Vous êtes sur la page 1sur 34

O DIREITO E O PROBLEMA DO FETICHISMO

INSTITUCIONAL NO PENSAMENTO DE
ROBERTO MANGABEIRA UNGER

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy *

RESUMO:
O presente ensaio centra-se em problemas da reflexo jurdica; sintetizando o pensamento de
Roberto Mangabeira Unger, no que se refere experincia do direito, propondo que o direito se
afaste de um ensimesmamento de contedo idealizante, e que se disponha a finalmente realizar o
papel de transformao social.
PALAVRAS-CHAVE: Problemas da Reflexo Jurdica. Ensimesmamento de Contedo
Idealizante. Transformao Social.

ABSTRACT:
This essay focuses on problems of legal analysis, synthesizing the thought of Roberto Mangabeira
Unger, in relation to the experience of law, proposing that law move away from an idealized
absorption content, and who is willing to finally make the role of social transformation.
KEYWORDS: Legal Problems of Reflection. Absorption Content idealizing. Social
Transformation.

O direito e o fetichismo institucional e estrutural que o paralisam so

alguns dos temas que Roberto Mangabeira Unger desenvolve em um de seus

livros mais conhecidos, What should legal analysis become. A obra foi vertida para

o portugus com o ttulo de O Direito e o Futuro da Democracia1. publicao da

Boitempo Editorial. A traduo de Caio Farah Rodriguez e de Marcio Soares

Gandchamp. Houve consultoria do prprio Mangabeira. Trata-se de texto centrado

em problemas da reflexo jurdica; pode-se dizer que se trata do livro que melhor

sintetiza o pensamento de Roberto Mangabeira Unger, no que se refere

experincia do direito. Mangabeira prope que o direito se afaste de um

*
Professor do Programa de Mestrado em Direito da Universidade Catlica de Braslia.
1
Doravante a verso ser citada como DFD.
2

ensimesmamento de contedo idealizante, e que se disponha a finalmente realizar

o papel de transformao social.

Sugere iniciamente que os especialistas devam ser convencidos, no

sentido de que abandonem a obscurido dos debates internos e particularizados,

em favor de discusso que conduza a planos mais elevados de instncias

criativas, ricas em imaginao institucional. Discusses tpicas, endgenas, de

filosofia analtica, centradas em problemas de antinomias e lacunas, ou ainda

afetas filosofia da linguagem, marcadas por discurso que se pretende lgico,

mas que substancialmente vazio, so refratrios advertncia de Holmes Jr.,

para quem o direito no lgica; experincia. E tem uma funo que transborda

os debates em torno de si mesmo. Segundo Mangabeira:

Para adquirirmos a liberdade de criar futuros alternativos para a sociedade com


clareza e ponderao, devemos ser capazes de imagin-los e de discut-los. Para
que os imaginemos e discutamos eficazmente, devemos adentrar reas
especializadas do pensamento e da prtica. Devemos transformar essas
especialidades por dentro, modificando a sua relao com o debate pblico numa
democracia. Devemos convencer os especialistas a renunciar a parte da autoridade
superior que eles nunca propriamente possuram, trocando essa falsa autoridade
por um estilo de colaborao entre especialistas tcnicas e pessoas comuns.2

Mangabeira sugere que especialistas abram mo de suposta autoridade

que provavelmente nunca possuram propriamente; dos especialistas um projeto

genuinamente democrtico exigiria um outro estilo de colaborao. O que o direito

pode fazer na construo de um mundo novo? Outorga-se novo papel para o

direito. A imaginao institucional necessita de ferramentas; despreza iluso

romntica, fomenta a traduo da esperana em viso. O direito tem muito mais a

2
UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito e o Futuro da Democracia. So Paulo:
Boitempo, 2004. Traduo do ingls para o portugus por Caio Farah Rodriguez e Marcio Soarez
Grandchamp, p. 9.
3

dizer e a fazer do que plasmar-se em fices e em problemas de presunes

legais3. O plano do livro d as linhas gerais da concepo de direito em favor de

um projeto democrtico:

O intuito deste livro dita sua organizao. O livro se inicia pelo desenvolvimento
de um ponto de vista experimentalista e democrtico a partir do qual se podem
julgar as oportunidades intelectuais e polticas da atualidade. Discute por que a
imaginao institucional necessita de novas ferramentas e qual trabalho podemos
esperar realizar com elas. O livro ento se volta para o direito e para o pensamento
jurdico como fonte dessas ferramentas. O passo inicial mostrar como a vocao
caracterstica do direito, com seu potencial democratizante no aproveitado,
permaneceu presa aos constrangimentos impostos por estruturas e supersties
institucionais.4

O direito deve explorar possibilidades institucionais. Princpios metafsicos

de justia e frmulas conhecidas de economia de mercado devem se aproximar,

nada obstante ambas representarem dois construdos ideologizantes, da cincia

jurdica e da economia aplicada. Mangabeira imagina zona de convergncia que

avizinhe condies de progresso material e emancipao individual. A reflexo

jurdica poderia ser o fio condutor dessa proposta. Um fetichismo institucional

obstaculiza a atuao do direito, confinando-o; o culto ao passado, a ditadura de

suposta superioridade dos antigos, a imobilizao em face do que arraigado, o

medo do futuro, do novo. Para Mangabeira:

Um dos inimigos do experimentalismo democrtico o fetichismo institucional: a


crena de que concepes institucionais abstratas, como a democracia poltica, a
economia de mercado e uma sociedade civil livre, tm uma expresso
institucional nica, natural e necessria. O fetichismo institucional um tipo de
superstio que permeia a cultura contempornea. Ele penetra cada uma das
disciplinas mencionadas anteriormente, e informa a linguagem e os debates da
poltica comum. A idia de esclarecimento, ora antiquada, seria, hoje, mais bem
aplicada a esforos para afastar o fetichismo institucional que vicia doutrinas
ortodoxas em cada uma das disciplinas sociais. Afast-lo seria o trabalho em

3
MARTINEZ, Ernesto Eseverri. Presunciones Legales y Derecho Tributario. Madrid:
Marcial Pons, 1995.
4
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 10.
4

tempo integral de uma gerao de crticos sociais e cientistas sociais.5

O referido fetichismo qualifica preconceitos que sugerem que as

formulaes jurdicas que conhecemos so dadas, e no construdas. Segundo

Mangabeira, em outro contexto, a pobreza das idias disponveis nossa maior

inimiga. Somos escravos de uma teoria social estagnada, marcada por hierarquias

muito rgidas, e que relegam pequeno espao imaginao. O inconformismo de

Mangabeira lembra-nos que os modelos que vivemos podem ser alterados.

Democracia representativa e economia de mercado, por exemplo, seriam

instncias que poderiam se organizar por intermdio de modelos distintos; ao

direito caberia formular esses novos modelos, e no simplesmente elogiar as

frmulas existentes. Para Mangabeira, o fetichismo institucional o grande inimigo

espiritual do impulso experimentalista. A adeso que o fetichismo institucional

recebe decorre da percepo falsa de que se tem de que o direito tal como

presentemente conhecido seria o resultado de uma evoluo, espelhando e

qualificando as melhores instituies que se poderia imaginar. Assim,

O fetichismo institucional adquire hoje uma respeitabilidade pseudocientfica


mediante uma idia em grande medida implcita, mas persuasivamente influente: a
noo da convergncia para um conjunto nico de melhores prticas disponveis
no mundo todo. De acordo com essa idia, a evoluo institucional do mundo
moderno mais bem entendida como uma aproximao, por tentativa e erro, s
nicas instituies polticas e econmicas que se provaram capazes de conciliar
prosperidade econmica e um cuidado satisfatrio com liberdade poltica e segu-
rana social. Variaes nas estruturas institucionais de sociedades contemporneas
bem-sucedidas so reais, porm secundrias; se alguma concluso possvel,
que elas tendem a se tornar mais limitadas medida que as lies implacveis da
experincia deixam cada vez menos espao para a imaginao reconstrutiva6

O fetichismo do passado obstaculiza a funo criadora do direito. Eventuais

5
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 17.
6
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 18-19.
5

modelos de associao entre o governo e as empresas poderiam ser utilizados,

nada obstante preceitos rgidos de que no haveria limites para a estabilidade no

emprego, bem como para com direitos adquiridos que apenas atendem a grupos

privilegiados da fora da trabalho. Observa-se conservadorismo institucional que

nega todas as frmulas inovadoras, a exemplo de modelos de educao contnua

junto s empresas ou, de um ponto de vista mais radical, de novos modelos de

herana, que Mangabeira chama de herana social, e que explorou em vrias

obras que escreveu. Essa herana social definida:

