Precedentes Constitucionales en El Perú

PRECEDENTES CONSTITUCIONALES EN EL PER:
SURGIMIENTO, USO, EVOLUCIN,

RETOS Y RIESGOS
Por: Eloy Espinosa Saldaa Barrera*/

(PER)
I. ANOTACIONES A MODO DE INTRODUCCIN

uando en Hneas generales se habla de precedente se hace referencia a
C aquellos parmetros, reglas o principios establecidos por un organismo

u rgano competente para resolver controversias puestas en su conoc-
miento/ parmetros que no solamente van a ser utilizados para resolver una
controversia en particular, sino que buscarn constituirse en lneas de accin
de obligatorio cumplimiento para aquellas stuaciones sustancialmente iguales
que pudiesen presentarse en el futuro.
Con estos precedentes entonces, que pueden darse a nivel administrativo
o judiciaL pudiendo inclusive hablarse de precedentes constitucionales (los
emitidos por jueces (zas) constitucionales o, donde existieran, por los Tribunales
Constitucionales), se buscara obligar a contar con predictibilidad y consistencia
en las lineas interpretativas que se quisiera apuntalar, sin que ello, por cierto,
implique cerrar la posibilidad a un razonable cambio de posicin. Con ello se
buscara comprometer no solamente a quien (es) emiti (emitieran) el precedente
(efecto horizontal del precedente). sino tambin a sus inferiores jerrqUicos (electo
vertical) o algunas otras institucionales (efecto interinstitucional),
En un contexto en donde la predictiblidad de lo resuelto por entidades
administrativas o jurisdiccionales no ha sido precisamente una constante en
nuestro pas, con todo lo que ella acarrea, progresivamente comenz a incorpo-
rarse en nuestro ordenan1iento jurdico la figura del precedente, ya sea a nivel
administrativo (en este sentido, por ejemplo, lo previsto en la normativa que
Catedrt-co de Pre y Post Grado de las Universidades Pontificia Universidad Cat-

lica dd Per, Nacional Mayor de San Marcos, de Llm,; y de Piura. Profesor Principal
y ex Director General de la Academia de la Magistratura. Integrante de las Mesas
Directivas o Consejo Eje :utivo de las !\.1esas Dir('ctivas del Instituto tberoarnericano
de Derecho Proce!'>al Consti ucional v las Asociaciones Peruanas de Derecho Cons-
ttucionaL Dercrho AdF.linist:ativo Y De:echo Procesal
947
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
regulaba el funcionamiento del Instituto Nacional de Defensa de la Compe-

tencia y la Propiedad Intelectual, pauta luego recogida por otras entidades de
la Administracin Pblica peruana) o vinculado a un plano jurisdiccional (en
ese tenor se encuentra, por citar unos casos, en los artculos 400 del Cdigo
Procesal Civil, 34 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo y 301-A
del Cdigo de Procedimientos Penales, con matices que aqu, por razones de
tiempo y espacio, no entraremos a precisar).
A la misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano comenz
a solicitrsele precisiones en ese sentido. Ello, en primer trmino, para asegurar
una mayor predictibilidad de una institucin que, impulsada por un sin
duda bien intencionado hiperactivismo, vena formulando pronunciamientos
contradictorios frente a situaciones sustancialmente iguales. Pero tambin, y en
segundo lugar, en mrito a que se haca cada vez ms relevante la necesidad de
determinar cules son los alcances de la vinculatoriedad dada a sus diferentes
resoluciones, sobre todo cuando marcan la interpretacin de una serie de actos
y normas conforme a la Constitucin vigente y los valores que la sustentan.
Por ello en el artculo siete del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Cons-
titucional se establece formalmente la existencia de precedentes constitucionales,
frmula distinta a la de la denominada doctrina jurisprudencia!, consagrada
en el artculo seis del ya mencionado Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional. Frente a lo expuesto, el supremo intrprete de la Constitucin
peruana de 1993 emitir una sentencia de corte instructivo, la dictada en el caso
"Municipalidad Distrital de Lurn". All establecer, entre otros aspectos, qu
elementos deben configurar a todo precedente; las condiciones y presupuestos
que deben darse para configurar un precedente; las pautas a seguir para cambiar
un precedente; y, finalmente, los alcances del denominado prospective overruling
o precedente con eficacia prospectiva o diferida.
Ahora bien, y como veremos luego, el Tribunal Constitucional no solamente
no cumpli las pautas que l mismo estableci en "Municipalidad Distrital de
Lurn" para regular el uso del precedente constitucional, sino que hizo un uso
excesivo de esta institucin, uso que por cierto respondi a diversas finalidades,
pudiendo destacarse entre ellas la de convertir al precedente constitucional en
el medio empleado para consagrar el margen de accin que el propio Tribunal
se auto habilitaba frente a las labores desempeadas por otros organismos u
rganos estatales.
Esta actuacin del Tribunal, como bien puede suponerse, ha generado
adhesiones, pero tambin significativas preocupaciones y crticas. Ante ello, el
supremo intrprete de nuestra Constitucin busc, de una parte, precisar cules
son en su opinin los alcances de un precedente constitucional, distinguindole
de figuras como las interpretaciones vinculantes, la doctrina jurisprudencia} o el
precedente judicial. Adems de aquello, el Tribunal buscar establecer algunos
lmites al uso del precedente.
948
Eloy Espinosa-Saldaa
El Precedente Barrera en el Per
Constitucional Vinculante
Ahora bien, y a pesar de este esfuerzo, la percepcin ms generalizada fue la

de que continu hacindose una utilizacin excesiva de esta institucin, tendencia
que recin con un pronunciamiento muy redente, e] emitido en el caso "Provas
:-.Jacional'', do:1de, no exenta de gran polmica, comienza a esbozarse una distinta
linea de pensamiento al respecto. Pasamos entonces a explicar Ia evolucin de todo
este complejo proceso, para luego hacer algunos comentarios sobre el actual estado
de cosas al respecto, tarea que iniciaremos de inmediato.
TI. LA PRIMERA PL SMACIN FORMAL DEL PRECEDENTE CONSTI-

TUCIONAL EN EL PER: EL CASO "ML:NICIPALIDAD DISTRITAL
DE LURiN": SUS ALCANCES, IMPRECISIONES Y EL CAMINO
SEGUIDO LUEGO DE SU EMISIN
En su intencin de ir consolidando su a todas iuces relevante papel instltu
cionai, el Tribunal Constitucional peruano comenz a emitir pronunciamientos
que, s!n necesariamente constituir precedentes, estaban destinados en gran
medida a orientar, a partir de un caso concreto, cmo debieran comprenderse
los alcances de una Hgura o institucn contenida o vinculada con el caso que
en particular vlene analizando. Estamos aqui ante las denominadas "sentencias
instructivas", instrumentos que ei alto Tribunal ha utllizado en forma reiterada,
En esa lnea esta, por ejemplo, lo resuelto en el caso 11Eleobina Aponte" (expe-
dente2663-2003-HCjTC), donde se especifican los distintos subtipos de Hbeas
Corpus existentes, abandonndose asila idea de un Hbeas Corpus circunscrito
a su formulacin dsica o reparadora.
Aun cuando tampoco necesariamente constituan precedentes, mencin
aparte merecen tambin las denominadas "sentencias interpretativas", en donde,
siguiendo lo ya p1anteado en otros ordenamientos_juridicos, se distinguir entre
disposicin (eJ enunciado) y norma (los alcances y efectos) para, a continuacin,
realizar una nueva lectura de los alcances de una serie de preceptos normativos
tratando de saivar su constitucionalidad o buscando circunscribir al mbito
ms reducido posible una eventual dcdaradn de inconstitucionalidad de
algunos aspectos dentro de esos preceptos. En ese entendimiento encontramos a
pronu nciamlentos como los emitidos en casos como el ''Tineo Silva# (expediente
Gl0-2002-AL/TC)
Y corno si lo expuesto no fuese suficiente, en procesos como ei iniciado a
favor de Juan Carlos Callegari Herazo (expediente 090-2004-AA/TC), el Tribunal
Constitucional peruano ileg inciuso a emplear el Prospective Overrulng (o
efkacia prospectiva de algunos de sus pronunciamientos). Toda esta labor jurs-
dicconal demostraba cmo en el Per se superaba as una limitada visin del
juez (a) constitucionat entendldo como mero legislador negat!vo. Sin embargof
esta loable nueva comprensin de las cosas, lamentablemente se ejerca sin
mayor predictibilidad,
Se lleg entonces a situaciones en las cuales no solamente se manejaban

enfoques distintos, sino donde incluso se configuraban pronunciamientos dife-
rentes ante materias sustancialmente iguales. Adems, en muchos temas clave
se manejabu y explicitaba pblicamenle ms de una acepcin o comprensin al
respecto. Ello indudablemente resenta la credibilidad de los diferentes jueces y
juezas constitucionales, y por consiguiente, la de todo lo que le otorga sentido
y razn de ser a su labor.
Se incurra as en un peligro a todas luces muy grave: y es que la ausencia de
lneasjurisprudencia les claras pone en entredicho la misma coherencia, consistencia
y vigencia de todo Estado Constitucional que se precie de serlo. Es pues en ese
contexto que se explica la particular redaccin del artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, donde se seala lo siguiente:
"(...) Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la auto-
ridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo expresa
la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal
Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los funda-
mentos de hecho y de Derecho que sustentan la sentencia y las razones por las
cuales se aparta del precedente."
Ahora bien, y ante la entonces muy prxima entrada en vigencia del
Cdigo Procesal Constitucional peruano, con fecha diez de octubre de 2005, el
Tribunal Constitucional de nuestro pas emiti sentencia frente al caso "Muni-
cipalidad Distrital de Lurn" (expediente 0024-2003-Al/TC). Con su pronuncia-
miento en este proceso, el Alto Tribunal aprovecha la ocasin para establecer
algunas pautas bsicas para la mejor comprensin de lo que debe entenderse
como precedente constitucional, cul es su objetivo y contenido, qu elementos
lo conforman, con gu tipo de condiciones cuenta, cundo puede aprobarse y
cundo cambiarse, gu recaudos debe tomarse si quiere modificrseles, y, en
cualquier caso, cules son los efectos (tanto a nivel personal como en el plano
temporal) de dichos precedentes.
De acuerdo pues con lo sealado por el Tribunal Constitucional peruano
en "Municipalidad Distrital de Lurn", precedente sera aquella regla jurdica
expuesta en un caso particular y concreto, la cual va a establecerse como pauta
general, y por lo mismo, deviene en parmetro normativo para la resolucin
de futuros casos de naturaleza anloga. Su objeto u objetivo sera, por un lado,
asegurar predictibilidad, orden y coherencia de la jurisprudencia del mismo
Tribunal; y de otro, consolidar su rol y su papel normativo. Por ello, si aplicamos
agu las categoras utilizadas para analizar los alcances y objetivos conside-
rados como propios del precedente en los Estados Unidos de Norte Amrica,
lo expuesto parece inscribirse dentro de lo que Carl Sunstein, junto con otros
autorPS, ha denominado postura maximalista 1.
Ver al respecto, entre otros trabajos, SL'NSTETN, Carl- Legal Reasoning and Political
Conflict. Ncw York- Oxford, Oxford niversity Press, 1996.
950
Como es de conocimiento general, las posturas maximalistas apuntan
a resolver cuestiones jurdicas controvertidas de modo abstracto y general, sin
atender en forma detaiiada a las particularidades fcticas que rodean el caso. El
caso resuelto solamente sirve para ilustrar una de las posibles materializaciones de
las reglas a aplicarse, y por ende, aqu bien podran plantearse los reparos que habi-
tualmente se efectan en esa perspectiva (la generalidad de sus formulaciones, las
cuales, adems de poder resultar demasiado imprecisas para responder a la comple-
jidad fctica o moral del tema que aborda, tiende a facilitar una vulneracin de lo ail
descrito; y la dificultad existente para lograr consensos al respecto, mxime si se trata
de una decisin a tomarse dentro de un rgano colegiado), cuestionamientos que,
por cierto, convendra no perder de vista.
A continuacin, el Tribunal Constitucional peruano, consecuente con su
intencin por elaborar una sentencia instructiva, anotar cules son los elementos
que configuran todo precedente. All incluye a la razn declarativa-axiolgica;
la razn suficiente o ratio decidendi (el holding en trminos norteamericanos); la
razn subsidiaria o accidental, obiter dicta o dictum; la invocacin perceptiva; y,
finalmente, la decisin, decissum o faiio.
Se denominar razn declarativa axiolgica a aqueiia parte del precedente
constitucional en ia cual se incluyen las reflexiones o juicios que el o los (las) juzga-
dores (as) asumen como referidas a los valores y principios contenidos en la misma
Constitucin, reflexiones ojuicios que le permitirn luego justificar la opcin que
escojan. Por otro lado, se entender por razn suficiente a la parte medular de la
argumentacin de una sentencia, la formulacin general del razonamiento que
permite a juzgadores (as) resolver como finalmente lo hacen.
Dicho en otras palabras, la ratio decidendi es la parte del precedente donde se
expone el principio o regla jurdica que constituir la base de la decisin especfica a
adoptarse, su fundamento jurdico. Puede estar expresamente planteada; inferrsele
de analizar la decisin tomada; o ser consecuencia de una revisin, ya sea de las
situaciones fcticas relacionadas con esa decisin, o del contenido de las decisiones
argumentativas que le permitirn construir ese pronunciamiento.
En cambio, se habla de dicta, obiter dicta, dictum, razn subsidiaria o razn
accidental, cuando nos referimos a aquel aspecto del precedente donde se ofrecen
reflexiones, acotaciones o apostillas que, no siendo centrales o imprescindibles para
fundamentar la decisin adoptada, se justifican en base a razones pedaggicas u
orientadoras. Lo dicho en este contexto busca tener un efecto persuasivo ("vigor
convincente" en trminos anglosajones), ayudando a predecir o pronosticar en
ei futuro casos similares. Contar entonces por ello con alguna vinculatoriedad,
aunque, necesario es anotarlo, no al nivel de una ratio decidendi.
Por otro lado, se conoce como invocacin preceptiva a aqueiia parte del
precedente en donde se consignan las normas usadas e interpretadas para
resolver en un sentido u otro, estimando o desestimando la peticin o pretensin
buscada. El decissum o decisin, como no podra ser de otra manera, incluye
9Sl
el acto de decidir y el contenido de lo decidido: apela entonces al fallo, y a lo

acordado que dicho fallo pareciera incluir.
Pasando luego al tema de las condiciones exigibles para recurrir a un
precedente, el Tribunal demandar que exista una relacin entre el caso a resolver
y el precedente que se busca establecer, intentndose as consagrar una decisin
jurisdiccional con vocacin de cosa juzgada. Y en lo referido a los presupuestos
considerados indispensables para establecer un precedente o para modificarlo,
son los de la existencia de una interpretacin errnea de una norma, con lo que
aquello pueda involucrar; la necesidad de contar con pronunciamientos contra-
dictorios (o por lo menos conflictivos); la constatacin de la existencia de vacos
normativos; o, finalmente, el verse ante una norma con distintas interpretaciones
posibles, aun cuando ninguna de ellas hubiese sido acogida en sede jurisdiccional.
A estos rasgos habra, en el caso de cambio de precedentes, aadir uno nuevo,
consignado en trminos peligrosamente imprecisos, el de una supuesta "necesidad
de modificar precedentes".
Esa eventual modificacin de precedentes exigir que se tomen ciertas
garantas, garantas entre las cuales destacaban la expresin de los funda-
mentos de hecho y de Derecho en que se sustentan; la especificacin de la razn
declarativa axiolgica, la razn suficiente y la invocacin preceptiva del nuevo
razonamiento; y, por ltimo, la determinacin de los efectos en el tiempo de
este pronunciamiento.
Algo que tambin se hace manifiesto en "Municipalidad Distrital de
Lurn" es que pueda regularse el cambio de un precedente. Esa posibilidad de
modificacin, de acuerdo con el Tribunal Constitucional peruano, puede mate-
rializarse en dos formas: una de ellas se configura haciendo que un cambio de
precedente rija de inmediato, afectando tanto a procesos futuros como a casos
en trmite. La otra, la conocida como prospective overruling, implica que la
modificacin de un precedente genere consecuencias recin desde un momento
particular a determinarse 2
En "Municipalidad Distrital de Lurn" encontramos finalmente una
interesante referencia a los efectos que puedan tener las diferentes sentencias
constitucionales, generen o no precedentes, tanto en torno a las personas a las
cuales afectan esas resoluciones como en funcin a su aplicacin en el tiempo.
Tomando en cuenta el factor personal, las sentencias tienen efectos directos
(entre las partes involucradas en la controversia o incertidumbre sometida a
conocimiento de un (a) juzgador (a)) o indirectos (para los poderes pblicos y
la ciudadana en general).
2 En doctrina se sefi.ala que el cambio de un precedente puede darse en forma impl-
cita o explcita. Se aclara adems como implcitamente esta modificacin admite dos
frmulas: aquclla por la cual el Tribunal que estableci el precedente cambia su
propia regla para aplicar otra en el futuro; y, aquella mediante la cual un Tribunal
inferior, presuponiendo lo que har en el futuro su superior, se aleja del precedente
ha>ta entonces establecido (anticipatory overruling).
9.52
Y si nos ceimos ms bien a la variable temporal, las sentencias podran
tener alcances retroactivos (alcances invocables, por ejemplo, a sentencias en
procesos de Hbeas Corpus, Amparo o Hbeas Data, donde lo que se busca es
volver las cosas a su estado original, el existente antes de la violacin o amenaza
cierta e inminente a la vigencia de algn Derecho Fundamental) o irretroac-
tivos (los reconocidos, aunque con importantes matices, a los resueltos en los
procesos de inconstitucionalidad; pero tambin invocados en las sentencias
de los procesos competenciales y de cumplimiento). Lo expuesto no descarta
incluso la posibilidad de dictar sentencias con eficacia diferida o sometidas a
una vacatio sententiae.
Aun cuando todava lo resuelto en este caso deja algunos aspectos insuficien-
temente explicados, y en rigor la materia a resolverse en este caso no ameritaba la
configuracin de precedente alguno 3,justo es anotar que la sentencia en comento
tiene una serie de virtudes, destacando entre ellas su vocacin, que llamaremos
"pedaggica" por explicar diferentes aspectos de una institucin para entonces
muy novedosa en el Per.
Ahora bien, necesario es anotar tambin que en esta misma resolucin
pueden encontrarse varias imprecisiones, y, tal vez lo que resulta ms relevante,
los parmetros all establecidos no fueron, por lo menos por un largo tiempo,
debidamente respetados por la misma jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional peruano, e incluso por aquella formalmente reconocida como precedente
constitucionaf'l. Muy a despecho de ello, progresivamente, y como ya se adelant,
el Tribunal comenz a utilizar el precedente constitucional para consagrar su
margen de accin frente a las labores desempeadas por otros organismos y
rganos estatales, materia que abordaremos de inmediato.
III. EL PRECEDENTE COMO INSTRUMENTO DE POSICIONAMIENTO

