Vous êtes sur la page 1sur 55

NDICE

CAPTULO I: DISPOSICIONES GENERALES DE LA SUCESIN TESTAMENTARIA ...... 4


1. DEFINICIN DE TESTAMENTO. ................................................................................................ 4
2.CARACTERSTICAS CONCEPTUALES Y LEGALES DEL
TESTAMENTO ....................................................................................................................................... 4
3. ELEMENTOS DE EXISTENCIA Y VALIDES EN EL TESTAMENTO. ................................. 5
4. INCAPACIDAD PARA OTORGAR TESTAMENTO. ................................................................ 6
5. CAPACIDAD TESTAMENTARIA PASIVA. ................................................................................ 6

Anlisis jurdico. ................................................................................................................................... 7


I. Generalidades. ................................................................................................................................... 7
II. Impedimentos para recibir liberalidades
mediante testamento.......................................................................................................................... 8
6. APLICACIN DE NORMAS SOBRE MODALIDADES DEL
ACTO JURDICO. .................................................................................................................................. 11
Anlisis jurdico. ................................................................................................................................. 11
I. Disposiciones Generales. ............................................................................................................. 11
II. Las condiciones ............................................................................................................................. 12
1.2 CLASES:........................................................................................................................................... 13
1.2.1.Condicin suspensiva. ........................................................................................................... 13
1.2.2. Condicin resolutoria. .......................................................................................................... 14
1.2.3. Condicin potestativa. .......................................................................................................... 16

a. Las condiciones prohibidas. ...................................................................................................... 16


b. Pendencia de la condicin.......................................................................................................... 17
c. La retroactividad de la condicin. ........................................................................................... 19

III. El plazo. ........................................................................................................................................... 19


3.1. Concepto. ...................................................................................................................................... 19
a) El plazo suspensivo. ..................................................................................................................... 19

1
a.1. Concepto. ....................................................................................................................................... 19
a.2. Sobre la institucin a plazo suspensivo. ........................................................................... 20
b) Disposiciones singulares suspendidas ................................................................................. 21
c) Plazo resolutorio. .......................................................................................................................... 21
c.1. Concepto. ....................................................................................................................................... 21

IV. El cargo. .......................................................................................................................................... 21


4.1. Concepto. ...................................................................................................................................... 21
4.2. Caractersticas del cargo son las siguientes: ................................................................... 22
7.EXPRESIN Y FORMACIN DE LA VOLUNTAD
TESTAMENTARIA. ......................................................................................................................... 22
I. La expresin. Prohibicin de apoderamiento ................................................... 23
1.1. Concepto. ......................................................................................................................... 23
1.2. El arbitrio de un tercero. ........................................................................................... 23

I. La interpretacin del testamento............................................................................................. 25


1.1 Interpretacin Objetiva. ........................................................................................................... 25
1.2 Interpretacin Sistemtica .................................................................................................... .25
1.3 Interpretacin teleolgica. ...................................................................................................... 25

II. Prevalencia de la voluntad sobre la literalidad. ................................................................ 26

8. FORMALIDADES COMUNES TESTAMENTARIAS. ............................................................. 26


CAPTULO II: CLASES DE TESTAMENTOS ............................................................................... 30

1. TESTAMENTO EN ESCRITURA PBLICA. ............................................................................ 30


1.2. Formalidades del testamento por escritura publica .................................................... 30
1.3. Testigo testamentario a ruego.............................................................................................. 33
2. TESTAMENTO CERRADO. .......................................................................................................... 34
2.1. Concepto. ...................................................................................................................................... 34
2.2. Formalidades: ............................................................................................................................. 35

2
3. TESTAMENTO OLOGRAFO ...................................................................................................... 37
4. TESTAMENTO ABIERTO ............................................................................................................ 39
5. TESTAMENTO DE ANALFABETOS O CIEGOS. .................................................................... 43

CAPTULO III: IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO Y DE LOS TESTIGOS


TESTAMENTARIOS. .......................................................................................................................... 45

1. IMPEDIMENTO DEL NOTARIO ................................................................................................ 45


2.PERSONAS IMPEDIDAS PARA SER TESTIGOS
TESTAMENTARIOS .......................................................................................................................... 48
3.VALIDEZ DEL TESTAMENTO OTORGADO CON TESTIGO
IMPEDIDO ............................................................................................................................................ 51

Bibliografa. .......................................................................................................................................... 55

3
CAPTULO I: DISPOSICIONES GENERALES DE LA SUCESIN
TESTAMENTARIA

1. DEFINICIN DE TESTAMENTO.

Art. 686 C.C. Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o
parcialmente, para despus de su muerte, y ordenar su propia sucesin dentro de los
lmites de la ley y con las formalidades que sta seala.

Son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento,


aunque el acto se limite a ellas.

El testamento constituye la base de este tipo de sucesin. Es un acto jurdico en virtud


del cual una persona expresa libremente su voluntad para que se disponga de sus
bienes despus de su muerte y sura efectos cuando el ya no exista. 1

Es el documento en el cual consta la voluntad ultima de carcter patrimonial, el cual


puede contener otras cuestiones (nombramiento de tutor, reconocimiento de hijos,
disposiciones funerarias) 2

2. CARACTERSTICAS CONCEPTUALES Y LEGALES DEL TESTAMENTO.

a. Es un acto jurdico: implica la manifestacin de voluntad para establecer


relaciones jurdicas a fin de crear, modificar, transmitir o extinguir derechos y
obligaciones que se produzcan despus de la muerte del testador.
b. Acto jurdico unilateral: en cuanto es la manifestacin de voluntad de un solo
sujeto, porque para que se generen los derechos y deberes que constituyen su
objeto directo, no requiere de la aceptacin de los beneficiarios.
c. Acto jurdico solemne: pues solo puede ser realizado en alguna de las formas
forzosas instituidas por la ley, sin que pueda considerarse como testamento
cualquier disposicin que no llene los requisitos que para cada una de las especies
testamentarias seala el cdigo civil peruano. Sin ellas no produce efecto.
d. Acto personalsimo: no puede ser realizado por interpsita persona, ni por el
representante legal de un incapaz, tampoco el mandatario del sujeto capaz puede
testar por su representado.3 El testamento sea cual fuere la forma que se le d,
debe ser realizado nica y personalmente por el testador.

1 CARBONELL LAZO Fernando, Cdigo civil, comentado, concordado, anotado ed ediciones jurdicas, lima 6 ed, Pag 3492.
2 CARBONELL LAZO Fernando, Cdigo civil, comentado, concordado, anotado ed ediciones jurdicas, lima 6 ed, Pag 3493.
3 Ibdem

4
e. Acto jurdico revocable: puesto que el testador es libre de modificar el
testamento anterior dejndolo sin efecto, ya sea por un acto expreso o dicte otra
disposicin en contrario. La confeccin de un nuevo testamento tiene por efecto
revocar un testamento anterior.
f. Acto jurdico libre desde dos puntos de vista: como requisito de todo acto
jurdico, puede ser invalidado porque el autor carezca de plena libertad, sea por
error, dolo, o fraude, es decir; engao que motive el contenido del testamento o
bien por acto de violencia fsica o moral.
Se quiere que el testamento no sea producto de una relacin contractual, aunque
pueda serlo de un deber moral por vnculos familiares o por reparacin de un
dao.
g. Acto jurdico mortis causa: destinado a producir sus efectos despus de la
muerte del testador.4

3. ELEMENTOS DE EXISTENCIA Y VALIDES EN EL TESTAMENTO.

Como acto jurdico que es el testamento requiere de sus elementos de existencia,


voluntad, objeto y solemnidad. Estos deben carecer de anomala para que sean capaces
de producir todos los efectos queridos por el testador, de modo que deben cumplir con
los requisitos de validez de toda manifestacin de voluntad.

La voluntad debe ser libre y cierta, ha de encontrarse libre de error, sea este fortuito o
producto de maquinaciones, dolo, fraude, tampoco debe expresarse bajo el vicio de
violencia, amenaza o coaccin.

El objeto, motivo o fin del testamento debe ser lcito, pues en caso contrario el acto es
nulo. Aqu la causa o motivo contraria al derecho y las buenas costumbres

La forma al tratarse de un acto solemne deben cumplirse los requisitos sealados por
ley en cualquiera de los tipos de testamento expresamente autorizados por ella.5 As
la manifestacin de voluntad debe ser siempre expresa, ya que no se permite que se
efecte por medio de seales.

4
CARBONELL LAZO Fernando, Cdigo civil, comentado, concordado, anotado ed ediciones jurdicas,
lima 6 ed, Pag 3494.
5CARBONELL LAZO Fernando, Cdigo civil, comentado, concordado, anotado ed ediciones jurdicas, lima 6 ed,
Pag 3495.

5
Como todo acto jurdico el testamento requiere que el testador sea un sujeto capaz. La
capacidad para testar es la regla general y tienen capacidad para hacerlo todas
aquellas personas a quienes la ley no se los prohbe expresamente.6

El testamento es un acto jurdico sui generis. Le son aplicables en va supletoria todas


las reglas del acto jurdico que no son incompatibles con el ttulo en estudio.

4. INCAPACIDAD PARA OTORGAR TESTAMENTO.

Solo pueden testar las personas mayores de edad por ser ciudadanos en ejerci de sus
derechos civiles. Segn el art 30 de nuestra constitucin y el art 42 del cdigo civil, la
mayora de edad se alcanza a los 18 aos. En va de excepcin tambin pueden testar
las mujeres y hombres mayores de 16 aos, a condicin que sean casados u hayan
obtenido un ttulo oficial que les permita ejercer una profesin u oficio art. 46 del C.C7

No pueden testar:

a. Los privados de discernimiento, los invidentes (sordomudos, ciegosordos y


ciegomudos) que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable arts. 687
y 43 inc. 2 y 3 del C.C.
b. Los retardados mentales, los que adolecen de deterioro mental, los ebrios
habituales y los toxicmanos arts. 687 y 44 inc. 2, 3, 6 y 7 del C.C.
c. Los que carecen el momento de testar de lucidez mental por cualquier causa arts.
687 inc. 3 C.C.
d. No pueden testar los menores de edad, es decir aquellos que tienen menos de 18
aos. Se excepta a los menores casados y con ttulo profesional.

5. CAPACIDAD TESTAMENTARIA PASIVA.

Art. 688 C.C. Son nulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante el
cual se otorga el t estamento, de su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, as como en favor de los testigos
testamentarios.

6CARBONELL LAZO Fernando, Cdigo civil, comentado, concordado, anotado ed ediciones jurdicas, lima 6 ed,
Pag 3496.

7ZAVALETA CARRUITERO,Wilder, (2006) Cdigo civil, derecho de sucesiones, derecho reales y derecho de
obligaciones, Ed. Rodhas, Lima, pag 748

6
Anlisis jurdico.

I. Generalidades.

La redaccin de la presente norma trata los casos que impiden la testamentifactio


pasiva, los que impiden recibir por testamento cuando no existe vocacin legal
propia. En sta "capacidad pasiva" no estamos propiamente ante casos de
incapacidad, sino de simples prohibiciones legales.

Prohibiciones de goce que impiden obtener por testamento ms de lo que


legalmente pudiera corresponder por sucesin intestada. Por tratarse de
impedimentos para adquirir derechos, las reglas deben interpretarse
restrictivamente. En la duda de si una persona est o no incluida, debe optarse por la
negativa.

Como consecuencia de estas prohibiciones expresas que no admiten ni reduccin ni


exoneracin resulta nula toda disposicin testamentaria que la infrinja. Se trata,
desde luego, de una nulidad parcial, salvo que el testamento consista solo en esa
disposicin, o que las dems deriven y dependan de ella de manera inexorable.

La nulidad que el ordenamiento predica es absoluta y definitiva.


No admite saneamiento ni otra suerte de convalidacin para salvarla o
superarla.

Simplemente, por efecto de la correspondiente declaracin judicial de nulidad, la


disposicin testamentaria aquejada del vicio se tiene por no puesta. Se la invalida y
suprime.

De la incapacidad pasiva que ahora tratamos deben distinguirse los conceptos de


indignidad y desheredacin. La incapacidad para recibir supone que lo
prohibido no sucede al de cujus, porque la disposicin, es nula e implica que se
tiene por no puesta.

La indignidad es diferente. El indigno que no estuviera desheredado por el


testador, es incluido como sucesor potencial, pero su indignidad y consiguiente

7
exclusin son declaradas por sentencia con efecto retroactivo para privarle de ttulo
sucesorio.

