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2 Revista del Instituto de Estudios Penales

Revista de Derecho Penal del Instituto de


Estudios Penales

Año 2, nro. 3

Agosto 2010

José Ignacio Pazos Crocitto (dir.)


Revista del Instituto de Estudios Penales 3
4 Revista del Instituto de Estudios Penales

Revista de Derecho Penal del Instituto de


Estudios Penales
Publicación Semestral

Director de la revista
Mg. José Ignacio Pazos Crocitto

Coordinadores de la revista
Abog. Guillermo Gastón Mercuri
Srta. Carolina Voisin

Consejo Editorial
Dr. Néstor L. Montezanti (Prof. Titular de “Introducción al Derecho”, “Ciencia Política” y “Administrativo I” U.N.S.).
Abog. Andrés Bouzat (Prof. Adjunto de “Ciencia Política” y “Filosofía del Derecho”, Director Decano Departamento de Derecho
U.N.S.).
Abog. Hugo M. Sierra (Prof. Titular de “Derecho Penal I” y “Derecho Penal II” U.N.S.).
Abog. Alejandro S. Cantaro (Prof. Adjunto de “Derecho Penal I” y “Derecho Penal II” U.N.S., Director de la Especialización en
Derecho Penal U.N.S.).
Abog. Luis María Esandi (Prof. Adjunto de “Filosofía del Derecho” e “Instituciones del Derecho Privado III” U.N.S.).
Abog. Eduardo A. d’Empaire (Prof. Adjunto de “Derecho Procesal Penal” U.N.S.).
Dr. Sebastián Linares (Prof. Ayudante Área de Ciencia Política, Universidad de Salamanca).
Mg. Guillermo López Camelo (Prof. Adjunto de “Derecho Penal I” y Profesor de la Especialización en Derecho Penal U.N.S.)

Consejo de Redacción
Director: Abog. Guillermo Giambelluca
Vocales: Abog. Carlos Human
Abog. Federico D. Arrué

Es una publicación del Instituto de Estudios Penales

(8000) Bahía Blanca

www.iestudiospenales.com.ar

info@iestudiospenales.com.ar
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AUTORIDADES DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS PENALES

(2010-2011)

Director: Pazos Crocitto, José Ignacio.

Subdirector: Mercuri, Guillermo Gastón.

Secretario Académico: Human, Carlos.

Secretario Académico: Martínez, Sebastián.

Secretario Administrativo: Brun, Claudio A.

Prosecretario Académico: Sette, Romina.

Prosecretario Administrativo: Moriones, Sebastián.

1er Miembro: Lorenzo, Claudia Inés.


2do Miembro: Arrué, Federico.
3er Miembro: Baquedano, Elena.
4to Miembro: Cumiz, Juan.
5to Miembro: Jolías Cabeza, Pamela.
6to Miembro: De Rosa, Hugo Adrián.
7mo Miembro: Ferrara, Lucrecia.
8vo Miembro: Fernández, Wenceslao.
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Presentación

El Instituto de Estudios Penales (IEP) procura propender al estudio y la investigación de


la Ciencia del Derecho, específicamente en las disciplinas penales tanto desde el
espectro sustancial como formal, desarrollando sus actividades en el Departamento
Judicial Bahía Blanca, reuniéndose físicamente, en forma mensual, en la sede del
Colegio de Abogados de Bahía Blanca.
Esta revista es el esfuerzo documental y físico del IEP, la misma no es el órgano de
difusión de ninguna escuela u orientación del Derecho Penal, sino que admite en su
seno los trabajos y ensayos que respondan a un enfoque sustentable, metodológicamente
correcto y formalmente bien construido. No se adscriben ideologismos y el único
valladar es el respeto a las normas propias de un Estado de Derecho.
El objetivo es generar un espacio local en la discusión penal, pero también abierto a las
contribuciones, reflexiones y pensamientos penales foráneos en la materia.
Esta revista se divide en cuatro secciones: a) “Actividades Académicas”, b) “Doctrina”,
c) “Jurisprudencia”, y d) “Derecho Internacional”.
“Actividades Académicas”, sección a cargo del Abog. Guillermo G. Mercuri y
coordinada por la abog. Romina Sette, nuclea los trabajos expuestos por distintos
miembros y asistentes a las sesiones del Instituto de Estudios Penales, implican las
presentaciones desarrolladas por un ponente con base en algún trabajo de doctrina
preexistente, para posteriormente abrir la discusión sobre el mismo. En esta revista sólo
se publican las presentaciones, las discusiones en su consecuencia suscitadas, restan en
la esfera de las reuniones del IEP, respetándose de tal modo el enfoque dado por el
ponente a la cuestión central.
En “Doctrina”, sección a cargo del Dr. Hugo A. De Rosa, se publican diversos trabajos
referidos a la temática penal y procesal penal, enviados por profesionales locales, de
otros departamentos judiciales, provincias o del extranjero.
Los artículos de doctrina que conforman este volumen abarcan temas diversos del
espectro punitivo.
El Dr. José Luis Ares, analiza con su claridad habitual el procedimiento por delitos de
acción privada en el marco del rito provincial bonaerense, su visión siempre didáctica,
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hace de un tema arduo una producción que sin carecer de profundidad analítica permite
aprehender las nociones de la temática de que se trata.
La abog. María Florencia Parsons discurre sobre el álgido tema del feto anencefálico y
la posibilidad de abortar por la madre, el aborto terapéutico se presenta aquí como la
bisagra a analizar, se analiza al efecto el fallo de la C.S.J.N. “T,S c/Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”.
El abog. Adrián Maximiliano Gaitán analiza el estándar constitucional del “plazo
razonable” en el marco de las prescripciones del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, la normativa constitucional y la legislación local, a los fines de aportar
algunas líneas más dentro de esta extensa y compleja problemática.
En “Jurisprudencia” se agrupan dos secciones, la primera referida a jurisprudencia
nacional (que abarca fallos de organismos nacionales y provinciales ajenos a la
provincia de Buenos Aires) y provincial (que recepta fallos de los superiores tribunales
de la provincia de Buenos Aires y de organismos jurisdiccionales inferiores de otros
Departamentos Judiciales diversos al Departamento Judicial Bahía Blanca); la segunda
sección, coordinada por los abogs. Carlos Human y Federico Arrué, agrupa
jurisprudencia local, donde se extractan resoluciones de los organismos de primera y
segunda instancia del Departamento Judicial Bahía Blanca. En ambas secciones se ha
dispuesto una tematización por títulos y efectuado los extractos jurídica y
doctrinariamente relevantes para la aprehensión del problema del ámbito penal de que
se trate.
Los fallos in extenso, de los que aquí sólo se traen extractos, se hallan en
www.iestudiospenales.com.ar
En “Derecho Internacional”, sección a cargo de la abog. Elena Baquedano y coordinada
por el abog. Federico Arrúe se seleccionan distintas resoluciones de organismos
internacionales, referentes a temáticas penales o procesal penales, para posteriormente,
de la mano de la Directora seccional (Profesora de la materia ‘Internacional Público’ de
la Universidad Nacional del Sur) extraer conclusiones sobre la materia tratada. En la
especie se traen extractos de un conocido fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos relativo a las nociones de libertad de pensamiento y expresión, como
asimismo los alcances vulnerables típicamente, del principio de legalidad.
Esta es la tercera entrega de la publicación que presentamos, con los mismos deseos que
en la primera, esperamos continuar problematizando y aportando a la discusión de la
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teoría del Derecho, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, elementos marginales
en la vastísima arena de dichas cuestiones.

El Director
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Índice

PRESENTACIÓN

ACTIVIDADES ACADÉMICAS
1) Human, Carlos; El análisis del art. 194 del Código Penal Argentino y su influencia
en la nueva modalidad de protesta social denominada “piquetes”. Artículo 194 del
C.P., por Germán Castelli y Ezequiel Berón de Astrada, en el Código Penal Comentado
de Baigún- Zaffaroni, Tomo 8, pág 685 a 743. Caso "Lattuca", análisis del encuadre de
los Piquetes. Facultad de Derecho U.N. de Rosario " Fallo Sala Segunda Cámara de
Apelación de Rosario". Los Piquetes "según la jurisprudencia " Rubén O. Quiñones;
págs. 25 a 37.
2) Arrué, Federico y Fernández, Wenceslao; Abandono de personas y homicidio por
omisión. Marco de análisis, la obra de Sancinetti, Marcelo A., La relación entre el delito
de “abandono de personas” y “homicidio por omisión”, en Ziffer, Patricia (dir.);
“Jurisprudencia de Casación Penal. Análisis de Fallos”, vol. 1, Hammurabi, Buenos
Aires, 2009; págs. 39 a 51.
3) Ferrara, María Lucrecia y Jolías Cabeza, Pamela B.; Principio de confianza en el tipo
culposo. Marco de análisis, Gallo, Patricia; Criterios de aplicación y excepciones al
principio de confianza en el tráfico automotor, en Ziffer, Patricia (dir.); “Jurisprudencia
de Casación Penal. Análisis de Fallos”, vol. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2009; págs.
53 a 61.

DOCTRINA
1) Ares, José Luis; Juicios por delitos de acción privada en el proceso penal
bonaerense, págs. 65 a 84.
2) Parsons, María Florencia; Un esperado pronunciamiento de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que confirma tácitamente la política estatal antiabortista, págs.
85 a 102.
3) Gaitán, Adrián Maximiliano; Plazo razonable de la prisión preventiva en un
Estado de Derecho, págs. 103 a 112.

JURISPRUDENCIA
SECCIÓN I. JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL
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1) Eximentes de Responsabilidad. págs. 115 a 120.


§1.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa N° 36.253, caratulada
"C., L. S. s/ Recurso de Casación", rta. 9 de febrero 2010. Rechazo de emoción violenta por el espacio
temporal entre la agresión y la respuesta (permitió evaluar los alcances de la conducta, la posible
delictuosidad y los medios a emplear.
§2.- Sala VI Crim. y Corr. Cap. Fed., Causa N° 38.381 “G.., J. S. s/ delito de acción pública”, rta. 23
de noviembre 2009. Rechazo de error de prohibición por creencias religiosas si el imputado tenía la
posibilidad de conocer que su accionar era contrario al orden jurídico.
§3.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 30.571,
caratulada “F., A. D. s/Recurso de casación interpuesto por agente fiscal”, rta. 13 de abril 2010.
Quien se encontraba huyendo de las fuerzas policiales, las que estaban obrando en legítimo ejercicio de
sus funciones, no puede sostenerse que tuviera como única posibilidad de actuación la de apoderarse
ilegítimamente de un bien. Imposibilidad de construir un estado de necesidad exculpante en el transcurso
de una huída.
§4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal Pcia. de Buenos Aires, Causa Nº 10.644 (Registro de
Presidencia Nº 37.914) “O., F. L. s/ Recurso de Casación interpuesto por Fiscal de Juicio”, rta. 20
de abril 2010.- La agresión ilegítima y la falta de provocación suficiente se hallan presentes en el
supuesto de una persona que se defiende utilizando arma de fuego frente al ladrón que utiliza igual arma.
La defensa debe ser necesaria, racional y proporcional (lo que no equivale a paridad de medios). La
utilización del medio menos lesivo no implica aceptar la posibilidad de receptar daños o lesiones. Límite
de la actualidad defensiva.
§5.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 11.572 (Registro
de Presidencia Nº 39.016) caratulada “N., D. L. s/ Recurso de Casación”, rta. 19 de mayo 2010. Al
haber incurrido el legitimado pasivamente en un error inevitable de prohibición indirecto no
corresponde reproche penal.

2) Prescripción, págs. 121 a 124.


§1.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nro. 37.556
caratulada “L., L. S.; R., L. S.; y P., R. R. s/ recurso de casación”, rta. 16 de febrero 2010. El
llamado a prestar declaración indagatoria interrumpe la prescripción (es equiparable al supuesto del
art. 67 inc. b C.P.). Mayor benignidad de la ley 25.990.
§2.- Sala I, Cámara Nacional de Casación Penal, causa N/ 10.641, caratulada: “RIGAL BUTLER,
Juan Bautista s/recurso de casación”, rta. 11 de mayo 2010. La prescripción de la acción debe
contarse desde el último acto idóneo para causar perjuicio. Importa el llamado a indagatoria y no la
indagatoria misma.

3) Tipos culposos, págs. 125 a 138.


§1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa N° 11.411 (Registro
de Presidencia Nº 40.437) caratulada “F. L., R. L. s/ Recurso de Casación”, rta. 23 de marzo 2010.
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Invalidez de imputación de delito culposo ante desconexión entre el resultado y la infracción al deber de
cuidado.
§2.- CNCRIM Y CORREC, Causa “M., A. y otros s/Homicidio culposo...”, rta. 10 de junio 2010.
Fuente El Dial. Homicidio culposo. Muerte del feto durante el nacimiento. Ausencia de anestesista en el
hospital en el momento en que debió practicarse la cesárea de urgencia. Responsabilidad del Director
del Hospital, Jefe de la División Anestesia y Jefe del Departamento de Urgencias. Posición de garantes.
§3.- CNCRIM Y CORREC, causa "Matellan, Rodolfo s/procesamiento", rta. 27 de octubre 2008.
Fuente El Dial. Homicidio culposo. Peatón embestido por colectivo de línea. Cruce del peatón a veloz
carrera por la esquina, en el momento en que el semáforo cambiaba la señal lumínica de rojo a verde.
Autopuesta en peligro de la víctima. Imposibilidad del imputado de prever lo que ocurría, de dominar el
curso de los hechos y de evitar el luctuoso desenlace. Absoluta observancia de los reglamentos y normas
viales.
§4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa nro. 663 (Registro de
Presidencia 5555) caratulada “C., T. s/ recurso de casación”, rta. 3 de abril 2001. Delito culposo
(principio de confianza).
§5.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, expte. 25/2000, causa “Gonzalez
,Carlos Alberto s/ recurso de Casación”, rta. 18 de octubre 2001. Figura culposa. Los locales
bailables no importan per se un ámbito de riesgo que apareje graves posibilidades de accidentes.
§6.- CNCRIM Y CORREC, causa "Lazarte, Walter Manuel", rta. 15 de noviembre 2007.
"Guardatren". Conducta omisiva. Posición de garante. Autopuesta en peligro de la víctima quien se
arroja del tren en movimiento. Concurrencia de la víctima en la producción del resultado. Ausencia de
nexo de evitación entre la conducta debida y el resultado. Fuente El Dial.
§7.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 23.726,
caratulada "F., R. L. s/ recurso de Casación", rta. 3 de abril 2008. No existe responsabilidad de la
víctima en el hecho culposo, si la conducta negligente de esta no insidió en el obrar negligente del
imputado que había vilado el deber de cuidado establecido. El tránsito es una actividad en la que rige el
principio de confianza. Necesaria conexión entre la antinormatividad de la conducta y el resultado. No
existe en el derecho penal la compensación de culpas.
§8.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 36.717
caratulada “P., M. Á. s/ recurso de casación”, rta. 15 de octubre 2009. Rechazo de obstaculización
del nexo causal de la muerte de la víctima con la acción del imputado (no se probó otra causa
concomitante).
§9.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa número 5.465
(Registro de Presidencia número 20.512), caratulada “R., D. s/recurso de casación”, rta. 19 de
febrero 2008. Lesiones culposas provocadas por conductor de transporte público al arrancar con la
puerta abierta. Descarte de la culpa de la víctima.
§10.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº
27.795 caratulada “S., Eduardo Alexis s/ Recurso de Casación”, rta. 8 de septiembre 2009.
Homicidio culposo, exclusión de culpa de la víctima. El conducto debe estar atento a lo ordinario y a lo
extraordinario.
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§11.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, "Bomben, Darío Fernando p.s.a. de
lesiones culposas -Recurso de Casación-" (Expte. "B", 12/99), rta. 1 de septiembre 2000. Lesiones
culposas. Automóvil de los padres y responsabilidad del hijo que conduce, deslinde de responsabilidad
en quien conduce. Versari in re illicita.

4) Delitos contra la integridad sexual, págs. 139 a 153.


§1.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 35.561,
caratulada: “P. O. T. s/ recurso de casación”, rta. 18 de febrero 2010. Actos objetivamente idóneos
para corromper satisface el grado de lesividad que exige el art. 125 C.P. con independencia de la
capacidad futura de la víctima para sobreponerse.
§2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causa Nº 4721
(Registro de Presidencia Nº 18.246) caratulada “C., F. E. s/ recurso de casación”, rta. 7 de octubre
2008. Art. 119 del C.P. (error en la edad de la víctima e inconstitucionalidad de la previsión).
Consentimiento de la víctima.
§3.- Tribunal Supremo, Sala en lo Penal, España, nro. de resolución 336/2009, rta. 2 de abril 2009.
Abuso sexual. Error de prohibición (sujeto activo que conocía la edad de la víctima -menor- pero
ignoraba la prohibición de la conducta).
§4.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 17.924 del
registro de este tribunal, caratulado “D. J., D. A. E. s/Recurso de casación”, rta. 8 de noviembre
2007. La fellatio in ore constituye “penetración por cualquier vía”.
§5.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 22.518,
caratulada “M., C. A. s/ recurso de casación”, rta. 12 de febrero 2009. Rechazo de la
inconstitucionalidad de la pena del art. 125 por considerársela irrazonable intrasistemáticamente. Actos
corruptores por lo excesivos, prematuros y perversos.
§6.- Cámara Nacional de Casación Penal, causa "Hidalgo, Eduardo Raúl s/ recurso de casación",
rta. 25 de febrero 2008. Art. 119, inciso b, del Código Penal. Rechazo de la agravante, por no
encontrarse comprendido en ella el "encargo momentáneo de vigilancia". Necesidad de que exista un
"regular" deber de protección del autor hacia la víctima. Cambio de la calificación legal: abuso sexual
simple.
§7.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causa número 4.899
(registro de Presidencia número 19.127) caratulada: “R., M. R. s/recurso de casación”, rta. 23 de
octubre 2008. Autonomía del delito de rapto respecto al delito contra la integridad sexual procurado.
§8.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 34.821 y su
acumulada 34.83 seguida a D. R. Y J. G. T., los recursos de casación interpuestos, rta. 24 de abril
2009. Se trata de dos hechos de violación cuando los dos participantes acceden carnalmente a la víctima.
§9.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nro. 30.247, rta.
9 de diciembre 2008. Para la corrupción basta que el agente tenga conocimiento de la idoneidad de las
prácticas sin que haga falta que la provocación de dicho estado sea algo específicamente buscado.
§10.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 34.797, “N. I.
A. s/ recurso de casación” rta. 5 de mayo 2009. Para la configuración de un abuso sexual gravemente
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ultrajante hace falta tratar a la víctima como objeto. Se trata de acciones que violentan gravemente la
dignidad de la víctima.
§11.- Audiencia provincial de Madrid, recurso 37/2006, rta. 9 de julio 2008. Elementos objetivos y
subjetivos del delito de abuso sexual. Consentimiento inválido del menor de 13 años.
§12.- Sala II, Cámara Nacional de Casación Penal, causa nro. 9421, caratulada: “Benítez, Sergio
Javier s/ recurso de casación”, rta. 1 de abril 2009. El acceso carnal por cualquier vía deja fuera de la
figura de violación la introducción de objetos, no la fellatio in ore (deben analizarse significados fácticos
y normativos).
§13.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 34.321,
caratulada "S. G., G. A. s/ Recurso de Casación", rta. 16 de junio 2009. La fellatio in ore es una
forma de violación después de la reforma por ley 25.087 (mayoría)

5) Delitos contra la Propiedad, págs. 154 a 163.


§1.- Sala I del Trib. de Casación Penal de la Prov. de Bs. As., causa N° 36870, caratulada "L. Ll., A.
F. s/ recurso de Casación”, rta. 25 de marzo 2010. Alcance de las voces “lugar habitado” y
“dependencias inmediatas” (art. 167.3° del C.P.).
§2.- Tribunal Pleno del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa N° 12.442
caratulada “Merlo, Alberto Alarico s/Recurso de Casación”, rta. 18 de marzo 2010. El art. 165 no
admite tentativa. Se consuma cuando se consumó el homicidio aunque el robo mismo quede tentado o
consumado.
§3.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 37.930,
caratulada “L., R. H. s/Recurso de casación”, rta. 13 de abril 2010. Es abigeato agravado (art. 167
quater inc. 4) y no administración infiel (art. 173.7) quien no posee un poder de disposición autónomo
sino sólo el manejo de los animales.
§4.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 36.393,
caratulada: “G. D. M. s/ recurso de casación”, rta. 4 de marzo 2010. El supuesto del art. 152 bis del
C.C. no es suficiente para configurar el sujeto pasivo de la circunvención de incapaces. Admisibilidad
únicamente del dolo directo, inviabilidad de una conducta omisiva para configurar el tipo. Se precisa
“abuso” y no “aprovechamiento” del incapaz.
§5.- CNCRIM Y CORREC, causa “N., C. A. s/procesamiento”, rta. 5 de mayo 2010. Daño
informático. Hecho anterior a la sanción de la ley 26.388. Borrado de programas, registros y archivos a
través de una conexión remota, provocando daños en el sistema informático de la empresa para la cual
había trabajado. Sabotaje informático (cracking).
§6.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 40.404 de este
Tribunal, caratulada “P., Á. D. s/ Recurso de Casación”, rta. 8 de junio 2010. Robo por el uso de
llave falsa. Se califica el uso fraudulento del medio para ingresar al sitio de la sustracción

6) Delitos contra la Administración Pública, págs. 164 a 167.


§1.- Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, causa “K. S. y otro s/recurso de casación”, rta. 7
de diciembre 2009. MicroJuris. El delito de evasión tributaria conforme se encuentra tipificado en
Revista del Instituto de Estudios Penales 17

nuestro sistema no es un delito de pura infracción de deber ya que requiere en su ejecución de la


conformación de comportamientos de simulación u ocultamiento, en definitiva, engañosos. El aporte del
contador condenado en calidad de partícipe primario haya sido en la etapa anterior a la ejecución del
delito -en el caso, evasión simple del impuesto a las ganancias y del impuesto al valor agregado (arts. 1 y
15 inc. a de la ley 24.769)-, carece de relevancia pues el ilícito finalmente fue concretado por el obligado
al pago, otorgándole entonces eficacia decisiva a ese obrar antecedente.

7) Delitos contra la Fe Pública, págs. 168 a 169.


§1.- C.N.Crim. y Corr. Fed, “Funes, Ángel Roberto s/ procesamiento”, rta. 17 de noviembre 2009.
Diferencia entre documento público y privado. Tesis civilista y no civilista. Subtesis. Extracto el Dial

8) Delitos contra el Orden Público, págs. 170 a 171.


§1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa número 8250
(Registro de Presidencia 29.657), caratulada: “P. B., C. D. s/ recurso de casación, rta. 1 de
diciembre 2009. La banda no precisa los requisitos de la Asociación Ilícita.
§2.- Sala I Cam. Fed. San Isidro, causa 2608/09 (5271), caratulada “B., L. y otros s/ley 23.592”, rta.
6 de mayo 2010.- Condena por discriminación desde sitio web ante el peligro de incentivo a terceros (se
superó el resguardo constitucional del derecho a expresar las propias ideas art. 19 C.N.).

9) Estupefacientes, págs. 172 a 180.


§1.- Sala III, Trib. Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa nº 10.950 (Registro de Presidencia nº
38.766) “G., C. M. P. s/ Recurso de Casación”, rta. 22 de diciembre 2009. Tenencia de estupefacientes
con fines de comercialización. Dolo de tráfico.
§2.- Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, causa nro. 5470/III, “S., N. E. s/ inf.
Ley 23.737”, rta. Marzo 2010. La tenencia de estupefacientes para consumo personal de un detenido es
atípica. Inconstitucionalidad por violación a la autonomía privada del art. 14.2° parte ley 23.737.
§3.- Sala I de la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal, Causa n° 43613 "Bogado Sanguina,
Oscar y otros s/ auto de procesamiento", rta. 28 de octubre 2009. Procesamiento por Almacenamiento
de estupefacientes (se tuvo en cuenta la cantidad y forma de empaquetamiento de la droga) se descartó
un especial elemento subjetivo.
§4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n° 6730 (reg. Pres.
N° 24.781), caratulada “C., J. L., s/ recurso de queja”, rta. 28 de abril 2008. Inconstitucionalidad de
la tenencia estupefacientes para consumo personal. Necesidad de trascendencia a terceros de la
conducta para afectar la salud pública.
§5.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa nº 8.068 (Registro de
Presidencia nº 28.474) caratulada “L. P., J. C. s/ recurso de Casación interpuesto por Fiscal
General”, rta. 28 de abril 2008. Inconstitucionalidad de la tenencia estupefacientes para consumo
personal. Vinculación con el principio de reserva, necesidad de trascendencia a terceros para imputar la
conducta.
18 Revista del Instituto de Estudios Penales

§6.- De los votos en disidencia de los Jueces Fayt y Caballero; C.S.J.N., “Capalbo, Alejandro C.”,
rta. 29 de agosto 1986. Constitucionalidad de la punibilidad de estupefacientes para consumo personal.
Tipificación de delito de peligro abstracto. El consumidor como peligro potencial para la sociedad. La
tutela de la norma como mayor a la mera salud pública (la Nación misma). Restricción al ámbito de
reserva.
§7.- Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal, causa n° 28.868 “Sandoval Julio
Ramón s/ sobreseimiento”, rta. 4 de mayo 2010. Fumar marihuana en público sí es delito, no hay
reserva de intimidad y se afecta la seguridad pública.
§8.- CNCRIM Y CORREC FED, caratulada: "B. R., R.", rta. 3 de junio 2008). Fuente El Dial.-
Siembra o cultivo de plantas utilizables para producir estupefacientes. Escasa cantidad, demostrativa de
siembra para consumo personal. Declaración de inconstitucionalidad ante la equiparación de este
supuesto fáctico del art. 5 inc. a, anteúltimo párrafo con el art. 14, 2° párr. de la ley 23.737.

10) Interpretación, págs. 181 a 183.


§1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n° 6730 (reg. Pres.
N° 24.781), caratulada “C., J. L., s/ recurso de queja”, rta. 28 de abril 2008. Control de
constitucionalidad. Obligatoriedad de la doctrina emanada por un Superior Tribunal.
§2.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 17.924 del
registro de este tribunal, caratulado “D. J., D. A. E. s/Recurso de casación”, rta. 8 de noviembre
2007. No hay violación al principio acusatorio y de razonabilidad si el tribunal, pese a valorar una
atenuante más, impuso la misma pena solicitada por el fiscal. El órgano jurisdiccional no puede verse
limitado por las pretensiones del Ministerio Público.
§3.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 22.518,
caratulada “M., C. A. s/ recurso de casación”, rta. 12 de febrero 2009. Las pruebas no tienen un valor
abstracto prefijado. El juez tiene libertad de apreciación para extraer conclusiones sobre la veracidad y
firmeza de quienes declaran.
§4.- Sala II, Cámara Nacional de Casación Penal, causa nro. 9421, caratulada: “Benítez, Sergio
Javier s/ recurso de casación”, rta. 1 de abril 2009. La principal fuente de interpretación es la ley.
Proscripción del activismo judicial

11) Procedimiento. Garantías Procesales, págs. 184 a 199.


§1.- Sala III, Trib. Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa nº 10.950 (Registro de Presidencia nº
38.766) “G., C. M. P. s/ Recurso de Casación”, rta. 22 de diciembre 2009. Doctrina del fruto del árbol
envenenado. Exclusión de prueba viciada.
§2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa número 9.133 (Registro de
Presidencia 32.949), caratulada: “C., N. M. s/ recurso de casación”, rta. 17 de diciembre 2009. La
violación de la congruencia soslaya el juicio contradictorio vulnerando así el principio de defensa.
§3.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa Nº 33.773, caratulada
“P., H. s/ recurso de Casación”, rta. 17 de diciembre 2009. Preguntas del tribunal. Actuación proprio
sensibus. Imparcialidad.
Revista del Instituto de Estudios Penales 19

§4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, incidente de competencia
entablado entre la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Nicolás y la Cámara de
Apelación y Garantías en lo Penal de Junín que lleva el Nº 10.614 (Registro de Presidencia N°
37.763), rto. 29 de diciembre 2009. Es válida la excusación efectuada por miembros de la Cámara
Penal para entender en el recurso de apelación contra sentencia definitiva, si ya entendieron en
interlocutorias. Garantía de Imparcialidad.
§5.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 37.930,
caratulada “L., R. H. s/Recurso de casación”, rta. 13 de abril 2010. Principio de congruencia:
necesidad de respetar la correlación fáctica. Los jueces pueden calificar con libertad y exclusiva
subordinación a la ley.
§6.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa N° 11.411 (Registro
de Presidencia Nº 40.437) caratulada “F. L., R. L. s/ Recurso de Casación”, rta. 23 de marzo 2010.
Extremos fácticos y normativos de la presunción de inocencia.
§7.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa N° 11.411 (Registro
de Presidencia Nº 40.437) caratulada “F. L., R. L. s/ Recurso de Casación”, rta. 23 de marzo 2010.
Principio de doble conforme. Juicio sobre la motivación no implica sustituir al tribunal de grado en la
inmediación, sino controlar la razonabilidad de la argumentación.
§8.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa N° 10.031 (Registro
de Presidencia Nº 36.117) caratulada “L., R. y otros s/ Recurso de Casación”, rta. 6 de abril 2010.
Las intervenciones telefónicas deben ordenarse al amparo de los arts. 18 y 19 C.N. La injerencia sobre
los derechos fundamentales se halla amparada por la legislación internacional y su trascendencia las
equipara a “medidas coercitivas”. Sólo puede imponerla el órgano jurisdiccional y fundar
motivadamente la injerencia (cognoscibilidad del razonamiento –resguardo de los derechos
fundamentales afectados-). Insuficiencia de la remisión a las “constancias de la causa”: mutación del
órgano policial en director de la investigación. No equiparación a la injerencia amplia de los delitos
contra el honor: el funcionario público no ve más restringido por el hecho de serlo su derecho a la
intimidad, en estos casos se trata de la tutela de la esfera privada.
§9.- CNCRIM Y CORREC, causa “R., R. y otros s/ nulidad -archivo - costas", rta. 14 de junio
2010. Empleados a los que se les suministra computadoras personales portátiles (notebooks) y cuentas
de correo electrónico, proporcionándoseles una clave o “password”. Backups de sus archivos. Empresa
empleadora que guarda dicha información en su servidor, descubriendo archivos que comprometían a
los imputados. Presentación de los mismos como prueba Ausencia de orden judicial previa y fundada.
Violación a la razonable expectativa de privacidad. Necesidad de comunicar claramente a los empleados
cuál es la política de la empresa respecto al uso de los servicios informáticos y las posibles inspecciones
que podrá realizar sobre sus contenidos. Fuente El Dial.
§10.- C.S.J.N. "Recurso de hecho deducido por César Alejandro Baldivieso en la causa Baldivieso
César Alejandro s/ causa n° 4733", rta. 20 de abril 2010. Derecho a la intimidad. Dignidad humana.
Ámbito de autonomía individual (art. 19 C.N.). Secreto médico: juego de los arts. 156 C.P., 277 y 11 de
la ley 17.132; su valor deontológico y utilitario. La postura del Superior Tribunal Alemán. Transporte de
estupefacientes fracasado, el devenir abstracto la cuestión típica. Confrontación del derecho
20 Revista del Instituto de Estudios Penales

personalísimo a una esfera de intimidad y el interés social en la imposición de una pena. El Estado no
puede valerse de medios inmorales.
§11.- Audiencia provincial de Madrid, recurso 37/2006, rta. 9 de julio 2008. El principio acusatorio
es un derecho constitucional. Hechos y perspectiva jurídica delimitan el contradictorio y dan base a la
defensa.

12) Procedimiento. Allanamientos, págs. 200 a 204.


§1.- Sala III, Trib. Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa nº 10.950 (Registro de Presidencia nº
38.766) “G., C. M. P. s/ Recurso de Casación”, rta. 22 de diciembre 2009. Allanamiento nocturno
practicado sin habilitación horaria deviene nulo y ello porque la orden se hallaba caduca al practicarse
el acto y no concurrían los supuestos del art. 220.2° C.P.P.
§2.- Sala IV, Cámara Nacional de Casación Penal, causa “Martínez Da Silva, Arnaldo Aníbal
s/recurso de casación”, rta. 6 de noviembre 2009. Allanamiento sin orden judicial. Doctrina de los
terrenos abiertos. Razonable expectativa de privacidad.

13) Procedimiento. Nulidades, págs. 205 a 207.


§1.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa Nº 33.773, caratulada
“P., H. s/ recurso de Casación”, rta. 17 de diciembre 2009. Alcances de la irreproducibilidad de la
prueba. Nulidad meramente formal. Posibilidad de replantear la diligencia probatoria.
§2.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 37.930,
caratulada “L., R. H. s/Recurso de casación”, rta. 13 de abril 2010. Restrictividad de la declaración
de nulidades. Pertinencia de su declaración si lesionó el interés de alguna parte –necesidad de un
agravio cierto-, no existen nulidades en el sólo beneficio de la ley.
§3.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causas N° 37.110, Nº
37.417 y Nº 37.418, caratuladas “C., L. M.; C., J. M. y L., J. R. s/ Recurso de Casación”, “M. G., C.
A. y D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Particular Damnificado” y “M. G., C. A. y
D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal”, rta. 18 de mayo 2010.
Irrelevancia de la invalidez de los actos de la actuación ante la posibilidad de su recreación en el
plenario.
§4.- Sala VI, Cám. Nac. Crim. y Corr., causa Nº 38.524 “A., M. s/ sobreseimiento”, rta. 10 de
diciembre 2009. Inadmisibilidad de la confesión obtenida por un particular y grabada, si la misma se
obtuvo en un ambiente hostil y de coacción psíquica. Manifestaciones no voluntarias.

14) Procedimiento. Recursos, págs. 208 a 209.


§1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n° 6730 (reg. Pres.
N° 24.781), caratulada “C., J. L., s/ recurso de queja”, rta. 28 de abril 2008. Competencia para la
admisibilidad del recurso casatorio.
Revista del Instituto de Estudios Penales 21

§2.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 35.085,
caratulada "O., J. B. s/ recurso de Casación", rta. 13 de mayo 2009. Gravedad institucional por
vulneración del derecho de defensa.
§3.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causas N° 37.110, Nº
37.417 y Nº 37.418, caratuladas “C., L. M.; C., J. M. y L., J. R. s/ Recurso de Casación”, “M. G., C.
A. y D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Particular Damnificado” y “M. G., C. A. y
D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal”, rta. 18 de mayo 2010. Alcances
del recurso casatorio, perjuicios jurídicos.
§4.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nro. 30.247, rta.
9 de diciembre 2008. Viabilidad del recurso del imputado en el juicio abreviado. Necesidad de
fundamentación.
§5.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 27.795
caratulada “S., Eduardo Alexis s/ Recurso de Casación”, rta. 8 de septiembre 2009. Ausencia de
absurdo y suficiencia de poder convictivo como test de validez del fallo. Requisitos del recurso de
casación

15) Procedimiento. Derecho de Defensa, págs. 210 a 211.


§1.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 35.085,
caratulada "O., J. B. s/ recurso de Casación", rta. 13 de mayo 2009. Conculcación del derecho de
defensa si el procesado manifestó voluntad de recurrir y el defensor no lo hizo.
§2.- Del voto en minoría del Dr. Piombo, Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de
Buenos Aires, causas N° 37.110, Nº 37.417 y Nº 37.418, caratuladas “C., L. M.; C., J. M. y L., J. R.
s/ Recurso de Casación”, “M. G., C. A. y D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por
Particular Damnificado” y “M. G., C. A. y D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por
Agente Fiscal”, rta. 18 de mayo 2010. Derecho de tener audiencia y peticionar del particular
damnificado.

16) Procedimiento. Prueba, págs. 212 a 214.


§1.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro.
35.561, caratulada: “P. O. T. s/ recurso de casación”, rta. 18 de febrero 2010. La certeza es un estado
mental del juez, no del perito.
§2.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causas N° 37.110, Nº
37.417 y Nº 37.418, caratuladas “C., L. M.; C., J. M. y L., J. R. s/ Recurso de Casación”, “M. G., C.
A. y D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Particular Damnificado” y “M. G., C. A. y
D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal”, rta. 18 de mayo 2010. Libertad
probatoria. Amplitud de medios probatorios que produzcan convicción. El testigo como comunicador de
registros. Flexibilidad de los medios probatorios de cara a los “delitos en las sombras”.
§3.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 34.821 y su
acumulada 34.83 seguida a D. R. Y J. G. T., los recursos de casación interpuestos, rta. 24 de abril
22 Revista del Instituto de Estudios Penales

2009. Grado de convicción que los testigos provocan en los jueces. No se puede invalidar por la vía
casatoria la impresión que los testigos dejan en los jueces.
§4.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 34.321,
caratulada "S. G., G. A. s/ Recurso de Casación", rta. 16 de junio 2009. Prueba de los “delitos en las
sombras”. No hay testimonio único cuando se solidifica con otros elementos probatorios. Valor del
testimonio de la víctima.

17) Ejecución, págs. 215 a 221.


§1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa N° 11.525 (Registro
de Presidencia Nº 41.200) caratulada “C., Ch. A. s/ Hábeas Corpus”, rta. 11 de febrero 2010. El
procesado debe poder contar con un régimen progresivo y la posibilidad de acceder a salidas
transitorias como los condenados (PIDCP).
§2.- Sala I del Trib. de Casación Penal de la Prov. de Bs. As., causa N° 36870, caratulada "L. Ll., A.
F. s/ recurso de Casación”, rta. 25 de marzo 2010. La inexistencia de agravantes y la concurrencia de
atenuantes no apareja automáticamente que se imponga el mínimo de la pena. Inexistencia de punto de
ingreso a la escala penal.
§3.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 34.797, “N. I. A.
s/ recurso de casación” rta. 5 de mayo 2009. Fundamentación y fijación de la pena son los aportes
objetivables de la determinación de la pena. La pena debe respetar el principio de culpabilidad pero la
base para esa determinación no tiene una base concreta, precisa de la impresión personal del juez y su
sentido de justicia.
§4.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 34.321,
caratulada "S. G., G. A. s/ Recurso de Casación", rta. 16 de junio 2009. La multiplicidad de actos es
un grado de injusto mayor. La extensión del daño es contingente (no puede medirse en abstracto). La
proclividad delictiva es un engendro positivista, un rezago del derecho penal de autor. La inexistencia de
agravantes y la concurrencia de atenuantes no implica de por sí la necesidad legal de imponer el mínimo
de pena contemplado para el delito respectivo. Máximo de pena para el concurso real superior a 25
años.
§5.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 27.795
caratulada “S., Eduardo Alexis s/ Recurso de Casación”, rta. 8 de septiembre 2009. La gravedad del
ilícito se objetiva en las escalas penales. Los arts. 40 y 41 C.P. mensuran la escala penal en concreto, la
que no puede ser irrazonable si bien resta en manos del intérprete. En todo el sistema de graduación de
la pena subyace la proporcionalidad y el equilibrio. La conducta reprochable de la víctima no inside en
la agravante de la conducta del imputado. Responsable de ilícito culposo luctuoso que no se quedó en el
lugar de los hechos y no proporcionó la identificación. Las penas, por regla, son de cumplimiento
efectivo.

DERECHO INTERNACIONAL
Un clásico: Libertad de pensamiento y expresión vs. Delitos contra el Honor.
Revista del Instituto de Estudios Penales 23

Sobre el análisis del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Kimel vs.
Argentina”, sentencia del 2 de mayo de 2008; págs. 225 a 248.
24 Revista del Instituto de Estudios Penales

Actividades Académicas
Dir. Guillermo G. Mercuri
Coord. Romina Sette
Revista del Instituto de Estudios Penales 25
26 Revista del Instituto de Estudios Penales

I
El análisis del art. 194 del Código Penal Argentino y su influencia en la nueva
modalidad de protesta social denominada “piquetes”
Marco de análisis: Artículo 194 del C.P., por Germán Castelli y Ezequiel Berón de
Astrada, en el Código Penal Comentado de Baigún- Zaffaroni, Tomo 8, pág 685 a 743.
Caso "Lattuca", análisis del encuadre de los Piquetes. Facultad de Derecho U.N. de
Rosario " Fallo Sala Segunda Cámara de Apelación de Rosario". Los Piquetes "según la
jurisprudencia " Rubén O. Quiñones.
Ponente: Carlos Human

§1.- Introducción. Los autores mencionados en primer término realizan el análisis del
artículo en estudio partiendo del Bien Jurídico Protegido por la norma penal, pero por
razones de practicidad de exposición – y como manera de complementar los dos textos
faltantes y mas arriba mencionados – pasaré a tratar lo mencionado por Germán
Castelli y Ezequiel Berón de Astrada, en cuanto a la sistemática de la teoría del delito,
es decir a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad concerniente a delito en estudio.
Así el art. 194 del C.P. prescribe que: “ El que, sin crear una situación de peligro
común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes
por tierra, agua o aire o los servicios de comunicación, de provisión de agua, de
electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos
años “.

§2.- Tipo Objetivo. Que dichos autores señalan que atento al bien jurídico protegido, el
legislador puso particular empeño en asegurar su cuidado, no ya tipificando su
destrucción o violación, sino también el riesgo de que ello pudiera ocurrir, para lo cual
recurrió a tipos penales denominados de peligro abstracto, que la ley considera como
necesariamente derivados de ciertas situaciones, de ciertas acciones y sobre todo del
empleo de ciertos medios, en los que se desentiende de toda comprobación referente a la
efectiva existencia de lesiones o riesgos. Ahora bien, este aspecto se encuentra
claramente definido en los verbos estorbar o entorpecer, mientras que la referencia
normativa al impedimento de los mismos genera usualmente una concreta afectación al
bien jurídico que repercutía en derechos básicos de los ciudadanos y que nada obsta
reconocer, en estos casos, la creación de un tipo de los denominados de lesión.
Revista del Instituto de Estudios Penales 27

Mencionan a Creus y Donna, señalando que el primero entiende que se trata de un delito
de resultado que admite tentativa y el segundo que es un delito instantáneo y material,
por lo que admite tentativa. Por su parte entienden que el hecho de tratarse de un delito
de peligro abstracto impide, por regla, el conato ya que de lo contrario, al peligro
presunto por el legislador que correrá el bien jurídico y en el que se apoya la creación
del tipo, habría que adicionarle las razones que fundamentan la tentativa, lo que no les
parece razonable, pero para ser consecuentes con lo dicho más arriba, entienden que
deben distinguir el verbo típico “ impedir” ( en tanto se ocasione un efectivo daño en el
objeto de la acción), de los verbos “ estorbar” y “ entorpecer”, siendo que en estos dos
últimos, no admitirá tentativa, en tanto que los comportamientos que procuren un
impedimento del normal funcionamiento de los trasportes, puede aceptar tentativa,
porque en esencia esos comportamientos, definen un delito de lesión, - aunque resulte
trabajoso desde la perspectiva judicial abarcar casuísticamente su intensidad y extensión
-, son fácilmente contrastables.
El tipo se configura por acción y omisión – impropia –
Verbos utilizados en el Tipo Penal:
a. “Impedir”, significa “ estorbar, imposibilitar la ejecución de algo” en tanto que
“imposibilitar” significa “quitar la posibilidad de ejecutar o conseguir algo”,
debe tenerse en cuenta que, muchas veces, el verbo “ impedir” tendrá un
significado a “ interrumpir” que significa “ cortar la continuidad de algo en el
lugar o en el tiempo”, razón por la cual – entienden los autores – debe
descartarse la acepción de “estorbar” citada al comienzo.
b. “Entorpecer”, es “retardar, dificultar”.
c. “Estorbar”, tiene dos acepciones, la primera referida a “poner dificultad u
obstáculo a la ejecución de algo” y la segunda es la de “molestar, incomodar”,
entendiendo que es válida la segunda acepción del término.
A los transportes por tierra, se refiere a los servicios de trenes, como todo lo relativo a
los vehículos automotores, es decir público y privados, que circulen por las vías,
caminos, autopistas, rutas o calles, para el que están naturalmente dispuestos.
Con respecto al transporte por agua o aire, no se detiene en su análisis manifestando que
el tipo se refiere a la afectación de su normal desplazamiento.
Que continúan manifestando que el art. 194 también prohíbe aquellas conductas que
impidan, estorben o entorpezcan el normal funcionamiento de los servicios públicos de
28 Revista del Instituto de Estudios Penales

agua, de electricidad o de sustancias energéticas y que lo relativo a las comunicaciones


serán tratado al evaluar el tipo del art. 197 conforme las reglas del concurso aparente )
Que la inclusión de los servicios en el tipo se apoya en el reconocimiento de que
algunos logros de elementos indispensables para la supervivencia humana –agua –
forman parte de las necesidades elementales de las personas que viven en comunicad en
el mundo actual y que el Estado democrático debe garantizar. Que el tipo habla de
servicio público que puede entenderse como al ejercicio por parte del Estado de su
potestad de sustraer del terreno libre mercado la satisfacción de determinada necesidad
de naturaleza económica para someterla a un régimen de Derecho Público de control y
regulación, para posibilitar su acceso a la generalidad de la población por entender que
éste es imprescindible para cumplimentar debidamente la garantía del derecho humano
fundamental, de rango constitucional, a gozar de un nivel de vida adecuado.

§3.- Tipo Subjetivo. Que en lo que hace al Tipo Subjetivo, se trata de un delito doloso,
que admite dolo eventual –en coincidencia con Núñez, Creus y Donna-.

§4.- Antijuridicidad. Que en este nivel debe examinarse la concurrencia de causas de


justificación que excluyan la antijuridicidad de la conducta. Que existe una opinión
formulada sobre la base de una frase de Gargarella, que la protesta social – que parece
referida básicamente por los excluidos –constituye un deber del ciudadano y no un
legítimo ejercicio de un derecho, lo cual trae como consecuencia la atipicidad de esa
conducta, pero dichos autores no lo entienden de esa manera manifestando que -y en
cuanto a la existencia de un deber jurídico – “ que no tiene prevista ninguna
consecuencia jurídica ( conminación) frente a su incumplimiento no encaja en esa
concepción.

§5.- Culpabilidad y Punibilidad. Que en primer lugar se señala un supuesto de error


vencible de prohibición sobre los límites de una causa de justificación, manifestando
que la trascendencia de los derechos constitucionales de petición y de reunión, sumada a
la jurisprudencia contradictoria producida acerca de si los cortes de ruta como
mecanismos de protesta constituyen o no delito, puede dar lugar a que los manifestantes
actúen incursos en ese error, ya que la conducta de los mismos se inicia a través del
ejercicio legítimo de los derechos, pero por la intensidad de la protesta, exceda los
Revista del Instituto de Estudios Penales 29

límites de protección de esos derechos y queden atrapados en la figura del art. 194, pese
a su convencimiento de que actúan justificadamente.
Que en cuanto a la punibilidad de estos casos, entienden que quedan atrapados por el
art. 35 del C. Penal, pero como no existe figura culposa de este delito, su solución es
recurrir a la aplicación de la escala correspondiente a la tentativa, conforme a una
interpretación analógica in bonam partem, para evitar la imposición de la pena ordinaria
del tipo del art. 194 o su impunidad por entender que la no existencia de un tipo culposo
de la que pueda extraer se la escala penal.

§6.- Bien Jurídico Protegido. La norma penal en estudio protege el normal


funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire y los servicios públicos de
comunicación, provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, lo cual
encuentra adecuado correlato con los derechos de circular, al trabajo, a la propiedad, a
la integridad física y a la Salud.
Que le legislador en atención a la trascendencia del bien jurídico protegido a lo largo del
título relativo a los “Delitos contra la seguridad pública”, referido a la afectación de
personas y bienes indeterminados, puso un particular empeño en asegurar su cuidado,
no ya tipificando su destrucción o violación, sino también el riesgo de que ello pueda
ocurrir, por lo cual recurrió a los delitos de peligro abstracto.
Que los autores afirman que más allá de las críticas que merecieran en particular los
tipos de peligro abstracto, no deben prescindirse de ellos sin más, sobre todo, teniendo
en cuenta que en el objeto bajo estudio se abordan conductas que se desprenden de los
avances tecnológicos y que, en general, esos avances forman parte de la vida cotidiana
de la sociedad.
Que en la actualidad los elementos como el teléfono o la electricidad resultan
indispensables en todos los segmentos de la población y las familias de distintos
recursos, empresas , trabajadores, hospitales no pueden funcionar normalmente sin el
suministro adecuado de esos servicios, por lo cual resulta apropiado prohibir las
conductas que ilegítimamente afecten los mismos mediante la creación de tipos de
peligro abstracto, pues la presunción legal de los riesgos y daños se apoya en el
reconocimiento de que algunos logros de la tecnología, incluidos aquellos puestos al
servicio de la provisión de elementos indispensables para la supervivencia humana –
agua – forman parte de las necesidades elementales de las personas que viven en
comunidad en el mundo actual y que no requiere otra constatación que la aceptación de
30 Revista del Instituto de Estudios Penales

que la satisfacción de esas necesidades hacen a su dignidad y que el Estado democrático


debe garantizar.
El Derecho de toda persona a gozar de los beneficios del progreso científico se apoya
en: arts. 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, XIII de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 15 inc. b del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales Y Culturales, ellos con jerarquía Constitucional.
Que los autores comienzan por ejemplificar supuestos de peligro indiscutibles ante la
carencia de dichos servicios – para la vida de una persona por no poder efectuar un
llamado para requerir auxilio policial o para la salud por falta de electricidad en un
hospital o ante la falta de suministro eléctrico que perjudica económicamente a los
comercios -, y que en estos casos la presunción legal del peligro encuentra su apoyo en
los propios datos de la realidad, lo que no impide que se aplique el criterio de Zaffaroni
en cuanto a la efectiva acreditación del perjuicio.
Ahora bien, los autores se enfrentan a la problemática de las conductas que , por
ejemplo entorpecieran el transporte terrestre, y que muchas veces son inspiradas en el
ejercicio de otros derechos que también son objeto de protección constitucional –
derecho de reunión o de petición - y que dificultaban o directamente impedían su
aplicación, lo que no impide el acierto legislativo en el propósito de proteger penal o
contravencionalmente derechos como la libertad de tránsito que el progreso permite
ejercitar de un modo mejor y sobre el cual la población apoya sus expectativas para el
desenvolvimiento en sociedad.
Que al igual que la electricidad, el agua, el gas etc., la simple experiencia social permite
comprobar los múltiples perjuicios ocasionados, por un corte de ruta o de una vía
ferroviaria que comunica grandes centros urbanos, y que es fácilmente imaginable la
multiplicidad de personas perjudicadas por no poder llegar a destino por el corte de ruta
o de la vía ferroviaria – perdidas económicas de empresas, enfermos ambulatorios que
tendrán que sufrir su patología por más tiempo, falta de médicos y enfermeros para
atender a sus pacientes -.
Que con este fundamento los autores manifiestan que Zaffaroni en una obra realizada
sobre el tópico, acerca de que la norma estudiada procura proteger “ el derecho de no
llegar tarde”, no parece haber reparado suficientemente en la importancia que el flujo de
tránsito en rutas y caminos representa para el ser humano en el mundo actual, como
expresión de otros derechos también relevantes como el derecho de circular, teniendo en
consideración la gravedad de los perjuicios que acarrean este tipo de conductas.
Revista del Instituto de Estudios Penales 31

A partir de lo dicho, los autores, entran en el análisis de los derechos constitucionales en


juego, propios de los complejos mecanismos de una sociedad democrática,
caracterizada por el pluralismo y la tolerancia, donde las mayorías deben respeto a las
minorías.
Que la modalidad de los cortes de ruta o “piquetes” como forma de protesta social
encuadra su origen en los bloqueos de ruta de acceso a las localidades de Cutral-co y
Plaza Huincul, en la provincia de Neuquén en 1996 y se consolidó masivamente con la
crisis del año 2001. Esta forma de reclamo fue ejercida regularmente por grupos de
excluidos en reclamo de derechos elementales como trabajo, alimento, vivienda, pero
también por personas de diferentes recurso, en demanda de justicia y seguridad o
reclamos para proteger el medio ambiente y por personas vinculadas a las labores del
campo en demanda de políticas que contemplen sus intereses.
Que los autores citan al constitucionalista, Gargarella, Roberto1, quién manifiesta que
el ejercicio de los derechos de reunión o de petición aparece como el primer derecho:
“el derecho a exigir la recuperación de los demás derechos”, tales como la integridad
física, salud, vida, trabajo, vivienda etcétera. Que dicho autor, y a manera de critica de
los fallos emitidos por uno de los principales tribunales penales del país, sancionando
los cortes de ruta, manifestó que la libertad de expresión debía ser evaluada desde la
perspectiva de un sistema democrático comprometido con la idea de contar con un “
debate público robusto”, para lo cual las autoridades judiciales debían prestar atención a
las dificultades de algunos grupos para tornar audibles sus demandas, pues los métodos
convencionales de petición suelen ser inaccesibles para grupos muy amplios de
ciudadanos.
Que en primer lugar pasan por mencionar que el derecho de transitar libremente
encuentra protección constitucional en el art. 14 y otros instrumentos internacionales
con jerarquía constitucional y que el derecho de petición –que incluye la libertad de
expresión –y reunión tiene resguardo en los arts. 14 y 33 de la Carta Magna y en otros
instrumentos internacionales con jerarquía constitucional.
Que a fin de dilucidar la primacía de derechos en juego, se señala las notas
características del sistema democrático que rigen en nuestro país y con cita en Bobbio se
explica que una de las condiciones indispensables para una definición mínima de
democracia es que se garantice a los ciudadanos os llamados derechos de libertad de

1
Gargarella Roberto, El Derecho a la protesta. El Primer Derecho, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007.
32 Revista del Instituto de Estudios Penales

opinión. De expresión de la propia opinión, de reunión, de asociación, los derechos con


base en los cuales nació el Estado Liberal y se construyó la doctrina del Estado de
Derecho en sentido fuerte, es decir del Estado que no sólo ejerce el poder sub lege, sino
que lo ejerce dentro de los límites derivados del reconocimiento constitucional de los
llamados derechos inviolables del individuo,
Lo dicho por Bobbio2 hace entender a los autores que la democracia supone pluralismo
y de la importancia del disenso, “Solamente allí donde el disenso es libre de
manifestarse, el consenso es real y que solamente allí donde el consenso es real, el
sistema puede llamarse justamente democrático.
Sartori3 en igual sentido, refiere que el pluralismo nos lleva a descubrir y entender que
la disidencia, la diversidad de opiniones y el contraste forman parte del orden político-
social. Para el autor “la génesis ideal de las democracias liberales está en el principio de
que la diferenciación y no la uniformidad constituye la levadura y el más vital alimento
para la convivencia.
Cisneros4sostiene que la “democracia permite que las identidades colectivas se
sostengan mediante acuerdos de convivencia entre conjuntos sociales diversos” y
explica que este Régimen Político proporciona los contenedores institucionales y
normativos que permiten la coexistencia entre una pluralidad de sujetos sociales.
Sartori afirma que el pluralismo presupone e implica Tolerancia; Cisneros, que
tolerancia y democracia son conceptos análogos, explicando que la tolerancia
constituye una virtud cívica y por lo tanto representa un valor ético de la democracia, la
tolerancia se basa en el principio de reciprocidad que fundamenta todas las
transacciones, todos los compromisos y todos los acuerdos que pueden llevarse a cabo,
este concepto “ aparece como el reconocimiento de la diversidad de los actores y por lo
tanto, de la pluralidad que puede y debe existir en una democracia”.
Los autores muestran casos en la Constitución nos demanda ser tolerantes, así se
encuentra el derecho de huelga – art. 14 bis – que cuando es ejercido regularmente
permite a los sindicatos, en pos de obtener mejoras laborales, afecten servicios
esenciales para la sociedad, como puede ser la educación, el transporte, la salud y los
demás ciudadanos deben tolerar ese situación por derivar de un derecho constitucional.
Otro caso que genera idénticos inconvenientes al derecho de circular, lo brinda el

2
Bobbio, Norberto, El Futuro de la democracia, 3era. Ed., Fondo de Cultura Económica , México, 2005.
3
Sartori, Giovanni, ¿Qué es la democracia?, Taurus, Buenos Aires, 2003.
4
Cisneros Isidro H, Formas modernas de la intolerancia. De la discriminación al genocidio, Océano,
Mexico, 2004.
Revista del Instituto de Estudios Penales 33

regocijo de la población cuando masivamente se vuelca a las calles para celebrar un


logro deportivo nacional.
La tolerancia se vuelve a presentar en forma espontánea ante concentraciones que tienen
por objeto reclamos de seguridad y justicia, también es demandada cuando el
fundamento de la reunión reside en una peregrinación o acto religioso, como en una
convocatoria política de cualquier signo –caso de los cacerolazos del 2001–.
Que el denominador común en que se exige la tolerancia es que cualquiera de las
concentraciones referidas precedentemente interrumpen usualmente y alguna manera el
tránsito de vehículo por algunas calles, autopista o ruta.
Que acá se aprecia el concepto de Cisneros en cuanto expresa que “ el concepto
tradicional de tolerancia aparecía el dilema: mi libertad termina en donde empieza la
tuya, en la interpretación pluralista que ahora se discute el principio de convivencia se
ha transformado, estableciendo que el ejercicio de mi libertad y mis derechos se
convierte en una condición para el ejercicio de tu libertad y tus derechos; ya que el que
sostenga lo contrario tendría que cuestionar el derecho de huelga como derecho
constitucional.
En este punto entran los precedentes norteamericanos de su máximo tribunal, donde en
el caso Hage v. Comitte for Industrial Organization5 del 5 de Junio de 1939, donde
cabe agregar que en la opinión de la Mayoría el Juez Robert explicó “ Donde quiera
que repose el título de las calles y los parques, ellos han sido confiados desde siempre
confiados al uso público y, desde tiempo que no puede recordarse, han sido usados con
el propósito de asamblea, comunicando ideas entre los ciudadanos, y discutiendo
cuestiones públicas. Tal uso de las calles y lugares públicos ha sido –desde tiempos
antiguos –parte de los privilegios, inmunidades, derechos y libertades de los
ciudadanos.
Que los autores para dilucidar la controversia entre los derechos en juego, toman los
comentarios del Proyecto de Soler de 1960 al art. 160 del C.P. que protege el derecho de
reunión, en vista a que el art. 194 tiene igual origen.
Que Soler 6señala que: “debe tratarse de una reunión lícita. En principio toda reunión lo
es, en cuanto el derecho de reunirse deriva en general de la Constitución”.

5
Suprema Corte de Justicia de E.E.U.U. (307.US.496) citado por Rubén D.O. Quiñones en Los piquetes
según la Jurisprudencia.
6
Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t. I, Tea, Buenos Aires, 5ed. 1992, y t. IV, 4 ed., 1994.
34 Revista del Instituto de Estudios Penales

“La autoridad policial, sin embargo, puede proceder con plena legalidad a la denegación
de un permiso…durante el estado de sitio.”
“Durante períodos normales, la acción policial en esta materia debe considerarse
limitada a la garantía del orden, sin que a ésta deba ser sacrificado el derecho de
reunión, jerárquicamente tan importante o más aún que aquél.”
“El conflicto entre esos dos bienes es inevitable; todas las procesiones y los desfiles
patrióticos o políticos interrumpen el tránsito por igual. El conflicto debe ser resuelto en
función de la naturaleza constitucional del derecho de reunión, en el cual esta implicada
la libertad personal misma y la libertad de palabra”
“Desgraciadamente, entre nosotros algunos políticos parecen inclinados a distinguir
diferentes calidades interruptivas según la naturaleza del desfile. Los más gravemente
interruptivos del tránsito suelen ser los desfiles de la oposición”
Núñez, por su parte refirió que el derecho de reunión no solo debe defenderse con más
energía frente a la acción gubernativa, sino, también, contra los ataques de sectores
sociales movidos por ideas religiosas, raciales y políticas discriminatorias

§7.- Conclusión de los Autores. Que como corolario los autores refieren que los cortes
de ruta, calles o autopistas, como mecanismo de protesta social, deben examinarse
minuciosamente por estar involucrados junto al derecho de transitar libremente,
derechos muy vinculados a la esencia democrática, como lo son los derechos de petición
–que incluye a la libertad de expresión –y de reunión.
Realizan una diferenciación, con apoyo en Gargarella, al decir que cuando el recurso es
utilizado por grupos excluidos deberán preponderarse especialmente las dificultades
expresivas, sin que implique su impunidad en todos los casos.
Dichos autores –en la parte dedicada a análisis específico del Tipo Penal -, manifiestan
que atento al delicado equilibrio existente entre el derecho a circular libremente y los
derechos de petición – incluye al de libertad de expresión – y de reunión, ante un corte
de ruta, la configuración del delito deberá estar reservada para las conductas más
relevantes, vinculadas a la interrupción de rutas, caminos o autopistas
interjurisdiccionales, que unan ciudades o que permitan el acceso a éstas sin que existan
caminos alternativos que morigeren en buena medida el tránsito y que en las ciudades o
pueblos , el delito deberá retroceder ante el derecho contravencional, salvo el caso del
transporte ferroviario o subterráneo pues en estos casos difícilmente puede obstarse por
un mismo transporte alternativo, aunque habrá que evaluar en cada caso, atento a que en
Revista del Instituto de Estudios Penales 35

una ciudad pude darse la configuración del delito y no una simple contravención atento
a la excepcional gravedad de las conductas.
Asimismo, manifiestan que los excesos cometidos por algunos concurrentes y que den
a lugar a hechos ilícitos quedaran fuera del amparo de esos derechos y deberán ser
juzgados, sin que se afecte el legítimo ejercicio de los demás manifestantes.
Destacan que los fallos agregados al apéndice carecen de un análisis que contemple que
el ejercicio del derecho de reunión alegado habitualmente por los imputados tiene
idéntica protección penal que el derecho de transitar libremente, lo que puede configurar
un delito u otro según las diversas circunstancias, teniendo en consideración que los
derechos no son absolutos - CSJN fallos 241:291, art. 29 de la DUDH y XXVIII de la
DADyDH) lo que en una apresurada toma de postura a favor de la configuración del
tipo previsto por el art. 194 permitirá advertir con facilidad los límites del derecho de
reunión, mientras que a la inversa, un acelerado criterio en por de hacer prevalecer este
último derecho verá con facilidad los límites del derecho a transitar libremente.
No debe aceptarse los criterios que prohíban todo tipo de manifestación distinta al
sufragio con apoyo en el art. 22 de la C.N., pues el sistema representativo no impide de
modo alguno ejercitar el derecho de petición y el de reunión, porque ambos
caracterizan al régimen democrático y están previstos expresamente en la Constitución
y pactos internacionales.
Concluyen que para una aplicación racional del tipo contenido en el art. 194 del
C.Penal, es de utilidad un triple orden de conclusiones generales:
a) El examen del caso exigirá un tratamiento expreso de las consideraciones
precedentes que no solo transmitan un complejo abordaje de los derechos
implicados, sino que, a la vez, evite soluciones construidas de manera
incompleta que pueda conducir a fallos técnicamente objetables y arbitrarios.
b) Un tratamiento del caso como el indicado favorecerá un análisis más cabal de la
conducta del imputado a la luz de los diferentes niveles analíticos de la teoría del
delito.
c) La Tercera, que se desprende de las dos anteriores, exigen un tipo penal –art.
194 y referido al transporte terrestre – redactado con una depurada técnica
legislativa que ponga el acento en los derechos en juego.
36 Revista del Instituto de Estudios Penales

§8.- Opinión. Debo adelantar que estamos ante una problemática de difícil resolución,
en vista a que a priori resulta difícil tomar una postura o una solución que abarque la
totalidad de los supuestos fácticos que puedan presentarse a diario.
Reflejo de ello resultan las distintas posiciones que se toma en relación a la
aplicabilidad del art. 194 del C.P.,
Conforme lo escrito por Germán Castelli y Ezequiel Berón de Astrada, ante un supuesto
de protesta social con corte de ruta, debemos analizar los derechos en juego, a fin de
precisar la aplicabilidad -o no –del art. 194 del C. Penal.
Por un lado tenemos el derecho de transitar libremente –amparado por el art. 14 de la
Constitución Nacional y protegido penalmente por el art. 194 del C. Penal -, por el otro
tenemos el derecho de petición – que incluye el derecho de libertad de expresión – y de
reunión, amparado por el art. 14 y 33 a Constitución Nacional, y protegido este último
por el art. 160 del C.Penal.
Para establecer una primacía entre ellos es necesario detenernos en el sistema de
gobierno instaurado en la Argentina. Así el sistema democrático se caracteriza por
garantizar los llamados Derechos individuales inviolables, entre los que se encuentran el
derecho de libertad de opinión, el de reunión, el de asociación, que son a su vez base del
Estado Liberal y de la Doctrina del Estado de derecho.
Así

Democracia
(Según Bobbio)

PLURALISMO DISENSO

TOLERANCIA Supuesto de tolerancia en


(CISNEROS, que establece la igualdad nuestra Constitución Nacional
con Democracia, como también que el lo constituye el Derecho de
derecho de petición o reunión es el Huelga previsto por el art. 14
primer derecho, “el derecho de exigir la bis
recuperación de los demás”)

Soler, manifiesta que el conflicto entre estos dos bienes es inevitable, y se resuelve en
función de la naturaleza constitucional del derecho de reunión el cual implica la libertad
personal misma y libertad de palabra.
Revista del Instituto de Estudios Penales 37

Por lo expuesto, en una situación normal de protesta social – mediante el mecanismo de


corte o interrupción del transito vehicular -, debe primar el derecho de petición y de
reunión como manifestación del Sistema Democrático de Gobierno y tolerar el
menoscabo sufrido. Ante tal situación no resulta discutible la aplicación del art. 194 del
C. Penal atento a que los manifestantes se encuentran ejerciendo un legítimo derecho.
Lamentablemente este supuesto no es la generalidad de los casos, y no se puede primar
en todos los supuestos un derecho sobre el otro, no es una regla matemática o una
posición que se deba tomar en forma definitiva ante el conflicto de estos derechos.
Para estos supuestos debe tenerse presente que los derechos no son absolutos –conforme
lo ha entendido nuestro máximo Tribunal-, y que el Derecho de Petición -libertad de
expresión– y de reunión deben ejercerse en forma regular, de manera de no perjudicar
seriamente con su accionar otros bienes distintos del derecho de circular, como puede
ser el derecho a la salud, a la propiedad también protegidos.
Que en el análisis de cada supuesto fáctico resulta importante que se tengan en cuenta
distintas pautas valorativas, para evitar que se prime en forma absoluta un derecho sobre
el otro, como también para verificar la acreditación del delito previsto por el art. 194 del
C. Penal; como ser: El tiempo de su extensión – Conforme lo ha sostenido la Cámara
Nacional de Casación Penal Sala IV en la causa “Molina”, en contra Sala III –voto de
los Dres. Tragant y Riggi – en la Causa “Alais”, para quienes carece de toda
significación la extensión del lapso interruptivo - , excesos cometidos por los
concurrentes que afecten de manera directa a otros bienes y la magnitud de la
afectación – en forma indirecta - de los derechos constitucionales como el de trabajar,
propiedad, salud, pero estas pautas no dejan de estar en mano de la sana critica del
Juzgador.
Por último, estando en el supuesto de hecho en análisis y sin entrar en un análisis
exhaustivo que posteriormente la Justicia realice para establecer la comisión del delito
en estudio, existe el inconveniente de la facultad policial para desactivar el boqueo del
tránsito vehicular.
Que en el fallo “Lattuca”, la Sala II de la C.A. de Rosario, y sin perjuicio que omite en
forma total un análisis de los derechos constitucionales en juego, entiende que la policía
tiene la obligación de desactivar un delito flagrante, dejando solo a la Justicia la facultad
de ordenar acciones a la policía para constatar su comisión, expresando que los Jueces
no deben intervenir.
38 Revista del Instituto de Estudios Penales

Que a mi modo de ver -sin dejar de lado una de las principales funciones de la policía
de seguridad- y el Juez ante una adecuada valoración de los hechos y derechos en juego,
podría decretar el restablecimiento parcial de la vía de comunicación, como medida
cautelar, solo en el supuesto en que se verifique la comisión del delito del art. 194, por
algunas de las pautas valorativas reseñadas, pero respetando, asimismo el derecho
constitucional de peticionar – y de reunión de los manifestantes.
Revista del Instituto de Estudios Penales 39
40 Revista del Instituto de Estudios Penales

II
Abandono de Personas y Homicidio por Omisión

Marco de análisis: Sancinetti, Marcelo A., La relación entre el delito de “abandono de


personas” y “homicidio por omisión”, en Ziffer, Patricia (dir.); “Jurisprudencia de
Casación Penal. Análisis de Fallos”, vol. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2009
Ponentes: Federico Arrué y Wenceslao Fernández

§1.- Introducción.
Comentaremos aquí el mencionado artículo de Marcelo Sancinetti, referido al abandono
de personas y al homicidio por omisión.
Este autor aborda la temática basándose en el fallo “Trabi Basualdo”, de la Sala I de la
Cámara Nacional de Casación Penal. Y en razón de él, comenta –además de la cuestión
central sobre los tipos mencionados- algunas temáticas procesales.
En este trabajo, dejaremos estas últimas cuestiones de lado; haremos una referencia muy
breve al fallo antes dicho; y nos centraremos en la demarcación y diferenciación de los
tipos penales. Además, alteraremos sensiblemente el orden de análisis del autor, y
complementaremos el desarrollo de los temas con nuestros propios aportes y
consideraciones.

Los delitos antes mencionados, presentan cada uno, sus propias problemáticas. A su
vez, plantean también un problema de delimitación. Es decir: cuándo deja de haber
abandono de personas para pasar a haber homicidio por omisión.
Primeramente, analizaremos cada uno de los delitos en forma individual. Luego,
veremos los criterios de diferenciación. Seguidamente, haremos una breve referencia al
caso jurisprudencial que comenta Sancinetti. Para terminar con nuestras conclusiones
sobre esta temática.

§2.- El homicidio por omisión.


Creemos que es correcto comenzar citando el texto del artículo 79 del Código Penal,
que, aunque breve y bien conocido, suscita aún hoy polémica en lo que a nuestro tema
refiere:
Revista del Instituto de Estudios Penales 41

Se aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años, al que matare a otro siempre que en este
Código no se estableciera otra penal.

La cuestión que ocupa a Sancinetti –y a nosotros- aquí es: si se puede atribuir un


resultado previsto en un tipo penal que aparentemente es sólo activo –matar-, a una
conducta omisiva.

Sancinetti explica que hay una tendencia a interpretar como tipos penales activos
aquellos en los que se prohíbe causar un resultado. En nuestro caso: el resultado es la
muerte de otro.
Sin embargo –dice este autor-, debe admitirse que las nociones básicas de causalidad e
imputación admiten la plena causalidad de la omisión.
Así lo ha entendido ya la interpretación histórica. Citando a Feuerbach:

El crimen de homicidio puede ser cometido: A) tanto en forma directa como mediata. B) tanto
mediante acciones positivas como negativas; pero esto último presupone la obligación de
realizar una acción positiva, cuya omisión haya sido la causa de la muerte el otro.7

Menciona también otros referentes –algunos argentinos-, que se expiden en un sentido


similar: Carrara, Carlos Tejedor, Moreno (h.), Soler, etc.

Por otro lado, quienes quieran entender que sólo una acción puede causar de modo
imputable, tendrá dificultades insalvables en lo referente a imputación. Los ejemplos de
Sancinetti son claros:

Si un asador se halla probando la cocción de la carne con su cuchillo de monte y, de pronto, ve


caer desde un árbol, sobre el asador a un niño que se hallaba trepando a aquél, con tal suerte que
la cabeza de éste está por caer sobre la punta del cuchillo, casualmente apuntado hacia arriba en
ese momento, el asador deberá rebatir el cuchillo para evitar el resultado; si no lo rebate
(omisión), causará el resultado del mismo modo que si, por acción, le clavara el cuchillo al
niño. Lo mismo ocurre si quien toma sol con las piernas extendidas advierte que un ciego
camina en dirección a sus pies y que puede tropezar con éstos de modo de caer al piso o a una
piscina: aquí da completamente igual “poner el pie” al ciego activamente, o no retirarlo cuando
ya está puesto con anterioridad al acercamiento del ciego.

7
Feuerbach, Tratado de derecho penal común vigente en Alemania, 1989, pág. 167 – Citado por
Sancinetti
42 Revista del Instituto de Estudios Penales

Todas estas vicisitudes muestran ya intuitivamente cuánta superficialidad existe, desde un punto
de vista de la imputación, en la cuestión relativa a si el sujeto a imputar es responsable de una
acción (movimiento corporal) o de una omisión (falta de movimiento corporal).8

Podemos destacar aquí la sugerencia del autor, en pie de página, de consultar la obra
de Jakobs: La competencia por organización en el delito omisivo. Consideraciones
sobre la superficialidad de la distinción entre omisión y omisión.9

La omisión plantea un problema aparentemente “propio de ella”: el que el nexo de


evitación se remita a un juicio hipotético sobre qué hubiese ocurrido si se hubiera
realizado la acción mandada –es decir: si no se hubiera omitido-. En nuestro ejemplo:
si el cocinero hubiese apartado el cuchillo.
Pero esto –dice Sancinetti- también es así para la comisión:
Una parte de la doctrina niega la responsabilidad si el resultado se hubiera producido
por otro curso. (“incidencia de los cursos causales hipotéticos”) Para ello, hay que
analizar si efectivamente ese resultado se hubiera producido por otra causa, y este es
también un análisis hipotético.
Otra parte de la doctrina no acepta esto. Pero igualmente debe aceptar que la opinión
mayoritaria entiende que no hay imputación si con el comportamiento efectuado
acorde al derecho el resultado se hubiera producido de todos modos.
Por lo tanto: tanto la omisión como la acción plantean la realización de análisis
hipotéticos en relación al resultado si se hubiese actuado de otra forma. No hay en
este aspecto una diferencia relevante entre ellas.

Es por ello que entender que un verbo de causación –como el que se da en el


mencionado artículo 79- sólo puede ser realzado por acciones; es una interpretación
deficiente de las reglas de imputación y del sentido de las normas.
En la Argentina existen autores críticos de los delitos impropios de omisión -o
comisión por omisión. En nuestro caso: homicidio por omisión-. Se basan
fundamentalmente en que en nuestro sistema no hay una disposición que equipare la
omisión a la comisión, como sí lo hay por ejemplo en Alemania10. Pero estos autores

8
Sancinetti, Op. Cit. P. 289
9
En “Cuadernos de Conferencias y Artículos”, nº 1, 1994.
10
13, StGB
Revista del Instituto de Estudios Penales 43

admiten su error cuando aceptan sin mayor dificultad, imputar por omisión un
homicidio imprudente. Si una omisión imprudente puede causar una muerte en el
sentido del art. 84 del Código Penal, también una omisión dolosa puede causar una
muerte en los términos del art. 79. Hay delitos de comisión dolosos y culposos, y
delitos de omisión dolosos y culposos.

Zaffaroni, en su antiguo tratado, admitía que existen tipos omisivos que no están
escritos, pero cuya existencia no se pone en duda. En cambio, en su actual tratado, -dice
Sancinetti- parte del ya mencionado error de entender que los verbos de causación no
permiten la subsunción de una conducta omisiva. Por lo tanto, toda omisión de impedir
el resultado de muerte –o lesiones- a un apersona, por parte de un garante, para este
autor, es un caso de “abandono de persona”.
Para Sancinetti el error aquí resulta claro: si la omisión nunca puede causar, no podría
causar las agravantes del art. 106 segundo y tercer párrafo11: resultado de grave daño del
cuerpo o la salud, o muerte. Y, si se interpreta el primer párrafo del art. 106 como un
delito de peligro concreto, -es decir: el entender que además del abandono debe haberse
dado un peligro puntual para la víctima- la omisión tampoco podría configurarlo, pues
el peligro concreto es de por sí un resultado.

§3.- El abandono de personas.


Por su parte, el ya mencionado art. 106 del Código Penal, establece:

El que pusiera en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de


desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse ya la que
se deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido
con prisión de dos (2) a seis (6) años.
La pena será de reclusión o prisión de tres (3) a diez (10) años, si a consecuencia del
abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco (5) a quince (15) años de reclusión o
prisión.

11
Este argumento puede comprenderse mejor, considerando la postura que establece que el abandono de
persona puede configurarse por omisión: desatendiendo los cuidados que la otra persona requiere. Sobre
esto nos ocuparemos seguidamente.
44 Revista del Instituto de Estudios Penales

La primera interrogante que plantearemos, refiere a la interpretación sobre la acción


típica abandonar.
Un sector de la doctrina, entiende que para que exista abandono debe haber una
separación espacial entre el autor y la víctima. Es decir: debe haber un alejamiento.
Pero otro sector, posteriormente, entendió que basta con que exista una omisión del
deber de asistencia –sin necesaria separación espacial-, para que se configure el tipo.
Según esta segunda postura, debe admitirse que el abandono puede realizarse por
omisión. El no abandonar es una obligación de prestar cuidados. No simplemente una
obligación de permanecer físicamente cerca de la persona a cuidar.
Esta última postura, es actualmente mayoritaria.

A favor de la primera, puede alegarse que fue la concepción que Soler tomó del código
alemán. Y que respeta el significado más estricto y más cerrado del verbo abandonar.
Fuera de esta concepción, el tipo penal es totalmente indefinido. Cualquier situación de
maltrato o descuido puede caer en este tipo penal. –Como de hecho a veces ocurre,
según Sancinetti-. Incluso podemos preguntarnos, siguiendo al autor, por qué conducir
un automóvil de manera temeraria no es abandonar a su suerte a un incapaz de valerse
o a una persona a quien se debía cuidar.
A favor de la segunda: que el verbo “abandonar”, en su sentido ordinario, es muy
amplio, y admite otras interpretaciones: incluso estando presente se puede tener una
conducta abandónica. No corresponde por lo tanto, limitar sin mayor fundamento la
conducta reprochada.

El código alemán, que originalmente tenía una expresión que se interpretaba implicaba
necesariamente una separación espacial, fue modificado para que quepa también la
conducta típica sin ella.12
Lo que es claro en la doctrina es que el abandono sólo puede configurarse si el autor
podría haber dado una ayuda eficaz.

La segunda interrogante que trataremos aquí, es si el delito de abandono de personas es


un delito de peligro abstracto, o de peligro concreto.

12
Según comenta Sancinetti, la expresión antigua –que parecía implicar separación espacial- era
verlassen, que se acostumbra traducir como abandonar. La expresión actual es im Stich lassen, que el
autor, reconociendo que suena artificial, ha traducido como dejar en la estacada.
Revista del Instituto de Estudios Penales 45

El Código Penal Argentino, originalmente, no mencionaba de forma expresa que se


debía crear un peligro para que existiera el delito de abandono. Simplemente decía:
Será reprimido (…) el que abandonare a un menor de diez años u otra persona
incapaz por causa de enfermedad, a quien deba mantener o cuidar. Sin embargo, tanto
la doctrina como la jurisprudencia interpretaron que el peligro era una condición
implícita en el tipo. No cabe punición para quien abandone sin crear peligro, por
ejemplo: en brazos de otra persona responsable.
Con la modificación legal que llevó al tipo actual, el requisito implícito se hizo
explícito. Cabe entonces formularse la interrogante antes señalada: qué tipo de peligro
requiere el tipo legal.
La primera opción, -peligro abstracto- implica que el tipo penal se configura con el solo
desamparar o abandonar. Estas acciones, de por sí importan un peligro, y son punidas
por la ley. Dejar librado a su suerte, sin mecanismos que neutralicen el peligro, es ya
una “situación de peligro”. Así lo enseñaban Gómez y Soler, por ejemplo.

Así, “peligro” y “desamparo” y “peligro” y “quedar librado a su suerte” son conceptos coextensivos:
13
se produce un peligro cuando hay desamparo o libramiento a la propia suerte.

Esta concepción parecía primar en las interpretaciones legales del tipo penal originario
antes transcripto.

La segunda opción, -peligro concreto- establece que no basta que haya habido un
desamparo o un abandono. Además, debe haber existido un peligro concreto a raíz de
ese desamparo o abandono, que haya afectado a la víctima. Sólo así cabe punición
penal. Esta última es la concepción que se tenía en la interpretación del código alemán,
muy similar a antiguo texto argentino en este punto, antes de su reforma.14

Haciendo referencia a los ejemplos que da el autor comentado: según la primera


interpretación, bastaría con dejar a un niño en un bosque obscuro de montaña, librado a

13
Sancinetti, Op. Cit. P. 309
14
El código alemán actual, por su nueva redacción, hace indudable la remisión a un peligro concreto.
Pues tipifica el poner a un hombre en situación de desamparo y dejar en la estacada a quien se halla en
situación de desamparo, si por medio de ello le expusiere al peligro de muerte o de grave daño a la
salud. 221 StGB
46 Revista del Instituto de Estudios Penales

su suerte, y sin poder invocar neutralización del riesgo; para que ello signifique
“ponerlo en peligro” y se configure el delito.
Para la segunda interpretación, esto no bastaría. No es suficiente el peligro general de
dejar al niño allí. Se necesita que efectivamente él haya estado en una situación de
peligro –como por ejemplo: estar perdido varios días, sin alimento-. No se produciría el
peligro concreto –requerido por el tipo-, si casualmente el niño logra encontrar el
camino a su casa.

Sancinetti entiende que tomar partido por alguna de las dos opciones, es difícil, pues las
dos presentan puntos fuertes y débiles.
Pero, en cualquier caso, –continúa el autor-, incluso quienes siguen la segunda opción –
el peligro concreto-, deben reconocer que al menos al momento de realizar la acción
típica –colocar, abandonar-, el riesgo debe estar indeterminado.

El autor puede representarse la concreción posterior del riesgo, pero por vías causales que él
mismo ya no puede dominar. Si, en cambio, al momento de la acción típica ya está concretado
el riesgo por completo (…) sólo quedará espacio para el delito de homicidio, o dada las
circunstancias, para el delito de lesiones. 15

A esto nos referiremos seguidamente.

§4.- Criterio de diferenciación


Deja de haber abandono y pasa a haber homicidio por omisión, cuando el autor retira
su protección cuando el peligro de muerte ya es del todo concreto y directo. Cuando ya
hay un riego específico de homicidio.
Si, por el contrario, al momento del abandono el riesgo es indefinido y remoto, se está
frente a un abandono de personas.

Citando a Feuerbach –quien habla de exposición, en referencia al desamparo-:

A este respecto, es evidente ya según el lenguaje ordinario, que no se trata de exposición


cuando una madre deja a su hijo en el agua o en la cueva de osos de un jardín botánico
parisino, o bien cuando lo arroja en una letrina (…)16

15
Sancinetti, Op. Cit. P. 309
16
Tratado de derecho penal común vigente en Alemania, 1989. – Citado por Sancinetti.
Revista del Instituto de Estudios Penales 47

Y Carrara:

Puede exponerse o abandonarse una criatura impotente con el fin de darle muerte. Ahora
bien, como es cierto que el título de homicidio surge apenas se ocasiona voluntariamente la
muerte injusta de un hombre, cualquiera que sea el medio elegido para tal fin (directo o
indirecto, positivo o negativo), está claro que cuando la exposición o el abandono aparecen
como dirigidos voluntariamente a quitar la vida, el título de exposición desaparece dentro
del título de homicidio o infanticidio voluntario, consumado o intentado, según el resultado
que se obtenga.17

Y en lo que refiere a la doctrina nacional, a Rodolfo Moreno (h):

Para que exista abandono y no un delito más grave, es necesario que sólo concurra la
dejación de una persona librada a su propia suerte mediando las obligaciones del caso.
Cuando el abandono implica colocar al sujeto en una situación particularmente peligrosa
con el objeto de dañarlo, el delito se aprecia por sus consecuencias o por la intentona. (…)
18

Los ejemplos de Sancinetti son por demás ilustrativos:


Abandonar a un bebé en las vías del tren, es un caso de homicidio.
Podría alegarse que esto es una acción: depositar en las vías del tren. Pero hay también
ejemplos claros de omisión: Si los dos padres cruzan las vías del tren con el cochecito
de su bebé, y uno de ellos de deja ahí y huye; y el otro, sin acuerdo previo, no lo retira
de la vía; habrá homicidio por omisión.
O, ejemplo más sencillo y también conocido de homicidio por omisión: la madre que
no alimenta a su bebé.

El dolo de peligro debe distinguirse del dolo de lesión por una determinada categoría de
riesgo propio de uno y del otro conscientemente representado por el autor, y no por medio
de un supuesto “elemento volitivo del dolo”, de contenido emocional y altamente
manipulable en cada caso.19

17
Programa de derecho criminal. Parte especial, vol. II. – Citado por Sancinetti
18
El Código Penal y sus antecedentes, 1933, t. IV, p. 124 – Citado por Sancinetti
19
Sancinetti, Op. Cit. P. 240
48 Revista del Instituto de Estudios Penales

La representación que se haga de esto el autor, debe surgir del contexto de la situación,
de su propia capacidad para percibir el riesgo, y de las demás circunstancias del caso.

Por su parte, las fuentes jurídicas de las que surge el deber de garante en el art. 106 –
abandono de personas-, son las mismas que en los delitos impropios de omisión –entre
ellos, obviamente: el homicidio por omisión-. Por lo tanto no son un parámetro para
diferenciar estas dos figuras.
Podemos agregar que la posición de garante –para cualquiera de los dos tipos penales-
puede asumirse voluntariamente, exista o no contrato para ello. Pero, para evitar que
cualquier persona bienintencionada que intervenga en alguna situación quede en
posición de garante; es necesario para que quede así vinculada, que con su intervención
haya disminuido otras posibilidades de ayuda –garantes o no-, sea porque la víctima
misma se confió a su cuidado, o porque otros posibles salvadores retrocedieron.

§5.- Ejemplo jurisprudencial


Comentamos aquí, brevemente, el caso jurisprudencial que analiza como hilo conductor
de su exposición, Sancinetti: “Travi Basualdo, Lorenzo Juan de Dios Pedro” de la Sala
I de la Cámara Nacional de Casación Penal, en relación al recurso de casación
interpuesto por la defensa.20
La situación fáctica en cuestión es la siguiente: un anciano de noventa y siete años de
edad, quien no podía valerse por si mismo, vivía con su esposa en un departamento de
la ciudad de Buenos Aires. Entre los últimos días de febrero y marzo del año 2000, su
mujer lo abandona y asume el cuidado del anciano, L. J. Travi Basualdo –imputado-.
Según los testigos en la causa, el mismo se hizo pasar por sobrino nieto de la futura
víctima; cambió la cerradura del departamento, y dio distintas explicaciones sobre la
ausencia de la esposa del anciano. En sus dichos, el acusado mismo afirma: “me hice
cargo de la situación”. Sin embargo, su atención al desvalido fue por demás deficiente.
Esta relación se mantuvo entre los meses de marzo y mayo de 2000. En esta fecha los
familiares del anciano son avisados de la situación por una llamada telefónica realizada
por la madre del imputado, y deciden su trasladado al Hospital Británico. Allí se le
diagnostica un estado de desnutrición y deshidratación avanzada, y se lo interna.

20
Como ya mencionamos, dejaremos fuera de este comentario las cuestiones relativas al delito de
administración fraudulenta, y a la posibilidad o no de que el juez hubiese cambiado la calificación del
hecho.
Revista del Instituto de Estudios Penales 49

El día 30 de mayo de 2000 el anciano es trasladado al geriátrico “El Palmar” con un


estado de deshidratación leve y en buen estado general. El 12 de agosto fallece en dicha
institución. Según informe medico, sin relación causal directa con la deshidratación
antes mencionada.
El imputado fue condenado a 4 años de prisión, accesorias legales, costas y pesos
40.000 de multa, como autor penalmente responsable del delito de abandono de
persona. La condena fue en concurso real con administración fraudulenta, por las
disposiciones patrimoniales hechas con el dinero del anciano. La defensa interpuso
recurso de Casación, pero la sentencia fue confirmada.

Respecto de la posición garante, Sancinetti sostiene que la decisión de Casación de


considerar “garante de asistencia” al acusado, es acertada. Travi Basualido,
voluntariamente, asumió el papel de garante. Aunque el autor comentado no comparte
con Casación que el imputado hubiera excluido, con su conducta, a otros garantes -
parientes del fallecido-, de la posibilidad de dar auxilio. Es decir: para Sancinetti, no
hubo exclusión de otros garantes, sino simplemente debilitamiento de las posibilidades
de que los familiares prestaran la debida asistencia.
Por nuestra parte, entendemos que la cuestión es compleja, y corresponde hacer algunas
puntualizaciones. Si por exclusión de otros garantes, se entiende la conducta que
materialmente impide que terceros den asistencia a la víctima; está claro que no hubo
exclusión. Si bien hubo un cambio en la cerradura del departamento, cuando los
familiares del anciano se enteraron de la situación, pudieron disponer la internación del
anciano sin mayores incidentes.
Sin embargo, en el caso hubo una conducta que quitó a terceros, no la posibilidad
fáctica de intervenir, sino razones para intervenir. Posiblemente esto es lo que Casación
haya entendido por exclusión. Pues la conducta del imputado promueve el que los
terceros se mantengan al margen: excluidos. Porque ningún tercero que no tenga un
vínculo cercano con la víctima, intervendría cuando ya hay otra persona –un presunto
familiar-, interviniendo.
Sancinetti destaca el hecho de que a ningún familiar se le prohibió el acceso a la
víctima, y que la conducta sólo hizo menos probable que éstos se hicieran cargo de ella.
En cualquier caso, queda claro que hubo una disminución en la posibilidad de ayuda, lo
cual basta para configurar la posición de garante por asunción voluntaria.
50 Revista del Instituto de Estudios Penales

Respecto de la imputación fiscal, el autor sostiene que se debería haber partido como
acusación principal, de una tentativa de homicidio por omisión. Por ausencia de los
cuidados mínimos de subsistencia, por parte de un garante, respecto de un anciano de
noventa y siete años, que no podía valerse por si mismo. Hubo una privación de
alimentos e hidratación que trae aparejado un riesgo directo de fallecimiento –que
configuraría homicidio por omisión-, no controlable por un sujeto que no es medico.
En el caso, siquiera se evaluó dentro del análisis, si hubo riesgo característico de delito
de abandono, o riesgo característico de lesiones u homicidio.
Compartimos estas observaciones.

