Apuntes de clases Historia del Derecho

Metodologa Histrica Jurdica.

Historia Conceptos.

Es la ciencia que tiene por objeto el estudio del pasado de la humanidad,

intentando explicar las relaciones entre los diferentes fenmenos, y con un mtodo
propio el de las Ciencias Sociales.

El diccionario de la RAE define historia como: Narracin y exposicin de

los acontecimientos pasados y dignos de memoria, sean pblicos o privados., y
tambin Disciplina que estudia y narra estos sucesos.

Se denomina tambin historia, al periodo histrico que transcurre desde la

aparicin de la escritura hasta la actualidad.

Concepto profesor Eyzaguirre.

Es el conjunto de hechos sociales del hombre, que tienen un
encadenamiento causal e influyen en el desarrollo colectivo.

La Historia se caracteriza.
1- Por ser propia del hombre.
2- Por extenderse desde la invencin de la escritura hasta el da de hoy.

Subclases de historia: Mentalidades.

Econmica.
Social.
Gnero.
Derecho, entre otras.

Se seala que todas las actuaciones del hombre, ya sea en el mbito

pblico o social as como en el privado van dejando vestigios en nuestras
conciencias; es as como nos enfrentamos a pasados culturales diversos,
religiones y concepciones polticas diferentes, sistemas econmicos muy dismiles
entre s y un sin nmero de normas jurdicas que le rigen.

Todos estos hechos pasados constituyen lo que es la historia, la cual se

divide para su estudio en dos grandes clases:

1- Historicidad: constituida por las cosas hechas por el hombre en el tiempo y

que existe con independencia del historiador.
2- Historiografa: referida a la historia como saber, es el relato o narracin que
nos hace el historiador, la recreacin del pasado y su reflexionar sobre l. La
caracterstica esencial de estas narraciones es que el suceso pasado que relatan
permanece en el tiempo, en otro presente muy distante al cual en que se gest.

En virtud de lo anterior, podemos decir:

a) Si es un conjunto de acontecimientos estamos apuntando directamente al

concepto de historicidad.

b) Si de ella queda constancia en algn instrumento estamos apuntando al

concepto de historiografa en sentido amplio.
En sentido estricto deberamos referirnos a historiografa cientfica, en la
que es el historiador quien elabora el relato o narracin del suceso pasado.

El alemn Bernheim seal tres etapas fundamentales en el desarrollo de la

Historiografa.

1- La Historia narrativa: atiende a la exposicin de los hechos verificada en

forma literaria.
- Herdoto es el primer cultivador de este gnero.
-Entre sus obras destaca aquella que se refiere a las Guerras Medicas.

2- La Historia pragmtica: pretende sacar enseanzas del pasado y hacer del

relato histrico una exposicin de las mximas morales.
- Destacan en esta etapa Tucdides y Polibio.

3- La Historia gentica: en ella el historiador ve a los acontecimientos como un

todo orgnico, ntimamente ligado, cuya orientacin o destino es necesario
indagar.
- Nace la Filosofa de la Historia, trmino difundido por Voltaire.

La Historia como ciencia

Si consideramos la ciencia como el conocimiento que nos permite hacer
predicciones acertadas y en consecuencia controlar el curso futuro de los
acontecimientos, la Historia no encaja en este esquema. El historiador no puede
repetir el pasado para analizarlo, ha de considerarlo a travs de las referencias
ms o menos directas.

En efecto, uno de los pilares del mtodo cientfico, la verificacin, no puede

ser aplicado a la investigacin histrica, ante la imposibilidad de la observacin
directa de acontecimientos del pasado.

Sin embargo, estos conceptos tampoco resultan plenamente aplicables a

numerosas reas de la moderna investigacin cientfica
 En definitiva, la supuesta contradiccin entre la Historia como ciencia de lo
irrepetible o lo singular y las ciencias naturales, no es tal. La paleontologa, la
geologa y la astronoma estaran en este sentido en anloga situacin a la
investigacin histrica.

Es indudable que el hombre interviene en su propia evolucin al transformar

su hbitat fabricando cosas, y adems, lo cual le distingue de cualquier otro ser,
herramientas para fabricar otras herramientas.

Por otro lado, que el curso de la historia sea nico no quiere decir que los
tipos de fenmenos histricos sean irrepetibles. El comportamiento temporal de
las sociedades muestra indudablemente regularidad en algunos de sus niveles. El
estudio de las instituciones polticas o administrativas presenta categoras ms o
menos atemporales, como puede ser el feudalismo, el vasallaje, etc., junto a
hechos sociales bsicos, como son el nacimiento, la muerte, etc., o instituciones,
tales como la monarqua, el ejrcito, etc., a las que en todo tiempo y lugar se ha
tratado de dar una regulacin. La captacin de tales realidades iushistricas solo
puede llevarse a cabo con rigor mediante un mtodo adecuado.

La historia como campo del conocimiento social, comprende una gran

cantidad de informacin (que es necesario seleccionar), un mtodo para
comprender e interpretar dicha informacin (criticar las fuentes) y un objeto de
estudio (el hombre).

La historia desde el punto de vista Europeo es lineal, ella se divide en

diferentes perodos marcados por hitos importantes para la historia de Europa.
 Pasos para reconstruir el pasado

Para reconstruir el pasado de la historia es necesario.

1- Ubicar un acontecimiento en el tiempo y en el espacio.
- Los hechos se encuentran entrelazados entre s.

2- Bsqueda de informacin: para ello se vale de:

a) Documentos: escritos pblicos o privados.

b) Monumentos: Construcciones.
Medallas, monedas.
Vestuario.
Arte, etc.

c) Tradicin oral: es la presencia vvida de testimonios del pasado.

Clasificacin de las fuentes de la Historia

1) Voluntarias: actas, crnicas, memorias, etc.
Involuntarias: correspondencia, diarios de vida, etc.

2) Indirectas: son aquellas en que existe un mediador. Libros de historia.

Directas: son aquellas que nos ponen en contacto con la realidad que se pretende
conocer. Leyes, decretos, ordenanzas, etc.

3) Primarias: son aquellas construidas paralelamente al hecho histrico.

Secundarias: son aquellas elaboradas con posterioridad al hecho.

4) Orales: son aquellas de las cuales no existe testimonio escrito, cuentos,

canciones, etc.
Escritas: diarios, cartas, folletos, etc.

Para poder lograr lo anterior la historia se ayuda de ciencias auxiliares.

Ciencias Auxiliares.
- Arqueologa: estudio de los restos materiales del pasado.
- Numismtica: estudio de monedas y medallas.
- Paleografa: busca descifrar escrituras y signos desconocidos.
- Etnografa: estudia y describe las razas humanas.
- Genealoga: estudia a los progenitores y descendientes.
- Herldica: estudia los escudos de armas.
- Epigrafa: estudia los grabados en piedra o metal.
- Geografa: estudia la descripcin de la Tierra, las sociedades que la habitan y los
territorios, paisajes, lugares o regiones, que la forman al relacionarse entre s.
- Etc.
 Las fuentes documentales y los otros materiales recopilados, deben ser
analizados mediante un conjunto de tcnicas, mtodos y procedimientos, con el
objeto de proporcionar informacin relevante a la sociedad sobre acontecimientos
pasados, ello se conoce como heurstica de fuentes. Ella permite seleccionar,
identificar, ordenar y criticar las fuentes.

La crtica es la etapa ms riesgosa, ya que permite confrontar las diversas

fuentes.

Clasificacin de la crtica.
- Crtica externa: permite determinar si la fuente es o no autentica.
En caso de ser autentica, si ella lo es parcial o totalmente.

- Crtica interna: en ella se analiza el texto mismo, se interpretan los hechos

(hermenutica).
Se decodifica la informacin, nos permite revelar el grado de sinceridad de su
autor, la exactitud de los hechos, entre otras. Todo lo anterior, se debe realizar con
una desconfianza metdica.

El historiador no se limita a la mera trascripcin de documentos, sino que ha

de transformar tales documentos en conceptos. Esta labor se ve dificultada por
aparecer los hechos histricos previamente valorados por la mentalidad de la
poca o de quienes los originaron.

El historiador no es un mero cronista que se limita a estudiar y comprender

un acontecimiento o proceso histrico. Ha de asumir asimismo un papel de
valoracin moral, al margen de cualquier posible utilizacin con intencin poltica o
ideolgica de la Historia.

La Historia es la memoria colectiva de la Humanidad, y contribuye de forma

esencial a la toma de conciencia de la experiencia humana profundizando en los
recuerdos. Contribuye a la generacin de una macroconciencia a travs de su
macrorrecuerdo. Si puede considerarse que la Humanidad ha dejado su etapa de
niez es precisamente gracias a la Historia, es decir, a los historiadores.

Derecho.
La mayora de los autores han sealado que intentar definir la palabra
Derecho, presenta diversos problemas, los cuales no son exclusivos de esta
materia. Estos problemas son principalmente dos: la ambigedad y la vaguedad

La palabra derecho proviene del latn directum, que significa lo que est
conforme a la regla
Clasificacin del Derecho.
1- Derecho positivo: aquel formado por las leyes, normas, reglamentos, etc.
- Se trata de normas cuyo cumplimiento es obligatorio para todos los ciudadanos.

