Antonio Garca-Pablos de Molina

INTRODUCCIN
AL DERECHO
PENAL
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Editorial universitaria
Ramn Areces
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G W-
ASESORES: ANTONIO GARCA-PABLOS DE MOLINA
Catedrtico de Derecho Penal
SCAR ALZAGA VILLAAMIL
Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense. Madrid.

MIGUEL BAJO FERNNDEZ

Catedrtico de Derecho Penal

ANTONIO PEDREIRA ANDRADE

Magistrado

JUAN ALFONSO SANTAMARA PASTOR

Catedrtico de Derecho Administrativo

ANDRS DE LA OLIVA SANTOS

Catedrtico de Derecho Procesal INTRODUCCIN
LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL
Catedrtico de Derecho del Trabajo y Seguridad Social AL DERECHO PENAL

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Editorial universitaria
H Ramn Areces
BIBLIOTECA

nnnnssafidQ
 NDICE

PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN 25

PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN 29
PRLOGO A LA TERCERA EDICIN 35

Captulo I. CONCEPTO DE DERECHO PENAL 43

1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL 43

1.1. El Derecho Penal como instrumento del control social formal 44
1.2. El Derecho Penal como ordenamiento o conjunto de normas 48

Reservados tocios los derechos. 2. EL PROBLEMA DE LA "INTITULACIN" DEL DERECHO PUNI-

Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por TIVO Y LA CONTROVERSIA SOBRE SU ADECUADA INCARDI-
ningn procedimiento electrnico o mecnico, incluyendo fotocopia, NACIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO 48
grabacin magntica o cualquier almacenamiento de informacin y sistema 2.1. El problema de la "intitulacin": Derecho "Penal" versus Derecho
de recuperacin, sin permiso escrito de Editorial Centro de Estudios Ramn
Areces, S.A.
"Criminal" 48
2.2. La correcta incardinacin del Derecho Penal en el ordenamiento
jurdico general y su pertenencia al Derecho Pblico 53
2.2.1. Los delitos privados y los semipblicos 56
EDITORIAL CENTRO DE ESTUDIOS RAMN ARECES, S.A.
Toms Bretn, 21 - 28045 Madrid 2.2.2. Mediacin y conciliacin 59
Telfono: 915.398.659 2.2.3. Justicia negociada y principio de oportunidad 67
Fax: 914.681.952 2.2.3.1. El "plea bargaining" del sistema norteamericano 68
Correo: cerasa@cerasa.es 2.2.3.2. La "conformidad", en el ordenamiento procesal
Web: www.cerasa.es espaol 75
ANTONIO GARCA-PABLOS DE MOLINA 2.2.4. Otros supuestos de cariz privatizador 84
2.2.5. El proceso de privatizacin de la seguridad pblica y el
ISBN: 84-8004-684-8 orden 85
Depsito legal: M-8381-2005 2.3. La "autonoma" del Derecho Penal y su supuesta naturaleza "san-
cionatoria" 89
Impreso por: Campillo Nevado, S.A.
Antonio Gonzlez Porras, 35-37
28019 MADRID 3. DERECHO PENAL, DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO
PROCESAL: EL CONTROVERTIDO PROBLEMA DE LAS RELA-
Impreso en Espaa/ Printed in Spain CIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO ADMINIS-
TRATIVO Y EL DERECHO PROCESAL 94
 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL NDICE 9

5.4.2.2. Argumentos a favor de la naturaleza "civil" de la

3.1. Derecho Penal y Derecho Administrativo 94
responsabilidad "ex delicio" 159
3.1.1. Conexiones funcionales 95
5.4.3. El modelo "procesal" espaol de acumulacin de la preten-
3.1.2. Ilcito penal e ilcito administrativo 96
sin civil reparadora a la penal 162
3.1.3. El poder sancionatorio de la Administracin: su naturaleza y
5.4.3.1. Reparos tcnicos y prcticos al mismo 162
extensin 107
5.4.3.2. Otros modelos: Valoracin crtica 164
3.1.3.1. Descripcin y cobertura legal 111
5.4.4. Recapitulacin final 165
3.1.3.2. Crtica de legeferenda 113
5.4.5. El vigente Cdigo Penal: rgimen de la responsabilidad civil
3.1.3.3. La prohibicin: ne bis in idem 114
"ex delicio" (artculos 109 a 122) 167
3.2. Derecho Procesal y Derecho Penal 123
5.4.6. La reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30 de junio
(sobre cumplimiento ntegro de las penas). La previa satis-
4. EL "DELITO" COMO PRESUPUESTO DE LA INTERVENCIN faccin de la responsabilidad civil ex delicio como requisito
PENAL 127 para obtener el tercer grado penitenciario y la libertad condi-
4.1. El concepto "formal" de delito como exigencia del principio de cional 168
legalidad . 127
4.2. Otros conceptos ("materiales") de delito 128
y/%.3. El concepto "definitorial" de delito de las corrientes interaccionistas Captulo II. LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIO-
("Labeling approach") 131 NES DEL DERECHO PENAL 173
4.4. Conclusin final 131
1. LEGITIMACIN Y FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: DESAPA-
5. LOS MEDIOS E INSTRUMENTOS DEL DERECHO PENAL: PENAS RICIN VERSUS RACIONALIZACIN DEL DERECHO PENAL 173
Y MEDIDAS DE SEGURIDAD 132
5.1. La pena (remisin) 132 2. ORDEN SOCIAL Y ORDEN JURDICO: EL DERECHO PENAL
5.2. Las medidas de seguridad 135 COMO INSTRUMENTO DEL CONTROL SOCIAL FORMAL (REMI-
5.2.1. Pena y medida: el origen de las medidas 136 SIN) 174
5.2.2. El problema de las medidas de seguridad y su pertenencia al
Derecho Penal: las llamadas medidas de seguridad "predelic- 3. LA FUNCIN PROTECTORA DE BIENES JURDICOS COMO
tuales". Excurso histrico 138 MISIN FUNDAMENTAL Y LEGITIMADORA DEL DERECHO
5.2.2.1. Tesis mayoritaria: exclusin de las medidas "prede- PENAL 175
lictuales" del mbito penal 139 3.1. Deber jurdico y bien jurdico 175
5.2.2.2. Tesis minoritaria: naturaleza "penal" de las medidas 3.2. El concepto de bien jurdico 177
"predelictuales" 142
5.2.2.3. La Constitucin Espaola y las medidas de seguri- 4. LA FUNCIN TICO-SOCIAL DEL DERECHO PENAL 180
dad predelictuales 143 4.1. Funcin protectora de bienes jurdicos y funcin tico-social 181
5.2.3. La exclusin de las medidas de seguridad predelictuales en el 4.2. Consideraciones crticas respecto a la supuesta funcin tico-social
vigente Cdigo Penal 145 del Derecho Penal 186
5.3. Las denominadas "consecuencias accesorias" (artculos 127 a 129
del Cdigo Penal) 146 5. OTRAS FUNCIONES CONTROVERTIDAS DEL DERECHO PENAL:
5.4. La responsabilidad civil "ex delicio' y su polmica pertenencia al
LA FUNCIN "SIMBLICA" Y LA FUNCIN "PROMOCIONAL"
Derecho Penal 155
DEL DERECHO PENAL 188
5.1. La funcin "simblica" del Derecho Penal: funcin instrumental y
5.4.1. Su controvertida naturaleza jurdica 155
funcin "simblica" del Derecho Penal 188
5.4.2. El problema en la doctrina espaola 157
5.2. La denominada "funcin promocional" del Derecho Penal 196
5.4.2.1. Tesis favorable a su naturaleza "penal" 159
 10 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
NDICE 11

6. LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL SEGN LA CRIMINO-

3.1.2. Consideraciones crticas: aspectos positivos y negativos de
*' LOGA "CRTICA", EL LABELING APPROACH Y LAS "TEORAS
las teoras absolutas 251
DEL CONFLICTO" 200
3.2. Las denominadas "Teoras Relativas'" o "prevencionistas" 259
6.1. Crtica del concepto de "delito" y de "inters general" 200
3.2.1. Teoras Absolutas y Teoras Relativas: sus diferencias 260
6.2. Particular referencia al "labeling approach" 200
3.2.2. El pensamiento prevencionistas y sus manifestaciones hist-
6.3. La teora marxista: rechazo del concepto de bien jurdico y de la
ricas 261
supuesta neutralidad del control social 202
3.2.2.1. La teora de la prevencin general (negativa) 263
/i. EL FUTURO DEL DERECHO PENAL: SU CONTROVERTIDA SUS- 3.2.2.1.1. Su formulacin inicial en A. FEUER-
TITUCIN POR OTROS CONTROLES SOCIALES 202 BACH 263
7.1. Una comprobacin histrica: la tendencia racionalizadora del 3.2.2.1.2. La posterior controversia 266
Derecho Penal 203 3.2.2.1.3. Argumentos a favor del pensamiento de
7.2. Hacia una intervencin penal mnima y garantista 204 la prevencin general (negativa) 266
7.3. Las tendencias "neocriminalizadoras" y "expansionistas" de la 3.2.2.1.4. Objeciones contra el pensamiento de la
moderna Poltica Criminal en el mbito de la delincuencia "expresi- prevencin general (negativa) 267
va" 210 3.2.2.1.5. Rplica a las mismas por los tericos de
7.4. La "modernizacin" del Derecho Penal: polmica en torno al dis- la prevencin general 272
curso "ultraliberal" e "individualista" de la Escuela de Frankfurt.... 225 3.2.2.2. La llamada "prevencin general positiva" o inte-
gradora 276
3.2.2.2.1. La insuficiencia de la mera "intimida-
Captulo III. LA PENA 229 cin" como soporte del prevencionismo.. 276
3.2.2.2.2. El doble origen doctrinal de la prevencin
1. LA PENA: cuestiones generales 229 positiva o integradora 278
3.2.2.2.3. Prevencin positiva y teoras "simbli-
2. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y FINES DE LA PENA 232 cas" 279
2.1. Fundamento o justificacin de la pena 232 3.2.2.2.4. Objeciones contra la teora de la preven-
2.2. Esencia de la pena 233 cin positiva y argumentos a favor de la
2.2.1. Su verificacin histrica 235 misma 280
2.2.2. La naturaleza "retributiva" de la pena en el Derecho Positivo 236 3.2.2.3. La teora de la prevencin especial o de la preven-
2.3. Los fines de la pena 238 cin individual 283
2.3.1. Prevencin versus retribucin 239 3.2.2.3.1. Antecedentes histricos y formulaciones
2.3.2. Referencia histrica 239 de la prevencin especial: particular refe-
rencia a F.V.LISZT y a la denominada
3. LAS TEORAS PENALES: EXPOSICIN Y CRTICA DE LAS MIS- "segunda oleada de la prevencin espe-
MAS 241 cial" 283
3.1. Las llamadas "teoras absolutas" o teoras retribucionistas 242 3.2.2.3.2. Argumentos a favor de la prevencin
3.1.1. Sus diversas formulaciones: 242 especial 288
3.1.1.1. KANT 243 3.2.2.3.3. Objeciones contra la misma 290
3.1.1.2. HEGEL 244 3.2.2.3.4. Particular referencia a la idea de "resocia-
3.1.1.3. BINDING 247 lizacin" como fundamento de la pena.... 294
3.1.1.4. Las teoras expiacionistas 247
3.2.2.3.5. Recapitulacin final 298
3.1.1.5. El tardo neoidealismo alemn: actuales formulacio-
3.3. Las denominadas teoras ''mixtas" o de la "unin" 299
nes de las teoras absolutas de la pena 249
3.3.1. Las teoras de la unin como frmulas de compromiso 299
12 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL NDICE 13