Por otra parte, al encuadrar la conducta de Travi Basualdo en la figura típica de


lesiones, la justicia entendió que no era necesario que existiera un alejamiento espacial
entre el garante y la víctima. En el caso comentado, no existió esa separación espacial.

Sancinetti analiza también si el que el imputado permitiera que su madre llamara a los
familiares de la víctima para alertarle de la situación de ésta, puede configurar un
desistimiento voluntario – en los términos del art. 43 Código Penal-, del delito de
homicidio. Corresponde aquí analizar si el grado de desarrollo del peligro, permitía
todavía, de forma segura, que el garante pudiera impedir la muerte.
Del caso resulta –dice Sancinetti, y compartimos con él-, que posiblemente el llamado
de la madre del acusado hubiese sido demasiado tardío y habría podido darse cualquier
desenlace en la víctima a causa de su grado de desnutrición y deshidratación.
Obviamente, tampoco cabe el desistimiento de las lesiones corporales que ya se
hubieran consumado.

§6.- Conclusiones.
Compartimos con Sancinetti que puede existir, en el sistema jurídico penal argentino, la
figura típica homicidio, realizado por omisión. Penar esta conducta no implica violar
ninguna garantía legal, pues implica hacer simplemente una interpretación natural del
tipo penal del art. 79 del código penal, y un análisis correcto de la imputación.
En cualquier caso, creemos que para terminar con las discrepancias doctrinarias que
existen con relación a esta cuestión –y, sobre todo, para evitar diversidad de opiniones
jurisprudenciales-; sería deseable que le legislador nacional incorporara a la parte
general del Código penal, un artículo que específicamente estableciera que los tipos
Revista del Instituto de Estudios Penales 51

penales pueden realizarse tanto por acción como por omisión. Es decir: un equivalente
al art. 13 StGB alemán.

Entendemos que el abandono de personas debe concebirse como un delito de peligro


abstracto. Toda abandono que configure un peligro, aunque éste no se traduzca luego en
una amenaza puntal; es una conducta que debe evitarse, y que de configurarse, debe
punirse. Seguimos a quienes sostienen que, como ya comentamos, el agregado poner en
peligro que presenta el texto actual del art. 106, sirve simplemente para dejar en claro
que quedan fuera del ámbito punitivo todas las conductas abandónicas que no pueden
causar peligro alguno. Repitiendo el ejemplo ya citado: dejar a un bebé en brazos de
otra persona responsable, y huir.

Creemos que más compleja es la polémica en relación a la necesidad o no de un


alejamiento físico. Indiscutiblemente, la redacción del Código es poco feliz. Porque
interpretado en un sentido estricto quedan fuera conductas que claramente pueden
calificarse de abandono. Por ejemplo: una madre que ve que su bebé tiene síntomas
extraños por muchos días, que le dificultan la respiración, y no lo lleva al médico. Pero
interpretado en un sentido amplio podría incluir comportamientos que, por en contrario,
parecen quedar totalmente fuera de significado de esa palabra. Por ejemplo: conducción
temeraria de un vehículo.
Es nuestra opinión que si bien los tipos penales deben interpretarse de manera estricta,
esto no implica que se deba desvirtuar el uso corriente de las palabras. Así: tendremos
situaciones donde no hay un alejamiento espacial, pero que claramente configuran
abandono. Y debe aplicarse tal punición.
Tenemos también otras situaciones también sin alejamiento espacial, donde claramente
no hay abandono. Aquí no debe haber punición.
El criterio de interpretación estricta del Derecho Penal debe tener cabida en aquellos
casos donde no hay separación espacial, y la conducta puede discutirse si configura o
no abandono según el significado común del término. Allí tendremos que excluir la
punición.

El homicidio por omisión se diferencia del abandono de personas, por el riesgo que
existe en la conducta. Cuando el riesgo está totalmente definido, habrá homicidio. Por
52 Revista del Instituto de Estudios Penales

ejemplo: si la madre no alimenta a su bebé, el riesgo claro, concreto y cierto es que


morirá de hambre.
Cuando el riesgo no tiene ese grado de definición, habrá abandono de personas. Cuán
definido debe llegar a ser el riesgo para que exista este delito, lo determinará la
concepción del abandono como peligro concreto o como peligro abstracto.

De lo antes dicho, surge claramente que ante un caso en particular, deben analizarse con
total minuciosidad todas las circunstancias que sirvan para determinar cuál es el riesgo
creado. Sólo entonces podrá encuadrarse el hecho como homicidio, como abandono de
personas, o –en su caso- como conducta atípica.
Revista del Instituto de Estudios Penales 53
54 Revista del Instituto de Estudios Penales

III
Principio de confianza en el tipo culposo

Marco de análisis: Gallo, Patricia; Criterios de aplicación y excepciones al principio


de confianza en el tráfico automotor, en Ziffer, Patricia (Dir.) “Jurisprudencia de
Casación Penal. Análisis de Fallos”, vol. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2009.
Ponentes: María Lucrecia Ferrara y Pamela B. Jolías Cabezas.

§1.- Introducción.
En el presente trabajo se analizará la utilización del principio de confianza en el tráfico
automotor y las condiciones en las que operan las limitaciones a la permisión de confiar
en el comportamiento adecuado de los demás (Límites a la libertad de obrar de los
conductores)-
En el fallo Fernández, la Cámara de Casación aplica el principio de confianza, en
contradicción con la autora del texto que analizaremos, quien considera que se
configura una excepción al mencionado principio.

§2.- Los hechos.


El hecho consistió en que Fernández conducía su automóvil por la calle Mariano
Acosta, cuando al llegar al pasaje conocido como “Calle A” se encontró con un camión
de gran porte que, transponiendo ese pasaje, invadía la línea peatonal. Al mismo tiempo,
sobre las vías del tranvía “Premetro”, que corren por un boulevard central de Mariano
Acosta, llegaba una formación a la parada ubicada en el extremo de la citada línea
peatonal, donde su arribo era esperado por un grupo de personas, entre ellos escolares.
Cuando el imputado transponía la Calle A por el carril izquierdo, pasando junto al
camión, la niña E.L.M., que había esperado la habilitación del cruce peatonal, pero que
tenía obstaculizado el paso de la senda por el camión, al ver la llegada de la formación
intentó cruzar velozmente por delante de la senda peatonal y fue embestida por el auto
de Fernández, falleciendo a consecuencia de las lesiones sufridas. Fernández fue
condenado por el delito de homicidio culposo.
El tribunal hizo lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa y casó la
sentencia por considerar que se efectuó una errónea aplicación de la ley, por cuanto
Fernández no actuó con imprudencia en los términos del art. 84 del CP, absolviendo al
nombrado de culpa y cargo.
Revista del Instituto de Estudios Penales 55

Las posiciones de los jueces ante el caso planteado son las siguientes:
• “No era previsible que el conductor se representara la conducta imprudente de
un sujeto al que no veía. (voto de la Dra. Ledesma)
• No corresponde compelerlo a Fernández a que tome precauciones especiales
para el caso de una eventual infracción de un transeúnte. (voto del Dr. Tragant)
• Fernández se desplazaba dentro del riesgo permitido. (voto de la Dra. Ledesma)
Críticas y opinión de la autora:
• La previsión consiste en adelantarse a lo que no se puede ver. Fernández
justamente debió prever (el suceso) porque no podía verlo. El orden correcto de
las premisas del razonamiento no consiste en que el suceso ocurrido “no pudo
preverlo porque no podía verlo” sino que por el contrario, “como no podía verlo,
debió preverlo”, y había indicios que lo mostraban como posible.
• No surge claramente del relato de los hechos si Fernández pudo advertir la
presencia de escolares sobre el lado del que salió la víctima, a raíz de que el
camión obstaculizaba la visión. Sin embargo, aún el la hipótesis de que no los
haya podido ver, resulta correcto el razonamiento del fiscal de la causa en el
sentido de que la concurrencia de menores en el lado izquierdo de la parada del
premetro hacía previsible que por el lado derecho cruzara algún niño.

§3.- Previsibilidad.
El núcleo del tipo subjetivo imprudente puede comprenderse como “cognoscibilidad de
la posibilidad de realización típica”.
Para que haya un riesgo típicamente relevante es necesario que, ex ante, sea previsible
el resultado, según un cálculo de previsibilidad.
Para la calificación de un hecho como imprudente es necesario el desconocimiento de la
víctima de la efectiva situación de peligro, pero además se exige que ese
desconocimiento sea imputable al sujeto, junto con la cognoscibilidad, ha de existir un
deber de evitar ese desconocimiento. Este deber es el deber jurídico de cuidado y su
infracción determina la realización del tipo subjetivo imprudente.
La atribución del desconocimiento – la concreta peligrosidad de la realización típica –
se condiciona a que el sujeto pueda – y tenga – que evitar dicho desconocimiento, en
cuyo caso habrá infringido el deber subjetivo de cuidado-
56 Revista del Instituto de Estudios Penales

Decidir sobre la exigibilidad del conocimiento equivale a pronunciarse sobre la


vencibilidad o invencibilidad del error y afirmar la vencibilidad del error significa
afirmar la existencia de la infracción de la norma de cuidado.
La previsibilidad como elemento del juicio de peligro pertenece al primer nivel de
imputación, o sea, se trata de un elemento del injusto típico.

§4.- Libertad de obrar vs. conservación de bienes.


El tribunal ha manifestado que no corresponde exigir al conductor precauciones
especiales frente a una infracción del transeúnte, que la víctima realizó una conducta
antirreglamentaria y que la conducta del autor se hallaba dentro del riesgo permitido por
cuanto éste cumplió con las reglas de tránsito aplicables.
De este modo se plantea una situación que atenta contra el delicado equilibrio entre dos
intereses: el de obrar libremente y el de conservar bienes.
Luce contradictorio según Gallo que a pesar de observar reglas del ideal de convivencia,
se produzcan menoscabos a los bienes por la conducta indebida de otros.
La posibilidad de que aún cumpliendo las reglas puede llegarse a perjudicar los bienes
de la víctima, por un desvío de las reglas por parte de ésta, ¿crea un riego desaprobado?,
¿es un motivo legítimo para limitar la libertad de los otros?

§5.- Riesgo permitido.


Según la opinión del tribunal, el riesgo permitido es equiparable al cumplimiento de las
normas generales del tránsito vehicular.
Para la autora, ese razonamiento tergiversa la función de tales reglamentaciones e
impide un adecuado proceso de determinación de la desaprobación del riesgo: de la
mera observancia de las normas de tránsito no se deriva automáticamente el carácter
diligente de la conducta, sino que constituye un indicio al respecto.
La determinación de un riesgo como desaprobado no depende de una consideración
genérica de la actividad generadora de peligros, sino que el objeto de valoración debe
ser una conducta en particular y la situación concreta en que el autor se encontraba en el
momento de producir el riesgo.
Las reglas técnicas y medidas de cuidados generales son sólo generalizaciones
abstractas de procesos individuales y dan solamente de puntos de apoyo para el cuidado
considerado materialmente como debido en un determinado círculo de actividades.
Revista del Instituto de Estudios Penales 57

El contenido de la acción adecuada al ámbito de relación en el caso concreto no se


puede derivar de reglas generales de experiencia sino del siguiente principio
metodológico plasmado por Welzel: qué acción habría efectuado un hombre razonable y
prudente en lugar del autor.
Que el Derecho Penal permita que los ciudadanos puedan realizar conductas peligrosas
hace que resulte legitima la exigencia de unas determinadas prestaciones bastante
estandarizadas. Se asume la realización de conductas que acarrean una peligrosidad
abstracta o estadística, a cambio de que se cumplan determinadas medidas o reglas de
seguridad o o deberes del tráfico, que el ordenamiento considera convenientes para
controlar riesgos.
El Estado interviene en ciertos ámbitos peligrosos buscando una estandarización
mínima de las conductas, como primera medida de prevención.
En la medida que el ordenamiento permite conductas que puedan afectar bienes
jurídicos ajenas, exige un mayor deber de cuidado respecto de éstos. Lo que sucede es
que en este caso no hay que evitar que un riesgo se concrete en un resultado, sino
controlar un peligro abstracto para que no se convierte en un peligro concreto.
Sin embargo esas reglas de seguridad para “situaciones estándar” solo sirven para
dichos casos, pero no cuando se conocen datos objetivos de que la situación es más
peligrosa de lo normal (situación crítica). Quienes en tales situaciones solo tienen los
cuidados ordinarios, habrán quedado indudablemente por debajo de las exigencias del
deber de cuidado exigible en el tráfico. Por el contrario, si una persona respeta las reglas
generales de cuidado y no estaba a su alcance el conocimiento de especiales factores de
riesgo, la conducta es atípica -está dentro del riesgo permitido-.
Una manera general de formularlo sería la siguiente: quien conduce un coche de modo
que, en caso de una situación crítica, carece de la capacidad de evitar lesiones para
terceros, crea desaprobadamente un riesgo.
En el caso analizado, incluso respetando las reglas de reducción de peligro formuladas
para el tránsito vial, debido a las peculiaridades del caso -presencia de niños esperando
el tren- la acción entrañaba cognosciblemente un riesgo que sobrepasaba el riesgo
básico tolerado. Según Gallo, el tribunal debió analizar el riesgo remanente, luego de
constatar el cumplimiento de las normas generales que sirven para evitar la peligrosidad
abstracta en las situaciones abstractas. Descartada la existencia de una situación normal,
se debe considerar la presencia de una situación crítica, que es donde se presenta la
necesidad de una segunda restricción a la libertad de obrar, que dependerá de las
58 Revista del Instituto de Estudios Penales

circunstancias del caso y por lo que no se la puede generalizar a priori en una norma
reglamentaria.
Cuando el riesgo creado por la víctima es cognoscible por el sujeto, influye en la
determinación del deber objetivo de cuidado dela autor.

§6.- Principio de confianza.


Este principio, de creación jurisprudencial, viene a avalar precisamente la idea de que
de la observancia de reglas de comportamiento establecidas no se deriva
inexorablemente la corrección del comportamiento. Según su formulación, cualquier
persona que participe en una actividad peligrosa -en el caso analizado, el tráfico rodado-
puede confiar que los demás actuarán diligentemente, a no ser que existan indicios que
hagan prever lo contrario.
Un individuo no necesita amoldar su conducta para neutralizar la imprudencia ajena, a
no ser que exista un indicio que haga previsible la conducta incorrecta, esto significa
que debe exigirse la reducción del ámbito de libertad del autor para evitar el menoscabo
de bienes de la víctima.
Solo en casos excepcionales puede producirse una desaprobación de conductas
ajustadas a las reglas para proteger los bienes de otros y ello está asociado a las
limitaciones del principio de confianza.

§7.- Limitaciones al principio de confianza.


Una clara excepción a la permisión de confiar se configura cuando el otro no es capaz
de evitar aquellos peligros que existen para sus bienes, aún cuando los demás observen
las reglas (incapaces, minusválidos y menores).
En este contexto, la mera observancia de la regla no basta para mantener el equilibrio
adecuado entre los intereses de obrar libremente y de conservar bienes, sino que se
requiere cierta merma de la libertad de acción.
Por eso se considera que en estos casos debe regir el llamado principio de defensa o
seguridad, según el cual el interviniente en el tráfico queda obligado a prevenir el
defectuoso comportamiento de los demás, en el caso de niños, ancianos y minusválidos
en la circulación urbana, debiendo tenerse en cuenta su presunta inconciencia e
impulsividad, por lo que ha de contarse con un impensado proceder contra las normas
de tráfico.
Revista del Instituto de Estudios Penales 59

El hecho de que el otro revista el carácter de ser una persona responsable es lo que
justifica la expectativa de que vaya a actuar conforme su responsabilidad, cumpliendo
con sus deberes de cuidado.
Conforme el principio de defensa, únicamente cuando sea cognoscible para el autor que
la posible víctima es un niño o un anciano, se le puede exigir preveer reacciones
imprevistas.
La autora se pregunta cuáles son los límites de la cognoscibilidad que desencadena el
deber del conductor de proceder mediante precauciones especiales, y manifiesta que la
restricción del permiso de confiar no solo rige cuando el conductor se percata de la
especial configuración de la víctima sino también cuando, según las circunstancias, en
cualquier momento cabe esperar encontrarse con tales personas, dando como ejemplos
conducir en cercanías de colegios hogares de ancianos, juegos infantiles, etc.
Para Gallo resulta claro que en el caso en cuestión debió regir el principio de defensa y
no la permisión de confiar. Sin embargo, los jueces de la Sala III de la Cámara de
Casación Penal sostienen lo contrario, empleando el principio de confianza en la
determinación del deber de cuidado.
El texto analizado hace referencia a dos niveles en el proceso de determinación del
deber de cuidado: el primero se refiere al cumplimiento de las reglas generales que
sirven para evitar la peligrosidad abstracta; el segundo implica un examen de la
situación particular. Es en esta última etapa donde opera el principio de confianza como
criterio de selección de conductas peligrosas de terceros que deben ser abarcadas por el
deber de cuidado exigido al autor. Es por eso que el cumplimiento de las reglas
generales no permite per se invocar este principio en cualquier caso, como entiende el
tribunal, ya que eso equivale a equiparar según la autora a ambos niveles, es decir, a
convertir al principio de confianza en una regla abstracta más, desvirtuando su función.
La incapacidad de la víctima para cumplir con las normas estandarizadas inclina la
balanza aumentando la responsabilidad del conductor con exigencias de deberes
especiales, lo que se traduce en la imposibilidad de aplicar el principio de
autorresponsabilidad.
Si se entiende a la cognoscibilidad como “ignoracia vencible de la situación de peligro”,
el deber de evitar ese desconocimiento es precisamente el deber subjetivo de cuidado,
por lo tanto, podría redefinirse a la cognoscibilidad como “exigibilidad del
conocimiento de peligro”.
60 Revista del Instituto de Estudios Penales

El sujeto solo deberá tomar en consideración aquellos riesgos que tenía el deber de
conocer.

§8.- Posición de garante del conductor.


El sistema penal está edificado sobre la existencia de ámbitos de competencia, de
manera que a cada persona solo se le pueden exigir aquellas actuaciones que en
desarrollo de su posición de garante tenía obligación de desplegar.
La autora expresa que si se quiere exponer gráficamente cómo se deben determinar las
obligaciones de cada persona, se debe responder a tres interrogantes:
• Qué debe saber cada individuo,
• Qué sabe efectivamente,
• Y qué debe hacerse sobre la base de lo que ya sabe.
Se podría reformular el principio de confianza diciendo que se trata de los casos en que
alguien es garante de la evitación de un curso de daño, pero dicho curso no se le tornará
nocivo si todos los intervinientes se comportan correctamente.
No es el simplemente el conocimiento de la incorrección de las conductas ajenas lo que
establece la limitación al principio de confianza y la necesidad de acomodar la propia
conducta a las nuevas circunstancias, sino que se requiere además que quien de ello se
percata sea competente para evitar el daño.
El principio de confianza, como manifestación del riesgo permitido, termina cuando a
una persona en determinadas circunstancias le es exigida una específica forma de
comportamiento. La limitación del principio de confianza se deriva de la posición de
garante del autor.
Sobre quien conduce un automotor recae el compromiso de proteger la vida de los
peatones, de los riesgos que del desarrollo de esa actividad se deriven. Sin embargo,
esta posición de garante no excluye de modo absoluto la posibilidad de que la actividad
arriesgada de quien es capaz de adaptarse al esquema de coordinación se pueda
imputar al que se coloca a sí mismo en peligro. Al conductor no se le puede exigir un
deber de vigilancia respecto de cualquier conducta temeraria del peatón. Su obligación
termina en el momento en que ese comportamiento ha sido elegido y asumido
deliberadamente por el transeúnte, configurando una actividad generadora de riesgo
contra él mismo, olvidando los deberes de autoprotección.

§9.- Conclusión.
Revista del Instituto de Estudios Penales 61

Tras el análisis del Fallo Fernández y teniendo en cuenta las críticas formuladas por
Patricia Gallo en relación a las opiniones del Tribunal de Casación, concluimos en que
es central y fundamental analizar cada caso en concreto; teniendo en cuenta las
circunstancias en que el hecho se produce con especial atención a la condición de la
víctima (en este caso una menor).
Coincidiendo con la autora, creemos que existe una clara contradicción semántica en el
primer argumento esgrimido por la Dra. Ledesma en cuanto dice que “no era
previsible…que el conductor se representara que…una menor a la que no podía ver
cruzara la arteria por delante de un camión que estaba estacionado en un lugar que no le
era permitido”. Si justamente, el conductor del vehículo se enfrenta con un obstáculo, en
este caso un camión de importante envergadura, debe más que en cualquier situación
normal, poner mayor diligencia y preveer que su falta total de visión puede llevarlo a
cometer una mala maniobra ocasionando algún perjuicio, como en este caso donde se
terminó con la vida nada mas y nada menos que de una niña. A ello se le suma que el
hecho de haber un grupo de gente, entre ellos niños escolares, esperando la llegada del
tren, ya anticipa la posibilidad, de un eventual percance. Es en estos casos, donde, a
nuestro entender, se requiere en el conductor un plus en su deber objetivo de cuidado.
La cuestión se centra en si autor debió haber previsto el riesgo creado por su conducta, a
lo que respondemos afirmativamente, ya que aquél pudo ver que había un camión que
no le permitía tener una visión total de lo que sucedía a su alrededor.
No podemos hablar de una “infracción del transeúnte” como lo hace el tribunal, porque
estamos hablando de una niña, a la que no le podemos imputar una mala maniobra o que
no puso la debida diligencia, ya que en cualquier momento cabe encontrarse con ese
tipo de personas como también podrían serlo un anciano o una persona discapacitada.
Erróneamente los jueces equiparan al riesgo permitido con el cumplimiento de las
normas generales del tránsito vehicular. Ello en virtud de que del hecho de que un
conductor observe las reglas de tránsito no se deriva que haya sido diligente y por tanto
considerado libre de culpa y cargo. Reiteramos que lo que hay que valorar es la
conducta en particular y la situación concreta en que el autor se encontraba al momento
de producir el riesgo. Las normas de tránsito son solo generalizaciones abstractas. Así,
el concepto de riesgo permitido se construye en cada caso.
En el fallo analizado, el conductor se encontraba ante una situación crítica, y no ante
una situación ordinaria, teniendo en cuenta que frente a él se encontraba un camión que
lo perjudicaba en su visión, era un indicio de la posibilidad de que pueda suceder una
62 Revista del Instituto de Estudios Penales

situación peligrosa y por lo tanto la inaplicabilidad del principio de confianza. Es en


estos casos, y tal como menciona Patricia Gallo, donde el principio que debe regir es el
de defensa o seguridad, donde el conductor de un vehículo queda obligado a prevenir el
defectuoso comportamiento de los demás, como es el caso de los niños, ancianos y
minusválidos, debiendo tenerse en cuenta su presunta inconsciencia, su impulsividad y
sus repentinos cambios de actitud, caso en el cual el conductor se encuentra frente a un
impensado proceder contra las normas de tráfico; aunado a la posición de garante de
aquél, quien está obligado a ocuparse de que su ámbito de organización no tenga efectos
externos dañinos.
Revista del Instituto de Estudios Penales 63
64 Revista del Instituto de Estudios Penales

DOCTRINA
Dir. Hugo A. De Rosa
Revista del Instituto de Estudios Penales 65
66 Revista del Instituto de Estudios Penales

I
Juicios por delitos de acción privada
en el proceso penal bonaerense
por José Luis Ares*
Sumario
§1.- Introducción.-
§2. Divisibilidad.-
§3.- Querella.-
a. Capacidad.
b. Persona Jurídica como sujeto activo.
c. Persona Jurídica como sujeto pasivo.
d. Requisitos.
§4. Demanda civil.-
§5.- Juicio de admisibilidad.-
§6.- Desistimiento.-
a. Expreso.
b. Tácito.
c. Consecuencias.
§7.- Conciliación.-
a. Audiencia.
b. Retractación.
§8.- Trámite posterior.-
a. Citación a juicio.
b. Debate.
c. Publicación de la sentencia.
Notas.

§1.- Introducción.- Junto al común, los códigos procesales regulan ciertos


procedimientos que difieren de la matriz ordinaria por determinadas circunstancias o
modalidades del trámite de índole subjetiva, objetiva o pragmática, que llevan
modificaciones, que generalmente tienden a una simplificación de las diligencias y/o
abreviación de los plazos.
Es así que el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires regula, en
el libro III, a los juicios iniciándose con el título I que disciplina el procedimiento
común, y en el título II se contemplan los procedimientos especiales. En lo que aquí
interesa, el juicio por delito de acción privada (capítulo II) difiere del juicio ordinario en
virtud de la naturaleza de la acción que implica una menor intervención estatal. Se trata,
en definitiva, de razones evaluadas por el legislador para apartarse del diseño básico del
proceso común, y en el caso que nos ocupa se trata de un procedimiento especial (y no
sólo juicio) pues se carece de etapa preparatoria.

*
Juez del Juzgado en lo Correccional nro. 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca. Profesor Adjunto
Ordinario de la cátedra de Derecho Procesal Penal (U.N.S.) y Profesor de la Especialización en Derecho
Penal de la Universidad Nacional del Sur.
Revista del Instituto de Estudios Penales 67

Es que en las acciones privadas, en el entendimiento que se trata de ilícitos en los


que no se encuentra comprometido el interés del Estado, el legislador encarga al
particular ofendido la tarea de instar la acción y sostener la pretensión e impulsarla en
todo momento a lo largo del proceso; es decir que le incumbe la carga de mantener la
instancia.
Este mecanismo excepcional consagra el poder discrecional de las personas
privadas que poseen plena disponibilidad de la acción; no hay investigación del Estado
ni interviene el Ministerio Público Fiscal.
Por ello el único sujeto legitimado como parte acusadora es el querellante
exclusivo, que en consecuencia constituye parte esencial en estos procesos,
reconociéndosele el derecho de querellar. Se trata de un proceso de neto corte
acusatorio, lo más parecido a un proceso de partes del derecho privado que se pueda
concebir en el ámbito penal, cuyas peculiaridades -desde luego- relucían mucho más
dentro de esquemas marcadamente inquisitivos.
La víctima puede promover la acción o no hacerlo, renunciar y hasta perdonar la
pena (arts. 59 inc. 4, 60 y 69 del Código Penal), que no obstante sigue siendo estatal,
pues se encuentra fijada en la ley, la decide un órgano oficial y la ejecuta el Estado.
Sólo un puñado de delitos tramitan por esta vía (art. 73 del Código Penal), y
dadas las penalidades previstas respecto a ellos son competencia del juez en lo
correccional (art. 24 del CPP, según Ley 13.183). Otras normas contenidas en el código
de fondo regulan ciertas cuestiones de la materia bajo análisis (1).
Es importante resaltar que la Ley 13.943 (B.O. 10/02/09) establece la posibilidad
de una requisitoria de citación a juicio por parte del particular damnificado, previendo el
cese de la intervención del Ministerio Público Fiscal y la conversión de la acción penal
pública en privada a cargo de dicho acusador particular (art. 334 bis del CPP).

§2.- Divisibilidad.- Como consecuencia de la disponibilidad de la acción ya aludida,


rige el principio de divisibilidad, tanto real como personal, es decir referida a los hechos
y a la persona de los querellados. Por ello, el querellante puede accionar respecto a
todos los hechos o sólo a algunos de ellos y contra todos los sujetos activos, o hacerlo
con unos y no con otros. Esta interpretación se había visto reforzada con la previsión
que contenía el art. 74 del Código Penal, que fuera derogado por la Ley 24.453, en
cuanto obligaba a acusar a ambos “culpables” al que pretendía accionar por el delito de
68 Revista del Instituto de Estudios Penales

adulterio, por lo que cabía inferir que respecto a las otras figuras de acción privada tal
obligación no existía.
Según las pautas señaladas, si se renunciara a continuar con el ejercicio de la
acción respecto a uno de los imputados en un proceso en trámite, ello no se extendería a
los coimputados (2).
Sin embargo, la ley procesal es terminante al disponer “…el desistimiento de la
querella favorece a todos los que hubieren participado en el delito que la motivó” (art.
387, último párrafo del CPP), lo cual constituye una excepción al principio de
divisibilidad. Desde luego que quienes sostienen que estas cuestiones que hacen al
ejercicio de la acción revisten carácter sustancial, entenderán que la norma procesal no
podrá aplicarse.
Por nuestra parte, pretendiendo efectuar una interpretación armónica y
sistemática, sin considerar inválida norma alguna, pensamos que debe entenderse que el
mentado principio de divisibilidad personal rige plenamente antes de provocar el inicio
del proceso, pero no luego de ello, en cuyo caso sí deberá darse la comunicabilidad del
desistimiento a todos los coimputados. Creemos que no debe perderse de vista que si
bien la ley de fondo guarda silencio respecto a la última cuestión, sí prevé el
aprovechamiento de los partícipes en el caso de perdón de condenados (art. 69 del
Código Penal), por lo que la línea argumental debe ser la misma en el supuesto del
desistimiento que favorece a los procesados y culmina con el dictado de un
sobreseimiento a su respecto.

§3.- Querella.
a. Capacidad.- El art. 8 CPP establece que la acción privada se ejercerá por querella, en
la forma que establece ese código, regulando el procedimiento en los arts. 381 a 394.
Toda persona con capacidad civil que se pretenda ofendida por un delito de
acción privada tiene derecho a presentar la querella ante el órgano judicial y a ejercer la
acción civil reparatoria (art. 381 CPP). Se ha entendido que la capacidad exigida es la
procesal (3). También gozará de este derecho el representante legal del incapaz respecto
a los hechos cometidos en su perjuicio.

b. Persona Jurídica como sujeto activo.- No podría accionarse contra una persona
jurídica en estos delitos, puesto que -en principio- sólo la persona humana puede ser
sujeto de una acción penalmente relevante, ya que la capacidad de acción, de
Revista del Instituto de Estudios Penales 69

culpabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad entendida como facultad


psíquica de la persona individual (4). Es que las personas jurídicas carecen de capacidad
de conducta porque toda la elaboración de la teoría del delito gira en torno a la conducta
de la persona humana individualmente considerada. Si bien se está abriendo camino en
el ámbito doctrinario y legislativo el reconocimiento de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, como señala Barbero Santos (5) deberían variar los presupuestos del
derecho penal para admitir dicha responsabilidad que desde hace tiempo es reconocida
en los países del “common law”.
El Código Penal, al tratar los delitos contra el honor alude a “el que deshonrare o
desacreditare” (art. 110); “el acusado” (art. 111); “el reo” (art. 112); “el que publicare o
reprodujere” (art. 113); “sus autores” (art. 114), todo lo cual indica claramente que se
refiere a personas físicas. Asimismo, el código adjetivo, al indicar los requisitos de la
querella, establece que debe contener bajo sanción de inadmisibilidad el nombre,
apellido y domicilio del querellado (art. 383 inc. 2 CPP), lo que alude indudablemente a
personas físicas ya que sólo éstas poseen apellido.

c. Persona Jurídica como sujeto pasivo.- Se encontraba también discutido en el ámbito


doctrinario y jurisprudencial, la posibilidad de que una persona jurídica pudiera ser
sujeto pasivo de un delito contra el honor, lo que surgiría -en la redacción anterior del
Código Penal- de la expresión “contra un particular o asociación” contenida en el art.
117 de dicho cuerpo legal. Sin embargo siempre sostuvimos que la respuesta al
interrogante debía ser negativa, puesto que sólo las personas físicas tienen honor.
Toda discusión al respecto ha cesado pues la Ley 26.551 (B.O. 27/11/09)
establece que los delitos de calumnias e injurias deben dirigirse “a una persona física
determinada”.

d. Requisitos.- Este juicio especial se inicia con la querella del particular, con la que -
superado el análisis de admisibilidad- comienza directamente la persecución en sede
jurisdiccional, desenvolviéndose el trámite en su totalidad en plenario. La querella es
equiparable a la requisitoria fiscal en los delitos de acción pública, es decir significa un
ejercicio de la acción penal; constituye un pedido de que se abra la etapa fundamental y
decisiva del proceso en la que se resolverá definitivamente la situación del imputado, si
fracasare la conciliación. No está de más aclarar que si bien se tiene ya la base del
juicio, la acusación por parte del querellante exclusivo se cristalizará y perfeccionará
70 Revista del Instituto de Estudios Penales

definitivamente al finalizar el debate oral, expresándose la concreta pretensión punitiva.


La querella define la materia a decidir, sin que el órgano jurisdiccional pueda suplir las
omisiones; implica la delimitación del objeto procesal y de la cuestión sometida a la
decisión del juzgador.
Debemos señalar que la acumulación de causas por delitos de acción privada se
rige por las disposiciones comunes (art. 382 CPP), esto es las que disciplinan los casos
de conexidad objetiva y subjetiva (arts. 32 a 34 CPP). Sin embargo no procede la
acumulación de una causa referente a estos delitos con las que motivan ilícitos de acción
pública, y ello resulta lógico atento el distinto régimen de ambos procesos y la
diferenciación en el sujeto a cargo de la acusación. También deben acumularse las
causas por injurias recíprocas, según las previsiones del art. 116 del Código Penal pues
el tribunal puede, en estos casos, declarar exentas de pena a las dos partes o a una de
ellas, lo cual constituye una excusa absolutoria (6).
El art. 383 CPP establece la forma y contenido de la querella. Debe presentarse
por escrito con tantas copias como querellados hubiere, personalmente o por mandatario
con poder especial.
Bajo sanción de inadmisibilidad la pieza debe reunir ciertos requisitos. Así, debe
contener el nombre, apellido y domicilio del querellante y del querellado; en este último
caso, si se ignoraren, cualquier descripción que sirva para identificarlo; una relación
clara, precisa y circunstanciada del hecho, con indicación del lugar, fecha y hora en que
se ejecutó; las pruebas que se ofrecen, acompañándose la nómina de testigos, con sus
domicilios y profesiones; y la firma del querellante si se presentare personalmente.
También debe acompañarse, bajo sanción de inadmisibilidad, la documentación
pertinente, y si no fuere posible hacerlo, se indicará el lugar donde se encontrare. Cabe
entender como documentos no sólo los escritos (diarios, revistas, cartas, actas) sino
también las grabaciones de audio y de video.

§4.- Demanda civil.- Si se pretendiere ejercer la acción civil, junto con la querella se
deberá concretar la demanda por cuanto dicho instrumento debe ser equiparado a la
requisitoria fiscal en los delitos de acción pública. En consecuencia si no se acompaña
la demanda conforme las previsiones del rito civil, somos de la opinión que corresponde
tener por desistido del carácter de actor civil al querellante, o al menos sino formula la
demanda dentro de los cinco días de haber presentado la querella, pudiendo ser intimado
Revista del Instituto de Estudios Penales 71

a ello (arts. 383 inc. 5, 65, 66, 69, 70, segundo párrafo CPP y 330 del Código Procesal
Civil y Comercial).
El actor civil deduce la pretensión de resarcimiento económico, ejerciendo la
acción civil como accesoria a la penal y ello debe formularse -en los delitos de acción
pública- antes de la oportunidad prevista en el art. 334 CPP. Por ello, la demanda debe
acompañarse en el mismo acto que la querella o en el perentorio plazo indicado. Se
presenta en el caso un supuesto de heterointegración normativa, puesto que en todo lo
no expresamente regulado en el CPP rigen supletoriamente las normas del Código
Procesal Civil y Comercial, adaptadas al trámite del proceso penal, por lo que se debe
cumplir con los requisitos de la demanda contenidos en el art. 330 del código adjetivo
civil (art. 69 CPP). Esta exigencia de presentar la demanda por separado y conforme los
requisitos de la ley de forma civil, lejos de ser un exceso ritual, tiene por objeto
permitir el pleno ejercicio del derecho de defensa en juicio y la posibilidad cierta de
contrarrestar adecuadamente la pretensión resarcitoria, en un marco que garantice el
contradictorio. Debe recordarse que la contestación de la demanda y la oposición de
excepciones se rigen también por las normas procesales civiles (art. 74 CPP).
No deben confundirse los procesos en los casos de delitos de acción pública y en
los supuestos de injustos penales de acción privada, teniéndose presente que la acción
civil es accesoria respecto a la cuestión penal. El acto de instancia de constitución en
actor civil es distinto a la demanda en los procesos por delitos de acción pública. Pero
en el ejercicio de la acción privada, que se trata de un juicio especial sin etapa
preparatoria y en virtud de sus peculiares características, el acto de instancia y el de
demanda se confunden y deben presentarse juntamente con la querella o
inmediatamente después, por cuanto esta es la requisitoria de apertura del juicio. Como
enseñara Clariá Olmedo, las leyes ponen un límite respecto de la oportunidad para
cumplir eficazmente la instancia de constitución, fijando un plazo de caducidad. Ello se
funda en una mejor organización del proceso y en la garantía de defensa del perseguido
civilmente (7).

§5.- Juicio de admisibilidad.- El juicio de admisibilidad que debe formular el juez es


de índole esencialmente formal, atiende especialmente al cumplimiento de los
presupuestos procesales, las condiciones de forma y verosimilitud del derecho
invocado; se trata de un estudio preliminar que, en principio, sólo debe limitarse a la
verificación de que los requisitos formales se encuentren cumplidos, y lo referente a la
72 Revista del Instituto de Estudios Penales

procedencia de la acción y al encuadramiento de los hechos en una figura típica. Resulta


esencial que el particular, con anterioridad a la presentación de la querella, efectúe su
propia investigación a fin de encuadrar fáctica y jurídicamente el caso.
Excepcionalmente, y con limitado objeto, se prevé una investigación preliminar
en sede judicial a pedido de la parte acusadora tendiente a individualizar al querellado o
conseguir la documentación que deba agregarse al proceso y no pueda conseguir el
querellante (art. 390 CPP).
Si bien el código adjetivo indica que los requisitos previstos por el art. 383 CPP
son bajo sanción de inadmisibilidad, ello deberá ser evaluado con cierta flexibilidad por
el órgano jurisdiccional, en atención a la entidad de la falencia. Así, carecería de
razonabilidad rechazar una querella por faltar la copia para traslado, por lo que
pensamos que en tal caso, resultaría conveniente intimar al presentante para que en un
plazo perentorio cumpla con la exigencia. Somos de la opinión que la copia del escrito
de querella y de la documentación acompañada incluye las grabaciones de audio o
video, por lo que deberá presentarse una copia por cada parte querellada.
Sin embargo, la querella debe estar totalmente integrada en sus elementos
porque -como dijéramos- en ella se trasunta la imputación, y es la base del juicio,
concretándose objetiva y subjetivamente. Ello es necesario a fin de cristalizar la
pretensión punitiva y posibilitar el adecuado derecho de defensa del querellado, cuyo
ejercicio se halla garantizado constitucionalmente. Es por ello que la ley procesal exige
que la querella contenga “una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho” (art.
383 inc. 3 CPP), requisito esencial e imprescindible para posibilitar la defensa del
querellado, por lo que su incumplimiento afecta la inviolabilidad de la defensa en juicio.
Es así que el juzgador, al fallar, no podrá apartarse del hecho contenido en la acusación
salvo los supuestos excepcionales de ampliación previstos en la normativa vigente. En
consecuencia, si de la querella no surge la relación clara, precisa y circunstanciada del
suceso, con indicación del lugar, fecha y hora en que se ejecutó, ello llevará
necesariamente a la inadmisibilidad de la querella.
Si el hecho que se describiera circunstanciadamente no encuadrara en una de las
figuras de delitos de acción privada mencionadas en el art. 73 del Código Penal, la
querella deberá ser desestimada por falta de tipicidad, siempre que ello resulte palmario,
pues de lo contrario se incurriría en un innecesario derroche de tiempo y recursos para
un caso que tendrá inevitablemente su suerte sellada (8). Ello, por lo demás, resulta
coherente con la facultad que la ley otorga al Agente Fiscal de Instrucción consistente
Revista del Instituto de Estudios Penales 73

en desestimar la denuncia en los delitos de acción pública cuando los hechos referidos
en ella no constituyan delito (art. 290, segundo párrafo CPP). Reiteramos que el rechazo
de la presentación del querellante por la causal de atipicidad deberá resultar en forma
diáfana, pues si existieran dudas al respecto se deberá dar curso a la querella.
Debemos advertir que una vez declarada inadmisible la querella, por no reunir
las exigencias previstas por el art. 383 CPP, podrá presentarse otra conforme a derecho
sin que se transgreda el principio “ne bis in idem”.

§6.- Desistimiento.- Como se viera, conforme el poder de disposición que posee el


querellante exclusivo en los delitos de acción privada, la acción penal puede extinguirse
por renuncia del agraviado (art. 59 inc. 4 del Código Penal). Es así que la ley adjetiva
disciplina dos formas de desistimiento, el expreso y el tácito.

a. Expreso.- El desistimiento expreso previsto por el art. 384 CPP supone una expresa
manifestación de voluntad que lo demuestre inequívocamente (9). Ello podrá exponerse
por escrito en cualquier estado del proceso o bien oralmente en alguna de las audiencias
celebradas en su transcurso, con debida constancia en acta. Obviamente que el
mandatario deberá contar con autorización para ello.
Si bien el desistimiento no puede supeditarse a condiciones, puede hacerse
expresa reserva de la acción civil emergente del delito cuando ésta no haya sido
promovida juntamente con la penal (art. 385 CPP).

b. Tácito.- También se prevé el desistimiento tácito, que Maier (10) prefiere llamar
renuncia presunta, en el art. 386 CPP en tres supuestos: a) cuando el querellante o su
mandatario no concurrieren a la audiencia de conciliación o del debate, sin justa causa,
la que deberán acreditar antes de su iniciación, siempre que fuere posible y hasta los
cinco días posteriores (inc. 1); b) cuando habiendo muerto o quedado incapacitado el
querellante, no compareciere ninguno de sus herederos o representantes legales a
proseguir la acción, a los noventa días de ocurrida la muerte o la incapacidad (inc. 2); y
c) si el querellante o su mandatario no instaren el procedimiento durante noventa días
corridos (inc. 3).
Todos los supuestos se refieren a la inacción del querellante en estos procesos en
los que resulta esencial la carga del impulso, al no admitirse prácticamente ninguna
actividad de oficio por parte del juzgado interviniente. Algunos códigos procesales en
74 Revista del Instituto de Estudios Penales

lugar de desistimiento, hablan de abandono o renuncia de la acción, en este último caso


en consonancia con la terminología empleada por el código de fondo.
Respecto al supuesto del inc. 1, la “justa causa” de la incomparecencia deberá
ser apreciada por el órgano jurisdiccional; naturalmente que si considera que el motivo
invocado resulta atendible deberá fijarse una nueva audiencia de conciliación o de
debate. Obviamente que en el transcurso del debate podrá también el querellante desistir
expresamente de acusar o solicitar la absolución.
El inc. 2 se refiere sólo a los delitos de calumnia e injuria, según lo previsto por
el art. 75 del Código Penal.
Sin dudas, el tema más espinoso es el regulado por el inc. 3 que presume el
abandono o renuncia de la acción si no se insta el procedimiento durante noventa días
corridos, y es también el que desde hace tiempo se encuentra arduamente debatido en la
doctrina y en la jurisprudencia.
Previo a exponer sucintamente este panorama, creemos necesario formular dos
aclaraciones. La primera es que otros códigos argentinos establecen plazos mucho más
exiguos, aunque también hay digestos que prevén una intimación previa ante la inacción
para tener a la parte por desistida de la acción. La segunda aclaración que se nos ocurre
atinente es que, a nuestro entender, el no instamiento supone que exista un trámite
pendiente que dependa del impulso del querellante; así, si se ha fijado a pedido de parte
audiencia para el inicio de los debates orales a más de noventa días vista, ello no hará
funcionar la causal (11).
Un sector de la doctrina, en línea con el pensamiento tradicional de la Corte
Nacional, ha entendido que las disposiciones de los códigos procesales locales que
prevén el desistimiento tácito por inacción resultan inconstitucionales pues no puede
prevalecer la norma adjetiva dictada por las Legislaturas locales por sobre el derecho de
fondo dictado por el Congreso Nacional en virtud del principio de la unidad de la
legislación común para todo el país (12).
Quienes aducen que existiría una invasión legislativa de las provincias sostienen
que estas no pueden reglamentar una ley nacional y sólo podrían establecer la caducidad
del derecho, agregando que se afectaría la igualdad ante la ley en el ejercicio del ius
puniendi (13). Al respecto, la Corte Nacional en el caso “Miranda y otro” de 1951
declaró inconstitucionales normas del código de Córdoba, similares a las aquí
analizadas (14).
Revista del Instituto de Estudios Penales 75

D’Albora (15), por el contrario, invocando a Soler señala que el sobreseimiento


definitivo resulta en estos casos la única solución compatible con las garantías
constitucionales protectoras de la inviolabilidad de la defensa en juicio y del debido
proceso legal. Y agrega que parece inicuo supeditar la prolongación de la incertidumbre
provocada por la promoción de un proceso penal a la sola voluntad del particular
querellante.
Creemos que no se trata de un caso de invasión legislativa la regulación del
desistimiento tácito en los ordenamientos adjetivos de las provincias, sino que son
disposiciones complementarias y no antagónicas. El desistimiento por inacción del
acusador privado precisa y delimita el alcance de la renuncia del agraviado prevista en
la legislación de fondo; atento las peculiaridades de la acción privada -en la que no
existe un interés público comprometido- el desinterés de la parte actora supone el
abandono de su ejercicio, y ello tiene íntima relación con el derecho del imputado a ser
juzgado dentro de un tiempo razonable y sin dilaciones indebidas, por lo que ante el
mencionado desinterés resulta razonable desligar al querellado del proceso sin que tenga
que soportar la penuria de aguardar hasta que transcurra el plazo de prescripción de la
acción penal, sometido al capricho del querellante. Debe tenerse en cuenta lo expuesto
por la Corte Nacional en el caso “Mattei”, en el sentido que debe reputarse incluido en
la garantía de la defensa en juicio (art. 18 CN) el derecho de todo imputado a obtener un
pronunciamiento que ponga término del modo más rápido posible a la situación de
incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento
penal. Por lo demás, debe tenerse presente también que la ley federal opera como marco
que proporciona un nivel mínimo de garantías, que las provincias pueden ampliar (16).

c. Consecuencias.- El desistimiento, sea expreso o tácito, implica que el órgano


jurisdiccional dicte el sobreseimiento en las actuaciones por extinción de la acción
penal (arts. 323 inc. 1 y 387 CPP) y le imponga las costas al querellante, salvo que las
partes hayan convenido otra cosa. El desistimiento favorece a todos los que hubieren
participado en el delito.

§7.- Conciliación.
a. Audiencia.- Una vez que el juez haya efectuado el análisis de admisibilidad de la
querella y este haya resultado positivo, se debe fijar la audiencia de conciliación (art.
388 CPP), que constituye un acto rutinario y oficioso que debe realizar el órgano
76 Revista del Instituto de Estudios Penales

jurisdiccional (17). Sin embargo, existen tribunales que sostienen que aún el
señalamiento de la referida audiencia debe realizarse a pedido de parte (18). Esta
audiencia -que deberá celebrarse ante el juez- tiene por objeto permitir el avenimiento
de las partes, y de lograrse ello, la terminación del proceso.
Si no compareciere el querellante se lo tendrá por desistido con costas; se trata
de uno de los supuestos de desistimiento tácito al que nos refiriéramos, aunque existe la
posibilidad de que acredite la justa causa de su incomparecencia. En general existe
consenso en que el querellante puede ser representado en esta audiencia, sin que deba
concurrir en persona.
El querellado debe ser notificado personalmente de esta audiencia conciliatoria,
adjuntándole además copia de la querella y de la documentación presentada por el
querellante. Resulta conveniente notificar al defensor oficial, para que en caso de que el
querellado concurra sin la asistencia de un abogado de la matrícula, tome la debida
intervención. Desde luego que si es acompañado por un profesional de confianza,
deberá proponerlo como su defensor en la referida audiencia, siendo designado por el
juez, prestando su aceptación, de todo lo cual se dejará constancia en el acta, la que será
suscripta por todos los intervinientes, incluido el actuario. El querellado podría solicitar
hacerse cargo de su defensa técnica conforme lo previsto por el art. 89 CPP, debiendo el
magistrado resolver al respecto en base a las pautas mencionadas en dicha norma, es
decir siempre que no se perjudique la eficacia de la defensa ni se obstaculice la normal
sustanciación del proceso.
Respecto a la ausencia del querellado, el art. 388, tercer párrafo dispone: “Si el
inasistente fuere el querellado, hará su defensa el defensor oficial, quien seguirá
interviniendo hasta que se presente el accionado por sí o por medio de letrado. En este
caso, el defensor oficial puede ofrecer la prueba hasta cinco días después”.
Queda claro que el acto puede cumplirse aun en ausencia del querellado, que de
esta manera manifestará en forma implícita su desinterés por llegar a un acuerdo con el
acusador privado. El defensor oficial lo representará, tratándose de una excepción a la
prohibición de que el imputado sea representado por apoderado, consagrada en el art. 89
CPP. Entendemos que la expresión “hará su defensa”, se trata de un error, puesto que la
oportunidad para ello será -si el proceso sigue su curso- el debate oral y público. Bastará
con que el defensor oficial rechace los términos de la querella. Si bien la posibilidad de
ofrecer prueba hasta cinco días después se justifica para permitir que el defensor oficial
tome contacto con su asistido, anticipamos nuestra opinión en el sentido que en algunos
Revista del Instituto de Estudios Penales 77

casos resulta conveniente la realización posterior de la audiencia preliminar como en


los juicios comunes y correccionales.
Dada la naturaleza de la acción y de estos procesos resulta fundamental
propiciar, generando las condiciones para ello, que se arribe a un acuerdo que resulte
satisfactorio para ambas partes. Por ello, el juez deberá propender especialmente a un
diálogo libre y franco entre querellante y querellado, exponiéndoles previamente las
consecuencias e implicancias de la continuación del proceso, sin obviar el punto
referente a las costas y su contenido (19).
Puede suceder que en esta audiencia el querellante desista expresamente de la
acción, implicando ello renuncia de la misma, con el consiguiente dictado de
sobreseimiento. Puede suceder también que las partes lleguen a un acuerdo, es decir se
concilien en esa audiencia o bien en una oportunidad posterior, sobreseyéndose en la
causa y aplicando las costas en el orden causado (art. 389, primer párrafo CPP). Esta
conciliación requiere el acuerdo de las partes, sin que el juez deba efectuar análisis
alguno sobre lo decidido, limitándose a dictar el sobreseimiento y fijar las costas como
lo dispone la ley (20). El querellado puede brindar explicaciones o aclaraciones que
resulten satisfactorias para el querellante, arribándose en consecuencia a un acuerdo y a
la solución del conflicto. Incluso, pensamos que en miras de la finalidad de este acto, el
juez debería acceder -si lo solicitaran ambas partes- a pasar a un cuarto intermedio para
facilitar las conversaciones entre ellas.
La audiencia de conciliación constituía también el momento oportuno y el
ámbito adecuado para brindar explicaciones en los casos de calumnias o injurias
encubiertas previstas en el art. 112 del Código Penal que disponía: “El reo de calumnia
o injuria equívoca o encubierta que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias
sobre ella sufrirá...”. Sin embargo esta norma fue derogada por la Ley 26.551.

b. Retractación.- En la audiencia conciliatoria prevista por el art. 388 CPP, y solo en


relación a los delitos contra el honor, el querellado puede retractarse de sus dichos, ante
lo cual se dictará el sobreseimiento y las costas serán a su cargo, salvo acuerdo en
contrario (art. 389 CPP). Rige el art. 117 del Código Penal que conforme la redacción
dada por la Ley 26.551 dispone: “El acusado de injuria o calumnia quedará exento de
pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo.
La retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad”.
78 Revista del Instituto de Estudios Penales

En su redacción anterior la ley se refería al culpable y no al acusado lo que llevó


a la doctrina a considerar que la retractación constituía una excusa absolutoria, que
presuponía que se cometió un delito, por lo que no cancelaba el tipo ni la antijuridicidad
de la conducta ni la culpabilidad del autor; y por esa razón no neutralizaba la eventual
responsabilidad civil (21).
Retractarse es revocar expresamente lo que se ha dicho, desdecirse de ello.
Afirmaba Soler (22) que retractarse quiere decir algo más que reconocerse autor:
significa desdecirse, arrepentirse. Desde luego que no es necesario que se den las
exigencias del acto de “cantar la palinodia” del antiguo derecho español, de donde sin
duda, procede. No son exigibles solemnidades ni fórmulas sacramentales, basta con que
el querellado se desdiga, retire lo dicho, en forma amplia y categórica, lisa y llana,
reconociendo, aunque más no sea implícitamente, haber pronunciado las expresiones
ofensivas (23).
En atención a que se la consideraba una excusa absolutoria, era el juez quien
debía determinar si la manifestación del querellado revestía el carácter de una
retractación, no quedando dicho extremo sometido a la decisión del ofendido, quien de
todos modos debía ser escuchado previo a resolver la cuestión. Insistimos en que ahora
la ley claramente establece que la retractación no importa para el acusado la aceptación
de su culpabilidad.
Respecto a la oportunidad procesal en que puede admitirse la retractación, sin
dejar de reconocer que su ámbito natural y específico será la audiencia de conciliación,
creemos que no existe óbice para que se extienda a lo largo del proceso hasta el
momento de contestar la acusación plena y completa en la discusión final del debate
oral. Recordemos que el art. 117 del Código Penal, en su redacción anterior y en la
actual, abordando indebidamente una cuestión procesal, establece que el acto puede
tener lugar “antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo”.
Debemos señalar que cuando el mentado art. 117 del código de fondo en
materia penal establece que la retractación debe ser pública, se entiende, casi sin
discusión que la publicidad que se exige es la referente a cualquier acto del proceso
(24). Afirma Soler (25) que no es posible entender el adverbio “públicamente” como si
significara publicación impresa de la retractación, y que la publicidad queda cumplida
por el requisito de ser hecha ante el juez, porque públicos son los actos del proceso.
En efecto, sabido es que la publicidad de los procesos judiciales se encuentra
consagrada constitucionalmente. Al respecto, señala Catucci (26) que “el art. 117 no
Revista del Instituto de Estudios Penales 79

exige una forma especial, ni que la retractación sea hecha en audiencia ante el juez.
Puede realizarse también mediante un escrito no reservado, que se agregue al
expediente. Basta, por consiguiente, que el culpable ejecute su retractación en el juicio
en una de las formas comprendidas en el ámbito de la publicidad propia de ese juicio,
para que se tenga por llenada la formalidad de la publicidad”. Sin embargo, creemos que
acorde con el sistema procesal que nos rige -en el que se tiende a que la mayoría de los
actos sean orales y se posibilite el contradictorio, la inmediación y la publicidad-
resultará al menos conveniente que la retractación se manifieste en una audiencia
pública, normalmente la prevista por el art 388 CPP, o en una designada ad hoc a
petición de parte, incluso si se hubiera realizado mediante la presentación de un escrito.
Naturalmente que la publicación a que alude el último párrafo del art. 389 CPP
se refiere a otra cosa. Abordaremos el tema más adelante.

§8.- Trámite posterior.


a. Citación a Juicio.- Habiendo fracasado la audiencia de conciliación, corresponde que
el juez disponga la citación a juicio a pedido de parte; existe un término de veinte días,
que entendemos demasiado prolongado, para oponer excepciones, de conformidad a las
previsiones de los arts. 328 a 333 CPP (art. 391 CPP). También se establece en la norma
citada en último término que el civilmente demandado deberá contestar la demanda,
según las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial. Se nos ocurre que ello
no obsta a que dicha contestación se produzca en el debate que es el ámbito natural
donde deberá darse la discusión respecto a la cuestión civil, conforme las previsiones de
los arts. 354 y 368 CPP. Lo contrario lleva a desnaturalizar el proceso oral aun cuando
dicha cuestión sea accesoria respecto a la penal.
Si bien las normas adjetivas que regulan los procesos por delitos de acción
privada no la imponen expresamente, creemos que la experiencia ha enseñado la
conveniencia de la realización de la audiencia preliminar, fundamentalmente a efectos
de sanear y clarificar el material probatorio que las partes utilizarán en el debate.
Naturalmente que la fijación de esta audiencia será a petición de parte una vez vencido
el plazo de veinte días ya aludido. Luego de esta audiencia, el juzgador dictará una
resolución respecto a las cuestiones que se hayan planteado.
Según una corriente de opinión el juez podría disponer de oficio, como
excepción a la regla general, se recabe información acerca de los antecedentes penales
que pudiera registrar el querellado, lo que habitualmente no es solicitado por el
80 Revista del Instituto de Estudios Penales

querellante. Dicha información no se trataría estrictamente de prueba referente a la


acreditación del hecho, pero sí resulta imprescindible contar con ella para la eventual
correcta graduación de la pena conforme las pautas establecidas en el Código Penal.
Recordemos que la imposibilidad de actuar de oficio por parte del órgano jurisdiccional
rige aun en las causas por delitos de acción pública y sin embargo el art. 18 CPP
dispone que en casos de unificación de penas el juez debe solicitar los testimonios
respectivos, de oficio o a petición de parte. En este sentido señala Catucci (27) que lo
único que el juez “puede hacer de oficio, es recabar a la Policía Federal y al Registro
Nacional de Reincidencia los antecedentes del querellado, en virtud de lo dispuesto por
los arts. 26 y 41 del Código Penal”. Obviamente que la alusión a la policía debe
entenderse la correspondiente a la jurisdicción del magistrado. No obstante, si el juez no
recabara la información en forma oficiosa ni fuera pedida por la parte querellante, al
momento de fallar -obviamente- deberá considerar que el querellado no registra
antecedentes.

b. Debate.- La fijación de la audiencia de debate también será a petición de parte; el art.


392 CPP remite a lo reglado por el art. 339 CPP, aunque se refiere al presidente, y como
vimos, al menos con el catálogo de delitos actualmente contenido en el art. 73 del
Código Penal, será competente el juez en lo correccional.
Respecto a las reglas que deben regir el debate, el art. 393 CPP remite a las
disposiciones del juicio común. El querellante tendrá las facultades y obligaciones
correspondientes al Ministerio Público Fiscal, por ello le compete la iniciativa
probatoria (art. 367 CPP); trazará la línea de su acusación al iniciarse el juicio oral y
acusará en las postrimerías del mismo, pudiendo desistir de hacerlo. Recordemos que si
el querellante no concurriere al debate se lo tendrá por desistido de su acción, lo mismo
si se ausentare al momento de la discusión final.
El querellante “podrá ser interrogado pero no se le requerirá juramento” (art. 393
in fine CPP). Esta disposición es explicada por Domínguez (28) diciendo que la ley lo
equipara al fiscal, y si se le tomara juramento estaría en inferioridad de condiciones en
relación a éste. Por su parte, Hortel (29) critica la regla afirmando que el fiscal es parte
en sentido solamente formal, mientras que el querellante es parte material, defendiendo
su propio interés. Agrega que el art. 18 CN podría llegar a amparar al demandado en el
juicio civil, pero nunca al que acciona penalmente en contra de otro, ya que el
querellado debe tener la elemental garantía de que el querellante tenga al menos la
Revista del Instituto de Estudios Penales 81

amenaza del falso testimonio. Concluye el autor citado que aunque el querellante
escape al juramento, ello no impide que ese testimonio pueda ser valorado de acuerdo
con la sincera convicción del órgano de juicio, aunque con mayor rigurosidad atento la
falta de compromiso aludido. Coincidimos con esta afirmación.
También rigen las disposiciones del juicio común respecto del veredicto,
sentencia, recursos y ejecución (art. 394 CPP). Por esa remisión deberá tenerse presente
que aunque el juicio se lleve adelante por el juez en lo correccional, las disposiciones
del debate son las del juicio común, en consecuencia el plazo para dictar el fallo será de
cinco días y de siete si se hubiera planteado la acción civil.
En cuanto al encuadre jurídico del hecho, si bien tradicionalmente se admitió la
posibilidad de que el juez otorgue una calificación distinta a la de la acusación sin
transgredir el principio de congruencia, modernamente se ha ido limitando esta facultad,
lo que aparece ahora previsto expresamente en el art. 375 inc. 1 CPP, según Ley 13.260.
Esto aparece mucho más marcado, si cabe, en estos procesos, quedando dentro de las
facultades del damnificado la calificación del suceso, y fuera de la órbita del juzgador,
quien sí en cambio deberá determinar si la conducta resulta típica. Así ha señalado
Falcone (30) que en este tipo de juicios se relaja el principio iura novit curia, al
integrarse la cuestión fáctica con el nomen iuris de la ofensa. En este orden de ideas
sostiene Catucci (31) que si se entabló acción únicamente por injurias, no puede
condenarse por calumnias, pues en este supuesto se lesionaría la defensa en juicio.

c. Publicación de la sentencia.- Respecto a los delitos de calumnias e injurias “podrá


ordenarse, a petición de parte, la publicación de la sentencia en la forma que se entienda
adecuada, a cargo del vencido” (art. 394, segundo párrafo CPP). Ello se relaciona con el
art. 114 del Código Penal que se refiere a los casos en que las ofensas hayan sido
propaladas por medio de la prensa. A nuestro entender se trata de una facultad del
órgano jurisdiccional, que sólo puede disponer la publicación a petición de parte y
siempre y cuando, los dichos ofensivos hayan sido difundidos por la prensa. De igual
forma funciona la publicación de la retractación (art. 389 in fine CPP), a la que el art.
114 del Código Penal menciona como “satisfacción”. Una interpretación dinámica y
finalista de las disposiciones citadas lleva a sostener que la “publicación” debe
referirse también a otros medios de comunicación como la radio, la televisión e internet.
En general se entiende que la publicación tiene naturaleza reparatoria por lo que
debe guardar una cierta equivalencia la manera en que la ofensa fue inferida con la
82 Revista del Instituto de Estudios Penales

manera de la reparación, en cuanto a la forma, al lugar y al número de veces en que se


debe hacer la publicación (32). Su incumplimiento puede configurar el delito de
desobediencia (art. 239 del Código Penal).
Soluciones disímiles ha motivado la cuestión de la desaparición del periódico
donde se publicara la ofensa; para unos existiría imposibilidad de cumplir el mandato
legal, mientras que hay quienes sostienen que se puede publicar en otro medio, aunque
algunos señalan que ello debió pedirse oportunamente, en subsidio, ante la eventualidad
de que pudiera suceder el cierre.

NOTAS
1) Así, el art. 59 inc. 4 establece la extinción de la acción por la renuncia del agraviado. Se dispone
asimismo que la renuncia de la persona ofendida sólo perjudica al renunciante y a sus herederos (art. 60);
que el perdón de la parte ofendida extingue la pena (art. 69); que la acción por calumnia o injuria, podrá
ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres
sobrevivientes (art. 75); y que se debe proceder por querella del agraviado o de sus guardadores o
representantes legales (art. 76).
Respecto a la posibilidad de ejercer la acción por parte de los herederos del ofendido fallecido en los
delitos contra el honor, pensamos que ello se refiere a ofensas proferidas en vida de la víctima, pues no
existe acción para proteger el honor de los difuntos, ya que la existencia jurídica de las personas físicas
termina con la vida natural (art. 103 del Código Civil). Esta parece ser la opinión mayoritaria y fue el
criterio triunfante en el conocido fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, en
el que se sostuvo que carecían de acción las personas mencionadas en el art. 75 del Código Penal para
querellar por las ofensas proferidas a la memoria del pariente o cónyuge después de su muerte (in re
“Romay” del 19/12/72, Jurisprudencia Argentina, 18-1973-179).
2) Sebastián SOLER, integrando la Cámara Penal de Apelaciones de Rosario, señaló que la renuncia
contra uno de los copartícipes no se extiende de iure a los demás, sino que la cuestión se rige por los
principios generales del desistimiento, ello así por cuanto el legislador respecto al perdón dispuso que si
hubiere varios partícipes el perdón a favor de uno de ellos aprovechará a los demás. Al no establecerlo en
el caso de la renuncia, tratándose de dos supuestos claramente diferenciados, no cabría inferir un olvido
del autor de la norma, sino un tratamiento distinto a dos situaciones también diferentes (causa “Herrera”,
del 30/12/37, cit. por Guillermo J. FIERRO, “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal
y jurisprudencial”, tomo 2 B, segunda edición, Hammurabi, 2007, págs. 401/402).
3) BERTOLINO, Pedro J., “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, comentado y
anotado con jurisprudencia provincial”, novena edición actualizada, Abeledo Perrot, 2009, pág. 674;
D´ÁLBORA, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación, anotado, comentado y concordado”,
cuarta edición, Abeledo Perrot, 1999, pág. 742.
4) MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes, “Derecho Penal. Parte General”, Tirant
lo blanch, 1996, pág. 236.
Revista del Instituto de Estudios Penales 83

5) BARBERO SANTOS, Marino, “¿Responsabilidad penal de las personas jurídicas?”, Doctrina Penal,
año 9, Depalma, 1986.
6) VÁZQUEZ ROSSI, Jorge E., “La protección jurídica del honor”, Rubinzal-Culzoni Editores, 1995,
pág. 136.
7) CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., “Derecho Procesal Penal”, tomo II actualizado por Carlos Alberto
CHIARA DÍAZ, Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, pág. 122.
8) Al respecto señala Roberto FALCONE que “si bien la ley adjetiva no le impone al querellante la
obligación de calificar legalmente el hecho, no es menos cierto que si éste no se adecua a los
requerimientos del tipo legal, el juez debe proceder a su desestimación”. Y agrega más adelante que el
derecho a la jurisdicción asignada al acusador privado no implica la obligación de tramitar un proceso con
dispendio de actividad jurisdiccional, si se advierte en el hecho su falta de adecuación al tipo penal (“El
juicio por delitos de acción privada”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año VIII, nro. 14,
Ad-Hoc, 2002).
Así lo ha resuelto la jueza en lo correccional de Mar del Plata, doctora Jorgelina Camadro al sostener que
en los juicios por delitos de acción privada, el ámbito de la decisión jurisdiccional no sólo debe ceñirse a
los hechos afirmados por el acusador sino también a la calificación asignada por él. Así, el juez debe
decidir si la querella tiene mérito para disponer su avocamiento si los hechos descriptos encuadran en
alguna de las figuras descriptas por aquellos delitos ateniéndose al relato formulado, desestimándola de
no ser así -causa “C., M. A., 15/03/99, La Ley 1999-C-310-, con nota aprobatoria de FALCONE, quien
sostiene que la desestimación resuelta, por no adecuarse los hechos descriptos al tipo legal de calumnias,
se encuentra ajustada a derecho, y en modo alguno ha desconocido el derecho a la jurisdicción, que como
garantía de raigambre constitucional ampara al querellante. Es que la Cámara de Apelación y Garantías
revocó aquel pronunciamiento de primera instancia invocando la privación del derecho de jurisdicción y
afirmando que se desnaturaliza el procedimiento, debiendo efectuarse sólo un examen de admisibilidad
formal y comprobar prima facie el objeto sobre el cual apunta la acusación particular.
Por el contrario, la CN Crim. y Corr. Fed., Sala 2 ha reconocido la posibilidad de que el juez opere como
filtro o tamiz de las querellas instauradas por delitos de acción privada, pues resulta difícil aceptar que tal
atribución sólo exista para los delitos más graves, que conmueven con mayor intensidad la pacífica
convivencia de la comunidad, y no para los más leves, cuya persecución no interesa al Estado sino
exclusivamente al particular ofendido o damnificado (causa 9497, “Mondino”, res. del 17/09/93; causa
23.030, “Rico”, res. del 27/10/05).
9) FALCONE, “El juicio por…”.
10) MAIER, Julio B. J., “La renuncia a la acción penal privada y el abandono de la querella”, Nueva
Doctrina Penal, 1997/B, Editores del Puerto, pág. 745 y ss.
11) En este sentido se ha resuelto que el desistimiento tácito en los términos del art. 386 inc. 3 CPP opera
siempre que el proceso no estuviere pendiente de una resolución judicial, cuyo dictado sea consecuencia
procesal de la actividad ya desplegada por la parte, y la demora en pronunciarla no resulta imputable a
aquélla (TCP, Sala III, causa 7940, sent. del 6/07/04, voto del juez Mahiques en mayoría).
12) Desde luego que en la base de esta discusión se encuentra la disputa entre la postura que asigna a la
acción penal el carácter sustancial y la que la concibe como procesal, más allá de donde se encuentre
84 Revista del Instituto de Estudios Penales

regulada, y todo el complejo tema de los poderes que las provincias delegaron en la Nación y los que se
reservaron para sí.
13) FALCONE, “El juicio por…”. Ricardo C. NUÑEZ sostuvo que el efecto de la omisión no puede ir
más allá de un desistimiento o absolución de la instancia (“Código Procesal Penal de la Provincia de
Córdoba anotado”, Lerner Editora, 2007, pág. 530), solución que -como sostiene MAIER- resulta
inadmisible frente al principio ne bis in idem (“La renuncia…”).
14) CSJN, caso “Miranda y otro” de 1951, Fallos, 219: 400. El Alto Tribunal, al asimilar el desistimiento
implícito a la renuncia del agraviado establecida en el art. 59 inc. 4 del Código Penal como una de las
causas extintivas de la acción en los delitos de acción privada, y al entender que esa renuncia no
constituye materia en que puedan legislar las provincias, en virtud del actual art. 75 inc. 12 CN, invalidó
las disposiciones locales, a las que juzgó repugnantes a la previsión de la mencionada norma de fondo.
Más recientemente la Corte falló en la misma dirección en relación a ordenamientos procesales penales de
las Provincias de La Rioja, Tucumán y Chaco (Fallos, 267: 468; 276: 376 y 308: 2140). En igual sentido,
e invocando precedentes del tribunal cimero del país, se pronunció la Cámara Nacional de Casación
Penal, Sala I, causa 449, “Balza”, sent. del 14/08/95, El Derecho, 170-193, con nota favorable de
Nemesio GONZÁLEZ; y Sala III, causa 692, “Pazos”, sent. del 30/04/96. Sin embargo, respecto a la
aplicación del CPPN se debe reparar en que es el Congreso Nacional quien dicta tanto el Código Penal
como el digesto procesal y que una nueva norma, en el libro que fuere, puede ampliar los supuestos de
extinción de la acción penal contenidos en el derecho de fondo, debiendo debatirse -en todo caso- si ello
tiene alcance para todo el país, o -al menos- habilita a las distintas provincias a legislar en tal sentido (cfr.
BERTONI, Eduardo Andrés, “La constitucionalidad de los arts. 422 inc. 1 y 423 del Código Procesal
Penal de la Nación”, Nueva Doctrina Penal, 1996/A, Editores del Puerto, pág. 177 y ss.; MAIER, “La
renuncia…”).
15) D’ÁLBORA, “Código…”, pág. 750. El TCP, Sala II -por mayoría- sostuvo que al regular
procesalmente en la Ley 11.922 el desistimiento tácito, la Provincia de Buenos Aires no violentó en modo
alguno la competencia del Congreso Nacional consagrada en el art. 75 inc. 12 CN. El art. 59 del Código
Penal lo único que establece es que la acción penal se extinguirá en los casos de delitos de acción privada
por renuncia del ofendido, pero no puede sostenerse válidamente que sea la ley sustantiva la que debe
regular la manera que dicha renuncia es incorporada al proceso, en tanto el dictado de normas procesales
es una facultad no delegada por las Provincias en la Nación. Y agrega el Alto Tribunal: lo único que exige
la ley de fondo es que sea el querellante (o algunos herederos) quien renuncie al ejercicio de la acción
privada emergente y esa renuncia puede adoptar cualquier forma que en ejercicio de sus competencias
consagren las legislaturas provinciales, como lo hizo la Provincia de Buenos Aires en el art. 386 CPP
(causa 20.946/II, “F., D. G.”, sent. del 2/11/06).
16) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Derecho Penal. Parte
General”, Ediar, 2000, pág. 163.
17) D’ÁLBORA, “Código…”, pág. 754; FALCONE, “El juicio por…”. BERTOLINO conceptualiza a la
audiencia de conciliación señalando que “es el acto previo al juicio propiamente dicho, que se realiza en
aras de lograr el avenimiento entre querellante y querellado. La conciliación se produce cuando las partes
se avienen a eliminar sus diferencias en razón de que el querellado brinda explicaciones que el querellante
Revista del Instituto de Estudios Penales 85

considera suficientes”. Afirma también que la celebración de esta audiencia es imperativa si nos atenemos
al texto de la norma en cuanto establece “…se convocará…” (“Código…”, pág. 681).
18) C. Fed. Crim. y Corr., Sala II, 14/03/00, La Ley 2001-A-426.
19) Al respecto ha señalado con toda justeza VÁZQUEZ ROSSI: “Este acto reviste una importancia
fundamental, que no siempre es correctamente comprendida por los jueces. No se trata de una mera
formalidad, sino del momento previsto para un responsable intento de avenimiento en el que, sin forzarse
ni irse más allá de la voluntad de las partes, es necesario extremar los recursos para que el conflicto se
supere” (“La protección…”, pág. 188). En igual sentido expresa Eduardo C. HORTEL que “la
conciliación comporta un acto procesal complejo, integrado por la voluntad de las partes, que no es
meramente formal, de manera que debe existir una actividad concreta y alentadora del órgano
jurisdiccional, que anime a las partes a arribar a una solución del litigio” (“Nuevo Código Procesal Penal
de la Provincia de Buenos Aires”, Universidad, 1998, pág. 534).
20) BERTOLINO, “Código…”, pág. 681.
21) FALCONE, “El juicio por…”; SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, tomo III, La Ley,
1945, pág. 317.
22) SOLER, “Derecho…”, tomo III, pág. 317.
23) La Corte Suprema Nacional ha caracterizado a la retractación como acto significativo de revocar
expresamente lo que se dijo; desdecirse de ello aun cuando no sea preciso reconocer que se han falseado
los hechos. Presupone el reconocimiento expreso de haber sido el autor o partícipe en la propalación de
una ofensa (CSJN, La Ley del 13/10/98, f. 97.956, cit. por D’ÁLBORA, “Código…”, pág. 757).
24) CATUCCI, Silvina G., “Libertad de prensa. Calumnias e injurias”, Ediar, 1995, pág. 305.
25) SOLER, “Derecho…”, tomo III, pág. 318.
26) CATUCCI, “Libertad…”, pág. 305.
27) CATUCCI, “Libertad…”, pág. 114.
28) DOMINGUEZ, “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires comentado” , sección
juicios, AAVV, Rubinzal-Culzoni Editores, 1997, pág. 331.
29) HORTEL, “Código…”, pág. 539.
30) FALCONE, “El juicio por…”.
31) CATUCCI, “Libertad…”, pág. 120. En igual sentido se ha resuelto que “es nula la sentencia en que,
en una querella por calumnias, al par que se concluye que no se ha configurado en el caso ese delito, se
condena por el de injurias, sin que haya mediado ejercicio de la acción privada al respecto” (CN. Crim.,
Sala I, causa 21.009, “Marc”, 25/04/78).
32) SOLER, “Derecho…”, tomo III, pág. 325.
86 Revista del Instituto de Estudios Penales

II
Un esperado pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
confirma tácitamente la política estatal antiabortista
por María Florencia Parsons*

Sumario
§1.- Introducción.-
§2. Nociones previas.-
a. Bien jurídico protegido en el delito de aborto.
b. Inicio de la vida humana.
c. El reticente reconocimiento jurisprudencial del aborto terapéutico.
§3.- La anencefalia y la finalización anticipada del embarazo.-
a. La anencefalia y la muerte, dos precisiones médicas.
b. Corte Suprema de Justicia de la Nación “T,S c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
s/Amparo”.
c. Bienes jurídicos en juego. ¿Problema de reglas o de principios? El rol de la bioética.
d. Exclusión del aborto.
e.- Análisis de la normativa internacional con jerarquía constitucional.
§4. Consideraciones finales.
Bibliografía.

§1.- Introducción.- A través del presente trabajo me propongo exponer la problemática


originada en torno a la mujer embarazada que no será madre, atento engendrar un feto
que, al padecer anencefalia resulta inviable; exponiendo en éste sentido los obstáculos
que debe sortear a fin de lograr el reconocimiento del derecho a abortar que posee
expresamente consagrado en estos casos, por encontrarse justificada o bien resultar
atípica dicha conducta - según la teoría general del delito que se siga -, por aplicación
del aborto terapéutico previsto en la segunda parte del Código Penal (artículo 86 inciso
primero del citado texto legal).
Análisis que he de focalizar en primer término delineando cuestiones previas que
considero imprescindibles a los fines de poder abordar esta temática la que entiendo
presenta especificaciones técnicas, ajenas a la materia penal, que requieren definición.
Y así, una vez delineado el aborto, determinar cuál es el bien jurídico que se protege
mediante éste tipo penal, qué bienes jurídicos están en juego y cuando resulta posible en
términos fácticos llevarlo a cabo.
Para luego fundamentar que particularmente en el caso a exponer - fetos
afectados con anencefalia - el aborto resulta legal, deviniendo por ello innecesaria la
judicialización de la práctica médica como requisito de realización y aseverar incluso,
más allá de ello, que aún de no encontrarse específicamente despenalizada la práctica en

*
Auxiliar letrada del Juzgado de Garantías nro. 2 del Departamento Judicial Bahía Blanca.
Revista del Instituto de Estudios Penales 87

esos casos, la misma no resulta antijurídica al estar abarcada, por la causa de


justificación genérica prevista en la primera parte del Código Penal, a través del estado
de necesidad justificante.
Siendo la finalidad del presente trabajo destacar, tanto la trascendencia de la
bioética a la hora de decidir éste tipo de cuestiones, como la posición desventajosa en la
que se encuentran aquellas mujeres que carecen de recursos económicos para someterse
a la medicina privada cuando de reconocimiento de derechos se trata y finalmente
destacar que nuestro más alto Tribunal tácitamente ha confirmado la política estatal
antiabortista a través del fallo “T, S c/Gobierno de la ciudad de Buenos Aires
s/Amparo”21 de fecha 11 de enero de 2001, posición que registra un claro basamento
moral sin fundamentación jurídica.

§2.-.-Nociones previas
a. Bien Jurídico protegido en el delito de aborto.- Ahora bien, el delito de aborto, que
penaliza la acción de provocar el no nacimiento del feto, se encuentra previsto en el
título primero de la parte especial del Código Penal que tiene por fin reunir aquellos
delitos que protegen la vida como bien jurídico.
Y es en relación a éste punto en el que resulta necesario establecer una primera
distinción, por cuanto si bien la vida es resguardada, por el ordenamiento jurídico todo,
desde su inicio hasta la muerte, lo cierto es que dicho bien jurídico recibe una
protección de diferente intensidad conforme a si se trata de proteger la vida humana en
formación, es decir la vida intrauterina, o la vida humana independiente, rasgo que
claramente se desprende de una lectura comparativa de las penas previstas tanto para el
delito de homicidio que protege a la persona ya nacida como la estipulada en el delito de
aborto que protege a la persona por nacer.
En suma, como afirma Edgardo Alberto Donna “De lo que no hay duda, en
principio, para nuestro ordenamiento legal, es de que la vida se protege desde la
concepción hasta la muerte, pero lo que cambia es la fuerza de la protección. Será
mayor desde el nacimiento hasta la muerte, y menor desde la concepción hasta el
nacimiento”22.

21
C.S.J.N., “T.,S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”, 2001, Nueva Doctrina Penal,
2000, p. 735-756.
22
Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, 2da. Edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2003, T. I, p. 166.
88 Revista del Instituto de Estudios Penales

b.- Inicio de la vida humana.- Así las cosas, siendo el bien jurídico protegido por el tipo
penal de aborto la vida humana intrauterina la determinación del inicio de la misma
adquiere especial trascendencia siendo esclarecedor en este punto el trabajo de Alberto
Silva Franco titulado “Algunas cuestiones sobre el aborto” que de manera
expositivamente clara plantea la necesidad de determinar de manera precisa a partir de
cuando se debe dar por iniciada la vida humana merecedora de tutela legal, sin dejar de
destacar la enorme influencia de la ciencia en torno a éste punto y específicamente, en
los últimos tiempos, las técnicas de reproducción asistida, planteando así el interrogante
acerca de si existe vida humana en el pre-embrión o si para hablar de “vida” se requiere
algún otro elemento.
Citando en este sentido diferentes concepciones, entre las que el mencionado
autor destaca:
a) la fecundación, para la que la vida resulta ser el resultado de un proceso
instantáneo por cuanto afirma que, desde el momento de la unión del óvulo
con el espermatozoide surge una nueva realidad diversa con genética propia.
Destacando Silva Franco que esta posición se corresponde más con una
creencia, es decir con un acto de fe. No siendo hoy una posición mayoritaria
por desconocer que la vida resulta ser el resultado de un proceso continuo.
Encontrándose en el caso del embrión crioconservado un claro ejemplo en el
que se demuestra la inconsistencia de esta tesitura por cuanto desde la
perspectiva de la fecundación, estos tendrían vida y de ser así existiría la
obligación de implantarlos todos o mantenerlos con vida indefinidamente.
b) la anidación, siendo este el término final de la fijación del huevo en la
mucosa uterina de la mujer, circunstancia que de darse acontece en el décimo
cuarto día a ser contado desde la fecundación, indicando, sus postulantes,
este momento como el inicio de la vida por cuanto a partir de allí no resulta
posible la segmentación embrionaria. Concibiendo así, a la vida como un
proceso gradual no instantáneo a través del cual no son considerados
abortivos tanto el uso de anticonceptivos destinados a impedir tanto la
fecundación como la anidación del cigoto. Teoría que Silva Franco critica
por entender que no puede identificarse el inicio de la vida humana plena con
el proceso que resulta común a todo animal.
c) la actividad cerebral, concepción que afirma que resulta ser la actividad
cerebral, a nivel cortical superior, con la constitución de dos hemisferios
Revista del Instituto de Estudios Penales 89

cerebrales, - la que se desarrolla en el tercer mes de gestación - el proceso


que permitirá diferenciar la vida humana de las demás. Siendo los primeros
niveles de comunicación los que otorgan identidad a la persona.
Constituyendo uno de los más sólidos fundamentos de esta tesis la
circunstancia de que la muerte se verifica con encefalogramas planos por lo
que el inicio de la actividad cerebral debe necesariamente, por contraste,
marcar el inicio.23
d) el compromiso relacional madre-hijo, siendo esta la concepción que el
citado autor destaca como óptima y superadora de las críticas efectuadas a
las anteriores, precisando que “… No merece acogida el argumento de que
sería desastrosa la definición de comienzo de vida humana a partir del
compromiso relacional madre-hijo en razón de no estar fijado en el tiempo
el momento en que debe ser ejercido el acto de voluntad de la madre
asumiendo el proyecto existencial del hijo …” por cuanto citando a Luigi
Ferrajoli refiere “ … tres meses a partir de la concepción bastan para que la
madre atribuya al hijo cualidad de persona … “ toda vez que “ …
representa el tiempo necesario y suficiente que le permite a la mujer tomar
una decisión: para consentir el ejercicio de la libertad de conciencia, o sea,
la autodeterminación moral …”.24
En relación a este punto considero que en la actualidad resulta imposible
sostener tanto la teoría de la fecundación como la de la anidación, siendo los avances de
la ciencia los que han marcado la necesidad de abandonarlas resultando por demás
interesante la postura de Silva Franco, quien entiendo representa al sector mas
progresista de la dogmática, sin duda, en torno a este controvertido tema, posición que
combinada con la concepción de la actividad cerebral resultan a mi juicio determinantes
a la hora de definir el inicio de vida humana.
En síntesis, considero que el inicio de la vida humana debe ser comprendido
como un proceso gradual y evolutivo que se inicia a partir de la existencia de la
actividad cerebral, para diferenciar así al hombre del resto del reino animal, proceso que
23
Sin embargo esta concepción es criticada por entender que el inicio de la actividad cerebral y su cese
resultan conceptualmente diversos, toda vez que el cese significa el fin de la actividad vital, mientras que
en el inicio de la actividad cerebral en el embrión aún no se ha puesto de manifiesto la potencial actividad
eléctrica del cerebro que implica la formación del sistema nervioso central. Refiriendo así sus críticos que
la vida en formación debe reconocerse como tal cuando el embrión tenga capacidad de comunicarse con
su propia madre y ser aceptado por ella como hijo.-
24
Silva Franco, Alberto; Algunas cuestiones sobre el aborto, Traducción al español de María Graciela
Cortazar.
90 Revista del Instituto de Estudios Penales

se perfecciona con el compromiso relacional madre-hijo que puede darse antes de los
tres meses que requiere el anterior proceso biológico, sin que ninguno de los dos
elementos de manera aislada determine por sí el inicio de la vida humana.
Ahora bien, una vez determinado el inicio de la vida intrauterina, resulta
necesario circunscribir el límite temporal que nos impide hablar de aborto para
introducirnos en el campo del homicidio, como acción penalmente relevante cuando de
privar de la vida se trate. Y es a este respecto que deben ser tenidas en cuenta las
normas del ordenamiento civil que prescriben, art. 70 del C. Civil “Desde la concepción
en el seno materno comienza la existencia de las personas…” para luego a continuación
agregar “… y antes de su nacimiento pueden adquirir derechos que quedan
irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida
aunque fuere por un instante después de estar separados del seno de la madre…”.
Lectura que debe completarse con el art. 74 del citado cuerpo legal que prescribe “… si
muriesen (los concebidos) antes de estar separados completamente del seno de la
materno serán considerados como si no hubieran existido…”.
Concluyendo Eduardo Aguirre Obarrio en torno a este punto que “… sostener la
tesis extrema en contrario, esto es, la separación total del seno materno, autorizaría a
dar muerte a quien se tiene entre manos, previo cortar el cordón umbilical y sólo ser
pasible de la pena prevista para el aborto…” afirmando el citado autor que, cuando la
25
persona comienza a nacer el embarazo a terminado, al menos en su gestación ,
encontrándose ergo la vida protegida a partir de ese instante a través del delito de
homicidio.
Sin embargo, el Tribunal Superior, en el fallo que analizaré en las próximas
páginas, a saber: “T,S c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”, efectúa una
distinción más, acotando así el espacio temporal en el que la práctica abortiva puede
llevarse adelante, por cuanto diferencia el aborto, la inducción de parto inmaduro y el
adelantamiento de parto, delimitando que se puede hablar de aborto hasta la semana 20
de gestación, por cuanto cumplido ese término la persona por nacer tiene plenas
posibilidades desarrollo fuera del seno materno, siempre que se trate de fetos sanos,
intrínsecamente sanos o potencialmente sanos, tratándose de un parto inmaduro
cumplido el término señalado hasta la semana 28 para luego pasar a ser prematuro,
conforme lo expusiera en el marco del prealudido amparo el Subdirector del Hospital

25
Aguirre Obarrio, Eduardo, ¿Homicidio, aborto o nada?,La Ley, 2006, D-430.
Revista del Instituto de Estudios Penales 91

“Ramón Sarda”, Dr. Ricardo Illía. Debe tenerse presente sin embargo que siendo el
factor para diferenciar estas tres prácticas la viabilidad que tendrá el feto al nacer atento
las semanas de gestación cumplidas, la delimitación de éstas tres prácticas no es
absoluta sino variable en cada continente, país, ciudad y grupo sociocultural.
En este sentido la Corte en el citado caso sostuvo “… Que debe exponerse, como
resumen de lo aquí señalado, que no se trata de un caso de aborto eugenésico, ni de
una suerte de eutanasia, ni de un ser que no es – para excluir la protección de su vida-
persona, ni de la libertad de procreación para fundar la interrupción de su vida. En
efecto, tales acciones aparecen identificadas con una acción humana enderezada a
provocar la muerte del niño durante su gestación. Por el contrario, lo que aquí se
autoriza es la inducción de un nacimiento una vez llegado el momento en que el avance
del embarazo asegura – dentro del margen de toda situación vital – el alumbramiento
de un niño con plenas posibilidades de desarrollarse y vivir…”26. Señalando que se
autoriza, en ese caso un parto prematuro que de ningún modo resulta inmaduro.
En síntesis, se protege la vida humana mediante la tipificación del delito de
aborto, desde su inicio – que dependerá de la teoría que se adopte – hasta, al menos en
nuestro país y con el actual avance de la ciencia de la medicina, la semana veinte de
gestación.

c.- El reticente reconocimiento jurisprudencial del aborto terapéutico.- Si bien nuestra


legislación sanciona el delito de aborto, figura que la doctrina define como la muerte
inferida al feto, lo cierto es que el ordenamiento se limita a penalizar al “que causare
aborto”.
Ahora bien, dicha conducta registra dos excepciones, contempladas en el art. 86
del C. Penal, por cuando la citada norma prescribe: “El aborto practicado por un
médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha
hecho con el fin de evitar peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro
no puede ser evitado por otros medios; 2) Si el embarazo proviene de una violación o
de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso el
consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.
Si bien el texto citado es claro lo cierto es que la interpretación de esta norma no
resultó de pacífica, desprendiéndose de su lectura que el legislador escogió el sistema de

26
Hercovich, Inés, Una sentencia que es remedo de solución: La Corte autoriza un parto prematuro,
Nueva Doctrina Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000/B, p. 654.
92 Revista del Instituto de Estudios Penales

indicaciones, por oposición al de plazos, autorizando el aborto los en casos de


excepción puntualizados y mas precisamente cuando se genere un conflicto entre la vida
dependiente y determinados bienes jurídicos de los que resulta titular la mujer
embarazada, a saber: su vida, salud y libertad sexual.
Sin embargo, y más allá de la despenalización del aborto en estos supuestos, lo
cierto es que la jurisprudencia adoptó desde el inicio y aún hoy, una postura reticente en
lo que se refiere al reconocimiento del derecho de la mujer a abortar, aún en estos casos
en los que la conducta está permitida por el legislador o en su caso atípica como ya lo
señalara, desoyendo así el mandato legal.
En este sentido precisa Nelly Minyersky, que nunca fue incluido en el aborto
terapéutico autorizado a fin de evitar el daño a salud de la madre el concepto de daño
psíquico que puede ocasionarse con la continuación de un embarazo, sino que por el
contrario la expresión se asimila al daño exclusivamente físico27.
Sin observar en este sentido que el concepto de salud, incluido expresamente en
el art. 86 inc. 1ro. del C. Penal, según la Organización Mundial de la Salud se define
como “un estado de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones y enfermedades”28. Originándose así la obligación estatal de garantizar en
sus diversas dimensiones la protección de la misma, debiendo considerarse procedente
el aborto terapeútico cuando la vida o la salud de la mujer se vean amenazadas en todos
o en alguno de estos componentes29.