2- Derecho subjetivo: es aquella facultad que tiene la persona o los seres

humanos para determinar normativamente la conducta de otros.

Es importante destacar que:

- El derecho no es la pura idea de la Justicia, es una obra humana de
interpretacin y realizacin de valores, aplicados a unas circunstancias histricas.

- El Derecho contiene elementos de esa realidad histrica.

- El Derecho tiene junto con su categora filosfica un elemento de la cultura,

y como tal necesita ser captado por medio de la historia.

Historia del Derecho.

a) Es la disciplina histrico-jurdica que analiza el conjunto de hechos y procesos

histricos relacionados con el conjunto de normas jurdicas, as como los usos
sociales "fuertes", es decir, que tuvieran relacin con el derecho.

b) Es aquella que tiene por objeto el desarrollo histrico del derecho desde sus
orgenes conocidos, mostrando en la medida de lo posible las causas y efectos en
el ordenamiento jurdico en las diferentes etapas.

Por ello es necesario considerar: los elementos o factores causales, las

teoras, las corrientes filosficas, las ideologas, los elementos culturales (el
derecho), las prcticas sociales, los hechos de violencia o fuerza que dan origen a
la norma; as como tambin los efectos de dichas normas o sistemas jurdicos y
como ellos cambian o desaparecen.

La naturaleza propia de la Historia del Derecho como disciplina, hace que

haya de situarse entre otras dos grandes ramas del saber, como son la historia y
el derecho. De esta manera, se ha llegado a afirmar que el historiador del derecho
posee una doble ciudadana, siendo considerado buen historiador entre los
juristas, y buen jurista entre los historiadores.

De esta manera, la historia del derecho ha tenido la necesidad de elaborar

una justificacin que sustente su propia existencia, as como su independencia del
resto de disciplinas.
La Historia del Derecho:
A) Nos indica el esfuerzo de los pueblos por realizar de la manera ms acabada el
ideal de justicia.

B) Nos muestra el origen, desarrollo y rectificacin de las instituciones jurdicas.

C) Nos seala el derecho real, muchas veces es opuesto al derecho legislado. El

derecho no es slo una teora, ni una ley positiva, sino una vida.

- En los cdigos de inspiracin racionalista como el Cdigo Civil chileno se

dispone como medio de interpretar una expresin oscura de la ley, acudir a la
historia fidedigna de su establecimiento (Art. 19).

Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a

pretexto de consultar su espritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir
a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la
historia fidedigna de su establecimiento.

Sujetos de la Historia del Derecho.

Son las personas naturales (seres humanos) y las personas jurdicas
(Corporaciones, fundaciones, sociedades, sindicatos, partidos y movimientos
polticos), todos relacionados con las normas en estudio.

Artculo 54
Son las personas. Naturales.
Jurdicas: corporaciones, fundaciones y sociedades.

Art. 55. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que
sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdense en chilenos y extranjeros.

Art. 545. Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos
y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de
beneficencia pblica.
Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter.

Objeto de la Historia del Derecho

Es el conocimiento de los hechos del ser humano que han influido en la
gnesis, desarrollo o extincin del derecho, de manera directa o indirecta. De esta
manera se incluye entre estos hechos las fuentes del derecho: Ley, Costumbre y
jurisprudencia doctrinal y de los Tribunales; las doctrinas de los filsofos del
derecho; y las circunstancias ideolgicas, polticas, econmicas, religiosas, etc.,
que han cooperado en el proceso histrico del derecho.
Mtodo de la Historia del Derecho
Al entender la Historia del Derecho como una ciencia jurdica por su
contenido, y a la vez como una ciencia histrica por su mtodo; el jurista en su
estudio, puede encontrar un sin nmero de elementos formativos que le servirn
para explicar e interpretar el derecho vigente.

Para desarrollar el estudio de esta ciencia existen dos orientaciones

bastante destacadas:

Dogmatismo: utiliza categoras universales y permanentes para estudiar las

vicisitudes del derecho antiguo, extrapola esquemas mentales de la actualidad
para explicar los sucesos del pasado. Los defensores de esta postura sostienen
que es imposible para el jurista desligarse de sus estructuras mentales para
realizar la labor historiogrfica, pese a que con ello se desvirtan las instituciones
del derecho antiguo.

Historicismo: el jurista se abstrae de las realidades de su propio presente para

aproximarse a los hechos tal cual sucedieron en el pasado, estudiando las
instituciones jurdicas dentro de su propia esfera temporal espacial, sin
deteriorarla.

Fuentes de la Historia del derecho.

Son fuentes del derecho aquellos testimonios de los cuales se puede
obtener una conclusin til para saber cmo fue el derecho de una poca
determinada.

Estas se clasifican:

Fuentes Directas o Indirectas.

Fuentes directas: son aquellas que crean las normas jurdicas
La ley.
Artculo 1 C. C. La ley es una declaracin de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.

La costumbre.
Es la repeticin constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros
de una comunidad o grupo social, unida a la conviccin de que responde a una
necesidad jurdica.

Clases de costumbre.
a) Segn la ley.
b) En silencio de la ley.
c) En contra de la ley.

Art. 2 C.C. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella.
 Las sentencias judiciales o jurisprudencia de los tribunales.
Es el conjunto de normas jurdicas que emanan de la repeticin de un modo
de fallar por parte de los tribunales de justicia.

Muy importante para los pases anglosajones, donde la ley cobra menos
importancia que la jurisprudencia.

La doctrina jurdica.
Son las normas jurdicas creadas por un particular denominado
jurisconsultos o juristas que no tienen por si mismo determinado valor, a menos el
tribunal la acoja.
En roma tuvo gran importancia.

Los Actos jurdicos que complementa la historia del derecho, los contratos,
nombramientos de funcionarios.

Fuentes indirectas: es aquella conformada por todos los documentos

relacionados con la vida jurdica.
Declaraciones de testigos, Memorias, Diario de vida, etc.

Los formularios o modelos para redactar un contrato.

Se suma a estos, aquellas fuentes que tengan importancia jurdica, como

los dictmenes, sellos, los smbolos, insignias, uniformes de jueces o abogados,
monedas, hitos limtrofes, cajas de sorteos, instrumentos de tortura, divisin de
parcelas.

Fuentes de Derecho Escrito y No Escrito.

Derecho escrito (Ius Scriptum). Derecho que tiene autor y ha sido promulgada
por la autoridad pblica competente.

Derecho No escrito (Ius non scriptum). Se forma o tiene existencia en el uso o

en costumbre.
El Derecho consuetudinario por nacer de un hecho que ha sido aplicado por
mucho tiempo por personas, con el paso del tiempo puede encontrarse escrito en
un documento histrico, lugares o edificios donde se desarroll la vida jurdica, por
ejemplo, los tribunales, oficina de la administracin pblica, el Conservador de
Bienes Races (constan divisiones de tierras, planos de ciudades, etc.), etc.
Fuentes Mediatas o Inmediatas.
Fuente Inmediata. Estas pueden clasificarse.

Directas, aquellas que ponen en conocimiento al investigador con el derecho.

Indirecta, aquellas que se basan en documentos que contribuyen a dar una

muestra de cmo se aplica el derecho en la poca determinada.

Fuente Mediata, se refiere a los Autores que estudian el derecho.

Divisin de la Historia del Derecho.

Se han utilizado diversos criterios para dividir la historia del derecho.

1- Histrico.

Prehistoria Protohistoria Historia

__________________/__________________/_____________________________

2- Jurdico.
1) Historia del Derecho Nacional Internacional.
2) Historia del Derecho Pblico- Privado.

3- Histrico jurdico.
1) Historia del Derecho Interna y Externa.
Interna. Externa.
Estudia el Derecho Estudia el o los
propiamente tal. movimientos sociales de
un pueblo, en la que las
ideas y hechos se
concretan en Derecho,
considerando las
Instituciones jurdicas.

2) Historia del Derecho General y Especial.

General. Especial.
Estudia el Estudia el
desenvolvimiento desenvolvimiento de
de todo organismo cada una de sus ramas.
jurdico.
 Estas divisiones no deben considerarse como excluyentes, sino que deben
emplearse de forma combinada, dependiendo de las circunstancias.

La Historia del Derecho y su relacin con otras ciencias.

La Historia del Derecho se relaciona con: las ciencias auxiliares de la

historia, las historias especiales (poltica, social, religiosa, filosfica, econmica,
etc.), la historia de la literatura jurdica (estudia fuentes tericas privadas), la
etnologa Jurdica (estudia la vida del derecho en los pueblos de cultura
atrasada.), entre otras.

Nacimiento y desarrollo de la Ciencia de la Historia del Derecho

La Historia del Derecho no nace ni se desarrolla, sino hasta el poca

Contempornea.

Durante la Edad Media, su desenvolvimiento fue imposible, debido al apego

de los glosadores y comentaristas, que demostraron por la letra de la antigua
legislacin de Justiniano, impidiendo el desarrollo histrico del Derecho.
El derecho glosado o comentado, fue la razn escrita.

