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Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas

Causa N 6452-00-00/16 M, E. E. s/art. 2 bis LN 13.944 (Incumplimiento de los


Deberes de Asistencia Familiar).

///dad Autnoma de Buenos Aires, a los 15 das del mes de noviembre de 2016, se
renen los integrantes de la Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Penal,
Contravencional y de Faltas, Dres. Jos Sez Capel, Elizabeth A. Marum y Marcelo P.
Vzquez, a efectos de resolver el recurso de apelacin interpuesto por la Defensa Oficial
a fs. 30/33 vta., contra la resolucin obrante a fs. 26/29 de la presente causa, de la que

RESULTA:
I.- Que a fs. 1/4, el Sr. Fiscal de primera instancia, Dr. Carlos Fel Rolero
Santurian, formul requerimiento de elevacin a juicio y solicit se fije audiencia en los
trminos del artculo 210 CPPCABA. Ello, en relacin a que el Sr. E. E. M, se habra
sustrado de los medios indispensables para la subsistencia de su hijo menor, B. S. M, de
14 aos. Consiguientemente, encuadr tal conducta en el tipo previsto en el art. 1 de la
ley 13.944.
II.- Que, a fs. 14/17 vta., la Sra. Defensora Oficial, Dra. Mara Lousteau, solicit
se fije audiencia de mediacin y plante la nulidad del requerimiento de elevacin a
juicio.
En lo referido al pedido de mediacin, explic la defensa que, en el caso, existen
razones de peso para celebrar dicha audiencia. En primer lugar, seal que la propia
denunciante manifest su voluntad de arribar a un acuerdo en esta sede, ya que
pretenda regularizar el cumplimiento del acuerdo alcanzado en el ao 2014, en sede
civil. Agreg que lo mismo fue manifestado por su asistido. Por lo dems, destac que
la problemtica planteada difcilmente encontrara solucin mediante un proceso penal.
Por el contrario, lo ms beneficioso sera la articulacin de una instancia en la que las
partes puedan arribar a un acuerdo, evitando de esta manera una profundizacin del

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conflicto. Adems, record que la oposicin fiscal deba encontrarse apoyada en un
razonamiento fundado y relacionado al caso concreto, lo que no adverta en el presente.
En cuanto a la nulidad del requerimiento de elevacin a juicio, la defensa realiz
diversas consideraciones en torno a los elementos de prueba colectados, afirmando su
insuficiencia para probar los hechos endilgados.
III.- Que, a fs. 19/20, el Sr. Fiscal de grado se opuso a la fijacin de audiencia,
aduciendo que corresponda al fiscal determinar si deba celebrarse audiencia de
mediacin. Por otro lado, sostuvo que el pedido era extemporneo, puesto que haba
sido efectuado una vez concluida la investigacin preparatoria.
IV.- Que, a fs. 26/29, la titular del Juzgado N 22, Dra. Gabriela C. Zangaro,
resolvi, en lo que aqu interesa, I) TENER PRESENTE el rechazo por parte del Sr.
Fiscal para convocar a las partes a una audiencia de medi[acin] (art. 204 del
CPPCABA). II) NO HACER LUGAR AL PLANTEO DE NULIDAD introducido por la
Defensa Oficial.
V.- A fs. 30/33 vta., la Defensa Oficial interpuso recurso de apelacin contra la
resolucin precedentemente referida y solicit su revocacin.
En relacin al rechazo de la audiencia de mediacin explic que, por un lado, l
la haba peticionado oportunamente durante la etapa penal preparatoria. A ello aun que
la denunciante la haba solicitado en dos oportunidades. Seguidamente, agreg que la
preclusin no poda ser un obstculo para la concesin de la medida, conforme la
jurisprudencia que cit. Por otro lado, explic que si bien la facultad de mediar se
encuentra entre las atribuciones del fiscal, ello no habilita la denegatoria sin
fundamentacin, lo que, a su criterio, se haba hecho en el caso. Finalmente, sostuvo
que la normativa invocada por el fiscal no tena el alcance que se le haba dado, puesto
que no poda ser interpretada a efectos de soslayar la voluntad de la mujer.
Con respecto a la mentada nulidad, reiter los argumentos vertidos durante su
planteo inicial, sosteniendo que el requerimiento no contaba con elementos probatorios
suficientes para justificar el sometimiento a juicio.
VI.- Que a fs. 36 toma intervencin el Ministerio Pblico Tutelar.
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VII.- Que a fs. 41/47, contest vista el Sr. Fiscal ante la Cmara, Dr. Gabriel
Esteban Unrein, quien solicit el rechazo del recurso trado a estudio y la consecuente
confirmacin del pronunciamiento apelado.
Argument que, respecto a la oposicin a mediar, deba tenerse en cuenta que
era una facultad exclusiva y excluyente del fiscal, proponer a la vctima y al imputado
recurrir a una instancia oficial de mediacin, cuando considera que resulta la salida
apropiada para la solucin del conflicto. Agreg que la titularidad de la accin
implicaba la discrecionalidad para la toma de decisiones. Asimismo, sostuvo que el
fiscal de grado haba dado las razones concretas por las que no consideraba oportuna
fijar una mediacin en el caso, entre las que incluy las previsiones de las leyes 26.485
y 4.203 y los motivos por los que el incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar constituan violencia de gnero. Finalmente, record jurisprudencia del
Tribunal Superior de Justicia que se opona a la concesin de esta instancia, una vez
concluida la investigacin penal preparatoria.
En cuanto a la nulidad del requerimiento, expres que los fundamentos
esgrimidos por la recurrente resultan cuestiones de hecho y prueba y que debern
debatirse en la audiencia de juicio oral.
VIII.- Que, a fs. 52/53 vta., la defensa contesta la vista conferida, en la que
mantuvo el recurso de apelacin interpuesto y reeditando los fundamentos ya
expresados. Cito, asimismo, jurisprudencia reciente de ese Tribunal.
IX.- Que, a fs. 55/56 vta., contest vista la Sra. Asesora Tutelar ante la Cmara,
Dra. Noris Guadalupe Pignata, quien solicit que se admita el recurso interpuesto y se
haga lugar a la mediacin peticionada por entender que dicha solucin garantizara la
realizacin ms amplia del inters superior del adolescente. Al respecto, manifest que
As, como lo ha manifestado el Defensor de Cmara, tomando seriamente tanto la
voluntad y autonoma de la Sra. T, como los intereses del adolescente, me lleva a
concluir que es necesario atender el reclamo de la Defensora Oficial, y hacer lugar a
la viabilidad de la solucin alternativa propuesta. Vale recordar que de las constancias