§3.-La anencefalia y la finalización anticipada del embarazo.


a. La anencefalia y la muerte, dos precisiones médicas.- Como claramente exponen
Carlos Gherardi e Isabel Kurlat, ambos doctores en medicina30, la anencefalia es una de
las posibles alteraciones en la formación del cerebro que resulta de la falla, en etapas
precoses del desarrollo del embrión, del mecanismo de cierre del tubo neural llamado
inducción dorsal. Resultando la patología más grave de esta falla la cranioraquisquisis,
en la que de modo irreversible se produce la muerte del feto.

27
Minyersky, Nelly, Derecho al aborto. Nuevas perspectivas. Legislación y Jurisprudencia. Compendio
de Jurisprudencia, Doctrina y Legislación, Buenos Aires, 2007, nro. 5, p. 191.
28
Minyersky, Nelly, ob. cit., p. 218-219.
29
Minyersky, Nelly, ob. cit., p. 219.
30
Gherardi, Carlos y Kurlat, Isabel, Anencefalia e interrupción del embarazo. Análisis médico de los
fallos judiciales a propósito de un caso reciente, Nueva Doctrina Penal, 2000-B, Editores del Puerto,
Buenos Aires.
Revista del Instituto de Estudios Penales 93

Siendo la anencefalia, la alteración que le sigue en gravedad, en la que los


huesos craneanos están ausentes, tanto el occipital, el frontal y el parietal, como así
también los hemisferios y la corteza cerebral. Encontrándose conservados así, el tronco
cerebral y la médula espinal aunque en muchos casos la anencefalia se acompaña de
defectos en el cierre de la columna vertebral, síndrome que médicamente recibe el
nombre de mielomeningocele.
Como consecuencia de la patología analizada el embrión registra a ausencia de
todas las funciones superiores del sistema nervioso central que tienen que ver con la
existencia de conciencia y que implican la cognición, la vida en relación, la
comunicación y la afectividad; preservando, como califican los citados médicos,
efímeramente las funciones vegetativas que controlan parcialmente la respiración
conjuntamente con las funciones vasomotoras y las dependientes de la médula espinal.
Diagnosticándose en estos casos, la muerte neocortical por oposición a la abolición de la
función encefálica completa que define la muerte cerebral o encefálica.
Siendo la noción de muerte un concepto de larga evolución médica, al menos en
el mundo occidental, en el que la nueva definición es producto de una interpretación
conceptual resultante de equiparar la cesación de la actividad de las neuronas
responsables de la organización de los principales subsistemas orgánicos con la
interrupción de la función integradora del organismo como un todo.
Encontrándose el actual escenario complejizado, conforme claramente exponen
Gherardi y Kurlat, por los avances de la ciencia que permitieron ver cuadros cada vez
mas frecuentes de comas vegetativos con daño cerebral irreversible y pérdida absoluta
de conciencia aunque con mantenimiento de tronco cerebral, hecho que instaló el debate
acerca de la inmutabilidad de la definición de la muerte y su criterio de sustentación.
Siendo el estado vegetativo permanente el paradigma de la pérdida absoluta de
conciencia, la afectividad y la comunicación, en el que se mantiene los ciclos de sueño y
vigilia, movimientos oculares, respiración espontánea y reflejos protectores de tos y
vómito.
En ambos casos –anencefalia y estado vegetativo permanente – desde el punto
de vista bioético dan lugar a la muerte neocortical en la que se abandonan criterios
puramente biológicos de la vida y rescata los aspectos vinculados a la presencia de la
conciencia, afectividad y comunicación visto como la manifestación de identidad de la
persona.
94 Revista del Instituto de Estudios Penales

b.- Corte Suprema de Justicia de la Nación “T,S c/Gobierno de la Ciudad de Buenos


Aires s/Amparo”.- Silvia Tanus tomó conocimiento, en la semana diecinueve de
gestación, al realizarse una ecografía obstétrica de rigor, que el feto que engendraba
padecía anencefalia y es que al serles explicadas tanto a la nombrada como a su esposo
los efectos que dicha afección causa en el narciturus, ambos decidieron poner fin a
dicho sufrimiento solicitando, en este sentido, al Director del Hospital Municipal
Infantil Ramón Sarda, la realización de un parto inducido u “otra acción terapeútica”
que resultare adecuada. Para luego, ante la negativa del Hospital, interponer una acción
de amparo, por ante el Juzgado nro. 7 Contencioso y Tributario de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires a fin de lograr autorización judicial a esos fines, obteniendo como
respuesta la declaración de incompetencia de la Sra. Juez de intervención, quien sin
perjuicio de lo resuelto manifestó su postura respecto del hecho refiriendo que no se
presentaba una situación de peligro que tornara necesaria la implementación de una
medida precautoria.
Que recurrida que fue la decisión por la fiscal de intervención, la Cámara
declaró la competencia del mencionado fuero y llamó a las partes a audiencia en la que
expusieron, respectivamente, sus posiciones. Siendo luego dispuesto por el Supremo
Tribunal de la Ciudad de Buenos Aires, que la resolución sobre la cuestión planteada
debía ser tomada por el Juzgado de primera instancia y no por la Cámara de
Apelaciones, como ésta última había resuelto. Así las cosas, en primera instancia fue
desestimada la acción de amparo basada en la falta de acreditación del grave riesgo a la
salud que irroga la continuación del embarazo para la accionante; resolución ésta que
fue confirmada, una vez recurrida en la instancia superior.
Circunstancia que motivó la interposición de un recurso de inconstitucionalidad
por parte de la Sra. Tanus que fue concedido por la Cámara de Apelaciones y admitido
por el Tribunal Supremo de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, órgano que hizo
lugar a la acción de amparo y autorizó, en consecuencia a la dirección del citado
hospital a inducir el parto o, eventualmente, en su caso, a practicar cesárea a la
accionante, siempre que fuera sostenido el consentimiento de la solicitante. Para luego
ser recurrido dicho auto por el Asesor General de Incapaces del Ministerio Público de
la Ciudad de Buenos Aires al interponer recurso extraordinario por entender que el
resolutorio atacado resultó lesivo del derecho a la vida de la persona por nacer,
aseverando que el ordenamiento legal protege la vida humana intrauterina sin distinguir
acerca de su viabilidad.
Revista del Instituto de Estudios Penales 95

Así, llegado el caso a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, nuestro más


alto Tribunal, entendió que dicho recurso resultaba formalmente procedente para luego,
en una votación mayoritaria, confirmar la sentencia recurrida. Ello por entender que se
encuentra acreditado que el feto padece anencefalia, circunstancia que de forma
irreversible se traduce en una inviabilidad absoluta de la persona por nacer; precisando
que, atento el tiempo de gestación cumplido la práctica, cuya autorización se requiere,
no resulta abortiva toda vez que se han superado - llegados a esta instancia - las veinte
semanas de gestación que marcan el límite en el que el aborto puede efectivizarse,
determinando que se trata de un adelantamiento de parto que asimismo no es inmaduro.
Dejando a salvo que la muerte del niño se producirá de todas formas debido a la
anencefalia que sufre y no a la inducción del parto. Concluyendo que ““…el simple
objetivo de prolongar la vida intrauterina del narciturus no puede prevalecer ante el
daño psicológico de la madre que deriva del intenso sufrimiento de saber que lleva en
su seno un feto desprovisto de cerebro y calota craneana con “viabilidad nula en la
vida extrauterina”…””. Para luego agregar “…Que por lo dicho, en este caso, en el que
ninguna sentencia puede aportar felicidad, sólo mantener o poner fin a un intenso
sufrimiento, el Tribunal debe proteger el derecho de la madre a la salud frente a la
pretensión de prolongar, sin consecuencias beneficiosas para nadie, la vida
intrauterina del feto”31.

c.- Bienes jurídicos en juego. ¿Problema de reglas o de principios? El rol de la


bioética. Con el fin de exponer el conflicto central que se presenta en torno a este tema,
en primer término debo aclarar que se trata de un problema de principios por oposición
al de reglas, toda vez que, tal como Silva Franco refiere en el artículo ut supra citado,
los últimos resultan de proposiciones normativas contrapuestas, en donde las mismas se
aplican bajo la fórmula “todo o nada”, siendo a mi juicio aparente la colisión de reglas
por cuanto en todo ordenamiento jurídico coherente y no contradictorio, los criterios de
solución vienen dados por principios genéricos, entre los que se destaca verbigracia:
“ley posterior deroga ley anterior”; principios estos que se acompañan siempre de una
interpretación integral del ordenamiento positivo. Mientras que en los conflictos entre
principios la solución no puede ser dada en términos absolutos sino que se aplica la
técnica de la ponderación, debiendo efectivizarse en el caso concreto -no siendo posible

31
C.S.J.N., “T.Sc/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”, 2001, Nueva Doctrina Penal,
Buenos Aires, 2000/B, p. 740-741.
96 Revista del Instituto de Estudios Penales

una solución apriorística- a través de concesiones recíprocas sacrificando mínimamente


cada uno de los derechos en oposición.
Así, vemos que en el caso de la Sra. Tanus claramente se presenta un conflicto
de principios en los que resulta necesario sopesar por un lado el derecho del feto
inviable a permanecer con vida intrauterina mientras dure el embarazo y por el otro el
daño psicológico de la mujer embarazada que se agrava por la prolongación de esa
situación32 y su libre autodeterminación, no debiendo perderse de vista la dignidad
humana de la que ambos resultan titulares.
Y es aquí en donde radica la trascendencia del análisis bioético, si concebimos a
la bioética como la “nueva ciencia ética que combina humildad, responsabilidad y una
competencia interdisciplinaria, intercultural y que potencia el sentido de
33
humanidad” .
Desprendiéndose así de la problemática planteada como la misma resulta propia
de esta novedosa disciplina, toda vez que a través de la bioética se permite la
negociación pacífica de las instituciones morales que se encuentran en juego. Y previo
adentrarnos en el análisis bioético de la cuestión deben tenerse en cuenta dos elementos,
como acertadamente puntualiza Stella Maris Martinez, vinculándose34 el primero con el
reconocimiento de la antropología como fundamento de la bioética, a través del que se
determina que el punto de partida de todo razonamiento bioético es la consideración del
hombre y de las condiciones éticas necesarias para el desenvolvimiento de la vida
humana; siendo que el segundo radica en que esta disciplina nace y se expande
conectada de manera directa con la biotecnología y en particular con el campo de la
ciencia médica.
Va de suyo entonces, que la cuestión bioética subyace en el conocimiento que
tiene la mujer embarazada, en los primeros tiempos de gestación, de la enfermedad que
posee el feto que se desarrolla en su vientre la que necesariamente lo llevara de manera
irreversible a la muerte una vez nacido.
Es la Dra. Ana María Conde, Juez del Tribunal Supremo de la Ciudad de
Buenos Aires, quien dedica el punto V de su voto al análisis bioético del conflicto al

32
Es respecto del daño psicológico sufrido por la Sra. Tanus el que se vio agravado por el retraso de la
autorización requerida, el Dr. Ricardo Illia quien a través de su palabra autorizada lo describe en términos
de tortura, dictamen que es citado tanto en el pronunciamiento del Tribunal Supremo como en el de la
C.S.J.N..
33
Martinez, Stella Maris, La incorporación de la reflexión bioética a las decisiones judiciales: un puente
al futuro, Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, 2000-B, p. 681.
34
Martinez, Stella Maris, ob. cit., pág. 682.
Revista del Instituto de Estudios Penales 97

enunciar: “Tres, son los principios bioéticos que deben evaluarse para la ponderación
de la solución más atinada para el caso: Autonomía (consentimiento del paciente),
Beneficencia-no maleficiencia y Justicia”35.
Desarrollando a continuación cada uno de estos puntos con el fin de efectuar la
ponderación de derechos que le arroje la correcta solución del conflicto en términos
bioéticos, refiriendo en este sentido que el principio de autonomía o permiso se traduce
en el derecho de las personas a ejercer su libertad de acción y elección basados en el
respeto a la persona humana como fin en sí mismo y sujeto moral por su
autodeterminación. Refiriendo la Dra. Conde, en relación a la Sra. Silvia Tanus que ella
manifestó su deseo de manera conciente no desprendiéndose de ninguna de las
constancias del legajo que la misma posea alteración en su juicio, “siquiera por el dolor
del transe que está pasando”36; agregando respecto del principio de beneficencia-no
maleficiencia que éste responde a un pilar de la práctica médica, en función del que se
debe promover el bien para el paciente y evitar el mal, destacando la Dra. Conde que en
el caso analizado no existe “un bien” toda vez que cualquiera sea la decisión que se
tome no desaparecerá, en la familia afectada, el dolor por lo padecido, siendo sí posible
evitar que ese sentimiento continúe y se profundice, concluyendo “…debe primar la
condición de la madre, dado que la situación del niño por nacer es irreversible y está
37
destinado a la muerte segura…” . Y respecto del último principio, el de justicia
refiere que éste radica en la igualdad de tratamiento y distribución equitativa de los
recursos, a la luz del respeto a la vida y a la proporcionalidad de las actuaciones. Para
concluir luego del análisis referenciado “…Si evaluamos una solución adecuada para el
caso desde la bioética, debemos admitir el amparo requerido, pues con ello se
privilegia la salud de la única persona directamente involucrada con posibilidades de
sobrevivir, la madre…”38.
Cabe destacar que, al solicitar, la Sra. Tanus, la interrupción de su embarazo al
mencionado nosocomio, el Comité de Bioética del Hospital Materno Infantil Ramón
Sarda aconsejó la práctica requerida; para luego negarse a actuar en consecuencia,
basados en la imprescindible necesidad de contar con autorización judicial; revelando su
35
T. S. J. C. B. A, “T,S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo s/Recurso de
Inconstitucionalidad”, Nueva Doctrina Penal, 2000-B, voto de la Sra. Juez, Dra. Ana M. Conde, punto V,
p. 712.
36
T. S .J. C. B. A., “T,S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo s/Recurso de
Inconstitucionalidad”, Nueva Doctrina Penal, 2000-B, voto de la Sra. Juez, Dra. Ana M. Conde, punto V,
p. 713.
37
Ibid. p. 713.
38
Ibid. p. 713.
98 Revista del Instituto de Estudios Penales

accionar, amén de la subyacente incoherencia, el deseo de – a la sombra del aborto –


judicializar toda práctica médica que pudiera ser relacionada con una acción de este tipo
y ello más allá de que en este caso no resulte ilegal la conducta, contribuyendo
exclusivamente a dilatar en el tiempo la solución requerida por el grupo familiar
afectado.

d.- Exclusión del aborto.- Tanto el Tribunal Supremo de Justicia de la Ciudad de


Buenos Aires como la Corte Suprema de Justicia de la Nación han dejado sentado que
en el caso analizado debe desecharse la valoración del aborto terapeútico, y es en este
punto en el que el voto del Dr. Julio B. J. Maier, Juez del Tribunal Supremo, explica a
mi juicio con mayor detenimiento y claridad el por qué la situación de la accionante no
encuadra en el art. 86 inciso primero del C. Penal, concluyendo que las resoluciones de
primera y segunda instancia han incurrido en un error, si se quiere conceptual, al
considerar que la amparista solicitaba autorización para abortar, toda vez que sostiene
no existe posibilidad fáctica de hablar de aborto en este caso.
Refiriendo el citado magistrado que tres son los requisitos para que un
comportamiento pueda ser calificado como aborto a saber: la existencia de un feto vivo;
que la acción signifique la interrupción de un embarazo y que la práctica traiga
aparejada la muerte del feto; concluyendo que claramente en el caso estudiado los dos
primeros se presentan para luego ausentarse el último, toda vez que la muerte del feto
no será producto de su expulsión prematura sino de la anencefalia que lo aqueja,
considerando que en definitiva lo que se solicita a través de la acción de amparo es un
anticipo del fin de la vida extrauterina. Es por ello que concluye que carece de todo
sentido examinar si se trata de un aborto justificado.

e.- Análisis de la normativa internacional con jerarquía constitucional.- La Convención


Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 4.1 reconoce el derecho de toda
persona a que se respete su vida, derecho que deberá estar protegido por la ley y que se
reconoce en general, a partir del momento de la concepción, precisando la norma que
nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente. Es en razón de lo expuesto en el
punto anterior que considero no se vulnera la citada norma internacional, en el caso
analizado, toda vez que, reitero como sostiene Maier, la práctica médica no provoca la
muerte del nasciturus sino que ésta deviene como consecuencia directa de la anencefalia
que padece. Correspondiendo asimismo precisar que la citada norma sin embargo no
Revista del Instituto de Estudios Penales 99

quita al derecho tutelado el carácter relativo que registran todos éstos, toda vez que
indica que nadie puede ser “arbitrariamente” privado de su vida, no siendo en ningún
caso en el que proceda el aborto terapéutico una privación de este tipo, en tanto dicha
privación resulta ser la solución legislativa de la ponderación de bienes jurídicos en
juego; valoración que como ya señalara es aconsejable se practique en términos
bioéticos.
Concluyendo en este sentido Stella Maris Martinez que “… Si todo lo que se
hace es adelantar la oportunidad en que tal estancia precaria finaliza, en un momento
en que la aptitud del feto para sobrevivir es exactamente la misma que poseerá
semanas después, mal puede calificarse tal accionar como una privación arbitraria de
la vida…”39.
Para luego agregar que un razonamiento opuesto acarrearía la obligación a los
médicos de utilizar todas las herramientas a su alcance para postergar el parto en el
tiempo, circunstancia a la que se agrega que una vez nacido nada se hará para socorrer
la vida que se apaga. En este sentido se han pronunciado los Dres. G. Bossert y E. S.
Petracchi, integrantes de la C.S.J.N., al afirmar que si pretendemos tutelar la vida del
feto como bien jurídico absoluto deberíamos absurdamente pensar en la prolongación
indefinida del embarazo, siendo como señala el Dr. Petracchi el adelantamiento de parto
sólo la “ocasión” para que la muerte se produzca.
Asimismo el art. 5.1 de la Convención consagra el derecho a la integridad
personal que comprende tanto la integridad física como la psíquica y moral, para luego
en el inciso 2do. proscribir el sometimiento a tratos crueles, inhumanos y degradantes,
siendo sin duda la prolongación en el tiempo de la agonía que sufre la Sra. Tanus, una
clara violación a dicho derecho con jerarquía constitucional.
En relación a la Convención sobre los Derechos del Niño cabe precisar que a
través de dicho instrumento con jerarquía constitucional se impone a los Estados la
obligación de garantir, en la mayor extensión posible, tanto la supervivencia como el
desarrollo del niño, protección que se proyecta a las personas por nacer a raíz de la
reserva que efectuara nuestro país al momento de ratificar dicha convención, toda vez
que aclaró que niño debe ser entendido como todo ser humano desde el momento de su
concepción. No encontrando asidero tampoco aquí la negativa a autorizar la práctica
requerida por S. Tanus toda vez que, al igual que ocurre en el caso anterior se trata de

39
Martinez, Stella Maris, ob. cit., p. 678.
100 Revista del Instituto de Estudios Penales

un niño que indefectiblemente morirá, siendo que el adelantamiento de ese resultado


puede ser considerado como un respeto a la dignidad humana toda vez que se termina
con la agonía que también pesa sobre el feto, en el sentido de adelantar un resultado
negativo por demás inevitable.
Y finalmente la Convención sobre la Eliminación de toda forma de
discriminación contra la Mujer, la que sólo es citada por la Dra. Alicia Ruiz, Sra. Juez
del Tribunal Supremo, consagra el derecho de igualdad de la mujer siendo la exigencia
de una conducta heroica, por su sola condición de gestante, una flagrante violación a
dicha normativa internacional con jerarquía constitucional.
En este sentido el art. 4. incs. b. y g. de la Convención Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer reconocen el derecho de la
mujer a que se respete su integridad física, psíquica y moral y el derecho a un recurso
sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la amparen contra actos que
violen sus derechos.
Así, del análisis de la normativa internacional con jerarquía constitucional
valorada se desprende que la práctica solicitada no colisiona con las normas pilares de
nuestro ordenamiento positivo.

§4.-Consideraciones Finales.- Si bien la solución al caso de Silvia Tanus fue la


esperada por la amparista – tras aproximadamente cuatro meses de espera -, lo cierto es
que tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el Tribunal Supremo de la
Ciudad de Buenos Aires han revelado mayor interés en dejar en claro que en el caso
traído a análisis no se estaba evaluando la posibilidad de someter a la nombrada Tanus a
una práctica abortiva sino que simplemente se trató de resolver acerca de la procedencia
del adelantamiento de parto, el que asimismo no resultaba inmaduro, ello en función del
tiempo de gestación que llevaba cumplido la accionante, al momento en que ambos
Tribunales evaluaron la problemática planteada.
Y es en este punto en el que entiendo subyace la política estatal antiabortista,
toda vez que es sólo en el voto del Dr. Guillermo A. Muñoz, Juez del Tribunal Supremo
de la Ciudad de Buenos Aires, en el que expresamente se aclara que resulta
intrascendente analizar el momento de gestación, por cuanto la solución será la misma,
a saber, la interrupción del embarazo40, siendo que el resto de los magistrados dejan en

40
Al referir “Finalmente sólo quisiera agregar que, aunque por vía de hipótesis reaceptara que estamos en
presencia de un aborto terapéutico, la solución no cambiaria”.
Revista del Instituto de Estudios Penales 101

claro que no se “mata” al feto por cuanto ya superó la gestante las veinte semanas, y si
fuese en su caso el feto sano o potencialmente sano tendría viabilidad.
Pero lo cierto es que el feto es inviable cualesquiera sea la fecha en la que el
embarazo se interrumpa por lo que entiendo es insostenible el argumento de la Corte y
del Tribunal Supremo que refieren que la autorización resulta procedente toda vez que
el tiempo de embarazo mínimo, si se quiere, está cumplido; resultando así a todas luces
incoherente determinar un tiempo de embarazo que permite gestar un feto viable si el
feto en cuestión es inviable de manera irreversible, por lo que reitero resulta ilógica toda
referencia a la supuesta viabilidad a un feto que no lo es por definición.
Siendo la notable preocupación de la Corte por despejar el aborto del caso la
actitud que revela claramente el mantenimiento de la política antiabortista.
Asimismo es por demás reprochable el pronunciamiento analizado toda vez que
no evitará a la mujer embarazada de un feto anencefálico reiterar el viacrusis jurídico
que atravesó la familia Tanus cuando tome conocimiento de la afección que padece el
feto que gesta necesariamente antes de cumplir las veinte semanas de gestación. Y en
este sentido que, a mi juicio, la Corte dejó las cosas tal como estaban confirmando el
desamparo legal en el que el sistema judicial deja a las mujeres en cuanto a la
posibilidad de interrumpir su embarazo antes del término señalado.
Así las cosas, considero que, si bien las sentencias registran efecto inter partes
por oposición a las leyes que poseen alcance erga omnes, lo cierto es que de haberse
pronunciado la Corte respecto de la procedencia de la interrupción del embarazo en
todos los casos en los que el feto padece anencefalia se hubiese evitado la
judicialización innecesaria de ésta práctica médica que no resulta delictiva antes de la
semana veinte de gestación por aplicación del art. 86 inc. 1ro. del C. Penal. Viacrucis a
emprender siempre que la práctica médica se pretenda desarrollar en establecimientos
públicos, toda vez que si bien el conflicto bioético no desaparece cuando se tienen los
medios para comprar esa privacidad, la mujer embarazada se garantiza un instantáneo
reconocimiento de los derechos que posee, circunstancia que revela una situación de
innegable discriminación.
Ahora bien, el sector más reticente en reconocer la procedencia del aborto
terapéutico en éstos supuestos abreva que debe primar en estos casos el respeto de la
vida intrauterina por sobre el daño psíquico de la mujer, por cuanto consideran que el
aborto debe proceder sólo en los casos en que la continuación del embarazo cause en la
mujer un daño físico grave y es aquí que se plantea el interrogante – mas allá de
102 Revista del Instituto de Estudios Penales

desobedecer lo prescripto por el legislador en el art. 86 inc. 1ro. del C.P.- en relación a:
si aceptamos que ese niño nacido no reciba asistencia médica toda vez que la muerte
deviene segura,¿ no resulta excesivo exigir a la mujer que lo geste sin interrupción?.
Finalmente he de señalar que a través del aborto terapéutico el legislador torna
atípica la maniobra abortiva por atipicidad objetiva conglobante, toda vez que la figura
delictiva del aborto se limita con otra norma de igual jerarquía (art. 86 inc. 1ro. del C.
Penal) que borra de la tipicidad del aborto en estos casos por falta de lesividad; así la
conducta deviene atípica por ausencia de pragma. Resultado al que se arriba si tomamos
conglobadamente la norma que tipifica el delito de aborto no sólo el art. 86 del C. Penal
sino con las normas internacionales con jerarquía constitucional que así lo toleran.
Asimismo en caso de no compartirse el análisis que efectúa Eugenio Zaffaroni
respecto del tipo objetivo, bien puede afirmarse que la acción de provocar el aborto en
los casos previstos por el legislador en el art. 86 del C. Penal no resultan conductas
antijurídicas, por cuanto constituyen el legítimo ejercicio de un derecho que posee la
mujer embarazada en los términos del art. 34 inciso cuarto del C. Penal.
Pero aún más allá de ello, en caso de suprimirse la norma mencionada la
maniobra abortiva en estos casos carecería de antijuridicidad toda vez que estaría
justificada, amén de lo expuesto, por el estado de necesidad, contemplado por el art. 34
inciso tercero del C. Penal, toda vez que se causa un mal menor para evitar el mayor,
valoración que el legislador ha efectuado al sancionar la norma analizada por cuanto el
aborto se tolera en aquellos casos en los que el embarazo origine un peligro para la vida
o la salud de la madre que no puede evitarse por otros medios, lectura de la que se
desprende de qué modo el legislador a ponderado los bienes jurídicos en juego y a
priorizado en consecuencia la salud de madre por sobre la del feto, revelando asimismo
que si bien la vida, como bien jurídico, se protege desde su inicio hasta la muerte
registra una protección menor si se trata de vida humana dependiente en relación a la
persona ya nacida.

Bibliografía
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indicaciones”, Jurisprudencia Extranjera anotada.-
Aguirre Obarrio, Eduardo, “¿Homicidio, aborto o nada?”, La Ley, 2006, D.-
Donna, Edgardo A., “Derecho Penal. Parte Especial.” T I.,1999, Ed. Rubinzal-Culzoni.-
Revista del Instituto de Estudios Penales 103

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de los fallos judiciales a propósito de un caso reciente”, Nueva Doctrina Penal, 2000-B.-
Hercovich, Inés, “Una sentencia que es remedo de solución: La Corte autoriza un parto prematuro”,
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futuro”, Nueva Doctrina Penal, 2000-B.-
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Jurisprudencia, Doctrina y Legislación, nro. 5, marzo 2007.-
Silva Franco, Alberto, “Algunas cuestiones sobre el aborto”, Traducido al español por María Graciela
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Zaffaroni, Eugenio R., “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 2da. Ed. 2006. Ed. Ediar.-
Tribunal Supremo de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Expte. 715/00 “T.,S. c/Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo s/recurso de inconstitucionalidad”(dic. 2000), Nueva Doctrina
Penal, 2000-B.-
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “T.S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”(11-
01-2001), Nueva Doctrina Penal, 2000-B.-
104 Revista del Instituto de Estudios Penales

III
Plazo razonable de la prisión preventiva en un Estado de Derecho
por Adrián Maximiliano Gaitán*

Hay Códigos Procesales Penales, que prevén cláusulas generales de duración del
proceso penal, así por ejemplo el de la Provincia de Buenos Aires, que en su Articulo 2
dispone que: “Duración del Proceso: Toda persona sometido a proceso, tendrá
derecho a ser juzgada en un tiempo razonable y sin dilaciones indebidas.”. En cambio
hay otros Códigos de Forma, que prevén plazos ciertos de duración del proceso penal,
tal es así como sucede con el de la provincia de Córdoba, que establece: Articulo 1 in
fine: “El proceso no podrá durar más de dos años, pero si concurrieren las
circunstancias previstas en la última parte del Artículo 337, el plazo podrá extenderse
hasta un año más, previo el trámite legal previsto en el Artículo 283 inc. 4º”, previendo
un plazo máximo de duración de hasta tres años, para ciertos supuestos. En el mismo
sentido, el Código de Rito de la Provincia de Chaco, dispone: Articulo 1 in fine: “…El
proceso no podrá durar mas de dos años”.
De la misma manera, a la hora de regular sobre la extensión de la Prisión Preventiva, lo
hacen siguiendo estos lineamientos, tal es así que en la Provincia de Buenos Aires, al no
contar con plazos ciertos de duración del proceso, pecan por absurdos los plazos de
duración de la prisión preventiva, por ejemplo como lo prevé el Articulo 169 Inc. 4 y 8,
al regular la procedencia de la Excarcelación que dispone “… Hubiere agotado en
detención o prisión preventiva, que según el Código Penal fuere computable para el
cumplimiento de la pena, el máximo de la pena prevista para el delito tipificado…”,
Inc. 8: ”Hubiere agotado la prisión preventiva la condena impuesta por sentencia no
firme.”, es decir que la prisión, como medida cautelar, podría durar hasta el máximo de
lo que previera el Código Penal para el delito que se le impute al acusado, sin importar
la presencia de sentencia condenatoria, resultando altamente violatoria de la
Constitución Nacional, y convirtiéndose en un pena.
Por otro lado, los llamados Códigos Procesales Modernos, como los citados de las
Provincias de Córdoba o de Chaco, prevén plazos concretos de duración de la Prisión
Preventiva, con el objeto de reglamentar la Garantía Constitucional de ser Juzgado en

*
Profesor Adscripto de la cátedra de Derecho Penal Parte General (UNNE), Profesor Adscripto
Colaborador de la cátedra de Derecho Penal Primer Curso (UNNE) y Profesor Colaborador de la cátedra
de Derecho Penal Segundo Curso (UNNE).
Revista del Instituto de Estudios Penales 105

un Plazo Razonable, prevista en El Art. 7.5 de la CADH que reza: “Toda persona
detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio.” y el Art. 8.1: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable”; complementando las
disposiciones procesales, por ejemplos con los Artículos 283 Inc. 4 del Código de
Córdoba, que dispone: “…su duración excediese de dos años sin que se haya dictado
sentencia. Este plazo podrá prorrogarse, un año mas, cuando se trate de causas de
evidente complejidad, y de difícil investigación…”, o bien el Articulo 282 Inc. 4, del
Código Ritual de Chaco, previendo el plazo máximo de duración de la privación de
libertad durante el proceso, al disponer el cese de la prisión preventiva diciendo: “si su
duración excediera de dos años, sin perjuicio de las responsabilidades por la demora
que pudieren corresponder a los funcionarios públicos intervinientes, la que será
controlada por el superior tribunal de justicia o por el procurador general o su
adjunto.” Por lo tanto, toda extensión en el tiempo de la Prisión Preventiva, se vera
como un plazo irrazonable del proceso llevado en contra de quienes se encuentren
imputados en el mismo, afectando sus garantías constitucionales.
La norma procesal citada dispone que el simple vencimiento del termino que establece
determinara la cesación de la prisión preventiva, sin que pueda invocarse como causal
para su continuación que aun persiste peligro de entorpecimiento de la investigación o
de fuga, el argumento para mantener e imponer en el tiempo el encarcelamiento
procesal, a cuya duración la ley le impone un termino máximo, no puede volver a
invocarse como argumento para prolongar la duración del encierro que aquel plazo
quiere limitar. Y esto es así como lo determina la doctrina calificada, porque si el
peligro de burla a la acción de la justicia impide la libertad durante el plazo y la sigue
impidiendo después de vencido el plazo, ¿para que sirve el plazo?41, esto importaría
desconocer el transcurso del tiempo como causal de cese de la prisión preventiva, el
condicionar la libertad a que desaparezca el riesgo de fuga, porque esta desaparición con
termino fijado por ley o sin el, ocurrida antes de su agotamiento, deberá determinar el
inmediato cese de la prisión preventiva, al dejarla privada de todo fundamento y no

41
CAFFERATA NORES, Ignacio; Código Procesal Penal de Córdoba, T. I, Córdoba, 2003, p. 683.
106 Revista del Instituto de Estudios Penales

solo de su razonabilidad temporal, exigida por el estado de inocencia del imputado,


hasta que exista condena en su contra.
En primer lugar, se debe reconocer que el plazo razonable es un plazo entendido con el
sentido que le asigna el derecho procesal penal a tal expresión, ya que de otro modo, no
es posible cumplir con la finalidad de garantizar el derecho fundamental en cuestión tan
importante como es el de la libertad ambulatoria de una persona todavía inocente, pues
la regla que lo establece pretende la introducción de plazos al proceso y no otra cosa.
Este derecho fundamental tiene una finalidad específica, precisa y clara: evitar que las
personas sometidas a proceso penal y privadas de su libertad, sean efectivamente
perseguidas y retenidas más allá de un plazo cierto, que conforme a la ley procesal de
los Códigos citados se extiende hasta dos y tres años para determinados supuestos, y no
mas.
Enseñan los autores que, por regla general, plazo es el espacio de tiempo dentro del cual
debe ser realizado un acto procesal. En efecto, plazo, para el derecho procesal penal, es
toda condición de tiempo puesta al ejercicio de una determinada actividad procesal. En
relación con el plazo razonable de la prisión preventiva, esto quiere decir que todo el
estado de privación de libertad, como coerción máxima de la actividad estatal, debe ser
realizado dentro del tiempo fijado como razonable. Dicho de otra manera, el plazo
razonable es aquel período únicamente dentro del cual puede someterse a una persona
privándola de su libertad, en un proceso penal adecuado al Estado de derecho. Ese lapso
es determinado de acuerdo a la normativización de la medición del tiempo que rige
todos los aspectos de la vida cotidiana; así pues, normalmente, los plazos son
establecidos en horas, días, semanas, meses y años.
Así pues, por “ser detenido dentro de un plazo razonable” sólo se puede entender, con
rigor dogmático, que la privación de libertad como caución penal debe tener un plazo
máximo de duración establecido por la ley más allá del cual aquella no podrá seguir
siendo llevado a cabo, por estricto mandato constitucional y supranacional.
El hecho de que una detención haya alcanzado su plazo máximo de duración razonable
dentro del proceso, debe ser tratada, técnicamente, como un impedimento procesal que
debe cesar, siendo así el medio a través del cual se hace efectiva, en un procedimiento
concreto, la consecuencia que se deriva de la violación de una regla de derecho
limitadora del poder penal del Estado, que de no ser reparada, generaría un grave
perjuicio a quienes lo sufren, con una clara responsabilidad del Estado, como garante de
esos derechos.
Revista del Instituto de Estudios Penales 107

Frente a esta infracción el estado de privación de libertad, no puede seguir adelante y


debe ser concluido de un modo anticipado y definitivo. Una correcta comprensión de la
función de garantía judicial de los derechos fundamentales que tienen las estructuras
procesales, impone esa conclusión como la única adecuada a la situación, dentro de un
Estado Constitucional de Derecho. De ningún otro modo no arbitrario puede ser
garantizado este derecho fundamental.
Para ello, la doctrina entiende que el sistema de los impedimentos procesales es el
instrumento que mejor sirve para alcanzar este cometido, pues dichos obstáculos, como
es sabido, están predispuestos para evitar la continuación de un estado jurídico de
detención, que se ha tornado ilegal, resolviendo la cuestión, por razones ajenas al fondo
del asunto, cuando está afectada su legitimidad. Son la contracara de los presupuestos
procesales o condiciones de procedibilidad requeridos para que el proceso y la eventual
condenación sean válidos.
En tal sentido, ante el cumplimiento del plazo razonable de duración de la prisión
preventiva, si este derecho fundamental tiene algún sentido, éste no puede ser más que
el de impedir el progreso ulterior del estado de detención de los imputados a partir de
ese instante, con lo cual, en los hechos y en derecho, el ejercicio de la coerción personal
sufrida ya no puede ser continuada, ya es ilegal.
Desde el punto de vista jurídico todos los derechos fundamentales de protección de las
personas frente al poder penal del Estado tienen el mismo rango y los mismos efectos.
Por tanto, si el que nadie pueda ser obligado a declarar contra sí mismo quiere decir que
en ningún caso, de suceder, ello podrá ser válido y aprovechable para el proceso,
entonces el que todo imputado tenga derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
o a ser puesto en libertad, quiere significar que, si se reconoce que se ha cumplido el
plazo razonable previsto, esa persona ya no puede ser encarcelada.
Esta garantía es consagrada, por que la persistencia temporal de la prisión preventiva sin
que se arribe a una decisión definitiva afecta sobradamente el estado de inocencia que
goza el imputado durante el proceso, por ello lo tiene dicho la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, para el cual si se dedica un periodo de tiempo ilimitado a la
resolución de una cuestión criminal, se asumirá de manera implícita que el estado
siempre enjuicia a culpables42, y en consecuencia carecerá de importancia el tiempo
que se utilice para probar la culpabilidad. Por ello es que se reconoce al imputado, el

42
CIDH, informe 2/97 del 11-III-97.
108 Revista del Instituto de Estudios Penales

derecho a obtener un pronunciamiento que definiendo su posición frente al estado y a la


sociedad, ponga termino de una vez y para siempre y del modo mas rápido posible a la
situación de incertidumbre que importa su sometimiento al proceso penal, y que afecta
su estado de inocencia al quedar sometido indefinidamente y a voluntad de los órganos
del estado, no porque haya delinquido, sino para saber si ha delinquido o no, situación
que se agrava considerablemente si ese imputado se encuentra privado de su libertad.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado sobre esta cuestión, en el
fallo “Mattei” (CSJN, Fallo 272-188), refiriendo que ”tanto el principio de
progresividad y preclusión, reconocen su fundamento, en la necesidad de lograr una
administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando así que los procesos
se prolonguen indefinidamente, pero además y esto es esencial atento a los valores que
entran en juego en un proceso penal obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia
consubstancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el
reconocimiento que tiene toda persona de liberarse del estado de sospecha que importa
la acusación de haber cometido un delito mediante una sentencia que establezca de una
vez y para siempre su situación frente a la ley penal.”
El fenómeno de la excesiva duración de la prisión preventiva lamentablemente es una
realidad que se impone; razón por la cual priva al Estado de su principal objetivo, esto
es, el de asegurar el ejercicio de los derechos y garantías del imputado. Asimismo -
como sostiene Daniel Pastor-, afecta la confianza que el sistema de derecho le debe
brindar a la población43; no debiéndose perder de vista que “el proceso y junto a el las
medidas de coerción, son un instituto legalmente regulado para hacer realizable la
administración de justicia y una sentencia tardía en modo alguno puede ser considerada
como cumplimiento constitucionalmente válido de la administración de justicia.44
En esta sentido, la prisión preventiva de excesiva duración dentro del proceso encuentra
su fundamento en que si una medida de coerción, temporal, se prolonga indebidamente
constituye una afectación intolerable de los derechos y garantías del imputado. En este
sentido, cobra relevancia lo opinado por el Procurador General de la Nación en la causa
“Barra” al afirmar: "La garantía a obtener un pronunciamiento judicial que defina de
una vez y para siempre la situación ante la ley y la sociedad, se basa en que el Estado

43
PASTOR, Daniel R., El Plazo razonable en el proceso del estado de derecho, Ed. Konrad- Adenauer-
Stiftung; 1º edicion Octubre 2002, pág. 51.
44
BIDART CAMPOS, Germán, Debido proceso y 'rapidez' del proceso, ED, 80-703. "En lenguaje
vulgar, podemos decir que la sentencia debe 'llegar a tiempo'. A tiempo para que. Para que la pretensión
que la sentencia resuelva no quede frustrada..."
Revista del Instituto de Estudios Penales 109

con todos sus recursos y poder no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos repetidos
para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a las molestias,
gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e
inseguridad, y a aumentar también la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea
hallado culpable (Fallos 272:188)".
De este modo puede afirmarse que la consecuencia jurídica de una privación de libertad
excesiva, sea la pérdida de la potestad jurisdiccional del Estado de mantenerla por la
omisión de tramitar el proceso penal a su debido tiempo o en su debido tiempo,
debiendo necesariamente ordenar su cesación.-
Desde un punto de vista dogmático, una medida de coerción penal cuya tramitación
supera el plazo razonable, esto es de duración excesiva, no sólo lesiona el derecho del
imputado a ser juzgado rápidamente sino que también afecta a todos y cada uno de sus
derechos fundamentales y sus garantías procesales reconocidas en la Constitución.
Como consecuencia, si la prisión preventiva se prolonga indebidamente todas las reglas
de funcionamiento del proceso acabarán distorsionando el derecho de los imputados
sometidos a proceso y privados de su libertad, de obtener un juicio rápido, afectando
los principios elementales de la actuación legítima del Estado.
El Derecho Penal material no sólo determina los límites de la punibilidad sino que al
mismo tiempo tiene la tarea de sostener y asegurar las normas fundamentales de una
sociedad (Prevención General Positiva). El aseguramiento de las normas supone que
éste es realizado de la misma manera que el derecho penal alega. Si se vuelve
desproporcionada la duración del plazo de la privación de libertad de los imputados, es
de esperarse que todo el sistema penal sufra importantes perjuicios, la población espera
siempre que el Estado observe las normas del Derecho Penal que ha promulgado.
La llamada “presunción de inocencia” no ha tenido como fin impedir el uso de la
coerción estatal durante el procedimiento de manera absoluta, así lo expresa el texto de
la regla que introdujo claramente el principio, el Art. 9 de la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano “(...) Puesto que todo hombre se presume inocente
mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que
no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la
ley”.
Toda medida de coerción representa una intervención estatal, específicamente aquéllas
que son utilizadas durante la investigación preliminar dado que se aplica a quién debe
considerarse en ese estadio ‘aún inocente’, es por ello que cualquier medida de tal
110 Revista del Instituto de Estudios Penales

naturaleza quebranta derechos fundamentales reconocidos por la Constitución si son


mal aplicadas, lo que lleva a habilitar su ilegitimidad. La aplicación de la fuerza pública
cercena libertades reconocidas por el orden jurídico-constitucional, su finalidad no
reside en la reacción del derecho frente a la infracción de la norma sino en resguardar
los fines que persigue el proceso, averiguación de la verdad (real-histórica) y el accionar
de la ley sustantiva o la prevención inmediata sobre el hecho concreto que constituye el
objeto del procedimiento, pero claro, no indefinidamente, por ello es que la privación de
libertad, constituye solo una medida de resguardar estos fines, ante peligros concretos
para la investigación debidamente fundamentados, pero en ningún momento, tal
privación debe cumplir la tarea de una pena, así sea por las condiciones intrínsecas de la
misma como por su extensión.
En este contexto se reconoce en doctrina y en la jurisprudencia que las medidas de
restricción de libertad deben estar regidas por el principio de legalidad y por tanto debe
estar prevista en la ley su limitación en el tiempo así como la duración precisa del
proceso, por ello es que los códigos rituales mencionados, fijan el plazo máximo de dos
y tres años, (Art. 1, 282 Inc. 4, C.P.P.CH. y Art. 1, 283, inc. 4 C.P.P.Cba).
Como lo grafican algunos autores, que entienden que se encuentra en relación directa
con la actitud y vocación de servicio del ‘buen juez’, que “(…) pone el mismo escrúpulo
para juzgar todas las causas, aún las más humildes; sabe que no existen grandes y
pequeñas causas porque la injusticia no es como aquellos venenos de los que cierta
medicina afirma que tomados en grandes dosis matan, pero tomados en dosis pequeñas
curan. La injusticia envenena aún en dosis homeopáticas”45.
La ley 24.390 del año 1994 modificada por la Ley 25.430 del año 2001, se vio motivada
por dos razones: En primer término la indigna realidad de los procesados que;
contrariando normas específicas constitucionales e internacionales; permanecían
detenidos por largos períodos en espera de una sentencia que pusiese fin a tan
prolongada incertidumbre. En segundo lugar dar respuesta a la directiva del Art.. 7º Inc.
5º de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica) y al Art.. 9º Párr. 3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art.
10 de la ley citada).

45
CORIGLIANO, Mario E.; Plazo razonable y prisión preventiva en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, www.derechopenalonline.com
Revista del Instituto de Estudios Penales 111

Esta ley que se dice reglamentaria del Art.. 7° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos establece que: “(…) toda persona detenida o retenida debe ser
llevada, sin demora, ante un juez (…) sin perjuicio de que continúe el proceso”, y
expresa que todo excedente a dos años en detención preventiva determina el cómputo
que resulta el doble del general. Se trata de una ley modificatoria del Código Penal que
quiso resolver la situación de los presos sin condena amparada por el principio de
inocencia sin sentencia, más allá del plazo razonable establecido en el Pacto de San José
de Costa Rica.
En este sentido, la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe
servir de guía para interpretar los preceptos del Pacto de San José de Costa Rica ya que
el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en los casos
relativos a la interpretación y aplicación de la Convención en las condiciones de su
vigencia. Así lo señaló la Corte Suprema de la Nación (sept. 12, 1996 en causa
"Bramajo") y si bien aquella Comisión señaló que no se puede establecer la
"razonabilidad" en un número fijo de días, también remarcó que la Ley 24.390 resulta
un "significativo avance" (Informe CIDH 12/96), pero que una prisión superior al
término establecido por la ley acarrearía el riesgo que " …el magistrado que avalúa las
pruebas y aplica la ley (...) lo haga (...) en el sentido de adecuar la sentencia
condenatoria a la situación de hecho que está sufriendo el procesado privado de su
libertad. Es decir, que agrava para el acusado la posibilidad de obtener una pena que
justifique la prolongada duración de la prisión preventiva".
Por ello es que, en el caso “Acosta Calderón vs. Ecuador”, fue la oportunidad en que el
Tribunal amplió su línea argumental destacando “… la prisión preventiva es la medida
más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su
aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada
por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad,
indispensables en una sociedad democrática”. Sigue diciendo, “La prisión preventiva
es una medida cautelar y no punitiva. Se infringe la Convención cuando se priva de
libertad durante un período excesivamente prolongado, y por lo tanto
desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida.
Esto equivale a anticipar la pena…”.
La cuestión del plazo razonable en este sentido, así también como en otros, constituye
usualmente uno de los puntos centrales más ‘vigilados’ por la jurisprudencia
internacional de los Derechos Humanos. En ella se cuestiona el problema de la duración
112 Revista del Instituto de Estudios Penales

de la prisión preventiva además de la duración del proceso en su conjunto. “Justicia


retardada, es justicia denegada” reza el viejo aforismo, y más aún, si quien aguarda esa
justicia; que avanza con reticencia y llega muy tarde; se halla privado de su libertad,
aparece más injusta si la privación es extemporánea.
Teniendo en cuenta que el derecho a la presunción de inocencia requiere que la duración
de la prisión preventiva no exceda el plazo razonable mencionado en el artículo 7.5, en
caso contrario, dicha prisión adquiere carácter de pena anticipada, constituyendo una
clara violación del artículo 8.2 de la Convención Americana.
Asimismo que el plazo previsto en el artículo 1º de la ley 24.390 se encuentra regulado
en el CPPCH en el artículo 282 Inc. 4 que refiere a los casos en que el juez puede
conceder el cese de prisión preventiva del procesado, estableciendo que: “cesación. se
dispondrá fundadamente la cesación de la prisión preventiva, de oficio o a pedido del
imputado, ordenándose la inmediata libertad de este si: … su duración excediera de
dos años, sin perjuicio de las responsabilidades por la demora que pudieren
corresponder a los funcionarios públicos intervinientes, la que será controlada por el
superior tribunal de justicia o por el procurador general o su adjunto”.
En este sentido la Comisión Interamericana en el Informe 2/97, al momento de valorar
si los hechos denunciados contra el Estado Argentino, configuraban violación a la
garantía, la Comisión concluyó que el Estado argentino había violado el artículo 7.5 de
la Convención Americana respecto al derecho a la libertad personal de los procesados
que han sido retenidos en prisión preventiva más allá de un plazo razonable, por no
haber empleado la debida diligencia en los procedimientos respectivos, de igual manera
al artículo 8.1, que garantiza el derecho de dichas personas a ser oídas con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, así como el derecho a la presunción de
inocencia consagrado en el artículo 8.2, todos ellos en relación con el artículo 1.1 por el
que dicho Estado se obliga a respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio de todas las
disposiciones de la Convención Americana. Por último recomendó al Estado que en
todos los casos de detención preventiva prolongada, que no reúnan los requisitos
establecidos en la Convención Americana y en la legislación interna argentina, se tomen
las medidas necesarias para que los afectados sean puestos en libertad mientras esté
pendiente la sentencia.
Esto implica la obligación del Estado de brindar a la sociedad una organización judicial
y un procedimiento eficiente para que en un tiempo razonable el imputado pueda
resolver su situación por medio de una resolución judicial, ello supone ejercer la
Revista del Instituto de Estudios Penales 113

jurisdicción en un plazo razonable y proscribir las dilaciones indebidas para no dar lugar
a la arbitrariedad. Al respecto señala Pastor: “(…) la arbitrariedad por celeridad o la
arbitrariedad por retraso, pues en tanto la primera limita los derechos del imputado, la
segunda sobrepasa el límite de duración aceptable del proceso”46.

46
PASTOR, Daniel, ibídem
114 Revista del Instituto de Estudios Penales

JURISPRUDENCIA
Revista del Instituto de Estudios Penales 115
116 Revista del Instituto de Estudios Penales

SECCIÓN I
JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL
I
Eximentes de Responsabilidad
Sumario
§1.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa N° 36.253, caratulada
"C., L. S. s/ Recurso de Casación", rta. 9 de febrero 2010. Rechazo de emoción violenta por el espacio
temporal entre la agresión y la respuesta (permitió evaluar los alcances de la conducta, la posible
delictuosidad y los medios a emplear.
§2.- Sala VI Crim. y Corr. Cap. Fed., Causa N° 38.381 “G.., J. S. s/ delito de acción pública”, rta. 23
de noviembre 2009. Rechazo de error de prohibición por creencias religiosas si el imputado tenía la
posibilidad de conocer que su accionar era contrario al orden jurídico.
§3.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 30.571,
caratulada “F., A. D. s/Recurso de casación interpuesto por agente fiscal”, rta. 13 de abril 2010.
Quien se encontraba huyendo de las fuerzas policiales, las que estaban obrando en legítimo ejercicio de
sus funciones, no puede sostenerse que tuviera como única posibilidad de actuación la de apoderarse
ilegítimamente de un bien. Imposibilidad de construir un estado de necesidad exculpante en el transcurso
de una huída.
§4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal Pcia. de Buenos Aires, Causa Nº 10.644 (Registro de
Presidencia Nº 37.914) “O., F. L. s/ Recurso de Casación interpuesto por Fiscal de Juicio”, rta. 20
de abril 2010.- La agresión ilegítima y la falta de provocación suficiente se hallan presentes en el
supuesto de una persona que se defiende utilizando arma de fuego frente al ladrón que utiliza igual arma.
La defensa debe ser necesaria, racional y proporcional (lo que no equivale a paridad de medios). La
utilización del medio menos lesivo no implica aceptar la posibilidad de receptar daños o lesiones. Límite
de la actualidad defensiva.
§5.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N° 11.572 (Registro
de Presidencia Nº 39.016) caratulada “N., D. L. s/ Recurso de Casación”, rta. 19 de mayo 2010. Al
haber incurrido el legitimado pasivamente en un error inevitable de prohibición indirecto no
corresponde reproche penal.
§1.- Rechazo de emoción violenta por el espacio temporal entre la agresión y la
respuesta (permitió evaluar los alcances de la conducta, la posible delictuosidad y
los medios a emplear).

“Tres elementos tipifican el estado de emoción violenta, a saber: intensa conmoción de ánimo, motivo
moralmente relevante y reacción inmediata ante la permanencia de circunstancias lesivas” (sent. del
24/8/00 en causa 387, “Ibarra”). O sea que “para legitimar el encuadramiento del homicidio en la
figura del art. 81, inc. 1, ap. “a”, debe plasmarse un motivo moralmente relevante en el obrar del sujeto-
agente, extraño a toda reacción originada en el resentimiento o la venganza" (ídem).
“Partiendo de ese criterio, claramente se observa que en el presente, de acuerdo a las conclusiones
arribadas por el "a quo" (v. fs. 17/18 primera cuestión de la sentencia), no se vislumbra la presencia de
una reacción inmediata que permita excusar el hecho de haberse emocionado violentamente y, por ende,
aplicar la figura atenuada del art. 81 del C.P.
“Nótese que acertivamente el inferior sostuvo que la modalidad en estudio exige un estado cierto y
determinado y no una emoción cualquiera, y que el atenuante en tratamiento es un estado de alteración
caracterizado por una conmoción, un arrebato intenso que domina la acción y desborda las inhibiciones
normales; el furor o desenfreno provocado por un hecho externo al sujeto activo, neutralizando la razón y
sorprendiendo el ánimo hasta desencadenar una reacción casi automática.
“A ello agregó que en el caso, L. C. afrontó previo al hecho o al momento que el imputado reconoce
como generador de su posterior conducta, una situación que si bien desagradable o angustiante con M. P.,
venía siendo sufrida con anterioridad o al menos siendo tolerada sin que se hubiera producido estallido
emocional. Luego, el haber culminado esa pelea y retirarse cada uno por su lado, indica tomar una
distancia temporal, que lo dejaba solamente de frente al mismo problema que venía tolerando, no era ni
superior ni desconocido, sin embargo tomó armas suficientes en cantidad y calidad como para matar y
Revista del Instituto de Estudios Penales 117

con las mismas recorrió el camino que lo llevó hasta la casa de la víctima, suficiente como para dejar la
conducta en homicidio simple (v. fs. 17/18).
“Lo expuesto me lleva a expresar que ese lapso temporal que concurrió entre el enfrentamiento y el
posterior desenlace, fue el suficiente para que el imputado pueda analizar la conducta a desarrollar, el
medio a utilizar para lograr ese cometido y la consecuente consecuencia jurídica, lo cual denota que la
venganza y el resentimiento fue el verdadero motor en la perpetración del hecho bajo juzgamiento. Es
decir, ese tiempo utilizado para tomar deliberadamente la decisión de matar hecha por tierra un estado de
emoción violenta excusable como lo prevé la norma del art. 81 inc. a del Código sustantivo.
“O sea, falta el ingrediente de la excusabilidad de la conducta achacada a la luz de las circunstancias
concomitantes.
“Asimismo, si bien es atendible que el ánimo del procesado pudo verse alterado por la infidelidad de su
concubina, no es menos cierto que el mismo ya venía conocido por aquél desde bastante tiempo atrás de
cometido el suceso, lo cual excluye la figura atenuada pretendida, pues la emoción violenta no puede
premiar al irascible, iracundo e irrazonable sujeto que resuelve sus problemas quitando la vida de quién
los causa.
“Por ende, al reclamar la emoción violenta un factum necesariamente diferente al que quedara delineado
en autos, debo postular como lo he venido sosteniendo el rechazo del planteo en ese sentido.” (SALA I DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 36.253, CARATULADA "C., L. S.
S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 9 DE FEBRERO 2010).

§2.- Rechazo de error de prohibición por creencias religiosas si el imputado tenía


la posibilidad de conocer que su accionar era contrario al orden jurídico.

“…la elección religiosa, como conjunto de creencias, incide en la conducta de las personas, ello no
necesariamente debe ser considerado como justificación de una conducta que no comparte el marco
cultural en que habría nacido, crecido y desarrollado una persona. El imputado es nacional de Argentina,
residió aquí casi la totalidad de su vida y luego de adoptar la religión musulmana vivió en Arabia Saudita
junto con las damnificadas por el lapso de diez años, en consecuencial puede inferirse que, aún cuando el
Corán acepte ciertos castigos físico del hombre a la mujer o su descendencia con fines educativos -según
señalara la defensa-, el nombrado tenía conocimiento que ello resulta contrario al orden jurídico aquí
imperante.
“En definitiva, no se verifican los extremos requeridos para sostener un error de prohibición
culturalmente determinado.” (SALA VI CRIM. Y CORR. CAP. FED., CAUSA N° 38.381 “G.., J. S. S/ DELITO
DE ACCIÓN PÚBLICA”, RTA. 23 DE NOVIEMBRE 2009).

§3.- Quien se encontraba huyendo de las fuerzas policiales, las que estaban
obrando en legítimo ejercicio de sus funciones, no puede sostenerse que tuviera
como única posibilidad de actuación la de apoderarse ilegítimamente de un bien.
Imposibilidad de construir un estado de necesidad exculpante en el transcurso de
una huída.

“…debe quedar bien en claro que sólo puede decidirse la impunidad de esa conducta cuando la situación
precedente torna inexigible la posibilidad de adoptar un curso de acción distinto, por haber quedado
eliminada la posibilidad del sujeto activo de decidir libremente. En ese supuesto, su actuación es
inculpable. Toda otra reducción del ámbito de autodeterminación que no tenga tal entidad podrá ser
valorada, por caso, al mensurar la pena, pero no elimina la culpabilidad del autor ni tiene entonces por
efecto su impunidad.
“A la vista de los hechos que han sido establecidos en la presente causa, arriba reseñados, no se presenta
en el caso una situación propia de ese estado de necesidad exculpante que conlleve, por las razones
explicadas, la impunidad de la conducta desplegada por A. F.
118 Revista del Instituto de Estudios Penales

“Es que no puede concluirse que el nombrado, quien se encontraba huyendo de las fuerzas policiales, las
que estaban obrando en legítimo ejercicio de sus funciones, tuviera como única posibilidad de actuación
la de apoderarse ilegítimamente del automóvil que era propiedad de las víctimas ejerciendo para ello una
violencia moral típicamente relevante en los términos del delito de robo.
“Cabe anotar como dato particularmente importante que no surge, y ni siquiera ha sido alegado, que los
funcionarios policiales hayan llevado a cabo alguna acción que importara para el encausado un peligro
distinto de aquel dirigido contra su libertad personal, amenazando por caso su vida o su integridad física.
Por lo demás, insisto sobre la legitimidad del accionar de los integrantes de la fuerza policial, quienes
habían iniciado la persecución del encausado como consecuencia del aviso que les había dado Javier
Triviño sobre la presencia de un sujeto –el propio F.- que se estaba desplazando por la vía pública
llevando una pistola en su mano derecha. Así surge de los testimonios brindados por el mencionado
Triviño, y por el agente policial Marcelo Saúl Amado.
“A ello debe aunarse que el acusado tenía el deber jurídico de afrontar el riesgo para su libertad personal
derivado de la mencionada actuación policial, situación que en el caso también concurre para revelar que
su actuación no merece ser exculpada en los términos del artículo 34 inciso 2° del ordenamiento
sustantivo. Ello muestra a su vez el error conceptual en el que incurrió el órgano de juicio, cuando
precisamente en dirección contraria a la señalada consideró que el encausado sufría en aquel momento –
en alusión a la amenaza de perder su libertad para el caso de ser aprehendido por los agentes que lo
perseguían- un mal grave e inminente que “debía evitar” (el resaltado en el original).
“Aún cuando en ciertos y excepcionales casos la autodeterminación de su conducta por parte del sujeto
activo pueda quedar neutralizada pese a existir ese deber jurídico –no siendo esa la situación que se
verifica en estos autos-, lo cierto es que su presencia es un dato de innegable trascendencia a los efectos
de establecer si realmente existe o no una diversa posibilidad de actuación, y consecuentemente si la
conducta desarrollada merece o no ser disculpada por haber sido desplegada de manera inculpable.
“Además, no puede caerse en la confusión de que la eventual impunidad de una mera huída de las fuerzas
del orden conduzca a la no punibilidad de cualquiera de las conductas que sea desplegada en el transcurso
de esa huída, en la medida en que esas conductas impliquen la comisión de diversos ilícitos. Con más
razón ello será así, cuanto más grave sea el delito cometido en ocasión de esa huída.” (SALA II DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 30.571, CARATULADA “F.,
A. D. S/RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR AGENTE FISCAL”, RTA. 13 DE ABRIL 2010).

§4.- La agresión ilegítima y la falta de provocación suficiente se hallan presentes en


el supuesto de una persona que se defiende utilizando arma de fuego frente al
ladrón que utiliza igual arma. La defensa debe ser necesaria, racional y
proporcional (lo que no equivale a paridad de medios). La utilización del medio
menos lesivo no implica aceptar la posibilidad de receptar daños o lesiones. Límite
de la actualidad defensiva.

“…cabe destacar que los presupuestos “agresión ilegítima” y “falta de provocación suficiente” requeridos
por el art. 34, inc. 6º, del C.P. para la configuración de la legítima defensa se hallan plenamente
configurados en el presente caso, toda vez que O. fue asaltado y luego agredido con un arma de fuego por
parte de Castillo –quien le disparó primero-, sin que haya existido provocación alguna por parte de aquél
que lo ameritara (acontecer sobre el que no hubo controversia entre las partes durante la audiencia de
debate).
“Partiendo desde esa plataforma, sólo resta verificar si la conducta desplegada por O. frente a la agresión
sufrida se halló dotada de la “necesidad racional” a que alude el citado artículo, o bien, si excedió sus
límites adentrándose en el terreno del art. 35 del C.P., atendiendo a que “…para juzgar la necesidad
racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí,
sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas
en función de las circunstancias concretas del hecho (STS 19-11-07).” (Tribunal Supremo Español, Sala
de lo Penal, recurso nº 11148/2008, resol. nº 1429/2008, Ponente: Luciano Varela Castro).
“Desde mi puno de vista, el encartado O. defendió su vida e integridad física desplegando un accionar
Revista del Instituto de Estudios Penales 119

enteramente necesario, proporcional y racional, acorde a la agresión -por demás ilegítima y falta de toda
provocación- que estaba sufriendo por parte del fallecido Castillo. Ello, sin dejar de considerar que la
“legítima defensa” no exige necesariamente una relación de proporcionalidad entre el medio agresor y el
defensivo; máxime si quien se defiende no cuenta con otros medios para erigir una defensa idónea, como
sucedió en el asunto bajo estudio.
“Párrafo aparte merece la “actualidad” de la agresión. Entiendo que en este punto radica el yerro en la
interpretación de la fiscalía, toda vez que -aún en casos de doctrinarios que aplican una exégesis
restrictiva del instituto de la defensa necesaria- acuerdan en que “...El ataque es actual cuando se
materializa esta pérdida, es decir -en esta medida análogamente a la regulación de la tentativa- cuando
es inminente (ej: el agresor coge el arma para disparar inmediatamente), o bien es posible interrumpirla,
o acaba de tener lugar de un modo irreversible (ej: cuando se lo interpela, el ladrón huye con el botín; el
defensor impide que se lleve el botín matando de un tiro al ladrón). Así, pues, el agredido no tiene por
qué esperar a recibir el primer golpe, ni renunciar a arrebatar el botín al agresor; lo único que hace
falta es que sus acciones supongan reacciones inmediatas a la acción de lesión del bien.” (Jakobs, G.,
Derecho Penal, Parte General..., Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 468).
“Desde este enfoque, concluyo que la agresión contra la que reaccionó O. era actual, en el entendimiento
que todo ataque sigue siendo actual hasta el último acto parcial, a lo que debe adunarse que la agresión no
sólo estuvo dirigida a la propiedad de O. sino también hacia su vida, habida cuenta los disparos que
efectuara sobre su persona, el fallecido Castillo, en momentos inmediatamente posteriores al despojo.
“Encuentro así corroborados los extremos objetivos que condicionan la justificante, del mismo modo que
la exigencia subjetiva. Sobre esto último, no hay dudas de que O. desplegó su conducta con conocimiento
de que se trataba de un acto en respuesta a la agresión sufrida.
“Por otro lado, dadas las particularidades de este caso en concreto y contrariamente a lo sostenido por la
fiscalía, como adelantara, observo que el número de disparos efectuados por O. en modo alguno resultó
desmedido o innecesario, toda vez que tal y como surge de su declaración así como la de los policías
Meschino y Pasiotti -prestadas durante el debate-, Castillo, ya habiéndole disparado a O., siguió andando
en la moto sustraída luego de recibir el impacto de bala que resultara letal, extremo que sin duda autoriza
a pensar que la vida de O. aun se hallaba en riesgo, ya que podría haber continuado con los disparos.
“Es por ello que tanto objetivamente como desde su perspectiva subjetiva, el acusado se encontró al
momento del hecho en condiciones de determinar o, cuando menos, calcular con certeza que su vida
seguía corriendo peligro una vez efectuados los primeros disparos, debido a que su agresor no sólo no
detenía su marcha sino que también le disparaba.
“Al respecto, no debe dejar de considerarse que “La legítima defensa no es una fórmula matemática sino
humana y la necesidad de la defensa no ha de considerarse aisladamente, ni contando ni indicando los
golpes, sino el conjunto de circunstancias y supuestos de hecho, objetivos y subjetivos que pueden llevar
a una persona al estado de necesidad, y es en definitiva la tesis que ha seguido la jurisprudencia
argentina.” (CNCC, Sala VI, 24/09/1991, “Venuti…”, cit. en D´Alessio, A., Código Penal Comentado y
Anotado, edit. La Ley, p. 394).
“Siguiendo esta línea, cabe destacar que sin perjuicio de haber efectuado O. al menos cinco disparos,
sólo uno de ellos resultó mortal –distinto sería, quizá, si todos los proyectiles disparados hubieran
impactado en zonas vitales-, extremo que, adunado a lo anterior, le resta pertinencia y entidad a los
agravios fiscales relativos al quebrantamiento de los límites de la necesidad y a la pretendida
desproporción del actuar defensivo bajo examen, desde que aquél, frente a semejante situación de
necesidad, utilizó de modo razonable un medio idóneo para proteger su vida, sin que en ese momento
tuviera a su alcance otros menos drásticos para preservarse del peligro.
“En efecto, la “necesidad racional del medio empleado… supone: necesidad, o sea que no pueda
recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible… y `proporcionalidad´ en
sentido racional no matemático que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en
función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados sino de la situación
personal o afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales
de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia
naturaleza humana, de modo que `esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de
hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado´, de manera flexible y
atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias
de cada uno (STS. 444/2004 del 1.4).” (Tribunal Supremo Español, Sala de lo Penal, recurso nº
11107/2006, resol. nº 932/2007, Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).
120 Revista del Instituto de Estudios Penales

“Sin perjuicio de lo expuesto, afirma Roxin que “Necesaria es toda defensa idónea, que sea la más
benigna de varias clases de defensa elegibles y que no este unida al riesgo inmediato de sufrir un daño.
El BGH (GA 1956, 49) lo sintetiza así: `El defensor debe elegir, de entre varias clases de defensa
posibles, aquella que causa el mínimo daño al agresor. Pero para ello no tiene que aceptar la posibilidad
de daños en su propiedad o lesiones en su propio cuerpo, sino que está legitimado para emplear como
medios defensivos los medios objetivamente eficaces que permitan esperar con seguridad la eliminación
del peligro´.” (Roxin, C., Derecho Penal. Parte General…, T. 1, edit. Thomson Civitas, Madrid, 2003,
p.628/9).
“No obstante, “…el principio del medio menos lesivo resulta relativizado por el hecho de que el
agredido no tiene por qué correr ningún riesgo…”, toda vez que “no está obligado a recurrir a medios
defensivos menos peligrosos si es dudosa su eficacia para la defensa.” (Roxin, C., ob. Cit., pág. 628/9).
“En tal inteligencia, sostiene Jakobs que “La defensa permitida no se corresponde fijamente con una
agresión determinada, sino que depende de la fortaleza de autor y víctima, de las perspectivas de
resultado y de los medios defensivos disponibles, en cuyo empleo la defensa necesaria puede ser distinta
a igualdad de agresión por lo demás.” (Jakobs, G., ob. cit., p. 472).” (SALA III DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 10.644 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 37.914)
“O., F. L. S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR FISCAL DE JUICIO”, RTA. 20 DE ABRIL 2010).

§5.- Al haber incurrido el legitimado pasivamente en un error inevitable de


prohibición indirecto no corresponde reproche penal.

“…discurriéndose la cuestión sobre la evitabilidad del desacierto en que sucumbió el nombrado N., quien
habría actuado pensando en la legalidad de su accionar (legítima defensa), aunque existió una suposición
del presupuesto fáctico condicionante de dicha causal de justificación, debo adelantar que comparto las
apreciaciones vertidas por el recurrente en cuanto aduce que el error de prohibición subyacente fue
inevitable.
“Al respecto, no siendo una cuestión sencilla de desentrañar en tanto se debe indagar sobre aspectos de
carácter subjetivo afines al autor del injusto, liminarmente reseño que tengo en cuenta a dichos fines que
“…Los medios para evitar un error de prohibición son reflexión e información. Un error de prohibición
de quien no ha puesto o no ha agotado estos medios no es en modo alguno eo ipso vencible, sino que la
vencibilidad depende de tres presupuestos o requisitos que se basan uno en otro: el sujeto tiene que
haber tenido un motivo para reflexionar sobre una posible antijuricidad de su conducta o para
informarse al respecto … Cuando exista un motivo, el sujeto o bien no debe haber emprendido ningún
tipo de esfuerzos para cerciorarse o bien estos esfuerzos deben haber sido tan insuficientes que sería
indefendible por razones preventivas una exclusión de la responsabilidad … Cuando el sujeto, pese a
existir un motivo, se ha esforzado en pequeña medida por conocer el Derecho, su error de prohibición es
sin embargo vencible solamente cuando unos esfuerzos suficientes le habrían llevado a percatarse de la
antijuricidad…” (vid Derecho Penal Parte General T° I, Claus Roxin, Traducción de la Segunda Edición
Alemana, año 1997, Ed. Civitas, Página 884 y ssgtes., en parigual Hans Joachim Rudolphi en
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Página 44 y ssgtes.).
“Desde dicho prisma de análisis estimo que no era posible exigirle al encartado al momento del hecho que
cerciore la identidad de los sujetos que ingresaban a la finca previo a efectuar el disparo con el arma de
fuego que detentaba, puesto que -claramente- por la situación apremiante en la que se hallaba no pudo
percibir, ni mínimamente, la antijuricidad de su conducta.
“Y ello se verifica a partir de la temeraria disputa suscitada días previos entre la familia de su novia con
vecinos del barrio donde se encuentra emplazada la vivienda de la misma, que derivaron en constantes
agresiones verbales y amenazas de muerte, todo ello enmarcado en un clima de violencia que culminara
en luctuosos resultados.
(…)
“En tal inteligencia, es posible afirmar que N. y las personas que residían en la finca sita calle 29 bis N°
10.151 de Mar del Plata se hallaban en un enclave aprensivo cuando irrumpieron de manera vertiginosa
los oficiales de policía, quienes –inclusive- alguno de ellos no vestían el uniforme reglamentario y no se
habrían identificado como tales al ingresar a la morada (vid manifestaciones del propio imputado, de Julia
Morales y de Analía Gisela Frías), lo que inexorablemente habría limitado la posibilidad de que el
Revista del Instituto de Estudios Penales 121

encausado evite el error en que finalmente incurrió al considerar que actuaba justificado cuando efectuó el
disparo.
“Asimismo, puede mencionarse que por el sitio y los alcances en que ocurrió el suceso sometido a
estudio, ex ante el comportamiento defensivo del causante aparecía como privilegiado conforme la manda
del art. 34 inc. 6º del Código Penal, lo que importa presumir -en beneficio del acusado- que concurrían las
circunstancias habilitantes que estipula la normativa de cita a los fines de ejercer el derecho en cuestión,
otorgándole una concesión superior a la actitud asumida por N.
“Entiendo, por consiguiente, que el legitimado pasivamente -por lo ineluctable de la situación- no pudo
siquiera reflexionar sobre una eventual antijuricidad de su conducta y mucho menos arbitrar los esfuerzos
suficientes para percatarse de la ilegitimidad de su accionar, no resultando al respecto un dato menor el
hecho de que al ser interrogado por el Ministerio Público Fiscal afirmó que “…que nunca se identificaron
como policía y si lo hubieran hecho no lo hubiese creído pensando que eran los otros…”, lo que
refuerza la postura hasta aquí sustentada en cuanto a la inevitabilidad del error en que incurrió el
prevenido.
“Sentado ello, solo resta analizar como opera lo expuesto respecto a la situación procesal del encausado;
adelantando que por imperio del art. 34 inc. 1° del Código Penal el injusto atribuido a D. L. N. no permite
superar las limitaciones subjetivas presentes en el estadio de la culpabilidad.
“Es decir, que al haber incurrido el legitimado pasivamente en un error inevitable no es procedente
efectuarle ningún tipo de reproche por su conducta antijurídica, decae la culpabilidad, debiendo
descartarse –por consiguiente- la punibilidad del comportamiento disvalioso atribuido.
“En igual criterio, el profesor Hans-Heinrich Jescheck explica que “...El error invencible de prohibición
no le puede ser reprochado al autor, ya que cuando infringe el Derecho quien no se encuentra en
situación de conocer el injusto del hecho, aquel no revela ninguna censurable actitud interna frente al
referido Derecho. De ahí que el error invencible de prohibición deba exculpar siempre...” (Tratado de
Derecho Penal -Parte General-, Cuarta Edición año 1993, Ed. Comares-Granada, Página 413).
“Los fundamentos de esta exención punitiva se originan, en esencia, en que la ausencia de reproche será
siempre consecuencia de la eliminación de la culpabilidad por el hecho al no haber podido el autor obrar
de manera disímil y derivado de la imposibilidad de percatarse de la ilicitud del accionar como
consecuencia de la inevitabilidad del yerro en que se incurre; basándose la exclusión de la punibilidad en
el desconocimiento latente de la antijuricidad.
“...Esta dependencia de la no punibilidad del error de prohibición inevitable tiene también una
significación político-criminal … la responsabilidad penal no dependerá del conocimiento de la
antijuricidad, como lo postula la ´teoría del dolo´, sino sólo de la posibilidad de su conocimiento, en el
sentido de la llamada ´teoría de la culpabilidad´…” (Derecho Penal Parte General, 2da. Edición año
1999, Enrique Bacigalupo, Ed. Hammurabi, Página 434).” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 11.572 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 39.016) CARATULADA
“N., D. L. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 19 DE MAYO 2010).
122 Revista del Instituto de Estudios Penales

II
Prescripción
Sumario
§1.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nro. 37.556
caratulada “L., L. S.; R., L. S.; y P., R. R. s/ recurso de casación”, rta. 16 de febrero 2010. El
llamado a prestar declaración indagatoria interrumpe la prescripción (es equiparable al supuesto del
art. 67 inc. b C.P.). Mayor benignidad de la ley 25.990.
§2.- Sala I, Cámara Nacional de Casación Penal, causa N/ 10.641, caratulada: “RIGAL BUTLER,
Juan Bautista s/recurso de casación”, rta. 11 de mayo 2010. La prescripción de la acción debe
contarse desde el último acto idóneo para causar perjuicio. Importa el llamado a indagatoria y no la
indagatoria misma.
§1.- El llamado a prestar declaración indagatoria interrumpe la prescripción (es
equiparable al supuesto del art. 67 inc. b C.P.). Mayor benignidad de la ley 25.990.

“…la reforma del art. 67 del C.P. según ley 25.990 resulta claramente más benigna debido a la taxatividad
de las causales interruptivas del curso de la prescripción de la acción penal.
(…)
“El art. 67 del C.P. -texto según ley 25.990- establece, en lo que aquí importa, que el curso de la
prescripción de la acción penal se interrumpe por “...b) El primer llamado efectuado a una persona, en el
marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito
investigado...”.
“Ahora bien, yendo al punto que ahora se discute, cabe considerar, en primer lugar, que la citación
prevista en el art. 308 del C.P.P. constituye asimismo el llamamiento a una persona determinada para
investigar un hecho acontecido y su vinculación con éste, lo cual guarda una clara identificación con la
finalidad de la indagatoria y por ello posee una entidad suficiente como para interrumpir el curso de la
prescripción.
“Y ello no podría ser de otra manera aunque el nombre que haya decidido emplear el legislador nacional
al redactar el art. 67 inc. “b” del C.P. no se encuentre mencionado en el art. 308 del C.P.P. -que sólo alude
a la “declaración del imputado-, puesto que ambos actos procesales, sin perjuicio de constituir actos de
defensa, dan cuenta de que, en una de las variantes, está latente la voluntad de ejercer el ius puniendi por
parte del Estado.
“En efecto, cuando un individuo imputado de un delito es llamado a comparecer para que brinde su
versión de los hechos -siempre que no quisiera hacer uso de su garantía constitucional de llamarse al
silencio sin que éste implique una presunción de culpabilidad-, ello habla a las claras de una situación que
demuestra inequívocamente la voluntad estatal de impulsar la acción penal, lo que fundamenta su
vocación interruptora de la prescripción de la acción penal.
“El argumento netamente literal de que, al no mencionar el término “indagatoria”, el art. 308 del C.P.P. no
resultaría entonces equiparable al supuesto de interrupción al que alude el art. 67 del C.P., tampoco resulta
viable por otros motivos.
“Veamos, en las corrientes doctrinarias y legislativas provinciales más actuales se viene abandonando la
histórica denominación de “declaración indagatoria” (recogida por ejemplo a partir del artículo 126 del
viejo Código Jofré, o del art. 294 del C.P.P.N; etc.-), por etiquetas tales como la empleada en nuestro
actual código procesal provincial que, para el caso, alude a la “declaración del imputado”. Ello así, en el
entendimiento de que la primer terminología posee ciertos vestigios inquisitivos.
“Es conocida mi opinión en cuanto al despropósito lógico que entraña la operación consistente en
catalogar doctrinariamente un sistema o determinados institutos (es decir, bautizar, poner etiquetas), para
luego, a partir de tal bautismo académico, sostener sobre esa base, que el sistema tiene regulado de una
determinada manera algún punto concreto.
“El camino para una hermenéutica correcta -que de eso se trata- es muy otro. Efectivamente, en vez de
rotular a la ley, y luego derivar de dicha rotulación lo que presuntamente la ley estaría indicando,
corresponde, antes que nada, atender a su texto, y de acuerdo a lo que en él se expresa, luego, encasillar o
no a dicha ley dentro de la denominación doctrinaria que se estime le cabe. Nadie negaría que la
categorización doctrinaria o académica con la que se apoda a un texto legal o a una porción del mismo
Revista del Instituto de Estudios Penales 123

podría ser, en ocasiones, una pauta más de su interpretación. Pero, -sobra decirlo- las pautas
interpretativas tienen jerarquías diversas y la transgresión de ese orden de importancia suele aparejar
errores muy serios.
“Y desde esa arista también merece crítica desfavorable el alcance que el recurrente parece brindarle al
término “declaración indagatoria” contenido en el art. 67 del C.P.
“De hecho el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires contiene disposiciones, a partir de
su artículo 308, que se identifican plenamente con lo que en otros ordenamientos rituales se denomina
“declaración indagatoria”, desvaneciendo así la diferenciación que se pretende introducir.
“Sólo a modo ejemplificativo basta señalar que, comparativamente, tanto los arts. 308 del ritual
provincial como los arts. 294 y ss. del C.P.P.N., establecen en la declaración del imputado una serie de
importantes garantías comunes referidas a su asistencia letrada, a los conocimientos anteriores y
posteriores al acto que se le deben proporcionar, a los límites en la presencia de otras personas distintas al
imputado, defensor, fiscal y juez, a informarle que cuenta con la posibilidad de ampliar en cualquier
momento sus exposiciones, etc.
“Entonces, entre esos actos diversamente etiquetados existe una identidad en cuanto a su objeto,
finalidad y garantías que los rodean.
“Pero sin perjuicio de ello, debe repararse también que la declaración a la que alude el art. 67 “b” del
C.P. constituye un fenómeno variable (no igualmente común ni idéntico) en cada código procesal según
sus respectivas particularidades -ni más ni menos que el ejercicio de las facultades no delegadas a las
que alude el Art. 121 de la C.N.-. Siendo ello así, el nombre con el que se bautiza este imprescindible
acto procesal penal, resulta un punto válidamente variable según la provincia de que se trate, y en
función de ello resulta inadecuado intentar desvincular la alusión contenida en el art. 67 inc. “b” del
código de fondo, sólo en función de la literalidad del nomen juris contenido en ella. Un ejemplo claro
de ello, resulta también que, al igual que en la provincia de Buenos Aires, el Código Procesal Cordobés
habla de la “declaración del imputado” (Art. 258 y ss); mientras que el Código Procesal de la Provincia
de Santa Fé ( Art. 316 y ss.) la denomina “declaración indagatoria”, pero en ambos casos se dota al acto
de similares características a las ya mencionadas en los casos de los códigos de la Nación y de la
Provincia de Buenos Aires.
“Entonces, desde el plano material cabe concluir que existe una plena identificación entre la
declaración prevista por el C.P.P. bonaerense en su art. 308, y la “declaración indagatoria” a la que
alude el art. 67 del C.P.
“Ahora bien, entiendo que el análisis tampoco se agota en las circunstancias materiales hasta aquí
expuestas, puesto que aún resta evaluar la cuestión desde un plano formal, terreno básicamente sobre el
cual se sustenta la postura que pretende plasmar la imposibilidad de vincular el art. 67 inc. “b” del
Código de fondo, con el art. 308 del rito local.
“Pero si de palabras se trata, es muy fácil concluir que una vez que el Fiscal efectúa el primer llamado
en el marco del art. 308 del C.P.P., estará evidenciando la situación del inc. “b” del art. 67 del C.P.,
puesto que el agregado que figura describiendo a la declaración (indagatoria) no le quita a esa
declaración su condición de tal, es decir, de declaración. Con ello, la identificación entre el llamado a la
declaración del art. 308 del rito y la situación del inc. “b” del citado art. 67 es indisputable.
“De otro modo sería si existiera como tal el instituto procesal de la indagatoria. No existe. Viene muy
bien tenido en cuenta, en el voto minoritario, el fallo de la Sala I de este Tribunal de Casación en que se
menciona con toda claridad “...que no existe un tipo de declaración que se llame indagatoria en el rito
vigente...”.
“Reitero, en el rito vigente no existe el acto procesal de la indagatoria. Por ende cuando se realiza la
lectura del art. 67 inc. “b” del C.P. y se encuentra el vocablo delcaración, lo único que hay que observar
es si en el expediente existe un llamado para que se presete una declaración que pueda ser tildada en el
lenguaje común como una de aquellas en las que se indaga. Y si se quiere -en realidad es lo que en una
interpretación correcta hay obligación de hacer- se deberá recurrir al diccionario, en el cual se
encontrará la siguiente definición: “Declaración que acerca del delito que se está averiguando se toma
al presunto reo sin recibirle juramento.” (Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia
Española, Ed. Espasa Calpe, vigésima edición, Tomo II, pág. 766).
“Luego de ello, y establecido ese simple análisis, tendrá que determinarse si la declaración a la que se
llama al imputado es de aquellas en las que se pretenderá preguntársele sobre un delito sin obligarlo a
jurar. La conclusión identificatoria entre los dos supuestos a comparar será inevitable.
124 Revista del Instituto de Estudios Penales

“Ensayado este proceder en el presente caso no hay otro modo de concluir que el llamado del Fiscal
para que los acusados L., R. y P. prestaran declaración a tenor del art. 308 del ritual bonaersense queda
claramente incurso como especie en el género del art. 67 inc. “b” del C.P., resultando entonces el
término “indagatoria” contenido en esa norma no ya el sustantivo autónomo que pareciera interpretar la
tesis contraria a la aquí postulada, sino una adjetivización del sustantivo “declaración”.” (SALA II DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 37.556 CARATULADA
“L., L. S.; R., L. S.; Y P., R. R. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 16 DE FEBRERO 2010).

§2.- La prescripción de la acción debe contarse desde el último acto idóneo para
causar perjuicio. Importa el llamado a indagatoria y no la indagatoria misma.

“Por su parte, y en lo atinente al momento consumativo de la acción, cabe señalar que diferirá según la
hipótesis que se analice: “...en cuanto a la acción de causar perjuicio, el delito se consuma con su efectiva
causación, es decir, cuando se ha producido la disposición económica perjudicial (...) Respecto de la
acción de obligar abusivamente al titular de los intereses confiados, basta que se haya hecho nacer la
posibilidad del perjuicio que puede materializarse en el correspondiente pago...” (cfr. autor y obra citados,
pág. 486), habiéndose entendido asimismo que “...también podía concretarse una maniobra multifacética,
con ingredientes de ambos, lo que tendría cierta trascendencia a la hora de analizar el modo consumativo
del delito y su influencia a los fines de establecer la eventual vigencia de la acción...” (Cfr. Calvete,
Adolfo “Administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública y su influencia a la hora de
analizar la eventual prescripción de la acción penal” artículo publicado el 16/3/2010 en “Suplemento La
Ley. Penal y Procesal Penal”, págs. 9 y sgtes.).
(…)
“En consonancia con lo dicho esta Sala ha tenido oportunidad de sostener que el delito de defraudación
por administración fraudulenta constituye “...un delito continuado, integrado por distintas acciones
separadas en el tiempo unas de otras, pero que jurídicamente se unifican a los efectos de la aplicación de
una pena como si se tratare de una sola acción típica...” (Cfr. “Chapur, Leopoldo Eduardo y otro s/recurso
de casación”, causa n/ 7272, reg. n/ 10.029, rta. el 8/2/2007 con cita de Creus, Carlos “Derecho Penal,
Parte General”; Buenos Aires, 1996); a partir de lo cual se torna forzoso concluir que “...si las maniobras
habían sido múltiples, la prescripción de la acción debía contarse a partir del último acto de gestión que
resultara idóneo para causar o mantener el perjuicio patrimonial del damnificado, lo que se justifica en la
compleja naturaleza del tipo delictivo y en la mayoría de los casos todos las conductas conforman un
hecho único...” (Cfr. Fallos: 325:3255 “Pompas”; esta Sala in re: “Chapur” y artículo de Adolfo Calvete,
ambos de anterior cita).
(…)
“De forma coincidente con ello se ha sostenido que “...es sabido que en ciertas hipótesis delictuales se
admite la concurrencia de otros ingredientes adicionales que pueden alterar el momento consumativo o,
incluso, trasladarlo hasta un estadio posterior, como acontece en algunos supuestos de defraudación en
contra de la administración pública cometida mediante administración fraudulenta (art. 174, inciso 5/, en
función del art. 173, inciso 7/, del Código Penal) en la que trasciende la fecha en la que se habría
producido el perjuicio a los intereses patrimoniales estatales, dado que pueden alterar ciertas premisas
generales...” (cfr. artículo ya citado de Adolfo Calvete).
(…)
“A partir de ello, resulta de aplicación lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
precedente “Revello” -con remisión a los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador
Fiscal- en punto a que “una vez que el a quo entendió que el régimen establecido a partir de la reforma de
la ley 25.990 resultaba más benigno para el análisis de las normas de prescripción de la acción –en
particular, en lo que hace a la delimitación de los actos con capacidad para interrumpirla- no pudo obviar
las causales que la misma norma -a partir de su modificación por la ley 25.188- contiene para suspender
el curso de la prescripción en los casos en que alguno de los imputados sea un funcionario que se
encuentre desempeñando un cargo público, tal como aquí ocurre” (Cfr. “Revello, Carlos Agustín y otros
s/abuso de autoridad en los términos del art. 248 del Código Penal s/ recurso de hecho”, causa n/ 10.503,
R.1972 XLI, y sus citas, Fallos: 310:267 y mi voto al integrar Sala II in re: “With, Guillermo Eduardo y
otros s/recurso de casación” causa n/ 6477, reg. n/ 10.264, rta. el 13/7/2007).
(…)
Revista del Instituto de Estudios Penales 125

“Atento a la doctrina citada, cabe concluir que, con sustento en la aplicación al caso de la ley 25.990, si
bien entre el primer llamado a declaración indagatoria formulado a Rigal Butler y los requerimientos de
elevación a juicio, transcurrió un lapso que supera el máximo de pena conminado en abstracto para el
delito por el cual aquél resultó acusado, el plazo de prescripción se encontraba suspendido por aplicación
del párrafo 2/ del artículo 67 del C.P. -en su texto actual según modificación introducida por la ley 25.188
y convalidada por la ley 25.990-, al prever la suspensión “...en los casos de delitos cometidos en el
ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se
encuentre desempeñando un cargo público...”, circunstancia ésta última verificada respecto del
coimputado Alonso.
“Ahora bien, si en cambio la eventual prescripción de la acción penal se analiza conforme la ley vigente
al momento del hecho “...al seleccionarse como benéfica la ley anterior a las 25.188 y 25.990, debe
retomarse el concepto de secuela de juicio elaborado en torno de aquélla...” (Cfr. esta Sala I “Oneto,
Roberto A. y otros s/recurso de casación” reg. n/ 9270).
(…)
“…a los fines de dilucidar el alcance del artículo 67 - segundo párrafo- del Código Penal (ley 25.188) no
corresponde efectuar diferenciación alguna en punto al origen o a la calidad de las funciones públicas que
se ejercitan, puesto que la norma se encuentra enderezada a actuar como reaseguro del correcto ejercicio
de dichas labores vinculadas con la “res pública” en el sentido laxo del término, sin atender tan sólo a la
posibilidad de que el imputado obstruya la actuación de la administración de justicia.”
(…)
“… no se ha excedido el plazo razonable para tener al imputado sometido a proceso, tal como he tenido
oportunidad de analizar al emitir mis votos al integrar Sala II de esta Cámara in re: “Robledo, Guillermo
Tomás s/recurso de casación” (reg. n° 7266, rta. El 20/12/04, causa n/ 5361) y “Larumbre Sepic s/ recurso
de casación” (reg. n/ 8585, rta. el 9/05/06, causa n/ 6290).
“En dichas ocasiones señalé que corresponde analizar si las circunstancias puntuales de cada caso
ameritan emitir un pronunciamiento como el aquí recurrido, toda vez que no existe una determinación
legislativa de lo que debe considerarse como plazo razonable en la duración del proceso penal.
“Con cita de la doctrina de nuestro más Alto Tribunal indiqué que la garantía a obtener un
pronunciamiento judicial que ponga fin a la incertidumbre con que cuenta toda persona sometida a
proceso penal puede encontrar tutela en el instituto de la prescripción, y que resulta imposible traducir el
concepto de “plazo razonable” en un número fijo de días, semanas, de meses o de años (Fallos: 300:1102,
312:2075, 310:1476 y 319:1840).
(…)
“… cabe tener presente que se le atribuye al nombrado una maniobra defraudatoria a un banco estatal de
una apreciable complejidad, en la cual han participado diversas personas -imputadas en esta causa-,
circunstancias que permiten estimar que esta investigación no ha excedido de una duraciónrazonable.
“Por lo demás, debe ponerse especial énfasis en que en el presente proceso el imputado no se encuentra
detenido. Ello, por cuanto tal como se señaló en el precedente “Robledo” de previa cita, a fin de evaluar si
se ha afectado la garantía de un juicio razonable, no sólo debe hacerse una ponderación en torno a las
pautas que refiriera precedentemente, sino también a las medidas de coerción personal que pudiera haber
soportado. Ya que como lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “el concepto
de tiempo razonable contemplado en el artículo 7 y en el artículo 8 difieren en que el artículo 7 posibilita
que un individuo sea liberado sin perjuicio de que continúe su proceso. El tiempo establecido para la
detención es necesariamente mucho menor que el destinado para todo el juicio” (conf. Susana Albanese,
“Garantías Judiciales. Algunos requisitos del debido proceso legal en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos”, Buenos Aires, 2000, pág. 66).
“Por lo demás, cabe señalar que los precedentes “Kipperband”, “Mozzatti”, “Barra” -y más recientemente
“Acerbo”- de nuestro más Alto Tribunal, difieren sustancialmente con el caso de autos toda vez que en
los casos citados el pronunciamiento de la Corte se produjo luego de transcurrido holgadamente el
término máximo previsto para la prescripción de la acción por el artículo 62, inciso 2°, del Código Penal
(Barra, 17 años; Mozatti, 25 años, Kipperband, 15 años, Acerbo 15 años) sin que ésta se haya producido
en virtud de la ocurrencia de actos capaces de suspender o interrumpir la misma.” (SALA I, CÁMARA
NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA N/ 10.641, CARATULADA: “RIGAL BUTLER, JUAN BAUTISTA
S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 11 DE MAYO 2010).
126 Revista del Instituto de Estudios Penales

III
Tipos culposos
Sumario
§1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa N° 11.411 (Registro
de Presidencia Nº 40.437) caratulada “F. L., R. L. s/ Recurso de Casación”, rta. 23 de marzo 2010.
Invalidez de imputación de delito culposo ante desconexión entre el resultado y la infracción al deber de
cuidado.
§2.- CNCRIM Y CORREC, Causa “M., A. y otros s/Homicidio culposo...”, rta. 10 de junio 2010.
Fuente El Dial. Homicidio culposo. Muerte del feto durante el nacimiento. Ausencia de anestesista en el
hospital en el momento en que debió practicarse la cesárea de urgencia. Responsabilidad del Director
del Hospital, Jefe de la División Anestesia y Jefe del Departamento de Urgencias. Posición de garantes.
§3.- CNCRIM Y CORREC, causa "Matellan, Rodolfo s/procesamiento", rta. 27 de octubre 2008.
Fuente El Dial. Homicidio culposo. Peatón embestido por colectivo de línea. Cruce del peatón a veloz
carrera por la esquina, en el momento en que el semáforo cambiaba la señal lumínica de rojo a verde.
Autopuesta en peligro de la víctima. Imposibilidad del imputado de prever lo que ocurría, de dominar el
curso de los hechos y de evitar el luctuoso desenlace. Absoluta observancia de los reglamentos y normas
viales.
§4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa nro. 663 (Registro de
Presidencia 5555) caratulada “C., T. s/ recurso de casación”, rta. 3 de abril 2001. Delito culposo
(principio de confianza).
§5.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, expte. 25/2000, causa “Gonzalez
,Carlos Alberto s/ recurso de Casación”, rta. 18 de octubre 2001. Figura culposa. Los locales
bailables no importan per se un ámbito de riesgo que apareje graves posibilidades de accidentes.
§6.- CNCRIM Y CORREC, causa "Lazarte, Walter Manuel", rta. 15 de noviembre 2007.
"Guardatren". Conducta omisiva. Posición de garante. Autopuesta en peligro de la víctima quien se
arroja del tren en movimiento. Concurrencia de la víctima en la producción del resultado. Ausencia de
nexo de evitación entre la conducta debida y el resultado. Fuente El Dial.
§7.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 23.726,
caratulada "F., R. L. s/ recurso de Casación", rta. 3 de abril 2008. No existe responsabilidad de la
víctima en el hecho culposo, si la conducta negligente de esta no insidió en el obrar negligente del
imputado que había vilado el deber de cuidado establecido. El tránsito es una actividad en la que rige el
principio de confianza. Necesaria conexión entre la antinormatividad de la conducta y el resultado. No
existe en el derecho penal la compensación de culpas.
§8.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 36.717
caratulada “P., M. Á. s/ recurso de casación”, rta. 15 de octubre 2009. Rechazo de obstaculización
del nexo causal de la muerte de la víctima con la acción del imputado (no se probó otra causa
concomitante).
§9.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa número 5.465
(Registro de Presidencia número 20.512), caratulada “R., D. s/recurso de casación”, rta. 19 de
febrero 2008. Lesiones culposas provocadas por conductor de transporte público al arrancar con la
puerta abierta. Descarte de la culpa de la víctima.
§10.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº
27.795 caratulada “S., Eduardo Alexis s/ Recurso de Casación”, rta. 8 de septiembre 2009.
Homicidio culposo, exclusión de culpa de la víctima. El conducto debe estar atento a lo ordinario y a lo
extraordinario.
§11.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, "Bomben, Darío Fernando p.s.a. de
lesiones culposas -Recurso de Casación-" (Expte. "B", 12/99), rta. 1 de septiembre 2000. Lesiones
culposas. Automóvil de los padres y responsabilidad del hijo que conduce, deslinde de responsabilidad
en quien conduce. Versari in re illicita.