Contas sociais estabelecidas pela sociedade em nome de cada indviduo deveriam


(...) substituir progressivamente a herana privada. Uma parcela dessas contas
representaria pretenses incondicionais oponveis ao Estado para a satisfao de
necessidades mnimas e universais. Outra parcela seria adequada circunstncia
individual. E ainda outra parcela poderia ser concedida como uma recompensa por
potencial comprovado ou realizaes. Uma parte poderia consistir na proviso de
servios por um aparato pblico unitrio, no modelo tradicional do Estado de
bem-estar. Outra parte poderia resultar em pontos a serem gastos pelo indivduo,
por sua prpria vontade ou com a aprovao de curadores, entre prestadores de
servio concorrentes. O propsito principal de tais contas seria a educao,
orientada para a aquisio de habilidades prticas e conceituais e que continuasse
durante toda uma vida ativa. A escola assumiria a sua misso precpua numa
sociedade democrtica de resgatar a criana e o adulto de sua famlia, sua classe,
seu pas, seu perodo histrico e mesmo da sua personalidade, e de prover-lhe
acesso a experincia desconhecida.7

Outro exemplo de fetichismo institucional poderia ser encontrado no culto

cvico que o pensamento norte-americano devota constituio daquele pas. O

que no est no texto constitucional (ou nas possveis e plausveis interpretaes

que possam ser dadas constituio) simplesmente no existiria no mundo ftico;

e se h frmulas melhores, que no se encontram no texto constitucional norte-

americano, porque realmente no seriam formulaes adequadas. De tal modo,

ainda segundo Mangabeira:

7
Ibidem, p. 26.
6

Considere, por exemplo, a atitude da doutrina constitucional americana, que


representa um exemplo extremo de anlise jurdica racionalizadora com relao
interpretao constitucional. No h lugar nessa atitude para a possibilidade
segundo a qual o tipo de democracia de que o pas precisa seja tal que as
estruturas da Constituio norte-americana no consigam assimilar sem uma
ampla reviso. Se um certo tipo de democracia o melhor, deve ser possvel
encontr-lo na Constituio. Se no for possvel, de uma maneira ou de outra,
encontr-lo na Constituio, no deve ser to bom quanto parece Considere, por
exemplo, a atitude da doutrina constitucional americana, que representa um
exemplo extremo de anlise jurdica racionalizadora com relao interpretao
constitucional. No h lugar nessa atitude para a possibilidade segundo a qual o
tipo de democracia de que o pas precisa seja tal que as estruturas da Constituio
norte-americana no consigam assimilar sem uma ampla reviso. Se um certo tipo
de democracia o melhor, deve ser possvel encontr-lo na Constituio. Se no
for possvel, de uma maneira ou de outra, encontr-lo na Constituio, no deve
ser to bom quanto parece.8

Mas h muito mais a se esperar do direito constitucional. Reformas

radicais exigem a concepo de um direito constitucional que possibilite a

transparncia do governante. bem como um conjunto de tcnicas organizacionais

que d espao para a imaginao institucional. Nesse sentido, Mangabeira critica

o constitucionalismo que vivemos, que nomina de constitucionalismo de impassse

deliberado, e que no d espao para a causa democrtica. O imobilismo

instrumento de defesa, justifica-se em um passado imaginrio e idealizado.

Apresenta-se como muralha protetora de conquistas histricas. Dirige a atuao

presente, ameaando a imaginao institucional, que reputa de subversiva e de

inimiga da democracia. Apoia-se em presunes tericas de grande efeito retrico,

a exemplo de proibio do retrocesso ou de constituio dirigente9, de forte apelo

na tradio continental europia, e com grande ressonncia na discusso jurdica

brasileira contempornea. Especialmente, Mangabeira critica a formulao dos

freios e contrapesos, que radica na doutrina da tripartio dos poderes, que

8
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 78.
9
CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993.
7

objetivamente presta-se para reduzir as funes transformadoras do poder

estatal10. Mangabeira prega um novo modelo de direito constitucional, totalmente

refratrio experincia que conhecemos e com a qual comungamos:

Um direito constitucional favorvel ao engajamento do eleitorado universal na


resoluo rpida de impasse entre rgos do Estado deve tomar o lugar de um
direito constitucional simptico desacelerao da poltica. Entre os mecanismos
de tal constitucionalismo alternativo podem estar a combinao de formas
pessoais plebiscitrias e parlamentares de poder, o recurso a plebiscitos e
referendos e a facilidade para convocar eleies antecipadas pela iniciativa de
qualquer poder do Estado. Uma estrutura jurdica da poltica eleitoral favorvel a
um aumento contnuo do nvel de mobilizao poltica popular pode tomar o lugar
da que transforma a poltica eleitoral numa interrupo ocasional e menor da vida
prtica. Entre seus instrumentos podem estar regras de voto obrigatrio, livre
acesso de uma gama ampla de partidos polticos e movimentos sociais aos meios
de comunicao de massa, o financiamento pblico de campanhas polticas e o
fortalecimento de partidos polticos.11

A recente experincia constitucional brasileira exemplo muito ntido da

preocupao de Roberto Mangabeira para com o fetichismo das instituies.

Canonizou-se o texto constitucional de 1988. Deu-se-lhe o epteto de a

constituio cidad. s emendas constitucionais, necessrias para o

funcionamento das instituies, num mundo que se transforma, outorgou-se a

perfdia e o assalto democracia. De uma certa forma, pretende-se o tombamento

do texto constitucional, condenando-se as geraes presentes e futuras aos erros,

acertos e idiossincrasias que marcaram a experincia constituinte que seguiu

queda da ordem militar. No se pode questionar a originalidade e a origem do

texto constitucional presente. Historicismo ingnuo nos faz prisioneiros de um

tempo passado.

E Mangabeira, concomitantemente inovao nas frmulas de direito

10
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 28.
11
Idem.
8

pblico, prope tambm novos modelos institucionais para a sociedade civil,

renunciando explicitamente modelos clssicos de direito privado, de feio

romana, e de penetrao em nossa cultura jurdica por fora das influncias alem

e francesa, e que instrumentalizam a desigualdade que se quer combater:

Um sociedade desorganizada ou organizada desigualmente no pode se


reinventar. Sua discusso de futuros alternativos viria apaticamente de livros, em
vez de vigorosamente dos experimentos e debates localizados de movimentos e
associaes concretos. Abandonar as exigncias organizacionais da sociedade
civil aos instrumentos tradicionais do direito privado significa resignar-se a
organizao marcadamente desigual. Os mecanismos facilitadores do contrato e
do direito privado sero usados por aqueles que, em certo sentido, j so organi-
zados. Os organizados podem encontrar em sua associao juridicamente
sancionada reforo para sua vantagem preexistente.12

A reflexo tambm vlida para desenhos de direito social, a exemplo do

direito do trabalho, que Mangabeira exemplifica com os modelos clssicos de

sindicalizao que conhecemos. A questo sindical, centrada na velha dicotomia

das categorias profissionais e econmicas, com a presena do Estado na gerncia

e no controle, herana das polticas de Vargas, problema comum, que exige

enfrentamento. Para Mangabeira:

Quando a fora de trabalho da sociedade permanece segmentada hierarqui-


camente, a sindicalizao tradicional, por exemplo, na forma de um regime
contratualista de direito do trabalho, ter, com maior probabilidade, vida ativa nas
mos dos trabalhadores relativamente privilegiados que mantm empregos na
indstria de capital intensivo. Uma vez sindicalizados, esses trabalhadores
descobriro que partilham interesses comuns com seus empregadores contra a
maioria desorganizada. Eles podem desenvolver prticas cooperativas com os
chefes no local de trabalho que parecero tornar a sindicalizao suprflua. A
sindicalizao parcial se provar, no final, a transio para um estgio em que
trabalhadores relativamente privilegiados no mais desejaro sindicatos, e
trabalhadores relativamente desprivilegiados nunca os instituiro.13

Ao que parece, Mangabeira insinua um direito social livre dos

12
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 29.
13
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 29.
9

constrangimentos do Estado e da iniciativa privada. Tudo possvel. Mangabeira

renega e critica venerao fetichista do que contingencial, to-somente, e que

deve ser visto como arranjo meramente transitrio e falvel. Seria o caso, por

exemplo, da presuno de neutralidade que insiste em marcar alguns setores do

pensamento jurdico contemporneo. A neutralidade, que outro cientista social,

Michel Lwy, chama de neutralidade de enuco, , para Mangabeira, uma

neutralidade falsa:

Nenhuma ordem institucional, contudo, pode ser neutra entre formas de vida; ela
pende a balana numa direo ou noutra. A falsa meta da neutralidade obstrui o
caminho do objetivo verdadeiro da diversidade experimental por ser dominada
pela venerao fetichista do que deveriam ser consideradas estruturas falveis e
transitrias.14

Deve-se abandonar neutralidade que objetivamente no existe e que

subjetivamente nada nos acrescenta. No se pode ser neutro em um trem que se

movimenta15. Experincias estranhas nossa podem nos instrumentalizar na

concepo de novas frmulas; para Mangabeira, as sociedades mais bem-

sucedidas so as melhores pilhadoras e recombinadoras.16

A avaliao de outros modelos ferramenta indispensvel para que

pensemos alternativas. Em nicho estritamente jurdico, prossegue Mangabeira,

observa-se interrupo no desenvolvimento do direito, que teve como resultado

nossa incapacidade em transformarmos a anlise jurdica em imaginao

institucional. Mangabeira exemplifica a assertiva com a experincia norte-

americana: o experimentalismo seria a feio mais defensvel do excepcionalismo

que marca a vida poltica e cultural dos Estados Unidos da Amrica.

