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COMENTARIOS A LA NORMATIVIDAD SOBRE VACACIONES

EN EL SECTOR PBLICO: PARTICULARIDADES EN SU


REGULACIN Y SU OTORGAMIENTO.

Por: Jos Luis Jara Bautista*

I. INTRODUCCIN

El desgaste de energas como consecuencia de la prestacin de servicios a cargo del


trabajador conllev a la necesidad de regular determinados periodos de descanso
remunerados con el objeto de que este recuperase sus fuerzas para lograr una mejor
prestacin del servicio, uno de estos periodos precisamente es el descanso
vacacional.

Conforme precisa Garca Manrique el descanso vacacional es un descanso


remunerado consagrado en el artculo 25 de la Constitucin Poltica del Estado, la
que adems, recogiendo lo dispuesto por el Convenio OIT N 52 (ratificado por el
Estado peruano), ha precisado que se trata de un descanso anual. No se adquiere de
manera semestral, bianual ni cualquier otra periodicidad, sino ao a ao.1

Sin embargo, como resultado de la fragmentacin de nuestro empleo pblico y dada


las particularidades de los derechos existentes entre los servidores del Estado, es que
los regmenes laborales regulados por los D.Legs. Nros. 276, 728, y 1057, regulan en
forma diferenciada su otorgamiento, acumulacin y pago del descanso vacacional
ganado y no gozado.

En el presente estudio abordamos en forma crtica cada una de las similitudes y


diferencias reguladas en los regmenes laborales en mencin, en torno al tratamiento
de las vacaciones en el sector pblico, ello con el nimo de ofrecer una visin
panormica de las implicancias y repercusiones para los servidores del Estado, y por
consiguiente lograr una correcta interpretacin y aplicacin de la normativa de nuestro
pas.

II. REGULACIN DE LAS VACACIONES EN EL D.LEG. N 276 LEY DE BASES


DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y REMUNERACIONES DEL SECTOR
PBLICO Y SU REGLAMENTO.

2.1 Acumulacin de vacaciones en el D.Leg. N 276 Ley de Bases de la Carrera


Administrativa y Remuneraciones del Sector Pblico y su reglamento.

Cuando abordamos la regulacin de las vacaciones en el D.Leg. N 276, Ley de Bases


de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Pblico, un tema a nuestro
parecer cuestionable, radica en la eventual prdida de derecho vacacional ya ganado
y gozado por una supuesta imposibilidad de acumular ms de dos (02) periodos
vacacionales.

* Abogado por la Universidad San Pedro de Chimbote, Maestra en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la UNMSM,
expositor en diversos eventos acadmicos en materia laboral y administrativo.

1GARCA MANRIQUE, lvaro. Vacaciones, permisos y otros descansos remunerados. Soluciones Laborales. 1era Edicin.
Gaceta Jurdica, lima, 2013, pg.04.

1
Conforme al Artculo 102, del D.S N 005-90-PCM, Reglamento del D.Leg. N 276, el
derecho al descanso vacacional anual y remunerado, es obligatorio e irrenunciable, se
alcanza despus de cumplir el ciclo laboral, que se obtiene de acumular doce (12)
meses de trabajo efectivo; alcanzado este derecho el servidor debe gozar del
descanso vacacional pero podr de comn acuerdo con la entidad, acumular hasta
dos (02) periodos vacacionales, preferiblemente por razones de servicio.

Sin embargo sorprendentemente la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR), en


varios informes tcnicos desarroll el tema de acumulacin de las vacaciones no
gozadas, sealando que no se encuentra permitida la acumulacin de ms de dos (2)
periodos vacacionales. Esta prohibicin significa que de producirse una acumulacin
mayor, los periodos excedentes pierden sus efectos; es decir, si el servidor o
funcionario no gozara de sus vacaciones por ms de dos (2) periodos anuales,
perdera el derecho tanto al goce fsico como al pago de la remuneracin respectiva.2

Consideramos que Servir, no ha considerado que en la prctica muchas veces por


necesidad de servicio, se debe reprogramar el disfrute del descanso vacacional,
llegando incluso en ocasiones a optar por no salir a hacer uso del derecho ganado
para no afectar el normal desarrollo del servicio, sea porque no se encuentra a una
persona idnea para reemplazar a la persona saliente o porque esta no es de
confianza de la persona a cargo de una determinada rea orgnica, situacin que se
presenta con gran frecuencia y que no obedece a la voluntad del trabajador.