§1.- Invalidez de imputación de delito culposo ante desconexión entre el resultado y


la infracción al deber de cuidado.

“Resulta consabido que la estructura del tipo imprudente reconoce como elementos a corroborar: (i) la
violación al deber objetivo de cuidado; (ii) el resultado lesivo; (iii) el nexo de determinación causal entre
los dos elementos anteriores (o nexo de imputación).
Revista del Instituto de Estudios Penales 127

“En consecuencia, es una exigencia del tipo que la acción del sujeto –genéricamente denominada
imprudente- abarque el resultado producido, puesto que la voluntad del sujeto no se dirige a la
consecución de ese resultado, por cuya razón la relación de causalidad que liga acción y resultado –y que
debe existir siempre- se integra en el tipo (Cfr. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Español, II, 6ta.
Edición, Tecnos, Madrid, pág. 168).
“La relación de causalidad entre la acción imprudente y el resultado plantea dificultades probatorias en
general en los tratamientos médico-sanitarios, dada la propia naturaleza de la medicina, ciencia inexacta y
conjetural en muchos aspectos.
“El caso que nos ocupa no es ajeno a esta problemática desde que la referida técnica de Swenson no sólo
no se halla prohibida, tal como así se reconoce en la sentencia, sino que además suele ser de práctica en
numerosas patologías, incluso –para algunos casos- con reconocido éxito (vgr. Miyamoto MS.
Hirschsprung disease in adults: report of a case and review of literature. J Nippon Med Sch 2005; 72:113-
20; Informe del servicio cirugía general del Hospital Adventista Del Plata, Kaymakcioglu N. Role of
anorectal myectomy in the treatment of short segment Hirschsprung’s disease in young adults. Int Surg
2005; 90:109-12, entre otros).
(…)
“…no hay dudas acerca que el fallecimiento del Sr. L. aconteció a raíz de una insuficiencia multiorgánica
por sepsis preexistente, coincidiendo en esto todos los profesionales intervinientes, tanto así los peritos
actuantes como el informe del protocolo de autopsia.
“De modo tal que, en punto a evaluar la adecuación típica al ilícito penal en trato, carece de relevancia si
la técnica de abordaje quirúrgico utilizada es más eficiente que aquella que en su caso recomendaran los
expertos oficiales, toda vez que el luctuoso desenlace -a esa altura- era de cualquier modo inevitable dado
el avance del cuadro de sepsis generalizada, y, prueba de ello es la casi inmediata defunción tras el acto
quirúrgico cuestionado.
“Por lo demás, ni los profesionales médicos que evaluaran esa actuación, ni tampoco la opinión razonada
del tribunal, han efectuado consideraciones que incluyan a este acto médico como determinante del
deceso.
“En consecuencia, no encuentro posibilidad de ligar, a diferencia del criterio seguido por la acusación y
así recogido en la sentencia, la eventual infracción a la debida diligencia que impone el ejercicio
profesional (a raíz del acto quirúrgico del 10/07/2002) como causalmente determinante del resultado
lesivo concretado, y por tanto esta acción, definida conceptualmente en términos de imprudencia no
puede ser imputada al tipo objetivo en trato.
(…)
“Aceptando la existencia de un hemisferio subjetivo en el ilícito imprudente, la previsibilidad objetiva
(que debe observarse ex ante) requiere necesariamente de, al menos, la cognoscibilidad de los factores de
riesgo.
(…)
“El aspecto referido a la cognoscibilidad no versa sobre cualquier peligro sino sobre el concreto peligro
de realización de la acción típica, tanto para la culpa consciente como para la inconsciente, es por ello que
las apreciaciones médicas pueden no coincidir con un análisis normativo que –desde nuestra ciencia- se
efectúa sobre el mismo supuesto.” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS
AIRES, CAUSA N° 11.411 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 40.437) CARATULADA “F. L., R. L. S/ RECURSO
DE CASACIÓN”, RTA. 23 DE MARZO 2010).

§2.- Homicidio culposo. Muerte del feto durante el nacimiento. Ausencia de


anestesista en el hospital en el momento en que debió practicarse la cesárea de
urgencia. Responsabilidad del Director del Hospital, Jefe de la División Anestesia y
Jefe del Departamento de Urgencias. Posición de garantes.

“Para Sebastián Soler “así como el homicidio es la muerte inferida a un hombre, el aborto es la muerte
inferida a un feto. De ello se deduce que la acción deberá ser ejecutada sobre un sujeto que no pueda aún
128 Revista del Instituto de Estudios Penales

ser calificado como sujeto posible de homicidio, condición que según sabemos principia con el comienzo
del parto” (Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, to. III, Ed. Tea, 1983, pág. 75).”
“Carlos Creus tiene dicho que “basta que se mate al sujeto durante el nacimiento, por lo cual la mayor
parte de la doctrina ha considerado que el nacimiento, como momento a partir del cual estaremos en
presencia de un homicidio, se da con el comienzo del parto, lo que puede ocurrir con los primeros dolores
que indican el comienzo del parto natural o, cuando faltan esos dolores, con el inicio del procedimiento de
provocación artificial de aquel o de extracción quirúrgica del feto” (Creus, Carlos, “Derecho Penal. Parte
Especial”, to. I, Ed. Astrea, 1999, pág. 10).”
“En la tesis opuesta, mayoritaria en la doctrina española, se inscriben quienes postulan la completa
separación del feto del seno materno, aún con distintos matices respecto de si es “necesaria la respiración
pulmonar (Cobo del Rosal, Quintano), … la percepción visual del feto completamente separado de la
madre (Gimbernat, 1972, y Muñoz Conde) o que el feto haya vivido separado de la madre, haya existido
o no respiración pulmonar o corte del cordón umbilical (Rodríguez Devesa, Bajo Fernández)” (Goerner,
Gustavo, ob. cit.).”
“Esa postura biológica que distingue la vida humana independiente de la dependiente, según la cual
“habrá delito de aborto hasta la expulsión del feto. Recién desde entonces …., se puede hablar de persona
nacida y la privación de su vida constituirá el delito de homicidio” (Villalda, Jorge Luis, “Delitos contra
las personas”, LL 2004), se apoya, a nivel nacional, en la interpretación de los artículos 70 y 74 del
Código Civil.”
“De los postulados de esa norma se sigue que “la categoría de persona se adquiere, definitiva e
irrevocablemente, cuando la criatura ha vivido aunque sea un instante, después de estar separada de la
madre” (Goerner, Gustavo, ob. cit.). Sin embargo, a nuestro juicio, ese argumento es refutable pues “la
disposición contenida en el Código Civil solo fija el momento en el cual la persona adquiere
definitivamente derechos patrimoniales, más nada autoriza, se entiende, a concluir que dicha disposición
marque un momento de relevancia en el derecho penal, del cual claramente, receptando leyes superiores,
surge que la persona existe desde antes y como tal debe ser protegida por la herramienta más fuerte que
tiene el Estado, esto es la pena” (CCC, Sala V, del voto en minoría del Dr. Pociello Argerich en la causa
n° 37.010 “A.M.”, rta. 5/6/2009).”
“El problema relativo a la determinación del momento desde el cual comienza la protección de la vida
humana por el derecho penal no es menor, pues de seguirse la tesis restringida no nos encontraríamos ya
frente al delito de homicidio sino al de aborto que, en su modalidad culposa, no encuentra previsión en
nuestro ordenamiento vigente, de modo tal que la muerte del feto en el proceso de nacimiento quedaría
impune.”
“Al momento en que se ordenó la práctica de una cesárea de urgencia a M. C. S., a las 6.15 del sábado 10
de febrero de 2008, no había en el ….. tan siquiera uno de los tres médicos anestesiólogos que por
entonces se exigía como dotación diaria del Departamento de Urgencia de ese nosocomio.”
“No pueden ser atendidos los argumentos de la defensa relativos a la crítica situación generada con
motivo de la falta de anestesiólogos, pues mal pueden pretender por ese simple expediente desligarse de
responsabilidad quienes revestían las condiciones de Director, Jefe de la División Anestesia y Jefe del
Departamento de Urgencias, que, precisamente en función de sus cargos, tenían como principal
obligación asegurar a los pacientes la prestación de los servicios médicos que en esa institución se
brindan.”
“Los imputados, en razón de sus roles, tenían a su cargo proveer a la existencia, si no de la dotación
completa exigida en la legislación vigente, al menos de un médico anestesista durante las guardias. Es
que, más allá de la crítica situación sanitaria a que hicieron referencia en sus presentaciones, lo cierto es
que, en virtud de las obligaciones inherentes a sus puestos, resulta inaceptable que hubieran omitido
adoptar las medidas que estaban a su alcance para el efectivo cumplimiento de esa exigencia.”
“Por lo demás, el ingreso de la paciente en la madrugada del jueves con rotura de bolsa, ameritaba prever
o esperar las distintas alternativas médicas que el caso podía demandar durante el fin de semana que le
siguió a ese día y, que, eventualmente, exigirían la presencia de un anestesista. Sin embargo, nada se
hizo.”
“Nos hallamos frente a un delito impropio de omisión, cuya punibilidad estriba en la no realización de la
acción ordenada, que se deduce de un mandato contenido en los tipos de acción, que impone la evitación
de toda lesión a los bienes jurídicos que intentan proteger (Bacigalupo, Enrique, “Derecho Penal. Parte
Revista del Instituto de Estudios Penales 129

General”, Ed. Hammurabi, 2005, pág. 455).” (CNCRIM Y CORREC, CAUSA “M., A. Y OTROS
S/HOMICIDIO CULPOSO...”, RTA. 10 DE JUNIO 2010) Fuente El Dial

§3.- Homicidio culposo. Peatón embestido por colectivo de línea. Cruce del peatón
a veloz carrera por la esquina, en el momento en que el semáforo cambiaba la
señal lumínica de rojo a verde. Autopuesta en peligro de la víctima. Imposibilidad
del imputado de prever lo que ocurría, de dominar el curso de los hechos y de
evitar el luctuoso desenlace. Absoluta observancia de los reglamentos y normas
viales.

"Si bien resulta innegable el nexo de causalidad que existe entre la conducta desplegada por el imputado y
el resultado lesivo, lo cierto es que no puede llegarse a igual conclusión en lo concerniente al resto de los
elementos que integran la imputación al tipo objetivo." (Del voto en mayoría de los Dres. Rimondi y
Bruzzone)
"Al analizar la relevancia de la conducta reprochada a Matellán, consideramos que si bien -como es
sabido- la conducción vial lleva insita un nivel elevado de riesgo, al momento del hecho, el imputado no
rebasó aquel que se encuentra permitido (o socialmente tolerado) en tal actividad, es decir que obró en
absoluta observancia de los reglamentos y normas viales cuyo cumplimiento le resultaban exigibles." (Del
voto en mayoría de los Dres. Rimondi y Bruzzone)
"Según surge de la declaración de Gabriel Hernán Marletta (testigo que, como conductor de la unidad en
la que, previo al hecho, viajaba la damnificada, pudo observar toda la lamentable secuencia que
concluyera en el deceso de aquella) el imputado, que conducía el interno 20 de la línea de colectivos 37,
se detuvo en la parada ubicada sobre la Av. Entre Ríos, entre Pedro Achagüe y 15 de noviembre; luego de
hacer ascender a eventuales pasajeros, retomó la marcha, sobrepasándolo por la izquierda, y fue en ese
preciso momento en que la víctima, que se disponía a cruzar la avenida, "fue golpeada por el ómnibus del
imputado"." (Del voto en mayoría de los Dres. Rimondi y Bruzzone)
"Asimismo, de dicha declaración se deduce que cuando el colectivo conducido por Matellán comenzaba a
trasponer la calle 15 de noviembre, el semáforo ya le habilitaba el cruce y que éste fue realizado a escasa
velocidad, dado que "más velocidad es imposible que levante en tan pocos metros un colectivo"." (Del
voto en mayoría de los Dres. Rimondi y Bruzzone)
"Sin perjuicio de ello, claro está, esa circunstancia en ningún caso es suficiente a fin de excluir un
reproche como el que se formula en autos, dado que aún en esa hipótesis, el conductor debe desacelerar la
marcha si observa que un transeúnte se encuentra atravesando indebidamente la arteria por la que aquel
transita." (Del voto en mayoría de los Dres. Rimondi y Bruzzone)
"Ahora bien, a Matellán le resultó imposible realizar el juicio de previsibilidad necesario a efectos de
evitar el acaecimiento del resultado lesivo. Ello así debido a que, de acuerdo a las constancias del legajo,
el encausado habría ocupado el segundo carril de la avenida, siendo que en el primero se encontraba
parado el colectivo conducido por Marletta, quien hacía breves instantes había permitido a la víctima que
descendiera allí. De tal modo, no tuvo la posibilidad de observar que la víctima, indebidamente, había
emprendido el cruce a veloz carrera." (Del voto en mayoría de los Dres. Rimondi y Bruzzone)
"A lo expuesto, además, debe adunarse la clara autopuesta en peligro de la víctima, quien se ubicó en lo
que Cancio Meliá denomina "una posición central en el acontecer arriesgado" (Conducta de la víctima e
imputación objetiva en Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1998, p. 177) en el que el imputado sólo ha
tenido un tipo "participación" a la que, por tal circunstancia, no puede imputársele el resultado, es decir
que deviene impune." (Del voto en mayoría de los Dres. Rimondi y Bruzzone)
"Existen elementos de prueba suficientes que demuestran la falta de cuidado de Matellán en la
conducción del colectivo. Esto es así, ya que no pueden desoírse las referencias realizadas por el perito en
accidentología de la P.F.A." (Del voto en disidencia del Dr. Barbarosch)
"El nombrado informó que la avenida Entre Ríos tiene tres carriles y que el cadáver de quien fuera en
vida María Agustina Pargament, quedó depositado sobre las sendas peatonales, en el carril izquierdo en
dirección norte- sur (es decir, en el tercer carril)." (Del voto en disidencia del Dr. Barbarosch)
130 Revista del Instituto de Estudios Penales

"Asimismo informó que cada carril tiene un ancho de tres metros diez, por lo cual el perito estimó "... que
si el acusado iba atento al tránsito, es imposible que no haya visto a la damnificada cruzar, pues su campo
de visión fue amplio teniendo en cuenta que no existen constancias de que haya existido otro vehículo
ocupando el carril de mención - entre ambos colectivos- ..."." (Del voto en disidencia del Dr. Barbarosch)
"Mas allá de haber observado la luz del semáforo, considero que el imputado debió asegurarse que ningún
peatón se haya encontrado cruzando la avenida ya que se trata de una contingencia previsible del tráfico
automotor, teniéndose en consideración que la damnificada ya había comenzado el cruce y el imputado
habría tenido una perspectiva de visión suficiente para notar su presencia." (Del voto en disidencia del Dr.
Barbarosch) (CNCRIM Y CORREC, CAUSA "MATELLAN, RODOLFO S/PROCESAMIENTO", RTA. 27 DE
OCTUBRE 2008). Fuente El Dial.

§4.- Delito culposo (principio de confianza)

“…el principio de confianza, que se utiliza para la negación de un incremento del peligro inadmisible,
trata de significar que quien se comporta debidamente en la circulación puede confiar en que otros
también lo hagan, siempre y cuando no existan indicios concretos para suponer lo contrario (vid. Claus
Roxin “Derecho Penal”. Parte General. Civitas.Madrid.1999 pag. 1004 y su cita de
Schonke/Schroder/Cramer y Kirschbaum).
“Entonces, quien en una bocacalle tiene prioridad de paso puede contar que la misma se respetará, pero
debe permanecer atento a las evoluciones imprevistas del tráfico, y si se encuentra con una persona
detenida en medio de una avenida, que actúa incoherentemente, sea que se atemorice por la presencia del
vehículo o que se trate de un niño distraído o un ciego sin lazarillo, a mi no se me ocurre que en razón de
ese principio pueda decirse que el conductor confiará en que el peatón se quede quieto, ya que la
confianza en el comportamiento debido de otros en la circulación se encuentra manifiestamente
injustificada (ibídem, Roxin op.cit.pag.1005; en lo pertinente Cámara Penal de Morón, Sala II. Causa nro.
3.247 “Garcia” en J.P.B.A. 60, sumario 4419).
“Pero el imputado no cabalgaba sobre el principio de confianza ni cosa que se le parezca, pues en cambio
de cumplir con las disposiciones de tránsito, introdujo un factor de riesgo, al girar a la izquierda, porque
allí estaba el negocio al que quería ingresar, y a lo que no pone ni quita que lo hiciera en forma lenta, pues
pese a cuanto dice el Defensor acerca de que ello es suficiente para un esquive con pericia, lo cierto es
que no es un tema de velocidades sino de aguardar, y hasta de detener el vehículo, si el mismo puede ser
causa de un injusto.
“Es más, quien así conduce, ni siquiera se podría justificar argumentando que puso la señal lumínica
correspondiente, o sacó la mano por la ventanilla mientras en alta voz dijo: “voy para allá”, pues a quien
se desplazaba por la izquierda, sobre el mismo camino, no le era exigible prever la conducta enjuiciada, o
lo que es igual, la obstrucción al tráfico producida, ya que en semejante situación no se puede confiar en
que otros realicen una conducta evitadora de accidentes (otra vez Roxin op.pag.cits.).” (SALA III DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 663 (REGISTRO DE
PRESIDENCIA 5555) CARATULADA “C., T. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 3 DE ABRIL 2001).

§5.- Figura culposa. Los locales bailables no importan per se un ámbito de riesgo
que apareje graves posibilidades de accidentes.

“No se nos escapa que existen dos corrientes doctrinales que se han expedido en forma encontrada
respecto de la cuestión. Una que se atiene a los términos de la ley y a su interpretación histórica, y, en
consecuencia, entiende que de lege lata no es posible extender la aplicación del artículo 1113, C.C., a las
actividades riesgosas. Otra, en cambio, confiere fuerza expansiva a la imputación por riesgo e incluye las
actividades en el ámbito de vigencia de la norma (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída - Parellada, Carlos,
Factores objetivos de atribución, en "Responsabilidad civil", director J. Mosset Iturraspe, Hammurabi,
Buenos Aires, 1992, p. 199).
“Empero, no parece osado afirmar que es un principio ya vigente en la actualidad, la proyección del
riesgo, más allá de las cosas, a cualquier actividad humana peligrosa (cfr. Zavala de González, Matilde,
Responsabilidad por riesgo, 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, pp. 195 y 196).
Revista del Instituto de Estudios Penales 131

“Conforme ello, y en función de la censura postulada por el quejoso, deberemos desentrañar si se trata, la
actividad involucrada en autos -vale decir, la que se desarrolla en un local bailable-, de una actividad
riesgosa.
“Ha dicho la doctrina a éste respecto que una actividad puede ser peligrosa por su naturaleza (con motivo
de sus características intrínsecas o habituales) o por las circunstancias con que se desenvuelve (a raíz de
los medios empleados en la ejecución u otros accidentes de lugar, tiempo o modo) (cfr. Zavala de
González, Matilde, op. cit., p. 197; Pizarro, Ramón D., La responsabilidad civil por actividades riesgosas,
en L.L., 1989, "C", 941).
“En sintonía con tal concepción ha regulado la cuestión el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil
y Comercial, en cuanto modifica el artículo 1113, C.C., en los siguientes términos: "Lo previsto para los
daños causados por el riesgo o vicio de la cosa es aplicable a los daños causados por actividades que sean
riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realización".
“Llevan razón Kemelmajer de Carlucci y Parellada al señalar que la determinación de qué actividades
encuadran en aquellas hipótesis es una cuestión de apreciación judicial (Kemelmajer de Carlucci -
Parellada, op. cit., p. 199), sin perjuicio de lo cual los ejemplos que acercan, extraídos de sistemas
jurídicos extranjeros con normas similares a la transcripta del Proyecto, son suficientemente elocuentes de
los supuestos comprendidos en las mentadas hipótesis: los depósitos de gases inflamables, la actividad
minera, el transporte y distribución de energía eléctrica, el ejercicio de esquí, la excavación de terrenos, el
uso de pesticidas, etcétera (op. cit., p. 199).
“En autos, a tenor de lo que surge de la transcripción efectuada en el punto III., el Tribunal a quo ha
estimado que la explotación de un local bailable es una actividad riesgosa. No señala el sentenciante que
lo sea en razón de las particulares circunstancias de su realización, por lo que no resulta irrazonable
colegir que, a su ver, es una actividad riesgosa por su propia naturaleza, esto es, por sus características
propias, ordinarias y naturales.
“Parécenos, sin embargo, que tal intelección se encuentra desprovista de asidero, habida cuenta que
afirmar que son riesgosas las actividades que se desarrollan en locales bailables en los cuales, según dijo
el Tribunal de mérito, es común que los concurrentes produzcan disturbios y agresiones entre ellos,
equivale a sostener tanto como que revisten esa calidad todas las actividades que se desenvuelven entre
una considerable cantidad de personas. Esto, por cierto, conduce a una conclusión irrazonable, en razón
de que importa una desmesurada ampliación del ámbito de aplicación de la responsabilidad objetiva
dimanada de actividades riesgosas.
“Para erigirse en actividad riesgosa por su propia naturaleza, la actividad que nos ocupa debiera ser
riesgosa siempre, por la seria y grave posibilidad de accidentes justificada en el riesgo natural, propio y
permanente de la actividad. Esto, creemos, no puede predicarse en relación con la explotación de locales
bailables.
“De otro costado, el riesgo de la actividad en razón de las particulares circunstancias de su realización, no
fue sostenido por el sentenciante en la providencia en crisis, la que, de esta forma, consolida la opción
correcta en tal sentido.
“Lo último es así, toda vez que es pacífica la doctrina en destacar que la determinación de qué deba
entenderse por actividad riesgosa circunstancial, debe formularse con criterio restrictivo, puesto que lo
contrario conduciría a una inaceptable distorsión de dicha categoría.
“Es que: "Si se confiere a la noción de «riesgo circunstancial» toda la amplitud que sugiere su
significación literal y aislada («cualquier» riesgo que contingentemente pueda surgir), ello entrañaría, lisa
y llanamente que todo daño sería determinante de responsabilidad objetiva" (Zavala de González,
Matilde, op. cit., p. 199).
“Así, el entendimiento del riesgo circunstancial "no puede partir de la simplista concepción de que toda
actividad dañosa sea riesgosa" (Zavala de González, Matilde, La noción de actividades riesgosas en el
Proyecto de Código Civil, en J.A., n° 5560, del 23/2/88, p. 1 y ss.), y, desde el punto de vista valorativo
no puede aquél consistir en un posterius sino en un prius, aunque se indique retrospectivamente luego de
producido el daño (cfr. Zavala de González, Matilde, La noción... cit.).
“Precisamente por ello, la noción de "riesgo circunstancial" debe ser realista y prudentemente
conceptualizada, "pues, de lo contrario, sus contornos pueden tornarse excesivamente amplios, poco
precisos y de dudosa conveniencia en la hora actual" (Pizarro, Ramón D., La responsabilidad civil por
actividades riesgosas, en LL, 1989-C, Sec. doctrina, p. 942, con negrita agregada).
132 Revista del Instituto de Estudios Penales

“Todo cuanto hemos señalado, nos coloca en condiciones de concluir que no nos encontramos ante una
actividad que pueda calificarse como "riesgosa", resultando consecuentemente inaplicable el artículo
1113 del C.C., en cuanto consagra una fuente de responsabilidad objetiva que hace responsables por los
daños causados por el riesgo o vicio de la cosa -o de la actividad-, al dueño o guardián de la misma.”
(SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CÓRDOBA, EXPTE. 25/2000, CAUSA “GONZALEZ
,CARLOS ALBERTO S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 18 DE OCTUBRE 2001).

§6.- "Guardatren". Conducta omisiva. Posición de garante. Autopuesta en peligro


de la víctima quien se arroja del tren en movimiento. Concurrencia de la víctima
en la producción del resultado. Ausencia de nexo de evitación entre la conducta
debida y el resultado.

"Si bien puede afirmarse que se encuentra presente en el caso uno de los elementos característicos de los
delitos de omisión impropia, cual es la posición de garante (que coloca al autor en una especial situación
de protección frente al bien jurídico tutelado o como vigilante de una fuente de peligro), no menos cierto
es que también se verifica la concurrencia de la víctima en la producción del resultado."
"En el caso, al descender de la formación apenas se produjo la primera detención, Muñoz se habría
autopuesto en peligro y de tal modo habría asumido como propio el riesgo de su acción, que
posteriormente se tradujo en las lesiones sufridas. Sobre ello explican Enrique Díaz-Aranda y Manuel
Cancio Meliá que el principio de autorresponsabilidad que, como correlato del reconocimiento de la
libertad de obrar del titular del bien jurídico tutelado, atribuye a él mismo responsabilidad preferente
siempre que emprenda una actividad que pueda producir lesión a ese mismo bien jurídico (cfr. Enrique
Díaz-Aranda y Manuel Cancio Melía; La imputación normativa del resultado a la conducta; Ed. Rubinzal-
Culzoni; 2004; pág. 28/29)."
"En la medida en que, entonces, no era previsible "ex ante" para el imputado que la víctima se comportara
del modo en que lo hizo, esto es, descendiendo en forma inmediata de la formación sin aguardar la
detención definitiva del tren, que se produjo apenas momentos después de que colocara un pie sobre el
andén y fuera arrastrada unos metros, mal podría adjudicársele la producción del resultado."
"Aún de haber realizado el comportamiento debido, que era -entre otros- el de controlar el modo en que
se desarrollaba el ascenso y descenso de pasajeros, según surge de la información brindada por la empresa
de transportes "Metropolitano SA" (ver fs. 169/171), no le era exigible la evitación de la producción del
resultado ya que su obligación de garantía recién nacía a partir de la detención en forma completa de la
marcha de la formación y de su propio descenso al andén."
"En ese momento inicial de detención del tren, no se encontraba aún obligado a corroborar el modo en
que se producía el descenso de pasajeros, máxime si se atiende a la especial circunstancia de que ni
siquiera viajaba en el mismo vagón en que lo hacía la víctima."
"En definitiva, ante la ausencia de nexo de evitación entre la conducta debida y el resultado y la
competencia de la víctima en su producción, el comportamiento atribuido a Lazarte deviene atípico."
(CNCRIM Y CORREC, CAUSA "LAZARTE, WALTER MANUEL", RTA. 15 DE NOVIEMBRE 2007). Fuente El
Dial.

§7.- No existe responsabilidad de la víctima en el hecho culposo, si la conducta


negligente de esta no insidió en el obrar negligente del imputado que había vilado
el deber de cuidado establecido. El tránsito es una actividad en la que rige el
principio de confianza. Necesaria conexión entre la antinormatividad de la
conducta y el resultado. No existe en el derecho penal la compensación de culpas.

“La defensa señala que el “a quo” omite valorar que existe responsabilidad de la víctima, por cuanto iba
G. en su ciclomotor sin casco, excediendo la velocidad máxima permitida y llevando a su hijo en la parte
de adelante del mismo.
Revista del Instituto de Estudios Penales 133

“La conducta negligente de G. no pone ni quita rey en la situación del imputado, toda vez que su conducta
imprudente fue la determinante del resultado lesivo causado. Es decir, si F. no hubiera violado su deber
de cuidado en el manejo de su automóvil, G. no se hubiera lesionado, aún con el aumento de riesgo que
implica ir en un ciclomotor en las condiciones en las que iba.
“F. violó el deber de cuidado establecido en el Código de Tránsito, art. 57 inc. 2, que establece que tiene
siempre prioridad de paso en encrucijadas o bocacalles del vehículo que circula desde la derecha hacia la
izquierda del conductor del otro vehículo (en este caso la motocicleta).
(…)
“Al ser el tránsito un tipo de actividad en la cual existe división de tarea, para determinar la medida de la
creación de peligro prohibido, debe tenerse en cuenta el principio de confianza, esto es: no viola el deber
de cuidado la acción del que confía en que el otro se comportará correctamente, mientras no tenga razón
suficiente para dudar o creer lo contrario. El límite de este principio es el propio deber de observación.
“Asimismo, a fin de afirmar la tipicidad culposa, se debe verificar si el resultado (en este caso las lesiones
graves) está determinado por la violación normativa, es decir, tiene que haber una conexión entre la
antinormatividad y el resultado.
“Ahora bien, más allá de que el motociclista G. introduce un riesgo no permitido, el resultado no es la
realización de este riesgo, como afirma el Juzgador de grado, y cabe agregar que en el ámbito penal no
existe la compensación de culpas.
“El resultado lesivo se produce por la introducción del riesgo prohibido de F., que al no guardar el deber
de cuidado de dar prioridad de paso al vehículo que circulaba desde la derecha, sobrepasó el riesgo
permitido.” (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N°
23.726, CARATULADA "F., R. L. S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 3 DE ABRIL 2008).

§8.- Rechazo de obstaculización del nexo causal de la muerte de la víctima con la


acción del imputado (no se probó otra causa concomitante).

“En ese marco de debilitamiento y deterioro físico-psíquico tratado conforme la práctica médica que
procuró la recuperación de la paciente, la infección intrahospitalaria mencionada por la recurrente
(expuesta como uno de los tantos datos en el resumen de la historia clínica de fs. 10/11) no modifica el
nexo causal existente ya señalado, pues el fallecimiento acaeció por la grave afectación que la paciente
traía y no como la natural consecuencia de la praxis realizada en post de mantenerla con vida y restaurar
su estado de salud –luego de la intervención de urgencia por cirugía, asistencia respiratoria mecánica
prolongada, traqueotomía, etc.-.
“Asimismo el mencionado informe realizado por el médico de policía Juan C. Lanchiotti (11 de mayo de
2007, fs. 6 del presente incidente recursivo), no merma el valor convictivo del plexo probatorio antes
citado pues se trató de un pronóstico que, como el propio profesional se encarga de exponer, dependía de
la evolución de las lesiones sufridas, previo señalar en detalle el precario estado general de la paciente, a
quiene recién dicho día se le había retirado la sonda vesical, y que se encontraba fuera de peligro de vida
pero en riesgo de sufrir complicaciones.
“Entonces no corresponde efectuar la modificación sugerida por la defensa por no adquirir la postulada
circunstancia –infección intrahospitalaria- la relevancia pretendida como hecho desencadenante del
resultado, sin encontrarse acompañada de otros datos que permitan avalarla.” (SALA II DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 36.717 CARATULADA “P., M. Á. S/
RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 15 DE OCTUBRE 2009).

§9.- Lesiones culposas provocadas por conductor de transporte público al arrancar


con la puerta abierta. Descarte de la culpa de la víctima.

“…el hecho del juicio, esto es, que en las circunstancias relatadas en el veredicto, el imputado, conductor
de un micro de transporte público de pasajeros que trasportaba numerosos escolares, aproximadamente
diez metros antes de detenerse para permitir el descenso de pasajeros en la parada correspondiente, abrió
la puerta trasera del vehículo dando ocasión a que la menor F. M. Ch. sufriera una caída sobre la calle
134 Revista del Instituto de Estudios Penales

cuando el vehículo aún estaba en movimiento, que le causó en el cráneo contusión hemorrágica en
temporal izquierdo y hematoma subaragnoide del valle silviano izquierdo, lesiones que requirieron tres
días de terapia intensiva y demandaron para su curación menos de treinta días (artículos 89 en relación al
94 del Código Penal; 210, 448, 451, y 465 del Código Procesal Penal).
“A diferencia del impugnante estimo que se encuentra afamada la violación al deber de cuidado por parte
de R. pues su accionar resultó contrario –como bien asegura la “a quo”- a las normas que regían la
actividad –por caso el decreto 1308/71 de la Municipalidad de General Pueyrredón- que en el artículo
110, inciso 16, establece como obligación del conductor circular con las puertas de la unidad cerradas,
debiendo abrirlas únicamente para permitir el ascenso y descenso de pasajeros, mientras que en el inciso 9
le impone para que ello se produzca, detener completamente el coche en forma reglamentaria junto al
cordón, y antes de la demarcación de detención o de la prolongación de la calle transversal.
“Por ello, frente a la certeza a la que arriba la juez de grado, especialmente con las creíbles declaraciones
testimoniales de M. A. E. y Z. L. G., respecto a que la puerta se hallaba abierta cuando el vehículo todavía
no había llegado al lugar previsto para la detención y aún estaba en movimiento –circunstancia que, por
cierto, reconoce el propio recurrente-, lo que provocó que la niña terminara fuera del vehículo contra el
pavimento produciéndose las lesiones ya referenciadas, el motivo es improcedente, ya que el impugnante
desarrolla un argumento paralelo, sin hacerse cargo del expuesto por el tribunal de grado, no logrando
conmover la conclusión del veredicto en punto a las transgresiones reglamentarias mencionadas.
"Como bien se destaca en el pronunciamiento impugnado, R., en su carácter de conductor de un vehículo
del servicio público que transportaba numerosos escolares lo que requiere extremar la precaución porque
viajan jugando, bromeando y golpeándose, estaba obligado a advertir el peligro que comportaba abrir la
puerta trasera con el colectivo en marcha antes de llegar a la parada, por lo que, con su descuido, violó los
deberes a su cargo.
“Frente a ello, vanos resultan los intentos de descargar su falta en la imprudencia de la damnificada,
buscando hacer campamento en alguna teoría que excluye la imputación a raíz de lo que se denomina
incremento del riesgo que se pone en cabeza de la víctima, y que dice que como no es seguro que se haya
realizado el peligro no permitido, corresponde aplicar el “in dubio”, en un análisis incorrecto que, como
destaca Roxin (op. citada página 380) divide el riesgo en una parte permitida y otra no permitida y
averigua separadamente para cada una la realización del peligro, a contramano del fin de protección de la
norma, y con renuncia a toda exigencia de cuidado, precisamente en los supuestos en que se requiere uno
especialmente grande, como no tuvo el imputado que, al mando de un ómnibus repleto de escolares que
jugaban y bromeaban descuidadamente, sin atender a posibles peligros, abrió la puerta del vehículo antes
de detenerlo completamente, sin siquiera percatarse que uno de ellos había caído y se encontraba en la vía
pública lesionado.
“Tampoco resulta procedente la alegada violación del denominado “principio de confianza” por parte de
la víctima, puesto que sólo puede buscar amparo en él quien ajusta su conducta a los reglamentos y, con
lo que vengo de reseñar, R. no lo hizo; y por estos fundamentos, tales motivos deben decaer (artículos 94
del Código Penal, 106, 210, 448, 451 y 465 del Código Procesal Penal).” (SALA III DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA NÚMERO 5.465 (REGISTRO DE PRESIDENCIA
NÚMERO 20.512), CARATULADA “R., D. S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 19 DE FEBRERO 2008).

§10.- Homicidio culposo, exclusión de culpa de la víctima. El conducto debe estar


atento a lo ordinario y a lo extraordinario

“…momentos antes del hecho, el inculpado, para aumentar su velocidad, pasó por la derecha de su carril
al rodado conducido por V., o sea efectuando en la avenida Libertador una maniobra no permitida,
arribando más céleremente al temido momento de perder el control de su automotor.
“A esto agrego que disiento con las manifestaciones vertidas por la accionada en el sentido que no se le
puede pedir al conductor que preste también atención a lo que esta pasando alrededor, cuando en realidad
su atención debe estar dirigida a todo el tránsito fluyente, incluso el que puede sumarse a través de
bocacalles laterales o el eventual cruce de peatones, o sea a todos los viandantes. En rigor, debe manejar
teniendo en cuenta todos los aspectos contingentes que suceden a los alrededores, precisamente porque
pueden acontecer circunstancias extraordinarias que ameriten, o bien disminuir la velocidad, o bien frenar.
Y esto hace al dominio del rodado.
“Tiene dicho esta sede que:
Revista del Instituto de Estudios Penales 135

“La primera regla de tráfico es observar lo que se tiene delante, advirtiendo el peligro de producción del
resultado, a la postre verificado, valorándolo correctamente con todas las precauciones tendientes a la
evitación del mismo, lo que configura un verdadero deber de examen previo que consiste en la
observación de las condiciones bajo las cuales tiene lugar una acción, en el cálculo del curso que va a
seguir y también de las eventuales modificaciones de las circunstancias que la rodean, así como en la
reflexión acerca de cómo puede desarrollarse y qué consecuencias se pueden derivar de un peligro
advertido” (Sala III, sent. del 26/6/07 en causa 18.087, D’Ottavio”; ídem del 27/3/08 en causa 25.974,
“Zárate”).
“Y si bien lo que puntualizo no excluye una posible culpa concurrente de la víctima –haber cruzado por la
avenida Libertador corriendo-, al adunarse a las demás razones que fundamentan la sentencia en crisis (ver
cuestiones primera y segunda) cierra el cuadro convictivo con relación al encartado, en la medida que
aquella no puede compensar la del inculpado, conforme lo tiene dicho esta sede de revisión:
“El imputado debe responder por el resultado acaecido -en la especie de homicidio y de lesiones
culposas-, sin que pueda exonerarlo hipótesis alguna formulada sobre la base de lo que hubiera ocurrido
si la víctima hubiese actuado de otra manera”(Sala II, sent. del 30/6/05 en causa 10.906, “Copello”).”
(SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº
27.795 CARATULADA “S., EDUARDO ALEXIS S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 8 DE SEPTIEMBRE 2009).

§11.- Lesiones culposas. Automóvil de los padres y responsabilidad del hijo que
conduce, deslinde de responsabilidad en quien conduce. Versari in re illicita.

“El artículo 1109 de la ley civil dispone la obligación de reparar el perjuicio irrogado a otro, pero supone
que el daño proviene exclusivamente, del ilícito ejecutado por otro. En supuestos como el de autos, sin
embargo, donde el hecho es imputable al demandado y también a la víctima, el perjuicio es el resultado
de una obra imputable a ambos, y por ello corresponde que el damnificado también lo soporte (art. 1111,
C.C.).
(…)
“La culpa de la víctima constituye una eximente de la responsabilidad tanto objetiva como subjetiva,
contractual o extracontractual. En tal carácter, entonces, impide que nazca la obligación de responder o la
disminuye; según sea causa o concausa del daño, libera total o parcialmente al demandado
(KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - PARELLADA, Carlos, en "Responsabilidad Civil", dirigida
por J. Mosset Iturraspe, 1992, Hammurabi, pág.160).
(…)
“En estos autos, la obligación resarcitoria de Darío Fernando Bombén ha sido establecida en base a un
factor de atribución subjetivo -su culpa- y por ende es menester abordar el análisis a la luz de las
disposiciones que regulan la responsabilidad subjetiva.
“El artículo 1109 del Código Civil dispone que: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o
negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida
por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil..." Sin embargo, "el hecho que no
cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad
alguna..." (art. 1111, C.C.).
“De las disposiciones transcriptas deriva el análisis del hecho de la víctima como causa -exclusiva o
concurrente- del hecho lesivo. En la primera hipótesis, la sustitución causal del hecho del demandado por
el del damnificado acarrea la eximición total de éste, por cuanto el daño irrogado no ha sido de su
autoría.
“La segunda hipótesis, que se ha dado en llamar de "culpas concurrentes" o más propiamente,
"concurrencia causal", ambas conductas -la de la víctima y la del demandado- convergen en la producción
del siniestro, y por ello el último responderá sólo en la medida en que contribuyó al daño: la proporción
restante será soportada por el perjudicado, esto es, quedará sin resarcir (ZAVALA DE GONZALEZ,
Matilde, Resarcimiento de daños, T. 4, Ed. Hammurabi, 1999, pág. 282/283).
“En el caso sub examen, el hecho fijado por el Tribunal da cuenta de que al llegar Bombén a la
intersección "intentó girar a la izquierda para proseguir su marcha... poniendo la luz de giro, no
advirtiendo que concurría al punto un ciclomotor marca Zanella, sin luces, el que se desplazaba en sentido
136 Revista del Instituto de Estudios Penales

contrario, a demasiada velocidad para la zona y por la circunstancia antes apuntada, pequeño rodado en el
que se conducían los Sres. [Mauro] Fernando Carignano y Andrea Mariela Carrillo, embistiéndolo cuando
éste había ya casi pasado la bocacalle..." (fs.322).
“Luego, al calificar legalmente el hecho, entiende que "pese a las infracciones referidas en las que
incurriera la víctima..." Bombén es responsable por cuanto no tomó todos los recaudos para efectuar la
maniobra en forma segura (fs. 322 vta.).
“En síntesis, es claro que la a quo reconoció que Carignano conducía antireglamentariamente su
ciclomotor, y que ello coadyuvó a que el demandado no advirtiera de su presencia y así lo embistiera.
(…)
“…habiéndose dado por acreditadas las infracciones de la víctima, y su vinculación causal con la
producción del accidente, y habiendo sido esta circunstancia objetada por el accionado al contestar su
demanda, correspondía la morigeración de la responsabilidad de éste en función de la culpa incurrida por
aquella.
“En otros términos, si se atribuye el acaecimiento del accidente a la inadvertencia de Bombén de la
aproximación del conducido de Carignano, y que éste, a la sazón se desplazaba sin luces y a velocidad
excesiva, se encontraban plenamente configurados los requisitos que tornan procedente la aplicación de la
eximente parcial. La imposición del total indemnizatorio a cargo de Bombén, por tales razones, no se
ajusta a derecho, y debe revertirse.
“A tales fines, y partiendo de las circunstancias fácticas seleccionadas y valoradas por el Tribunal de
mérito, en cuanto a las conductas achacables a uno y otro protagonista del hecho, estimo prudencial fijar
la concurrencia causal en un 50% a cargo de Bombén, y un 50% a cargo de Carignano, atento a la entidad
de las infracciones que se le atribuyen, en especial que el imputado era quien realizaba la maniobra de
giro, y por lo tanto, era él quien debía adoptar los recaudos necesarios para hacerlo en forma segura, y que
la víctima, por su parte, se conducía en horas nocturnas sin luces encendidas, y a una velocidad excesiva.
(…)
“En un reciente precedente, esta Sala sentó jurisprudencia acerca del problema traído a examen por el
recurrente, esto es, el régimen de dominio a que se encuentran sometidos los vehículos que aún no han
sido inscriptos en el Registro de la Propiedad Automotor. No se trata, vale aclarar, de la omisión de
inscribir la transferencia del automóvil -existiendo un titular registral anterior-, sino de la ausencia de toda
inscripción, incluso la inicial.
“En efecto, en los autos "Faraig" (T.S.J., Sala Penal, Sent. n° 22, 7/04/2000), se dijo que tratándose de
vehículos no registrados, es desacertada la invocación del decreto ley 6582/58, toda vez que precisamente
dicha normativa regula el régimen registral aplicable a los automotores, y nada dice del régimen al que
están sometidos aquellos que no han sido aún inscriptos.
“Se agrega que autorizada doctrina señala que ni siquiera al dictarse el decreto se previó "un verdadero
sistema de derecho transitorio respecto a la propiedad de los automotores para el lapso que va desde la
vigencia del mismo (mayo de 1958) hasta su real aplicación..." (LLOVERAS COSSIO, Ricardo y
MOISSET DE ESPANES, Luis, "La propiedad de los automotores", JA Doctrina 1973, pág. 561).
“Por ello es que la normativa registral no comienza a tener aplicación sino hasta que se efectúa la venta
del automotor al primer usuario. "Ni el fabricante, ni el importador, ni los concesionarios o
intermediarios, están obligados a inscribir -lo que significa que la cosa todavía no está sometida al
régimen especial-; sin embargo son dueños del vehículo y su propiedad deberá juzgarse por las
disposiciones del viejo régimen del Código Civil, aplicables a las cosas muebles en general..." (MOISSET
DE ESPANES, Luis, "Responsabilidad civil en materia de accidentes de automotores", Rubinzal-Culzoni,
1986, págs. 35/36).
“Asimismo, de los artículos 20 inc. "e" y 32 del decreto puede extraerse que es el primer adquirente quien
debe solicitar la inscripción, que antes de la venta al público el vehículo no está sometido a dicho trámite,
y que entonces sólo puede circular excepcionalmente munido de placas provisorias. Señala el autor
referido que de este modo se evidencia cómo la inscripción constitutiva va unida al uso del vehículo,
puesto que es esta circunstancia la que lo saca del inicial circuito de comercialización, y lo incorpora al
parque automotor (ob.cit., págs. 38/39).
“En síntesis, de lo arriba expuesto puede concluirse que los vehículos no inscriptos en el Registro
Nacional de la Propiedad Automotor, no están sometidos al régimen del decreto ley 6852/58, y por ello la
Revista del Instituto de Estudios Penales 137

cuestión referida a su dominio debe regirse según las disposiciones generales del Código Civil para las
cosas muebles.
“De acuerdo a las reglas sustantivas arriba expuestas, y al igual que se procedió en el precedente que aquí
se invoca ("Faraig") debo volver a los hechos de la causa, y verificar quién tenía la propiedad del vehículo
a la fecha del accidente.
“En este extremo, la propia accionada da respuesta afirmativa a la pretensión resarcitoria, toda vez que
ella misma ha acompañado la documentación que la acredita como compradora de la motocicleta. En
efecto, a los fines de obtener la entrega del automotor en carácter de depositaria judicial, la nombrada
Argüello acompañó fotocopia del formulario 01 (solicitud de inscripción inicial), firmado por el vendedor
-Rodolfo Gaggiofatto, gerente de "Astilleros Gaggiofatto S.A."- donde se da cuenta de que la
compraventa se celebró el 20/01/94, por $5.500, que la solicitante de inscripción es Raquel María
Argüello (fs. 7) y del certificado de aduana de fecha 22/12/93 (fs. 8).
“Cabe agregar que al contestar la demanda, sólo negó ser la titular registral del vehículo, pero nada dijo
en orden a deslindar su carácter de compradora del mismo, del que ya ostentaba -insisto, como ella misma
optó por demostrar- desde Enero de 1994, esto es, previo al accidente protagonizado por su hijo.
“En este sentido, en el mismo precedente "Faraig" se estableció que quien presenta determinada
documentación en juicio se hace cargo de su validez. En el caso, la demandada no sólo fue quien
acompañó los comprobantes aludidos, sino que además tampoco se opuso a su incorporación al debate, al
prestar conformidad a la solicitud efectuada por la apoderada del actor civil (fs. 310 vta.).
“La conclusión tiene sustento en los artículos 1026 del C.C. y 248 del C.P.C., como así también en la
denominada teoría de los actos propios, en cuanto ésta plasma la máxima venire contra factum propium
non valet, y a la que esta Sala ha dado formal cabida en un reciente precedente (S. nº 148, 29/12/99,
"Angeloz"). Conforme a su recepción en la fórmula acuñada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, consiste en que "nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una
conducta incompatible con una anterior, deliberada y jurídicamente eficaz" (acerca de la recepción a
partir de un antiguo precedente del 8 de abril de 1869 y su amplitud en la jurisprudencia de la Corte,
Augusto Morello y Rubén S. Stiglitz, "La doctrina del acto propio", L.L., 1984-A, p. 871, 872).
“Aplicada al caso, la pretendida exoneración de Raquel Argüello, al negar su carácter de propietaria de la
motocicleta, carece de virtualidad, toda vez que habiéndose configurado por su parte una primera
conducta jurídicamente relevante y válida (formulada con discernimiento, intención y libertad, sin vicios
de la voluntad -error, dolo o violencia-), esto es, la presentación judicial de la documentación que
respalda la compraventa, el eventual desconocimiento posterior de tal calidad importaría una segunda
conducta contradictoria o incompatible o incoherente con la primera.
“Y por aplicación de la teoría invocada, tal contraposición, verificada entre partes idénticas, acarrea la
inadmisibilidad de la segunda conducta, toda vez que la regla venire contra factum propium limita los
derechos por el deber de actuar coherentemente (Borda, Guillermo, "Tratado de derecho civil", Ed. 1979,
p. 65), es decir traduce procesalmente el imperativo del sujeto de que "el hombre sea -debe serlo- fiel a
sus propios actos" (Morello Augusto y Stglitz, Rubén S., "La doctrina del acto propio", L.L., 1984/A, p.
865).
“En síntesis, el rechazo de la demanda entablada en contra de Raquel María Argüello se sustenta entonces
en una errónea aplicación del decreto-ley 6582/58, y la consiguiente inobservancia del régimen general
del derecho de propiedad previsto por el Código Civil para las cosas muebles, y por ello, la solución debe
revocarse.
(…)
“…la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos es refleja y deriva de una suerte de culpa
en la educación, formación y vigilancia del menor, por lo que habiendo sido éste culpable de un hecho
delictivo, debe responder no sólo él mismo, sino también sus padres. No obstante, acepta que más allá de
la norma del artículo 1114 y concordantes del C.C., "en nuestro tiempo es exigencia de la educación que
los padres faciliten a sus hijos el aprendizaje y conducción de motocicletas y automóviles, en la edad
apropiada, pues no es concebible que debiera prohibirse lo que autorizan las disposiciones reglamentarias
concernientes al otorgamiento del registro de conductor... De modo tal que si el propio Estado, en este
caso el municipal, permite que un menor de la edad del imputado pueda conducir motocicletas como la
que conducía en oportunidad del hecho dañoso, no parece coherente responsabilizar a los padres por una
culpa in vigilando; por lo tanto, conducir automóviles -o motocicletas- no es por sí sola una manera
incorrecta de ejercer la patria potestad, supuesto que el hijo esté habilitado reglamentariamente para ello...
138 Revista del Instituto de Estudios Penales

no se puede esperar que un padre, cuando su hijo ha alcanzado una edad que en el medio en que vive
equivale virtualmente a la edad de la mayoría... ejerza sobre ese hijo una vigilancia tal que deba impedirle
probar la motocicleta de un amigo... parece excesivo exigirle a los padres del imputado, con veinte años
de edad, en estos tiempos, que ejerza sobre el mismo una vigilancia como a un niño de diez o doce años,
y más aún si es la propia autoridad encargada de controlar a los conductores, quien lo autoriza a
conducir..." (fs. 328 y vta.).
“Resulta una cuestión aún no pacífica doctrinaria ni jurisprudencialmente, la naturaleza y alcances de la
responsabilidad de los padres por los daños ocasionados por sus hijos menores de edad, cuando éstos son
menores adultos. Sin embargo, aún discrepando en estos aspectos conceptuales, quienes abordan el
problema asumen una misma tesitura cuando se trata, como en el caso, de un menor mayor de dieciocho
años, habilitado estatalmente para conducir.
“Un importante grupo de autores entienden que la responsabilidad estatuida por los artículos 1114 a 1116
es de corte subjetivo, y finca en una presunción legal que los padres pueden desvirtuar acreditando su
falta de culpa (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Límites legales de la responsabilidad de los padres por
los actos ilícitos de sus hijos menores de edad", LL 1988-E, págs. 282/283; LLAMBIAS, Jorge J.,
"Responsabilidad excusable de los padres: determinación y desplazamiento", ED, 82, págs. 481 y ss.;
etc.). Dentro de esta corriente, Trigo Represas y Compagnucci de Caso entienden que se trata de una
responsabilidad presumida cuyo fundamento no emerge de los deberes de buena educación y vigilancia
emanados de la patria potestad, sino de la patria potestad en sí misma ("Responsabilidad civil por
accidentes de automotores", T. 2a, Hammurabi, 1986, págs. 233 y ss.)
“Sin embargo, este grupo de autores afirma que si el hijo está habilitado reglamentariamente para
conducir, responde directamente por los daños que cause a terceros, y excluye la obligación resarcitoria
de sus padres. Ello obedece a que el menor adulto tiene una constancia oficial de su aptitud para manejar,
que se alza como prueba suficiente de que el progenitor no ha incurrido en culpa alguna que signifique
violación de sus deberes de cuidado y vigilancia respecto a la conducta del menor (BUSTAMANTE
ALSINA, ob.cit., pág. 283; a contrario, sin pronunciarse expresamente sobre el caso en particular, sí se ha
atribuído responsabilidad cuando la hipótesis es la inversa, esto es, el menor carece de carnet de
conductor; TRIGO REPRESAS - COMPAGNUCCI DE CASO, ob.cit., pág. 273).
“Otro sector atribuye a la responsabilidad estatuida por el artículo 1114 de la norma civil una naturaleza
objetiva, fincada no como sanción a un mal ejercicio de la patria potestad, sino como consecuencia
ineludible de la condición de padre. Como razón práctica de tal factor de atribución, se postula la
inversión de la carga de la prueba de las causales de exoneración. Es asimismo interesante destacar que
aún frente a tal parámetro objetivo, las causales de exoneración que se erigen, atienden a factores
subjetivos (KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, y PARELLADA, Carlos, en "Responsabilidad Civil",
dirigido por Jorge Mosset Iturraspe, Hammurabi, 1992, págs. 347 y ss., BELLUSCIO, Augusto -
ZANNONI, Eduardo - KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, "Responsabilidad civil en el derecho de
familia", Hammurabi, 1983, págs. 141 y ss; BUERES, Alberto - MAYO, Jorge, "La responsabilidad de
los padres por los hechos dañosos de sus hijos (algunos aspectos esenciales)", Revista de Derecho Privado
y Comunitario, T. 12, Rubinzal Culzoni, 1996, págs. 285 y ss., etcétera).
“Tal paradoja es acertadamente evidenciada por Matilde Zavala de González, quien reconoce un
fundamento objetivo que tiene "parcial apoyo en la habitual identidad entre la responsabilidad paterna y
el ejercicio de la patria potestad... y en el criterio notoriamente restrictivo con que en la jurisprudencia se
admite la eximente contenida en el art. 1116 que legitima la afirmación según la cual bajo el velo de una
presunción de culpa, consagra prácticamente una responsabilidad objetiva". Pero luego aclara que
mientras subsista el factor de liberación de tinte subjetivo, la mera existencia de la patria potestad no será
una explicación bastante de la responsabilidad (ZAVALA de GONZALEZ, Matilde, "Resarcimiento de
daños", T. 4, Hammurabi, 1999, pág. 660). Y dentro de tal marco legislativo entiende que si el menor
conduce un automotor con carnet reglamentario, los padres pueden liberarse de responsabilidad ya que les
es imposible prohibir la actividad de conducción, y nada puede imputárseles en materia de "vigilancia
activa" (ZAVALA de GONZALEZ, ob.cit., pág. 675).
“Como puede observarse, aún cuando pueda discreparse en la naturaleza y alcance de la responsabilidad
dispuesta por el artículo 1114 del Código Civil, cuando se avanza en el análisis a la hipótesis particular
del menor adulto que posee licencia de conducir, esto es, que se encuentra estatalmente habilitado para
hacerlo, la conclusión es unívoca: la exoneración de los progenitores.
“El fundamento también es común: no puede en tal caso achacárseles omisión de vigilancia activa alguna,
toda vez que la autorización administrativa desobliga a los padres de las obligaciones emergentes de la
patria potestad (tesis subjetiva) o bien hace desaparecer la garantía que deben asumir en virtud de su
Revista del Instituto de Estudios Penales 139

condición de padres (tesis objetiva), ya que no resulta razonable que, contando su hijo con dicho permiso
por haber cumplimentado todos los requisitos exigidos por la autoridad para obtenerlo, permanezcan
responsables de un accionar en cuya autorización el propio Estado ha decidido prescindir de la voluntad
de aquellos y dar autonomía al joven.” (SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CÓRDOBA,
"BOMBEN, DARÍO FERNANDO P.S.A. DE LESIONES CULPOSAS -RECURSO DE CASACIÓN-" (EXPTE. "B",
12/99), RTA. 1 DE SEPTIEMBRE 2000).
140 Revista del Instituto de Estudios Penales

IV
Delitos contra la integridad sexual
Sumario
§1.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 35.561,
caratulada: “P. O. T. s/ recurso de casación”, rta. 18 de febrero 2010. Actos objetivamente idóneos
para corromper satisface el grado de lesividad que exige el art. 125 C.P. con independencia de la
capacidad futura de la víctima para sobreponerse.
§2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causa Nº 4721
(Registro de Presidencia Nº 18.246) caratulada “C., F. E. s/ recurso de casación”, rta. 7 de octubre
2008. Art. 119 del C.P. (error en la edad de la víctima e inconstitucionalidad de la previsión).
Consentimiento de la víctima.
§3.- Tribunal Supremo, Sala en lo Penal, España, nro. de resolución 336/2009, rta. 2 de abril 2009.
Abuso sexual. Error de prohibición (sujeto activo que conocía la edad de la víctima -menor- pero
ignoraba la prohibición de la conducta).
§4.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 17.924 del
registro de este tribunal, caratulado “D. J., D. A. E. s/Recurso de casación”, rta. 8 de noviembre
2007. La fellatio in ore constituye “penetración por cualquier vía”.
§5.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 22.518,
caratulada “M., C. A. s/ recurso de casación”, rta. 12 de febrero 2009. Rechazo de la
inconstitucionalidad de la pena del art. 125 por considerársela irrazonable intrasistemáticamente. Actos
corruptores por lo excesivos, prematuros y perversos.
§6.- Cámara Nacional de Casación Penal, causa "Hidalgo, Eduardo Raúl s/ recurso de casación",
rta. 25 de febrero 2008. Art. 119, inciso b, del Código Penal. Rechazo de la agravante, por no
encontrarse comprendido en ella el "encargo momentáneo de vigilancia". Necesidad de que exista un
"regular" deber de protección del autor hacia la víctima. Cambio de la calificación legal: abuso sexual
simple.
§7.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causa número 4.899
(registro de Presidencia número 19.127) caratulada: “R., M. R. s/recurso de casación”, rta. 23 de
octubre 2008. Autonomía del delito de rapto respecto al delito contra la integridad sexual procurado.
§8.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 34.821 y su
acumulada 34.83 seguida a D. R. Y J. G. T., los recursos de casación interpuestos, rta. 24 de abril
2009. Se trata de dos hechos de violación cuando los dos participantes acceden carnalmente a la víctima.
§9.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nro. 30.247, rta.
9 de diciembre 2008. Para la corrupción basta que el agente tenga conocimiento de la idoneidad de las
prácticas sin que haga falta que la provocación de dicho estado sea algo específicamente buscado.
§10.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 34.797, “N. I.
A. s/ recurso de casación” rta. 5 de mayo 2009. Para la configuración de un abuso sexual gravemente
ultrajante hace falta tratar a la víctima como objeto. Se trata de acciones que violentan gravemente la
dignidad de la víctima.
§11.- Audiencia provincial de Madrid, recurso 37/2006, rta. 9 de julio 2008. Elementos objetivos y
subjetivos del delito de abuso sexual. Consentimiento inválido del menor de 13 años.
§12.- Sala II, Cámara Nacional de Casación Penal, causa nro. 9421, caratulada: “Benítez, Sergio
Javier s/ recurso de casación”, rta. 1 de abril 2009. El acceso carnal por cualquier vía deja fuera de la
figura de violación la introducción de objetos, no la fellatio in ore (deben analizarse significados fácticos
y normativos).
§13.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 34.321,
caratulada "S. G., G. A. s/ Recurso de Casación", rta. 16 de junio 2009. La fellatio in ore es una
forma de violación después de la reforma por ley 25.087 (mayoría).

§1.- Actos objetivamente idóneos para corromper satisface el grado de lesividad


que exige el art. 125 C.P. con independencia de la capacidad futura de la víctima
para sobreponerse.

“…idoneidad de los actos desplegados por el imputado como medios para la corrupción de las víctimas
no debe ser medida en base a las posibilidades de recuperación que pudiera ofrecer el entorno familiar de
los niños, como lo pretende la defensa. La figura del artículo 125 del Código Penal no se trata de un delito
Revista del Instituto de Estudios Penales 141

de resultado, de manera que no es necesario que la víctima alcance finalmente un estado de corrupción
para lograr la consumación. Basta, para que se perfeccione la tipicidad del artículo 125, la realización de
actos tendientes a la corrupción del menor.
“Por lo tanto, si tales actos realizados por el autor resultan objetivamente capaces de corromper a las
víctimas, se encuentra satisfecho el grado de lesividad que exige la norma, con independencia de las
posibilidades futuras del sujeto pasivo de sobreponerse a los impedimentos derivados del ataque sexual.”
(SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 35.561,
CARATULADA: “P. O. T. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 18 DE FEBRERO 2010).

§2.- Art. 119 del C.P. (error en la edad de la víctima e inconstitucionalidad de la


previsión). Consentimiento de la víctima.

“…desde el punto de vista del imputado, no debe pasarse por alto que por su mayor edad (veintidós años),
su condición de concubino, padre de una hija y -agrego- viviendo con una sobrina que contaba con los
mismos 12 años que la víctima, se presume que posee suficiente conocimiento y experiencia acerca de la
mujer y la sexualidad como para incurrir en tamaño error. Tampoco es verosímil ni conducente su
descargo, cuando estima -sin precisión- que A. podía tener 15, 16 o 17 años, como si en el transcurso de
esos tres años una adolescente no exhibiera ningún cambio significativo en su aspecto y conducta.
“En cuanto al error de prohibición, el planteo carece de la seriedad suficiente para prosperar, toda vez que
no está acompañado de un desarrollo argumental que revele alguna circunstancia extraordinaria que le
haya impedido saber a C. aquello que conoce cualquier ciudadano de su mismo entorno cultural: que no
puede tenerse relaciones sexuales con chiquillas.
“Es que, hasta su amigo, como antes se dijo, supo espetarle que a causa de estos menesteres “lo iba a
agarrar un juez”; lo que denota su pertenencia a un ámbito en el que este tipo de registro sobre los más
elementales límites de lo permitido y lo prohibido en las cosas del sexo y del amor, no luce por lo pronto
extravagante. Antes bien, se ubica cuanto menos en el mínimo indispensable; apreciable incluso por una
rudimentaria sociología del valor.
“Que el tratamiento del motivo relativo al consentimiento de la víctima es inoficioso, toda vez que el
prestado por menores de trece años es de ningún efecto para la ley -artículo 119, primer párrafo –según
ley 25.087- del Código Penal, la que presume, sin admitir prueba en contrario, la ineptitud de quienes no
alcanzan esa edad para comprender el significado moral y fisiológico del acto sexual.
“Por ello, no se advierte a qué traer la cuestión del consentimiento si éste carece de relevancia jurídica,
toda vez que la víctima tenía al momento del hecho la edad de doce años.
“Que, por otra parte, -ya entrando en el singular planteo de inconstitucionalidad del artículo 119 del
Código Penal- la presunción legal de la norma en cuestión traduce una toma de posición del legislador,
fundamentada en determinadas posturas científicas y pautas morales y culturales por él asumidas, que
salvo manifiesta y grosera alteración de la jerarquía socialmente aceptada entre los diferentes bienes
jurídicos que se protegen penalmente en una comunidad, son ajenas al control de constitucionalidad.
Tanto como lo está de manera genérica el análisis sobre la conveniencia y eficacia social de las normas
legales (Fallos 321:3081).
“Por lo demás, el límite de trece años que establece la ley no luce exagerado, irrazonable o repugnante al
sentimiento general de la comunidad.
“Y, dicho sea de paso, no pone en entredicho la razonabilidad de la norma el hecho de que en la especie la
menor hubiese ya adquirido la capacidad para generar, en tanto la presunción de inmadurez sexual
descansa en un complejo de circunstancias que exceden holgadamente el mero desarrollo físico.
“Tampoco toca a este asunto la cuestión de la capacidad núbil que la ley civil reconoce a la mujer. Pese a
ello, habrá de notarse la inconsecuencia del razonamiento del recurrente al tratar de convertir la excepción
en regla. En efecto, el argumento finca en que no es razonable considerar irrelevante el consentimiento de
la menor que aún no tenía trece años cuando el Código Civil admite que el juez eventualmente podría
autorizar su matrimonio.
“Pero la defensa omitió reparar en que esa autorización ha de conferirse en forma excepcional y sólo si lo
exigiera el interés del menor; y, por cierto, luego de un proceso de conocimiento con intervención de los
142 Revista del Instituto de Estudios Penales

menores y sus representantes encaminado a demostrar ese interés y la cabal comprensión del significado
del acto por parte del futuro contrayente menor de edad (confr. artículo 167 del Código Civil).
“En cambio, la regla es que el consentimiento válido para contraer matrimonio sólo puede ser expresado
por la mujer recién a partir de los dieciséis años y, con todo, dependiendo del asentimiento de sus
representantes legales o del juez si no alcanzaran aún la mayoría de edad (arts. 166 y 168, Cód. cit.).
“Así pues, es fácil advertir que el consentimiento para contraer matrimonio de los menores aparece
vinculado a trámites y solemnidades que procuran asegurar que se trata de una decisión meditada,
comprendida, libre y responsable. Por ello, no puede antojársele a nadie equipararlo con el hipotético
asentimiento de la menor que no ha cumplido trece años para realizar un ocasional acto sexual con un
mayor de edad, asentimiento que -a todo evento- la ley presume inmaduro, irreflexivo y, por lo tanto,
susceptible de lesionar su integridad sexual.” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 4721 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 18.246) CARATULADA “C.,
F. E. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 7 DE OCTUBRE 2008).

§3.- Abuso sexual. Error de prohibición (sujeto activo que conocía la edad de la
víctima -menor- pero ignoraba la prohibición de la conducta).

“La sentencia impugnada afirma en el relato fáctico que el acusado, de 24 años de edad, a finales del año
2004 entabló una relación de amistad o de noviazgo con la menor Natividad de doce años de edad. Solía
verse al menos una o dos veces al mes "manteniendo relaciones sexuales consentidas con penetración
vaginal". El acusado, se afirma en la sentencia, conocía la edad de la menor porque ésta se lo había
comunicado, aunque alegó en el juicio desconocer su edad. En el hecho probado se declara, no obstante,
que "desconocía que este acto pudiera ser delictivo". Se añade que el acusado no sufre alteración mental
alguna y presenta "una formación cultural propia de su origen de la selva ecuatoriana"
(…)
“Toda norma, y concretamente, la norma penal, contiene varias funciones. Por la primera, función de
valoración, la norma valora de forma negativa un concreto hecho, pues el legislador penal la incluye en
un catálogo de conductas negativas para la convivencia social. Desde la perspectiva de lesividad al bien
jurídico, constituye el mínimo exigible para la concurrencia. En segundo término, la función de sanción,
por la que se comunica al juez que, en el caso de que concurra el supuesto tipificado los reprima con la
consecuencia que ha señalado. En tercer término, la norma contiene una función de determinación por la
que se ordena a los ciudadanos que realicen o se abstengan de realizar una conducta. Es una función
motivadora al ciudadano para que sea fiel al derecho, ordenando su conducta de acuerdo a la norma
general de convivencia. Se trata de mandatos generales, por lo que no cabe, como sugiere la defensa del
condenado, la vertebración de tantos derechos penales como sujetos, o grupos de sujetos, puedan
concurrir en una sociedad.
“Cuestión distinta es la virtualidad del error de prohibición en los términos que aparece en el art. 14.3 del
Código penal . Existe error de prohibición cuando el autor cree que actúa lícitamente. Doctrinalmente, se
ha distinguido entre un error de prohibición directo, el que recae sobre la norma de prohibición, o
indirecto, el que recae sobre la esencia, límites o presupuestos de las causas de justificación. En el caso de
autos, el que tratamos es el directo, esto es, el que versa sobre la existencia de la norma que prohíbe su
conducta. Con esta relevancia dada al error, el Estado, titular del ius puniendi, se muestra partidario a
reconocer que determinadas circunstancias de ausencia de socialización tengan cierta relevancia en la
responsabilidad penal, siempre que ello no suponga negar vigencia objetiva a las normas objetivas, pues
esa vigencia no puede depender de creencias u opiniones subjetivas individuales. Lo determinante en el
error de prohibición es el conocimiento de la antijuridicidad, no el reconocimiento de la antijuridicidad
por un sujeto, esto es que el sujeto conozca que su conducta es antijurídica, no que la acepta como
antijurídica, sin perjuicio de que determinadas situaciones, como las que resultan de la objeción de
conciencia o situaciones de colisión entre derechos, para los que el ordenamiento prevé alternativas,
merezcan otras soluciones dogmáticas.
“La jurisprudencia de la Sala II sobre el error de prohibición ha señalado que éste se constituye, como
reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige
que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho o, expresado de
otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en
los que el autor crea que la sanción penal era de menor gravedad y tampoco a los supuestos de
Revista del Instituto de Estudios Penales 143

desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad


cuando se cree obrar conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la
situación de duda, pues ésta no es incompatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de
manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y
decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el
dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva. (STS 1141/97, de 14 de
noviembre).
“Por otra parte, el presupuesto del error de prohibición debe ser alegado y racionalmente expuesto, pues
dadas las funciones que en un estado democrático realiza la norma penal, valoradora, sancionadora y
determinante de conductas, es razonable afirmar el conocimiento por los ciudadanos de la antijuricidad de
la norma sancionadora, pues forma parte de la cultura de España, país en el que vive y trabaja desde hace
años, o de Ecuador, país de origen que mantiene una legislación similar a la norma española vulnerada y
cuyo conocimiento es cuestionado. Corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones
que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su
atenuación, por la concurrencia del error, y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos
particulares que concurran en el sujeto, y bien entendido que, como ha declarado la Sala II, resulta
inverosímil, y por lo tanto inadmisible la invocación del error de prohibición (STS 71/2004 , de 2 de
febrero y las que cita) cuando se trata de "infracciones de carácter natural o elemental, cuya ilicitud es
notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada". En esta Sentencia se abordó un
supuesto muy similar al que es objeto de esta impugnación, afirmando la inadmisibilidad del error
alegado cuando "se trata del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de edad tan escasa
como los doce años, cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra mínimamente formada, lo
que es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general". Bien es cierto que de esta conclusión se
aparta la Sentencia de esta Sala, que el recurrente destaca, (STS 18 de abril de 2006 ), en la que se
realizan determinadas afirmaciones que son contradichas por la legislación ecuatoriana en los términos
que se recogen en la impugnación del Ministerio fiscal y cuya precisión hemos constatado.
“Desde la perspectiva expuesta, y supuesto que la invencibilidad del error radica en la imposibilidad de
haber podido evitar el desconocimiento de la ilicitud del hecho, no procede atender la pretensión revisora
planteada por la defensa del acusado, pues, además, de que la norma se corresponde con
planteamientosnaturales o elementales, también es coincidente con el ordenamiento del país originario,
incluso con una previsión de edad superior a la prevista en el ordenamiento español para la disponibilidad
de las relaciones sexuales. En el caso de autos, constatamos además, que el recurrente lleva varios años en
España, por lo tanto con posibilidad de asumir planteamientos culturales que, por otra parte, no le son
ajenos. El examen de la causa pone de manifiesto otros datos que redundan en lo anterior y que no
permiten afirmar el desconocimiento de la ilicitud. Así resulta de la propia clandestinidad de las
relaciones mantenidas, pues el recurrente planteó inicialmente su línea de defensa sobre el
desconocimiento de la edad de la menor, lo que el tribunal de instancia deshecha, atendiendo a las
manifestaciones de la menor que refirió que el acusado lo sabía, y del hecho de que la menor y el acusado
decidieran, ante un posible embarazo, que la menor abandonara el domicilio paterno, lo que
razonablemente hace pensar en la clandestinidad de la acción. En todo caso, el acusado pudo deshacer el
desconocimiento que alega acudiendo a fuentes de información fácilmente accesibles, lo que ni siquiera
intentó, y en autos no hay constancia alguna de una situación de marginación social, o de socialización
del acusado, que le haga no entender el alcance y significación antijurídica de la norma.” (TRIBUNAL
SUPREMO, SALA EN LO PENAL, ESPAÑA, NRO. DE RESOLUCIÓN 336/2009, RTA. 2 DE ABRIL 2009).

§4.- La fellatio in ore constituye “penetración por cualquier vía”.

“Los razonamientos más empleados para rebatir las posiciones que incluyen a la fellatio in ore dentro de
la figura que reprime el abuso sexual con acceso carnal se pueden descomponer en dos niveles diferentes
de argumentación.
“Por un lado, se sostiene que si bien el ano no es el órgano destinado por la naturaleza para ser el vaso
receptor de la penetración copular natural, por poseer glándulas de evolución y proyección erógenas como
la vagina, en su contacto con el órgano masculino cumple, aunque antinaturalmente, una función
semejante a la que realiza la vagina. Esto, según dicen, no ocurriría con la boca, la cual, careciendo de ese
tipo de glándulas, no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito, aunque por resortes
psicológicos y mecánicos sirva para el desfogue libidinoso del actor. Por esa vía se sostiene que la boca,
como los senos o cualquier otra parte del cuerpo humano que no sea la vagina o el ano, resulta incapaz de
144 Revista del Instituto de Estudios Penales

generar un coito (Núñez, Ricardo C., Derecho Penal argentino. Parte especial, tomo IV, Bibliográfica
Omeba, Buenos Aires, 1964, pp. 249/250).
“Paralelamente, se argumenta que la inclusión de la penetración bucal en las previsiones del artículo 119,
tercer párrafo, del Código Penal, configura una ampliación interpretativa cuyas mismas razones
conducirían a extender indebidamente el tipo a las penetraciones intentadas por otros conductos, como los
auditivos o nasales, el surco intermamario o el interglúteo (confr. Achával, Alfredo, Delito de violación,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 196; Gavier, Enrique A., Delitos contra la integridad sexual,
Marcos Lerner, Córdoba, 2000, pp. 44/45; Donna, Edgardo Alberto, Delitos contra la integridad sexual,
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 64).
“… ninguno de estos argumentos resulta consistente.
“El primero de ellos agota su pretendido carácter científico en una mera comparación fisiológica entre los
diferentes órganos, difícilmente conciliable con la noción mucho más abarcativa de integridad sexual; el
segundo, en cambio, pretende llevar a la posición contraria al absurdo, atribuyéndole una extensión tan
injusta como desentendida de lo que desde el punto de vista jurídico se puede considerar hoy en día una
relación sexual normal o anormal.
“Importantes argumentos de carácter histórico-cultural, normativo y psicológico-social me persuaden de
que la fellatio in ore encuentra su espacio típico en la previsión del tercer párrafo del artículo 119 del
Código Penal, como lo he sostenido al adherir con anterioridad al voto del juez Mancini en los autos n°
8851, caratulados: “Espinoza, José s/Recurso de casación” (sentencia del 21 de octubre de 2004).
“La reforma introducida por la ley 25.087 en mayo de 1999 ha erradicado la noción de “honestidad” que
presidía el Título III del Libro Segundo del Código Penal, abriendo paso a la noción de integridad sexual,
hasta entonces retenida dentro de los limitados contornos de aquel concepto primitivo.
“Históricamente, la honestidad la perdía la mujer que la tenía, y esa pérdida se daba cuando llegaba la
noticia al público de la existencia de un acceso carnal ilegal, evidenciada en forma de vida o en embarazo.
Ni la fellatio ni la sodomía asumían el acceso carnal, la honestidad de la soltera seguía demostrándose con
el himen intacto y la de la casada se salvaguardaba con el cinturón de castidad, que protegía la vagina del
intruso pero no el ano ni la boca. Acceder a la carne de la mujer era acceder al útero, donde el hijo era
carne de su carne (Achával, Alfredo, cit. p. 194).
“La reforma de la ley 25.087 abandonó esa visión restringida, que tendía solamente al resguardo de una
pretendida virtud, trasladando el amparo legal al continente mucho más vasto de la integridad sexual que,
en lo que aquí interesa, se traduce en el derecho que tienen las personas a un consciente y voluntario trato
sexual, “lo que comprende el derecho de mantenerlo con quien les plazca, en la forma que quieran y en
las circunstancias en que lo deseen” (Gavier, Enrique, cit. p. 21).
“La figura de la violación, como corolario de la nueva visión traída por la reforma, sufrió una tímida pero
a la vez acorde y esclarecedora modificación en lo que respecta a la adecuación típica de la fellatio in ore.
“La disposición en análisis ahora establece que la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión
cuando, mediando las circunstancias del primer párrafo (esto es, abuso sexual de una persona menor de
trece años, o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad o de poder, o falta de consentimiento libre) hubiere acceso carnal “por
cualquier vía”.
“Del debate parlamentario de la ley 25.087 se desprende con toda claridad que el legislador ha tenido
especialmente en cuenta como supuesto específico de violación a la fellatio in ore, inclusive al extremo
de mencionarla como uno de los motivos que suscitaron el deseo de reforma (confr. versión provisional
de la sesión del Senado de la Nación del 14/4/99).
“Desde su entrada en vigencia, la modificación introducida por la ley 25.087 ha sido fuente de un
sinnúmero de críticas por su deficiente técnica legislativa, para muchos reñida con el mandato
constitucional de máxima taxatividad. Sin embargo, en lo que respecta a este tema particular, no se
advierte ninguna vaguedad semántica que autorice a excluir a la penetración bucal de la figura penal en
estudio.
“Por “acceso carnal” se entiende pacíficamente “la introducción del órgano genital masculino en el
cuerpo de otra persona” (confr. Núñez, Ricardo, cit. P. 248), y aunque resulta difícil imaginar supuestos
en los que la penetración de ese órgano se encuentre orientada hacia una finalidad diferente, no está de
más aclarar que dicha actividad tiene que poseer, además, un contenido sexual. Inclusive se podría
afirmar, sin necesidad de desatar mayores controversias, que el supuesto contemplado por el párrafo
Revista del Instituto de Estudios Penales 145

tercero se remite implícitamente a penetraciones capaces de posibilitar una cópula o un equivalente de


ella. Esta última afirmación actualmente se refuerza con el agregado legal de la frase “por cualquier vía” a
la noción de acceso carnal, pues es indudable que con ello la ley penal ha pretendido incluir como
modalidad comisiva otras formas de penetración diferentes de la vaginal, como podrían ser, por ejemplo,
la anal o la bucal.
“Por “vía”, conforme con el Diccionario de la Real Academia Española, se debe entender, en particular,
“cualquiera de los conductos por donde pasan en el cuerpo del animal los humores, el aire, los alimentos
y los residuos de la digestión” (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, vigésima
primera edición, Espasa, Madrid, 1992).
“Va de suyo que el significado literal de la expresión “por cualquier vía” no tiene que coincidir
necesariamente con su denotación jurídica, pero es forzoso reconocer que debemos remitirnos a él como
punto de partida para comenzar a determinar en su exacta medida el alcance que corresponde asignar al
tercer párrafo del artículo 119.
“Hasta ahora tenemos que la expresión “por cualquier vía” se refiere a cualquier conducto que permita
que por el cuerpo transiten el aire, humores, alimentos y los residuos de la digestión, definición
indudablemente abarcativa de la cavidad bucal.
“Si bien esta conceptualización literal de la expresión “por cualquier vía” también se extiende por las
mismas razones lingüísticas a otras cavidades del cuerpo como las fosas nasales o el orificio auditivo,
como antes se dijo, desde el punto de vista jurídico ello derivaría en una extensión del tipo tan excesiva
como incorrecta en términos de hermenéutica legal.
“Las fosas nasales o los orificios auditivos no resultan, en principio, aptos para alojar el órgano genital
masculino, y es precisamente por la rarísima posibilidad de que en algún supuesto aislado aquellos
conductos puedan tener la capacidad de albergar un órgano de esa clase que la extensión de la figura
penal a tales situaciones debería reputarse incompatible con el principio de legalidad. Digo que tal
ampliación es incompatible con el referido principio porque los conductos nasales o auditivos, que
normalmente no resultan vías aptas para el acceso carnal que reprime la ley de fondo, sólo podrían ser
tenidos excepcionalmente como tales “por vía de analogía”, proceso que, como es sabido, entre nosotros
se encuentra prohibido (art. 18, CN).
“En cuanto a la posible extensión de la figura penal a la introducción del miembro viril en los surcos
intermamario o interglúteo, tales actividades obviamente no implican una penetración al interior del
cuerpo de la persona, por lo que ni siquiera sería posible incluirlas en la definición típicamente antepuesta
de “acceso carnal”. Por lo tanto, no veo de qué manera podría arribarse a una conclusión tan extrema
como la que afirman los críticos de la posición que sostengo.
“Por otra parte, un enfoque psicológico-social de los diferentes postulados en juego pone en evidencia
que las posiciones que pretenden excluir a la fellatio in ore de la previsión del tercer párrafo del artículo
119 por exclusivas razones fisiológicas, como que el ano o la vagina poseen glándulas de proyección
erógenas, no resultan más que parciales y en esa medida se apartan de la moderna comprensión de esa
fase concreta de la integridad de la persona que la ley penal intenta preservar.
“La conducta sexual del individuo es producto de elementos interactuantes de naturaleza biológica,
psicológica y social, por lo que no debe confundirse sexualidad con genitalidad (confr. Silva, Daniel,
“Sexualidad saludable”, en Luengo, Lydia, Delitos sexuales, Gráfica Sur, Buenos Aires, 2004, pp. 39/40).
“Desde la teorización psicoanalítica se puede decir que el proceso de desarrollo evolutivo de la
sexualidad, ya desde la niñez, va incluyendo progresivamente diferentes zonas del cuerpo que producen
placer (Orgatti, Adela, “Proceso de organización sexual”, en Luengo, Lydia, cit. P. 45). La respuesta
sexual, como lo resume Muñoz Sabaté, “es un compromiso de todo el cuerpo y no solamente de los
genitales” (Muñoz Sabaté, Luis, Sexualidad y derecho, elementos de sexología jurídica, Hispano-
Europea, Barcelona, 1976, p. 62).
“Las zonas del cuerpo que procuran placer fueron denominadas por Freud zonas erógenas. Al designar
con un término específico esta “excitabilidad” sexual, Freud indicaba que ésta no era exclusiva de una
determinada zona erógena en la que se manifestaba de un modo más evidente, sino una propiedad general
de toda la superficie cutáneo-mucosa e incluso de los órganos internos (confr. Laplanche, Jean – Pontalis,
Jean-Bertrand, Diccionario de Psicoanálisis, Paidós, Buenos Aires, 2000, p. 120).
“Ciertos postulados de la teoría psicoanalítica sobre la sexualidad en el desarrollo y la vida psíquica del
ser humano, ya desde la niñez, gozan en la actualidad de una aceptación generalizada.
146 Revista del Instituto de Estudios Penales

“Al hablar de la sexualidad infantil, Freud reconocía no sólo la existencia de excitaciones o de


necesidades genitales precoces, sino también de actividades pertenecientes a las perversiones de los
adultos, en la medida en que tales actividades hacen intervenir zonas erógenas que no son sólo genitales y
también por el hecho de que buscan el placer (por ejemplo, la succión del pulgar) independientemente del
ejercicio de una función biológica, como la nutrición. En este sentido es que los psicoanalistas hablan de
sexualidad oral, anal y genital (véase Diccionario de Psicoanálisis, cit. p. 402).
“La boca y los labios, desde esta perspectiva, representan una zona sexual privilegiada, tanto que en la
etapa de la niñez esas partes del cuerpo se constituyen en la primera zona erógena. Luego, y sin que la
zona bucal pierda esa capacidad erógena, el niño descubre otras zonas de la misma clase, como la región
anal y el propio aparato genital, pero la aparición de cada una de ellas no supone la eliminación de la
anterior (Biblioteca Salvat, Freud y el psicoanálisis, Salvat, Barcelona, 1973, pp. 91/92). El mismo Freud
ha escrito que “en el caso de las inclinaciones perversas que reclaman valor sexual para la cavidad
bucal y la abertura anal, el papel de la zona erógena es visible sin más. En todo respecto se comporta
como una parte del aparato genital” (Freud, Sigmund, Obras completas, volumen VII, Amorrortu,
Buenos Aires, 2003, p. 153).
“Por lo tanto, una visión totalizadora de la sexualidad, comprensiva de sus dimensiones fisiológica,
psicológica y social, echa por tierra cualquier intento de establecer una diferenciación sexual apreciable
entre las cavidades anal y bucal a los fines de su encuadramiento jurídico.
“El contenido sexual de la penetración del órgano genital masculino en la cavidad bucal posee una
significación sexual equivalente al coito anal y ambas constituyen, sin lugar a dudas, vías aptas para el
acceso carnal, conforme lo ya explicado, de manera que la diferencia entre una y otra vía, en términos de
adecuación legal, quedaría reducida, como alguna vez se dijo, a una estricta cuestión de buena vecindad
con la vía vaginal, por cierto, poco significativa.” (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 17.924 DEL REGISTRO DE ESTE TRIBUNAL, CARATULADO “D. J.,
D. A. E. S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 8 DE NOVIEMBRE 2007).

§5.- Rechazo de la inconstitucionalidad de la pena del art. 125 por considerársela


irrazonable intrasistemáticamente. Actos corruptores por lo excesivos, prematuros
y perversos.

