A GARANTIA DO DIREITO POSSE DOS REMANESCENTES DE QUILOMBOS

ANTES DA DESAPROPRIAO

1. Introduo: O Problema

A Constituio de 88 acaba de completar 18 anos de idade. No entanto, apesar de todo o

tempo transcorrido, ainda existe grande incerteza jurdica em relao correta interpretao de um
dos novos institutos que ela introduziu: o direito terra das comunidades de remanescentes de
quilombos, previsto no art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que dispe:

Art. 68. Aos remanescentes das comunidades de quilombos reconhecida a

propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os respectivos ttulos.
.
Diante do laconismo do texto constitucional, surgiram inmeras dvidas a propsito da
exegese deste dispositivo. Uma delas diz respeito ao instrumento apropriado para a viabilizao do
comando normativo em questo.

Com efeito, alguns sustentaram que o prprio constituinte j teria operado a transferncia da
propriedade aos quilombolas, afigurando-se, portanto, desnecessria a desapropriao das terras
particulares a serem tituladas em nome dos remanescentes de quilombos, e indevido o pagamento
de qualquer indenizao aos antigos proprietrios privados. Outros, por sua vez, defenderam a
necessidade da prvia desapropriao para a transferncia regular da propriedade s comunidades
quilombolas[1].

Inicialmente, o Governo Federal inclinou-se no sentido do descabimento da desapropriao,

como se infere da leitura do Parecer SAJ n 1.490/01, da Casa Civil da Presidncia da Repblica, e
do Decreto n 3.912, de 10 de setembro de 2001. Porm, diante de presses legtimas advindas do
prprio movimento quilombola, o Governo Federal, j na gesto do Presidente Luiz Incio Lula da
Silva, alterou aquele entendimento, editando o Decreto n 4.887, de 20 de novembro de 2003, que
estabeleceu em seu art. 13:

Art. 13. Incidindo nos territrios ocupados por remanescentes das

comunidades dos quilombos ttulo de domnio particular no invalidado por
nulidade, prescrio ou comisso, e nem tornado ineficaz por outros
fundamentos, ser realizada a vistoria e avaliao do imvel, objetivando a
 adoo dos atos necessrios sua desapropriao, quando couber.

No presente parecer, no ser objeto de discusso a correo desta orientao. Trabalhar-se-

a partir da premissa normativa definida no Decreto n 4.887/2003, de que a frmula jurdica para a
transferncia aos quilombolas da propriedade das terras titularizadas por particulares a
desapropriao.

No h dvidas de que esta posio quanto desapropriao encerra vantagens prticas

importantes, seja por proporcionar maior segurana jurdica em relao validade dos ttulos
emitidos para as comunidades quilombolas, seja por permitir a atenuao dos conflitos possessrios
existentes, atravs do pagamento de indenizao aos proprietrios privados. Ocorre que ela gera,
por outro lado, um srio problema para os remanescentes de quilombos e para a efetivao do art.
68 do ADCT.

que na desapropriao, como se sabe, o proprietrio privado s perde a titularidade do

bem aps o pagamento da indenizao[2] (CF, art. 5, inciso XXIV, art.182, 3, e art.184,
caput), podendo, at l, valer-se dos instrumentos processuais reivindicatrios ou possessrios,
conforme o caso, visando proteo do seu direito posse do imvel de sua propriedade.

verdade que a legislao prev a possibilidade de imisso provisria do Estado na posse

do bem expropriado, seja na desapropriao por necessidade ou utilidade pblica (Decreto n
3.365/41, art. 15), seja naquela motivada por interesse social (Lei n 4.132/62, art. 5), seja ainda na
desapropriao para fins de reforma agrria ( Lei Complementar n 76/93, art. 6, inciso I).
Contudo, estas medidas apenas so cabveis depois do ajuizamento da ao de desapropriao e do
depsito do preo em favor do proprietrio, tal como determinado em lei.

Sabe-se, porm, que o Poder Pblico no tem sido suficientemente gil na propositura das
aes expropriatrias relacionadas ao art. 68 do ADCT, por razes variadas, que vo da escassez de
recursos financeiros para o pagamento das indenizaes, at a demora excessiva nos procedimentos
administrativos tendentes identificao das comunidades de remanescentes de quilombos e
demarcao dos respectivos territrios tnicos.
 Infelizmente, os nmeros, neste particular, so mais que eloqentes: embora a Fundao
Cultural Palmares estime serem mais de 1.000 as comunidades de remanescentes de quilombos
existentes no Brasil[3], sendo grande parte delas localizada, no todo ou em parte, em propriedades
particulares, contam-se nos dedos as desapropriaes j promovidas visando futura titulao de
territrios quilombolas.

Neste contexto, evidencia-se a precariedade da situao dos quilombolas, pois at a

desapropriao ou a imisso provisria do Estado na posse da rea a que fazem jus, a sua
permanncia nos respectivos territrios tnicos permanece exposta ao risco grave e constante de
investidas dos respectivos proprietrios e de terceiros. E este risco ainda maior, tendo em vista o
fato de que grande parte das comunidades quilombolas est situada em reas caracterizadas por
intenso conflito fundirio.

No presente parecer buscar-se- apontar e fundamentar uma soluo para esta problemtica.