En tal virtud no concebimos como esta situacin podra prestarse a ser entendida
como una presuncin de renuncia al derecho ganado, ms aun si por disposicin
constitucional los derechos laborales son irrenunciables, y no estamos frente a un
supuesto de prescripcin sino de una postergacin del disfrute del goce vacacional,
basado en necesidad de servicios, o los motivos que fueren, ello nos conlleva a
rechazar enfticamente el razonamiento dado por el rgano rector en recursos
humanos al sostener que debe considerarse perdido un tercer, cuarto o quinto, y as
sucesivamente, periodo vacacional, que excediera al lmite de dos (2) aos.

Podramos sostener que siendo que los servidores del estado perciben sus
remuneraciones y otros beneficios del presupuesto del Estado; es decir con el dinero
de todos los peruanos es de necesidad realizar un mayor control en el gasto; sin
embargo, ni siquiera esta situacin podra mermar la condicin de trabajador del
servidor del Estado3, para presumir, que lo trabajadores de la administracin pblica
que hayan laborado por ms de dos aos consecutivos, y sin salir de vacaciones,
quieran hacer renuncia voluntaria a su derecho ganado por ley, o si se quiere entender
como una suerte de donativo para los fondos del Estado, mas aun si los motivos que
determinaron la postergacin al disfrute de su derecho vacacional se debieron a
factores externos a su voluntad.

2Ver Informes Legales Nros. 125-2010-SERVIR/GG-OAJ, 102-2012-SERVIR/GG-OAJ, 428-2010-SERVIR/GG-OAJ, Informe


Tcnico N 513-2015-SERVIR/GPGCS, disponibles en el portal institucional de SERVIR: www.servir.gob.pe.

3 Recordemos que para explicar el empleo pblico existen dos teoras: a.- Teora Unilateralista -Estatutaria (Derecho
Administrativo), mediante la cual se considera que el servidor pblico no mantiene una relacin laboral con el Estado; y b. Teora
Contractualista o bilateral (Derecho Laboral) Esta teora sostiene que si se genera una relacin laboral entre el servidor pblico y
el Estado.

Para PATRN FAURA y PATRN BEDOYA, la relacin jurdica que existe entre el Estado y sus servidores civiles supone, en
principio, un vnculo laboral para la prestacin de servicios pblicos a la nacin, en el cual se establece una corriente recproca
de obligaciones y derechos entre las partes. No es un contrato comn, pues posee caractersticas propias que lo distinguen de
los dems contratos laborales. (PATRN FAURA, Pedro y PATRON BEDOYA, Pedro. Derecho Administrativo y Administracin
Pblica en el Per. Editorial Grijley, Lima 2004, p. 158).

2
Por nuestra parte consideramos que la postura de Servir, no solo carece de base legal
sino que resulta lesiva al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, toda
vez que el Artculo 102 del D.S N 005-90-PCM, no regula en ningn extremo la
prdida del descanso vacacional ya ganado y no gozado que exceda a dos (2) aos,
limitndose a precisar que podrn acumularse hasta dos (2) periodos de comn
acuerdo con la entidad preferentemente por razones de servicio.

Sin duda alguna no guarda coherencia sostener que las vacaciones anuales y
remuneradas establecidas en la ley son obligatorias e irrenunciables, para
posteriormente sealar que el exceso a dos (2) periodos vacaciones configuran una
prdida del periodo ms antiguo, incluso corresponde afirmar que esta acumulacin
deber plasmarse en forma escrita, de modo que se sealen los motivos por los
cuales el servidor con derechos vacacional ganado y programado no har uso de las
mismas, no podramos alegar que producto de un acuerdo verbal entre servidor y
entidad se haya pactado una postergacin del descanso vacacional, menos an
sostener que este acuerdo pueda significar la renuncia de los periodos antiguos.