Posteriormente, en el Renacimiento, se realizo la interpretacin de los

textos de Justiniano a la luz de la filologa y de la historia, lo cual ceso al aparecer
el Racionalismo Jurdico, reduciendo la Historia del Derecho a una mera Historia
de la Legislacin.

Con la aparicin del Cdigo Napolenico de 1803, naci un movimiento

romntico, que revaloro el sentimiento y la tradicin histrica nacional. Este
proceso que parti en el campo de las letras y artes en general, alcanza al
Derecho, naciendo as la ESCUELA DEL DERECHO EN ALEMANIA (1814) de la
mano de SAVIGNY, fundando este junto a otros profesores la REVISTA DE
HISTORIA DEL DERECHO.

Esta escuela, sealaba que el Derecho al igual que el lenguaje, era una
evolucin instintiva del espritu popular, que se capta con el estudio de las
instituciones del pasado. Ser a partir de este momento, en que la Historia del
Derecho, se desarrollara independientemente de la Historia General y de la
Filosofa del Derecho, como una ciencia independiente.

Esta misma escuela, influenciara posteriormente en Espaa, crendose una

corriente de investigadores, destacndose EDUARDO de HINOJOSA (1852-
1919), quien formado en Alemania, public una HISTORIA GENERAL DEL
DERECHO ESPAOL, abarcando solo hasta el periodo Visigodo, adems
escribi EL ELEMENTO GERMANICO DEL DERECHO ESPAOL y
ESTUDIOS DE HISTORIA DEL DERECHO ESPAOL
Nacimiento de la Historia del Derecho en Chile

En Chile, este movimiento se inicia a mediados del Siglo XIX, encontrando

trabajos vinculados al Historia del Derecho, tales como

- EL SERVICIO PERSONAL DE LOS INDIGENAS Y ABOLICION de JOS

HIPLITO SALAS (1848)

- LA MEMORIA HISTORICA CRITICA DEL DERECHO PUBLICO CHILENO de

RAMON BRISEO (1849).

JOSE TORIBIO MEDINA, publicara diversas obras referidas al funcionamiento de

los Tribunales del Santo Oficio de la Inquisicin en Latinoamrica.

Hay que hacer presentes, que estos trabajos fueron elaborados en su gran
mayora obedeciendo a criterios histricos y no histrico-jurdicos.

En 1845, siendo decano de la Facultad de Leyes y Ciencias Polticas de la

Universidad de Chile don Mariano Egaa, propuso la creacin de una ctedra de
Historia del Derecho, lo que no fue aceptado.

En un comienzo, en el siglo XIX, la Ctedra de Historia del Derecho era

basada en el derecho romano y cannico. Hasta 1902 su principal expositor fue el
profesor JOS EDUARDO FABRES, que imparti sus clases en la Escuela de
Derecho de la Universidad de Chile.

Alrededor de 1906, don Valentn Letelier, quien era discpulo de Fabres

escribi una Ctedra para historia del derecho que fue ms pedaggica que la
anterior y no tan lineal, inspirada en las doctrinas de FRIEDERICH KRAUSE y
EINRICH AHRENS, de la escuela sociolgica positivista que predominaba en
Europa a comienzo del siglo XIX.

Los discpulos de Letelier, JUAN ANTONIO IRRIBAREN y ARTURO SAN

CRISTBAL desarrollaran esta Ctedra ms adelante con una visin sociolgica,
es decir, con un mayor anlisis en los hechos y actores de los mismos, para, de
este modo, sacar leyes comunes e interpretar el Derecho a travs del tiempo. Esta
escuela perdur aproximadamente hasta los aos 50 y se llamo escuela
sociolgica de historia del derecho.

No ser hasta 1935, en que los mtodos de investigacin histrico-jurdicos,

llegaran a Chile, a travs del Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de
Chile y su equivalente en la Universidad Catlica, surgiendo varias tesis
universitarias dedicadas en general al Derecho Indiano.

En la dcada de los 40 aproximadamente, don ANBAL BASCUAN

VALDS va a proponer que la historia del derecho se estudie desde el acontecer
histrico, siguiendo el mtodo histrico ms que el sociolgico. Los exponentes
ms destacados de esta nueva escuela sern: ALAMIRO DE VILA Y MARTEL y
BERNARDINO BRAVO LIRA. Estos exponentes a su vez, autodenominaron a
esta corriente escuela chilena de historiadores del derecho.

A partir de los 90 surge una nueva corriente para analizar la historia del
derecho desde una perspectiva interdisciplinaria que, sin abandonar la
metodologa propia de la historia, analiza los diferentes hechos histricos del
derecho a travs de varias disciplinas auxiliares, como, por ejemplo: la filosofa, la
sociologa, la ciencia poltica, la paleografa, la numismtica, etc., lo que le da a
esta ctedra una visin integral; esta escuela o tendencia se denomina histrica
jurdica integral.

Insercin del derecho chileno en el marco del derecho occidental.

El derecho es un ente vivo, en constante mutacin, no una entidad

abstracta que nace de la nada. El derecho surge como medio de satisfaccin de
necesidades humanas; tal vez en un principio violento (venganza privada), luego
ms morigerado, para llegar finalmente a su secularizacin (el uso de la fuerza
qued monopolizado por el Estado)

El derecho chileno, es una adaptacin de los principios jurdicos que han

regido en el mundo occidental, a cuya cultura pertenece Chile, por lo anterior, la
Historia del Derecho Chileno es un proceso o fenmeno que se remonta a Europa
desde donde llega a nuestro territorio, lugar donde se desarrolla y transforma,
gracias al medio y a las necesidades locales.

Existe entonces una cultura occidental, y dentro de ella un derecho

occidental cuyas races son las mismas.

El sistema jurdico chileno vigente forma parte de la familia de los derechos

de occidente al igual que otros derechos hispanoamericanos. A partir del
descubrimiento y colonizacin de Amrica, se recepciona en este continente el
derecho occidental a travs de su versin espaola.

Chile ha recibido la tradicin jurdica de occidente a travs del derecho de

Castilla. El derecho castellano se aplic en Hispanoamrica y en Chile, desde
fines del siglo XVI. El derecho de Castilla fue supletorio de las normas aplicables
en Amrica., (existan normas especiales para las Indias Occidentales), por
consiguiente, si no haba norma respecto de un asunto determinado, se aplicaba
el derecho de Castilla. Esta situacin se mantuvo hasta mediados del siglo XIX.

Como podemos observar, junto al sistema jurdico europeo (castellano) se

ir desarrollando un derecho especial para las Indias, el llamado Derecho Indiano,
derivado de la realidad americana. La gran masa indgena continuar regida por
sus propias costumbres jurdicas, las cuales en ms de una ocasin sern
incorporadas y adaptadas al Derecho Indiano de vigencia ms amplia.

El derecho chileno y el Hispanoamericano en general, es un derecho

esencialmente histrico, con races en el Derecho Europeo (fundamentalmente
espaol).

De lo expuesto podemos concluir que el derecho chileno no naci de la

nada y empez a regir de sbito, muy por el contrario, si hacemos una
retrospectiva veremos que de sbito llegaremos al Derecho Romano, pasando por
todas las etapas de la historia.

Para entender mejor estas vinculaciones debemos desglosar el concepto de

derecho en dos grandes grupos:

a.- El DERECHO PRIVADO que actualmente nos rige se encuentra codificado en

diversos estatutos: Cdigo de Comercio, Cdigo del Trabajo, leyes anexas, etc.,
pero por sobre todas las cosas el que ms nos interesa es el Cdigo Civil, que es
el derecho privado comn y general que viene as suplir las normas de los cdigos
especializados en ausencia vacos que estos dejen. Su promulgacin en 1855, lo
que marcar el inicio de la era codificada en Chile; antes de ello regan en nuestro
pas las leyes indianas que haba dictado el rey de Espaa para Chile o para las
Indias en general, es decir, estbamos regidos por una amplia legislacin, textos
entre los que se destacan: la Recopilacin de leyes de Indias, las Leyes de Estilo,
el Fuero Real, el Fuero Juzgo, las Siete Partidas, etc.

b.- En cuanto al DERECHO PBLICO, podemos observar que nuestra actual

constitucin es producto de una necesidad jurdico social, cul era el dotar al pas
de una Constitucin moderna y a la luz de los nuevos acontecimientos que viva el
pas; pero no es un texto desarrollado en forma caprichosa, sino que muchos de
sus preceptos estn contenidos en la antigua Constitucin de 1925, ella a su vez
vino a solucionar en Chile la crisis que produjo el parlamentarismo, rgimen que
encontr una ventana abierta en la Constitucin de 1833, a su vez, muchas de sus
normas se repiten en los ordenamientos anteriores, de este modo llegaremos al
periodo de los ensayos constitucionales, cuya base fue el Derecho Indiano.
 Evolucin del sistema jurdico occidental.

1- El derecho romano.
El occidente antiguo encontr su unidad bajo el Imperio romano, un mismo
rgimen poltico, una misma cultura y un mismo derecho rigieron en la Europa
occidental, esto fue resultado de un lento y complejo proceso histrico.

Originariamente el derecho romano era slo aplicable a los que ostentaban

la calidad de ciudadanos romanos, a partir del ao 212 d. C., data en que el
emperador Caracalla otorg esta condicin a todos los habitantes libres del
imperio.