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA LABOR DE DIVERSAS
ENTIDADES PBLICAS: LUCES Y SOMBRAS DENTRO DE UN
PROCESO SUMAMENTE COMPLEJO
3.1. La incidencia sobre las labores del Jurado Nacional de Elecciones y el
Consejo Nacional de la Magistratura
Pronto se apreciar como el Tribunal Constitucional peruano va a emitir
una serie de pronunciamientos, no siempre formalmente presentados como
3 En realidad, y de acuerdo con el ordenamiento jurdico entonces vigente, una reso-

lucin de Consejo de Ministros era el medio idneo para resolver la controversia
aqu existente: un conflicto limtrofe entre dos distritos. No era en puridad nece-
sario iniciar un proceso competencia! ante el Tribunal Constitucional peruano para
encontrar la solucin a esta situacin controvertida.
4 Sentencias emitidas luego, tal como la dictada frente a la denominada "Barrera
Electoral", fcilmente demostraban cmo en la emisin de posteriores precedentes
no fueron tomados en cuenta varios de los recaudos formalmente establecidos en
"Municipalidad Distrital de Lurn".
953
precedentes (pero sin duda buscando cumplir ese rol), pronunciamientos

destinados a habilitar su capacidad de revisar las labores emprendidas por
distintas estancias estatales, dejndose para ello de lado incluso el recurrir a
interpretaciones ms bien literales del texto constitucional vigente.
Expliquemos el sentido de esta nuestra ltima afirmacin: y es que si se
hace una lectura ms bien literal de lo prescrito en el artculo 142 de la Carta
de 1993, no cabra efectuar una revisin judicial (sea a nivel de la judicatura
ordinaria o del Tribunal Constitucional) de los pronunciamientos del Jurado
I'\1acional de Elecciones (institucin que paulatinamente fue consolidndose
como una suerte de Corte Suprema en materia electoral) o el Consejo Nacional
de la Magistratura (entidad administrativa responsable del nombramiento,
ascenso, evaluacin de desempeo y destitucin de prcticamente todos (as)
los (las) jueces (zas) y fiscales del Per). Sin embargo, y en la linea de lo que es
moneda corriente en la interpretacin constitucional, esa lectura literal ser
pronto dejada de lado, yndose por otros derroteros.
En este contexto es que debe entenderse lo prescrito en las sentencias
emitidas a propsito de los casos "Espino Espino", "Lizana Fuelles" o "Castillo
Chirinos", pronunciamientos que tienen en comn el habilitar la posibilidad de
revisar decisiones tomadas en temas electorales por el Jurado Nacional de Elec-
ciones. En estas sentencias se sealar que la actuacin de este Jurado no puede
ser contraria al ejercicio de derechos como el debido proceso, y a la comprensin
hecha sobre dichos derechos por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
comprensin que es de obligatorio cumplimiento en el Per de acuerdo con lo
previsto en la misma Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin
actualmente vigente. Es ms, en "Lizana Fuelles" se dir que aplicar una inter-
pretacin literal y no sistemtica de lo recogido en la Carta peruana de 1993 al
respecto sera en puridad lo inconstitucional, afirmacin cuya radicalidad no dej
de generar alguna controversia.
Tambin en ese escenario se inscriben los pronunciamientos dados por
el Tribunal Constitucional peruano ante la actuacin del Consejo Nacional de
la !v1agistratura del Per en el tema de las ratificaciones judiciales y fiscales,
pauta actualmente prevista para la evaluacin del desempefio de estos altos
funcionarios (as).
La incorporacin de estas ratificaciones al ordenamiento jurdico peruano
ha generado tremendos cuestionamientos, los cuales en lneas generales suscri-
bimos, tal como lo hemos explicitado en varios otros textos 5. Su configuracin,
llena de peligrosas imprecisiones, unida a la comprensin que el Consejo Nacional
de la Magistratura hizo de las mismas ha llevado a que, independientemente de
los mltiples reparos existentes a la subsistencia de este modelo de evaluacin
de desempeo, el Tribunal Constitucional peruano emita una serie de senten-
5 Vese al respecto lo sealado, entre otros trabajos, en nuestro libro "Jurisdiccin

Constitucional, Imparticin de Justicia y Debido Proceso". Lima, Ara,2003.
954
cias mediante las cuales no solamente habilita la revisin en sede judicial de

lo resuelto por el Consejo, sino que ha buscado delinear mejor los alcances de
dichas ratificaciones.
As pues, y en lo referido al cmputo del perodo al cual deber tomarse
en cuenta para evaluar en una ratificacin judicial o fiscal, el Tribunal Consti-
tucional, en el caso "Gonzles Ros", establecer con claridad de que se trata de
siete aos continuos en el ejercicio de la funcin jurisdiccional o fiscal. Luego, en
sentencias como la emitida en el caso "Pea Berna ola", el Tribunal, muy a despecho
de lo que consideraba el Consejo, obligar a que esta ltima entidad haga traslado
de la imputaciones hechas contra algn (a) juez (a) o fiscal dentro de un proce-
dimiento de ratificacin para que estos (as) magistrados (as) puedan ejercer su
derecho de defensa en esa esencia.
Y por si lo expuesto no fuese suficiente, el Tribunal Constitucional
peruano, en una verdadera mutacin (reforma no siguiendo los mecanismos
formalmente establecidos para ello) del texto de 1993, sealar en el caso "Jacobo
Romero Quispe" que la no ratificacin de un juez (a) o fiscal no impide al no
ratificado (a) postular y volver a ingresar a estas instituciones. Sin embargo,
mencin aparte merece lo resuelto en lo referido al tema de la motivacin de
las resoluciones de ratificacin.
All, luego de una a todas luces errnea comprensin que antepona un
supuesto criterio de conciencia al deber de motivar (en este sentido lo resuelto en
"Almenara Bryson" y algunas otras resoluciones), el Tribunal enmienda criterios
y pasar a exigir al Consejo la motivacin de todos estos pronunciamientos,
primero con una eficacia reducida a casos futuros (caso "Alvarez Guilln"), y
luego, corno pauta para aplicacin a todas las situaciones, incluso a las generadas
antes de la dacin del Cdigo Procesal Constitucional (caso "Juan de Dios Lara
Contreras, expediente 01412-2007-PA/TC).Es pues el Tribunal Constitucional
peruano quien le va a sealar al Consejo cmo y a quin ratificar, y adems, se
reserva el derecho de revisar lo prescrito por el Consejo al respecto, de consi-
derar que lo hecho no se acomoda a los parmetros que el supremo intrprete
de la Constitucin peruana ya hubiese fijado.
Ahora bien, necesario es acotar aqu que si se quiere incidir en el uso
del precedente en una materia especialmente relevante, ste es el de las
relaciones entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, mxime si,
como ocurre en el caso peruano, se cuenta con un modelo de jurisdiccin
Constitucional donde tanto la judicatura ordinaria como el Alto Tribunal
tienen competencias en lo referido a la interpretacin vinculante de la Cons-
titucin y el control de constitucionalidad. Nuestra atencin se fijar entonces
en esta importante y compleja situacin.
955
3.2. Notas sobre el actual estado de las relaciones entre el Tribunal Cons
titucional y la judicatura ordinaria peruana a la luz de lo consignado
en reciente jurisprudencia del supremo intrprete de la Constitucin
del Per
3.2.1. Anotaciones preliminare

Una siquiera rpida revisin de algunos ltimos pronunciamientos del
Tribunal Constitucional peruano demuestran como en varios de ellos, para
los cuales por cierto se invoca el carcter de precedentes vinculantes, se va a
buscar variar los trminos de la relacin entre la judicatura ordinaria y los jueces
constitucionales del Per.
En algunos de estos casos se va a reconducir el trmite de ciertas preten-
siones hacia la judicatura ordinaria mediante medios ordinarios de tutela (y
no a travs de procesos constitucionales), llevando as a que el Poder Judicial
peruano sea quien exclusivamente conozca temas que antes tambin terminaban
siendo competencia de nuestro Tribunal Constitucional. En otros, independien-
temente de si estamos o no ante una va idnea para ello, se ha ejercido control
de constitucionalidad sobre resoluciones judiciales, y de paso, se han efectuado
ciertas aseveraciones sobre cmo debe darse la relacin entre el Poder Judicial
y el Tribunal Constitucional de nuestro pas, aseveraciones que por cierto no
han estado exentas de alguna polmica.
Existen varios ejemplos de estas lneas de accin. As pues, y en lo refe-
rente al primero de los rubros ya mencionados, el de la reconduccin de casos a
medios ordinarios que solamente pueden ser vistos por jueces y juezas del Poder
Judicial, bien cabe analizar lo resuelto en los casos "Manuel Anicama Hernndez"
(1417-2005-AA/TC), "Maximiliano Villanueva Valverde"(0168-2005-PC/TC)
y "Csar Bayln Flores"(0206-2005-PA/TC). Por otro lado, y en lo relacionado
con el control de resoluciones judiciales, necesario es revisar lo resuelto en los
casos "Municipalidad Provincial de San Pablo" (3846-2004-PA/TC), "Apolonia
Ccollcca" y "Direccin Regional de Pesquera de La Libertad" (4853-2004-PA/
TC), as como en el proceso competencia! seguido por el Ministerio de Comercio
Exterior y Turismo contra el Poder judicial (006-2006-CC/TC).
Aqu convendra tambin efectuar un puntual anlisis de lo resuelto en
los casos "Provas Nacional" y "Teodorico Bernab Montoya", donde el Tribunal
Constitucional peruano no solamente se aparta de lo resuelto en "Direccin
Regional de Pesquera de La Libertad", sino que reputa inconstitucional un
supuesto de revisin de resoluciones emitidas por la judicatura ordinaria gue
en su momento el mismo Tribunal Constitucional peruano habilit.
Es ms, y si de las relaciones entre el Poder Judicial y el Tribunal Consti-
tucional se trata, incluso podra tambin traerse a colacin lo resuelto en el caso
"Salazar Yarlenque", donde el Tribunal Constitucional reconoci que ciertos
rganos de la Administracin Pblica ejercer una tarea que a nivel mundial es
9:56
asumida corno propia de un escenario jurisdiccional, corno es el ejercicio del
control difuso, aspecto que en este trabajo no podr abordar con detalle. Tvls rele-
vante para efectos de este texto es, eso s, que en "Salazar Yarlenque" el Tribunal
Constitucional peruano tambin buscar establecer mayores precisiones sobre
cundo configurar un precedente a lo ya planteado en "Municipalidad Distrital
de Lurn", precisiones importantes pero lamentablemente no determinantes ni
seguidas a rajatabla por nuestro Tribunal Constitucional 6
3.2.2. Sobre la reconduccin de algunas pretensiones mediante lo resuelto

con carcter de precedente constitucional: un vistazo a lo resuelto en
los casos 11Anicama", "Villanueva" y "Bayln": los riesgos de la "ordi-
narizacin" de algunos procesos constitucionales y la reaccin del
Tribunal Constitucional peruano sobre el particular.
3.2.2.1 8escenario previamente existente
Cuando se instituyen los procesos constitucionales de la libertad en el Per,
y sobre todo el Proceso de Amparo, stos se plasman dentro de un contexto en
el cual, necesario es anotarlo, exista -independientemente de si ello era justo o
no- una gran desconfianza en la labor tuitiva de la judicatura ordinaria nacional,
mxime si lo que se deba proteger era la vigencia de los diferentes Derechos
Fundamentales. Se entiende entonces que, como respuesta a esta situacin,
primero la Lev 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, y luego la normativa
complementaria a dicha ley y la jurisprudencia emitida sobre el particular, fuese
progresivamente consagrndose un proceso de Amparo con unos parmetros
para la procedencia de la demanda a los cuales podran considerarse dentro de
los ms flexibles en el Derecho Comparado.
Amparos contra actos, pero tambin contra omisiones. Amparos en
favor de la tutela de todos los Derechos Fundamentales que no sean la libertad
personal y los derechos que les resulten conexos, sin importar si estos derechos
necesariamente se encuentren explcitamente recogidos en el texto constitucional
peruano vigente. Amparos contra leyes, y en lneas generales, contra normas,
si stas son autoaplicativas. Amparos durante la vigencia de Estados de Excep-
cin, an cuando en lgica de contralor parcia F. Amparos contra resoluciones
judiciales que vulneren la tutela procesal efectiva, derecho que abarca a la
Tutela Judicial Efectiva y a las dos dimensiones de un Debido Proceso. Y por si
todo lo expuesto no fuese suficiente, Amparos contra la amenaza y/o violacin
6 En ese sentido lo planteado en el cuarto apartado de este mismo trabajo.

7 En el caso peruano, jurisprudencialmente primero, y por expreso mandato consti-
tucional despus, el juez (a) solamente puede analizar la proporcionalidad y razo-
nabilidad (entendida esta ltima en estos casos ms bien como una evaluacin de
causalidad) de las medidas dictadas al Amparo de un Estado de Excepcin. Y es que
de acuerdo con una lectura ms bien literal de lo prescrito en el artculo 200 in fine
de la Constitucin Poltica de 1993, ese (a) juez (a) no puede pronunciarse sobre la
constitucionalidad y la legalidad de la declaratoria de un Estado de Excepcin.
957
de cualquier aspecto -incluso uno esencial- de un Derecho Fundamental en la

lgica de un Amparo alternativo 8.
Por todo esto se haba llegado a aquello que muchos denominamos en
su momento una "ordinarizacin del Amparo peruano" 9, deviniendo as este
proceso constitucional en uno de los medios procesales ms utilizados, incluso
frente a pretensiones que razonablemente sobrepasaban su real mbito de accin.
Ello, que de primera impresin poda entusiasmar a algunos pensando que
estbamos ante un escenario ms garantista de los derechos, llev ms bien
a situacin de frustracin del justiciable y una mayor crisis en la credibilidad
del sistema de justicia peruano.
Y es que los plazos y las articulaciones procesales previstas para el
Amparo peruano, proceso de tutela urgente con estructura procesal de corte
sumario, no permitan analizar a cabalidad algunas de las pretensiones que
se le peda atender, pretensiones cuya acreditacin demandaba una actividad
jurisdiccional ms propia de medios procesales con una configuracin diferente.
En este escenario, o no se cumplan con los plazos previstos en las normas
entonces vigen tes, o, incluso cumplindose con dichos plazos, una controversia
de este tipo bien podra terminar con un pronunciamiento judicial declarando
improcedente lo que en su momento se solicit, sin importar muchas veces
demasiado las expectativas que en el intern pudiesen haberse generado en
los justiciables al respecto.
En cualquiera de estos casos, lo que se resenta es la legitimidad de un
elemento central para el fortalecimiento de todo Estado Constitucional que
se precie de serlo: el de la obtencin de una correcta imparticin de justicia.
Es ante ello que en el Cdigo Procesal Constitucional uno de los temas que
ms se busca abordar es justamente el del tratamiento de la procedencia de
las demandas en los procesos de la denominada "Jurisdiccin Constitucional
de la libertad" en general y, en las de Amparo en particular, tema de gran
El tercer inciso del artculo seis de la Ley 23506 estableca como causal de improce-
dencia de demandas de Amparo o de Hbeas Corpus al haber optado por plantear
nuestra controversia primero ante la va judicial ordinaria en principio competente
para resolverlo. El justiciable entonces tena la posibilidad de optar si, ante un mismo
problema, interpona una demanda de Amparo o iniciaba otro tipo de procesos, los
medios ordinarios previstos para la defensa de su pretensin. Es en mrito a esta
situacin que, doctrinariamente primero, y jurisprudencialmente luego, se consi-
der al Amparo peruano hasta antes del Cdigo Procesal Constitucional como un
"Amparo alternativo": el justiciable escoga finalmente cundo y cmo recurrir o no
recurrir a l.
9 Filo en mrito a que las mltiples posibilidades habilitadas para la interposicin
de demandas de Amparo llev a .su uso masivo, por no decir abusivo, inclusive en
temas que en rigor tcnico pudieron ser mejor abordados en otros medios procesales
ya prC'\istos en el ordenamiento jurdico peruano.
958
inters, pero cuyo anlisis en detalle rebasa ampliamente las dimensiones del
presente trabajo 10 .
Dos son las precisiones con respecto a la procedencia de las demandas
de Amparo introducidas por el Cdigo Procesal Constitucional a las cuales
consideramos indispensable hacer aqu explcita mencin. La primera de ellas
est relacionada a que debe, de aqu en adelante, pasarse a entender al Amparo
como un proceso subsidiario o residual, al cual solamente se recurrir si no se
cuenta con una va igualmente satisfactoria dentro de los medios considerados
como ordinarios para la tutela de Derechos Fundamentales, o si esta va no es
idnea. 11 La segunda se relaciona con la especificacin de que los hechos y el
petitorio de la demanda deben estar referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado.
La puesta en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, sobre todo si
incluye disposiciones como la que acabamos de resear, obligaba sin duda a
que el Tribunal Constitucional peruano tomase una clara postura al respecto.
Adems, y tratndose de la tutela de Derechos Fundamentales, la ocasin era
10 Nuestro punto de vista acerca del tratamiento de la improcedencia de las demandas

en los procesos de la denominada "Jurisdiccin Constitucional de la libertad" se
encuentra desarrollado, entre otros textos, en nuestro "Cdigo Procesal Constitu
cionaL Proceso Contencioso Administrativo ..." Op. Cit., p.l22-149; o, en "El Cdigo
Procesal Constitucional: Estudio Introductorio". En AA.YV, Introduccin a los
Procesos Constitucionales, Jurista Editores, 2005, p.l7 y ss. Y, ya hablando ms espe
cficamcnte sobre el actual carcter residual del Amparo peruano y sus implicancias
nos hemos pronunciado en "La consagracin del Amparo residual en el Per, sus
alcances y repercusiones". En: ESPINOSA-SALDAA, Eloy (Coordinador) - Dere-
chos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional, Lima, Jurista Editores,
2005, p.143 y SS.
11 Frmulas que en rigor no son nuevas en el Derecho Comparado, escenario en el cuaL
por ejemplo, el aporte de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin Argentina, sobre todo durante la vigencia de la Ley 16986, tendra una signi
ficativa relevancia. Una revisin de las sentencias emitidas por ese Tribunal en este
tema nos permite detectar como criterios a evaluar en estos casos a los de rapidez,
celeridad, inmediatez y prevencin del derecho invocado, tratando de dilucidar s
esos factores se presentan en forma similar a como lo haran en el Amparo.
En otros trminos, se busca estar ante medios procesales efectivos y tiles para asegurar la
restitucin oportuna de la situacin anterior a la de vulneracin o amenaza cierta e
inminente de violacin del derecho involucrado, de manera similar a como se da en
el proceso de Amparo. En ese sentido, la tramitacin correspondiente a cada medio
procesal, la velocidad y prontitud de esa tramitacin, la inminencia del peligro sobre
el derecho invocado, la adopcin de medidas o procuracin de medios para evitar la
irreversibilidad del d,1o alegado, o la anticipacin que en el conocimiento de una
causa ha tenido su juzgador (a) en relacin a otros, elementos a los cuales creemos
debera aadirse una evolucin sobre los tipos de sentencias con que contar para
la ejecucin de las mismas, son pues factores que convendra tomar en cuenta para
determinar si contamos con una va "igualmente satisfactoria", o de todas maneras
recurrimos directamente al Amparo, salvo mejor parecer. En el mismo sentido va lo
sealado en nuestro "La consagracin ..." Op Cit, loe. cit.
959
Barrera
propicia para que el intrprete supremo de la Constitucin peruana asuma como

propios y en forma lndubitable ciertos puntos de vista, los cuales probablemente
no Je permitirn de inmediato configurar una Teora General sobre Derechos
Fundamentales, pero por lo menos s le harn posible establecer parmetros de
predictibilidad sobre temas de innegable relevancia.
El Tribunal Constitucional peruanoentend cul era el reto, y emiti una
sentencia en la que trata de afianzar una sola postura coherente y consistente sobre
diversos tpicos vinculados con los djferentes Derechos Fundamentales, y a la
vez, reorientar e! uso del Amparo para evitar los excesos hasta en ese momento
existentes en su interposicin. Ahora bien, necesario es anotar cmo en nuestra
opinin lo planteado para alcanzar este objetivo no fm? necesariamente Jo ms
adecuado E.'n ese sentido En todo caso, oportuno es tener presente- como el caso
que fuese escogido para acometer ese reto fue el presentado por Manuel Anicama
Hernndez, proceso recogido en el expediente nmero 1417-2005-AA/TC, y que
someramente- analizar de inmediato.
3.2.2.2. Notas sobre lo resuelto en el caso "Anicama"