Queda sin efecto la delacin y los derechos sucesorios que pierde el indigno pasan a
sus descendientes, quienes heredan por representacin (artculo 670).

Definitivamente no tiene aplicacin para los testamentos olgrafos, porque en ellos


no intervienen notario ni testigos. Con certeza s han de ser los testamentos por
escritura pblica.

En cambio, no est del todo claro si la norma del artculo 688 debe incluir al
testamento cerrado, en el que s hay notario y testigos, y los especiales, en los que
hay una persona que asume funciones semejantes a las notariales e igualmente hay
testigos.

II. Impedimentos para recibir liberalidades mediante testamento.

La prohibicin solo puede tener sentido cuando se trate de testamentos


cuyas disposiciones y contenidos puedan ser conocidas por el notario, sus
parientes y testigos, eso s, que los parientes que la norma contempla son los
del notario, y eso, no incluye al cerrado.

Segn el texto literal del artculo 688, son nulas las disposiciones
testamentarias en favor del notario ante el cual se otorga el testamento.
Quiero poner de relieve dos ideas que a continuacin desarrollar.

a. El precepto legal permite anular (previa declaracin judicial) las


disposiciones testamentarias, no el testamento, salvo, que todo el
testamento se reduzca a tales disposiciones.
Por ende, el resto del testamento subsiste as como tambin los dems
derechos sucesorios que la ley o el testamento establezcan.8

8
Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid, 1990 FERRERO COSTA, Augusto.
Derecho de Sucesiones.

8
b. Que el artculo se refiere al notario ante el cual se otorga el
testamento.
La prohibicin del artculo opera, a mi juicio, solamente respecto del que
interviene como tal en una escritura pblica.

Por lo tanto, considero que la prohibicin no alcanza a los notarios que


intervienen en el testamento cerrado, en cuya redaccin el notario no
interviene, sino que es improbable (aunque no imposible) que la
conozca, porque por eso es cerrado, y por ende el notario no tiene
manera de saber si se le menciona o no, para as excusarse. Y adems,
Cmo podra manipular el sobre con el testamento para as incluir
una disposicin en su favor?

c. La tercera razn se basa en una presuncin juris et de jure como


era la del artculo 668 del Cdigo, adems, el artculo 688 menciona al
notario "ante el cual se otorga el testamento".

Sin embargo, el nico testamento que se otorga ante notario es el


abierto y por escritura pblica. As lo dicen las normas: artculo 691 (son
testamentos ordinarios el otorgado en escritura pblica, el cerrado y el
olgrafo) artculo 696 (son formalidades del testamento otorgado en
escritura...) artculo 704 (el testamento por escritura es otorgado ante el
notario, el cerrado es autorizado).

A nuestro juicio, aunque el precepto se refiera solamente a notarios, que son


quienes especficamente han recibido dicho ttulo y encargo, debe incluir a los
cnsules, porque con independencia de las atribuciones que les concede el
reglamento consular, el Cdigo indica (artculo 721) que cumplen funciones de
notario pblico.
El ordenamiento nada dispone sobre inhabilitacin alguna a las personas ante
quienes se otorga el testamento militar, martimo o areo (al que solo se refiere
incidentalmente el artculo 55 de la Ley N 24882). Sin embargo, es obvio que por
sus formalidades (artculos 714 y 717) se trata de testamentos similares al abierto
por escritura pblica, porque de otra manera no se entiende que tambin los
firmen las personas ante quienes se otorgan y los testigos. Deben ser de aplicacin
los mismos impedimentos. El impedimento tambin alcanza al cnyuge y

9
familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad (primos hermanos carnales)
y segundo de afinidad (cuados).

La ley nada dice sobre parientes del notario que, a la vez, sean parientes del
testador. En fiel e irrestricta aplicacin de la letra de la norma, habra que privarles
igualmente de todo derecho. Sin embargo, creo que semejante interpretacin sera
injusta, porque cuando se lega a un pariente se entiende justificado por el vnculo o
afecto que se le tiene, por ser pariente del testador.

En cambio, la ley entiende que cuando se dispone en favor de un pariente del


notario se le est legando a l, a travs de esa interpsita persona. Por lo tanto, la
ratio juris de la prohibicin no puede extenderse a supuestos no contemplados
expresamente.

Por otro lado la norma habla de testigos testamentarios, sin distinguir sobre la
modalidad del testamento. Y salvo el caso del olgrafo, todas las dems reclaman la
presencia de testigos.

Tenemos la opinin que la limitacin que afecta al notario es la misma que justifica
la de los testigos, de modo que no sera explicable que stos tuvieran ms
restricciones que aqul.

Si hemos llegado a concluir que la prohibicin de disponer en favor del notario


excluye a la forma cerrada, otro tanto debe predicarse de los testigos
correspondientes. Es improbable que stos puedan obstruir la libre expresin y fiel
constancia de la voluntad del testador, por la tan sencilla razn de que ya la trae
expresada y constando en el papel que se guarda en el sobre que entrega al
notario. De modo que si desconocen su contenido, qu inters les atraera? La
prohibicin del artculo 688 no debe incluir, entonces, a los testigos del testamento
cerrado.

Por tanto no hay limitacin alguna para disponer en favor de parientes de los
testigos. Por simples razones de coherencia, no estoy de acuerdo con la solucin
del Cdigo, pero eso es lo que surge de su redaccin.

10
6. APLICACIN DE NORMAS SOBRE MODALIDADES DEL ACTO JURDICO.

Artculo 689 C.C. Las normas generales sobre las modalidades de los actos jurdicos,
se aplican a las disposiciones testamentarias y se tienen por no puestos las
condiciones y los cargos contrarios a las normas imperativas de la ley.

Anlisis jurdico.

I. Disposiciones Generales.

Guillermo Lohmann Luca de Tena, con arreglo a lo previsto en este artculo 689 del
C.c, las normas generales sobre las modalidades de los actos jurdicos (condicin,
plazo y cargo), se aplican a las disposiciones testamentarias; y se tienen por no
puestos las condiciones y los cargos contrarios a las normas imperativas de la ley.

Se puede inferir en el primer prrafo del precepto que todas las disposiciones de los
testamentos son susceptibles de ser modalizadas.

Sin embargo, sera incorrecta semejante conclusin, puesto que las disposiciones
testamentarias sobre la legtima de los herederos forzosos no pueden ser
modalizadas y toda estipulacin que al efecto consigne el testador se tiene por
no puesta. As lo sealan con claridad los artculos 733 y 736 del Cdigo.9

Tambin debe quedar descartado que las modalidades que se impongan solo y
exclusivamente sobre disposiciones aisladas del testamento. Antes bien, nada obsta
que (con excepcin del cargo) en ciertos casos lo modalizado sea el testamento
entero, sin merma, por cierto, de su plena revocabilidad en cualquier momento. Sin
embargo, esto requiere aclaraciones en funcin de cada modalidad y del momento
testamentario que se analice.

1.2. En el caso del cargo no cabe duda alguna que por su manera de actuar,
solamente opera respecto de la liberalidad de la atribucin patrimonial
testamentaria, modificando sus alcances, pero no sobre su eficacia (certidumbre o
tiempo), por tanto solo se aplica si el testamento es vlido y eficaz y si la delacin ha
sido aceptada.

9
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.

11
1.3. Tratndose del plazo, en materia testamentaria juega un papel especial,
muy distinto a otros tipos de negocios jurdicos. Pues su influencia en materia de
testamentos se circunscribe a incidir:

a. Sobre la eficacia del testamento entero en el perodo anterior al


fallecimiento del testador, el testador decide que solamente tenga valor si su
deceso ocurre dentro del plazo sealado, lo que de todas formas no impedir su
derecho a revocarlo;

b. Sobre la eficacia de las disposiciones testamentarias que no


conciernan a la institucin del heredero, nuestro sistema excluye la posibilidad
de heredero temporal. As se hereda o no se hereda, entonces no se admite una
sucesin universal interina o transitoria, a la espera de la llegada de una fecha,
respecto a herederos legitimarios.
Sin embargo sobre el legado, en cambio, s es posible la disposicin sometida a
plazo.

1.4. Respecto a la condicin, dentro de las limitaciones que el


ordenamiento impone y otras que sealar, puede afectar:

a. Las disposiciones mismas, sea en relacin a heredero voluntario,


legatario, o disposiciones de otra naturaleza

b. El testamento en su conjunto, pero en este caso siempre antes de que el


hecho condicionante ocurra (o no ocurra) antes de la muerte.

En suma, en materia testamentaria, solo puede aplicarse las disposiciones generales


que sean congruentes con la estructura y funcin del negocio testamentario.

II. Las condiciones

La redaccin del precepto 689, no hace distincin de ninguna especie sobre la


condicin. Tampoco lo hace el precepto 738 que prescribe el testador puede
imponer tanto a los herederos voluntarios y legatarios condiciones que no sean
contrarios a la ley o las buenas costumbres. Ambos aluden a condiciones en
general, sin diferenciar la naturaleza condicionante, que pueden ser (suspensiva o
resolutoria) en el esquema que disponga el testador sobre lo que el artculo 686
llama ordenamiento de la propia sucesin.

12
2.2. CLASES:

2.2.1. Condicin suspensiva.

Concepto: Es aquella estipulacin voluntaria y accesoria a la tipicidad de un


negocio jurdico, segn la cual todos o parte de los efectos del acto jurdico quedan
suspendidos hasta la realizacin o no realizacin de un suceso futuro e incierto.

En materia testamentaria la condicin suspensiva puede actuar de tres


maneras.

a. Primer grado de incidencia, sobre el testamento entero, de modo que


para su vigencia solo se quiere de que el autor muera conditio juris. El testamento
como tal est confeccionado y por lo tanto tiene existencia jurdica, pero el testador
ha querido que ese orden de intereses contenido en el testamento solamente acte
si ocurre o no ocurre (segn que la condicin y su cumplimiento sea positiva o
negativa) el evento al que supedit su decisin de testar.

Si la hiptesis prevista se ha hecho realidad, entonces el testamento surtir efectos


de acuerdo con su contenido, pero quedando diferido en su eficacia hasta que la
muerte se produzca.
En cambio, si el hecho condicionante no ha llegado a producirse para cuando la
muerte sobreviene, ya no es posible esperar ms, de modo que no habiendo
sucedido lo previsto por el testador se considera que no quera haber testado esto
es, que no quera lo dispuesto y entonces el testamento carece de eficacia
definitivamente.

b. El segundo grado de incidencia es el que repercute en las


disposiciones concernientes a la institucin de heredero o legatario. Aqu la
cuestin a discernir se centra en si lo condicionado es la designacin de sucesor a
ttulo universal (heredero) o particular (Iegatario), o si lo que est subordinado a
condicin puesta es la adquisicin de los bienes (o derechos) por el designado.

Aunque ambas cosas parezcan lo mismo, existen importantsimas diferencias entre


ellas.

b.1) En el primer caso (designacin condicionada) el heredero legitimario o el


legatario tienen nombramiento y, por lo tanto, vocacin sucesoria pero la delacin

13
sucesoria queda supeditada a la realizacin de la condicin, de manera que, no
estaran en aptitud de aceptar o renunciar ni ser sucesores del testador hasta que la
condicin tenga lugar y en todo caso la aceptacin sera ineficaz porque no se ha
producido el supuesto condicionante.

b.2) Si lo condicionado suspensivamente es la adquisicin, el designado tiene


ttulo de sucesor, pero con la expectativa sub conditione de recibir una herencia o
legado y ese derecho es tan perfectamente transmisible como si tuviera su origen en
un acto entre vivos.

En caso de duda sobre el sentido de la condicin suspensiva impuesta sobre un


heredero o un legatario, considero que afecta la adquisicin y no el nombramiento,
porque lo condicionado no es el llamamiento, sino los efectos patrimoniales, que por
decisin del testador quedan en suspenso hasta que la condicin se cumpla. De esta
manera, impuesta una condicin suspensiva, el beneficiario aceptante tiene una
titularidad provisional sobre los bienes, hasta que la condicin ocurra, que se
consolida si la condicin surge, o que decaiga si no se realiza.

Por ltimo, la condicin suspensiva puede imponerse sobre otro tipo de


disposiciones de menor trascendencia a los del rgimen sucesoral. Las posibilidades
y variantes dependern de lo que el testador haya decidido en funcin de los
particulares intereses que desee regular.

Por ejemplo: puede establecer una condicin suspensiva que afecte el rgimen de
indivisin forzosa, o que repercuta sobre lo estipulado respecto del albaceazgo, etc.
Obviamente, estas condiciones quedan sujetas a las mismas limitaciones que operan
para los otros casos: fundamentalmente que no sean contrarias a normas
imperativas y que no sean de imposible realizacin.