“…las características concretas de la conducta desplegada por el encausado, por su naturaleza, modalidad,
frecuencia, y prolongación en el tiempo, como así también la temprana edad de la víctima, tiene una
innegable entidad corruptora, en los términos del artículo 125 del Código Penal, pues se trata de actos
indudablemente prematuros –en razón de la edad de la víctima-, excesivos y perversos.
“Por otra parte, tanto el propio desarrollo de los hechos como el plexo probatorio existente en la causa, y
en especial los particulares datos que sobre lo sucedido brinda la declaración de la víctima, permiten tener
por plenamente demostrado, como lo hizo el sentenciante, que M. decidió, con total conocimiento y
voluntad, llevar adelante una activa vida sexual con la niña, a partir del momento en que inició las
conductas abusivas, y en un despliegue de cada vez mayor contenido sexual, a medida que se daba cuenta
que podía mantenerla bajo su control.
“Así entonces, se encuentra plenamente satisfecho el dolo propio de la figura legal contenida en el
artículo 125 del código de fondo, en tanto el sujeto activo conoció positivamente la entidad corruptora de
su actuación, y quiso llevarla a cabo.
“A su vez, la decisión de encuadrar la conducta de C. A. M. en la norma contenida en el segundo párrafo
del artículo 119 del Código Penal debe ser avalada, más allá de que, en mi consideración, los actos que
han sido incluidos por el tribunal de instancia dentro de esta norma –es decir, los de sexo oral- tiene una
más precisa adecuación en un delito más grave –abuso sexual agravado por acceso carnal, contenido en el
tercer párrafo del artículo 119 C.P.-, aunque no puedo más que dejar sentada mi opinión sobre el punto,
en virtud de la prohibición de ‘reformatio in peius’ (artículo 434 del ceremonial).
“Entonces, habiéndose tenido por demostrado que M. obligó a la niña a practicarle sexo oral en reiteradas
oportunidades –de la declaración de la menor surge que tanto los accesos carnales por vía anal, como los
actos de sexo oral, comenzaron cuando ella ya había empezado la escuela primaria, y contaba con seis
años de edad-, dicha circunstancia avala la aplicación al caso del tipo penal de abuso sexual gravemente
Revista del Instituto de Estudios Penales 147

ultrajante, en tanto nos encontramos en presencia de una conducta de abuso sexual que, por sus
particulares características, ha constituido un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima.
“Es dable recordar que dicha situación se da cuando se está en presencia de actos de abuso sexual que,
teniendo en cuenta las circunstancias bajo las que son realizados o el tiempo de su duración, resulten
objetivamente desproporcionados con relación a las diversas formas del abuso sexual simple, e impliquen
a su vez una degradación o humillación mayor para la víctima que la normalmente producida por aquellos
(conf. esta Sala, causa N°14.906, “M., R. E. s/recurso de casación”, rta. 23/10/2007, y sus citas.
(…)
“…el planteo constitucional de la defensa no puede tener favorable acogida, puesto que, en la generalidad
y abstracción de sus argumentos, en modo alguno ha logrado demostrar que la escala punitiva prevista en
el artículo 125 párrafo tercero del Código Penal resulte contraria a algún precepto contenido en nuestra
Carta Magna Nacional, no siendo en modo alguno suficiente a tales efectos la comparación con la escala
prevista para el delito de homicidio.” (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES, CAUSA N° 22.518, CARATULADA “M., C. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 12 DE
FEBRERO 2009).

§6.- Art. 119, inciso b, del Código Penal. Rechazo de la agravante, por no
encontrarse comprendido en ella el "encargo momentáneo de vigilancia".
Necesidad de que exista un "regular" deber de protección del autor hacia la
víctima. Cambio de la calificación legal: abuso sexual simple.

"Precisó el recurrente que en el caso de autos no existía la situación de guarda prevista en la norma, ya
que ella no puede ser momentánea, sino que quien guarda es el proveedor de cuidados materiales y
espirituales -el pater familiae-, y que el padre de una amiga no cumple ese rol, aún cuando las familias
fueran amigas y la víctima lo llamara "tío"." (Del voto en mayoría de la Dra. Capolupo de Durañona y
Vedia)
"Se ha dicho que el fundamento de la agravante en cuestión "reside en la infracción de los deberes
particulares inherentes al cargo del autor o a las obligaciones que asumiera voluntariamente. Es decir, es
la relación particular del agente con la víctima la que la ley ha tenido en cuenta para fundar la mayor
punibilidad" (cfr. Donna, Edgardo A., "Delitos contra la integridad sexual", Ed. Rubinzal-Culzoni,
segunda edición actualizada, 2002, pág. 93). Y, en el mismo sentido, que "la agravación se funda aquí en
el quebrantamiento de la confianza y respeto que a la víctima merece el victimario y en la violación de los
deberes de protección que a éste le corresponde ejercer" (cfr. Fontán Balestra, Carlos, "Tratado de
Derecho Penal, Parte Especial, T° V, 1992, pág. 95)." (Del voto en mayoría de la Dra. Capolupo de
Durañona y Vedia)
"Siendo así, se ha afirmado que el "encargado de la guarda" al que se refiere la norma, no se limita a la
relación jurídica de quienes tienen por la ley civil específicamente esa función, sino que es bastante más
amplia y comprende a toda persona que esté de hecho encargada de la guarda (cfr. Fontán Balestra, op.
cit., pág. 96). Y que "es aquél que de modo regular (el simple encargo momentáneo de vigilancia no está
comprendido) debe cuidar a una persona por convención u oficio...o por una situación de hecho,
atendiendo sus necesidades, aunque no conviva con ella, y se trate de un encargo que no se desempeñe
con continuidad (acompañar a un menor a un largo viaje)"(cfr. Donna, op. cit, pág. 94, el resaltado me
pertenece)." (Del voto en mayoría de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia)
"Aplicando estos parámetros al caso de autos, concluyo en que asiste razón al recurrente en cuanto a que
se aplicó de manera errónea la figura agravante analizada. Es que aun cuando se afirmara, como lo hizo el
a quo, la existencia de un plus de respeto de la víctima al imputado por la amistad existente entre las
familias, no encuentro que el hecho de que la niña se haya quedado a dormir en su casa genere a su cargo
un especial deber de protección hacia ella con la regularidad que la figura requiere, es que en definitiva,
se trató de un encargo momentáneo de vigilancia, el que, de acuerdo a la doctrina antes expuesta, no está
comprendida por la agravante." (Del voto en mayoría de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia)
"Conforme a lo dicho en el acápite precedente, corresponde recalificar la conducta por la que Eduardo
Raúl HIDALGO resultó condenado, en la figura de abuso sexual simple, previsto en el art. 119, primer
148 Revista del Instituto de Estudios Penales

párrafo, del C.P. y, en consecuencia, adecuar el monto punitivo a imponer." (Del voto en mayoría de la
Dra. Capolupo de Durañona y Vedia)
"La agravante en cuestión, prevista para los casos en que el autor del delito de abuso sexual sea el
encargado de la guarda de la víctima, ha sido correctamente aplicada respecto del encausado. Esta
calificante se funda en la particular relación del agente con la víctima, y, sustancialmente en la infracción
de las obligaciones asumidas -en el caso voluntariamente- por quien tiene a su cargo su guarda, por el
quebrantamiento de la confianza y respeto que, en esa relación, merece el victimario a la víctima y la
violación de los deberes de protección que a éste le corresponde ejercer, tal como se ha sostenido en la
primera ponencia. Quedando comprendida, en sentido amplio, toda persona que esté de hecho encargada
de la guarda, aún cuando esta relación no sea desempeñada con continuidad o regularidad." (Del voto en
disidencia del Dr. Hornos)
"Justamente, entonces, la gravedad del quebrantamiento de estos especiales deberes hacia la menor, no
dependen de la extensión temporal o permanencia de esta especial relación (que tampoco puede ser
tachada, en el caso, de un simple encargo momentáneo de vigilancia), sino que reside, justamente, en la
gravedad que implica este modo de infracción -abuso sexual de la víctima bajo su guarda-a estos
especiales deberes de respecto y protección hacia la persona que es victimizada, y a la entidad del
quebrantamiento de confianza que dicha conducta implica. Los que no desaparecen, ni pueden depender,
por propia definición, porque los deberes de guarda asumidos no lo sean con cierta continuidad o no, pues
la ley no impone este requisito como elemento del tipo penal objetivo para fundar la mayor punibilidad,
sino que lo que contempla a tal fin, lisa y llanamente, es la mencionada particular relación del agente con
la víctima. (Del voto en disidencia del Dr. Hornos)" (CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA
"HIDALGO, EDUARDO RAÚL S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 25 DE FEBRERO 2008). Fuente El Dial

§7.- Autonomía del delito de rapto respecto al delito contra la integridad sexual
procurado.

“Que la recurrente pretenda subsumir el delito de rapto en el acceso carnal por el corto lapso de la
privación de la libertad y concretarse el segundo, refiriendo que el único objetivo es el acceso por lo que
se presenta un concurso aparente, resulta un planteo correctamente contestado por el juzgador, ya que en
primer lugar, tal como lo expone, el delito en crisis no implica un requisito especial de tiempo y resulta
independiente de la efectiva concreción de las miras con que el mismo se iniciara.
“Por ello, si la víctima que ya había sido llevada del lugar en el que se encontraba libremente a otro donde
es efectuado el ilegítimo apoderamiento, y después es conducida contra su voluntad hacia un baldío que el
autor eligiera para concretar el ataque contra la integridad sexual, el delito de rapto aparece consumado
previamente y resulta independiente del abuso sexual con acceso carnal –violación- ya que no depende
para su configuración que los designios se hayan logrado, y por estas razones el motivo que intenta
conmover la calificación de origen decae (artículos 55, 119 párrafo tercero y 130 del Código Penal; 210,
448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).
“En otro orden, por fuera de lo que resulta materia del recurso, corresponde modificar la calificación en
cuanto a las lesiones sufridas por G., ya que las mismas se presentan como constitutivas del violento
abuso sexual con acceso carnal, no son independientes, y forman parte de la violencia de la figura y el
grave daño físico que la agrava en el artículo 119 cuarto párrafo inciso a) del Código Penal.” (SALA III
DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NÚMERO 4.899
(REGISTRO DE PRESIDENCIA NÚMERO 19.127) CARATULADA: “R., M. R. S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 23
DE OCTUBRE 2008).

§8.- Se trata de dos hechos de violación cuando los dos participantes acceden
carnalmente a la víctima.

“La figura del abuso sexual con acceso carnal constituye un delito de propia mano, desde que sólo puede
tener acceso carnal y, por ende, realizar la acción típica, el individuo que penetra con su aparato genital en
la vagina, en el ano o en la boca del sujeto pasivo", de tal manera, los hechos acreditados por el a quo, sin
controversia en ese extremo por parte de la defensa, relativos a que ambos encausados accedieron
carnalmente a la víctima C., amen de haber prestado una colaboración mutua durante el tramo activo
Revista del Instituto de Estudios Penales 149

ajeno intimidando nombrado con un cuchillo (ver fs. 34 vta. del recurso), permiten afirmar que se trató de
dos hechos de violación independientes que concurren materialmente entre sí, tal como lo consideraron
los jueces de mérito.
“La colaboración que mutuamente se prestaran durante la ejecución del hecho ajeno, consistente,… en la
intimidación armada, permite tener por configurada la agravante contenida en el art. 119, cuarto párrafo,
inc. d) del C.P., en cuanto alude a la comisión por dos o más personas.
“Sin embargo, debo apartarme de la decisión adoptada por el Tribunal en cuanto atribuye a los imputados
esta porción de los hechos en calidad de coautores, toda vez que, por tratarse de un delito de mano propia
el único que puede ser considerado autor es quien realiza el verbo típico, en el caso de autos quien accede
carnalmente, convirtiéndose todo aquel que preste una colaboración en ese hecho ajeno en partícipe
primario o secundario según la particularidades de cada acontecimiento.” (SALA II DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 34.821 Y SU ACUMULADA 34.83
SEGUIDA A D. R. Y J. G. T., LOS RECURSOS DE CASACIÓN INTERPUESTOS, RTA. 24 DE ABRIL 2009).

§9.- Para la corrupción basta que el agente tenga conocimiento de la idoneidad de


las prácticas sin que haga falta que la provocación de dicho estado sea algo
específicamente buscado.

“…la plataforma fáctica que el Tribunal entendió acreditada resulta idónea a fin de describir la acción
de promover la corrupción de un menor reprimida por el art. 125 del Código Fondal, toda vez que los
sentenciantes no se limitaron a enunciar el núcleo de la acción típica sino que especificaron el modo
en que ello se llevó a cabo al afirmar que: “Queda acreditado que entre los meses de diciembre de 2003 y
febrero de 2004, en el interior de la finca..., el imputado promueve la corrupción de la menor de once
años de edad... a quien mediante amenazas que la iba a matar a palos con un fierro, abusa sexualmente
con tocamientos inverecundos en la zona genital de la menor, vagina, cola y pechos, en por los menos
veinte oportunidades.”
“Para así decidir es dable aclarar que tal normativa pretende reprimir aquellas prácticas sexuales que,
por sus características objetivas, vale decir, prematuras, perversas o excesivas, resultan idóneas en sí
mismas para depravar sexualmente a la víctima interfiriendo en su libre crecimiento sexual, y que basta
que el autor tenga conocimiento de esa idoneidad, sin que resulte necesario que la provocación del
estado corrupto este presente en el plan del autor como una objetivo específicamente perseguido.
“En efecto, la figura requiere que el autor ejecute actos idóneos con potencialidad corruptora que
entrañen peligro de desviar el futuro comportamiento sexual de la víctima, y que se represente y asuma
la realización de esos actos y el riesgo que importa para perturbar la conformación de su personalidad,
quedando estructurado de esta manera el juicio de tipicidad objetivo-subjetivo.
“Las conductas establecidas en la primera cuestión del veredicto, acreditadas luego del análisis
valorativo de los elementos de convicción arrimados a la causa, comparten objetivamente las
características de idoneidad antes reseñadas en tanto resultan prematuras, implicando una irrupción
notoriamente precipitada en aspectos de la sexualidad al no estar de acuerdo con la edad de la víctima –
once años- y el consecuente estadio de su desarrollo sexual.
“A ello cabe adunar la pluralidad de hechos que por su continuidad en el tiempo derivan en hábiles para
alterar el normal desarrollo psicosexual de la menor y afianzar una línea de conducta sexual desviada,
pues si bien no pudo ser precisado el número de episodios delictivos siendo indeterminada la cantidad de
ataques sexuales padecidos por la víctima, si quedó establecido un marco temporal ubicado entre los
meses de diciembre de 2003 y febrero de 2004 durante el cual se reiteraron de manera sistemática los
hechos materia de acusación alcanzando así proyección corruptora.
“Sumado a que de la forma en que se exteriorizó el comportamiento y de las demás circunstancias que
rodearon el caso, a la sazón la diferencia de edad entre víctima y victimario, puede inferirse que las
conductas fueron asumidas voluntariamente por su autor, en conocimiento del influjo pernicioso que su
accionar podría tener en el desarrollo de la sexualidad de la víctima, no otro entendimiento puede
asignarse al hecho de llevar adelante en forma reiterada acciones con contenido sexual con una menor
que contaba con apenas once años de edad.
150 Revista del Instituto de Estudios Penales

“No resulta ocioso agregar que una correcta intelección del antecedente jurisprudencial traído a colación
por el quejoso en el cual la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires resolvió en la causa nº
66.349 que “...no basta con la pura actividad de ejecutar actos idóneos para corromper...Promover
significa iniciar, comenzar, empezar, dar principio a una cosa, adelantar algo -procurando su logro-,
mover, llevar hacia adelante. De modo que para perfeccionarse este núcleo no es necesario que se
concrete la corrupción, pero no es suficiente que se realicen actos indónes para ello; se requiere que el
autor inicie (...) la corrupción del sujeto pasivo..”, requiere conectarlo con lo resuelto también por el
Superior en el precedente nº 34.247 dictado con fecha 26/diciembre/1984, en el cual si bien se dejó
asentada tal interpretación del art. 125 del código fondal, se concluyó que “....la propia objetividad de
tal serie de acciones constituye un comienzo de corrupción que se corresponde con la cuestionada
descripción legal...”. (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES,
CAUSA NRO. 30.247, RTA. 9 DE DICIEMBRE 2008).

§10.- Para la configuración de un abuso sexual gravemente ultrajante hace falta


tratar a la víctima como objeto. Se trata de acciones que violentan gravemente la
dignidad de la víctima.

“El abuso sexual gravemente ultrajante del segundo párrafo del artículo 119 posee una estructura similar a
la del abuso sexual simple. En ambos casos puede existir un sometimiento ultrajante, pero en el supuesto
del segundo párrafo la modalidad de la agresión debe ser cualiltativamente más grave que el común de las
circunstancias que quedan abarcadas por el abuso sexual simple.
“Según lo demuestra la progresividad con que el Código Penal tipifica las diferentes agresiones sexuales,
el abuso sexual gravemente ultrajante alude a hechos que violentan severamente la dignidad de la víctima
y lo ubican, por tanto, en una posición intermedia entre el abuso sexual simple y la violación.
“La formulación del segundo párrafo del artículo 119 es evidentemente imprecisa, como casi todos los
comentaristas de la ley lo afirman, pero aun así no quedan dudas de que la agravante nuclea aquellos
casos extremos en los que la agresión sexual implica la penetración sexual de un instrumento u otra parte
del cuerpo que no sea el órgano sexual masculino. Éste es el elemento que permite distinguir a la
violación de otras formas de abuso sexual, apenas menos graves, que se caracterizan por el grado de
ultraje que representa la penetración de la lengua, los dedos u otros objetos similares en la vagina o el ano
del sujeto pasivo (véase, en el mismo sentido: Gavier, Enrique A. “Delitos contra la integridad sexual”,
2º edición, Editora Córdoba, Córdoba, 2000, pp. 31 y ss., y Figari, Rubén E. “Delitos de índole sexual”,
Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, pp. 111 y ss.).
“Estos casos extremos de abuso sexual que implican penetración, pero que no llegan a configurar una
violación por no tratarse específicamente de la introducción del órgano sexual masculino, se distinguen
claramente de aquellos supuestos mucho menos lesivos en los que el abuso sexual consiste en un mero
tocamiento furtivo de alguna zona pudenda de la víctima.
“El supuesto limítrofe con la violación, en el que el agresor no introduce su pene en la vagina de la
víctima, pero sí sus dedos, puede configurar un sometimiento sexual gravemente ultrajante, que torna
aplicable la circunstancia agravante del artículo 119, segundo párrafo, del Código Penal, siempre que se
verifique, a su vez, un sometimiento.
“El sometimiento se relaciona con la idea de dominio. Creus indica, en este sentido, que hay
sometimiento “cuando se pone a otra persona generalmente por la fuerza o la violencia bajo la
autoridad o el dominio de otra...” (Creus, Carlos: “Derecho Penal. Parte Especial”, Tomo I. Editorial
Astrea, Buenos Aires, 2007).
“Se alcanza el grado de sometimiento cuando el autor tiene la intención de poner a la víctima bajo su
control como mero objeto de placer, noción que posee un componente objetivo y otro subjetivo: por un
lado, el uso de violencia y, por el otro, el ánimo particular de someter a la víctima como objeto sexual. De
esta manera, la duración del abuso o la circunstancia de su ejecución son condiciones necesarias pero no
suficientes para dar realidad al sometimiento: éste requiere, a su vez, que el autor tome a la víctima como
simple objeto de sus necesidades sexuales, pues aquí es precisamente donde se consuma la degradación
de la persona, cuando ella es tratada como objeto, como medio para un fin.” (SALA SEGUNDA DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA 34.797, “N. I. A. S/ RECURSO
DE CASACIÓN” RTA. 5 DE MAYO 2009).
Revista del Instituto de Estudios Penales 151

§11.- Elementos objetivos y subjetivos del delito de abuso sexual. Consentimiento


inválido del menor de 13 años.

“Un apunte respecto a cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, es
decir, a lo que se denomina "penetración", ha de integrarse también, no solo la conducta del adulto, por
así decirlo que realice cualquiera de dichas actuaciones en su triple variante descrita en el precepto, sino
que también ha de considerarse como penetración cuando el adulto sea el que se "haga acceder
carnalmente" por el menor, tal y como señala el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, puesto de manifiesto, entre otras muchas, en la STS de 8
de julio de 2005 que lo cita expresamente cuando dice que "...el Acuerdo adoptado por el Pleno
Jurisdiccional de esta Sala, en fecha 25 de mayo de este mismo año, en interpretación de los términos del
precepto aplicado, cuando no es el autor del hecho el que penetra a su víctima sino, al contrario, es ésta la
que le penetra a aquel «Es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder»."
(…)
“…el tipo básico del delito de "abusos sexuales", y que requiere para su existencia: a) la ejecución de
actos que atenten contra la libertad sexual de una persona, elemento este que es el común con los delitos
de agresión sexual, de igual modo que el sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o
mujer; siendo esta infracción prevista en el artículo 181 el tipo penal paralelo al tipo descrito en el
artículo 178, pero sin mediar violencia o intimidación; b) la acción típica ha de llevarse a efecto sin
violencia o intimidación, ya que es éste el elemento diferenciador con el delito de "agresión sexual", y sin
que medie consentimiento por parte de la víctima. Es pues un tipo básico y como tal residual, por lo que
cuando se produzcan las especificaciones típicas de la situación de la víctima (artículo 181.2) o las
maneras de obtener con prevalimiento el consentimiento (artículo 181.3) o con relación a la edad de la
víctima, se aplicarán, por mor del principio de especialidad, estos tipos penales y no el tipo básico del
artículo 181.1 del C. Penal. Afirma la doctrina científica que "...La reforma operada por Ley Orgánica
11/1999 de 30 de abril, ha introducido una extensión esencial en el objetivo finalístico del tipo ya que los
actos atentatorios han de serlo bien contra la libertad sexual, y en eso se iguala con el tipo básico del
delito de las agresiones sexuales, bien contra la indemnidad sexual, un concepto vago e impreciso, nada
respetuoso con la estructura de legalidad constitucional a la que deben responder los tipos penales, y que
con la noción gramatical en la mano, ya que indemnidad viene a significar estado o situación del que está
libre de daño o perjuicio, parece apuntar a que debe castigarse en este precepto cualquier acto que cause
daño o perjuicio sexual a la víctima...".
“La jurisprudencia, en torno a los elementos definidores de este delito, señala que sus características son:
a) un elemento objetivo o de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o
materialización con significación sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un "acceso
carnal", agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo (SSTS 16-4-1991, 12-3-1992, entre otras); b)
que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el
cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas
se impongan sobre personas incapaces de consentir libremente (SSTS de 11-3-1991 y 2-6-1992); c) un
elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico
"ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual (SSTS de 16-4-1991 y 22-7-1992)".
Respecto del consentimiento, que implica el ejercicio de la libertad sexual, el valor excusante del
consentimiento del sujeto pasivo no ofrece dudas, pues el legislador ha establecido, de todos modos, dos
circunstancias que lo excluyen: por un lado la incapacidad del sujeto pasivo para prestar un
consentimiento válido (artículo 181.2º) y por otro lado, la coacción en la obtención del consentimiento,
derivada del prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta, que coarte la libertad de la
víctima (artículo 181.3º)..."(STS 18-7-2000).
“Más recientemente, la STS de 11-12-2006 también describe estos requisitos cuando dice que "...Los
elementos integrantes del delito de abuso sexual son los siguientes: a) un requisito objetivo, que estriba en
una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico,
representado por la finalidad lasciva; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o
indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie
consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de
trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo
152 Revista del Instituto de Estudios Penales

tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de


superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.
“El delito de abusos sexuales se caracteriza (Sentencia 2343/2001, de 11 de diciembre [RJ 2002\1525])
por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni
intimidación, pero también sin que medie consentimiento (que es el tipo básico del art. 181.1 del Código
Penal), del que forma parte el apartado segundo de mencionado precepto, que únicamente presume
legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, al decir, en la redacción
vigente, que «a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se
ejecuten sobre menores de trece años» (entre otros supuestos) y el apartado tercero, que no es sino una
faceta más de la obtención viciada del consentimiento, en este caso, prevaliéndose de una situación de
superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima; todos ellos se castigan con la misma pena, y
no son tipos penales distintos de abusos sexuales, sino el mismo delito, por participar de la misma
naturaleza, tanto en el dolo del actor, como en la ejecución delictiva, y que únicamente disciplinan la
obtención del consentimiento, irrelevante por razón de la edad de la víctima (equiparándose el
consentimiento prestado por personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se
abuse), o finalmente viciado tal consentimiento cuando el culpable abuse o se prevalga de una situación
de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima..."
(…)
“En esos casos, la situación de la menor, que por su edad [tres años] es evidente que necesita la
protección de una persona mayor, generalmente sus padres, resulta especialmente vulnerable respecto a
eventuales ataques a los bienes jurídicos de los que es titular cuando provienen de la persona que,
precisamente, queda encargada de su guarda y custodia por decisión de aquellos, es decir, de quien resulta
responsable de su protección. Como se decía en la STS núm. 377/2004 (RJ 2004\3960), «cuando éstos
[los padres] confían su guarda a otras personas, porque no pueden ejercer tal protección, es decir, cuando
delegan su posición de garante, las víctimas carecen del resguardo defensivo de sus padres y ello las hace
especialmente vulnerables». En sentido similar la STS núm. 224/2003 (RJ 2003\2374).” (AUDIENCIA
PROVINCIAL DE MADRID, RECURSO 37/2006, RTA. 9 DE JULIO 2008).

§12.- El acceso carnal por cualquier vía deja fuera de la figura de violación la
introducción de objetos, no la fellatio in ore (deben analizarse significados fácticos
y normativos).

“…la reforma introducida por la ley 25.087 ha allanado el camino respecto a considerar la penetración
por vía oral como un caso de abuso sexual con acceso carnal. A pesar de inconsistencias y
contradicciones dentro del debate parlamentario, resulta manifiesto que en buena medida la finalidad del
legislador se ha visto expresada en el enunciado normativo. Por un lado, es posible identificar en ese
debate supuestos donde esa voluntad legislativa no encuentra correlato eficaz dentro del texto de la ley –
introducción de objetos en la corporeidad ajena- en punto a representar una expresión de ‘acceso carnal’.
Pero, por otra parte, la preocupación de incorporar la fellatio in ore como una modalidad equiparada al
acceso carnal por vía vaginal o anal, resulta palmariamente identificada a través de la literalidad de la
norma. En consecuencia, se ha verificado un cambio de valoración político criminal que no puede
obviarse, más allá de la necesaria limitación a la extensión de significado que habilitaría el nuevo texto.
“De hecho, frente al enunciado anterior a la reforma, he sujetado casos como el presente bajo la
descripción de un ‘abuso deshonesto’ y no de una violación. Sin embargo, considero que ahora esa
aplicación no es de recibo en virtud del nuevo texto establecido por el legislador, que ha prescindido del
concepto de violación, incluso en la rúbrica. En tal sentido, ha optado en detrimento de una remisión
conceptual, por una descripción ‘tipológica’ –abuso sexual con acceso carnal- que permite en su
comprensión empírica incluir dentro de la ratio iuris normativa los supuestos de penetración con el pene
por vía oral, pues todos los marcadores literales y de significación jurídica del enunciado legal están
presentes en los casos de fellatio in ore.
En efecto, la introducción del pene en una vía corporal ajena, permite sin mayor debate su comprensión
en el enunciado acceso carnal, pues resulta evidente la distinción de ese supuesto respecto del uso de
objetos o instrumentos que no poseen entidad corpórea –carnal- y que al aprecer también pretendieron ser
incluidos por la voluntad del legislador.
Revista del Instituto de Estudios Penales 153

“Justamente, en esto se juega la distinción entre una interpretación comúnmente denominada subjetiva y
otra identificada como objetiva. Por la primera –subjetiva- se ha entendido la remisión a la voluntad
empírica del legislador histórico, en este caso la pretensión de miembros de la Cámara de Diputados y la
exposición en ese aspecto del Senador Yoma. En punto al segundo modo, es decir, a la interpretación de
tipo objetivo, se considera tal a la comprensión surgida de la expresión de significado normativo del
enunciado, más allá de lo que el legislador ‘quiso’ expresar como voluntad psicológica suya.
“En este sentido, cabe recordar las palabras del senador Yoma en cuanto sostuvo que ‘se sigue
caracterizando como abuso deshonesto la penetración del pene en la cavidad bucal de una persona,
cuando obviamente constituye el mismo nivel de agresión sexual que el acceso carnal…’. De esta forma
dejó en evidencia la decisión político criminal de nivelar ese caso con los históricamente comprendidos
en la noción de violación.” (SALA II, CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA NRO. 9421,
CARATULADA: “BENÍTEZ, SERGIO JAVIER S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 1 DE ABRIL 2009).

§13.- La fellatio in ore es una forma de violación después de la reforma por ley
25.087 (mayoría).

“La doctrina nacional ha sido prolífica a la hora de pretender despejar las dudas que generan los giros
verbales que reclaman una indagación dogmática.
“Por su contundencia y claridad siempre me ha parecido paradigmático el artículo debido al Catedrático
de la Universidad Nacional del Comahue Dr Oscar Raúl Pandolfi (J.A. 1993 T.I, pág. 766). La ventaja de
este artículo es que permite analizar la cuestión en la sucesión de leyes que se dio en la modificación del
Título cuando se lo rebautizó como delitos contra la integridad sexual toda vez que uno de los objetivos
de los reformadores era el confesado propósito de dirimir la cuestión respecto del aludido caso del sexo
oral.
“Allí, tras una completa y prieta glosa de los antecedentes de la figura del entonces vigente art. 119 C.P.,
Pandolfi laudaba por la exclusión de la “fellatio in ore” de la noción del acceso carnal.
“De todos los argumentos que desgranara allí debo glosar los que se basan en los aportes de la sexología
con citas de Havellock Ellis, Kindsey, Di Marchi, Freíd y los más modernos de Kologny, Masters y
Jonson que se refieren a esa práctica como a una “costumbre preparatoria del amor heterosexual y
homosexual entre varones, consumado en ambos casos mediante la penetración vaginal o anal
respectivamente. Pero no como sucedáneo de éstas”. No tiene la impronta del concúbito sino de lo que los
técnicos denominaran “petting”.
“Esta argumentación no es menor puesto que la recepción penal de las conductas en los tipos no puede
desembarazarse de su sentido en el marco natural en que se desarrollan.
“El giro gramatical que genera la discusión no ha de centrarse en el que alude a “cualquier vía” sino que
sigue siendo el sentido y alcance que debe asignarse al que habla de “acceso carnal”.
“El Maestro Núñez (Trat. de Derecho Penal T.III Volumen II Parte Especial pág. 247 y sigts.) explica que
los antecedentes del Código transitaron por la voz “aproximación sexual” (que en el Diccionario de la
Real Academia es una de las acepciones de la voz “acceso”) y que esta –como acceso sexual- surge sin
explicación en el Proyecto de 1906 y que –previo paso por el Proyecto de 1917- llega al actual.
“En ese mismo texto, Núñez señala cómo “la interpretación restrictiva que reduce la violación al acceso
vaginal y rectal y excluye la penetración por boca, tiene, por otra parte, su razón científica” que encuentra
en las que denomina “glándulas de evolución y proyección erógenas” que compartirían vagina y ano y
que no estarían presentes en la boca.
“Pandolfi pone en crisis que esas glándulas estén presentes en el recto, pero lo que no cabe dudar es que
ambas vías, vaginal y rectal, han sido consideradas sin objeciones (salvo las interpretaciones que aluden a
que el sujeto pasivo del delito sólo puede ser una mujer) supuestos de acceso carnal.
“El centro de la discusión versa en que el acceso carnal es el acto de penetración violenta del pene en
erección en esas vías análogas y que fruto de esa violencia es normal que la cavidad penetrada registre
luego improntas de lesión. Esa impronta del pene en ristre de que habla Pandolfi es el núcleo de la voz
“acceso carnal” que no puede presentar la fellatio.
“La felación –como su análogo el cunnilingus- son modos de suministrar satisfacción con la boca,
designando por tal al conjunto de labios, lengua y a los movimientos propios de ese conjunto capaces de
154 Revista del Instituto de Estudios Penales

provocar el desfogue de quien es estimulado como la succión, el lamido, actividad en que incluso pueden
–con imaginables prevenciones- participar los dientes.
“Por ello –otra vez con el Profesor del Comahue- no advierto cómo pueda verificarse ese acceso violento
en la cavidad bucal.
“Este autor –en la obra en que se hace cargo de la reforma del Título (“Delitos contra la integridad
sexual” Ed. La Roca, Bs. As. 1999) afirma además que –por mucho que se apele a medios violentos o
compulsivos- la capacidad de defensa en la boca (agrego que representada por el maletero que se sostiene
es uno de los más poderosos de los músculos del ser humano) permite establecer sensibles diferencias con
las cavidades vaginal y anal.
“Finalmente destaco que resulta interpretación indudablemente más extensiva de punibilidad atribuir
noción de acceso carnal a esta práctica en contra de lo que la más granada jurisprudencia y doctrina ha
sostenido en forma invariable. Entre los representantes de la primera cabe señalar la Cámara Criminal de
la Capital y entre los doctrinarios Pandolfi enlista a Núñez, Gómez, Peco, Molinario, Laje Anaya,
Achaval, Creus, Jofré, Ramos, Maggiore y aún que sin toda la claridad esperable, Soler.
“Es claro que los legisladores nacionales pretendieron que esa práctica quedara contemplada en la
previsión más grave y para ello acudieron a la errática designación de “cualquier vía”, lo que –más allá de
toda consideración torpe y vulgar como fácil- ha llevado a generar nuevas clasificaciones de las vías
(normales y anormales; quirúrgicas terapéuticas o de cambio de sexo) como a ironizar respecto de que
podría haber penetración por vía visual y otras demostraciones de la franca violación al principio de
máxima taxatividad que debe ceñir toda generación de un nuevo tipo penal que no pueden resolverse
siguiendo el interés de un mal legislador.”.
“Represento la minoría en la Sala pero estas razones me resultan incontestables. Si los legisladores
quisieron incluir la práctica del denominado “sexo oral” como acceso carnal, debieron decirlo
expresamente en la ley en aras de la máxima taxatividad legal e interpretativa. De lo contrario, la queja
como esta adhesión del suscripto, son perfectamente esperables.” (DEL VOTO DE LA MINORÍA).
“…la fellatio in ore a partir de la reforma operada por la ley 25.087 constituye uno de los modos
configurativos del delito de violación comprendido en el tercer párrafo del actual art. 119 del C.P., puesto
que el “acceso carnal por cualquier vía” abarca la penetración del órgano genital masculino en las vías
vaginal, anal y bucal.
“...por “acceso carnal” se entiende pacíficamente la “introducción del órgano genital masculino en el
cuerpo de otra persona” (confr. Nuñez, Ricardo, cit. P. 248), y aunque resulta difícil imaginar supuestos
en los que la penetración de ese órgano se encuentre orientada hacia una finalidad diferente, no está de
más aclarar que dicha actividad tiene que poseer, además, un contenido sexual. Inclusive se podría
afirmar, sin necesidad de desatar mayores controversias, que el supuesto contemplado por el párrafo
tercero se remite implícitamente a penetraciones capaces de posibilitar una cópula o un equivalente de
ella. Esta última afirmación actualmente se refuerza con el agregado legal de la frase “por cualquier vía” a
la noción de acceso carnal, pues es indudable que con ello la ley penal ha pretendido incluir como
modalidad comisiva otras formas de penetración diferentes de la vaginal, como podrían ser, por ejemplo,
la anal o la bucal”.
“...un enfoque psicológico-social de los diferentes postulados en juego pone en evidencia que las
posiciones que pretenden excluir a la fellatio in ore de la previsión del tercer párrafo del artículo 119 por
exclusivas razones fisiológicas, como que el ano o la vagina poseen glándulas de proyección erógenas, no
resultan más que parciales y en esa medida se apartan de la moderna comprensión de esa fase concreta de
la integridad de la persona que la ley penal intenta preservar...”
“...la boca y los labios, desde esta perspectiva, representan una zona sexual privilegiada, tanto que en la
etapa de la niñez esas partes del cuerpo se constituyen en la primera zona erógena... El contenido sexual
de la penetración del órgano genital masculino en la cavidad bucal posee, entonces, una significación
sexual equivalente al coito anal y ambas constituyen, sin lugar a dudas, vías aptas para el acceso carnal...
de manera que la diferencia entre una y otra vía, en términos de adecuación legal, quedaría reducida,
como alguna vez se dijo, a una estricta cuestión de buena vecindad con la vía vaginal, por cierto, poco
significativa”. (DEL VOTO DE LA MAYORÍA) (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA
DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 34.321, CARATULADA "S. G., G. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 16 DE
JUNIO 2009).
Revista del Instituto de Estudios Penales 155

V
Delitos contra la propiedad
Sumario
§1.- Sala I del Trib. de Casación Penal de la Prov. de Bs. As., causa N° 36870, caratulada "L. Ll., A.
F. s/ recurso de Casación”, rta. 25 de marzo 2010. Alcance de las voces “lugar habitado” y
“dependencias inmediatas” (art. 167.3° del C.P.).
§2.- Tribunal Pleno del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa N° 12.442
caratulada “Merlo, Alberto Alarico s/Recurso de Casación”, rta. 18 de marzo 2010. El art. 165 no
admite tentativa. Se consuma cuando se consumó el homicidio aunque el robo mismo quede tentado o
consumado.
§3.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 37.930,
caratulada “L., R. H. s/Recurso de casación”, rta. 13 de abril 2010. Es abigeato agravado (art. 167
quater inc. 4) y no administración infiel (art. 173.7) quien no posee un poder de disposición autónomo
sino sólo el manejo de los animales.
§4.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 36.393,
caratulada: “G. D. M. s/ recurso de casación”, rta. 4 de marzo 2010. El supuesto del art. 152 bis del
C.C. no es suficiente para configurar el sujeto pasivo de la circunvención de incapaces. Admisibilidad
únicamente del dolo directo, inviabilidad de una conducta omisiva para configurar el tipo. Se precisa
“abuso” y no “aprovechamiento” del incapaz.
§5.- CNCRIM Y CORREC, causa “N., C. A. s/procesamiento”, rta. 5 de mayo 2010. Daño
informático. Hecho anterior a la sanción de la ley 26.388. Borrado de programas, registros y archivos a
través de una conexión remota, provocando daños en el sistema informático de la empresa para la cual
había trabajado. Sabotaje informático (cracking).
§6.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 40.404 de este
Tribunal, caratulada “P., Á. D. s/ Recurso de Casación”, rta. 8 de junio 2010. Robo por el uso de
llave falsa. Se califica el uso fraudulento del medio para ingresar al sitio de la sustracción.

§1.- Alcance de las voces “lugar habitado” y “dependencias inmediatas” (art.


167.3° del C.P.).

“…la ley al señalar el término "lugar habitado o sus dependencias inmediatas", se refiere a aquél que está
destinado a servir de morada a una persona; éste debe ser un sitio en el que la persona se encuentre
habitualmente, sea en forma permanente o transitoria. No es necesario que sea su lugar de residencia, sino
que, solamente, en el momento del hecho se encuentre en esas circunstancias. Las dependencias
inmediatas son aquellas que no sólo están contiguas o muy cercanas al lugar habitado, "sino solamente
aquellas comprendidas en el ambiente interior de la casa o edificio y destinadas a satisfacer las
comodidades y esparcimientos de la vida doméstica". La ley protege un espacio ubicado como accesorio,
pero dentro del recinto de intimidad, siempre que sean contiguos o muy cercanos, pudiendo aplicarse al
negocio separado de una casa, si éste se encuentra integrado con él.” (SALA I DEL TRIB. DE CASACIÓN
PENAL DE LA PROV. DE BS. AS., CAUSA N° 36870, CARATULADA "L. LL., A. F. S/ RECURSO DE CASACIÓN”,
RTA. 25 DE MARZO 2010).

§2.- El art. 165 no admite tentativa. Se consuma cuando se consumó el homicidio


aunque el robo mismo quede tentado o consumado.

“En el delito complejo descripto por el art. 165 del C.P., está aceptado que sus disposiciones adelantan el
momento consumativo, centrándolo en el ataque a las personas aunque no haya todavía acto alguno
contra la propiedad, con lo cual no admite tentativa (vgr.: Trib. Sup. Córdoba, 7/5/93, “E.D.” disco láser,
registro lógico 225.661), es decir que la acriminación se aplica aun cuando el apoderamiento quede
truncado (Sup. Trib. Río Negro, 7/10/93, “E.D.” disco láser, registro lógico 225.663 y minoría de la
S.C.B.A. en la sentencia del 30/3/93, “L.L.” t. 1993-E, p. 154). Tal extremo surge de las propias palabras
de la ley, que constituyen la primera fuente de la tarea hermenéutica (ver sentencia de esta Casación del
7/9/1999 en causa 316), desde el momento que resulta bastante que (la muerte) ocurra en ocasión de
desarrollarse el desapoderamiento.
156 Revista del Instituto de Estudios Penales

“La consumación del delito no requiere la del apoderamiento de la cosa ajena, porque, con sujeción al
tipo, basta que la muerte ocurra con motivo u ocasión del robo para perfeccionar la figura.
“En efecto, la circunstancia de que el homicidio sea un elemento normativo del tipo que califica el robo,
importa que debe constituir uno de los homicidios típicos, pero tratándose de un delito complejo e
indisoluble, cuando el resultado muerte se concreta en ocasión del despliegue de una acción tendiente al
apoderamiento de la cosa ajena con fuerza en la misma o violencia física en las personas, o se produce
con motivo de ella, sin perjuicio de que el resultado responda a una normatividad, el robo se transforma
en el elemento circunstancial del tipo que pune el resultado de homicidio. En virtud de ello, el diverso
grado de desarrollo alcanzado por la acción furtiva puesta en acto por el sujeto activo no incide en el
perfeccionamiento de la figura.
“Conviene aquí destacar que la figura prevista en el mencionado artículo 165 del ordenamiento de fondo
configura un delito complejo e inescindible, distinto de los elementos que lo componen y donde no se
castigan separadamente los ilícitos que lo integran, pues el homicidio allí previsto se ha fundido con el
delito patrimonial y en este sentido la acción queda tipificada con la mera producción de aquél, con
prescindencia de la consumación del desapoderamiento.
“Es decir, la figura prevista en el artículo 165 del Código Penal consagra un tipo penal complejo, o si se
quiere compuesto, donde el resultado muerte se concreta en ocasión del despliegue de una acción
tendiente al apoderamiento de la cosa ajena con fuerza en la misma o con violencia física en las personas,
o se produce con motivo de ella. En ella el legislador ha decidido reunir dos delitos independientes, que
conservan analíticamente sus propias características, dentro de una nueva y única figura punitiva que
adquiere de tal manera relevancia autónoma en el plano de la tipicidad, desplazando por especialidad a
aquellas que la componen.
“Dicho de otra manera, en esta norma en definitiva se resuelve legislativamente un supuesto que, de no
existir, encontraría solución a través de la aplicación de las correspondientes reglas concursales; vale
advertir que ellas serían las propias del concurso real –artículo 55 del C.P.-, ya que no corresponde
predicar que el tipo penal acuñado en el artículo 165 constituya un supuesto de concurso ideal legalmente
consagrado, pues en este marco típico, el homicidio resulta en realidad un hecho escindible en naturaleza
del acto de desapoderamiento.
“Tal especial naturaleza del tipo penal en trato lleva nuevamente a sostener, sin mayor esfuerzo
dogmático ni hermenéutico, que producido el homicidio el ilícito contemplado en el artículo 165 queda
consumado, aún cuando el hecho de la sustracción sólo haya alcanzado el grado de conato. En tal
contexto, no es necesario desplegar la totalidad del proceso ejecutivo desapoderamiento, pues de ser así
no sólo se confinaría el carácter problemático del mismo, sino que por el contrario se estaría quitando
preeminencia al restante bien jurídico que integra el mencionado art. 165; vale decir, la vida humana. Así,
siendo este último el de mayor relevancia, la acción penal que se emprende contra la propiedad puede
quedar tentada o consumarse y para el supuesto de que se produzca el homicidio en ocasión de ese robo,
es indiferente el grado alcanzado por la ofensa al patrimonio, pues lo cardinal para subsumir el injusto en
los términos del art. 165 del digesto sustantivo, es precisamente el deceso del sujeto pasivo.
“Más allá de que pueda entenderse que “ … el homicidio es un elemento normativo del tipo legislado en
el artículo 165 del Código Penal, no puede ello derivar que la acción descripta sea una sola (la de
apoderarse), porque el robo sería tan elemento normativo como aquél, ya que en ambos casos no basta
para su comprensión su simple acepción gramatical, pues ninguno de los dos expresan una realidad
naturística aprehensible a los sentidos, sino que aluden a una realidad determinada en este caso por una
norma jurídica, por lo que la acción descripta es doble …”.
“...tal como está estructurado el tipo de robo con homicidio, éste no admite la tentativa. La norma sólo
requiere que el homicidio ocurra con motivo u ocasión de robo, de modo que, producido aquél, ya está
completada la norma prohibitiva, al margen de que se haya o no consumado el robo. Si esto es así, la
consumación exige la concurrencia de los dos hechos: el apoderamiento, o su tentativa, y la muerte...”,
también se ha dicho que “El robo con homicidio es un delito complejo, que exige la consumación de los
dos hechos que lo componen (el apoderamiento violento y la muerte). La participación criminal es posible
y se rige por las reglas comunes. La tentativa, en cambio, parece difícil de imaginar ya que, ocurrido el
homicidio, el tipo penal está consumado...”.
“El homicidio debe resultar de las violencias ejercidas con motivo u ocasión del robo consumado o
tentado, pues también son violencias del robo las tendientes a facilitarlo o cometerlo. Lo susceptible de
producir el homicidio que atiende el agravamiento son las violencias y no la consumación.
Revista del Instituto de Estudios Penales 157

“Por último, a despecho de que la disposición esté ubicada dentro de los “Delitos contra la Propiedad”,
resulta indudable que el bien jurídico al que se otorga prevalencia es la vida por sobre el patrimonio” (del
voto minoritario del doctor Rodríguez Villar en causa P. 40.411, “Sánchez, Juan Ramón. Homicidio
criminis causae”).
“Con esta posición por más que el robo haya quedado en grado de conato, puesto que el tipo sólo requiere
que el homicidio resulte con motivo u ocasión de aquel, presente la agravante que es la que califica al
robo, es decir, la muerte, no hacen falta ulteriores análisis.
“Esta solución se corresponde con la reciente doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia,
reflejada, entre otros, en los precedentes dictados en las causas P. 86.070 (sent. del 7/3/2007) y P. 87.916
(sent. del 10/10/2007).
“… esta contingente incoherencia en la aplicación de penas se allana con la postura que aquí se sostiene, a
partir de una interpretación sistemática del ordenamiento penal. Pues, por definición, la existencia de
preceptos que forman parte de un ordenamiento jurídico se concibe como un sistema; y, en el caso, la
mentada interpretación es la que corresponde efectuar a los efectos de preservar su simetría.” POSTURA DE
LA MAYORÍA.

“El criterio rector en materia de interpretación de la ley penal es el que resulte más restrictivo de
penalidad que deviene convencional y constitucionalmente.
“En el Código Penal Argentino existen diversos modos de aprehender la muerte de una persona por otra y
a todas se las denomina “homicidio” (doloso, preterintencional o culposo, a la luz del aspecto subjetivo
del autor; en riña o agresión conforme a la indeterminación del autor; en estado de emoción violenta que
las circunstancias hicieran excusable o mediando circunstancias extraordinarias de atenuación, con
referencia a los grados de imputabilidad, entre las más importantes). Esto torna necesario determinar a
cuál de estas muertes se refiere la norma en cuestión. Desde esta perspectiva, la voz “homicidio” en el
contexto del tipo del art. 165 del C.P., es un elemento normativo que reenvía a otras disposiciones y que –
obvio es decirlo – reclama interpretación.
“No existe razón para sostener que la figura estudiada escape a las reglas de la Parte General del Código,
con lo que si el ilícito contra la propiedad no se ha consumado, la escala punitiva debe reducirse de
acuerdo con las pautas para la tentativa del art. 42 C.P.. Ciertamente resulta jurídicamente imposible
declarar consumado un robo meramente tentado por el hecho de haberse perfeccionado un elemento
normativo del mismo y no la acción básica.
“El tipo del art. 165 no constituye básicamente un homicidio sino un robo calificado, porque el robo es en
esta figura, la causa que decide la conducta.
“En el homicidio que resulta con motivo u ocasión de un robo el autor carece en sentido estricto del
designio de matar por más que luego actúe con dolo, es en razón de ello que la figura alude al homicidio
que resultare, porque cuando se tiene el propósito de matar “para” o “por” alguna circunstancia
relacionada con el robo se trata del homicidio criminis causa calificado en el art. 80 inc. 7 del C.Penal.
“El contenido subjetivo de la figura constituye un ámbito donde confluyen plurales modalidades
psíquicas, comienza a partir de un piso debajo del cual la responsabilidad no puede imputarse porque
sería puramente objetiva y termina en su confluencia con el homicidio criminis causa donde además del
dolo de matar se requiere una especial finalidad o conexidad causal con el robo.
“Se sostiene que para la aplicación del art. 165 del C. Penal basta con que se produzca el homicidio
aunque el robo no se encuentre consumado. Sin embargo, el contenido típico de todas las figuras
descriptas en el código penal alude a delitos consumados: no hay tipos de tentativa que existan
diferenciados de los que alcanzan consumación, por ello el art. 42 contiene una fórmula genérica
extensiva de la tipicidad a los desarrollos causales anteriores a la consumación que de lo contrario
quedarían impunes.
“Para un sector de la doctrina se trata de un delito complejo, compuesto por un delito contra la propiedad
o su tentativa y como resultado un homicidio de modo que la tentativa no sería posible, porque por un
lado, la tentativa de apoderamiento ya constituye el tipo del art. 165 y, por otro lado, el fin de matar para
robar lo excluye.
“Esta es una curiosa forma de interpretar la ley, porque parte de la razón de que el tipo describe la
tentativa de robo, lo cual es infundado, no sólo porque contraría la aludida sistemática de la ley, que
define delitos acabados o consumados, sino porque partiendo de la afirmación de que el tipo es complejo,
es decir que reúne en una misma fórmula dos figuras distintas en modo que evidencia la renuncia por
158 Revista del Instituto de Estudios Penales

alguna razón a las reglas del concurso, decide que el resultado agravatorio es el que lleva a la
consumación, por ser de mayor peso punitivo, pero con olvido de que lo que se agrava es la figura básica
del robo, porque la causación del resultado consuma la agravante, pero no el tipo básico.
“Cabe preguntarse el motivo de la composición que ha hecho el legislador en una única figura del robo y
el homicidio a fin de determinar que ha querido agravar con una pena superior a la del concurso ideal.
“Parece claro que al incluir la figura dentro de los delitos contra la propiedad, en el capítulo
correspondiente al robo, como primera disposición a continuación de la figura básica y encabezando una
serie de agravamientos ordenados por las penas, el legislador ha querido agravar el robo con motivo o en
ocasión del cual resultare un homicidio.
“De haber pretendido tipificar un homicidio agravado hubiera debido incluir la figura dentro de los delitos
contra las personas, en el capítulo de delitos contra la vida y además haber previsto que el homicidio se
agrave por su comisión durante la ejecución de un robo, porque el resultado nunca puede ser dentro del
tipo la acción originaria sino el efecto y la consecuencia de otra causa derivada de una conducta anterior.
“Si se sostiene que el cambio de la escala penal “obedece de modo exclusivo” a la existencia de la
agravante consistente en la producción del resultado muerte y que hay sólo una conexión ocasional con el
robo, entonces la consumación del delito dependería de la del homicidio y debería aceptarse, si éste queda
tentado, que podría haber tentativa, conclusión que ni los propios sostenedores de la teoría admiten,
proponiendo en ese caso un concurso entre la tentativa de homicidio y el robo fuera del art. 165 del
C.Penal.
“No deja de ser un contrasentido admitir la tentativa del homicidio por la vía del concurso, por fuera del
art. 165 y no hacerlo cuando lo tentado es el robo que concurre con el homicidio. Al fin y al cabo ambas
son tentativas de dos tipos que integran un mismo delito complejo.
“Parece necesario destacar que la postura que deniega la tentativa basándose en que el homicidio
consuma la figura por su mayor importancia punitiva, debe sin embargo reconocer que la tentativa de
homicidio queda fuera del tipo porque este requiere un resultado de lesión que la ley releva como
necesario, y la tentativa solo implica un peligro de lesión al bien jurídico.
“En este punto, en primer lugar, se advierte contradicción entre la afirmación de que en la figura compleja
del art. 165 el homicidio es un delito principal y la ulterior imposibilidad contraria al art. 42 de admitir
tentativa. En segundo término obliga racionalmente a aceptar si se invierte el análisis, que la lesión a la
vida configura un resultado que como tal es delimitador de una circunstancia de la tipicidad básica en la
cual se inserta como calificante, por lo que apoderarse ilegítimamente sería el verbo típico que expresa la
acción de la cual el homicidio que resulta es una agravante.
“Tampoco puede compartirse la idea de que con relación al bien jurídico vida el resultado dañoso se
provocó con el homicidio y siendo éste un delito de lesión no hay posibilidad alguna de hablar de riesgo
al citado bien jurídico, porque sin perjuicio de que ello es exacto, también el robo es un delito de lesión y
la tentativa puede poner en peligro el derecho de propiedad, además de que ciertas actividades delictivas
importan de por sí un riesgo que frecuentemente se constata en la realidad de las conductas y que es la
causa del resultado agravatorio como el motivo por el que la ley las desvalora en figuras complejas.
“Se critica la idea de dar solución a la injusticia que se provoca en la escala penal aplicable en caso de
tentativa, ocurriendo al concurso ideal entre el robo en grado de tentativa y el homicidio simple,
sosteniendo que si ya en el proceso ejecutivo del robo y antes de su consumación se dan la ocasión y el
motivo para castigar el resultado, entonces la ley no ha querido punir en los términos de la tentativa
dichas circunstancias, con lo que no habría razón alguna para plantearse una hipótesis de concurso ideal.
“Afirmar que el legislador ha querido describir un homicidio y que el robo es solo el contexto en el que
aquel debe producirse, lleva al problema de si debe otorgarse o no alguna relevancia típica al robo. Si se
decidiera que el robo es sólo un elemento demarcatorio de una circunstancia agravante, entonces no
habría una figura compleja que resulta de componer dos tipicidades distintas, sino un homicidio agravado
por el motivo o la ocasión en que se comete. Esa circunstancia o ámbito no implicaría el desvalor de una
conducta independiente, sino solo una referencia agravatoria, habida cuenta que algún peso en la
merituación debería tener. De lo contrario, al legislador le hubiera bastado con sancionar el homicidio.
“En este caso parece intolerable el forzamiento intelectual necesario para pasar por alto que la figura está
incluida entre los delitos contra la propiedad, a continuación de la figura básica del art. 164, aludiendo a si
con motivo u ocasión “del” (no de un) robo, con lo que parece referirse a la disposición anterior y que
invierte el orden colocando al homicidio como resultado sin describir la conducta que lo configura con un
hecho típico. La excusa de que el homicidio tiene mayor pena y representa el mayor contenido de injusto
Revista del Instituto de Estudios Penales 159

en la figura es insultancial desde que no alcanza a distinguir la incidencia en la composición de la pena de


la relación típica entre las acciones, como si en el art. 124 del C.Penal el resultado muerte tornara
intrascendente que el abuso sexual se haya tentado o consumado.
“Si por el contrario se otorgase relevancia típica a la parte de la figura que comprende el robo, entonces
no sería posible afirmar que no interesa el grado de desarrollo alcanzado por éste, ni estimar consumado
un desapoderamiento sólo tentado sin violar la culpabilidad por el acto, ni desentenderse de la tentativa
sin olvidar la legalidad extensiva del art. 42 y su consecuente disminución de la pena, ni sostener que no
hay tentativa sin hacer una interpretación extensiva de la punibilidad.
“Las razones así expresadas revelan el estrecho margen separativo en la interpretación que deja la norma
en análisis y ha sido la causa de la existencia de opiniones tan diversas y encontradas en la doctrina de los
autores y la jurisprudencia argentina.
“Además de los motivos que quedan expuestos la solución a la cuestión que viene planteada, en
definitiva, debe construirse mediante la aplicación de algunos principios dogmáticos de la ciencia penal
que poseen respaldo en disposiciones constitucionales.
“El homicidio debe ocurrir en un contexto que es el proceso ejecutivo de un robo, y abarca desde el
comienzo de la tentativa hasta la consumación, al que alude la expresión ”con motivo u ocasión de un
robo”. Aquí no interesa ni la ley releva cuál debe ser el grado alcanzado en el desarrollo de ese proceso,
porque solo configura un ámbito delimitador de la tipicidad, que funciona respecto del homicidio como
requisito para considerarlo el resultado calificante del robo del art. 165. Los homicidios cometidos fuera
de ese contexto no agravan ni integran la figura, debiendo juzgarse bajo las reglas del concurso de delitos.
“Cuando el homicidio sucede con motivo u ocasión de un robo es cierto que no interesa a los fines de la
agravante a qué altura del proceso ejecutivo aquél se produce, pero ese elemento del tipo que aparece
como un requisito previsto para fijar la oportunidad en que debe producirse el resultado, no tiene
significación alguna respecto de la acción de robar, conducta típica que posee un desarrollo causal
independiente y puede o no llegar a la consumación a diferencia del homicidio, que por configurar un
resultado solo es típico si se consuma.
“En el razonamiento utilizado para interpretar la norma del art. 165 del C. Penal constituiría un paso en
falso extender de la manera menos favorable al imputado la conclusión relacionada con que la ley no
exige que el robo se consume, para afirmar que producido el homicidio el robo queda siempre consumado
o que el tipo no admite tentativa, porque la relativa indeterminación del momento en que se produce la
muerte que la ley utiliza para delimitar la calificante, no se refiere al robo como tipo que integra un delito
complejo ni incide en la determinación de la tentativa o la consumación de la figura básica del robo,
cuestión que debe resolverse por las reglas generales sobre la tentativa.
“Para entender que el homicidio se desinteresa del grado alcanzado en la consumación del robo debió el
legislador preveer una estructura típica inversa a la del art. 165, expresando con el verbo típico matare la
acción base y luego señalando el motivo u ocasión del robo como un elemento del tipo que describe una
circunstancia, colocándolo entre los delitos contra las personas en el capítulo de los delitos contra la vida.
“Si bien el art. 165 del C.Penal describe un tipo complejo, porque el robo y el homicidio que lo integran
son delitos independientemente receptados por otras normas penales, y resultarían incriminados bajo las
reglas del concurso de delitos de no aparecer sometidos a composición en una figura única, lo cierto es
que no hay entre ellos ni podría haber una total independencia porque entonces carecería de sentido una
figura compleja.
“En los tipos complejos siempre aparece una cierta relación que vincula las tipicidades que los integran,
vinculación que en el caso del art. 165 claramente alude a una acción base descripta en el art. 164 que, por
razones metodológicas, la disposición siguiente no repite (“el que se apoderare ilegítimamente de una
cosa mueble total o parcialmente ajena con fuerza en la cosas o con violencia física en las personas”) y un
homicidio que resulta con motivo o en ocasión de ese robo.
“El homicidio constituye dentro del art. 165 del C.Penal un elemento de naturaleza normativa cuya
finalidad es la de funcionar como circunstancia agravatoria del delito básico de robo, de manera que no
podría admitirse que la realización de ese presupuesto eleve al grado de consumación una conducta sólo
tentada, y vulneraría el principio de culpabilidad sancionarla, recurriendo a una ficción, con una
intensidad mayor que la correspondiente a la concreta realidad de lo actuado.
“Las circunstancias específicamente determinadas en la ley para agravar una figura traen como
consecuencia el incremento del monto de la sanción cuando se concretan conjuntamente con el tipo
160 Revista del Instituto de Estudios Penales

básico, lo cual sucede en todos los delitos calificados agravados, sin que tenga ninguna influencia que se
trate la agravante de la producción de un determinado resultado jurídicamente relevante.
“Lo dirimente, entonces, para determinar si el robo agravado por el homicidio resultante admite o no la
tentativa es el art. 42 del C.Penal, como norma extensiva de la tipicidad.
“Este articulo, antes que una disposición que conduce a disminuir la escala penal prevista para un delito
que ha permanecido en grado de tentativa, constituye la base legislativa que habilita a reprimir aquellas
conductas que de otro modo resultarían atípicas, por carecer de los elementos que la ley requiere para
tenerlas por consumadas.
“Es decir que la tentativa de robo sólo permite la configuración de la agravante del articulo 165 debido a
la previsión del art. 42 del C.Penal que habilita la extensión de la punibilidad del robo a momentos
anteriores a su estado consumativo.
“Constituye por ende, un verdadero contrasentido utilizar la previsión del articulo 42 para aplicar la
agravante del art 165 a un robo tentado -conducta que, de otro modo, no resultaría típica- para luego
desconocer la otra parte de la disposición legal que establece la disminución de la pena prevista en el art.
44.
“La afirmación de que el tipo penal del art. 165 no resulta alcanzado por las reglas previstas en los arts.
42 y 44 cuando el apoderamiento permanece en grado de tentativa, en definitiva, no sólo resulta
discordante con la lógica que impide tener por consumado un tipo de lesión con la sola puesta en peligro
del bien jurídico, sino que además contraria el fundamento mismo de la tentativa.
“Es una correcta pauta hermenéutica aquella que procura brindar la mayor coherencia sistemática a las
disposiciones del C.Penal, evitando contradicciones internas, pero dicha labor no puede llevarse al
extremo de comprometer principios de jerarquía superior.
“Negar la aplicación del art. 44 al robo agravado por el resultado homicidio implicaría crear una
excepción no reglada a lo que prescribe el art 42, que conduce a reprimir mas levemente la conducta de
quien, como en el caso, ha intentado cometer un delito de lesión, pero, por circunstancias ajenas a su
voluntad, no ha podido consumarlo.
“Tal pretensión resulta violatoria del principio de legalidad (arts. 18, 19 C.N), en tanto conlleva el
desconocimiento de una disminución de la escala penal que la ley establece expresamente, por más que
ello pueda determinar una relativa incongruencia entre las escalas penales.
“Si en la tarea de interpretar la ley, se le atribuye el sentido de que el homicidio resulta con motivo u
ocasión del robo y por lo tanto no interesa el grado que alcanzó la ejecución de éste, pues el tipo del art.
165 no admite tentativa bastando con la consumación del delito más grave de homicidio, y se
desconsidera la otra interpretación aquí postulada de que la referencia a que el homicidio resulte con
motivo u ocasión del robo constituye sólo el limitado marco dentro del cual la muerte agrava la figura
básica, pero no inhiere a la consumación o la tentativa del robo, entonces, si se prefiriera la primera
interpretación, se haría una aplicación extensiva de la norma, contraria al principio de máxima taxatividad
o restrictividad en la aplicación de la ley penal, pues se adelantaría individualmente el momento
consumativo del robo.
“Tanto el principio de legalidad, como el de culpabilidad o el de interpretación restrictiva configuran o se
vinculan con garantías constitucionales que no pueden ser desconocidas por ninguna apreciación sobre el
contenido literal de una norma penal ni por la relativa disparidad entre las escalas penales que se generen.
“Sentada esta conclusión primaria y si se comparte que ante las diversas interpretaciones de una ley debe
preferirse la más restrictiva de la punibilidad, que no es posible desconocer preceptos establecidos en el
art. 42 del C.Penal, ni hacer excepción cuando se aplican a casos similares establecidos en la ley, violando
la garantía de la igualdad, ni sancionar conductas con un contenido de culpabilidad mayor al que se deriva
de la conducta del autor, corresponderá ahora resolver sobre cuáles serían las consecuencias de esa forma
de interpretar la norma.
“Establecido que deben aplicarse las reglas de la tentativa cuando el delito base de robo no llega a
consumarse pero que dentro de la disposición del art. 165 no puede incluirse la tentativa de homicidio
por el carácter de resultado calificante que este posee, podrían adoptarse las siguientes soluciones para dar
respuesta a la cuestión sobre la disparidad de las escalas:
1) Afirmar que los delitos complejos no admiten tentativa, ya sea que cada una de las tipicidades que los
integran queden tentadas o sólo alguna de ellas, porque la característica de ese tipo de delitos hace que,
salvo disposición legal expresa, sea necesaria la consumación de los elementos que lo componen.
Revista del Instituto de Estudios Penales 161

Dentro de esta postura pueden ubicarse a) la criticada doctrina que anticipa el momento consumativo del
robo, con violación al principio de culpabilidad, para la cual no interesa que el robo se haya tentado o
consumado, porque producido el homicidio se consuma todo el delito, b) la idea de que si bien el art. 165
no admite tentativa cuando lo tentado es el robo, porque se trata de un delito complejo, y no podría
calcularse una reducción de una parte de la figura, deben aplicarse las reglas del concurso real entre la
tentativa de robo y el homicidio simple.
Con pretensión de ser la más favorable al inculpado esta tesis se funda en la asimetría que se produciría
entre la pena que corresponde al robo tentado en concurso real con el homicidio, (daría una escala de 8 a
25 años de prisión) y la pena que se obtendría al reducir la escala del art. 165 por la tentativa del robo (de
8 a 16 años y 8 meses de prisión) con lo cual convendría cometer un homicidio en ocasión de un robo
tentado y no un homicidio simple.
Estas consideraciones geométricas como fundamento de la interpretación de la ley son peligrosas, porque
la relación entre las escalas penales de los delitos que se integran en el código sustantivo da lugar a peores
asimetrías que la señalada y, además, no se ajustan a las últimas leyes de reforma, donde se observa que
una tentativa de robo con arma de fuego tiene pena máxima de trece años y 4 meses de prisión por lo que
el concurso real con el homicidio agravado por el uso de arma de fuego (máximo 33 años y 4 meses)
conforma una escala con pena de hasta 46 años y 8 meses de prisión lo que frente a la pena máxima del
delito consumado (art. 165) de 25 años convierte la solución en una verdadera inequidad.
2) La otra solución al problema es la que fuera sostenida por la Suprema Corte de Justicia de la pcia. de
Buenos Aires, según la cual es jurídicamente imposible declarar consumado un acto meramente tentado
por el solo hecho de haberse perfeccionado un elemento normativo de la figura y no la acción descripta
como conducta básica.
Esta doctrina permite reducir la pena del art. 165 aplicando la escala del art. 44 del C.Penal cuando el
robo quede tentado.
La relativa incongruencia en la escala obtenida porque el homicidio simple tendría mayor pena que el
cometido con motivo u ocasión de un robo (máximo 16 años y 8 meses) se subsana dentro de la escala
por el contenido injusto de la conducta o bien cuando se estrecha el limite máximo, por el concurso ideal
con el homicidio simple.
El concurso ideal de la tentativa del art. 165 con el homicidio simple, que genera una escala de 8 a 25
años tiene la ventaja adicional de lograr un mínimo menor al de 10 años que resultaría de considerar
consumado el delito por el homicidio resultante, lo cual permite una mensuración mas ajustada de la pena
en su límite inferior en los casos de menor contenido injusto derivado de la falta de consumación del
robo.
Zaffaroni sostiene que algunas disposiciones legales abarcan una complejidad de acciones o aportan una
solución particular para casos que de no existir la previsión expresa serían resueltos por las reglas del
concurso ideal cuando no exista una figura compleja, con lo cual queda claro que son excepciones a lo
dispuesto por el art. 54.” (POSTURA DE LA MINORÍA) (TRIBUNAL PLENO DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN
PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 12.442 CARATULADA “MERLO, ALBERTO ALARICO
S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 18 DE MARZO 2010).

§3.- Es abigeato agravado (art. 167 quater inc. 4) y no administración infiel (art.
173.7) quien no posee un poder de disposición autónomo sino sólo el manejo de los
animales.

“El hecho por el cual ha recaído condena consistió en el apoderamiento ilegítimo de dos animales
vacunos de raza Hereford, que fueron previamente faenados, por parte del imputado, quien en ese
momento se encontraba a cargo del control de la actividad ganadera desarrollada en el establecimiento
rural donde el delito fue cometido. Y en concreto, la función o tarea a cargo de R. H. L., tal como fue
establecido en la instancia de origen, se limitaba al cuidado de la hacienda, careciendo de toda
autorización o facultad para disponer de ella o consumirla.
“Tal suceso es configurativo entonces, como correctamente ha decidido el tribunal de grado, del delito de
abigeato agravado, en los términos del artículo 167 quáter inciso 4° del Código Penal, no verificándose en
162 Revista del Instituto de Estudios Penales

cambio los requisitos típicos de aplicación de la figura prevista en el artículo 173 inciso 7° del mismo
cuerpo legal.
“Por un lado, estamos en presencia de un acto de desapoderamiento, lo que lleva la conducta al ámbito
típico del abigeato, pues éste es en definitiva un hurto agravado por razón del objeto, y no de un acto
defraudatorio, como se requiere a los efectos de la figura de la administración infiel.
“Pero además, aunque la calidad del sujeto activo, que ha dado pie a la aplicación de la citada forma
agravada del abigeato, pudiera tener algún punto de contacto con la que es propia del artículo 173 inciso
7°, la sustancial diferencia entre ambos delitos reside en las facultades que son propias del autor de este
último, y de las cuales carece, como ocurre en este caso, quien solo se encuentra investido de la guarda
material de los bovinos sustraídos, es decir, tan solo tiene como tarea su vigilancia y cuidado material,
pero sin ningún tipo de facultad o poder autónomo para usar –según su fin propio- o disponer de ellos.
“La faena y apropiación de los bovinos cometida por L. no puede considerarse entonces como la
violación de un deber de custodia que tenía origen en un acto jurídico, que sería aquella situación
constitutiva de la infidelidad defraudatoria propia del artículo 173 inciso 7°, configurando en cambio
aquel apoderamiento ilegítimo que se prevé en el artículo 167 ter (del cual el tipo penal aplicado en autos
es forma agravada).” (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES,
CAUSA Nº 37.930, CARATULADA “L., R. H. S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 13 DE ABRIL 2010).

§4.-El supuesto del art. 152 bis del C.C. no es suficiente para configurar el sujeto
pasivo de la circunvención de incapaces. Admisibilidad únicamente del dolo
directo, inviabilidad de una conducta omisiva para configurar el tipo. Se precisa
“abuso” y no “aprovechamiento” del incapaz.

“Si bien la figura penal en cuestión no exige que la incapacidad del sujeto pasivo esté declarada
judicialmente, se requiere, en principio, que los casos de incapacidad no declarados revistan, como
mínimo, suficiente entidad para justificar la inhabilitación judicial en los términos de los artículos 140 y
siguientes del Código Civil.
“En el supuesto de autos, el motivo de incapacidad invocado por los jueces en la sentencia, en el mejor de
los casos, hubiese resultado asimilable a lo previsto en el artículo 152 bis inciso 2º del Código Civil, que
establece que podrá inhabilitarse judicialmente a los disminuidos en sus facultades cuando “el juez estime
que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio”.
“Esta disposición, que configura una extensión de lo establecido en el artículo 141 del Código Civil y que
se justifica por el carácter tuitivo que asume el instituto de la inhabilitación judicial, en materia penal no
podría configurar un permiso en blanco para delimitar los contornos de la prohibición del artículo 174
inciso 2º según el criterio individual de cada magistrado.
“La prudencia que debe tener el juez competente para declarar la inhabilitación judicial, en miras a
preservar los intereses del presunto incapaz, es tan importante en materia civil como la responsabilidad
que pesa sobre el juez penal de interpretar los tipos legales en forma estricta, excluyendo de la
prohibición aquellas situaciones de hecho o de derecho inciertas que sólo podrían ser definidas con
posterioridad al hecho, a través de una decisión judicial.
“Además de ello, existe una razón todavía más grave que impide interpretar que las situaciones
contempladas en el artículo 152 bis del Código Civil constituyen supuestos de incapacidad a los efectos
penales. El artículo 54 del Código Civil, que es el que define legalmente aquello que debe entenderse por
“incapacidad”, no menciona en ninguno de sus incisos a los inhabilitados judicialmente del artículo 152
bis, los que únicamente se encuentran equiparados a los supuestos legales de “incapacidad” del artículo
54 a los fines de acordarles la misma protección que les depara a estos la ley civil. Esta remisión que hace
el Código Civil a las personas que no encuadran específicamente en la noción de incapaz, en materia
penal no podría ser incluida como un supuesto más de incapacidad sin configurar una analogía in malam
partem, contraria al principio de legalidad (arts. 18 y 19, CN).
“La única opción adecuada para no transgredir el mandato de certeza en materia penal ni la prohibición de
analogía es, por ende, interpretar que la ley penal se refiere únicamente como sujetos pasivos del delito de
defraudación por circunvención de incapaces a los menores de edad, los dementes (art. 54 inc. 3º, CC) y
los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 54 inc. 4º, CC). Fuera de ellos, existen
Revista del Instituto de Estudios Penales 163

otros supuestos a los que la ley civil extiende su protección a través del instituto de la inhabilitación
judicial, pero que no se encuentran incluidos en el concepto legal al que se remite la figura del artículo
174 inciso 2º del Código Penal (véase, en este mismo sentido, Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Circunvención o
abuso de menores e incapaces”, Ediar, Buenos Aires, 1996, pp. 115 y 116).
“A estas razones se debe sumar que la doctrina, en general, considera que no se encuentran incluidos,
dentro de los supuestos de incapacidad a los que hace referencia la ley penal, los obstáculos intelectuales
provenientes del analfabetismo o las peculiaridades culturales del hombre de campo (confr., por todos,
Zaffaroni, Eugenio R., cit., pp. 108 y 109, y Navarro, Guillermo Rafael y Leo, Roberto, “Circunvención
de incapaz”, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 34).
(…)
“…el artículo 174 inciso 2º del Código Penal,… se trata de un tipo penal de pura actividad que no admite
su comisión con dolo eventual.
“El abuso al que se refiere la mencionada disposición legal no resulta compatible con una actitud omisiva,
pues requiere necesariamente un acto positivo, en la medida en que para su configuración es
indispensable que el sujeto activo haya decidido al sujeto pasivo a firmar el documento. “Abusar” no es
sinónimo de “aprovechar”. A quien quiere firmar, aunque sea por influencia de una tercera persona, no se
le puede “hacer firmar”, sino simplemente “dejarlo firmar”. (Zaffaroni, Eugenio R., cit., p. 144; en igual
sentido, Donna, Edgardo, “Derecho Penal. Parte especial”, T. II B, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p.
525; y, con algunas variantes, pero con igual conclusión, Navarro, Guillermo Rafael y Leo, Roberto, cit,
p. 53).
“En lo que respecta a la posibilidad de cometer el delito del artículo 174 inciso 2º del Código Penal con
dolo eventual, en la doctrina existe general acuerdo en que ello no resulta posible, no sólo porque dicha
solución conllevaría una ampliación desmedida del ámbito de prohibición, extendiéndolo a cualquier
clase de transacción comercial con personas que aparenten no ser demasiado normales, sino, más
concretamente, porque el delito en estudio, según la doctrina unánime, exige un especial elemento
subjetivo (“el ánimo de abusar”), que sólo resulta compatible con el dolo directo (confr., por todos,
Zaffaroni, Eugenio R., cit., pp. 201 y ss.; Creus, Carlos, “Derecho Penal, Parte especial”, Tomo I,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 539; y Navarro, Guillermo -Leo, Roberto, cit., p. 47).” (SALA II
DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 36.393,
CARATULADA: “G. D. M. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 4 DE MARZO 2010).

§5.- Daño informático. Hecho anterior a la sanción de la ley 26.388. Borrado de


programas, registros y archivos a través de una conexión remota, provocando daños en el sistema
informático de la empresa para la cual había trabajado. Sabotaje informático (cracking).

“A través del análisis de los registros de log’s se establecieron intentos fallidos y luego exitosos de claves
correspondientes al imputado quien, pese a haber sido desvinculado de la empresa el 28/1/08, el 15/2/08
solicitó le sea reactivada a efectos de retirar material personal de su computadora. Además, el informe de
“…” da cuenta que el IP se encuentra registrado a nombre de M. G., pareja de N., lugar en el que éste
también residía.”
“En cuanto a la alegada atipicidad, si bien es cierto que este hecho habría sido cometido con anterioridad
a la sanción de la ley 26.388 (4/6/08, B.O. 25/6/08) que introdujo el delito de daño informático -art. 183,
segundo párrafo, CP- lo que impide su encuadre legal en dicho tipo por el principio nulla poena sine lege,
consideramos que encuadra en el delito de daño, previsto en el primer párrafo de la citada norma.”
“Al respecto entendemos que la modificación introducida dio respuesta a los diversos criterios y
resoluciones dictadas en el marco de hechos cometidos mediante medios informáticos, por el avance
tecnológico no solo a nivel nacional sino también mundial y su adecuación en la normativa penal vigente
hasta ese entonces, tal como lo propuso la Corte Suprema de Justicia de la Nación ante la decisión
emanada por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 12 en el caso “Gornstein” ,
citado por el recurrente en el desarrollo de la audiencia, al requerir a la Procuración General de la Nación
la creación de una comisión para elaborar un proyecto de ley (Pablo A. Palazzi, “Virus informáticos y
delito de daño” Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, abril de 2006, p. 674 y ssgtes., en el que se
cita las distintas soluciones dadas por los tribunales a casos como el que nos ocupa).”
164 Revista del Instituto de Estudios Penales

“Más allá de la reforma, nos enrolamos en el sector de la doctrina y jurisprudencia que consideraba que
un hecho como el denunciado ya encontraba adecuación en el tipo previsto por el art. 183, primera parte
CP.”
“Cabe señalar lo expuesto por Rodrigo F. Caro (El archivo almacenado en soporte informático como
objeto del delito de daño”, La Ley, 2004, A, 1436) en cuanto a que la información se almacena en el
soporte a través de un campo magnético. De este modo, luego de explicar técnicamente cómo se
construye esta información(1), enseña que los datos se almacenan de manera organizada en unidades de
asignación denominadas clusters, la cual sólo podrá ser ocupada por un archivo –nunca dos diferentes-.
La información de este modo almacenada en la computadora ocupa un espacio: existe, no de una manera
perceptible por el ojo humano sino a través de la tecnología, en el caso, representada por cabezales de
lectura/escritura y confirmando su presencia física, también es transportable electrónicamente. Sin duda
es una obra humana que se puede detectar, aprehender, destruir o eliminar. Solo que, puntualmente este
modo de existir, es una determinada conformación magnética. Entonces, es aceptable pensar que al
destruir o inutilizar –a través de un virus- o al hacer desaparecer –mediante el borrado- un archivo de
computadora –como campo magnético conformado tecnológicamente- se estaría dañando una cosa en el
sentido del tipo previsto en el art. 183 del Cód. Penal, en tanto es objeto del delito un elemento detectable
materialmente. Finaliza indicando que su propuesta es perfectamente aplicable a la comisión del delito a
través de Internet, modalidad conocida como sabotaje informático –cracking- constitutiva de una
conducta dirigida a menoscabar la integridad y disponibilidad de la información desde una computadora
que accede a través de una conexión remota; tal como sucedió en el caso a estudio.”
“Al haberse afectado el sistema informático en su funcionalidad o utilidad, se ha configurado el delito de
daño, por el que deberá continuar N. sometido a proceso.” (CNCRIM Y CORREC, CAUSA “N., C. A.
S/PROCESAMIENTO”, RTA. 5 DE MAYO 2010). Fuente El Dial

§6.- Robo por el uso de llave falsa. Se califica el uso fraudulento del medio para
ingresar al sitio de la sustracción.

“…en el hurto o robo agravado por el uso con ganzúa, llave falsa o semejante, se califica el uso
fraudulento del medio para ingresar al lugar donde se encuentra el objeto del hurto o robo.
“En autos se acreditó mediante las testimoniales de las víctimas, que el vehículo en cuestión fue dejado en
el estacionamiento debidamente cerrado en sus puertas, por lo que la circunstancia de encontrarse el
imputado dentro del mismo lleva a una única conclusión: una de las puertas fue abierta utilizando una
llave falsa -que luego fue encontrado un pedazo de la misma al reparar el tambor-.
“En igual sentido, el recurrente alega que el hecho se dio en grado de tentativa, sin embargo, el
apoderamiento ilegítimo se consuma cuando el imputado tiene la posibilidad de disponer de la cosa, por
más breve que sea el lapso durante el cual el dueño o tenedor queda privado del completo ejercicio de las
facultades correspondientes a su derecho sobre ella.
“En el caso, la inmediatez en la detención, es producto de la eficacia del personal policial que interceptó
la fuga, sin que pueda configurar circunstancia beneficiante del autor del desapoderamiento ilícito con
miras a la inclusión de la conducta en el ámbito de la tentativa.” (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN
PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 40.404 DE ESTE TRIBUNAL, CARATULADA “P., Á.
D. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 8 DE JUNIO 2010).
Revista del Instituto de Estudios Penales 165

VI
Delitos contra la Administración Pública
Sumario
§1.- Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, causa “K. S. y otro s/recurso de casación”, rta. 7
de diciembre 2009. MicroJuris. El delito de evasión tributaria conforme se encuentra tipificado en
nuestro sistema no es un delito de pura infracción de deber ya que requiere en su ejecución de la
conformación de comportamientos de simulación u ocultamiento, en definitiva, engañosos. El aporte del
contador condenado en calidad de partícipe primario haya sido en la etapa anterior a la ejecución del
delito -en el caso, evasión simple del impuesto a las ganancias y del impuesto al valor agregado (arts. 1 y
15 inc. a de la ley 24.769)-, carece de relevancia pues el ilícito finalmente fue concretado por el obligado
al pago, otorgándole entonces eficacia decisiva a ese obrar antecedente.

§1.-El delito de evasión tributaria conforme se encuentra tipificado en nuestro


sistema no es un delito de pura infracción de deber ya que requiere en su ejecución
de la conformación de comportamientos de simulación u ocultamiento, en
definitiva, engañosos. El aporte del contador condenado en calidad de partícipe
primario haya sido en la etapa anterior a la ejecución del delito -en el caso, evasión
simple del impuesto a las ganancias y del impuesto al valor agregado (arts. 1 y 15
inc. a de la ley 24.769)-, carece de relevancia pues el ilícito finalmente fue
concretado por el obligado al pago, otorgándole entonces eficacia decisiva a ese
obrar antecedente.

“…respecto a la determinación de oficio practicada, resalta el a quo que ella no tiene base presunta, sino
base cierta (art.16 de la ley 11.683). Así, aquélla se verifica cuando no sólo el monto evadido ha sido
determinado en base a presunciones, sino que además la existencia del hecho y de la materia imponible es
asumida por la ley a partir de ciertos indicadores (art. 18 de la ley 11.683). Diferente es el presente caso,
como afirmó el tribunal de juicio, dado que "la existencia de los hechos o materia imponible que se
pretendieron disimular, está probada más allá de toda duda a partir de la evidencia que pone de manifiesto
los ardides o engaños urdidos por la contribuyente para ocultarlos y modificar así la realidad económica
generadora de los gravámenes. Probadas las maniobras ardidosas, el conocimiento de la materia
imponible es cierto, aún cuando se apliquen presunciones para, partiendo de base cierta, determinar el
monto imponible".
(…)
“… el concepto de lo "devengado" es utilizado por la ley como el más importante criterio de imputación
de las ganancias, cuando ella aún no se ha percibido -criterio de la percepción de ganancias- (cfr. art.18 de
la Ley de Impuesto a las Ganancias), pero la divergencia entorno al concepto de "devengado" se origina
en el hecho de que la ley no determina en qué consiste.
“Concretamente, la defensa considera que no basta con la facturación de una venta, sino que se precisa la
entrega del bien vendido, a fin de poder vincular la ganancia (como los gastos generados para obtenerla)
con un período fiscal determinado, en virtud del criterio de lo "devengado".
“Respecto del concepto de "devengado", la jurisprudencia tiene dicho que: "El concepto de lo devengado
implica que los resultados (ingresos y gastos) deben computarse cuando la operación que los origina
queda perfeccionada, considerando la legislación o prácticas comerciales. Por consiguiente, resulta
indiferente que el pago del gasto se haya efectuado o no, por cuanto a los efectos de su deducción en el
balance impositivo basta con que se deba" (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, Sala IV, causa "Compañía Tucumana de Refrescos S.A. (T.F. 20.391) c/ DGI",
del 14/08/07). A ello se ha agregado que: "De tal forma, resulta que una ‘renta' es atribuible conforme a
dicho criterio, cuando se hayan producido los actos, actividades o hechos sustanciales que la generan,
aunque no sean exigibles al momento de su medición y en tanto se verifiquen parámetros objetivos
166 Revista del Instituto de Estudios Penales

esenciales y no meramente formales y la posibilidad fáctica y jurídica de que ese ingreso o gasto deba
efectuarse; es decir, debe tratarse de un derecho cierto, no sujeto a condición que pueda tornarlo carente
de virtualidad" (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I,
causa "Alto Palermo S.A. (T.F.22.841-I) c/ DGI", del 23/12/08).
“Sobre esos presupuestos entiendo que resulta razonable que el tribunal oral considere que, facturada la
venta del bien según constancias del libro IVA correspondiente, se ha verificado el hecho generador del
ingreso y en consecuencia resulta correcto atribuir su devengo al período fiscal en que ello ocurrió. Es
decir, la entrega del bien no funciona como condición que pudiere volver inexistente el hecho generador,
y la ganancia puede no ser exigible, ni estar determinada o incluso puede tratarse de una operación a
plazo o de monto indeterminado.
(…)
“…la sentencia ha señalado de parte de B. comportamientos que constituyen una actuación disvaliosa y
desaprobada y que no pueden ser integrada al ámbito de lo profesionalmente adecuado. Se trata pues de
conductas que carecen de neutralidad respecto del hecho finalmente ejecutado por K. ya que lejos de
haber sido desviadas por éste en ese sentido, estuvieron previstas para la ejecución de la evasión. La
actuación de B., conforme lo indica el fallo, no ha sido la de una intervención profesional que luego fuera
orientada ilícitamente por el receptor de manera inopinada. La sentencia, en virtud de la prueba que
valora, considera que desde el primer momento se había pautado ese aporte fundamental, por lo que la
actuación de B. no queda legitimada por el ejercicio del rol de contador.
“Las alegaciones del recurrente en ese punto no permiten desmentir las consideraciones del a quo
respecto de la adaptación de la labor profesional de B. al plan delictivo de K.Solo se puede hablar de
conductas neutrales, profesionalmente adecuadas o meramente estereotipadas, en supuestos donde
aquellas no están inicialmente integradas a converger mediante acuerdo previo en una finalidad ilícita.
“Por ello, resulta razonada la afirmación efectuada por el tribunal oral relativa a que "quedó acreditado,
más allá de toda duda, que la registración contable y las declaraciones juradas fueron confeccionadas bajo
la exclusiva responsabilidad del contador B., lo que lo transforma en partícipe necesario de la conducta
que se le enrostró al presidente de la firma obligada al pago de los tributos. Es que cada acto parcial que
realizó B. posee la característica de ser autónomo y ejecutado dentro del ámbito de responsabilidad del
sujeto que lo realiza, tuvo la posibilidad de elegir plantearlos legalmente o pergeñar esas maniobras
engañosas, que en definitiva ejecutó, en el marco de una diversificación de funciones pre y coordenadas,
por lo tanto esos actos ejecutados individualmente tienen relevancia jurídico penal y fueron realizados
sabiendo que el plan que había dispuesto el presidente de la firma ‘K. S.A.', era evadir".
“Al respecto, el a quo relativizó motivadamente las manifestaciones de las empleadas del estudio contable
de B., Aguiar y Riffel, señalando que "sólo trataron de conciliar sus dichos con las expresiones vertidas
por su empleador". Pero destacó el testimonio de esta última en cuanto indicó que "a ‘K. S.A.' le
efectuaban liquidación de impuestos y haberes, lo que constituye por cierto, un dato más para apoyar la
afirmación de que en ese estudio se llevaba la contabilidad de la empresa obligada".
“Fundamentalmente el tribunal oral señaló con argumentos de sentido común la inconsistencia de algunos
dichos de los dependientes del imputado. Así expresó que respecto "a que ningún profesional revisaba
esos números, según las manifestaciones de las empleadas del imputado, no resulta creíble, pues son
testigos cuyos dichos deben ser valorados teniendo presente que son carentes de independencia, sólo
destinados a morigerar una situación que comprometía a su empleador".
“En esa línea la prueba a la que refiere el tribunal de juicio permite señalar a B. como el sujeto
competente que a través de un dominio del hecho desenvolvió un aporte esencial para las maniobras de
evasión. En tal sentido, no resulta óbice para la imputación el hecho de que no hubiere ejecutado de
propia mano determinadas tareas de redacción, pues de lo que se trata es de identificar sobre quien recae
el deber profesional y que este hubiera sido concretado a través de los conocimientos propios de esa
labor. En tal caso, quien redactó o escribió empíricamente no modifica el sentido normativo del dominio
del hecho que tenía B. al desarrollar sus competencias profesionales que aparecen ligadas a ciertos
deberes específicos.
“Por tales motivos carece de significación que materialmente las empleadas del estudio realizaran las
declaraciones juradas, puesto que jurídicamente la confección de ellas es efectuada dentro del ámbito de
competencia del profesional que ejerce una función reglada de naturaleza normativa -en este caso, un
contador público nacional- y bajo su control. Lo importante en este aspecto es el rol asumido por el
contador y la consecuente violación del deber propio de su profesión con el objeto de facilitar el delito
Revista del Instituto de Estudios Penales 167

especial cometido por S.K. en nombre de la persona jurídica que presidía (art.14 de la ley 24.769) y que
era el sujeto obligado al pago de los tributos nacionales evadidos.
“La naturaleza de los delitos especiales, como el de la evasión tributaria, exige determinar sí exteriorizan
una pura infracción de deber o sí además de ésta, el tipo penal reconoce un campo de dominio u
organización.
“Esto es así pues la participación de un tercero ajeno al deber -extraneus- puede quedar fuera de la
imputación -al menos respecto del delito especial- si no reúne las características de ese autor cualificado -
intraneus-.
“Sin embargo, el delito de evasión conforme se encuentra tipificado en nuestro sistema no es un delito de
pura infracción de deber ya que requiere en su ejecución de la conformación de comportamientos de
simulación u ocultamiento, en definitiva, engañosos. Por eso se ejecutan a través de determinadas formas
de organización o dominio que trascienden el simple incumplimiento. Dicho de otro modo, la evasión
punible no se constituye por la mera omisión del deber de pagar las obligaciones tributarias sino que esto
debe acontecer en un marco de organización descripto como engañoso.
“Justamente, el aporte de B. se integra en ese ámbito donde la cualificación no es relevante para la
imputación del tipo, ya que se concreta en lo que tiene de engañoso el comportamiento del obligado y no
de pura inobservancia de los deberes frente al fisco.El extraneus en tanto adecua su comportamiento para
facilitar el modo de organizar el incumplimiento de los deberes tributarios por parte del obligado -
intraneus- puede participar de la ejecución final del delito especial, aunque no ciertamente como autor, a
pesar de lo determinante que resulte su aporte para la ejecución.
“Por eso resulta correcto que el a quo señale como presupuestos de esa imputación que "tanto la
contabilización de una factura falsa para el cálculo de la base imponible, como la omisión de contabilizar
el pago por servicios efectivamente prestados a terceros, para el mismo cálculo, son la exteriorización de
una falsedad del aspecto material de la obligación tributaria, en su caso, y del aspecto material del hecho
imponible, en el otro. Todos estos datos fueron volcados en las declaraciones juradas para liquidar el IVA
y Ganancias, en los períodos imputados".
“Asimismo, el a quo expresó que la imputación referente al art. 15 de la ley 24.769 también ha quedado
acreditada. Cabe recordar que la vinculación de B. con la empresa data -según sus propios dichos- del año
1995, realizando anualmente el balance, su análisis y el "dictamen o juicio de probabilidad".
“En tal entendimiento, el tribunal oral expresó -citando al perito contador Muzzachiodi- que para realizar
una auditoría externa se deben tener en cuenta el ".libro diario, inventario y balances, puede chequearse el
libro de IVA, cuentas corrientes de proveedores, de acreedores, stock, libro bancos, resúmenes bancarios,
declaraciones juradas impositivas, toda la información que respalda las operaciones, remitos
eventualmente".
“La sentencia ha considerado indudable a partir de la prueba que valoró adecuadamente que B., en su
condición de contador de la firma "K. S.A.", "auditó y certificó el estado contable correspondiente al
período 1/1/98 al 31/12/98, contribuyendo así por ese período y respecto al impuesto a las ganancias, la
comisión del delito de evasión fiscal". Esta imputación resulta suficientemente motivada por el a quo,
teniendo en cuenta que los trabajos contables que efectuó B. "lo colocan realizando un especial aporte
técnico, exclusivamente para facilitar la comisión del delito previsto en el art. 1º de la Ley Penal
Tributaria, por lo que según la norma le corresponde las penas por su participación criminal en esos
hechos, más la pena de inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena".
“A través de su actuación profesional B. no ha perseguido una finalidad jurídicamente protegida, de la
que pueda predicarse su carácter inocuo o ajustado a sus funciones. Por el contrario, ha adaptado su
aporte especializado al plan delictivo de K., alejando pues su comportamiento técnico de las reglas que
permiten excluir responsabilidad en virtud de su ajuste a las funciones profesionales. No es parte de la
labor profesional de un contador, como lo es B. aportar conscientemente al engaño en virtud del cual su
cliente concretara el delito de evasión. La adaptación de su tarea a la finalidad ilícita de su cliente permite
considerar que su intervención en el hecho es penalmente relevante ya que ha hecho parcialmente suyo el
suceso delictivo de K.
“Por esas mismas razones también corresponde rechazar el agravio defensista consistente en que en la
resolución impugnada se "haya entendido que la participación se efectuara con un aporte realizado en un
estadio previo al principio de ejecución del hecho y lógicamente previo a su consumación y sin embargo
[se] lo haya tomado como penalmente relevante", en el sentido de que "la labor de auditoría no es
indicativa de la participación de un hecho punible", "fue realizada antes de la confección de la declaración
168 Revista del Instituto de Estudios Penales

jurada del impuesto a las ganancias" y "no se encuentra probado que esa auditoría haya servido de base
para la confección de las DDJJ de impuesto a las ganancias."
(…)
“Pero en segundo término, B. fue condenado en calidad de partícipe primario, respetando así, como se
vio, la naturaleza de delito especial propio que presenta la evasión tributaria, que determina que sólo
puede ser autor quien reúne los requisitos típicos establecidos en la norma -"el obligado"-, condición que
le es ajena en este caso al contador. Sin embargo, como se puntualizó antes, el aporte efectuado por el
profesional se ha mostrado esencial y concretado en aquél ámbito de organización que habilita la
intervención del extraneus. Por eso su calidad de partícipe primario surge de la importancia de su ayuda
técnica aunque ésta se realizara en una etapa previa a la ejecución, condicionada a la infracción del deber
por parte del obligado en la medida que conforma una orientación compartida con K.
“Sobre esos presupuestos, la circunstancia de que el aporte haya sido en la etapa anterior a la ejecución
del delito no tiene la relevancia que pretende asignarle el recurrente, ya que el ilícito ha sido finalmente
concretado por K., otorgándole entonces eficacia decisiva a ese obrar antecedente. De hecho, aportes
previos pueden ser de tal magnitud que configuren de manera determinante la instancia de ejecución,
marcando pues que esa "ayuda" cobre una relevancia singular.La actuación del obligado ha dado
comienzo a la ejecución del hecho y en esa instancia al menos, el aporte precedente adquiere relevancia
típica en el delito finalmente imputado en tanto integra un designio común planificado.
“En el caso bajo análisis esa actuación profesional no pierde significación por haber sido realizada en la
etapa previa de la ejecución, sino que tratándose de un delito especial propio - aunque no de pura
infracción de deber- por intensa que sea la configuración técnica del hecho en relación con la ejecución
final, nunca podrá alcanzar la determinación de autoría. Sin embargo, la especial relevancia de la
asistencia profesional de B. implica que aún concretándose en la instancia antecedente a la ejecución
contenga todos los requisitos de una complicidad primaria a partir de la exteriorización del obligado
contrariando sus deberes fiscales. Como toda participación su accesoriedad determina que la relevancia
típica se produzca a partir de la ejecución del hecho por el autor. Esto, justamente es lo que ha ocurrido en
este caso.
“Esto es congruente con la afirmación de la doctrina en punto a la distinción general entre autor y
cómplice en virtud que " .media una profunda diferencia entre prestar una cooperación necesaria al hecho
-que es lo que hace el ejecutor- y prestar una cooperación necesaria al autor del hecho, que es lo que hace
el cómplice primario. Por consiguiente el art. 45 crea una regla de punición . en aquellos casos de
complicidad en que el sujeto, pese a hacer un aporte necesario, no puede ser considerado autor.".
“En el caso de los delitos especiales resulta aplicable la idea de que ".el código argentino contempla otro
supuesto en que quien realiza un aporte necesario también debe ser considerado cómplice primario: se
trata de los aportes necesarios que se hacen en la etapa preparatoria del delito (.) Por ende, los aportes
indispensables preparatorios constituyen complicidad primaria" (cfr. Zaffaroni, E.Raúl; Alagia,
Alejandro; Slokar, Alejandro; "Derecho Penal Parte General", Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 789/790 y
sus citas).
“En resumen, la calidad de partícipe primario de B. está justificada no sólo por la imposibilidad de ser
autor -el art. 1º de la ley 24.769 contempla un delito especial propio que sólo admite la autoría del
"obligado"-, sino porque el aporte necesario realizado en la etapa preparatoria del delito, es decir, antes de
su ejecución, determina en el régimen del Código Penal argentino -según su art. 45-, la complicidad
primaria.” (CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, SALA II, CAUSA “K. S. Y OTRO S/RECURSO DE
CASACIÓN”, RTA. 7 DE DICIEMBRE 2009). MicroJuris
Revista del Instituto de Estudios Penales 169

VII
Delitos contra la Fe Pública
Sumario
§1.- C.N.Crim. y Corr. Fed, “Funes, Ángel Roberto s/ procesamiento”, rta. 17 de noviembre 2009.
Diferencia entre documento público y privado. Tesis civilista y no civilista. Subtesis. Extracto el Dial.

