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Juez del Juzgado en lo Correccional nro. 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca. Profesor Adjunto
Ordinario de la cátedra de Derecho Procesal Penal (U.N.S.) y Profesor de la Especialización en Derecho
Penal de la Universidad Nacional del Sur.
Es que en las acciones privadas, en el entendimiento que se trata de ilícitos en los
que no se encuentra comprometido el interés del Estado, el legislador encarga al
particular ofendido la tarea de instar la acción y sostener la pretensión e impulsarla en
todo momento a lo largo del proceso; es decir que le incumbe la carga de mantener la
instancia.
Este mecanismo excepcional consagra el poder discrecional de las personas
privadas que poseen plena disponibilidad de la acción; no hay investigación del Estado
ni interviene el Ministerio Público Fiscal.
Por ello el único sujeto legitimado como parte acusadora es el querellante
exclusivo, que en consecuencia constituye parte esencial en estos procesos,
reconociéndosele el derecho de querellar. Se trata de un proceso de neto corte
acusatorio, lo más parecido a un proceso de partes del derecho privado que se pueda
concebir en el ámbito penal, cuyas peculiaridades -desde luego- relucían mucho más
dentro de esquemas marcadamente inquisitivos.
La víctima puede promover la acción o no hacerlo, renunciar y hasta perdonar la
pena (arts. 59 inc. 4, 60 y 69 del Código Penal), que no obstante sigue siendo estatal,
pues se encuentra fijada en la ley, la decide un órgano oficial y la ejecuta el Estado.
Sólo un puñado de delitos tramitan por esta vía (art. 73 del Código Penal), y
dadas las penalidades previstas respecto a ellos son competencia del juez en lo
correccional (art. 24 del CPP, según Ley 13.183). Otras normas contenidas en el código
de fondo regulan ciertas cuestiones de la materia bajo análisis (1).
Es importante resaltar que la Ley 13.943 (B.O. 10/02/09) establece la posibilidad
de una requisitoria de citación a juicio por parte del particular damnificado, previendo el
cese de la intervención del Ministerio Público Fiscal y la conversión de la acción penal
pública en privada a cargo de dicho acusador particular (art. 334 bis del CPP).
§3.- Querella.
a. Capacidad.- El art. 8 CPP establece que la acción privada se ejercerá por querella, en
la forma que establece ese código, regulando el procedimiento en los arts. 381 a 394.
Toda persona con capacidad civil que se pretenda ofendida por un delito de
acción privada tiene derecho a presentar la querella ante el órgano judicial y a ejercer la
acción civil reparatoria (art. 381 CPP). Se ha entendido que la capacidad exigida es la
procesal (3). También gozará de este derecho el representante legal del incapaz respecto
a los hechos cometidos en su perjuicio.
b. Persona Jurídica como sujeto activo.- No podría accionarse contra una persona
jurídica en estos delitos, puesto que -en principio- sólo la persona humana puede ser
sujeto de una acción penalmente relevante, ya que la capacidad de acción, de
culpabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad entendida como facultad
psíquica de la persona individual (4). Es que las personas jurídicas carecen de capacidad
de conducta porque toda la elaboración de la teoría del delito gira en torno a la conducta
de la persona humana individualmente considerada. Si bien se está abriendo camino en
el ámbito doctrinario y legislativo el reconocimiento de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, como señala Barbero Santos (5) deberían variar los presupuestos del
derecho penal para admitir dicha responsabilidad que desde hace tiempo es reconocida
en los países del “common law”.
El Código Penal, al tratar los delitos contra el honor alude a “el que deshonrare o
desacreditare” (art. 110); “el acusado” (art. 111); “el reo” (art. 112); “el que publicare o
reprodujere” (art. 113); “sus autores” (art. 114), todo lo cual indica claramente que se
refiere a personas físicas. Asimismo, el código adjetivo, al indicar los requisitos de la
querella, establece que debe contener bajo sanción de inadmisibilidad el nombre,
apellido y domicilio del querellado (art. 383 inc. 2 CPP), lo que alude indudablemente a
personas físicas ya que sólo éstas poseen apellido.