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de autos, todas las partes del caso, han manifestado su intencin de participar en esta
instancia conciliatoria.
X.- Que, a fs. 57, pasaron los autos a resolver.

PRIMERA CUESTIN
En primer trmino, cabe mencionar que el recurso de apelacin interpuesto ha
sido en las condiciones y plazos establecidos por el art. 279 CPPCABA, y por quien se
encuentra legalmente facultado para hacerlo.
En efecto, la resolucin apelada es susceptible de generar gravamen irreparable.
Ello, por cuanto, en el supuesto de que la resolucin adquiriera firmeza, el imputado
deber seguir sometido al proceso y ser juzgado en audiencia oral.
Por ello, el recurso es procedente para analizar la razonabilidad de la resolucin
en crisis.

SEGUNDA CUESTIN

Los Dres. Elizabeth A. Marum y Marcelo P. Vzquez dijeron:


Ingresando al estudio del presente incidente, corresponde partir de la misma
premisa que propone el Ministerio Pblico Fiscal, seguida por el Tribunal en la
generalidad de los casos, segn la cual es la acusacin pblica quien, durante la
investigacin preparatoria, propone al imputado y a la vctima la solucin alternativa del
conflicto (Aguilar, Rodrigo Ariel s/ art. 149 bis y 183 CP, n 23603-00/15 del
26/4/2016, entre muchos otros).
Sin embargo, como toda regla general no puede aplicarse ciegamente sin atender
a la especie de delito y las particularidades del caso, pues no resulta solo un derecho del
imputado sino principalmente de la vctima el de acceder a la justicia y obtener una
rpida y eficiente solucin del caso que pueda poner fin a su padecimiento.
En efecto, represe que, de adverso a la propuesta dogmtica que formula el
fiscal, la figura penal que en concreto se atribuye ofrece aristas que merecieron fuertes
crticas, tanto desde una perspectiva estrictamente jurdica como de poltica criminal.
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Durante el debate de la sancin de la ley 13.944 existieron serios reparos pues se


entendi que implicaba una forma de penalizacin de cuestiones propias de derecho
privado.
Tambin en la actualidad parte de la doctrina seala la inconveniencia de
sancionar este tipo de conductas ilcitas mediante la imposicin de una pena,
sosteniendo que ella se muestra disfuncional a la hora de la solucin real de conflictos
de esta naturaleza, razn por la cual se postula como solucin plausible la de acudir a
mecanismos de resolucin de conflictos alternativos mediacin o autocomposicin-
(Cdigo Penal de la Nacin, comentado y anotado, Andrs DAlessio y Mauro Divito;
Tomo III, leyes especiales; pg. 136, Buenos Aires, La Ley, 2009).
En ese razonamiento se sostuvo que, es ingenuo negar el carcter estigmatizante
de una condena penal y las consecuentes dificultades que ella ocasiona a quienes la
sufren, por ende es de dudosa sensatez pensar que con ella se logre proteger el bien
jurdico que se declama tutelar, ms bien por el contrario pareciera que puede afectarlo
an ms (op. cit. pg. 137).
En efecto, hace ya ms de 35 aos atrs (cuando incluso las circunstancias
jurdicas y sociales eran claramente diferentes), el Juez Martnez sostuvo en el acuerdo
plenario Guersi, con mucha lucidez, que A fuerza de ser sincero, estimo que las
disposiciones que condenan el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, ms que proteger, perjudican a sus vctimas. Distinto sera de aplicarse
condenas a prisin redimibles por el pago de multas, destinadas a los damnificados. De
otro modo, nada se consigue a su favor mandando a prisin a los incumplidores o
condenndolos al pago de multas que no se cumplen. Sabido es, adems, que el temor a
la pena no disminuye a la delincuencia (Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, en pleno; in re Guersi, Nstor M, La Ley 1981-C, 628 -,
981-25, 41; AR/JUR/6351/1981).
Lo sucintamente expuesto reclama que en esta especie de delito, por sus
caractersticas, la decisin de impedir la solucin del conflicto por medio de una va

