DE LA POSESIN EN GENERAL

NATURALEZA JURDICA

Dificultades del tema.

Una de las cuestiones clsicas del derecho civil es la controversia en torno a la naturaleza y elementos de la
posesin. Qu es la posesin?

Para quien se aproxima desprevenidamente al tema, la respuesta es simple: poseer es tener una cosa en su
poder, usarla, gozarla, aprovecharla. El ejemplo tpico y ms caracterstico es la cosa que se ase, que se tiene
fsicamente en la mano. Y ste es indudablemente el origen histrico de la institucin; pero a medida que la
civilizacin se hace ms compleja, tambin se complican los conceptos y las instituciones jurdicas, a las que
aqulla transmite su refinamiento. Por lo pronto, es claro que la posesin no requiere una permanente
inmediatez fsica; as, por ejemplo, yo poseo los muebles de mi casa, aunque est ausente, quizs a muchos
kilmetros de distancia. Del mismo modo, hay que admitir que si yo entrego la cosa a un representante mo
(por ejemplo, un depositario de una cosa mueble, un administrador de una estancia) conservo la posesin de
la cosa. Hay posesin en estos casos, no obstante que la cosa ya no se tiene in manu, que no hay
aprehensin fsica. Ya resulta claro que la posesin no es una mera situacin de hecho. En estos supuestos
que hemos dado como ejemplo, resulta indispensable elevarse por encima de lo que es una mera
aprehensin fsica y pensar la posesin como una institucin jurdica; pues solamente por una
conceptualizacin jurdica podemos llamar posesin a lo que fsicamente no se detenta.

Pero hay que avanzar todava un paso ms. Supongamos que el dueo reconoce a un tercero (por ejemplo,
un locatario) derecho a usar y gozar de la cosa, y se lo reconoce por un plazo prolongado (2, 5, 10 aos),
durante el cual debe abstenerse de perturbarlo en el uso y goce de la cosa. Es evidente que el propietario ha
perdido la tenencia material de la cosa; sin embargo, conserva la posesin.

Reconocer que hay posesin en este caso, supone admitir que estamos en presencia de una institucin
jurdica que no requiere necesariamente la aprehensin, el contacto fsico aunque esa manus est en el
alma de la institucin y, sobre todo, en su origen histrico.

De todo lo cual surge que, por un lado, la tenencia fsica explica histricamente la posesin y le da su sentido
profundo; pero al propio tiempo y por razones que en su momento veremos, la ley protege no tanto a quien
tiene efectivamente la cosa en su poder, como a quien tiene derecho a tenerla. Con lo cual se plantea una
contradiccin y un motivo de confusin con relacin al concepto y naturaleza de la posesin.

Todava ms. Puede haber un conflicto entre quien tiene efectivamente la cosa (simple detentador) y quien
tiene derecho a detentarla (poseedor). Puede tambin haber un conflicto entre el poseedor y quien tiene
derecho a la posesin (propietario). Todo esto convierte esta cuestin en un tema especialmente delicado,
objeto de interminables controversias y debates.

Para no confundir las ideas sumergindonos en un doctrinarismo estril, expondremos en los nmeros que
siguen solamente las doctrinas que han ejercido mayor influencia sobre el pensamiento y la legislacin
contempornea. Ello nos permitir introducirnos en el problema de la naturaleza de la posesin e investigar
cules son sus elementos esenciales.

ELEMENTOS DE LA POSESIN

Distintas teoras.
Aclarado, como lo hemos hecho en el nmero anterior, que slo trataremos las teoras de mayor relieve
cientfico y trascendencia legislativa, es necesario aadir que la gran controversia en torno a este tema, ha
seguido las huellas de dos grandes jurisconsultos alemanes, SAVIGNY y IHERING. Procuraremos sintetizar
brevemente su pensamiento.