14
Ibidem, p. 31.
15
ZINN, Howard. You cant be Neutral on a Moving Train. Boston: Beacon Press, 2002.
16
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 34.
10

Mangabeira lembra-se de Thomas Jefferson e de John Dewey, a quem

reputa de os mais importantes pensadores norte-americanos, e que sempre teriam

tentado persuadir seus contemporneos de que havia alternativas17 (cf. DFD, p.

45). Thomas Jefferson, por exemplo, advogava um permanente regime de reviso

constitucional18. Para o pai da ptria norte-americana, textos constitucionais

deveriam ser refeitos a cada nova gerao. Incidentalmente, o que ocorre no

modelo norte-americano. que a reviso constitucional no resultado de

interveno direta no texto, por meio de emendas, que a estabilidade putativa da

common law repudia. A reviso constitucional norte-americana faz-se,

prioritariamente, por meio de alteraes de percepo, de interpretao, e nesse

sentido a Suprema Corte daquele pas protagoniza importantssimo papel,

especialmente porque fracionada entre o embate entre originalistas e ativistas;

aqueles primeiros prentendem um retorno literalidade e a rationale do texto

originrio; estes ltimos pretendem um aggionarmento da experincia

constitucional.

O direito exige mudanas, delas veculo. Quem levar adiante as

reformas que ele exige? H um agente que falta. Mangabeira parece duvidar do

fato de que a sociedade passivamente acompanhe um movimento de

reformulao institucional, que tenha como ponto de partida os atores do cotidiano

do judicirio. Qual o papel do judicirio numa sociedade democrtica? O juiz

mero guardio da lei, como sugere a tradio que radica em Montesquieu?

figura ativa, que impe nas decises sentimentos e averses pessoais, como

17
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 45.
18
JEFFERSON, Thomas. The Essential Jefferson. New York: Dover, 2008, p. 30.
11

sugeria o realismo jurdico e a jurisprudncia sociolgica? Para Mangabeira,

(...) nem mesmo os Estados Unidos, permitir que uma vanguarda de advogados e
juzes reconstrua de pouco em pouco suas instituies, sob o pretexto claro de
interpretar o direito. A massa de trabalhadores pode estar adormecida. As classes
instrudas e proprietrias no esto. Elas no permitiro que seus destinos sejam
determinados por um quadro restrito de reformadores missionrios, desprovidos
de limites. Elas colocaro esses reformadores em seu lugar, substituindo-os por
sucessores que no precisem mais ser colocados em seu lugar. O aprofundamento
do alcance e a ampliao do mbito da execuo complexa logo subtrairia do
judicirio sua legitimidade poltica e consumiria seus recursos prticos e
cognitivos. Alm do mais, em nome da autoridade para intervir de modo a melhor
assegurar o efetivo gozo de direitos, os juzes usurpariam uma parte cada vez
maior do autntico poder popular de autogoverno. Ento, o que devem fazer os
juzes, e o que fazem de fato? Algumas vezes, eles pareceram querer fazer todo o
possvel para sair ilesos: melhor alguma influncia sobre o fundo estrutural da
dominao do que nenhuma; melhor organizaes sociais marginais do que
organizao nenhuma.19

Simplesmente, no h quem possa levar adiante as reformas que so

necessrias e que traduziriam institucionalmente a imaginao que exige que nos

organizemos de outro modo. Pelo menos, luz das frmulas institucionais

existentes, herdeiras do regime de tripartio dos poderes, e da concepo

racional-iluminista de que o poder o freio do prprio poder. Quem ser o agente

da mudana, a parteira do novo mundo? Mangabeira prope que criemos esse

novo agente transformador:

A verdade que nenhum elemento do Estado atual suficientemente adequado,


em virtude de capacidade prtica ou de interveno poltica, para empreender o
trabalho de reconstruo estrutural e episdica. Falta a essa tarefa - como falta a
toda misso nova e sria no mundo - seu agente adequado. A melhor soluo ,
ento, forjar o novo agente: um outro rgo do governo, um outro poder do
Estado, concebido, eleito e dotado de recursos com o encargo expresso de
conduzir essa tarefa inconfundvel de garantia de direitos. Essa mudana, contudo,
demandaria a prpria abertura ao experimentalismo democrtico em que o direito
contemporneo e as democracias contemporneas se provaram to notavelmente
deficientes. Ela exigiria de ns, como advogados e cidados, que completssemos
a passagem do j realizado primeiro passo, de insistncia na efetividade do gozo
de direitos, ao segundo e ainda ausente passo de reimaginao e reconstruo

19
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 49.
12

institucional.20

Mangabeira incomoda-se tambm com o papel olmpico que o direito

pretende representar. O direito pretende-se responsvel por todas as mudanas,

mas no as enfrenta com a grandeza que a tarefa exige. Nas palavras de

Mangabeira, o direito encontra-se fascinado por um complexo de Atlas que impe

a si prprio21. No entanto, o direito permanece imvel, dizendo-se ocupado com

uma anlise jurdica de encantadores problemas imaginrios. Trata-se de modelo

de reflexo que tambm vicejou no modelo norte-americano, que Mangabeira bem

conhece. Mangabeira nomina esse modelo de pensamento de anlise jurdica

racionalizadora22. Para Mangabeira:

No existe tal coisa como o "raciocnio jurdico": uma parte imutvel de um corpo
imaginrio de formas de investigao e discurso, dotado de um ncleo permanente
de alcance e mtodo. O que temos so apenas estruturas institucionais
historicamente localizadas e discusses historicamente localizadas. No faz sentido
perguntar "Que a anlise jurdica?", como se o discurso (dos profissionais do
direito) a respeito do direito tivesse uma essncia imutvel. Ao lidar com esse
discurso, o que podemos corretamente perguntar "Sob que forma o recebemos e
no que devemos transform-lo?" (...) O discurso generalizante e idealizador das
polticas pblicas e princpios interpreta o direito como um empreendimento social
finalstico que procura alcanar esquemas abrangentes de dever moral e bem-estar.
Pela reconstruo racional, penetrando cumulativa e profundamente no contedo do
direito, acabamos por entender pedaos do direito como fragmentos de um esquema
inteligvel da vida em sociedade.23

Esse modelo, que Mangabeira critica, detm muito prestgio. Triunfa,

especialmente, nos Estados Unidos da Amrica24. Seria o caso, por exemplo, dos

modelos de controle de constitucionalidade, que Mangabeira identifica como

indicativo de um policiamento de reserva. Trata-se de discusso que se localiza

20
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 49.
21
Ibidem, p. 66.
22
Ibidem, p. 53.
23
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 53-54.
24
Ibidem, p. 55-56.
13

em concepes tericas ligadas ao formalismo e ao conceitualismo, triunfantes na

jurisprudncia norte-americana25, bem entendido, at o momento em que o

realismo jurdico desafiou os conceitos ento dominantes. Para Mangabeira:

O instrumento metodolgico dessa viso material do direito o repertrio de


tcnicas que conhecemos hoje, derrisoriamente, como formalismo e
conceitualismo. No devamos caracteriz-los como um preconceito dedutivista
rudimentar sobre a linguagem e a interpretao, pois eles fazem sentido no
contexto da idia de um contedo jurdico predeterminado de uma ordem livre.
Assim, o conceitualismo explora os conjuntos de regras e doutrinas inerentes aos
conceitos que estruturam o sistema de direitos - conceitos como a prpria
propriedade -, enquanto o formalismo deduz proposies inferiores de
proposies superiores. Prticas discursivas concebidas para vigiar as fronteiras
entre o direito distributivamente neutro e bom e o direito redistributivo e ruim
complementam esses mtodos bsicos. A principal dessas prticas de
policiamento a interpretao construtiva, que redescreve e revisa o direito ruim,
sempre que possvel do ponto de vista persuasivo, como direito bom. A prtica de
policiamento de reserva a declarao de inconstitucionalidade, que invalida os
casos de redistribuio pelo direito que no podem ser afastados pelo
aperfeioamento da interpretao. Ao empregar todos esses meios, a cincia
jurdica realiza sua tarefa essencial de representar num sistema de regras e noes
jurdicas o projeto de liberdade poltica e econmica, protegendo-o desse modo
contra deturpaes. Sua tarefa cientfica corresponde s suas responsabilidades
polticas26.

Mangabeira desconfia desse modelo. Essa prtica jurdica idealizante

sufocou o conflito social27. A assepsia de um direito que rejeite a interveno do

Estado, tal como se plasmou na Era Lochner da experincia norte-americana,

afastada por noes elementares de interesse pblico, justificativas da atuao

estatal. Do Estado, Mangabeira espera ao prospectiva; e Mangabria hoje

parte da mquina estatal, na qualidade de Ministro, do atual governo brasileiro.