2.2.2. Condicin resolutoria.

El modus operandi de las condiciones resolutorias, desde el momento de la muerte


el heredero voluntario y el legatario son sucesores y en aptitud de aceptar y tener
derecho a adquirir lo que les corresponda.

14
Lanatta, no parece encontrar problema alguno sobre la resolucin, se limita a decir
en esencia que el favorecido por el testador bajo esta modalidad condicionante
adquiere el dominio y la posesin, pero que al producirse la condicin "los bienes
que fueron dados bajo tal condicin resolutoria revierten en favor de la masa
hereditaria", lo que, segn expresa, causa "la extincin del derecho adquirido".10

En Castaeda tambin se echa de menos cierto anlisis. Lo nico, que dice es que si
la condicin es resolutoria ocasiona la prdida de la herencia o el legado.
(CASTAEDA, Jorge Eugenio. 1976: 148).

Con respecto al nuevo Cdigo, Ferrero omite toda referencia a la condicin


resolutoria. En cambio, Vidal opina que aunque efectivamente el nuevo corpus no se
ha puesto en la hiptesis de condiciones resolutorias, nada obsta que el testador
pueda imponerlas, siempre que no contraren normas imperativas, ni sean ilcitas ni
imposibles.

No hay inconveniente para que la condicin afecte resolutivamente la eficacia


del testamento en conjunto. Se exceptan aquellas disposiciones que, por su
especial naturaleza, no admitan derogatoria, como sera el caso, por ejemplo, de las
que tengan como contenido el reconocimiento de un hijo.

En el plano de institucin de herederos o legatarios es donde surge el problema, que


se enuncia de la siguiente manera: puede dejar de ser heredero o legatario
quien ya lo ha sido? Examinemos el asunto.

Nosotros consideramos que, no cabe resolver ni suprimir una herencia o legado ya


ocurridos y que fueron queridos por el testador, que para eso los nombr. Sin
embargo, s es perfectamente posible que sucedido el evento condicionante fijado
con carcter resolutorio, decaiga la titularidad en la propiedad.

De este modo tendremos una sucesin verdaderamente formada y ocurrida, en el


entendimiento de que lo querido por el testador ha sido efectivamente que los
nombrados fuesen sus sucesores a ttulo universal como herederos, o particular
como legatarios, pero bajo ciertos supuestos resolutorios no del derecho a su
sucesin, sino del derecho a que se atribuyan definitivamente los bienes.

Habiendo actuado la resolucin se produce un mecanismo similar al que se aplica


respecto de los negocios inter vivos. Esto es, que hay que devolver lo recibido.

10
En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994 LANATTA, Rmulo:
Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones.

15
No admite la posibilidad de designar sustituto si se produce la resolucin.

2.2.3. Condicin potestativa.

Se llaman condiciones potestativas a aquellas que dependen arbitrariamente de la


decisin o voluntad de los sujetos involucrados en la relacin a la que se adscribe la
condicin como factor de su obligacin, o que no le significan sacrificio alguno.

Pues bien, con respecto a la condicin potestativa, el artculo 172 del Cdigo
estatuye que: el acto jurdico cuyos efectos estn subordinados a condicin
suspensiva que dependa de la exclusiva voluntad del deudor, es nulo. Y
atendiendo a que el numeral 689 dispone que: se aplican a las disposiciones
testamentarias las normas sobre modalidades de los actos jurdicos, y no hace
exclusin de la que regula la potestativa al respecto, nos preguntamos si puede no
ser aplicacin en sede testamentaria.

Es decir que en los testamentos tampoco se admiten las condiciones potestativas.


Pero consideramos incorrecta semejante conclusin.

Efectivamente, la razn jurdica del artculo 172 es impedir que el cumplimiento


del deber establecido en el acto jurdico quede sujeto a la libre voluntad del
deudor, con la realizacin de un hecho que depende de su exclusiva voluntad, o
sea sin intervencin de esfuerzo o sacrificio alguno.

Sin embargo, este razonamiento no puede aplicarse a los testamentos, que de suyo
son actos de liberalidad y en los que el beneficiario es libre de querer serlo o no, sin
ms expediente ni trmite que renunciar o aceptar la herencia o el legado.

No existe, pues, inconveniente alguno para aceptar en los testamentos las


condiciones suspensivas potestativas siempre, por supuesto, que no sean ilcitas.

a. Las condiciones prohibidas.

Segn el artculo 689 del Cdigo, se aplican a las disposiciones testamentarias las
reglas generales sobre modalidades del acto jurdico, pero se tienen por no
puestas las condiciones contrarias a normas imperativas. Entre tales reglas
generales se encuentra la contenida en el numeral 171, que tambin contempla

16
las ilcitas y las fsica o jurdicamente imposibles. Por su parte, el artculo 738
ensea contrario sensu que las condiciones que no se pueden imponer son las
contrarias a ley, a las buenas costumbres o al libre ejercicio de los derechos
fundamentales de las personas.

Por tanto el artculo 689 estatuye que se consideran no puestas las condiciones
contrarias a normas imperativas. En otras palabras, la disposicin
testamentaria sub conditione se reputa pura y simple, como si el testador no
hubiera establecido nada. As resulta de la aplicacin de la regla en favor del
testamento, antes que su invalidez.

No obstante analizando lo anterior, la condicin suspensiva s puede viciar con


nulidad la disposicin cuando la condicin misma para imponerla sea ilcitas. En
este caso la voluntad reposa en un presupuesto o razn determinante que hace que
la condicin no sea un elemento secundario sino fundamental con el propsito de
realizar un fin ilcito, de manera que la nulidad viene obligada como consecuencia
de lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 140 e inciso 4 del artculo 219.

En efecto, el art. 689 nada menciona, pero la lgica de las cosas sucesorias debe
conducir a la misma respuesta: la condicin imposible se tiene por no puesta, sin
importar que sea suspensiva o resolutoria. En esto no se aplica el rgimen
diferenciado entre suspensiva y resolutorias que estatuye el art.171 C.C.

b. Pendencia de la condicin.
El rgimen general que regula la situacin mientras la condicin no se realiza, est
regulado en el artculo 173 actos conservatorios durante la pendencia de la
condicin, contemplando tres hiptesis distintas.

Est pendiente la condicin suspensiva, el adquirente puede realizar actos


conservatorios.
Est pendiente la condicin resolutoria, el adquirente puede gozar libremente
de sus derechos, pero la otra parte a quien beneficiara la resolucin puede realizar
actos conservatorios.

Cuando la condicin es suspensiva, una parte o todos los efectos se encuentran


detenidos y por lo tanto la disposicin testamentaria es temporalmente ineficaz, sin
perjuicio de la existencia de un derecho firme aunque todava inexigible. Por ende,
los adquirentes sub conditione son acreedores de algo que todava no pueden exigir
mientras la hiptesis condicionante no se realice pero naturalmente tienen derecho

17
a cautelar ese algo. A que subsista y se conserve para que est en las mismas
condiciones fsicas y jurdicas que tena si se hubiera entregado cuando la condicin
fue establecida.

Sin embargo, como bien se comprender, todo lo anterior requiere adecuaciones en


materia sucesoral testamentaria. Analizamos la situacin de los beneficiarios, a
saber: los legatarios o herederos voluntarios (porque a los legitimarios, segn se
sabe, no se les puede imponer modalidad). Pero, lgicamente, no saben que han
sido instituidos en el testamento y que pueden ser sucesores mientras no se
produzca la apertura de la sucesin. Y para entonces el testamento puede tener
mucho tiempo de confeccionado. Entonces tienen derecho a que los bienes para los
que han sido llamados a suceder se conserven como estaban al momento de la
muerte de su causante hasta que llegue el momento de cumplimiento de la condicin
(o resulte cierto que no puede cumplirse) artculo 175 C.C.).

Naturalmente la situacin del heredero voluntario o del legatario sujeto a condicin


suspensiva es bien diferente de la que se presenta en los actos inter vivos, en estos
casos el enajenante se mantiene en posesin y uso del derecho y lo tiene como
propio sin ms lmite y el deber de transferirlo al adquirente si la condicin tiene
lugar.

Pero si la transmisin es mortis causa resulta evidente que el causante ya no puede


continuar teniendo y administrando los bienes. Entonces, suplindolo, considero
que el albacea queda a cargo de la administracin y conservacin de los bienes sub
conditione, conforme al inciso 4) del artculo 787 (salvo que el testador haya
designado a una entidad bancaria a cargo de la administracin).

A falta de albacea designado o en posesin del cargo, es de aplicacin el artculo 792


sobre designacin de sustituto. A tenor del artculo 791, considero que el
adquirente condicionado puede exigir al albacea que otorgue fianza, como una
medida complementaria (en realidad sustitutoria) para la conservacin de sus
derechos.

El artculo 790 puede ser fuente de conflictos. Dispone que cuando el testador no
instituye herederos sino solamente legatarios, la posesin de los bienes
corresponde al albacea hasta que sean pagados los legados y las deudas de la
herencia. Lo cual viene a significar contrario sensu que cuando s existan herederos,
sean forzosos o voluntarios, ellos tienen la posesin de los bienes cuya adquisicin

18
est condicionada, pues ellos seran los deudores y obligados a la conservacin que
el adquirente puede exigirles.

c. La retroactividad de la condicin.

El numeral 689 del Cdigo remite a las normas generales sobre modalidades del
acto jurdico, con las excepciones que indica. Segn ello, sera aplicable a las
condiciones impuestas testamentariamente el artculo 177, a tenor del cual la
condicin no opera retroactivamente, a menos que se consigne pacto en
contrario. Salvo otra autorizada opinin, nos parece que semejante rgimen de
irretroactividad es inconciliable con el sistema sucesorio. A nuestra manera de ver,
en sede sucesoral la solucin debe ser la opuesta a la que se consigna en el artculo
177. Es decir: la condicin opera retroactivamente.

III. El plazo.
3.1. Concepto.
El plazo es una modalidad del acto jurdico que consiste en un acontecimiento futuro
y cierto que debe cumplirse necesariamente a inexorablemente, este trmino se
determina por el transcurso del tiempo.

Nuestro ordenamiento distingue entre plazos suspensivos y resolutorios.

a) El plazo suspensivo.

a.1. Concepto.
Es aquel que suspende los efectos del acto jurdico hasta su cumplimiento, o sea que
cumplido el plazo recin el acto jurdico cobra eficacia, y surte efectos jurdicos
queridos por las partes.

Conforme al artculo 178, cuando el plazo es suspensivo el acto no surte efecto


mientras el plazo se encuentre pendiente, hasta que no llegue la fecha fijada
como trmino inicial.

La ineficacia temporal propia del plazo suspensivo puede estatuirse sobre el


testamento entero sin perjuicio, de su revocabilidad.

En este caso, esta ineficacia queda decretada por decisin del propio testador, quien
ha querido que su testamento no surta eficacia antes de una fecha determinada o
determinable.

19
Si el deceso se produce antes del vencimiento del plazo suspensivo el rgimen
sucesoral establecido en tal testamento es absolutamente irrelevante para efectos
jurdicos y, por tanto, la sucesin se regir o por el testamento anterior, si hubiera, o
bajo el rgimen de sucesin legal intestada si no haba testamento o el que haba
resulta sin valor por cualquier razn.

a.2. Sobre la institucin a plazo suspensivo.

Con respecto a los herederos legitimarios no cabe duda de la ilicitud de establecer


plazo alguno, porque los artculos 733 y 736 del C.c excluyen claramente la
aposicin de modalidades en las designaciones de herederos forzosos.

En los herederos voluntarios, aunque el artculo 689 en su primer prrafo alude a


las modalidades en general, dejando implcita la inclusin del plazo, es interesante
advertir que el segundo prrafo solo menciona a las condiciones y cargos,
silenciando lo concerniente al plazo.

Todo parece sugerir que el codificador civil, sin haberlo prohibido expresamente, no
ha querido permitir que los herederos voluntarios, sucesores a ttulo universal del
patrimonio del causante y por ende de sus derechos y obligaciones, puedan quedar
sujetos a plazo suspensivo o resolutorio.

Por otra parte, la designacin de heredero a plazo suspensivo o resolutorio viene a


implicar la posibilidad de designar sustituto en hiptesis que el ordenamiento no
permite. Tal sustitucin solo est autorizada para los especficos casos que
contempla el artculo 740 por: fallecimiento del nombrado, renuncia de la
herencia o prdida de la misma por indignidad.