Teora de SAVIGNY. Sostiene este autor que la posesin supone la existencia de dos elementos
esenciales: el corpus y el animus. El corpus es el elemento fsico de la posesin, sin el cual sta no se
concibe. En su forma tpica, supone el contacto material o manual; pero en la prctica, ese contacto no es
indispensable. Ms an, slo se produce accidentalmente, porque una persona puede ser poseedora de
mltiples bienes y slo tiene posibilidad de tener contacto directo e inmediato con muy pocos de ellos. Lo
que realmente define el corpus, lo que verdaderamente convierte a una persona en poseedora, es la
posibilidad material de hacer de la cosa lo que se quiera, impidiendo toda injerencia extraa. Quien puede
tomar en todo momento una cosa, colocada frente a l, es tan completamente seor de ella como si la
hubiera en realidad aprehendido.

Pero no basta con el corpus. Para que realmente una persona sea reputada poseedora, es necesario que
posea con nimo de dueo. Por el contrario, si tiene la cosa reconociendo en otro el derecho de propiedad,
si la tiene en representacin de otro o para otro, es un simple detentador. Es necesario insistir en este
concepto por la trascendencia que ha tenido en nuestra legislacin: si se posee con nimo de dueo, hay
posesin propiamente dicha; si se tiene la cosa reconociendo en otro el derecho de propiedad, hay simple
tenencia. Es por consiguiente, el animus lo que distingue al poseedor del tenedor; el otro elemento, el
corpus no permite por s distinguirlos, ya que tanto el poseedor como el detentador tienen la cosa de la
misma manera.

Agreguemos, para aclarar las ideas, que el corpus no es simple inmediatez fsica; as, por ejemplo, una
persona dormida o ebria o demente no posee la cosa que se ha puesto en su mano. Es un simple caso de
yuxtaposicin local, pero no de corpus propiamente dicho, que al menos exige conciencia de que se est
detentando algo. Es decir, se exige una suerte de animus, pero no el animus de poseer, sino el simple
animus de detentar.

Teora de IHERING. IHERING impugn vivamente la doctrina de SAVIGNY. Prescindimos de los argumentos
fundados en el derecho romano, pues el acierto o error de las doctrinas sobre la posesin no dependen,
ciertamente de su adecuacin a lo que pensaron los jurisconsultos romanos, sino de su conformidad con la
naturaleza de la institucin, tal como ella funciona en el derecho moderno.

IHERING empez por negar que el corpus est caracterizado por la posibilidad material de disponer de la
cosa, porque no siempre el poseedor tiene la posibilidad fsica de disponer. Sin contar con que el seoro de
que nos habla SAVIGNY, existe tambin en las relaciones de padre a hijo menor, no obstante lo cual, no hay
posesin. En cuanto al animus que requiere SAVIGNY, muchas veces ser imposible probar, puesto que se
trata de un elemento intencional. Y qu ocurre cuando la persona cambia de nimo y la tiene hoy como
dueo, maana como representante de l, luego nuevamente como dueo? Finalmente, las leyes reconocen
el carcter de poseedores a quienes no son propietarios (en nuestro derecho lo son el usufructuario, el
usuario, el acreedor anticresista, el titular de una servidumbre).

Esta crtica llev a IHERING a replantear la cuestin sobre una base puramente objetiva, escapando al
subjetivismo implcito en la concepcin de SAVIGNY.

Por lo pronto, sostuvo la necesidad de repensar el concepto de corpus, esto es, del elemento material de la
posesin. No se trata ni de la aprehensin fsica, ni de la posibilidad fsica de aprehender la cosa; se trata de
comportarse respecto de la cosa como lo hara el propietario o las personas a las cuales la ley reconoce el
derecho de posesin; lo decisivo es que esa conducta sea la adecuada al destino econmico de la cosa de
servir a los hombres.

En cuanto al animus, IHERING prescinde de l. La posesin basta por s; de modo que cada vez que alguien
tiene una cosa en su poder, corresponde ampararla legalmente. A menos que la ley, por razones que varan,
le niegue en ciertas circunstancias o casos, ese amparo o lo reduzca a lmites ms modestos (como ocurre
con el simple tenedor).

