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CUESTIONES GENERALES.
Los arts.144 a 146 del Cdigo penal de 1995 contienen una regulacin del
aborto punible notablemente ms satisfactoria que la de los arts.411 y siguientes
de su antecesor, el Cdigo penal de 1944/ 73. Esencialmente, se reducen las
modalidades tpicas al aborto ocasionado por tercero, con o sin consentimiento de
la mujer, y al ocasionado por la misma embarazada, siempre fuera de los supues-
tos legales. Estas son las conductas objeto de nuestro estudio. Sin embargo pare-
ce conveniente hacer mencin de los supuestos que han dejado de tener relevan-
cia penal despus de la aparicin del nuevo CP de 1995.
Dejan de ser tpicas las conductas de expedicin de abortivos y de difusin
de prcticas abortivas, lo que ha sido acogido favorablemente por la doctrina'.
Tambin se ha visto con buenos ojos la desaparicin de las cualificaciones que
acompaaban a los tipos bsicos de aborto, esto es, las agravaciones especficas
de profesionalidad y habitualidad, y el tipo cualificado por el resultado de muer-
te o lesiones graves de la mujer.
Finalmente, y en consonancia con la desaparicin del delito de infantici-
dio, se suprime tambin la figura atenuada del aborto "honoris causa".
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EL DELITO DEL ABORTO. LA MODIFICACIH DE INDICACIOHES
7 Esta es la tesis que sostiene el Tribunal Constitucional, que parte de que el art.l S utiliza un
concepto de vida humana en sentido biolgico, de donde se deriva que su tutela no puede limitarse a
una fase de esa vida, sino que debe abarcarla desde la gestacin. Vid. la STC 53/ 1985. En un sentido
similar, por todos, CARBONELLI GONZLEZ CUSSAC en VIVES ANTN (coord.):
Comentarios, l. cit. pgs.769 y siguiente; LAURENZO COPELLO en DEZ RIPOLLS/ GRACIA
MARTN (coords. ): Comentarios, PE. l. cit. pg.280.
8 Cfr. CARBONELLI GONZLEZ CUSSAC en VIVES ANTN (coord.): Comentarios, l.
cit. pgs.767 y siguiente.
9 Cfr. CARBONELLI GONZLEZ CUSSAC en VIVES ANTN y otros: PE. cit. pg.98; los
mismos autores en VIVES ANTN (coord.): Comentarios, l. cit. pg.769.
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LECCIONES DE DERECHO SANITARIO
1O Vid. por todos CARBONELLI GONZLEZ CUSSAC en VIVES ANTN y otros: PE. cit.
pgs.99 y siguientes; los mismos autores en VIVES ANTN (coorcl.): Comentarios, l. cit. pgs.770
y siguientes; DEZ RIPOLLI~S: Fundamento, cit. pg.47; GARCA VITORIA: El tipo bsico de
aborto. cit. pg.78; GMEZ PAVN: Tratamientos mdicos: su responsabilidad penal y civil.
Barcelona, 1997, pg.229; LAURENZO COPELLO en DEZ RIPOLLS/ GRACIA MARTN
(coords.): Comentarios, PE. l. cit. pgs.292 y siguiente.
11 Cti. ampliamente GMEZ PAVN: Tratamientos mdicos, cit. pgs.223 y siguientes.
!2 A estos problemas aluden, entre otros, CARBONELLI GONZLEZ CUSSAC en VIVES
ANTN (coord.): Comentarios, l. cit. pg.771; GMEZ PAVN: Tratamientos mdicos, cit.
pg.227. La imposibilidad de probar el embarazo en fases tan tempranas dejara nicamente abierta la
posibilidad de sancionar por tentativa que, adems, no constando la existencia cierta ele un embrin.
sera in idnea. Las eludas sobre la punicin ele esta clase ele tentativa en el CP de 1995 hara aun menos
probable la sancin ele estas conductas.
13 Cfr. CARBONELLI GONZLEZ CUSSAC en VIVES ANTN (coord.): Comentarios, l.
cit. pgs.770 y siguientes.
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EL DELITO DEL ABORTO. LA MODIFICACI~< DE INDICACIONES
sario que la criatura tenga existencia biolgica propia y viabilidad intrauterina (los
embarazos extrauterinos llegan a trmino en uno de cada dos mil casos, probabi-
lidad tan baja que pennite afirmar que su aborto es atpico por falta de una cria-
tura viable 14 , aunque HUERTA TOCILDO", entre otros, considera que es tpico
pero justificable por el grave peligro para la vida de la madre), es decir, ha de ser
capaz de continuar formndose en el tero materno hasta llegar al nacimiento.