Por tanto la admisin de plazo se posibilitara en la prctica una institucin con las
siguientes caractersticas: designo como heredero a Juan por dos aos, luego a Pedro
por seis meses y al vencimiento de este plazo a Felipe. Evidentemente no sera
admisible, porque si Juan ya hered al causante, ni Pedro ni Felipe podran
heredarlo, sino que se sucederan por "herencia" del uno al otro, no en la herencia
originaria.

Con respecto a los legados, no existe inconveniente alguno para el sealamiento de


plazo, sindole de aplicacin las reglas generales contenidas en los artculos 178 a
183.

20
b) Disposiciones singulares suspendidas

No existe al respecto impedimento de ninguna ndole, siempre que no repugne la


naturaleza de la disposicin.

c) Plazo resolutorio.
c.1. Concepto.
Es aquel que celebrado el acto jurdico, ste surte sus efectos y stos se desarrollan
en el tiempo hasta el cumplimiento del plazo fijado, vencido el plazo fijado cesan
los efectos del acto jurdico.

Cuando ha sido puesto con funcin resolutoria, los efectos del acto dice la norma
cesan a su vencimiento. O sea, cuando llega el trmino final. A partir de este
esquema vamos a examinar cmo se puede incardinar en los testamentos el
rgimen general a que acabamos de aludir.

La posibilidad de su admisin opera en los mismos casos que el suspensivo. Es


decir, se admite para incidir sobre la eficacia final de un testamento (siempre,
antes de la muerte de su autor, porque despus ya no tiene sentido) sobre los
legados y sobre disposiciones singulares. No se admite para poner fin y resolver
un derecho hereditario universal ya adquirido.

En la prctica, la institucin a trmino final equivale a un derecho de usufructo.

IV. El cargo.
4.1. Concepto.

Es una modalidad del acto jurdico que consiste en el encargo que una persona
hace a otra para que cumpla determinada obligacin a fin de poder recibir en
cambio gratuitamente un bien o un derecho.

El beneficiario de una liberalidad se obliga a hacer algo para adquirir o conservar


el beneficio del derecho que constituye la liberalidad, por tanto el cargo se
presenta en actos de disposicin a ttulo de donacin de bienes, en el otorgamiento
de los testamentos y en cualquier acto jurdico a ttulo gratuito.

Ej. Fernando le dice a Carlos, te instituyo (legatario) del 33% de mis bienes, con el
encargo que pases una pensin de alimentos a mi hija francisca.

21
4.2. Caractersticas del cargo son las siguientes:

a) El cargo no modifica los efectos tpicos de la disposicin testamentaria a la


cual se aade, pero s le agrega otros efectos jurdicos que econmicamente limitan
la atribucin patrimonial. El acto jurdico con cargo es un acto complejo integrado
por dos actos.

b) El beneficiado con el gravamen puede ser el propio disponente testador


para satisfacer su memoria, por ejemplo en favor del mismo beneficiado o
gravado, imponindole, un deber de abstencin respecto de aquello que recibe, y as
ocurrira si se le lega una cierta cantidad para que la aplique a sufragar sus estudios
en favor de un tercero determinado o en favor de una generalidad de terceros
indeterminados.

c) El cumplimiento de la carga que se impone solamente puede ser exigido


despus de satisfecha la liberalidad.

El modo solamente puede imponerse sobre las disposiciones atributivas de


liberalidad, que quedan as modalizadas con una obligacin a cargo del enriquecido.
Por lo tanto, no puede recaer ni sobre el testamento entero (como s la condicin o el
plazo) ni sobre disposiciones testamentarias ajenas a la constitucin de liberalidad.

En el aspecto subjetivo solamente puede imponerse el cargo a los herederos


voluntarios o a los legatarios. No se admite respecto de la legtima de los herederos
forzosos, segn precepta el artculo 733.

Conforme al numeral 738, el testador puede imponer a los herederos voluntarios


cargos que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de
los derechos fundamentales.

7. EXPRESIN Y FORMACIN DE LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA.

Artculo 690 C.C. Carcter personal del acto testamentario. Las disposiciones
testamentarias deben ser la expresin directa de la voluntad del testador, quien no
puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero.

22
I. La expresin. Prohibicin de apoderamiento

1.1. Concepto.

El contenido del testamento debe ser fiel reflejo ideolgico de la voluntad del
testador y que l debe exteriorizarla personalmente sea verbalmente dictndola al
notario, sea escribindola, aunque la forma expresiva (las palabras expresadas)
que abrace el contenido declarado haya sido compuesta por otra persona.

Es as que las disposiciones testamentarias deben ser la expresin directa del


testador, siendo as el testador es soberano seor de su testamento y que la
voluntad que contenga sea propia, que su facultad decisoria corresponda con su
intencin y propsito.

Por tanto en su decisin voluntaria de testamentar en disposiciones no permite


que intervengan terceras personas que, a modo de intermediarios en la
transmisin, hayan podido distorsionar la voluntad. Siendo as en materia
testamentaria no se admite la validez de la representacin.

1.2. El arbitrio de un tercero.

La expresin es clara del artculo 690, expresin directa y prohibicin de


testamento otorgado por poder. El artculo hace referencia a dos momentos
histricos claramente diferenciados.

a. La expresin de voluntad del testador y la prohibicin del testamento


por representacin, que implica que la voluntad expresada en el
testamento sea la transmitida, exteriorizada por el propio disponente,
aunque materialmente se haya podido valer de alguien que,
instrumentalmente, le ha auxiliado a hacer constar por escrito cul es tal
voluntad.
b. Momento ulterior e indeterminado en el cual interviene la voluntad
de una tercera persona. Ese momento puede ser anterior a la muerte o
posterior a ella.

23
Si la voluntad de ese tercero a quien el testador se refiere preexistiera a la
faccin del testamento, es obvio que ya no estamos ante una situacin de
voluntad que se deja al arbitrio de tercero, sino ante una voluntad ya
existente, que se supone que el testador conoce y que, aunque voluntad de
otro, el testador la asume, comparte y encarna tomndola para s.

Es decir, que toma tambin como propia pasando a ser, por lo tanto,
voluntad suya. Este segundo momento, ha quedado prohibido por el
legislador, al establecer que las disposiciones testamentarias (o sea, su
subsistencia, eficacia y ejecucin) no pueden quedar al arbitrio, al
querer autnomo, de un tercero. Esto es, que no se autoriza que el
testador faculte a un tercero para que decida sobre las disposiciones
testamentarias (lo que incluye no revocarlas).

Eso sera tanto como dar un poder para que el tercero decida sobre el
testamento y por ende sera un medio indirecto de lograr lo que
directamente no est permitido.

a. Cul ha de ser la sancin sobre la disposicin dejada al arbitrio de


tercero?

Aunque la ley no imponga sancin de nulidad debe reputarse que lo es, porque se
trata de la contravencin de una norma manifiestamente imperativa cuya
desobediencia no puede quedar impune, que adems es concordante con la esencia
del testamento.

b. La sancin deber recaer sobre la disposicin testamentaria en s


misma, sobre el hecho de dejarla al arbitrio de otro, o sobre lo que el tercero
decida?

Se trata, por cierto, de un legado que, en buena cuenta, ha quedado al arbitrio de


un tercero, suprimindose por nula la parte de la disposicin que supedita el
legado a la decisin de otro.
En consecuencia, este mandato del artculo 690 debe ser interpretado de una
manera restrictiva que haga posible la conservacin, si ello es factible, de la
disposicin testamentaria cuestionada.

24
I. La interpretacin del testamento.

1.1 Interpretacin Objetiva.


El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo a lo que se haya expresado en
l y segn el principio de la buena fe.
Esta institucin tiene dos reglas racionalmente diferentes entre s.

a. El acto jurdico se interpreta "de acuerdo con lo que se haya expresado en


l.
b. El objeto de la interpretacin que viene a ser la voluntad normativa
exteriorizada, la interpretacin no debe llegar a conclusiones que estn en
desacuerdo de lo expresado.
Claro est que la voluntad del testador solamente puede ser perceptible a
travs de la forma exterior de su expresin con las formalidades
documentales que la ley reclama.

1.2 Interpretacin Sistemtica.

Las clusulas de los actos jurdicos se interpretan las unas por medio de las
otras, atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.

Naturalmente, en los actos jurdicos y el testamento las estipulaciones tienen


distinta relevancia o trascendencia, pues aunque las disposiciones claras
coadyuven a esclarecer el sentido de las dudosas, el intrprete ha de saber
prescindir de las disposiciones que, debidamente analizadas, en nada
contribuyan a ilustrar la que se considere discutible. Hay que distinguir, pues,
entre estipulaciones principales, subordinadas, complementarias o eventuales,
sin perder de vista la funcin de cada una y el propsito final perseguido por el
testador.

1.3 Interpretacin teleolgica.

Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms


adecuado a la naturaleza y al objeto del acto. Es decir, en sede testamentaria la
interpretacin que corresponda a las expresiones queda subordinada a la que
mejor se acomode al sentido que el testador quiso atribuirle.

25
II. Prevalencia de la voluntad sobre la literalidad.

En el testamento tiene preferencia la voluntad sobre la declaracin, siempre que


esta voluntad aparezca manifestada. El respeto a la voluntad del causante exige
investigarla por todos los medios posibles, sin otro lmite que el respeto a la
declaracin manifestada testamentariamente.

8. FORMALIDADES COMUNES TESTAMENTARIAS.


Artculo 695 C.C. Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha
de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el
artculo 697. Las formalidades especficas de cada clase de testamento no pueden
ser aplicadas a los de otra.

El testamento es un acto jurdico unilateral, individual, gratuito, revocable,


personalsimo, de ltima voluntad y solemne, sobre esto ltimo Clemente de Diego
nos seala que el testamento es un acto solemne y como tal ligado en su existencia y
validez a una forma, determinada impuesta por la ley al arbitrio de los particulares;
forma, dice, es el conjunto de requisitos prescritos por la ley para la existencia y
validez de la ltima voluntad.

El sentido de la forma no es otro que el de salvaguardar y garantizar la expresin de


ltima voluntad del testador. La forma es tan esencial al testamento que sin ella no
puede existir, por ello en sucesin testamentaria no tiene aplicacin el artculo 225
del Cdigo Civil que alude a que no debe confundirse el acto con el documento que
sirve para probarlo, pudiendo subsistir el acto aunque el documento se declare nulo,
en sede testamentaria el acto y el documento que lo contiene se confunden y el acto
de otorgamiento del testamento vale en tanto vale el documento donde l consta.
Por lo tanto el acto es solemne cuando para su validez se debe seguir una forma
prescrita por la ley, y de no seguirse la forma se producir la nulidad del acto tal
como lo prev el artculo 219 inciso sexto.

El criterio para distinguir cuando la formalidad es exigida probation causa o


solemnitatis causa est referido a la sancin; cuando la ley al sealar una
determinada forma indica tambin que de no observarse tal sobrevendra la nulidad
del acto, sta ser ad solemnitatis causa, tal como lo regulan los artculos 140 y 219
inciso sexto del Cdigo Civil.

26
Los artculos 811 y 813 del Cdigo Civil indican los defectos de forma que ocasionan
nulidad por la inobservancia de la forma solemne.

Las formas ad solemnitatis causa para todas las clases de testamento son las
siguientes: el testamento debe ser escrito, debe consignar la fecha de su
otorgamiento, el nombre del testador y la firma. Deben igualmente considerarse
otras formalidades propias de cada clase de testamento tal como lo encontramos en
el artculo 696 referido al testamento por escritura pblica, el 699 que alude al
testamento cerrado y el artculo 707 que trata del testamento olgrafo, sin embargo
tambin deben considerarse las formalidades de los testamentos especiales
contenidas en el artculo 813 del Cdigo Civil. Analicemos por separado cada una de
estas formas, que algunos les llaman requisitos de validez del testamento.

a. Testamento escrito.- Todo testamento debe ser escrito, se han desterrado


los testamentos verbales por la falta de seguridad y el enorme riesgo que se crea al
no resguardarse la ltima voluntad del testador, a la par de tornar casi imposible
una probanza de la existencia del testamento, en el caso de que se cuestione su
otorgamiento. En nuestra legislacin, los testamentos ordinarios y especiales,
todos ellos son escritos, incluso a veces no pueden ser redactados por el mismo
testador, como puede ocurrir con el testamento cerrado, o el militar y el martimo,
pero s firmados por el causante.

b. Testamento fechado.- La importancia que reviste la fecha del testamento


es tal, que si no la consignara o sta no podra ser inferida de la lectura del
testamento, estaramos ante un testamento nulo. Se aconseja que la fecha est
consignada con precisin, esto es, da, mes y ao; sin embargo si la fecha estuviera
referida a un hecho de conocimiento pblico, como por ejemplo" ... otorgado en
Fiestas Patrias del ao 2000", entonces se debe dar por cumplido con este
requisito.