3.3.2. Las teoras de la unin como teora dominante en la actuali- 2.2. El sistema "dualista" o de la "doble va": las funciones respectivas
dad , 301 de la pena y la "medida" en el mismo 356
3.3.3. Diversas formulaciones de las mismas: opciones y modos de
combinar los distintos fines de la pena 304 3. LA JUSTIFICACIN DE LAS MEDIDAS: EL DENOMINADO FUN-
3.3.3.1. La culpabilidad como "fundamento" de la pena 304 DAMENTO "TICO-SOCIAL" DE LAS MISMAS (JUSTICIA VERSUS
3.3.3.2. La culpabilidad como "lmite" de sta 305 UTILIDAD) 360
3.3.4. Objeciones a las teoras de la unin 307 3.1. El fundamento tico-social de las medidas en H. WELZEL: su doble
3.3.5. Orientaciones actuales 308 origen 360
3.3.5.1. La Teora "Diferenciadora" de SCHMIDHUSER. 308 3.2. La tesis antagnica de SCHMIDHUSER 364
3.3.5.2. La Teora "Dialctica" de ROXIN 311 3.3. Las medidas de seguridad privativas de libertad en el Cdigo Penal
3.3.5.3. Crtica a las Teoras "Diferenciadora" y "Dialctica" 313 espaol vigente 365

4. LA FUNCIN DE LA PENA EN EL ORDENAMIENTO POSITIVO 4. MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PENA: SISTEMA DE RELACIN

ESPAOL 317 ENTRE UNA Y OTRA CONSECUENCIA JURDICA 366
4.1. Balance de los sistemas "dualistas" de la "doble va" 366
5. REVISIN CIENTFICO-CRIMINOLGICA (EMPRICA) DE LAS 4.2. Las soluciones monistas: 371
FUNCIONES DE LA PENA 326 4.2.1. La absorcin de la pena por la medida 372
5.1. El proceso de racionalizacin del Derecho Penal y sus exigencias 4.2.2. La absorcin de la medida por la pena 374
metodolgicas. Necesidad de revisar empricamente las funciones 4.2.3. Los intentos de unificacin 376
asignadas a la pena 326 4.3. El sistema "vicarial" 377
5.2. Evaluacin cientfico-emprica de las funciones de la pena 326 4.4. El llamado "monismo de nuevo cuo" o de "reaccin nica" 379
5.2.1. Dificultad de un anlisis cientfico-emprico 326 4.5. Modernas orientaciones y tendencias 380
5.2.2. Un punto de vista muy extendido: el fracaso preventivo de la
pena. Crtica de esta opinin 328 5. EL SISTEMA ESPAOL: la relacin pena-medida de seguridad en el
5.2.3. La eficacia preventivo especial de la pena 332 ordenamiento espaol 385
5.2.4. La eficacia preventivo general de la pena 334 5.1. El dualismo como sistema tradicional 385
5.2.4.1. La efectividad de la polica 334 5.2. La reforma de 25 de junio de 1983 y la recepcin del sistema vica-
5.2.4.2. Efectividad de la pena capital 334 rial. Crtica al inciso final del prrafo segundo del art. 9.1 del dero-
5.2.4.3. En particular, anlisis cientfico-emprico de la efi- gado (1973) Cdigo Penal 386
cacia preventiva de la pena privativa de libertad 336 5.3. Sistema espaol hasta la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995 387
5.2.4.4. Sobre la funcin resocializadora de la pena y la efi- 5.4. Las medidas de seguridad y su relacin con las penas en el sistema
cacia del tratamiento penitenciario 341 del Cdigo Penal vigente 388

6. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: PENA Y MEDIDA DE SEGU-

Captulo IV. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL RIDAD. RECAPITULACIN FINAL 397
DERECHO PENAL 351

1. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIN: PROBLEMAS Captulo V. ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 403
GENERALES 352
1. EL DERECHO COMO "ORDENAMIENTO" 403
2. FUNCIN GENRICA Y FUNCIONES ESPECFICAS DE LAS
MEDIDAS DE SEGURIDAD 352 2. CONCEPTO DE NORMA PENAL: NORMA Y PRECEPTO O ENUN-
2.1. El "origen" de las medidas: la insuficiencia de la pena "retributiva" . 354 CIADO 403
14 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL NDICE 15

3. ESTRUCTURA "LGICA" DE LA NORMA Y FORMULACIN 7.2. El trasfondo de la polmica actual y su mediatizacin: emplaza-
"HIPOTTICA" DE STA . 404 miento de la misma en la teora de la antijuricidad 435
7.3. Exposicin y crtica de las diversas tesis: 437
4. NORMA Y LEY PENAL: LA TEORA DE LAS NORMAS DE 7.3.1. La norma penal como norma de (des)"valoracin" 437
BINDING 407 7.3.2. La norma penal como norma de "determinacin" 441
4.1. Naturaleza y estructura de la norma en BINDING: exposicin de su 7.3.3. Tesis conciliadoras 449
tesis 407 7.4. La polmica en la doctrina espaola: sus coordenadas 451
4.2. Valoraciones crticas 409 7.4.1. Particularidades sistemticas y metodolgicas de la polmica 451
7.4.2. La opinin mayoritaria: la norma y su doble funcin (desva-
5. LA ESTRUCTURA LGICA DE LA NORMA: SUPUESTOS ESPE- loracin y determinacin) 453
CIALES 412 7.4.3. La teora de la "motivacin": exposicin y crtica de la
5.1. Estructura "lgica" y estructura "legal" de la norma: leyes "incom- misma 455
pletas" y leyes "en blanco" 412 7.4.4. La posicin de VIVES ANTN: accin, norma y sistema.... 460
5.2. Las llamadas "leyes incompletas" 413
5.3. Las "leyes penales en blanco": 415 Captulo VI. DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES (EL
5.3.1. Origen de esta particular tcnica 417 PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL) 465
5.3.2. Delimitacin conceptual 417
5.3.3. Justificacin e inconvenientes de dicha tcnica 420 1. IUS POENALE Y IUS PUNIENDI: EL "IUS PUNIENDF COMO
5.3.4. Las leyes penales en blanco en la doctrina espaola: supues- REFLEJO DEL "IUS POENALE' O COMO CONJUNTO DE CONDI-
tos de leyes penales en blanco en el vigente Cdigo Penal.... 422 CIONES QUE LEGITIMAN CONSTITUCIONALMENTE "EL
5.3.5. La constitucionalidad de determinados supuestos de "ley PODER DE CASTIGAR DEL ESTADO" 465
penal en blanco". El problema de la remisin a disposiciones
reglamentarias, a normativa supranacional o a la legislacin 2. FUNDAMENTO DEL "IUS PUNIENDF 467
de las Comunidades Autnomas 425 2.1. Fundamento "histrico": el proceso de monopolizacin por el Esta-
5.4. Otros supuestos conflictivos: 428 do del Poder de castigar 467
5.4.1. Remisin a otra norma a los efectos de determinar la pena- 2.2. Fundamento "poltico": los diversos modelos de Estado y el "ius
lidad 429 puniendi" 468
5.4.2. Los delitos consistentes en la "infraccin de un deber" 2.3. Anlisis "jurdico": el derecho del Estado a establecer normas pena-
("Pflichtdelikte") 429 les y el derecho a exigir el cumplimiento de stas 469