Segn SAVIGNY, entre posesin y tenencia lo que vara es el animus domini que tiene el poseedor y del que
carece el tenedor. Segn IHERING, lo que distingue a uno y otro es simplemente la voluntad del legislador
que por motivos distintos, otorga en un caso la proteccin posesoria y en otro la deniega.

Doctrina de SALEILLES. Inspirado evidentemente en IHERING, sostiene SALEILLES una doctrina no

perfectamente identificada con la del maestro alemn. Por lo pronto, impugnando a SAVIGNY dice que no es
posible adoptar la propiedad como base o modelo de la posesin, ya que histricamente, la apropiacin y
posesin precedieron a la propiedad. Y define el corpus como el conjunto de hechos susceptibles de
descubrir una permanente relacin de apropiacin econmica, un vnculo de explotacin de la cosa, puesta
al servicio del individuo. En el poseedor, no hay una pretensin de apropiacin jurdica de la cosa, sino un
propsito de apropiacin econmica.

Anlisis crtico; nuestra opinin. En el plano doctrinario no cabe duda de que la doctrina de SAVIGNY no
resiste el anlisis. Si, como ya lo hemos dicho, en el origen y aun en la idea matriz de la posesin est la
aprehensin material, en el estado actual del derecho esto est muy alejado de la realidad. No se gana
mucho con la aclaracin de SAVIGNY de que no se tratara de una aprehensin efectiva, sino de una
posibilidad fsica de tenerla. El propietario que ha alquilado su casa, no tiene posibilidad fsica ni jurdica de
tenerla y, sin embargo, conserva la posesin. Tampoco sirve el animus domini para distinguir al poseedor del
simple tenedor, pues ya lo veremos, ni el usufructuario ni el titular de una servidumbre activa son
propietarios y, sin embargo, son poseedores. Inclusive, puede ocurrir que una persona tenga la cosa con
nimo de hacerlo para otro, y sin embargo, sea verdadero poseedor. As ocurre, por ejemplo, con el
depositario que siendo heredero del depositante no sabe que ste ha muerto o cree que existe otro
heredero con mejor derecho, no siendo as. Su nimo sigue siendo de depositario y, sin embargo, se ha
convertido, sin l saberlo, en verdadero poseedor. Ello sin contar los inconvenientes gravsimos de tener que
probar este animus domini. En este punto es donde IHERING ha demostrado toda su clarividencia: la
verdadera distincin entre poseedor y tenedor no radica en este supuesto animus domini, sino en que la ley
procediendo por razones de poltica econmica o jurdica, otorga una proteccin determinada a ciertas
conductas en relacin a las cosas y, en cambio, no protege (u otorga una proteccin menos intensa) a otras
situaciones o casos.

En donde nos parece menos claro IHERING es en su intento de definir el corpus. No lo mejora mucho
SALEILLES, pues "el conjunto de hechos susceptibles de descubrir una relacin permanente de apropiacin
econmica, un vnculo de explotacin de la cosa, puesta al servicio del individuo" es un concepto que se
resiente de una vaguedad e imprecisin desconcertantes. No cabe cmodamente en l el arrendatario, que
no es poseedor?

Para nosotros, la teora de IHERING debe llevarse a sus ltimas consecuencias: habr posesin all donde la
ley otorgue la proteccin posesoria; no lo habr si esa proteccin no se otorga. Se nos objetar que este
planteo de la cuestin no resuelve lo sustancial, a saber, cundo debe el legislador otorgar la proteccin
posesoria. O para decirlo en otras palabras, cul es y cmo se configura la situacin de hechos que por ser
posesin, merece la proteccin posesoria. Veamos en qu medida es posible determinarla conceptualmente.
La esencia de la posesin es una situacin de disfrute. El paradigma, el caso ejemplar, es la propiedad
plenamente ejercida. El propietario es el poseedor por excelencia. Pero a veces una situacin de disfrute es
protegida frente al propietario, frente al titular del dominio. Nuestro Cdigo califica de poseedores y
concede la proteccin posesoria a los usufructuarios, usuarios, a los titulares de servidumbres, de un
derecho de prenda o de anticresis. Esa proteccin posesoria se otorga por razones de poltica legislativa de la
ms variada naturaleza. De ah que no sea posible, en el plano de la pura teora jurdica, determinar por
anticipado cundo debe otorgarse esa proteccin. sta es cuestin que decidir el legislador teniendo en
cuenta motivaciones econmicas y sociales. Por eso hay situaciones que en algunas legislaciones se llaman
posesin y en otras no.