Apro\'echando de que venia siendo puesto en sus manos un caso ms bien
tpico de aqueHos vinculados a mate na pE>nslonaria que sobrecargaban la labor de
nuestro Tribunal Constitucional, dicha institucin, y con carcter de precedente
vinculante, se- pronunciar para establecer criterios sobre procedencia de aquellas
demandas de Amparo que versen sobre materia pensionaria; y adems, para
incidir en el trmite de demandas de Amparo en giro (opcin que se reclama
expresin de la ya admitida posibilidad de contar con pronunciamientos con
eficacia prospectiva, y que en mrito a eiio, otorga efecto vinculante tanto para
los jueces que conocen procesos de Amparo como para los juzgadores ordina-
rios a los cuales, como ve-remos luego, se les asume competentes para conocer
demandas contencioso-administrativas).
A si es conlo en este proceso nuestro Tribunal ConstitucionaL adems de
fijar su concepto de Derechos Fundamentales! 2, reconocer a Ia dlgnidad como
d presupuesto jurdico de esos difere-ntes Derecho :P, el alcance de esos Dere-
chos, donde incluso se recoge a los implcitos o no enumerados 14 , la distinta
eficacia de los Derechos Fundamentales 13, cundo estamos frente a Derechos
Fundamentales de configuracin !cgaJl", la estructura de los Derechos Funda-
mentales:; y algunas consideraciones sobre seguridad soczaP,., o el derecho a la
12 \'eral respecto lo di3pul?sto en 0! Expcdio:>nte nllmero 1417 2005 AA/TC FJ 2''

13 Revisar en ese se:1tido e Expediente 1417-2005-AA/TC F) 3"
14 Ver el Expediente 1417 2005 AA/TC, FJ 4"
5 Revsar entonces el Expediente 1417 2005-AA/TC FFJ! 13" al19"
16 En ese tenor el Expediente 1417-2005-AA/TC FFH 11 y 12"
17 En ese sentido b previsto en el Expedien e 1417-2005-AA/TC, FFJ] 23" ai 27"
18 \'eren este punto lo prescrito en el h.pediente 14172005 AA/TC FFJJ 28" al30"'
96)
El Precedente Constitucional Vinculante en el Perll
pensn 1" temas sin duda de innegable relevancia, va a establecer su posicn

,
sobre cundo procede interponer una demanda de Amparo en defensa de los
derechos puestos bajo su tutela.
Plantearse responder preguntas de r:ste tipo.. seamos sinceros, hubiese
sido impensable antes de la dacin del Cdigo Procesal Constitucional, pues
en un escenario de Amparo alternativo y de muy amplia proredibilidad de las
demandas emprender ese tipo de reflexiones hubiese rt>sultado en los hechos
asumir una tarea con muy poca relevancia prctica. Sin embargo, debe tenerse
presente que el debate planteado en este caso no estuvo vinculado a evaluar si
haban o no vas igualmente satisfactorias que iniciar antes de recurrir al Amparo.
Tampoco fue esta la ocasin para determinar, ya proyectndoset:xdusivamente
a lo previsto en el escenario peruano qu nos permite sealar el encontrarnos
ante una va igualrnente satisfactoria. Lo discutido en este caso fue el determinar
cul sera eJ contenido co.nsttudonalmente protegido del derecho aqu impli-
cado, o, dicho de otra manera, por determinar cuales aspectos de ese derecho
en puridad debieran ser directamente tutelados mediante Amparo.
Acto seguido, el Tribunal Constitucional peruano va a identificar conte-
nido constitucionalmente protegido con el contenido esencial de un derecho, sin
corresponderme aqu determinar si ello se hi.zo en clave de lo que doctrinaria
y jurisprudendalmente se ha denominado la teora absoluta del contenido
esencial, o sir en la lnea de lo sostenido por algunos miembros dd Tribuna11
en este caso se ha optado rns bien por la denominada teora institucional del
contenido esencial. Lo cierto es que, por lo menos para efectos de este caso,
se asume una lectura del concepto contenido esencial mediantE' la cual todo
derecho tendra un ncleo intangible para quien tenga auloridad, sobre todo si
se trata de un legislador. Ese ncleo, de .:1cuerdo con una pauta establecida hace
mucho tiempo por instituciones como el Tribunal Constitucional espaoFc, se
determina recurriendo a la naturaleza jurdica del derecho 1mp1icado as como
a los intereses involucrados con el ejercicio de ese rnismo derecho.
1\:osiendo ste el espado para analizar los reparos que nos merece esta tcnka 21
valga eso si esta oportunidad para explicitar nuestra preocupacin sobre como una
19 Revisar en ese sentido e: Expediente 1417-2005-AA/TC, FFJJ 31" al37"

20 Recomendarnos revisar al :especto la sentercia (STC) 11/1981, vinculada con
e! Cerccho de huelga. primer pronur:ciamiento de otros muchos emitidos en ese
sentiCo en Espaa,
21 En realidad, nosotros nos inscribimos en quienes tenemos importantes r<'paros a las
denominadas teoria a!:>solutae institucional. delccr_t,;onido esendal, bsicamente por
)a dfic..rltad muy rela iva real ut!ictad en trmino:> tuitivos que imp:cara el fijar
cul es el al :_ue circunscribe su margen protector, mxime si estamos .:tnte
derechos compuestos a su vez por un (Onjunto de otros de:echo , C "'lffiO es e: caso del
Debt.::o Proceso_
Estamos p..:e.s er.la linea de otras posturas crticas a esa formulacion doctrinaria como las
de, por cit<H un par de ejemplos, las de MARTI:--;EZ-PCJALTE 1 Antonio Luis La
96!
Eloy Espinosa Saldaa Barrera
tcnica de anlisis caso a caso (a lo que por cierto apunta el buscar determinar el
contt:nido constJtudonalmcnte protegido de ajgn derecho} es en este caso
dejada de lado y sustltuida por el estabJecimento de una suerte de tabla o
plantilla que, independientemente de selement
us bien intencionadas motlvaciones, impedir en losbechos el acceso de

muchsimos casos al Tribunal Constitucional La opcin aqu asumda por el
Tribunal Constitucional resultar a todas luct'S restrictiva del uso del
Amparo, situacin distinta a la existente hasta ese momento, y que por cierto
de alguna manera habra sido promovida por cierto activismo en la
actuacin de ese Alto Tribunal Y, Io que es tal Vi..'Z lo !1"'ls polmico, es
que esta nueva comprensin es planteada y aprobada como precedente
vinculante.
Sin embargo, )o ms significativo es taJ vez lo que todava no hemos
explicado, Y es que otorgndole carcte::- vinculante a lo que seaiar a cont-
nuacin22. en esta misma sentencia el TribunaT Constitucional peruano establece
que toda demanda de Amparo que haya sido ?::-esentada o se encuentre en
trmite, incluso ante el mismo Tribunal ColistitucionaL debera ser declarada
improcedente si no versa sobre el contenido constitucionalmente protegido deJ
derecho fundamental a la pensin 23
Acto seguido, e invocando su funcin de ordenacin, el Tribunai Consti-
tucional peuano pasa a determinar cul es la via judicial idnea para ventilar
aquellas pretensiones que ahora deddi no considerar revisables en sede cons-
titucional. otorgndole esa condicin, sin mayor fundamentacin al respecto, a
los proet."Sos contendoso-administ::-ativos 24 , Luego de eHo, establecer Reglas
procesales aplicables a las demandas de Amparo en trmite que sean declaradas
improcedentes como con seruenda del precedente vinculante contenido en esta
sentencia"25 , tambin declaradas obligatorlas tanto para los jueces que tenan
procesos de Amparo en trmite como para aquelJos otros juzgadores que luego
resu!tcn competentes para conocer demandas contencioso- admlnistrativas 2(.
26
962
,,
-
23
icin peruana hecha n Trujillopor Tabla XIII f,Jitores el afm 2005; o CAVARA DE
-
CARA, Juan Carlos- Dcrf>Chos Fundamentales y dcstlrro!lo !eg:slativo, La Gara:a
: los Dnechos Fundamentales en la Lev Fundamental de
del contenido esencial dr
Bonn. Madrid, Centro d<:'-Estudios Conslitudonales, 1997. -
-
:\s :xpresarr:vnte lo prescribe el cuarto apartado de la parte { :,olutotia de la
sentcn.:ia emitida por el Tribunal Constitucional peruano en el caso "Ar,kama".
en el Fundamento 4 r de la sentencia que estZ .mos ana!i
Ver al respecto lo dispuesto
zar do.
En ese sentidn revisar lo- prcvis:o t'n :os Fundamentos _lurldcos 50 y 51 de la
set tencia en el-expediente 1417-2005-AA/TC
Co:werdr<J entonces an<>lizar
lo escrito er los fundamt:ntos 54 v ss. de la sentencia
ewitida n la causa recogida e:1 d exredientc 1417-2005-AA/TC-

En ese tenor lo :;;ealado e-:1 e! quin1o apartado de la parte re:.olutorla de !a stntencia
emitida por el Tdbur:al Constitw::ion< peruano en e! caso "Anicama''
-
-
,
-
-
-
.
,
G
ar
an
t
a
de
l
C
o
nt
en
id
o
E
se
nc
ia
l
de
lo
s
D
er
ec
h
os
F
u
n
da
:n
en
ta
lr
s,
li
br
o
C
"o
n
re
ci
en
te
ed
De acuerdo con estas reglas, las demandas en trmite, repito, incluso ya

ante el mismo Tribunal Constitucionat luego de ser declaradas improcedentes,
debern ser remitidas al juzgado de origen (el juez constitucional, o en su defecto,
el juez civil encargado de merituar el proceso de Amparo en primer grado),
quien remitir los actuados al juez encargado de lo contencioso-administrativo,
donde exista esa especialidad, o los actuar el mismo, si en su circunscripcin
no existen jueces especializados en el proceso contencioso-administrativo2 7
En cualquier caso, los juzgadores a los cuales acabamos de referirnos
debern hacer todo lo necesario para adecuar la situacin puesta en su conoci-
miento al trmite propio de un Proceso Contencioso-Administrativo, recurriendo
incluso a la aplicacin del principio de favorecimiento del proceso (en la duda,
preferible es tramitarle como Proceso Contencioso-Administrativoj::! 8 , salvo en
los casos que siendo indispensable el agotamiento de una va administrativa ello
no haya sido efectuado, situaciones en las cuales deber previamente cumplirse
con ese requerimiento si se quiere luego poder interponer una demanda
contencioso-administrativa 29
Visto lo resuelto en "Anicama", indudablemente lo primero que uno se pregunta
si toda esta redistribucin del despacho en trmite realmente favorece al justiciable
que buscaba amparo a sus derechos, y si esta alternativa, con la cual el Tribunal
Constitucional peruano se descongestionaba de buena parte de la carga procesal
que su propio activismo haba motivado, no resulta atentatoria del pleno ejercicio
de algunos Derechos Fundamentales por ciertos justiciables. Cabra preguntarse
tambin si, en la lgica de de correccin funcional propia del Estado Constitucional,
esta orientacin efectuada por el supremo intrprete de la Constitucin peruana
no implicara ms bien una cierta interferencia en competencias que debieran ser
propias de la judicatura ordinaria, encubierta en este caso en un uso de la tcnica
de eficacia prospectiva en algunas sentencias.
En cualquier caso, una primera sensacin que nos genera aquello que
acabamos de resear es la de que alternativas procesales como las aqu descritas
no tendran en principio mucho que ver con las situaciones para las cuales se
pens la tcnica del precedente, as como todas las consideraciones planteadas
desde ''Municipalidad Distrital de Lurn" para finalmente establecer un prece-
dente constitucional. En el Per es sin duda muy importante establecer criterios
o pautas de interpretacin, siempre y cuando luego hagamos esfuerzos por
ceirnos a ellas, y sobre todo, no sobrepasemos lo que constitucional o legal-
mente se ha establecido como nuestro marco competencia!.
27 Ver sobre el particular lo prescrito en la sentencia recogida en el expediente 1417-
2005-AA/TC y muy especialmente en lo prescrito en el fundamento 54
28 Principio recogido en el tercer inciso del artculo 2 de la Ley 27564, Ley del Proceso
Contencioso Administrativo peruano, y a la cual se hace referencia en el funda-
mento 57 de la sentencia emitida en el caso "Anicama"
29 En esa direccin lo sealado en el fundamento 56 de la sentencia dictada en el caso
"Anicama".
963
Y es que la peor impresin que puede proyectar en la opinin pblica el

supremo intrprete de la Constitucin es la de vrsele identificado con actua-
ciones poco vinculadas con la tutela de los Derechos Fundamentales, fin ltimo
de esa Constitucin y de cualquier Estado Constitucional que se precie de serlo.
Estamos pues ante situaciones donde convendra desenvolverse con una mayor
precaucin y cuidado que el asumido en otros procesos
Ahora bien, no es Anicama el nico caso donde puede apreciarse ese cambio
de lnea de accin. Algo similar puede anotarse revisando lo resuelto en "Maximi-
liano Villanueva", sobre el proceso de cumplimiento o en "Bayln" en funcin a los
alcances del Amparo residual, temas que veremos a continuacin.
3.22.3. El caso3 '1Maximiliano Villanueva Valverde" y sus alcances en funcin

al tema que nos convoca
La inactividad administrativa, o, como bien seala Marcos Gmez
Puente "la constatacin de una omisin por la Administracin de cualquier
actividad, jurdica o material, legalmente debida y materialmente posible" 30,
es hoy una preocupacin cada vez ms importante en todo Estado Consti-
tucional, y por lo mismo, progresivamente va tomando mayor relevancia
la posibilidad de su control en sede jurisdiccional , sobre todo si cada vez
se hace ms evidente la relativa eficacia del silencio administrativo dentro
de los mismos procedimientos para alcanzar los objetivos que en principio
apuntalaran su existencia 31
En muchos pases, el mecanismo escogido fue el Proceso Contencioso
Administrativo. Ahora bien, en el Per,el insuficiente desarrollo de estudios
sobre este medio procesal, as como acerca de la inactividad de la Administra-
cin, fue tal vez la explicacin por la cual el tratamiento de este tema fuese por
otros derroteros.
Siguiendo entonces pautas similares a las del mandato de injuncao brasileo
o la accin de cumplimiento colombiana, en el inciso sexto del artculo doscientos
de la Constitucin peruana de 1993 se incorpora al ordenamiento jurdico de
nuestro pas el proceso de Cumplimiento como mecanismo previsto para combatir
la inactividad administrativa en sede jurisdiccional.
El tratamiento dado a esta figura procesal no fue desde el principio el
mejor. En primer lugar, el constituyente le coloc en la lista de los procesos
constitucionales, cuando en rigor no tutela aspecto alguno de la supremaca
constitucional, pues nicamente busca proteger al administrado del incum-
30 GO:V1EZ PUENTE. Marcos La inactividad de la Administracin. Pamplona, Aran-

zad, Segunda Edicin, 2000, p. 59.
31 Un buen compendio sobre las crticas existentes al respecto, as como acerca de
las alternativas que \ienen esbozndose sobre el particular lo encontramos en
AGUADO l CCDOL, Vicenc Silencio Administrativo e Inactividad, Lmites y
Tcnicas Alternativas- Madrid, Marcial Pons, 2001
964
plimiento de las obligaciones legal o administrativamente asignadas a la
Administracin 12 .En segundo trmino, pronto se gener una equivocada
comprensin doctrinaria y hasta jurisprudencia! destinada a circunscribir
el mbito de accin de este medio procesal al tratamiento de la inactividad
material de la Administracin, creyendo que solamente el silencio adminis-
trativo era el nico medio que poda tutelar a los administrados frente a casos
de inactividad formal de esa misma Administracin 33 .
Sin embargo, progresivamente las cosas fueron cambiando. Con la
entrada en vigencia de la ley del Proceso Contencioso Administrativo, la ley
27584, cambia radicalmente la perspectiva dentro de la cual debe concebirse
este importante medio procesal. Una de esas modificaciones se present en el
cuarto inciso de su quinto artculo, donde se consignaba a la tutela frente a la
inactividad administrativa como una de las pretensiones pasibles de ser abor-
dadas mediante Proceso Contencioso Administrativo.
Aplicndose en ese momento la lgica de "alternatividad" propia del
Amparo peruano, supletoriamente invocable en los procesos de Cumplimiento,
poda entenderse que a partir de los cambios introducidos en el tratamiento del
Proceso Contencioso Administrativo, el administrado tena la capacidad de, ante
una situacin de inactividad de la Administracin, escoger si interpona una
demanda contencioso administrativa o iniciaba un Proceso de Cumplimiento.
Esa "alternatividad", aun cuando solamente en el plano de la inactividad material
de la Administracin, fue expresamente admitida por el Tribunal Constitucional
peruano en la sentencia emitida en relacin con la controversia recogida en el
Expediente 191-2003-AC/TC.
Luego, progresivamente fue admitindose a nivel jurisdiccional el uso
del Proceso de Cumplimiento para enfrentar situaciones de inactividad formal
de la Administracin, lo cual reforz el carcter alternativo ya reseado, o,
dicho con otras palabras, la capacidad que tena el demandante para, a su
eleccin, determinar si iniciaba un Proceso Contencioso Administrativo o
uno de Cumplimiento.
Esa perspectiva cambiar cuando entra en vigencia el Cdigo Procesal
Constitucional peruano. Con esa norma, no solamente se rectifica un antiguo
error de algn sector doctrinario y jurisprudencia}, pasando a reconocer abier-
tamente que mediante Proceso de Cumplimiento pueden abordarse tanto casos
32 Es pues, en una expresin muy frecuentemente utilizada en el Per, un proceso