En esta lnea de ideas consideramos que resultara acorde al artculo 102 del D.S N
005-90-PCM, y artculo 25 de la Constitucin Poltica del Per, la entidad efecte el
pago de una compensacin vacacional por periodos que excedan a los dos periodos
vacacionales (02), acumulados por motivos de necesidad de servicio; toda vez que el
incumplimiento del mximo en la acumulacin del descanso vacacional de modo
alguno podra ser reprocharle al trabajador, ello en virtud a que el obligado a cumplir el
otorgamiento oportuno del descanso vacacional resultar ser la entidad empleadora.

III. REGULACIN DE LAS VACACIONES EN EL RGIMEN LABORAL DE LA


ACTIVIDAD PRIVADA D.LEG. N 728

En contrapartida a lo que sucede en la situacin antes expuesta, en el rgimen laboral


privado, regulado por TUO del Decreto Legislativo N 728, aprobado por el D.S N
003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en adelante LPCL,
aplicable tambin a entidades pblicas sujetas al mismo, se ha previsto que por cada
periodo vacacional no gozado el trabajador tendr derecho a percibir una
indemnizacin vacacional.4

Este rgimen laboral regula los descansos remunerados, entre estos el descanso
vacacional, en el Decreto Legislativo N 713, y su Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N 012-92-TR. Estableciendo como requisitos para poder adquirir el derecho
al descanso vacacional se han previsto en el Artculo 10 del D.Leg.N 713, los
siguientes: (i) Cumplir una jornada ordinaria mnima de cuatro (04) horas, (ii) Contar
con un ao continuo de labor, y (iii) Haber cumplido con un determinado nmero de
das efectivos de labor durante dicha actividad.

La duracin del descanso vacacional es de treinta (30) das continuos; no obstante se


permite fraccionar su goce. Este fraccionamiento ser a solicitud escrita del trabajador,

4 En efecto a diferencia de lo establecido en el rgimen laboral pblico, los artculos 10, 15, 16, 22 y 23 del Decreto
Legislativo N 713 y su Reglamento el D.S N 012-1992-TR, establecen que todo trabajador tiene derecho a 30 das calendarios
de descanso vacacional por cada ao completo de servicios, que se otorga dentro del ao siguiente a aquel en que se adquiere
el derecho, con el pago de una remuneracin equivalente a la que hubiere percibido habitualmente en caso de continuar
laborando, que se hace efectivo antes del descanso; y, que en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del ao
siguiente a aquel en el que se adquiere el derecho, el trabajador debe percibir: i) Una remuneracin por el trabajo realizado; ii)
Una remuneracin por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y iii) Un indemnizacin equivalente a una remuneracin por
no haber disfrutado el del descanso.

3
en tanto que el empleador podr autorizar el goce vacacional en periodos que no
podrn ser inferiores a siete (7) das naturales (Artculo 17 de la D.Leg. N 713).

De otra parte el trabajador puede convenir por escrito con su empleador (sin
necesidad de poner el acuerdo en conocimiento de la AAT o de que ste sea
aprobado por dicha autoridad) en acumular hasta dos (2) descansos consecutivos,
siempre que despus de un ao de servicios continuos disfrute por lo menos de un
descanso de siete (7) das naturales, los cuales son deducibles del total de das de
descanso vacacional acumulados (Artculo 18 de Leg. N 713). En el caso de
trabajadores contratados en el extranjero, stos podrn convenir por escrito la
acumulacin de periodos vacacionales por dos (2) o ms aos.

El descanso vacacional podr reducirse de treinta (30) a quince (15) das, con la
respectiva compensacin de quince (15) das de remuneracin, la cual deber
abonarse independientemente de la remuneracin vacacional correspondiente. El
acuerdo de reduccin debe constar por escrito (Artculo 19 de la D.Leg. N 713).