Los elementos fundamentales del derecho romano, no van a desaparecer

de Europa con la cada del imperio romano de occidente, ya que las nuevas
naciones que emergern van a heredar los mismos.

La influencia romana, en el mbito del derecho, renacer a partir del s XII,

Inspirando: el Cdigo de las 7 Partidas y el Cdigo Civil Francs o Napolenico.
Ambos cdigos, sern utilizados por don Andrs Bello como fuentes para la
elaboracin de Nuestro Cdigo Civil.

2- El Cristianismo.
La irrupcin del cristianismo y su triunfo pblico el ao 312 d. C., bajo el
imperio de Constantino con el Edicto de Miln (tolerancia religiosa), dan a la
Iglesia Catlica un lugar de importancia en la sociedad occidental, y desde all
comenzar a influir en la legislacin de occidente.

Entre sus aportes al Derecho podemos destacar: el Derecho Cannico, el

alcance moral de algunas de sus disposiciones y su perfeccin tcnica, ellos
influirn en la legislacin secular, esto es en:

El derecho de Familia y El derecho Procesal, son herederos del derecho

cannico.

La iglesia catlica, participar de la gestin del Derecho Internacional y del

Trabajo.

3- Descubrimiento de Amrica.
El descubrimiento, conquista y colonizacin de las Indias Occidentales,
posibilitaron la recepcin del Derecho Occidental en su versin espaola, el cual
se ir desarrollando de acuerdo a la realidad americana, dando nacimiento al
Denominado Derecho Indiano.

4- Independencia.
Desde la independencia de Hispanoamrica, el liberalismo se va abriendo
camino, manifestndose en el Derecho constitucional.
 Elementos formativos del derecho occidental.

Son ciertos ordenamientos jurdicos: histricos o positivos, adems de

ciertas doctrinas o concepciones filosficas del derecho, que influyen en los
cambios que se producen en el derecho de los otros pueblos.

Estos elementos van apareciendo en distintos perodos y cada elemento

nuevo no descarta al anterior, sino ms bien se fusionan (slo se excluyen ciertos
aspectos).

Entre los elementos tenemos:

1. Derecho Romano.
2. Elemento Cannico
3. Derecho Germnico
4. Doctrina del Derecho Comn.
5. Concepcin Catlica del Derecho Natural (jusnaturalismo catlico)
6. Concepcin Racionalista del Derecho Natural (jusracionalismo)
7. Positivismo Jurdico.
8. Concepciones Sociales sobre el Derecho.

1- Derecho Romano
Es el derecho que rigi en Roma a los ciudadanos romanos, y que se
extendi a los habitantes de los territorios dominados por Roma durante el
proceso de romanizacin jurdica.

Etapas de la Historia de Roma. Etapas del Derecho Romano.

Etapas del Derecho Romano

1 Arcaico (753 a. c.- III a. c.) Derecho consuetudinario es aplicado

Monarqua y Repblica por la clase sacerdotal
Patricia

Los Pretores crean derecho,

2 Clsico (III a. c. - III d. c.) basndose en los postulados
Repblica Patricio-Plebeya de los juristas.
poca de mayor esplendor.

La creacin de d queda
3 Post. Clsico (III d. c. - 476) circunscrita a la ley creada por el
476 occidente- 1453 oriente Csar.

El derecho romano se extiende a toda la

poblacin del imperio, o sea, se produce
una romanizacin jurdica.
Etapas del Derecho Romano.

I- Arcaica: durante este perodo, existe un derecho consuetudinario, el cual es

aplicado por la clase sacerdotal. Este derecho nunca fue escriturado, de modo que
hubo un manejo secreto del derecho por la clase sacerdotal.

II- Clsico: es la etapa de mayor desarrollo del Derecho Civil Romano.

Se caracteriza porque los Pretores (urbanos y peregrinos) crean derecho,
basndose en los postulados de los juristas, que en esta poca fueron muy
importantes. Los pretores eran magistrados que duraban 1 ao en su cargo y
pueden aplicar la fuerza del Estado. Para ser pretor, no era necesario ser jurista,
pero si ciudadano romano.

La caracterstica ms importante del perodo, es que todas las leyes son

creadas por juristas.
La ley de las XII tablas es la primera escriturizacin del Derecho.

III- Post-Clsico: es aquel que se origin con posterioridad al siglo III d. c., cubre
parte del Alto Imperio. Se caracteriza porque la creacin del derecho queda
circunscrita a la ley creada por el Csar.

El derecho romano se extiende a toda la poblacin del imperio, en otras

palabras, se produce una romanizacin jurdica.

2- Elemento Cannico
Es el derecho de la iglesia catlica, cuyas normas jurdicas son dictadas por
los concilios y el Papa. Este derecho regula la estructura de la iglesia, la jerarqua
eclesistica y la conducta de los fieles.

Concilio: asamblea de obispos catlicos, los que pueden ser universales (de toda
la cristiandad) y territoriales.

Paralelo: Cristianismo / Derecho Cannico.

Cristianismo. Derecho Cannico.
Nace en el siglo I d. c. El derecho cannico nace el siglo III; el
primer concilio universal ecumnico fue
Se expande por el Imperio Romano en el de Nicea en el ao 325 d. c.
la poca de Augusto; ya en siglo I se
producen signos de intolerancia como El derecho cannico se genera dentro
las persecuciones (siglos I y II). de religin catlica

El cristianismo influye tanto como religin, como en los valores que predica.
Durante la primera etapa aparece una teologa, la cual permite explicar las cosas o
hechos relacionados con Dios.
 Teodosio declara al cristianismo religin oficial del Imperio, el ao 390 d.C.
Lo anterior genera importantes consecuencias:
- Por un lado legitima el poder y
- Por el otro modera el poder del Rey.

El cristianismo se convierte en una filosofa, la cual da origen al derecho

cannico.

3- Derecho Germnico
El derecho germnico, es el conjunto de normas que los pueblos
germnicos introducen al Imperio, a partir del siglo I, data en que se asientan
pacficamente en pequeos grupos al interior de las fronteras romanas, en virtud
de pactos con los romanos.

Este asentamiento pacfico se transform en violento a partir del siglo IV,

con la irrupcin de nuevos pueblos provenientes de Asia, debido a ello, el ao 476,
el ltimo emperador romano de Occidente, Rmulo Augstulo, es depuesto por los
hrulos del rey Odoacro en la ciudad de Roma.

Caractersticas del Derecho Germnico.

1) Esencialmente consuetudinario:
2) Institucin bsica era la familia:
3) El matrimonio era contractual: mediante esponsales.
4) Castigan ciertas conductas:

Especiales Ordinarios.
- Ofensa a los dioses, traicin, etc. - Atentados contra la vida o contra la
propiedad.

- El delincuente entra en conflicto con la - Aqu el conflicto se da entre

sociedad completa. delincuente y la sippe (familia) de la
vctima.
- El que es encontrado culpable perda
la condicin de persona, era Se utilizaba un procedimiento
equiparado con un animal (lobo). conocido como venganza de la
sangre, el cual autorizaba a la familia
- Condenado a pena de muerte. de la vctima para perseguir el castigo
del delincuente.
- Antes de aplicarla, se somete al
condenado a pruebas (ordalas o juicios El rey a travs de sus jueces trataba
de dios): hierro candente. que las partes llegasen a un acuerdo
econmico.

- Se regula el derecho procesal: el juicio se inicia con la citacin de las personas,

se permiten diversos medios de prueba, etc.
4- Doctrina del D Comn.
Consiste en una doctrina jurdica elaborada en las universidades de la Baja
Edad Media, teniendo como fuentes materiales: el derecho romano justinianeo
(Corpus Iuris Civiles), el Derecho Cannico: contenido en el decreto de Graciano y
en las recopilaciones de decrtales papales posteriores al siglo XI. Esta doctrina
se formula mediante la aplicacin de la tcnica de la Glosa y del Comentario.

DERECHO COMN

Base del estudio

La glosa y el El derecho Otras El derecho El derecho

comentario del cannico recopilaciones feudal estatutario
derecho romano contenido en de leyes de la lombardo italiano
contenido en el el Decreto iglesia.
Corpus Iuris de Graciano
Civilis de
Justiniano.
Elementos secundarios

Elementos primarios

Est doctrina busca crear un derecho nico para toda la Europa continental-
cristiana y lograr la unidad religiosa bajo la autoridad del Papa Romano.

Poderes. Unidad Poltica: Sacro Imperio Romano Germnico.

Unidad Religiosa: Autoridad del Papa Romano.

El derecho comn, forma parte del Renacimiento cultural producido en

occidente durante la Baja Edad Media, en la cual se busca integrar la cosmovisin
cristiana y la cultura grecolatina.

5. Concepcin Catlica del Derecho Natural (jusnaturalismo catlico).

La religin cristiana y especialmente el catolicismo dio origen a una teologa
y a una filosofa, ella fue consecuencia de un esfuerzo por explicar
intelectualmente, con mtodos lgicos, el dogma y su compatibilidad con las
respuestas a los grandes temas tradicionales de la filosofa. Esta filosofa cristiana,
busca responder problemas filosficos sobre el derecho y sobre la sociedad1.

