EL CONCEPTO DE DISCRIMINACIN EN LA LEY N 20.

609 EST EN ARMONA

CON LA CONCEPCIN DE DISCRIMINACIN QUE EXISTE EN EL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA CONSTITUCIN POLTICA
DE LA REPBLICA? (2da. Parte).

A. ARTCULO 2 DE LA LEY N 20.609 Y EL CONCEPTO DE DISCRIMINACIN.

En el artculo 2 de la Ley antidiscriminacin, se seala un concepto de lo que considera

discriminacin arbitraria, el que indica: Definicin de discriminacin arbitraria. Para los
efectos de esta ley, se entiende por discriminacin arbitraria toda distincin, exclusin o
restriccin que carezca de justificacin razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares,
y que cause privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio legtimo de los derechos
fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica de la Repblica o en los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en
particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situacin
socioeconmica, el idioma, la ideologa u opinin poltica, la religin o creencia, la sindicacin o
participacin en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientacin sexual, la
identidad de gnero, el estado civil, la edad, la filiacin, la apariencia personal y la enfermedad o
discapacidad.
Las categoras a que se refiere el inciso anterior no podrn invocarse, en ningn caso, para
justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden pblico.
Se considerarn razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse
en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el
ejercicio legtimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los nmeros 4, 6, 11,
12, 15, 16 y 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, o en otra causa
constitucionalmente legtima.

De la lectura del artculo, se desprende que la norma tiene dos objetivos principales, establecer
una definicin de discriminacin arbitraria e indicar los motivos que pueden llevar a causar tal
discriminacin. Cabe sealar que el legislador, ha tenido la intencin de extender el concepto
a todas las posibles cuestiones que causen discriminacin, no siendo este un listado taxativo,
que aunque amplio, demuestra la el desarrollo social que tienen las categoras sospechosas.

Ahora bien, es aqu donde nacen las primeras crticas al concepto de discriminacin presentado
en la Ley N 20.609, toda vez que hace referencias a un conjunto de conductas (distinciones,
exclusiones y restricciones) que podran constituir discriminacin. Las que segn el Mensaje
que dio origen al proyecto de ley, se entienden como: las distinciones son diferenciaciones en
base a alguna particularidad, las exclusiones se traducen en quitar a alguien el lugar que ocupa, y
las restricciones son reducciones a menores lmites1.

Respecto a esto, debemos hacer notar, que tal bsqueda de precisin, no hace ms que complicar
la aplicacin de la norma, respecto a la calificacin jurdica que pueda hacer el juez en cada
caso. Lo anterior desde una visin lgica, pues las categoras de exclusin y restriccin
corresponden a las consecuencias que puede traer una distincin. Siendo del caso, que stas
pueden encontrarse dentro de la primera.

Otra crtica, que podemos hacer al concepto de discriminacin, presentado por la norma, es que
el acto discriminatorio debe ser de tal entidad que produzca la privacin, perturbacin o amenaza

1Mensaje Presidencial, Historia de Ley N 20.609, que establece medidas en contra de la discriminacin,
Biblioteca del Congreso Nacional. Chile, 2005, p.8
en el ejercicio de (otros) derechos fundamentales. Lo cual presenta un problema, que hace de la
no discriminacin dependiente de otro derecho fundamental, es decir, un acto es discriminatorio
slo si vulnera otro derecho fundamental, entregndole a la no discriminacin un carcter
subsidiario, que no se condice con el respeto que se debe mantener al mismo como derecho
fundamental autnomo.

A mayor abundamiento, tal como se sealara precedentemente, tanto en el Derecho internacional

de los derechos humanos como en lo indicado en la doctrina nacional, los elementos
constitutivos del concepto de discriminacin son dos: el establecimiento de una diferencia de trato
y que esa diferencia de trato carezca de justificacin admisible2. En este entendido la definicin
entregada por la Ley Antidiscriminacin agrega un requisito adicional que es: la necesidad de
que la distincin vulnere algn derecho fundamental establecido en la Constitucin o en los
tratados internacionales a los que se encuentra sujeto nuestro pas.

Esto es de vital importancia, ya que, enfrenta la normativa legal al ordenamiento de derechos

fundamentales del que forma parte Chile, dndose la situacin que quien sufre un acto
discriminatorio sea afectado lo sea en el marco internacional y constitucional, mas no para la Ley
N 20.609, no sindole aplicable el procedimiento tutelar establecido en la misma norma, y que
en definitiva le da su principal objetivo, tal como lo seala en su artculo 13.