d. Requisitos.- Este juicio especial se inicia con la querella del particular, con la que -
superado el análisis de admisibilidad- comienza directamente la persecución en sede
jurisdiccional, desenvolviéndose el trámite en su totalidad en plenario. La querella es
equiparable a la requisitoria fiscal en los delitos de acción pública, es decir significa un
ejercicio de la acción penal; constituye un pedido de que se abra la etapa fundamental y
decisiva del proceso en la que se resolverá definitivamente la situación del imputado, si
fracasare la conciliación. No está de más aclarar que si bien se tiene ya la base del
juicio, la acusación por parte del querellante exclusivo se cristalizará y perfeccionará
definitivamente al finalizar el debate oral, expresándose la concreta pretensión punitiva.
La querella define la materia a decidir, sin que el órgano jurisdiccional pueda suplir las
omisiones; implica la delimitación del objeto procesal y de la cuestión sometida a la
decisión del juzgador.
Debemos señalar que la acumulación de causas por delitos de acción privada se
rige por las disposiciones comunes (art. 382 CPP), esto es las que disciplinan los casos
de conexidad objetiva y subjetiva (arts. 32 a 34 CPP). Sin embargo no procede la
acumulación de una causa referente a estos delitos con las que motivan ilícitos de acción
pública, y ello resulta lógico atento el distinto régimen de ambos procesos y la
diferenciación en el sujeto a cargo de la acusación. También deben acumularse las
causas por injurias recíprocas, según las previsiones del art. 116 del Código Penal pues
el tribunal puede, en estos casos, declarar exentas de pena a las dos partes o a una de
ellas, lo cual constituye una excusa absolutoria (6).
El art. 383 CPP establece la forma y contenido de la querella. Debe presentarse
por escrito con tantas copias como querellados hubiere, personalmente o por mandatario
con poder especial.
Bajo sanción de inadmisibilidad la pieza debe reunir ciertos requisitos. Así, debe
contener el nombre, apellido y domicilio del querellante y del querellado; en este último
caso, si se ignoraren, cualquier descripción que sirva para identificarlo; una relación
clara, precisa y circunstanciada del hecho, con indicación del lugar, fecha y hora en que
se ejecutó; las pruebas que se ofrecen, acompañándose la nómina de testigos, con sus
domicilios y profesiones; y la firma del querellante si se presentare personalmente.
También debe acompañarse, bajo sanción de inadmisibilidad, la documentación
pertinente, y si no fuere posible hacerlo, se indicará el lugar donde se encontrare. Cabe
entender como documentos no sólo los escritos (diarios, revistas, cartas, actas) sino
también las grabaciones de audio y de video.
§4.- Demanda civil.- Si se pretendiere ejercer la acción civil, junto con la querella se
deberá concretar la demanda por cuanto dicho instrumento debe ser equiparado a la
requisitoria fiscal en los delitos de acción pública. En consecuencia si no se acompaña
la demanda conforme las previsiones del rito civil, somos de la opinión que corresponde
tener por desistido del carácter de actor civil al querellante, o al menos sino formula la
demanda dentro de los cinco días de haber presentado la querella, pudiendo ser intimado
a ello (arts. 383 inc. 5, 65, 66, 69, 70, segundo párrafo CPP y 330 del Código Procesal
Civil y Comercial).
El actor civil deduce la pretensión de resarcimiento económico, ejerciendo la
acción civil como accesoria a la penal y ello debe formularse -en los delitos de acción
pública- antes de la oportunidad prevista en el art. 334 CPP. Por ello, la demanda debe
acompañarse en el mismo acto que la querella o en el perentorio plazo indicado. Se
presenta en el caso un supuesto de heterointegración normativa, puesto que en todo lo
no expresamente regulado en el CPP rigen supletoriamente las normas del Código
Procesal Civil y Comercial, adaptadas al trámite del proceso penal, por lo que se debe
cumplir con los requisitos de la demanda contenidos en el art. 330 del código adjetivo
civil (art. 69 CPP). Esta exigencia de presentar la demanda por separado y conforme los
requisitos de la ley de forma civil, lejos de ser un exceso ritual, tiene por objeto
permitir el pleno ejercicio del derecho de defensa en juicio y la posibilidad cierta de
contrarrestar adecuadamente la pretensión resarcitoria, en un marco que garantice el
contradictorio. Debe recordarse que la contestación de la demanda y la oposición de
excepciones se rigen también por las normas procesales civiles (art. 74 CPP).
No deben confundirse los procesos en los casos de delitos de acción pública y en
los supuestos de injustos penales de acción privada, teniéndose presente que la acción
civil es accesoria respecto a la cuestión penal. El acto de instancia de constitución en
actor civil es distinto a la demanda en los procesos por delitos de acción pública. Pero
en el ejercicio de la acción privada, que se trata de un juicio especial sin etapa
preparatoria y en virtud de sus peculiares características, el acto de instancia y el de
demanda se confunden y deben presentarse juntamente con la querella o
inmediatamente después, por cuanto esta es la requisitoria de apertura del juicio. Como
enseñara Clariá Olmedo, las leyes ponen un límite respecto de la oportunidad para
cumplir eficazmente la instancia de constitución, fijando un plazo de caducidad. Ello se
funda en una mejor organización del proceso y en la garantía de defensa del perseguido
civilmente (7).
a. Expreso.- El desistimiento expreso previsto por el art. 384 CPP supone una expresa
manifestación de voluntad que lo demuestre inequívocamente (9). Ello podrá exponerse
por escrito en cualquier estado del proceso o bien oralmente en alguna de las audiencias
celebradas en su transcurso, con debida constancia en acta. Obviamente que el
mandatario deberá contar con autorización para ello.
Si bien el desistimiento no puede supeditarse a condiciones, puede hacerse
expresa reserva de la acción civil emergente del delito cuando ésta no haya sido
promovida juntamente con la penal (art. 385 CPP).
b. Tácito.- También se prevé el desistimiento tácito, que Maier (10) prefiere llamar
renuncia presunta, en el art. 386 CPP en tres supuestos: a) cuando el querellante o su
mandatario no concurrieren a la audiencia de conciliación o del debate, sin justa causa,
la que deberán acreditar antes de su iniciación, siempre que fuere posible y hasta los
cinco días posteriores (inc. 1); b) cuando habiendo muerto o quedado incapacitado el
querellante, no compareciere ninguno de sus herederos o representantes legales a
proseguir la acción, a los noventa días de ocurrida la muerte o la incapacidad (inc. 2); y
c) si el querellante o su mandatario no instaren el procedimiento durante noventa días
corridos (inc. 3).
Todos los supuestos se refieren a la inacción del querellante en estos procesos en
los que resulta esencial la carga del impulso, al no admitirse prácticamente ninguna
actividad de oficio por parte del juzgado interviniente. Algunos códigos procesales en
lugar de desistimiento, hablan de abandono o renuncia de la acción, en este último caso
en consonancia con la terminología empleada por el código de fondo.
Respecto al supuesto del inc. 1, la “justa causa” de la incomparecencia deberá
ser apreciada por el órgano jurisdiccional; naturalmente que si considera que el motivo
invocado resulta atendible deberá fijarse una nueva audiencia de conciliación o de
debate. Obviamente que en el transcurso del debate podrá también el querellante desistir
expresamente de acusar o solicitar la absolución.
El inc. 2 se refiere sólo a los delitos de calumnia e injuria, según lo previsto por
el art. 75 del Código Penal.
Sin dudas, el tema más espinoso es el regulado por el inc. 3 que presume el
abandono o renuncia de la acción si no se insta el procedimiento durante noventa días
corridos, y es también el que desde hace tiempo se encuentra arduamente debatido en la
doctrina y en la jurisprudencia.
Previo a exponer sucintamente este panorama, creemos necesario formular dos
aclaraciones. La primera es que otros códigos argentinos establecen plazos mucho más
exiguos, aunque también hay digestos que prevén una intimación previa ante la inacción
para tener a la parte por desistida de la acción. La segunda aclaración que se nos ocurre
atinente es que, a nuestro entender, el no instamiento supone que exista un trámite
pendiente que dependa del impulso del querellante; así, si se ha fijado a pedido de parte
audiencia para el inicio de los debates orales a más de noventa días vista, ello no hará
funcionar la causal (11).
Un sector de la doctrina, en línea con el pensamiento tradicional de la Corte
Nacional, ha entendido que las disposiciones de los códigos procesales locales que
prevén el desistimiento tácito por inacción resultan inconstitucionales pues no puede
prevalecer la norma adjetiva dictada por las Legislaturas locales por sobre el derecho de
fondo dictado por el Congreso Nacional en virtud del principio de la unidad de la
legislación común para todo el país (12).
Quienes aducen que existiría una invasión legislativa de las provincias sostienen
que estas no pueden reglamentar una ley nacional y sólo podrían establecer la caducidad
del derecho, agregando que se afectaría la igualdad ante la ley en el ejercicio del ius
puniendi (13). Al respecto, la Corte Nacional en el caso “Miranda y otro” de 1951
declaró inconstitucionales normas del código de Córdoba, similares a las aquí
analizadas (14).
D’Albora (15), por el contrario, invocando a Soler señala que el sobreseimiento
definitivo resulta en estos casos la única solución compatible con las garantías
constitucionales protectoras de la inviolabilidad de la defensa en juicio y del debido
proceso legal. Y agrega que parece inicuo supeditar la prolongación de la incertidumbre
provocada por la promoción de un proceso penal a la sola voluntad del particular
querellante.
Creemos que no se trata de un caso de invasión legislativa la regulación del
desistimiento tácito en los ordenamientos adjetivos de las provincias, sino que son
disposiciones complementarias y no antagónicas. El desistimiento por inacción del
acusador privado precisa y delimita el alcance de la renuncia del agraviado prevista en
la legislación de fondo; atento las peculiaridades de la acción privada -en la que no
existe un interés público comprometido- el desinterés de la parte actora supone el
abandono de su ejercicio, y ello tiene íntima relación con el derecho del imputado a ser
juzgado dentro de un tiempo razonable y sin dilaciones indebidas, por lo que ante el
mencionado desinterés resulta razonable desligar al querellado del proceso sin que tenga
que soportar la penuria de aguardar hasta que transcurra el plazo de prescripción de la
acción penal, sometido al capricho del querellante. Debe tenerse en cuenta lo expuesto
por la Corte Nacional en el caso “Mattei”, en el sentido que debe reputarse incluido en
la garantía de la defensa en juicio (art. 18 CN) el derecho de todo imputado a obtener un
pronunciamiento que ponga término del modo más rápido posible a la situación de
incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento
penal. Por lo demás, debe tenerse presente también que la ley federal opera como marco
que proporciona un nivel mínimo de garantías, que las provincias pueden ampliar (16).
§7.- Conciliación.
a. Audiencia.- Una vez que el juez haya efectuado el análisis de admisibilidad de la
querella y este haya resultado positivo, se debe fijar la audiencia de conciliación (art.
388 CPP), que constituye un acto rutinario y oficioso que debe realizar el órgano
jurisdiccional (17). Sin embargo, existen tribunales que sostienen que aún el
señalamiento de la referida audiencia debe realizarse a pedido de parte (18). Esta
audiencia -que deberá celebrarse ante el juez- tiene por objeto permitir el avenimiento
de las partes, y de lograrse ello, la terminación del proceso.
Si no compareciere el querellante se lo tendrá por desistido con costas; se trata
de uno de los supuestos de desistimiento tácito al que nos refiriéramos, aunque existe la
posibilidad de que acredite la justa causa de su incomparecencia. En general existe
consenso en que el querellante puede ser representado en esta audiencia, sin que deba
concurrir en persona.
El querellado debe ser notificado personalmente de esta audiencia conciliatoria,
adjuntándole además copia de la querella y de la documentación presentada por el
querellante. Resulta conveniente notificar al defensor oficial, para que en caso de que el
querellado concurra sin la asistencia de un abogado de la matrícula, tome la debida
intervención. Desde luego que si es acompañado por un profesional de confianza,
deberá proponerlo como su defensor en la referida audiencia, siendo designado por el
juez, prestando su aceptación, de todo lo cual se dejará constancia en el acta, la que será
suscripta por todos los intervinientes, incluido el actuario. El querellado podría solicitar
hacerse cargo de su defensa técnica conforme lo previsto por el art. 89 CPP, debiendo el
magistrado resolver al respecto en base a las pautas mencionadas en dicha norma, es
decir siempre que no se perjudique la eficacia de la defensa ni se obstaculice la normal
sustanciación del proceso.
Respecto a la ausencia del querellado, el art. 388, tercer párrafo dispone: “Si el
inasistente fuere el querellado, hará su defensa el defensor oficial, quien seguirá
interviniendo hasta que se presente el accionado por sí o por medio de letrado. En este
caso, el defensor oficial puede ofrecer la prueba hasta cinco días después”.
Queda claro que el acto puede cumplirse aun en ausencia del querellado, que de
esta manera manifestará en forma implícita su desinterés por llegar a un acuerdo con el
acusador privado. El defensor oficial lo representará, tratándose de una excepción a la
prohibición de que el imputado sea representado por apoderado, consagrada en el art. 89
CPP. Entendemos que la expresión “hará su defensa”, se trata de un error, puesto que la
oportunidad para ello será -si el proceso sigue su curso- el debate oral y público. Bastará
con que el defensor oficial rechace los términos de la querella. Si bien la posibilidad de
ofrecer prueba hasta cinco días después se justifica para permitir que el defensor oficial
tome contacto con su asistido, anticipamos nuestra opinión en el sentido que en algunos
casos resulta conveniente la realización posterior de la audiencia preliminar como en
los juicios comunes y correccionales.
Dada la naturaleza de la acción y de estos procesos resulta fundamental
propiciar, generando las condiciones para ello, que se arribe a un acuerdo que resulte
satisfactorio para ambas partes. Por ello, el juez deberá propender especialmente a un
diálogo libre y franco entre querellante y querellado, exponiéndoles previamente las
consecuencias e implicancias de la continuación del proceso, sin obviar el punto
referente a las costas y su contenido (19).
Puede suceder que en esta audiencia el querellante desista expresamente de la
acción, implicando ello renuncia de la misma, con el consiguiente dictado de
sobreseimiento. Puede suceder también que las partes lleguen a un acuerdo, es decir se
concilien en esa audiencia o bien en una oportunidad posterior, sobreseyéndose en la
causa y aplicando las costas en el orden causado (art. 389, primer párrafo CPP). Esta
conciliación requiere el acuerdo de las partes, sin que el juez deba efectuar análisis
alguno sobre lo decidido, limitándose a dictar el sobreseimiento y fijar las costas como
lo dispone la ley (20). El querellado puede brindar explicaciones o aclaraciones que
resulten satisfactorias para el querellante, arribándose en consecuencia a un acuerdo y a
la solución del conflicto. Incluso, pensamos que en miras de la finalidad de este acto, el
juez debería acceder -si lo solicitaran ambas partes- a pasar a un cuarto intermedio para
facilitar las conversaciones entre ellas.
La audiencia de conciliación constituía también el momento oportuno y el
ámbito adecuado para brindar explicaciones en los casos de calumnias o injurias
encubiertas previstas en el art. 112 del Código Penal que disponía: “El reo de calumnia
o injuria equívoca o encubierta que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias
sobre ella sufrirá...”. Sin embargo esta norma fue derogada por la Ley 26.551.
NOTAS
1) Así, el art. 59 inc. 4 establece la extinción de la acción por la renuncia del agraviado. Se dispone
asimismo que la renuncia de la persona ofendida sólo perjudica al renunciante y a sus herederos (art. 60);
que el perdón de la parte ofendida extingue la pena (art. 69); que la acción por calumnia o injuria, podrá
ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres
sobrevivientes (art. 75); y que se debe proceder por querella del agraviado o de sus guardadores o
representantes legales (art. 76).
Respecto a la posibilidad de ejercer la acción por parte de los herederos del ofendido fallecido en los
delitos contra el honor, pensamos que ello se refiere a ofensas proferidas en vida de la víctima, pues no
existe acción para proteger el honor de los difuntos, ya que la existencia jurídica de las personas físicas
termina con la vida natural (art. 103 del Código Civil). Esta parece ser la opinión mayoritaria y fue el
criterio triunfante en el conocido fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, en
el que se sostuvo que carecían de acción las personas mencionadas en el art. 75 del Código Penal para
querellar por las ofensas proferidas a la memoria del pariente o cónyuge después de su muerte (in re
“Romay” del 19/12/72, Jurisprudencia Argentina, 18-1973-179).
2) Sebastián SOLER, integrando la Cámara Penal de Apelaciones de Rosario, señaló que la renuncia
contra uno de los copartícipes no se extiende de iure a los demás, sino que la cuestión se rige por los
principios generales del desistimiento, ello así por cuanto el legislador respecto al perdón dispuso que si
hubiere varios partícipes el perdón a favor de uno de ellos aprovechará a los demás. Al no establecerlo en
el caso de la renuncia, tratándose de dos supuestos claramente diferenciados, no cabría inferir un olvido
del autor de la norma, sino un tratamiento distinto a dos situaciones también diferentes (causa “Herrera”,
del 30/12/37, cit. por Guillermo J. FIERRO, “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal
y jurisprudencial”, tomo 2 B, segunda edición, Hammurabi, 2007, págs. 401/402).
3) BERTOLINO, Pedro J., “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, comentado y
anotado con jurisprudencia provincial”, novena edición actualizada, Abeledo Perrot, 2009, pág. 674;
D´ÁLBORA, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación, anotado, comentado y concordado”,
cuarta edición, Abeledo Perrot, 1999, pág. 742.
4) MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes, “Derecho Penal. Parte General”, Tirant
lo blanch, 1996, pág. 236.
5) BARBERO SANTOS, Marino, “¿Responsabilidad penal de las personas jurídicas?”, Doctrina Penal,
año 9, Depalma, 1986.
6) VÁZQUEZ ROSSI, Jorge E., “La protección jurídica del honor”, Rubinzal-Culzoni Editores, 1995,
pág. 136.
7) CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., “Derecho Procesal Penal”, tomo II actualizado por Carlos Alberto
CHIARA DÍAZ, Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, pág. 122.
8) Al respecto señala Roberto FALCONE que “si bien la ley adjetiva no le impone al querellante la
obligación de calificar legalmente el hecho, no es menos cierto que si éste no se adecua a los
requerimientos del tipo legal, el juez debe proceder a su desestimación”. Y agrega más adelante que el
derecho a la jurisdicción asignada al acusador privado no implica la obligación de tramitar un proceso con
dispendio de actividad jurisdiccional, si se advierte en el hecho su falta de adecuación al tipo penal (“El
juicio por delitos de acción privada”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año VIII, nro. 14,
Ad-Hoc, 2002).
Así lo ha resuelto la jueza en lo correccional de Mar del Plata, doctora Jorgelina Camadro al sostener que
en los juicios por delitos de acción privada, el ámbito de la decisión jurisdiccional no sólo debe ceñirse a
los hechos afirmados por el acusador sino también a la calificación asignada por él. Así, el juez debe
decidir si la querella tiene mérito para disponer su avocamiento si los hechos descriptos encuadran en
alguna de las figuras descriptas por aquellos delitos ateniéndose al relato formulado, desestimándola de
no ser así -causa “C., M. A., 15/03/99, La Ley 1999-C-310-, con nota aprobatoria de FALCONE, quien
sostiene que la desestimación resuelta, por no adecuarse los hechos descriptos al tipo legal de calumnias,
se encuentra ajustada a derecho, y en modo alguno ha desconocido el derecho a la jurisdicción, que como
garantía de raigambre constitucional ampara al querellante. Es que la Cámara de Apelación y Garantías
revocó aquel pronunciamiento de primera instancia invocando la privación del derecho de jurisdicción y
afirmando que se desnaturaliza el procedimiento, debiendo efectuarse sólo un examen de admisibilidad
formal y comprobar prima facie el objeto sobre el cual apunta la acusación particular.