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alternativa, en contra de la expresa voluntad de la madre de la vctima menor y del
representante del Ministerio Pblico Tutelar, que manifestaron su voluntad de mediar,
debe estar acompaada de un fundamento suficientemente serio o, como mnimo,
conectado con las circunstancias del caso. Esto ltimo no se verifica en la presente
incidencia, en la que se intenta fundar el acuerdo mediante una oposicin dogmtica y
manifiestamente desconectada de la realidad del proceso.
Advirtase que en el presente caso, se atribuye E. E. M, sustraerse de prestar los
medios indispensables para la subsistencia de su hijo B. S. M, de 14 aos de edad, desde
el mes de abril de 2014 hasta el mes de abril de 2016.

Con fechas 15/05/2015 y 9/12/2015, la madre de la vctima, solicit en propia


sede de Fiscala la fijacin de una audiencia de mediacin (fs. 49/50). En igual sentido
se manifest la Defensa (fs. 8/9 y 14/17).
Asimismo, ya hemos dicho que debe asignarse especial relevancia a la opinin
del Ministerio Pblico Tutelar, rgano constitucional especializado, especialmente
llamado a intervenir cuando se encuentren comprometidos derechos de menores de edad
(art. 124 y ss. CCABA y 53.1, ley 1903) (Causa N 697-01-CC/15 incidente de
mediacin en autos Quiroga, Ricardo Javier s/ infr. art. 1, ley 13.944, rta. el
23/08/16).
As, mediante su dictamen obrante a fs. 55/56 vta., la Sra. representante del
Ministerio Pblico Tutelar ante la Cmara concluy, luego de tomar contacto con la
madre del adolescente vctima, que lo mejor para el joven y para ella era poder
solucionar la cuestin de la manera ms prctica posible, en una audiencia de
mediacin.
Aadi que de la situacin que surge de las constancias de la causa no
corresponde caracterizar el conflicto como violencia de gnero con caractersticas
econmicas que ponga a la madre de la vctima en una situacin de vulnerabilidad o
bajo coaccin.
El Ministerio Pblico Fiscal tampoco se hizo cargo de argumentar en contra de
esta circunstancia. Por el contrario, fundament su oposicin alegando, genricamente,
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que el incumplimiento econmico aqu investigado entraa una cuestin de violencia de


gnero que excluira la posibilidad de recurrir a la mediacin.
Sin embargo, en situaciones anlogas este Tribunal seal que no todo
incumplimiento de deberes de asistencia familiar configura un supuesto de violencia de
gnero, sino que deben darse las condiciones exigidas por el art. 1 de la Convencin de
Belem do Par a cuyas obligaciones el Estado Argentino asumi conforme Ley
24.632- que dispone que para los efectos de esta Convencin debe entenderse por
violencia contra la mujer cualquier accin o conducta, basada en su gnero, que cause
muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito
pblico como en el privado (Buetow, Diego Mariano s/ inf. art. 1 LN 13944, n
8638-00-CC/15 del 19/5/2016).
Por otra parte, mediante la Convencin sobre los Derechos del Nio (ley 23.849)
el Estado Argentino se comprometi a que en todas las medidas concernientes a los
nios que tomen los Tribunales una consideracin primordial a la que se atender ser el
inters superior del nio (art. 3).
En conclusin, las consideraciones expuestas, nos conducen a concluir que el
dficit de los fundamentos del recurso y de la oposicin dogmtica del MPF, no
permiten sostener la oposicin a la audiencia de mediacin solicitada.
Por ltimo, atento a la forma en como se resuelve, no corresponde que nos
expidamos respecto a la nulidad del requerimiento de elevacin a juicio

El Dr. Jos Sez Capel dijo:

Dejada a salvo mi opinin sobre la no constitucionalidad de la mediacin en los


casos de delitos y conociendo el criterio del Tribunal Superior de Justicia, a fin de evitar
un dispendio jurisdiccional, adhiero al voto precedente.

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Por lo expresado, el Tribunal

RESUELVE:
REVOCAR la resolucin en crisis, obrante a fs. 26/29, en cuanto no hizo lugar
a la audiencia de mediacin solicitada por la Defensa y, en consecuencia, DISPONER
que la Magistrada de primera instancia fije audiencia, a los fines supra expuestos.
Regstrese, notifquese mediante cdula de carcter urgente y oportunamente,
remtase al Juzgado de origen a sus efectos.

Ante m: