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MEDIDA CAUTELAR NA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

FUNDAMENTAL 323 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES


REQTE.(S) : CONFEDERAO NACIONAL DOS
ESTABELECIMENTOS DE ENSINO - CONFENEN
ADV.(A/S) : RICARDO ADOLPHO BORGES DE ALBUQUERQUE
INTDO.(A/S) : TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO -GERAL DA UNIO
INTDO.(A/S) : TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1
REGIO
PROC.(A/S)(ES) : SEM REPRESENTAO NOS AUTOS
INTDO.(A/S) : TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2
REGIO
PROC.(A/S)(ES) : SEM REPRESENTAO NOS AUTOS

DECISO: Trata-se de arguio de descumprimento de preceito


fundamental, com pedido de medida liminar, proposta pela
Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino CONFENEN.
A ao tem por objeto interpretao jurisprudencial conferida pelo
Tribunal Superior do Trabalho (TST) e pelos Tribunais Regionais do
Trabalho da 1 e da 2 Regio ao art. 114, 2, da Constituio Federal, na
redao dada pela Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004,
consubstanciada na Smula 277 do TST, na verso atribuda pela
Resoluo 185, de 27 de setembro de 2012.
De acordo com a nova redao sumular, as clusulas normativas
restam incorporadas ao contrato de trabalho individual at que novo
acordo ou conveno coletiva seja firmado. Trata-se do chamado
princpio da ultratividade da norma coletiva, que j fora objeto de
legislao especfica posteriormente revogada.
O entendimento do TST fundamenta-se em suposta reintroduo do
princpio da ultratividade da norma coletiva no sistema jurdico brasileiro
pela Emenda Constitucional 45/2004. A simples insero da palavra
anteriormente no art. 114, 2, da Constituio Federal, seria a

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autorizao do poder constituinte derivado para tal deduo.


Confira-se, nesse sentido, a redao do art. 114, 2, da Constituio
Federal, na verso atual e na anterior EC 45/2004, com destaque para a
alterao redacional:

Art. 114, 2, CF (verso atual): Recusando-se qualquer


das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado s
mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de
natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o
conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de
proteo ao trabalho, bem como as convencionadas
anteriormente.

Art. 114, 2, CF (verso anterior EC 45/2004):


Recusando-se qualquer das partes negociao ou
arbitragem, facultado aos respectivos sindicatos ajuizar
dissdio coletivo, podendo a Justia do Trabalho estabelecer
normas e condies, respeitadas as disposies convencionais
e legais mnimas de proteo ao trabalho.

A requerente entende, basicamente, que a orientao da Justia


Trabalhista consolidada na nova verso da Smula 277, do TST, tem
como base interpretao objetivamente arbitrria da norma
constitucional. Alega que o Tribunal Superior do Trabalho teria
igualmente usurpado as funes do Poder Legislativo ao reintroduzir,
sem suporte legal, princpio que j fora objeto de legislao especfica.
Indica como preceitos fundamentais violados o princpio da
separao dos Poderes (arts. 2 e 60, 4, inciso III, CF) e o da legalidade
(art. 5, caput, CF).
Afirma, para tanto, que o TST tinha entendimento consolidado de
que as normas coletivas no se incorporavam ao contrato de trabalho, na
medida em que sua aplicao estava vinculada ao prazo de sua vigncia.
Nesse sentido, o TST editou, em 1 de maro de 1988, a Smula 277, que
tinha, ento, a seguinte redao: As condies de trabalho alcanadas por
fora de sentena normativa vigoram no prazo assinado, no integrando, de

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forma definitiva, os contratos.


Aponta que, em alterao feita em sesso do Tribunal Pleno em 16
de novembro de 2009, a Smula 277 passou a fazer referncia expressa s
convenes e aos acordos coletivos. Assinala que, nessa ocasio, o
Tribunal Superior do Trabalho tambm acrescentou redao da smula
ressalva regra geral para o perodo de sua vigncia, em observncia ao
art. 1, 1, da Lei 8.542/1992, que expressamente previu a ultratividade
das normas coletivas, isto , que as clusulas de conveno ou acordo
coletivo de trabalho somente poderiam ser modificadas por norma
igualmente coletiva.
A Smula 277 passou a ter, ento, a seguinte redao:

N 277 Sentena normativa. Conveno ou acordo


coletivos. Vigncia. Repercusso nos contratos de trabalho
I - As condies de trabalho alcanadas por fora de
sentena normativa, conveno ou acordos coletivos vigoram
no prazo assinado, no integrando, de forma definitiva, os
contratos individuais de trabalho.
II - Ressalva-se da regra enunciado no item I o perodo
compreendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a
Lei n 8.542, revogada pela Medida Provisria n 1.709,
convertida na Lei n 10.192, de 14.02.2001.

A requerente informa que esse posicionamento foi revisto, sem


amparo em precedentes, na chamada Semana do TST, realizada em
setembro de 2012, com o objetivo de modernizar e rever a jurisprudncia
e o regimento interno daquela Corte. Afirma que, ao final, foi editada a
Resoluo n. 185, de 14 de setembro de 2012, que alterou diversas
smulas e orientaes do TST.
Assim, a redao atual da Smula 277 a seguinte:

CONVENO COLETIVA DE TRABALHO OU


ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICCIA.
ULTRATIVIDADE (redao alterada na sesso do Tribunal
Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT

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divulgado em 25, 26 e 27.09.2012


As clusulas normativas dos acordos coletivos ou convenes
coletivas integram os contratos individuais de trabalho e
somente podero ser modificadas ou suprimidas mediante
negociao coletiva de trabalho.

A CONFENEN aponta que essa alterao, sem precedentes


jurisprudenciais, est fundamentada no entendimento de que o art. 114,
2, da Constituio Federal, na redao conferida pela EC 45/2004, teria
institudo o princpio da ultratividade e, assim, seria possvel considerar
que as clusulas normativas incorporam-se ao contrato de trabalho
individual at que novo acordo ou conveno coletiva viesse a ser
firmado.
Narra ser claro que a introduo do vocbulo anteriormente
expresso convencionadas no significa nenhuma alterao substancial
do dispositivo em questo, pois manteve a diretriz estabelecida pelo
Constituinte de 1988, isto , o entendimento direto dos interlocutores
sociais como meio preferencial na soluo dos conflitos coletivos.
Relata que tal alterao jurisprudencial despreza que o debate
relativo aos efeitos jurdicos das clusulas coletivas no tempo sempre
esteve localizado no plano infraconstitucional, fato evidenciado pela
edio da Lei 8.542/1992, que tratou do tema, mas foi revogada. Entende
que a teoria da ultratividade das normas coletivas sempre esteve
condicionada existncia de lei, no podendo ser extrada diretamente do
texto constitucional.
Sintetiza a questo da seguinte forma:

168. No h como instituir a ultra-atividade s clusulas


normativas, vez que, primeiramente, o texto original do artigo
114, pargrafo segundo da CF no previu tal instituto; pelo
contrrio, restou reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento da ADI n. 2081-DF, Relator Ministro Octvio
Gallotti, que a regulamentao da matria estaria no plano
infraconstitucional; segundo, a nica exceo regra de eficcia

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limitada das condies negociadas ao termo do respectivo


instrumento normativo decorreu de expressa previso legal
contida na Lei n 8542/92. Tendo sido tal diploma revogado,
inexiste suporte legal determinativo da ultra-atividade dos
efeitos das clusulas; terceiro, os acordos ou convenes
coletivas, diferentemente de uma lei, so efmeros, possuem
prazo de validade, carter contingente, valem apenas por um
perodo certo e determinado pela legislao trabalhista e, ainda
assim, podem ser revistos.
169. O artigo 613 da C.L.T. obriga as convenes a conter:
prazo de vigncia (inc. I); condies de trabalho durante o
prazo de vigncia (inc. IV); processo de prorrogao e de
reviso total ou parcial (inc. VI).
170. No 3, o art. 614 probe conveno ou acordo por
prazo superior a 02(dois) anos.
171. A conveno resulta de uma delegao legal aos
sindicatos para estabelecer normas temporrias de aplicao
apenas s categorias, por prazo certo, criando condies no
previstas em lei, mas, evidentemente, com respeito a elas e aos
ditames constitucionais.
172. Portanto, por determinao expressa de lei, a
conveno tem prazo certo de vigncia e revisanda (eDOC, p.
61).

Menciona, ademais, que a art. 19 da Medida Provisria 1.875/99, que


revogou a Lei 8.542/1992, foi objeto de duas aes diretas de
inconstitucionalidade. A primeira, de relatoria do Ministro Marco
Aurlio, teve liminar deferida, mas, em razo da ausncia de aditamento
da inicial, acabou por ser julgada extinta (ADI 1.849, DJU 4.8.1998). A
segunda foi julgada prejudicada, em virtude da revogao de seu objeto
(ADI-MC 2081, Rel. Min. Octavio Galloti, Tribunal Pleno, julgado em
21.10.1999).
A despeito disso, da deciso que indeferiu o pedido liminar, a
CONFENEN cita o seguinte trecho, a fim de evidenciar a eficcia limitada
do disposto no art. 114, 2, da Constituio Federal:

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O SENHOR MINISTRO OCTAVIO GALLOTTI


(RELATOR): Procura a autora reacender, sob a tica da
Constituio, a tormentosa controvrsia acerca da permanncia,
ou no, aps exaurido o prazo de urgncia de norma coletiva,
das vantagens de que hajam chegado a usufruir os antigos
empregados por ela abrangidos; discusso pacificada desde 01-
03-88, na Justia do Trabalho, pela edio da Smula n 277-TST:
277. As condies de trabalho alcanadas por fora de
sentena normativa vigoram no prazo assinado, no
integrando, de forma definitiva, os contratos
Independentemente, porm, do partido que se pretenda
tomar nesse velho debate, paira inquestionvel a natureza
infraconstitucional da questo posta na presente ao, dirigida
a uma norma que se limita a revogar duas outras de lei
ordinria.
Ou sobrevivem, em face da Constituio, integrados ao
contrato de trabalho, os benefcios conferidos pelo acordo
coletivo e, nesse caso, desnecessria ser a previso de
hierarquia ordinria que se pretende preservar; ou decorrem
elas de lei, e no diretamente da Constituio, sem haver
razo plausvel a impedir a revogao da norma ordinria.
Nada h, por outro lado, a justificar a assertiva de que
adquirem foro constitucional as normas legais que estendem
a eficcia das de nvel constitucional.
Se so de eficcia limitada os preceitos constitucionais a
que se apega a requerente, como prope a inicial, significa
isso, precisamente, que deixou o constituinte, legislatura
ordinria, a sua disciplina, no havendo como considerar
acrescido Constituio o preceito regulador relegado ao
plano da legislao comum.
Por insuficincia de relevncia, ao primeiro exame, da
fundamentao jurdica do pedido, indefiro o pedido de
medida liminar (ADI-MC 2081, Rel. Min. Octavio Galloti,
Tribunal Pleno, julg. em 21.10.1999, grifos nossos).

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Argumenta, portanto, que a ofensa ao princpio da separao dos


Poderes decorreria da indevida atuao do Poder Judicirio, que, ao
interpretar o art. 114, 2, da Constituio Federal, teria institudo o
princpio da ultratividade das normas coletivas de trabalho e, assim,
usurpado as funes prprias do legislador, deslocando, de forma
indevida, a competncia de elaborao de norma jurdica. Teria
impedido, desse modo, a ampla discusso do tema, a publicidade e todos
os trmites relativos ao processo legislativo.
Sustenta ofensa ao princpio da legalidade, pelo fato de que a nova
interpretao jurisprudencial do TST teria o efeito de ressuscitar um
dispositivo legal revogado, no caso, o artigo 1, pargrafo primeiro da Lei n
8.542, de 23 de dezembro de 1992, revogada pela Lei 10.192, de 23 de dezembro
de 2001, que converteu a Medida Provisria 1.709, revigorando a aplicao da
chamada teoria da ultra-atividade, regra no prevista na norma celetista em
vigor (eDOC 1, p. 20).
Nesses termos, ressalta o seguinte:

() as partes pactuaram as condies de trabalho por


meio de instrumento normativo por prazo certo e determinado
na forma da lei (artigos 611 e 614 da CLT). Inexistindo lei
expressa determinando a indeterminao temporal das
clusulas negociadas, deve prevalecer a vontade manifesta das
partes e exercitada pela autonomia privada coletiva que deve
ser respeitada na forma do artigo 7, inciso XXVI da CF.
(eDOC, p. 64)

Ademais, assenta que a:

() caracterizao do poder normativo, exercido nos


dissdios coletivos de natureza econmica, como `competncia
excepcional concedida ao Judicirio foi delimitada pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n 197.911/PE,
Relator Ministro Octvio Gallotti, oportunidade na qual
restou decidido que a Justia do Trabalho no poderia produzir
normas ou condies, contrrias Constituio, segundo, que

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quando a Constituio Federal estabelece reserva especfica de lei


formal, no poderia haver a incidncia do poder normativo,
terceiro, o Poder Normativo somente poderia operar no vazio da lei,
como regra subsidiria ou supletiva, sempre subordinada
supremacia da lei (eDOC, p. 47).

A CONFENEN informa, ainda, que o Tribunal Superior do Trabalho


decidiu que o novo entendimento contido na Smula 277 somente deve
ser aplicado a situaes posteriores publicao da alterao da
mencionada regra sumular, o que ocorreu em 25 de setembro de 2012.
Requer, ao final, concesso de medida liminar para suspender os
efeitos das decises judiciais que adotam o princpio da ultratividade
condicionada das clusulas coletivas, expressamente abolido do plano
jurdico nacional pela revogao da Lei 8.542/1992, determinada pela Lei
10.192/2001. Alm disso, pleiteia seja sustada a tramitao dos feitos
judiciais em que se discute a matria, para impedir que novas decises
sejam proferidas nesse sentido, garantindo-se a estabilidade jurdica e a
paz social at julgamento final da lide, nos termos do art. 5, 1, da Lei
9.882/1999.
Sustenta que a convenincia da medida explcita, tendo em vista que as
decises atacadas, flagrantemente contrrias ao Texto Constitucional, vem
provocando constante leso a direito constitucionalmente assegurado, estando
presentes, os requisitos essenciais ao deferimento da medida postulada, bem
como que a urgncia tambm presente, porquanto o dano irreparvel reitera-
se a cada vez que h uma nova deciso ou mesmo com a aplicao da Smula n
277 do TST (eDOC, p. 66).
A requerente instruiu a inicial com jurisprudncia para demonstrar a
reiterada aplicao da Smula 277 do TST pela Justia Trabalhista
(eDOCs 8-26) .
A arguio de descumprimento de preceito fundamental foi a mim
distribuda por preveno, em razo de ser relator das ADIs 3.423, 3.392,
3.431, 3.432 e 3.520, que tm como objeto o art. 1 da EC 45/2004, que
alterou, entre outros dispositivos, o art. 114 da Constituio Federal. Em
linhas gerais, questiona-se, nessas aes, a previso inserida no 2 do

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art. 114, que condiciona o ajuizamento de dissdio coletivo anuncia de


todas as partes envolvidas na negociao coletiva.
Apliquei, por analogia, o rito do art. 12 da Lei 9.868/99 (eDOC 10).
Prestaram informaes e apresentaram manifestaes o Tribunal
Superior do Trabalho, os Tribunais Regionais do Trabalho da 1 e da 2
Regio, a Procuradoria-Geral da Repblica e a Advocacia-Geral da Unio.
Decido.

Ao melhor analisar a questo, inclusive aps o recebimento de


informaes dos tribunais trabalhistas, pude ter percepo mais ampla da
gravidade do que se est aqui a discutir.
Em consulta jurisprudncia atual, verifico que a Justia Trabalhista
segue reiteradamente aplicando a alterao jurisprudencial consolidada
na nova redao da Smula 277, claramente firmada sem base legal ou
constitucional que a suporte. Confiram-se, a respeito, AIRR-289-
22.2014.5.03.0037, Rel. Min. Cludio Mascarenhas Brando, Stima
Turma, julgado em 8.6.2016; ARR-626-22.2012.5.15.0045, Rel. Min. Maria
Cristina Irigoyen Peduzzi, Oitava Turma, julgado em 25.11.2015; RR-1125-
52.2013.5.15.0083 Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Oitava
Turma, julgado em 07.10.2015.
Ademais, anoto o carter casustico da aplicao do novo
entendimento, de modo a aparentemente favorecer apenas um lado da
relao trabalhista.
Por isso, tendo em vista at mesmo que o poder de cautela, mediante
implemento de liminar, nsito ao Poder Judicirio (ADPF 309 MC-Ref,
Rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 28.11.2014), entendo ser necessrio
apreciar, desde pronto, o pedido cautelar e reconsidero a aplicao do art.
12 da Lei 9.868/1999 (eDOC 10).

1. Cabimento

A presente arguio de descumprimento de preceito fundamental


cabvel, nos termos da Lei 9.882/1999.

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1.1. Legitimidade
A ao foi proposta pela Confederao Nacional dos
Estabelecimentos de Ensino.
Nos termos da Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999, podem propor a
arguio de descumprimento de preceito fundamental todos os
legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade, ou seja, o
Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara
dos Deputados, a Mesa de Assembleia Legislativa ou a Mesa da Cmara
Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou o Governador
do Distrito Federal, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao
no Congresso Nacional e confederao sindical ou entidade de classe de
mbito nacional (CF, art. 103).
Em relao ao direito de propositura pelas confederaes sindicais e
organizaes de classe de mbito nacional, possvel haver algumas
significativas dificuldades prticas.
A existncia de diferentes organizaes destinadas representao
de determinadas profisses ou atividades e a ausncia de disciplina legal
sobre o assunto tornam indispensvel que se examine, em cada caso, a
legitimao dessas diferentes organizaes. Causa dificuldade, sobretudo,
a definio e a identificao das chamadas entidades de classe, uma vez
que, at ento, inexistia critrio preciso que as diferenasse de outras
organizaes de defesa de diversos interesses. Por isso, est o Tribunal
obrigado a verificar especificamente a qualificao de confederao
sindical ou organizao de classe instituda em mbito nacional (Cf. ADI
34/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ 128/481; ADI 43/DF, Rel. Min.
Sydney Sanches, RTJ 129/959).
O conceito de entidade de classe de mbito nacional abarca um
grupo amplo e diferenciado de associaes que no podem ser
distinguidas de maneira simples (ADI 433/DF, Rel. Min. Moreira Alves,
DJ de 20.3.1992). Essa questo tem ocupado o Tribunal praticamente
desde a promulgao da Constituio de 1988.

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Em deciso de 5 de abril de 1989, o STF intentou precisar o conceito


de entidade de classe, ao explicitar que apenas a associao de pessoas
que em essncia representa o interesse comum de uma determinada
categoria (ADI 34/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ 128/481).
Por outro lado, os grupos formados circunstancialmente, como a
associao de empregados de uma empresa, no poderiam ser
classificados como organizaes de classe nos termos do art. 103, inciso
IX, da Constituio. No se pode considerar entidade de classe diz o
Tribunal a sociedade formada meramente por pessoas fsicas ou jurdicas que
firmem sua assinatura em lista de adeso ou qualquer outro documento idneo
(...), ausente particularidade ou condio, objetiva ou subjetiva, que distingam
scios de no-associados (ADI 52/GO, Rel. Min. Clio Borja, DJ de
29.9.1990).
A ideia de um interesse comum essencial de diferentes categorias
fornece base para a distino entre a organizao de classe, nos termos do
art. 103, inciso IX, da Constituio, e outras associaes ou organizaes
sociais. Dessa forma, deixou assente o Supremo Tribunal Federal que o
constituinte decidiu por uma legitimao limitada, no permitindo que se
convertesse o direito de propositura dessas organizaes de classe em
autntica ao popular.
Em outras decises, o Supremo Tribunal Federal deu continuidade
ao esforo de precisar o conceito de entidade de classe de mbito
nacional.
Segundo a orientao firmada pelo STF no configuraria entidade de
classe de mbito nacional, para os efeitos do art. 103, inciso IX,
organizao formada por associados pertencentes a categorias diversas.
Ou, tal como formulado, no se configuram como entidades de classe aquelas
instituies que so integradas por membros vinculados a extratos sociais,
profissionais ou econmicos diversificados, cujos objetivos, individualmente
considerados, revelam-se contrastantes (ADI 108/DF, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ de 5.6.1992). Tampouco se compatibilizam nessa noo as
entidades associativas de outros segmentos da sociedade civil, como, por
exemplo, a Unio Nacional dos Estudantes UNE (ADI 894/DF, Rel. Min.

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Nri da Silveira, DJ de 20.4.1995).


No se admite, igualmente, a legitimidade de pessoas jurdicas de
direito privado, que renam, como membros integrantes, associaes de
natureza civil e organismos de carter sindical, exatamente em
decorrncia desse hibridismo, porquanto noo conceitual (de
instituies de classe) reclama a participao, nelas, dos prprios
indivduos integrantes de determinada categoria, e no apenas das
entidades privadas constitudas para represent-los (ADI 79/DF, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ de 10.9.1989).
Da mesma forma, como regra geral, no se reconhece natureza de
entidade de classe quelas organizaes que, congregando pessoas
jurdicas, apresentam-se como verdadeiras associaes de associaes, uma vez
que, nesse caso, faltar-lhes-ia exatamente a qualidade de entidade de
classe (ADI 79/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 10.9.1989).
Entretanto, em deciso de 12.8.2004, o Supremo Tribunal Federal deu
provimento a Agravo Regimental na ADI 3.153, para dar seguimento
ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Federao Nacional
das Associaes dos Produtores de Cachaa de Alambique (FENACA).
Por oito votos a dois, o Plenrio do Tribunal julgou ter a federao teria
legitimidade para a propositura da ao direta, porque, apesar de
composta por associaes estaduais, poderia ser equiparada a uma
entidade de classe. Desse modo, com base na peculiaridade de que a
FENACA entidade de classe que atua na defesa da categoria social, a
Corte Constitucional reconheceu a legitimao excepcional dessa forma
de associao. (ADI 3153-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Rel. p/
acrdo Min. Seplveda Pertence, 12.8.2004).
Afirmou-se, tambm, que no constitui entidade de classe, para
legitimar-se ao direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, IX), associao
civil (Associao Brasileira de Defesa do Cidado) voltada finalidade altrusta
de promoo e defesa de aspiraes cvicas de toda a cidadania (ADI 61/DF, Rel.
Min. Seplveda Pertence, DJ de 28.09.1990).
No conceito de entidade de classe na jurisprudncia do Tribunal no
se enquadra, igualmente, a associao que rene, como associados,

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rgos pblicos, sem personalidade jurdica e categorias diferenciadas de


servidores (v.g., Associao Brasileira de Conselhos de Tribunal de Contas
dos Municpios ABRACCOM, ADI 67/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ
de 15.6.90).
Quanto ao carter nacional da entidade, enfatiza-se que no basta
simples declarao formal ou manifestao de inteno constante de seus
atos constitutivos. Faz-se mister que, alm de uma atuao transregional,
tenha a entidade membros em pelo menos nove estados da Federao,
nmero que resulta da aplicao analgica da Lei Orgnica dos Partidos
Polticos.
Admitiu-se, inicialmente, a legitimao das federaes, porquanto
entidades nacionais de classe.
Essa orientao foi superada por outra, mais restritiva, passando-se a
considerar que apenas as organizaes sindicais, cuja estrutura vem
disciplinada no art. 535 da Consolidao das Leis do Trabalho, so
dotadas de direito de propositura. Afasta-se, assim, a possibilidade de
que associaes, federaes ou outras organizaes de ndole sindical
assumam o lugar das confederaes para os fins do art. 103, inciso IX, da
Constituio, que, segundo os termos do art. 533 e seguintes do texto
consolidado, devem estar organizadas com um mnimo de trs
federaes.
Assim, tal como assentado na jurisprudncia pacfica do Supremo
Tribunal Federal, a legitimao para ao direta de inconstitucionalidade
privativa das confederaes cuja incluso expressa no art. 103, IX, excludente
das entidades sindicais de menor hierarquia, quais as federaes e sindicatos
ainda que de mbito nacional (ADI 1.006-QO/PE, Rel. Min. Seplveda
Pertence, DJ de 25.03.1994).
Simples associao sindical Federao Nacional que rene
sindicatos em cinco estados no teria legitimidade, segundo essa
orientao, para propor ao direta de inconstitucionalidade (ADI
398/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 28.06.1991).
Se, de um lado, a jurisprudncia do Supremo Tribunal revela o
salutar propsito de concretizar o conceito de entidade de classe de

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mbito nacional e de confederao sindical, para os efeitos do art. 103,


inciso IX, da Constituio, deixa entrever, de outro, uma concepo assaz
restritiva do direito de propositura dessas organizaes.
O esforo que o Tribunal desenvolve para restringir o direito de
propositura dessas entidades no o isenta de dificuldades, levando-o, s
vezes, a reconhecer a legitimidade de determinada organizao, para
neg-la em um segundo momento. Foi o que ocorreu com a Federao
Nacional das Associaes dos Servidores da Justia do Trabalho, que teve
a sua legitimidade reconhecida na ADI 37/DF, relativa Medida
Provisria 44, de 30 de maro de 1989, colhendo inclusive a liminar
requerida. Posteriormente, essa entidade veio a ter a sua legitimidade
infirmada nas ADIs 433/DF, 526/DF e 530/DF.
Relativamente legitimao das entidades de classe de mbito
nacional e das confederaes sindicais, difcil admitir a juridicidade
da exigncia quanto representao da entidade em pelo menos nove
estados da Federao, como resultado decorrente da aplicao analgica
da Lei Orgnica dos Partidos Polticos.
Ainda que se possa reclamar a fixao de um critrio preciso sobre tais
conceitos vagos entidade de classe de mbito nacional e confederao
sindical , no h dvida de que eles devem ser fixados pelo legislador, e
no pelo Tribunal, no exerccio de sua atividade jurisdicional. O recurso
analogia, aqui, de duvidosa exatido.
Na ausncia de disciplina constitucional ou legal expressa acerca dos
critrios definidores do carter nacional das entidades de classe, o STF
optou por fixar idntico parmetro ao estabelecido na Lei dos Partidos
Polticos quanto legitimidade para a propositura de ADI.
Esse critrio foi proposto por Moreira Alves, por ocasio da
apreciao da Medida Liminar na ADI 386/ES, da relatoria de Sydney
Sanches. Porm, nesse mesmo precedente, Moreira Alves preconizou que
esse critrio ceder nos casos em que haja comprovao de que a categoria dos
associados s existe em menos de nove estados.
Foi com base nesse argumento que, no julgamento da ADI 2.866/RN,
o Supremo reconheceu a legitimidade ativa da Associao Brasileira dos

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Extratores e Refinadores de Sal ABERSAL (ADI 2.866/RN, Rel. Min.


Gilmar Mendes, DJ de 17.10.03), a qual se enquadrou nessa situao
excepcional. Na espcie, constatou-se que, alm de a produo de sal
ocorrer em apenas alguns estados da Federao, cuidava-se de atividade
econmica de patente relevncia nacional, haja vista ser notrio que o
consumo de sal ocorre em todas as unidades da Federao.
Mais problemtica ainda se afigura a exigncia de que haja uma
relao de pertinncia entre o objeto da ao e a atividade de representao
da entidade de classe ou da confederao sindical.
Cuida-se de inequvoca restrio ao direito de propositura que, pela
natureza objetiva do processo, dificilmente poderia ser formulada at
mesmo pelo legislador ordinrio. A relao de pertinncia assemelha-se
muito ao estabelecimento de uma condio de ao anloga, talvez, ao
interesse de agir , que no decorre dos expressos termos da Constituio
e parece ser estranha natureza do sistema de fiscalizao abstrata de
normas.
Por isso, a fixao dessa exigncia parece ser defesa ao legislador
ordinrio federal, no uso de sua competncia especfica.
Assinale-se que a necessidade do desenvolvimento de critrios que
permitam identificar, precisamente, as entidades de classe de mbito
nacional no deve condicionar o exerccio do direito de propositura da
ao por parte das organizaes de classe demonstrao de um
interesse de proteo especfico, nem levar a uma radical adulterao do
modelo de controle abstrato de normas. Considerao semelhante j seria
defeituosa porque, em relao proteo jurdica dessas organizaes e
defesa dos interesses de seus membros, a Constituio assegura o
mandado de segurana coletivo (art. 5, inciso LXX, alnea b), o qual pode
ser utilizado pelos sindicatos ou organizaes de classe ou, ainda,
associaes devidamente constitudas h pelo menos um ano.
Uma tal restrio ao direito de propositura no se deixa
compatibilizar, igualmente, com a natureza do controle abstrato de
normas e criaria uma injustificada diferenciao entre os entes ou rgos
autorizados a propor a ao, diferenciao esta que no encontra respaldo

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na Constituio.

No caso, a requerente, Confederao Nacional dos Estabelecimentos


de Ensino, entidade de classe, em nvel nacional, que representa todos
os estabelecimentos particulares de ensino do pas.
Nos termos do art. 3 do seu Estatuto, a CONFENEN constituda
como associao sindical superior de 3 grau, como base territorial nacional, em
conformidade com o art. 8 da Constituio Federal e art. 535 da Consolidao
das Leis do Trabalho, para estudo, defesa e coordenao de interesses culturais,
econmicos e profissionais da categoria e das atividades compreendidas no Grupo
ou Categoria dos Estabelecimentos Particulares de Ensino. (eDOC 4)
Ressalto, ademais, que a CONFENEN j foi admitida em diversos
julgados desta Corte como parte legtima para a propositura de ao
direta de inconstitucionalidade (ADI 3.330, Rel. Min. Ayres Britto, julgada
em 3.5.2012; ADI 3.710, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgada em 9.2.2007;
ADI 1.007, Rel. Min. Eros Grau, julgada em 31.8.2005; ADI 1.266, Rel. Min.
Eros Grau, julgada em 6.4.2005; ADI 2.448, Rel. Min. Sydney Sanches,
julgada em 23.4.2003; e ADI 1.472, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgada em
5.9.2002).

Em relao pertinncia temtica, assiste razo requerente ao


apontar que a interpretao judicial conferida pelo Tribunal Superior do
Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho da 1 e da 2 Regio, em
mltiplas decises que aplicam o princpio da ultratividade da norma
coletiva, atinge diretamente os estabelecimentos particulares de ensino de
todo o pas no aspecto da soluo de conflitos coletivos de trabalho,
dificultando a negociao.
Pelo exposto, verifica-se que a CONFENEN parte legtima para
propor a presente ADPF.

1.2. Subsidiariedade
No que se refere subsidiariedade, a Lei 9.882/1999 impe que a

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arguio de descumprimento de preceito fundamental somente ser


admitida se no houver outro meio eficaz de sanar a lesividade (art. 4,
1).
primeira vista, poderia parecer que somente na hiptese de
absoluta inexistncia de qualquer outro meio eficaz a afastar a eventual
leso poder-se-ia manejar, de forma til, a arguio de descumprimento
de preceito fundamental. fcil ver que uma leitura excessivamente
literal dessa disposio, que tenta introduzir entre ns o princpio da
subsidiariedade vigente no Direito alemo (recurso constitucional) e no
Direito espanhol (recurso de amparo), acabaria por retirar desse instituto
qualquer significado prtico.
De uma perspectiva estritamente subjetiva, a ao somente poderia
ser proposta se j se tivesse verificado a exausto de todos os meios
eficazes para afastar a leso no mbito judicial. Uma leitura mais
cuidadosa h de revelar, porm, que, na anlise sobre a eficcia da
proteo de preceito fundamental nesse processo, deve predominar um
enfoque objetivo ou de proteo da ordem constitucional objetiva. Em
outros termos, o princpio da subsidiariedade inexistncia de outro
meio eficaz para sanar a leso , h de ser compreendido no contexto da
ordem constitucional global.
Nesse sentido, caso se considere o carter enfaticamente objetivo do
instituto (o que resulta, inclusive, da legitimao ativa), o meio eficaz de
sanar a leso parece ser aquele apto a solver a controvrsia constitucional
relevante de forma ampla, geral e imediata.
No direito alemo, a Verfassungsbeschwerde (recurso constitucional)
est submetida ao dever de exaurimento das instncias ordinrias.
Todavia, a Corte constitucional pode decidir de imediato um recurso
constitucional se se mostrar que a questo de interesse geral ou se
demonstrado que o requerente poderia sofrer grave leso caso recorresse
via ordinria (Lei Orgnica do Tribunal, 90, II).
Como se v, a ressalva constante da parte final do 90, II, da Lei
Orgnica da Corte Constitucional alem confere ampla discricionariedade
para conhecer tanto das questes fundadas no interesse geral (allgemeine

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Bedeutung) quanto das controvrsias baseadas no perigo iminente de


grave leso (schwerer Nachteil).
Assim, tem o Tribunal constitucional admitido o recurso
constitucional, na forma antecipada, em matria tributria, tendo em vista
o reflexo direto da deciso sobre inmeras situaes homogneas. A Corte
considerou igualmente relevante a apreciao de controvrsia sobre
publicidade oficial, tendo em vista seu significado para todos os
partcipes, ativos e passivos, do processo eleitoral. (Cf. BVerfGE, 62/230
(232); BVerfGE, 62/117 (144); Klaus Schlaich, Das
Bundesverfassungsgericht, cit., p. 162.)
No que concerne ao controle de constitucionalidade de normas, a
posio da Corte tem-se revelado enftica: apresenta-se, regularmente,
como de interesse geral a verificao sobre se uma norma legal relevante para
uma deciso judicial inconstitucional. (Cf. BVerfGE, 91/93 [106])
No Direito espanhol, explicita-se que cabe o recurso de amparo
contra ato judicial desde que tenham sido esgotados todos os recursos
utilizveis dentro da via recursal (Lei Orgnica do Tribunal Constitucional,
art. 44, I). No obstante, a jurisprudncia e a doutrina tm entendido que,
para os fins da exausto das instncias ordinrias no necessria a
interposio de todos os recursos possveis, seno de todos os recursos
razoavelmente teis. (Cf. Jos Almagro, Justicia constitucional: comentarios a
la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, 2. ed., Valencia, 1989, p. 324.)
Nessa linha de entendimento, anotou o Tribunal Constitucional
espanhol:

(...) ao se manifestar neste caso a vontade do rgo


jurisdicional sobre o fundo da questo controvertida, deve-se
entender que a finalidade do requisito exigido no art. 44, 1, a,
da LOTC foi observado, pois o recurso seria, em qualquer caso,
ineficaz para reparar a suposta vulnerao do direito
constitucional em tela (auto de 11.2.81, n. 19). (Cf. Jos
Almagro, Justicia constitucional: comentarios a la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional, cit., p. 325. Anote-se que, na
espcie, os recorrentes haviam interposto o recurso fora do

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prazo).

V-se, assim, que tambm no Direito espanhol tem-se atenuado o


significado literal do princpio da subsidiariedade ou do exaurimento das
instncias ordinrias, at porque, em muitos casos, o prosseguimento nas
vias ordinrias no teria efeitos teis para afastar a leso a direitos
fundamentais.
Observe-se, ainda, que a legitimao outorgada ao Ministrio
Pblico e ao Defensor do Povo para manejar o recurso de amparo refora,
no sistema espanhol, o carter objetivo desse processo.
Tendo em vista o Direito alemo, Schlaich transcreve observao de
antigo Ministro da Justia da Prssia segundo o qual o recurso de nulidade
era proposto pelas partes, porm com objetivo de evitar o surgimento ou a
aplicao de princpios jurdicos incorretos. Em relao ao recurso
constitucional moderno, movido contra decises judiciais, anota Schlaich:
essa deve ser tambm a tarefa principal da Corte Constitucional com referncia
aos direitos fundamentais, tendo em vista os numerosos e relevantes recursos
constitucionais propostos contra decises judiciais: contribuir para que outros
tribunais logrem uma realizao tima dos direitos fundamentais. (Klaus
Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, cit., p. 184.)
Em verdade, o princpio da subsidiariedade, ou do exaurimento das
instncias, atua tambm nos sistemas que conferem ao indivduo afetado
o direito de impugnar a deciso judicial, como um pressuposto de
admissibilidade de ndole objetiva, destinado, fundamentalmente, a
impedir a banalizao da atividade de jurisdio constitucional. (Cf., a
propsito, Rudiger Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde, 2. ed.,
Mnchen, 1988, p. 13 e s.)
No caso brasileiro, o pleito a ser formulado pelos rgos ou entes
legitimados dificilmente versar pelo menos de forma direta sobre a
proteo judicial efetiva de posies especficas por eles defendidas. A
exceo mais expressiva reside, talvez, na possibilidade de o Procurador-
Geral da Repblica, como previsto expressamente no texto legal, ou
qualquer outro ente legitimado, propor a arguio de descumprimento a
pedido de terceiro interessado, tendo em vista a proteo de situao

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especfica. Ainda assim o ajuizamento da ao e sua admisso estaro


vinculados, muito provavelmente, ao significado da soluo da
controvrsia para o ordenamento constitucional objetivo, e no proteo
judicial efetiva de uma situao singular.
Desse modo, considerando o carter acentuadamente objetivo da
arguio de descumprimento, o juzo de subsidiariedade h de ter em
vista, especialmente, os demais processos objetivos j consolidados no
sistema constitucional. Nesse caso, cabvel a ao direta de
inconstitucionalidade ou a ao declaratria de constitucionalidade ou,
ainda, a ao direta por omisso, no ser admissvel a arguio de
descumprimento.
o que ocorre, fundamentalmente, nas hipteses relativas ao
controle de legitimidade do direito pr-constitucional, do direito
municipal em face da Constituio Federal e nas controvrsias sobre
direito ps-constitucional j revogado ou cujos efeitos j se exauriram.
Nesses casos, em face do no cabimento da ao direta de
inconstitucionalidade, no h como deixar de reconhecer a
admissibilidade da arguio de descumprimento.
Tambm, possvel que se apresente arguio de descumprimento
com pretenso de ver declarada a constitucionalidade de lei estadual ou
municipal que tenha a legitimidade questionada nas instncias inferiores.
Tendo em vista o objeto restrito da ao declaratria de
constitucionalidade, no se vislumbra aqui meio eficaz para solver, de
forma ampla, geral e imediata, eventual controvrsia instaurada. Afigura-
se igualmente legtimo cogitar de utilizao da arguio de
descumprimento nas controvrsias relacionadas com o princpio da
legalidade (lei e regulamento), uma vez que, assim como assente na
jurisprudncia, tal hiptese no pode ser veiculada em sede de controle
direto de constitucionalidade.
A prpria aplicao do princpio da subsidiariedade est a indicar
que a arguio de descumprimento h de ser aceita nos casos que
envolvam a aplicao direta da Constituio alegao de contrariedade
Constituio decorrente de deciso judicial ou controvrsia sobre

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interpretao adotada pelo Judicirio que no cuide de simples aplicao


de lei ou normativo infraconstitucional.
Da mesma forma, controvrsias concretas fundadas na eventual
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo podem dar ensejo a uma
pletora de demandas, insolveis no mbito dos processos objetivos.
No se pode admitir que a existncia de processos ordinrios e
recursos extraordinrios deva excluir, a priori, a utilizao da arguio de
descumprimento de preceito fundamental. At porque, tal como
assinalado, o instituto assume, entre ns, feio marcadamente objetiva.
A propsito, assinalou o Ministro Seplveda Pertence, na ADC 1,
que a convivncia entre o sistema difuso e o sistema concentrado
() no se faz sem uma permanente tenso dialtica na
qual, a meu ver, a experincia tem demonstrado que ser
inevitvel o reforo do sistema concentrado, sobretudo nos
processos de massa; na multiplicidade de processos a que
inevitavelmente, a cada ano, na dinmica da legislao,
sobretudo da legislao tributria e matrias prximas, levar
se no se criam mecanismos eficazes de deciso relativamente
rpida e uniforme; ao estrangulamento da mquina judiciria,
acima de qualquer possibilidade de sua ampliao e,
progressivamente, ao maior descrdito da Justia, pela sua total
incapacidade de responder demanda de centenas de milhares
de processos rigorosamente idnticos, porque reduzidos a uma
s questo de direito (ADC 1, Rel. Min. Moreira Alves, julgada
em 1.12.1993, DJ de 16.6.1995).

Nesse sentido, destaquei, em meu Curso de Direito Constitucional:

A possibilidade de incongruncias hermenuticas e


confuses jurisprudenciais decorrentes dos pronunciamentos
de mltiplos rgos pode configurar ameaa a preceito
fundamental (pelo menos, ao da segurana jurdica), o que
tambm est a recomendar uma leitura compreensiva da
exigncia aposta lei da arguio, de modo a admitir a
propositura da ao especial toda vez que uma definio

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imediata da controvrsia mostrar-se necessria para afastar


aplicaes errticas, tumulturias ou incongruentes, que
comprometam gravemente o princpio da segurana jurdica e a
prpria ideia de prestao judicial efetiva.
Ademais, a ausncia de definio da controvrsia ou a
prpria deciso prolatada pelas instncias judiciais poder ser
a concretizao da leso a preceito fundamental. Em um
sistema dotado de rgo de cpula que tem misso de guarda
da Constituio, a multiplicidade ou a diversidade de solues
pode constituir-se, por si s, em ameaa ao princpio
constitucional da segurana jurdica e, por conseguinte, em
autntica leso a preceito fundamental.
Assim, tendo em vista o perfil objetivo da arguio de
descumprimento, com legitimao diversa, dificilmente poder-
se- vislumbrar uma autntica relao de subsidiariedade entre
o novel instituto e as formas ordinrias ou convencionais de
controle de constitucionalidade do sistema difuso, expressas,
fundamentalmente, no uso do recurso extraordinrio.
Como se v, ainda que aparentemente pudesse ser o
recurso extraordinrio o meio hbil a superar eventual leso a
preceito fundamental nessas situaes, na prtica,
especialmente nos processos de massa, a utilizao desse
instituto do sistema difuso de controle de constitucionalidade
no se revela plenamente eficaz, em razo do limitado efeito do
julgado nele proferido (deciso com efeito entre partes).
Assim sendo, possvel concluir que a simples existncia
de aes ou de outros recursos processuais vias processuais
ordinrias no poder servir de bice formulao da
arguio de descumprimento. Ao contrrio, tal como
explicitado, a multiplicao de processos e decises sobre um
dado tema constitucional reclama, as mais das vezes, a
utilizao de um instrumento de feio concentrada, que
permita a soluo definitiva e abrangente da controvrsia.
(MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2016, p. 1309)

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No julgamento da liminar na ADPF 33, o STF acolheu, em linhas


gerais, a orientao acima sustentada e considerou cabvel, em princpio,
ADPF proposta em relao a lei estadual pr-constitucional, que indexava
o reajuste dos vencimentos de determinado grupo de funcionrios ao
valor do salrio mnimo. Essa orientao foi reafirmada na deciso de
mrito (ADPF 33, de minha relatoria, julgada em 7.12.2005).
Nessas hipteses, diante da inexistncia de processo de ndole
objetiva apto a solver, de uma vez por todas, a controvrsia
constitucional, afigura-se integralmente aplicvel a arguio de
descumprimento de preceito fundamental. que as aes originrias e o
prprio recurso extraordinrio no parecem, as mais das vezes, capazes
de resolver a controvrsia constitucional de forma geral, definitiva e
imediata. A necessidade de interposio de uma pletora de recursos
extraordinrios idnticos poder, em verdade, constituir-se em ameaa ao
livre funcionamento do STF e das prprias Cortes ordinrias.
Dessa forma, o Supremo Tribunal poder conhecer da arguio de
descumprimento toda vez que o princpio da segurana jurdica estiver
seriamente ameaado, especialmente em razo de conflitos de
interpretao ou de incongruncias hermenuticas causadas pelo modelo
pluralista de jurisdio constitucional, desde que presentes os demais
pressupostos de admissibilidade.
fcil ver tambm que a frmula da relevncia do interesse pblico
para justificar a admisso da arguio de descumprimento (explcita no
modelo alemo) est implcita no sistema criado pelo legislador
brasileiro, tendo em vista especialmente o carter marcadamente objetivo
que se conferiu ao instituto.
Assim, o Supremo Tribunal Federal poder, ao lado de outros
requisitos de admissibilidade, emitir juzo sobre a relevncia e o interesse
pblico contido na controvrsia constitucional, podendo recusar a
admissibilidade da ADPF sempre que no vislumbrar relevncia jurdica
na sua propositura. Essa leitura compreensiva da clusula da
subsidiariedade constante no art. 4, 1, da Lei 9.882/99 parece solver,
com superioridade, a controvrsia em torno da aplicao do princpio do

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exaurimento das instncias.

No caso, parece difcil identificar outro meio de sanar a lesividade,


nos termos do entendimento desta Corte acerca do princpio da
subsidiariedade, uma vez que em princpio no cabe ao direta de
inconstitucionalidade contra smula (ADI 594, Rel. Min. Carlos Velloso,
julgamento em 19.2.1992; RE 584.188 AgR, Rel. Min. Ayres Britto,
julgamento em 28.9.2010) e os recursos extraordinrios interpostos contra
decises do TST no seriam aptos a afastar, em carter incidental
definitivo, a lesividade a preceito fundamental.

1.3. Objeto
A presente arguio de descumprimento de preceito fundamental
tem como objeto alterao de entendimento jurisprudencial pelo TST e
pelos Tribunais Regionais do Trabalho da 1 e da 2 Regio,
consubstanciada na atual redao da Smula 277. Essa mudana teria
ofendido diversos preceitos fundamentais ao interpretar dispositivo da
Constituio Federal e dele deduzir suposta reintroduo, no
ordenamento jurdico, de princpio j revogado por lei.
O Supremo Tribunal Federal entende que pode ocorrer leso a
preceito fundamental fundada em simples interpretao judicial do texto
constitucional. Nesses casos, a controvrsia no tem por base a
legitimidade de uma lei ou de um ato normativo, mas se assenta
simplesmente na legitimidade de dada interpretao constitucional. No
mbito do recurso extraordinrio, essa situao apresenta-se como um
caso de deciso judicial que contraria diretamente a Constituio (art. 102,
inciso III, alnea a).
No parece haver dvida de que, diante dos termos amplos do art.
1 da Lei 9.882/1999, essa hiptese poder ser objeto de arguio de
descumprimento leso a preceito fundamental resultante de ato do
poder pblico , at porque se cuida de uma situao trivial no mbito de
controle de constitucionalidade difuso.
Assim, o ato judicial de interpretao direta de uma norma

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constitucional poder conter violao a um preceito fundamental. Nessa


situao, caber a propositura da arguio de descumprimento para
afastar a leso a preceito fundamental resultante de ato judicial do poder
pblico, nos termos do art. 1 da Lei 9.882/99.
Exemplo de utilizao da arguio de descumprimento de preceito
fundamental como instrumento de controle de decises judiciais foi o
julgamento da ADPF 101 (Rel. Min. Crmen Lcia, DJe 8.4.2011). Proposta
pelo Presidente da Repblica, a arguio no se dirigia contra lei ou ato
normativo, mas tinha como objeto decises judiciais que autorizam a
importao de pneus usados, ao argumento de que violavam os preceitos
fundamentais inscritos nos arts. 196 e 225 da Constituio da Repblica.
Cumpre ressaltar, ainda com referncia ADPF enquanto
instrumento de controle de interpretaes judiciais, o julgamento da
ADPF 144 (Rel. Min. Celso de Mello, DJe 26.2.2010), ocasio em que se
questionava a interpretao judicial do Tribunal Superior Eleitoral que
afirmou no ser autoaplicvel o 9 do art. 14 da Constituio, como
forma de impedir a candidatura dos chamados fichas sujas.
Tem-se aqui inequvoca utilizao da arguio de descumprimento
de preceito fundamental como instrumento de impugnao de decises
judiciais.
Problema igualmente relevante coloca-se em relao s decises de
nica ou de ltima instncia que, por falta de fundamento legal, acabam
por lesar relevantes princpios da ordem constitucional.
Uma deciso judicial que, sem fundamento legal, afete situao
individual revela-se igualmente contrria ordem constitucional, pelo
menos ao direito subsidirio da liberdade de ao (Auffanggrundrecht)
(Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 108).
Se admitido, como expressamente estabelecido na Constituio, que
os direitos fundamentais vinculam todos os Poderes e que a deciso
judicial deve observar a Constituio e a lei, no difcil compreender
que a deciso judicial que se revele desprovida de base legal afronta
algum direito individual especfico, pelo menos o princpio da legalidade.
A propsito, a Corte Constitucional alem assinalou:

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Na interpretao do direito ordinrio, especialmente dos


conceitos gerais indeterminados, [Generalklausel] devem os
Tribunais levar em conta os parmetros fixados na Lei
Fundamental. Se o Tribunal no observa esses parmetros,
ento, ele acaba por ferir a norma fundamental que deixou de
observar; nesse caso, o julgado deve ser cassado no processo de
recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde (BVerfGE 7/198
(207); 12/113 (124); 13/318 (325), 18/85 (92 e ss.)). Cf., tambm,
Rdiger Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde, 2 ed.,
Munique, 1988, p. 220).

No h dvida de que essa orientao prepara algumas dificuldades,


podendo converter a Corte Constitucional em autntico Tribunal de
reviso. que, se a lei deve ser aferida em face de toda a Constituio, as
decises ho de ter sua legitimidade verificada em face da Constituio e
de toda a ordem jurdica. Se se admitisse que toda deciso contrria ao
direito ordinrio uma deciso inconstitucional, ter-se-ia de acolher,
igualmente, todo e qualquer recurso constitucional interposto contra
deciso judicial ilegal. (Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 109).
Enquanto essa orientao prevalece em relao s leis
inconstitucionais, no se adota o mesmo entendimento no que concerne
s decises judiciais.
Por essas razes, o Tribunal alemo procura formular um critrio
que limita a impugnao das decises judiciais mediante recurso
constitucional. A admissibilidade deste dependeria, fundamentalmente,
da demonstrao de que, na interpretao e aplicao do Direito, o juiz
desconsiderou por completo ou essencialmente a influncia dos direitos
fundamentais, de que a deciso se revela grosseira e manifestamente
arbitrria na interpretao e aplicao do direito ordinrio ou, ainda, de
que foram ultrapassados os limites da construo jurisprudencial (Cf.,
sobre o assunto, Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 109).
No raras vezes observa a Corte Constitucional que determinada
deciso judicial se afigura insustentvel porque assente em interpretao

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objetivamente arbitrria da norma legal. (BVerfGE 64/389 (394).


Assim, uma deciso que, v.g., amplia o sentido de um texto
normativo penal para abranger uma dada conduta considerada
inconstitucional, por afronta ao princpio nullum crimen nulla poena sine
lege (Lei Fundamental alem, art. 103, II).
Essa concepo da Corte Constitucional levou formulao de uma
teoria sobre os graus ou sobre a intensidade da restrio imposta aos
direitos fundamentais (Stufentheorie), que admite uma aferio de
constitucionalidade tanto mais intensa quanto maior for o grau de
interveno no mbito de proteo dos direitos fundamentais. (Rdiger
Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde, 2 ed., Munique, 1988, p. 221).
Embora o modelo de controle de constitucionalidade exercido pelo
Bundesverfassungsgericht revele especificidades decorrentes, sobretudo, do
sistema concentrado, certo que a ideia de que a no observncia do
direito ordinrio pode configurar uma afronta ao prprio direito
constitucional tem aplicao tambm entre ns.
Essa concluso revela-se tanto mais plausvel se se considera que, tal
como a Administrao, o Poder Judicirio est vinculado Constituio e
s leis (CF, art. 5, 1).
Certamente afigurava-se extremamente difcil a aplicao desse
entendimento, entre ns, no mbito do recurso extraordinrio. O carter
marcadamente individual da impugnao, a fragmentariedade das teses
apresentadas nesse processo, a exigncia estrita de prequestionamento
contribuam para dificultar a aplicao da orientao acima desenvolvida
no mbito do recurso extraordinrio. A arguio de descumprimento de
preceito fundamental vem libertar dessas amarras o questionamento da
deciso judicial concreta.

No caso, o Tribunal Superior do Trabalho e os Tribunais Regionais


da 1 e da 2 Regio passaram a interpretar o art. 114, 2, do texto
constitucional, com redao conferida pela EC 45/2004, de forma a dele
extrair o princpio da ultratividade condicionada da norma coletiva,
objeto de legislao j revogada.

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Entende a requerente que essa interpretao direta de norma


constitucional, aparentemente realizada de forma casustica e sem
suporte legal, ofenderia preceitos fundamentais.
Como visto, trata-se de duas hipteses de leso a preceito
fundamental (leso em decorrncia de interpretao direta de norma
constitucional, bem como de decises proferidas sem base legal) passveis
de serem objeto de ADPF, nos termos da jurisprudncia desta Corte.
A presente arguio de descumprimento de preceito fundamental ,
portanto, cabvel.

1.4. Parmetro de controle


A CONFENEN indica como preceitos fundamentais violados pela
alterao jurisprudencial questionada nessa ao o princpio da separao
dos Poderes (art. 2, 60, 4, III, CF) e o da legalidade (art. 5, caput, CF).
No que se refere ao parmetro de controle na ADPF, muito difcil
indicar, a priori, os preceitos fundamentais da Constituio passveis de
leso to grave que justifique o processo e julgamento da arguio de
descumprimento.
No h dvida de que alguns desses preceitos esto enunciados, de
forma explcita, no texto constitucional.
Assim, ningum poder negar a qualidade de preceitos
fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias
fundamentais (art. 5, entre outros). Da mesma forma, no se poder
deixar de atribuir essa qualificao aos demais princpios protegidos pela
clusula ptrea do art. 60, 4, da CF: o princpio federativo, a separao
de Poderes e o voto direto, secreto, universal e peridico.
Por outro lado, a prpria Constituio explicita os chamados
princpios sensveis, cuja violao pode dar ensejo decretao de
interveno federal nos estados-membros (art. 34, inciso VII).
fcil de ver que a amplitude conferida s clusulas ptreas e a ideia
de unidade de Constituio (Einheit der Verfassung) acabam por colocar parte
significativa da Constituio sob a proteo dessas garantias. Tal
tendncia no exclui a possibilidade de um engessamento da ordem

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constitucional, obstando introduo de qualquer mudana de maior


significado. (Cf. Bryde, Brun-Otto, Verfassungsengsentwicklung, Stabilitt
und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Baden-
Baden, 1982, p. 244).
Da afirmar-se, correntemente, que tais clusulas ho de ser
interpretadas de forma restritiva.
Essa afirmao simplista, em vez de solver o problema, pode agrav-
lo, pois a tendncia detectada atua no sentido no de uma interpretao
restritiva das clusulas ptreas, mas de uma interpretao restritiva dos
prprios princpios por elas protegidos.
Essa via, em lugar de permitir um fortalecimento dos princpios
constitucionais contemplados nas garantias de eternidade, como pretendido
pelo constituinte, acarreta, efetivamente, seu enfraquecimento.
Assim, parece recomendvel que eventual interpretao restritiva se
refira prpria garantia de eternidade sem afetar os princpios por ela
protegidos (Bryde, Brun-Otto, Verfassungsengsentwicklung, Stabilitt und
Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 244).
Por isso, aps reconhecer a possibilidade de que se confira uma
interpretao ao art. 79, III, da Lei Fundamental, que no leve nem ao
engessamento da ordem constitucional, nem completa nulificao de
sua fora normativa, afirma Bryde que essa tarefa prenhe de
dificuldades:

Essas dificuldades residem no apenas na natureza assaz


aberta e dependente de concretizao dos princpios
constitucionais, mas tambm na relao desses princpios com
as concretizaes que eles acabaram por encontrar na
Constituio. Se parece obrigatria a concluso de que o art. 79,
III, da Lei Fundamental no abarcou todas as possveis
concretizaes no seu mbito normativo, no se afigura menos
certo que esses princpios seriam despidos de contedo se no
levassem em conta essas concretizaes. Isso se aplica
sobretudo porque o constituinte se esforou por realizar, ele
prprio, os princpios bsicos de sua obra. O princpio da

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dignidade humana est protegido to amplamente fora do


mbito do art. 1, que o significado da disposio nele contida
acabou reduzido a uma questo secundria (defesa da honra),
que, obviamente, no objeto da garantia de eternidade
prevista no art. 79, III. Ainda que a referncia ao 1 no se
estenda, por fora do disposto no art. 1, III, a toda a ordem
constitucional, tem-se de admitir que o postulado da dignidade
humana protegido no art. 79, III, no se realiza sem contemplar
outros direitos fundamentais. Idntico raciocnio h de se
desenvolver em relao a outros princpios referidos no art. 79,
III. Para o Estado de Direito da Repblica Federal da Alemanha
afigura-se mais relevante o art. 19, IV (garantia da proteo
judiciria), do que o princpio da proibio de lei retroativa que
a Corte Constitucional extraiu do art. 20. E, fora do mbito do
direito eleitoral, dos direitos dos partidos polticos e dos
chamados direitos fundamentais de ndole poltica, no h
limite para a reviso constitucional do princpio da
democracia (Bryde Verfassungsentwicklung, cit., p. 245).

Essas assertivas tm a virtude de demonstrar que o efetivo contedo


das garantias de eternidade somente ser obtido mediante esforo
hermenutico. Apenas essa atividade poder revelar os princpios
constitucionais que, ainda que no contemplados expressamente nas
clusulas ptreas, guardam estreita vinculao com os princpios por elas
protegidos e esto, por isso, cobertos pela garantia de imutabilidade que
delas dimana.
Tal como enunciado normalmente nas chamadas clusulas
ptreas, os princpios merecedores de proteo parecem despidos de
contedo especfico. Que significa, efetivamente, separao de poderes
ou forma federativa? Que um Estado de Direito Democrtico? Que
significa proteo da dignidade humana?
Essas indagaes somente podem ser respondidas, adequadamente,
no contexto de determinado sistema constitucional. o exame sistemtico
das disposies constitucionais integrantes do modelo constitucional que
permitir explicitar o contedo de determinado princpio.

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Ao se deparar com alegao de afronta ao princpio da diviso de


Poderes de Constituio estadual em face dos chamados princpios
sensveis (representao interventiva), assentou o notvel Castro Nunes
lio que, certamente, se aplica interpretao das clusulas ptreas:

Os casos de interveno prefigurados nessa enumerao


se enunciam por declaraes de princpios, comportando o que
possa comportar cada um desses princpios como dados
doutrinrios, que so conhecidos na exposio do direito
pblico. E por isso mesmo ficou reservado o seu exame, do
ponto de vista do contedo e da extenso e da sua correlao
com outras disposies constitucionais, ao controle judicial a
cargo do Supremo Tribunal Federal. Quero dizer com estas
palavras que a enumerao limitativa como enumerao. (...)
A enumerao taxativa, limitativa, restritiva, e no pode
ser ampliada a outros casos pelo Supremo Tribunal. Mas cada
um desses princpios dado doutrinrio que tem de ser
examinado no seu contedo e delimitado na sua extenso. Da
decorre que a interpretao restritiva apenas no sentido de
limitada aos princpios enumerados; no o exame de cada um,
que no est nem poder estar limitado, comportando
necessariamente a explorao do contedo e fixao das
caractersticas pelas quais se defina cada qual deles, nisso
consistindo a delimitao do que possa ser consentido ou
proibido aos Estados (Rp n. 94, Rel. Min. Castro Nunes,
Archivo Judiciario 85/31 (34-35), 1947).

Essa orientao, consagrada pelo STF para os chamados princpios


sensveis, h de se aplicar concretizao das clusulas ptreas e,
tambm, dos chamados preceitos fundamentais.
o estudo da ordem constitucional no seu contexto normativo e nas
suas relaes de interdependncia que permite identificar as disposies
essenciais para a preservao dos princpios basilares dos preceitos
fundamentais em um determinado sistema. Tal como ensina Gomes
Canotilho em relao limitao do poder de reviso, a identificao do

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preceito fundamental no pode divorciar-se das conexes de sentido


captadas do texto constitucional, fazendo-se mister que os limites
materiais operem como verdadeiros limites textuais implcitos. (Canotilho.
Direito constitucional, p. 1.136).
Dessarte, um juzo mais ou menos seguro sobre a leso de preceito
fundamental consistente nos princpios da diviso de Poderes, da forma
federativa do Estado ou dos direitos e garantias fundamentais exige,
preliminarmente, a identificao do contedo dessas categorias na ordem
constitucional e, especialmente, das suas relaes de interdependncia.
Nessa linha de entendimento, a leso a preceito fundamental no se
configurar apenas quando se verificar possvel afronta a um princpio
fundamental, tal como assente na ordem constitucional, mas tambm a
disposies que confiram densidade normativa ou significado especfico a
esse princpio.
Haja vista as interconexes e interdependncias dos princpios e das
regras, talvez no seja recomendvel proceder-se a uma distino entre
essas duas categorias, fixando-se um conceito extensivo de preceito
fundamental, abrangente das normas bsicas contidas no texto
constitucional.
O prprio STF tem realizado essas associaes, como demonstra o
reconhecimento do princpio da anterioridade como clusula ptrea, a
despeito de no estar contemplado no mbito normativo do art. 5 (ADI
939, Rel. Sidney Sanches, DJ de 18.3.1994; RE 448.558, de minha relatoria,
DJ de 16.12.2005).
Percebe-se, pois, ser incontestvel a qualidade de preceito
fundamental atribuda aos princpios elencados nesta ao como
possivelmente lesados pela nova orientao jurisprudencial da Justia
Trabalhista.
O princpio da legalidade (art. 5, caput, CF) e o princpio da
separao dos Poderes so dois elementos basilares do direito
constitucional nacional, protegidos pela clusula ptrea do art. 60, 4, da
Constituio Federal.
Ademais, ao passar a determinar a vigncia de clusulas coletivas a

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momento posterior eficcia do instrumento no qual acordadas, a Justia


Trabalhista, alm de violar os princpios da separao dos Poderes e da
legalidade, nos termos indicados na inicial, tambm ofende a supremacia
dos acordos e das convenes coletivas (art. 7, inciso XXVI, CF), outro
flagrante preceito fundamental que deve ser igualmente resguardado.
evidente, portanto, a existncia de preceitos fundamentais
potencialmente lesados na questo aqui discutida.

2. Breve histrico da prevalncia da autonomia coletiva no STF

preciso destacar, desde pronto, que a jurisprudncia do Supremo


Tribunal Federal tende a valorizar a autonomia coletiva da vontade e da
autocomposio dos conflitos trabalhistas, nos termos do art. 7, XXVI, da
Constituio Federal.
Mencione-se, nesse sentido, o RE 590.415-RG, Rel. Min. Roberto
Barroso, no qual foi confirmada a validade de plano de dispensa
incentivada devidamente chancelada por acordo coletivo:

DIREITO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO.


PLANO DE DISPENSA INCENTIVADA. VALIDADE E
EFEITOS. 1. Plano de dispensa incentivada aprovado em
acordo coletivo que contou com ampla participao dos
empregados. Previso de vantagens aos trabalhadores, bem
como quitao de toda e qualquer parcela decorrente de relao
de emprego. Faculdade do empregado de optar ou no pelo
plano. 2. Validade da quitao ampla. No incidncia, na
hiptese, do art. 477, 2 da Consolidao das Leis do Trabalho,
que restringe a eficcia liberatria da quitao aos valores e s
parcelas discriminadas no termo de resciso exclusivamente. 3.
No mbito do direito coletivo do trabalho no se verifica a
mesma situao de assimetria de poder presente nas relaes
individuais de trabalho. Como consequncia, a autonomia
coletiva da vontade no se encontra sujeita aos mesmos
limites que a autonomia individual. 4. A Constituio de 1988,
em seu artigo 7, XXVI, prestigiou a autonomia coletiva da

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vontade e a autocomposio dos conflitos trabalhistas,


acompanhando a tendncia mundial ao crescente
reconhecimento dos mecanismos de negociao coletiva,
retratada na Conveno n. 98/1949 e na Conveno n. 154/1981
da Organizao Internacional do Trabalho. O reconhecimento
dos acordos e convenes coletivas permite que os
trabalhadores contribuam para a formulao das normas que
regero a sua prpria vida. 5. Os planos de dispensa
incentivada permitem reduzir as repercusses sociais das
dispensas, assegurando queles que optam por seu
desligamento da empresa condies econmicas mais
vantajosas do que aquelas que decorreriam do mero
desligamento por deciso do empregador. importante, por
isso, assegurar a credibilidade de tais planos, a fim de preservar
a sua funo protetiva e de no desestimular o seu uso. 7.
Provimento do recurso extraordinrio. Afirmao, em
repercusso geral, da seguinte tese: A transao extrajudicial
que importa resciso do contrato de trabalho, em razo de
adeso voluntria do empregado a plano de dispensa
incentivada, enseja quitao ampla e irrestrita de todas as
parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condio
tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou
o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o
empregado (grifo nosso).

Naquele feito, consignei, sobre o reconhecimento das convenes e


acordos coletivos de trabalho, o seguinte:

(..) muito claro que o texto constitucional valoriza, de


forma enftica, as convenes e os acordos coletivos. Veja-se a
referncia no inciso VI, e talvez aqui se trate de uma situao de
exemplaridade, quando se diz que se assegura a
irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou
acordo coletivo. Veja-se que uma clusula de grande
importncia, mas o prprio constituinte previu que pode haver
uma situao em que, para a mantena do emprego, seria

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necessria a reduo. E ns temos inmeros exemplos disto no


plano internacional. Vossa Excelncia acompanha tanto a crise
europeia, e sabemos que isso vem ocorrendo sistematicamente,
porque a grave crise a crise da falta de emprego.
Da mesma forma, no inciso XIII, temos novamente
meno importncia do acordo ou conveno coletiva de
trabalho, quando se diz: durao do trabalho normal no
superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais,
facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada,
mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho.
Tambm, no inciso XIV: jornada de seis horas para o
trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento,
salvo negociao coletiva. Veja, portanto, que o texto est
lavrado com esse enfoque, no que diz respeito ao direito
coletivo do trabalho.
(...)
H uma outra questo que se manifesta em casos que tais,
onde tomaram-se todas as cautelas de estilo - isso j foi
ressaltado pelo ministro Teori Zavascki: a observncia do
pacta sunt servanda e, tambm, de um princpio de lealdade
negocial que Vossa Excelncia manifestou -, no sentido de que
no se pode agir contra fato prprio, a famosa frmula de que
no se pode venire contra factum proprium . Quer dizer, a tutela
aqui vai - usando uma expresso muito cara ao ministro Marco
Aurlio - a um limite demasiadamente largo ao pretender,
realmente, tutelar este trabalhador, mas fortalecendo uma
atitude de deslealdade negocial. Por outro lado, o ministro
Barroso j o apontou bem, isto vem contra o preconizado no
texto constitucional porque debilita a ideia de negociao
coletiva e de acordos coletivos.
H pouco eu lia uma crtica a essa jurisprudncia protetiva
da Justia do Trabalho, especialmente do TST, no sentido,
ministra Crmen Lcia, de que essas propostas de anulao dos
acordos, na parte em que supostamente interessava ao
empregador, mantidos os nus assumidos no que diz respeito
ao trabalhador, estava levando a um desestmulo negociao

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coletiva; e essa reclamao vinha dos prprios sindicatos de


trabalhadores.

Tambm na ADI 4364, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16.5.2011, que tinha
como objeto lei complementar estadual que fixava piso salarial para
certas categorias, o Supremo Tribunal Federal consignou a necessidade
do reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho.
Em trecho da ementa desse julgado restou expresso o que se
transcreve:

6. A fim de manter-se o incentivo negociao coletiva


(art. 7, XXVI, CF/88), os pisos salariais regionais somente sero
estabelecidos por lei naqueles casos em que no haja conveno
ou acordo coletivo de trabalho. As entidades sindicais
continuaro podendo atuar nas negociaes coletivas, desde
que respeitado o patamar mnimo legalmente assegurado.

Recentemente, em mais uma clara demonstrao de que o Supremo


Tribunal Federal vem reforando o entendimento da prevalncia
constitucional do negociado em acordos e convenes coletivas, o
Ministro Teori Zavascki, com base na jurisprudncia da Corte, deu
provimento a recurso extraordinrio interposto contra acrdo do TST,
que decidira pela invalidade de acordo coletivo de trabalho por entender
serem as chamadas horas in itinere indisponveis aos trabalhadores, em
razo do disposto no art. 58, 2, da Consolidao das Leis do Trabalho.
No caso, o recorrente firmara acordo coletivo com o sindicato da
categoria para que fosse suprimido o pagamento de tais horas e, em
contrapartida, fossem concedidas outras vantagens aos empregados,
como fornecimento de cestas bsicas, seguro de vida e pagamento do
salrio-famlia alm do limite legal.
Na deciso, o Ministro Teori Zavascki consignou o seguinte:

O acrdo recorrido no se encontra em conformidade


com a ratio adotada no julgamento do RE 590.415, no qual esta

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Corte conferiu especial relevncia ao princpio da autonomia da


vontade no mbito do direito coletivo do trabalho. Ainda que o
acordo coletivo de trabalho tenha afastado direito assegurado
aos trabalhadores pela CLT, concedeu-lhe outras vantagens com
vistas a compensar essa supresso. Ademais, a validade da
votao da Assembleia Geral que deliberou pela celebrao do
acordo coletivo de trabalho no foi rechaada nesta demanda,
razo pela qual se deve presumir legtima a manifestao de
vontade proferida pela entidade sindical.
Registre-se que a prpria Constituio Federal admite que
as normas coletivas de trabalho disponham sobre salrio (art.
7, VI) e jornada de trabalho (art. 7, XIII e XIV), inclusive
reduzindo temporariamente remunerao e fixando jornada
diversa da constitucionalmente estabelecida.
No se constata, por outro lado, que o acordo coletivo em
questo tenha extrapolado os limites da razoabilidade, uma vez
que, embora tenha limitado direito legalmente previsto,
concedeu outras vantagens em seu lugar, por meio de
manifestao de vontade vlida da entidade sindical. (RE
895.759, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 22.9.2016).

V-se, pois, que na presente ao no estamos a tratar de mera


ofensa reflexa Constituio Federal, mas, sim, de alterao de
interpretao judicial que parece no estar compatvel com o texto
constitucional, de modo a ofender preceitos fundamentais.

Alterao do paradigma do AI 731.954-RG

Importante ressaltar que o principal tema tratado na presente ADPF


a saber, a possibilidade de incorporao, a contrato individual de
trabalho, de clusulas normativas pactuadas em acordos coletivos j foi
objeto de anlise desta Corte pela sistemtica da repercusso geral.
O AI 731.954-RG, Rel. Min. Cezar Peluso (tema 193) teve como objeto
a ultratividade da norma coletiva e a possibilidade de incorporao de
vantagens conferidas mediante acordo ou conveno coletivos ao

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contrato individual de trabalho, nos termos definidos pela Smula 277 do


TST. O Supremo Tribunal Federal entendeu ser essa matria de ndole
infraconstitucional, conforme assentado na jurisprudncia da Corte.
Todavia, a discusso de ento, apesar de guardar similitudes com o
que tratado nessa arguio de descumprimento de preceito
fundamental, no parte do mesmo paradigma.
O mrito do tema 193 da sistemtica da repercusso geral, julgado
em 18 de setembro de 2009, teve como questo de fundo a Smula 277 em
sua redao original, que previa que as condies de trabalho alcanadas por
fora de sentena normativa vigoram no prazo assinado, no integrando, de
forma definitiva, os contratos. Na deciso recorrida, o TST chegou a fazer
expressa meno ao fato de que a referncia a sentena normativa
tambm alcanava as condies de trabalho institudas mediante acordo
ou conveno coletivos de trabalho, alterao redacional que foi
posteriormente realizada.
O entendimento jurisprudencial daquela poca estava, portanto, em
evidente consonncia com o reconhecimento constitucional da
supremacia das convenes e acordos coletivos de trabalho, conforme
disposto no art. 7, XXVI.
Contudo, a nova orientao do Tribunal Superior do Trabalho,
consubstanciada na Smula 277, em redao de 2012, segue sentido
diametralmente oposto, de modo no mais ser possvel classificar o tema
como matria de ndole infraconstitucional.
Consequentemente, houve alterao interpretativa consubstanciada
em nova redao da Smula 277 do TST a justificar nova anlise sobre o
caso em questo.

3. Ato lesivo

O ato lesivo objeto desta arguio de descumprimento de preceito


fundamental est fundado em alterao de entendimento jurisprudencial
assente em interpretao de norma constitucional, consubstanciada na
atual redao da Smula 277, do TST.

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Antes de passar anlise do ato lesivo, entendo ser necessrio


realizar breve sistematizao doutrinria das principais questes
relacionadas adoo do princpio da ultratividade da norma coletiva.
Destaco, inicialmente, que a doutrina trabalhista indica partir o
princpio da ultratividade da norma coletiva da premissa de buscar-se
neutralizar a hegemonia da posio do empregador sobre a do
trabalhador no momento da negociao coletiva. Com a ideia de inexistir
negociao livre entre partes desiguais, estipula-se que a norma coletiva
continue eficaz mesmo aps o seu termo final de vigncia, assegurando-
se ao trabalhador garantias bsicas e ferramentas com as quais possa
iniciar tratativas futuras.
Em publicao acadmica, os Ministros Augusto Csar Leite de
Carvalho, Ktia Magalhes Arruda e Maurcio Godinho Delgado, do
Tribunal Superior do Trabalho, anotam:

A ultra-atividade da norma coletiva, quando adotada a


ultra-atividade condicionada, assegura a eficcia da conveno
ou acordo coletivo cujo prazo de vigncia estaria exaurido, de
modo a no permitir que a categoria de empregados permanea
sem uma disciplina de suas condies especficas de trabalho.
Sendo condicionada supervenincia de nova norma coletiva, o
surgimento de nova normatizao da matria faz prevalecer a
regra mais recente, ainda que tal signifique a reduo de
direito. (CARVALHO, Augusto Csar Leite de, ARRUDA,
Ktia Magalhes, DELGADO, Maurcio Godinho. A Smula n.
277 e a defesa da Constituio. In: Revista do Tribunal
Superior do Trabalho, ano 78, out. a dez. 2012).

V-se que, ao menos teoricamente, o princpio da ultratividade


condicionada aceita a ideia de eventual reduo de direitos por novo
instrumento negocial, j que determinada condio de trabalho poder
ser alterada, suprimida ou mantida em acordo seguinte. Difere-se, nesse
ponto, do princpio da ultratividade absoluta, de acordo com o qual a
norma coletiva favorvel ao trabalhador automaticamente passa a
integrar seu contrato individual de trabalho e no pode ser jamais

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suprimida. Trata-se de posicionamento seguido em pases como


Argentina, Blgica e Mxico (Cf. PESSOA, Roberto Freitas. PAMPLONA
FILHO, Rodolfo. A nova velha questo da ultra-atividade das normas
coletivas e a Smula n 277 do Tribunal Superior do Trabalho. In: Revista
do Tribunal Superior do Trabalho, vol. 76, abr.-jun. 2010).
O principal fator positivo do princpio da ultratividade da norma
coletiva seria evitar perodo de anomia jurdica entre o final da vigncia
da norma anterior e a supervenincia da seguinte. Nesse nterim, ao
trabalhador estariam assegurados benefcios bsicos anteriormente
acordados, at sua confirmao ou alterao por novo instrumento.
Tal argumentao ignora, todavia, o amplo plexo de garantias
constitucionais e legais j asseguradas aos trabalhadores,
independentemente de acordo ou conveno coletiva. Na inexistncia
destes, os empregados no ficam desamparados, pois tm diversos
direitos essenciais resguardados.
De fato, cessados os efeitos da norma acordada, as relaes seguem
regidas pelas demais disposies que compem a legislao trabalhista,
algumas at ento afastadas por acordo ou conveno coletiva em
questo. No h, rigorosamente, anomia.
Em posio crtica, Julio Bernardo do Carmo aponta:

No existe anomia jurdica no Estado Democrtico de


Direito. Ora o fato da vida cotidiana regido pela Constituio
Federal, ora o pela lei infraconstitucional federal, estadual ou
municipal, ou pela autonomia da vontade privada (contratos),
ou pelos costumes, ou pela sentena judicial que dirime o caso
concreto levado s barras do Tribunal e assim sucessivamente,
em uma cadeia lgica e ordenada de aplicao do direito aos
multitudinrios fatos da vida social.
Ora, dentro dessa teleologia exegtica, alis a nica
compatvel com o Estado Democrtico de Direito, temos que
quando uma norma coletiva perde sua razo fundante de
validade, ou seja, perde sua vigncia e eficcia, no se lhe segue
um perodo de anomia jurdica ou de vcuo legislativo, e sim
mera diversidade de aplicao de normas substitutivas que

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passam automaticamente a reger a respectiva situao.


Assim, e.g., se a fonte da clusula mais favorvel ao
trabalhador era a norma coletiva, e.g., um adicional de horas
extras de 100%, exaurida a vigncia do instrumento coletivo, e
perscrutando-se a hierarquia que informa as fontes legais,
veremos que a Constituio Federal passar a disciplinar a
questo da sobrejornada efetuada pelo trabalhador, em face do
disposto no inciso XVI do artigo 7 da Constituio Federal,
passando a ser invocvel o adicional de horas extras ali previsto
de 50%.
E assim acontece com todas as demais clusulas coletivas
caducas, que passaro a ter novo fundamento de validade,
ainda que transitoriamente mais desfavorvel ao trabalhador.
(CARMO, Jlio Bernardo do. A Smula n. 277 do TST e a ofensa
ao princpio da legalidade. In: Revista do Tribunal Regional do
Trabalho da 3 Regio, Belo Horizonte, v.55, n.85, p.75-84,
jan./jun.2012).

A interpretao conferida pelo TST aos acordos coletivos,


equiparando-os a lei, tambm questo bastante discutida pela doutrina.
Nesse ponto, evidente que lei e acordos coletivos se diferenciam em
diversos aspectos, como em relao precariedade e ao cunho
compromissrio.
Sobre o tema, Antonio Carlos de Aguiar anota:

O TST interpretou os acordos sindicais como se fosse lei.


Mandou integrar as condies negociadas (que tinham prazo de
validade!) de modo definitivo no contrato individual de
trabalho, numa espcie de reconhecimento de direito adquirido
(situao usual e adequada para condies previstas em lei e
no em conveno ou acordo coletivo de trabalho!).

E segue:

Pois bem. Com todo o respeito, quando se interpretou

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um contrato coletivo como se fosse lei, na verdade o que fez foi


o TST criar um "quiproqu jurdico" que espanca a segurana
jurdica; desrespeita as instituies e sua autonomia coletiva
privada; impacta custos para as empresas; alm de tratar os
representantes sindicais como cidados de segunda classe, que
no tm autonomia para defender os interesses de seus
representados. (AGUIAR, Antonio Carlos de. A negociao
coletiva de trabalho (uma crtica Smula n. 277, do TST). In:
Revista Ltr, vol. 77, n 09, setembro de 2013).

Em relao a aspectos negativos, Srgio Pinto Martins indica que a


incorporao das normas coletivas ao contrato individual de trabalho
implica obstar novas negociaes coletivas e estimular que o empregador
dispense aqueles trabalhadores que tenham clusulas incorporadas em
seus contratos de trabalho, a fim de admitir outros, com benefcios
inferiores.
Para ele, trata-se de situao que tende a diminuir a viabilidade da
negociao coletiva e aumentar os dissdios coletivos. E complementa:

No se pode dizer que h direito adquirido


manuteno da condio do contrato de trabalho estabelecida
pela norma coletiva anterior, pois o inciso XXXV do artigo 5 da
Lei Maior estabelece que "a lei no prejudicar o direito
adquirido". No a conveno ou o acordo coletivo que no
prejudicaro o direito adquirido, mas a lei. Ademais, em
decorrncia do prazo determinado de vigncia da norma
coletiva, no se pode falar em incorporao de suas clusulas
no contrato de trabalho.
A conveno coletiva pode, portanto, ter tanto regras para
melhorar as condies de trabalho como condies in peius.
Assim, se as partes no quiseram a incorporao, esta no
ocorrer, pois h barganha para obteno de novas condies
de trabalho, implicando concesses recprocas. A negociao
entre as partes feita no sentido de estabelecer concesses
recprocas para a outorga de outros benefcios. Se foi suprimido
determinado benefcio, pode ter ocorrido de, no conjunto, terem

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atribudo melhores benefcios aos trabalhadores. (MARTINS,


Srgio Pinto. Comentrios s smulas do TST. So Paulo:
Atlas, 2015).

evidente, portanto, em breve anlise, que o princpio da


ultratividade da norma coletiva apresenta diversos aspectos que precisam
ser levados em considerao quando de sua adoo ou no.
So questes que j foram apreciadas pelo Poder Legislativo ao
menos em duas ocasies na elaborao e na revogao da Lei 8.542/1992
e que deixam claro tratar-se de tema a ser definido por processo
legislativo especfico.
Feitas essas breves consideraes, passo anlise da questo posta
na presente arguio de descumprimento de preceito fundamental.