Por el contrario, la CN Crim. y Corr. Fed., Sala 2 ha reconocido la posibilidad de que el juez opere como
filtro o tamiz de las querellas instauradas por delitos de acción privada, pues resulta difícil aceptar que tal
atribución sólo exista para los delitos más graves, que conmueven con mayor intensidad la pacífica
convivencia de la comunidad, y no para los más leves, cuya persecución no interesa al Estado sino
exclusivamente al particular ofendido o damnificado (causa 9497, “Mondino”, res. del 17/09/93; causa
23.030, “Rico”, res. del 27/10/05).
9) FALCONE, “El juicio por…”.
10) MAIER, Julio B. J., “La renuncia a la acción penal privada y el abandono de la querella”, Nueva
Doctrina Penal, 1997/B, Editores del Puerto, pág. 745 y ss.
11) En este sentido se ha resuelto que el desistimiento tácito en los términos del art. 386 inc. 3 CPP opera
siempre que el proceso no estuviere pendiente de una resolución judicial, cuyo dictado sea consecuencia
procesal de la actividad ya desplegada por la parte, y la demora en pronunciarla no resulta imputable a
aquélla (TCP, Sala III, causa 7940, sent. del 6/07/04, voto del juez Mahiques en mayoría).
12) Desde luego que en la base de esta discusión se encuentra la disputa entre la postura que asigna a la
acción penal el carácter sustancial y la que la concibe como procesal, más allá de donde se encuentre
regulada, y todo el complejo tema de los poderes que las provincias delegaron en la Nación y los que se
reservaron para sí.
13) FALCONE, “El juicio por…”. Ricardo C. NUÑEZ sostuvo que el efecto de la omisión no puede ir
más allá de un desistimiento o absolución de la instancia (“Código Procesal Penal de la Provincia de
Córdoba anotado”, Lerner Editora, 2007, pág. 530), solución que -como sostiene MAIER- resulta
inadmisible frente al principio ne bis in idem (“La renuncia…”).
14) CSJN, caso “Miranda y otro” de 1951, Fallos, 219: 400. El Alto Tribunal, al asimilar el desistimiento
implícito a la renuncia del agraviado establecida en el art. 59 inc. 4 del Código Penal como una de las
causas extintivas de la acción en los delitos de acción privada, y al entender que esa renuncia no
constituye materia en que puedan legislar las provincias, en virtud del actual art. 75 inc. 12 CN, invalidó
las disposiciones locales, a las que juzgó repugnantes a la previsión de la mencionada norma de fondo.
Más recientemente la Corte falló en la misma dirección en relación a ordenamientos procesales penales de
las Provincias de La Rioja, Tucumán y Chaco (Fallos, 267: 468; 276: 376 y 308: 2140). En igual sentido,
e invocando precedentes del tribunal cimero del país, se pronunció la Cámara Nacional de Casación
Penal, Sala I, causa 449, “Balza”, sent. del 14/08/95, El Derecho, 170-193, con nota favorable de
Nemesio GONZÁLEZ; y Sala III, causa 692, “Pazos”, sent. del 30/04/96. Sin embargo, respecto a la
aplicación del CPPN se debe reparar en que es el Congreso Nacional quien dicta tanto el Código Penal
como el digesto procesal y que una nueva norma, en el libro que fuere, puede ampliar los supuestos de
extinción de la acción penal contenidos en el derecho de fondo, debiendo debatirse -en todo caso- si ello
tiene alcance para todo el país, o -al menos- habilita a las distintas provincias a legislar en tal sentido (cfr.
BERTONI, Eduardo Andrés, “La constitucionalidad de los arts. 422 inc. 1 y 423 del Código Procesal
Penal de la Nación”, Nueva Doctrina Penal, 1996/A, Editores del Puerto, pág. 177 y ss.; MAIER, “La
renuncia…”).