Finalmente con relacin a la acumulacin de vacaciones debemos sealar tal como


refiere Espinoza Montoya5, que la falta de descanso vacacional en su debida
oportunidad (esto es, dentro del ao siguiente al que se gana el derecho a gozar de
vacaciones fsicas) no origina en el trabajador un derecho de acumulacin de dichos
periodos para su posterior goce, ni la reduccin o la venta de vacaciones; por el
contrario, al considerar como irrecuperable la oportunidad del descanso vacacional, y
con ello la produccin de un dao, se le reconoce como toda reparacin una
indemnizacin por el derecho adquirido y no gozado, excluyendo as cualquier
posibilidad de un posterior descanso fsico por los periodos vencidos.

3.1 Situacin especial del adelanto de vacaciones en el rgimen laboral de la


actividad privada.

De la revisin del Decreto Legislativo N 713, y de su Reglamento aprobado por D.S


N 012-92-TR, se advierte que se ha omitido regular la figura del adelanto de
vacaciones, no permitindose ni tampoco existiendo prohibicin expresa.

Por su parte Garca Manrique, en relacin al adelanto de vacaciones, refiere que al


no estar expresamente prohibido debiera entenderse que se encuentra permitido, o
por lo menos no es ilegal, aunque siempre debiera tenerse como una situacin
excepcional. Tanto ms, si se trata de una situacin muy frecuente en las empresas y
la ley no puede negar esa realidad, cuando hablamos de adelanto de vacaciones nos
referimos no solo al descanso fsico, sino tambin al pago de la remuneracin, porque
se trata de un descanso remunerado que hace inseparable al pago y al descanso.

Seguidamente prosigue el referido autor, para que un trabajador adquiera el derecho a


gozar de descanso vacacional tendr que cumplir un ao de servicios y acumular
como mnimo un determinado nmero de das laborados en ese ao segn ley (record
vacacional). De no cumplir con ambos requisitos simplemente el trabajador no tendr
derecho vacacional por ese ao. En estricto entonces, el empleador no debiera otorgar
descanso vacacional a su trabajador si an no cumple con ambos requisitos; si lo hace
es un riesgo que asume. 6

5ESPINOZA MONTOYA, Cecilia Leonor. Algunas notas sobre el derecho al descanso anual remunerado (vacaciones).
Compendio Temas De Derecho Laboral. Centro de Investigaciones Judiciales, Lima 2007, pg. 8-9.

6 GARCA MANRIQUE, lvaro, Ob. Cit. Pg. 8

4
IV. REGULACIN DE LAS VACACIONES EN EL RGIMEN LABORAL
ESPECIAL DE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS
D.LEG. N 1057(CAS)

Cuando recin se incorpor la figura del contrato administrativo de servicios (CAS)


solamente se haban reconocido quince (15) das de descanso fsico por ao de
prestacin de servicios, generando muchas crticas, ello en un contexto en que a toda
costa se pretenda negar la naturaleza laboral del referido rgimen, optando por no
emplear el trmino de vacaciones con el fin de evitar cualquier conexin a otro
rgimen laboral.

Posteriormente a partir del 7 de abril del 2012, se incremento los das de descanso
anual, de quince (15) a treinta (30) das calendarios al cumplir un ao de prestacin
servicios en la entidad, cambiando el trmino descanso fsico por el de vacaciones,
sealando que este descanso se decide entre el trabajador y la entidad, y en caso de
desacuerdo, lo decide la entidad; asimismo, se haba previsto que si conclua el
contrato despus del ao de servicios sin que se haya hecho efectivo el descanso
fsico, el trabajador percibir el pago correspondiente al mismo.

El Reglamento del Decreto Legislativo N 1057, aprobado por Decreto Supremo N


075-2008-PCM, originalmente estableca que el goce del descanso fsico era
ininterrumpido. Dicha regulacin ha sido modificada por el Decreto Supremo N 065-
2011-PCM, que ha establecido que a solicitud escrita del trabajador se puede autorizar
el goce fraccionado en periodos no menores a siete (7) das calendario.