§1.- Diferencia entre documento público y privado. Tesis civilista y no civilista.


Subtesis.

“¿Cómo diferenciar entre documento público y documento privado? Como primera medida, es importante
tener en cuenta que el Código Penal no define lo que en él debe entenderse por “documento público”
(como sí lo hace, por ejemplo, con el concepto de “funcionario público” –art. 77 C.P.). De allí que hayan
surgido dos grandes grupos de corrientes doctrinarias, que pueden a su vez subdividirse. Uno de esos
grupos utiliza la definición de “documento público” que nos brinda el Código Civil a los efectos de
analizar la normativa penal (“interpretación civilista”), y el otro sostiene que no debe circunscribirse el
concepto, en el ámbito del derecho penal, a su definición civil (“interpretación no civilista”).”
“El artículo 979 del Código Civil establece, en su parte pertinente, que “[s]on instrumentos públicos
respecto de los actos jurídicos: 2° Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o
funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado”.”
“La “interpretación no civilista” considera que no debe circunscribirse el concepto de documento público
a la definición otorgada por el Código Civil. Esta vertiente considera que “…instrumento público al tenor
de la ley penal no son únicamente los que extienden los escribanos o funcionarios públicos ´en las formas
que las leyes hubieren determinado´, pues ellos no agotan todo el material que la ley penal ampara en
orden a la genuidad y veracidad protegiendo la fe pública.”
“La “interpretación no civilista”, entonces, amplía notoriamente el espectro de documentos que pueden
ser considerados “públicos” ya que no exige que éstos emanen de un funcionario público, ni coloca
alguna otra limitación al concepto.”
“Entendemos que la “interpretación no civilista” debe ser descartada por dos motivos. El primero de ellos
es que interpretar los tipos legales que incluyen el concepto de documento público de la manera en que
esta tesis sugiere permitiría tachar estos tipos legales de violatorios del principio de legalidad, en su
derivación del mandato de certeza y de máxima taxatividad (artículo 18 de la Constitución Nacional, y
tratados constitucionales). El concepto de “documento público” sin ningún tipo de especificación ni
definición, luce a todas luces vago e impreciso. Esto violenta el principio de reserva de ley.”
“El segundo motivo que nos lleva a desechar la “interpretación no civilista” se basa también en el
principio de legalidad, en su derivación de prohibición de analogía, y su consiguiente principio de
interpretación restrictiva.”
“Esta prohibición de interpretación extensiva determina que deba adoptarse la interpretación más
restrictiva, siempre que ella sea razonable. Por estas razones, entendemos que debe adoptarse la
“interpretación civilista”.”
“La “interpretación civilista” puede, a su vez, subdividirse en distintas vertientes. Una de ellas puede ser
denominada la tesis de “restrictividad máxima”. Según esta visión, “…solamente son instrumentos
públicos, los que se encuentran enumerados en el art. 979 del Código Civil pero éste no dice que
cualquier instrumento que extiendan los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes
hubieren determinado es un instrumento público, sino que…ha de tratarse de un acto jurídico” (Eduardo
Raúl Carreras, op. cit., p.72, describiendo esta doctrina). Dado que la ley civil únicamente regula las
relaciones privadas, todo acto jurídico que no trate sobre ese tipo de relaciones no podría considerarse un
instrumento público.”
“Se excluyen, por lo tanto (como instrumentos públicos), todos aquellos documentos que no instrumentan
actos de naturaleza estrictamente privada, negándose así el carácter de tales a las actas de las cámaras
legislativas, a los decretos del Poder Ejecutivo y a las decisiones de los magistrados” (Eduardo Raúl
Carreras, op. cit., p.73, describiendo esta doctrina).”
170 Revista del Instituto de Estudios Penales

“El problema con esta doctrina es que no logra explicar por qué debería restringirse el concepto de
documento público en el ámbito del derecho penal a las relaciones civiles.”
“Si bien el principio de interpretación restrictiva debe guiar la tarea del intérprete, esta tarea se ve también
circunscripta por otros principios, entre ellos, el de razonabilidad.”
“Interpretar el concepto de documento público de la manera en que esta doctrina lo hace rompe con la
presunción de que las conductas más severas deben ser más severamente penadas que las conductas de
menor gravedad. Pretender que la falsificación de una escritura pública pueda incluirse dentro del
concepto de falsificación de documento público, pero que la falsificación de un acta de la Cámara
Legislativa sea tratada sólo como una falsificación de documento privado luce irrazonable.”
“Otra vertiente de la interpretación restrictiva denominada tesis de “restrictividad mínima” “[t]ambién se
atiene a las especificaciones del art. 979 del C.Civil, pero no limitado el instrumento público a los puros
‘actos jurídicos’” [David Baigún y Carlos A. Tozzini, La Falsedad Documental en la Jurisprudencia
(elementos comunes a todos los tipos), Depalma, 2° edición, Buenos Aires, 1992, p. 123]. Considera que
es instrumento público cualquier instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la
forma que las leyes hubieren determinado, sea que se refiera a un acto jurídico o no.”
“Son, entonces, condiciones necesarias y suficientes para denominar a un documento como público el
hecho de que: “a) que sea autorizado por funcionario competente; b) que éste obre en el ejercicio de sus
funciones; y c) que se otorgue con las formalidades legales” (David Baigún y Carlos A. Tozzini, op. cit.,
p. 75-76).”
“…la Fundación Ayuda Solidaria no emitía credenciales de ningún tipo, no era estatal, y ninguna relación
tenía con ningún Poder del Estado. Así, quien aparece firmando la credencial no puede ser considerada
funcionaria pública.” (C.N.CRIM. Y CORR. FED, “FUNES, ÁNGEL ROBERTO S/ PROCESAMIENTO”, RTA. 17
DE NOVIEMBRE 2009). Extracto El Dial.
Revista del Instituto de Estudios Penales 171

VIII
Delitos contra el Orden Público
Sumario
§1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa número 8250
(Registro de Presidencia 29.657), caratulada: “P. B., C. D. s/ recurso de casación, rta. 1 de
diciembre 2009. La banda no precisa los requisitos de la Asociación Ilícita.
§2.- Sala I Cam. Fed. San Isidro, causa 2608/09 (5271), caratulada “B., L. y otros s/ley 23.592”, rta.
6 de mayo 2010.- Condena por discriminación desde sitio web ante el peligro de incentivo a terceros (se
superó el resguardo constitucional del derecho a expresar las propias ideas art. 19 C.N.).

§1.- La banda no precisa los requisitos de la Asociación Ilícita.

“La base fáctica da cuenta de la intervención de –al menos- siete personas en el ilícito, en un plan de
acción común y funciones diferenciadas, que arribaron y fugaron coordinadamente, todo lo cual, abastece
la aplicación en la especie de la figura aplicada en los términos del artículo 167 inciso 2º del Código
Penal, sin que resulte necesario a los fines de la agravación que la banda, además, se encuentre
organizada como una asociación ilícita en los términos del artículo 210 del Código Penal.
“La Sala ha seguido en plurales precedentes, y no encuentro razones para mudar de criterio, el carril
transitado por el doctor Pessagno en el primer pleno de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal, y por el doctor Cabral al sufragar en “Coronel”, del mismo
Tribunal, cuando el primero señalaba que, para la existencia de la “banda” resulta indiferente que las tres
o más personas que la integran, pertenezcan de antemano a una asociación ilícita, y esta interpretación
impide que el delito contra el orden público incida dos veces en el lugar de una, frente a este tipo de
sucesos.
“En otras palabras, si la asociación ilícita del artículo 210 del Código Penal fuera una circunstancia de los
artículos 166 inciso 2°, 167 inciso 2 y 184 inciso 4°, todos del Código Penal, y además una figura
independiente de las anteriores con las que concursaría realmente, se estaría penando dos veces la misma
conducta.
“Pero esto no es así, ya que no toda banda alcanza a configurar una asociación ilícita, como enseñó el
segundo, destacando que el artículo 210 citado no definía la banda sino la asociación ilícita; que la banda
y la asociación se equiparan y son el género y la anterior una especie de las mismas, requiriendo la
primera que tres o más personas hayan tomado parte de la ejecución del hecho, empleada esta expresión
en el sentido del artículo 45 del mismo Código, y cuya reunión puede surgir de improviso, ser eventual,
transitoria, fugaz y con fines concretos, que así como se forma también es factible que desaparezca, a
diferencia de la estabilidad, duración y permanencia de la asociación ilícita.
“De todos modos, la concurrencia entre las figuras de robo con armas y su comisión en lugar poblado y
en banda, no es tal y se rige por el principio de mayor gravedad punitiva, por lo que el delito contra la
propiedad se ajusta exclusivamente a lo establecido en el artículo 166 inciso 2°, del Código Penal
(artículos 2°.idem., ant., y 460 del Código Procesal Penal).” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN
PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA NÚMERO 8250 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 29.657),
CARATULADA: “P. B., C. D. S/ RECURSO DE CASACIÓN, RTA. 1 DE DICIEMBRE 2009).

§2.- Condena por discriminación desde sitio web ante el peligro de incentivo a
terceros (se superó el resguardo constitucional del derecho a expresar las propias
ideas art. 19 C.N.).

“…ante la circunstancia de haberse detectado la procedencia de la página


“wwwsoldadospolíticos.blogspot.com” del domicilio particular de R., blog donde se ventilaban actos y
notas de tinte ideológico de discriminación y superioridad de una raza sobre otras. Cabe a lo expuesto
sumar el indicio que se desprende de su detención en un acto con participación de grupos de ideología
Nazi llevado a cabo en el cementerio de Chacarita, conmemorativo de Hans Langsdorff - capitán del
Buque insignia Admiral Graff Spee de la flota de la Alemania Nazi-, también convocado en la pág. Web
de mención…”
172 Revista del Instituto de Estudios Penales

“De conformidad con la ley 23.592 y la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación racial –en especial, primera parte, art. 4° inc. a)-, aprobada mediante ley 17.722,
se considera que la publicidad por medio de la web de los principios aludidos resulta un medio eficiente
como incentivo a terceros sobre actos discriminatorios contra toda inmigración no europea, propagando la
superioridad de la raza blanca. De este modo, a esta altura del proceso, cabe concluir en que se ha
superado el grado de resguardo constitucional del art. 19, sobre el derecho a expresar sus ideas…” (SALA
I CAM. FED. SAN ISIDRO, CAUSA 2608/09 (5271), CARATULADA “B., L. Y OTROS S/LEY 23.592”, RTA. 6 DE
MAYO 2010).
Revista del Instituto de Estudios Penales 173

IX
Estupefacientes
Sumario
§1.- Sala III, Trib. Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa nº 10.950 (Registro de Presidencia nº
38.766) “G., C. M. P. s/ Recurso de Casación”, rta. 22 de diciembre 2009. Tenencia de estupefacientes
con fines de comercialización. Dolo de tráfico.
§2.- Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, causa nro. 5470/III, “S., N. E. s/ inf.
Ley 23.737”, rta. Marzo 2010. La tenencia de estupefacientes para consumo personal de un detenido es
atípica. Inconstitucionalidad por violación a la autonomía privada del art. 14.2° parte ley 23.737.
§3.- Sala I de la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal, Causa n° 43613 "Bogado Sanguina,
Oscar y otros s/ auto de procesamiento", rta. 28 de octubre 2009. Procesamiento por Almacenamiento
de estupefacientes (se tuvo en cuenta la cantidad y forma de empaquetamiento de la droga) se descartó
un especial elemento subjetivo.
§4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n° 6730 (reg. Pres.
N° 24.781), caratulada “C., J. L., s/ recurso de queja”, rta. 28 de abril 2008. Inconstitucionalidad de
la tenencia estupefacientes para consumo personal. Necesidad de trascendencia a terceros de la
conducta para afectar la salud pública.
§5.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa nº 8.068 (Registro de
Presidencia nº 28.474) caratulada “L. P., J. C. s/ recurso de Casación interpuesto por Fiscal
General”, rta. 28 de abril 2008. Inconstitucionalidad de la tenencia estupefacientes para consumo
personal. Vinculación con el principio de reserva, necesidad de trascendencia a terceros para imputar la
conducta.
§6.- De los votos en disidencia de los Jueces Fayt y Caballero; C.S.J.N., “Capalbo, Alejandro C.”,
rta. 29 de agosto 1986. Constitucionalidad de la punibilidad de estupefacientes para consumo personal.
Tipificación de delito de peligro abstracto. El consumidor como peligro potencial para la sociedad. La
tutela de la norma como mayor a la mera salud pública (la Nación misma). Restricción al ámbito de
reserva.
§7.- Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal, causa n° 28.868 “Sandoval Julio
Ramón s/ sobreseimiento”, rta. 4 de mayo 2010. Fumar marihuana en público sí es delito, no hay
reserva de intimidad y se afecta la seguridad pública.
§8.- CNCRIM Y CORREC FED, caratulada: "B. R., R.", rta. 3 de junio 2008). Fuente El Dial.-
Siembra o cultivo de plantas utilizables para producir estupefacientes. Escasa cantidad, demostrativa de
siembra para consumo personal. Declaración de inconstitucionalidad ante la equiparación de este
supuesto fáctico del art. 5 inc. a, anteúltimo párrafo con el art. 14, 2° párr. de la ley 23.737.

§1.- Tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. Dolo de tráfico.

“En lo que respecta a la significación jurídica asignada al hecho, huelga mencionar que la misma
consistió en el tráfico de estupefacientes, en su modalidad de tenencia con fines de comercialización (art.
5º, inc. “c”, de la ley 23.737).
“Cabe destacar que dicha figura exige, además de la verificación de una relación de disponibilidad del
sujeto activo con la sustancia ilegal dentro de su esfera de dominio y custodia, la concurrencia de un
particular elemento subjetivo del tipo que se ha dado en llamar “dolo de tráfico”.
“Sabido es que dado el estado actual de la ciencia, no existen métodos para determinar en modo certero el
conocimiento y la voluntad con que una persona obró en un determinado hecho; es por ello que al
efectuarse la reconstrucción judicial de los hechos, la comprobación del dolo se efectúa a partir de la
ponderación tanto de las distintas particularidades del obrar imputado como de las distintas circunstancias
externas que rodearon al suceso investigado.
“En el presente caso, se advierte que no se han incorporado al expediente elementos suficientes como
para erigir fundadamente contra la imputada una calificación legal semejante, que prevé una gravosa pena
en expectativa de cuatro a quince años de prisión, sino que, a lo sumo y en aras del principio pro homine,
podría haberse dirigido contra aquella la imputación del delito subsidiario previsto por el artículo 14, párr.
1°, de la ley 23.737 –tenencia simple-, cuya pena es de uno a seis años de prisión.
“En refuerzo de lo anterior, cabe destacar a su vez que no fueron hallados en el lugar del hecho elementos
tales como balanzas de precisión, material para confeccionar envoltorios o sustancias denominadas “de
estiramiento”, objetos los cuales bien podrían haber tributado a sostener la calificación adoptada por el a
174 Revista del Instituto de Estudios Penales

quo en su sentencia, demostrándose así, quizá, la intención de traficar que aquella figura exige, toda vez
que, generalmente y por imperio de la lógica, el tipo de droga secuestrada se comercializa al menudeo por
gramos y no “a ojo”, ya que de ésta manera el mercader no puede precisar de un modo cierto el rédito
económico que obtendrá de la venta de los tóxicos.
“En cuanto a los cuchillos incautados en el domicilio, ponderados como “elementos de corte” de la droga,
dadas sus características son de los que pueden encontrarse en cualquier vivienda, por lo que nada aportan
a los fines de sostener una imputación por tráfico.
“A la vez, igual consideración puede hacerse en orden a la suma de dinero hallada -$ 2.460-, la cual no
sólo no se reputa como cuantiosa o “abultada” –en palabras del a quo-, sino que tampoco contribuye al
objeto de determinar si allí se vendía droga.
“En relación a los elementos encontrados, el tribunal a quo sostuvo que “…en tres rayadores se halló
restos de marihuana” (ver fs. 6/6vta. de la presente incidencia). Tal extremo resulta llamativo en razón de
que en el acta que documenta el allanamiento nada se menciona en relación a la existencia de vestigios de
droga en los rayadores (ver. fs. 2/3 de los ppales.).” (SALA III, TRIB. CASACIÓN PENAL PCIA. BUENOS
AIRES, CAUSA Nº 10.950 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 38.766) “G., C. M. P. S/ RECURSO DE CASACIÓN”,
RTA. 22 DE DICIEMBRE 2009).

§2.- La tenencia de estupefacientes para consumo personal de un detenido es


atípica. Inconstitucionalidad por violación a la autonomía privada del art. 14.2°
parte ley 23.737.

“…en circunstancias de encontrarse cumpliendo funciones en el Complejo Penitenciario Federal N° 1 de


Ezeiza, concretamente, en el Módulo de Residencia VI, Pabellón “F”, de dicho establecimiento, al
momento de efectuar una requisa de rutina en la celda nro. 9 –lugar de alojamiento del interno N. E. S.-
observó sobre la mesa un envoltorio de nylon de color blanco, en cuyo interior se encontraba una
sustancia herbácea que por su color, olor y textura hizo suponer que se trataría de picadura de marihuana.
Efectuado el test de orientación arrojó resultado positivo, siendo el peso del mencionado material de 2,9
gramos.”
(…)
“Tal como lo sostuviera al pronunciarme in re “CARULLO, Marcelo Adrián s/ inf. Ley 23.737 (ART. 14,
2do. PÁRRAFO) (causa nro. 5392, rta. el 27/10/09), tengo para mí que el Alto Tribunal en el mencionado
precedente “estableció una inconstitucionalidad acotada al determinar que la conducta no punible es
aquélla que se da en concretas circunstancias que no causan daño a terceros; consecuentemente, se reputa
que la tenencia para consumo personal no es castigable en la medida que no se rebase ese límite. (…) A
mi juicio, el fallo referido no impone un criterio determinado de interpretación dejando librado al
entender de los jueces cuando deviene aplicable su doctrina, esto es, cuándo la tenencia de material
estupefaciente no causa daño o peligro a derechos o bienes de terceros.”
“Desde tal perspectiva, paralelamente, puede considerarse que existe un riesgo potencial que justifica esa
incriminación penal cuando la tenencia de la sustancia no se adecua a una actividad de consumo privado e
individual, y se enmarca en una situación de consumo potencialmente dañosa o de posible difusión
indeterminada de estupefacientes (cfr. CNCCF, Sala II, causa nro. 23.552 in re “Thomas Santiago s/
sobreseimiento”, reg. 9/05/06; igual sala causa nro. 28.229 in re “Roberto R. Arturo s/ sobreseimiento”,
reg. 30.643, del 16/11/09; causa nro. 28.227 in re “ Arce M. y otro s/ susp. del trámite”, reg. 30.644, del
16/11/09; causa nro. 27.893 in re “Acosta S. A. s/ procesamiento”, reg. 30.642, del 16/11/09).
“En esa línea y, a diferencia de lo que sostiene el juez instructor, se advierte que la tenencia de droga que
se imputa a N. E. S. lo es dentro de una unidad carcelaria, lo que supone cuanto de delictivo emana de la
previa introducción de sustancia estupefaciente en un establecimiento de esa naturaleza, configurándose
una situación de riesgo potencial, tal como la descripta en el párrafo anterior, a la vez que resulta apta
para alterar el orden y la moral publica que dentro de un instituto carcelario debe existir con el objeto de
que pueda cumplir con el fin con que fue creado.” (SALA III DE LA CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES
DE LA PLATA, CAUSA NRO. 5470/III, “S., N. E. S/ INF. LEY 23.737”, RTA. MARZO 2010).
Revista del Instituto de Estudios Penales 175

§3.- Procesamiento por Almacenamiento de estupefacientes (se tuvo en cuenta la


cantidad y forma de empaquetamiento de la droga) se descartó un especial
elemento subjetivo.

“…los indicios reunidos hasta el momento en la presente investigación permiten sospechar fundadamente
que B. S. tenía el material estupefaciente en su poder, en la modalidad de almacenamiento… Ello
teniendo en cuenta principalmente la cantidad de droga incautada –aproximadamente 16 kilos de
marihuana- distribuidos en dieciséis envoltorios cuyos pesajes individuales van desde los 774,16 grs. a los
1279,18 grs., en el interior de la vivienda de donde minutos antes del secuestro se encontraba el
nombrado (conf. causa n° 41452 "Mobilia", Reg. n° 254 del 14/3/2008).
“La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que "el tipo penal de almacenamiento de estupefacientes no
requiere para su configuración la existencia de un fin o propósito determinado de tráfico" (conf. CSJN,
10/2/1998 "Mansilla"; LL 1998-C-193; DJ 1998-3-534).
“También así lo ha entendido la Cámara Nacional de Casación Penal, al sostener que "el delito de
almacenamiento de estupefacientes no requiere el llamado "dolo de tráfico", pues basta para ello que se
tenga la sustancia prohibida en cantidad considerable o con destino ilegítimo…." (CNCP, Sala 3°,
"Castillo Talma", Reg. n° 41.05.3 de 14/2/2005; "Jiménez Delia", Reg. n° 307 del 9/10/96 y "Veisaga",
Reg. n° 91 del 10/3/94).” (SALA I DE LA CÁMARA EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL, CAUSA N°
43613 "BOGADO SANGUINA, OSCAR Y OTROS S/ AUTO DE PROCESAMIENTO", RTA. 28 DE OCTUBRE 2009).

§4.- Inconstitucionalidad de la tenencia estupefacientes para consumo personal.


Necesidad de trascendencia a terceros de la conducta para afectar la salud pública.

“…el artículo 14 de la ley 23.737 penaliza a quien “tuviere en su poder estupefacientes” (primer párrafo),
disminuyendo la pena a aplicarse “cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere
inequívocamente que la tenencia es para uso personal”.
“Dicha norma debe compatibilizarse con el denominado “principio de reserva” contenido en el artículo 19
de la Constitución Nacional, puesto que “Las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo
quedan fuera del ámbito de las prohibiciones” (legales) (Corte Suprema, causa “Bazterrica, Gustavo”, del
29 de agosto de 1986, Considerando 7º).
“Al respecto, rescato el voto del Doctor Petracchi en la causa aludida, cuando, con meridiana claridad,
expresó que “las acciones privadas de los hombres no se transforman en públicas por el hecho de que el
Estado decida prohibirlas” (Considerando 11º), y que “no es función del Estado establecer el contenido de
los modelos de excelencia ética de los individuos que lo componen” (Considerando 17º).
“En mi opinión, este principio relativo a la autonomía de la voluntad, en tanto ella no perjudique a
terceros, se encuentra en la base misma de todo sistema democrático, y deriva en reglas nunca
cuestionadas aunque pudieran considerarse extremas, dando incluso derecho a cada ser humano, por
ejemplo, a negarse a recibir un tratamiento médico aún cuando ello conlleve riesgo de muerte.
“En este sentido, la afirmación contenida en el auto impugnado de que el consumo de estupefacientes
posee un efecto contagioso, el que sería “público y notorio” aparece como meramente dogmática, desde
que no se encuentra respaldada científicamente, por lo que tal “notoriedad” y tales efectos no pueden ser
afirmados.
“Más aún, dicha presunción podría conllevar una peligrosa inversión de la carga de la prueba y la
consecuente vulneración del principio de inocencia. A este respecto, rescato antiguas y sabias reglas que
establecían que “A los denunciantes que delatan por indicios notorios se les manda probar sus indicios
notorios” (Paulo, Digesto, XLVIII, XVI, 6-3).
“Desde esta perspectiva la norma en cuestión, en tanto parece penalizar una conducta reprobada
éticamente aún cuando se ejerciera en la intimidad y sin trascendencia a terceros, parecería
inconstitucional.
(…)
“A la luz de las argumentaciones expuestas en los puntos anteriores, forzoso me es concluir que la
vigencia del artículo 14 de la ley 23.737 se encontraría supeditada a su respeto de la norma contenida en
176 Revista del Instituto de Estudios Penales

el artículo 19 de la Constitución Nacional y a la posibilidad de encontrar una interpretación que las


compatibilice a ambas, lo que supone que la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo
personal sería procedente siempre y cuando se observe que dicha conducta afecta potencial o
efectivamente, la salud pública o bienes jurídicos de terceros.
“Es que si la competencia federal se abre, salvo en los casos legalmente previstos, cuando los hechos
pueden afectar, “directa o indirectamente, la seguridad del Estado Nacional o alguna de sus instituciones”
(Fallos: 313:912; 317:223; 318:53; 321:976; 323:136;; 324:1677 y 2874, entre otros) (Competencia 895.
XXXVIII - "Galarza Nanini, Héctor y otros s/ privación ilegal de la libertad y otros" - CSJN -
11/03/2003, del dictamen del Procurador General), en consonancia con lo establecido por el artículo 3
inciso 3º de la ley 48, entonces la derivación de la figura en trato a la justicia ordinaria (Ley 26. 052, del
31-8-05), implica la admisión de que el consumo personal de estupefacientes no compromete “per se” la
seguridad o la soberanía del Estado Nacional (artículo 3, inciso 3º, ley 48), de lo que en consecuencia
deduzco que sólo la salud pública es el bien jurídico tutelado por la norma, habiendo perdido validez las
argumentaciones que ligaban el consumo personal a cuestiones relacionadas con la seguridad del Estado
(si así no fuera, entonces el desplazamiento de competencias hacia la justicia ordinaria resultaría
inconstitucional, al sustraer a la justicia federal las causas en las que la Nación es parte-damnificada-,
artículo 116 de la Constitución Nacional).
“Y por ello, cuando la conducta de tenencia se materializa en un ámbito de privacidad, cuando no se
efectúa públicamente ni se incita a terceros a consumir, mal podría sostenerse que la acción trasciende ese
ámbito de intimidad constitucionalmente protegido y coloca en peligro ese bien jurídico protegido (En
este sentido se ha pronunciado también la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital federal, in re “Thomas, Santiago”, del 9 de mayo de 2006).
“En función de todos los antecedentes apuntados, considero que es posible efectuar una interpretación
alternativa al segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737 que, salvando su validez constitucional,
respete los ámbitos de privacidad y la autonomía de la voluntad individual consagrados en el artículo 19
de la Carta Magna, interpretación que me lleva a concluir que la incriminación sólo será procedente en
caso de que la tenencia de estupefacientes para consumo personal se concrete de un modo tal que
trascienda la esfera de intimidad de sujeto y represente un peligro para la salud pública de terceros
indeterminados, sea por el lugar, la modalidad o las circunstancias de su comisión.
“Ello, en la inteligencia de que no existe superposición normativa entre esta interpretación y el tipo penal
legislado en el inciso b) del artículo 12 de la ley 23.737, que alude al “uso” público de la sustancia, de lo
que deduzco que la diversidad de verbos típicos (usar y tener) indican dos conductas punibles diferentes.
“En el caso de autos, las constancias reseñadas me llevan a concluir que la tenencia en cuestión carecía de
capacidad para trascender a terceros indeterminados y por ello, en función de la interpretación que aquí
propongo, concluyo que la conducta reprochada resulta atípica.” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN
PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 6730 (REG. PRES. N° 24.781), CARATULADA “C., J. L., S/
RECURSO DE QUEJA”, RTA. 28 DE ABRIL 2008).

§5.- Inconstitucionalidad de la tenencia estupefacientes para consumo personal.


Vinculación con el principio de reserva, necesidad de trascendencia a terceros para
imputar la conducta.

“…el artículo 14 de la ley 23.737 debe compatibilizarse con el “principio de reserva” contenido en el
artículo 19 de la Constitución Nacional, puesto que “Las conductas del hombre que se dirijan sólo contra
sí mismo quedan fuera del ámbito de las prohibiciones” (legales) (Corte Suprema, causa “Bazterrica,
Gustavo”, del 29 de agosto de 1986, Considerando 7º).
“Al respecto, rescato el voto del ministro doctor Petracchi en la causa aludida, cuando expresó que “las
acciones privadas de los hombres no se transforman en públicas por el hecho de que el Estado decida
prohibirlas” (Considerando 11º), y que “no es función del Estado establecer el contenido de los modelos
de excelencia ética de los individuos que lo componen” (Considerando 17º).
“Este principio relativo a la autonomía de la voluntad, en tanto ella no perjudique a terceros, se encuentra
en la base misma de todo sistema democrático, y deriva en reglas nunca cuestionadas aunque pudieran
considerarse extremas.
Revista del Instituto de Estudios Penales 177

“Desde esta perspectiva la norma en cuestión, en tanto pareciera penalizar una conducta reprobada
éticamente aún cuando se ejerciera en la intimidad y sin trascendencia a terceros, recibiría el tilde de
inconstitucional.
“Por cierto que, también es doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que los
actos públicos se presumen constitucionales, y por ello, “en materia de interpretación de leyes, debe
preferirse la que mejor concuerde con las garantías, principios y derechos consagrados por la Constitución
Nacional. De manera que solamente se acepte la que es susceptible de objeción constitucional cuando ella
es palmaria...”. (Fallos 14: 425; 105:22; 112: 63; 182: 317, citado por Segundo Linares Quintana, "Reglas
para la interpretación constitucional", Plus Ultra, Buenos Aires, 1988, p. 141).
“Congruo con lo explayado, la vigencia del artículo 14 de la ley 23.737 se encontraría supeditada a su
respeto al artículo 19 de la Constitución Nacional y a la posibilidad de encontrar una interpretación que
los compatibilice, lo que supone que la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo
personal sería procedente siempre y cuando se observe que dicha conducta afecta potencial o
efectivamente, la salud pública o bienes jurídicos de terceros.
“Por ello, si la conducta de tenencia se materializa en un ámbito de privacidad, cuando no se efectúa
públicamente ni se incita a terceros a consumir, mal podría sostenerse que la acción lo trasciende y
coloca en peligro ese bien jurídico protegido.
“Esta interpretación alternativa al segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737 salva su validez
constitucional, respeta los ámbitos de privacidad y autonomía de la voluntad consagrados en el artículo
19 de la Constitución Nacional, y lleva a concluir que la incriminación sólo será procedente en casos en
que la tenencia de estupefacientes para consumo personal se concrete de un modo tal que trascienda la
esfera de intimidad del sujeto y represente un peligro para la salud pública de terceros, sea por el lugar, la
modalidad o las circunstancias de su comisión, entre otros supuestos.” (SALA III DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 8.068 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 28.474)
CARATULADA “L. P., J. C. S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR FISCAL GENERAL”, RTA. 28 DE
ABRIL 2008).

§6.- Constitucionalidad de la punibilidad de estupefacientes para consumo


personal. Tipificación de delito de peligro abstracto. El consumidor como peligro
potencial para la sociedad. La tutela de la norma como mayor a la mera salud
pública (la Nación misma). Restricción al ámbito de reserva.

“…la tenencia de estupefacientes para consumo personal es una conducta privada que queda al amparo
del art. 19 de la Constitución Nacional, y que no basta la posibilidad potencial de que ella trascienda de
esa esfera para incriminarla, sino que es menester la existencia concreta de peligro para la salud pública.
Afirma que, de lo contrario, se sancionaría por la peligrosidad del autor y no por su hecho, lo que
importaría abandonar el principio de culpabilidad en el que se asienta el derecho penal vigente.
“Que, en definitiva, se trata de establecer, de acuerdo a los hechos fijados en las sentencias de primera y
segunda instancia, si el art. 19 de la Constitución Nacional tutela como acción privada, exenta de la
autoridad de los magistrados, la cometida por un sujeto de 24 años, con causa penal abierta anteriormente
por un hecho similar quien, en horas de la noche, circulaba como pasajero de un taxímetro, transportando
debajo de su suéter un envoltorio de papel de diario que contenía 54 gramos de hojas secas que, conforme
al peritaje realizado, resultaron ser "cannabis sativa" (marihuana).
“Que el art. 19 de la Constitución Nacional circunscribe el campo de inmunidad de las acciones privadas,
estableciendo su límite en el orden y la moral pública y en los derechos de terceros. Tales limitaciones,
genéricamente definidas en aquella norma, son precisadas por obra del legislador. En materia penal, como
la que aquí se trata, es éste el que crea los instrumentos adecuados para el resguardo de los intereses que
la sociedad estima relevantes, mediante el dictado de las disposiciones que acuerdan protección jurídica a
determinados bienes. La extensión de esta área de defensa podrá ser más o menos amplia según la
importancia asignada al respectivo bien que se pretende proteger; es así como en algunos casos bastará la
mera probabilidad -con base en la experiencia- de que una conducta pueda poner en peligro el bien
tutelado para que ella resulte incriminada por la ley penal.
178 Revista del Instituto de Estudios Penales

“Que, en concordancia con el criterio expuesto, el legislador ha tipificado como delito de peligro
abstracto la tenencia de estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal; con ello se ha
extendido la protección de determinados bienes a los que se acuerda particular jerarquía. La norma se
sustenta, pues, en el juicio de valor efectuado por el órgano constitucionalmente legitimado al efecto, y,
desde este punto de vista, resulta en principio irrevisable. Sólo podría ser cuestionada si la presunción de
peligro que subyace en dicho juicio resultara absolutamente irrazonable, tarea para la cual corresponde
analizar la relación existente entre los bienes protegidos y la conducta incriminada.
“Que nadie puede ignorar actualmente los perjudiciales efectos que acarrea el consumo de
estupefacientes, ni la enorme difusión que ha alcanzado esa práctica, circunstancias éstas que han sido
reconocidas incluso por la comunidad internacional como un mal que afecta a todos los pueblos. Ello es
lo que refleja la Convención Unica de Estupefacientes de 1961 de las Naciones Unidas (ratificada por
dec.-ley 7672/63; ley 16478), en la que los Estados miembros exponen su preocupación "por la salud
física y moral de la humanidad", y reconocen "que la toxicomanía constituye un mal grave para el
individuo y entraña un peligro social y económico para la humanidad".
“Que, en nuestro país, el mensaje del Poder Ejecutivo que acompañó el proyecto elaborado sobre la
materia, y que luego fue aprobado con modificaciones por el Congreso como ley 20771, atribuyó también
un especial alcance a la cuestión, sosteniendo que "el uso indebido de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas, desde su simple abuso hasta la destructiva dependencia, constituye un fenómeno de
características multifacéticas, erigiéndose en un verdadero flagelo social", y que las conductas
incriminadas resultaban "atentatorias de la seguridad nacional, pues afectan al ser humano provocando de
tal suerte la destrucción de los aspectos fundamentales de su personalidad".
“Que, por su parte, la discusión parlamentaria corroboró aquella concepción del tema, pues en ella se
afirmó que "el consumo de estupefacientes se ha difundido por todas las naciones del orbe, especialmente
entre los sectores jóvenes de la población, llegando a constituir un verdadero flagelo internacional que
afecta a todos los países por igual" (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, setiembre 19 de 1974,
p. 2862), de manera que el proyecto pretendió impedir "la desmoralización y la destrucción de la juventud
argentina, que constituye el futuro de nuestra patria" (ídem, p. 2863). Se consideró, asimismo, que las
actividades vinculadas con el tráfico de drogas afectan "la seguridad tanto de las personas como de la
misma sociedad" (ídem, p. 2868) y que, en general, los tipos penales en debate estaban "destinados a la
protección de la salud pública" (ídem, p. 2869), destacándose ya entonces que "en ciudades como Nueva
York o París el problema ha adquirido características de tanta importancia... que está en peligro el futuro
de la juventud de esos países y, en consecuencia, el futuro de tales naciones... lo que también va a suceder
en la sociedad argentina si no adoptamos a tiempo los remedios necesarios para evitar que también
nuestra juventud caiga en las garras de esto que es la destrucción de todo lo que significan los valores
morales de la humanidad" (ídem, p. 2872). En el mismo sentido se reconoció que el problema constituía
"una seria amenaza para la salud moral, no sólo de nuestro país sino también de muchas naciones de la
tierra" (ídem, p. 2875), por lo que resultaba imprescindible "proteger, de manera primordial, la salud de
nuestra adolescencia y nuestra juventud, que son las víctimas más frecuentes de la afición por las drogas"
(ídem, p. 2877).
“Que idéntica trascendencia se asignó al tema en la Cámara de Senadores, donde se sostuvo que el
proyecto atendía a "un fin eminentemente social: el de proteger a nuestra comunidad ante uno de los más
tenebrosos azotes que atenta contra la salud humana" (Diario de Sesiones, setiembre 26/27 de 1974, p.
2438), porque "el uso de los drogas se multiplica especialmente entre los jóvenes, lo que hace más gravé
aún sus efectos, habida cuenta de su considerable proyección futura sobre la salud física y moral de la
población" (ídem, p. 2440).
“Que también este tribunal ha tenido ocasión de valorar la magnitud del problema. En efecto, al decidir el
caso que se registra en Fallos, t. 300, p. 254 (Rev. LA LEY; t. 1978-B, p. 448), se destacó "la deletérea
influencia de la creciente difusión actual de la toxicomanía en el mundo entero, calamidad social
comparable a las guerras que asuelan a la humanidad, o a las pestes que en tiempo pretéritos la
diezmaban. Ni será sobreabundante recordar las consecuencias tremendas de esta plaga, tanto en cuanto a
la práctica aniquilación de los individuos, como a su gravitación en la moral y la economía de los
pueblos, traducida en la ociosidad, la delincuencia..., la incapacidad de realizaciones que requieren una
fuerte voluntad de superación y la destrucción de la familia, institución básica de nuestra civilización.
Que ante un cuadro tal y su consiguiente prospección resultaría una irresponsabilidad inaceptable que los
gobiernos de los estados civilizados no instrumentaran todos los medios idóneos, conducentes a erradicar
de manera drástica ese mal o, por lo menos, si ello no fuera posible, a circunscribirlo a sus expresiones
mínimas". De ahí que se haya considerado lícita toda actividad estatal enderezada a evitar las
consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la
Revista del Instituto de Estudios Penales 179

tenencia ilegítima de drogas para uso personal (Fallos antes citados y, t. 301, p. 673; t. 303, p. 1205; t.
304, p. 1678 -Rev. LA LEY, t. 1980-C, p. 353; t. 1981-D, p. 320; t. 1983-C, p. 605, fallo 36.422-S- y t.
305, p. 137).
“Que de los argumentos precedentemente expuestos, cuyos pronósticos han sido confirmados por la
realidad, se desprende con nitidez que, si bien en principio parecería que se ha tratado de resguardar la
salud pública en sentido material como objetivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes
jurídicos de relevante jerarquía que trasciende con amplitud aquella finalidad, abarcando la protección de
los valores morales, de la familia, de la sociedad y, en última instancia, la subsistencia misma de la
Nación y hasta la de la humanidad toda. Este criterio ya ha sido expuesto por el tribunal en el caso de
Fallos, t. 292, p. 534 -Rep. LA LEY, t. XXXVI, A-I, p. 171, sum. 306-, donde hizo suyo el dictamen del
entonces Procurador General, quien al respecto llegó a sostener: "Me parece claro que si bien los delitos
de que se trata afectan, en principio, la salud pública, la trascendencia de tales infracciones bien pudo
llevar al legislador nacional, razonablemente en mi opinión, a considerar que las figuras contempladas en
la ley 20771 superan el marco del bien jurídico antes aludido... para atacar también primordialmente a la
seguridad nacional".
“Que corresponde ahora analizar la relación que existe entre la tenencia para consumo personal y los
bienes jurídicos protegidos por la ley 20771. En este aspecto es de señalar que quien posee
estupefacientes para su consumo representa un peligro potencial para dichos intereses por constituir de
ordinario un factor de expansión del mal (confr. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados antes
citado, p. 2871). Ello puede suceder por actos voluntarios o involuntarios del tenedor. Entre los primeros
cobra relevancia la comprobada tendencia del poseedor a compartir el uso -aun mediante captación-,
actitud que responde en general a razones de naturaleza psicológica y también de conveniencia, y que de
esa manera se facilita el propio abastecimiento; es obvio que esa difusión se desarrolla a partir del
presupuesto material de la tenencia. Asimismo, resulta frecuente que quien posee para su consumo sea a
la vez un "pasador" por precio, ocasional o habitual, como medio para satisfacer su requerimiento. Y
hasta el pequeño distribuidor profesional podría ocultar su condición bajo el disfraz del adicto que tiene
para sí. Es de imaginar, por lo demás, la infinita gama de circunstancias en las cuales el poseedor se
encuentre en la necesidad de desprenderse de la sustancia, que por lo común irá a engrosar el tráfico
ilegítimo. En cuanto a los actos involuntarios, baste pensar en el peligro que crea la mera posibilidad de
que el estupefaciente escape, por cualquier motivo ajeno a su voluntad, el ámbito de custodia del tenedor,
introduciéndose en la comunidad. Debe valorarse, además, que el simple ejemplo es un modo no
desechable de propagación, sobre todo en quienes no han alcanzado la madurez necesaria para vislumbrar
el oscuro final del camino que intenten emprender.
“Que, en virtud de lo expuesto, corresponde concluir que la presunción de peligro en que se asienta la
figura descripta por el art. 6° de la ley 20771 no aparece como irrazonable respecto de los bienes que se
pretende proteger. En consecuencia, la tenencia de estupefacientes para consumo personal queda fuera del
ámbito de inmunidad del art. 19 de la Constitución Nacional, toda vez que dicha conducta es proclive a
ofender el orden y la moral pública o causar perjuicio. Cabe puntualizar aquí que la tenencia es un hecho,
una acción; no se sanciona al poseedor por su adicción, sino por lo que hizo, por el peligro potencial que
ha creado con la mera tenencia de la sustancia estupefaciente.
“Que no debe considerarse a la tenencia de estupefacientes para consumo personal como un derecho
fundamental. Los derechos fundamentales a los fines de la intimidad están reconocidos en primer término
en el art. 18 de la Constitución Nacional que consagra, al igual que la norteamericana, la inviolabilidad
del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados. Sin embargo, el constituyente incorporó
un artículo similar, que carecía de modelo en el texto norteamericano, y que tuvo en cuenta el art. 162 del
Proyecto de Constitución Nacional de 1826 mediante el cual, con texto casi idéntico, se procuraba,
recogiendo un principio del liberalismo francés, garantizar la libertad de pensamiento, religioso o no, más
allá del: "profesar libremente su culto" y del "publicar sus ideas por la prensa sin censura previa" (art. 14).
Esta regla resultó valiosa y necesaria para asegurar la libertad de pensamiento en pueblos que habían
estado sometidos a las exigencias de la inquisición, facultado para indagar las transgresiones de
conciencia a los principios de fe religiosa requeridos por el Estado.
“Que es indudable que para asegurar esta libertad de conciencia, el ciudadano de la era de la dignidad del
hombre puede interponer recurso de amparo, que debe ser concedido por el estado liberal. Sin embargo,
desde el momento en que los derechos fundamentales -en el sentido actual de la cultura universal-
representan facultades que consagran esa dignidad. -según se infiere de los textos constitucionales
actuales-, es inconcebible suponer una acción o recurso de amparo que tuviese por objeto lograr la tutela
estatal para proteger la propia degradación. En efecto, el constitucionalismo actual propugna como
valores superiores del ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político
180 Revista del Instituto de Estudios Penales

con la fuerza de un mandato para el legislador, y referido a la libertad, se reconoce como principio
normativo la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, que constituyen el
fundamento del orden político y la paz social. (Título I, art. 10, I, Constitución española de 1978; art. 1°
Constitución de la República Federal Alemana). Se trata de un principio con consecuencias jurídicas
directas que se relacionan con las cualidades de racionalidad, autodeterminación de las voliciones,
sociabilidad y dominio de sí, autonomía e independencia de coacciones externas y capacidad de elección,
que al proyectarse socialmente se traduce en participación, como manifestación positiva de la libertad.
Por ello, pretender que las acciones privadas que están más allá de la libertad de conciencia representan
en todos los caos acciones extrañas o inmunes a toda proscripción o regulación estatal, carece de
significación si se trata de la propia degradación, con capacidad abstracta de proyectarse. En
consecuencia, el legislador es por la Constitución el competente para captar desde la moralidad pública -
que es la del hombre medio a quien él representa- cuando las acciones privadas que conduzcan a la propia
degradación pueden proyectarse amenazando u ofendiendo esa moral pública u otros bienes; y, en ese
sentido, valorar las circunstancias significativas de otras formas de control social que puedan llevarse una
incriminación directa o indirecta. Y es así que parece razonable que bienes jurídicos de naturaleza
superior, sean protegidos penalmente frente al peligro abstracto de una conducta incapaz de generar el
amparo constitucional por sí misma. (DE LOS VOTOS EN DISIDENCIA DE LOS JUECES FAYT Y CABALLERO;
C.S.J.N., “CAPALBO, ALEJANDRO C.”, RTA. 29 DE AGOSTO 1986).

§7.- Fumar marihuana en público sí es delito, no hay reserva de intimidad y se


afecta la seguridad pública.

“Examinando las consideraciones efectuadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo
dictado in re “Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9.080” (causa A.891 T° XLIV del 25/08/09),
entendimos que las pautas tenidas en cuenta por la jurisprudencia del Alto Tribunal para discernir en cada
caso si la actividad puede o no considerarse resguardada por la esfera de intimidad preservada por nuestra
Carta Magna –entre las que se halla la posible afectación a la salud pública en atención al lugar donde se
desarrolla la conducta- han sido las mismas que las que hemos valorado en los precedentes de esta Sala
(ver causa n° 28.125 “Roldán, Jonatan Gastón s/ sobreseimiento”, a cuyos fundamentos corresponde que
nos remitamos por razones de brevedad).
“En esa línea y a diferencia de lo que sostiene el magistrado instructor, advertimos que la tenencia de
drogas que se imputa a Julio Ramón Sandoval configuró una situación representativa de ese riesgo a la
salud pública, en tanto fue observado por el personal policial mientras fumaba, a media tarde, en el
interior del furgón de un tren, un cigarrillo de armado casero del cual provenía, según el preventor, “un
fuerte olor similar al de la marihuana quemada”, luego de lo cual se incautó en su poder un envoltorio de
nylon conteniendo el mismo material estupefaciente.” (Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Penal, causa n° 28.868 “Sandoval Julio Ramón s/ sobreseimiento”, rta. 4 de mayo 2010).

§8.- Siembra o cultivo de plantas utilizables para producir estupefacientes. Escasa


cantidad, demostrativa de siembra para consumo personal. Declaración de
inconstitucionalidad ante la equiparación de este supuesto fáctico del art. 5 inc. a,
anteúltimo párrafo con el art. 14, 2° párr. de la ley 23.737.

"Como en el caso del art. 14, apartado segundo de la ley 23.737, la figura en cuestión prevé una sensible
diferencia respecto del tipo básico en lo que atañe a la escala penal y al régimen de la acción, pues
mientras el art. 5, inc. a) establece una pena que oscila entre los cuatro y quince años de prisión y otra de
multa, la figura atenuada que nos ocupa fija un marco penal de un mes a dos años de prisión, así como la
posibilidad de aplicar el sistema de los arts. 17, 18 y 21 de la ley (es decir, la posibilidad de suspender el
trámite del proceso o la aplicación de la pena, la disposición de un tratamiento y, en su caso, el dictado
del sobreseimiento)."
"Cabe señalar que la atenuante se incorporó al cuerpo de la ley 23.737 en orden a la ley de reformas N°
24.424 -sancionada el 7 de diciembre de 1994-. En el informe del Proyecto elevado a la Cámara de
Diputados por las Comisiones de Legislación Penal y de Drogadicción se dijo respecto de esta
modificación que: "...Además de todo ello, se aclara el artículo 5 de la ley 23.737 para equiparar casos
Revista del Instituto de Estudios Penales 181

menores de siembra y cultivo de estupefacientes con la simple tenencia de ellos..." ("Antecedentes


Parlamentarios", LL-1996-A, p. 1082), mientras que en el ámbito de la Cámara revisora la atenuante
propuesta dio lugar a resabios de la discusión acerca de si corresponde prohibir penalmente el consumo
de estupefacientes (ibid., p. 1117/1118)."
"De acuerdo con lo expuesto, la norma analizada presenta, en principio -dada su similitud en lo que atañe
a la conducta prohibida- problemas equivalentes a aquellos que hemos detectado respecto de la figura que
reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal, cuya inconstitucionalidad hemos declarado
en diversas oportunidades."
“En dichos precedentes se ha efectuado la relectura del holding “Montalvo” en función de la revisión del
parámetro de la razonabilidad de la norma que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo
personal y, tras partir de una concepción según la cual las acciones privadas de los hombres previstas por
el art. 19 C.N. se refieren a aquellas que no ingresan en el campo de la moral autorreferente, se estimó
que en virtud de las consecuencias negativas de la aplicación de la ley en orden a los fines perseguidos, se
ha verificado la inadecuación de los medios en relación con aquellos objetivos y, en consecuencia, una
tensión irrazonable de la libertad personal comprometida por la incriminación. En consecuencia, a la luz
de los arts. 14 y 28 C.N. se declaró la inconstitucionalidad del art. 14, apartado segundo de la ley 23.737
en razón de los supuestos de "inconstitucionalidad sobrevivientes"."
"Dichas razones son enteramente aplicables a la figura que reprime el cultivo, la siembra, la guarda de
semillas, de materias primas o de elementos destinados a la producción o fabricación de estupefacientes,
cuando tales actividades, por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias, estuvieran
destinadas a obtener estupefacientes para consumo personal.
"En todo el abanico de casos abarcados por la norma ni siquiera es posible aplicar algunos de los
argumentos legitimantes sostenidos por la Corte Suprema de Justicia in re: “Montalvo” -por ejemplo, el
problema relativo al llamado "traficante hormiga", la generación de comportamientos imitativos, o, en su
caso, la lesión por la publicidad de la conducta entendida en términos de intimidad, según la lógica de los
precedentes “Colavini” o "Montalvo" (CNCRIM Y CORREC FED, CARATULADA: "B. R., R.", RTA. 3 DE
JUNIO 2008). Fuente El Dial.
182 Revista del Instituto de Estudios Penales

X
Interpretación
Sumario
§1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n° 6730 (reg. Pres.
N° 24.781), caratulada “C., J. L., s/ recurso de queja”, rta. 28 de abril 2008. Control de
constitucionalidad. Obligatoriedad de la doctrina emanada por un Superior Tribunal.
§2.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 17.924 del
registro de este tribunal, caratulado “D. J., D. A. E. s/Recurso de casación”, rta. 8 de noviembre
2007. No hay violación al principio acusatorio y de razonabilidad si el tribunal, pese a valorar una
atenuante más, impuso la misma pena solicitada por el fiscal. El órgano jurisdiccional no puede verse
limitado por las pretensiones del Ministerio Público.
§3.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 22.518,
caratulada “M., C. A. s/ recurso de casación”, rta. 12 de febrero 2009. Las pruebas no tienen un valor
abstracto prefijado. El juez tiene libertad de apreciación para extraer conclusiones sobre la veracidad y
firmeza de quienes declaran.
§4.- Sala II, Cámara Nacional de Casación Penal, causa nro. 9421, caratulada: “Benítez, Sergio
Javier s/ recurso de casación”, rta. 1 de abril 2009. La principal fuente de interpretación es la ley.
Proscripción del activismo judicial.

§1.- Control de constitucionalidad. Obligatoriedad de la doctrina emanada por un


Superior Tribunal.

“…si un tribunal pretende ser el último intérprete en una determinada materia, en este caso la
Constitución Nacional, y ha afirmado la obligatoriedad de sus fallos, puesto que “la doctrina que ésta
elabore, con base en la Constitución ... resulta el paradigma del control de constitucionalidad en cuanto a
la modalidad y alcances de su ejercicio” (considerando 5º), y que “la extensión con que la Corte realiza
dicho control configura un marco ejemplar respecto de la magistratura argentina toda” (considerando 6º,
ambos en causa “Di Mascio”, 87.366, del 1º de diciembre de 1988), habiéndose incluso revocado
sentencias con el argumento de que “La doctrina en que se funda la decisión impugnada no se ajusta a
dicha jurisprudencia ni a la desarrollada in extensu por esta Corte” (conf. Causa Trusso, Pablo A. del 7 de
septiembre de 1999, Fallos, 322: 2080. En sentido similar, causa “Gordillo”, Fallos 310:1934) no podría
sostenerse luego que dicha mutación no afecta principios superiores.
“En otros términos: si la Corte Suprema dice qué es lo que dice la Constitución Nacional, y esa lectura
puede variar, entonces ello significa que la Constitución dirá una cosa en algunos casos, y una cosa
diferente en casos idénticos, cuando sus ministros hayan mutado de opinión.
“Y por este carril, si dicha jurisprudencia es obligatoria “para la magistratura argentina toda”, tales
mutaciones, fundadas sólo en el cambio de identidad de los Ministros del Tribunal pueden provocar, a mi
entender, cuanto menos una vulneración al principio de seguridad jurídica.
(…)
“En último término, también es cierto que la Corte ha autorizado a los tribunales inferiores a apartarse de
su doctrina en los casos de proporcionarse argumentos nuevos, no contemplados en ella, principio que,
buena fe mediante, también debería resultar de aplicación a ese Superior Tribunal.” (SALA III DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 6730 (REG. PRES. N° 24.781),
CARATULADA “C., J. L., S/ RECURSO DE QUEJA”, RTA. 28 DE ABRIL 2008).

§2.- No hay violación al principio acusatorio y de razonabilidad si el tribunal, pese


a valorar una atenuante más, impuso la misma pena solicitada por el fiscal. El
órgano jurisdiccional no puede verse limitado por las pretensiones del Ministerio
Público.
Revista del Instituto de Estudios Penales 183

“…la recurrente se queja de que los jueces de grado hayan impuesto al imputado una pena idéntica a la
requerida por el agente fiscal, pese a haber valorado una circunstancia atenuante más que la solicitada por
este último.
“A su criterio, esto resulta violatorio de los principios acusatorio y de razonabilidad, pues, en definitiva,
equivale a imponer una pena mayor que la solicitada por el Ministerio Público.
“No se verifica la circunstancia invocada por la recurrente, por cuanto de la lectura de la sentencia y del
acta de debate se desprende que los jueces de grado impusieron al imputado una pena igual a la requerida
por la fiscalía, por más que haya mediado una relativa discordancia en sus fundamentos.
“Sin necesidad de ingresar de lleno en el análisis de los límites jurisdiccionales que proyecta el pedido de
pena del agente fiscal, el que el tribunal de grado haya valorado en el caso una circunstancia atenuante
más que la solicitada por la fiscalía no sólo no perjudicaba los intereses del imputado, sino que tampoco
conducía automáticamente a imponer una pena inferior a la requerida.
“El monto de pena seleccionado por el agente fiscal generalmente obedece a su propio criterio de
razonabilidad en la asignación de una cuantía de pena a las pautas agravantes y atenuantes que propone
para que los jueces las tengan en cuenta. Ese juicio, sin embargo, no necesariamente tiene que ser
idéntico al de los magistrados.
“No deben confundirse ni el principio acusatorio ni la necesaria correlación que debe existir entre la
imputación y el fallo con la pretensión del recurrente de limitar al órgano jurisdiccional a través de las
fundamentaciones brindadas por la parte acusadora. Esta afirmación importaría, más que un obstáculo
razonable al ejercicio de la jurisdicción (art. 28, CN), su práctica desnaturalización.
“Si a los jueces les estuviera vedado hacer lugar a la pretensión de la parte acusadora referida a un mismo
objeto no en virtud de lo que dispone la ley, sino por no coincidir con sus fundamentos, a fin de cuentas
aquellos terminarían analizando, en vez de la adecuación legal de las pretensiones, la adecuación legal de
los fundamentos utilizados por las partes para defenderlas. Entonces, la ley dejaría de ser el soporte
jurídico de las pretensiones y la suerte del acusado pasaría a ser determinada no en base a lo que
consideran quienes se encuentran facultados constitucionalmente a interpretar lo que dice la ley frente al
caso concreto, sino por los fundamentos dados por quienes pretenden que los jueces hagan lugar a lo que
solicitan.
“Esto determinaría, además de una aplicación desigualitaria de la ley, la negación lisa y llana del derecho
vigente en todos aquellos casos en los que se verifique que las pretensiones de las partes poseen algún
déficit en sus fundamentos. Las pretensiones terminarían siendo legales no por el derecho que las ampara
sino por los fundamentos por los que sus titulares pretendieron hacer valer ese derecho, lo que le
proporcionaría a la ley penal un carácter procesalmente discontinuo, solamente asequible para quienes
tuvieran la suerte o la capacidad de encontrar en el juicio los fundamentos correctos. En este esquema no
importaría tanto la ley, sino la habilidad jurídica de los contendientes para vincular su pretensión a lo que
ella dispone, lo que trastocaría gravemente los pilares de igualdad y legalidad sobre los que se estructura
todo el ordenamiento jurídico (arts. 16, 18, 19 y 31, CN) y, particularmente, lo legislado actualmente en
materia penal (arts. 71, 269 y 274, CP).” (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA
DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 17.924 DEL REGISTRO DE ESTE TRIBUNAL, CARATULADO “D. J., D. A. E.
S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 8 DE NOVIEMBRE 2007).

§3.- Las pruebas no tienen un valor abstracto prefijado. El juez tiene libertad de
apreciación para extraer conclusiones sobre la veracidad y firmeza de quienes
declaran.

“…la ley no impone normas generales para comprobar algunos ilícitos, ni fija en abstracto el valor de
cada prueba, dejando al arbitrio del sentenciante en libertad de admitir la que tenga por útil y conducente
a los fines del proceso, asignándole, dentro de los límites fijados por la razonabilidad, el valor que poseen
para la determinación de los hechos.
“Asimismo, que el intercambio fruto de la inmediación y de la oralidad confiere a los magistrados la
libertad de apreciación de la prueba a través de la libre convicción en mérito a lo visto y lo oído en el
debate, permitiéndole extraer conclusiones acerca de la veracidad y firmeza de quienes declaran en tal
184 Revista del Instituto de Estudios Penales

oportunidad procesal, radicando el límite de esta facultad en la arbitrariedad en el ejercicio de dicha


facultad.
“Es que aún interpretándose al recurso de casación penal con la mayor amplitud que el régimen procesal
vigente permite, esto es, permitiendo la revisión integral de la sentencia recurrida, de ella se encontrará
naturalmente excluida la prueba recibida oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fáctica de
hacerlo en ese caso, y especialmente la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal,
en la medida en que la misma haya sido fundada, requisito que en estos autos se encuentra debidamente
cumplimentado (cfr. C.S.J.N., C.1757.XL “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de
tentativa —causa N° 1681-”).” (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES, CAUSA N° 22.518, CARATULADA “M., C. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 12 DE
FEBRERO 2009).

§4.- La principal fuente de interpretación es la ley. Proscripción del activismo


judicial.
“…con relación a la hermenéutica de las normas…’la primera regla de interpretación de las leyes es dar
pleno efecto a la intención del legislador’ (Fallos, 302:973, 310:937 entre otros). Sin embargo, ‘la primera
fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley’ (Fallos, 299:167) pues así como ‘los jueces no
deben sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como éste la concibió’ (Fallos 300:700), las leyes
‘deben interpretarse conforme el sentido propio de las palabras que emplean sin violentar su significado
específico’ (Fallos 295:376) y ‘…practicarse teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las
informan’ (Fallos: 287:79).” (SALA II, CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA NRO. 9421,
CARATULADA: “BENÍTEZ, SERGIO JAVIER S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 1 DE ABRIL 2009).
Revista del Instituto de Estudios Penales 185

XI
Procedimiento. Garantías procesales
Sumario
§1.- Sala III, Trib. Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa nº 10.950 (Registro de Presidencia nº
38.766) “G., C. M. P. s/ Recurso de Casación”, rta. 22 de diciembre 2009. Doctrina del fruto del árbol
envenenado. Exclusión de prueba viciada.
§2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa número 9.133 (Registro de
Presidencia 32.949), caratulada: “C., N. M. s/ recurso de casación”, rta. 17 de diciembre 2009. La
violación de la congruencia soslaya el juicio contradictorio vulnerando así el principio de defensa.
§3.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa Nº 33.773, caratulada
“P., H. s/ recurso de Casación”, rta. 17 de diciembre 2009. Preguntas del tribunal. Actuación proprio
sensibus. Imparcialidad.
§4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, incidente de competencia
entablado entre la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Nicolás y la Cámara de
Apelación y Garantías en lo Penal de Junín que lleva el Nº 10.614 (Registro de Presidencia N°
37.763), rto. 29 de diciembre 2009. Es válida la excusación efectuada por miembros de la Cámara
Penal para entender en el recurso de apelación contra sentencia definitiva, si ya entendieron en
interlocutorias. Garantía de Imparcialidad.
§5.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 37.930,
caratulada “L., R. H. s/Recurso de casación”, rta. 13 de abril 2010. Principio de congruencia:
necesidad de respetar la correlación fáctica. Los jueces pueden calificar con libertad y exclusiva
subordinación a la ley.
§6.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa N° 11.411 (Registro
de Presidencia Nº 40.437) caratulada “F. L., R. L. s/ Recurso de Casación”, rta. 23 de marzo 2010.
Extremos fácticos y normativos de la presunción de inocencia.
§7.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa N° 11.411 (Registro
de Presidencia Nº 40.437) caratulada “F. L., R. L. s/ Recurso de Casación”, rta. 23 de marzo 2010.
Principio de doble conforme. Juicio sobre la motivación no implica sustituir al tribunal de grado en la
inmediación, sino controlar la razonabilidad de la argumentación.
§8.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa N° 10.031 (Registro
de Presidencia Nº 36.117) caratulada “L., R. y otros s/ Recurso de Casación”, rta. 6 de abril 2010.
Las intervenciones telefónicas deben ordenarse al amparo de los arts. 18 y 19 C.N. La injerencia sobre
los derechos fundamentales se halla amparada por la legislación internacional y su trascendencia las
equipara a “medidas coercitivas”. Sólo puede imponerla el órgano jurisdiccional y fundar
motivadamente la injerencia (cognoscibilidad del razonamiento –resguardo de los derechos
fundamentales afectados-). Insuficiencia de la remisión a las “constancias de la causa”: mutación del
órgano policial en director de la investigación. No equiparación a la injerencia amplia de los delitos
contra el honor: el funcionario público no ve más restringido por el hecho de serlo su derecho a la
intimidad, en estos casos se trata de la tutela de la esfera privada.
§9.- CNCRIM Y CORREC, causa “R., R. y otros s/ nulidad -archivo - costas", rta. 14 de junio
2010. Empleados a los que se les suministra computadoras personales portátiles (notebooks) y cuentas
de correo electrónico, proporcionándoseles una clave o “password”. Backups de sus archivos. Empresa
empleadora que guarda dicha información en su servidor, descubriendo archivos que comprometían a
los imputados. Presentación de los mismos como prueba Ausencia de orden judicial previa y fundada.
Violación a la razonable expectativa de privacidad. Necesidad de comunicar claramente a los empleados
cuál es la política de la empresa respecto al uso de los servicios informáticos y las posibles inspecciones
que podrá realizar sobre sus contenidos. Fuente El Dial.
§10.- C.S.J.N. "Recurso de hecho deducido por César Alejandro Baldivieso en la causa Baldivieso
César Alejandro s/ causa n° 4733", rta. 20 de abril 2010. Derecho a la intimidad. Dignidad humana.
Ámbito de autonomía individual (art. 19 C.N.). Secreto médico: juego de los arts. 156 C.P., 277 y 11 de
la ley 17.132; su valor deontológico y utilitario. La postura del Superior Tribunal Alemán. Transporte de
estupefacientes fracasado, el devenir abstracto la cuestión típica. Confrontación del derecho
personalísimo a una esfera de intimidad y el interés social en la imposición de una pena. El Estado no
puede valerse de medios inmorales.
§11.- Audiencia provincial de Madrid, recurso 37/2006, rta. 9 de julio 2008. El principio acusatorio
es un derecho constitucional. Hechos y perspectiva jurídica delimitan el contradictorio y dan base a la
defensa.
186 Revista del Instituto de Estudios Penales

§1.- Doctrina del fruto del árbol envenenado. Exclusión de prueba viciada.

“Ello ha de ser así porque la incautación del cuerpo del delito no fue entonces sino el fruto de un
procedimiento ilegítimo, y reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la
utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra la procesada la
evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales (cf. CSJN, Fallos: 46:36); lo cual,
“no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de
justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito" (CSJN, Fallos, 303:1938; LL 1982-D-
225).” (Del voto del Dr. Carral).
(…)
“Cuando un tribunal llegue a la conclusión de que la prueba fue obtenida de manera que infringió o
desconoció derechos o libertades garantizados por la Carta Magna, la prueba quedará excluida si no se
establece que, teniendo en cuenta todas las circunstancias, su admisión en el procedimiento repercutiría
en el descrédito de la Administración de Justicia. Canadá. Caso Therens, 1985, 4, WWR, 286. En igual
sentido, Rothman v. R., 1981, 59, CCC.
En parejo con ello la jurisprudencia del TCE ha establecido una prohibición absoluta de valoración de las
pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, de modo que los medios de prueba no
pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violación a los mismos. La
interdicción de la admisión de la prueba prohibida por dicho quebrantamiento deriva directamente de la
Constitución, por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la
igualdad de las partes (arts. 24.2 y 14, CE) y se basa, asimismo, en la posición preferente de los derechos
fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables (art. 10.1, CE.STC 49/96,
del 26 de marzo;114/84; 107/85; 64/86; 80/91 y 85/94).
“Constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, su
recepción procesal implica una ignorancia de las garantías propias al proceso, implicando también una
inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, desigualdad que se
ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a
los derechos fundamentales del otro. El concepto de "medios de prueba pertinentes" que aparece en el art.
24.2, CE, pasa así a incorporar sobre su contenido esencialmente técnico procesal, un alcance también
sustantivo, en mérito del cual nunca podrá considerarse "pertinente" un instrumento probatorio así
obtenido (STC 114/84. En idéntico sentido, STC 49/96 del 26 de marzo).
“No pueden los órganos judiciales conceder eficacia probatoria a una prueba obtenida ilícitamente. Deben
los jueces y tribunales prescindir de la prueba obtenida ilícitamente, dada su nulidad derivada de la
vulneración de un derecho fundamental de los reconocidos por la Constitución. (STC 85/1994).
“En virtud de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, respecto de la
evidence wrongfully obtained y de las exclusionary rules, en términos generales no puede admitirse
judicialmente el material probatorio obtenido con violación a la IV Enmienda a la Constitución.
“La regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV Enmienda, tiende a garantizar los
derechos generalmente reconocidos en ella a través de un efecto disuasorio (de la violación de la misma)
y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada CS EE.UU., Caso
United States v. Janis (1976).
“Es en verdad deseable que los delincuentes resulten descubiertos y que cualquier prueba existente sea
utilizada para este fin, pero también es deseable que el gobierno no se ponga al mismo nivel que aquellos,
y pague por otros delitos, ni que éstos sean los medios para obtener la prueba de los perseguidos
inicialmente. Es necesario elegir, y, por lo que a mí concierne, prefiero que algunos delincuentes escapen
a la acción de la justicia, antes que el gobierno desempeñe un papel indigno (CS EE.UU., "Olmstead v.
US" (1928) voto disidente del magistrado Oliver Wendell Holmes).
“El radio de acción de la prohibición de obtener pruebas ilícitamente no se restringe a los hechos
directamente conocidos mediante la prueba original prohibida (original evidence), sino que llega a las
adquiridas de forma derivada (derivative evidence) Sentencias Silverthone Lumber Co. v. U.S., 251 U.S.
385, 40, 1920; Nardone v. U.S., 308 U.S. 338, 1939; Wong Sun v. U.S. 371 U.S. 471, 1963; y Harrison
v. U.S., 329 U.S. 219, 1968.
“Por cierto que la absolución consiguiente a la exclusión de una prueba ilegítimamente obtenida puede
significar que un culpable quede libre, y esto, verdaderamente, no es algo que deba ser bien recibido. Sin
embargo, los agentes policiales y las instancias acusadoras deberían darse cuenta de que un acusado por el
Revista del Instituto de Estudios Penales 187

Estado necesita protección, y que si se encuentra privado provisionalmente de libertad, se halla en una
posición muy vulnerable. La sociedad conoce los Códigos Procesales como un medio de dotarlos de
protección. No cumplirlos puede resultar muy costoso y conducir a resultados insatisfactorios, pero que
en ningún caso eran inevitables (Court of Appeal, Caso Powell v. DPP (1992) RTR 270).” (Del voto del
Dr. Borinsky). (SALA III, TRIB. CASACIÓN PENAL PCIA. BUENOS AIRES, CAUSA Nº 10.950 (REGISTRO DE
PRESIDENCIA Nº 38.766) “G., C. M. P. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 22 DE DICIEMBRE 2009).

§2.- La violación de la congruencia soslaya el juicio contradictorio vulnerando así


el principio de defensa.

No se respeta la defensa en juicio, cuando falta correlación sobre el hecho entre la acusación y la
sentencia, y que por cierto no se refiere a la calificación, pues no cabe confundir el aspecto fáctico con el
jurídico, esto es, la situación de hecho que el fiscal le atribuye al acusado, con la valoración de derecho
sustantivo de esa situación, ya que una cosa es afirmar la existencia de un hecho, de una conducta
humana, de un acontecimiento histórico determinado que se presupone verificado, y otra distinta
evaluarlo, calificarlo, ponerlo en relación lógica con la ley penal.
Los brocardos “audiatur et altera pars y nemo inauditus damnari potest", que hoy suelen enunciarse como
que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, hacen referencia a este principio, que ha
sido considerado la fuerza motriz del proceso, su garantía suprema, pero que, más precisamente, puede
considerarse que atiende a la esencia misma del proceso, pues sin el mismo no estaremos ante un
verdadero proceso.
El derecho de defensa cuenta con rango fundamental, atribuido a las partes de todo proceso, que consiste
básicamente en la necesidad de que éstas se encuentren en condiciones de ser oídas, en el sentido de que
puedan alegar y probar para conformar la resolución judicial, y de que conozcan y puedan rebatir todos
los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolución judicial.
Si pudiera existir una alegación de parte que se mantuviera secreta para la otra, se estaría ante uno de los
supuestos más claros de vulneración del derecho de audiencia, tanto que podría hablarse de indefensión.
Entonces, si la información al imputado del hecho que se le atribuye es seguida de una condena por otro
sobre el que no tuvo la oportunidad de decir una sola palabra, va de suyo que se han soslayado
disposiciones concernientes a su intervención (argumento del artículo 202 inciso tercero del Código
Procesal Penal), por cierto esencial para la validez de la relación procesal que, se perfecciona, desde el
momento en que existe una acusación debidamente intimada a quien reviste tal rol.
Es obvio que el presupuesto epistemológico de la defensa es la taxatividad y materialidad del tipo penal:
la hipótesis acusatoria, debe consistir en una aserción empírica que afirme la comisión de un hecho
exactamente igual al que se dio por probado.
Entonces, como desde este análisis, la decisión sale del hecho imputado al condenar por otro diverso, en
transgresión a la defensa en juicio de quien no tuvo oportunidad efectiva de discutir el mérito de la
demasía fáctica advertida, refutándolas o aduciendo argumentos justificantes , corresponde, en este punto,
casar parcialmente el veredicto y sentencia (artículos 18 de la Constitución Nacional; 203, 374 y 460 del
Código Procesal Penal, además de los ya citados)
Dicho de otro modo, es ilegítima la decisión del a quo, de introducirse en el análisis de hechos no
incluidos en la materialidad infraccionaria propuesta por el acusador, ya que su ponderación por parte del
órgano jurisdiccional, sin antes otorgarle a la defensa la posibilidad de contradecirlo resulta improcedente,
al quebrantar el derecho de defensa en juicio.
Sin respeto a la identidad entre la materialidad ilícita por la que el imputado es llevado a juicio y la
finalmente enrostrada en el fallo, queda afamada la ausencia de contradictorio que impide el adecuado
ejercicio de la defensa. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL PCIA. BUENOS AIRES, CAUSA
NÚMERO 9.133 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 32.949), CARATULADA: “C., N. M. S/ RECURSO DE CASACIÓN”,
RTA. 17 DE DICIEMBRE 2009).

§3.- Preguntas del tribunal. Actuación proprio sensibus. Imparcialidad.


188 Revista del Instituto de Estudios Penales

“…una actividad no común en la tarea de control casatorio: la apreciación “proprio sensibus” de un


desvío achacado al Tribunal de grado, cuál es el haberse transformado en verdadera parte interesada;
primero interviniendo, según la defensa, con ruptura del carácter adversarial del proceso y, a la postre,
incidiendo con preguntas que favorecían al Ministerio Público Fiscal.
“Y bien, he tomado nota con especial atención de cada pasaje del plenario oral reproducido a instancias
de la defensa. Asiste un principio de apoyo al despliegue defensivo en el aspecto apuntado, en cuanto
menudean las intervenciones del Tribunal en el material reproducido. Pero a poco de reparar en su
contenido, fluyen prístinas las razones imperiosas que determinaron a los magistrados a preguntar y luego
a ampliar su primer interrogatorio. Testigos imprecisos en sus relatos, vacilantes en sus conclusiones y
hasta autocontradictorios en sus afirmaciones basales, pese a tratarse, en los pasajes en los que se
anotaron las preguntas de los magistrados, de profesionales con especiales conocimientos en la materia
sometida a examen. Y el tema no era por cierto baladí, toda vez que se abordaba el tratamiento
hospitalario que la víctima había recibido en el nosocomio en el que permaneciera internado. En otras
palabras, la prueba que abastecía uno de los dos planteos básicos de la articulación defensiva. Y en esa
inteligencia, todos los interrogantes fueron aclaratorios y expresados de manera precisa. No advierto otra
inquietud que perseguir un mayor acercamiento a la verdad frente a profesionales que trasuntaban temor a
quedar comprometidos por una negligencia o inobservancia de los deberes que el cargo público les
imponía o que el ejercicio del arte de curar les proponía. Y esta caracterización de la problemática, que
extravasa ampliamente el sólo interés de la defensa y supera los límites de lo meramente adversarial, no
sólo posibilitaba sino que imponía a los jueces despejar el ítem en función de un omnipresente orden
público.” (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 33.773,
CARATULADA “P., H. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 17 DE DICIEMBRE 2009).

§4.- Es válida la excusación efectuada por miembros de la Cámara Penal para


entender en el recurso de apelación contra sentencia definitiva, si ya entendieron
en interlocutorias. Garantía de Imparcialidad.

°La excusación de los magistrados que integran la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San
Nicolás es procedente.
“…conforme se desprende del juego armónico que proponen los arts. 439 segundo párrafo y 440 in fine
del Código Procesal Penal, en el tratamiento de los recursos de apelación contra sentencias de juicio oral
en lo correccional “no podrán intervenir los jueces de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal que
hubieran emitido opinión en una decisión de mérito en el mismo caso, debiendo abocarse al mismo la
Cámara ... del departamento judicial más cercano que predeterminará la Suprema Corte de Justicia”.
“Así, siendo que los jueces excusados -oportunamente- denegaron una solicitud de sobreseimiento
incoada por la defensa del encausado, disponiendo en consecuencia la elevación a juicio de los actuados,
se desprende con meridiana claridad la preexistencia de una resolución de merito que conlleva la
necesidad de que la revisión de la sentencia condenatoria sea sustanciada por jueces imparciales tal como
lo prevee la citada normativa de forma y en el particular por resolución 1456/08 de la SCJBA le
corresponde a la Cámara de Junín.
“Al respecto se tiene en cuenta la regla estipulada por el Máximo Tribunal Nacional que reza “...Cuando
una ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su directa aplicación...” (CSJN
Fallos 320:2145, entre otros).
“En el sub lite, sin perjuicio de las argumentaciones efectuadas por el Fiscal ante esta instancia y por los
jueces de la Cámara de Apelaciones del Departamento Judicial de Junín respecto a la posible afectación
de la celeridad procesal, el principio de imparcialidad del órgano juzgador sella el destino final del caso
bajo estudio, toda vez que los extremos antes apuntados deben ceder ante la presencia de una garantía
fundacional insoslayable como lo es el derecho de todo ciudadano a procurar la revisión de una sentencia
condenatoria por jueces imparciales (arts. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, 14.1 y 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 y h de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 18, 33 y 75
inc. 22º de la Constitución Nacional), maxime que en definitiva un menoscabo en la prontitud del proceso
-tal como lo señalan las partes mencionadas- no resultaría atribuible bajo ningún concepto al aquí
imputado y/o a su asistencia letrada.
Revista del Instituto de Estudios Penales 189

“En tal contexto, es responsabilidad de este Tribunal de Casación Penal afirmar la independencia de los
jueces que deban pronunciarse en los términos del art. 439 del digesto adjetivo, consolidando la doctrina
precisada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto que “...El nuevo contorno que cabe
asignar a la garantía de la imparcialidad para aquellos procesos penales en que en la integración del
tribunal de juicio participare quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, en otra instancia
de la misma causa, fue federalizado ulteriormente al ser extendido, como una de las garantías mínimas
de la administración de justicia (...) Los procedimientos constitucionales y las leyes que reglamentan la
integración de los tribunales, han sido inspirados en móviles superiores de elevada política institucional,
con el objeto de impedir el predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de la justicia y
de la ley; las disposiciones pertinentes se sustentan en la necesidad de afirmar la independencia e
imparcialidad de los jueces no sólo en beneficio de ellos sino, fundamentalmente, de los justiciables...”
(Fallos 331:1784 y 330:2361).
“Sentado ello, solo resta agregar que el dictamen de la Cámara de San Nicolás -en virtud del cual los
magistrados que la integran se excusaron- constituye un acto jurisdiccional de merito suficiente a fin de
proyectar la ulterior realización del debate oral, lo que permite en la especie que el interesado -
razonablemente- padezca temor de parcialidad por parte de los encargados de revisar la sentencia
condenatoria, justificándose en consecuencia el apartamiento de los mismos.
“En parigual “...El elemento definitorio para considerar que se ha respetado el principio de
imparcialidad es que quien deba realizar el juicio de culpabilidad definitivo no haya anteriormente
tomado decisiones que impliquen un juicio preparatorio sobre esa declaración de culpabilidad ... existen
sospechas de parcialidad, en tanto éste hubiera tomado determinadas decisiones durante el
procedimiento previo que hubieran podido significar una aproximación a la comprobación de
culpabilidad...” (CSJN Fallos 327:5863).
“Pletóricamente, resulta menester destacar la supremacía institucional conferida a la garantía de mención
por la Comisión de expertos que aprobaron las REGLAS MÍNIMAS DE LAS NACIONES UNIDAS
PARA LA ADMINISTRACIÓN DE LA JUSTICIA PENAL (Reglas de Mallorca), en cuanto enunciaron
que “...1) El enjuiciamiento y fallo, en material penal, estarán siempre a cargo de jueces independientes
sometidos únicamente a la Ley. 2) Los Tribunales deberán ser imparciales. Las legislaciones nacionales
establecerán las causas de abstención y recusación. Especialmente, no podrán formar parte del Tribunal
quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia en la
misma causa. Tampoco quienes hayan participado en una decisión después anulada por un Tribunal
Superior...” (Punto A -Principios Generales del Proceso- apartado cuarto).” (SALA III DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, INCIDENTE DE COMPETENCIA ENTABLADO ENTRE LA
CÁMARA DE APELACIÓN Y GARANTÍAS EN LO PENAL DE SAN NICOLÁS Y LA CÁMARA DE APELACIÓN Y
GARANTÍAS EN LO PENAL DE JUNÍN QUE LLEVA EL Nº 10.614 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N° 37.763), RTO.
29 DE DICIEMBRE 2009).

§5.- Principio de congruencia: necesidad de respetar la correlación fáctica. Los


jueces pueden calificar con libertad y exclusiva subordinación a la ley.

“Es pacífica doctrina de este Tribunal que el deber de los magistrados, cualesquiera fueren las peticiones
de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carácter
provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva
subordinación a la ley, deber que encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que
constituyeron la materia del juicio (conf. esta Sala, causa Nº17.834, caratulada “Vicente, Javier Omar
s/recurso de casación”, rta. 3/5/2007, y sus citas, entre muchas otras).
“Ello es así, pues lo que debe respetarse en todo caso es la correlación necesaria entre el hecho
comprendido en la declaración del imputado, el que fue objeto de acusación y el que fue considerado en
la sentencia final, siendo precisamente esta correlación el natural corolario del principio de congruencia
(conf. C.S.J.N., Fallos: 186:297; 242:227; 246:357; 284:54; 298:104; 302:328, 428 y 791; 304:1270 y
causas Z.31, XXIII, “Zurita, Hugo Gabriel s/ inf. al art. 166, inc. 2° del C.P. –causa Nro. 952-“, y G.130,
XXIII, “Guerrero, Lorenzo Manuel y otro s/ homicidio, tentativa de robo y lesiones leves”, resueltas el 23
y el 30 de abril de 1991, respectivamente, entre otras).
“Cuando el artículo 374 del código de rito exige que “al dictar el pronunciamiento el tribunal no podrá
apartarse del hecho contenido en la acusación o sus ampliaciones”, se refiere a la necesaria correlación
entre acusación y sentencia que establece la regla de dicha norma en su citado párrafo sexto, y que supone
190 Revista del Instituto de Estudios Penales

que la base fáctica contenida en el documento acusatorio sea trasladada sin alteración de sus aspectos
esenciales a la sentencia. Legalmente se justifica por la circunstancia de que el hecho que se atribuye al
encartado marca el límite de la jurisdicción del tribunal de juicio y también porque la sentencia debe
fundarse en el contradictorio, el cual desaparece si se condena por un hecho diverso y del cual el
imputado no pudo defenderse, probando y alegando lo que considera que hacía a su derecho, por no haber
sido oportunamente informado de él. De allí, pues, que sea exacto que la mutación esencial del factum
contenido en la acusación es incompatible con la legítima intervención del imputado en el debido
proceso, impuesto por el artículo 18 de la Constitución Nacional como presupuesto de la pena (conf.
causa “Vicente”, ya citada).
“A su vez, es dable recordar que la “diversidad” del hecho acreditado en el debate se puede verificar a
través del control de su “no identidad” con el descripto en la acusación, desde la óptica del principio ‘non
bis in idem’ (artículo 18 C.N. y 1° del C.P.P.) (cfr. STJ de Córdoba, voto del Dr. Caferatta Nores en autos
“Fernández, Leonardo I –violación calificada- R. De casación”, rta. el 30/5/84, en BJC Tomo XXVIII,
Volumen 2, abril-junio 1984).” (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES, CAUSA Nº 37.930, CARATULADA “L., R. H. S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 13 DE ABRIL
2010).

§6.- Extremos fácticos y normativos de la presunción de inocencia.