"constitucionalizado" antes que uno constitucional (aun cuando algn minoritario
sector de la doctrina nacional y lo dicho obiter dicta por el Tribunal Constitucional
en la sentencia del caso "Villa nueva" pareciera plantear algo distinto) .Se le llama
"proceso constitucionalizado" tambin en el segundo fundamento jurdico de la
sentencia frente a lo recogido en el Expediente 0191-2003-AA/TC.
33 En este sentido incluso fue emitido algn pronunciamiento del Tribunal Constitu-
cional peruano, como el efectuado a propsito del caso recogido en el Expediente
nmero 0191-2003-AC/TC.
965
de inactividad formal como inactividad material de la Administracin 34 Tambin

va a consignarse el carcter residual de ese medio procesat siendo entonces claro
que si existe una va procesal ordinaria igualmente satisfactoria, deber agotarse
esa alternativa antes de recurrir al Proceso de Cumplimiento 35.
Ante la prcticamente total superposicin de pretensiones existente entre
el actual Proceso Contencioso Administrativo y el Proceso de Cumplimiento, se
haca necesario determinar si el primero de los mencionados es una va igual-
mente satisfactoria del segundo; y adems, incluso justificar la misma pertinencia
del Proceso de Cumplimiento peruano, el cual, en nuestra modesta opinin,
asume roles que bien ser efectivamente atendidos por Procesos Contencioso
Administrativos 36 Justamente esos polmicos temas, junto a otras materias,
sern abordados por el Tribunal Constitucional del Per en su sentencia ante
el caso "Maximiliano Villanueva Val verde" (Expediente nmero 0168-2005-PC/
TC), con un pronunciamiento al cual el mismo TribunaL y de all su relevancia
para el presente trabajo, le ha dado carcter de precedente vinculante.
En esta sentencia, luego de efectuar al pasar algunos novedosos comen-
tarios sobre la naturaleza jurdica del proceso de Cumplimiento 37, esa impor-
tante instancia jurisdiccional pasa a sealar, aqu si con carcter de precedente
vinculante, que la diferencia sustantiva entre los procesos de Cumplimiento y
los Contencioso Administrativos radicara en el tipo de mandato incumplido
por el funcionario o autoridad de la Administracin Pblica, adems de alguna
particularidad de naturaleza mas bien procesaL
34 Conviene entonces revisar lo prescrito al respecto en el artculo 68 del Cdigo

Procesal Constitucional peruano.
35 Ello es lo presento en el segundo inciso del artculo cinco del Cdigo Procesal Cons-
titucional peruano.
36 Posicin que hemos sostenido en ms de una ocasin, y lo ratificamos en nuestro"
Cdigo Procesal Constitucional, Proceso Contencioso Administrativo ......". Op. Cit.
p. 78 y SS.
37 Se sealar all que el proceso de Cumplimiento cautelara unos supuestos derechos
constitucionales (cuyo contenido por cierto no se explica ) a la constitucionalidad
de los actos legislativos y a la legalidad de los actos administrativos, los cuales se
sintetizaran en la existencia de un Derecho Fundamental a que se cumplan las obli-
gaciones que asume la Administracin Pblica mediante las leyes y los actos admi-
nistrativos firmes.
:\1uy respetuosamente discrepamos con esa aseveracin, en nuestra modesta opinin
muestra de un activismo sin duda bien intencionado, pero que no debiera olvidar
que incluso una interpretacin creativa de la Constitucin no puede desconocer lo
que dice el mismo texto de esa Constitucin. En todo caso, justo es anotar como
el mismo Tribunal especifica aqu que estamos ante una afirmacin hecha obiter
dicta, pero que de todas maneras no coincide con la calificacin del Proceso de
Cumplimiento como ''Proceso constitucionalizado" usada por este Alto Tribunal en
otros casos, entre los cuales destaca la sentencia emitida frente al expediente 0191-
2003-AC/TC
966
Dir entonces que para el cumplimiento de una norma legal, la ejecucin de
un acto administrativo o una emisin de una resolucin sean exigibles por Proceso
de Cumplimiento, se deber acreditar, adems de la renuencia de la autoridad o
funcionario involucrados, que el mandato contenido en los supuestos recientemente
reseados sea uno vigente, cierto y claro (debe inferrsele indubitablemente de la
norma legal o del acto administrativo involucrados), no estar sujeto a controversia
compleja ni a interpretaciones dispares, ser de ineludible y obligatorio cumplimiento
,y ser incondicional 38.Si lo que se incumple es un acto administrativo, se pedir
adicionalmente el que en estos actos se reconozca un derecho incuestionable del
reclamante y se permita individualizar el beneficio 39
Seala adems el Alto Tribunal, bsicamente en el fundamento jurdico
diecisiete de la sentencia que venimos comentando, que en el actual contexto
normativo peruano el Proceso de Cumplimiento sera una suerte de proceso
ejecutivo, mediante el cual se requiere hacer frente a incumplimientos ciertos y
especficos de obligaciones establecidas en una norma legal o un acto adminis-
trativo firme y con las caractersticas que hemos explicado en el prrafo anterior
de este mismo trabajo.
El Proceso Contencioso Administrativo sera entonces la va ordinaria
para el control jurisdiccional de la inactividad de la Administracin, circuns-
cribindose el mbito de accin del Proceso de Cumplimiento a las situaciones
que aqu ya hemos descrito. Frente a estas definiciones, son pocos los reparos
que pueden hacerse, an cuando probablemente pueda debatirse si para llegar
a calificar a estas aseveraciones como precedentes vinculantes se ha respetado a
cabalidad lo prescrito sobre el particular en "Municipalidad Distrital de Lurn".
Sin embargo, lo preocupante es aqu como se ha regulado el tratamiento de los
Procesos de Cumplimiento ya en trmite, inclusive tomando en cuenta aquellos
pendientes de solucin en el Tribunal Constitucional peruano.
Y es que para todos los otros casos que no encajen dentro de los parmetros
establecidos por el Tribunal Constitucional del Per como propios del Proceso
de Cumplimiento, el supremo intrprete de la Carta de 1993 dispone se sigan
las mismas pautas previstas para el caso "Anicama", parmetros ya explicados
en otro apartado de este mismo trabajo e invocables incluso para procesos en
trmite. No nos queda aqu ms que reiterar idnticas preocupaciones y crticas
frente a lo all planteado.
Nuevamente hay que preguntarse como afect esto a los derechos de los
justiciables, as como a las competencias propias de la judicatura ordinaria. Otra
38 En este sentido se encuentra lo dispuesto en el fundamento jurdico catorce de la

sentencia "Villanueva". Cabe aclarar que excepcionalmente tambin podran verse
por Proceso de Cumplimiento mandatos condicionales, siempre y cuando su satis-
faccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria.
39 Argumento tambin planteado en el fundamento jurdico catorce de la sentencia
emitida en la causa recogida en el expediente 0168-2005-AC/TC.
967
vez resulta aqu discutible utilizar la tcnica del precedente e incluso recurrir a
sentencias con eficacia perspectiva, para as justificar decisiones como las aqu
descritas, con todo lo que ello puede acarrear.
3.2.2.4. El caso "Baylnn o la oportunidad perdida para fijar mediante precedente

los criterios que se desprenden de la consagracin de un Amparo residual
en el Per. Sus repercusiones en la labor de la judicatura ordinaria.
Si tuvisemos que ponernos de acuerdo sobre cules son las principales
innovaciones introducidas por el Cdigo Procesal Constitucional en el orde-
namiento jurdico peruano, entre ellos sin duda estara el paso de un Amparo
alternativo a un Amparo residual.
Ahora bien, y para evitar que el esfuerzo por impedir una "ordinariza-
cin" del Amparo haciendo de l un medio procesal constitucional residual o
subsidiario devenga en un pretexto para la denegacin de justicia, deben tomarse
ciertas garantas. Una de ellas, que duda cabe, es la de determinar cundo
estarnos ante una va igualmente satisfactoria al Amparo.
En esta labor ya se ha avanzado mucho jurisprudencialrnente en otros orde-
nanentos jurdicos, habindose incluso establecido algunos criterios al respecto
(inmediacin, prevencin, celeridad, etctera),los cuales se traducen en una evaluacin
ms especfica sobre si cuenta, por ejemplo, con pautas similares, o por lo menos que
aseguren una eficacia con alcances bastante parecidos en materias tan sensibles como
las referidas a la legitimacin procesal (sea esta activa o pasiva) el ofrecimiento de
pruebas, la actuacin de pruebas, Jos tipos de sentencia, los parmetros de ejecucin
de sentencias o el escenario cautelar relacionados con estos procesos. Sin embargo,
esta no es la alternativa seguida por el Tribunal Constitucional peruano en el caso
"Csar Bayln Flores", tal corno se ver de inmediato.
Csar Bayln Flores era trabajador de la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A.,
quien, luego de haber sido despedido de dicho centro de trabajo, interpone una
demanda de Amparo contra E MAPA HUACHO y su Gerente General alegando
haber sido indebidamente separado de su puesto de trabajo, pidiendo su repo-
sicin en el mismo, con el pago de las remuneraciones que dej de percibir;
una indemnizacin por daos y perjuicios de diez mil soles; y la apertura de
un proceso penal contra el Gerente General de EMAPA HUACHO S.A., Vctor
Manuel Hacen Bernaola. Bayln Flores plantea todo ello en supuesta tutela de
sus derechos al trabajo, a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario y
al debido proceso.
Corno contestacin a dicha demanda, la defensa de EMAPA HUACHO
S.A. deduce una excepcin de incompetencia por razn de la materia, alegando
que el proceso de amparo no es la va idnea para atender este tipo de casos,
sino que el mismo debe verse mediante un proceso ordinario laboral, el cual
permitira analizar mejor el amplio material probatorio existente en esta contro-
\-crsia. Aade adems que Bayln habra sido bien sancionado. Vctor Hacen
968
Bernaola a su vez seala que en su opinin la demanda debera en su caso ser
declarada infundada, ya que l no tiene mayor vinculacin con el demandante,
el cual, por cierto en su opinin, haba sido bien sancionado.
En primera instancia o grado, el Tercer Juzgado Civil de Huaura, con fecha
5 de julio de 2004, declara infundada la excepcin, ya que en ese entonces, antes
de la entrada en vigor del Cdigo Procesal Constitucional, el Amparo era alter-
nativo, y por ello, el demandante puede escoger la va que considere conveniente
para tutelar sus derechos. Luego, y a rengln seguido, declarar infundada la
demanda, pues considera que Bayln cometi las faltas graves que se le imputan
y su despido fue respetuoso de un debido proceso.
Con fecha 9 de diciembre de 2005, la Sala Civil de la Corte Superior de
Huaura confirma la apelada. Bayln entonces interpone recurso de agravio
constitucional ante el Tribunal Constitucional.
En su sentencia el Tribunal Constitucional peruano, y sobre todo, entre los
fundamentos 7 al25 del fallo, establece aqu cual es en su opinin el tratamiento
procesal que debe darse a las materias laborales, de tipo individual o colectivo,
sean estas pblicas o privadas. En ese sentido, sealar una lista de pretensiones
que debern resolverse mediante el uso de medios ordinarios de proteccin,
tales como el proceso contencioso administrativo o los procesos laborales,
esbozando adems en qu supuestos las decisiones tomadas en algunos de los
procesos podran ser cuestionadas en sede de Amparo. Finalmente, sealar
en qu casos, vinculados sobre todo a la afectacin del derecho a la igualdad,
s ameritaran una interposicin directa de demandas de Amparo.
Sin embargo, en ningn momento establece criterios que permitan deter-
minar cundo estamos ante una va igualmente satisfactoria, tema de innegable
relevancia para dosificar la carga procesal a tramitarse mediante proceso de
Amparo. Solamente organiza las diferentes materias en distintas listas.
Es ms, y como si lo expuesto no fuese suficiente, el Tribunal Constitucional
peruano, al mismo tiempo de declarar infundada la demanda en el extremo que
denunciaba la vulneracin del principio de inmediatez, recogido en el artculo 31
del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(Bayln alegaba que se le haba despedido mucho despus de ocurrida la falta
que se le imputaba, alegacin que no es acogida por el Tribunal) e improcedente
en todo lo dems ( pues no consideraba estar ante un tema ubicado entre los
que habilitaba recurrir al proceso de Amparo), devuelve a la judicatura ordi-
naria todos los procesos que desde ahora no tramitar va Amparo, y ordena
de inmediato el cambio de tratamiento de los procesos ya en circulacin en el
Poder judicial (fundamentos 37 y 38 del fallo que vengo comentando).
Siendo esto lo resuelto en el presente proceso, aqu entonces el cuestiona-
miento por un supuesto perjuicio a la labor de la judicatura ordinaria es doble,
ya que, en primer trmino, recarga su quehacer con nuevos procesos o con la
969
reformulacin de proce5os ya iniciado5 y en segundo lugar, no proporciona

a los diferentes jueces y juezas criterios para enfrentar un terna de innegable
rcle\'ancia. Y por el lado del ciudadano, el perjuicio que esta alternativa de
devolucin de causas en trmite puede ocasionar es sin duda muchsimo mayor.
Otra sentencia que, independientemente de las buenas intenciones que hubiesen
podido motivarla, valindose adems de la tcnica del precedente, genera muchos
ms problemas de los que buscaba solucionar.
3.3. El uso del precedente constitucional en el control de las resoluciones

judiciales como mecanismo para incidir en la distribucin de compe-
tencias entre la judicatura ordinaria y la judicatura constitucional.
3.3.1. Apuntes preliminares
Por otro lado, y yendo ya al control de resoluciones judiciales, se ha
procedido a un cuestionable uso del proceso competencia], convirtindolo en
un mecanismo para declarar la nulidad de resoluciones judiciales sin que los
directamente afectados sepan cmo se tramit dicho proceso, ubicndoseles en
indisimulables situaciones de indefensin. Eso es justamente lo realizado en el
caso "Ministerio de Comercio Exterior y Turismo contra Poder Judicial"(expediente
006-2006-PC/TC).
Ahora bien, lo cierto es que, al lado de este pronunciamiento, a todas
luces extremo y radical, en el Per progresivamente fue configurndose un
escenario cada vez ms consolidado para el control para el control ejercido por
jueces constitucionales (y sobre todo, por aquellos que integran el Tribunal
Constitucional) sobre las distintas resoluciones emitidas por la judicatura ordi-
naricL Ello consagr un contexto bastante importante, el cual incluso admita el
cuestiona miento de resoluciones que an no eran firmes, o el uso de mecanismos
como el del Amparo, aunque siempre en clave propia de la denominada tesis
admisoria moderada.
Tambin habamos adelantado cmo este margen de accin, bastante ms
amplio por cierto que el admitido en otros ordenamientos jurdicos, intent ser
reconducido por el Cdigo Procesal Constitucional. Sin embargo, necesario es
aqu anotar como diversos pronunciamientos emitidos luego por el Tribunal
Constitucional peruano no solamente han preservado mbitos de accin que
formalmente se intentaban recortar, sino que incluso han potenciado otros, los
cuales adems inciden directamente en cmo se plantean las relaciones entre
la judicatura ordinaria y la judicatura constitucional en el Per, poniendo en
un primer plano de la discusin el debate sobre si tiene o no lmites la labor de
un juez o jueza constitucionaL
Adems, una siquiera breve mencin a lo resuelto en estos casos, tarea
que emprenderemos de inmediato, nos permitir entonces realizar luego una
serie de reflexiones al respecto, las cuales consignaremos al final de este texto.
3.3.2. El cuestionable uso del proceso competencial como un mecanismo para
declarar la nulidad de resoluciones judiciales. El encuadramiento del
caso recogido en el expediente 006-2006-PCjTC.
3.3.2.1. Consideraciones generales.
En el Per, una materia que siempre gener polmica es la de la puesta en
funcionamiento de casinos y tragamonedas, ya que muchos de ellos, buscando
eludir los controles existentes, comenzaron a desempear estas tareas sin contar
con la autorizacin de la autoridad competente para ello. Es ms, y ante el intento
de revertir este funcionamiento irregular, se gener un escenario muy contro-
versia!, el cual jurdicamente busc ser zanjado por una sentencia del Tribunal
Constitucional peruano, emitida con carcter de precedente vinculante, en la
cual se indicase dentro de qu marco poda pedirse desarrollar esta actividad
para luego pasar a su ejercicio conforme a Derecho.
Ahora bien, y muy a despecho de lo sealado por ese alto tribunal, lo
cierto fue que algunos jueces y juezas, mediante sus resoluciones, siguieron
permitiendo un irregular funcionamiento de varios casinos, dejando para
ello en muchos casos de lado el pronunciamiento del Tribunal Constitucional
peruano en esta misma materia, sin mediar justificacin razonable y razonada
para ello. Sin embargo, y sin querer as soslayar un hecho discutible (frente al
cual desde el mismo Poder Judicial surgieron mltiples cuestionamientos y hasta
se plantearon algunas sanciones a los magistrados directamente implicados),
tampoco debe ignorarse que estamos ante un tema que conviene abordar con
especial cuidado, pues tambin en esa coyuntura existieron pronunciamientos
en los cuales muchos jueces y juezas haban emitido resoluciones vinculadas
con el funcionamiento de casinos conforme a Derecho, independientemente de
coincidencias o discrepancias con esas resoluciones.
Lo cierto es que, frente a lo que vena ocurriendo, el Ministerio de Comercio
Exterior y Turismo inicia un proceso competencia! contra el Poder Judicial ante
el Tribunal ConstitucionaL alegando que resoluciones judiciales como las que
aqu he reseado invaden sus competencias, las cuales habran sido ratificadas
por un pronunciamiento del Tribunal ConstitucionaL
Iniciado el presente proceso, el cual estaba destinado a dilucidar una
controversia entre el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo y el Poder Judicial
que en rigor debi plantearse por otro medio procesal constitucional (mxime si
lo que luego se va a buscar es la declaracin de nulidad de ciertas resoluciones
judiciales), lamentablemente desde el Tribunal Constitucional peruano pronto
se materializa una singular comprensin de lo controvertido, comprendindolo
ms bien en la lnea de preservar unas competencias del mismo Tribunal Cons-
titucional supuestamente afectadas por el Poder JudiciaL
Luego de este giro en la comprensin del hecho controvertido, y en la
lnea de justificar su posicin, el Tribunal Constitucional peruano confunde los
alcances de categoras jurdicas bsicas como competencia y jerarqua. Adems,

pasa, alegando la defensa de la cosa juzgada constitucional, a declarar nulas una
serie de resoluciones sin haber permitido a varios delos directamente afectados
con esta decisin ser informados de lo que se vena planteando y efectuar en
este contexto los descargos que consideren conveniente realizar. El perjuicio
a dichos justiciables y a las relaciones interinstitucionales entre la judicatura
ordinaria y la judicatura constitucional es en este escenario tan evidente como
inconveniente. A modo entonces de mayor ilustracin, pasemos pues a apreciar
con algo ms de detalle varios de los aspectos que hasta aqu solamente he tenido
la oportunidad de resear.
3.3.2.2. La variacin de la materia discutida: de un conflicto cuya pertinencia