Si concluye el contrato antes del cumplimiento del ao de servicios, con el que se


alcanza el derecho a descanso fsico, el trabajador tiene derecho al pago proporcional,
beneficio que comnmente denominado vacaciones truncas, es decir una
compensacin por descanso fsico a razn de tantos dozavos y treintavos de la
retribucin como meses y das hubiera laborado, siempre que a la fecha de cese, el
trabajador cuente como mnimo con un mes de labor ininterrumpida en la entidad. Este
clculo de la compensacin se hace en base al 100% de la retribucin que el
trabajador perciba al momento del cese.

Es preciso sealar, que este derecho al pago de las vacaciones truncas, fue
introducida con la modificacin al reglamento CAS, efectuado mediante Decreto
Supremo N 065-2011-PCM, vigente a partir del 28 de julio 2011, por lo que solo se
aplica a partir de esta fecha; es decir aplica a aquellos contratados cuyo cese se
hubiera producido a partir del 28 de julio del ao 2011, fecha de entrada en vigencia
de la norma, de manera que los ceses ocurridos hasta el 27 de julio 2011 no
generaron derecho alguno, en tanto hasta esa fecha no exista norma que lo
estableciera.

En el caso que un trabajador del rgimen CAS postule a nueva plaza o a la misma (es
decir en los casos que no se trate de renovacin o prrroga), no se acumula el tiempo
de servicios para el otorgamiento de vacaciones ni para ningn otro beneficio,
correspondiendo liquidar los beneficios ganados hasta ese momento, en ningn caso
podra considerar una acumulacin entre ambos periodos, en virtud de existir una
nueva fecha de ingreso.

Es preciso sealar que el derecho a disfrutar de vacaciones se alcanza luego de haber


cumplido el ao de servicios, si bien la oportunidad de las vacaciones se determina por
acuerdo de las partes, es requisito sine qua non el haber cumplido un ao de servicios;
toda vez, que al ser un rgimen especial este solo se regula por su norma, no

5
habindose previsto la posibilidad de adelanto de vacaciones, una eventual pretensin
en ese sentido devendra en improcedente.

No obstante esta imposibilidad de adelantar vacaciones no debe confundirse con la


posibilidad de otorgar una licencia a cuenta del periodo vacacional, toda vez que la
Ley N 29849, Ley que establece la eliminacin progresiva del Rgimen Especial del
Decreto Legislativo N 1057 y otorga derechos laborales, establece que los
trabajadores sujetos al rgimen CAS tienen derecho a las "Licencias con goce de
haber por maternidad, paternidad y otras licencias a las que tienen derechos los
trabajadores de los regmenes laborales generales."

Siendo ello as podramos sostener que se extiende a los trabajadores CAS las
licencias reconocidas en los regmenes de los Decretos Legislativos N 276 y 728.
Especficamente sera vlido extender lo previsto en el rgimen del Decreto Legislativo
N 276, artculo 110 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 005-90-
PCM, el cual establece que los funcionarios y servidores tienen derecho a las licencias
a cuenta del perodo vacacional. Esto conforme ha sostenido Servir, en aplicacin de
la Ley N 29849, que a los trabajadores sujetos al rgimen CAS tambin se les puede
adelantar vacaciones.

No obstante, como acertadamente ha sealado el referido rgano rector la referida


licencia est circunscrita a dos situaciones: a) Matrimonio, y b) Enfermedad grave del
cnyuge, padres o hijos. De otro lado, se debe tener en cuenta que el Manual
Normativo de Personal N 003-93-DNP sobre "Licencias y Permisos", aprobado
mediante Resolucin Directoral N 001-93-INAP/DNP, dispone que la licencia a cuenta
del perodo vacacional podr ser denegada, diferida o reducida por razones del
servicio, vale decir no es de aprobacin automtica.

La licencia a cuenta del periodo vacacional para los trabajadores sujetos al rgimen
CAS, se sujetan siempre a la evaluacin y conformidad institucional; y debe ser
evaluada considerando, particularmente, el carcter temporal del contrato
administrativo de servicios7, en esta lnea consideramos que para este rgimen
nicamente sera recomendable el adelanto en la programacin del descanso
vacacional ya ganado, y siempre que exista solicitud expresa del servidor, sustentada
en alguna de las dos situaciones antes expuestas.