La importancia de la fecha es capital para conocer no solo cundo se otorg, sino


para conocer el patrimonio hereditario del causante, los sucesores existentes y
adems para tener un referente ante la eventualidad de que posteriormente se
cuestione la validez del testamento; ahora bien, en el caso de los testamentos
especiales, que por la situacin excepcional en que se otorgan a veces no se
consigna la fecha, debemos decir que ello se supera cuando, en el caso del militar,

27
el oficial ante quien se otorga el testamento lo remite al cuartel general, en donde
consignar la fecha, y en el caso del martimo, cuando al llegar a puerto peruano se
remite al Ministerio de Defensa, constando la fecha en el oficio de remisin.

c. Testamento con indicacin del nombre del otorgante.- Resulta de


trascendencia que se identifique al otorgante, pues de caso contrario estaramos
ante un imposible jurdico. El Cdigo Civil de 1936 exiga que debera igualmente
consignarse el lugar del otorgamiento, requisito ste que ha sido suprimido por el
Cdigo vigente, pues ello resulta irrelevante, como tambin lo es la nacionalidad y
el estado civil del otorgante que tambin han sido suprimidos.

d. Testamento firmado.- La suscripcin del testamento por su otorgante es


requisito de validez del acto jurdico; la firma significa la conformidad al pliego
testamentario, una ratificacin de que es su voluntad. El testamento puede no
haber sido redactado por el testador, sin embargo cobra plena validez al momento
en que este testamento es firmado por el otorgante. En el caso del testamento
olgrafo, la firma cobra una importancia mayor, pues como conocemos, la firma
ser cotejada a travs de la pericia calgrafa a fin de obtener plena validez.

La firma siendo un requisito de validez puede no estar presente en el caso de los


testamentos otorgados por el invidente y el analfabeto; sin embargo es
reemplazada por la firma a ruego que estampan los testigos testamentarios que el
testador designe, a la par de solicitarse igualmente la huella digital del causante,
aun cuando el texto de la norma no la traiga como una exigencia formal.

En cuanto a que las formalidades especficas de cada clase de testamento no


pueden ser aplicadas a otras; sobre el particular analicemos brevemente estas
formalidades particulares.

El testamento por escritura pblica, adems de las exigencias formales de todo


testamento, esto es, ser escrito, fechado, nombre y firma del causante, igualmente
debe cumplir con las formalidades que establece el artculo 696 y que pueden
resumirse en lo siguiente: reunin en un solo acto testador, dos testigos y el
notario desde principio a fin, sin embargo debe tenerse en cuenta el artculo 698
sobre la suspensin de la faccin del testamento por cualquier causa; que el
testador exprese por s mismo su voluntad, dictndole o dndole por escrito las

28
disposiciones testamentarias, lo que no significa exigencia de minuta y que no
desnaturaliza el carcter de testamento abierto, por cuanto como sabemos, el
testamento es ledo por notario y testador; que el testador escriba el testamento de
su puo y letra en su registro de escritura pblica; la firma de cada una de las
pginas del testamento por los intervinientes; que se lea el testamento por el
testador, o el que l designe, y el notario; que si hubiera observaciones, el notario
deber dejar constancia de las indicaciones y salve cualquier error, y que al final
del testamento lo suscriban el testador, notario y testigos. Si estas formalidades no
se cumplen se acarrea la nulidad del testamento.

En cuanto al testamento cerrado, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo


699, el documento que contiene el pliego testamentario deber estar firmado por
el testador en cada una de sus pginas, pero si fuera manuscrito bastar que lo
haga al final del testamento; el pliego deber estar colocado en un sobre que luego
se cierra o de una cubierta clausurada; que el testador entregue personalmente el
testamento al notario en presencia de dos testigos, manifestndole que contiene su
voluntad testamentaria; que el notario extienda en la cubierta del testamento un
acta en el que conste el otorgamiento por parte del testador, y su recepcin por el
notario, acta que deber ser firmada por el testador, testigos y notario, luego se
transcribe al registro del notario y vuelven a firmar, todo ello en un solo acto. Estas
formalidades son de obligatorio cumplimiento y de no verificarse ello igualmente
el testamento ser nulo.

En cuanto al testamento olgrafo, tal como lo seala el artculo 707, son


formalidades esenciales que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el
testador, y si no fuera as no hay testamento olgrafo.

29
CAPTULO II: CLASES DE TESTAMENTOS

1. TESTAMENTO EN ESCRITURA PBLICA.

Conocido tambin como testamento autentico nuncupativo (declaracin oral), pblico


o abierto es el que otorga personalmente el testador en presencia de dos testigos ante
un notario que lo escribe en su registro. Como su nombre lo dice se realiza por
escritura pblica. Este tipo de testamento por Escritura Pblica es un instrumento
pblico que le atribuye Fe Pblica a los actos realizados ante el. Este es una especie de
testamento que otorga al testador ante un notario y en presencia de los testigos
habtales. Algunas legislaciones le denominan testamento pblico, otras como la
mexicana le denominan testamento pblico abierto, pblico por estar autorizado por
un funcionario pblico que es el notario, abierto porque es visible en el registro
nacional de escrituras pblicas, pero para el Per si bien este testamento es visible en
el registro antes anotado, no puede darse a conocer su contenido antes del
fallecimiento del testador.

1.2. Formalidades del testamento por escritura publica

La solemnidad en el acto testamentario otorgado en la escritura pblica esta dado por


las llamadas formalidades esenciales consignadas en el Art. 296 del cdigo civil. Son
formalidades que no pueden faltar. Si por el testamento una persona puede disponer
de sus bienes para despus de su muerte debe hacerlo dentro de los lmites de la ley y
con las formalidades que este seala Tales formalidades esenciales son:

a. Que estn reunidos en un solo acto desde el principio hasta el fin, el testador,
el notario y dos testigos hbiles.

Este un solo acto no debe entenderse como un acto ininterrumpido si no como acto
que no pueden descomponerlo las personas intervinientes ni intervenir en diferentes
momentos, unas despus de otras o despus de haberse iniciado el acto; invalida el
testamento si el testigo testamentario firmo sin estar presente, la solemnidad no
puede ser subsanada. La palabra acto no se expresa la idea de hecho pblico,
autorizado, solemne, nos dice Roque Garca la faccin del testamento es un hecho que
realiza el notario pblico con la solemnidad impuesto por la ley y por la autoridad que
le otorga el estado para dar fe de los actos que presencia. Al parecer lo que la ley
quiere es que se actu ante el mismo notario y con el mismo testador as lo

30
entendemos del contenido del mismo artculo 698. La faccin del testamento debe ser
por el notario que es la persona autorizada y quien lo har con la solemnidad que
determina la ley. La causa o las causas de la suspensin puede ser cualquier
circunstancia, inclusive puede ser perdida del testador o por indisposicin de este,
caso en que creemos que sea puesto el legislador al decir que lo firmar aquel si
puede hacerlo. Tampoco prohbe que pueda suspenderse por segunda o tercera vez si
la circunstancia por cualquier causa lo exija.

b. Que el testador exprese por si mismo su voluntad dictando su testamento al


notario o dndole personalmente por escrito las disposiciones que deben
contener.

La expresin su voluntad como derecho y con eterna libertad de expresarse por si


mismo quiere decir jugada en forma directa y personal de testador a notario y no con
intervencin de tercera persona pero considerando el estado anmico que pueda
presentarse en el testador ante acto tan solemne frente al notario, el legislador hace un
agregado en un sentido que el testador pueda darle personalmente por escrito las
disposiciones que debe contener el testamento as las personas que ha de testas
puede anticipadamente meditar y prepara en la mejor forma sus disposiciones
testamentarias; de manera que el acierto legal sea mayor porque resulta ser la fiel
expresin de la voluntad del testador.

c. Que el notario escriba el testamento de su puo y letra en su registro de


escritura pblica.

No obstante los adelantos y tcnicas que superan los manuscritos consideramos que
este dispositivo constituye y sigue constituyendo una garanta tanto para el testador
como para los sucesores y consiguientemente para el inters social. Puede criticarse
de antiguo y cosa del pecado pero preferimos la mano directa de su puo y letra del
notario antes que la posible manipulacin de terceros que podran distorsionar la
voluntad del testador. El notario, con su intervencin garantiza la realidad y veracidad
del acto testamentario.

31
d. Que cada una de las pginas del testamento sea firmada por el testador, los
testigos y el notario.

Esta disposicin no necesita de comentario, garantiza la autencidad del contenido del


testamento y la solemnidad del mismo puesto que deben presenciar las personas
requeridas por la ley.

e. Que el testamento sea ledo clara y distintamente por el notario, el testador y


el testigo testamentario que este elige.

La trascendencia que tiene el acto jurdico testamentario no debe dejar dudas de la fin
expresin de voluntad del testador para ello se exige una redaccin clara en forma y
fondo y contenido. Esta forma de redaccin permitir una lectura clara sobre todo por
los testigos quienes no siempre son personas que leen correctamente.

e. Que durante la lectura al fin de cada lectura se verifique viendo y oyendo al


testador si lo contenido en ella es la expresin de su voluntad.

Este punto tiene relacin con el numeral anterior por lo tanto la lectura tiene como
objetivo comprobar si lo escrito por el notario es la expresin de la voluntad del
testador si es lo que este quiso decir.

f. Que el notario deje constancia de las indicaciones que luego de la lectura


pueda hacer el testador y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.

Esta es una conclusin del requisito de la lectura del testamento.

g. Que el testador los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo


acto.

Seala la unidad del acto para lo cual deben estar reunidos desde el principio a fin el
testador, dos testigo y el notario; su objeto es asegurar el mantenimiento de las
mismas condiciones del testador: su lucidez mental, conocimiento del acto realizar y
ausencia de toda clase de coaccin. Todo eso contar en el protocolo de escritura
pblica como lo exige la ley del notariado.

32
1.3. Testigo testamentario a ruego

Si el testador es ciego o analfabeto, deber lersele el testamento dos veces, una por el
notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe. Si el testador es
sordo el testamento ser ledo en alta voz por el mismo, en el registro del notario. Si el
testador no sabe o no puede firmar lo har a su ruego el testigo testamentario que el
designe, de todo lo cual se har mencin en el testamento.

Si bien nuestro ordenamiento civil seala que cualquier persona que pueda
manifestar su voluntad de manera indubitable es susceptible de celebrar actos
jurdicos con plena validez amn de completar los requerimientos sealados en el
artculo 140 del Cdigo Civil, las disposiciones sobre testamentos, por su especialidad
y naturaleza estrictamente formal, han determinado ciertas limitaciones legales que
corresponden a su vez a limitaciones de carcter fsico o cultural del otorgante. Por la
misma razn por la que el ciego no puede ser testigo, la ratio legis que sustenta la
determinacin que el ciego solo puede testar por escritura pblica (artculo 693) se
sustenta en la necesidad de otorgarle al invidente la garanta de una correcta
transcripcin documental de su voluntad frente a un profesional imparcial amn de los
testigos que cuida y fiscaliza la legalidad de acto que no est en capacidad de visual
izar ya que de otra manera, la limitacin que padece puede dejar al testador en una
apreciable desventaja ante personas cercanas a l . que inescrupulosamente
decidieran modificar o trastocar la voluntad del testador en beneficio propio mediante
documento con contenido distinto al declarado, como en el caso de un testamento
cerrado u olgrafo donde el otorgante invidente no tiene la gua de un lazarillo que lo
conduzca por la senda correcta la estrictamente legal.

El caso del analfabeto es anlogo ve pero no entiende constituyendo una especie de


ceguera llammosla cultural- por lo tanto se le puede estar vendiendo gato por liebre
si al no saber leer no cuenta con la asistencia legal del notario y la presencia
complementaria de los testigos, que incluso sustentan su intervencin como tales si
pensramos en el extremo no imposible de un notario poco escrupuloso. Al igual que
en el Cdigo Civil espaol, el testamento en estos dos casos debe leerse por dos veces -
debiera decirse como mnimo una por el notario y otra por uno de los testigos
designados por el propio testador.