6. ESTRUCTURA "LGICA" Y "FUNCIN SOCIAL" DE LA NORMA: 3. NATURALEZA DEL "IUS PUNIENDF 470
LA DENOMINADA "ESTRUCTURA COMUNICATIVA" DE LA 3.1. BINDING: el derecho subjetivo a castigar como transformacin del
NORMA 430 derecho subjetivo a la obediencia. El "ius puniendi" como "derecho
6.1. La tesis de CALLIESS: programa "condicional" o "hipottico (tra- pblico subjetivo" en la tesis de BINDING 470
dicional) versus programa "final" (comunicativo) 430 3.2. La caracterizacin del "ius puniendi" como derecho subjetivo y su
6.2. Reflexiones crticas a la tesis de CALLIESS 433 crtica: la tesis de FERRI 471
3.3. El "ius puniendi" como "poder" o "facultad" 473
7. FUNCIN DE LA NORMA PENAL: LA NORMA PENAL COMO 3.4. La naturaleza del "ius puniendi" en los tres momentos de la vida de
NORMA DE (DES)VALORACIN Y COMO NORMA DE DETERMI- la norma: 474
NACIN 435 3.4.1. Antes de emanar la norma jurdica 475
7.1. Antecedentes histricos genuinos de la polmica (pugna entre impe- 3.4.2. Una vez dictada la norma jurdica 475
rativistas y no imperativistas) 435 3.4.3. Despus de ser infringida la norma jurdica 476
16 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL NDICE 17

4. EL TITULAR DEL "IUS PUNIENDF 477 6.6.2.1. La exclusin de la costumbre y de otras fuentes no
4.1. Anlisis histrico 477 escritas "lex scripta" como fuentes "directas" del
4.2. El problema de los delitos "privados" y "semipblicos" 478 Derecho Penal 522
4.3. El actual proceso de "privatizacin" de parcelas del sistema legal: su 6.6.2.2. La prohibicin de la "analoga in malam partem"
significado 478 (lex stricta) 523
6.6.2.3. La prohibicin de "retroactividad" en perjuicio del
5. LMITES DEL "IUS PUNIENDF 482 reo (lex praevia) 525
5.1. Importancia del problema de los "lmites" del "ius puniendi" 482 6.6.3. El "nullum crimen" y el mandato de "determinacin" ("lex
5.2. Planteamiento del mismo en la doctrina espaola 482 certae"): implicaciones tcnico-legislativas del principio de
legalidad 529
6. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO LMITE "FORMAL" DEL 6.6.3.1. En cuanto a los "presupuestos" de la intervencin
"US PUNIENDF 483 penal. Hiptesis controvertidas: clusulas generales,
6.1. El "nullum crimen ...", como lmite "formal" del "ius puniendi" 483 conceptos jurdicos indeterminados, tcnicas de
6.2. Origen histrico del "principio de legalidad" 483 reenvi, tipos penales abiertos, comisin por omi-
6.3. Significado "poltico" del principio de legalidad: el "imperium" de sin, delitos culposos, elementos normativos 535
la ley, el "ius certurrT y la "soberana popular" 485 6.6.3.2. En cuanto a la consecuencia jurdica 542
Excurso: el principio parlamentario democrtico y el proceso de 6.6.3.3. En relacin a las medidas de seguridad 544
europeizacin del Derecho Penal Espaol 487 6.7. Crisis del principio de legalidad? 545
6.4. La formulacin del "nullum crimen"..:, su significacin cientfica... 489
6.4.1. Su consagracin parcial e insatisfactoria en la Constitucin.. 490
Captulo VIL LMITES DEL "IUS PUNIENDF 553
6.4.2. La exigencia de "lex scripta": o "reserva de ley" (formal)... 494
6.4.3. La reserva absoluta de Ley Orgnica 495 1. LOS LMITES DEL "IUS PUNIENDF: LMITES "FORMALES" Y
6.4.3.1. La polmica sobre tal exigencia en la doctrina espa- LMITES "MATERIALES" 553
ola 496
6.4.3.2. Doctrina del Tribunal Constitucional 501 2. LOS LMITES "MATERIALES" DEL "IUS PUNIENDF: 554
6.4.3.3. El caso controvertido de los Decretos Legislativos y 2.1. Principio del hecho 554
los Decretos-Leyes 502 2.1.1. Su significado y trascendencia 554
6.4.4. Reserva competencial a favor del Estado 506 2.1.2. Su anttesis: el Derecho Penal "de autor". Crtica del mismo 556
6.5. Fundamento ltimo del principio de legalidad 506 2.1.3. Reconocimiento legal del principio del hecho 557
6.5.1. El "nullum crimen" como imperativo derivado del principio 2.1.4. Vulneracin del principio del hecho en el ordenamiento
de "culpabilidad" 507 penal espaol 557
6.5.2. El "nullum crimen" como consecuencia del "ordenamiento 2.1.5. Principio del hecho y principio de responsabilidad personal. 560
democrtico" 507 2.2. Principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos 562
6.5.3. El "nullum crimen" y el Estado de Derecho 508 2.2.1. Su alcance y significado 562
6.6. El principio de legalidad y su repercusin en el mbito penal: 509 2.2.2. La proteccin de bienes jurdicos como "lmite" de la inter-
6.6.1. El "nullum crimen" y las "garantas" del ciudadano 509 vencin penal 564
6.6.1.1. Garanta "criminal" 509 2.2.3. Vulneracin a este principio 565
6.6.1.2. Garanta "penal" 514 2.2.4. El contenido "material" del concepto de bien jurdico como
6.6.1.3. Garanta "jurisdiccional" 517 presupuesto de la funcin limitadora del mismo 567
6.6.1.4. Garanta de "ejecucin" 521 2.2.5. Formulaciones actuales 570
6.6.2. El "nullum crimen" y la teora de las Fuentes del Derecho 2.2.6. La actual "administrativizacin del Derecho Penal" y la
Penal 522 irrupcin de los bienes jurdicos supraindividuales 575
 r