Es preciso sealar que en torno al derecho de vacaciones, existen dos formas


alternativas y excluyentes de hacer efectivo el derecho a las vacaciones:

a) Goce Fsico.- Se entiende por goce fsico al descanso fsico remunerado. La


oportunidad de descanso fsica es determinada por las partes. De no
producirse acuerdo la determina la entidad contratante.

b) Pago de Remuneracin.- En caso el servidor pblico no hiciera uso del


goce fsico, tiene derecho al pago respectivo equivalente a una remuneracin
mensual por cada treinta (30) das de vacaciones.

Sin embargo, la posibilidad de pagar el equivalente al periodo vacacional est


reservado al supuesto que se haya producido el cese, sea que se haya cumplido el
ao completo de servicios, o en su defecto antes en cuyo caso tendr derecho a una
compensacin a razn de tantos dozavos y treintavos de la retribucin como meses y
das hubiera laborado, siempre que a la fecha de cese, el trabajador cuente, al menos,
con un mes de labor ininterrumpida en la entidad.

7 Informe Tcnico N 125-2013-SERVIR/GPGSC, de fecha 01.02.2013, disponible en www.servir.gog.pe

6
Por consiguiente si un trabajador bajo el rgimen CAS, contina laborando para la
entidad no tendr derecho al pago del equivalente al descanso vacacional, reservando
este para la fecha de cese, no obstante si le asiste el derecho a que su descanso
fsico sea programado con posterioridad al ao de servicio.

4.1 Acumulacin de vacaciones en el Rgimen Laboral Especial CAS.

Como es sabido el derecho al disfrute de vacaciones por treinta (30) das previsto por
el rgimen laboral especial de contratacin administrativa se alcanza luego de haber
cumplido un ao de servicios, recibiendo el ntegro de la contraprestacin,
considerndose para tal efecto la sumatoria de los periodos prorrogados o renovados.

La norma ha establecido que las vacaciones debern gozarse dentro del ao siguiente
de haberse alcanzado el derecho, bajo responsabilidad administrativa funcional del
funcionario o servidor titular del rgano responsable de la gestin de los contratos
administrativos de servicios de cada entidad. No obstante, la falta de disfrute dentro de
dicho plazo no afecta el derecho del trabajador a gozar el descanso con posterioridad.

Si bien el rgimen laboral pblico regulado por le D.Leg.276 y su reglamento aprobado


por D.S N 005-90-PCM, prevn que solo pueden acumularse hasta dos periodos
vacacionales de comn acuerdo con la entidad, preferentemente por razones de
servicios; sin embargo, el rgimen laboral especial CAS, al cual no le resulta aplicable
las normas propias a otros regmenes laborales, no ha previsto la referida situacin,
existiendo por ende un vaco legal en cuanto a la posibilidad de acumular el periodo
vacacional.

Por tal motivo, existiendo un vaco legal y considerando que el Artculo 8.4 del
reglamento del D.Leg.1057, aprobado por D.S N 075-2008-PCM y su modificatoria
por D.S N 065-2011-PCM, que si bien el descanso fsico debe gozarse dentro del ao
siguiente de haberse alcanzado el derecho, bajo responsabilidad administrativa
funcional del funcionario o servidor titular del rgano responsable de la gestin de los
contratos administrativos de servicios de cada entidad.

No obstante, la falta de disfrute dentro de dicho plazo no afecta el derecho del


trabajador a gozar el descanso con posterioridad, de lo cual se puede inferir que el
trabajador CAS podra acumular de comn acuerdo con la entidad, incluso ms de dos
(2) periodos vacacionales, con la posibilidad de programarse su disfrute en cualquier
oportunidad, en su defecto el pago correspondiente en casos se haya extinguido el
referido contrato, no generando el pago de indemnizacin ni prdida de los mismos.

4.2 Es factible exigir el cumplimiento de un record vacacional para alcanzar el


descanso vacacional en el Rgimen Laboral Especial CAS?