Cabe agregar que en estos casos se produce una suerte de superposicin de posesiones: una inmediata, ms
vital (y, por tanto, ms protegida), que se reconoce al usufructuario, usuario, etc.; y una mediata, que se
reconoce al propietario.

Como puede apreciarse, las ideas de corpus y animus domini no han hecho sino complicar innecesariamente
el concepto de nuestra institucin; se trata simplemente de proteger ciertas situaciones de disfrute, ciertas
conductas del hombre respecto de las cosas. El presupuesto fctico de la posesin no es por consiguiente la
aprehensin de la cosa ni la posibilidad de aprehenderla, sino un cierto seoro de hecho sobre ella. La ley
determina qu debe entenderse por tal seoro o, para decirlo con mayor precisin, en qu casos la
conducta de una persona respecto de una cosa merece la proteccin posesoria.

Esa conducta humana es, desde luego, una relacin que superando lo meramente fctico, se convierte en
una relacin de derecho. Y es relacin de derecho porque aunque referida esa conducta inmediatamente
hacia una cosa, crea el derecho de ser respetado por los dems, es decir, crea relaciones y situaciones
jurdicas intersubjetivas.

La cuestin en nuestro Cdigo. La influencia de SAVIGNY sobre VLEZ SARSFIELD en toda esta cuestin, es
manifiesta. Pero ya veremos que el excelente criterio jurdico de nuestro codificador le permiti eludir los
principales inconvenientes que derivan de la teora sobre la posesin del maestro alemn.

En el art. 2351 se define la posesin de la siguiente manera: Habr posesin de las cosas, cuando alguna
persona, por s o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un
derecho de propiedad. Concepto que luego habra de reiterar con distintas palabras en el art. 2373. Aqu
est neta la concepcin de SAVIGNY con su corpus y su animus .

La idea del corpus est luego expresada en otras disposiciones como los arts. 2374, 2375, 2386, etc. El
primero define la aprehensin diciendo que debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto
personal, ponga a la persona en presencia de la cosa, con la posibilidad fsica de tomarla. Y el art. 2384 da
algunos ejemplos de actos posesorios: su cultura, percepcin de frutos, su deslinde, la construccin o
reparacin que en ellas se haga y, en general, su ocupacin, de cualquier modo que se tenga, bastando
hacerla en alguna de sus partes.

En cuanto al animus , dice el art. 2352 que el que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro
la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesin del propietario, aunque la
ocupacin de la cosa repose sobre un derecho.

Pero VLEZ SARSFIELD elude las principales dificultades derivadas del requisito del animus, atribuyendo a
algunos actos el carcter de posesorios, tal como lo hace en el art. 2384 que hemos transcripto
anteriormente. Vale decir, basta la conducta objetiva descripta en esta norma para que se tengan por
reunidos el corpus y el animus ; o para decirlo de otra manera, hay actos que permiten inferir la existencia
del animus . De igual modo, impide que la voluntad cambiante del poseedor (que hoy puede tener nimo de
dueo y maana de representante de l) pueda influir sobre la posesin: Nadie puede cambiar por s mismo,
ni por el transcurso del tiempo, la causa de posesin.
Adems, reconoce el carcter de poseedor al usufructuario (art. 2876), al usuario (art. 2950), al titular de
una servidumbre (art. 3034), de un derecho de prenda (art. 3205) y de un derecho de anticresis (art. 2462,
inc. 4). Ello revela que el nimo de propietario no es un requisito sine qua non de la posesin y que el
legislador se ha sentido autorizado a extender la proteccin posesoria a los titulares de algunos derechos
que reconocen en otro el dominio de la cosa.