Nas palavras de Mangabeira:

Nenhum elemento do interesse pblico parece mais importante do que o

25
DUXBURY, Neil. Patterns of American Jurisprudence. Oxford: Oxford University
Press, 2001.
26
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 60.
27
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 60.
14

compromisso de garantir s pessoas as condies prticas para gozar efetivamente


os direitos de cidados livres, agentes econmicos livres e indivduos livres. A
atividade regulatria e redistributiva do Estado ganha legitimidade e prova sua
ligao com o interesse pblico, por ter como sua a misso de satisfazer as
condies para o gozo efetivo de direitos.28

Nesse sentido, ao direito (com fundamento na atuao do Estado) caberia

tambm funo de redistribuio de recursos, um certo positivismo de combate,

progressista, que atenderia s vtimas da prpria produo do direito. O direito

possui uma papel, uma dinmica, uma funo. Pior sem ele. Por isso, segundo

Mangabeira:

Desse ponto de vista, o estilo cannico de doutrina jurdica pode ser uma mentira,
mas uma mentira nobre e necessria. Ela protege contra o pior e promete uma
modesta porm real melhora na condio daqueles que, sem essa ajuda, perderiam
mais.29

H vrios interesses em disputa. Uma sociedade pluralista se v refletida

na multiplicao de pontos de vista, em disputa permanente entre conflito e

acordo. Porm, fronteiras de equilbrio podem ser vagas e imprecisas. Por

exemplo, pergunta clssica, que remonta a animado debate alemo do sculo

XIX: por que codificar? De uma lado, a codificao modelo que se prope a

domar o poder dos juristas; nesse sentido, esforo legtimo e democrtico. Por

outro lado, e em sentido totalmente oposto, a codificao frmula que transforma

em mantra a doutrina desses mesmos juristas. Mangabeira alcana definio de

direito, no sentido de que se explicita este como uma expresso episdica de

compromisso prtico na presena de um conflito real. Vises ideais e interesses

materias eventualmente se enfrentam. No h como se fugir do trusmo.

Mangabeira recorreu noo medieval que opunha gubernaculum a

28
Ibidem, p. 66.
29
Ibidem, p. 71.
15

jurisdictio. Aquela primeira propiciaria a interveno eventual e corretiva que se

fazia, luz da lgica do prncipe, em uma desordem que exigia organizao.

Numa democracia espera-se que o direito deva ser compreendido como

instrumento prtico para regulamentao dos conflitos, por intermdio de regras

gerais, moderando-se embates previsveis, nos limites de compromissos nem

sempre revelados. O direito fruto de interesses e de conflitos. Reflete menos

princpios do que conexes polticas. De qualquer modo, direito e poltica dividem

o espao; a produo jurdica impregnada de presses. Assim, segundo

Mangabeira,

O pluralismo de grupos de interesse, como podemos cham-lo, representa o direito


como o produto de negociao e conflito entre grupos de interesse organizados.
Numa democracia, o locus principal, mas certamente no o nico, dessa atividade
de produo do direito o processo legislativo, com seu fundamento na poltica
partidria eleitoral. De forma mais silenciosa, a mesma rivalidade e acordo de
grupos pode ter lugar nas nomeaes para tribunais e agncias. De acordo com o
pluralismo de grupos de interesse, cada fragmento do direito representa um trofu
ou uma trgua num conflito contnuo entre grupos de interesse. Os resultados
jurdicos desse conflito permanecem legtimos na medida em que o procedimento
do conflito continue a satisfazer dois requisitos. O primeiro requisito que os
grupos em disputa joguem de acordo com as regras bsicas estabelecidas no
direito, principalmente o direito que define as estruturas da democracia
constitucional e da poltica eleitoral. O segundo requisito que nenhum dos
grupos esteja substancialmente suborganizado ou sub-representado. Se algum
grupo est suborganizado, a soluo de longo prazo organiz-lo e dar-lhe
representao, garantindo voz aos que no tm. A soluo de curto prazo
oferecer proteo ou compensao especial.30

Essa apreenso ftica do direito, enquanto instncia da poltica, conta

tambm com a percepo que o explorador do direito ter da matria que explora.

Ele sabe aonde quer chegar. Quando menciono explorador do direito refiro-me a

juzes, advogados, promotores, professores. So esses os protagonistas daquilo

que Mangabeira nomina de anlise jurdica racionalizadora. Mangabeira explica

30
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 73.
16

que h quatro razes que identificam esse modelo. Tem-se uma restrio contra os

usos de recursos analgicos. Defende-se um sistema de direitos que sugere a

arbitrariedade como andtodo prpria arbitrariedade. Observa-se um reformismo

conservador, pessimista, retrgrado. Centra-se o juiz no debate, o que qualifica

uma obsesso. O direito brasileiro parece todo concebido para se desdobrar em

mbito de judicirio. Quanto ao reformismo conservador, Mangabeira escreveu

que se trata de uma

(...) famlia de projetos polticos para a qual a anlise jurdica racionalizadora foi
aproveitada e da qual recebeu grande parte de sua energia e sentido. Quando no
mais pudermos compreender o mtodo generalizante e idealizador do pensamento
jurdico como uma exigncia do estado de direito, poderemos ainda entend-lo
como a ferramenta indispensvel de uma certa maneira para diminuir os males da
sociedade pelo aperfeioamento dos efeitos do direito. O trao caracterstico do
reformismo conservador a combinao de compromisso com objetivos
programticos e conservadorismo institucional.31

O que pretende o reformismo conservador? O discurso reformista

recorrente. Pretende-se mudar tudo, toda hora. Mas no se vai muito longe. o

caso de artigos jurdicos, publicados em revistas especializadas. Segundo

Mangabeira, esses artigos so sempre iguais. Partem da lei. Falam mal dela.

Entusiasticamente apontam como a lei deve ser mudada. Mas no chegam ao

fundo do problema. A valer-me do vocabulrio do marxismo ocidental, o

reformismo conservador ocupa-se com conjunturas, no se refere a estruturas.

Pouco avana. mero adereo. Segundo Mangabeira:

Os objetivos programticos no reformismo conservador so os compromissos


ideolgicos conhecidos que definem as principais posies nos debates polticos e
jurdicos contemporneos. Eles podem ser forjados no vocabulrio dos partidos
polticos e dos grupos de opinio subjacentes: concorrncia econmica e iniciativa
individual, distribuio mais ampla e igualitria dos benefcios do crescimento
econmico e de oportunidades para expresso poltica e cultural, maior

31
Ibidem, p. 103.
17

solidariedade social e desenvolvimento da vida associativa. Alternativamente, eles


podem aparecer na linguagem das polticas sociais e ideais que os juristas
atribuem a conjuntos de leis: parmetros de anti-subjugao e antidiscriminao,
em contextos, por exemplo, em que a legislao conforma a distribuio de
benefcios estatais, ou presunes de responsabilidade fiduciria em situaes em
que o interesse prprio de representantes ou diretores conflita com a
responsabilidade para com representados e acionistas ausentes. No h distines
definidas e inalterveis entre a expresso desses compromissos ideais na poltica
partidria e no direito, e as distines entre os prprios ideais permanecem
evasivas e frgeis. Todas provm do mundo de idias sobre o projeto democrtico.
Todas, portanto, situam-se na rea de coincidncia entre as condies de
progresso material e as condies de independncia individual.32

O reformismo conservador faz da anlise racionalizadora uma terapia

social evasiva33. Mangabeira adverte que o modelo triunfante de anlise jurdica

pode transformar o jurista num mistificador e aplogo. Esse reformismo

conservador traduz tambm reformismo progressista pessimista. Segundo

Mangabeira, seria o caso do modelo norte-americano, que outorgou constituio

uma tipologia hiertica; tem-se uma religio civil, de uma certa forma aparentada

com indicatiso de patriotismo constitucional, tal como formulado por Jrgen

Habermas. A constituio norte-americana significa a metfora mxima de um

pas governado por leis, e no por homens, exatamente na medida e at o

momento que as opinies se dividem. A partir de ento, o romantismo da

historiografia oficial cede ao realismo frustante que dimensiona o mundo

institucional. De tal modo, e a opinio de Mangabeira:

O pas em que o trabalho jurdico do reformismo progressista pessimista mais


avanou os Estados Unidos. O carter sacrossanto vinculado Constituio
americana e, por extenso, a outras partes da ordem institucional, a qualidade
antiprogramtica e antimobilizadora de grande parte do discurso poltico americano
comum, o famoso hbito de reformular temas polticos como judiciais e a posio
dos juristas como coordenadores autoconfiantes das elites polticas e econmicas,
em vez de como uma casta distinta e subordinada dentro das elites, uniram-se para

32
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 103.
33
Ibidem, p. 107.
18

deixar a traduo do reformismo conservador em discurso jurdico parecer


especialmente plausvel. Nos momentos em que juristas progressistas se
desencantaram com as possibilidades da poltica popular ou temeram seus perigos, e
encontraram as portas dos rgos polticos do governo cerradas, eles ficaram
especialmente tentados a ver na poltica atravs de juizes o substituto providencial
para a poltica atravs da poltica. Eles, ento, se frustraram repetidamente. E, com a
mesma freqncia, foram incapazes de extrair de suas decepes as lies corretas.34

Mangabeira ilustra esse reformismo conservador veiculado pela

constituio norte-americana (e pelo constitucionalismo que reina naquele pas)

com as frmulas de igualdade perante a lei l adotadas. Decididamente,

fracassou-se na tentativa de se transformar a anlise jurdica em imaginao

institucional. Nesse sentido, e contra esse reformismo conservador, a tarefa

principal do pensador do direito seria o comprometimento com o desenvolvimento

de uma teoria e de um modelo que buscassem a realizao de compromissos

sociais de forte apelo democrtico. Segundo Mangabeira, essa tarefa se

desdobraria em dois planos: deve se reconhecer o idealismo que se encontra

embutido no direito, buscando-se em seguida a melhora da lei e das frmulas de

recebimento, de compreenso e de implemento dos textos normativos.

H um caveat para com o bonapartismo dos juristas, que atendem a

vtimas isoladas, ao invs de acudirem s conexes de grupo. a que

Mangabeira problematiza o papel da magistratura. A questo complexa. Os

inimigos que enfrenta so poderosos. Invoca, assim, o que identifica como o

contexto histrico de uma obsesso:

As limitaes da anlise jurdica racionalizadora encontram uma desculpa


onipresente nos contrangimentos da funo jurisdicional. Como seus antecessores
imediatos, a anlise jurdica racionalizadora dirigiu-se precipuamente a juzes ou
queles que, como funcionrios pblicos ou juristas, se colocam, na prtica ou
mentalmente, no lugar de juzes. Mesmo quando teorias contemporneas do

34
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 107.
19

"processo jurdico" transformaram o judicirio apenas em um sistema de atores


jurdicos, ele permaneceu o primeiro entre pares, no cume da pirmide de
"elaborao racional", da mesma forma que o processo legislativo foi relegado a
uma condio residual, um instrumento de ltimo recurso para ser usado quando
os poderes de ponderao racional no funcionam. A toda proposta para reforma e
reorientao da anlise jurdica pode-se opor a objeo: o que os juzes poderiam
fazer com esse mtodo? A pergunta que sempre interrompe a conversa - "como os
juzes devem julgar -permaneceu a questo fundamental na teoria jurdica. A
questo da deciso judicial no merece tal privilgio. O privilgio encobre acertos
indefensveis e antidemocrticos assumidos de antemo, e sua continuidade ajuda
a interromper o progresso da teoria jurdica. De forma especfica, o privilgio
serviu tanto como causa quanto conseqncia da incapacidade do pensamento
jurdico contemporneo em passar de sua eterna preocupao com o gozo efetivo
de direitos para sua pouco desenvolvida compreenso dos caminhos institucionais
alternativos de desenvolvimento do exerccio de direitos em sociedades livres. A
obsesso com o judicirio ajudou a lanar um encanto antiexperimentalista sobre
o pensamento jurdico, seduzindo-o a trair sua vocao original numa democracia.
Precisamos relegar a questo, "como os juzes devem julgar?", a uma condio
especializada e secundria, como uma questo que exige respostas especiais, mas
que deixa o campo aberto para prticas de anlise jurdica direcionadas a outros
fins. O fim precpuo a especificao, no pensamento e na prtica, da interao
concreta entre ideais ou interesses e instituies ou prticas pelo meio detalhado
do direito e do pensamento jurdico(...).35

tarefa jurisdicional Mangabeira acrescenta proposta de reconstruo

racional. Para Mangabeira, o jurista, no mais o juiz imaginrio, especialmente o

prosaico Hrcules da tradio moralista, neocontratual e metafsica de Ronald

Dworkin, deve se tornar o assistente do cidado (...) o cidado e no o juiz deve

ser o interlocutor primeiro da anlise jurdica (...) o alargamento do sentido de

possibilidade coletiva deve se tornar a misso precpua do pensamento jurdico36.

Mangabeira coloca a misso jurisdicional em plano mais realista. mais um quem

questiona: como devem os juzes julgar? E ensaia resposta. Prossigo:

Suponha, ento, que tratemos a questo "como devem os juzes julgar?" como
uma questo especial, que exige uma soluo especial. Suponha, ainda, que ao
sugerirmos essa resposta especial tomemos cuidado para evitar as iluses da
anlise jurdica racionalizadora, suas iluses sobre a analogia, sobre arbitrariedade

35
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 134-135.
36
Ibidem, p. 141.
20

e sobre reforma. Devemos definir o mtodo de uma maneira que respeite a


realidade humana e as necessidades prticas das pessoas que vo a juzo sem que
as subordinemos a um esquema reluzente de aperfeioamento do direito. Devemos
estar certos de que nossa prtica judicial deixa aberto e disponvel, na prtica e na
imaginao, o espao onde o trabalho real da reforma social pode ocorrer.
Devemos evitar o dogma e aceitar fazer concesses na nossa descrio da prtica
e tambm no nosso entendimento da sociedade para o qual a prtica contribui.
Devemos tentar permanecer prximos ao que as decises judiciais nas
democracias contemporneas realmente so.37

Deve-se tomar cautela para que se evite um direito explicitamente criado

por juzes, a exemplo do que se conhece da experincia inglesa. E tambm nas

vrias outras experincias constitucionais que h, corre-se o risco de que a

magistratura afaste-se dos motivos que a determinaram. Em princpio, a

potencializao da voz do judicirio circunstncia que pode suscitar

preocupaes, na medida em que eventuais deficincias de democracia podem

marcar o modelo. o caso, por exemplo, de tradio constituicional que se

desdobra nos Estados Unidos, de alguma forma influenciada pelo obra de John

Hart Ely38, e em problematizaes mais recentes. Refiro-me, especialmente, a

Mark Tushnet39, que fora companheiro de Roberto Mangabeira Unger nos tempos

do movimento critical legal studies, e que prope constitucionalismo democrtico,

no sentido de que o controle de constitucionalidade desdobre-se prioritariamente

fora das cortes de justia. No entanto, ainda h, no pensamento de Mangabeira,

amplo espao para a atuao do magistrado:

H circunstncias em que os juzes podem e devem exercitar um fragmento dessa


autoridade a fim de que os rgos polticos e a cidadania tambm possam faz-lo
(...) Na maior parte, contudo, tal tarefa est alm do que os juzes podem realizar

37
Ibidem, p. 141-142.
38
ELY, John Hart. Democracy and Distrust- a Theory of Judicial Review. Cambridge:
Harvard University Press, 2002.
39
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. New Jersey:
Princeton University Press, 1999.
21

eficaz ou legitimamente. Se eles insistem em realizIa, correm o risco de ser


levados pela necessidade de conciliar ambio e modstia a um reformismo
grosseiro e circunstancial, que produz tanto mal quanto bem. Haver situaes,
contudo, em que um grande fosso se abrir entre direito e costume. O fosso pode
no ser propriamente o projeto do direito nem sua conseqncia previsvel. Os
juzes podem criar um recurso jurdico ad hoc, deixando a estrutura da sociedade
intocada ou sem ameaa. Aqui est a oportunidade para o juzo de eqidade. O
microexcepcionalismo do ajuste eqitativo a antiga tentativa de reconcepo de
direitos no contexto de papis sociais, o sacrifcio anmalo do direito ao costume.
uma tentativa de diminuir a cota de crueldade na experincia cotidiana, e faz-lo
no numa grande escala, mas na dimenso de um evento e de um encontro. A
humanidade do juiz responde humanidade dos litigantes. Tal substituto
temporrio no gozaria de futuro nem exerceria influncia. Constitui uma exceo
prtica jurisdicional normal, mas uma exceo corretamente abrangida dentro de
uma viso maior da prtica.40

Mangabeira defende que a judicatura poderia instrumentalizar um

autogoverno popular, cortando os ns-grdios do direito, com suas espadas de

interpretao construtiva41. No entanto, h constrangimentos, obstculos,

limitaes. Mangabeira defende a necessidade de que se cogitem de rgos

separados do Estado, dotados de forte responsabilidade democrtica, bem como

de (...) maiores recursos investigativos, tcnicos, financeiros e administrativos do

que o judicirio tradicional ora goza (...)42. A proposta, a par de vaga, multiplica

instncias burocrticas, e reproduz em nvel mais tmido, embora mais idealista,

estruturas que presentemente j existem.