18 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL NDICE 19

2.3. Principio de intervencin mnima (subsidiaria y fragmentaria) del 2.5.2. Su proclamacin y reconocimiento legal 605
Derecho Penal 581 2.5.3. Criterios y medida de la proporcionalidad 606
2.3.1. Insuficiencia de los lmites antenotes 581 2.5.4. El principio de proporcionalidad en la Sentencia 136/1999,
2.3.2. El Derecho Penal como "ultima ratio11: significado del prin- de 20 de julio, del Tribunal Constitucional 609
cipio de intervencin mnima 582 2.6. El principio de humanidad y salvaguarda de la dignidad humana .. 612
2.3.3. Su fundamento poltico, criminolgico y poltico-criminal... 583 2.6.1. Su significado 612
2.3.4. La doble concrecin del principio de intervencin mnima: 2.6.2. El principio de humanidad y la evolucin histrica del
subsidiariedad y fragmentariedad 586 Derecho Penal 613
2.3.4.1. Intervencin "subsidiaria" del Derecho Penal 586 2.6.3. Proclamacin y reconocimiento de este principio limitador
2.3.4.1.1. Alcance del principio de subsidiariedad. de la intervencin penal 614
Su significado 587
2.6.4. Consecuencias derivadas del principio de humanidad 615
2.3.4.1.2. Su fundamento doctrinal 588
2.3.4.1.3. Su fundamento emprico 589
2.3.4.2. Intervencin "fragmentaria" del Derecho Penal 590
2.3.4.2.1. Su significado 590 ydaptulo VIII. CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENA-
f
2.3.4.2.2. La fragmentariedad como falta de previ- LES 619
sin del legislador y defecto poltico-cri-
minal: la tesis de BINDING 590 1. EL MTODO Y LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL 619
2.3.4.2.3. La fragmentariedad como exigencia pol- 1.1. Derecho Penal y Ciencia del Derecho Penal 619
ticocriminal 591 1.2. El carcter cientfico de la actividad jurdica 620
2.3.4.2.4. El carcter fragmentario del Derecho / 1.2.1 Tesis de V. KIRSCHMANN 621
Positivo: sus diversas manisfestaciones... 592 J 1.2.2. Del positivismo cientfico al positivismo jurdico 621
2.3.4.2.5. La fragmentariedad como "postulado": 1.2.3. El neokantismo 622
criterios y bases de la misma 593 1.3. El problema del mtodo 622
2.3.4.3. La actual tendencia "neocriminalizadora" y la crisis 1.3.1. Concepto de mtodo 623
del principio de intervencin mnima 594 1.3.2. Mtodo y objeto: su intercorrelacin 623
2.4. El principio de culpabilidad como lmite del "ius puniendi" 595 1.3.3. Mtodo e interpretacin 624
2.4.1. Precisiones terminolgicas y sistemticas: 595
2.4.1.1. Culpabilidad como "responsabilidad subjetiva" y v'2. EVOLUCIN HISTRICA DE LA POLMICA SOBRE EL MTODO:
culpabilidad como "reprochabilidad" 596 ANLISIS DE LAS DIVERSAS ESCUELAS Y TENDENCIAS 626
2.4.1.2. Concepto "dogmtico" (estricto) y concepto "polti- 2.1. Filosofa de la Ilustracin: precursores de la Filosofa de las Luces
co-criminal" (lato) de culpabilidad 596 . e ilustrados 626
2.4.1.3. Concepto clsico (retribucionista) y concepto actual 2.1.1. La "cuestin criminal" en BECCARIA 627
(imputacin subjetiva y normal motivabilidad) 597 2.1.2. Ilustrados y enciclopedistas 630
2.4.2. El principio de culpabilidad en el vigente Cdigo Penal 599 2.1.2.1. MONTESQUIEU 631
2.4.3. Exigencias derivadas del principio de culpabilidad 600 2.1.2.2. VOLTAIRE 631
2.4.3.1. Entendido ste como "atribuibilidad" (normal moti- 2.1.2.3. ROUSSEAU 632
vabilidad) 600 / 2.1.2.4. BENTHAM 632
2.4.3.2. Entendido como "responsabilidad subjetiva" 601 V2.2. La denominada ''Escuela Clsica " 633
2.4.4. El principio de culpabilidad y las medidas de seguridad 603 2.2.1. Su mtodo: el trnsito del pensamiento mgico al abstracto.. 634
2.5. El principio de proporcionalidad 604 2.2.2. Sus postulados fundamentales 635
2.5.1. Alcance del mismo: proporcionalidad en abstracto y en con- , *' 2.2.3. Un clsico paradigmtico: CARRARA 637
creto 604 2.2.4. La aportacin de la Escuela Clsica: reflexiones crticas 638
20 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL NDICE 21
_^
y4.3. El evolucionismo de DARWIN y la Estadstica Moral 640 2.6.3. Escuela de la Defensa Social 672
2.4. El positivismo (criminolgico): La Scuola Positiva 642 \ 2.6.3.1. Las tres etapas de la defensa social 672
2.4.1. El trnsito del pensamiento abstracto y metafsico al pensa- 2.6.3.2. El pensamiento radical de F. GRAMTICA 673
miento concreto y cientfico 642 2.6.3.3. La aportacin de M. ANCEL 673
2.4.2. El mtodo positivo o emprico del positivismo 643
2.4.3. El positivismo y el nuevo orden social industrial 643
2.4.4. El debate doctrinal que impulsa el positivismo 644 Captulo IX. LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENA-
2.4.5. Premisas filosficas del positivismo: 645 LES (continuacin) 675
2.4.5.1. Dogmas de la filosofa positivista 645
2.4.5.2. El mtodo emprico inductivo y su principal terico: 2.7. El positivismo jurdico y sus manifestaciones: la direccin ''tcnico
FERRI 646 jurdica" y el "formalismo normativista" 675
2.4.5.3. Delincuente, vctima y orden social 647 2.7.1. La transformacin del positivismo cientfico en positivismo
2.4.5.4. Otros postulados del positivismo criminolgico 648 jurdico y factores que influyeron en la misma 676
2.4.6. Los pioneros de la Scuola Positiva 651 2.7.2. Coordenadas nacionales de la misma 677
2.4.6.1. LOMBROSO 651 2.7.2.1. La direccin tcnico-jurdica y el pensamiento de
2.4.6.2. FERRI 652 A. ROCCO 678
2.4.6.3. GARFALO 654 2.7.2.2. La aportacin de BINDING 680
y 2.5. El debate cientfico y sus coordenadas durante la primera mitad del 2.8. La reaccin contra el positivismo jurdico de la Ciencia Penal del
siglo XX. Las Escuelas Eclcticas 656 siglo XX 683
2.5.1. La Escuela Francesa de Lyon: sus postulados 656 2.8.1. Neokantismo (mtodo teleolgico), finalismo (ontologicis-
2.5.1.1. El pensamiento de LACASSAGNE 657 mo) y Escuela de Kiel (irracionalismo): tres respuestas anti-
2.5.1.2. AUBRY 660 formalistas 683
2.5.2. La teora psicosocial de G. TARDE 660 2.8.2. El abandono del positivismo en el Derecho Penal: crisis del
2.5.2.1. Las Leyes de la imitacin de G. TARDE 661 modelo "clsico" de la teora jurdica del delito 685
2.5.2.2. Su teora psicosocial de la criminalidad 662 2.9. El neokantismo 686
2.5.2.3. El sociologismo del autor y su explicacin de la cri- 2.9.1. Las dos direcciones neokantianas: Escuela de Marburgo y
minalidad "urbana" 663 Escuela Sudoccidental. Coincidencias y divergencias. El
2.5.2.4. Su teora de la pena 664 pensamiento de STAMMLER 686
[ 2.6. Las Escuelas Eclcticas 665 2.9.2. La Escuela Sudoccidental 687
2.6.1. La "Tena Scuola" italiana o Positivismo crtico 666 2.9.2.1. La aportacin de RICKERT 687
2.6.1.1. Presupuestos metodolgicos 666 2.9.2.2. LASK y su concepcin sobre los "valores" 689
2.6.1.2. Sus representantes: CARNEVALE, ALMENA y 2.9.2.3. La obra de G. RADBRUCH y su relativismo axio-
otros 667 lgico 689
2.6.1.3. Sus postulados 667 2.9.3. La repercusin de la filosofa y la metodologa neokantiana
2.6.2. La Escuela de Marburgo o Joven Escuela de Poltica Crimi- en la sistemtica del delito 690
nal 668 2.10. El ontologicismo finalista y la teora fenomenolgica del
2.6.2.1. Sus postulados 669 Derecho 692
2.6.2.2. El pensamiento de F.V.LISZT: 669 2.10.1. El ontologicismo finalista como reaccin al subjetivismo
2.6.2.2.1. Su teora criminolgica 669 epistemolgico y al neutralismo valorativo neokantiano:
/ 2.6.2.2.2. El eclecticismo metodolgico del autor... 670 Sus premisas metodolgicas 693
2.6.2.2.3. Derecho Penal y Poltica Criminal en F. 2.10.2. Las llamadas "estructuras lgico-objetivas" ("finalidad",
V. LISZT 671 "autoderterminacin", etc.) 695
 NDICE 23
22 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

3.1.2.5. Contribucin de la Sociologa 746

2.10.3. Ontologismo, fenomenologa y positivismo: la tesis de H.
3.1.2.6. La Criminologa 748
WELZEL , 696
3.1.2.7. La Estadstica 755
2.11. El irracionalismo de la Escuela de Kiel 697
- 3.1.2.8. Consideraciones finales 760
2.11.1. Finalismo ontologista e irracionalismo 698
3.1.3. Dogmtica y Poltica Criminal 763
2.11.2. Fenomenologa, "orden concreto" e irracionalismo 698
/.2. Conclusiones finales 769
2.11.3. El sustrato ideolgico de la Escuela de Kiel y crtica de sta
3.2.1. El giro hacia lo concreto, lo social y lo estructural de la Cien-
a las principales categoras del sistema penal 700
cia del Derecho Penal 770
2.12. La evolucin de la dogmtica penal con posterioridad a WELZEL 700
3.2.2. Renovacin metodolgica 771
2.12.1. Consolidacin de la teora del injusto personal 700
3.2.3. El proceso de "privatizacin" del sistema penal 778
2.12.2. Anlisis de sus principales corrientes 703
3.2.4. El proceso de europeizacin del Derecho Penal y sus diver-
2.12.2.1. Corriente criminolgica, antidogmtica 703
sas implicaciones (metodolgicas, dogmticas y politicocri-
2.12.2.2. Orientacin normativista: 703
minales) 780
2.12.2.2.1. De cariz objetivo (teora de la imputa-
cin objetiva y teora del concepto
social de accin) 704
2.12.2.2.2. De orientacin subjetiva 706 Captulo X. LA CIENCIA PENAL ESPAOLA 787
2.12.2.3. Teora que configura los requisitos del delito par-
tiendo de la "pena" (el concepto especfico de anti- 1. EL ORIGEN DE LA CIENCIA PENAL ESPAOLA 787
juricidad penal y las concepciones funcionales).... 707
/2.13. Las actuales orientaciones ideolgicas y funcionalistas 709 2. ILUSTRADOS Y REFORMISTAS 788
2.13.1. La "normativizacin" de las categoras del sistema y la 2.1. MANUEL DE LARDIZBAL 788
orientacin de ste a exigencias politicocriminales 709 2.2. La orientacin ilustrada: J. MARCOS GUTIRREZ 791
2.13.2. Las dos tendencias ms destacadas y sus suborientaciones . 710 2.3. La directriz utilitarista: RAMN SALAS 792
2.13.2.1. La aportacin de ROXIN 711
2.13.2.2. La teora sistmica de JAKOBS 713 3. EL CLASICISMO ESPAOL 792
2.13.2.3. El normativismo moderado de SCHNEMANN, 3.1. La obra de F. PACHECO: su clasicismo eclctico 792
B. y su crtica al normativismo radical de JAKOBS 719 3.2. JERNIMO MONTES: su aportacin 794
2.14. El monismo invidualista de la Escuela de Frankfurt 721
2.15. Hacia una "dogmtica sin consecuencias"? 726 4. EL CORRECCIONALISMO ESPAOL 794
4.1. F. GINER DE LOS ROS: el correccionalismo puro 795
3. PROBLEMAS Y TENDENCIAS ACTUALES DE LA CIENCIA 4.2. CONCEPCIN ARENAL: el correccionalismo eclctico 796
PENAL 727 4.3. LUIS SILVELA: el correccionalismo moderado y sus connotacio-
3.1. Tres problemas fundamentales: relacin entre el saber sistemtico y nes "clsicas" 796
el saber problemtico; grado de aproximacin a la realidad de la 4.4. P. DORADO MONTERO: correccionalista y positivista crtico 797
Ciencia Penal; relaciones entre Dogmtica y Poltica Criminal 727
3.1.1. Saber "sistemtico" y saber "problemtico" 728
5. EL POSITIVISMO CRIMINOLGICO ESPAOL 799
3.1.2. Realismo penal: la aproximacin de la Ciencia Penal a la rea-
5.1. M. CUBI SOLER 800
lidad social 735
5.2. R. SALILLAS 802
3.1.2.1. La aportacin de la moderna Psicologa 736
5.3. C. BERNALDO DE QUIRS 804
3.1.2.2. Aportacin de la Psiquiatra y la Psicopatologa 738
3.1.2.3. Aportacin del Psicoanlisis 743
6. EL PRAGMATISMO DE Q. SALDAA 804
3.1.2.4. Biologa y ciencias afines 744
24 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
7. EL MTODO DOGMTICO Y LAS MODERNAS ORIENTACIONES
DE LA CIENCIA PENAL ESPAOLA
7.1. La inicial fase positivista '.
7.2. La recepcin de la metodologa neokantiana
7.3. El finalismo espaol
7.4. Otras orientaciones
OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR
805
806
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807
807
PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN
811
I. La Constitucin espaola de 1978 desencaden un lgico proceso de refor-
mas legales, especialmente acusado en el ordenamiento penal. Ello era, desde luego,
previsible porque nuestra reciente historia demuestra, en palabras de JIMNEZ DE
ASA, que cada Constitucin espaola ha trado siempre de la mano (su) corres-
pondiente Cdigo Penal. Y la de 1978 no poda ser menos!.
Ahora bien, quince aos despus de la entrada en vigor de aqulla contamos ya
con elementos de juicio y perspectivas histricas suficientes para valorar dicho pro-
ceso de reforma, para hacer balance del mismo. Balance que, por cierto, no parece
muy satisfactorio. Pues se ha legislado mucho, pero mal; precipitada y desorganiza-
damente, con notoria imprevisin y muy defectuosa tcnica, sin modelos ni referen-
cias poltico-criminales precisas, sin orden ni concierto. Se ha perdido, adems, la
iniciativa y el pulso, siempre a remolque de una actualidad domstica y cotidiana pla-
gada de caprichosas ancdotas que impona sus dictados y estrechas miras. En con-
secuencia, nuestro vetusto Cdigo Penal de 1848 ha sido blanco de una acelerada y
errtica sucesin de reformas, de reformas parciales y urgentes, veraniegas -ms
oportunistas que oportunas, a excepcin de la de 25 de junio de 1983-, que han des-
figurado el viejo pero armnico rostro del decimonnico texto punitivo espaol.
II. El anuncio de un Cdigo Penal de nueva planta para el ao en curso -y las
tres experiencias legislativas fallidas que le han precedido (el Proyecto de Cdigo
Penal de 1980, la propuesta de Anteproyecto de 1983 y el Proyecto de 1992)- debie-
ra ser motivo de reflexin.
La incontinencia reformadora, la improvisacin, el oportunismo fcil y las leg-
timas miras partidistas han de ceder el paso a un perodo ms sereno y objetivo de
anlisis de la realidad espaola, de debate y de consenso imprescindible cuando se
pretenden redefinir las bases de nuestra convivencia. Porque un Cdigo Penal no
puede ser, sin ms, el resultado de pactos y mayoras parlamentarias coyunturales,
ni siquiera la obra de doctos profesores o acadmicos, sino expresin directa y
actualizada de un amplio consenso social.
Es necesario, por tanto, replantear los objetivos bsicos del Derecho Penal en
la sociedad de nuestro tiempo, la funcin de sus instituciones nucleares (la pena,
la medida de seguridad, etc.), los presupuestos y lmites de la intervencin de aqul
y, sobre todo, sus principios poltico-criminales rectores. Tales son precisamente
los temas examinados en la obra que tiene el lector en sus manos y que coinciden
con las diez primeras lecciones del Programa de Derecho Penal, I (Parte General),
de mi ctedra.
De esta introduccin espero deduzca el lector, ante todo, cul es la genuina
misin del Derecho Penal en la sociedad plural y democrtica que vivimos: la pro-
 PROLOGO A LA PRIMERA EDICIN 27
26 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