3.1. Caso concreto: a nova redao da Smula 277 do TST.

Desde uma anlise preliminar, parece evidente que a alterao


jurisdicional consubstanciada na nova redao da Smula 277 do TST
suscita dvida sobre a sua compatibilidade com os princpios da
legalidade, da separao dos Poderes e da segurana jurdica. Ademais,
causa igual perplexidade o carter casustico da aplicao do princpio da
ultratividade das normas coletivas, como indicarei neste tpico.

Legalidade e separao dos Poderes

O novo entendimento do Tribunal Superior do Trabalho objeto da


presente ADPF tem como fundamento a alterao redacional feita pela
EC 45/2004 no 2 do art. 114 da Constituio Federal.
A Corte trabalhista passou a interpretar a introduo do vocbulo
anteriormente expresso convencionadas como suposta reinsero
do princpio da ultratividade condicionada da norma coletiva ao
ordenamento jurdico brasileiro.
Em consulta jurisprudncia, v-se que o entendimento aqui
contestado segue sendo reiteradamente aplicado, com trechos da

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fundamentao em destaque:

RECURSO DE REVISTA. 1. PRESCRIO TOTAL


DECLARADA EM PRIMEIRA INSTNCIA E AFASTADA
PELO TRIBUNAL REGIONAL. PROSSEGUIMENTO NO
EXAME DA CONTROVRSIA. POSSIBILIDADE. ARTIGO 515,
3 DA CLT. CAUSA MADURA. () INTEGRAO DE
REAJUSTE SALARIAL. PRAZO DE VIGNCIA DO
INSTRUMENTO NORMATIVO. SMULA 277/TST. A
controvrsia est centrada em definir se a condenao
integrao dos reajustes deve ser limitada ao prazo de vigncia
do instrumento normativo que os autorizou. A discusso sobre
o limite temporal da eficcia das clusulas inscritas em acordos
e convenes coletivas de trabalho, com fundamento nos arts.
613, II, e 614, 3, da CLT, est superada pela compreenso
imposta por esta Corte na Smula 277, segundo a qual
integram os contratos individuais de trabalho e somente
podero ser modificadas ou suprimidas mediante negociao
coletiva de trabalho. A diretriz inscrita na referida smula
deriva da nova realidade instituda pela EC 45/2004, que, ao
introduzir reforma expressiva na estrutura do Poder
Judicirio, disps que a Justia do Trabalho apenas poderia
solucionar conflitos coletivos de trabalho mediante comum
acordo das partes interessadas (CF, art. 114, 2), situao que
acabou impondo retrocesso social inadmissvel e
inconstitucional, por afronta caput do art. 7 da CF, ante a
recusa sistemtica da classe patronal em submeter, aps
frustradas as tentativas de negociao coletiva, as disputas ao
crivo do Poder Judicirio. Mas, para alm desses aspectos,
determinadas clusulas ajustadas coletivamente incorporam-
se, pela sua prpria natureza, de forma definitiva aos
contratos de trabalho, no podendo ser suprimida, como no
caso dos reajustes salariais. Afora a circunstncia de que tais
reajustes, fruto de negociao coletiva, apenas objetivam a
recomposio do equilbrio entre as obrigaes contratuais
assumidas por empregados e empregadores, equilbrio esse

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rompido pelo natural desgaste do poder aquisitivo da moeda


advindo do processo econmico inflacionrio, fato que a
prpria Constituio impede a reduo de salrios, salvo por
meio de negociao coletiva (CF, art. 7, VI), o que no se
verifica no caso dos autos. Nesse cenrio, a integrao de
reajustes salariais previstos em normas coletivas no
configura contrariedade Smula 277 do TST. Recurso de
revista no conhecido. ( RR - 1412-26.2012.5.05.0019 , Relator
Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento:
05/08/2015, 7 Turma, Data de Publicao: DEJT 07/08/2015,
grifos nossos)

Em princpio o TST parece valer-se de alterao meramente


semntica, que no pretendeu modificar a essncia do dispositivo
constitucional e, consequentemente, aumentar o mbito de competncias
da Justia do Trabalho.
Nesse aspecto, o Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho
esclarece que a palavra anteriormente foi introduzida no 2 do art. 114
da Constituio Federal em verdade para especificar, ainda mais, o limite
mnimo a ser respeitado pelo poder normativo da Justia do Trabalho
(MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Processo coletivo do trabalho.
So Paulo: Ltr, 2009, p. 41-43).
Este seria o verdadeiro sentido da norma: constitucionalizar o
princpio da manuteno da condio mais favorvel ao trabalhador nos
termos do art. 468, caput, da CLT (Nos contratos individuais de trabalho s
lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda
assim desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado,
sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia), tambm no
mbito das sentenas normativas.
E complementa:

a incorporao apenas garantida no caso especfico de


norma convencional anterior, se o conflito for apreciado pelo
judicirio Trabalhista, j que este no poder deixar de incluir
na sentena normativa as vantagens previstas no acordo cuja

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vigncia expirou. A manuteno das conquistas anteriores,


nesse caso, fica condicionada apenas sua especificao quanto
s clusulas que se deseja ver mantidas na nova norma coletiva
de trabalho.
Assim, a nica frmula que restaria ao empregador para
desonerar-se de concesso que um dia fez aos empregados via
de acordo coletivo seria a consecuo de novo acordo em que a
clusula indesejvel no fosse includa. Mas, nesse caso, o
desiderato patronal apenas lograria xito mediante
compensao com outra espcie de vantagem a ser concedida,
menos onerosa para a empresa, como fruto da negociao
coletiva. Isso se torna comum nos contextos econmicos de
recesso, quando a preservao do emprego mais importante
que o aumento das vantagens salariais (que podero inclusive
ser diminudas).
Verifica-se, pois, que o dispositivo constitucional em
comento no trouxe, na verdade, elemento novo em relao
incorporao das normas coletivas aos contratos individuais de
trabalho, seno reflexa e parcialmente, na medida em que
impe a manuteno, na sentena normativa posterior, das
vantagens constantes do instrumento coletivo anterior, se este
era conveno ou acordo (natureza convencional e no
impositiva). (MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva.
Processo coletivo do trabalho. So Paulo: Ltr, 2009, p. 41-43)

V-se, assim, que, se h norma convencional anterior, a Justia do


Trabalho no pode estabelecer, por seu poder normativo, ao julgar
dissdio coletivo, condio menos favorvel ao trabalhador do que aquela
prevista no acordo ou na conveno coletiva que ser por ela substituda
por sentena normativa.
O vocbulo introduzido pela EC 45/2004 voltado, portanto, a
delimitar o poder normativo da Justia do Trabalho. Na hiptese de no
ser ajuizado dissdio coletivo, ou no firmado novo acordo, a conveno
automaticamente estar extinta.
Da se percebe que o esprito do legislador constituinte passou longe

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da ideia de suposta revitalizao do princpio da ultratividade da norma


coletiva.
Deduzir-se o pretendido pela Justia Trabalhista poderia configurar
verdadeira fraude hermenutica, destinada apenas a extrair-se de onde
no h interpretao que a auxilie a fundamentar o que deseja.
Trata-se de autntica jurisprudncia sentimental, seguida em moldes
semelhantes adotada pelo bom juiz Magnaud. Magistrado do Tribunal
de primeira instncia de Chteau-Thierry, na Frana, no qual atuou de
1889 a 1904, passou a ser conhecido como o bom juiz por amparar
mulheres e menores, por atacar privilgios, por proteger plebeus, ao
interpretar a lei de acordo com classe, mentalidade religiosa ou poltica
das partes.
Em suas decises, o bom juiz Magnaud no jogava com a
Hermenutica, em que nem falava sequer. Tomava atitudes de tribuno;
usava de linguagem de orador ou panfletrio; empregava apenas
argumentos humanos sociais, e conclua do alto, dando razo a este ou
quele sem se preocupar com os textos. (MAXIMILIANO, Carlos.
Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.
68).
A ideia de que cada deciso judicial atividade criadora de Direito,
no apenas aplicao de norma pronta, teve diversos adeptos na Europa
no final do sculo XIX.
O chamado Movimento do Direito Livre, do qual considerado
precursor o escrito Gesetz und Richteramt, de Oskar Blow, publicado em
1885, seguia o princpio de que haveria pluralidade de significados para a
aplicao de determinado texto de lei, cabendo ao juiz ponderar o que
acreditava ser a mais justa, em verdadeira livre investigao do direito. O
magistrado no teria limites no momento de decidir litgios. (LARENZ,
Karl. Metodologia da cincia do direito. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997, p. 78).
esse ativismo um tanto quanto naif que o TST parece pretender
seguir na espcie.
Tambm a Justia do Trabalho no pode perder de vista a realidade

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e, a partir de vises prprias de mundo, focada a atingir determinado fim


que entende nobre, atuar como o bom juiz Magnaud. H limites que
precisam ser observados no Estado democrtico de direito e dos quais
no se pode deliberadamente afastar para favorecer grupo especfico.
Em crtica interpretao que desde o incio j est voltada a obter
determinado fim, Carlos Maximiliano pondera:

Cumpre evitar, no s o demasiado apego letra dos


dispositivos, como tambm o excesso contrrio, o de forar a
exegese e deste modo encaixar na regra escrita, graas fantasia
do hermeneuta, as teses pelas quais este se apaixonou, de
sorte que vislumbra no texto ideias apenas existentes no
prprio crebro, ou no sentir individual, desvairado por
ojerizas e pendores, entusiasmos e preconceitos
(MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito.
Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 84, grifos nossos).

No cabe ao Tribunal Superior do Trabalho agir excepcionalmente e,


para chegar a determinado objetivo, interpretar norma constitucional de
forma arbitrria.
Ademais, a existncia de norma legal j revogada sobre o tema
aspecto que no pode ser igualmente ignorado. O 1 do art. 1 da Lei
8.542/1992 expressamente estabelecia que as clusulas dos acordos,
convenes ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos
individuais de trabalho e somente podero ser reduzidas ou suprimidas
por posterior acordo, conveno ou contrato coletivo de trabalho.
Assim como qualquer outro diploma legislativo, esse tambm foi
submetido a ampla discusso. Com observncia da publicidade, da
transparncia, foi analisado sob a perspectiva da necessidade e da
proporcionalidade de suas medidas.
Mesmo procedimento foi observado na elaborao da Lei 10.192, de
23 de dezembro de 2001, que decorre da converso da Medida Provisria
1.709/1998 e revogou a Lei 8.542/1992. Em rediscusso da matria, o Poder
Legislativo entendeu por bem retirar o princpio da ultratividade da

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norma coletiva do ordenamento jurdico nacional.


no mnimo extico, portanto, que um tema que tenha sido mais de
uma vez objeto de anlise pelo Poder Legislativo em amplo processo
democrtico de elaborao de leis retorne ao cenrio jurdico por meio
de simples reunio interna de membros do Tribunal Superior do
Trabalho.
A Corte trabalhista, em sesso para definir quais smulas e
orientaes suas deveriam ser alteradas ou atualizadas, conseguiu a
faanha de no apenas interpretar arbitrariamente norma constitucional,
de modo a dela extrair o almejado, como tambm de ressuscitar princpio
que somente deveria voltar a existir por legislao especfica.
Nesse sentido, o Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho aponta:

(...) se o legislador efetivamente quisesse a no


ultratividade, teria manifestado expressamente esse desiderato
na nova norma. A ultratividade exceo, no regra. A norma
legal que rege a matria o 3 do art. 614 da CLT, que limita a
dois anos a vigncia dos acordos e convenes coletivas.
Pretender o contrrio, apenas com previso legal, a qual foi
revogada expressamente pelo legislador. (MARTINS FILHO,
Ives Gandra da Silva. Os pilares do direito do trabalho: os
princpios jurdicos e as teorias gerais (uma reflexo sobre sua
aplicao). In: Os pilares do direito do trabalho. So Paulo:
Lex, 2013).

E conclui:

Como se v, o caso paradigmtico de substituio ao


legislador, e com contundente impacto no mundo jurdico,
gerando, da noite para o dia, passivos trabalhistas, sem que se
tivesse algum processo sendo julgado para se discutir a matria,
at com sustentaes orais e entrega de memoriais. Em debate
fechado - ao contrrio do que aconteceria se a matria fosse
debatida no Congresso Nacional ou seguidos os trmites
regimentais para alterao de smula, com parecer da

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Comisso de Jurisprudncia (RITST, art. 163, 1 e 2) - criou-


se direito novo ao operariado, que praticamente sepulta a
negociao coletiva, desestimulando a concesso de vantagens
por parte do empresariado, sabendo que sero definitivamente
incorporadas ao contrato de trabalho, quando da natureza da
negociao ser peridica e limitada.
(...)
Esse caso tpico de ativismo judicirio e voluntarismo
jurdico que transmuda a funo do magistrado, de julgador
para a de legislador, pois sequer houve caso julgado a dar
supedneo nova smula. E nem se diga que algum precedente
da SDC anterior nova redao da smula poderia ser
invocado como justificador da nova orientao, na medida em
que o art. 165 do RITST s admite precedentes da SDI para
edio de smulas, uma vez que a SDC exerce poder
normativo, gerando precedentes normativos e no smulas,
sendo que estas ltimas que so aplicadas aos dissdios
individuais, onde se exerce jurisdio e no o poder normativo
da Seo de Dissdios Coletivos. (MARTINS FILHO, Ives
Gandra da Silva. Os pilares do direito do trabalho: os princpios
jurdicos e as teorias gerais (uma reflexo sobre sua aplicao).
In: Os pilares do direito do trabalho. So Paulo: Lex, 2013).