Como consecuencia, se limita de contenido al derecho a la no discriminacin, el que queda

subordinado a la infraccin de otro derecho fundamental y adems se disminuyen los casos que
pueden ser protegidos por la accin de tutela establecida en la misma norma, respecto de
aquellos susceptibles de ser conocidos por medio del recurso de proteccin constitucional.
Asimismo, establece una mayor carga para la vctima de actos discriminatorios, quien debe
probar junto al acto discriminatorio la vulneracin al derecho fundamental asociado al acto,
cuestiones que en definitiva, hacen inviable el uso de la tutela legal, desincentivando su uso
frente a la accin de proteccin.

Igualmente, y teniendo presente la sujecin de nuestro pas a tratados internacionales, no es

posible que se puede invocar el derecho interno para justificar el incumplimiento de las normas
internacionales, segn el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, lo que en la Ley N 20.609, se traduce en que los jueces encargados de conocer los
actos discriminatorios deben respetar las normas que los mismos tratados establecen. Por lo
cual si hay conflictos de interpretacin entre legislaciones, priman las normas ms especficas, es
decir, las que sealen los tratados de derechos humanos, lo que es una clara manifestacin, del
cumplimiento de Chile a sus obligaciones internacionales. Cuestin que ante la Ley
Antidiscriminacin, se ve afectada, como es posible comprender del inciso final del artculo 2
de la Ley en estudio.

LAS CATEGORIAS SOSPECHOSAS EN LA LEY ANTIDISCRIMINACIN.

2 DIAZ GARCA, Ivn, op. Cit., p.8.

3 LEY N 20.609, que establece medidas en contra de la discriminacin. Artculo 1.- Propsito de la
ley. Esta ley tiene por objetivo fundamental instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer
eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminacin arbitraria.
Corresponder a cada uno de los rganos de la Administracin del Estado, dentro del mbito de su
competencia, elaborar e implementar las polticas destinadas a garantizar a toda persona, sin discriminacin
arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitucin Poltica de la
Repblica, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Disponible en: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1042092 . [fecha de consulta: 11 de abril de 2017].
Continuando con un anlisis del artculo 2, es necesario aproximarnos a la idea que ste hace a
las categoras sospechosas, encontrndonos en, la especie, con una redaccin deficiente en este
mbito, que podra en su aplicacin generar confusiones respecto a la intencin del legislador
sobre el tema. Lo que en definitiva afecta al propio concepto de acto discriminatorio.

En este contexto, la norma hace uso del trmino en particular, que no permite precisar cul es
el rol que cumplen los criterios sospechosos en la configuracin de una discriminacin
arbitraria, lo que ocasiona problemas de interpretacin a saber:
a) Se podra sustituir exigencias de falta de justificacin razonable, por lo que se estara
frente a una discriminacin si la distincin, se basa slo en las categoras sealadas en
la ley.
b) La consideracin de las categoras sospechosas sustituira la exigencia de lesin de
derechos fundamentales, por lo que ocurrira una distincin que carezca de justificacin
razonable y se funde en las caractersticas sealadas aunque no se afecten derechos
fundamentales.
c) El listado que presenta la ley, respecto a categoras sospechosas reemplazara la
exigencia conceptual de falta de justificacin, lo que nos lleva a concluir que existe
discriminacin si la distincin lesiona derechos fundamentales y se basa en alguna
categora, a pesar de contar con justificacin.
d) Sera posible entender la expresin como sinnimo de por ejemplo, por lo que las
categoras enumeradas seran slo ilustrativas, de modo que el listado estara abierto a
cualquier caracterstica.
e) Otra opcin sera considerar esta expresin como sinnimo de en especial, por lo que
habra discriminacin cuando se produce una distincin fundada en las categoras
indicadas por la ley, exigindose una justificacin reforzada en el evento de
considerarse una categora para establecer una diferencia de trato4.

Si nos detenemos en el cuarto caso, en que se utiliza las categoras como ejemplos de
discriminacin, nos lleva a preguntarnos porque no se prohibieron tales conductas (y slo se
usan como ejemplo).

Adems, el uso de la esta expresin, nos lleva a cuestionarnos: existen discriminaciones ms

graves que otras?; de ser afirmativa la respuesta, podra llevar a limitar los actos
discriminatorios slo a aquellos que concuerdan con el listado indicado.