“La presunción de inocencia proclamada en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional se caracteriza


porque, por un lado, comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la
culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. Por
el otro, exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) "real", es decir, con existencia objetiva y
constancia procesal documentada en el juicio; 2) "válida" por ser conforme a las normas que la regulan,
excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) "lícitas", por lo que deben
rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) "suficiente", en el
sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un
"resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir:
no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido
inculpatorio en el que pueda apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria.”.
(SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 11.411
(REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 40.437) CARATULADA “F. L., R. L. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 23 DE
MARZO 2010).

§7.- Principio de doble conforme. Juicio sobre la motivación no implica sustituir al


tribunal de grado en la inmediación, sino controlar la razonabilidad de la
argumentación.

“Previo a la consolidación en nuestro país de la garantía del doble conforme (arts.14.5 PIDCP y 8.2.h.
CADH, la doctrina transnacional venía sosteniendo que “el juicio sobre la motivación es una unidad con
el juicio de legalidad [y] el control sobre la consistencia del razonamiento probatorio es una unidad con la
garantía de legalidad”. Por lo tanto, el examen de “la motivación permite la fundamentación y el control
de las decisiones tanto en derecho, por violación de ley o defectos de interpretación o subsunción, como
en hecho, por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicación del nexo entre
convicción y prueba” (Ferrajoli, Luigi; Derecho y Razón, traducción de Perfecto Andrés Ibañez, Madrid,
ed. Trotta, 1995, pág. 623).
“En consecuencia, el papel asignado a los tribunales superiores, en particular a aquellos encargados de
asegurar el doble conforme, también se vincula al control de la valoración realizada para llegar a las
conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta que el contenido probatorio de la
prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los
conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.
“Desde este prisma de análisis, encuentro que el iter lógico seguido por el tribunal “a quo” incurre en
falencias que lo han llevado a descartar la integral valoración probatoria introducida legítimamente a
proceso denotando así una insuficiencia en el camino discursivo escogido, concretamente en lo que hace a
la corroboración de las exigencias propias del ilícito imprudente.
Revista del Instituto de Estudios Penales 191

“No se trata aquí de sustituir a los jueces del tribunal de grado en su apreciada “inmediación”, sino
únicamente de controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico
que de ella resulta.” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA
N° 11.411 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 40.437) CARATULADA “F. L., R. L. S/ RECURSO DE CASACIÓN”,
RTA. 23 DE MARZO 2010).

§8.- Las intervenciones telefónicas deben ordenarse al amparo de los arts. 18 y 19


C.N. La injerencia sobre los derechos fundamentales se halla amparada por la
legislación internacional y su trascendencia las equipara a “medidas coercitivas”.
Sólo puede imponerla el órgano jurisdiccional y fundar motivadamente la
injerencia (cognoscibilidad del razonamiento –resguardo de los derechos
fundamentales afectados-). Insuficiencia de la remisión a las “constancias de la
causa”: mutación del órgano policial en director de la investigación. No
equiparación a la injerencia amplia de los delitos contra el honor: el funcionario
público no ve más restringido por el hecho de serlo su derecho a la intimidad, en
estos casos se trata de la tutela de la esfera privada.

“La diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad
constitucional, cuya concurrencia es desde todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la
esfera de la privacidad de las personas.
“Resulta consabida la protección que al amparo de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional se cierne
sobre la esfera de privacidad y el derecho a la intimidad de las personas.
“Nuestra Carta Magna provincial, al igual que la de otros estados de nuestra república, contiene una
expresa previsión al respecto garantizando que “Todas las personas en la Provincia gozan, entre otros, de
los siguientes derechos...3. Al respeto a la dignidad, al honor..5. A la inviolabilidad de los documentos
privados y cualquier otra forma de comunicación personal. La ley establecerá los casos de excepción en
que por resolución judicial fundada podrá procederse al examen, interferencia o interceptación de los
mismos o de la correspondencia epistolar” (art. 12, Constitución de la Provincia de Buenos Aires)
“En refuerzo de esta cobertura encontramos las normas que integran el llamado “Bloque Constitucional
Federal” con la incorporación de los tratados internacionales, que por imperio del art. 75 inc. 22 de la C.
Nacional ostentan igual jerarquía.
“Como derechos que conforman el núcleo de desarrollo del ámbito personal, se encuentra consagrado el
derecho a la protección de la ley frente a injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
correspondencia, su honra, su
reputación (arts. 5, 9 y 10 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art.12 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; art. 17.1 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos); del mismo modo que posee
cobertura la intimidad personal y su integridad física (art. 5.1 Convención Americana sobre Derechos
Humanos).
“Es entonces que la injerencia sobre esos derechos fundamentales adquiere tal trascendencia que –
siguiendo el criterio de la doctrina alemana- tales actos suponen “medidas coercitivas”.
“Será entonces que, por la materia y la intensidad de la medida, el constituyente dirige un mandato
explícito que impone al poder judicial la obligación de fundar una autorización estatal para la intromisión
en ese núcleo de derechos.
2Haciéndose eco de estas limitaciones, nuestro ordenamiento ritual ha impuesto en la regla del art. 229,
cuatro requisitos que posibilitan la intervención de las comunicaciones telefónicas, a saber: (i) que el
pedido provenga del agente fiscal; (ii) que existan motivos que lo justifiquen; (iii) que la orden emane
192 Revista del Instituto de Estudios Penales

mediante auto fundado; (iv) que la intervención sea dirigida a las comunicaciones de las que se vale el
imputado.
“Se pone entonces en cabeza del órgano jurisdiccional la ponderación de los intereses en juego, mediante
un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse
de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.
“Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, los datos
fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe
desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida
y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma.
“Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial continua
y efectiva (art.15 Constitución Provincial), que comprende también -más allá de la previsión del art. 12 de
esa Carta Magna- el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo
en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones que han llevado al
magistrado a la adopción de tal decisión.
“El art. 12 de la Constitución de nuestra provincia impone contundentemente la fundamentación de las
resoluciones judiciales sobre esta materia, las que se conjugan en su aplicación con la previsión específica
de la regla del art. 229 del Código Procesal Penal y la norma general de motivación de los “autos” que
prevé el art. 106 del mismo cuerpo legal; mucho más cuando se trata de decisiones que suponen una
restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no
solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además
se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas
que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción
de dicha decisión (Cfr. Doctrina del Tribunal Constitucional Español, Sentencia 29/2001, del 29 de enero
y STC 138/2002, del 3 de junio).
“Viene al caso traer a colación la doctrina seguida en esta materia por el Tribunal Constitucional Español
que, por su similar estructura a nuestras previsiones, resulta por demás clarificadora. Así, desde ese
órgano se ha sostenido: “La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita
encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer
cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo,
en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del
razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del
derecho (STC 52/1995)". (STC de 17 de febrero de 2000). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos
judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos
fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993,
12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o
170/1996).
(…)
"La reglamentación de las excepciones a las que alude el art. 12 de nuestra Constitución Provincial, se
aprecia bajo la regla del art. 229 del CPP. Párrafos arriba, había expresamente referido entre sus requisitos
“la existencia de motivos que lo justifiquen”.
“Este extremo importa, tratándose de un presupuesto de una medida instructoria, limitadora de un derecho
fundamental y caracterizada como una medida de coerción, que se cuente con una sospecha fundada -
frente a determinada persona de la comisión de un concreto hecho punible.
“En este sentido, el grado de sospecha necesario para la intervención de las telecomunicaciones privadas
ha de poseer una determinada intensidad, la cual ha de fundarse, precisamente, en el material de hecho
preexistente en la causa antes de ordenar la medida. Es este material el que debe ser “enjuiciado” por el
órgano jurisdiccional, y en definitiva, quien debe argumentar sobre los “motivos que lo justifiquen” y no
la policía, aunque naturalmente podrá basar la sospecha en los datos fehacientes que el ministerio público
fiscal aporte al momento de la solicitud, incluso éste apoyándose en información policial, pero siempre
tamizado por el control jurisdiccional que sólo puede apreciarse a partir de un auto suficientemente
fundado.
“Más allá de las razones republicanas que hacen a la exigencia de fundamentación, tampoco puede
perderse de vista que resultando una medida dictada a espaldas del afectado, la motivación se erige como
una garantía para el eventual control posterior que pueda ejercer el mismo.
Revista del Instituto de Estudios Penales 193

“Volviendo a las notas que caracterizan los autos que han dispuesto las intervenciones en las
telecomunicaciones en el marco de la investigación preliminar bajo examen, se aprecia que se referencia
“las constancias de la causa” sin mencionarlas, al mismo tiempo que se esgrime la existencia de “motivos
fundados para proceder a la intervención de las líneas telefónicas” sin que se identifiquen cuales son esos
motivos; como se han sopesado, que valoración individual y conglobada cabe asignarles; el porqué de la
necesidad de la medida y la explicación de la proporcionalidad de la misma.
“Pareciera entonces que el órgano policial ha mutado en director de la investigación al aludir, como por
ejemplo lo hace en el informe obrante a fs 47/vta. (IPP 98042), a la existencia de “inequívocos elementos
de convicción, que “prima facie” constituirían delitos de acción pública”, valoración que si estuviesen en
cabeza de un juez no sería admisible como suficiente, mucho menos si en definitiva la reclamada
fundamentación jurisdiccional remite a esa información, tanto por ausencia de explicaciones del órgano
requirente como por omisión del juzgado que dicta la medida.
“No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre
partes con interés contrapuestos, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el
que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la
injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.
“En consecuencia, la sola intervención jurisdiccional no resulta suficiente para validar la intervención en
las telecomunicaciones, sino que la decisión ha de ajustarse estrictamente a sus presupuestos de
aplicación, que en el caso de nuestra provincia provienen ya de la fuente constitucional, adecuadamente
reglamentada por el ordenamiento procesal (en esa misma línea lo sostienen las sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, en los casos “Malone vs. U.K” stcia. 2- agosto-1984; “Klass y otros. Vs.
República Federal Alemana”, stcia. Del 6 de septiembre de 1976).
“Es en este marco, que entiendo desde el vamos, que las resoluciones jurisdiccionales antes
individualizadas por las cuales se dispusiera la intervención de las telecomunicaciones encuadran en el
supuesto de nulidad previsto en el art. 203 del código de rito, por no resultar ajustadas a las exigencias de
los arts. 229 y 106 del mismo cuerpo legal.
“Está claro que el perjuicio emergente de tales inobservancias constitucionales recae tanto sobre los
afectados en forma directa por la injerencia arbitraria, como el provecho de esa obtención probatoria para
-de la misma forma y con los mismos vicios- apoyar sucesivas intervenciones.
(…)
“En igual sentido, no puede ampararse, como pretenden los recurrentes, en una menor protección de la
intimidad de los funcionarios públicos, con expresa cita de jurisprudencia del Fuero Civil Nacional en el
caso “Menem c/Noticias”.
“El yerro que en este caso se incurre es confundir la atenuada protección del “honor” de aquellas personas
que deciden asumir la función pública, frente al derecho de libertad de expresión, comprensivo de la
potestad de informar e informarse, mucho más cuando se trata de sucesos o razones de interés público;
con lo que es materia de discusión en este legajo que abarca un componente distinto como lo es la
protección de la esfera de las comunicaciones privadas, razón por la que tanto el argumento como la
referencia jurisprudencial no pueden ser atendidos.” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA
PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 10.031 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 36.117) CARATULADA “L., R. Y
OTROS S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 6 DE ABRIL 2010).

§9.- Empleados a los que se les suministra computadoras personales portátiles


(notebooks) y cuentas de correo electrónico, proporcionándoseles una clave o
“password”. Backups de sus archivos. Empresa empleadora que guarda dicha
información en su servidor, descubriendo archivos que comprometían a los
imputados. Presentación de los mismos como prueba Ausencia de orden judicial
previa y fundada. Violación a la razonable expectativa de privacidad. Necesidad de
comunicar claramente a los empleados cuál es la política de la empresa respecto al
194 Revista del Instituto de Estudios Penales

uso de los servicios informáticos y las posibles inspecciones que podrá realizar
sobre sus contenidos.

“La naturaleza de la denuncia impone que fijemos determinados conceptos. El primero es que a un
empleado se le asignan distintas "herramientas laborales" dentro de las que se encuentran computadoras
personales, portátiles y cuentas de correo electrónico, entre otras que no interesan en el tratamiento del
tema que nos ocupa. Junto a ellos se le proporciona una clave o "password" que le garantiza
confidencialidad en sus comunicaciones y archivos personales, lo cual ya sugiere su carácter privado. Por
tal motivo el ingreso a su contenido y su eventual utilización como prueba puede conculcar elementales
garantías individuales, fundamentalmente de raigambre constitucional, que ya se han extendido a estos
nuevos soportes aportados por la tecnología moderna.”
“Salvo algún Estado en Norteamérica, las Cortes de los países Europeos y Sudamericanos en su
jurisprudencia y doctrina, casi unánimemente avalan esta afirmación, que parte de tres premisas
fundamentales:
a) que costó mucha sangre y cambió la ideología en el mundo, comprender que no hay fin que justifique
los medios;
b) que el e-mail además de su traducción (correo) es la comunicación escrita en computadora, enviada o
recibida vía Internet;
c) documentos privados son los que están en el archivo de una computadora con una clave personal.”

“De ello se desprende que la orden judicial fundada sería indispensable para la intromisión en ese marco
de intimidad.”
“Es el empleador quien tiene prohibido, en principio, leer e-mails enviados o recibidos por sus
empleados. El contenido de tal prohibición no es otro que la violación del derecho de privacidad del
trabajador, facultad que no comporta un elemento configurativo del débito contractual y que, por ello,
hace a la indiscutible e impenetrable dignidad y autodeterminación que como sujeto titulariza.”
“Sólo cuando los controles sobre tal privacidad cuentan con el consentimiento previo del trabajador, el
procedimiento puede tener validez jurídica (así se ha interpretado el artículo 70 de la Ley de Contrato de
Trabajo).”
“La Cámara Nacional del Trabajo en la causa "Lodigiani, Roberto Horacio" resuelta el 31 de marzo de
2009, resalta la necesidad de comunicar a los empleados las reglas que la empresa establece en relación al
uso de las computadoras y del correo electrónico y que no implica violación a la intimidad o de la
correspondencia tutelada por los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional en tanto el empleado
conozca "claramente los principios que la empresa fijó en la materia.”
“La doctrina y la jurisprudencia laboral coinciden en la necesidad de que al empleado se lo notifique con
pautas claras de las reglas que regirán los servicios informáticos y las posibles inspecciones que la
empresa podrá realizar de sus contenidos. De esa manera se establece, mediante un acuerdo entre las
partes, un claro límite al control empresario sobre la correspondencia electrónica. La regla será que el
empleador no puede acceder a los archivos de su empleado salvo reglas, previamente notificadas que lo
autoricen expresamente.”
“La actitud esperada de las partes no es idéntica cuando se trata del uso de un recurso compartido que
cuando al trabajador se le suministra un ordenador individual -en este último supuesto [que se da en el
caso que nos ocupa] existe una expectativa de privacidad de la que adolece el primero-.”
“La parte reconoció que esa supuesta autorización no fue documentada de manera alguna al iniciarse el
vínculo laboral, lo cual corrobora la postura defensista de que no existía una política de la empresa en tal
sentido.”
“Es de extrema ingenuidad suponer que si los imputados no tuvieran total convicción sobre la reserva con
que se manejaría la información que se pretendía resguardar la entregaran a su empleador con el supuesto
detalle del fraude que estarían pergeñando.”
“No hay duda que la computadora y el correo electrónico asignados son instrumentos de trabajo en
nuestros días, pero ello de modo alguno permite a una empresa avanzar sobre sus contenidos avasallando
derechos de primera jerarquía.”
Revista del Instituto de Estudios Penales 195

“El artículo 18 de la Constitución Nacional consagra que es inviolable la correspondencia y los papeles
privados y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá precederse a su allanamiento.
Por eso hoy es habitual que las organizaciones cuenten con "Manuales o códigos de conducta" que pauten
con absoluta precisión la forma en que pueden usarse estas nuevas herramientas, reduciendo así la
conocida asimetría laboral.”
“Los elementos de juicio aportados por la querella para dar sustento a la imputación fueron obtenidos a
través de una intromisión en la privacidad, fundamentalmente porque nada se había establecido en
relación a tal extremo como política de la empresa y que hubiese permitido a los empleados conocer, con
la claridad que las normas citadas exigen, cuáles eran los límites a su intimidad.” (CNCRIM Y CORREC,
CAUSA “R., R. Y OTROS S/ NULIDAD -ARCHIVO - COSTAS", RTA. 14 DE JUNIO 2010). Fuente El Dial

§10.- Derecho a la intimidad. Dignidad humana. Ámbito de autonomía individual


(art. 19 C.N.). Secreto médico: juego de los arts. 156 C.P., 277 y 11 de la ley 17.132;
su valor deontológico y utilitario. La postura del Superior Tribunal Alemán.
Transporte de estupefacientes fracasado, el devenir abstracto la cuestión típica.
Confrontación del derecho personalísimo a una esfera de intimidad y el interés
social en la imposición de una pena. El Estado no puede valerse de medios
inmorales.

“El secreto médico es un dispositivo tendiente a asegurar la intimidad relativa a un ámbito privado como
lo es la información acerca del propio estado de salud psicofísica. El carácter privadísimo de esa
información y la sensibilidad de su revelación convierten a este ámbito de la intimidad en constitutivo de
la dignidad humana. V.E. ha reconocido, en un importante precedente (Indalia Ponzetti de Balbín v.
Editorial Atlántida S.A., Fallos: 306:1892), que el derecho a la intimidad está consagrado en el artículo 19
de la Constitución Nacional. Allí V.E. sostuvo explícitamente:
"Que en cuanto al derecho a la privacidad e intimidad su fundamento constitucional se encuentra en el art.
19 de la Constitución Nacional. En relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un
ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones
familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las
acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están
reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro
real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera
doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de
las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de
una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de
sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un
interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres
o la persecución del crimen." (considerando número 8).
“Cabe destacar que el secreto médico está protegido penalmente, en tanto la divulgación sin justa causa,
por parte del médico tratante, de los secretos confiados por su paciente -relativos a su salud- o de
cualquier dato médico obtenido por el profesional en el marco de la consulta y tratamiento tiene prevista
una pena (artículo 156 del CódigoPenal).
“A su vez, el artículo 177 del código de forma establece que: "tendrán obligación de denunciar los delitos
perseguibles de oficio: 1) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus
funciones. 2) Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte
de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios de
su profesión, salvo que los hechos conocidos estén bajo el amparo del secreto profesional."
“Según lo veo, en el caso no tiene aplicación el deber que impone el inciso 2 de esa disposición, pues los
delitos relacionados con los estupefacientes no están comprendidos dentro de las categorías allí
mencionadas sino, en todo caso, en aquellos que afectan la salud pública.
196 Revista del Instituto de Estudios Penales

“En efecto, si bien la ley 23.737, complementaria del Código Penal, no menciona en un título cuál es el
objeto de su protección, la revisión de sus tipos penales no arroja una interpretación favorable a la idea de
que castiga conductas de daño directo a terceros en el sentido de que estas conductas impliquen de
manera inmediata un ataque a la vida o la integridad física. Más bien se trata de figuras de peligro o de
lesión a la salud pública. Esta interpretación se ve respaldada, además, por el hecho de que la ley 23.737
al incorporar algunos artículos al Código Penal, lo hace en el Título VII "Delitos contra la seguridad
pública", Capítulo IV "Delitos contra la salud pública. Envenenar o adulterar aguas potables o alimentos o
medicinas". En esencia, esos delitos incorporados al Código Penal coinciden materialmente con las
conductas penadas directamente por la ley 23.737 en tanto se trata del suministro de sustancias capaces de
producir un daño en la salud.
“Pero además, incluso en los casos de delitos contra la vida, el deber de denunciar decae si los hechos
conocidos están bajo el amparo del secreto profesional, cuyo alcance se torna entonces necesario
determinar.
“Por otra parte, si se repara en que la violación de ese límite puede resultar incriminada, aquella
inteligencia debe ser establecida conforme al principio de legalidad. Por lo tanto cabe concluir en que el
deber enunciado en el inciso 2 rige, entonces, solamente en caso de delitos contra la vida y la integridad
corporal, y no es posible una extensión analógica del deber a la denuncia de otros delitos.
“Respecto del inciso 1, pienso que el punto de vista relativo a que los médicos de hospitales públicos, en
su rol de funcionarios, estarían obligados a llevar a cabo las denuncias -más allá de la forma en que se
interprete el inciso 2- no puede ser fundamentada concluyentemente, pues no hay razones para considerar
que las previsiones expresas del inciso 2 respecto de los médicos y el secreto profesional no deben ser
consideradas válidas también respecto del supuesto del inciso 1.
“Así se desprende de las enseñanzas de Soler, cuando sostenía que esa cuestión "ha suscitado algunas
dudas con respecto a los médicos empleados en hospitales públicos. Pero la admisión del principio
contrario importa sancionar directamente un privilegio de clase altamente inmoral, pues las pobres gentes
que concurren a la Asistencia Pública o a los hospitales de caridad se pondrían automáticamente en
manos de la justicia. En cambio, al mismo médico, después de atender su servicio hospitalario gratuito,
sería posible, en su consultorio, comprarle, junto con la tarjeta, el silencio profesional considerado por
todos, en ese caso, como obligatorio. La obligatoriedad del secreto no depende en absoluto de la forma
gratuita o remunerada con que fue prestado, sino de la naturaleza misma del socorro, de su carácter
necesario, y esta condición la tiene tanto el socorro del médico particular como el del médico empleado, y
aun es más frecuente que la intervención de los servicios públicos tenga lugar en situaciones extremas"
(Derecho Penal Argentino, Tea, Buenos Aires, 1946, Tomo IV, pág. 146).
“Otra razón que se opone fuertemente a esa interpretación consiste en que el inciso 1 regula el deber de
denunciar para todo funcionario público en general, y cuando el legislador quiso regular explícitamente lo
relativo al deber de denunciar en el ámbito de la consulta médica, lo hizo explícitamente en el inciso 2, en
el cual, en realidad, dejó en claro que el deber de denunciar tenía como límite (además de que se tratara
de los especiales casos de los delitos contra la vida y la integridad física) la supremacía del secreto
profesional. En ese caso, el legislador no necesitó hacer una diferencia entre el funcionario público y el
médico no funcionario, ya que al estatuir un deber especial a cargo del no funcionario, el estado lo inviste
de una posición cuasi- funcional, o dicho de otra manera, le atribuye un deber institucional que no es
posible de distinguir del deber que tiene un funcionario.
“Pero sea como fuera, más allá de las interpretaciones propias de la redacción legal, lo cierto es que la
decisión de la cuestión no puede depender de interpretaciones técnicas sobre el alcance de los preceptos
que estén basadas meramente en la interpretación de la letra de la ley. Como ya lo adelanté, la decisión de
la cuestión depende, a un nivel más profundo, de la contraposición de dos derechos. Por un lado, el
derecho a la intimidad de la persona que busca el auxilio de un médico, y por otro lado el interés legítimo
del Estado en la represión del delito. Este es el conflicto que hay que resolver, más allá de las
interpretaciones normativas estrechas de los artículos 156 del Código Penal y 177 del Código Procesal
Penal que, por lo demás, difícilmente aclaren de manera concluyente la cuestión.
“Sobre la indudable existencia de la institución del secreto médico, no sólo recogida en todo código de
ética médica y Ley de Ejercicio de la Medicina (artículo 11 de la ley 17.132), sino arraigada
uniformemente en la práctica cotidiana ya como un entendimiento tácito, no es necesario extenderse más.
Sí es relevante, para las ponderaciones que tienen peso en la decisión de la cuestión, detenerse en las
modernas formas de fundamentación del derecho a la intimidad que se protege con el secreto médico.
Revista del Instituto de Estudios Penales 197

“El valor del secreto médico como institución ha sido fundamentado a través de argumentaciones tanto
deontológicas como utilitarias (conf. Sabine Michalowski, Medical Confidentiality for Violent Patients?
A Comparision of the German and the English Approach, Medicine and Law, vol. 20, 2001, p. 569 y ss.
p. 571). En efecto, el derecho del paciente a tener una esfera privada en lo relativo a su condición psíquica
y física puede considerarse como un derecho personal y por lo tanto digno de protección como bien en sí
mismo. Pero también es frecuente la argumentación de la necesidad de mantener intangible el secreto
médico en los casos individuales como manera de proteger el bien común -trascendente al derecho
individual- de una correcta administración de tratamientos médicos, y con ello, por supuesto, asegurar el
bien de la salud pública. El razonamiento, explicado de otra manera, consiste en lo siguiente. Mediante el
aseguramiento a cada paciente en concreto de que se conservará su secreto médico, se consigue el bien
general consistente no ya (solamente) en la protección del secreto de ese paciente que fue celosamente
guardado, sino que se promueve la confianza general de que habrá confidencialidad. De esa manera, al
fortalecerse ese sentimiento, se maximiza la frecuencia de la recurrencia de los pacientes al tratamiento
médico, que se vería disminuida, por el contrario, si no fuera esperable que los datos íntimos serán
mantenidos con carácter privado. Por lo tanto, se promueve la salud pública.
“Ambas argumentaciones pueden verse entre muchos otros lugares en el fallo del Tribunal Constitucional
Alemán del 8 de marzo de 1972 (BverfGE 32, 373). Respecto de la fundamentación a través de la idea del
secreto como un derecho personal, esa corte sostuvo la raigambre constitucional del derecho a la
privacidad con un argumento fácilmente trasladable a cualquier país con una constitución liberal
protectora de los derechos fundamentales. En efecto, el derecho a una esfera de intimidad se relaciona con
el derecho humano básico al libre desarrollo de la personalidad y la intangibilidad de la dignidad humana,
que debe permanecer protegida respecto de intromisiones estatales (BverfGE 32, 373, p. 379 y s.) El
Tribunal también sostuvo, por otra parte, el argumento utilitarista relativo a que la confianza individual en
que lo conocido por el médico será mantenido en secreto promueve a nivel general el sistema de
prestación de salud (fallo citado, p. 380).
“La argumentación relativa al efecto general, promotor de la salud pública, es también explicada por
Gostin (Lawrence Gostin, Health Information Privacy, Cornell Law Review, v. 80, 1995, ps. 451 y ss., p.
511) quien sostiene que la ley que protege la confidencialidad está justificada en la necesidad de
desarrollar la confianza en el médico, de tal modo que los pacientes se sientan libres de revelar los
aspectos más íntimos de sus vidas; por lo tanto, según el autor, la confidencialidad está diseñada para
promover el proceso terapéutico, y para fortalecer los vínculos médico- paciente como un bien social
general. Daniel Shuman (The Origins of the Physician-Patient Privilege and Profesional Secret,
Southwestern Law Journal, v. 39, 1985, ps. 661 y ss., nota 13) ubica la primera formulación del
argumento utilitarista en el año 1847, en el Código de Ética de la Sociedad Médica Americana.
“Por supuesto que, como sucede en el ámbito de todo derecho, fundamentado de la manera que fuera,
pueden existir otros intereses que compitan con él por la supremacía y, frente a los cuales, deba ceder,
como podría ocurrir si se encontrara comprometida la integridad física o la salud en concreto de otra u
otras personas cuyo resguardo dependiera de la divulgación de informes médicos confidenciales.
“También respecto a las argumentaciones utilitarias se precisó en alguna ocasión, que el derecho a la
intimidad debía ceder ante un interés mayor, aun cuando se admitiera que la confianza de los individuos
en la confidencialidad del tratamiento se viera menoscabada. La Suprema Corte de California, en el fallo
del 1 de Julio de 1976, "Vitaly Tarasoff et al. v. The Regents of the University of California et al."
sostuvo, en un caso en el que se discutía, entre otras cosas, si podía ser considerado una violación del
deber de confidencialidad la comunicación de un terapeuta sobre la peligrosidad de un paciente para la
vida de una persona que "...la política pública favorable a la protección del carácter confidencial de las
comunicaciones entre el paciente y el psicoterapeuta debe ceder ante el extremo en el que la revelación es
esencial para prevenir el peligro para otros. El privilegio protectorio termina allí donde comienza el
peligro público".
“Se trata en definitiva de cuestiones opinables cuya dilucidación escapa del punto a resolver, pero lo que
sí lo integra y parece mucho más claro, a mi modo de ver, son los casos en los que el valor del secreto
médico se contrapone sólo con el interés general en la persecución penal y no a un peligro que esté en
relación con los hechos del caso en concreto. Tal fue la solución adoptada en el fallo antes citado del
Tribunal Constitucional alemán, en el que se negó que se encuentre justificada la intromisión en la
relación de privacidad por el solo interés en la dilucidación de hechos criminales que se imputan al
paciente; ello lesionaría su derecho fundamental a que se respete su esfera privada (BverfGE 32, 373, p.
381).
198 Revista del Instituto de Estudios Penales

“En el derecho alemán, las excepciones al deber de guardar el secreto médico, protegido mediante el tipo
penal del parágrafo 203 del Código Penal alemán (equivalente al artículo 156 del Código Penal), están
reguladas de manera muy restrictiva en los parágrafos 138 y 139. Pero, en todo caso, la resolución entre el
conflicto de guardar el secreto médico y el deber de denunciar se plantea -incluso desde el punto de vista
del derecho positivo, recogido en las normas citadas sólo respecto de la evitación futura de delitos graves,
y no respecto de la necesidad de persecución de hechos ya cometidos.
“La literatura corriente rechaza la idea de que el conflicto con el interés en la persecución de delitos
pasados deba decidirse en contra de la subsistencia del secreto médico. Así por ejemplo Lenckner
(Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, Munich, 1991, p. 1484), con cita de literatura, afirma
que el interés en la persecución penal no justifica la lesión del deber de confidencialidad, salvo en casos
especialmente graves, que impliquen una perturbación persistente de la paz (por ejemplo, actos de
violencia terrorista), cuando existe el peligro de que el autor siga realizando hechos delictivos
considerables. Sin embargo, continúa este autor, si el obligado a confidencialidad obtuvo el conocimiento
del hecho porque el autor es su paciente o mandante, sólo existe una autorización para revelar el secreto
en casos de altísima peligrosidad para el futuro, y ello tampoco procede si el autor se dirigió al abogado
(asunción de la defensa) o al médico (por ejemplo, para el tratamiento de una anomalía de los impulsos) a
causa de ese hecho.
“Soler afirmó (op. cit. p. 144) respecto de una legislación procesal modificada -aunque de manera no
esencial- y en base a fundamentos materiales imperecederos, respecto de la situación de conflicto del
autor de un hecho consistente en tener que elegir entre el padecimiento físico y la posibilidad de ser
procesado, lo siguiente: "No existe el deber de denunciar, en consecuencia, y sí deber de guardar secreto,
cuando la denuncia expone al necesitado a proceso, porque su padecimiento es el resultado de la propia
culpa criminal."
“En la tipología de casos que se analiza aquí, sin embargo, no existe un peligro de ninguna especie, ni
abstracto ni concreto, para terceros. El hecho delictivo del transporte terminó de manera fracasada: de la
conducta en concreto del imputado, ya no se deriva ningún peligro, porque su acción fue interrumpida y
la sustancia peligrosa salió del circuito de distribución y comercialización. Ello independientemente de
cuáles sean los deberes restantes de los médicos respecto del material obtenido y las potestades del Estado
para controlar la correcta disposición de la sustancia. En definitiva, el interés en la protección del secreto
médico sólo entró en conflicto con el interés general en la investigación de delitos, pero no con un peligro
real -ni siquiera potencial para terceros.
“Ahora bien, un derecho de esa índole, es decir, un derecho personalísimo a una esfera de intimidad, en
cualquiera de sus fundamentaciones (la deontológica, en el sentido de un derecho en sí mismo que hay
que proteger, o la utilitaria, la protección de la privacidad para promover la salud pública) supera al
interés social en la aplicación de una pena. En efecto, la disposición de la información sobre el propio
estado de salud es una esfera de intimidad privilegiada, que origina un deber de confidencialidad superior
(conf. Benjamín Freedman, A Meta-Ethics for Profesional Morality, Ethics, v. 89, 1978, ps. 1 y ss., p. 4 y
passim). El interés en la persecución del delito tiene un peso menor que la protección de la confianza
general de recurrir a la ayuda médica como promotor del sistema de salud pública. Tampoco es aplicable
el argumento, a todas luces falso, de que con una decisión en este sentido se vuelve inaplicable la
persecución penal de los delitos de tráfico. Como es evidente, la consecuencia de la falta de realización de
los fines del derecho penal sólo tiene lugar cuando hay un interés preponderante a proteger, como en este
caso, pero ello no proyecta ninguna consecuencia sobre la persecución de los delitos de tráfico, incluso
los llevados a cabo mediante la modalidad del transporte de sustancias dentro del cuerpo de personas,
cuando las modalidades de su descubrimiento no impliquen un conflicto como el señalado aquí.
“Cabe remitirse en razón de brevedad, corresponde hacer lugar a la queja y revocar la sentencia recurrida,
reafirmando la antigua línea jurisprudencial sentada por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional en el fallo plenario "Natividad Frías" del 26 de agosto de 1966.
Siendo claro que la dignidad de la persona es un valor supremo en nuestro orden constitucional, que es
claramente personalista y que, por ende, impone que cualquier norma infraconstitucional sea interpretada
y aplicada al caso con el entendimiento señalado por ese marco general, cabe agregar que, en consonancia
con éste, el principio republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos valiéndose de medios
inmorales, como sería aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa sobre el procesado que
acude a la atención médica, mediante la imposición de un deber al médico que lo convierta en un agente
de la persecución penal del Estado. (C.S.J.N. "RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR CÉSAR ALEJANDRO
BALDIVIESO EN LA CAUSA BALDIVIESO CÉSAR ALEJANDRO S/ CAUSA N° 4733", RTA. 20 DE ABRIL 2010).
Revista del Instituto de Estudios Penales 199

§11.- El principio acusatorio es un derecho constitucional. Hechos y perspectiva


jurídica delimitan el contradictorio y dan base a la defensa.

“La jurisprudencia entiende el principio acusatorio como un derecho constitucional, y así se señala el
ATC de 6-11-2006 cuando afirma que "...Es doctrina reiterada de este Tribunal que el principio
acusatorio exige que nadie pueda ser condenado por cosa distinta de la que ha sido acusado y de la que,
por consiguiente, no haya tenido ocasión de defenderse, entendiendo por ese algo distinto, no
exclusivamente unos hechos, sino también la perspectiva jurídica que delimita ese devenir de los
acontecimientos, ya que el debate contradictorio incide tanto en los hechos como en su calificación
jurídica (SSTC 40/2004, de 22 de marzo [RTC 2004\40], F. 2; 224/2005, de 12 de septiembre [RTC
2005\224], F. 2 y 266/2006, de 11 de septiembre [RTC 2006\266], F. 2). Ahora bien, hemos afirmado
asimismo que el ajuste entre la acusación y la condena no es tan estricto que impida al órgano judicial
modificar la calificación de los hechos que enjuicia en el marco de los elementos que han sido o han
podido ser objeto de discusión, de modo que no existe infracción constitucional alguna cuando el
juzgador valora los hechos de forma diversa a como venían siéndolo, siempre que ello no implique la
introducción de un elemento o dato nuevo que, siendo desconocido por el acusado, haya mermado su
posibilidad de defensa al respecto (SSTC 35/2004, de 8 de marzo [RTC 2004\35], F. 2; 71/2005, de 4 de
abril [RTC 2005\71], F. 3 y 266/2006, de 11 de septiembre [RTC 2006\266], F. 2). Así pues el principio
acusatorio exige, en íntima conexión con el derecho de defensa, que exista una correlación entre la
acusación y el fallo de la Sentencia por lo que se refiere a los hechos considerados punibles que se
imputan al acusado y, hasta cierto punto también, a su calificación jurídica, pero debiendo tenerse
presente que desde la perspectiva constitucional de aquel derecho, lo trascendental es que la condena no
se produzca por hechos o consideraciones jurídicas que de facto no hayan sido o no hayan podido ser
enteramente debatidas (SSTC 225/1997, de 15 de diciembre [RTC 1997\225], F. 4; 278/2000, de 27 de
noviembre [RTC 2000\278], F. 17; 387/2001, de 2 de abril [RTC 2001\387], F. 6; 170/2002, de 30 de
septiembre [RTC 2002\170], F. 3; 189/2003, de 27 de octubre [RTC 2003\189], F. 2; 35/2004, de 8 de
marzo [RTC 2004\35], F. 2 y 224/2005, de 12 de septiembre [RTC 2005\224], F. 2). Dicho de otro modo,
lo concluyente para que la posible infracción del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional
es la constancia real de que existieron elementos de hecho que ni fueron ni pudieron ser debatidos
plenamente por la defensa, lo que exige examinar las circunstancias concretas que concurren en cada caso
para poder determinar lo que resulta esencial al principio que tratamos: que el acusado haya tenido
ocasión cierta de defenderse de la acusación en un debate contradictorio (SSTC 278/2000, de 27 de
noviembre [RTC 2000\278], F. 17; 87/2001, de 2 de abril [RTC 2001\87], F. 5; 170/2002, de 30 de
septiembre [RTC 2002\170], F. 5; 189/2003, de 27 de octubre [RTC 2003\189], F. 2; 40/2004, de 22 de
marzo [RTC 2004\40], F. 3; 183/2005, de 4 de julio [RTC 2005\183], F. 4 y 75/2006, de 13 de marzo
[RTC 2006\75], F. 3).,..". En el mismo sentido de pronuncia la STC de 11-12-2006 cuando dice,
siguiendo al anterior doctrina, que "...hemos afirmado de modo continuado en el tiempo que nadie puede
ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido
defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio
oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente
a la primera instancia, sino también a la fase de apelación (SSTC 12/1981, de 12 de abril [RTC 1981\12],
F. 4; 104/1986, de 17 de julio [RTC 1986\104], F. 4; 225/1997, de 15 de diciembre [RTC 1997\225], F. 3;
4/2002, de 14 de enero [RTC 2002\4], F. 3; 228/2002, de 9 de diciembre [RTC 2002\228], F. 5; y
33/2003, de 13 de diciembre [RTC 2003\33], F. 4). La razón es que el principio acusatorio admite y
presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o
rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En
consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido
formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre
correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias (SSTC 53/1987, de 7 de mayo [RTC 1987\53],
F. 2; 17/1988, de 16 de febrero [RTC 1988\17], de 28 de febrero, F. 1; y 95/1995, de 19 de junio [RTC
1995\95], F. 2).
“En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble
condicionamiento, fáctico y jurídico (STC 228/2002, de 9 de diciembre [RTC 2002\228], F. 5). Desde la
primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido
delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser
subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una
variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos
probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales
siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal (SSTC
200 Revista del Instituto de Estudios Penales

10/1988, de 1 de febrero [RTC 1988\10], F. 2; 225/1997, de 15 de diciembre [RTC 1997\225], F. 3;


302/2000, de 11 de diciembre [RTC 2000\302], F. 2; y la ya citada 228/2002, F. 5). Por lo que se refiere a
la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones.
Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la
acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de
acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero, en todo caso, como
límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de
manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por
la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las
conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado...".
En la misma línea jurisprudencial se pronuncian las STC de 9 y 23 de octubre de 2006.” (AUDIENCIA
PROVINCIAL DE MADRID, RECURSO 37/2006, RTA. 9 DE JULIO 2008).
Revista del Instituto de Estudios Penales 201

XII
Procedimiento. Allanamientos
Sumario
§1.- Sala III, Trib. Casación Penal pcia. Buenos Aires, causa nº 10.950 (Registro de Presidencia nº
38.766) “G., C. M. P. s/ Recurso de Casación”, rta. 22 de diciembre 2009. Allanamiento nocturno
practicado sin habilitación horaria deviene nulo y ello porque la orden se hallaba caduca al practicarse
el acto y no concurrían los supuestos del art. 220.2° C.P.P.
§2.- Sala IV, Cámara Nacional de Casación Penal, causa “Martínez Da Silva, Arnaldo Aníbal
s/recurso de casación”, rta. 6 de noviembre 2009. Allanamiento sin orden judicial. Doctrina de los
terrenos abiertos. Razonable expectativa de privacidad.
§1.- Allanamiento nocturno practicado sin habilitación horaria deviene nulo y ello
porque la orden se hallaba caduca al practicarse el acto y no concurrían los
supuestos del art. 220.2° C.P.P.

“El artículo 219 del digesto ritual dispone que la orden de allanamiento, además de ser escrita, debe
contener el lugar y el día en que la medida deberá efectuarse, y en su caso, la habilitación horaria que
corresponda, entre otros elementos que aquella manda detalla. Por su parte, el párrafo 1° del artículo 220
del mismo cuerpo normativo establece que “Cuando el registro deba efectuarse en un lugar habitado o
en sus dependencias cerradas, la diligencia sólo podrá efectuarse desde que salga hasta que se ponga el
sol”.
“Observado el caso a la luz de las citadas disposiciones, subyace con meridiana claridad que el
allanamiento documentado a fs. 2/3 de los principales fue iniciado a las 19:30 hs. del 26 de junio de 2008,
sin que la orden judicial que lo autorizara dispusiera su habilitación horaria a los fines de ser realizado en
horario nocturno.
“Tal dato objetivo debe conjugarse con otro que, además, ostenta carácter científico, consistente en que el
21 de junio resulta ser el día más corto del año en el hemisferio sur, dado que en esa fecha comienza el
solsticio invernal.
“Dichos extremos, valorados al amparo del espíritu del artículo 1°, párr. 2°, del ritual, permiten inferir
que a las 19:30 hs. del 26 de junio –solo cuatro días después de comenzado el invierno- ya se había puesto
el sol y, por ende, al no haber dispuesto el juez garante la debida habilitación horaria, puede decirse que
su orden de allanamiento, al momento de practicarse, se hallaba caduca y, por lo tanto, su realización
devino nula.
“Al respecto, vienen al caso las palabras del profesor Maier, en cuanto enseña que “Nuestra Constitución
nada expresa sobre las formas de llevar a cabo la medida ordenada (allanamiento de morada). Pero de
sus antecedentes cabe concluir que la injerencia se satisface con el logro del fin determinado en el
mandamiento, de la manera más moderada posible, esto es, sin infligir a quien la soporta otros daños
accesorios y evitables. Siempre ha sido una medida de esta moderación –y no sólo entre nosotros, sino
universalmente-, por ejemplo, evitar los allanamientos nocturnos, sólo posibles cuando son autorizados
expresamente o en situaciones de necesidad.” (Cfr. Maier, J.B.J., “Derecho Procesal Penal. Tomo I.
Fundamentos”, 2da. edic., Edit. Editores del Puerto, Bs. As., 2002, pág. 683).
“Por otro lado, estimo que no es dable hablar en el caso de la concurrencia del supuesto previsto en el
párrafo 2° del artículo 220 del C.P.P., en cuanto estipula que al allanamiento de morada se podrá proceder
a cualquier hora cuando el morador o su representante lo consientan o en los casos sumamente graves y
urgentes, sin perjuicio de que en el acta de fs. 2/3 de los ppales. se consignara que la imputada G., como
moradora de la finca –pese a que sobradas pruebas demostraron que ella no residía allí sino en la casa de
su concubino Roldan-, prestó conformidad con la realización de la medida.
“Ello en virtud de que “…el poder del individuo para establecer el alcance de su ámbito privado (quienes
ingresan a mi casa, escuchan mis conversaciones, leen mis cartas, etc.), tiene sentido, como límite, frente
a personas que no ejercen el poder estatal, pero parece insuficiente, en la vida práctica, frente a órganos
dotados de la fuerza que supone el poder estatal. En efecto, la sola presencia de la fuerza pública
implica, en la vida real, coacción suficiente para producir un consentimiento viciado o, al menos,
otorgado con error acerca de la facultad del requirente, y, por lo demás, a la misma fuerza pública le es
posible emplear mecanismos sutiles de coacción, que no se verán reflejados al juzgar el acto, o que serán
202 Revista del Instituto de Estudios Penales

fáciles de ocultar al documentarlo o para el caso de intentar su reconstrucción judicial.” (Maier, ob. cit.,
pág. 686).
“A su vez, nuestro máximo intérprete constitucional en su célebre fallo “Fiorentino” (CSJN, Fallos:
306:1752) estableció que “Si el consentimiento puede admitirse como una causa de legitimación para
invadir la intimidad de la morada, él ha de ser expreso y comprobadamente anterior a la entrada de los
representantes de la autoridad pública a la vivienda, no debe mediar fuerza o intimidación, y a la
persona que lo presta se le debe hacer saber que tiene derecho a negar la autorización para el
allanamiento… Si esos requisitos no se respetaran, la garantía de la inviolabilidad del domicilio valdría
apenas nada, sería un puro verbalismo, o una expresión propia del mundo del `como si´, o según dicen
los niños `de mentira´.” (voto del Dr. Petracchi, cons. 8°).
“En punto a esto último, huelga decir que la referida acta de fs. 2/3 no hace mención alguna en relación a
la puesta en conocimiento de la imputada de su derecho a impedir o, mejor dicho, de consentir el ingreso
de los policías; ello, sin perjuicio de que, como se adelantara, la orden que los habilitaba al registro de la
vivienda se hallaba fenecida por haberse puesto el sol.
“Por lo tanto, “…descartada la existencia de consentimiento que pueda juzgarse como causa válida de
la presencia de los agentes policiales en la vivienda del imputado, se sigue que los efectos secuestrados a
raíz de tal introducción ilegal en la esfera de la intimidad de aquél, no pueden ser admitidos como
elementos probatorios en la causa, pues el método seguido para su obtención ofende al sentido de
justicia.” (CSJN, Fallos 306:1752, “Fiorentino”, voto del Dr. Petracchi, cons. 9°).
(…)
“…la presente causa, donde se investiga una de las tantas modalidades del tráfico de estupefacientes
previstas en la ley 23.737, se originó al practicarse un allanamiento dispuesto en el marco de otro
expediente en que se investigaba un hecho de robo.
“Concretamente, el objeto de la mentada diligencia era el secuestro de una pistola –sin especificar tipo ni
calibre-, setecientos pesos, un pantalón de jean, un buzo con capucha y tarjetas de crédito a nombre de un
tal Matías Daniel Vera, sin que la orden de registro mencionara dato alguno en relación a la tenencia o
venta de estupefacientes, o bien, a la detención de alguien en particular, sino sólo el secuestro de aquellos
elementos.
“Del acta en que se plasmó la realización de la requisa (fs. 2/3 de los ppales.) se desprende que la misma
fue llevada a cabo por un capitán (comisario), un teniente primero, dos tenientes y dos oficiales de
policía. Tal extremo, de algún modo puede decirse que resulta llamativo, toda vez que el procedimiento a
efectuar no revestía una complejidad semejante como para ameritar que en su realización intervinieran
tantos de los cuadros superiores de la Seccional Segunda de Luján, ya que, como se dijera, no tenían por
misión el detener a nadie.
“Otro dato que llama la atención es que el testigo de actuación seleccionado por la comisión policial,
Darío Abel Blanco, haya manifestado al declarar en sede judicial que su ingreso a la finca se produjo diez
o quince minutos después de que ingresaran los agentes del orden. Dicha circunstancia fue salvada por el
tribunal de grado en su sentencia al sostener que aquello se justifica por el hecho de que, al realizarse un
allanamiento, se prioriza la seguridad de los testigos previo a que ingresen al lugar objeto de la diligencia
(ver fs. 2/3, 103 vta. de los ppales. y 7/7vta. del pte.).
“Ahora bien, en lo personal no advierto que haya existido un peligro tal que explique semejante dilación
en el ingreso del testigo al domicilio requisado. Adviértase, pues, que de la mentada acta de
procedimiento se desprende que la finca allanada estaba compuesta por dos habitaciones, una cocina-
comedor, un baño y un patio.
“A raíz de ello, no juzgo razonable ni creíble que su inspección, a los fines de advertir un eventual riesgo
para el testigo, haya durado de diez a quince minutos, máxime cuando la vivienda no era de grandes
proporciones y estaba ocupada únicamente por la imputada –de veintitrés años- y sus tres hermanos
menores de edad.
“Por otra parte, también en relación a la intervención del testigo Blanco, advierto una notoria e insalvable
discrepancia entre lo plasmado en el acta de procedimiento y su propio testimonio, ya que, como se
dijera, éste aseguró haber ingresado de diez a quince minutos después de que lo hiciera la comisión
policial, mientras que en el acta figura “Que se invita al testigo hábil BLANCO a ingresar juntamente con
el personal policial actuante al ingreso a la vivienda, a los fines de realizar registro de la vivienda”.
Revista del Instituto de Estudios Penales 203

“Nótese que nada se dice del ingreso posterior de aquel y que, en su declaración en sede policial, a su vez,
dijo haber ingresado al domicilio a las 20:30 hs., mientras que la diligencia, según lo documentado,
comenzó a las 19:30 (ver fs. 2, 14 y 103 vta. de los ppales.).
“Otra irregularidad que se suma a las anteriores resulta ser que no obstante la cuantiosa y jerárquica
comisión policial tener por misión sólo el secuestro de una pistola y unos pocos objetos robados, se le
preguntó reiterada y enfáticamente a la imputada si había drogas en la vivienda. Véase lo manifestado por
el testigo Blanco en cuanto a que “se ponen a revisar toda la casa y le preguntan a la chica, en dos o tres
oportunidades si tenían drogas y ella decía que no.” (ver fs. 103 vta. de los ppales.).
“Despierta suspicacias, a su vez, que al ir en busca sólo de elementos robados, la policía haya llevado al
procedimiento una balanza de precisión y reactivos químicos para efectuar tests sobre sustancias
estupefacientes, todo lo cual fue utilizado luego sobre la droga secuestrada. Ello surge de la declaración
del citado testigo, en tanto expuso “Que luego la droga fue pesada en una balanza que trajo la policía…
Que con la droga luego hicieron unas pericias, trajeron unos líquidos a los que le colocaban un pedazo
de la droga y dijeron que si tomaba color colorado era de máxima pureza…” (ver fs. 104 de los ppales.).
“Las particularidades expuestas, observadas desde una perspectiva suspicaz, sugieren que el personal
policial, pese a ir en busca de elementos robados, tenía en miras el hallazgo de sustancias estupefacientes,
a raíz de lo cual se podría inferir que al amparo de una orden judicial que sólo los habilitaba a lo primero,
fueron en procura de lo segundo, actitud que inexorablemente se halla desprovista de legitimidad.
“En rigor, los detalles apuntados producen una reminiscencia a las circunstancias suscitadas en el caso
“Torres” (CSJN, Fallos: 315:1043). En dicha causa, una importante comisión policial allanó el domicilio
de Carlos Daniel Torres mediante una orden dictada por una juez de faltas, supuestamente a los fines
investigativos de un hecho de su competencia, desembocando final y sospechosamente el resultado de la
requisa en el secuestro de sustancias estupefacientes (ver críticas al fallo en Carrió, A., “Garantías
Constitucionales del Proceso Penal”, Edit. Hammurabi, 4ta. ed., págs. 293/297 y Garay, A., ED-148-720;
JA, 1992-IV-99; JA, 1992-IV-105).
(…)
“…tampoco puede dejar de considerarse que “…la íntima conexión existente entre la inviolabilidad del
domicilio, y especialmente de la morada, con la dignidad de la persona y el respeto de su libertad,
imponen a la reglamentación condiciones más estrictas que las reconocidas respecto de otras garantías,
pues al hallarse aquéllas entrañablemente vinculadas, se las debe defender con igual celo, porque
ninguna cadena es más fuerte que su eslabón más débil, aunque aquélla no sea reductible a éste.”
(CSJN, “Fiorentino”, voto del Dr. Petracchi, cons. 6°).
“Por todo ello, tras ser remarcada la tamaña envergadura de los derechos y garantías constitucionales que
fueron vulnerados al practicarse el aludido allanamiento de morada, me lleva inexorablemente a concluir
que la nulidad que lo vicia es de carácter absoluto y, como tal, su sanción puede tener lugar en cualquier
instancia del proceso y aun de oficio, tal como lo dispone el artículo 203 del digesto ritual.
(…)
“…en base a las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo invalidar el allanamiento documentado a
fs. 1/3 de los autos principales, extendiendo el efecto nulificante a todos los actos procesales que lo
sucedieron y, en consecuencia, disponer la libre absolución de la imputada C. M. P. G. en orden a los
hechos por los que fuera juzgada. (Del voto del Dr. Carral que abrió el acuerdo) (SALA III, TRIB.
CASACIÓN PENAL PCIA. BUENOS AIRES, CAUSA Nº 10.950 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 38.766) “G., C.
M. P. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 22 DE DICIEMBRE 2009).

§2.- Allanamiento sin orden judicial. Doctrina de los terrenos abiertos. Razonable
expectativa de privacidad.

“Entiendo que el concepto de domicilio al que se refiere la norma constitucional, si bien no es


coextensivo del de propiedad privada, tampoco debe ser circunscripto, a partir de una interpretación
literal, a la “morada”, “vivienda” o “residencia”. Pues lo tutelado no es el lugar sino la razonable
expectativa de privacidad que un sujeto tiene en un ámbito espacial respecto del cual tiene el derecho de
exclusión de terceros. Y tal expectativa, indudablemente, puede existir tanto respecto de espacios
cerrados como también de espacios abiertos delimitados, bajo ciertas condiciones (cfr. Navarro,
204 Revista del Instituto de Estudios Penales

Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl, “Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinario y
jurisprudencial”, Tº 1, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2008, pág. 618).”
“En atención a que para arribar a una conclusión adversa a la aquí sustentada, el “a quo” invocó la
doctrina de los “terrenos abiertos” (open fields) establecida por la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos de América para delimitar el alcance de la protección de la Cuarta Enmienda de la
Constitución de ese país, estimo oportuno realizar algunas consideraciones a su respecto.”
“La Corte estadounidense, a tenor del lenguaje explícito (“explicit language”) de la norma en juego,
afirmó que los “terrenos abiertos” no son “efectos” en los términos de la Cuarta Enmienda. Recuérdese
que ésta prescribe: “El derecho de las personas a gozar de seguridad en sus personas, domicilios, papeles
y efectos, contra las búsquedas y los secuestros irrazonables, no debe ser violado, y no se emitirán
mandamientos si no existe una causa probable, confirmada por juramento o afirmación, y que describa
específicamente el lugar que ha de investigarse, y las personas o las cosas que serán retenidas”
(traducción según Corwin, Edward S., “La Constitución de los Estados Unidos y su Significado Actual”,
Ed. Fraterna S.A., Argentina, 1987, pág. 441).”
“Por otro lado, señaló que para definir el alcance de lo tutelado por dicha cláusula, es preciso tomar en
cuenta como criterio rector la razonable expectativa de privacidad protegida constitucionalmente. Desde
esa perspectiva, sostuvo que la sociedad no reconoce que exista una expectativa de tal carácter respecto
de los “terrenos abiertos”, en la medida en que se trata de espacios accesibles al público en general y a la
policía en particular, de modos en que una casa, oficina o estructura comercial no lo son y porque los
alambrados o carteles de “prohibido ingresar” no constituyen obstáculos efectivos para evitar que el
interior de los terrenos sea visto por terceros. Aquélla sólo está garantizada respecto del sector
inmediatamente circundante y asociado a la vivienda existente en los “terrenos abiertos”.”
“Al respecto, no es de mi conocimiento que tal doctrina haya sido expresa o implícitamente recogida por
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo que corresponda seguirla, de conformidad con
los principios que inspiran la doctrina del acatamiento de sus decisiones. Sin perjuicio de ello, tampoco
coincido con sus postulados, en tanto se apoyan en una hermenéutica constitucional que no sólo se aparta
de los principios antes esbozados sino que, además, no se corresponde con la propia estructura de nuestra
carta fundamental y conduce a una restricción, a mi juicio, ilegítima del derecho a la privacidad, el cual,
conforme lo hasta aquí manifestado constituye el fundamento material de la garantía de inviolabilidad de
domicilio, por las siguientes razones.”
“Primero, porque en contra de una interpretación literal, se alza lo dispuesto por el art. 33 de la
Constitución Nacional que, al igual que la cláusula equivalente de la constitución americana, permite
fundar la existencia de zonas de “penumbra de protección” de las garantías consagradas explícitamente.
Pero, inclusive, una interpretación de ese carácter, carecería de relevancia práctica en el marco de un texto
constitucional como el nuestro que, a diferencia del estadounidense, incluye una cláusula, la del art. 19,
que protege el derecho a la intimidad o privacidad con un amplísimo espectro. En efecto, es posible
sostener que a través de ella se otorga tutela a los ámbitos físicos que no pueden ser identificados con el
"domicilio", entendido éste en su significado más estricto.”
“Segundo, porque no comparto el criterio utilizado por la Corte estadounidense para definir el contenido
del standard de razonable expectativa de privacidad protegida constitucionalmente. Pues, la mera
circunstancia de que el interior de un campo pueda ser visto desde el exterior por terceros no anula, tal
como parece desprenderse de la doctrina bajo análisis, toda expectativa de privacidad del titular del
derecho de exclusión sobre ese ámbito espacial -exteriorizada y reconocible por terceros-. Considero que,
en tal caso, sólo sería posible sostener que existe una menor expectativa de privacidad. Ello serviría,
quizás, para considerar legítimo el practicar observaciones sobre el lugar en cuestión pero, en modo
alguno, permitiría justificar un registro sin orden judicial.”
“Tercero, porque la doctrina rechazada, en pos de asegurar la eficacia de la actuación estatal,
prácticamente diluye la expectativa de privacidad de quienes no eligen desarrollar su plan de vida en el
ámbito urbano sino en el rural.”
“En síntesis, considero que los “terrenos abiertos” se encuentran amparados por la garantía de la
inviolabilidad de domicilio consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, en la medida en que el
titular del derecho de exclusión haya tomado recaudos que exterioricen su voluntad de excluir a terceros,
de un modo que resulte intersubjetivamente comprensible y respetable. Pues, en tales condiciones,
corresponde reconocerle sobre dichos ámbitos una razonable expectativa de privacidad protegida
constitucionalmente, tanto frente a particulares como a agentes estatales. Consecuentemente, la
Revista del Instituto de Estudios Penales 205

legitimidad de su allanamiento quedará sujeta a que el ingreso se realice en los casos y con los
justificativos que la ley reglamentaria de la garantía determine.”
“Según lo que tuvo por acreditado el “a quo”, la diligencia cuestionada se llevó a cabo dentro del predio
del puesto ganadero, en un lugar distante a cuatrocientos (400) metros, aproximadamente, de la vivienda
de los encargados (Ríos y Caballero). Según lo manifestado por la defensa en su recurso el terreno se
encontraba alambrado. Este extremo no fue expresa ni implícitamente controvertido por el Señor Fiscal
General ni por el “a quo”.”
“En tales circunstancias, considero que el campo del puesto ganadero “La Sureña” constituye un ámbito
respecto del cual el titular del derecho de exclusión goza de la razonable expectativa de privacidad, en la
que encuentra su fundamento material la inviolabilidad de domicilio consagrada en el art. 18 de la
Constitución Nacional. Especial relevancia al respecto tiene, en el caso, que se trataba de un terreno
explotado, donde, además, residían los encargados de la actividad ganadera en él desarrollada -la
comisión preventora tenía conocimiento de ambos extremos, en virtud del procedimiento que dijo haber
desplegado en el lugar un mes antes (vid. fs. 265)-, y que contaba con alambrado perimetral,
evidenciando una clara manifestación de la voluntad del titular del derecho de excluir a terceros del lugar,
intersubjetivamente comprensible y respetable.”
“El ingreso de agentes estatales a un ámbito en el cual su titular goza de una expectativa razonable de
privacidad (C.N., arts. 18 y 19) constituye una medida de coerción o de injerencia, en tanto supone una
afectación directa a un derecho (privacidad) y a la garantía consagrada para resguardarlo (inviolabilidad
de domicilio). De ahí que se encuentra regida por el principio general de nulla coactio sine lege.” (Dr.
Diez Ojeda, según su voto)
“A que M. S., no obstante persona ajena al derecho de propiedad sobre el predio en el que se ejecutó el
procedimiento que terminó con su aprehensión, le asiste el derecho de invocar la garantía de
inviolabilidad del domicilio (art. 18 de la Carta Magna) en defensa de sus derechos.”
“La “expectativa de privacidad razonable” encuentra al abrigo de la garantía ut supra anotada a la
totalidad del terreno en el que se levanta la morada de que se trate, siempre y cuando, obviamente, el
propietario del predio hubiese hecho explícita su voluntad de excluir el ingreso a él de terceros
desconocidos con una medida inequívocamente dirigida a ese fin. Y creo correcta la doctrina a la que
adhiero, en el entendimiento de que cuando el art. 224 del código de rito expresa la voz “un determinado
lugar”, alude al domicilio en un sentido amplio.”
“Sin embargo, no existen derechos absolutos y corresponde a la justicia determinar los limites que pueden
fijárseles sin desnaturalizar su esencia, siempre en relación a otros derechos, más para comprenderlos
acertadamente que para disminuirlos, intentando consagrar su máxima dimensión dentro del equilibrio
que merece su interacción con otra norma reconocida por el derecho natural, la ley y hasta por la
costumbre.”
“Si se advierte el devenir del suceso que motivó el inicio del proceso -que Gendarmería Nacional, en la
madrugada del día 25 de junio de 2006, tomó conocimiento, en virtud de una información colectada por la
Unidad Especial de Investigaciones y Procedimientos Judiciales de Gendarmería Nacional, respecto de
que las cercanías de la finca “La Sureña” -en horas nocturnas-, se haría efectivo, vía fluvial, el ingreso al
territorio nacional, y procedente de la República de Paraguay, de mercadería ilegal. Que fue entonces que
se destinó a personal de la institución estatal arriba aludida con la mira puesta en desbaratar la ejecución
de la conducta anoticiada. Que por el momento en que tres de los efectivos de la guardia fronteriza
patrullaban la ruta provincial Nº 9, concretamente a las 21:00 horas aproximadamente del día inmediato
anterior, visor nocturno en mano “observan a una persona hablando por celular, (la que) finalizada la
llamada se interna en la maleza...” [a la postre, en una propiedad privada], para seguirlo aquéllos en sus
pasos”, emerge palmario que la actitud de la persona ajena a los numerarios de Gendarmería Nacional, se
erigió en un “motivo suficiente” o un “indicio objetivo” a las resultas de proceder al registro domiciliario.
Si a ello se le adiciona, que en la circunstancia se presentaba una situación de urgencia, ya que de no
haberse procedido al ingreso en el predio la misión estatal se habría frustrado, debe convenirse que los
integrantes de la fuerza de seguridad actuante se hallaban habilitados para conducirse tal cual lo hicieron
(art. 227 del código instrumental).” (Dr. González Palazzo, según su voto) (SALA IV, CÁMARA NACIONAL
DE CASACIÓN PENAL, CAUSA “MARTÍNEZ DA SILVA, ARNALDO ANÍBAL S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 6
DE NOVIEMBRE 2009). Extracto El Dial
206 Revista del Instituto de Estudios Penales

XIII
Procedimiento. Nulidades
Sumario
§1.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa Nº 33.773, caratulada
“P., H. s/ recurso de Casación”, rta. 17 de diciembre 2009. Alcances de la irreproducibilidad de la
prueba. Nulidad meramente formal. Posibilidad de replantear la diligencia probatoria.
§2.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 37.930,
caratulada “L., R. H. s/Recurso de casación”, rta. 13 de abril 2010. Restrictividad de la declaración
de nulidades. Pertinencia de su declaración si lesionó el interés de alguna parte –necesidad de un
agravio cierto-, no existen nulidades en el sólo beneficio de la ley.
§3.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causas N° 37.110, Nº
37.417 y Nº 37.418, caratuladas “C., L. M.; C., J. M. y L., J. R. s/ Recurso de Casación”, “M. G., C.
A. y D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Particular Damnificado” y “M. G., C. A. y
D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal”, rta. 18 de mayo 2010.
Irrelevancia de la invalidez de los actos de la actuación ante la posibilidad de su recreación en el
plenario.
§4.- Sala VI, Cám. Nac. Crim. y Corr., causa Nº 38.524 “A., M. s/ sobreseimiento”, rta. 10 de
diciembre 2009. Inadmisibilidad de la confesión obtenida por un particular y grabada, si la misma se
obtuvo en un ambiente hostil y de coacción psíquica. Manifestaciones no voluntarias.

§1.- Alcances de la irreproducibilidad de la prueba. Nulidad meramente formal.


Posibilidad de replantear la diligencia probatoria.

“En mi parecer -dejando de lado la gravitación jurídica que puede asumir la utilización de la pericia
atacada por el Juez de Garantías al dictar la prisión preventiva-, no puede aplicarse el sello de
irreproducibilidad o definitividad, salvo que medie la imposibilidad absoluta de repetir la experticia,
verbigracia, por desaparición del material sometido a estudio o porque sólo en el momento de practicarse
se podía lograr la determinación científica relevante para perfilar un estado (ver Tribunal Oral en lo
Criminal 1, Capital Federal, decisorio del 15/3/93 en "E.D.", disco l ser, registro 218577). O sea que no
puede aplicarse automáticamente un rótulo descalificador de la validez sin previamente evaluar
puntualmente en cada caso el tipo de pericia y la clase de determinación a que se aspira, como también en
su caso las posibilidades científicas de lograr a posteriori, con igual o distinta metodología, el resultado
apetecido” (causa 537, "Recurso de Casación Fiscal en causa 7-38", sent. del 4/9/2001 y reiterada en la
sent. del 15/5/2003 en causa 7762 “Weckeser”)”.
“El sistema de enjuiciamiento implantado por la ley Nº 11.922, pone la columna basal del proceso en el
debate plenario. Allí debe validarse o revalidarse cada elemento de prueba cuya apreciación, salvo
absurdo, incumbe soberanamente a los jueces de los hechos (Sala I, sent. del 28/8/01 en causa Nº 1680,
"Chamorro Pacheco"). El otro pilar es el concepto de reproducibilidad de las medidas de prueba, con lo
que aun la declarada nula puede volver a realizarse siempre que científica o prácticamente esto pueda ser
posible (Sala I, sent. del 4/9/01 en causa Nº 537, "Recurso de casación fiscal en causa7-38")”.
“En la especie, la parte interesada bien pudo impetrar nueva pericia o, a su elección, interrogar a los
peritos. Sólo pretendió la nulidad y bloqueó el camino a cualquier ampliación o esclarecimiento, sin
demostrar en momento alguno el perjuicio que había sufrido su parte. En otras palabras, especuló con el
sentido formalista del ordenamiento derogado sin advertir que esto ya es historia. De ahí que no cite la
recurrente precepto de la nueva legislación y, por lo tanto, no exista motivo para declarar la invalidez (art.
205, última parte, del ritual) (Sala I, sent. del 13/4/00 en causa Nº 456, "Ruíz"; Sala I, causa 1556, sent.
del 17/12/2002)”. (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº
33.773, CARATULADA “P., H. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 17 DE DICIEMBRE 2009).

§2.- Restrictividad de la declaración de nulidades. Pertinencia de su declaración si


lesionó el interés de alguna parte –necesidad de un agravio cierto-, no existen
nulidades en el sólo beneficio de la ley.
Revista del Instituto de Estudios Penales 207

“…conforme lo establecido en el artículo 201 del Código Procesal Penal, es dable señalar que las
nulidades poseen un evidente carácter restrictivo, debiendo eludirse toda nulificación que resulte evitable
o que no tenga otro objeto que la mera irregularidad formal del acto.
“Además, las nulidades no corresponde declararlas sino cuando la irregularidad denunciada ha podido
realmente influir en contra de las partes y lesionar su interés; pero carece de interés práctico y debe
desecharse si nada se ha opuesto al progreso de sus respectivas estrategias. La legalidad no alcanza a la
declaración de la nulidad por la nulidad misma, ya que esta sanción procesal requiere de un perjuicio
concreto para alguna de las partes, porque cuando aquella se adopta en el sólo interés formal del
cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de
justicia.
“En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aunque ha establecido que la eventual
existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garantía constitucional no
podría ser confirmada (Fallos: 183:173; 189:34;; 317:2043 y 319:192), ha vedado la aplicación de esta
sanción cuando no se encuentra dirigida a evitar la restricción de garantías esenciales de la defensa en
juicio o de algún otro derecho (Fallos: 323:939), lo que constituye la esencia y finalidad del instituto de la
nulidad procesal. A su vez, el máximo Tribunal Nacional ha sostenido que la declaración de nulidad exige
la presencia de un agravio cierto para el recurrente y la existencia de una limitación concreta y positiva de
su derecho de defensa (conf. Fallos 214:425).
“En esa misma dirección, esta Sala tiene dicho que no existen nulidades en el sólo beneficio de la ley,
debiendo el impugnante demostrar cuál es el perjuicio efectivo –y no potencial- que el acto que cuestiona
ha causado a su parte (conf. causa Nº11.472, “Vidovich, Jorge Mateo s/recurso de casación”, rta.
18/7/2006).
“Por otra parte, el precepto contenido en el artículo 294 inciso 8° del Código Procesal Penal habilita a los
funcionarios policiales a receptar y tener en cuenta para el encausamiento de la investigación aquellas
manifestaciones que espontáneamente les efectúen los imputados, aunque ellas no podrán ser luego
utilizadas como prueba en el debate, según lo establece esa misma norma.” (SALA II DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 37.930, CARATULADA “L., R. H.
S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 13 DE ABRIL 2010).

§3.- Irrelevancia de la invalidez de los actos de la actuación ante la posibilidad de


su recreación en el plenario.
“El proceso de la ley 11.922 se articula sobre la base del plenario oral o debate, no a partir de la instancia
preparatoria, que no es otra cosa que la realización de una de las partes con el sólo objeto de colectar
elementos para la instancia decisiva. Por consiguiente, la invalidez de cualquier elemento resulta
insusceptible de repercutir automáticamente respecto de otros que le sucedieron en el tiempo (efecto
“dominó”). Más aún, un hecho o suceso constatado a través de una actuación formalmente inválida o
declarada nula, puede ser recreado a través de quienes lo protagonizaron o lo instrumentaron. Así lo ha
declarado esta sede en precedente que hecha luz sobre el sentido mismo de un proceso que procura
desprenderse de los impedimentos y demoras del trámite escrito y secuencial o, en otras palabras
articulado con preclusiones que conforman compartimentos estancos (Sala II, sent. del 1/6/06 en causa
15.189, “Amaya).” (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES,
CAUSAS N° 37.110, Nº 37.417 Y Nº 37.418, CARATULADAS “C., L. M.; C., J. M. Y L., J. R. S/ RECURSO DE
CASACIÓN”, “M. G., C. A. Y D. O., F. O. S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR PARTICULAR
DAMNIFICADO” Y “M. G., C. A. Y D. O., F. O. S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR AGENTE
FISCAL”, RTA. 18 DE MAYO 2010).

§4.- Inadmisibilidad de la confesión obtenida por un particular y grabada, si la


misma se obtuvo en un ambiente hostil y de coacción psíquica. Manifestaciones no
voluntarias.

“el reconocimiento efectuado y registrado con una cámara, de manera posiblemente subrepticia sin el
consentimiento de A. ni intervención judicial, demuestran que sus manifestaciones no fueron producto de
208 Revista del Instituto de Estudios Penales

su libre voluntad sino que por el contrario se obtuvieron a través del engaño y en franca violación a las
garantías del debido proceso y defensa en juicio.-
“Se ha sostenido que la prohibición de autoincriminarse contenida en el art. 18 de la Constitución
Nacional “…importa la proscripción de cualquier método y de toda técnica que, antes o durante el
proceso y ante cualquier autoridad, sea administrativa o judicial, tienda a obtener por coacción física,
psíquica o moral una declaración o confesión de un habitante de la Nación Argentina…” (CNCyC, Sala
VI, causa N° 24.557 “Cebrero, Juan Carlos”, rta. el 22-4-05), en esas condiciones, podemos afirmar que
esa garantía ha sido vulnerada al no expresarse voluntariamente.-
“Más aun si tenemos en cuenta que su descargo en los términos del artículo 279 del Código Procesal
Penal de la Nación y el dictamen del Fiscal sostienen la necesidad de remitir copias de estas actuaciones a
esta Cámara para que se determine el Juzgado Correccional que debería intervenir ante la posible
comisión del delito previsto en el artículo 141 del Código Penal por parte de aquellos que presenciaron
ese momento.-
“La prueba así obtenida no resulta idónea para sustentar la responsabilidad penal que se endilga a la
imputada y debe ser excluida como tal. Cierto es que un particular pudo creerse con derecho a actuar
como lo hizo (ver por ejemplo 284 y 287 del Código Procesal Penal de la Nación), pero desde el acto
jurisdiccional no es posible avalar tal forma de proceder. La querellante y presunta víctima del delito es
abogada y ninguna norma la faculta a concretar la requisa en la cartera y menos aún sin la presencia o
autorización de la “sospechosa”. La filmación da cuenta no de una manifestación voluntaria sino de un
interrogatorio que estaría vedado a cualquier funcionario.-
“En consecuencia la invalidez en cuestión se extenderá a toda otra medida que hubiese sido derivación de
aquella, imponiendo la homologación del auto impugnado ya que no se verifica en el caso un canal de
investigación independiente que permita continuar con el proceso.” (SALA VI, CÁM. NAC. CRIM. Y CORR.,
CAUSA Nº 38.524 “A., M. S/ SOBRESEIMIENTO”, RTA. 10 DE DICIEMBRE 2009).
Revista del Instituto de Estudios Penales 209

XIV
Procedimiento. Recursos
Sumario
§1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n° 6730 (reg. Pres.
N° 24.781), caratulada “C., J. L., s/ recurso de queja”, rta. 28 de abril 2008. Competencia para la
admisibilidad del recurso casatorio.
§2.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 35.085,
caratulada "O., J. B. s/ recurso de Casación", rta. 13 de mayo 2009. Gravedad institucional por
vulneración del derecho de defensa.
§3.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causas N° 37.110, Nº
37.417 y Nº 37.418, caratuladas “C., L. M.; C., J. M. y L., J. R. s/ Recurso de Casación”, “M. G., C.
A. y D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Particular Damnificado” y “M. G., C. A. y
D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal”, rta. 18 de mayo 2010. Alcances
del recurso casatorio, perjuicios jurídicos.
§4.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nro. 30.247, rta.
9 de diciembre 2008. Viabilidad del recurso del imputado en el juicio abreviado. Necesidad de
fundamentación.
§5.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 27.795
caratulada “S., Eduardo Alexis s/ Recurso de Casación”, rta. 8 de septiembre 2009. Ausencia de
absurdo y suficiencia de poder convictivo como test de validez del fallo. Requisitos del recurso de
casación.

§1.- Competencia para la admisibilidad del recurso casatorio.


“Conforme lo establece el artículo 433 del ritual, corresponde al “a quo” determinar si el recurso de
casación fue interpuesto en tiempo y si quien lo interpuso tenía derecho a hacerlo, cuestión que reenvía el
análisis liminar a los supuestos de los artículos 452 a 455 del Código de rito, por lo que en principio la
Cámara habría excedido su competencia al rechazar el remedio con base en el análisis del artículo 450 del
ritual.” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 6730
(REG. PRES. N° 24.781), CARATULADA “C., J. L., S/ RECURSO DE QUEJA”, RTA. 28 DE ABRIL 2008).

§2.- Gravedad institucional por vulneración del derecho de defensa.


“…existe gravedad institucional en autos, toda vez que se ha vulnerado el derecho de defensa y a que un
órgano superior revise la sentencia condenatoria (art. 18 CN, art.8 inc. H de la CADH) de O., sumado a
que la voluntad del imputado es la que prima en materia recursiva, no habiendo sido respetada la misma
por el Tribunal de instancia.” (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES, CAUSA N° 35.085, CARATULADA "O., J. B. S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 13 DE MAYO 2009).

§3.- Alcances del recurso casatorio, perjuicios jurídicos.


“…el abordaje casacional, destinado a mantener la uniformidad en la aplicación de la ley, la razonabilidad
en las conclusiones y, de ahora en más, la integración y mérito de la prueba de cargo, no puede consistir –
por cierto-, en lo que la acusadora dejó de hacer, o en las oportunidades que desperdició para tentar un
curso independiente en lo probatorio. Sólo vale discutir la corrección formal y el mérito que los elementos
reputados cargosos importan. Y esto no puede ser de otra manera porque en un proceso de corte bilateral,
contradictorio y, por cierto, adversarial, en el que también la parte accionada pudo pedir la realización de
prueba y demostrar así la malandanza de la pretensora, la oportunidad se perdió. O sea que la hipótesis
favorable a sus defendidos –la que nacería de un sendero no explorado para arribar a un resultado
totalmente distinto- quedó improbada flotando en el éter el perjuicio que ameritaría una hipotética
anulación.” (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSAS N°
37.110, Nº 37.417 Y Nº 37.418, CARATULADAS “C., L. M.; C., J. M. Y L., J. R. S/ RECURSO DE CASACIÓN”,
“M. G., C. A. Y D. O., F. O. S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR PARTICULAR DAMNIFICADO” Y
“M. G., C. A. Y D. O., F. O. S/ RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR AGENTE FISCAL”, RTA. 18 DE
MAYO 2010).
210 Revista del Instituto de Estudios Penales

§4.- Viabilidad del recurso del imputado en el juicio abreviado. Necesidad de


fundamentación.

“Estimo que el disconformado se encuentra legitimado para recurrir el fallo atacado puesto que en el
marco del proceso abreviado sólo corresponde consensuar la calificación legal y el monto de la pena, pero
la parte conserva el interés recursivo cuando alega motivos de casación que tiendan a demostrar que la
sentencia carece de la motivación y fundamentación suficiente exigida tanto por el artículo 106 del
Código Procesal Penal, como por los artículos 168 de la Constitución Provincial y 18 de la Constitución
Nacional.
“La conformidad del imputado supone solamente aceptar como adecuadas a una hipótesis fáctica la
calificación legal y la pena solicitada por el Fiscal, de tal manera que el suceso histórico que sustenta
dicha conformidad aparece como una hipótesis cuya acreditación legal debe decidir y fundar el juzgador
en cumplimiento de la exigencia constitucional expresamente contemplada por los arts. 168 de la
Constitución Provincial, 106 y 371 del Código Procesal Penal.” (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN
PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 30.247, RTA. 9 DE DICIEMBRE 2008).

§5.- Ausencia de absurdo y suficiencia de poder convictivo como test de validez del
fallo. Requisitos del recurso de casación.

“…el fallo aprueba satisfactoriamente los dos test de validez que impone el ordenamiento vigente en
materia de determinación de autoría y responsabilidad, esto es:
a) el de ausencia de absurdo en las conclusiones sentadas en torno a la prueba, tema central del sistema de
casación “impura” instrumentada a partir de la Constitución de 1873, primero a través del recurso de
inaplicabilidad de ley como vía para acceder a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, y luego, a
partir de la ley 11.922, mediante el propio recurso de casación;
b) el de suficiencia en el poder de convicción de los elementos que sustentan la sentencia condenatoria,
comprobable en esta sede a través de la aplicación de la doctrina del “máximo rendimiento” que, a tenor
de la jurisprudencia “Casal” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debe llevar al Tribunal de
Casación a actuar como una doble instancia “material” comprensiva en plenitud de hechos y derecho.
“Contemplando a partir de allí el hacer defensivo, si bien la impugnatoria se presenta como esforzada y
plena de mérito en cuanto a la labor atañe, entiendo que el impugnante no se ha hecho cargo íntegramente
de los argumentos utilizados por los sentenciantes, lo cual, a tenor de la invariable línea doctrinal de esta
sede, resta virtualidad a la protesta intentada. Así se ha dicho que:
“Para que el recurso de casación no peque de insuficiencia resulta necesario no sólo afirmar en qué
consiste el error del fallo sino además en demostrarlo cabalmente (Sala I, sent. del 16/8/00 en causa
655, “Lagar”), o sea exponer el quiebre por el juzgador de la logicidad del razonamiento o el
apartamiento inequívoco e infundado de la solución normativa prevista por la ley (Sala II, sent. del
22/2/01 en causa 2697, “Maffioly”) . Y aun cuando aparezca como técnicamente elemental, resulta
admisible si contiene una crítica del fallo recurrido entitativamente eficaz para abrir la instancia” (Sala
I, sent. del 15/8/00 en causa 79, “Moreno”).
“Así las cosas, en la mayoría de los puntos de encuentro con el “dictum” del órgano jurisdiccional de
grado, el laborioso remedio no significa otro andarivel que postular una distinta interpretación de los
hechos causídicos.” (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES, CAUSA Nº 27.795 CARATULADA “S., EDUARDO ALEXIS S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 8 DE
SEPTIEMBRE 2009).
Revista del Instituto de Estudios Penales 211

XV
Procedimiento. Derecho de Defensa
Sumario
§1.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 35.085,
caratulada "O., J. B. s/ recurso de Casación", rta. 13 de mayo 2009. Conculcación del derecho de
defensa si el procesado manifestó voluntad de recurrir y el defensor no lo hizo.
§2.- Del voto en minoría del Dr. Piombo, Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de
Buenos Aires, causas N° 37.110, Nº 37.417 y Nº 37.418, caratuladas “C., L. M.; C., J. M. y L., J. R.
s/ Recurso de Casación”, “M. G., C. A. y D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por
Particular Damnificado” y “M. G., C. A. y D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por
Agente Fiscal”, rta. 18 de mayo 2010. Derecho de tener audiencia y peticionar del particular
damnificado.

§1.- Conculcación del derecho de defensa si el procesado manifestó voluntad de


recurrir y el defensor no lo hizo.

“…el derecho de defensa es un instituto complejo que presenta dos aspectos: la defensa material y la
defensa técnica, siendo que "Nuestro Derecho Procesal ha integrado la defensa del imputado tornando
necesario, por regla, que él sea asistido jurídicamente" (conf. Julio B. J. Maier, Derecho Procesal Penal,
T. I, ed. Del Puerto (1996), pág. 549). A tal punto el imputado debe ser asistido por un defensor, que el
Código Procesal le acuerda uno oficial para el caso de que no designe uno de su confianza (art. 89 y ccs.
C.P.P.). No obstante ello, resulta evidente la preeminencia de la voluntad del imputado por sobre la de su
defensor —encontrándose previa y suficientemente asistido- por cuanto la pena recaerá sobre él, no
pudiendo el Estado, a través de su defensor —llamado a asistirlo- imponerse sobre el mismo, lo que se
evidencia en su posibilidad de elegir un defensor de su confianza (art. 89 y ccs. del C.P.P.).
“Así las cosas, el derecho de defensa surge como instituto complejo, acordado al imputado, pero ejercido
también en su faz técnica por el Defensor llamado a asistirlo.
“Ahora bien, en materia de impugnaciones, el imputado es el dueño del recurso, por lo que su voluntad
tiene claramente preeminencia sobre la del defensor quien no puede desistir válidamente del recurso
interpuesto por el primero.
“En autos, existió por parte del letrado particular una seria omisión de fundamentar jurídicamente la
manifestación del imputado de recurrir el fallo condenatorio.
“Habiendo el imputado O. manifestado su voluntad recursiva, no es posible dejarlo en estado de
indefensión, en violación del derecho de defensa.
“La inactividad del abogado particular, sumado a la posterior decisión de la Excma. Cámara
departamental de tener la sentencia condenatoria como firme, ha dejado en estado de completa
indefensión al imputado, sin posibilidad de ejercer el derecho de revisión de su condena.” (SALA I DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 35.085, CARATULADA
"O., J. B. S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 13 DE MAYO 2009).

§2.- Derecho de tener audiencia y peticionar del particular damnificado.

“He señalado repetitivamente con motivo de la innovación en el texto del art. 453 del ritual que la
exclusión del particular damnificado era inconstitucional, toda vez que negaba audiencia a quien por los
arts. 1101, 1102 y 1108 del C. Civil, sufría las consecuencias del proceso. De ahí que la ley no ha hecho
otra cosa que restaurar la posibilidad de observancia del art. 18 de la C.N. Por ello, estimo que la
aplicación no puede ser sino inmediata. La Constitución –decía Germán Bidart Campos- tiene que ser
aplicada en forma directa y no a través del velo legislativo cuando de derechos fundamentales se trata. Y
aquí está en juego, nada menos por cierto, que el de defensa en juicio –esto a través de la debida
audiencia- y, colateralmente el de propiedad.
“Empero, esta sede ha llegado más allá, dando al particular damnificado un rol de auténtica parte, ésto en
mérito a la influencia directa de textos constitucionales.
212 Revista del Instituto de Estudios Penales

“En efecto, ha dicho el Tribunal de Casación por boca de su Sala II lo siguiente:


“En la relación entre el particular damnificado y las funciones del Ministerio Público
Fiscal, cabe tener en cuenta los arts. 8.1 y 25.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que establecen el derecho de toda persona a ser oída, con las debidas
garantías para la determinación de sus derechos y el derecho a un recurso efectivo para
todos los supuestos en que se violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la Convención y, muy especialmente, que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, interpretando el alcance de estas disposiciones, ha considerado que
“el derecho de acceso a la justicia debe asegurar, en tiempo razonable, el derecho de las
presuntas víctimas o sus familiares, a que se haga todo lo necesario para conocer la
verdad de lo sucedido y para que se sancione a los eventuales responsables” (“Caso de la
Masacre de La Rochela vs. Colombia”, sentencia del 11 de mayo de 2007, Consid. 146), lo
cual imperativamente requiere que el Estado adopte las medidas necesarias para castigar
las violaciones a los derechos humanos...”, como también para que toda persona que se
considere víctima de éstas o bien sus familiares tengan derecho de acceder a la justicia
para conseguir que se cumpla, en su beneficio y en el del conjunto de la sociedad, ese
deber del Estado (Corte cit., caso “Bulacio vs. Argentina”, considerandos 110 y 111).
Tales premisas imponen el reconocimiento del derecho de las víctimas de delitos a
participar activamente en el proceso penal, incluso asumiendo facultades persecutorias a
fin de asegurar el reconocimiento de sus derechos, pese la omisa actuación de los
representantes del Ministerio Público Fiscal (Sala II, sent. del 5/5/2009 en causa 35.038,
“Bernasconi”).
“En otras palabras, la exclusión del particular damnificado en su posibilidad de actuación, tal como lo ha
practicado el órgano jurisdiccional “a quo”, resulta inconstitucional. De ahí que, además de descalificar
como repugnante al Texto Legal Supremo de la locución “sólo” contenida en el art. 79 del ritual –con lo
cual su texto deviene enunciativo y, por ende, permisivo de la actuación del particular damnificado
independientemente del ministerio público-, cabe pronunciarse la nulidad parcial del respectivo ítem en el
resolutorio de base, debiendo –en consecuencia- proceder el Tribunal de grado a recibir nueva audiencia
para escuchar la pretensión, hecha jugar independientemente del hacer del Ministerio Público Fiscal, de
acriminar la participación en el homicidio calificado y expedirse sobre ella, con celoso resguardo de la
debida defensa en juicio.” (del voto en minoría del Dr. Piombo, SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN
PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSAS N° 37.110, Nº 37.417 Y Nº 37.418, CARATULADAS
“C., L. M.; C., J. M. Y L., J. R. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, “M. G., C. A. Y D. O., F. O. S/ RECURSO DE
CASACIÓN INTERPUESTO POR PARTICULAR DAMNIFICADO” Y “M. G., C. A. Y D. O., F. O. S/ RECURSO DE
CASACIÓN INTERPUESTO POR AGENTE FISCAL”, RTA. 18 DE MAYO 2010).
Revista del Instituto de Estudios Penales 213

XVI
Procedimiento. Prueba
Sumario
§1.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro.
35.561, caratulada: “P. O. T. s/ recurso de casación”, rta. 18 de febrero 2010. La certeza es un estado
mental del juez, no del perito.
§2.- Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causas N° 37.110, Nº
37.417 y Nº 37.418, caratuladas “C., L. M.; C., J. M. y L., J. R. s/ Recurso de Casación”, “M. G., C.
A. y D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Particular Damnificado” y “M. G., C. A. y
D. O., F. O. s/ Recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal”, rta. 18 de mayo 2010. Libertad
probatoria. Amplitud de medios probatorios que produzcan convicción. El testigo como comunicador de
registros. Flexibilidad de los medios probatorios de cara a los “delitos en las sombras”.
§3.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 34.821 y su
acumulada 34.83 seguida a D. R. Y J. G. T., los recursos de casación interpuestos, rta. 24 de abril
2009. Grado de convicción que los testigos provocan en los jueces. No se puede invalidar por la vía
casatoria la impresión que los testigos dejan en los jueces.
§4.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 34.321,
caratulada "S. G., G. A. s/ Recurso de Casación", rta. 16 de junio 2009. Prueba de los “delitos en las
sombras”. No hay testimonio único cuando se solidifica con otros elementos probatorios. Valor del
testimonio de la víctima.

§1.- La certeza es un estado mental del juez, no del perito.

El compuesto probatorio del que se nutre un informe psicológico no es siempre idéntico al que le sirve de
base a los jueces para emitir su voto. Por otra parte, a los profesionales de las distintas disciplinas no se
les exige que se expresen, al elaborar sus respectivos informes, con el grado de certeza que requiere el
artículo 210 del CPP. Esta exigencia se refiere exclusivamente a un estado intelectual del juez y no del
perito, cuya función únicamente consiste en aportar al juzgador los elementos requeridos para formar su
convicción sincera, convicción que a menudo se complementa con otros datos objetivos y también con
otros conocimientos que exceden a los de la ciencia concreta aplicada en el dictamen.
(…)
“…no corresponde presumir un perjuicio en el derecho de defensa cuando el propio peticionante,
habiendo tenido la posibilidad de solicitar en su momento nuevos dictámenes y contradecir,
eventualmente, los ya existentes, se ha limitdo, en su escrito de recurso, a reclamar no haber estado
presente durante la realización de los peritajes de cargo.
“Lo mismo se debe decir respecto de la necesidad invocada por la defensora ante este tribunal de que los
testimonios de los niños fueran recibidos en la forma prevista por el artículo 274 del CPP, pues, al margen
de la discusión acerca de la aplicabilidad de dicha disposición al caso de autos, no se advierte que la
pretendida medida haya sido solicitada por la defensa en la etapa procesal oportuna.” (SALA II DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 35.561, CARATULADA:
“P. O. T. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 18 DE FEBRERO 2010).

§2.- Libertad probatoria. Amplitud de medios probatorios que produzcan


convicción. El testigo como comunicador de registros. Flexibilidad de los medios
probatorios de cara a los “delitos en las sombras”.