Mangabeira critica a excessiva racionalizao que teorias

contemporneas projetam no direito. Critica Kelsen e Hart, e a decorrente tentativa

de afastar o direito da ideologia, bem como demais percepes atuais, a exemplo

do funcionalismo, do historicismo - e sua feio culturalista, para a qual o direito

40
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 145.
41
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 146.
42
Ibidem, p. 147.
22

seria a representao direta do esprito de uma poca e de um povo43. Segundo

Mangabeira, devemos nos desfazer dessas abordagens porque cada uma delas,

maculadas por iluso, nos afastam da descoberta de oportunidade transforma-

dora. Reprimindo o entendimento do possvel, todas desviam nosso entendimento

do real - das sociedades existentes e seu direito estabelecido, e do que o

pensamento jurdico e do que pode vir a ser44. Especialmente, contra a teoria

pura, como exposta por Kelsen:

Um segundo descaminho influente na teoria jurdica o projeto de produzir uma


representao analtica do direito que possa desprender-se tanto de controvrsias
normativas sobre qual deve ser o contedo do direito e de controvrsias emprico-
causais sobre as causas e as conseqncias de diferentes regras e doutrinas.
Embora essa ambio tenha exercido influncia de tempos em tempos na histria
da teoria jurdica, ela encontrou sua expresso mais rgida na "teoria pura do
direito" de Kelsen. Deixe de lado a teoria do raciocnio jurdico em Kelsen e seu
mais qualificado sucedneo ingls, H. L. A. Hart, e considere a idia central de
uma descrio analtica do direito dissociada de ideologia e sociologia. Muito do
impulso de dissociao veio do desejo de criar um vocabulrio de discusso do
direito que fosse livre da idealizao do direito produzida pela prtica de
reconstruo racional na doutrina jurdica. Desse impulso de desmitificao surge
parte da fora que a idia de anlise pura no direito possui ainda hoje. Contudo, a
tentativa de desencantamento pela anlise pura do direito se tornou estril devido
a sua associao a um preconceito pseudocientfico: a procura pela universalidade
e invulnerabilidade intelectual, pela imunidade controvrsia normativa e
emprica. No d relevo, ou d o menos possvel, ao compromisso programtico e
conjectura emprica, pensam eles, e seremos mais fortes. Dessa forma eles se
castraram e privaram sua campanha pela desmitificao do direito e da doutrina
jurdica de qualquer resultado produtivo que ela pudesse esperar alcanar.45

O funcionalismo evolucionista ligado tentativas de explicao histrica

do direito, imbricadas no marxismo, tambm no conseguiu alcanar

adequadamente os problemas colocados pelo direito, com o objetivo de resolv-

los luz de um programa real de transformao social. Perdeu-se a oportunidade

43
Ibidem, p. 148.
44
Ibidem, p. 149.
45
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 149.
23

de se fixar e de se reproduzir heresias institucionais. Essas ltimas so

consideradas acidentes. Meros episdios, contingncias. Crtica muito parecida

dirigida ao culturalismo. Segundo Mangabeira:

Um quarto descaminho a abordagem historicista e culturalista do direito como a


expresso singular da vida de um povo, a voz de uma tradio nacional. A
expresso exemplar dessa abordagem O Esprito do Direito Romano, de Jhering.
Sua influncia, embora alterada e fragmentria, est por toda parte. Em alguns
casos, as abordagens funcionalista e historicista se confundiram, quando, por
exemplo, culturas polticas nacionais diferentes e praticamente inalterveis so
responsabilizadas por fazer a corrida pela vantagem funcional se dar em pistas
diferentes: um conjunto de formas societrias adequado aos americanos, outro aos
japoneses e ainda outro para os alemes. A forma de vida, singular e orgnica,
manifesta no detalhe jurdico e desenvolvida como tradio jurdica, torna-se na
forte viso historicista o tpico central do estudo jurdico e o protagonista da
histria jurdica.46

A exemplo de Karl Popper47, que vinculou o historicismo aos inimigos das

sociedades abertas, opondo-o democracia, e vinculando-o aos projetos de

despotismo totalitrio, com crticas veementes a Plato, a Hegel e a Marx, embora

por outras razes e e em outro contexto, Mangabeira apontou perigos:

O erro do historicismo se tornou, no curso da histria recente, ainda mais grave


por razes que tm que ver com o ataque crescente ao necessitarismo
funcionalista. A imitao de culturas em escala global e a presso inexorvel para
pilhar e recombinar prticas de todas as partes do mundo em nome do sucesso
prtico esvaziam cada vez mais o contedo costumeiro das identidades nacionais.
Essas identidades se tornam abstratas: separadas de qualquer conjunto estvel de
costumes que trace com clareza os limites entre uma forma de vida e outra. A
vontade de diferena supera a diferena real e se torna, pelo enfraquecimento da
diferena, ainda mais intransigente. Costumes verdadeiros podem ser conciliados;
identidades coletivas abstratas no. O historicismo passa de uma iluso a ameaa,
emprestando prestgio s auto-iluses do nacionalismo.48

O direito campo amplo para o exerccio da imaginao, para a criao

46
Ibidem, p. 156.
47
POPPER, Karl. La socit ouverte et ses ennemis. Paris: Seuil, 1979. Traduo do
ingls para o francs por Jacqueline Bernard e Philippe Monod.
48
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 157.
24

de modelos de convivncia, para o exeperimentalismo49, bem entendido,

conquanto que (...) livre da mcula do fetichismo institucional e do fetichismo

estrutural50. nesse passo que Mangabeira define as duas formas de fetichismo,

momento conceitual muito importante para a compreenso de seu pensamento:

O fetichismo institucional a identificao de concepes institucionais abstratas,


como a economia de mercado ou a democracia representativa, com um repertrio
especfico de estruturas contingentes. O fetichismo estrutural sua contrapartida de ordem
superior: a incapacidade para reconhecer que as ordens institucionais e imaginativas da vida
em sociedade diferem tanto em rigidez ou arraigamento como em contedo: quer dizer,
com relao liberdade de ao e entendimento para desafiar e transformar estruturas que
elas constrangem.51

H alternativas possveis. Alternativas que possam alavancar um

compromisso que de neutralizar a herana de vantagem e desigualdade entre

indivduos52. O ser humano no pode ser condenado a viver nas condies junto

s quais foi gerado, nasceu, tomou contato com os problemas da vida. No se

pode escravizar a humanidade s contigncias do nascimento. Menos do que

razes, esse ser humano carece de mobilidade, de asas. Mecanismos regulatrios

poderiam, em princpio, fixar novos caminhos, apontar opes factveis. Mais

objetivamente, segundo Mangabeira:

No apenas a transmisso hereditria de propriedade deve ser fortemente limitada,


mas deve ser conferida aos indivduos uma proviso social - um pacote de direitos
e recursos - que os proteja da insegurana econmica extrema e lhes garanta os
meios com os quais possam criar um caminho prprio no mundo. Parte do
montante dessa conta individual pode ser gasta livremente pelo indivduo, ao
passo que outras partes, relativas a sua educao primria, sua aposentadoria e
garantias contra desemprego, ou seus planos de sade, se submetem a regras
estritas ou exigem, para que essas regras deixem de incidir, a interveno de
agentes fiducirios sociais.53

49
Ibidem, p. 159 e ss.
50
Ibidem, p. 159.
51
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 159.
52
Ibidem, p. 150.
53
Idem.
25

Deve-se fortalecer o indivduo. O ser humano o destinatrio de toda

proposta de mudana social. o objetivo ltimo e maior de humanismo libertador.

Deve ser dotado de capacidades de construo do prprio destino. A

socialdemocracia de que fala Mangabeira exige que a hiperdimenso do pblico

propicie espao para o desenvolvimento do indivduo:

O esprito da socialdemocracia ampliada um esprito de individualismo radical.


A poltica deve se tornar menor para que os indivduos possam se tornar maiores.
A busca pelo sublime - a experimentao incansvel com as fronteiras da
experincia - deveria ter lugar no nvel das biografias individuais. Quando
transpomos essa busca para a poltica, assim ensina a doutrina da
socialdemocracia ampliada, perigo e desapontamento so o resultado. Grandes
projetos de reconstruo e regenerao com freqncia acabam em autoritarismos
funestos, eliminando oportunidades de inovao econmica e cultural, em
benefcio de elites autofavorecedoras e dissimuladamente benevolentes.54

Essa relao entre poltica e pessoa, entre pblico e indivduo, pode ser

vista tambm de outra forma. A poltica instrumento da mudana. o caminho

mais conhecido. O mais seguro. No se pode diminuir a poltica por conta de

percepo muito singela, reacionria, fundamentalista, que se v na poltica o

reino do mal, o campo da perversidade, o ambiente de tudo que

antropologicamente repudie a humanidade em permanente construo. De acordo

com Mangabeira:

(...) O sentimento geral do programa que a poltica deve se tornar menor para que
os indivduos possam se tornar maiores. O problema que, depois que a poltica
diminui, os indivduos podem acabar diminuindo tambm. medida que o Estado
se restringe execuo de atribuies residuais de coordenao, supe-se que o
foco de energia deva passar para os indivduos, e para as atividades por meio das
quais eles elaboram e executam seus prprios projetos de vida. As pessoas devem
acalentar desejos fortes e originais, e empreender inovaes, na prtica ou no
pensamento, das quais possam derivar benefcios coletivos e irradiar influncia
exemplar.55

54
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 174-175.
55
Ibidem, p.179.
26

Essa mirade de idias encontra forma definitiva na expectativa de um

modelo social alternativa e tangvel, que Mangabeira nomina de poliarquia radical.