La filosofa catlica y la jurdica dependiente de ella, evolucion en varias etapas,

sin que exista contradiccin entre ellas.

1
Muchos de sus planteamientos fueron extrados de la filosofa griega.
Etapas de la filosofa cristiana.

a) Patrstica: es el quehacer filosfico de los Padres de la Iglesia.

b) Escolstica: movimiento filosfico y teolgico que intent utilizar la razn natural

humana para comprender el contenido sobrenatural de la revelacin cristiana.
c) Etapa clsica del Derecho Natural: destacan las figuras de Francisco de Vitoria,
Francisco Surez, entre otros.
- Francisco de Vitoria es importante en el Problema de los Justos Ttulos.

La concepcin catlica mantiene su vitalidad hasta el da de hoy.

Para la concepcin jurdica de la filosofa catlica, la ley humana est

obligada por un deber ser que viene determinado por la ley natural, que es aquella
parte de la ley divina que Dios destin a regular la conducta social del hombre, por
ello, para el pensamiento catlico el derecho dictado por las leyes humanas no
puede tener cualquier contenido, y si lo tiene y este es contrario al derecho natural
es injusto, en consecuencia no obliga.

El derecho natural servir siempre como punto de referencia para emitir un

juicio sobre la justicia o injusticia de una norma jurdica positiva, sobre esta base
aparece un planteamiento respecto de los ms importantes aspectos del derecho:
1- El poder,
2- La sociedad y sus fines,
3- La legitimidad de la autoridad,
4- Los derechos y la dignidad de las personas frente a las normas humanas, etc.

La concepcin catlica del derecho natural, influy en el derecho occidental,

al menos desde la aceptacin del cristianismo como religin oficial del imperio,
pero desde el s XVI, a travs de la Escuela Clsica del Derecho Natural, la
concepcin catlica influye directamente en las transformaciones del Derecho
de occidente.

Su influencia es importante en la determinacin del concepto de igualdad

natural, proyectada al derecho por medio de las controversias sobre los derechos
de la poblacin americana (Problema de los Justos Ttulos).
6. Concepcin Racionalista del Derecho Natural (jusracionalismo).
Se encuentra vinculada a la filosofa racionalista de los siglos XVII y XVIII.
Es una concepcin del derecho natural, en cuanto concibe al derecho como
una dualidad entre:

1- El Derecho Natural: el que constituye el deber ser del derecho positivo.

- El derecho natural reside en la naturaleza racional del hombre.
- El hombre mediante la aplicacin de un mtodo de abstraccin lgica, puede
determinar la existencia de ciertos derechos como inherentes a la naturaleza
humana:
a) libertad,
b) igualdad,
c) derecho a la propiedad.

Estos derechos debieran constituirse en fundamento de todo el

ordenamiento jurdico positivo.

2- Derecho positivo: es el conjunto de normas jurdicas emanadas de la

autoridad competente, que sta reconoce y aplica, es el derecho que se
exterioriza.

Esta concepcin del derecho influir en las transformaciones del derecho

occidental, desde mediados del siglo XVIII, a travs del movimiento
constitucionalista y de la codificacin.
El constitucionalismo propicia la organizacin de la sociedad poltica, sobre
la base del Pacto Social, en la forma republicana democrtica, como la nica
forma compatible con los derechos naturales del hombre, de ah, la necesidad de
garantizar estos derechos.

7. Positivismo jurdico.
La concepcin positivista del derecho, est vinculada a la filosofa positiva.
Parte de una actitud cientfica, que rechaza las especulaciones apriorsticas
y metafsicas, entregndose a los datos de la experiencia. Trata de analizar los
hechos inmediatos de la realidad, se niega a ir ms all de los fenmenos de la
apariencia de las cosas.

Esta concepcin niega la existencia de un derecho natural, que se

encuentra por sobre las normas positivas o leyes humanas, lo anterior es lgico,
por cuanto ella acepta como nico fundamento del conocimiento la experiencia
emprica. Aplicado lo anterior al derecho, nos lleva a identificar el concepto de
derecho con expresiones normativas concretas que manifiestan eficacia en la
regulacin social.

La influencia del Juspositivismo en la evolucin del derecho occidental, se

ha dado principalmente en el desarrollo de una verdadera ciencia del derecho,
como consecuencia de la aplicacin de un mtodo riguroso de anlisis. Entre sus
principales aportes podemos destacar:
1- La investigacin emprica como base del derecho,
2- La elaboracin de una dogmtica jurdica y de una teora de la norma jurdica.

Esta concepcin, se encuentra integrada por diversas tendencias, las

cuales tienen en comn, que consideran al fenmeno jurdico como una unidad,
cuya nica expresin se manifiesta en la norma jurdica positiva.

8. Concepciones Sociales sobre el Derecho.

Sus primeras expresiones las encontramos a fines del siglo XVIII e inicios
del XIX. No se tratan de concepciones integrales del derecho, salvo la concepcin
marxista.
La mayora de estas concepciones tienen planteamientos tendientes a
contraponerse a las formulaciones derivadas del liberalismo racionalista. Se
vinculan entre si, por ciertos planteamientos tericos que les sirven de fundamento
y por su temtica respecto del derecho y de sus efectos en la sociedad.

1- Se vinculan metodolgicamente con el positivismo, en cuanto reconoce la

realidad del derecho.

2- Niegan que la norma jurdica tenga el carcter de transformacin de la realidad

social que le otorgan los iusnaturalistas.

3- Identifican a la estructura econmica y en especial a la distribucin de la

propiedad, como el soporte de las injusticias sociales y desigualdades, que a
travs de sus planteamientos pretender resolver.

4- Propugnan la transformacin del derecho de raz individualista en uno de base

social.

5- El Estado Liberal Democrtico, dentro de sus fines fundamentales est

resguardar los derechos de carcter social como:
1- La distribucin de la propiedad,
2- Garantizar la salud y la educacin como instrumentos de igualdad social y
3- La intervencin econmica del Estado.

Estas concepciones han influido en las transformaciones del derecho

occidental especialmente, dando cabida a ciertas limitaciones al ejercicio absoluto
del derecho de propiedad, en el desarrollo del trabajo y de los derechos
previsionales.
 Perodos de la Historia del Derecho Chileno Moderno

La historia del derecho chileno se inicia conjuntamente con el advenimiento

de la cultura espaola al territorio,

En ella es posible distinguir dos periodos fundamentales.

A) Indiano (1541-1810). Desde el arribo de Pedro de Valdivia hasta la Primera

Junta de Gobierno: Chile se incorpor a la unidad monrquica.

Tres son los elementos constitutivos del derecho en esta poca: el

indgena, el especial para Indias y el espaol.

I- El derecho indgena: es de origen peruano y autctono.

1- Una parte se conserva en la costumbre y
2- Otra parte es objeto de recepcin en el Derecho Indiano. Su aporte fue nfimo.

II- El derecho especial para indias o indiano: se origina

1- Por las disposiciones dictadas por las autoridades metropolitanas y territoriales,
2- En las costumbres jurdicas y
3- En las transformaciones experimentadas por el derecho legislado en contacto
con la realidad chilena.

III- El derecho espaol (castellano): rige como subsidiario del derecho indiano y
como tal ampliamente en materias privadas y penales.
- Sobre este derecho, se va elaborando el derecho indiano.

B) Patrio: (1810 - 1857)

- Desde la Primera Junta de Gobierno hasta la entrada en vigencia del CC:

I- Desde el punto de vista poltico hay que distinguir 2 etapas:

a) 1810 a 1833: poca de ensayos constitucionales y polticos.

b) 1833: se dicta una constitucin obra de obra de Mariano Egaa.

En ambas etapas se recepciona de manera amplia el derecho pblico
francs, ingls y norteamericano.

II- Desde el punto de vista de las dems ramas del derecho hay que distinguir dos
etapas:
a) La poca de formacin del derecho patrio.
b) La poca de la codificacin.

Nuestro derecho, es el resultado de un largo proceso histrico, que se

remonta a la Pennsula Ibrica, este proceso comienza con los con los primeros
antecedentes de la presencia del hombre en dicha parte del orbe hasta la llegada
de los romanos a Espaa.
 Evolucin del Derecho Castellano.

a. Espaa Primitiva o pre-romano o substrato jurdico pre-romano (desde la

aparicin del ser humano hasta 218 A.c.)
- Primeras manifestaciones del derecho.

b. Espaa Romana (218 A.c. 409 D.c.)

- Se inicia cuando los romanos mandan a Cneo Cornelio Escipin (desembarco en
Ampurias).
- Romanizacin.
- Influencia del cristianismo en el Derecho.

c. Temprana edad media o Espaa Germnica o Espaa Visigoda (409 D.c.