De modo muito resumido, pode-se adiantar que a soluo preconizada consiste no

reconhecimento de que o prprio texto constitucional operou a afetao das terras ocupadas pelos
quilombolas a uma finalidade pblica de mxima relevncia, eis que relacionada a direitos
fundamentais de uma minoria tnica vulnervel: o seu uso, pelas prprias comunidades, de
acordo com os seus costumes e tradies, de forma a garantir a reproduo fsica, social,
econmica e cultural dos grupos em questo.

Assim, diante desta afetao constitucional, os proprietrios particulares no podem

reivindicar a posse da terra, ou buscar a sua proteo possessria contra os quilombolas antes da
desapropriao ou da imisso provisria na posse pelo Poder Pblico. Diante da privao da posse
da terra, gerada pela sua ocupao pela comunidade quilombola, o mximo que estes proprietrios
podem fazer postular o recebimento de indenizao do Poder Pblico, tal como ocorre na
desapropriao indireta. J os remanescentes de quilombos, ao inverso, podem se valer de todos os
instrumentos processuais adequados efetivao e proteo do seu direito posse do territrio
tnico, mesmo antes da desapropriao, e at independentemente dela, contra o proprietrio ou
contra terceiros.
 Esta, em suma, a tese. A seguir, ela ser explicitada e fundamentada em maior detalhe.

2. O Direito dos Quilombolas aos seus Territrios tnicos como Direito Fundamental

O art. 68 do ADCT encerra um verdadeiro direito fundamental[4] e desta sua natureza

resultam conseqncias hermenuticas extremamente relevantes, como ser exposto mais adiante.

Neste ponto, cumpre recordar que o catlogo dos direitos fundamentais encartado no Ttulo
II do texto constitucional brasileiro aberto, conforme se depreende do disposto no art. 5, 2, da
Carta, segundo o qual os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, e dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Da porque, possvel reconhecer a fundamentalidade de outros direitos presentes dentro ou

fora do texto constitucional. E o principal critrio para o reconhecimento dos direitos fundamentais
no inseridos no catlogo a sua ligao ao princpio da dignidade da pessoa humana, da qual
aqueles direitos so irradiaes[5].

Ora, o vnculo entre a dignidade da pessoa humana dos quilombolas e a garantia do art. 68
do ADCT inequvoca.

Primeiramente, porque se trata de um meio para a garantia do direito moradia (art. 6,

CF) de pessoas carentes, que, na sua absoluta maioria, se desalojadas das terras que ocupam, no
teriam onde morar. E o direito moradia integra o mnimo existencial, sendo um componente
importante do princpio da dignidade da pessoa humana.

Mas no s. Para comunidades tradicionais, a terra possui um significado completamente

diferente da que ele apresenta para a cultura ocidental hegemnica[6]. No se trata apenas da
moradia, que pode ser trocada pelo indivduo sem maiores traumas, mas sim do elo que mantm a
unio do grupo, e que permite a sua continuidade no tempo atravs de sucessivas geraes,
possibilitando a preservao da cultura, dos valores e do modo peculiar de vida da comunidade
tnica[7].

Privado da terra, o grupo tende a se dispersar e a desaparecer, tragado pela sociedade

envolvente. Portanto, no s a terra que se perde, pois a identidade coletiva tambm periga
sucumbir. Dessa forma, no exagero afirmar que quando se retira a terra de uma comunidade
quilombola, no se est apenas violando o direito moradia dos seus membros. Muito mais que
isso, se est cometendo um verdadeiro etnocdio.

Por isso, o direito terra dos remanescentes de quilombo pode ser identificado como um
direito fundamental cultural (art. 215, CF), que se liga prpria identidade de cada membro da
comunidade.

Neste ponto, no preciso enfatizar que o ser humano no um ente abstrato e

desenraizado, mas uma pessoa concreta, cuja identidade tambm constituda por laos culturais,
tradies e valores socialmente compartilhados[8]. E nos grupos tradicionais, caracterizados por
uma maior homogeneidade cultural e por uma ligao mais orgnica entre os seus membros, estes
aspectos comunitrios da identidade pessoal tendem a assumir uma importncia ainda maior[9].

Por isso, a perda da identidade coletiva para os integrantes destes grupos costuma gerar
crises profundas, intenso sofrimento e uma sensao de desamparo e de desorientao, que
dificilmente encontram paralelo entre os integrantes da cultura capitalista de massas. Mutatis
mutandis, romper os laos de um ndio ou de um quilombola com o seu grupo tnico muito mais
do que impor o exlio do seu pas para um tpico ocidental.

Assim, possvel traar com facilidade uma ligao entre o princpio da dignidade da
pessoa humana epicentro axiolgico da Constituio de 88 com o art. 68 do ADCT, que almeja
preservar a identidade tnica e cultural dos remanescentes de quilombos. Isto porque, a garantia da
terra para o quilombola pressuposto necessrio para a garantia da sua prpria identidade.

No bastasse, no apenas o direito dos membros de cada comunidade de remanescentes de

quilombo que violado quando se permite o desaparecimento de um grupo tnico. Perdem tambm
todos os brasileiros, das presentes e futuras geraes, que ficam privados do acesso a um modo de
criar, fazer e viver, que compunha o patrimnio cultural do pas (art. 215, caput e inciso II, CF).

Neste ponto, cabe destacar que a proteo cultura dispensada pela Constituio de 88
parte da premissa de que o pluralismo tnico e cultural um objetivo da mxima importncia a ser
preservado e promovido, no interesse de toda a Nao. Diferentemente das Constituies anteriores,
a Carta de 88 no partiu de uma viso monumentalista sobre o patrimnio histrico e cultural,
integrando-o antes em uma compreenso mais ampla, que se funda na valorizao e no respeito s
diferenas, e no reconhecimento da importncia para o pas da cultura de cada um dos diversos
grupos que compem a nacionalidade brasileira.