Menos do que mera locuo, de certa inspirao helnica, pelo menos do ponto

de vista glotolgico, a idia de poliarquia radical sugere instncia possvel, na

construo de uma democracia que no tema os prprios limites:

A radicalizao do projeto democrtico pode ser conduzida numa segunda direo


- a poliarquia radical. A poliarquia radical representa um afastamento mais
decisivo da forma de vida em sociedade estabelecida nas democracias industriais
contemporneas do que o da socialdemocracia ampliada. Mesmo assim, no h
nada em sua concepo definidora ou em suas tcnicas caractersticas que no
possa se erigir a partir de matriasprimas institucionais e ideolgicas j
disponveis.56

Retoma-se antiga atitude poltica, localizada, e de certo motivo pluralista.

Afirma-se a prestabilidade da pulverizao de instncias de poder. Flerta-se com

cincia poltica de forte influncia rousseauniana, ainda na busca de um homem

natural, perfeito, estruturado em comunidades pequenas, e auto-suficientes, no

alcance de recursos e nas frmulas de entendimento:

A idia bsica da poliarquia radical a transformao da sociedade numa


confederao de comunidades. Essas comunidades no devem ser formadas com
base primariamente em grupos marcados, de acordo com raa ou religio
herdadas. Em vez disso, devem se basear nas foras da experincia e
compromisso partilhados. A herana de raa ou religio pode desempenhar um
papel na autodefinio em muitos desses grupos - apenas um dogmatismo liberal
lanaria guerra contra os poderes definidores de comunidades da religio e da
raa. No obstante, comunidades, nessa perspectiva, devem ser invenes mais do
que destinos, casamentos (no sentido moderno, psromntico) em vez de tribos.
Tais comunidades no devem abranger tudo nem excluir rigidamente. Elas no
devem nunca abarcar toda a vida de seus membros, que devem, ao contrrio,
passar de uma comunidade para outra em diferentes aspectos da experincia.
Alm disso, elas devem, em sua maioria, permanecer abertas a pessoas cujas
habilidades, ambies ou compromissos convirjam.57

56
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 181.
57
Idem.
27

Esta poliarquia radical suscita comunitarismo at a medula. Porm, h

forte tempero e componente de comunitarismo convencional, e que matiza insumo

de um liberalismo originariamente ingnuo. Sociedades complexas, altamente

sofisticadas, de fortssima referncia ciberntica, presas a meios de comunicao

que subestimam quantidades e distncias, definitivamente, seriam refretrias a

projeto de matiz romntico ao qual se ope o realismo das concepes presentes.

Segundo Mangabeira:

(...) a poliarquia radical representa um comunitarismo liberal. O ponto de partida


dessa doutrina que, para ns, democratas e modernos, confrontados com os
problemas reais das sociedades industriais, apenas um comunitarismo liberal pode
ser realista ou atraente. O elemento comunitrio reside na convico de que as
coisas mais importantes na sociedade ocorrem em contextos de vidas de grupo em
vez de em biografias individuais ou nas histrias de sociedades. A diversidade
criativa , caracteristicamente, diversidade nas formas de vida de grupo; e apenas
no pano de fundo de comunidades bem distintas, porm abertas, que se pode
desenvolver a verdadeira individualidade. O elemento liberal resulta da recusa em
dar crdito concepo reacionria e desptica de comunidades que englobam a
tudo e a todos, principalmente quando so baseadas em "laos naturais" anteriores
a ao e escolha conscientes.58

Qual seria o papel do direito na concepo e na realizao das instituies

desta poliarquia radical? Tentativa de resposta esforo muito til para que se

contextualize o direito junto a um mundo do qual parece se distanciar. O que

fazer? Como se apropriar da cincia jurdica na concepo desse mundo de

alternativas factveis, carentes, e na esperana de formulaes normativas. A

descentralizao do poder seria o leitmotiv do projeto. A reacomodao da

sociedade civil, reorganizada por intermdio das instituies jurdicas, a meta e o

estmulo:

A poliarquia radical opera por tcnicas de descentralizao de poder e


organizao da sociedade civil. Ela pretende descentralizar o poder estatal central

58
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 181-182.
28

para comunidades locais ou especializadas. Ela pretende que a sociedade civil seja
organizada, ou melhor, se organize, de modo que possa receber e exercitar
efetivamente esses poderes que lhe so legados. A ligao entre descentralizao e
organizao o que mais distingue o programa da poliarquia radical das idias
liberais ou centristas tradicionais com as quais superficialmente se parece. O
princpio institucional bsico que a cada etapa na descentralizao de poder deve
corresponder um avano na organizao da sociedade civil.59

Mangabeira em seguida inventaria frmulas para que se possa operar

satisfatoriamente a descentralizao do poder, por intermdio de mecanismos de

transferncias. O fracionamento de contextos de domnio condio necessria

para a engenharia de comunidades centradas no esforo comum de melhora e de

refinamento do indivduo:

A transferncia de poder se d oferecendo oportunidades de iniciativa cada vez


maiores para as organizaes mais prximas aos locais em que as pessoas vivem e
trabalham ou aos contextos em que elas se organizam em torno de preocupaes
partilhadas. Assim, uma forma de transferncia o impulso para dividir grandes
unidades produtivas em partes menores, mais flexveis e participativas,
combinando essas unidades descentralizadas em redes cooperativo-competitivas
de empresas. Outra forma de transferncia o desenvolvimento de um sistema de
empresas controladas pelos trabalhadores e de propriedade dos trabalhadores. A
gesto e a propriedade da empresa pelos empregados, bem como a competio
cooperativa, ao tornarem possvel uma conciliao maior de unidades produtivas
menores e flexibilidade com economias de escala, so dois caminhos distintos em
direo transferncia de poder econmico. Embora operem por meio de tcnicas
parcialmente incompatveis, eles coincidem em seu sentido poltico, e suscitam
problemas similares.60

E h outras frmulas, todas incompreensveis para a tradio dominante,

todas refratrias para o constitucionalismo triunfante, e todas de pequenssima

utilidade ftica, por fora do antagonismo para com as formataes normativas

que conhecemos. Eventual fixao do programa, em exerccios prticos, e em

atitudes prospectivas, suscitaria reaes inimaginveis, que inviabilizariam todo o

projeto do uso do direito como instrumento agudo de construo de uma

59
Ibidem, p. 183.
60
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 183.
29

democracia radical. No entanto, e no obstante tudo isso, para Mangabeira:

Um segundo exemplo de descentralizao de poder o fortalecimento do governo


local. medida que os objetivos da poliarquia radical avanam, locais especficos
podem adquirir aspectos cada vez mais especficos. Como resultado, a concepo
de governo local pode ultrapassar seu significado territorial. A cidadania local
pode ser concedida mesmo a pessoas que esto mais distantes, mas que, por um
motivo ou outro, esto em estrita commho com os cidados do lugar. Alm
disso, uma estrutura de associaes locais ou de vizinhana, tornada possvel pelo
direito (pblico), pode ficar paralela estrutura estatal, criando uma relao mais
complexa e deliberadamente pluralista, e mesmo conflituosa, entre o aparato de
governos locais e a organizao das pessoas na sociedade local. Tanto governos
locais quanto organizaes sociais na sociedade local podem, por sua vez, ser
titulares de direitos de propriedade sobre recursos produtivos. Eles podem tambm
desenvolver estruturas para a recuperao seletiva de empresas em dificuldades ou
que necessitem de recursos. Tais estruturas podem facilitar as condies em que o
capital se torna disponvel para negcios economicamente promissores ou
socialmente relevantes, e determinar as circunstncias pelas quais empresas em
crise devem ser socorridas e reconstrudas e quais as maneiras de faz-lo. E um
terceiro exemplo de descentralizao transferiria poder para corpos pblicos
especialmente organizados e com interesses especficos. Entre tais corpos
pblicos podem estar alianas de pais, professores e governos locais responsveis
por uma confederao de escolas, ou alianas de mdicos, hospitais, empresas, um
governo local e representantes de pacientes empenhados em supervisionar
servios de sade.61

Para Mangabeira, a descentralizao do poder daria vida e densidade

vida social62; h necessidade, no entanto, de cautelas. Certo realismo que d os

contornos da ao social transformadora sugere leitura atenta da passagem

seguinte, e que invoca imprestabilidade ftica, de difcil convencimento, e de

feio marcadamente utpica, nada obstante o grandioso efeito retrico. Para

Mangabeira:

(...) Transferir poder para empresas, comunidades e associaes existentes numa


sociedade organizada desigual e hierarquicamente sem reorganizar a sociedade
significa simplesmente abdicar do poder em favor daqueles j organizados e
privilegiados. A principal objeo a um liberalismo conservador sempre foi sua
confiana acrtica na idia de um espao pr-poltico puro que ir se revelar se
formos capazes de afastar a mo pesada do intervencionismo estatal. Por