era debatible a una controversia no planteada por las partes y sin posi-
bilidad de descargo
La entidad demandante, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo,
aleg para iniciar el presente proceso competencia! que:
Despus de la promulgacin de la legislacin que regula la actividad
de juegos de casino y mquinas tragamonedas, ciertos grupos empre-
sariales recurrieron al Poder Judicial con el objeto de sustraerse de los
alcances de dicha regulacin, principalmente mediante la interposicin
de procesos constitucionales de amparo.
Frente a ello, pueden identificarse dos escenarios: el primero de ellos
est determinado por la vigencia de la Ley N 27153 y la declaracin de
inconstitucionalidad de sus artculos 38 y 39, as como de su primera
y segunda disposiciones transitorias, estando las dems disposiciones
de la ley conforme a la Constitucin. El segundo tiene lugar desde la
vigencia del texto que modifica la Ley N." 27153 -Ley N.O 27796- y se
caracteriza por la reiterada jurisprudencia emitida por el Tribunal Cons-
titucional en procesos de amparo, la misma que se orienta a convalidar
el rgimen tributario y administrativo de las normas que regulan la acti-
vidad de juegos de casino y mquinas tragamonedas (Expedientes. N
4227-2005-PA/TC, N" 9165-2005-PA/TC, N" 1882-2004-AA/TC, N" 0681-
2004-AA/TC, N" 1594-2004-AA/TC, entre otros).
En consecuencia, y frente a la supuestamente indiscutida constitucio-
nalidad de las normas que regulan la actividad de juegos de casino y
mquinas tragamonedas, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo
no habra podido ejecutarlas debido a que un importante nmero de
operadores de dicha actividad cuenta con sentencias favorables emitidas
por el Poder Judicial, que, pese a ser contrarias a los criterios emitidos
por el Tribunal Constitucional, han adquirido la calidad de cosa juzgadd.
La Ley N.0 27153, modificada por la Ley N.0 27796, Ley de Juegos de
Casino y tv1quinas Tragamonedas, confiere a la Direccin Nacional
de Turismo facultades para autorizar, fiscalizar, supervisar, evaluar y

sancionar actividades vinculadas a la explotacin de juegos de casino y
mquinas traga monedas. Ello en virtud de que dicha actividad econ-
mica se permite excepcionalmente, como parte de la actividad turstica
en nuestro pas, siendo el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo el
sector competente para llevar a cabo funciones de administracin, fisca-
lizacin y sancin en dicha materia.
Sin embargo, el Poder Judicial vendra otorgando licencias de funcio-
namiento a travs de sus sentencias, e incluso implantando plazos de
adecuacin distintos a los que la ley confiere. A ello finalmente habra
que sumar que algunos funcionarios gubernamentales han sido denun-
ciados por operadores informales, alegando la existencia de estas reso-
luciones judiciales.
A su vez, en su contestacin a esta demanda, el Poder Judicial seal
que:
De conformidad con lo establecido en la Constitucin y el Cdigo
Procesal Constitucional, as como de lo que se desprende de las senten-
cias emitidas por el mismo Tribunal Constitucionat aqu no habra un
conflicto de competencias, pues un anlisis de la demanda demostrar
que lo que se busca en este proceso es una revisin de sentencias que ya
han adquirido carcter de cosa juzgada.
Las resoluciones cuestionadas fueron emitidas en el marco de procesos
judiciales en los cuales el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo
pudo ejercer plenamente su derecho de defensa; y, en todo caso, aun
en el supuesto de que algunos jueces hubiesen fallado en un sentido
distinto a lo establecido en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional, ello configurara un error de juzgamiento, pasible de ser cues-
tionado a travs de los medios impugnatorios regulados en cada tipo de
proceso y no mediante un proceso competencial.
En este sentido, el Poder Judicial se habra limitado a ejercer legti-
mamente el ejercicio de sus atribuciones constitucionales de controlar
jurdicamente los actos de gobierno (artculos 148 y 200, inciso 2 de la
Constitucin), sin pretender, en ningn momento, asumir la facultad de
otorgar licencias de funcionamiento, puesto que resulta evidente que
dicha atribucin le corresponde al Gobierno en ejercicio de su potestad
administrativa.
A tal caso, las facultades que, segn el Ministerio de Comercio Exterior
y Turismo, querra irrogarse indebidamente el Poder Judicial, le fueron
otorgadas a ese ministerio por ley ordinaria (y no mediante preceptos
constitucionales ni aquellos propios de una Ley Orgnica), norma que
no es parte del denominado "bloque de constitucionalidad", y por ende,
no configura un supuesto pasible de cuestiona miento mediante Proceso

Competencia!.
Finalmente, cuestionar lo resuelto por otros jueces (zas) ordinarios(as)
atentara contra su independencia funcional, derecho de dichos
magistrados(as) y garanta de los ciudadanos.
Como bien puede apreciarse, resulta difcil alegar que en este caso en
concreto estamos ante una materia que debiera ser atendida a travs de un medio
procesal como el del proceso competencia!, pensado para evaluar actuaciones
administrativas y no para revisar sentencias u otras resoluciones judiciales. Sin
embargo, y de acuerdo con lo sealado en los fundamentos ocho y nueve de la
sentencia en comento, para el Tribunal Constitucional s se daran los elementos
objetivos (habra una afectacin a los artculos 118 (incisos 1 y 9), 121 y 128 de
la Constitucin) y subjetivos (ambas entidades tendran legitimacin procesal
para actuar dentro de este medio procesal) que permitiran ello.
Ahora bien, la plasmacin del denominado elemento objetivo es aqu, en
nuestra opinin, por lo menos discutible, ya que, en primer lugar, no estamos
ante atribuciones en principio asignadas por la misma Constitucin o por una
Ley Orgnica. Sin entrar a fundamentar si en este caso nos encontramos o no
ante un conflicto de jurisdiccin (usando as conceptos desarrollados por, por
ejemplo, Javier Garca Roca), es en cualquier caso difcil sustentar que en rigor
estamos ante un escenario que justificara ser abordado a travs del medio
procesal denominado Proceso Competencia! entre, en este caso, el Poder Judicial
y el Ministerio de Comercio Exterior. Sin embargo, ello no fue lo que concluy
el Tribunal Constitucional peruano, el cual incluso va a ir ms all de ello.
Y es que a pesar de lo sealado por el Tribunal Constitucional en el vigsimo
octavo considerando de su fallo donde declara que no es parte en este proceso
competencia!, son numerosos los apartados de la sentencia 006-2006-PC/TC en
donde se hace evidente que la preocupacin central de dicho Tribunal no es el
reclamo planteado por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, sino un
aparente conflicto e:ltre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, plantea-
miento en puridad formulado por la real contraparte del Poder Judicial en este
proceso, y ante lo cual, por lo mismo, el Poder Judicial no pudo debidamente
defenderse en este caso en especfico, con todo lo que ello acarrea.
3.3.2.3. Una equivocada comprensin del concepto jerarqua y sus peligrosas

repercusiones
Para justificar la afirmacin que acabo de formular bien puede traerse
a colacin lo expresamente sealado en varios considerandos de la sentencia
006-2006-PC/TC. As pues, al mismo tiempo de fundamentar con cierto detalle
cul es el alcance de las sentencias de un Tribunal Constitucional, este Tribunal
sealar lo siguiente:
Considerando Trigsimo sexto: "As, respecto a la sentencia 009-2001-AI/
TC, es de provecho resaltar que si la Constitucin reconoce al Tribunal
Constitucional como el rgano de control de la Constitucin y de la cons-
titucionalidad de las leyes (artculo 201) y le ha reservado la posicin
de ser, en algunos procesos constitucionales, instancia final de fallo y, en
otros, instancia nica (artculo 202), entonces sus sentencias no pueden
ser desconocidas por los dems poderes u rganos constitucionales del
Estado e, incluso, por los particulares" (El resaltado es nuestro).
Considerando cuadragsimo tercero: "Como consecuencia lgica de
ello, los tribunales y jueces ordinarios no pueden contradecir ni desvin-
cularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, bajo riesgo de
vulnerar no slo los principios de supremaca y fuerza normativa de
la Constitucin, sino tambin el principio de unidad, inherente a todo
ordenamiento jurdico. An ms, si as fuera habra producido un efecto
funesto: la subversin del ordenamiento constitucional en su totalidad,
por la introduccin de elementos de anarqua en las relaciones entre el
Tribunal Constitucional y el Poder Judicial" (El resaltado es nuestro).
Considerando cuadragsimo cuarto: "Es importante enfatizar que, frente a
la fuerza vinculante de las sentencias dictadas dentro del control abstracto
de las normas, los jueces ordinarios no pueden recurrir a la autonoma (art-
culo 138 de la Constitucin) y a la independencia (artculo 139, inciso 2)
que la Constitucin les reconoce para desenlazarse de ella. Porque si bien
es verdad que la Constitucin reconoce al Poder Judicial autonoma e inde-
pendencia, esto no significa que le haya conferido condicin de autarqua.
Autonoma no es autarqua. Y es que, en un Estado Constitucional Demo-
crtico, los poderes constituidos no estn por encima de la Constitucin,
sino que estn sometidos a ella" (El subrayado es nuestro).
Considerando cuadragsimo quinto: "Por ello, cuando el Poder Judicial
aduce autonoma e independencia para justificar su desvinculacin de las
sentencias del Tribunal Constitucional, en realidad con ello no slo est
poniendo en cuestin tales ejecutorias, sino tambin se est desligando de
la Constitucin misma, al ser aquellas, finalmente, una concrecin de sta.
Es tambin importante recordar, respecto a la pretextada independencia,
que, como toda atribucin constitucional, est sujeta a lmites o, lo que es
lo mismo, no puede interpretarse en trminos absolutos".
Considerando cuadragsimo sexto: "El juez ordinario no puede ampa-
rarse en su independencia para desvincularse de las sentencias del
Tribunal Constitucional, pues ello significara, en ltimo trmino, una
vulneracin de la propia Constitucin. Ello pone en evidencia, adems,
los lmites constitucionales de la facultad de ejercer el control difuso que
reconoce el artculo 138 de la Constitucin. En definitiva, uno de los
lmites del ejercicio del control difuso judicial lo constituyen las senten-
975
cias y los precedentes vinculantes de este Colegiado, (...)". (El resaltado

es nuestro).
Considerando quincuagsimo segundo: "Por eso mismo, si el consti-
tuyente, en nuestro ordenamiento, ha decidido consagrar al Tribunal
Constitucional como guardin de los derechos fundamentales y rgano
supremo "de control de la Constitucin" (artculo 201), entonces, si bien
no es el nico intrprete, a l le corresponde decir la ltima palabra de
lo que es o no constitucional, y ningn poder u rgano constitucional
puede contradecirlo o desvincularse de sus decisiones, sino a costa de
poner en cuestin nuestro sistema de justicia constitucional y el sistema
democrtico mismo". (El resaltado es nuestro).
Lo expuesto entonces demostrara una clara intencin de los miembros del
Tribunal Constitucional de hacer frente a aquello que asumen como un riesgo
a sus fueros institucionales. Sin embargo, as como ste en puridad no debiera
huber sido un tema que motive un proceso competencia!, ni el Tribunal Consti-
tucional era en rigor parte en el proceso ni la defensa de sus competencias era la
materia que debi admitirse como controvertida en este caso en particular (con
todo lo que ello in\'olucra). Si a esto le aadimos que lo que iba a resolverse en
el proceso competencia! se planteara sin conocimiento de las personas cuyas
resoluciones iban a afectarles, la imputacin de una eventual situacin de inde-
fensin se encuentra entonces en serio riesgo de materializarse.
Sin embargo, all no qued la argumentacin planteada: no contento
con variar el tenor del caso a resolver, desde el Tribunal se trae a colacin,
probablemente buscando as intentar justificar mejor la posicin asumida, una
afirmacin por dems polmica: la de que el Poder Judicial debera acatar las
decisiones del Tribunal Constitucional en mrito a que existe una relacin de
jerarqua en la cual el Poder Judicial tendra un rol subordinado al del Tribunal
Constitucional. En este sentido, resulta muy ilustrativo apreciar lo sealado
por el Tribunal en considerandos como el vigsimo sptimo y, sobre todo, el
quincuagsimo primero de la sentencia que venimos comentando, los cuales
pasaremos a anotar a continuacin:
Vigsimo sptimo considerando: "En el presente caso, dada la pecu-
liar configuracin de este tipo de conflicto, no cabe recurrir al test de la
competencia, pues no est en juego la determinacin de la titularidad
de atribuciones de un poder u rgano constitucional del Estado. En todo
caso, el principio de jerarqua (de las sentencias del Tribunal Constitu-
cional con respecto a las resoluciones del Poder Judicial en materia de
Jos procesos constitucionales) es el que se muestra como el ms idneo
para determinar la legitimidad de los actos jurisdiccionales que estaran
menoscabando algunas de las atribuciones constitucionales del Poder
Ejecutiyo". (El resaltado es nuestro).
Quincuagsimo primero considerando: "No se niega, como ya se seal,

que los jueces son independientes y autnomos en el ejercicio de la funcin
jurisdiccionaL Pero su actuacin ser constitucional slo si respetan las
relaciones entre los poderes del Estado y los rganos constitucionales.
Ms an, en las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder
Judicial, en materia de procesos constitucionales, existe una relacin de
grado inferior de ste con respecto a aqul, por hecho de que el Tribunal
Constitucional es instancia final de fallo ante las resoluciones denegato-
rias del Poder Judicial en los procesos constitucionales de hbeas corpus,
amparo, hbeas data, cumplimiento (artculo 200, inciso 2 de la Cons-
titucin) e instancia nica en el proceso de inconstitucionalidad y en el
proceso competencia!". (El resaltado es nuestro).
Analizando entonces lo prescrito por el Tribunal Constitucional peruano
en aquel momento, debo decir, con todo respeto, que aqu el Tribunal incurre en
una gran y grave confusin conceptuaL El ser el supremo intrprete de la Cons-
titucin no le otorga una situacin de privilegio y/o preponderancia sobre los
dems organismos estatales, los cuales obviamente no son inferiores jerrquicos
subordinados a sus designios. Es ms, si ello fuera as, justamente se negara
aquella limitacin del poder que es un elemento central en la configuracin del
Estado ConstitucionaL
Lo que justifica considerar al Tribunal Constitucional como el supremo
intrprete de la Constitucin es que dentro del Estado Constitucional es indis-
pensable que alguien cuente con esa competencia. El que las decisiones tomadas
por un legislador, un ministro o un juez pudiesen ser revisables por este Tribunal
no hace a ste superior jerrquico de legisladores, ministros o jueces. Estamos
pues ante un tema de competencias y no de jerarquas, y por ello, convendra
que el Tribunal Constitucional no vuelva a insistir en este tipo de aseveraciones,
salvo mejor parecer.
3.3.2.4. La "modificacin" del concepto de cosa juzgada y el particular escenario

en el cual se declaran nulas ciertas sentencias
Como hoy es de conocimiento pblico, el Tribunal Constitucional peruano,
como colofn de la sentencia emitida en el caso recogido en el expediente
006-2006-PCJTC, va a declarar nulas una serie de sentencias, incluso cuando
algunas de ellas ya haban adquirido la calidad de cosa juzgada. Los argumentos
para sustentar esta polmica y radical decisin son bsicamente los siguientes:
l. Que dichas sentencias del Poder Judicial habran vulnerado lo ya resuelto
por el Tribunal Constitucional sobre casinos.
2. Que en la emisin de esas sentencias no se habra respetado lo sealado
en el artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder judicial.
Eloy Espinosa-Saldaf'i.a Barrera
3. Que, y como consecuencia de ello, la alegada cosa juzgada ya existente en

algunos casos no sera tal, pues finalmente lo que cuenta es la denominada
cosa jugada constitucionaL
Varios son los aspectos que bien podran cuestionarse de lo recientemente
sefalado. As, por ejemplo, bien puede anotarse como muchas de las sentencias
de la judicatura ordinaria finalmente declaradas nulas fueron dictadas antes que
el Tribunal Constitucional peruano tuviese algn pronunciamiento al respecto.
Tambin cabra sealar que era imposible seguir las pautas del artculo 14 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, previsto para regular casos donde se ha ejercido
el control difuso, si, como en varias sentencias declaradas nulas por el Tribunal
Constitucional, nunca se hizo ejercicio del control difuso. Sin embargo, permtaseme
efectuar alguna observacin adicional sobre el tema de la cosa juzgada.
La cosa juzgada, aspecto esencial de la funcin jurisdiccional est reco-
gida en los incisos segundo y dcimo tercero del artculo 139 de la Constitucin
de 1993, as como -por lo menos, en lo referido al Poder Judicial- el artculo 4
de la Ley Orgnica del Poder Judicial admite solamente unos muy puntuales
lmites: el no haber sido dictada con fraude y el haber sido emitida respetando
derechos como el debido proceso o la tutela jurisdiccional efectiva. Es ms, esos
lmites no son invocables por siempre, sino que existe un plazo para ello, plazo
que por cierto es de caducidad.
Y como si lo expuesto no fuese suficiente, los diferentes ordenamientos
jurdicos buscan establecer vas especficas para procesar los eventuales supuestos
de nulidad de una sentencia. En el caso peruano estas vas, para supuestos cuyas
diferencias entre s no viene al caso abordar en el presente texto, son el proceso
constitucional de Amparo y el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
Todo ello tiene un especial sentido: si la cosa juzgada pudiese ser modificada de
cualquier manera y por cualquier camino, esta carecera de sentido y la misma
labor jurisdiccional perdera virtualidad y relevancia, al ser despojada de su
exigibilidad.
Por ello es que la dogmtica procesal a nivel mundial es unnime en
apostar por la tutela de la cosa juzgada, habilitando excepcionalmente y en forma
taxativa los supuestos y las vas procesales para discutir su eventual nulidad.
Sin embargo, no es eso lo hecho por el Tribunal Constitucional peruano, quien
declara nulas sentencias alegando el respeto a la cosa juzgada constitucional
pero recurriendo a supuestos no habilitados por el ordenamiento jurdico como
causales de nulidad. El Tribunal Constitucional peruano peligrosamente aqu
olvida que en alguno de los casos, cuya sentencia finalmente declar nula, dicho
Tribunal, al momento de la resolucin de los mismos, todava no haba fijado
posiciones o precedentes, y que, en cualquier supuesto escenario, sus competencias
no son ilimitadas sino precisamente todo lo contrario, pues en la misma lnea
de In que le ocurre a todo organismo dentro de un Estado Constitucional, su
margen de accin se da dentro de ciertos parmetros previamente establecidos.
Y es que no olvidarse que la nulidad es una sancin. Pueden existir entonces
supuestos que no gusten o hasta que parezcan incorrectos, y sin embargo, no SL'
podr declarar su nulidad si no estaba prevista la aplicacin aquella sancin de
nulidad para este tipo de casos. Exactamente lo mismo pasa con las sentencias del
Poder Judicial: ellas en rigor no pueden ser declaradas nulas por cualquier motivo y
menos an en el escenario de un proceso competencia}, medio procesal cuya razn
de ser es otra, independientemente de la que pudiese haber sido la intencin del
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo al presentar su demanda.
Muy a despecho de lo ya anotado, tambin se hace necesario formular
algunas apreciaciones sobre en qu casos en particular se ha declarado nulas
ciertas sentencias. Proceder a siquiera puntualmente a abordar lo referente
a ese aspecto del fallo que aqu viene analizndose.
Principio bsico del Derecho en general es el de permitirle a quien vaya a ser
afectado por una decisin expresar su punto de vista o sus eventuales descargos
al respecto. Desafortunadamente aquello no se ha hecho en este caso, en el cual
algunos ciudadanos se van a enterar de la nulidad de algunas sentencias en base a
las cuales van a configurar (o lo han hecho ya) una serie de relaciones y situaciones
jurdicas sin haber tenido oportunidad de decir su verdad sobre lo discutido.
La alegacin de que aqu pudiese configurarse una situacin de indefensin,
mediante la cual posiblemente alguien pudiera conseguir una recomendacin de
la Comisiil o una condena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
contra el Estado peruano es, ante acontecimientos como los aqu narrados, una
alternativa con una alta probabilidad de materializarse.
Pero, por otro lado, cabe repetir que no todas las sentencias declaradas
nulas por el Tribunal Constitucional del Per en este caso implicaban el ejer-
cicio de control difuso, y menos an, la ruptura con precedentes previamente
establecidos por el Supremo Intrprete de la Constitucin peruana vigente. Ello
se hace patente en casos como el resuelto por la Jueza doctora Roxana Jimnez
Vargas -Machuca en el proceso de amparo nmero 2153-2004 (Demandante:
Inversiones KNNS.A.C., Demandado: "tv1inisterio de Comercio Exterior y Turismo
- MINCETUR), donde lo resuelto por la jueza de la causa y confirmado por la
Sala correspondiente implic en el mejor de los casos la determinacin de la
normativa vigente.
No hubo all control difuso, y por ende, no haba necesidad de seguir el
procedimiento del artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder judicial. No hubo
tampoco vulneracin a precedentes del Tribunal Constitucional. Sin embargo,
en un proceso no previsto como va para declarar nulas sentencias judiciales, se
procede a plasmar esa nulidad en base a supuestos que, por decir lo menos, son
de muy discutible validez, con el agravante de que el Tribunal Constitucional
peruano no solicit sino orden a la Oficina de Control de la Magistratura
iniciar procedimiento administrativo disciplinario contra todos aquellos que
entiende se han pronunciado contra su precedente, atribucin que por cierto
9'9
no le corresponde, y que adems, introduce una pauta indita y contraria a lo