Portanto, pode-se afirmar que o art. 68 do ADCT, alm de proteger direitos fundamentais
dos quilombolas, visa tambm salvaguarda de interesses transindividuais de toda a populao
brasileira.

Por tais razes, legtimo concluir que o art. 68 do ADCT contm autntica norma
consagradora de direito fundamental. No prximo item, examinar-se-o as conseqncias
relevantssimas desta concluso no que tange interpretao do referido preceito constitucional, e
da legislao que se volta sua concretizao.

3- Direitos Fundamentais, Mxima Efetividade, Eficcia Irradiante e Vinculao dos

Particulares

Os direitos fundamentais sujeitam-se a um regime diferenciado em relao s demais

normas da Constituio, que visa a reforar a sua fora normativa e ampliar o seu potencial
transformador[10]. Este reforo resulta do reconhecimento da importncia central dos direitos
fundamentais no sistema constitucional[11], e da constatao dos riscos a que eles se sujeitam,
sobretudo no contexto de sociedades desiguais e opressivas como a brasileira.

Um dos traos caractersticos deste regime reforado a preocupao com a eficcia social
dos direitos fundamentais[12]. verdade que h uma saudvel tendncia busca da efetividade de
todas as normas constitucionais[13]. Contudo, em matria de direitos fundamentais, esta tendncia
deve ser ainda mais pronunciada, e ela encontra respaldo em um princpio enunciado no prprio
texto constitucional, no seu art. 5, 1, que dispe:

1. As normas definidoras dos direitos e garantias individuais tm

aplicabilidade imediata.

Este princpio significa, em primeiro lugar, que os direitos fundamentais no dependem de

concretizao legislativa para surtirem os seus efeitos. Portanto, o prprio texto constitucional pode
ser invocado diretamente como fundamento para a proteo de direitos subjetivos pelos indivduos
ou coletividades que os titularizem.

Por outro lado, ele envolve tambm o dever do intrprete de buscar a mxima efetivao
dos direitos fundamentais, de modo a retir-los do campo das promessas constitucionais para torn-
los reais na vida de pessoas de carne e osso. Nesta linha, entre vrias exegeses e construes
possveis de um determinado instituto, o intrprete deve sempre buscar aquela que confira maior
fora normativa aos direitos fundamentais.

No caso em questo, negar aos quilombolas o direito posse das terras que ocupam
at a consumao da ao expropriatria, ou a imisso do Poder Pblico na posse do imvel
desapropriado, significa exatamente negar este princpio. Isto porque, esta tese condiciona a fruio
de direitos auto-aplicveis a iniciativas dos governantes de planto, sobre as quais as comunidades
de remanescentes de quilombo no exercem nenhum controle, e que, em geral, quando so
adotadas, vm com grande atraso.

Portanto, no assegurar aos remanescentes de quilombos, at o implemento da

desapropriao, o direito posse das terras que ocupam , negar o prprio objetivo do art. 68 do
ADCT, que preservar as comunidades quilombolas, protegendo a identidade tnica dos seus
membros, bem como o patrimnio cultural do pas.

Mas no s. Outro trao caracterstico do regime jurdico dos direitos fundamentais o

reconhecimento da sua dimenso objetiva[14]. A dimenso objetiva representa uma mais valia
para os direitos fundamentais[15]. Ela significa que, alm de direitos subjetivos, os direitos
fundamentais encarnam tambm os valores bsicos de uma sociedade democrtica[16], que devem
penetrar por toda a ordem jurdica.

Um dos aspectos centrais da dimenso objetiva dos direitos fundamentais a

atribuio de uma eficcia irradiante a estes direitos[17]. A eficcia irradiante importa na ampliao
da influncia dos direitos fundamentais sobre a legislao infraconstitucional, ao obrigar o operador
do direito a interpretar e aplicar as normas ordinrias da forma que mais potencialize tais direitos.

Em outras palavras, trata-se de possibilitar a maior penetrao possvel dos direitos

fundamentais em todos os setores do ordenamento, que deve ser filtrado e relido sua luz. Com
isso, os direitos fundamentais se irradiam por todo o Direito, imprimindo feies mais humanas e
emancipatrias aos institutos e conceitos tradicionais da ordem jurdica.

E isso vale inclusive em relao ao Direito Administrativo. De fato, em um contexto

de constitucionalizao do Direito, no pode o intrprete, em nenhuma rea, quedar-se refm dos
conceitos e categorias tradicionais, ignorando a penetrao dos valores constitucionais no tecido
normativo, especialmente os relacionados aos direitos fundamentais. Por isso, tambm no Direito
Administrativo, consoante as palavras de Gustavo Binenbojm, toda a atividade interpretativo-
aplicativa (do legislador, do administrador e do juiz) deve ser realizada em conformidade e com
vistas a maior realizao possvel dos direitos fundamentais[18].

Estas idias reforam a tese defendida neste estudo, de que o instituto do Direito
Administrativo da afetao, que utilizado para impedir a retomada por particulares de reas que
tenham sido empregadas pelo Estado em finalidades pblicas, pode ser aplicado para proteger a
posse dos quilombolas antes do advento da desapropriao, uma vez que no h finalidade mais
importante, sob a perspectiva constitucional, do que a garantia de direitos fundamentais e da
dignidade humana de um grupo vulnervel como os remanescentes de quilombos.

Finalmente, h uma outra caracterstica dos direitos fundamentais que tambm tem
importncia na questo ora examinada. Trata-se da sua eficcia horizontal , que significa a
vinculao dos particulares a estes direitos[19].

A concepo tradicional dos direitos fundamentais era a de que eles s obrigavam ao

Estado. Contudo, com o passar do tempo, foi se tornando evidente que, diante da ubiqidade da
opresso e da injustia, os direitos fundamentais no poderiam se limitar ao campo das relaes
entre cidados e Estado, sob pena de no desempenharem a contento o seu papel de proteo da
dignidade humana. Assim, passou-se a reconhecer que os direitos fundamentais se projetam nas
relaes privadas ainda que com certas nuances e especificidades -, criando deveres tambm para
particulares.

No Brasil, a jurisprudncia, inclusive do STF, tem reconhecido que os direitos

fundamentais tambm vinculam os particulares e entidades privadas[20], em perfeita consonncia,
neste particular, com a filosofia que transparece na Carta, que no se ilude com a miragem liberal-
burguesa de que s o Estado representa ameaa aos direitos humanos.

Assentada esta premissa, fica fcil sustentar que perfeitamente compatvel com a
Constituio restringir, em nome da tutela dos direitos fundamentais dos quilombolas, certas
faculdades inerentes ao direito de propriedade dos particulares, retirando-lhes a possibilidade do uso
de instrumentos possessrios e petitrios contra remanescentes de quilombos, mesmo antes da
desapropriao das terras destinadas a estes pelo constituinte.

certo que tampouco seria constitucionalmente correto ignorar na soluo do

problema estes direitos de propriedade que tambm receberam proteo constitucional. Porm, o
que se prope no caso soluo bem diversa, que visa a conciliar, numa ponderao de interesses
constitucionalmente adequada, tanto os direitos dos proprietrios privados, como os direitos dos
quilombolas, assegurando aos primeiros a faculdade de postularem uma indenizao por perdas e
danos contra o Estado, mas tambm protegendo a posse dos remanescentes de quilombos. Este tema
ser explorado mais detidamente no prximo item deste estudo.

4. Propriedade Privada v. Direito Terra dos Quilombolas: Coliso de Direitos, Funo

Social da Propriedade e Princpio da Proporcionalidade

corrente a afirmao de que os direitos fundamentais no so absolutos, j que

concorrem freqentemente com outros direitos fundamentais, ou bens jurdicos tambm revestidos
de estatura constitucional[21].

Nestes casos de coliso, os critrios tradicionais para resoluo de antinomias

cronolgico, hierrquico e de especialidade so, no mais das vezes, de pouca valia. Por isso, a
jurisprudncia e a doutrina vm reconhecendo a necessidade de recorrer, nestas hipteses, a
ponderaes de interesses[22], que visem a preservar ao mximo possvel os bens jurdicos
envolvidos nos conflitos normativos.

Esta situao se manifesta no caso em questo, em que se tem, de um lado, o direito

de propriedade dos particulares cujos imveis so ocupados por quilombolas, e, do outro, o direito
terra das comunidades de remanescentes de quilombos. No seria legtimo, diante deste conflito,
ignorar qualquer dos termos da equao. Pelo contrrio, exige-se a busca de soluo proporcional,
que imponha restries recprocas aos bens jurdicos em litgio, atenta importncia relativa que
eles possuem no sistema de valores sobre o qual se assenta a ordem constitucional.

Assim, cabe, inicialmente, valorar os interesses constitucionais em jogo.

De um lado, tem-se o direito das comunidades quilombolas s terras que ocupam. No

item 2 deste parecer, j se demonstrou que este no um simples direito patrimonial, pois a sua
garantia condio necessria para a existncia da comunidade tnica. Por isso, tal direito
encontra-se associado diretamente prpria identidade e dignidade humana de cada membro do
grupo, ligando-se tambm, por outro lado, ao direito de todos os brasileiros preservao do
patrimnio histrico-cultural do pas.

Do outro lado da balana figura o direito de propriedade das pessoas ou entidades

privadas em cujos nomes as terras ocupadas pelos quilombolas estiverem registradas. No h
dvida de que a propriedade privada tambm um direito fundamental (art. 5, inciso XXII, CF),
configurando, ademais, um princpio essencial na ordem econmica do capitalismo.

Contudo, importante destacar que o direito de propriedade no tem mais a primazia

absoluta que desfrutava no regime constitucional do liberalismo-burgus. Com o advento do Estado
Social, o direito de propriedade foi relativizado, em proveito da proteo de outros bens jurdicos
essenciais, como os direitos dos no-proprietrios, a tutela do meio ambiente e do patrimnio
histrico-cultural.

Neste sentido, muitas constituies, e dentre elas a brasileira (art. 5, inciso XXIII, e
art. 170, inciso III, CF), passaram a impor o cumprimento da funo social da propriedade. E neste
novo contexto, alguns autores chegaram at a afirmar que a propriedade que no cumpre a sua
funo social deixa de ser tutelada pela ordem jurdica[23].

Neste quadro, pode-se avaliar o peso do direito propriedade privada na nossa

ponderao. Trata-se, no caso, no de uma propriedade qualquer, mas de uma propriedade cuja
funo social j foi pr-definida pela Constituio no art . 68 ADCT: a de servir para ocupao das
comunidades de remanescentes de quilombos, possibilitando a existncia de um grupo tnico e a
reproduo da sua cultura..

Portanto, qualquer outra finalidade que o proprietrio privado queira dar terra - ainda
que relacionada a atividades economicamente produtivas no significa atendimento funo
social da propriedade, mas sim numa necessria violao a ela.

A concluso que se obtm, portanto, a de que, na escala de valores da Constituio, o

direito terra dos quilombolas tem, a priori, um peso superior ao direito de propriedade privada dos
particulares em cujos nomes as reas estejam registradas. Contudo, isto no significa, como se
adiantou antes, que se possa simplesmente ignorar este ltimo direito na resoluo da questo. Pelo
contrrio, no equacionamento da coliso, necessrio preserv-lo em alguma medida, de forma
compatvel com o princpio da proporcionalidade.

Este princpio, cuja vigncia no ordenamento brasileiro hoje reconhecida em unssono pela
doutrina e jurisprudncia, consiste no principal instrumento para aferio da validade das medidas
restritivas de direitos fundamentais. De acordo com a posio majoritria, cujas origens remontam
dogmtica constitucional germnica, tal princpio pode ser desdobrado em trs subprincpios, assim
sintetizados por Lus Roberto Barroso:
 (a) da adequao, que exige que as medidas adotadas se mostrem aptas
para atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que
impe a verificao da inexistncia de meio menos gravoso para o atingimento
dos fins visados; e da (c) proporcionalidade em sentido estrito fins, que a
ponderao entre o nus imposto e o benefcio trazido, para constatar se
justificvel a interferncia na esfera dos direitos do cidado.[24]

No caso, vejamos se a soluo preconizada est em conformidade com o princpio da

proporcionalidade.

Em relao ao subprincpio da adequao, trata-se de saber se a restrio faculdade do

proprietrio de valer-se dos instrumentos possessrios e petitrios contra as comunidades de
remanescentes de quilombos antes da desapropriao medida adequada para os fins a que se
destina. O fim aqui perseguido a garantia do direito terra dos quilombolas, e, por conseqncia,
a preservao da prpria comunidade de remanescentes de quilombo.

A resposta s pode ser positiva. No h dvida de que preservar e garantir a posse do

territrio tnico para os quilombolas mesmo antes da desapropriao configura medida adequada
visando lhes assegurar o gozo do seu direito terra e preservao da sua identidade coletiva, bem
como o interesse social na tutela do patrimnio histrico-cultural.

J o teste da necessidade ou exigibilidade envolve o exame da eventual existncia de medida

mais branda que pudesse atingir os mesmos objetivos. Neste caso, no se vislumbra qualquer
medida mais suave, uma vez que a tutela do direito posse dos quilombolas antes da
desapropriao afigura-se realmente indispensvel para o atingimento daqueles objetivos. Sem a
garantia efetiva desta posse, os riscos de perecimento da prpria comunidade, at o advento da
desapropriao, so, como j salientado, bastante elevados.

Neste ponto, h que se ter em vista o fato de que a soluo ora preconizada est longe de ser
drstica, na medida em que reconhece o direito do proprietrio de obter junto ao Poder Pblico uma
indenizao pela privao da posse do bem antes da perda definitiva da propriedade. Apenas no se
condiciona a tutela da posse do quilombola ao prvio pagamento da referida indenizao, uma vez
que esta outra alternativa, embora mais branda, seria francamente insatisfatria, j que importaria
em no-atendimento do objetivo constitucional perseguido, que a preservao da comunidade
tnica.

Finalmente, passa-se ltima fase do teste, que consiste no exame da proporcionalidade m

sentido estrito. Em outras palavras, cuida-se agora de sopesar os nus e benefcios advindos da
medida para os interesses constitucionais em conflito, o que deve ser realizado dentro do marco
axiolgico da Carta de 88.

Primeiro o benefcio: a proteo da posse dos quilombolas independentemente da

desapropriao possibilita que a comunidade continue vivendo no seu prprio territrio, com
segurana jurdica e de acordo com os seus costumes e tradies, mesmo diante da eventual demora
do Estado no ajuizamento da competente ao expropriatria. um benefcio extremamente
importante numa Constituio que se preocupa tanto com a garantia da dignidade da pessoa humana
dos grupos vulnerveis, com a proteo do patrimnio histrico-cultural e com a defesa do
pluralismo.

Em seguida, o nus. H uma restrio s faculdades do proprietrio relacionadas

possibilidade de excluso dos quilombolas do uso e gozo dos territrios tnicos. Note-se, porm,
que esta restrio atua a favor e no contra a funo social da propriedade, uma vez que, como antes
destacado, a funo social dos territrios ocupados por remanescentes de quilombos , por definio
constitucional, a de servir de locus para a vida daquelas comunidades, e no a realizao de
quaisquer outros objetivos visados pelo proprietrio particular. Ademais, trata-se de restrio
mitigada pelo reconhecimento do direito subjetivo do proprietrio ao recebimento de uma
indenizao, a ser paga pelo Poder Pblico, tal como ocorre na desapropriao indireta.

Neste quadro, no h como negar que a medida se justifica plenamente, uma vez que os
benefcios constitucionais obtidos sobrepujam visivelmente os nus impostos.

Portanto, trata-se de soluo equilibrada, que prestigia, na medida do possvel, os interesses

constitucionais em conflito, numa ponderao pautada pelo princpio da proporcionalidade.
 Vejamos, a seguir, como a soluo sugerida est em perfeita consonncia com a dogmtica
do Direito Administrativo. No prximo item, ser demonstrado como as mesmas razes que
justificam a inadmissibilidade da proteo posse do particular no caso da desapropriao indireta
esto presentes e em intensidade muito maior nas questes envolvendo o direito terra dos
remanescentes de quilombos.

5 Afetao, Desapropriao Indireta e o Direito Terra das Comunidades Quilombolas

A doutrina e a jurisprudncia so pacficas no sentido de que o proprietrio particular no

pode reivindicar ou reintegrar-se na posse de terras em seu nome que j tenham sido afetadas pelo
Estado a alguma funo de interesse pblico.

Nestas hipteses, entende-se que a no-propositura pelo Estado da competente ao

expropriatra no suficiente para conferir ao proprietrio o poder de vindicar o prprio bem.
Cabe-lhe, to-somente, o direito de postular o recebimento de uma reparao pecuniria do Poder
Pblico, pela desapropriao indireta da sua propriedade. Confira-se, no particular, o magistrio de
Celso Antnio Bandeira de Mello:

Desapropriao indireta a designao dada ao abusivo e irregular

apossamento do imvel particular pelo Poder Pblico, com a sua conseqente
integrao no patrimnio pblico, sem obedincia s formalidades e cautelas do
procedimento expropriatrio. Ocorrida esta, cabe ao lesado recurso s vias
judiciais para ser plenamente indenizado, do mesmo modo que o seria caso o
Estado houvesse procedido regularmente.[25]

Esta tambm a orientao jurisprudencial incontroversa, inclusive do STF e do STJ:

Recurso Extraordinrio. Desapropriao Indireta. Prescrio. Enquanto o

expropriado no perde o direito de propriedade por efeito do usucapio do
expropriante, vale o princpio constitucional sobre o direito de propriedade e o
direito a indenizao, cabendo a ao de desapropriao indireta. O prazo, para
esta ao, o da reivindicatria. Confere-se a ao de desapropriao indireta o
 carter de ao reivindicatria, que se resolve em perdas e danos, diante da
impossibilidade de o imvel voltar a posse do autor, em face do carter
irreversvel da afetao pblica que lhe deu a Administrao Pblicas.
Subsistindo o ttulo de propriedade do autor, da resulta sua pretenso a
indenizao, pela ocupao indevida do imvel, por parte do Poder Pblico, com
vistas realizao de obra pblica. (STF, Rec. Ext. 109853/SP, Rel. Min. Nri
da Silveira, julgado em 19.12.1991)

Processual. Reclamao. Processo de Desapropriao. Imisso Provisria.

Insuficincia do Depsito. Afetao do bem ao servio pblico. Reintegrao do
expropriado. Impossibilidade. Imitido, sem depsito de valor suficiente, o
expropriante na posse do imvel e afetado o bem ao servio pblico, a
reintegrao do expropriado torna-se impossvel. Opera-se anomalia, atravs do
qual, o processo transforma-se em desapropriao indireta, em que a execuo de
sentena haver de observar o art. 730 do CPC. (STJ, Embargos de Declarao
na Reclamao n 471, 1 Seo, Rel. Min. Humberto Gomes de Barro, julgado em
16.12.1997)

Cumpre observar que dita construo resultou de criao pretoriana[26], que buscou
conciliar o interesse pblico com o direito de propriedade do particular.

Ora, no caso presente, a mesma constelao de interesses se apresenta, e de forma ainda

mais desfavorvel tutela especfica do direito posse do proprietrio.

Com efeito, se, na desapropriao indireta, a afetao do imvel a uma determinada

finalidade pblica resulta de uma mera escolha do administrador, realizada, ainda por cima, sem
observncia das formalidades legais pertinentes, no caso das terras quilombolas a situao bem
diferente.

Nesta outra hiptese, a afetao do bem foi promovida pelo prprio poder constituinte
originrio, no art. 68 do ADCT, pois foi ele quem destinou aos quilombolas as terras por eles
ocupadas.
 Ademais, nesta situao, a ocupao no constitui ato ilcito, sendo antes protegida pela
Constituio. Ilcita apenas a demora do Estado na propositura da ao de desapropriao, que no
pode ser imputada direta ou indiretamente s comunidades de remanescentes de quilombos.

E o interesse pblico presente no caso de elevadssima importncia: trata-se da tutela da

dignidade humana de um grupo tnico vulnervel, associada proteo do patrimnio histrico-
cultural do pas. Avaliado sob a perspectiva constitucional, o interesse pblico aqui presente muito
mais valioso do que, por exemplo, aquele que subjaz construo de uma obra pblica qualquer.

Ademais, do ponto de vista lgico, seria um enorme contra-senso permitir a retirada de

remanescentes de quilombos dos seus territrios tnicos pondo em risco a sobrevivncia do grupo
- para, em seguida desapropriao, restituir a eles as mesmas terras. Mais que isso, seria um
atentado indesculpvel aos direitos fundamentais destas populaes, com a completa frustrao dos
objetivos subjacentes ao referido art. 68 do ADCT.