garantas, precisamente porque hemos cobrado conciencia del elevado coste social
teccin eficaz de ciertos valores e intereses fundamentales del orden social, que que su intervencin conlleva.
cuentan con un amplio y significativo consenso comunitario. Ciertamente, puede -y La presente introduccin, por ltimo, pretende recordar que hace tiempo termi-
suele- satisfacer el Derecho Penal adems, de facto, otros cometidos (funcin tico- n ya, por fortuna, el secular enfrentamiento histrico de las "togas negras" y las
social, funcin simblica, funcin promocional, etc.). Ahora bien, se trata entonces "batas blancas". El despotismo (no siempre ilustrado) y las actitudes decisionistas
de objetivos complementarios, secundarios, mediatos, que por s solos no justifican o autosuficientes deben dar paso, en consecuencia, a una sincera apertura del mundo
ni legitiman la intervencin penal. Ms an: en algunos casos significaran una ver- del Derecho a la realidad social y a las disciplinas empricas en aras del modelo
dadera "perversin" del Derecho Penal, una desnaturalizacin de los cometidos pro- "integrador", "totalizador", de Ciencia del Derecho Penal que en su da propuso F.
pios del mismo (v. gr., la llamada funcin simblica del Derecho Penal o su supues- V. LISZT. Criminologa, Poltica Criminal y Dogmtica Penal tienen que coordinar
ta funcin promocional). En efecto, el Derecho Penal tutela, de hecho, el mnimo sus esfuerzos para hacer posible una intervencin racional y eficaz en el problema
tico-histrico de una sociedad determinada y lo refuerza, sin duda alguna, con sus criminal.
sanciones (funcin tico-social). Ahora bien, no corresponde al Derecho Penal pre- Por desgracia, el proceso espaol de reformas penales iniciado con la entrada en
cisamente la mejora de los niveles tico-sociales ni el desarrollo cualitativo de una vigor de la Constitucin de 1978 ha seguido otros derroteros bien diferentes. Acusa
conciencia tico-social comunitaria. Una funcin tan sublime escapa a los cometi- un llamativo dficit criminolgico y carece de todo modelo poltico-criminal.
dos genuinos del Derecho Penal. Parece obvio tambin que el Derecho Penal ofre- No quiero terminar este prlogo sin expresar mi sincero agradecimiento a
ce su proteccin a nuevos bienes jurdicos (procesos de neocriminalizacin) contri- JULITA RODRGUEZ RUIZ, que mecanografi la obra en circunstancias tan dif-
buyendo a la consolidacin de los mismos, a su efectiva vigencia (funcin ciles como venturosas. Y a los profesores de la Universidad Complutense, colabo-
"promocional"). Sin embargo, el Derecho Penal no debe operar como autntico radores de mi ctedra, que me ayudaron diligentemente en la correccin de pruebas:
"motor" del cambio social. El Derecho Penal encauza y controla el cambio social, FERNANDO SANTA CECILIA, CARMEN OCAA, LOURDES BAZA,
no dirige ni impulsa ste. Su misin es reforzar el consenso social (preexistente), no CARMEN ARMENDRIZ, ROSA FERNNDEZ y MIGUEL FERNNDEZ
concitarlo ni promoverlo, no recabarlo. No cabe duda tampoco que la pena resta- TAPIA. Gracias a todos.
blece la confianza del ciudadano honesto en el sistema legal (funcin integradora),
mitigando la alarma social y la intranquilidad que el crimen genera. No obstante, no EL AUTOR
es esta funcin simblica -que mira a la opinin pblica, a la galera, al ciudadano Madrid, 16 de diciembre de 1994
que cumple las leyes- lo que legitima la intervencin penal, sino la necesaria y efec-
tiva proteccin de bienes jurdicos que la pena despliega a travs del mensaje disua-
sorio dirigido a la persona del hipottico infractor (funcin "instrumental"); el
Derecho Penal no es el "tam-tam" del hechicero que ahuyenta los espritus malig-
nos de la tribu, sino la artillera pesada del Estado, que salvaguarda los bienes jur-
dicos bsicos del orden social de las amenazas y agresiones reales ms peligrosas
para la supervivencia de aqul.
Espero quede tambin claro -en segundo lugar- que la intervencin penal es
una intervencin esencialmente limitada, sometida a lmites (v. gr., principios de
injerencia "mnima", de injerencia "fragmentaria" y "subsidiaria", de "culpabili-
dad", de "proporcionalidad", de "humanidad", etc.). Tradicionalmente, como es
sabido, ha preocupado a la Ciencia Penal la fundamentacin y legitimacin del cas-
tigo. Hoy, sin embargo, debe preocupar mucho ms la delimitacin de sus presu-
puestos y, sobre todo, sus lmites: cundo procede la intervencin penal y cmo ha
de ser sta, a qu criterios y principios poltico-criminales debe ajustarse el ius
puniendi y qu garantas han de rodear su ejercicio en un Estado "social" y "demo-
crtico" de Derecho. Pero no slo eso: el debate actual sobre los lmites y presu-
puestos de la intervencin penal entronca claramente con un ya largo y sinuoso pro-
ceso histrico de racionalizacin del ius puniendi. En buena medida, por ello -y
contra lo que reza un conocido desidertum utpico-, la historia del Derecho Penal
no es "la historia de su desaparicin", ni parece que sta sea "slo cosa de tiempo".
Antes bien, la historia del Derecho Penal es la historia de su progresiva racionali-
zacin, de la verificacin emprica de sus objetivos, de su sometimiento a lmites y
r

i
PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN

1. La primera edicin de esta obra vio la luz a principios del ao 1995, es

decir, pocos meses antes de que la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, aprobase el
vigente Cdigo Penal.
Pero no fue mi propsito, desde luego, que la misma naciera ya marcada por la
provisionalidad, o desfasada respecto a su marco normativo fundamental. Ni creo
que su publicacin en tales circunstancias temporales deba imputarse a impaciencia
o precipitacin del autor. Sucedi, simplemente -lo confieso- que la inopinada
aprobacin del nuevo Cdigo Penal me sorprendi, como sorprendi, sin duda, a
otros muchos. Pues en aquel momento, a finales de 1994, todo haca pensar que,
fallidas las tres iniciativas que le precedieron (el Proyecto de Cdigo Penal de 1980,
la Propuesta de Anteproyecto de 1983 y el Proyecto de 1992), en una coyuntura
sociopoltica inestable y conflictiva, adems, el mismo Gobierno incapaz de pactar
los Presupuestos del Estado por falta del necesario consenso poltico, tampoco
podra obtener -cuando conclua la legislatura- el quorum parlamentario cualifica-
do que exige toda ley orgnica. Por ello, pues, al presentar la primera edicin de esta
obra al Servicio de Publicaciones de la Facultad (obra, por cierto, programada y
convenida con ste tres aos antes), no imagin que en Noviembre de 1995 se apro-
bara el mal llamado "Cdigo Penal de la democracia", y que, solo seis meses des-
pus, en Mayo de 1996, entrara en vigor. Pero as fue.
Probablemente, pocos contaron con que la historia volvera a repetirse (la his-
toria suele hacerlo), Pocos contaron con que el muy hbil Ministro de Justicia e
Interior, Sr. Belloch, sera capaz de emular -y superar- a su homnimo de 1870,
asombrando al Parlamento como entonces lo asombr aqul al someterle para su
aprobacin, inesperadamente, un nuevo Cdigo Penal, segn narran los cronistas de
la poca: "un Cdigo de verano, hijo de la sorpresa y la habilidad poltica" ...
2. El vigente Cdigo Penal ha introducido importantes reformas e innovacio-
nes que no pudieron tomarse en cuenta en la primera edicin y se examinan ahora.
Por citar algunos ejemplos, y sin pretensiones de exhaustividad: su Ttulo Preliminar
("De las garantas penales y de la aplicacin de la Ley penal") -artculos 1 a 9,
ambos incluidos- consagra principios y reglas de particular trascendencia (vg. lega-
lidad, irretroactividad, culpabilidad, etc.) cuya interpretacin se aborda en diversos
lugares de la presente Introduccin, especialmente, en sus Captulos VI y VII; el
Ttulo III, de su Libro I ("De las penas"), contiene una regulacin innovadora de la
consecuencia jurdica por excelencia del Derecho penal (clases, efectos, aplicacin
de las mismas, suspensin y sustitucin de las privativas de libertad, etc.), pero, sobre
todo, redefine las funciones tradicionalmente asignadas al castigo (retribucin, pre-
vencin general y prevencin especial), articulando un modelo que se estudia en el
30 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Captulo III, debidamente revisado, de esta edicin; el Ttulo IV, siempre del Libro I
del vigente Cdigo ("De las medidas de seguridad"), disea un rgimen jurdico de cial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, en particular, de dos de las
nueva planta para estos resortes penales (suprjme, por ejemplo, las predelictuales;
limita la aplicacin de las medidas a semiimputables e inimputables que delinquen;
refiere el requisito de la proporcionalidad a la mayor o menor gravedad del delito
cometido, no a la peligrosidad del autor, etc.), configurando un sistema "sui gene-
ris " de relacin entre pena y medida que se examina en los nuevos Captulos I (sub-
apartado IV b) y IV (subapartados IV y V, respectivamente); debe mencionarse, tam-
bin el Ttulo V("De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas ...") que
mejora la regulacin penal de este histrico enclave civil y se estudia con el necesa-
rio detenimiento en el Captulo I, subapartado IVc) de la obra prologada; por ltimo,
el Ttulo VI introduce en el Cdigo Penal (artculos 127 a 129, ambos inclusive) las
denominadas "consecuencias accesorias", instrumentos penales novedosos, de con-
trovertida naturaleza jurdica (no son penas, ni medidas y solo algunas de ellas ope-
ran como cautelas procesales) y sin precedente en nuestro ordenamiento, a las que
el Captulo I, subapartado IV. d) dispensa la necesaria atencin.
3. Pero la edicin que presento se ocupa, tambin, de otras cuestiones de con-
siderable inters terico-doctrinal que no pudieron abordarse en la anterior; y pro-
cura actualizar, como corresponde, el apartado jurisprudencial de toda la obra.
As, por ejemplo, el problema siempre actual de las relaciones entre el "iuspunien-
di" estatal y el poder sancionatorio de la Administracin (este ltimo, por cierto,
desorbitado, catico y avasallador en el caso espaol) cobra particular trascendencia a
partir de la Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedi-
miento Administrativo comn que ha impulsado una vasta y especializada normativa
reguladora del poder sancionatorio de la Administracin en los diversos mbitos y sec-
tores (su rgimen, directrices y eventuales conflictos con otras instancias represoras
del Estado). Y, sobre todo, con la entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal, partidario
de una psima Poltica Criminal de (neo)criminalizacin de infracciones administrati-
vas, sistemtica y generalizada en el mbito de la "delincuencia expresiva" de nuestro
tiempo (vg. delitos medioambientales y contra la calidad de vida, socioeconmicos,
societarios, consumo y ordenacin de los mercados, etc.) que, adems de generar
supuestos concrsales de difcil solucin, termina difuminando las siempre sutiles
fronteras entre ambos injustos, el penal y el administrativo. Por ello, el Capitulo I
(subapartados III.A) plantea la "vexata quaestio" de la distincin entre ilcito penal e
ilcito administrativo (criterios formales y materiales de la misma), analiza la preocu-
pante extensin e hipertrofia del poder sancionatorio de la Administracin Pblica
espaola, sugiere, "de lege ferenda" reglas prcticas para la redistribucin de las res-
pectivas competencias de uno y otro poder represor del Estado y aborda el significado
e interpretacin del principio "ne bis in idem" en el ordenamiento espaol.
El citado Captulo I (segunda edicin) contempla, igualmente, el problema de
las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal, cuya significacin tras-
ciende con mucho, por sus relevantes implicaciones, la de las conexiones lgicas
entre todo ordenamiento material o sustantivo y el correspondiente sector normati-
vo adjetivo o instrumental (subapartados III.B). Y el tema siempre controvertido de
la autonoma del Derecho Penal, cuestionada por quienes invocan su supuesta natu-
raleza sancionatoria (subapartados II.c)).
PROLOGO A LA SEGUNDA EDICIN 31
He procurado, segn dije, dar cuenta de la ms reciente doctrina jurispruden-
ms polmicas sentencias de este ltimo: la 136/99, de 20 de julio, que estim el
recurso de amparo interpuesto por la Mesa Nacional de Herri-Batasuna, redefinien-
do el alcance de la exigencia de proporcionalidad de la respuesta penal (Captulo
VII, subapartado II.5.d)); y la 111/99, de 11 de octubre, que anul la pena impues-
ta por la jurisdiccin criminal al autor de unos hechos delictivos (delito ecolgico)
por haber sido stos previamente sancionados en la va administrativa, duplicidad
sancionatoria que, segn el criterio mayoritario de la Sala, vulnera la prohibicin
del "ne bis in idem" (Captulo I, subapartado III.A.c) in fine).
Actualizar la bibliografa de la obra era otro de los cometidos de esta nueva edi-
cin. He consultado para ello -y, en su caso, si procede, cito- las diversas Introduc-
ciones al Derecho Penal, y Partes Generales aparecidas con posterioridad a la ante-
rior edicin (1995), si bien, como es lgico, conservo las referencias y citas a las
ediciones precedentes, siempre que sigan siendo vlidas, como podr comprobar el
lector.
He procurado tener en consideracin igualmente las Monografas que juzgo de
especial inters (por ejemplo, la excelente de Vives Antn sobre la teora de la
accin, de la norma y del sistema: "Fundamentos del Sistema penal"; o el no menos
sugerente trabajo de SILVA SNCHEZ: "La expansin del Derecho Penal"), con lo
que amplio, reviso y actualizo los Captulos II, V, VI y VIL
Sin embargo, no doy por terminada la presente "Introduccin". Falta para ello
es el estudio de una de las materias emblemticas de la misma: la teora de las
FUENTES DEL DERECHO PENAL de la que me ocupar en la prxima edicin
con el detenimiento que merece.
4. No quisiera terminar sin referirme a otro particular del que me ocupo "m
extenso'" en esta segunda edicin: la evolucin acaecida ya -y la previsible- del