En la actualidad estamos frente a un contrato laboral, establecido de modo expreso


por la norma, en la que se distingue la dependencia del prestador de servicios al
efectuar la actividad encargada por la entidad del Estado, lo que no es otra cosa que la
existencia de la subordinacin en este tipo de relacin. Adems, debemos distinguir
que como cualquier otro contrato laboral, esto significa el sustento del prestador de
servicios y de su familia, en razn que el subordinado a cambio recibe una
contraprestacin.

El derecho al disfrute de vacaciones por treinta (30) das previsto por el rgimen
laboral especial de contratacin administrativa de servicios por cada ao de servicios
cumplido, recibiendo el ntegro de la contraprestacin. Este beneficio se adquiere al

7
ao de prestacin de servicios en la entidad. Las renovaciones o prrrogas al contrato
originario no interrumpen el tiempo de servicios acumulado.

La oportunidad del descanso fsico es determinada por las partes, de no producirse


acuerdo, la determina la entidad contratante, el mismo que deber gozarse dentro del
ao siguiente de haberse alcanzado el derecho, bajo responsabilidad administrativa
funcional del funcionario o servidor titular del rgano responsable de la gestin de los
contratos administrativos de servicios de cada entidad. No obstante, la falta de disfrute
dentro de dicho plazo no afecta el derecho del trabajador a gozar el descanso con
posterioridad.

Como podr advertirse el nico requisito para la configuracin del derecho es el


cumplimiento de un ao de servicios; sin exigirse, como se hace en el rgimen de la
actividad privada, que dentro de ese ao haya habido un nmero mnimo de das
efectivamente laborado un record, en los trminos del Decreto Legislativo N 713.

En ese orden de ideas, quedan comprendidas en el cmputo del ao requerido para


alcanzar el derecho a las vacaciones, los lapsos en los que la prestacin de servicios
hubiese estado suspendida por estar el contratado con descanso por incapacidad, con
descanso pre y pos natal o haciendo uso de descanso anual; e incluso en alguna
situacin de suspensin sin contraprestacin.

Finalmente debemos sealar que siendo un rgimen laboral de carcter especial, mal
haramos si empleamos una interpretacin por analoga para regular supuestos no
previstos como el presente, que sera adems en perjuicio del trabajado, de lo cual se
tiene que bastar con que el contratado CAS cumpla con un ao de servicios para
alcanzar el derecho a vacaciones, sin importar si dentro de ese ao han existido
periodos en que no haya laborado con o sin contraprestacin, por cuanto como se dijo
no ha sido regulado.

Por tal motivo, tal norma es clara al referir que las suspensiones sin
contraprestaciones sean excepcionales y debidamente justificadas, corresponde a las
entidades tomar las previsiones del caso, con el fin de que estas no sean mal
empleadas, mxime si la norma del rgimen CAS no ha previsto la posibilidad de
excluir del cmputo para obtener el derecho a gozar de vacaciones, los casos de
suspensin sin contraprestaciones, que en ocasiones podran ser prolongadas.

En efecto este deber ser el mismo criterio al momento de reconocer el pago


proporcional establecido por no haber alcanzado el ao de servicios, en atencin a
existir un vaco legal, que no podr ser cubierto por interpretacin analgica de otras
normas, ello por cuanto estamos frente a un rgimen laboral de carcter especial, que
no admite aplicacin supletoria del D.Leg.276 ni D.Leg.728.

4.3 Plazo mximo para efectivizar el pago de las vacaciones truncas generadas
por haber laborado bajo el rgimen CAS.

Cuando desarrollamos el tema de pago de vacaciones truncas en el rgimen CAS, es


inevitable plantearnos la siguientes pregunta Cul es el plazo mximo que tiene su ex
empleadora para pagarle las vacaciones truncas y otros beneficios laborales
generados por haber laborado bajo el rgimen CAS?.

En primer orden debemos precisar que este rgimen laboral a diferencia de los
regulados en los D.Leg. 276 y 728, no ha previsto el reconocimiento de Compensacin
por Tiempo de Servicios (CTS), u otro beneficio que se le parezca.

8
Dentro de la lista de beneficios laborales reconocidos a favor del contratado CAS,
figuran el obtener una remuneracin que en ningn caso podr ser inferior a la
RMV(actualmente S/.850.00), aguinaldo en fiestas patrias y navidad, Vacaciones de
treinta (30) das, entre otros.