Portanto, se verdade, como sustentado ao longo deste parecer, que os institutos do

Direito Administrativo devem ser interpretados ao lume da Constituio, visando a maximizar a
eficcia dos direitos fundamentais, ento parece inequvoco que a no-propositura pelo Estado da
ao de desapropriao no pode despojar os quilombolas do direito de permanecerem nas terras
que lhes devem pertencer, por vontade do prprio constituinte.

Neste quadro, pode-se concluir que a soluo para a questo passa pelo mesmo
caminho que levou a jurisprudncia a reconhecer o instituto da administrao indireta. Deve-se, por
um lado, rechaar a possibilidade de os proprietrios vindicarem as terras ocupadas por
remanescentes de quilombos, reconhecendo-se, contudo, o seu direito ao recebimento de
indenizao do Estado pela privao do uso destas terras.

E, por outro lado, deve-se reconhecer, a partir de uma interpretao teleolgica do

art. 68 do ADCT, o direito dos remanescentes de quilombo de ocuparem o seu territrio tnico
mesmo antes da desapropriao, valendo-se de todos os meios processuais pertinentes para a defesa
deste direito, em face de terceiros ou do prprio proprietrio.
 O mesmo raciocnio do pargrafo anterior vale para hipteses em que os ttulos em
nome de particulares sejam invlidos. Tambm neste caso, o direito posse das comunidades
quilombolas deve ser protegido antes, e independentemente, do ajuizamento das eventuais aes
desconstitutivas dos ttulos registrados, ressalvando-se apenas que nesta situao no haver que se
falar em indenizao por desapropriao indireta[27].

Finalmente, cumpre ressaltar que o INCRA, em algumas localidades, j vem

expedindo Termo de Reconhecimento de Posse em favor das comunidades quilombolas situadas em
reas tituladas em nome de particulares, independentemente da propositura de ao expropriatria.
Neste sentido, a orientao defendida no presente parecer apenas forneceria fundamentao
constitucional referida prtica administrativa.

6. Sugesto de Encaminhamento

A tese acima sustentada pode ser inferida diretamente da prpria Constituio, que deve ser
aplicada s relaes sociais independentemente da mediao de qualquer ato normativo. Portanto,
no necessria, a rigor, a edio de qualquer ato para viabilizar a sua invocao em sede
jurisdicional ou administrativa.

Sem embargo, seria altamente positivo o reconhecimento da validade da tese pela

Administrao Pblica, em especial pelos rgos que lidam diuturnamente com a questo
quilombola como INCRA, Advocacia-Geral da Unio, Fundao Cultural Palmares, SEPPIR e
Defensoria-Geral da Unio.

Isto porque, trata-se de uma orientao concernente interpretao de normas

constitucionais, num tema controvertido e revestido de uma certa complexidade terica, com o qual
a grande maioria dos juristas no est familiarizada. Neste quadro, a sedimentao normativa desta
orientao, bem com a sua divulgao interna e externa, fortaleceriam a defesa dos direitos dos
remanescentes de quilombos, municiando os rgo e entidades que atuam na questo quilombola
com argumentos constitucionais importantes para que desempenhem de forma mais eficiente o seu
mister.

Ora, a Lei Complementar n 73, no seu art. 4, 3, inciso X, estabelece a competncia do

Advogado-Geral da Unio para fixar a interpretao da Constituio e das leis, dos tratados e
demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos rgo e entidades da Administrao
Federal. E o art. 40, 1, da mesma lei, por sua vez, prev a vinculao da Administrao Federal
aos pareceres do Advogado-Geral da Unio que sejam aprovados pelo Presidente da Repblica e
devidamente publicados.

Assim, sugere-se que a tese em questo seja encaminhada ao Exmo Sr. Advogado-Geral da
Unio, com a sugesto de que S. Exa. elabore e submeta ao Presidente da Repblica parecer no
sentido de que, por fora da interpretao do art. 68 do ADCT, protegida a posse das reas
destinadas s comunidades de remanescentes de quilombos, independentemente da propositura de
ao de desapropriao, restando aos proprietrios privados, que tenham ttulos vlidos sobre a rea,
a possibilidade de ajuizamento de aes de reparao de danos contra o INCRA, semelhana do
que ocorre na desapropriao indireta.

Ademais, sugere-se, ainda, seja dada divulgao dos termos do presente estudo, pelo prprio
Ministrio Pblico Federal, s entidades da sociedade civil e aos rgos estatais que atuam em
defesa das comunidades de remanescentes de quilombos, em todas as esferas da federao.

o parecer.

Rio de Janeiro, 09 de outubro de 2006.

Daniel Sarmento

Procurador Regional da Repblica

[1] Veja-se, neste sentido, o parecer da Sociedade Brasileira de Direito Pblico, elaborado por
equipe coordenada por Carlos Ari Sundfeld, e publicado sob o ttulo Comunidades Quilombolas:
Direito Terra. Braslia: Fundao Cultural Palmares, 2001; bem como Aurlio Virglio Rios.
Quilombos e Igualdade tnico-Racial. In: Flvia Piovesan e Douglas Martins de Souza (Orgs.).
Ordem Jurdica e Igualdade tnico-Racial. Braslia: SEPPIR, 2006, p. 187-216.
Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 19 ed., So Paulo:
[2]
Malheiros, 2005, p. 822.;
[3]Informao oficial constante no stio da Fundao Cultural Palmares, www.palmares.gov.br,
acessado em 03 de outubro de 2006. E este nmero ainda modesto, quando comparado com
outros fornecidos pelo movimento negro.
[4]No mesmo sentido, Aurlio Virglio Rios, op. cit., p. 189-181, e Dbora Macedo Duprat de Brito
Pereira. Breves Consideraes sobre o Decreto 3.912/01. In: Eliane Cantarino ODwyer.
Quilombos: Identidade tnica e Territorialidade. Rio de Janeiro: FGV, 2002, p. 281-289.
[5]Cf. Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 97-107.