Derecho Penal, sus claves, indicadores y tendencias. Racionalizacin, privatizacin
y administrativizacin son tres conceptos que, a mi juicio, sintetizan fielmente los
centros de inters del moderno Derecho Penal y su futuro prximo (Captulo II, sub-
apartado VII).
Frente a quienes, como Ferri, entonaron el "orculo fnebre por el Derecho Penal
clsico" o extienden utpicamente el certificado de defuncin al mismo, sustituyen-
do el viejo aparato represivo por otros controles sociales menos devastadores (" ... la
historia del Derecho Penal es la historia de su desaparicin ...; la desaparicin del
Derecho Penal es cosa de tiempo", rezaba una conocida profeca formulada desde la
actual Sociologa Criminal), creo que el Derecho Penal sigue gozando de excelente
salud porque cumple una funcin social insustituible, no habindose podido descu-
brir hasta la fecha otra alternativa vlida al mismo que de forma global e institucio-
nal satisfaga aquella. El Derecho Penal, pues, no desaparece, se transforma. Nada
permite aventurar, por cierto, que la presin del control social se debilite progresiva-
mente: antes bien, deviene ms sutil: slo se modifican las estrategias de las instan-
cias portadoras del mismo en bsqueda de la mayor efectividad posible. El Derecho
Penal, el vetusto y arcaico Derecho Penal de siempre, eso si, ha experimentado un
positivo proceso histrico de racionalizacin, irreversible -espero- aunque no line-
al ni uniforme, sino salpicado por parntesis de sombras y esperpnticos retrocesos
32 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
a la sinrazn, a la inhumanidad. Dicha racionalizacin se traduce hoy en la plena
conciencia de su valor puramente instrumental, en cuanto medio al servicio de la
convivencia humana; y en la necesidad de verificar empricamente su impacto real,
efectivo, sus consecuencias y sus costes, sin aprioris ni dogmatismos.
La privatizacin (recte: desformalizacin, desinstitucionalizacin, flexibiliza-
cin) del Derecho Penal es, en puridad, un fenmeno propio de la sociedad postin-
dustrial, de compleja etiologa y desigual incidencia en los diversos segmentos del
sistema de la justicia criminal. Una tal privatizacin se me antoja inocua, si no afec-
ta al ncleo duro del "ius puniendi", realidad reservada por definicin al mbito
innegociable de lo pblico; dicho de otro modo: si no perjudica las garantas fun-
damentales que solo las instancias pblicas y oficiales pueden asegurar a todos los
ciudadanos. Ms an, la privatizacin (flexibilizacin, desformalizacin, desinstitu- cia de aqul, a sus infracciones convencionales, admitiendo que la eficaz tutela de
cionalizacin; o como quiera denominarse) cuando opera en los segmentos perif-
ricos y marginales del sistema, puede merecer un juicio muy favorable en la medi-
da en que aliente un modelo de justicia criminal ms comunicativo, ms gil, eficaz
y resolutivo, ms participativo y solidario, capaz de superar las carencias del para-
digma vigente sin apelar a la utopa ni a anacronismos privatizadores que no son ya
de recibo. En el Captulo I (subapartado Il.b)) trato de analizar qu factores ali-
mentan la actual fiebre privatizadora; y critico frontalmente ciertas propuestas fri-
volas e irresponsables que en nombre de la eficacia y la flexibilidad, del rechazo de
las formas y ritos del Derecho, de la denuncia del impacto siempre estigmatizante
del sistema oficial o del culto a la negociacin de los problemas sociales y a la repa-
racin del dao como objetivo ltimo de {ajusticia restaurativa, sugieren un mode-
lo de justicia aldeana, de legos y la solucin domstica, cotidiana, equitativa de los
conflictos (del crimen), una vez que los "ladrones" de stos (es decir, el sistema
legal y sus agencias oficiales) los "devuelvan" a sus verdaderos "propietarios" (los
implicados). Pues tan bien intencionada alternativa, a mi modo de ver, pone en peli-
gro garantas irrenunciables de todos los ciudadanos, potencia las desigualdades
sociales preexistentes y genera caos, incertidumbre e inseguridad.
Por ltimo, y en cuanto a la llamada "'administrativizacin" del Derecho Penal,
nada tiene que ver sta con saludables tendencias despenalizadoras de la moderna
Poltica Criminal, sino con un preocupante proceso de expansin del mismo que
desnaturaliza su genuina funcin hasta el punto de convertirlo en un Derecho de
gestin primaria de los problemas sociales o de regulacin sectorial, a imagen y
semejanza del Derecho Administrativo. Dicho proceso se observa en determinados
mbitos de la delincuencia con relacin a bienes jurdicos supraindividuales (vg.
criminalidad organizada, societaria y de "cuello blanco", trfico de drogas, delitos
socioeconmicos, medioambientales, contra la calidad de vida, de corrupcin, etc.)
e impulsa una poltica penal agresiva y antigarantista en nombre de la eficacia, con-
traria, en todo caso, al principio clsico de la intervencin mnima del Derecho
Penal y a la reconocida naturaleza subsidiaria de ste como "ultima ratio".
Adems, anticipa las barreras de proteccin de tales bienes jurdicos, redefine las
principales categoras de la dogmtica penal clsica y amplia sensiblemente los ttu- dario, sin precipitacin ni urgencias, es tal vez mi mayor satisfaccin como autor.
los convencionales de imputacin elaborados por ella. Asistimos, en consecuencia,
a una llamativa escisin o desdoblamiento del Derecho Penal clsico, del que se ha
segregado vertiginosamente un nuevo Derecho Penal administrativizado. Aqul
PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN 33
siempre fue la "baera infranqueable de toda Poltica Criminal", un lmite para el
Leviathan, un Derecho protector del delincuente (miserable). Este ltimo, por el
contrario, se convierte en un Derecho protector de las vctimas, en el ltigo del
Estado contra los delincuentes poderosos, y aspira a desempear una funcin pro-
mocional al servicio de polticas penales de mxima intervencin.
El panorama escisionista descrito me parece inquietante porque Derecho Penal
solo debe hacer uno; uno y sin figuras, monoltico, con capacidad para definir todas
las conductas que merecen el ms severo reproche social y castigarlas con las san-
ciones cualitativa y simblicamente ms graves. Y as ha de percibirlo, adems, la
comunidad. Aceptar, con resignacin, dos clases de Derecho Penal; reservar el esp-
ritu garantista y el aparato categorial de la dogmtica clsica a la parcela ms ran-
los emergentes bienes jurdicos supraindividuales requiera excepcionar los dogmas,
principios y garantas de aqulla, significa abrir una peligrosa grieta cuyas conse-
cuencias no se harn esperar. Temo que la actual escisin del Derecho Penal y las
tendencias polticocriminales que insinan sus procesos neocriminalizadores pue-
dan acabar contaminando al propio ncleo duro del Derecho Penal. Es cosa de tiem-
po, si no se pone freno al defensismo antigarantista que nos invade (Captulo II, sub-
apartado VII.c)).
Quiero concluir expresando mi ms sincero agradecimiento a la profesora CAR-
MEN OCAA, al Dr. D. FERNANDO SANTA CECILIA GARCA, y a JULITA
RODRGUEZ RUIZ. La primera ha revisado pgina a pgina, a costa de muchas
horas de trabajo, las cerca de setecientas que integraban el original manuscrito de
esta segunda edicin, con todas sus notas y citas, remisiones internas, etc. Sin su
valioso y sacrificado esfuerzo no hubiera sido posible terminar la obra cundo y
cmo se ha terminado. Al Dr. D. FERNANDO SANTA CECILIA GARCA debo
dar, tambin, las gracias por su eficaz colaboracin en la bsqueda de la jurispru-
dencia y la vasta legislacin administrativa que cito en el Captulo I; y a JULITA
RODRGUEZ RUIZ, desde luego, porque ha sabido traducir pacientemente los
folios manuscritos con mi vieja estilogrfica, a menudo indescifrables (para el pro-
pio autor), pasndolas al ordenador con envidiable fidelidad. Gracias al apoyo,
material y moral, recibido de estos discpulos y colaboradores he conseguido publi-
car, en 1996, la 3a Edicin de mi Criminologa. Una Introduccin a sus fundamen-
tos para Juristas (Tirant lo Blanch, 333 pginas); en 1997, la segunda edicin tam-
bin revisada y actualizada, de la versin brasilea de dicha Introduccin, traducida
por LUIZ FLAVIO GOMES {Criminologa. Una Introducao a seus fundamentos
tericos, Sao Paulo, 517 pginas); y en 1999, preparar la 4a edicin espaola y 3a
brasilea, respectivamente -ambas corregidas y ampliadas- de la citada
Introduccin a la Criminologa; y, sobre todo, publicar la 2a Edicin del Tratado de
Criminologa (Tirant lo Blanch. Teora? 1999, 1.186 pginas) cuya primera edicin
(Manual de Criminologa, Espaa Calpe, 1988, 740 pginas) se haba agotado hace
seis o siete aos. Disear un plan de investigacin a medio plazo y cumplir su calen-
ANTONIO GARCA-PABLOS DE MOLINA
Madrid, enero 2000
 PRLOGO A LA TERCERA EDICIN