711 D.c.):
- Odoacro depuso a Rmulo Augstulo.
- Los germanos aportan al derecho un matiz comunitario.
- Entre los visigodos los monarcas eran asesinados (morbo gtico), se comienza a
cuestionar el poder poltico.
- Personaje ms importante San Isidoro de Sevilla Teora Populista del Poder
1- El poder en ausencia del rey retorna al pueblo.
2- Si ejerce una monarqua tirnica el pueblo puede juzgarlo y sacarlo del poder
3- El rey debe rendir cuenta al pueblo

d. Alta edad media (711 D.c. 1212 D.c.) (Perodo de variedad Jurdica)
- A.E.M Cristiana
A.E.M Musulmana (al andalus)

- Existen muchos derechos o variedad jurdica: debido a la diversidad de reinos, a

la divisin del territorio en diversas regiones y a la aparicin de diversos sectores
sociales.

e. Baja Edad Media (1212 D.c. 1474 D.c.) (Perodo unificacin del derecho)
- Se inicia con la batalla de las Navas de Tolosa en el ao 1212 d.C.
- Se busca la unificacin del Derecho.
- Surge la burguesa.
- Alfonso X el Sabio dicta el Cdigo de las 7 Partidas.

f. Espaa Moderna (1474 D.c. hacia 1810 D.c.)

- Se inicia la era de los descubrimientos, con el descubrimiento de Amrica
- El derecho castellano ser el ms difundido.
- Nace la Escuela Espaola de Derecho Natural, fundador Francisco De Vitoria
 Protohistoria Espaola
Pueblos indgenas endgenos y extranjeros.

Espaa durante protohistoria recibe el nombre de Iberia, el cual fue dado

por los griegos en razn de que se encontraba ah el pueblo de los iberos. Los
fenicios, por su parte, se referan a ella con el nombre de Hispan (tierra de
conejos), desde donde deriva el nombre que los romanos le pusieron despus
Hispania.

Espaa era conocida por su riqueza minera, entre ellas podemos destacar:
cobre, estao, oro y plata. Todo ello motiv, que desde tiempos muy antiguos
fueren arribando diversos pueblos a la Pennsula.

Desde el punto de vista jurdico, la protohistoria, es el substrato jurdico

prerromano en la Historia del Derecho. Son los fundamentos de Derecho anterior
a los romanos, aportados por los pueblos Endgenos y los exgenos.

Pueblos Endgenos.

IBEROS.
Tienen un origen africano2.

Un gegrafo e historiador Griego del siglo l AC. Estrabn, principal fuente

de conocimiento de estos pueblos endgenos, los describe como poseedores de
un espritu independiente, noble, religioso, de gran resistencia fsica, valor o coraje
heroico, valor a ultranza, pero poseedores de dos defectos: la pereza y el orgullo.
Se ubicaron de una manera difusa en prcticamente toda la pennsula y ms
fuertemente en el sur.

Este pueblo se caracteriz por su ferocidad en la guerra (habilidad muy

apreciada por los fenicios y cartagineses, quienes se valan de las mismas); en el
mbito poltico, se constituyeron en ciudades estados (independientes unas de
otras), gobernadas por monarcas absolutos; la base de su economa la
encontramos en la agricultura y la ganadera, tambin conocen el uso del caballo y
son esplendidos jinetes. Admiran a los buenos oradores, a los bravos guerreros, al
hbil estratega, as como tambin a quienes les daban un buen trato y tenan
consideracin con ellos.

Todo lo anterior, permita que de forma voluntaria realizaran un juramento

de fidelidad, el cual constituye una de sus principales caractersticas jurdicas (La
Devotio Ibrica).

2 Los estudios indican que pertenecen a un grupo tnico llamado Camita (Camitas y Semitas, Cam y Sem
hijos de No) al que pertenecen rabes Berberes e Iberos.
 La Devotio ibrica, es una forma de clientela militar, en virtud de la cual, el
cliente tena una serie de obligaciones para su patrono, siendo la ms importante
aquella de carcter militar religioso, por medio de la cual, el cliente (devoto) ofrece
su vida por la de su patrono. Si este perece en la guerra, el cliente debe
suicidarse, pues ha incumplido con el pacto, por ello, los iberos peleaban en una
forma increble a favor a su patrono, por lo que son enormemente admirados.

Devotio Ibrica: De tipo religiosomilitar en la cual se produce cierta relacin

recproca de proteccin y lealtad. Este cliente militar o devoti, consagraba su
vida a su rey o jefe, al que tenan la obligacin de proteger en el combate, a
cambio de su proteccin, mantenimiento y un mayor status social, ya que el
jefe perteneca a la clase dominante, y esto se reflejaba en sus clientes

La clientela no fue un factor de cohesin social, al contrario de disociacin,

pues el cliente prefiere a su patrono antes que, incluso, a su propia gente.

Los romanos, se valieron de la Devotio Ibrica en su propio beneficio, tanto

en Espaa como en Roma. Cuando llegaron a Hispania lograron que mucho
iberios fueran sus clientes. Cuando Augusto, llega al poder se gener en torno de
su figura una gran admiracin, se le considero como el restaurador las
instituciones de la Repblica, a tal lleg la admiracin por l, que muchos lo
habitantes lo instituyeron en su heredero. Muchos le prestaron juramento de
fidelidad (Devotio Ibrica), el que se fue generalizando entre los habitantes de
Roma, quienes se convirtieron en sus sbditos.

Augusto (Octavio), al asumir el poder en Roma, se encuentra con un vasto

territorio, en el cual exista diversos pueblos con diferentes culturas, se dio cuenta,
que era necesario buscar un nexo entre los diversos pueblos, por ello implanta el
culto al emperador (al elemento divino que existe en l). Ello se traduce en la
realizacin de grandes fiestas en las que se realizaba un juramento de fidelidad,
devocin al emperador.

Entre las costumbres de los iberos, debemos destacar:

- El Duelo Judicial: el cual consiste en una forma de ordalas (pruebas) o juicio de
Dios, donde se somete a los contrincantes a una prueba, y el que vence es porque
dios le ayud.
CELTAS
Estos indoeuropeos provienen del norte de Europa, ingresaron a la
Pennsula Ibrica hacia el ao 1000 A.C., situndose al norte de la misma.

Los celtas, conocieron del hierro, con el cual fabricaron armas de gran
calidad, entre ellas carros de guerra, los cuales les permitieron facilitar su
desplazamiento. Este mineral, tambin, les permiti elaborar arados los que les
facilitaron el cultivo de la tierra.

Si se los compara con los iberos, podemos darnos cuenta de la importancia

que le otorgan a la vida comunitaria, su estructura social bsica es el CLAN, el
cual agrupa varias familias. Estos clanes en su origen son totmicos, el ttem le
confiere sus caractersticas y no pueden comer los animales que los representan.

En principio, todo aquel el que no pertenece al clan es un enemigo (Hoste),

aunque sea celta, esta situacin se superaba a travs de un contrato de
hospitalidad, conocido como pacto de hospitalidad (Hospitium). Es un pacto, un
acuerdo, un contrato, ya sea entre un clan celta con otro clan, o entre un clan celta
con un individuo, en virtud del cual, se le permite al extranjero ingresar a las tierras
celtas en calidad de amigo. Este contrato es de carcter temporal o perpetuo.

Originalmente, estos pactos fueron verbales, sin embargo, posteriormente

constaron por escrito, se conservan hasta el da de hoy tablillas de metal
(TESERAS), donde consta el contrato o acuerdo.

Tablillas, con el contorno o silueta de la animal, muchas

veces partidas por la mitad, donde el clan se quedaba con una
parte y el agraciado con la otra3

Los celtas se desplazaron por Espaa, descendiendo hacia el centro de la

Pennsula, encontrndose con los iberos, de dicha unin nacen los CELTIBEROS.

En el mbito del derecho podemos tambin destacar:

- Las leyes de Brehon: estipulaban con las normas, penas y privilegios que
gobernaban las relaciones polticas y sociales.

Nadie estaba por encima de la ley. San Patricio orden que estas fueran
pasadas a escritura, aunque igual siguieron aprendiendo y transmitiendo las leyes
oralmente de generacin en generacin.

Los litigantes pagaban a los propios brehones un honorario por su

sentencia, que deban ser justos y cautelosos, quedando brehones sujetos
a responder personalmente por los daos que causaren, adems de perder
sus honorarios, en el caso de fallos injustos o falsos.

3
Apuntes de clases Historia del Derecho. Profesor Antonio Dougnac.
Dentro de las leyes se fijaban tres principios:
1- Todo hombre libre tena derecho al uso de las tierras comunales y se
declaraba que la privacin de este derecho constitua una grave injusticia.

2- Todo hombre libre que no cumpliese con sus obligaciones para con su seor o
su rey afrontara el mismo proceso que cualquier otro deudor, y por tanto no
podra ser castigado arbitrariamente.

3- El derecho a indemnizacin o retribucin recaa en ltima instancia en la

persona agraviada.

El sistema de adopcin proviene de las Leyes de Brehon, por cuanto

normalmente se pona a los nios al cuidado de padres adoptivos, a veces por
amistad o mediante un pago, siendo acogidos hasta los diecisiete aos y las nias
basta los catorce. Los padres adoptivos tenan el deber de ensear a los nios
artes militares, a montar a caballo, a nadar y a saber juegos de mesa. Los nios
acogidos tenan el deber de ayuda; a sus padres adoptivos en la vejez.