De acuerdo con la Ley 35/ 1988, de 22 de noviembre, sobre reproduccin
asistida humana, preembrin es el grupo de clulas resultante de la divisin pro-
gresiva del vulo desde que es fecundado hasta aproximadamente catorce das
ms tarde, cuando anida establemente en el interior del tero; embrin es la fase
de desarrollo embrionario que seala el origen e incremento de la organognesis
o formacin de los rganos humanos, y cuya duracin es de unos dos meses y
medio ms; feto es la fase ms avanzada del desarrollo embriolgico, cuando el
nuevo ser tiene apariencia humana y rganos formados, que maduran paulatina-
mente preparndose para asegurar su viabilidad y autonoma despus del parto.
Segn lo que hemos visto hasta ahora, por tanto, son objeto de proteccin
penal en el delito de aborto el embrin y el feto, pero no el preembrin, que reci-
be una tutela parcial en los arts.l59 y siguientes, relativos a la manipulacin gen-
tica. Y decimos parcial porque los nuevos delitos relativos a la manipulacin
gentica no suponen un adelantamiento de la proteccin penal a fases de desarro-
llo embrionario anteriores a la anidacin del vulo fecundado en el tero materi-
no, antes bien, lo que se pretende es proteger la intangibilidad e inalterabilidad del
patrimonio gentico humano, as como la propia identidad del ser humano. Como
se ver en otra ponencia, lo que se criminaliza es la alteracin del genotipo
mediante una utilizacin abusiva de las tcnicas genticas, o los ataques a la iden-
tidad mediante tcnicas de clonacin o de seleccin de la raza, y no al preembrin
en s y por s mismo considerado' 6
Una vez detenninado el lmite inferior de la proteccin penal de la vida
prenatal conesponde delimitar su lmite superior, es decir, el instante en que la
vida dependiente, tutelada por el delito de aborto, se convierte en vida indepen-
diente, pasando a ser protegida por el homicidio y los dems delitos contra la vida
humana independiente.
El momento en que comienza la vida humana independiente es discutido.
Para unos, comienza ya en el momento del parto, de fom1a que si se causa la
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17 Vid. entre otros. CARBONELLI GONZLEZ CUSSAC en VIVES y otros: PE. cit. pg.:
QUINTANO RIPOLLS: Tratado de la Parte especial del Derecho penal. Tomo l. Madrid, 1950.
pgs. 79 y siguientes. Esta es la posicin adoptada tambin por la jurisprudencia dominante.
IS As, entre otros, GRACIA MARTN en DEZ RIPOLLS/ GRACIA MARTN:
Comentarios, PE. l. cit. pg.39.
l9 En VIVES ANTN y otros: PE. cit. pgs.33 y siguiente: y en VIVES ANTN (coord.):
Comentarios, l. cit. pg. 704.
20 En DEZ RIPOLLS/ GRACIA MARTN (coords.): Comentarios, PE. l. cit. pgs.39 y
siguiente.
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21 En este sentido, pero en relacin con el delito de homicidio, etr. GRACIA MARTN en DEZ
RIPOLLS/ GRACIA MARTN (coords.): Comentarios, PE. l. cit. pgs.45 y siguiente.
22 Cfr. GMEZ PAVN: Tratamientos mdicos, cit. pg.228.
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23 Por supuesto, siempre que se den las condiciones requeridas para ello. que de acuerdo con el
art.81 son las siguientes:
1". Que el condenado haya delinquido por primera vez.
2". Que la pena impuesta, o la suma de las impuestas en una misma sentencia, no sea supe-
rior a los dos aos de privacin de libertad.
Y 3". Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo
imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas.
24 Cfr. LAURENZO COPELLO en DEZ RlPOLLS/ GRACIA MARTN (coords.):
Comentarios, PE. l. cit. pg.283.
25 Cfr. GMEZ PAVN: Tratamientos mdicos, cit. pgs.227 y siguiente; LAURENZO
COPELLO en DEZ R!POLLS/ GRACIA MARTN (coords.): Comentarios, PE. l. cit. pgs.295 y
siguiente.
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EL DELITO DEL ABORTO. LA MODIFICACIN DE INDICACIONES
Es posible la comisin por omisin, con los requisitos del art.ll"'. La posi-
cin de garante, necesaria para sancionar por un delito en comisin por omisin,
podra concurrir en el mdico de guardia que, al recibir una paciente en proceso
de aborto espontneo, omite conscientemente las medidas adecuadas para impe-
dirlo. No parece conveniente, sin embargo, castigar por aborto en comisin por
omisin al padre que, conociendo la decisin de la mujer de abortar, no hace nada
por impedirlo. En el contexto de una legislacin que no concede relevancia algu-
na a su opinin, ya que su consentimiento no es relevante en las indicaciones y su
falta de consentimiento no agrava el aborto punible, es desproporcionado impo-
nerle un especial deber de tutela. La conducta del padre, adems, tampoco sera
constitutiva de un delito de omisin del deber de impedir delitos, recogido en el
art.450", ya que esta figura se circunscribe a los delitos que afecten a las perso-
nas, cualidad que no tiene el embrin o feto, que no es persona. El mismo argu-
mento excluye la aplicacin del delito de omisin del deber de socorro, que se
contiene en el art.l95 2', ya que este tipo exige expresamente que sea una persona
quien se encuentre en peligro grave y manifiesto.
No existe ninguna limitacin en cuanto a los medios utilizados, por lo que
son tpicos todos los medios idneos para producir el aborto, sean materiales o
morales".
26 Art.ll: "Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se enten-
dern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdi-
co del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar
la omisin a la accin:
a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omiten te haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegi-
do mediante una accin u omisin precedente".
27 Art.450: "l. El que, pudiendo hacerlo con su intervencin inmediata y sin riesgo propio o
ajeno, no impidiere la comisin de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud,
libertad o libertad sexual, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos si el delito
fuera contra la vida, y la de multa de seis a veinticuatro meses en los dems casos, salvo que al delito
no impedido le correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondr la pena inferior en grado
a la de aqul.
2. En las mismas penas incurrir quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus
agentes para que impidan un delito de los previstos en el apartado anterior y de cuya prxima o actual
comisin tenga noticia".
28 Art.l95: "l. El que no soconicre a una persona que se halle desamparada y en peligro mani-
fiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, ser castigado con la pena de
multa ele tres a doce meses.
2. En las mismas penas incurrir el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgen-
cia auxilio ajeno.
3. Si la vctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omiti el auxilio,
la pena ser de prisin ele seis meses a un ao y multa de seis a doce meses, y si el accidente se debie-
re a imprudencia, la de prisin de seis meses a dos aos y multa de seis a veinticuatro meses".
29 Vid. la STS 11 junio 1986.
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La doctrina mayoritaria considera que las indicaciones del aborto son cau-
sas de justificacin, lo que excluye la antijuridicidad de la conducta. La presencia
de estos supuestos especficos de justificacin no cierra las puertas a las eximen-
tes genricas, y en especial al estado de necesidad'": el Tribunal Supremo aplic
el estado de necesidad en un caso de angustia econmica que detennin la deci-
sin de la mujer de abortar15 Ahora bien, no es aceptable que la eximente se apli-
que cuando falta el consentimiento de la embarazada, es decir, cuando ella misma
ha decidido asumir el peligro renunciando as a su derecho a abortar. Su libertad
se une aqu a la vida del feto en el mismo fiel de la balanza.
En materia de culpabilidad, se plantea la posible aplicacin de la agravante
genrica de precio, recompensa o promesa (art.22. 31''), cuando medie una contra-
prestacin econmica en la prctica del aborto, lo que ser el caso ms frecuente.
Ya por cuanto se refiere al iter criminis, a diferencia de CARBONELL/
GONZLEZ CUSSAC\ consideramos posible sancionar a la mujer por tentati-
va de aborto cuando exista comienzo de ejecucin por un tercero no seguido del
resultado de muerte del feto, aunque obviamente la pena deber degradarse a par-
tir de la sancin prevista en el mi.l45. 2.
Es posible el desistimiento, que puede producirse tanto por la intenupcin
voluntaria de las maniobras abortivas antes de que se contemplen las necesarias
para producir la muerte del feto (por ej., se apreci en un caso en que se introdu-
jo una aguja de calceta en la vagina y se retir sin llegar al tero, pese a que das
despus se produjo el aborto, porque no pudo probarse la relacin de causalidad
entre los dos hechos 1 '), como por la realizacin de actos positivos que eviten el
resultado (cuando despus de suministrar una sustancia abortiva se acude al hos-
pital o se suministra un antdoto para detener el proceso de expulsin del feto"').
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LECCIONES DE DERECHO SANITARIO
Autoaborto
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EL DELITO DEL ABORTO. LA MODIFICACIN DE INDICACIONES
la portadora del bien jurdico objeto de tutela. Esta especial relacin que une a la
mujer con el nasciturus conduce a que el conflicto originado por su voluntad de
interrumpir la gestacin la afecte de un modo especial que no trasciende a terceros44
El fundamento de la menor penalidad prevista en el mi.l4 5. 2 debe verse,
pues, en una circunstancia personal basada en la menor exigibilidad de la conducta.
En materia de tipicidad no existen diferencias con el tipo bsico, as que
son aplicables aqu las observaciones que hemos realizado al hilo del anlisis del
abmio con consentimiento de la mujer.