que ocurre en el Derecho Comparado: o convertir en un hecho sancionable la
eventual discrepancia razonada con lo planteado como precedente, lo cual, como
veremos luego, parece ser contrario a la dinmica que inspira la consagracin
de precedentes, sean estos constitucionales o judiciales.
La lista de preocupaciones que genera esta sentencia es pues a todas luces
muy significativa. Sin que ello implique una prelacin que indique una mayor
relevancia de los temas que pasar a enunciar, anotar en primer lugar que
resulta preocupante ver la distorsin introducida en los alcances de un proceso
competencia!, cuya finalidad es la de preservar una correccin funcional de las
tareas bsicamente de carcter administrativo dentro de un Estado Constitu-
cional, y que ahora deviene en un instrumento para la declaracin de nulidad
de algunas sentencias, con el agravante de que ello se realiza sin que quienes
fueron afectados por dichas resoluciones hubiesen sido parte de esta litis, confi-
gurndose as un notorio caso de indefensin de sus derechos.
En segundo trmino, bien puede apreciarse como aqu se plantea una
supuesta relacin de jerarqua y subordinacin que en mi opinin no cuenta
sustento constitucional, y que adems, resulta inconveniente para el fortaleci-
miento del Estado Constitucional en el Per. Y sin nimo de ser exhaustivo en
este anlisis, preocupa muchsimo como en este caso, como en otros mencionados
en el presente trabajo, se busca consagrar estas perspectivas muy discutibles
con el uso del precedente constitucional fuera del contexto dentro del cual este
debiera ser utilizado, tema al cual quisiera dedicar algunas lneas a continuacin,
conjuntamente con ciertas anotaciones sobre si procede o no hablar de lmites
a la labor del juez constitucional.
3.3.3. Lo resuelto en el caso "Municipalidad Provincial de San Pablo" y sus

implicancias
Si se formula una lectura literal de lo prescrito en el Cdigo Procesal
ConstitucionaL bien podra entenderse que habra un impedimento a la formu-
lacin de Amparos contra Amparos, decisin sumamente polmica que, de
materializarse, podra dejar abierta la posibilidad de que en una resolucin
emitida dentro de un proceso de Amparo se vulneren diferentes derechos
fundamentales, lo cual en principio no parece corresponder con los parmetros
propios de un Estado Constitucional.
ste es el tema que se plantea como materia a debatir en "Municipalidad
Pnwincial de San Pablo". All, a propsito de un Amparo contra Amparo, el
Tribunal Constitucional sealar que:
"[...]cuando el Cdigo Procesal Constitucional se refiere en su artculo 5,
inciso 6), a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona
una resolucin judicial firme recada en otro proceso constitucional, esta
disposicin restrictiva debe entenderse referida a procesos donde se han
'!80
respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal
efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al artculo 4 del
mismo Cdigo Procesal Constitucional, puesto que una interpretacin
que cierra por completo la posibilidad del "amparo contra amparo" sera
contraria a la Constitucin." (fundamento jurdico 5)
Lo expuesto deja abierta la va del Amparo contra Amparo, aun dentro
de los parmetros de una tesis admisoria moderada, aunque todava sin espe-
cificar mayores criterios al respecto. Lo aqu reseado, sin duda polmico, muy
pronto quedar como menos controvertido frente a algunas posturas asumidas
por el Tribunal Constitucional en esta misma materia, a las cuales pasar de
inmediato a hacer referencia.
3.3.4. El caso "Apolonia Ccollcca" y su incidencia en la materia sometida a

nuestro anlisis
En este caso el Tribunal Constitucional peruano abandona la Tesis deno-
minada "Admisoria moderada" y adopta la llamada "Tesis Admisoria amplia",
frente a los amparos contra resoluciones judiciales. Para ello, en el fundamento
catorce de su pronunciamiento dejar de lado lo que haba sido su posicin hasta
el momento, anotando que el concepto "proceso irregular" se va a presentar
cada vez que en un proceso se vulnere cualquier derecho fundamental, y no
solamente el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva, o, a modo de sntesis,
la Tutela Procesal Efectiva.
Se alega como sustento para ese cambio de perspectiva un respeto a la
eficacia vertical de los derechos fundamentales (en este sentido el fundamento
diecisiete de la sentencia en comento). Ahora bien, y buscando as revertir la
crtica que habitualmente se hace a las posturas admisorias amplias, crtica
vinculada al riesgo de convertir al Amparo en un nuevo espacio de debate de
cualquier resolucin judicial, el Tribunal Constitucional peruano anotar que
la revisin de las diferentes resoluciones judiciales solamente ser posible luego
de la realizacin de tres exmenes, que son a saber el de la razonabilidad, el de
coherencia y el de suficiencia.
Segn lo descrito por el alto Tribunal, mediante el examen de razona-
bilidad, el o la jueza constitucional deber de evaluar si la revisin de todo el
proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolucin emitida
por los integrantes del Poder Judicial vulnera el derecho fundamental invocado.
Por otro lado, a travs del examen de coherencia las juezas o jueces constitucio-
nales debern precisar si el acto lesivo alegado en el caso concreto puesto en su
conocimiento se encuentra directamente vinculado con el proceso o decisin
judicial impugnada, pues sin ello no se justificara la revisin de lo resuelto
por los jueces y juezas constitucionales. Y, finalmente, mediante el examen de
suficiencia, el juez constitucional determinar la intensidad del control que
9Hl
ser necesario para llegar a precisar el lmite de la revisin del proceso judicial
ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado.
Revisando lo que implican estos tres exmenes, y sobre todo el de sufi-
ciencia, bien puede apreciarse que la determinacin de sus alcances tiene el
riesgo de depender en mucho de la subjetividad de quienes sean jueces cons-
titucionales, pues ellos o ellas son finalmente los que especificarn en cules
casos se materializara la revisin de lo resuelto por la judicatura ordinaria,
tarea que haran en base a parmetros cuya objetividad puede ser puesta en
entredicho con relativa facilidad. La posibilidad de justificar la revisin de
cualquier resolucin judicial firme se abre as con una hasta cierto punto preo-
cupante discrecionalidad, y el riesgo de que el justiciable pueda querer convertir
al amparo en un nuevo espacio de lo ya discutido por la judicatura ordinaria
desafortunadamente se hace ms explcito que nunca. Pero all no quedaron
las cosas, tal como veremos a continuacin.
3.3.5. El caso "Direccin Regional de Pesquera de La Libertad": La consa-

gracin de un nuevo escenario y sus implicancias
Y es que mediante lo resuelto en el caso recogido en el expediente nmero
4853 -2004- PA/TC (con sentencia formalmente emitida el19 de Abril de 2007,
pero dada a conocer algn tiempo despus), el Tribunal Constitucional peruano
avanza un paso ms en el difcil y complejo camino al que aqu vengo haciendo
mencin. En este proceso el demandante, la Direccin Regional de Pesquera de
La Libertad, solicita se deje sin efecto una sentencia de la Sala Constitucional
y Social de la Corte Suprema que haba declarado improcedente su intencin
de cuestionar mediante amparo a las sentencias emitidas en su momento por
la Segunda Sala Civil del Distrito judicial de la Libertad y el Primer juzgado
Especializado en lo Civil de Trujillo dentro del Proceso de Amparo seguido
por la Direccin Regional antes mencionada contra el entonces Presidente del
Consejo Transitorio de Administracin Regional de La Libertad y otros.
Sin entrar aqu a discutir la pertinencia de admitir demandas de Amparo
interpuestas por una dependencia estatal en contra de otra, tema fcticamente
permitido en el Per pero que bien podra motivar una mayor reflexin al
respecto, fcilmente puede comprobarse como se est ante la iniciacin de
un Amparo contra Amparo, con la particularidad de que aqu la sentencia de
Amparo recurrida no desestimaba in toto la pretensin solicitada, sino que la
declaraba fundada en parte.
Ello en principio tiene singular relevancia para determinar el margen
de competencia del Tribunal Constitucional peruano en este caso, pues si nos
atenemos a lo que se desprende de la lectura literal de la Constitucin peruana
actualmente vigente, all se encontrar prescrito lo siguiente:
98:2
"Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
[...] 2. Conocer en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denega-
torias de hbeas corpus, amparo, hbeas data y accin de cumplimiento
(...)". [el subrayado es nuestro]
En este caso, el Tribunal Constitucional peruano pasar a consagrar lo que
de acuerdo a su criterio son las nuevas pautas dentro de las cuales procedera el
Amparo contra Amparo, posibilidad que, tal como se ha descrito anteriormente,
intent descartar el Cdigo Procesal Constitucional, pero que fuese habilitada -aun
cuando en este primer momento sin establecer con claridad en base a cuales crite-
rios- ryor el ya mencionado tribunal en lo resuelto a propsito en "Municipalidad
Provi cial ce San Pablo". Luego de explicitar cules eran las reglas aplicables al
Amparo contra Amparo antes de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Cons-
titucional (fundamento tercero) y lo argumentado en "San Pablo" (fundamento
quinto), de inmediato ir mucho all en sus afirmaciones.
Despus de resaltar que el Amparo contra Amparo debe ser visto como
una alternativa excepcional en el mismo fundamento sexto de lo resuelto, y
siguiendo lo ya anotado en Ccollcca, aclarar que ese Amparo contra Amparo
proceder ante una transgresin manifiesta del contenido constitucionalmente
protegido de cualquier derecho fundamentaL Ahora bien, pronto ir ms all,
buscando sustentar la posibilidad de recurrir al Amparo contra Amparo incluso
ante sentencias estimatorias, a pesar de que ello no corresponde con lo espec-
ficamente prescrito en la Constitucin actual peruana (y a la compresin que
hasta ahora se haba dado a ese precepto),ni tampoco en una interpretacin
sistemtica de este texto constitucional, o con lo sealado en otra normativa en
su momento vigente, como el artculo 8 de la Ley 23506, antigua ley de Hbeas
Corpus y Amparo.
Para sustentar su posicin, el Tribunal Constitucional peruano sealar
necesario:
"(...) Al respecto el Tribunal considera necesario adecuar esta regla a
efectos de optimizar la defensa del contenido constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales que pudieran verse afectados
a consecuencia de los rganos judiciales en un determinado proceso."40
Aadiendo luego a continuacin que:
"(...) De este modo en principio es razonable que tratndose de una
sentencia estimatoria de segundo grado, cuando se acredite que en la
tramitacin se haya producido una violacin manifiesta a un derecho
constitucional, "el amparo contra amparo" resulta una opcin vlida a
efectos de optimizar la defensa de los derechos fundamentales a travs
40 En este tenor se pronuncia la STC 4853-2004- PA/TC, FJ 9.
9H3
de los procesos constitucionales, sin que su uso pueda suponer, parad-

jicamente, una nueva afectacin."41
Y como era fcil de suponer luego de afirmaciones como las aqu consig-
nadas, el Tribunal Constitucional peruano, conocedor de la serie de preguntas
y cuestionamientos que las mismas pueden generar, pasa inmediatamente a
intentar configurar sus respuestas ante los reparos que anticipadamente reputa
como las ms relevantes.
El primero a los cjue hace mencin es al de la va procesal para enfrentar
este tipo de casos, buscando as determinar en qu supuestos debiera interpo-
nerse un Amparo contra Amparo y en cuales plantear un recurso de agravio
constitucional que, de acuerdo con lo previsto por el ordenamiento jurdico
peruano, inmediatamente habilita la actuacin del Tribunal Constitucional del
Per, sin necesidad de iniciar un nuevo proceso.
Intentando dar respuesta a esa interrogante, para el Tribunal Constitu-
cional peruano el Amparo contra Amparo sejustifica en los siguientes supuestos:
Sentencias estimatorias de Amparo en segundo grado que afectan dere-
chos fundamentales.
Sentencias estimatorias que desconocen la doctrina constitucional
(jurisprudencia!) establecida en la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional.
Sentencias denegatorias que afectan derechos de terceros que no han
intervenido en el primer proceso (por no haber sido admitido o por no
habrsele notificado a pesar de su condicin de litisconsorte necesario) o
cuando el recurrente no pudo interponer el recurso de agravio en su opor-
tunidad, ya sea por no haber sido notificado en su debido momento, o en
su defecto, por no haber podido conocer el contenido de esa notificacin
en base a una imposibilidad material debidamente acreditada.
Por otro lado, el mismo Tribunal Constitucional peruano habilita la interposi-
cin del recurso de agravio constitucional cuando se est ante sentencias estimatorias
de segundo grado que vulneran el orden jurdico constitucional, o, dicho con otras
palabras, impliquen haber resuelto sin respetar los precedentes establccidos por el
Tribunal Constitucional al cual vengo haciendo referencia.
Mltiples y de muy diversos tipos son las observaciones que pueden plan-
tearse a este importante paquete de consideraciones, empezando para eilo por
preguntarse sobre cul es el sustento constitucional de las mismas. A esto ltimo
intentaba responder el Tribunal Constitucional peruano al intentar justificar
los nuevos alcances que quiere darle al trmino "denegatorio" utilizado por el
artculo 202.2 de la Constitucin de 1993, norma mediante la cual se determina
.Jl Ver respecto la SIC 4853-2004-PA/TC, FJ 100.
984
cules resoluciones de Amparo, Hbeas Corpus, Hbeas Data y Cumplimiento
pueden ser recurridas ante el Tribunal Constitucional.
Es en ese tenor que el Tribunal Constitucional al cual me estoy refiriendo
recurre al uso de los criterios o principios de interpretacin constitucional"' 2 habi-
tUalmente denominados concordancia prctica y correccin funcional, as como
a la doble dimensin y finalidad de los derechos fundamentales, concluyendo
en base a estas consideraciones que denegatorio no solamente debe entenderse
en base a su dimensin subjetiva (en funcin a la pretensin buscada por quien
interpone la demanda de amparo), sino tambin como aplicable a aquellos casos
donde aun cuando se concede el Amparo, aunque desconociendo los precedentes
del mismo Tribunal Constitucional peruano.
Con lo resuelto en este caso, prcticamente cualquier resolucin judicial
era pasible de ser impugnada ante un juez constitucional o de ser anulada por
uno de estos magistrados (as), quienes sin duda contaban con un amplio margen
de accin para asumir esa competencia, y aparentemente casi sin ninguna
restriccin, lo cual debe motivarnos mltiples reflexiones. Sin embargo, ahora
parecen existir indicios de que una postura tan radical como sta podra admitir
algunos matices, tema que pasar a analizar posteriormente.
IV. LO RESUELTO EN EL CASO "SALAZAR YARLENQUE" O LA INTEN-