Las leyes rara vez recurran a la pena capital, prefiriendo en su lugar un

elaborado sistema de indemnizacin que adems tena la ventaja de impedir
largas venganzas y de hacer de la ley el procedimiento de arbitraje preferido.

CELTIBEROS
Se situaron en el centro de la Pennsula Ibrica.
Destacan por su marcado temperamento militar, el cual caus graves
inconvenientes a los romanos, ejemplo de lo anterior, lo encontramos en la famosa
ciudad de Numancia.

Durante mucho tiempo los romanos no pudieron someter a la ciudad de

Numancia, hasta que decidieron sitiarla, la falta de alimentos llev a los habitantes
de la misma a practicar el canibalismo hasta finalmente suicidarse.

Los celtberos son tribus independientes entre s, que slo con motivos de
guerra o comercio suelen agregarse o federarse. La organizacin de los celtberos
se da a travs de la agrupacin de clanes. Un clan es una familia extendida con un
ascendiente comn. Los clanes se agrupan en tribus y stas en aldeas
rudimentarias que se dedican a actividades propias del campo con un cierto
desarrollo de la metalurgia, cobre en el perodo prehistrico y hierro en la poca
histrica.

EL pueblo de los VACCEOS, grupo considerado proveniente

de los celtiberos, tena caracterstica socialista: las tierras
eran comunes, se repartan anualmente de manera que cada
familia las trabajaba, lo que se producan era para todos, y
aquel que se aprovechaba de lo recolectado era condenado a
muerte.
 Entre las instituciones jurdicas podemos destacar:

1- El Pacto de Hospitalidad.

Esta institucin tena por objeto acoger a un extrao como miembro de la

comunidad. Este consista en un pacto, por el cual una familia o tribu adoptaban a
un extrao en relacin de igualdad, aplicndose el Derecho personal.

De este pacto se dejaba constancia en un instrumento llamado tessera.

Inicialmente, esta institucin se acordaba en un plano de igualdad, pero al

surgir diferencias econmicas, se ira pasando a un estado de dependencia.

2- La clientela.
Esta institucin no es exclusiva de los Celtberos, ya que los romanos la
adoptaron.

Es un sistema de proteccin y amparo con que los poderosos patrocinan a

quienes se acogen a ellos a cambio de su sumisin y de sus servicios.

El cliente es protegido y patrono el protector.

La relacin entre estos individuos, generalmente aristcratas y sus seguidores,

era una relacin contractual basada en la desigualdad de riqueza y posicin social
de ambas partes; el jefe normalmente deba alimentacin y vestido a sus
seguidores, mientras que stos le deban apoyo y lealtad incondicional. Esta
presenta dos variantes:

Tuitiva (de tuicin). Verdadero contrato de adopcin, con un adoptado y

un adoptante padre de familia en una relacin comn y corriente, ordinaria.

Devotio Ibrica. De tipo religiosomilitar en la cual se produce cierta

relacin recproca de proteccin y lealtad. Este cliente militar o devoti,
consagraba su vida a su rey o jefe, al que tenan la obligacin de proteger
en el combate, a cambio de su proteccin, mantenimiento y un mayor status
social, ya que el jefe perteneca a la clase dominante, y esto se reflejaba en
sus clientes.

3- El patriarcado.
El padre tiene la autoridad en la familia, dentro del clan y es una autoridad
judicial llamada a aplicar con eficacia social un castigo o sancin.

El hombre compra a la mujer a travs de una dote.

4- La ley del sculo.
Procede en materia de familia, la cual fue reconocida por los romanos. A
travs de un beso se adquiere la promesa de esponsales ante varios testigos.
Implicaba una relacin vincular que haca jurdicamente obligatorio el matrimonio
con posteridad. Daba cierto valor en transferencia dotal.

Regulaba el destino de las donaciones esponsalicias cuando no se realiza

el matrimonio. Si el donante fue el esposo y muriere, la esposa, en caso de haber
mediado sculo, poda retener la mitad, y si no lo hubo, deba restituir los bienes a
los herederos del difunto. En cambio, si el donante fue la esposa, a su muerte,
haya o no precedido sculo, los bienes recaen en los herederos.

5- La vinculacin de los bienes.

Tuvo larga repercusin en el Derecho Medieval. Significa la destinacin de
ciertos bienes familiares a una persona determinada por ejemplo el primognito
con la prohibicin de enajenarlos.

Se sacan del comercio humano y quedan determinados a una lnea de

descendencia. Posteriormente se produjo con relacin a cualquier tipo de bienes.
De all nacer posteriormente la institucin del Mayorazgo.

TARTESIOS
Desde su capacidad de supervivencia eran dbiles, no eran guerreros y
guardaban respeto a la Antigedad.

Este pueblo fundo la ciudad estado de Tartessos, en la desembocadura del

ri Guadalquivir. Tartessos fue la cabeza de un mini imperio que se extendi en la
zona sur de Espaa (Andaluca zona), formado por una serie de ciudades estados
a cargo de prncipes.

Este Imperio es una suerte de federacin de ciudades, a la cabeza del rey

de Tartessos.

Los relatos de los pueblos exgenos, nos dan a conocer que tenan leyes
muy antiguas, en las cuales se establecen un gran respeto de los menores hacia
los mayores.

Tenan leyes de 6000 aos de antigedad y escritas en

versos.

Platn se refiere a ella y a la figura de Poseidn y como ste se puso celoso

por el gran comercio de Tartesio, por ello enva un cataclismo hundiendo el
imperio. Tambin habla de las corridas de toros, y como su sangre era utilizada
por los prncipes y reyes para purificarse, y para rosear las tablillas de oro donde
conservaban sus leyes.
CANTABROS
Se situaron en el centro del norte de Espaa, entre el mar cantbrico y la
cordillera cantbrica.

ste es un pueblo matriarcal, los bienes se transmiten por lnea femenina;

el que se casa lo hace bajo el consentimiento de la madre y las hermanas; el que
se casa tiene que aportar ciertos bienes y se va a vivir en la casa de la mujer; en
poca de apellido toma el apellido de la mujer.

Entre sus instituciones polticas es importante sealar:

1- La Covada: en ella el marido guardaba cama y finga los dolores de parto,
recibiendo la visita de familiares y amigos, con el fin de recoserse y ser reconocido
como el padre.

2- El Avunculado: en ella el to materno se encarga del cuidado de sus sobrinos, le

ensean a pelear, a ir a la guerra, tcticas militares y los inicia en su vida sexual.

De los otros pueblos endgenos espaoles, se tienen muy poca

informacin, no obstante podemos destacar algunas prcticas:
- La lapidacin: los delincuentes eran ejecutados lanzndoles piedras.
- El despeamiento: los delincuentes eran llevados a una pea, desde donde eran
lanzados para que se reventaran.

Pueblos Exgenos.
Se trata de grupos aislados de poblacin, en puntos muy determinados,
preferentemente en la costa.

Se adentraron a la meseta Castellana en menor medida y slo en busca de

minerales. Los pueblos exgenos establecen colonias, ciudades y corresponden a
la expansin de importantes civilizaciones de la antigedad. Comparativamente
estos pueblos son ms avanzados y desarrollados, poseen un conocimiento del
entorno y de las ciencias, mayor al de los pueblos endgenos.

Estos pueblos son los Fenicios, los Griegos y los Cartagineses, que es el
orden de su arribo a la Pennsula Ibrica. Dichos pueblos tenan su Metrpoli en el
extremo oriente de la Pennsula.

FENICIOS
Los fenicios eran pueblo semita originario de Asia menor y se organizaban
en liga de ciudades. Las ciudades importantes fueron Tiro, Sidn, Oral y Biblio.

Fueron grandes comerciantes, gracias a sus conocimientos y recursos

naturales pudieron fabricar sus propias embarcaciones, de gran calidad, con las
cuales comercializaron a lo largo de todo el Mediterrneo, Mar en el fundaron y
establecieron colonias y factoras.
 Debido a las colonias que fueron fundando en Marruecos y Malta, llegan a
Espaa, donde fundan la ciudad de GADES o GADIR que corresponde a la actual
ciudad de CADIZ.

En materia de Derecho, desarrollaron uno de carcter mercantil

bastante desarrollado, el cual va a influir en el griego.

En cuanto sus asentamientos los hay de dos clases:

a. Colonias oficiales: son ciudades que se fundan por orden de la metrpoli,

dependen de ella, sobre todo en la parte econmica.
Las colonias eran el sostn econmico de las metrpolis, de ellas se
obtenan una gran cantidad de impuestos, que permitan mantener el culto a los
diversos Diose.

b. Las factoras: son asentamientos de carcter fabril, o mercantil (comercial) para

aprovecha las riquezas que existiesen en ese lugar.

GRIEGOS
Grecia nunca fue una unidad poltica en la antigedad, era grupos de polis
autnomas. Los colonizadores griegos de Iberia fueron realizadas por las ciudades
de la pennsula Jnica.

La geografa griega influy en el nacimiento de ciudades estados, estas

ciudades eran bastantes precarias, ya que las tierra de la Pennsula de los
Balcanes, no son prospera o frtiles.

Un rasgo distintivo de ellas es la presencia de continuas elevaciones.