“La circunstancia de que la prueba debió ser procurada fuera del ámbito personal del inculpado llevó a
que los sistemas procesales procuraran una mayor libertad para los jueces en la tarea de fundamentar su
convicción en orden a la generación de la decisión judicial condenatoria. A tal situación también
coadyuvó la declinación de la importancia de la prueba testimonial; esto en función del desinterés
creciente hacia lo público que impelía a sustraerse al deber de testimoniar o eludir compromisos que
consumieran tiempo y tranquilidad.
214 Revista del Instituto de Estudios Penales

“Esa mayor libertad probatoria llevó a que las leyes adjetivas más modernas evadieran el numerus clausus
de los medios probatorios. Hoy todo elemento que produzca convicción es susceptible de servir para
fundar una sentencia. Y llegamos a romper moldes estrechos tal cual los que colocan a la prueba pericial
como un elemento separado y autónomo cuando, en rigor, no es otra cosa que una prueba indiciaria
interpretada por un especialista, o sea un sujeto con especiales conocimientos científicos o técnicos, en
revelar y apreciar alguno de ellos. Y lo mismo ocurre con la prueba documental, en la medida que el
documento, o sea elemento portador de signos y significaciones, es interpretado con mayor amplitud y el
aporte de ciencia y tecnología aporta mayores elementos donde imágenes y sonidos quedan impresos.
“Un testigo no es más que un comunicador de los registros que guarda en su mente. La aptitud para
transmitir tales datos de manera fiel fue la preocupación de la ciencia procesal, quien requirió capacidad y
discernimiento pleno para garantizar, a través de la fuerza de la sanción amenazada al falso deponente, la
fidelidad en la transmisión del recuerdo.
“Empero, hoy se va más allá en consonancia con ese avance hacia la prueba no formal. En rigor, existe
una preocupación que se centra en la efectiva existencia del registro y no por el sujeto portador; esto es,
por captar lo que subyace en la mente humana como recuerdo de un hacer captado.
“El disparador de este giro de 180 grados en la consideración del tema fue la existencia de los llamados
“delitos en las sombras”, cuyo exponente más paradigmático es el hacer criminoso de quienes desfogan
sus más torpes deseos sexuales con los menores que forman parte de un entorno familiar, o que se tienen
en guarda, o circunstancialmente bajo cuidado. Teniendo el ilícito como teatro un entorno cerrado a los
ojos de terceros, la única prueba directa es lo percibido y registrado por las víctimas. La no consideración
de los dichos puede implicar no sólo la impunidad sino, en la perspectiva de la política criminal,
virtualmente borrar a las antijuridicidades que se vinculen a la sexualidad y que no provengan de los
modus comisivos vinculados con la fuerza o intimidación. Y en ese orden de ideas, ante los tribunales en
lo criminal bonaerenses más del 90 por ciento de los delitos que asumen forma de atentados sexuales se
toman en cuenta las imputaciones de seres absolutamente incapaces, a condición de que los jueces, a
través de elementos objetivos extraños al sujeto que protagoniza la prueba, incluso de medios periciales
que consideren adecuados (experticias de psicólogos, de psiquiatras, de asistentes sociales, etc.) arriben a
la conclusión de que el incapaz para testificar transmite la verdad de lo percibido.
“Acoto que este es un aporte que principia en el viejo proceso de menores bonaerense, al que uno al
recuerdo de mi padre que actuaba en él desde su rol secretarial, proceso en cuyo marco todo lo
manifestado por los menores se actuaba y se valoraba de consuno con los aportes que realizaban los
auxiliares técnicos del Tribunal.
“Ahora, el cambio es copernicano, pues no interesa la aptitud –menor o mayor del deponente- sino el
hecho de que su mente guarda registros importantes y que éstos pueden ser interpretados y utilizados. Es
un adelanto del avenir cuando técnicas de reconstrucción bioeléctricas y neuroquímicas permitan leer
directamente el contenido de la mente, aunque sobre esto último graviten, a la postre, decisivas
consideraciones de dignidad humana.
“En definitiva, lo probatorio en el proceso nada tiene que ver con una capacidad civil, que se concibe
para actos negociales y tiene como funciones proteger al sujeto activo fijándole esferas de posibilidades
hasta su plena madurez, o con una capacidad política que tiene que ver con la aptitud para elegir nuestros
dirigentes y luego de ser elegido, sino con la idoneidad del medio para transmitir una reconstrucción del
pasado. Por consiguiente, no resultan atingentes, en primer lugar, el de designar un intérprete –porque no
se trata de sordomudo ni de poseedor de lengua extranjera- ni tampoco lo de la necesidad de estar
presente un representante del ministerio público de incapaces, toda vez que éstos nada pueden coadyuvar
en saber la exactitud y fidelidad de quien, al igual que un documento, es portador de signos o indicaciones
sobre un pasado, un sucedido, que puede aportar.
“Y bien, con relación a nuestro ordenamiento normativo, es un lugar común afirmar que el Código
vigente permite, bajo el régimen de libertad probatoria, la libre elección por el magistrado de los medios
que permiten edificar el decisorio que atribuya responsabilidad o exima de ella. O sea que no hay caminos
“ab initio” excluidos para acceder al fallo; sólo interesa, a la postre, que el juez esté persuadido de la
verdad de la reconstrucción fáctica que efectúa. Empero, esa elección no es discrecional, fruto de un acto
incomunicable y arcano, sino consecuencia de una libre convicción razonada.” (SALA I DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSAS N° 37.110, Nº 37.417 Y Nº 37.418,
CARATULADAS “C., L. M.; C., J. M. Y L., J. R. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, “M. G., C. A. Y D. O., F. O. S/
RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR PARTICULAR DAMNIFICADO” Y “M. G., C. A. Y D. O., F. O. S/
RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR AGENTE FISCAL”, RTA. 18 DE MAYO 2010).
Revista del Instituto de Estudios Penales 215

§3.- Grado de convicción que los testigos provocan en los jueces. No se puede
invalidar por la vía casatoria la impresión que los testigos dejan en los jueces.

“El grado de convicción que cada testigo provoca en los jueces de mérito configura una cuestión subjetiva
perteneciente a la esfera reservada por la ley para los Magistrados del juicio quienes por su inmediación
frente a los órganos de prueba, son los encargados de establecer el mayor o menor valor de las
declaraciones testificales.
“No es posible por la vía casatoria invalidar las impresiones personales producidas en el ánimo del
juzgador al observar la declaración de los testigos y que, en definitiva, se prefieran unas en desmedro de
otras, salvo que se demuestre su contradicción con las reglas de la lógica, el sentido común, el
conocimiento científico o aquellas que rigen el entendimiento humano…” (SALA II DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 34.821 Y SU ACUMULADA 34.83
SEGUIDA A D. R. Y J. G. T., LOS RECURSOS DE CASACIÓN INTERPUESTOS, RTA. 24 DE ABRIL 2009).

§4.- Prueba de los “delitos en las sombras”. No hay testimonio único cuando se
solidifica con otros elementos probatorios. Valor del testimonio de la víctima.

“…la prueba de autoría es controvertida del clásico modo por el que se resiste la comisión de estos
verdaderos delitos cometidos en la mayoría de los casos “en las sombras”. Esta Sala ha destacado al
hartazgo que si tal fuera el modo de cuestionar la prueba –la imputación directa de la víctima- y a ella
debiera descreerse, se consagraría la impunidad de esta clase de delitos. Pero esto no es una adquisición
de estos jueces sino que constituye la más granada doctrina procesal que –por caso- recogiera el Maestro
Jofré que hacía ceder las tachas relativas respecto de las prostitutas por los delitos cometidos en el
prostíbulo o los delitos cometidos en las cárceles por los internados en ellas. Es que esto no depende de
ningún paradigma sino –solamente- de la razonabilidad republicana.
“Pero es que –además- las declaraciones de los menores no resultan hueras. Se solidifican y consolidan
con las deposiciones de los científicos de la conducta que –especialistas en evaluación de dichos de
menores- afirman que ellos no han mentido.
“Los dichos de los padres de las víctimas y en el caso de Jonathan Gómez de su hermana –cuando repiten
los dichos de sus hijos o hermano- no se distinguen de los de estos, pero en tanto refieren circunstancias
tales como actitudes de estos, evidencias en sus ropas o soma, circunstancias de lugar y tiempo y –en ese
marco- localización de sus hijos (o hermano) y el imputado, son aportes independientes y
complementarios de las denuncias. Esto y no otra cosa es lo que ha evaluado el a quo.
“Pero estas afirmaciones no le han sido extrañas al a quo que –en relación a la víctima Gómez- se ha
referido con contundencia respecto del testigo único y ha señalado cómo, ese aporte, en esencia, no es
único cuando –como en la sub lite- se solidifica con los dichos de la otra víctima, de lo que afirmara su
hermana de conformidad a lo dicho precedentemente y con la circunstancia de que ese contexto lo exhiba
como coherente, razonable, verosímil y –finalmente- virtual en el sentido de capaz de conducir a la
verdad.
“Como se advierte, no es por las dificultades de la prueba que se acude a prueba endeble o irrelevante
sino que –en el contexto contingente- no se trata de una sola prueba (como se ha dicho entitativamente
eficaz cuando se trata de víctimas menores que no fabulen) sino de un conjunto de elementos unívocos en
el sentido y contenido de esos aportes.
“Como se viene señalando, no se trata aquí de una violación a la prohibición de presumir el dolo sino –en
cambio- a la configuración de la certeza de que las cosas han sido como las presentan los sujetos pasivos
en cuyo inelástico marco, el actuar ha sido indudablemente doloso.” (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 34.321, CARATULADA "S. G., G. A. S/
RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 16 DE JUNIO 2009).
216 Revista del Instituto de Estudios Penales

XVII
Ejecución
Sumario
§1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa N° 11.525 (Registro
de Presidencia Nº 41.200) caratulada “C., Ch. A. s/ Hábeas Corpus”, rta. 11 de febrero 2010. El
procesado debe poder contar con un régimen progresivo y la posibilidad de acceder a salidas
transitorias como los condenados (PIDCP).
§2.- Sala I del Trib. de Casación Penal de la Prov. de Bs. As., causa N° 36870, caratulada "L. Ll., A.
F. s/ recurso de Casación”, rta. 25 de marzo 2010. La inexistencia de agravantes y la concurrencia de
atenuantes no apareja automáticamente que se imponga el mínimo de la pena. Inexistencia de punto de
ingreso a la escala penal.
§3.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 34.797, “N. I. A.
s/ recurso de casación” rta. 5 de mayo 2009. Fundamentación y fijación de la pena son los aportes
objetivables de la determinación de la pena. La pena debe respetar el principio de culpabilidad pero la
base para esa determinación no tiene una base concreta, precisa de la impresión personal del juez y su
sentido de justicia.
§4.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 34.321,
caratulada "S. G., G. A. s/ Recurso de Casación", rta. 16 de junio 2009. La multiplicidad de actos es
un grado de injusto mayor. La extensión del daño es contingente (no puede medirse en abstracto). La
proclividad delictiva es un engendro positivista, un rezago del derecho penal de autor. La inexistencia de
agravantes y la concurrencia de atenuantes no implica de por sí la necesidad legal de imponer el mínimo
de pena contemplado para el delito respectivo. Máximo de pena para el concurso real superior a 25
años.
§5.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 27.795
caratulada “S., Eduardo Alexis s/ Recurso de Casación”, rta. 8 de septiembre 2009. La gravedad del
ilícito se objetiva en las escalas penales. Los arts. 40 y 41 C.P. mensuran la escala penal en concreto, la
que no puede ser irrazonable si bien resta en manos del intérprete. En todo el sistema de graduación de
la pena subyace la proporcionalidad y el equilibrio. La conducta reprochable de la víctima no inside en
la agravante de la conducta del imputado. Responsable de ilícito culposo luctuoso que no se quedó en el
lugar de los hechos y no proporcionó la identificación. Las penas, por regla, son de cumplimiento
efectivo.

§1.- El procesado debe poder contar con un régimen progresivo y la posibilidad de


acceder a salidas transitorias como los condenados (PIDCP).

“Es doctrina de este Tribunal, que la presentación directa del Hábeas Corpus ante esta Sede es
formalmente inadmisible, salvo supuestos de gravedad institucional o claras cuestiones federales (cf. Sala
III, causa 5918, “Gómez, Miguel Angel s/ Habeas Corpus”, del 15/01/2001. En igual sentido Sala II
sentencia del 16/5/2000 en causa 2268, Sala I causa nº 1969, del 23/3/00).
“En relación a ello, advierto en el caso bajo estudio la existencia de cuestiones excepcionales que
ameritan la intervención de esta instancia, por cuanto se ha desarrollado una interpretación legal de la
normativa que regula el régimen de ejecución penal que no se muestra adecuada en la especie;
específicamente en lo resuelto respecto a la limitación de los procesados, con sentencia condenatoria no
firme, para acceder al beneficio de las salidas transitorias.
“En efecto, de los antecedentes incorporados al presente legajo (vid fs. 13/21) se desprende que el
imputado C. se ha visto impedido de alcanzar el beneficio mencionado por la actual condición de
procesado que detenta, al entender el “a quo” que no se encuentran reunidas las exigencias que preveen
los arts. 146 de la ley 12.256 y 17 de la ley 24.660 (fs. 19).
“Ahora bien, a diferencia de lo postulado por los integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelación y
Garantías de Mercedes, estimo que dicha restricción no es procedente, pues las salidas transitorias
corresponden al imputado con mayor razón que si tuviera ya una condena firme, y nunca a la inversa; en
la inteligencia de que ello es consecuencia directa de la garantía constitucional de la presunción de
inocencia (arts. 18 de la Constitución Nacional, 8 inc. 2º de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y 14 inc. 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), en virtud de la cual nadie
Revista del Instituto de Estudios Penales 217

puede ser considerado culpable sino en razón de una sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa
juzgada.
“La interpretación legal, en tal sentido, no puede contrariar una norma de superior jerarquía que manda,
precisamente, a brindar un trato menos severo a quien todavía se presume inocente, en relación a aquél
respecto del cual aquella presunción decayó por medio del dictado de una sentencia condenatoria
inmodificable en su contra.
“A su vez, no huelga recordar que la propia literalidad de los arts. 4 de la ley provincial 12.256 y 11 de la
ley nacional 24.660 postulan, en forma expresa, que serán de aplicación a los procesados en lo que resulte
más favorable para ellos, lo que importa una interpretación armónica de la normativa en estudio a los
efectos de favorecer al imputado (condenado sin sentencia firme) en orden al régimen de salidas
transitorias cuya finalidad esencial radica en el afianzamiento socio - familiar, en el fortalecimiento de la
dignidad humana y en el estímulo de actitudes solidarias inherentes a su condición de ser social, a partir
de la satisfacción de sus necesidades y del desarrollo de sus potencialidades individuales.
“Otro argumento en favor de la postura hasta aquí expuesta radica en que generalmente el recurso
interpuesto que impide la existencia de una condena firme es presentado por la defensa, lo que indica, que
no podrá ser modificada en desmedro de los intereses del encartado como consecuencia derivada de la
prohibición de la reformatio in peius (art. 435 del Código Procesal Penal).
“Así, entiendo que la interpretación de la resolución recurrida, en suma, se basa en un argumento sólo
formal, dilatorio del reconocimiento de los derechos del imputado e, incluso, palmariamente contrario al
propio espíritu de las leyes 12.256 y 24.660.
“En parigual con el criterio sustentado en los acápites que anteceden, considero que la factibilidad de
aplicar ciertos institutos (salidas transitorias y régimen de semilibertad) al procesado en prisión
preventiva, amén de lo previsto por los mencionados arts. 4 de la ley 12.256 y 11 de la ley 24.660, es
directa consecuencia de la observancia del principio de proporcionalidad del encarcelamiento procesal,
según el cual éste, como medida cautelar, no puede ser más gravoso que la propia pena cuya imposición
resguarda, ni su rigor innecesario a estos fines, lo que deberá reflejarse tanto en la modalidad de ejecución
de la prisión preventiva como en la posibilidad de excarcelación (En igual criterio, José I. Cafferata
Nores, ¿La ley n° 24.660 da cabida a una ‘semiprisión preventiva’ o nuevas hipótesis excarcelatorias?,
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año III – N° 7, Ed. “Ad-Hoc”, Bs. As., 1997, página 991
y ss.).
“En síntesis, soy de la opinión que el procesado debe ostentar un régimen penitenciario progresivo
estrictamente similar al destinado a los condenados en lo que a beneficios reinsertivos se refiera, siendo
de aplicación -en el particular- los alcances instituidos en los arts. 5 inc. 6º de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y 10 inc. 3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.” (SALA III
DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 11.525 (REGISTRO DE
PRESIDENCIA Nº 41.200) CARATULADA “C., CH. A. S/ HÁBEAS CORPUS”, RTA. 11 DE FEBRERO 2010).

§2.- La inexistencia de agravantes y la concurrencia de atenuantes no apareja


automáticamente que se imponga el mínimo de la pena. Inexistencia de punto de
ingreso a la escala penal.

“La Suprema Corte de Justicia, ha descartado expresamente la obligación de partir siempre del mínimo
legal de la escala penal. Ha sostenido, que la inexistencia de agravantes y la concurrencia de atenuantes
no implica de por sí la necesidad legal de imponer el mínimo de pena contemplado para el delito
respectivo, ni la transgresión de los arts. 40 y 41 del Código Penal (cfr. P. 56.481, sent. del 27-II-1996 y
P. 38.661, sent. del 6-II-1990), como asimismo que no existe punto de ingreso a la escala penal (cfr.
P.79.708, sent. del 18-VI-03).
“Del mismo modo se ha sostenido que no hay método alguno que permita transformar los juicios
valorativos en cantidades numéricas de modo que, salvo supuestos excepcionales de notoria
desproporción o irracionalidad, resulta improcedente el recurso casatorio que se limita a tildar de excesivo
el monto de la pena escogido por el "a quo" (SALA I DEL TRIB. DE CASACIÓN PENAL DE LA PROV. DE BS.
AS., CAUSA N° 36870, CARATULADA "L. LL., A. F. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 25 DE MARZO 2010)
218 Revista del Instituto de Estudios Penales

§3.- Fundamentación y fijación de la pena son los aportes objetivables de la


determinación de la pena. La pena debe respetar el principio de culpabilidad pero
la base para esa determinación no tiene una base concreta, precisa de la impresión
personal del juez y su sentido de justicia.

“…en lo que respecta a la supuesta falta de fundamentación de la pena impuesta, el tribunal se ha


ocupado de explicar con precisión cuáles fueron las circunstancias que influyeron en su convicción, sin
que se advierta, a la luz de tales consideraciones, que el monto de la pena impuesta haya sido
desproporcionado, sobre todo teniendo en cuenta la gravedad de la escala penal aplicable (art. 119, cuarto
párrafo, inciso b, CP).
“La genérica obligación de los jueces de fundar todos los extremos de su pronunciamiento, más la
exigencia de fijar la pena en cada caso concreto en base a las circunstancias previstas en el artículo 41 del
Código Penal constituyen dos importantes aportes para la objetivación de la tarea de determinar la pena.
Sin embargo, en el sistema de escalas penales adoptado por nuestro código los jueces deben
ineludiblemente ingresar en un terreno valorativo al momento de traducir las circunstancias agravantes y
atenuantes en términos de pena, terreno en el que no existen parámetros precisos para establecer una
proporcionalidad empíricamente verificable o lógicamente comprobable entre el acto ilícito y la pena.
“Si bien la pena que corresponde imponer en cada caso debe ser, respetando el principio de culpabilidad,
la estrictamente indispensable para que el individuo se resocialice, no puede perderse de vista que para
dicha determinación no existe una base concreta y compartida que permita ejercer un control estricto de
razonabilidad sobre ese tramo de la decisión, en el que los jueces, mal que pese, deben forzosamente
recurrir a su impresión personal y su sentido de justicia.
“Este espacio valorativo que la ley acuerda al órgano jurisdiccional al no fijar objetivamente una forma de
asignar cantidades numéricas a las circunstancias atenuantes y agravantes no es sinónimo de
arbitrariedad, sino de relativa discrecionalidad, bien entendida ésta como calidad referida a la labor que
deben ejercer los jueces prudencialmente y que reclama de ellos templanza, moderación, sensatez y buen
juicio.
“De modo que si bien no existe ningún extremo de un pronunciamiento condenatorio que se encuentre
exento de un control de razonabilidad, cuando se trata de la tarea de cuantificar un injusto culpable los
cuestionamientos dirigidos contra dicha decisión no pueden obviar el irreductible espacio valorativo que
la ley relega en los jueces, pretendiendo que estos justifiquen lógicamente o demuestren de manera
empírica, no ya la elección de los atenuantes y agravantes, sino la selección que hacen del monto de pena.
“Cuando el tribunal de grado valora atenuantes y agravantes y, a partir de ello, selecciona un monto de
pena, fuera de los casos en los que tal determinación resulta evidentemente desproporcionada, para no
caer en el sinsentido de pretender sustituir la valoración del a quo por otra igual de arbitraria, el agraviado
debe brindar las razones por las que considera que lo decidido no es razonable, siempre atendiendo a los
límites dentro de los cuales es posible ejercer un control de razonabilidad sobre ese extremo de la
sentencia.” (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA
34.797, “N. I. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN” RTA. 5 DE MAYO 2009).

§4.- La multiplicidad de actos es un grado de injusto mayor. La extensión del daño


es contingente (no puede medirse en abstracto). La proclividad delictiva es un
engendro positivista, un rezago del derecho penal de autor. La inexistencia de
agravantes y la concurrencia de atenuantes no implica de por sí la necesidad legal
de imponer el mínimo de pena contemplado para el delito respectivo. Máximo de
pena para el concurso real superior a 25 años.

“Dicho lo precedente, afirmo que la nocturnidad ha sido bien evaluada por el a quo como agravante
puesto que –amén de la especie de delito de que se trata- medió en ambos casos como designio especial y
Revista del Instituto de Estudios Penales 219

se tradujo en la ausencia (sólo refieren las víctimas una o dos personas que los vieran) de terceros
eventuales salvadores como en indudable facilitador de las prácticas en lugar público.
“La multiplicidad de actos es un grado de injusto mayor que si hubiera sido un único ataque por sujeto
pasivo. Esto es un dato que releva el fallo que –ello no obstante- con precisión jurídica ha hablado de
unidad de conducta en los acometimientos plurales para cada víctima con la tesis del delito continuado.
“La extensión del daño ha sido aquilatada en el fallo puesto que ha probado que las imprentas vivenciales
de las víctimas han sido superiores al normal deterioro que actos como los padecidos pueden dejar en una
persona de desarrollo medio. Estos datos son siempre contingentes y no se vinculan expresamente a datos
de edad, sexo o desarrollo personal sino a un conjunto de características que hace de cada persona un ser
único y que –de tal suerte- puede procesar con mayor o menor dificultad la victimización sexual o
sencillamente no la puede procesar. En ese iter del blanco al negro existe un inusitado número de grises
que –prueba mediante- revelan el grado de impresión que el delito ha tenido en su configuración personal
y –en el caso de autos- reitero que ello ha sido probado con apoyo en científicos de la conducta.
“La proclividad delictiva es un mamarracho positivista hoy redivivo por la fuerte campaña de ley y orden
que arrecia y se centuplica en las instancias electorales con el bastardo mercadeo de la desgracia de las
víctimas. Si una persona portara una cierta “proclividad delictiva” en el más puro discurso dogmático,
ello debería redundar en menor reproche puesto que esa persona estaría de ese modo más “determinada”
a infringir la ley, sería menos libre y por ende destinataria de un menor grado de reprochabilidad.
“Ese rezago es tributario del derecho penal de autor y lleva a la responsabilidad por la conducción de la
vida en la que vuelven a confundirse Moral y Derecho al más puro estilo medioeval (Del voto de la
minoría)
(…)
“La Suprema Corte de Justicia, doctrina con la que coincido, ha descartado expresamente la obligación de
partir siempre del mínimo legal de la escala penal. Ha sostenido, en cambio, que aún la inexistencia de
agravantes y la concurrencia de atenuantes no implica de por sí la necesidad legal de imponer el mínimo
de pena contemplado para el delito respectivo, ni la transgresión de los arts. 40 y 41 del Código Penal
(cfr. P. 56.481, sent. del 27-II-1996 y P. 38.661, sent. del 6-II-1990), como asimismo que no existe punto
de ingreso a la escala penal (cfr. P.79.708, sent. del 18-VI-03).
“Sentado lo anterior, coincido por sus fundamentos con el Dr. Sal Llargués en punto a que la
nocturnidad, la multiplicidad de actos y la extensión del daño han sido correctamente valorados como
agravantes por el Tribunal de grado.
“Disiento, en cambio, en relación a la obliteración de la proclividad delictiva como circunstancia
agravante. Remito en este punto a la doctrina sentada por esta Sala a partir de la causa nº 93 "Suárez", en
la que se sostuvo que "...cualquiera sea su naturaleza (la condena anterior) obra como advertencia, a la
postre desoída, impartida por quien inviste el poder punitivo de la sociedad organizada...". Remito
también a la jurisprudencia de la Suprema Corte Provincial receptada por esta Sala, asertiva en señalar
que "...el hecho de que la declaración de reincidencia importe la pérdida del beneficio previsto en el art.
13 del Código Penal en nada obsta a que la conducta también traduzca mayor peligrosidad en los
términos del art. 41 inc. 2 del Código citado..." (P. 59011, del 1-IV-97; P. 36.821 del 5-XII-89; P. 60751,
del 31-VIII-99; entre otras).
“En el mismo sentido, puede agregarse que si bien es cierto que "...si una circunstancia ha sido
considerada para configurar un tipo penal o agravar una escala penal no puede ser también valorada
como agravante, (también lo es que) la reincidencia no integra una figura penal ni produce en el régimen
vigente- un agravamiento de las escalas penales..." (conf. P 60751, del 31-VIII-99).
“4.- Adherí en causa Nº 2929 al voto del Dr. Piombo ante planteo análogo al presente -aunque anterior a
la reforma de la ley 25.928-, en cuanto sostuvo que: La circunstancia de que a partir de la ley 23.077 —
con el aumento al doble de la cifra mayor de "...la pena establecida para los delitos previstos en este
título, para los jefes y agentes de la fuerza pública que incurran en ellos usando y ostentando las armas y
demás materiales defensivos que se les hayan confiado en tal calidad..." establecida por ley 13.945-, el
art. 226 del Código penal, referido a la rebelión, permite llevar la sanción a cincuenta años de prisión.
Con esta modificación queda "elastizado" el límite establecido por el art. 55 del mismo texto legal para el
máximo de la sanción aplicable en los supuestos de concurso de delitos, habida cuenta que esta normativa
se refiere "al máximun legal de la especie de pena de que se trate". Cabe recordar que si bien esta Sala no
tiene jurisprudencia sentada sobre el particular, una de las Salas de la Cámara Nacional de Casación
Penal, ha dicho que:
220 Revista del Instituto de Estudios Penales

“...b') Si bien histórica y tácitamente se había reconocido que el máximo de la pena privativa de libertad
temporal era de veinticinco años —recurriendo al monto de la pena que fija el art. 79 del Código Penal-,
tanto para el concurso de delitos como para la unificación de penas, y conforme a una interpretación
sistemática de la norma bajo análisis, este máximo podrá variar cada vez que se modifiquen en la parte
especial las escalas penales correspondientes a la especie de pena de que se trate ya que nuestro Código
Penal se limita a fijar una barrera genérica, máxime al no determinar el tope en particular y en forma
(sent. del 8/8/01 en causa "Manfredi". L. L. t. 2002-B, p. 739).
b'') El tope máximo de la pena temporal de prisión o reclusión, a los fines de la unificación de las penas,
debe ser extraído de las escalas penales vigentes conforme la reforma de la ley 23.077, que introdujo al
texto legal de fondo, entre otros, el art. 227 ter, que dispone que el máximo de la pena establecida para
cualquier delito será aumentado en un medio (ídem)”.
“Asimismo, expresé en la causa citada que como bien lo sostuviera el doctor Eduardo Hortel en causa Nº
9061 "Zelada Cuello", cuyos argumentos comparto plenamente,
"...1º Las penas no divisibles resultan siempre más graves que las divisibles en orden a su naturaleza y a
la relativa indeterminación del intervalo temporal por el cual se van a prolongar.
2º La gravedad de las penas consagrada en el art. 5 del C.P. no ha sido modificada ni por el art. 227 ter
ni por el art. 235 del Código Penal.
3º El legislador por razones de política criminal puede modificar los máximos de las penas aún cuando
con ello se altere la presunta sistemática del código.
4º Las penas divisibles individualizadas en veinticinco años de reclusión o prisión también pueden
resultar asistemáticas con determinados institutos de la parte general, lo que generalmente ocurre en
éste o en otros supuestos, cuando se modifica el Código Penal, en lo que la doctrina ha denominado
genéricamente "parches" o similar.
5º La libertad condicional no resulta de aplicación automática ni obligatoria, de manera que no puede
establecerse una regla general en base a un instituto del que no todas las personas privadas de libertad
resultan beneficiarias.
6º La interpretación sistemática de las normas referidas a la libertad condicional con el máximo legal de
las penas divisibles impone la equiparación de los plazos establecidos en el art. 13 para la obtención de
dicho beneficio en las penas perpetuas y aquellas penas temporales que en sus dos terceras partes
superan los veinte años de prisión o reclusión...".
5.- Quien comete un delito pese a contar en su experiencia vital con una vivencia -como la condena y
pena sufridas-, le permite comprender más claramente la criminalidad de su acto, revela un mayor grado
de culpabilidad válidamente meritable al momento de fijar el nuevo reproche.
“Sin que ello importe un mero argumento de autoridad, entiendo con nuestra Corte Nacional que "...lo
que se sancionaría con mayor rigor sería exclusivamente la conducta puesta de relieve después de la
primera sentencia no comprendida ni penada -como es obvio- en ésta..." ( C.S.J. 16/8/88); que "...la
mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya
cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a
cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la
conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes,
recae en el delito..." y que "...es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo
reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria,
por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta..." (C.S.J.,
16/8/88).
“Se ha dicho también, en el mismo sentido, que "...el principio "non bis in ídem" prohíbe la aplicación de
la pena en el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida
ésta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento
penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una
nueva infracción criminal..." (Fallos 311:553; 311:1451, entre otros)”.
“No es que se ponga a cargo del individuo un error debido al Estado (el fracaso en el tratamiento
penitenciario), desde que el reproche se agrava no porque el tratamiento haya sido ineficaz sino porque,
en ejercicio de su libre albedrío, el individuo decide cometer un nuevo delito pese a contar con una
experiencia que le permite comprender más claramente la criminalidad de su ilícito.
Revista del Instituto de Estudios Penales 221

“No se agrava el reproche por la conducción de vida o por la enemistad con el derecho sino por la mayor
culpabilidad evidenciada en la comisión del nuevo delito.
“Y tampoco se incurre en petición de principio al sostener que la reincidencia no viola el "ne bis in ídem"
porque al legislador no le está prohibido tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un
dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario puesto que,
en definitiva, si bien se mira, lo que se afirma es que, en los hechos, no media agravamiento de la pena
sino, eventualmente, distinto modo de cumplirla.
“...Me remito en lo demás a lo ya expresado por la opinión mayoritaria de esta Sala en causas Nº 5218
"Urbano...", 2558 "Maidana..." y 2605 "Andersen...", así como lo sostenido en sentido concordante por
la Sala Segunda de este Tribunal en causas 8845 "Pacheco..." y 11.330 "Miranda...". (Del voto de la
mayoría).

§5.- La gravedad del ilícito se objetiva en las escalas penales. Los arts. 40 y 41 C.P.
mensuran la escala penal en concreto, la que no puede ser irrazonable si bien resta
en manos del intérprete. En todo el sistema de graduación de la pena subyace la
proporcionalidad y el equilibrio. La conducta reprochable de la víctima no inside
en la agravante de la conducta del imputado. Responsable de ilícito culposo
luctuoso que no se quedó en el lugar de los hechos y no proporcionó la
identificación. Las penas, por regla, son de cumplimiento efectivo.

“Dejando la autoría y responsabilidad para enfrentar el tramo relacionado con la penalidad, esto de un
modo general, recuerdo que la sede que tengo el honor de integrar ha señalado que:
“La gravedad del ilícito penal se objetiva en las escalas penales; empero, sólo en la semisuma o punto
medio entre mínimo y máximo en los delitos castigados con penas divisibles, está centrado el orden de
gravedad en los distintos tipos incorporados al Código penal. Esto no sólo surge de la ley 24.767 e
instrumentos internacionales como el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1940,
sino que también lo trasuntaba el establecimiento de una pena fija modificable por atenuantes y
agravantes tasados, recogida en el Código Penal de 1881 que, merced a la ley 24.967, puede hoy ser
invocado como principio de derecho con obvia virtualidad en la integración de vacíos normativos (Sala I,
sent. del 25/8/00 en causa 513, “Espíndola”, mayoría).
Establecida la gravedad del ilícito en la escala penal amenazada, el legislador permite subjetivizar, “id
est”: adaptar la sanción atendiendo a las circunstancias atenuantes y agravantes que emergen del autor,
de la víctima y de la sociedad en que la conducta se concreta. En un régimen republicano, esa graduación
no puede ser irrazonable, como tampoco en un Estado de derecho quedar reservada al sentir de cada
intérprete. De ahí que el Código Penal argentino haya establecido en sus arts. 40 y 41 algunos elementos
básicos para que la tarea no anide en el puro arbitrio judicial. A partir de tales datos y frente al caso
penal, al operar atenuantes la pena se acercará al mínimo de la escala sancionatoria, mientras que
incidiendo agravantes se arrimará al máximo amenazado (Sala I, sent. del 25/8/00 en causa 513,
“Espíndola”, mayoría; ídem del 7/12/00 en causa 1633, “Guazzi”, mayoría; ídem del 24/5/01 en causa
946, “Garibaldi”, mayoría; ídem del 13/11/03 en causas 2929, 2947 y 2948, “Ríos y otros”, mayoría).
En todo el sistema de graduación de la pena subyace la proporcionalidad y el equilibrio. Ningún
elemento puede ser eliminado so pena de erosionar una idea de armonía entre todas las acriminaciones.
Suprimir el juego de las atenuantes reservándolas para actuar sólo en el supuesto que concurran
agravantes, implicará borrar la distinta entidad objetiva que asume cada delito dentro del sistema, como
la posibilidad, por ejemplo, de premiar la menor dosis de injusto y las conductas posteriores que
procuren morigerar o eliminar el daño causado y, en definitiva, también no tener presente que la
orientación liberal de la Constitución Nacional y, en su consecuencia, del Derecho penal argentino,
implica computar el mérito y el demérito que, como todo lo axiológico, poseen también gradaciones y
categorizaciones”(Sala I, sent. del 25/8/00 en causa 513, “Espíndola”, mayoría; ídem del 7/12/00 en
causa 1633, “Guazzi”, mayoría; ídem del 13/11/03 en causas 2929, 2947 y 2948, “Ríos y otros”,
mayoría).
222 Revista del Instituto de Estudios Penales

“Sentado lo anterior no surge, ab initio una apreciación que peque de ilegal o, más aún, de inconstitucional
en cuanto a la pena atañe. Esto desde un punto de vista genérico.
“Asimismo, debo advertir que parte de la sustancia de lo debatible en esta sede ya ha sido abordado en el
incidente referido a la modalidad de detención que fuera, a la postre, objeto de recurso de queja, en el que,
incluso, se abordaron los temas referidos al encierro, y que hoy, como adelantara, se hallan en otra sede
superior.
a) En primer lugar respecto a la circunstancia atenuante, no advierto contradicción por parte del tribunal
de grado que amerite la conducta de la víctima al cruzar atropelladamente frente a otra circunstancia
agravante, esto es, la actitud de indiferencia esgrimida por el hoy imputado de autos. Una se refiere a la
incidencia de terceros mientras que la otra radica en el ser propio.
b) Retornando a la anotada agravante, quedó suficientemente acreditada, más aún patentizada, la conducta
demostrada por el imputado a lo largo todo el proceso, siempre uniformemente orientada hacia lo
disvalioso marcado ut supra. En ese orden de ideas, el inculpado quebrantó numerosas disposiciones del
Código de Transito por entonces vigente y reproducidas en la normativa vigente, que colocaban en signo
negativo su comportamiento. Así, en relación a lo expresamente previsto en el art. 106 del digesto antes
mencionado, que prevé:
“es obligatorio para quienes sean partícipes de un accidente de tránsito:
1) Detenerse inmediatamente para prestar auxilio a las víctimas, procediendo a la desobstrucción de la
vía público y al señalamiento del conflicto hasta que la autoridad se haga cargo del procedimiento.
2) suministrar los datos de su licencia de conductor y del seguro obligatorio, a la otra parte o partes y a
la autoridad interviniente. Si ésta no se hallare presente, deberán dejar tales datos adheridos
eficazmente eficazmente al vehículo dañado….”
“Lejos de prestar colaboración, S., si bien detuvo su marcha, se retiró del lugar de los hechos sin aportar
siquiera su identificación y la del vehículo que conducía, en otras palabras procuró siempre su impunidad
y el fracaso de la investigación. Y sólo basta recordar las declaraciones de Daniel María V. (fs. 52), Juan
Pablo B. A. (fs. 54 vta.) y en el debate lo que fluye de las exposiciones de A. y P., entre otros, y en los
que brilla una total objetividad. Incluso, vale como antítesis la actitud de Pablo T., quien pese a venir por
la mano contraria de la Avenida del Libertador, viró su vehículo, retomando su marcha para tratar de
asistir al lesionado (ver cuestión primera y segunda del veredicto).
c) Respecto al embate direccionado a la magnitud de la pena impuesta no encuentro desmesura en la
fijada por el Tribunal como pena privativa de libertad, máxime con las pautas genéricas arrimadas ut
retro.
d) En cambio, encuentro desmesura en la imposición de la pena de diez (10) años de inhabilitación para
conducir vehículos automotores. Ello, toda vez que la inhabilitación debe centralmente enderezarse hacia
la impericia demostrada y sólo en un rango menor no contemplando el desprecio que el encartado ha
manifestado hacia la justicia y las reglas concretas que rigen la conducta de un conductor de rodados
automotores. De ahí que proponga rebajar su entidad hasta llevarla a ocho (8) años.
e) En lo que atañe a beneficiar con la imposición en suspenso, es doctrina de este Tribunal que:
“La pena aparece prevista y resulta impuesta para ser cumplida, por lo que la suspensión de su
ejecución tiene naturaleza excepcional y ello hace que sólo proceda de manera fundada bajo sanción de
nulidad en las circunstancias previstas en la ley. De aquí que no implique violación del art. 26 del C. P.
si se aplica una pena efectiva y, aún cuando la norma de fondo no lo exige, se motiva tal decisión en la
verificación de circunstancias adversas a la procedencia de la condicionalidad”(Sala II, sent. del
26/4/01en causa 4652, “Iriarte”).
“O sea que si bien la ley deja al juez de la instancia la apreciación de la problemática, siempre, sea para
suspender la ejecución, sea para cumplir sin atenuantes la sanción, debe explicitarse las razones; cosa ésta
que se ha hecho en el caso. Y sometidas a crítica las pautas utilizadas, debe señalar que comparto la
decisión tomada en cuanto a la aplicación efectiva, lo que dejo así explicitado.” (SALA PRIMERA DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 27.795 CARATULADA “S.,
EDUARDO ALEXIS S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 8 DE SEPTIEMBRE 2009).
Revista del Instituto de Estudios Penales 223
224 Revista del Instituto de Estudios Penales

DERECHO INTERNACIONAL
Dir. María Elena Baquedano
Coord. Federico Arrué
Revista del Instituto de Estudios Penales 225
226 Revista del Instituto de Estudios Penales

por María Elena Baquedano47

Dado que este trabajo formará parte de la sección “Derecho Penal Internacional” de esta
Revista, me avocaré a cuestiones que surgen a partir del caso Kimel y que tienen que
ver con lo dispuesto por la CIDH, como parte de la reparación que el Estado Argentino
debía cumplir a favor del sistema de protección de derechos humanos en el ámbito
americano, esto es, reformular los tipos penales correspondientes a los delitos de
calumnias e injurias, para determinar si esto es parte de las obligaciones establecidas en
el art. 1.1. de la citada Convención, o si ello excede la convencionalidad.-
No trataré temas que tengan que ver con la formulación de esos tipos penales, que se
relacionan con el derecho interno, y de los que existe abundante y calificada doctrina y
jurisprudencia.

1.-Javier Augusto De Luca sostiene que los delitos contra el honor y la libertad de
prensa se han desarrollado en mundos jurídicos diferentes y cuando se enfrentan
chocan.48
Señala este autor que para el análisis de ambas figuras los penalistas no prestan atención
a los principios constitucionales y los constitucionalistas prescinden de las fuentes
históricas y culturales en que se plasmaron las leyes.
A su entender, la CSJN ha hecho suyos en numerosos pronunciamientos los estándares
de la jurisprudencia norteamericana, lo que conduce a una visión diferente de las
cuestiones involucradas porque se trata de importar pautas de un sistema de
precedentes, de un sistema formado a partir de casos individuales que a lo largo del
tiempo forman una teoría (de lo particular a lo general).
Entonces, siguiendo a este mismo autor, debe hacerse un primer análisis respecto del
origen de la protección constitucional de la libertad de expresión para luego hacer lo
mismo con los delitos contra el honor. No analizaré la polémica cuestión de la
incorporación del art. 32, en la reforma constitucional de 1860, referente a la facultad de

47
Juez del Cuerpo de Magistrados Suplentes de la pcia. de Buenos Aires, Profesora Adjunta a cargo de la
cátedra de Derecho Internacional Público (U.N.S.).
48
De Luca, Javier Augusto; Libertad de Prensa y delitos contra el Honor – Delitos contra el Honor
cometidos a través de la prensa, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2006.
Revista del Instituto de Estudios Penales 227

dictar leyes de prensa – competencia local ó federal - y la consecuente jurisdicción para


aplicarlas. Entiendo que dicho art. 32 debió ser entendido como una necesidad política
vinculada al temor de las provincias que una autoridad federal - Congreso – pudiese
tener un arma tan letal como la competencia para restringir la libertad de prensa, ante la
incorporación de Buenos Aires a la confederación.
Sin profundizar en el origen del art. 14 de la Constitución Nacional, porque el tema es
demasiado amplio y daría espacio para un trabajo que se avoque en particular a ello, es
interesante resaltar que nuestra Constitución Nacional, la de 1853, estableció en su art.
14 “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme las
leyes que reglamenten su ejercicio:… de publicar sus ideas por la prensa sin censura
previa…”.-
Autores americanos también se refirieron a ella desde la formulación de las bases de la
fundación del Estado Americano. Reproduzco aquí la cita del Juez Petracchi en
“Ponzetti de Balbin”, en cuanto reproduce las ideas de Blackstone, seguido por
Hamilton y Story “…la libertad de prensa es por cierto esencial a la naturaleza de un
Estado libre: pero consiste en no establecer restricciones previas sobre las
publicaciones y no en la libertad respecto a la censura de escritos de carácter criminal
después de publicados. Cada hombre libre tiene un indiscutible derecho de exponer
ante el público los sentimientos que le plazcan: prohibir esto sería destruir la libertad
de prensa; pero si se publica lo que es impropio, malicioso, o ilegal, debe cargar con
las consecuencias de su temeridad. Sujetar a la prensa al poder restrictivo de un
censor, como se hacía anteriormente, tanto antes como después de la revolución, es
someter toda la libertad de sentimientos a los prejuicios de un hombre y convertir a éste
en el juez arbitrario e infalible de todas las cuestiones controvertidas en materia de
ciencia, religión y gobierno. Pero castigar (como lo hace la actual ley) cualquier
escrito peligroso u ofensivo que, una vez publicado, se juzgue de tendencia perniciosa
es un proceso justo e imparcial, necesario para la preservación de la paz y del buen
orden, del gobierno y de la religión, el único fundamento sólido de la libertad civil . De
este modo, la decisión es objeto de castigo legal…”.
En consecuencia, la censura previa no sólo está prohibida por nuestra Constitución
Nacional, desde su sanción, sino que además, con la reforma constitucional de 1994, se
incorporaron tratados internacionales, que expresamente contemplan este derecho, con
lo cual la prohibición de censura previa es absoluta. Ello no implica el reconocimiento
de derechos por la responsabilidad ulterior.
228 Revista del Instituto de Estudios Penales

Así, el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos hace una precisa


descripción del derecho consagrado de la libertad de pensamiento y expresión, la
prohibición de la censura previa y las restricciones estrictas en que pueden darse estas
excepciones.49
También lo ha consagrado la opinión consultiva iniciada por Costa Rica en la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, identificada como OC-5/85 del 13/11/1985.
referente a la Colegiación obligatoria de periodistas, en la que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante CIDH), reitera la dimensión individual y social de
este derecho: Referente a la primera expresó en el punto 31 de dicha opinión consultiva:
“la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o
escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier
medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de
destinatarios.50
Por otra parte, la CIDH se ha referido a la dimensión social de la libertad de expresión
de este modo: “es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las
personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero
implica también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias vertidas por
terceros. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión
ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia”.51
Podemos sostener que a nivel americano existe un consenso entre los países miembros
de la OEA sobre la importancia del derecho al acceso a la información pública y su

49
“Artículo 13 CADH: Libertad de pensamiento y expresión. 1.- Toda persona tiene derecho a la libertad
de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, difundir informaciones e
ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedentemente no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias
para asegurar: a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, ó b) La protección de la
seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de
controles oficiales particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4.- Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de
regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo
establecido en el inc. 2.-
5.- Estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional,
racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquiera otra acción ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u
origen nacional”
50
. Citado por la CIDH en el párrafo 109, del Caso “Herrera Ulloa vs Costa Rica”, del 2 de julio de 2004.
51
. idem anterior, párrafo 110.
Revista del Instituto de Estudios Penales 229

protección. Así podemos observar la Carta Democrática Interamericana aprobada por la


Asamblea General de la OEA el 11/9/2001, en Lima, Perú.-52
Como también la Resolución de la Asamblea General de la OEA del 3 de junio de 2006
en la cual “… se instó a los Estados a que respeten y hagan respetar el acceso a la
información pública de todas las personas y a promover la adopción de disposiciones
legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para asegurar su reconocimiento y
aplicación efectiva”, documentos citados en el fallo de la CIDH “Claude Reyes c.
Chile”, del 19 de setiembre de 2006.
En igual sentido se expidió el Consejo de Europa, desde 1970, donde la Asamblea
parlamentaria realizó recomendaciones al Comité de Ministros del Consejo de Europa,
en materia de “derecho a la libertad de información” que tuviera en cuenta: 1) la
ampliación del derecho a la libertad de información establecido en el artículo 10 de la
Convención Europea de Derechos Humanos, a través de la adopción de un protocolo, o
de otra manera, de forma tal que se incluya la libertad de buscar información (la cual
está incluída en el artículo 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos),
y debe existir el correspondiente deber de las autoridades públicas de hacer accesible la
información sobre asuntos de interés público, sujeta a las limitaciones apropiadas…”.
Y a nivel universal, la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción (AG de
ONU – 31/10/2003), y en la Convención de ONU sobre Medio Ambiente y Desarrollo,
también declara de importancia significativa la libertad de expresión con el sistema
democrático. (cita en párrafo 81 del Caso Claude Reyes y Otros vs Chile).-

2.- En virtud de lo expuesto, y como obligaciones asumidas por los Estados partes –
tanto de la OEA, por aplicación de la Declaración Americana de los derechos y deberes
del hombre de 1948 – como del Pacto de San José de Costa Rica, en cumplimiento del
art. 1.1. de dicho Pacto, los Estados Americanos se han comprometido a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condicional social. Y

52
Art. 4 “… la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los
gobiernos en la gestión pública, el respeto de los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa”
y el art. 6 “la participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo … es una
condición necesaria para el pleno y efectivo ejercicio de la democracia…”, invitando a los Estados a
promover y fomentar diversas formas de participación ciudadana.
230 Revista del Instituto de Estudios Penales

por el art. 2 del Pacto o CADH, se prescribe que si el ejercicio de los derechos y
libertados mencionados en el artículo 1 no estuviere garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo
a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades.53
Así, en el año 2008, llegamos al Caso Kimel vs Argentina, en el que tomando parágrafos
casi textuales del fallo podemos resumir así: Eduardo Kimel es un historiador graduado
en la Universidad de Buenos Aires, que se ha desempeñado como periodista, escritor e
investigador histórico. En noviembre de 1989 publicó un libro titulado “La masacre de
San Patricio”, en el que analiza el asesinato de cinco religiosos perteneciente a la orden
palotina, ocurrido en Argentina el 4 de julio de 1976, durante la última dictadura militar
(41).
En el libro se analizan las actuaciones judiciales dirigidas a investigar la masacre, y
específicamente con una decisión judicial adoptada el 7 de octubre de 1977, se refirió al
Juez Federal que conocía la causa de este modo “realizó todos los trámites inherentes.
Acopió los partes policiales con las primeras informaciones, solicitó y obtuvo las
pericias forenses y las balísticas, hizo comparecer a una buena parte de las personas
que podían aportar datos para el esclarecimiento. Sin embargo, la lectura de las fojas
judiciales conduce a una primera pregunta. ¿Se quería realmente llegar a una pista que
condujera a los victimarios?. La actuación de los jueces durante la dictadura fue, en
general, condescendiente, cuando no cómplice de la represión dictatorial. En el caso de
los palotinos, el Juez… cumplió con la mayoría de los requisitos formales de la
investigación, aunque resulta ostensible que una serie de elementos decisivos para la
elucidación del asesinato no fueron tomados en cuenta. La evidencia de que la orden
del crimen había partido de la entraña del poder militar paralizó la pesquisa,
llevándola a un punto muerto”.
El 28 de octubre de 1991 el Juez mencionado por Kimel en su libro – (en adelante “el
querellante”) entabló una acción penal en contra del autor por el delito de calumnia.
Posteriormente, el querellante solicitó que si no se compartía esta calificación “se
condene al querellado Kimel por el delito de injurias. El 25 de setiembre de 1995 el

53
Cita de estos artículos se encuentra en el Caso de la CIDH “Almonacid Arellano y Otros C. Chile”, de
fecha 26/9/2006, donde la Corte se expidió sobre el derecho a hacer respetar el Convenio por el Derecho
interno.
Revista del Instituto de Estudios Penales 231

Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Nro 8 de Buenos


Aires resolvió que Kimel no había cometido el delito de calumnia sino el de injurias.

Al analizar el tipo penal de calumnia estableció que: “la duda o sospecha que cierne
Kimel sobre la eficacia de la actuación del Magistrado en una causa de trascendencia
internacional, y ante la gravedad de los hechos investigados, constituye de por sí un
ataque al honor subjetivo del agraviado – deshonra -, agravado por el alcance masivo
de la publicación – descrédito – que configuran el ilícito penado por el art. 110 del C.
Penal” “tampoco podía ignorar el querellado que las afirmaciones, sugerencias y dudas
que plantea en torno, concretamente, del querellante, podían mancillar la dignidad del
Magistrado y del hombre común que reposa tras la investidura. Indudablemente, Kimel
ha incurrido en un exceso injustificado, arbitrario e innecesario, so pretexto de informar
el público en general sobre ciertos y determinados acontecimientos históricos. Kimel no
se limitó a informar, sino que además, emitió su opinión sobre los hechos en general y
sobre la actuación del querellante, en particular. Y en este exceso, de por sí dilacerante,
se halla precisamente el delito que “ut supra” califico. En nada modifica la situación,
que Kimel haya sostenido que carecía de intención de lesionar el honor del querellante.
El único dolo requerido es. El conocimiento por parte del sujeto activo, del carácter
potencialmente deshonrante o desacreditante de la acción u omisión ejecutada” (parraf.
44).
Kimel fue condenado a la pena de un año de prisión en suspenso de un año, mas el pago
de una multa de pesos argentinos veinte mil ($20.000), en concepto de indemnización
por los daños y perjuicios causados, mas las costas.
Esta sentencia fue apelada ante la Sala VI de la Camara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional, órgano que con fecha 19 de noviembre de 1996, revocó la
condena con estos argumentos “cuando arriba a la sección que atañe a la investigación
judicial (Kimel) deja sentada su propia opinión, lo cual es criticado por la a quo, quien
interpreta que ello le estaría vedado y debería limitarse a informar. No comparto este
criterio …lo importante es determinar si esta opinión produce resultados deshonrosos
sobre terceros, o esté animada por secretos fines sectoriales o tendenciosos porque de
no ser asi, estaría sólo al servicio de esclarecimientos y orientación al lector sobre un
tema de interés público, siempre y cuando haya sido vertida con responsabilidad
profesional y con conciencia de la veracidad de sus afirmaciones (la negrita me
pertenece porque de aquí surge el análisis si corresponde aplicar la teoría de la real
232 Revista del Instituto de Estudios Penales

malicia o no). Actualmente, no puede concebirse un periodismo dedicado a la tarea


automática de informar sin opinar … ello no significa que estos conceptos no posean
límites impuestos por la ética y las leyes penales que las repudian y reprimen
respectivamente, en cuanto ofendan el honor, la privacidad o la dignidad de terceros
entre otros valores ..” “Este aislado juicio de valor …concretamente la frase “la
actuación de los jueces durante la dictadura militar, fue en general condescendiente,
cuando no cómplice de la represión dictatorial” no reviste la característica de una
calumnia, porque esta requiere la falsa imputación de un delito concreto a una persona
determinada, que dé motivo a la acción pública …La crítica en la persona del
Magistrado …sólo consiste en una estimación realizada por un lego en la materia sobre
el desarrollo de la pesquisa, que éste habría conducido de otro modo si se hubiera
encontrado en el lugar del ofendido …Como tal, ello tampoco puede afectar el honor
del funcionario y aunque Kimel no comparta su forma de actuación, no se advierte en
este parágrafo que haya querido expresarse con el dolo que requiere la figura de
calumnia”. (parágrafo 46).54
La Cámara, al referirse al delito de injurias, señaló que el trabajo de Kimel era sólo “una
breve crítica histórica” y que en esa labor no se habían excedido los límites éticos de su
profesión. Y agregó “el querellado ejerció su derecho a informar de manera no abusiva
y sin intención de lesiona el honor del querellante, ya que no se evidencia siquiera dolo
genérico, elemento suficiente para la configuración del hecho ilícito bajo análisis”55.
El Magistrado –querellante – impugnó esta sentencia de la Cámara, interponiendo
recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que con fecha
22 de diciembre de 1998, revocó la sentencia de la Cámara y remitió la causa a otra Sala
para que dictara nueva sentencia.

54
Cabe aclarar que a la fecha de los hechos que se transcriben, el Código Penal Argentino tipificaba los
delitos de calumnias e injurias de la siguiente manera: “art. 109: La calumnia o falsa imputación de un
delito que dé lugar a la acción pública, será reprimida con prisión de uno a tres años”.
Luego de la reforma legislativa a raíz del caso Kimel, por Ley 26551 del 27/11/2009, la redacción es la
siguiente: La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito
concreto y circunstanciado que de lugar a la acción pública, será reprimido con multa de pesos tres mil
($3.000), a pesos treinta mil ($30.000). En ningún caso configurarán delitos de calumnia las expresiones
referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas”.-
55
Para una mejor ilustración, el delito de injurias antes de la reforma, era descripto así: “Art. 110: El que
deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa de mil quinientos a noventa mil pesos o
prisión de un mes a un año”. Y luego de la reforma reza así: El que intencionalmente deshonrare o
desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos
($1.500), a pesos veinte mil ($20.000). En ningún caso configurarán delitos de injurias las expresiones
referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias
los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público”.
Revista del Instituto de Estudios Penales 233

El argumento de la CSJN se basa en que no está de acuerdo con el voto de los jueces de
la Cámara en que no hay calumnia por la atipicidad de la conducta, ya que entiende el
máximo Tribunal que la tipicidad se centra en que el querellado, al decir luego que “la
actuación de los jueces durante la dictadura fue en general cómplice de la represión
dictatorial, expresa que en el caso de los palotinos el Juez querellante cumplió con la
mayoría de los requisitos formales de la investigación, aunque resulta ostensible que
una serie de elementos decisivos para la elucidación del asesinato no fueron tomado en
cuenta. La evidencia de que la orden del crimen había partido de la entraña del poder
militar paralizó la pesquisa, llevándola a un punto muerto … Por otra parte carece de
sustento jurídico la afirmación referente a que por tratarse el querellado de un “lego” en
la pesquisa del caso, no tendría entidad calumniosa el párrafo que al referirse al
magistrado. Expresa que “resulta ostensible que una serie de elementos decisivos para
la investigación no fueron tenidos en cuenta” (parágrafo 48).
El 17 de marzo de 1999, la Sala IV de la Cámara de Apelaciones, siguiendo los
lineamientos trazados por la CSJN, dictó sentencia, condenando a Kimel por el delito de
calumnias.
Contra este pronunciamiento, Kimel interpuso recurso extraordinario ante la CSJN, el
que se declaró improcedente, como asimismo el recurso de queja posterior.
Llegado el caso a la CIDH, luego de pasar por la instancia administrativa de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, hace una recorrida por los diferentes
principios y derechos que los Estados americanos deben proteger, y de sus propias
competencias: así recordemos que tanto la Comisión, como los Representantes de la
víctima llegan a la Corte invocando la violación por parte del Estado Argentino de los
artículos 13, 8.1, 8.2.h y 25 de la CADH. Cuando el Estado presenta su escrito de
contestación a la demanda, asume responsabilidad internacional por la violación de los
artículo 8.1, 8.2.h y 13 de la Convención.
La Corte analiza – a partir del parágrafo 59, si el Estado argentino, violó el art. 9 de la
CADH. Y lo hace bajo el argumento que la competencia le es dada bajo el principio de
iuria novit curia, respaldado ampliamente por la jurisprudencia internacional, para
avocarse al estudio de violaciones de la Convención no alegadas por las partes, siempre
que las Partes hayan expresado sus posiciones respecto de los hechos en que las
sustentan.
234 Revista del Instituto de Estudios Penales

Refiriéndose entonces al principio de legalidad56, sostuvo que si la restricción a los


derechos proviene de la ley penal “es preciso observar los estrictos requerimientos
característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de
legalidad. Así, deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco
legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano. Y cita lo dicho por la Corte en el
Caso Castrillo Petruzzi y otros vs Peru, del 30/5/1999 “La Corte entiende que en la
elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos que
acoten claramente las conductas, dando pleno sentido al principio de legalidad penal.
Esto implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y
permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables
con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera
dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se
trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos, y sancionarla con penas
que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas
como las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las
conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad establecido en el art. 9
de la Convención americana”.
He de resaltar que mucho se ha escrito en nuestro país, luego del Caso Kimel, sobre las
derivaciones que de allí se originaron en nuestra legislación interna.- Humildemente
considero que no fue la primera oportunidad en que la CIDH advierte a los Estados, que
las violaciones provienen de la falta o defectuosa regulación interna de los derechos
protegidos por la CADH.

3.- Así, en el Caso Palamara Iribarne vs Chile, del 22 de noviembre de 2005, anterior a
Kimel, suscitado a través de una condena al ciudadano chileno – quien si bien se había
desempeñado como militar en el área de inteligencia de la armada chilena, luego fue
personal civil contratado, por lo tanto no integraba las filas militares - como sanción por
haber escrito un libro titulado “Etica y Servicios de Inteligencia”, por desobediencia, y
luego por desacato, por haber brindado una conferencia de prensa, en la que hace
conocer el estado de su causa.

56
Art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos “Principio de legalidad y de retroactividad.-
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena mas grave que la aplicable en el
momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito a ley dispone la
imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficiará de ello”.
Revista del Instituto de Estudios Penales 235

En primer lugar, y a raíz de los testimonios ofrecidos por los Representantes, en este
caso del abogado de la víctima, manifiesta que si bien en Chile se esta cursando un
proceso de reforma a la justicia penal destinadas a introducir las garantías del debido
proceso en el sistema de enjuiciamiento penal, dicha reforma excluyó el ámbito militar,
de alli que se producen terribles violaciones a las garantías del debido proceso del fuero
militar y que en Chile existe un alto porcentaje de civiles procesados en Juzgados
militares, y que además, debido a que la Justicia militar fu excluida de la reforma
procesal, es difícil que la Corte Suprema supere la reticencia de revisar y revaluar las
decisiones de tribunales militares.
En el caso Palamare Iribarne, se extrae que Chile, con fecha 31/8/2005, por Ley 20048
se modifica el Código Penal y el de Justicia Militar en materia de desacato, pero no la
supresión total de los artículos del Código de Justicia militar, donde continúa la
regulación de esta figura.
En el parágrafo 85 de la citada sentencia, la CIDH, sostiene “El Tribunal ha señalado
que la “necesidad” y por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de
expresión fundadas en el art. 13.2 de la CA, dependerá de que estén orientados a
satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones, para alcanzar ese
objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido.
Dado ese estandar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un
propósito util y oportuno para que sea compatible con la Convención. Las restricciones
deben justificarse según sus objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen
claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el art. 13 de la
Convención garantiza y no limita mas de lo estrictamente necesario el derecho
proclamado en dicho artículo. Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés
que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo
en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de
pensamiento y expresión”
Y respecto del delito de desacato, la Corte valoró la emisión por parte del Estado de la
Ley 20048 por la que se deroga dicho delito como integrante del Código Penal, pero
hace notar su preocupación que pese a la reforma legislativa, se conserva el art. 264 del
Código Penal chileno, reformado, un tipo de “amenaza” a las mismas autoridades que
constituida con anterioridad a la reforma de dicho Código, el sujeto pasivo del delito de
desacato. De esta manera se contempla en el Código Penal una descripción que es
ambigua y no delimita claramente cuál es el ámbito típico de la conducta delictiva, lo
236 Revista del Instituto de Estudios Penales

cual podría llevar a una interpretación amplía que permitiría que las conductas
anteriormente consideradas como desacato sean penalizadas indebidamente a través del
tipo penal de amenazas. Por ello, indica la Corte que si se decide conservar dicha
norma, el Estado deba precisar de que tipo de amenazas se trata, de forma tal que no se
reprima la libertad de prensa y de expresión de opiniones válidas y legítimas o
cualesquiera inconformidades y protestas respecto de la actuación de los organismos
públicos y sus integrantes.
También la Corte observó que por la Ley 20.048 no se abarcó la derogación de todas las
normas que contemplan el delito de desacato, ya que se observa su tipificación en el
Código de Justicia militar, continuándose con el establecimiento de sanciones
desproporcionadas por realizar críticas sobre el funcionamiento de las instituciones
estatales y sus miembros, y se contempla una protección mayor a las instituciones
militares y sus miembros de la que no gozan las instituciones civiles en una sociedad
democrática, lo cual no es compatible con el art. 13 de la CADH.

4.-En el caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, del 2/7/2004, se lleva a la Corte el caso
seguido contra el periodista Mauricio Herrera Ulloa, por supuestas violaciones por
parte del Estado, al haber sentenciado con fecha 12/11/1999, por haber publicado en el
periódico La Nación, diversos artículos escritos por el nombrado, cuyo contenido
consistía supuestamente en una reproducción parcial de reportajes de la prensa escrita
belga que atribuían al diplomático Felix Przedborski, representante ad honorem de
Costa Rica en la Organización Internacional de Energía Atómica en Austria, la
comisión de hechos ilícitos graves. Se le impuso multa y se ordenó la publicación de la
sentencia en el periódico La Nación, y junto con el periódico a reparar moralmente al
ofendido, costas procesales y personales.-
Fue Felix Przedborski quien interpuso ante los tribunales de Costa Rica dos querellas
contra el periodista Mauricio Herrera Ulloa por los delitos de difamación, calumnias y
publicación de ofensas.
La Corte hace referencia a la dimensión individual y social de la libertad de expresión
del art. 13 de la CADH, a los que ya hice referencia. (parág.108)
Por otra parte, la Comisión se refirió a que la sanción penal impuesta a Herrera Ulloa
provocó un efecto amedrentador sobre la libertad de expresión, acallando la información
sobre asuntos de interés publico que involucran a funcionarios públicos, y no obedece a
la protección de la reputación y de la honra reconocidos por el art. 11 de la CADH.
Revista del Instituto de Estudios Penales 237

Sostiene la Comisión que no existe interés social imperativo que justifique en el caso la
sanción penal, como asimismo que la aplicación de las leyes de privacidad dentro del
derecho interno, deben ajustarse a los estándares internacionales que exigen un
adecuado balance entre la protección de la privacidad y la honra y el resguardo de la
libertad de expresión. Señala también (parág. 101) que los funcionarios públicos deben
demostrar mayor tolerancia a las críticas, lo cual implica una protección de la privacidad
y la reputación diferente que la que se otorga a un particular.
Manifiesta la Comisión que Herrera Ulloa fomentó el debate pública acerca de
Przedborski, y por ende las responsabilidades ulteriores que el Estado le impuso violó el
art. 13.2 de la CADH, ello porque los artículos publicados en la prensa europea
relacionados con los presuntos actos ilícitos cometidos por el cónsul honorario de Costa
Rica, Pzerdboski, son de interés público tanto en Costa Rica como en la comunidad
internacional.
Es importante señalar que en el punto g) del parágrafo 101, la Comisión señala que “el
estándar aplicado por el Estado respecto de la condena de Herrera Ulloa en aplicación
del art. 152 del Código Penal, que tipifica el delito doloso de difamación, tuvo en cuenta
el honor objetivo y no el subjetivo, por lo cual sancionó a quien “no tiene cuidado
debido de abstenerse de publicar en caso de tener dudas de su certeza”. Este estándar
impide el libre intercambio de ideas y opiniones y es contrario a la jurisprudencia
internacional” “el Estado no probó la existencia de un interés público imperativo que
justifique, la restricción a la libertad de expresión que implicó el proceso y la condena
penal”.
En Costa Rica es el acusado por el delito – en este caso Herrera Ulloa – quien debe
probar la exactitud de lo publicado por la prensa belga para hacerse acreedor a una
causa excepcional de absolución basada en la prueba de la verdad. Ello se contraviene
con lo que sostiene la Corte Europea en que no es necesario dentro de una sociedad
democrática que los periodistas prueben la verdad de sus opiniones o juicios de valor
relacionados con figuras públicas.
La Corte – parágrafo 120 - señala que el derecho a la libertad de expresión no es
absoluto que puede ser objeto de restricciones, pero esas restricciones no deben de
ningún modo, limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la
libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura
previa.
238 Revista del Instituto de Estudios Penales

Señala también que para determinar las responsabilidades ulteriores deben reunirse
estos requisitos: 1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar
destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección
de la seguridad nacional, el orden público a la salud o la moral pública; y 3) deben ser
necesarias en una sociedad democrática. Mas adelante aclara el sentido de “necesidad”
es que las mismas esten destinadas a satisfacer un interés público imperativo, y que
entre varias opciones debe optarse por aquella que restrinja en menor escala el derecho
protegido. Esta cita la hace evocando la Colegiación obligatoria de periodistas y el caso
de la Corte Europea de Derechos Humanos “The Sunday Times v. United Kingdom”.-
La Comisión presentó el caso como violación a los artículos 8 y 25 en relación con los
artículos 1 y 2 de la CADH. Respecto del art. 8 señaló que Herrera Ulloa ante la
sentencia adversa de primera instancia solo contaba con un recurso de casación, que no
cumplía las condiciones del art. 8.2 de la Convención, pues sólo era un recurso
insuficiente e ilusorio, con todas las consecuencias que conocemos cuando tratamos un
recurso extraordinario, donde no es posible una revisión de los hechos y el derecho.
Así y luego de profundos análisis, la Corte dispone en el punto 5 de su resolución: que
dentro de un plazo razonable, el Estado debe adecuar su ordenamiento jurídico interno a
lo establecido en el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en
relación con el artículo 2 de la misma, en los términos señalados en el párrafo 198 de la
presente sentencia
Ello porque el art. 2 de la Convención no sólo obliga a los Estados partes a adoptar
nuevas disposiciones de derecho interno, sino que obliga también a los Estados a
suprimir toda norma o práctica que resulte incompatible con los deberes asumidos por la
Convención.-

Por lo tanto, y para finalizar, coincido con Javier A. de Luca57, en que: 1) el Estado
argentino no admitió que nuestra legislación sobre calumnias e injurias violaba el
principio de legalidad penal, sino que podía hacerlo con el derecho a la libertad de
expresión –, porque la legislación penal no se agota en los tipos penales, sino que
incluye institutos de la parte general del Código Penal “las relativas a las causas o falta
de acción, recortes de tipicidad, causas de justificación, cumplimiento de deberes,

57
De Luca Javier A “Delitos contra el honor y libertad de expresión en la Argentina” – Casos Kimel de la
Corte Interamericana y “Patitó” de la Corte Suprema. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal,
Abeledo Perrot, 2008, pág. 1913.
Revista del Instituto de Estudios Penales 239

causas de inimputabilidad, de inculpabilidad, excusas absolutorias… principios


superiores del derecho penal sobre la base de las cuales los tipos penales deben ser
interpretados…” y “…que todo lo dicho por la Corte Interamericana ya era derecho
vigente en la Argentina…” , en cuanto a fallos que demuestran que nuestra CSJN ya
había hecho uso del principio de que cuando se trata de imponer sanciones a hechos que
tienen que ver con la libertad de pensamiento y expresión, la ley penal debe ser la
ultima ratio, para que ello no actúe como una censura previa ante el temor de los
periodistas de emitir sus ideas libremente, con las consabidas responsabilidades
ulteriores.
Concluyendo entonces, coincido que la Corte Interamericana está avanzando en su
derrotero al advertir a los Estados en cuestiones que tienen que ver con la advertencia
respecto a modificaciones en la legislación interna, para que se adecuen a la
Convención americana, y así cumplir con los arts. 1 y 2 de la misma. Por ello, lo
señalado en el capítulo VI de la sentencia en el caso Kimel, en cuanto “ordenar al
Estado que adecue en un plazo razonable su derecho interno a la Convención, de tal
forma que las imprecisiones reconocidas por el Estado (párrs. 18 y 66) se corrijan para
satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el
ejercicio del derecho a la libertad de expresión”, no es mas que otra muestra – con
características particulares - entre los casos paradigmáticos que han transitado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y que tienen que ver con la defensa de la
libertad de pensamiento y expresión, base esencial de una sociedad democrática.

CASO
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
CASO KIMEL VS. ARGENTINA
Sentencia de 2 de mayo de 2008

Introducción de la Causa y Objeto de la Controversia


2. Según la demanda de la Comisión, el señor Eduardo Gabriel Kimel es un “conocido
periodista, escritor e investigador histórico”, quien habría publicado varios libros
240 Revista del Instituto de Estudios Penales

relacionados con la historia política argentina, entre ellos “La masacre de San Patricio”,
en el que expuso el resultado de su investigación sobre el asesinato de cinco religiosos.
El libro criticó la actuación de las autoridades encargadas de la investigación de los
homicidios, entre ellas un juez. Conforme a lo expuesto por la Comisión, el 28 de
octubre de 1991 el Juez mencionado por el señor Kimel promovió una querella criminal
en su contra por el delito de calumnia, señalando que “si bien la imputación deshonrosa
hecha a un Magistrado con motivo u ocasión del ejercicio de sus funciones constituiría
desacato en los términos del artículo 244 del Código de Fondo, hoy derogado, la
específica imputación de un delito de acción pública configura siempre calumnia”.
Luego de concluido el proceso penal, el señor Kimel fue condenado por la Sala IV de la
Cámara de Apelaciones a un año de prisión y multa de veinte mil pesos por el delito de
calumnia.

Reconocimiento parcial de responsabilidad del Estado y retiro parcial de alegaciones


de los representantes
18. En su escrito de contestación a la demanda el Estado efectuó un reconocimiento
de responsabilidad, en los siguientes términos:
[E]l Estado argentino ha mantenido, durante todas las etapas del proceso, una actitud de
clara voluntad conciliadora con miras a encontrar una solución amistosa en el caso.
Dicha voluntad política se vio reflejada en las distintas respuestas a las observaciones
del peticionario, en cuyo contexto podrá la Honorable Corte notar que, en ninguna de
las etapas procedimentales desarrolladas ante la Ilustre Comisión, el Estado argentino
ha interpuesto argumento alguno, ni de hecho ni de derecho, orientado a controvertir la
alegada violación del derecho a la libertad de expresión en perjuicio del señor Eduardo
Gabriel Kimel. Por el contrario, la simple lectura de los documentos aportados en el
caso permite inferir la permanente vocación exteriorizada por el Estado en recrear el
proceso amistoso y en buscar fórmulas satisfactorias para ambas partes.

[…]

[E]l Estado argentino puede compartir con la Ilustre Comisión que, en el caso en
especie, la aplicación de una sanción penal al señor Eduardo Gabriel Kimel constituyó
una violación de su derecho a la libertad de expresión consagrado por el artículo 13 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Revista del Instituto de Estudios Penales 241

Asimismo, y tomando en consideración las dimensiones de análisis generalmente


aceptadas a efectos de determinar la razonabilidad del plazo de duración de un proceso
-complejidad del asunto, diligencia de las autoridades judiciales y actividad procesal
del interesado- el Estado argentino puede compartir con la Ilustre Comisión, que el
señor Eduardo Gabriel Kimel no fue juzgado dentro de un plazo razonable, conforme lo
prevé el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Finalmente, y habida cuenta que, hasta la fecha, las distintas iniciativas legislativas
vinculadas con la normativa penal en materia de libertad de expresión no han sido
convertidas en ley, el Estado argentino puede compartir con la Ilustre Comisión que, en
el caso en especie, la falta de precisiones suficientes en el marco de la normativa penal
que sanciona las calumnias y las injurias que impidan que se afecte la libertad de
expresión, importa el incumplimiento de la obligación de adoptar medidas
contempladas en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En consecuencia, el Estado argentino asume responsabilidad internacional y sus


consecuencias jurídicas, por la violación del artículo 13 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en relación con las obligaciones generales de respeto y
garantía, como así también de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que
fueran necesarias para hacer efectivos los derechos protegidos, de conformidad con los
artículos 1 (1) y 2 de la Convención[.]

Asimismo, el Estado argentino asume re[s]ponsabilidad internacional y sus


consecuencias jurídicas, por la violación del artículo 8 (1) de la Convención
Americana, en relación con el artículo 1(1) de dicho instrumento, en tanto el señor
Eduardo Gabriel Kimel no fue juzgado dentro de un plazo razonable.

24. La Corte observa que las frases “si hay lugar al desistimiento”, “la procedencia
del allanamiento”, “podrá declarar terminado el asunto”, así como el texto íntegro del
artículo 55 del Reglamento, indican que estos actos no son, por sí mismos, vinculantes
para el Tribunal. Dado que los procesos ante esta Corte se refieren a la tutela de los
derechos humanos, cuestión de orden público internacional que trasciende la voluntad
de las partes, la Corte debe velar porque tales actos resulten aceptables para los fines
que busca cumplir el Sistema Interamericano. En esta tarea el Tribunal no se limita
únicamente a verificar las condiciones formales de los mencionados actos, sino que los
debe confrontar con la naturaleza y gravedad de las violaciones alegadas, las exigencias
242 Revista del Instituto de Estudios Penales

e interés de la justicia, las circunstancias particulares del caso concreto y la actitud y


posición de las partes.
25. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte constata que el reconocimiento de
responsabilidad estatal (supra párrs. 18 y 22) se sustenta en hechos claramente
establecidos; es consecuente con la preservación de los derechos a la libertad de
expresión y a ser oído en un plazo razonable, así como con las obligaciones generales
de respeto y garantía y de adoptar disposiciones de derecho interno; y no limita las
reparaciones justas a las que tiene derecho la víctima, sino que se remite a la decisión
de la Corte. En consecuencia, el Tribunal decide aceptar el reconocimiento estatal y
calificarlo como una confesión de hechos y allanamiento a las pretensiones de derecho
contenidos en la demanda de la Comisión, y una admisión de los argumentos
formulados por los representantes. Asimismo, la Corte considera que la actitud del
Estado constituye una contribución positiva al desarrollo de este proceso, al buen
despacho de la jurisdicción interamericana sobre derechos humanos, a la vigencia de
los principios que inspiran la Convención Americana y a la conducta a la que están
obligados los Estados en esta materia, en virtud de los compromisos que asumen como
partes en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

ARTÍCULO 13 (LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y DE EXPRESIÓN) Y ARTÍCULO 9


(PRINCIPIO DE LEGALIDAD) EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 1.1 (OBLIGACIÓN DE
RESPETAR LOS DERECHOS) Y 2 (DEBER DE ADOPTAR DISPOSICIONES DE DERECHO
INTERNO) DE LA CONVENCIÓN AMERICANA
37. La Comisión solicitó a la Corte que “declare que el proceso penal, la condena
penal y sus consecuencias -incluida la sanción accesoria civil- a los que se vio sometido
el señor Eduardo Kimel por realizar una investigación, escribir el libro y publicar
información[,] necesariamente inhibe[n] la difusión y reproducción de información
sobre temas de interés público, desalentando además el debate público sobre asuntos
que afectan a la sociedad argentina”. Además, solicitó se declare la violación del deber
de adecuación del ordenamiento interno “al mantener vigentes disposiciones que
restringen irrazonablemente la libre circulación de opiniones sobre la actuación de las
autoridades públicas”.
38. Los representantes concordaron con la Comisión y consideraron que los tipos
penales utilizados en este caso son “susceptibles de ser aplicados para perseguir
Revista del Instituto de Estudios Penales 243

criminalmente la crítica política”, razón por la cual “resultan incompatibles con el


artículo 13 de la Convención”.
51. En torno a estos hechos las partes presentaron diversos alegatos en los que
subyace un conflicto entre el derecho a la libertad de expresión en temas de interés
público y la protección de la honra de los funcionarios públicos. La Corte reconoce que
tanto la libertad de expresión como el derecho a la honra, acogidos por la Convención,
revisten suma importancia. Es necesario garantizar el ejercicio de ambos. En este
sentido, la prevalencia de alguno en determinado caso dependerá de la ponderación que
se haga a través de un juicio de proporcionalidad. La solución del conflicto que se
presenta entre ciertos derechos requiere el examen de cada caso, conforme a sus
características y circunstancias, para apreciar la existencia e intensidad de los elementos
en que se sustenta dicho juicio.
53. Respecto al contenido de la libertad de pensamiento y de expresión, la Corte ha
señalado que quienes están bajo la protección de la Convención tienen el derecho de
buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también el de
recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás. Es por ello que la
libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social:

ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar
su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica
también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la
expresión del pensamiento ajeno.

54. Sin embargo, la libertad de expresión no es un derecho absoluto. El artículo 13.2


de la Convención, que prohíbe la censura previa, también prevé la posibilidad de exigir
responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Estas restricciones
tienen carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el
pleno ejercicio de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o
indirecto de censura previa.
57. Dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y
la elevada responsabilidad que ello entraña para quienes ejercen profesionalmente
labores de comunicación social, el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la
circulación de la información sino también equilibrar, en la mayor medida de lo
posible, la participación de las distintas informaciones en el debate público, impulsando
el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo.
En estos términos puede explicarse la protección de los derechos humanos de quien
244 Revista del Instituto de Estudios Penales

enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que
permitan la expresión equitativa de las ideas

i) Estricta formulación de la norma que consagra la limitación o restricción


(legalidad penal)
59. La Comisión alegó que “se utilizaron los delitos contra el honor con el claro
propósito de limitar la crítica a un funcionario público”. En este sentido, sostuvo que
“la descripción de las conductas de [calumnia e injurias] tiene[…] tal ambigüedad,
amplitud y apertura que permite[…] que las conductas anteriormente consideradas
como desacato sean sancionadas indebidamente a través de estos tipos penales”.
Además, la Comisión opinó que la “mera existencia [de los tipos penales aplicados al
señor Kimel] disuade a las personas de emitir opiniones críticas respecto de la actuación
de las autoridades, dada la amenaza de sanciones penales y pecuniarias”. Al respecto,
indicó que “si el Estado decide conservar la normativa que sanciona las calumnias e
injurias, deberá precisarla de forma tal que no se afecte la libre expresión de
inconformidades y protestas sobre la actuación de los órganos públicos y sus
integrantes”.
60. Los representantes indicaron que la figura de injurias “se refiere a una conducta
absolutamente indeterminada”, toda vez que “la expresión ‘deshonrar’ como la de
‘desacreditar’ a otro, no describe conducta alguna”. Por ello, consideraron que “no
existe un parámetro objetivo para que la persona pueda medir y predecir la posible
ilicitud de sus expresiones sino, en todo caso, se remite a un juicio de valor subjetivo
del juzgador”. Agregaron que la figura de calumnia “resulta también excesivamente
vaga”. Concluyeron que la “vaguedad de ambas figuras ha resultado manifiesta”, dado
que el señor Kimel “fue condenado en primera instancia por injurias, y luego [por]
calumnias”.
63. La Corte ha señalado que “es la ley la que debe establecer las restricciones a la
libertad de información”. En este sentido, cualquier limitación o restricción debe estar
prevista en la ley, tanto en sentido formal como material. Ahora bien, si la restricción o
limitación proviene del derecho penal, es preciso observar los estrictos requerimientos
característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de
legalidad. Así, deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco
legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano. Al respecto, este Tribunal ha
señalado que:
Revista del Instituto de Estudios Penales 245

La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos
estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido
al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta
incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no
punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en
la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la
autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad
penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes
fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como las aplicadas en el caso que
nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del
principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la Convención Americana
66. La Corte resalta que en el presente caso el Estado indicó que “la falta de
precisiones suficientes en el marco de la normativa penal que sanciona las calumnias y
las injurias que impidan que se afecte la libertad de expresión, importa el
incumplimiento de la obligación de adoptar medidas contempladas en el artículo 2 de la
Convención Americana” (supra párr. 18).
67. En razón de lo anterior y teniendo en cuenta las manifestaciones formuladas por
el Estado acerca de la deficiente regulación penal de esta materia, la Corte considera
que la tipificación penal correspondiente contraviene los artículos 9 y 13.1 de la
Convención, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma.

ii) Idoneidad y finalidad de la restricción


71. Como quedó establecido en el párrafo 55 supra, los jueces, al igual que
cualquier otra persona, están amparados por la protección que les brinda el artículo 11
convencional que consagra el derecho a la honra. Por otra parte, el artículo 13.2.a) de la
Convención establece que la “reputación de los demás” puede ser motivo para fijar
responsabilidades ulteriores en el ejercicio de la libertad de expresión. En consecuencia,
la protección de la honra y reputación de toda persona es un fin legítimo acorde con la
Convención. Asimismo, el instrumento penal es idóneo porque sirve el fin de
salvaguardar, a través de la conminación de pena, el bien jurídico que se quiere
proteger, es decir, podría estar en capacidad de contribuir a la realización de dicho
objetivo. Sin embargo, la Corte advierte que esto no significa que, en la especie que se
analiza, la vía penal sea necesaria y proporcional, como se verá infra.
246 Revista del Instituto de Estudios Penales

iii) Necesidad de la medida utilizada


72. La Comisión considera que “el Estado tiene otras alternativas de protección de
la privacidad y la reputación menos restrictivas que la aplicación de una sanción penal”.
En este sentido, “[l]a protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de
sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o
persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de
interés público” y a través de “leyes que garanticen el derecho de rectificación o
respuesta”.
76. La Corte ha señalado que el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo
para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita. La tipificación
amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de
intervención mínima y de ultima ratio del derecho penal. En una sociedad democrática
el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los
bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en
peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado.
77. Tomando en cuenta las consideraciones formuladas hasta ahora sobre la
protección debida de la libertad de expresión, la razonable conciliación de las
exigencias de tutela de aquel derecho, por una parte, y de la honra por la otra, y el
principio de mínima intervención penal característico de una sociedad democrática, el
empleo de la vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos
fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y
guarden relación con la magnitud del daño inferido. La tipificación penal de una
conducta debe ser clara y precisa, como lo ha determinado la jurisprudencia de este
Tribunal en el examen del artículo 9 de la Convención Americana.
78. La Corte no estima contraria a la Convención cualquier medida penal a
propósito de la expresión de informaciones u opiniones, pero esta posibilidad se debe
analizar con especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la
conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que actuó, las características
del daño injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la absoluta
necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales. En todo
momento la carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusación. En este
orden de consideraciones, la Corte observa los movimientos en la jurisprudencia de
otros Tribunales encaminados a promover, con racionalidad y equilibrio, la protección
Revista del Instituto de Estudios Penales 247

que merecen los derechos en aparente pugna, sin mellar las garantías que requiere la
libre expresión como baluarte del régimen democrático
80. En lo que corresponde al presente caso, es notorio el abuso en el ejercicio del
poder punitivo –como lo ha reconocido el propio Estado- tomando en cuenta los hechos
imputados al señor Kimel, su repercusión sobre los bienes jurídicos del querellante y la
naturaleza de la sanción –privación de libertad- aplicada al periodista.

iv) Estricta proporcionalidad de la medida


83. En este último paso del análisis se considera si la restricción resulta
estrictamente proporcional, de tal forma que el sacrificio inherente a aquella no resulte
exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal limitación. La
Corte ha hecho suyo este método al señalar que:
para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse
según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente
sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 de la
Convención garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho
proclamado en dicho artículo. Es decir, la restricción debe ser proporcional al
interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo
objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del
derecho a la libertad de expresión.
84. Para el caso que nos ocupa, la restricción tendría que lograr una importante
satisfacción del derecho a la reputación sin hacer nugatorio el derecho a la libre crítica
contra la actuación de los funcionarios públicos. Para efectuar esta ponderación se debe
analizar i) el grado de afectación de uno de los bienes en juego, determinando si la
intensidad de dicha afectación fue grave, intermedia o moderada; ii) la importancia de
la satisfacción del bien contrario, y iii) si la satisfacción de éste justifica la restricción
del otro. En algunos casos la balanza se inclinará hacia la libertad de expresión y en
otros a la salvaguarda del derecho a la honra.
85. Respecto al grado de afectación de la libertad de expresión, la Corte considera
que las consecuencias del proceso penal en sí mismo, la imposición de la sanción, la
inscripción en el registro de antecedentes penales, el riesgo latente de posible pérdida
de la libertad personal y el efecto estigmatizador de la condena penal impuesta al señor
Kimel demuestran que las responsabilidades ulteriores establecidas en este caso fueron
248 Revista del Instituto de Estudios Penales

graves. Incluso la multa constituye, por sí misma, una afectación grave de la libertad de
expresión, dada su alta cuantía respecto a los ingresos del beneficiario.
86. Respecto al derecho a la honra, las expresiones concernientes a la idoneidad de
una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por
funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de
manera tal que se propicie el debate democrático. La Corte ha señalado que en una
sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la
crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica porque se han
expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del
dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. Este umbral
no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que
realiza, como sucede cuando un juez investiga una masacre en el contexto de una
dictadura militar, como ocurrió en el presente caso.
93. Las opiniones vertidas por el señor Kimel no pueden considerarse ni verdaderas
ni falsas. Como tal, la opinión no puede ser objeto de sanción, más aún cuando se trata
de un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario público en el desempeño
de su cargo. En principio, la verdad o falsedad se predica sólo respecto a hechos. De allí
que no puede ser sometida a requisitos de veracidad la prueba respecto de juicios de
valor.
94. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte concluye que la afectación a la libertad
de expresión del señor Kimel fue manifiestamente desproporcionada, por excesiva, en
relación con la alegada afectación del derecho a la honra en el presente caso.

ARTÍCULO 8 (GARANTÍAS JUDICIALES) EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 1.1


(OBLIGACIÓN DE RESPETAR LOS DERECHOS) DE LA CONVENCIÓN AMERICANA
96. La Comisión alegó que el proceso penal en contra de la víctima duró casi nueve
años; que el caso no era complejo, pues “no existía pluralidad de sujetos procesales” y
la prueba consistía esencialmente en el libro del señor Kimel; que “no consta en autos
que el señor Kimel hubiera mantenido una conducta incompatible con su carácter de
procesado ni entorpecido la tramitación del proceso”; y que “las autoridades judiciales
no actuaron con la debida diligencia y celeridad”. Los representantes presentaron
argumentos en el mismo sentido y agregaron que “el procedimiento aplicable a los
delitos contra el honor, por ser delitos de acción privada, es un procedimiento
Revista del Instituto de Estudios Penales 249

simplificado que carece de etapa de investigación”. Como se indicó anteriormente, el


Estado se allanó a la alegada violación del artículo 8.1 de la Convención.
97. Teniendo en cuenta los hechos acreditados, el allanamiento del Estado y los
criterios establecidos por este Tribunal respecto del principio del plazo razonable, la
Corte estima que la duración del proceso penal instaurado en contra del señor Kimel
excedió los límites de lo razonable. Del mismo modo, el Tribunal considera, conforme
a su jurisprudencia, que el Estado no justificó esa duración tan prolongada. En
consecuencia, declara que el Estado violó el artículo 8.1 de la Convención Americana,
en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del señor Kimel.

INDEMNIZACIONES
a) daño material
b) daño inmaterial
MEDIDAS DE SATISFACCIÓN Y GARANTÍAS DE NO REPETICIÓN
a) anulación de los efectos de la sentencia penal
b) divulgación de la Sentencia y acto público
c) adecuación del derecho interno a la Convención

127. La Comisión indicó que “es indispensable que el Tribunal ordene al Estado
argentino que adopte, en forma prioritaria, las reformas legislativas y de otro carácter
que sean necesarias para evitar que hechos similares se repitan”. Los representantes
sostuvieron que “se debe llevar adelante una reforma legal de los delitos de calumnias e
injurias, y de las normas del Código Civil en tanto el modo en que se encuentran
reguladas estas figuras –en virtud de su redacción y falta de precisión- da vía libre para
que los tribunales argentinos fallen con criterios discrecionales, fomentado el dictado
de numerosas sentencias violatorias a la libertad de expresión”.
128. Teniendo en cuenta lo señalado en el Capítulo VI de esta Sentencia, el Tribunal
estima pertinente ordenar al Estado que adecue en un plazo razonable su derecho
interno a la Convención, de tal forma que las imprecisiones reconocidas por el Estado
(supra párrs. 18 y 66) se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad
jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de
expresión.
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