61
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 183-184.
62
Ibidem, p. 184.
30

oposio, a teoria poltica e jurdica da poliarquia radical reconhece que qualquer


mundo social controverso, contingente e, acima de tudo, construdo pela poltica
(...).63

De tal modo, deve-se pensar em modelos alternativos para a sociedade

civil. No entanto, como presentemente cristalizada a teoria social, e sua

correspondente linha de prtica poltica, tais propostas caem no vazio, marcam

palavras sem eco, como Mangabeira expressou-se em outro de seus intrigantes

livros. Especificamente, quanto essa nova sociedade civil que imagina, escreveu

Mangabeira, com vistas a um estgio final para a concretizao de uma

democracia libertadora:

Para que a descentralizao avance, a sociedade civil deve ser reorganizada de


modo que satisfaa a duas exigncias fundamentais: que nenhum grupo esteja
persistente e significativamente em desvantagem no seu nvel de asso ciao e que
a ordem organizacional inteira resista a um impulso recentralizador. por isso
que cada um dos exemplos precedentes de descentralizao sugere uma seqncia
de reformas nas estruturas que regulam a produo, o governo local e a satisfao
de necessidades de bem-estar. Tais reformas no implicam uma virada abrupta e
completa para um conjunto novo de instituies. O que elas sugerem um
afrouxamento cumulativo das formas institucionais recebidas em direo a um
autogoverno descentralizado na produo e troca, na vida em comunidade e na
distribuio de servios de bem-estar. Tal projeto de reforma enfatiza um tipo de
direito produzido de baixo para cima por redes autnomas de grupos, em vez de
impostas de cima para baixo por um governo central. Esse tipo de direito se
assemelha ao direito pblico na medida em que proporciona um local para ao
coletiva entre agentes coletivos. Contudo, lembra o direito privado, na medida em
que permanece aberto diversidade e divergncia. Entre suas estratgias
caractersticas esto o desmembramento e o reagrupamento de pacotes de direitos
anteriormente unificados e a criao de estruturas paralelas na organizao de
algum segmento da sociedade.64

O projeto desemboca em propaganda de democracia mobilizadora, tal

qual um terceiro nvel (ou direo) na radicalizao do projeto democrtico. A

democracia mobilizadora seria o mais alto plano. Este sucede socialdemocracia

63
Idem.
64
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 184-185.
31

ampliada e poliarquia radical. Em cada um desses nveis haveria um estado de

alma que capta e que caracteriza as pessoas:

(...) Para a socialdemocracia ampliada, a verdadeira emoo ocorre na vida do


indivduo; ela quer que a poltica se torne menor para que os indivduos possam se
tornar maiores. Para a poliarquia radical, a emoo acontece nas comunidades e
organizaes - as formas originais de vida em grupo para as quais se transfere gra-
dualmente o poder; ela quer que a sociedade se torne uma confederao de
comunidades na qual indivduos possam trabalhar e prosperar como os seres
comunitrios que eles realmente so. Para a democracia mobilizadora, no h um
local privilegiado para emoo verdadeira, ou melhor, o palco preferido toda a
sociedade; ela quer aquecer a poltica, tanto a macropoltica da mudana
institucional quanto a micropoltica das relaes pessoais, e afrouxar os
estrangulamentos parciais sobre os recursos bsicos de construo de sociedade
do poder poltico, capital econmico e autoridade cultural. Ela se recusa a
abandonar, ou estreitar, o espao da poltica abrangendo toda a sociedade.65

A democracia mobilizadora sugere (e exige) trs conjuntos de reformas

institucionais, segundo Mangabeira. Abomina-se a estrutura que favorece ao

impasse, e mesmo que exija o consenso. Necessita-se, assim, de um novo direito

constitucional, o que promove resposta a pergunta que Mangabeira se lana, no

sentido de se aferir qual o papel do direito na construo de uma sociedade

democrtica:

No lugar de estruturas que favorecem impasse ou exigem consenso, a democracia


mobilizadora coloca tcnicas constitucionais que facilitam o uso transformador do
poder poltico e a execuo resoluta de experimentos programticos. Entre tais
tcnicas pode estar a mistura engenhosa das caractersticas de sistemas
parlamentares e presidencialistas de maneira que abram caminhos mltiplos para a
conquista do poder estatal central; a prioridade conferida a propostas
programticas sobre a legislao episdica; a resoluo de impasse sobre a adoo
de tais propostas por meio de plebiscitos e referendos nacionais; e a atribuio aos
diferentes poderes do Estado do poder para convocar eleies antecipadas
simultaneamente para todos os poderes.66

Prevendo crticas e senes, Mangabeira adianta-se no argumento de que

o programa da democracia radical (nos trs nveis propostos) poderia suscitar

65
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 198.
66
Ibidem, p. 200.
32

desrespeito ao cardpio dos direitos humanos. Em outras palavras, antepe-se a

suposto dilema, entre experimentalismo social e direitos humanos, e o faz com

muito realismo:

Essas inovaes institucionais na organizao do Estado, economia e sociedade


civil reforam a intensidade e ampliam o alcance do experimentalismo prtico em
todas as reas da experincia social. Ameaam elas, com isso, os direitos
humanos? A democracia mobilizadora parece exigir que mais coisas estejam em
jogo na poltica. O respeito aos direitos humanos, contudo, requer que algo - ao
menos as garantias que constituem os prprios direitos - seja retirado da poltica.
Para avaliarmos a realidade do perigo s protees pessoais, devemos olhar para
alm do vocabulrio especulativo dos direitos humanos em direo aos problemas
prticos que esse vocabulrio oculta (...) Um componente uma tcnica; o outro,
um objetivo, em nome do qual empregamos propriamente a tcnica. O
componente instrumental na idia de direitos humanos a retirada de certos
assuntos da agenda da poltica de curto prazo. Nesse sentido, um direito
fundamental apenas um direito que adquiriu um grau de proteo contra
perturbao no curso do conflito poltico e econmico normal. A rigidez
constitucional - a necessidade de enfrentar o teste do voto de uma maioria
qualificada - apenas a forma mais conhecida dessa imunidade. A imunidade
sempre relativa: no fim, nada pode impedir que as idias e estruturas instituidoras
de direitos sejam capturadas pelos conflitos prticos e ideolgicos da poltica. O
culto constituio pode aumentar o obstculo. Tambm o pode uma doutrina
especulativa de direito natural. Eles o fazem, contudo, a um custo muito alto,
incluindo o custo relativo s prprias preocupaes a que discusses de direitos
respondem.67

Mais uma vez, eventuais preocupaes apenas revelam mera retomada

neurtica de fetichismo institucional, que marcou a cincia jurdica do sculo XIX68;

e, para Mangabeira, o pensamento jurdico e poltico contemporneo se recusa a

abandon-lo completamente69. Duas pragas imobilizam a imaginao institucional

e obstaculizam a busca de mudanas: o culto do direito estatal e a busca por uma

ordem moral latente; tem-se uma estatolatria que impede qualquer avano. Fixou-

se no Estado suposta responsabilidade por positivar uma ordem moral. Segundo

67
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira, op. cit., p. 201-202.
68
Ibidem, p. 203.
69
Ibidem, p. 204.
33

Mangabeira,

Os juristas representaram o direito como a razo codificada nos feitos e sonhos do


poder assim como economistas viram economias de mercado reais e seu direito
como aproximaes a um sistema puro de racionalidade e reciprocidade. Eles
cantaram para ganhar a vida, cantando acorrentados. Esperana e entendimento
podem, no obstante, ter successo onde indignao e adorao da histria
falharam, e arrastar os juristas e economistas para a tarefa de dar olhos e asas
imaginao institucional.70

O fetichismo institucional, o apego doentio ao credo de Montesquieu, a

percepo de que as frmulas jurdicas com as quais contamos seriam as nicas

alternativas possveis, e o encastelamento do direito na discusso de questes

que no se projetam na reconstruo do meio social seriam, para Mangabeira, os

maiores entraves que um projeto comprometido com a democracia deve enfrentar.

Bibliografia

CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993.

DUXBURY, Neil. Patterns of American Jurisprudence. Oxford: Oxford University


Press, 2001.

ELY, John Hart. Democracy and Distrust- a Theory of Judicial Review.


Cambridge: Harvard University Press, 2002.

JEFFERSON, Thomas. The Essential Jefferson. New York: Dover, 2008.

MARTINEZ, Ernesto Eseverri. Presunciones Legales y Derecho Tributario.


Madrid: Marcial Pons, 1995.

POPPER, Karl. La socit ouverte et ses ennemis. Paris: Seuil, 1979. Traduo
do ingls para o francs por Jacqueline Bernard e Philippe Monod.

TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. New Jersey:
Princeton University Press, 1999.

UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito e o Futuro da Democracia. So Paulo:


Boitempo, 2004. Traduo do ingls para o portugus por Caio Farah Rodriguez e

70
Ibidem, p. 227.
34

Marcio Soarez Grandchamp.

ZINN, Howard. You cant be Neutral on a Moving Train. Boston: Beacon Press,
2002.