La escasez de tierras y el aumento de la poblacin significaran, de facto:

1- El movimiento grandes flujos migratorios a distintos puntos del mediterrneo,

donde se establecern colonias oficiales a cargo de un sacerdote quien har las
veces de magistrado.

2- El desarrollo de la actividad comercial, les permiti fundar ciudades y ponerse

en contacto con otros lugares del mundo antiguo, desde donde fueron
incrementado y traspasando se acervo cultural

Todas estas ciudades fundadas por los griegos se situaban en la costa, lo

cual es lgico si consideramos que se dedicaban al comercio, ello les permiti
ponerse en contacto con los pueblos indgenas endgenos de Espaa.

Los griegos, sin que ello fuere su intencin, difundieron ampliamente su

cultura en Espaa, al punto que los iberos y los Tartessos tuvieron mucha
influencia griega, como por ejemplo en la escritura.
 Los griegos tuvieron leyes escritas, las que fijaban en lugares pblicos
(calles, plazas, mercados) para que pudieran ser conocidas por la poblacin.
Dentro del derecho griego existi la esclavitud, nace en la antigedad como una
institucin a travs de la cual se le perdonaba la vida a los capturados en guerra.

Tambin llama la atencin una serie de leyes que prohiban el lujo excesivo.
Estaba prohibido usar joyas y vestidos finos en ceremonias pblicas, tambin
prohiban a las mujeres beber alcohol.

Dentro del mbito del derecho un rea muy importante, fue el derecho de
comercio, donde se crearon una serie de normas jurdicas que regulaban el
comercio martimo. Estas normas comerciales fueron importantes en todo el
Mediterrneo, tanto es as que algunas de stas se incorporaron al derecho
romano, y a travs de ste pasaron a formar parte del derecho de occidente.

Especial relevancia tienen las leyes de la Isla griega de Rodas. Los rodios
se rigieron por algunas normas que regulaban el comercio martimo y, que luego
se incorporaron al Digesto (en el libro XIV) que se conocen con el nombre de leyes
rodias. Algunas son:

Ley de avera o de Echazn.

Regula las situaciones que pueden producirse en caso de naufragio o
posible naufragio de un barco mercante: segn esta ley si un barco mercante corre
el riesgo de naufragar, el capitn del barco puede ordenar que todo o parte de la
carga sea botada al mar.

Regula el problema de las indemnizaciones: deca que en primer lugar

responden el dueo del barco y tambin aquellas personas que hubieren recogido
la carga en la costa, si queran retenerla tenan que pagar su valor. Tambin
seala que si la carga era botada slo en parte tambin resultaban obligados al
pago los dueos de la carga o los que la salvaran.

Ley sobre prstamos a la gruesa ventura:

Tuvo por finalidad conseguir recursos econmicos para financiar las
empresas navieras. Al parecer, en esta poca no era fcil conseguir este
financiamiento por el alto riesgo que ello implicaba.

La ley dice que aquellos que financien empresas nuticas tenan el derecho
a cobrar un inters mayor que el corriente por el dinero prestado, pero si el barco
naufragaba o sufra una avera, los acreedores deban dar mayores plazos y
facilidades para exigir el pago.

Otros historiadores plantean que el prstamo a la gruesa ventura, se

caracterizaba:
1 Si la nave llega al punto de destino sin contratiempos, aquel que pidi el
prstamo tiene que pagar altsimos intereses (los intereses no tenan lmites).
2 Si la nave no llegaba a puerto, aquel que recibi el prstamo no pagaba nada.
CARTAGINESES.
Cartago fue una importante ciudad de la Antigedad, fundada por los
fenicios procedentes de Tiro en un enclave costero del norte de frica. Los
territorios controlados por Cartago la convirtieron en la capital de una prspera
repblica, vindose enriquecida por los recursos provenientes de todo el
Mediterrneo occidental. Cartago fue durante mucho tiempo una ciudad ms
prspera y rica que Roma.

La Repblica cartaginesa se enfrent a la Repblica romana por la

hegemona en el Mediterrneo occidental, en las llamadas Guerras Pnicas.

Las Guerras Pnicas.

Son una serie de tres guerras libradas entre Roma y Cartago. Se les
denomin Guerras Pnicas debido a que los romanos llamaban poeni o punos
a los cartagineses.

Los romanos, despus de conquistar la pennsula itlica, haban iniciado un

proceso de expansin que irremediablemente los llev a enfrentarse con Cartago,
colonia fenicia (en el actual Tnez, al norte de frica), cuya influencia se extenda
hasta Sicilia, con posesiones en el sur de Hispania Espaa y las islas de
Crcega y Cerdea.

Como potencia martima, Cartago controlaba el Mediterrneo occidental, sin

embargo, careca de un gran ejrcito, como si lo tenan los romanos, quienes por
su parte no haban desarrollado la actividad naval.

Esta guerra tiene tres etapas claramente establecidas, las que se

extendieron por ms de un siglo, situacin que culmin con la destruccin
completa de Cartago.

Primera Guerra Pnica (264-241 a.C.)

La principal debilidad de los romanos era el podero naval, situacin que
complic su posicin durante los primeros aos de la guerra, sufriendo varias
derrotas. Sin embargo, aprendieron rpidamente y construyeron una flota que les
dio la victoria. Cartago hizo la paz, entregndoles las islas de Sicilia, Crcega y
Cerdea.

Sicilia fue la primera provincia de Roma cuya administracin fue entregada

a un pretor (magistrado romano inferior a un cnsul) y, a continuacin corren la
misma suerte Crcega y Cerdea.

El general cartagins Amlcar Barca, para compensar la prdida sufrida, se

apoder del sur de Hispania. A su muerte, su obra fue continuada por su hijo
Anbal, quien propuso vengarse de Roma.
Segunda Guerra Pnica (218-201 a.C.)
Esta guerra tambin ha sido llamada aniblica, por ser Anbal su principal
protagonista y hroe, el cual se lanz a la conquista de Italia con su ejrcito,
apoyado con el empleo de elefantes, para lo cual recorri Hispania y el sur de
Francia, cruzando las cadenas montaosas de los Alpes y los Apeninos. Venci
en las batallas de Trebia y Trasimeno, pero ser en la batalla de Cannas (agosto
de 216 a.C.) donde obtuvo su mayor victoria sobre los romanos, dirigidos por los
cnsules Cayo Terencio Varrn y Paulo Emilio. Sin embargo, no logr apoderarse
de Roma.

La estrategia y la tctica empleadas por el general Anbal en la batalla de

Cannas, se convirtieron en un modelo clsico para la historia militar, que se puede
apreciar por la forma en que se desplegaron las fuerzas en el terreno y cmo
realizaron, posteriormente, la maniobra que le dio la victoria.

La estrategia es ceder un terreno o zona critica en aras de la maniobra de

envolvimiento. Las claves de la victoria de Anbal estuvieron, primero, en el
planteamiento de la batalla entre las colinas y el ro, forzando, por un lado, un
frente estrecho donde los romanos no pudieran hacer valer su gran superioridad
numrica; por otro, ideando una tctica en el que el propio empuje de las regiones
de Roma fabricase la bolsa donde quedaran encerradas.

Finalmente, Anbal fue derrotado por Escipin, el africano, en la batalla de

Zama (202 a.C.), en el norte de frica. Cartago debi entregar su flota y sus
territorios en Hispania, adems de comprometerse a pagar un tributo de guerra
durante 50 aos, y a no librar ninguna batalla sin la autorizacin de Roma.

Tercera Guerra Pnica (149-146 a.C.)

Los romanos nunca perdonaron a Cartago, por haber llegado tan cerca de
Roma. Estaban convencidos de que deban ser destruidos y, al ver que
nuevamente vivan un auge econmico, decidieron atacarlos. Los cartagineses
resistieron tres aos, hasta que, finalmente, tuvieron que rendirse. La ciudad fue
incendiada y los sobrevivientes vendidos como esclavos.

El territorio cartagins se convirti en provincia con el nombre de frica y

abasteci de trigo a Roma.
 Estos apuntes de clases constituyen solo un material de referencia y apoyo
acadmico para el suscrito en el desarrollo de sus clases, y en caso alguno es un
texto publicable, y se encuentran basados en los siguientes textos:

Introduccin a la Historia del Derecho Chileno. Javier Barrientos.

Barroco Libreros; 1994.
Historia del Derecho Indiano, Del Descubrimiento Colombino a la
Codificacin. Javier Barrientos. Il Cigno Galileo Galilei, Roma; 2000
Historia del Derecho. Jaime Eyzaguirre. Editorial Universitaria; 2000.
Historia del Derecho. Italo Merello. Ediciones Universitarias de Valparaso;
1983.
Historia del Derecho. Aldo Topasio. Ediciones Universidad de Valparaso;
1996
Historia Critica del Derecho. Carlos Lpez Dawson (Apuntes)
Historia del Derecho. Mafalda Victoria Daz-Melin de Hanisch (Apuntes
de clases)
Historia del Derecho I. Introduccin. Historia del Derecho Espaol: Los
Pueblos Prerromanos. Eric Eduardo Palma Gonzlez. Coleccin guas de
clases n 12. Universidad Central.
Apuntes de Historia del Derecho. Jorge Dvila.