La diferencia ms importante reside en el aspecto subjetivo, ya que queda
expresamente excluida la punicin de la embarazada cuando causa su propio abor-
to por imprudencia, de acuerdo con el art.l46.3 45 . La conducta slo puede ser
dolosa, y el consentimiento a que se refiere el nm.2 del ati.l45 libre y espont-
neo, ya que si est viciado no da lugar a responsabilidad de ningn tipo".
44 Por todos, VALLE MUIZ en QUINTERO OLIVARES (dir.): Comentarios, cit. pg.722.
4 5 El art.146 sanciona a quien ocasiona por imprudencia grave un aborto, especificando el
nm.3 que "la embarazada no ser penada a tenor de este precepto".
4 6 Como ponen de relieve CARBONELLI GONZLEZ CUSSAC en VIVES ANTN
(coord.): Comentarios, l. cit. pg.774.
4 7 Cti. CARBONELLI GONZLEZ CUSSAC en VIVES ANTN (coord.): Comentarios, l. cit.
pg.772; VALLE MUIZ en QUINTERO OLIVARES (dir.): Comentarios, cit. pgs.720 y siguiente.
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Aborto imprudente
51 El art.411 del CP 1944/73 exiga que el autor obrara "de propsito'', lo que serva como argu-
mento fundamental para negar la punicin del aborto imprudente.
52 La STS 20 septiembre 1993 se refiere a un supuesto paradjico en el que un hombre golpe
y luego degoll a su mujer embarazada porque ella insista en su voluntad de abortar.
53 LAURENZO COPELLO en DEZ RIPOLLS/ GRACIA MARTN (coords.):
Comentarios, PE. l. cit. pg.299.
54 Cfr. CARBONELLI GONZLEZ CUSSAC en VIVES ANTN (coord.): Comentarios, l.
cit. pg.774.
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LECCIONES DE DERECHO SANITARIO
Concursos
Si a consecuencia de las maniobras abortivas sobreviene la muetie o lesio-
nes de la mujer, el delito de aborto, con o sin consentimiento, entrar en concur-
so ideal con el correspondiente delito de homicidio o lesiones, doloso o culposo
segn corresponda.
Si media violencia en el aborto no consentido, y de ella se derivan lesio-
nes para la mujer que superen lo que es propio del ejercicio de la fuerza asociada
al hecho de doblegar su voluntad, deber aplicarse el delito de lesiones en con-
curso medial o ideal, en funcin de los casos: habr concurso medial si la violen-
cia se ejerce en un momento previo al aborto, e ideal si las mismas violencias que
ocasionan las lesiones producen tambin el aborto.
Cuando el consentimiento se obtiene mediante amenazas, habr un con-
curso de leyes por consuncin que desplazar al delito de amenazas en favor del
tipo agravado de aborto, ya que la intimidacin es consustancial a la agravacin.
Se plantea un problema de dificil solucin cuando el autor quiere provo-
car un aborto que queda en grado de tentativa pero el feto sufre alguna de las lesio-
nes contempladas en el art.l57, que sanciona al "que, por cualquier medio o pro-
cedimiento, causare en un feto una lesin o enfennedad que perjudique grave-
mente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara fsica o ps-
quica ... con pena de prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin especial para
ejercer cualquier profesin sanitaria, o para prestar servicios de toda ndole en cl-
55 Cfr. GARCA ARN/ LPEZ GARRIDO: El Cdigo penal de 1995 y la voluntad del
legislador. Madrid, 1995. pgs.92 y siguiente. En el mismo sentido, LAURENZO COPELLO en
DEZ RIPOLLS/ GRACIA MARTN: Comentarios, PE. l. cit. pgJOO: VALLE MUIZ en QUIN-
TERO OLIVARES (dir.): Comentarios, cit. pg.723.
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58 Cfr. por todos ARROYO ZAPATERO: Prohibicin del aborto y Constitucin. "RFDUC"
nm.3. 1980, pgs.74 y siguientes; GMEZ PAVN: Tratamientos mdicos, cit. pg.220.
59 As, GRACIA MARTN en DEZ RIPOLLS/ GRACIA MARTN: Comentarios, PE. l. cit.
pgs.645 y siguiente.
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dentes. pues la tentativa de abmio no capta por s sola el desvalor total del suce-
so: no capta ni el dolo eventual de lesiones ni el resultado de lesiones, ya que ni
uno ni otro estn comprendidos en el dolo de aborto, ni, en su caso, la impruden-
cia con respecto a las lesiones, y las lesiones por s solas no captan tampoco el
clesvalor de accin del aborto.
LA MODIFICACIN DE INDICACIONES.
60 Cfr. Carbonell Mateu/Gonzlez Cussac en Vives Antn (coordinador): Derecho Penal. Parte
Especial, pg. 775 y siguientes.
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ANEXO I
Jurisprudencia
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LECCIONES DE DERECHO S/\NITARIO
4R
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ANEXO Il
Bibliografia
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