Es de advertir que al igual que en el anlisis del artculo anterior, puede darse el caso
de la intervencin de intrprete cuando el invidente adems no conoce el idioma
castellano (caso similar al del analfabeto). En este caso la intervencin del intrprete

33
debe darse bajo los mismos parmetros con el agregado que debiera ser
necesariamente considerado testigo y cumplir as con lo que prescribe la presente
norma. Si el ciego es adems analfabeto el caso es bastante similar. All tambin la
intervencin del testigo que lee y el que firma a ruego del otorgante pudiendo ser el
mismo son determinantes para la validez del acto. Caso aparte y tratado de manera
singular es el caso del sordo. La norma seala que debe leer el testamento en voz alta.

Resulta carente de toda lgica obligar a quien padece de sordera, a leer en viva
voz para que sta sea oda por el notario o testigos, cuando basta tal como sucede en la
legislacin espaola que solo la lea el otorgante por s mismo en el propio registro. Si
dicha obligacin se sustenta en que resulta necesario que tanto el notario como los
testigos verifiquen la condicin del testador, es decir, que el mismo es sordo pero no
mudo, por lo que no estara incurso en la presuncin del artculo 694 del Cdigo Civil
(el sordomudo solo puede otorgar testamento cerrado u olgrafo) y que adems no
es analfabeto basta con sealar que el notario, dentro de la facultad que le
corresponde como dador de fe pblica, efecte las indagaciones y comprobaciones
correspondientes y previas al acto formal, para dilucidar cul es la condicin fsica del
testador. Por ello entendemos que no es necesario que el propio otorgante con las
limitaciones auditivas que pudiese tener, deba leer en voz alta sus propias
disposiciones, pudiendo manifestar indubitablemente su voluntad asintiendo al final
de cada clusula luego de la lectura personal que l efecte, inclusive ms de una vez.

2. TESTAMENTO CERRADO.

2.1. Concepto.

Es el que otorga el testador en una hoja de papel que firma y guarda en un sobre que
cierra en privado, dejando constancia en diligencia posterior, ante notario y dos
testigos, de que contiene su ltima voluntad. Se le llama mstico en Francia y secreto
en Italia.

Frente al testamento en escritura pblica, este testamento tiene la ventaja de que no


requiere que persona alguna distinta del testador se entere de su texto, en
determinadas circunstancias en que no se quiere que se conozcan las disposiciones
testamentarias mientras viva el causante, como puede ser por ejemplo, para el
reconocimiento de hijos, para favorecer a un heredero con la cuota de libre
disposicin u otorgar un legado, evitndose discusiones entre los herederos. Es
tambin provechoso para la gente tmida que tiene dificultad de expresar su voluntad

34
en pblico, as como para las personas que no pueden escribir por alguna razn pero
si pueden firmar.

Tiene como inconveniente el que obliga a seguir un proceso judicial de comprobacin


de testamento a la muerte del causante. Asimismo, que el papel interior puede ser
sustituido o extraviarse el sobre. Tambin puede ser ocultado maliciosamente. Por
ello, Lanatta seala que esta clase de testamento no es recomendable. Algunos
cdigos, como el de Alemania y el de suiza, prescinden de l. En Argentina, el
anteproyecto bibiloni, el proyecto de 1936 y el anteproyecto de 1945 propusieron su
supresin. Otros cdigos, como el italiano y el propio argentino, consagran el sistema
de conservacin en poder del notario del testamento otorgado, sometindolo a
normas ms rigurosas, criterio que ha seguido nuestro cdigo. Con el cdigo
derogado, el notario devolva el testamento cerrado a su otorgante; el cual, a su vez,
poda devolvrselo a aquel para su custodia, si quera. Esta forma era demasiado laxa,
acertando Lanatta al limitarla.

2.2. Formalidades:

Estn sealadas en el artculo 699, y deben considerarse en relacin a los siguientes


elementos.

a. La redaccin.- La ley no exige formalidad alguna. Puede hacerla cualquiera,


inclusive el notario, los testigos o los herederos. Puede otorgarse en cualquier papel.
Puede ser a mano, con tinta o con lpiz, o a mquina, recomendndose la forma
manuscrita para que tenga valor como olgrafo; siempre que, adems, haya sido
fechado y firmado por el testador. En efecto, el articulo 703 dispone que si el juez
comprueba que la cubierta est deteriorada de manera que haya sido posible el
cambio del pliego que contiene el testamento, dispondr que este valga como olgrafo
si rene los requisitos sealados.

El documento en que se redacta el testamento no necesita tener fecha, pues esta debe
ponerse en la cubierta. Sin embargo, a diferencia del cdigo derogado que exiga
simplemente que el pliego que contena el testamento estuviera firmado, el actual
obliga a que la firma del testador cada una de las paginas bastando que lo haga al final
si estuviera manuscrito por el mismo (inciso 1).

Si el testador no supiera o no pudiera firmar deber otorgar testamento por escritura


pblica obligatoriamente. El ciego y el analfabeto estn impedidos de otorgar esta

35
clase de testamento ( artculos 692 y 693). Si lo hicieran, la ceguera o el analfabetismo
deber probarse en un proceso de conocimiento.

De acuerdo al artculo 710 que lo permite, el testamento puede otorgarse en idioma


extranjero, en cuyo caso ser traducido por un intrprete que nombre el juez, situacin
que ratifica el artculo 819 del cdigo procesal civil.

b. El cierre.- De otro lado, el testamento debe ser colocado dentro de un sobre


debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser
extrado sin rotura o alteracin de la cubierta (inciso 1). A este respecto, el actual
cdigo es ms preciso, pues el antiguo habla del pliego, lo que permita al testador
limitarse a cerrar este en forma que deseara y sin utilizar otro envoltorio.

La cubierta o el sobre se debe pegar firmemente para evitar riesgos. El cdigo de 1852
obligaba a utilizar el sello.

c. Presentacin.- El testador, personalmente, debe entregar al notario el referido


documento cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que contiene su
testamento. Orihuela dice que es clara la formalidad expuesta, pero extraa su
redaccin, puesto que el testador entrega al notario ya no un sobre o cubierta
clausurada con un documento adentro, sino que entrega el referido documento
cerrado. Si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar, esta manifestacin la
har por escrito en la cubierta (inciso 2). Esta ltima previsin es acertada,
correspondindole a Lanatta su autora.

A continuacin, el notario debe extender en la cubierta del testamento un acta en la


que conste su otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario; acta que
firmaran el testador, los testigos y el notario, quien la transcribir en su registro,
firmndola las mismas personas (inciso 3). La transcripcin de la cubierta por el
notario debe ser inmediata. De lo contario, se incurre en omisin de un requisito
esencial insubsanable. Al respecto, discrepamos con la ejecutoria suprema del 22 de
abril de 1940, que en un caso determinado resolvi lo contrario.

Algunos hacen este testamento en duplicado por razones de seguridad. En ese caso se
deben guardar las mismas formalidades en ambos ejemplares.

Debe tenerse presente que el notario y los testigos estn sujetos a los mismos
impedimentos del testamento en escritura pblica.

d. Unidad del acto.- A diferencia del cdigo de 1936 que no tenia indicacin alguna al
respecto, el actual dispone claramente que desde la entrega del testamento por el

36
testador al notario hasta la firma en el registro de este ltimo, las formalidades deben
cumplirse estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario,
debiendo este entregar al testador copia certificada del acta (inciso 4).

3. TESTAMENTO OLOGRAFO

Es el testamento que el testador escribe ntegramente, de su puo y letra, fechndolo


y firmndolo y firmndolo, sin intervencin de testigos ni notario.

La raz de la palabra olgrafo es griega. Viene de Holo y grafos; voces que quieren
decir, respectivamente, todo y escrito. Significa enteramente escrito. Por esta razn,
Fernndez Arce, como ponente del libro de sucesiones en la Comisin Revisora,
propuso la eliminacin de esta nomenclatura, pues todos los testamentos son escritos.
Este testamento fue usado en Roma y consuetudinaria en Francia. Lo consagro el
Cdigo de Napolen. En el Per, no fue adoptado por el cdigo de 1852. En el Cdigo
de 1936, Calle abogo por su inclusin, sealando que se encontraba fuera de toda
influencia y presin moral.

Las ventajas de este testamento estn reflejadas en la simplicidad para otorgarlo, en la


reserva y en la facilidad para revocarlo. No hay testigos que puedan hablar, ni
conflictos entre los familiares de los causantes. Permite a las personas tmidas
expresar libremente su voluntad as como rehacer su testamento cuantas veces fuere
necesario. Se puede revocar simplemente destruyndolo. Adems, es de gran utilidad
en caso de urgencia.

a. Presentacin:
El testamento olgrafo deber protocolizarse presentndolo con este objeto al Juez de
primera instancia del ltimo domicilio del testador, o al del lugar en que ste hubiese
fallecido, dentro de cinco aos, contados desde el da del fallecimiento. Sin este
requisito no ser vlido.

Quin puede presentarlo ante el Juez?:

La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deber presentarlo al


Juzgado luego que tenga noticias de la muerte del testador, y, no verificndolo dentro
de los diez das siguientes, ser responsable de los daos y perjuicios que se causen por
la dilacin.

37
Tambin podr presentarlo cualquiera que tenga inters en el testamento como
heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.

b. Adveracin del testamento (comprobacin de su veracidad):

Una vez que se ha presentado el testamento olgrafo, y se ha acreditado el fallecimiento


del testador, el Juez lo abrir si estuviere en pliego cerrado, rubricar con el actuario
todas las hojas y comprobar su identidad del testador por medio de tres testigos que
conozcan su letra y firma, y declaren que no abrigan duda racional de hallarse el
testamento escrito y firmado de mano propia del mismo.

A falta de testigos idneos, o si dudan los examinados, y siempre que el Juez lo estime
conveniente, podr emplearse con dicho objeto el cotejo pericial de letras (se llama a
un perito o especialista para que coteje la letra y firma del documento).

Para la prctica de las diligencias anteriores sern citados, con la mayor brevedad
posible, el cnyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes del
testador, y en defecto de unos y otros, los hermanos.
Si estas personas no residieren dentro del partido judicial, o se ignorase su existencia, o
siendo incapacitados carecieren de representacin legtima, se har la citacin
al Ministerio Fiscal. Los citados podrn presenciar la prctica de dichas diligencias y
hacer en el acto, de palabra, las observaciones oportunas sobre la autenticidad del
testamento.

c. Protocolizacin:

Si el Juez estima justificada la identidad del testamento, acordar que se protocolice,


con las diligencias practicadas, en los registros del Notario correspondiente, por el
cual se dar a los interesados las copias o testimonios que procedan. En otro caso,
denegar la protocolizacin.

Cualquiera que sea la resolucin del Juez, se llevar a efecto, no obstante oposicin,
quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que
corresponda.
Estos mismos requisitos rigen para las denominadas memorias testamentarias y para
los supuestos de testamento cerrado nulo convertido en olgrafo.

38
d. Caducidad del testamento olgrafo:

Caduca en un plazo de cinco aos contados desde el da del fallecimiento para realizar
las operaciones de protocolizacin y adveracin. Una vez transcurrido este plazo sin
tales requisitos, no ser vlido el testamento.

3. TESTAMENTO ABIERTO

Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su ltima voluntad en


presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que
en l se dispone.

Los requisitos fundamentales para que exista testamento abierto son:

Publicidad de la disposicin testamentaria, a diferencia de los testamentos cerrado y


olgrafo.
Intervencin de las personas llamadas a autorizar el acto (o bien el Notario, en el
caso de testamento abierto notarial, o bien los testigos en los casos de epidemia y
peligro de inminente muerte del testador, si bien en este caso la ltima voluntad debe
ser elevada a Escritura Pblica para ser eficaz.

Este ltimo requisito modaliza el testamento abierto en dos categoras:

a. Testamento notarial, en que interviene el Notario, testigos y a veces, otras


personas en atencin a las circunstancias personales del testador.

b. Testamento no Notarial. Es aqul en el que la ley, ante las dificultades que


pudiera acarrear la presencia de Notario, autoriza su otorgamiento ante
testigos, pero condicionado a su postrera intervencin: caso de epidemia e
inminente peligro de muerte del testador.

39
A. Testamentos Notariales.

A.1. Testamento abierto notarial ordinario.

Es el ms comn en la prctica. Deber ser otorgado ante Notario hbil para actuar
en el lugar del otorgamiento.

Sus formalidades son:

El testador expresar oralmente o por escrito su ltima voluntad al Notario.


No se admite la intermediacin de terceras personas.