CIN DE REFORMULAR LOS ALCANCES DEL PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL
Con fecha 14 de noviembre de 2005 se emite la sentencia nmero 3741-
2004-AA/TC, referido al caso "Ramn Hernando Salazar Yarlenque". Lo
resuelto en esta ocasin tiene sin duda especial relevancia para el tema que
aqu estamos reseando por lo menos en dos aspectos: el primero, el de habi-
litar con carcter de precedente vinculante la posibilidad de que colegiados de
la Administracin Pblica (luego y con mayor criterio, la aclaracin emitida
en funcin a este caso, se precisar que se est aqu haciendo referencia a los
tribunales administrativos con atribuciones cuasi-jurisdiccionales) puedan
ejercer una tpica atribucin jurisdiccional como es los del ejercicio del control
difuso. El segundo, el de tratar de establecer ciertos mrgenes de accin para
el uso del precedente constitucional.
No es ste el lugar para evaluar el en nuestra opinin endeble sustento
en base al cual se intenta justificar la concesin del control difuso a entidades
administrativas, tema que hemos analizado en detalle en otros trabajos. Nos
interesa ms bien resaltar como, ante la cada vez ms creciente crtica al excesivo
42 Las razones por las cuales preferimos hablar aqu de criterios y no de principios
son las sustentadas por GARCIA BELAU'['..;"DE, Domingo - La interpretacin consti-
tucional como problema. En: Modernas tendencias del derecho en Amrica Latina
/ coordinadores Jos F. Palomino Manchego, Ricardo Velsquez Ramrez. Lima:
Grijley, 1997. p. 99-132
985
uso del precedente constitucional, el Tribunal buscar fijar lo que considera

presupuestos bsicos para el establecimiento de un precedente; y, adems,
distinguir entre jurisprudencia (doctrina jurisprudencia!) y precedente, as como
entre precedente constitucional y precedente judicial (o precedente fijado en los
temas de su competencia por la judicatura ordinaria), para, finalmente, buscar
establecer condiciones o lmites al uso del precedente constitucional.
Aqu vamos a encontrar algunas interesantes novedades, pero tambin
ciertas propuestas que sin duda demandaran mayores precisiones. Interesante
es constatar, por ejemplo, la preocupacin por establecer una serie de condiciones
o lmites para la posibilidad de fijar precedentes. All se incidir en elementos
ya mencionados en anteriores resoluciones, como el de la relacin entre caso y
precedente o en que el precedente debe constituir una regla de derecho y no
referirse a los hechos del caso (aunque puede partirse de ello). Sin embargo, se
consignar tambin otros aspectos.
En este sentido, se dir que el precedente no es una tcnica para imponer
determinadas doctrinas u opciones ideolgicas o valora tivas, todas ellas vlidas
desde el punto de vista jurdico. El Tribunal Constitucional peruano en esa
lnea de pensamiento, deber abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre
temas bien polmicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la
opinin pblica. Estamos pues ante un supuesto cuyo alcance es muy difcil
de determinar, tal como veremos despus, y que, haciendo siquiera una rpida
revisin de la jurisprudencia del Tribunal pareciera no haber tenido mucho
predicamento en la prctica.
Y si en estos lmites o condiciones encontramos algunas imprecisiones o
situaciones polmicas, convendra pasar a ver cules son en opinin del Tribunal
los presupuestos bsicos para el establecimiento de un precedente. All, adems
de los aspectos que calificar como clsicos del Common Law (distintas inter-
pretaciones en la judicatura ordinaria sobre cierta figura jurdica o ante un caso
determinado; vacos o lagunas legales; desarrollo del overruling), incluye una
nueva posibilidad, en la lnea de autocuestin de constitucionalidad existente
en otros pases, pero sin un sustento constitucional o legal para ello (como el
del artculo 52.5 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol), sino
nicamente como consecuencia de una labor jurisprudencial.
Ello lleva al Tribunal a reformular Jos presupuestos consignados en
"Municipalidad Distrital de Lurn", consagrando ahora a los siguientes aspectos:
a) La constatacin, a partir de un case que ha sido sometido a la competencia
del Tribunal Constitucional peruc1no, de la existencia de divergenciaS o
contradicciones latentes en la interpretacin de derechos, principios o
normas constitucionales o con relevancia constitucional.
b) La constatacin, a partir de un caso que ha sido sometido a la competencia
del Tribunal Constitucional peruano, de que los operadores, jurisdiccio-
986
nales o administrativos, vienen resolviendo en base a una interpretacin
errnea de una norma integrante del bloque de constitucionalidad, lo que,
a su vez, genera una indebida aplicacin de la misma.
e) Cuando en el marco de un proceso constitucional destinado a la tutela de
Derechos Fundamentales, el Tribunal Constitucional constata la inconsti-
tucionalidad manifiesta de una disposicin normativa que no solamente
afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales, los cuales suponen
una amenaza latente para la vigencia de algunos Derechos Fundamentales.
En este supuesto, al momento de establecer un precedente vinculante, el
Tribunal Constitucional peruano podra proscribir la aplicacin a futuros
supuestos de parte o del total de la disposicin (o de determinados sentidos
interpretativos derivados del mismo) o podra establecer aquellos sentidos
interpretativos que son compatibles con la Constitucin.
d) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.
Como bien puede apreciarse, con esos supuestos, es bastante fcil instituir
precedentes constitucionales, con lmites cuyos alcances no son por cierto muy
claros. Muy lejos de la intencin de eliminar los riesgos existentes, el margen
de accin con que cuenta el Tribunal Constitucional peruano en este escenario
es realmente amplsimo, y adems, como veremos a continuacin, se fortalece
insinuando la existencia de una suerte de prevalencia del precedente constitu-
cional sobre el precedente judicial.
Expliquemos pues los alcances de nuestra afirmacin: y es que luego de
distinguir entre precedente y doctrina ju risprudencial (entendida esta ltima como
las pautas de carcter vinculante que desarrolla el Tribunal en distintos mbitos
del Derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo),
donde se anota como el Tribunal, a travs del precedente constitucional, ejerce
un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto
(en este contexto se encuentra lo prescrito en el fundamento cuarenta y tres de la
sentencia "Salazar Yarlenque"), el Tribunal Constitucional peruano har referencia
a "una necesaria distincin entre precedente constitucional y precedente judicial"
(fundamento cuarenta y siete y siguientes de "Salazar Yarlenque").
All, con una comprensin que en rigor es bastante particular de lo que
hasta hoy ocurre en el Common Law, se busca circunscribir al precedente judicial
a sus efectos en sentido verticaL o, dicho con otras palabras, la obligatoriedad
de estas decisiones se proyecta desde la Corte Suprema a Cortes y juzgados
inferiores del sistema judicial, espacios jurisdiccionales de los cuales deber
recurrirse para asegurar su aplicabilfdad en un caso concreto. Acto seguido,
se dir que el precedente constitucional si tendra efectos ms generales, que
apuesta a apuntalar el alcance sobre todos los poderes pblicos y los particulares
que tendran las sentencias del Tribunal Constitucional, siendo imposible que
cualquier entidad, funcionario o persona pueda resistir a cumplir una decisin
de la que se autodenomina mxima instancia jurisdiccional en el Per.
987
Con todo respeto, no sabemos qu permite sealar al Tribunal Constitu-

cional peruano que el precedente judicial solamente se circunscribe a sus efectos
verticales o que cuenta con una obligatoriedad limitada al mbito jurisdiccional,
lo cual desconoce muchos aos de historia, por decir lo menos. Ahora bien, lo
importante es comprobar cmo este aparente error conceptual deviene en un
muy til sustento de lo que va a decirse entre lneas: el precedente constitucional
s obligara a todos (as) y se impone a cualquier actuacin, venga sta desde el
sector privado o provenga de una entidad pblica.
Con esa lgica, mediante un precedente constitucional podra no sola-
mente desconocerse lo previsto en un precedente judicial, sino que los criterios
establecidos en este precedente constitucional podran imponerse en caso de
un eventual conflicto incluso a lo establecido en un precedente judicial, sin
necesariamente hacerse mayor distincin entre temas propios de la competencia
de la judicatura ordinaria y materias cuyo conocimiento corresponde a los (as)
jueces (zas) constitucionales.
Luego de la lectura de todo lo expuesto, bien puede sealarse que, muy a
despecho de lo formalmente expresado en ese momento por quienes entonces eran
magistrados del Tribunal Constitucional peruano, lo resuelto en "Salazar Yarlenque",
lejos de limitar un uso excesivo del precedente constitucional, proporciona ms
bien una serie de nuevos elementos para emitir nuevos precedentes de este tipo,
los cuales incluso podran dejar sin ms de lado a otra clase de precedentes, e
imponer con ello criterios en materias cuyo tratamiento en principio debiera ser de
competencia exclusiva de la judicatura ordinaria, siempre y cuando sta respete
los parmetros constitucionalmente establecidos.
Los riesgos de contar con jueces y juezas hiperactivistas que, en aras supues-
tamente de proteger los Derechos Fundamentales y el Estado Constitucional
desconozcan, sirvindose para ello de la figura del precedente, la existencia de
la limitacin del poder (presupuesto bsico y de ineludible cumplimiento para
alcanzar esos derechos y aquel Estado)son a todas luces ostensibles. Sin embargo,
ahora parecen existir indicios de que una postura tan radical como esta podra
admitir algunos matices. Pasemos pues a hacer algunas anotaciones al respecto
para luego efectuar ciertas reflexiones sobre el particular.
V. LOS CASOS "TEODORICO BERNAB MONTOYA" Y "PROVAS

NACIONAL": CAMBIO DE LAS REGLAS DE JUEGO EN LAS RELA-
CIONES ENTRE LAJUDICATURAORDINARIA Y LA JUDICATURA
CONSTITUCIONAL?
-:\Torberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Cgarte, independientemente
de su responsabilidad penal en otras materias, fueron vctimas de un compor-
tamiento a todas luces injustificable, ocasionado por un destacamento de las
Fuerzas Armadas peruanas, al cual se le encarg el develamiento de un motn
generado en una importante crcel entonces ubicada en una isla de "El Frontn",
muy cercana a las costas del Callao, el puerto de Lima, capital del Per. Su caso
propici una sentencia de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, la
cual condena al Estado peruano y le estableca una serie de obligaciones que
ste deba cumplir.
Sin embargo, muchos aos despus, una instancia del Estado peruano, lejos
de cumplir con lo prescrito por la Corte lnteramericana de Derechos Humanos,
tom una decisin mas bien orientada por un sentido contrario a este mandato.
Siendo ms especfico sobre el particular, la Tercera Sala Penal para Reos Libres
de la Corte Superior de Lima declar fundado el Hbeas Corpus interpuesto
por Teodorico Bernab Montoya contra el Fiscal Superior de la Tercera Fiscala
Superior Nacional y otro. Teodorico Bernab, implicado en los excesos cometidos
contra Durand y Ugarte, aduca que la causa que se le segua por este tema ya
haba prescrito, postura que terminaba avalando lo resuelto por la Tercera Sala
Penal antes mencionada.
Discrepo abiertamente con lo resuelto por la Tercera Sala Penal, la cual no
quiere reconocer que estamos ante la imputacin de crmenes de lesa humanidad,
los mismos que tienen un carcter imprescriptible, imputacin hecha en base nada
menos a lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, institu-
cin cuyos pronunciamientos el Estado peruano se ha comprometido a cumplir.
Ahora bien, estando abierta por el Tribunal Constitucional peruano la posibilidad
de interponer recursos de agravio constitucional contra sentencias estimatorias
de lo pretendido por un demandante de Hbeas Corpus, a partir de "Direccin
Regional de Pesquera de La Libertad", abogados del Instituto de Defensa Legal,
aduciendo representar los intereses de Norberto Durand y Gabriel Pablo Ugarte,
interpusieron recurso de agravio constitucional ante el Tribunal.
Este recurso es admitido a trmite precisamente alegndose la discu-
tible legitimidad que otorgaba el fundamento jurdico cuarenta A de la STC
4853-2004-PA/TC (Direccin Regional de Pesquera de la Libertad), y adems,
para apreciar si se estaban respetando los Derechos Humanos en funcin de
lo sealado por la Corte Interamericana. Sin embargo, a la hora de emitirse la
sentencia correspondiente, la mayor parte de los miembros del Tribunal no
solamente se apartaron de lo sealado en este punto en la STC 4853-2004-PA/
TC, supuesto habilitante de su actuacin en este caso, sino que calificaron como
inconstitucional el parmetro que all se haba apuntalado (legitimacin procesal
habilitada para interponer amparos frente a resoluciones estimatorias),dejando
abierta la posibilidad de cerrar este supuesto de eventual revisin de lo resuelto
por la judicatura ordinaria, escenario por cierto abierto jurisprudencialmente
en su momento por el mismo Tribunal Constitucional peruano.
Luego de emitida la sentencia en el caso "Teodorico Bernab Montoya",
era evidente que muy pronto el Tribunal Constitucional consagrara una nueva
pauta sobre cmo concebir su margen de accin frente a un precedente, y adems,
tomando en cuenta la materia abordada en este caso en particular, dar algunas
9H9
pistas sobre cmo de aqu en adelante pueden plantearse las relaciones entre el
Tribunal Constitucional y la judicatura ordinaria. Ello va a materializarse en el
caso "Provas Nacional", recogido en el expediente 03908-2007-PA/TC.
Aqu el Tribnnal Constitucional peruano, en la lnea de lo ya esbozado en
"Bernab", termina dejando de lado lo planteado como precedente en el funda-
mento cuarenta A de la sentencia emitida en "Direccin Regional de Pesquera
de La Libertad"(expediente 4853-2004-PA/TC), fundamento mediante el cual,
como bien podr recordarse se habilita la posibilidad, contraria a lo que expre-
samente recoge el texto constitucional vigente, de admitir recursos de agravio
constitucional ante el Tribunal contra sentencias ante demandas declaradas
fundadas por el Poder judicial.
Aun cuando coincido con la conclusin a la cual llega este colegiado,
lo que llama especialmente la atencin es la argumentacin que utiliza la
mayora de los integrantes del Tribunal Constitucional peruano para justificar
su pronunciamiento: se dir que, en primer trmino, que el Tribunal ha fijado
qu requisitos deben darse para que pueda emitirse un precedente, y en el caso
del fundamento cuarenta A de la sentencia emitida a propsito de "Direccin
Regional de Pesquera de La Libertad", no se cumple uno solo de los requisitos,
los cuales, por cierto, no hay que entenderlos como exigibles en forma copulativa
sino alternativa.
Pero como si esto no fuese suficiente, la mayora dir que lo dicho en
"Direccin Regional de Pesquera de La Libertad" es recusable por constituir
una inconstitucional imposicin ideolgica (calificativo muy duro y difcil de
acreditar) hecha por quienes eran en ese momento los integrantes del Tribunal
Constitucional de nuestro pas. Y, finalmente, se sealar que basta con plantear
Amparos contra Amparo para intentar revertir los casos en los cuales desde el
Poder Judicial no se han cumplido los precedentes en su momento establecidos
por el mismo Tribunal ConstitucionaL Sin embargo, debe tenerse presente que
este cambio de criterio no se aprueba por unanimidad, pues dos integrantes de
dicho colegiado votaron radicalmente en contra de este razonamiento.
El voto en minora aqu, con un tono por momentos innecesariamente
confrontacional que por cierto a nada bueno conduce, insistir en que es posible
habilitar el recurso de agravio constitucional contra aquellas sentencias que, a pesar
de ser declaradas fundadas por el Poder Judicial, violan precedentes establecidos
por el Tribunal Constitucional. Y frente a lo sealado por la mayora sobre aquellos
requisitos considerados necesarios para emitir un precedente, la minora le restar
rele\ancia a esta consideracin alegando que dichos criterios fueron consignados
como obiter dicta, y por ende, no cuentan con una verdadera obligatoriedad.
Resulta entonces pertinente pronunciarse sobre los argumentos de uno y otro
lado, y en funcin de ello, especular qu alcances puede hoy tener la institucin del
precedente constitucional, y, en mrito al tema que aqu estamos abordando, cul
990
es la incidencia que el cambio de postura asumida en la relacin hoy existente entre
la judicatura ordinaria y el Tribunal Constitucional peruano.
Empezar entonces analizando haciendo referencia a los argumentos de
la minora. El voto en minora alegar que la fijacin de criterios para establecer
un precedente se hizo como obiter dicta, y por ello, no puede tomarse en cuenta
como un argumento que obligue necesariamente a seguir lo all planteado. Frente
a estas afirmaciones, me toca sealar mi discrepancia con ellas, en base a dos
consideraciones: la primera, vinculada a que el obiter dicta s cuenta con alguna
vinculatoriedad (aunque no, por cierto, aquella que tiene la ratio decidendi o el
decisum dentro de una sentencia), y por ello, lo all sealado no puede ni debe
ser entendido como algo que puede ser completamente ignorado o soslayado.
Ahora bien, es sin duda tan o ms relevante que lo anteriormente mencio-
nado es el anlisis sobre si lo planteado en este caso, puede, tal como argumenta
el voto minoritario en este caso, constituye obiter dicta, y no ratio decidendi. Aqu
tambin discrepo con la percepcin del voto de minora, pues parece no tomar de
cuenta que de lo que se est hablando en esta controversia es nada menos de cmo
se sustenta jurdicamente la emisin de un precedente vinculante. Y, si como el
mismo Tribunal seala en la sentencia que emiti a propsito de lo planteado en
el expediente 0024-2003-AI/TC, "... la regla que con efecto normativo el Tribunal
Constitucional decide externalizar como vinculante, debe ser necesaria para la
solucin del caso planteado", queda claro que estamos ante fundamentos que
sern parte de la ratio decidendi de lo que va a resolverse.
Por otro lado, el voto de minora insistir en defender la interpretacin
que en su momento llev al Tribunal Constitucional peruano a considerar,
contra un texto expreso de la Constitucin que en mi opinin no admite inter-
pretacin sistemtica o de otro tipo en sentido distinto, que es posible admitir
recursos de agravio constitucional contra sentencias estimatorias emitidas por
el Poder Judicial en diversos procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y
cumplimiento. Mi discrepancia con estas alegaciones ya ha sido manifestada en
otro apartado de este mismo trabajo, y a ello me remito para no ser reiterativo
con lo ya anotado.
Sin embargo, la alternativa asumida por la mayora no se encuentra
exenta de cuestionamientos, sobre todo cuando se sustenta bsicamente en el
respeto de una serie de elementos para en funcin a ello asumir si estamos o
no ante un precedente. Y es que necesario es anotar que el uso del precedente
por el Tribunal Constitucional peruano no siempre se ha desenvuelto bajo los
mismos parmetros, ya que se parti de mltiples imprecisiones iniciales para
luego llegar a lo sealado en el caso "Municipalidad Distrital de Lurn" (0024-
2003-Al/TC). A las pautas all establecidas posteriormente se le introdujeron
algunas precisiones adicionales en el caso "Salazar Yarlenque"(03741- 2004-AA/
TC), consignndose all un supuesto ms a tomar en cuenta dentro de los que
991
pueden justificar la emisin de un precedente, as como tres lmites para el

establecimiento de ese o cualquier otro precedente.
Ahora bien, justo es anotar que todo ello implic una evolucin ms
formal que real, pues muchos de los pronunciamientos a los cuales el Tribunal
Constitucional peruano calific como precedente vinculante nunca cumplieron
con los requisitos establecidos en "Municipalidad Distrital de Lurn" o las
precisiones hechas a las mismas en "Salazar Yarlenque". Preocupa entonces que
el criterio esbozado primero en "Teodorico Bernab Montoya" y consolidado
en "Provas Nacional", no apele como elemento central para desentenderse de
un precedente al "disthinguing", o en su defecto, a la sana crtica o a la mayor
proteccin de los Derechos Fundamentales, sino al cumplimiento de requisitos
cuya exigibilidad antes en rigor nunca se requiri, aunque estos elementos sean
vistos como alternativos.
Mi preocupacin se sustenta en la aplicacin de dicha pauta, si se toma en
cuenta la situacin que acabo de descubrir, bien podra servir, para desvirtuar
buena parte de los precedentes fijados durante largo tiempo por el supremo intr-
prete de nuestra Constitucin, con todo lo que ello puede acarrear. Esto sin duda
independientemente de algunas otras crticas que bien pueden formularse a lo
all resuelto, tema que seguramente abordar con mayor detalle en otros textos.
El hiperactivismo anterior sin duda debe ser mediatizado, para, entre
otros factores, as preservar la credibilidad del mismo Tribunal Constitucional.
Sin embargo, aquello no puede hacerse sin tomar los recaudos del caso, pues,
por ejemplo, se han dado en base a lo resuelto desde esa perspectiva, una serie
de situaciones y relaciones jurdicas, las ms de ellas de buena fe. En pocas
palabras, y apelando para ello a una conocida expresin popular, se debe buscar
asegurar que el remedio no sea peor que la enfermedad
VI. A MODO DE CONCLUSIN: REFLEXIONES SOBRE EL USO DEL