15) D’ÁLBORA, “Código…”, pág. 750. El TCP, Sala II -por mayoría- sostuvo que al regular
procesalmente en la Ley 11.922 el desistimiento tácito, la Provincia de Buenos Aires no violentó en modo
alguno la competencia del Congreso Nacional consagrada en el art. 75 inc. 12 CN. El art. 59 del Código
Penal lo único que establece es que la acción penal se extinguirá en los casos de delitos de acción privada
por renuncia del ofendido, pero no puede sostenerse válidamente que sea la ley sustantiva la que debe
regular la manera que dicha renuncia es incorporada al proceso, en tanto el dictado de normas procesales
es una facultad no delegada por las Provincias en la Nación. Y agrega el Alto Tribunal: lo único que exige
la ley de fondo es que sea el querellante (o algunos herederos) quien renuncie al ejercicio de la acción
privada emergente y esa renuncia puede adoptar cualquier forma que en ejercicio de sus competencias
consagren las legislaturas provinciales, como lo hizo la Provincia de Buenos Aires en el art. 386 CPP
(causa 20.946/II, “F., D. G.”, sent. del 2/11/06).
16) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Derecho Penal. Parte
General”, Ediar, 2000, pág. 163.
17) D’ÁLBORA, “Código…”, pág. 754; FALCONE, “El juicio por…”. BERTOLINO conceptualiza a la
audiencia de conciliación señalando que “es el acto previo al juicio propiamente dicho, que se realiza en
aras de lograr el avenimiento entre querellante y querellado. La conciliación se produce cuando las partes
se avienen a eliminar sus diferencias en razón de que el querellado brinda explicaciones que el querellante
considera suficientes”. Afirma también que la celebración de esta audiencia es imperativa si nos atenemos
al texto de la norma en cuanto establece “…se convocará…” (“Código…”, pág. 681).
18) C. Fed. Crim. y Corr., Sala II, 14/03/00, La Ley 2001-A-426.
19) Al respecto ha señalado con toda justeza VÁZQUEZ ROSSI: “Este acto reviste una importancia
fundamental, que no siempre es correctamente comprendida por los jueces. No se trata de una mera
formalidad, sino del momento previsto para un responsable intento de avenimiento en el que, sin forzarse
ni irse más allá de la voluntad de las partes, es necesario extremar los recursos para que el conflicto se
supere” (“La protección…”, pág. 188). En igual sentido expresa Eduardo C. HORTEL que “la
conciliación comporta un acto procesal complejo, integrado por la voluntad de las partes, que no es
meramente formal, de manera que debe existir una actividad concreta y alentadora del órgano
jurisdiccional, que anime a las partes a arribar a una solución del litigio” (“Nuevo Código Procesal Penal
de la Provincia de Buenos Aires”, Universidad, 1998, pág. 534).
20) BERTOLINO, “Código…”, pág. 681.
21) FALCONE, “El juicio por…”; SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, tomo III, La Ley,
1945, pág. 317.
22) SOLER, “Derecho…”, tomo III, pág. 317.
23) La Corte Suprema Nacional ha caracterizado a la retractación como acto significativo de revocar
expresamente lo que se dijo; desdecirse de ello aun cuando no sea preciso reconocer que se han falseado
los hechos. Presupone el reconocimiento expreso de haber sido el autor o partícipe en la propalación de
una ofensa (CSJN, La Ley del 13/10/98, f. 97.956, cit. por D’ÁLBORA, “Código…”, pág. 757).
24) CATUCCI, Silvina G., “Libertad de prensa. Calumnias e injurias”, Ediar, 1995, pág. 305.
25) SOLER, “Derecho…”, tomo III, pág. 318.
26) CATUCCI, “Libertad…”, pág. 305.
27) CATUCCI, “Libertad…”, pág. 114.
28) DOMINGUEZ, “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires comentado” , sección
juicios, AAVV, Rubinzal-Culzoni Editores, 1997, pág. 331.
29) HORTEL, “Código…”, pág. 539.
30) FALCONE, “El juicio por…”.
31) CATUCCI, “Libertad…”, pág. 120. En igual sentido se ha resuelto que “es nula la sentencia en que,
en una querella por calumnias, al par que se concluye que no se ha configurado en el caso ese delito, se
condena por el de injurias, sin que haya mediado ejercicio de la acción privada al respecto” (CN. Crim.,
Sala I, causa 21.009, “Marc”, 25/04/78).
32) SOLER, “Derecho…”, tomo III, pág. 325.