La posesin es un hecho o un derecho? Ha sido clsica la polmica de si la posesin es un hecho o un

derecho. La primera tesis, sostenida por SAVIGNY y sus seguidores, se funda principalmente en la
circunstancia de que la posesin consiste en su esencia, en la aprehensin fsica de una cosa o en la
posibilidad de aprehenderla cuando el poseedor quiera. Ya hemos dicho que sta es una concepcin falsa;
pero aun admitiendo, por va de hiptesis, que fuera verdadera, ella no incluira la naturaleza jurdica de la
posesin. Por lo pronto, todos o casi todos los derechos se asientan en un presupuesto de hecho, llmese
hecho ilcito, contrato, etc. Ello significa que la existencia de un hecho en el origen de la relacin o situacin
jurdica, no excluye la existencia del derecho.

Hay derecho siempre que la ley proteja una determinada conducta o pretensin. Si la ley me concede
acciones posesorias, es porque reconoce mi derecho a no ser perturbado en mi posesin. Permtasenos
insistir en el concepto: puesto que tengo acciones, tengo derecho.

A esto, de por s suficiente, puede agregarse que si en su origen la posesin fue aprehensin fsica de las
cosas, actualmente el concepto es mucho ms complejo, a tal punto que es poseedor quien ha cedido a otro
el derecho de usar, gozar y aprovechar econmicamente una cosa (por ejemplo, el locador). Ya hemos
tratado este punto y no volveremos sobre l. Decir hoy que la posesin es una mera relacin de hecho es
afirmar un concepto que nada tiene que ver con la realidad jurdica.

Todo ello explica que la doctrina que ve en la posesin un verdadero derecho, tenga hoy pocos
contradictores. Y desde luego, es un derecho real, porque rene todos los caracteres de tal: relacin directa
con la cosa, accin erga omnes , falta de sujeto pasivo determinado.

Derechos reales que se ejercen mediante la posesin. Si bien la propiedad es el paradigma del derecho
real ejercido por la posesin, tambin el Cdigo reconoce que son poseedores de la cosa los usufructuarios
(arts. 2849, 2876), los usuarios (arts. 2950, 2967), los acreedores anticresistas (art. 3239) y los acreedores
prendarios (arts. 3205, 3227), a quienes no slo llama poseedores, sino que tambin les reconoce las
acciones posesorias.

Es necesario aadir que tambin llama poseedores a los que ejercen una servidumbre activa; pero es que la
terminologa de VLEZ SARSFIELD no siempre es precisa. A veces habla de la posesin de un crdito (art.
732); y es evidente que cuando califica de poseedores a los que ejercen una servidumbre activa, no alude a
la posesin de la cosa (pues no la tiene el titular de la servidumbre) sino al ejercicio del derecho. En suma, lo
que el titular de la servidumbre poseera no es la cosa sino el derecho de servidumbre activa.

Esto se vincula con el tema de la llamada cuasiposesin o posesin de los derechos, de que nos ocuparemos
ms adelante (n 42).

Terminologa tradicional y moderna. Hemos dicho ya hablando de la teora de SAVIGNY , que para ste lo
que distingue la posesin de la tenencia es que la primera se ejerce con nimo de dueo, en tanto que el
tenedor reconoce en otro la titularidad del dominio. Esa es la terminologa tradicional, adoptada por nuestro
codificador (arts. 2351 y 2352), que empero no siempre ha sido consecuente con ella, porque llama tambin
poseedores a los usufructuarios, usuarios, acreedores anticresistas y prendarios, todos los cuales reconocen
en otro el derecho de propiedad.
Y es que la distincin fundada en el animus domini se presta a gravsimos reparos, como lo hemos ya puesto
de relieve.

Es por ello que el Cdigo alemn distingue entre poseedor mediato (que es quien cede a otro lo que en la
terminologa tradicional se llama tenencia) y poseedor inmediato, que es quien tiene el goce actual de la
cosa (art. 868). Acerca del paralelismo de estas categoras admitidas por el Cdigo alemn con la posesin y
la tenencia, vase n 171.

La misma distincin efectan los cdigos peruano (art. 905) y paraguayo t. 1911).