El Notario redactar el testamento con arreglo a tal voluntad, con expresin del
lugar, ao, mes, da y hora de su otorgamiento.

El Notario advertir el testador del derecho que tiene a leerlo por s.

Si el testador no lo hace, lo leer el Notario en alta voz, para que el testa-dor


manifieste si est conforme con su voluntad.

Si lo estuviere, ser firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su


caso por los testigos y dems personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l, y a su ruego,


uno de los testigos.

Una vez hecho todo lo anterior, el Notario dar fe de conocer al testador o de


haberlo identificado debida-mente. Tambin har constar que, a su juicio se halla
el testador con capacidad legal necesaria para otorgar testamento.

Todas estas formalidades se practicarn en un solo acto que comenzar con la


lectura del testamento, sin que sea lcita ninguna interrupcin, salvo la que pueda
ser motivada por algn accidente pasajero.

40
A.2. Testamento notarial abierto. Casos especiales.

Son aquellos testamentos en los que determinados eventos aconsejan el empleo de


precauciones suplementarias o adoptar alguna de las formalidades, a fin de
asegurar mejor la veracidad del acto y la integridad y exactitud de la expresin de
la ltima voluntad. Son los siguientes:

a. Testamento del incapaz.

Siempre que el incapacitado en virtud de sentencia que no contenga


pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento,
el Notario designar dos facultativos que previamente le reconozcan, y no lo
autorizar sino cuando stos respondan de su capacidad.

Al mismo acto del otorgamiento debern concurrir tales facultativos.

b. Testamento en lengua que el Notario no conozca.

Se requerir la presencia de un intrprete, elegido por aqul, que traduzca la


disposicin testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el
Notario. El instrumento se escribir en las dos lenguas con indicacin de cul ha
sido la empleada por el testador.

El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirn en la lengua extranjera en


que se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando ste
conozca aqulla.
El intrprete deber tambin concurrir al acto del otorgamiento.

A.3. Casos de intervencin de testigos.

La regla general actualmente es la no exigencia de testigos en el testamento


abierto, salvo casos especiales, en los que debern concurrir dos testigos idneos:

Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.


Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no
puede leer por s el testamento.

41
Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los
testigos leern el testamento en presencia del Notario y debern declarar que
coincide con la voluntad manifestada.
Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

A.4. Otras personas que han de intervenir en determinados testamentos:

Al otorgamiento tambin debern concurrir:

Los testigos de conocimiento, si los hubiera, quienes podrn intervenir adems


como testigos instrumentales.
Los facultativos que hubieran reconocido al testador incapacitado.
El intrprete que hubiera traducido la voluntad del testador a la lengua oficial
empleada por el Notario.

B. Testamentos no notariales.

B.1. Testamento en inminente peligro de muerte.

Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el


testamento ante cinco testigos idneos, sin necesidad de Notario.
El inminente peligro de muerte (que en ltimo extremo apreciaran los tribunales)
debe entenderse como imposibilidad o dificultad extrema de acudir a la forma
ordinaria de testar ante Notario.
Como requisitos formales, los testigos han de ser idneos, han de conocer al testador,
apreciar su capacidad y concurrir todos simultneamente.

B.2. Testamento en caso de epidemia.

En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervencin de


Notario ante tres testigos mayores de diecisis aos.

En general se entiende que no basta la existencia de epidemia, sino que sta ha de


significar un inminente riesgo de fallecer el testador.

42
En los dos casos citados se escribir el testamento, siendo posible; no sindolo, el
testamento valdr aunque los testigos no sepan escribir.

No obstante, tales testamentos sern ineficaces si pasaron dos meses desde que el
testador sali del peligro de muerte, o ces la epidemia.

Si el testador hubiere fallecido dentro de dicho plazo, tambin quedar ineficaz el


testamento si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al
Tribunal competente para que se eleve a escritura pblica, ya se haya otorgado por
escrito, ya verbalmente.

Los testamentos otorgados sin la autorizacin del Notario sern ineficaces si no se


elevan a escritura pblica y se protocolizan en forma.

Declarado nulo un testamento abierto por no haberse observado las formalidades


establecidas para cada caso, el Notario que lo haya autorizado ser responsable de los
daos y perjuicios que sobrevengan, si la falta procediere de su malicia, o de
negligencia o ignorancia inexcusables.

4. TESTAMENTO DE ANALFABETOS O CIEGOS.

Artculo 692 C.C. Los analfabetos pueden testar solamente en escritura pblica, con
las formalidades adicionales indicadas en el artculo 697.

Si el testador es ciego o analfabeto, deber lersele el testamento dos veces, una por el
notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe. Si el testador es
sordo el testamento ser ledo en alta voz por el mismo, en el registro del notario. Si el
testador no sabe o no puede firmar lo har a su ruego el testigo testamentario que el
designe, de todo lo cual se har mencin en el testamento.

Articulo 693 C.C. Los invidentes, los sordos y los sordomudos pueden otorgar
testamento abierto.

En el caso de los sordos, no ser suficiente la lectura por el Notario del texto, sino que
adems deber ser leda personalmente por el otorgante o por dos personas
designadas expresamente por el mismo, en el caso de que no sepa o no pueda leerlo.
Dichas personas, tendrn que firmar que han ledo el texto y confirmar que esa es la
voluntad del testador.

43
En el caso de los ciegos, la ley exige que se haga una doble lectura del documento. Una
de ellas la realizar el Notario y la segunda ser realizada en voz alta por uno de los
testigos u otra persona designada al efecto por el testador.

La Ley prohbe a los ciegos hacer testamento cerrado, y solo podr realizarse el
olgrafo cuando se lleve a cabo por el sistema ordinario de escritura que permita la
identificacin de sus rasgos, no si se hace con punzn, sistema "braille" o mtodos
similares.

44
CAPTULO III: IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO Y DE LOS TESTIGOS
TESTAMENTARIOS.

1. IMPEDIMENTO DEL NOTARIO

Articulo 704 C.C. El notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad est impedido de intervenir en el otorgamiento
del testamento por escritura pblica o de autorizar el cerrado.

La Ley del Notariado peruana -Decreto Ley NQ 26002- define al notario como el
profesional del Derecho que est autorizado para dar fe de los actos y contratos que
ante l se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los
instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los
traslados correspondientes.

De igual forma, el artculo 3 de esta ley seala que la funcin notarial es personal,
autnoma, exclusiva e imparcial.

En consecuencia, la intervencin del notario en testamento tiene una pluralidad de


finalidades:

a) Primero, la autenticidad del acto de otorgamiento (sea por escritura pblica -


abierto-; o por acta notarial -cerrado-).
b) Segundo, dar fe de la identificacin del testador, de su capacidad de testar, de la
sustitucin de firmas del testador o de los testigos.
c) Tercero, dar fe de que se han observado todas las formalidades exigidas para el acto
de otorgamiento.

En sntesis, la intervencin del notario se extiende a todos aquellos requisitos de cuya


observancia depende la validez del acto, de los cuales dejar constancia en la escritura
pblica o acta notarial.

Por otro lado, los agentes diplomticos y consulares en el extranjero hacen las veces de
notario respecto de los peruanos que se encuentran en el extranjero y que deseen
otorgar su testamento (bien sea abierto o cerrado), correspondindoles el ejercicio de

45
la fe pblica fuera del Per y, lgicamente, a quienes tambin les alcanzan los
impedimentos consignados en el artculo bajo comentario.

Pese a que el notario es el profesional del derecho designado por ley como el
legitimado para autorizar el acto de otorgamiento del testamento ordinario bajo sus
dos modalidades, su funcin estar restringida siempre que se presenten los
supuestos establecidos en el artculo 704 del Cdigo Civil. La infraccin de esta norma
acarrea la nulidad del testamento otorgado ante dicho notario.

En sntesis podemos afirmar que dentro de las formalidades que debe revestir el
otorgamiento de testamento, se encuentra la capacidad del notario autorizante del
testamento.

El impedimento del notario para intervenir en este acto tambin se encuentra


regulado por la Ley del Notariado cuando, al establecer "las prohibiciones del notario",
precisa que el notario est prohibido de autorizar instrumentos pblicos en los que se
concedan derechos o impongan obligaciones a l, su cnyuge, a sus ascendientes,
descendientes y parientes consanguneos o afines dentro del cuarto y segundo grado,
respectivamente.

El acta de entrega de testamento cerrado que el notario extiende es un instrumento


pblico autorizado por l, por cuanto debe estar firmada, entre otras personas, por l;
consecuentemente el artculo 17 inc. b) regula tambin el impedimento del notario
para participar en un testamento cuando concurre cualquiera de los supuestos
establecidos.

La relacin de parentesco consanguneo es producto de la naturaleza y se genera


cuando una persona desciende de otra. El grado de parentesco se determina por el
nmero de generaciones. El grado de parentesco consanguneo puede ser en lnea
recta ascendente, lnea recta descendente y en la lnea colateral.

Por lo tanto, en lo que se refiere al impedimento del notario por un parentesco


consanguneo hasta el cuarto grado ste abarca a los hijos, nietos, bisnietos, padres,
abuelo, bisabuelos, tos carnales, sobrinos carnales llegando hasta los primos
hermanos.

46
Este artculo 704 debemos concordarlo con el artculo 236 del Cdigo Civil para poder
determinar la relacin familiar existente entre el notario y el testador y hasta qu
grado abarca dicha limitacin.

El Cdigo derogado limitaba este parentesco nicamente hasta el tercer grado.


En lo que se refiere al parentesco por afinidad podemos definirlo como aquel que
surge como consecuencia del matrimonio. Resaltando, tal como lo seala Alberto G.
SPOTA, "solo existe afinidad entre un cnyuge y los parientes por consanguinidad del
otro cnyuge".

La limitacin del notario en este tipo de parentesco abarca nicamente hasta el


segundo grado; es decir, suegros y cuados.
Hay que resaltar que la afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del
matrimonio que la produce; subsistiendo la afinidad en el segundo grado de la lnea
colateral en caso de divorcio y mientras viva el cnyuge; tal como lo seala el artculo
237 del Cdigo Civil.

Es importante anotar que el cnyuge no est incluido dentro del marco del parentesco,
lo que no descarta en lo absoluto al matrimonio como una vinculacin familiar sui
gneris entre el marido y la esposa de la cual se desprende una serie de consecuencias
jurdicas.

El vnculo matrimonial, en consecuencia, no constituye parentesco entre los cnyuges


por lo que podra entenderse que el cnyuge del notario, eventualmente, podra
otorgar testamento ante l; en virtud de que los impedimentos no se presumen.

El no haberse mencionado como causal obvia de impedimento el hecho de que el


cnyuge del notario pueda otorgar testamento ante l, no significa que no tenga
ningn tipo de implicancia jurdica.

Ello se afirma teniendo en cuenta el artculo 688 del Cdigo Civil que seala como
nulas las disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se otorga el
testamento.
En consecuencia, siendo el notario ante el cual es otorgado el testamento (heredero
forzoso del testador por ser cnyuge) beneficiario de las disposiciones contenidas en
l se acarreara la nulidad de las disposiciones que lo favorecen; esto es debido a que el

47
artculo 688 no sanciona con nulidad "el acto testamentario" sino nicamente la
nulidad de las disposiciones que favorecen al notario, mientras que el artculo 704
impide su intervencin sancionando con nulidad de pleno derecho todo el testamento
por adolecer de un defecto de forma; de conformidad con el artculo 811 del mismo
Cdigo.

Por lo expuesto, se entiende que el cnyuge del notario no podr otorgar testamento
ante l; aunque debi haberse sealado expresamente en este artculo dicha
limitacin, puesto que las leyes que establecen excepciones o restringen derechos
deben interpretarse de manera restringida.

2. PERSONAS IMPEDIDAS PARA SER TESTIGOS TESTAMENTARIOS

Articulo 705 C.C.


Estn impedidos de ser testigos testamentarios:
1.- Los que son incapaces de otorgar testamento.
2.- Los sordos, los ciegos y los mudos.
3.- Los analfabetos.
4.- Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus
cnyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.
5.- Los que tienen con el testador los vnculos de relacin familiar indicados en el
inciso anterior.
6.- Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crdito sino con la
declaracin testamentaria.
7.- El cnyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios.
8.- Los cnyuges en un mismo testamento.

Los testigos en el testamento cumplen una doble funcin:

a. Son testigos de conocimiento; debido a que deben identificar al testador al momento


del otorgamiento del testamento.

b. Son testigos instrumentales; debido a que deben autorizar el acto de otorgamiento


constituyndose en un medio de prueba de la celebracin del mismo. Medio de prueba
que por exigencia legal es un requisito formal.