Em sentido semelhante, as observaes de Jlio Bernardo do Carmo:

No tendo a Constituio Federal se ocupado dessa


tarefa, o problema relacionado no s vigncia de normas
coletivas lato sensu, como tambm de sua possvel ultra-
atividade, depende sim de previso expressa no plano
legislativo infraconstitucional. (CARMO, Jlio Bernardo do. A
Smula n. 277 do TST e a ofensa ao princpio da legalidade. In:
Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, Belo
Horizonte, v.55, n.85, p.75-84, jan./jun.2012).

E prossegue:

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A questo da incorporao definitiva da clusula mais


favorvel ao contrato individual de trabalho deve e tem que ser
dissociada tanto no plano individual como no plano coletivo do
direito do trabalho.
No plano do direito individual do trabalho, em face do
dirigismo estatal, e da natureza de ordem pblica e de
irrenunciabilidade dos preceitos que outorgam direitos sociais
aos trabalhadores, a regra a de que a norma mais favorvel
adere sempre ao contrato de trabalho, no mais podendo ser
suprimida em seu prejuzo.
J no plano do direito coletivo a norma mais favorvel ao
trabalhador no decorre de ato legislativo tpico e sim da
autonomia privada coletiva, mesmo considerando-se que esta
ltima pode no vingar, ocupando-se o Estado-Juiz de dar
prosseguimento normatizado negociao coletiva malograda.
A singularidade permanece porque, mesmo no mbito do
poder normativo, o Judicirio trabalhista no edita lei abstrata e
vlida para todos e sim uma norma especfica que vai reger a
situao de trabalhadores que esto inseridos em determinada
categoria profissional.
Ou seja, uma coisa invocar a inalterabilidade de uma
clusula mais favorvel ao trabalhador quando oriunda de uma
lei trabalhista cogente, imperativa e inaltervel ad libito das
partes; outra bem diversa invocar a inalterabilidade ou
perpetuidade de uma clusula favorvel ao trabalhador quando
advinda, no de lei imperativa e categrica, mas sim da
autonomia privada coletiva de que desfrutam os entes sindicais
quando celebram um acordo ou uma conveno coletiva de
trabalho. Ou mesmo quando a norma coletiva, como curial,
provm de uma sentena normativa, que substitui a autonomia
privada coletiva malograda pela imposio da vontade do
Estado-Juiz.
No plano individual trabalhista, o contrato de trabalho
tende para a indeterminao de prazo e, mesmo nos chamados
contratos por prazo determinado, a inalterabilidade da clusula
mais favorvel decorre diretamente da lei, muito embora

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transite antes pela vontade manifesta do empregador que cogita


a benesse, a exterioriza no mundo fsico e torna-a realidade
imutvel no mundo do direito do trabalho.
Ou seja, no plano do direito individual do trabalho a
inalterabilidade da clusula mais favorvel, decorrendo
diretamente de uma lei imperativa e categrica, est totalmente
dissociada da noo de prazo do contrato de trabalho; ela
atemporal, e, uma vez reconhecida pelo Estado-Juiz, a situao
de inalterabilidade da clusula mais favorvel ao trabalhador
irreversvel e imodificvel. As normas coletivas, por outro lado,
todas, sem exceo, tm prazo de vigncia determinado,
imposto por lei e suas clusulas so frutos da autonomia
privada coletiva ou de um ato heternomo estatal que a
substitui. Tendo prazo de vigncia imperativa delineado na lei,
as clusulas coletivas no podem viver de forma atemporal,
cessando sua eficcia com o exaurimento do prazo de vigncia
da norma coletiva.
Outro argumento que milita contra a teoria da ultra-
atividade condicionada da norma coletiva, em face da total
ausncia de respaldo legal para referend-la, consubstancia-se
na peculiaridade de que uma das garantias constitucionais
atinentes aos direitos sociais a conhecida irredutibilidade do
salrio ou a rigorosa observncia da durao do trabalho
normal, ressalvado o disposto em negociao coletiva.
(CARMO, Jlio Bernardo do. A Smula n. 277 do TST e a ofensa
ao princpio da legalidade. In: Revista do Tribunal Regional do
Trabalho da 3 Regio, Belo Horizonte, v.55, n.85, p.75-84,
jan./jun.2012).

V-se, pois, que no apenas o princpio da legalidade, mas tambm o


da separao dos Poderes afigura-se atingido com essa atuao indevida.
Sobre o tema, anoto ademais:

A usurpao da competncia do legislador positivo foi


deveras desastrosa, porque longe de otimizar, pode, sim,
emperrar o surgimento de novas clusulas favorveis aos

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trabalhadores em instrumentos coletivos, j que, aderindo


inapelavelmente os contratos individuais de trabalho,
amargaria ainda mais o oneroso encargo social do patronato,
incutindo um medo generalizado de outorgar tais benesses.
(CARMO, Jlio Bernardo. A Smula n. 277 do TST e a ofensa ao
princpio da legalidade. In: Revista do Tribunal Regional do
Trabalho da 3 Regio, Belo Horizonte, v.55, n.85, p.75-84,
jan./jun.2012).

Ao avocar para si a funo legiferante, a Corte trabalhista afastou o


debate pblico e todos os trmites e as garantias tpicas do processo
legislativo, passando, por conta prpria, a ditar no apenas norma, mas
os limites da alterao que criou. Tomou para si o poder de ponderao
acerca de eventuais consequncias desastrosas e, mais, ao aplicar
entendimento que ela mesma estabeleceu, tambm o poder de
arbitrariamente selecionar quem por ele seria atingido.

Segurana jurdica

Verifica-se que, sem legislao especfica sobre o tema, o Tribunal


Superior do Trabalho realiza verdadeiro zigue-zague jurisprudencial,
ora entendendo ser possvel a ultratividade, ora a negando, de forma a
igualmente vulnerar o princpio da segurana jurdica.
Sem precedentes ou jurisprudncia consolidada, o TST resolveu de
forma repentina em um encontro do Tribunal para modernizar sua
jurisprudncia! alterar dispositivo constitucional do qual
flagrantemente no se poderia extrair o princpio da ultratividade das
normas coletivas.
Da noite para o dia, a Smula 277 passou de uma redao que ditava
serem as normas coletivas vlidas apenas no perodo de vigncia do
acordo para o entendimento contrrio, de que seriam vlidas at que
novo acordo as alterasse ou confirmasse.
A alterao de entendimento sumular sem a existncia de
precedentes que a justifiquem proeza digna de figurar no livro do

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Guinness, tamanho o grau de ineditismo da deciso que a Justia


Trabalhista pretendeu criar.
Em tentativa de conferir aparente proteo segurana jurdica,
algumas turmas do TST chegaram a determinar que a nova redao da
Smula 277, ou seja, que admite a ultratividade, seria vlida apenas para
convenes e acordos coletivos posteriores a sua publicao. Isso tudo,
ressalte-se, de forma arbitrria, sem nenhuma base legal ou constitucional
que a autorizasse a tanto.

Aplicao casustica

Como se v, a mudana de posicionamento da Corte trabalhista


consubstanciada na nova Smula 277, em sentido diametralmente oposto
ao anteriormente entendido, ocorreu sem nenhuma base slida, mas
fundamentada apenas em suposta autorizao advinda de mera alterao
redacional de dispositivo constitucional.
Se j no bastasse a interpretao arbitrria da norma da
Constituio Federal, igualmente grave a peculiar forma de aplicao da
Smula 277 do TST pela Justia Trabalhista.
No so raros os exemplos da jurisprudncia a indicar que a prpria
smula que objetiva interpretar dispositivo constitucional
igualmente interpretada no sentido de ser aplicvel apenas a hipteses
que beneficiem um lado da relao trabalhista.
Em outras palavras, decanta-se casuisticamente um dispositivo
constitucional at o ponto que dele consiga ser extrado entendimento
que se pretende utilizar em favor de determinada categoria.
Mencione-se, nesse sentido:

PRESTAO DE SERVIOS EM FERIADOS.


AUTORIZAO PREVISTA EM NORMA COLETIVA COM
PERODO DE VIGNCIA J EXPIRADO. PREVISO DE
CONDIO MAIS GRAVOSA AO EMPREGADO. NORMA
COLETIVA NO INCORPORADA AO CONTRATO DE

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TRABALHO. SMULA N 277 DO TST INAPLICVEL. A


controvrsia cinge-se em saber se a autorizao acerca do
trabalho em feriados, prevista em norma coletiva, com prazo de
vigncia j expirado, possui eficcia ultrativa, aplicando-se aos
binios subsequentes, em razo da ausncia de norma coletiva
posterior dispondo em sentido contrrio. Discute-se a
aplicabilidade da nova redao da Smula n 277 do TST.
Ressalta-se que, no caso dos autos, no h notcia acerca de
nova negociao coletiva, disciplinando o labor em feriados
para a categoria profissional do autor. Importante salientar,
entretanto, para que a ultratividade dos acordos coletivos e
das convenes coletivas de trabalho, prevista na Smula n
277 do TST, na sua atual redao, seja, efetivamente, um
instrumento de garantia dos direitos dos trabalhadores, a
aplicao desse verbete deve se amoldar aos princpios da
proteo e da condio mais benfica. Ademais, cumpre
salientar que a aplicao da nova redao da Smula n 277
desta Corte pressupe a existncia, no caso concreto, de norma
que no seja prejudicial ao trabalhador, admitindo-se, assim,
que determinada clusula normativa se protraia no tempo at
que sobrevenha alterao por meio de nova negociao
coletiva, desde que, como referido, no prejudique os
empregados, sendo essa a melhor exegese a respeito da
matria, luz da citada smula. Com efeito, a clusula
normativa invocada pela reclamada, pela qual se autorizou o
labor em dias feriados, no aderiu ao contrato de trabalho do
autor, porquanto a supresso do direito do trabalhador folga
no feriado consiste em condio mais gravosa, devendo ser
limitada ao perodo subscrito na norma, qual seja, o binio
2012/2013. Intacta a Smula n 277 do Tribunal Superior do
Trabalho. Precedentes. Recurso de revista conhecido e
desprovido. ( RR - 10726-83.2013.5.15.0018 , Relator Ministro:
Jos Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 26/04/2016, 2
Turma, Data de Publicao: DEJT 29/04/2016, grifos nossos)

V-se, pois, que, ao mesmo tempo que a prpria doutrina exalta o

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princpio da ultratividade da norma coletiva como instrumento de


manuteno de uma certa ordem para o suposto vcuo existente entre o
antigo e o novo instrumento negocial, trata-se de lgica voltada para
beneficiar apenas os trabalhadores.
Da jurisprudncia trabalhista, constata-se que empregadores
precisam seguir honrando benefcios acordados, sem muitas vezes,
contudo, obter o devido contrabalanceamento.
Ora, se acordos e convenes coletivas so firmados aps amplas
negociaes e mtuas concesses, parece evidente que as vantagens que a
Justia Trabalhista pretende ver incorporadas ao contrato individual de
trabalho certamente tm como base prestaes sinalagmticas acordadas
com o empregador. Essa , afinal, a essncia da negociao trabalhista.
Parece estranho, desse modo, que apenas um lado da relao continue a
ser responsvel pelos compromissos antes assumidos ressalte-se, em
processo negocial de concesses mtuas.

4. Concluso

Desse modo, em anlise mais apurada do que se est aqui a discutir,


em especial com o recebimento de informaes do Tribunal Superior do
Trabalho e dos Tribunais Regionais do Trabalho da 1 e da 2 Regio, bem
como por verificar, em consulta jurisprudncia atual, que a Justia
Trabalhista segue reiteradamente aplicando a alterao jurisprudencial
consolidada na nova redao da Smula 277, claramente firmada sem
base legal ou constitucional que a suporte, entendo, em anlise
preliminar, estarem presentes os requisitos necessrios ao deferimento do
pleito de urgncia.
Reconsidero, por esses motivos, a aplicao do art. 12 da Lei
9.868/1999 (eDOC 10).
Em relao ao pedido liminar, ressalto que no tenho dvidas de
que a suspenso do andamento de processos medida extrema que deve
ser adotada apenas em circunstncias especiais. Em juzo inicial, todavia,
as razes declinadas pela requerente, bem como a reiterada aplicao do

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entendimento judicial consolidado na atual redao da Smula 277 do


TST, so questes que aparentam possuir relevncia jurdica suficiente a
ensejar o acolhimento do pedido.
Da anlise do caso extrai-se indubitavelmente que se tem como
insustentvel o entendimento jurisdicional conferido pelos tribunais
trabalhistas ao interpretar arbitrariamente a norma constitucional.
Ante o exposto, defiro o pedido formulado e determino, desde j, ad
referendum do Pleno (art. 5, 1, Lei 9.882, de 1999) a suspenso de
todos os processos em curso e dos efeitos de decises judiciais proferidas
no mbito da Justia do Trabalho que versem sobre a aplicao da
ultratividade de normas de acordos e de convenes coletivas, sem
prejuzo do trmino de sua fase instrutria, bem como das execues j
iniciadas.
D-se cincia ao Tribunal Superior do Trabalho, aos Tribunais
Regionais do Trabalho da 1 e da 2 Regio e ao Conselho Superior da
Justia do Trabalho, para as necessrias providncias (art. 5, 3, Lei
9.882, de 1999).
Comunique-se com urgncia.

Publique-se.
Braslia, 14 de outubro 2016.

Ministro GILMAR MENDES


Relator
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