Cf. S. James Anaya. Indigenous Peoples in International Law. 2 nd. Ed. New York: Oxford
[6]
University Press, 2004, p. 90.

[7] Sobre a importncia do territrio para comunidades tradicionais, a Corte Interamericana de

Direito Humanos proferiu decises paradigmticas. Por exemplo, no caso da Comunidade Indgena
Yakye v. Paraguai, decidido em 17 de junho de 2005, a Corte observou que a garantia do direito
de propriedade comunitria dos povos indgenas deve levar em conta que a terra est
estreitamente relacionada com as suas tradies e expresses orais, seus costumes e lnguas, suas
artes e rituais, seus conhecimentos e usos relacionados com a natureza, suas artes culinrias, seu
direito consuetudinrio, sua vestimenta, filosofia e valores. Em funo do seu entorno, sua
integrao com a natureza e sua histria, os membros das comunidades indgenas transmitem de
gerao em gerao este patrimnio cultural imaterial.
[8] Cf. Michael Sandel. The Procedural Republic and the Unencumbered Self. In: Robert Goodin
& Philip Pettit (Eds.). Contemporary Political Philosophy. Oxford: Blackwell Publishers, 1997, p.
246-256; e Charles Taylor. A Poltica de Reconhecimento. In: Charles Taylor et all.
Mulitculturalismo. Trad. Marta Machado. Lisboa: Instituto Piaget, 1998, p. 45-94.

[9]Na sociologia, conhecida a distino, formulada por Ferdinand Tnnies, entre as sociedades -
em que os laos sociais so mais tnues, predominando as foras centrfugas e as comunidades,
em que estes vnculos so mais estreitos e a relao entre os membros mais orgnica. Neste
sentido, no h dvida de que os remanescentes de quilombos constituem autnticas
comunidades.
[10] Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Rio de
Janeiro: Almedina, 2003, p.
 Cf. Gregrio Peces-Barba Martnes. Curso de Derechos Fundamentales: Teoria General.
[11]
Madrid: Universidad Carlos III, 1999, p. 577.

[12]A obra clssica sobre o tema no Direito brasileiro de Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos
Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1997.

Veja-se, a propsito, Luis Roberto Barroso. O Direito Constitucional e a Efetividade das suas
[13]
Normas. Rio de Janeiro: Renovar, 1991.
[14] Cf. Daniel Sarmento. A Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais: Fragmentos de uma
Teoria. In: Jos Adrcio Leite Sampaio (Coord.). Jurisdio Constitucional e Direitos
Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 251-314; e Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos
Direitos Fundamentais. Op. cit., p. 139-149.

[15] A expresso de Jos Carlos Vieira de Andrade, em Os Direitos Fundamentais na

Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998, p. 165.

[16].
Cf. Konrad Hesse. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha.
Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 239, e Gilmar Ferreira
Mendes. .

[17] Cf. Robert Alexy. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 507-510..
Gustavo Binenbojm. Uma Teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais,
[18]
Democracia e Constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 76.

[19] Veja-se, a propsito, Daniel Sarmento. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006; Wilson Steinmetz. A Vinculao dos Particulares aos Direitos
Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004; e Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos
Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
[20] Veja-se, em especial, Recurso Extraordinrio n. 158.215-4/RS, 2 Turma, Rel. Ministro
Marco Aurlio, sobre a aplicao do princpio do devido processo legal no mbito de cooperativas;
Recurso Extraordinrio n 161.243-6/DF, 2 Turma, Rel. Ministro Carlos Velloso, sobre a aplicao
do princpio da igualdade em relaes de emprego no mbito de empresa area estrangeira; e
Recurso Extraordinrio n 201.819/RJ, Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, sobre a incidncia dos
princpios da ampla defesa e contraditrio em sociedade civil.
Cf. Norberto Bobbio. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ed.
[21]
Campus, p. 42.

[22]Cf. Robert Alexy. Teoria de los Derechos Fundamentales. Op. cit., p.81-172; Gilmar Ferreira
Mendes. Os Direitos Individuais e suas Limitaes: Breves Reflexes. In: Gilmar Ferreira
Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Hermenutica Constitucional e
Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 223-280; e Daniel Sarmento. A
Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.
[23]Veja-se, neste sentido, Gustavo Tepedino. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada.
In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 267-292; e Pietro Perlingeri. Perfis do
Direito Civil: Introduo ao Direito Civil-Constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999, p. 220-232.
[24]Lus Roberto Barroso. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, p.
209. Sobre os subprincpios em questo, veja-se tambm Robert Alexy, op. cit., p. 111-115; Jos
Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit., p. 262-263;e
Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 360-361; e
Suzana de Barros Toledo. O Princpio da Proporcionalidade e as Leis Restritivas de Direitos
Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1995, p. 148-153.
[25] Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. Op. cit., p. 823.
[26]Cf. Jos Carlos de Moraes Salles. A Desapropriao Luz da Doutrina e da Jurisprudncia. 3
ed. So Paulo: RT, 1995, p. 744.
[27] Todavia, nesta hiptese pode caber a indenizao por benfeitorias.