PRECEDENTE CONSTITUCIONAL EN EL PER DE HOY, Y SUS
EFECTOS EN LAS RELACIONES ENTRE EL PODER JUDICIAL Y EL
TRIBUNAL CONSTTIUCIONAL
Como seguramente puede apreciarse luego de todo lo expuesto, e inde-
pendientemente de las eventuales repercusiones que a futuro podra tener lo
resuelto en los casos "Bernab" y "Provas Nacional", el Tribunal Constitucional
peruano haba venido desarrollando una lnea argumental mediante la cual,
ya sea ampliando Jos alcances inicialmente reconocidos a algunos conceptos,
o efectuando controvertidas lecturas no literales de la Constitucin, buscaba
posesionarse ante la judicatura ordinaria de forma tal que prcticamente estaba
habilitado (por no decir, si cabe el trmino autohabilitado) para revisar cualquier
sentencia judicial.
Esta forma de actuar del Tribunal Constitucional peruano le otorga un
margen de accin muy amplio, corrindose as el riesgo de no entenderse que
992
la cosa juzgada y el haz de derechos y bienes que tutela solamente debieran
ser cuestionados o modificados en circunstancias realmente excepcionales
y debidamente sustentadas, con todo lo que actuaciones en distinto sentido
pudiesen generar.
Y es que en un escenario como el aqu descrito, curiosamente la labor
de jueces y juezas constitucionales, destinada en principio para limitar o
delimitar bajo parmetros conformes a Derecho el quehacer de quienes
cuentan con poder (y sobre todo, con poder poltico) y crear condiciones de
seguridad jurdica consideradas indispensables para asegurar el pleno ejer-
cicio de derechos fundamentales, y un correcto funcionamiento institucional
(condiciones necesarias para -entre otros supuestos- desarrollar inversiones
ms bien estables) podra, si sigue en esta lnea, constituirse, seguramente
muy a su pesar, en un riesgo precisamente para esa limitacin del poder y
para la seguridad jurdica buscada.
Vuelve entonces en este contexto a plantearse el debate sobre si frente
a estas crecientes atribuciones invocadas por un Tribunal Constitucional, o
por cualquier juez o jueza constitucional (preocupacin que ciertamente no se
limita a las relaciones entre estos magistrados y la judicatura ordinaria en el
caso peruano), corresponde establecer lmites al accionar de cualquier juez (a)
constitucional (independiente de si es o no parte de un Tribunal Constitucional)
ms all de lo que puede apuntalar su autorrestriccin.
En lo referente a este ltimo tema, el de si puede o no hablarse de lmites
a la labor de un (a) juez (a) constitucional, he de decir que discrepo con quienes
apuestan como la nica limitacin a la labor de estos magistrados (as) a su propia
vocacin de no ir ms all de aquello conforme a Derecho en el ejercicio de sus
funciones. Considero, al igual que otros autores, que deben tomarse en cuenta
algunos factores, los cuales bien pueden sintetizarse en la percepcin de lo que
implica concebir a los jueces y juezas constitucionales como autoridades con
atribuciones jurisdiccionales.
Esto, siquiera haciendo una breve aproximacin al tema, involucra tener
presentes los lmites propios de situaciones como las ya descritas. Y es que si
estamos ante autoridades, ello implica que las mismas deben actuar en primer
trmino con racionalidad (de acuerdo con la lgica o con coherencia lgica, o,
dicho con otras palabras, con respeto a principios lgicos como los de no contra-
diccin o tercio excluyente, por citar nicamente algunos detectables mediante
control de logicidad).
Tambin el estar ante una autoridad conlleva que ella acte con respeto a
parmetros de razonabilidad, entendida como interdiccin de la arbitrariedad,
como actuacin conforme con fines lcitos (o al menos, no prohibidos por el orde-
namiento jurdico vigente) y con respeto a medios proporcionales o adecuados
(lo cual significa preguntarse por la idoneidad, necesidad y menor gravedad
o proporcionalidad en sentido estricto de los mismos). Por ltimo, y al igual
993
que sucede con cualquier autoridad, el quehacer de jueces y juezas constitucio-

nales debe ser respetuoso de lo que se conoce como correccin funcional: debe
ceirse a las atribuciones que les asigna el ordenamiento jurdico de su Estado
en particular, comprendidas de conformidad con la normativa internacional
suscrita por dicho Estado.
De otra parte, y si se toma en cuenta que se habla de autoridades con
atribuciones jurisdiccionales, debe adems tenerse presente que juezas y
jueces constitucionales no deberan actuar en funcin a juicios de calidad y/o
de oportunidad, sino en mrito y respeto a derechos, deberes, competencias e
instituciones jurdicas comprendidas dentro de esos parmetros. Y junto a ello,
no tendra que olvidar que resuelve en funcin a la (s) pretensin (es) que se
le presenta (n), pudiendo suplir quejas deficientes pero sin que esto involucre
desconocer una mnima congruencia personal.
Estamos pues ante parmetros que, en la lgica de pesos y contrapesos
tan cara al Estado Constitucional, tienen una importancia insoslayable. No
tenerlos en cuenta o no exigir su cumplimiento puede acarrear una serie de
dificultades para el buen funcionamiento institucional y el cabal ejercicio de de
los derechos fundamentales en un Estado determinado y de all la necesidad de
comprometerse con asegurar su plena vigencia, salvo mejor parecer.
Por otro lado, qu duda cabe, el establecimiento de precedentes es un
instrumento de innegable relevancia para asegurar mayor predictibilidad (y
por ende, transparencia y legitimidad) de la labor de quienes los emiten.
Ahora bien, justo es tener presente que los precedentes son a la vez, pautas
para orientar la comprensin de ciertas normas y acontecimientos con pautas en
principios vinculantes para todos los actores (pblicos o privados) que resulten
afectados con esos nombramientos.
El establecimiento y uso de precedentes es pues una tarea til, y hasta
indispensable. Sin embargo, la emisin de precedentes no debe entenderse en
una lgica rgida y esttica, sino ms bien dentro de una dinmica ms fluida
que apuesta a la confluencia y cooperacin entre los diferentes organismos y
rganos estatales.
Ello se hace especialmente necesario tenerlo presente si de lo que se habla
es de fijar precedentes constitucionales, y si sobre todo luego quiere asegurarse
su conocimiento y aplicacin por otras entidades estatales, y entre ellas, por la
judicatura ordinaria
Y es que debe siempre tenerse presente que el Estado Constitucional se
sustenta en una serie de presupuestos bsicos, entre los que indudablemente
destaca el de la limitacin del poder, el cual se traduce en una reparticin de
competencias (a veces exclusivas, y en otras compartidas) con una lgica inspi-
rada por una perspectiva de correccin funciona, reparticin cuyos parmetros
994
centralt..'S son los del respeto de la supremaca constitucional y el reconocimiento
y tutela de los Derechos Fundamentales, fin ltimo de todo este esfuerzo.
En ese contexto, y si bien el juez constitucional puede corregir pronun-
ciamientos de otras autoridades (y entre ellos los de los _jueces y juezas del
Poder Judicial), y el Tribunal Constitucional tenga en el ordenamiento jurdico
peruano el rol de ser el supremo intrprete de nuestra Constitucin, ello no
implica que el juez constitucional sea un superior jerrquico de aquellas otras
autoridades o que todas las instituciones del Estado peruano se encuentren
subordinadas al Tribunal Constitucional de nuestro pas. Asumir una postura
de ese tipo implica asumir una posicin sin sustento constitucional y que
incluso puede resultar contraria a la limitacin del poder tan propia e inhe-
rente al Estado Constitucional.
En ese escenario debe entenderse tambin que no debemos pasar de un
juez ordinario boca de la ley a un juez ordinario boca del precedente constitu-
cional. El rol del juez ordinario peruano, quien por cierto cuenta adems con
competencias propias y hasta exclusivas dentro de nuestro modelo de jurisdiccin
constitucional, no es el de mera aplicacin automtica del precedente, sea ste
ordinario o constitucional.
Debe entonces tenerse presente que el juez ordinario peruano cuenta
con un importantsimo margen de accin frente a los precedentes, y sobre todo,
ante los precedentes constitucionales. As pues, por citar un ejemplo, es la jueza
o juez ordinario, individualmente o en forma colegiada, quien determina si el
precedente es o no aplicable al caso que viene conociendo.
Son tambin esos jueces y juezas quienes especifican cmo se comprende
ese precedente y desde cundo se aplica dicho pronunciamiento; y, adems,
quines pueden enriquecer y precisar los precedentes ya existentes.
Mencin especial merece la posibilidad de que el juez ordinario decida
apartarse de un precedente constitucional. Al respecto, existen varias preci-
siones que efectuar.
En primer lugar, no debe olvidarse que, como bien seala Mattei, analizando
lo que ocurre en los Estados Unidos de Amrican, el juez o jueza que se encuentra
con un precedente establecido por otros(as) puede armonizar, criticar, limitar,
cuestionar o distinguirse de un precedente. Dicho con otras palabras, puede
seguirlo y aplicarlo sin ms a su caso en concreto; aplicarlo aunque anotando
su discrepancia con lo all planteado; restringir los alcances de las situaciones a
las cuales puede aplicarse; criticar lo all consignado, proporcionando elementos
que pueden llevar a la posterior modificacin (overruled) del precedente; o no
43 MATIEL Ugo- ''Stare Decisis en los Estados Unidos". En: "Atlas de Derecho Privado
Contemporneo". GALGA NO, Francesco (Coordinador). Madrid, Fundacin
Cultura del Notariado,2000, especialmente p.55.
995
Eloy Espinosa-Saldall.a Barrera
aplicarlo, aduciendo, y a veces con mucha facilidad, que lo que se tienen que
resolver es una situacin distinta a aquello que genere ese precedente.
Y si se trata de un precedente fijado por la misma institucin, me permito
aadir, siempre cabe recurrir, explcita o implcitamente, a la tcnica del cambio
del precedente u overruling. Lo expuesto sin embargo no obsta adems para que
en ocasiones los jueces o juezas consideradas de grado inferior puedan recurrir al
anticipatory overruling (adelantarse al cambio del precedente que, de todas maneras,
todo indica ser asumido por quien lo estableci) o al prospective overruling (apar-
tarse del precedente establecido para situaciones futuras pero mantenerlo vigente
para la situacin en particular que le permiti conocer esta materia).
En mrito a lo expuesto, y en segundo trmino, debe tenerse presente que
en el Derecho Comparado es abiertamente aceptado que cabe un apartamiento de
un precedente ya establecido, siempre y cuando exista motivacin suficiente para
ello. Ya profundizando en el razonamiento aqu esbozado, se tiende a apuntalar
corno justificaciones adecuadas para apartarse de un precedente a la del cambio de
condiciones existentes (cambio que a su vez puede habilitar un tratamiento distinto
en esta materia), la de la mayor o menor tutela de los derechos fundamentales de
los involucrados (constituyndose as el precedente un estndar m-nimo frente
al cual puede irse ms all en defensa y aplicacin de la progresividad inherente
a derechos como los de carcter fundamental); o, finalmente, el apartamiento
razonado en ejercicio de un derecho a la sana crtica.
Conviene anotar adicionalmente que, en el entendimiento de lo aqu ya
sealado, el apartamiento razonado de un precedente constitucional no debiera
configurar responsabilidades imputables a quienes se alejen de este tipo de
pronu nciarnientos, salvo que se acredite fehacientemente que ese apartamiento es
consecuencia de una grave inconducta funcionaL Resulta entonces inconveniente,
por decir lo menos, e indito en el Derecho Comparado, que una entidad ordene
al rgano de control de otra a iniciar procedimiento administrativo disciplinario
a aquellos que, de acuerdo quien emite el precedente, no hubiesen seguido las
pautas establecidas por esa persona o tribunal en particular.
El apartamiento al precedente es pues siempre una posibilidad, aunque
excepcional y razonada, que no puede ni debe evitarse. Con e11o no debe entenderse
que se est menoscabando la autoridad de nadie, sino ms bien, probablemente
aportando con el enriquecimiento del precedente y la lnea de interpretacin juris-
prudencia! que ste presupone. Adems, no debe olvidarse que si se discrepa con
una decisin, siempre existe la posibilidad de recurrir a los medios irnpugnatorios
correspondientes para plantear nuestros cuestionamientos.
Y es que siempre debe tenerse presente cul es el fin ltimo de un
precedente: legitimar y fortalecer tanto la labor de quienes lo emiten como su
articulacin con los diversos actores Ilamados a conocerlos y aplicarlos, y por
ende, a validarlos o dar insumos para su replanteamiento o mejoramiento. El
precedente pues no busca ser una rgida e inamovible pauta, sino una lnea de
996
accin bsica sobre la cual se generan consensos para as apuntalar un mejor desarrollo de las
tareas asumidas.
Bien puede entenderse entonces, aunque no justificarse, como el Tribunal Constitucional
peruano, luego de la cada del fujimorismo, y en su intencin de fortalecer su rol institucional, haya
buscado efectuar una particular comprensin de lo sealado en los artculos VI y VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, y entender que sus precedentes (tal vez demasiado
numerosos, y por ende, pudiendo resultar muy poco funcionales para el mismo Tribunal
Constitucional, quien as puede ver innecesariamente constreido su propio mbito de accin)
pudiesen involucrarse en muchas materias, con comprensiones que al parecer van ms all de lo
normativamente posible, y que adems, buscan presentarse como inmodificables o incuestionables.
Sin embargo, ese no es en rigor el sentido de la dinmica que busca consagrarse con el
establecimiento de precedentes, y adems, crea o puede crear algunas poco deseables dificultades
que nada bueno suele acarrear.
Sin plantear aqu que no deberan existir discrepancias, pues estas son inevitables, y si se
procesan adecuadamente, hasta necesarias, lo que s convendra es hacer una lectura menos agresiva
y ms comprensiva y en lgica de cola- boracin de funciones de lo que hasta hoy viene
hacindose desde el Tribunal Constitucional peruano, en la misma lnea de lo recientemente
declarado por su actual Presidente. La mejor consolidacin del Estado Constitucional en el Per
as lo reclama.

Precedentes Constitucionales en El Perú

Transféré par

Informations du document

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Precedentes Constitucionales en El Perú

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

PRECEDENTES CONSTITUCIONALES EN EL PER:

SURGIMIENTO, USO, EVOLUCIN,

Por: Eloy Espinosa Saldaa Barrera*/

I. ANOTACIONES A MODO DE INTRODUCCIN

C aquellos parmetros, reglas o principios establecidos por un organismo

Catedrt-co de Pre y Post Grado de las Universidades Pontificia Universidad Cat-

regulaba el funcionamiento del Instituto Nacional de Defensa de la Compe-

Ahora bien, y a pesar de este esfuerzo, la percepcin ms generalizada fue la

TI. LA PRIMERA PL SMACIN FORMAL DEL PRECEDENTE CONSTI-

Se lleg entonces a situaciones en las cuales no solamente se manejaban

el acto de decidir y el contenido de lo decidido: apela entonces al fallo, y a lo

III. EL PRECEDENTE COMO INSTRUMENTO DE POSICIONAMIENTO

3 En realidad, y de acuerdo con el ordenamiento jurdico entonces vigente, una reso-

precedentes (pero sin duda buscando cumplir ese rol), pronunciamientos

5 Vese al respecto lo sealado, entre otros trabajos, en nuestro libro "Jurisdiccin

cias mediante las cuales no solamente habilita la revisin en sede judicial de

3.2.1. Anotaciones preliminare

3.2.2. Sobre la reconduccin de algunas pretensiones mediante lo resuelto

6 En ese sentido lo planteado en el cuarto apartado de este mismo trabajo.

de cualquier aspecto -incluso uno esencial- de un Derecho Fundamental en la

10 Nuestro punto de vista acerca del tratamiento de la improcedencia de las demandas

propicia para que el intrprete supremo de la Constitucin peruana asuma como

3.2.2.2. Notas sobre lo resuelto en el caso "Anicama"

12 \'eral respecto lo di3pul?sto en 0! Expcdio:>nte nllmero 1417 2005 AA/TC FJ 2''

pensn 1" temas sin duda de innegable relevancia, va a establecer su posicn

19 Revisar en ese sentido e: Expediente 1417-2005-AA/TC, FFJJ 31" al37"

us bien intencionadas motlvaciones, impedir en losbechos el acceso de

De acuerdo con estas reglas, las demandas en trmite, repito, incluso ya

Y es que la peor impresin que puede proyectar en la opinin pblica el

3.22.3. El caso3 '1Maximiliano Villanueva Valverde" y sus alcances en funcin

30 GO:V1EZ PUENTE. Marcos La inactividad de la Administracin. Pamplona, Aran-

32 Es pues, en una expresin muy frecuentemente utilizada en el Per, un proceso

de inactividad formal como inactividad material de la Administracin 34 Tambin

34 Conviene entonces revisar lo prescrito al respecto en el artculo 68 del Cdigo

38 En este sentido se encuentra lo dispuesto en el fundamento jurdico catorce de la

3.2.2.4. El caso "Baylnn o la oportunidad perdida para fijar mediante precedente

reformulacin de proce5os ya iniciado5 y en segundo lugar, no proporciona

3.3. El uso del precedente constitucional en el control de las resoluciones

alcances de categoras jurdicas bsicas como competencia y jerarqua. Adems,

3.3.2.2. La variacin de la materia discutida: de un conflicto cuya pertinencia

de Turismo facultades para autorizar, fiscalizar, supervisar, evaluar y

no configura un supuesto pasible de cuestiona miento mediante Proceso

3.3.2.3. Una equivocada comprensin del concepto jerarqua y sus peligrosas

cias y los precedentes vinculantes de este Colegiado, (...)". (El resaltado

Quincuagsimo primero considerando: "No se niega, como ya se seal,

3.3.2.4. La "modificacin" del concepto de cosa juzgada y el particular escenario

3. Que, y como consecuencia de ello, la alegada cosa juzgada ya existente en

no le corresponde, y que adems, introduce una pauta indita y contraria a lo

3.3.3. Lo resuelto en el caso "Municipalidad Provincial de San Pablo" y sus

3.3.4. El caso "Apolonia Ccollcca" y su incidencia en la materia sometida a

3.3.5. El caso "Direccin Regional de Pesquera de La Libertad": La consa-

40 En este tenor se pronuncia la STC 4853-2004- PA/TC, FJ 9.

de los procesos constitucionales, sin que su uso pueda suponer, parad-

.Jl Ver respecto la SIC 4853-2004-PA/TC, FJ 100.

IV. LO RESUELTO EN EL CASO "SALAZAR YARLENQUE" O LA INTEN-

uso del precedente constitucional, el Tribunal buscar fijar lo que considera

Con todo respeto, no sabemos qu permite sealar al Tribunal Constitu-

V. LOS CASOS "TEODORICO BERNAB MONTOYA" Y "PROVAS

pueden justificar la emisin de un precedente, as como tres lmites para el

VI. A MODO DE CONCLUSIN: REFLEXIONES SOBRE EL USO DEL

que sucede con cualquier autoridad, el quehacer de jueces y juezas constitucio-

Vous aimerez peut-être aussi