48
En nuestro Cdigo Civil ambas funciones del testigo deben estar presentes al momento
del acto de otorgamiento; puntualmente, en el caso del otorgamiento de testamento
cerrado el notario dejar constancia en el acta de entrega de la capacidad del otorgante
y de que "se encuentran" presentes los testigos testamentarios quienes "declaran
conocerlo". La exigencia de este requisito contribuye con la solemnidad del acto,
adems de ser una garanta de seriedad y control del notario.

El Cdigo Civil exige la presencia de testigos en todos los testamentos que regula (a
excepcin del olgrafo) con la finalidad de que concurran a dicho acto. El nmero de
testigos es de dos. Los impedimentos sealados en el artculo 705 son aplicables a
todas las clases de testamentos regulados en nuestro ordenamiento civil.

La enumeracin de los impedidos para ser testigos testamentarios es taxativa. Es


decir, solo estn excluidos ellos y nadie ms.

Cabe precisar que los testigos pueden ser varones o mujeres indistintamente; sin
embargo, este artculo es severo al impedir que sean testigos el sordo, el ciego y el
mudo por las consideraciones que se explicarn ms adelante.

Adems de los impedimentos consignados en este artculo, es conveniente tener en


cuenta que el impedimento debe ser notorio al tiempo de su intervencin en el acto del
testamento; caso contrario se le tiene como hbil, segn el artculo 706 del Cdigo
Civil.

El fundamento de esta norma, tal como lo seala LANATTA, "consiste en admitir la


capacidad putativa de los testigos testamentarios cuyos impedimentos no son
notorios, por lo cual puede incurrirse de buena fe, en error en su designacin, lo que
no debe llevar a una consecuencia tan grave como la de invalidar su intervencin y por
consiguiente producir la nulidad del testamento".

La imposibilidad testamentaria regulada en este artculo abarca a las siguientes


personas:
En lo que se refiere al inciso 1) los que son incapaces de otorgar testamento. El Cdigo
derogado sealaba que las personas que no estaban en ejercicio de sus derechos
civiles se encontraban imposibilitados de ser testigos; quedando incluidos dentro de

49
estos impedimentos los incapaces absolutos y los relativos sin discriminacin alguna,
pero se exclua a las personas que no tenan una incapacidad natural (ejemplo: los
prdigos).

El actual Cdigo, en el artculo 687, enumera puntualmente las causales de


impedimento para otorgar testamento; estos mismos impedimentos alcanzan a los
testigos testamentarios.

El inciso 2) establece que se encuentran impedidos los sordos, los ciegos y los mudos.
Pero hay que resaltar que el sordo puede otorgar cualquier clase de testamento; el
ciego solo puede otorgar testamento por escritura pblica (salvo lo sealado al
comentar el artculo 699); el mudo puede otorgar solo testamento cerrado u olgrafo.
Sin embargo, la razn del impedimento para ser testigo a las personas que adolecen de
esta inhabilidad fsica se debe a que se encuentran impedidos de or al testador, ver lo
que ocurre en el acto y declarar judicialmente como testigos; respectivamente.

En cuanto a los analfabetos, a que se refiere el inc. 3), stos carecen de la habilidad
para ejercer el cargo en virtud a que se encuentran impedidos de leer el documento Y
firmarlo. Este impedimento podemos concordarlo con la exigencia de la Ley del
Notariado para ser testigo en una escritura pblica; la misma que en el artculo 56 inc.
b) impide ser testigos a los analfabetos.

El inc. 4) se refiere a los herederos y los legatarios en el testamento en que son


instituidos Y sus cnyuges, ascendientes, descendientes y hermanos. Este inciso limita
a los parientes consanguneos del heredero pero excluye a los afines; adems se refiere
solo a determinados parientes y no hasta a un determinado grado, por lo que
podramos interpretar que tanto en la lnea ascendente como en la descendente el
impedimento es ilimitado; es decir, abarca todos y cada uno de los grados en dichas
lneas.

Es de resaltar la inclusin del cnyuge de manera expresa y a la extensin de las


personas que menciona en relacin al legatario, precisin que no la encontrbamos en
el anterior Cdigo.
La causal relacionada a los que tienen con el testador los vnculos de relacin familiar
indicados en el inciso 4) del artculo bajo comentario es una causal nueva y la misma
que ha sido tomada de los Cdigos suizo y argentino. Esta causal, a diferencia de la

50
anterior, se refiere al vnculo con el testador, independientemente de su condicin de
heredero o legatarios.

Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crdito sino con la
declaracin testamentaria (inc. 6). Esto es razonable debido a que los acreedores
tienen un derecho preferencial respecto al patrimonio de los herederos y legatarios.

En lo que se refiere al inc. 7) el cnyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de
otros notarios, hay que precisar que a diferencia del Cdigo anterior, se incluye al
cnyuge del notario y a los dependientes de otras notaras.

El proyecto espaol de 1851 identificaba a los que laboraban con el notario como
amanuenses del escribano"; sin embargo, ms all de la denominacin que se le d el
impedimento para ser testigo testamentario incluye a las personas que trabajan en
relacin de dependencia con el notario.

En cuanto a los cnyuges, en un mismo testamento, a que se contrae el inc. 8), no debe
entenderse que este impedimento se refiere al cnyuge del testador, por cuanto este
impedimento est mencionado en el inc. 5). Esta causal se refiere a que dos personas
casadas entre s acten simultneamente como testigos.

Consideramos que el fundamento para establecer esta causal es justamente mantener


la imparcialidad e independencia de los testigos.
Finalmente, debemos sealar que siendo el acto de otorgamiento de testamento un
acto solemne por exigencia legal, la trasgresin de este artculo acarrea la nulidad del
testamento, salvo lo sealado en el artculo 704 comentado anteriormente.

3. VALIDEZ DEL TESTAMENTO OTORGADO CON TESTIGO IMPEDIDO

Artculo 706 C.C. Al testigo testamentario cuyo impedimento no fuera notorio al


tiempo de su intervencin, se le tiene como hbil si la opinin comn as lo hubiera
considerado.

51
El artculo 706 del Cdigo Civil dispone que se tiene como hbil al testigo
testamentario cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su intervencin, si la
opinin comn as lo hubiera considerado.

El acto de otorgamiento de un testamento est revestido de formalidades cuyo


propsito es dotar de seguridad jurdica tanto al acto mismo como al documento que
contiene la expresin de la voluntad de su otorgante, el testador, para despus de su
muerte.

Esta expresin de voluntad, contenida en el testamento, puede estar referida a la


disposicin de los bienes, total o parcialmente, para despus de la muerte de quien lo
otorga o al ordenamiento de su sucesin, siempre dentro de los lmites de la ley y con
las formalidades que sta seala. Tienen validez, asimismo, las disposiciones de
carcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas.

Es pertinente indicar, aunque ello no sea materia del presente comentario, que cuando
el legislador alude a los bienes en el artculo 686 est haciendo referencia asimismo a
los derechos, y ello por dos fundamentos: el primero, que el activo de la herencia est
conformado -de acuerdo con el artculo 660- por los bienes y por los derechos; el
segundo, que de acuerdo con las normas pertinentes del Libro de Derechos Reales del
Cdigo, los bienes comprenden tanto los bienes propiamente dichos como los
derechos.

Ahora bien, la presencia de testigos hbiles constituye requisito esencial de validez en


los testamentos por escritura pblica y cerrado, en cuanto concierne en este ltimo a
la extensin del acta a que se contrae el inciso 3 del artculo 699.

En su artculo 705 el Cdigo sustantivo enumera taxativamente a las personas


impedidas de ser testigos testamentarios.

Dicho dispositivo y el artculo 706, materia del presente comentario, se orientan a una
misma finalidad, ya enunciada en los prrafos precedentes: brindar seguridad jurdica
al acto de expresin de la voluntad de una persona para despus de su muerte,
realizado mediante el otorgamiento de testamento, ya sea por escritura pblica, ya sea
cerrado.

52
Como se advierte de ambas normas, el legislador ha querido efectivamente velar por la
autenticidad de la expresin de voluntad para despus de la muerte en qu consiste el
testamento.

En la primera de las citadas disposiciones, precisa el texto legal las situaciones que
configuran impedimento para que una persona intervenga como testigo testamentario
en un acto de esta naturaleza, vale decir en un acto de disposicin monis causa. Puede
decirse que la finalidad de este texto es doble: de un lado, impedir la intervencin
como testigos testamentarios de personas cuya situacin o circunstancia sea de tal
naturaleza o gravedad que realmente obstaculice, perturbe, su desempeo como tales;
de otro, limitar a estas personas y situaciones la imposibilidad de tal intervencin a
efectos de no dificultar, de no hacer inviable, dicha expresin de voluntad.

El artculo 706 en comentario ratifica el propsito del legislador de otorgar seguridad


jurdica al acto de otorgamiento de testamento mediante la intervencin de personas
capaces y, al mismo tiempo, imparciales, que den fe de la realidad del acto en que el
testador ha expresado voluntad para que ella opere, a raz de su muerte, desde el
momento mismo en que ella ocurra.

En efecto, en virtud de la norma contenida en este dispositivo, la circunstancia de la no


notoriedad -al tiempo de su intervencin- del impedimento de que adolece el testigo
testamentario determina que se le tenga como testigo hbil si la opinin comn as lo
hubiera considerado.

Son dos los elementos que convierten en hbil al testigo testamentario que,
adoleciendo de alguno o algunos de los impedimentos precisados, interviene en el
otorgamiento de testamento por escritura pblica o de testamento cerrado: (a) la no
notoriedad -al tiempo de su intervencin- del impedimento previsto en el artculo 705
de que adolece la persona que participa en calidad de testigo testamentario en el acto
de otorgamiento de un testamento; (b) la circunstancia de que, no obstante el
impedimento de que adolece dicha persona y precisamente por no ser notorio al
tiempo de su intervencin como testigo, la opinin comn lo hubiera considerado
hbil.

53
En el contexto de la norma, el trmino "hbil" constituye sinnimo de capaz, de apto.
As pues, la parte final de ella debe leerse del modo siguiente: "se le tiene como capaz
si la opinin comn as lo hubiera considerado".

Cabe preguntarse cules de los impedimentos a que se contrae el artculo 705 podran
ser calificados de "impedimentos no notorios al tiempo de su intervencin" respecto
del testigo testamentario de que se trata. La calificacin de si las situaciones descritas
en los numerales del citado artculo 705 son susceptibles de tenerse o no como
"impedimentos no notorios al tiempo de su intervencin", deber efectuarse en cada
caso concreto. En efecto, la disposicin consagra impedimentos objetivos cuya
existencia es susceptible de demostrarse documentalmente, pudiendo adems ser de
conocimiento del propio testador, del notario ante el que se otorga y del testigo
mismo.

No obstante, es preciso sealar que los testigos testamentarios a que se refiere la


norma en comentario son los llamados "testigos putativos", aquellos que de buena fe
participan en el testamento en razn precisamente de no ser notorio el impedimento
al tiempo de su intervencin.

Es pertinente, asimismo, interrogarse acerca del concepto de "opinin comn" a que se


contrae la norma comentada para efectos de tener como hbil al testigo testamentario
cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su intervencin.

Estimamos que esta expresin alude a que, para efectos de la determinacin de la


habilidad del llamado a intervenir como testigo testamentario en momento ya
determinado, quien tenga que efectuar la calificacin a que alude el artculo en
comentario deber considerar cul sera el criterio, el parecer la "opinin", que
expresaran personas comunes, vale decir, personas capaces de discernimiento,
dotadas de sentido comn, de diligencia ordinaria.

No se trata de que, en el caso concreto, deba consultarse el parecer de personas de


esas caractersticas para establecer la "opinin comn" a que se contrae la norma. Se
trata -fundamentalmente- de apreciar, de valorar, la aptitud, la capacidad, de la
persona interviniente como testigo testamentario con el criterio que dara lugar a una
"opinin comn", es decir general, corriente, ordinaria; con el criterio que expresara
una persona prudente, de una diligencia ordinaria.

54
Bibliografa.

FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.


Universidad de Lima. Lima, 1994.

LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, Fondo Editorial de


la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995.

LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VII Derecho de


Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995.

ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones


Forales. Tomo IX, Vol. 1

CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e Imprenta Bautista.


Lima, 1975.

ECHECOPAR GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999.

HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil


Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985.

LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de


Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por
REVOREDO, Delia. Lima, 1985.

ZARATE DEL PINO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,
1998.

55