Cuando un servidor CAS, renuncia, es destituido, o en su defecto no fue prorrogado o


renovado su contrato nicamente tendr como derechos la obtencin de un certificado
de trabajo y pago de vacaciones truncas, en caso estas se encontrasen pendientes de
pago.

Si bien en la prctica es usual ver una demora excesiva en el reconocimiento de este


derecho por disposicin legal la entidad se encuentra obligada a proceder al pago de
los derechos que le correspondan, como mximo, en la siguiente e inmediata
oportunidad en la que ordinariamente abona la retribucin a sus trabajadores bajo el
rgimen del Decreto Legislativo N 10578, esta postura fue acogida por SERVIR, en el
Informe Tcnico N 728-2014-SERVIR/GPGSC, de fecha 16.10.2014, en el que
precis "si un servidor CAS culmin la relacin laboral en el mes de marzo del 2014 en
una entidad, corresponder el pago de los derechos que le correspondan al mes
siguiente, es decir en el mes de abril del 2014".

Si el funcionario responsable eventualmente incumpla con las gestiones para el pago


respectivo ser pasible de responsabilidad administrativa, civil y penal9.

Finalmente recordemos que la falta de presupuesto no puede ser una excusa vlida
para la demora en el pago, ello en razn a que para contratar a un servidor CAS, se
deben seguir una serie de etapas entre ellas la "Preparatoria", que comprende
asegurarse de que exista disponibilidad presupuestal que permita asumir a la entidad
la carga que significara llevar a cabo la convocatoria y contratar a un trabajador.

V. CONCLUSIONES

Del desarrollo del presente trabajo podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1. Consideramos que el Artculo 102 del D.S N 005-90-PCM, no regula en


ningn extremo la prdida del descanso vacacional ya ganado y no disfrutado
que exceda a dos (2) aos, limitndose a precisar que podrn acumularse
hasta dos periodos de comn acuerdo con la entidad preferentemente por
razones de servicio. Por lo cual consideramos que resultara acorde al artculo
102 del D.S N 005-90-PCM, y artculo 25 de la Constitucin Poltica del Per,
que la entidad efecte el pago de una compensacin vacacional por periodos
que excedan a los dos periodos vacacionales (02), acumulados por motivos de
necesidad de necesidad de servicio.

2. Existiendo un vaco legal y considerando que el Artculo 8.4 del Reglamento del
D.Leg.1057, aprobado por D.S N 075-2008-PCM y su modificatoria por D.S N
065-2011-PCM, establecen que si bien el descanso fsico debe gozarse dentro
del ao siguiente de haberse alcanzado el derecho, bajo responsabilidad
administrativa funcional del funcionario o servidor titular del rgano responsable
de la gestin de los contratos administrativos de servicios de cada entidad. La
falta de disfrute dentro de dicho plazo no afecta el derecho del trabajador a

8Novena Disposicin Complementaria Final, del D. S N 075-2008-PCM, modificado por D.S N 065-2011-PCM.
9Cdigo Penal:
Artculo 390.-Retardo injustificado de pago
El funcionario o servidor pblico que, teniendo fondos expeditos, demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la
autoridad competente, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.

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gozar el descanso con posterioridad, de lo cual se puede inferir que el
trabajador CAS podra acumular de comn acuerdo con la entidad, incluso ms
de dos (2) periodos vacacionales, con la posibilidad de programarse su disfrute
en cualquier oportunidad, en su defecto el pago correspondiente en casos se
haya extinguido el referido contrato.

3. Producida la extincin del contrato administrativo de servicios (CAS), la entidad


se en encuentra obligada a proceder al pago de los derechos que le
correspondan, como mximo, en la siguiente e inmediata oportunidad en la que
ordinariamente abona la retribucin a sus trabajadores bajo el rgimen del
Decreto Legislativo N 1057, un eventual retardo en las gestiones conducentes
al pago podra eventualmente generar responsabilidad administrativa, civil e
inclusive de tipo penal.

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