Ahora bien, el inciso 3 del mismo artculo, genera otro grupo de dudas sobre su sentido, ya que
considera razonables las distinciones que se funden en las categoras sospechosas, si estn
justificadas en el ejercicio legtimo de otro derecho fundamental. Lo cual, como se indicar en
prrafos anteriores, disminuye el valor de la no discriminacin, presentndose en este caso una
posible presuncin de razonabilidad, que cambia el foco de atencin en la materia, ya que el
sentenciador, no deber analizar la razonabilidad y objetividad de la distincin realizada, sino
determinar si tal distincin responde efectivamente al ejercicio legtimo de un derecho
fundamental.

De esta forma, se puede entender que el tratamiento que hace el artculo 2 de las categoras
sospechosas es confuso y est abierto a mltiples interpretaciones, que podran ocasionar
problemas aplicacin por parte de los tribunales de justicia.

II.- CONCLUSIONES.

4 DIAZ GARCA, Ivn, op. Cit., pp.15-16.

Iniciamos esta presentacin preguntndonos si exista o no correspondencia en el concepto de
discriminacin establecido en la Ley N 20.609 con la concepcin de discriminacin que existe
en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la Constitucin Poltica de la
Repblica.

En este sentido, podemos concluir que:

1.- El concepto legal de discriminacin no es concordante con la concepcin de

discriminacin existente en el Derecho internacional de los derechos humanos y la
Constitucin: ya que la Ley en su artculo 2, entiende que existe discriminacin cuando ocurre
una distincin de trato que carece de justificacin admisible y adems vulnera un derecho
fundamental. En cambio en el mbito internacional de los derechos humanos, y la Carta Magna
comprenden que si bien, una conducta puede ser discriminatoria, no es necesario que esto
vulnere otros derechos fundamentales.

En este sentido, la Ley antidiscriminacin, impone el cumplimiento de un requisito adicional

para acreditar la existencia de actos discriminatorios, lo que a todas luces atenta contra las
posibilidades de quienes se ven afectados por la discriminacin, puesto que sufren una carga
adicional, no slo deben probar la existencia del acto discriminatorio sin tambin, probar que tal
distincin no se debi al ejercicio legtimo de un derecho fundamental por parte de quien
comete el acto.

2.- El concepto legal de discriminacin impone mayores requisitos para determinar la

existencia de un acto discriminatorio en contraposicin a lo que ocurre en el Derecho
internacional de los derechos humanos y la Carta Magna: El punto anterior, trae aparejada
otra consecuencia, ya que el requisito adicional, ocasiona una colisin entre derechos
fundamentales. As las cosas, pareciera que la Ley olvida que la no discriminacin se encuentra
dentro de los derechos humanos, relegndola a un carcter subsidiario; que la convierte en un
derecho de segundo orden el que slo puede invocarse asociado a otro derecho y en caso de
conflicto debe ceder ante otros derechos.

Cabe agregar en este punto, que la posible presuncin de razonabilidad, que entrega el inciso 3
del artculo 2 de la norma en comento, que pretende resolver las colisiones entre la no
discriminacin y otros derechos fundamentales, en perjuicio de la primera hace casi inaplicable el
mecanismo judicial instaurado por la ley, puesto que slo bastar al denunciado por un acto
discriminatorio acreditar que ha obrado en el ejercicio legtimo de cualquiera de esos derechos
para desechar la accin interpuesta.

3.- El tratamiento impreciso de categoras sospechosas, dificulta la aplicacin de la accin

antidiscriminacin: Adems cabe agregar, que el tratamiento impreciso que se da a las
categoras sospechosas en la ley (las que son parte del concepto de discriminacin), incrementa la
exigencia argumental del denunciante, en comparacin a la accin de proteccin existente en
nuestro ordenamiento. Tngase presente que en la accin constitucional basta probar que la
discriminacin se ha fundado en alguna caracterstica sospechosa, para que sea indiciariamente
discriminatoria, como se indic precedentemente.

En cambio, para que pueda aplicarse la accin antidiscriminacin (principal objetivo de la

norma en estudio), con esta ventaja argumental el juez deber elegir un determinado sentido de
la expresin en particular que presenta el artculo 2. Lo que en definitiva no hace ms que
crear dificultades interpretativas, que en la prctica haga ms exigente la aplicacin de la
normativa antidiscriminacin cuando se funde en alguna de las caractersticas enlistadas en la ley,
pudiendo no considerar otras acciones u omisiones, dejando en indefensin a quienes se vean
afectados por actos no indicados en la norma.