1. Puede observarse en el Derecho Penal de nuestros das un triple proceso

muy acusado que sella su evolucin general, y al que no puede sustraerse, como es
lgico, el Derecho Penal espaol: un proceso de expansin y administrativizacin,
un proceso de privatizacin que afecta a los diversos niveles del sistema, y un pro-
ceso de europeizacin de sus fuentes.
a) El proceso de expansin y administrativizacin, impulsado por los nuevos
gestores de la moral colectiva (que no son los estamentos burgueses conservadores
del Derecho Penal clsico) ha convertido el Derecho Penal de la sociedad postin-
dustrial -una sociedad de "clases pasivas", temerosa y exigente, pero con problemas
de vertebracin por la crisis del Estado del bienestar- en un Derecho de gestin
punitiva de riesgos generales, en un instrumento ordinario de gestin de los pro-
blemas y conflictos de cualquier sector, perdiendo su naturaleza subsidiaria como
ultima ratio del ordenamiento jurdico. Pero ms preocupante an que la injustifi-
cada omnipresencia del Derecho Penal en las relaciones sociales con su escalada
intervencionista es, en mi opinin, el cuestionamiento profundo de las categoras,
principios y reglas de imputacin garantistas de la dogmtica penal clsica, que
dicho proceso de rearme penal conlleva. Y sus causas ltimas.
Asistimos a una verdadera Contrailustracin, liderada por el vigente modelo
politicocriminal de la seguridad ciudadana, de fuerte orientacin antigarantista,
simblica y defensista. El ciudadano de la moderna sociedad del riesgo, como
demuestran todos los estudios empricos, demanda del Estado, fundamentalmente,
seguridad y eficacia en la lucha contra el delito. Ya no parece temer al Leviathan,
ni preocuparle sus posibles excesos y extralimitaciones. Por su parte, los poderes
pblicos saben muy bien cmo obtener rdito poltico-electoral dando satisfaccin
a tales demandas sociales: con el instrumento ms drstico y devastador del arse-
nal punitivo del Estado. Al haberse convertido la seguridad en un concepto simb-
lico, no puede extraar -como advierte ALBRECHT- que se utilice el propio
Derecho Penal como arma poltica para satisfacer las cada vez ms exigentes
demandas sociales de seguridad; y que el mero uso poltico del discurso penal se
convierte hoy en instrumento de comunicacin social. Es lgico, por ello, que el
Derecho Penal que sirve a este modelo politicocriminal no sea ni mnimo, ni garan-
tista, pues se trata, como afirman FEELEY y SIMN, de un modelo actuarial,
gerencia! y tecnocrtico, que se limita a administrar el problema del crimen con
criterios de efectividad, de management, puramente empresariales, eludiendo toda
reflexin moral e ideolgica ajenas a las exigencias del sistema, como si de meras
cuestiones tcnicas se tratara; un modelo, en palabras de SWAANINGEN, que pre-
dica, como discurso terico, un rigor penal (simblico) de mano dura, si bien prac-
36 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
tica un puro y llano gerencialismo administrativo basado en la eficiencia. En pala-
bras de SCHREERER, un modelo polticocriminal que no se orienta a ideales posi-
tivos y solidarios, sino a una solidaridad negativa de miedos compartidos; un mode-
lo en el que la accin estatal se plantea en escenarios estadsticos y clculos de
riesgos; el propio ciudadano pasa de ser el individuo responsable al objeto irres-
ponsable de control; la violacin de la norma no se contempla con criterios de cul-
pabilidad sino en trminos de riesgos potenciales para el sistema; y el negocio del
delito se gestiona con un estilo gerencial, empresarial, que prima la eficiencia. En
definitiva: el Derecho Penal esta perdiendo sus seas de identidad.
Se comprende, as, que los idelogos del nuevo orden cuestionen la validez de las
viejas categoras y reglas de imputacin de la dogmtica penal clsica (garantista) en
el momento de instrumentar una eficaz tutela de los intereses de la sociedad postin-
dustrial. Se comprende, tambin, el sistemtico recurso a la tcnica legislativa del
reenvo, a la superposicin de tutelas penales y administrativas, y a las omnipresen-
tes figuras de peligro abstracto y presunto en el sensible mbito de los bienes jurdi-
cos supraindividuales. Pero, as se explica, tambin -en el orbe procesal, no menos
importante- la aguda crisis de principios fundamentales del proceso, y del propio rol
del juez que lo instruye, que mina la vigencia real del principio de la pena justa y
merecida, herencia de la filosofa idealista. El xito creciente del principio de opor-
tunidad y la proliferacin de manifestaciones forneas del modelo de justicia nego-
ciada, unidos a la aceptacin de criterios desformalizadores en aras de una rpida
solucin de los conflictos y del ptimo rendimiento estadstico del sistema estn cam-
biando la faz del proceso. Este, parece sucumbir a los nuevos intentos de la llamada
eficiencia econmica de la Justicia (ALBRECHT), optando por favorecer al mximo
la eficacia de la persecucin en detrimento de su rol clsico protector de los derechos
y garantas del inculpado. En palabras de SCHNEMANN: amenaza con convertir-
se en un "mecanismo de polica en el Estado de seguridad" que otorga a los rganos
de la instruccin tantas facultades como a los servicios secretos, segn denuncia el
sector ms crtico del denominado "derecho Penal del enemigo". En el nuevo mode-
lo de justicia negociada, de otra parte, la funcin del juez penal deviene dialgica,
aproximndose paradjicamente -como advierte DONINI- a la de los sistemas de
contratacin privada; del mismo modo que el proceso parece asumir el rol de la com-
posicin de conflictos, propia de los sistemas contradictorios del common law; y la
pena, deja de ser un sufrimiento predeterminado en la ley para convertirse en el pro-
ducto final de un dilogo o negociacin, de una actividad discursiva.
b) L creciente presencia de la iniciativa privada y de intereses particulares en
los distintos niveles del sistema de la justicia criminal es otra de las notas del ius
puniendi de nuestro tiempo. Las fronteras que delimitan lo pblico y lo privado se
difuminan, y las tendencias privatizadoras alcanzan el ncleo ms sensible del
poder punitivo estatal: la ejecucin de la pena privativa de libertad. En el mbito no
menos trascendental de la prevencin del delito, de otra parte, la ideologa de la
seguridad ciudadana ha puesto en manos de la iniciativa privada la gestin del orden
y la seguridad, con los riesgos que tan lamentable dejacin de funciones de los
poderes pblicos comporta. El proceso privatizador se hace sentir, tambin, en otras
reas del sistema. En el propio proceso penal, como acabo de apuntar, ganan terre-
no mecanismos singulares intrasistmicos para la gil solucin de los conflictos (vg.
PROLOGO A LA TERCERA EDICIN 37
conciliacin y reparacin en nuestra legislacin de menores) o de conclusin acele-
rada del proceso sin necesidad del plenario -fenmeno que SCHNEMANN ha
descrito crticamente como la "apoteosis de la instruccin" (vg. la conformidad), de
inequvoca estructura negocial, privada, pactista, que cuestionan la naturaleza pbli-
ca de la pena y la funcin del proceso como institucin estatal, haciendo valer la
composicin y el do ut des.
c) Pero ms significativo es an el proceso de europeizacin del Derecho Penal,
porque afecta a las fuentes de ste, atacando sus propias bases epistemolgicas. No
se trata, en puridad, de la gestacin de un nuevo Derecho Penal comn europeo,
sino de la de un Derecho "comn" europeo extrapenal, como observa DONINI. En
vastos mbitos de la Parte Especial del Cdigo Penal, el legislador europeo confi-
gura ya la antijuricidad (general) modelando un sinfn de figuras delictivas, de
modo que la tipificacin final que lleva a cabo el legislador nacional pierde autono-
ma y protagonismo. El Derecho Penal, erosionado por las fuentes comunitarias,
dejar de ser, poco a poco, resultado exclusivo de la voluntad de los Parlamentos
nacionales.
2. A los tres fenmenos indicados dedico una atencin especial en la presen-
te 3a Edicin.
Del proceso de expansin y administrativizacin me ocupo en varios Captulos
de la misma (Captulo II, VII, c y d; Captulo VII, II.2.f); y 3.3'). Me importaba rela-
tivizar su importancia y manifestarme claramente tanto en contra de la alternativa,
dramtica pero ficticia, que algunos plantean (garansmo/versus modernizacin del
Derecho Penal); como de la solucin de compromiso de quienes propugnan la coe-
xistencia de dos Derecho Penales distintos -o, si se prefiere: de un Derecho Penal
de "dos velocidades"-, reservando el Derecho Penal garantista para la criminalidad
tradicional, para el delincuente de siempre, y el nuevo Derecho Penal -un Derecho
Penal ms flexible, pero tambin menos riguroso: sin sanciones privativas de liber-
tad- para la moderna criminalidad de la sociedad postindustrial (delincuencia con-
tra el medio ambiente, organizada, etc.).
Contemplo, tambin, el proceso de privatizacin del sistema penal: en particu-
lar, el problema de los delitos privados y semipblicos (Captulo I, Il.b.l); de la
conciliacin y la mediacin (Captulo I, II.B.2); de la Justicia "negociada", origi-
naria de los modelos angloamericanos, y sus diversas manifestaciones, como la
conformidad ( Captulo I, II.b.3); as como el que suscitan singulares supuestos de
participacin de la iniciativa privada en el mbito de la prevencin del delito; de la
ejecucin de la pena privativa ide libertad a adultos toxicmanos con pena suspen-
dida o en libertad condicional en centros de desintoxicacin regidos por agentes
privados; del cumplimiento de medidas privativas de libertad por menores en ins-
tituciones privadas; de la gestin privada de la pena de trabajos a favor de la comu-
nidad, etc. (Captulo I, II.b.5). He procurado hacer un enjuiciamiento realista del
citado proceso privatizador, que en Espaa, por fortuna, no ha llegado an a lmi-
tes intolerables. Particular inters merece, a mi modo de ver, el fenmeno hoy alar-
mante de la gestin privada de la seguridad que, so pretexto de la eficiencia de la
iniciativa particular y otros argumentos poco consistentes, implica una peligrosa y
regresiva dejacin de funciones de los poderes pblicos en el sensible mbito de la
prevencin del crimen (Captulo I, II.b.4). En todo caso, y dado que el menciona-
38 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
do proceso privatizador conoce manifestaciones muy heterogneas, me parece
imprescindible evitar fciles generalizaciones y prejuicios al valorarlo: mis temo-
res, reservas y objeciones se constrien como es lgico a aquellas que afectan al
ncleo esencial del ius puniendi (no a zonas perifricas de ste); que perjudican -o
pueden llegar a perjudicar- garantas irrenunciables del ciudadano; o que cuestio-
nan la naturaleza pblica de la pena o los principios rectores del proceso como ins-
titucin estatal.
A propsito del proceso de europeizacin del Derecho Penal, he subrayado la
polmica abierta en la doctrina alemana (VOLKER/VS. SCHNEMANN) sobre
la idoneidad especial de su dogmtica para liderar dicho proceso. Constituye sta
-y su sistema, que ha elaborado una brillante teora del delito basada en cuatro
categoras: accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad- la anhelada "gramtica
internacional" que pueda servir de hilo conductor del mismo; o, por el contrario,
perder peso especfico progresivamente conforme avance la construccin del
Derecho Penal europeo?. El debate nos interesa por razones obvias, y ya anticip
mi punto de vista sobre el problema al examinar las relaciones entre dogmtica,
sistema y poltica criminal (Captulo IX, III. 1.a) y c)). En dos palabras: la vieja
dogmtica deductiva se ha volcado casi exclusivamente en el estudio del delito,
despreciando el de sus consecuencias jurdicas: la pena. Sobrevalora el pensa-
miento abstracto y sistemtico, y sigue empeada en edificar con su andamiaje
categorial -con lo que NOLL denomin: "el continuo peregrinaje de los conceptos
a travs de los estadios del sistema"- el "palacio encantado del Derecho" (SOHM).
Desvinculada, por su propia inercia, de la realidad, del caso concreto, y de las exi-
gencias de la justicia, hoy corre el riesgo de convertirse en un gran almacn de
reglas y principios que no resuelve los problemas cotidianos porque se limita a
parafrasearlos. De hecho, ha dejado de servir de gua y control de la praxis, ha per-
dido su auctoritas, y solo sirve para clasificar con arreglo a un determinado siste-
ma cerrado las soluciones previamente adoptadas; o para justificar stas con un
estilo argumentativo formal que ha perdido hoy su exclusividad (DONINI). La
dogmtica clsica -la vieja dogmtica deductiva, ensimismada y autocomplacien-
te- anuncia y proclama su decidida apertura a las exigencias de la Poltica crimi-
nal (ROXIN), pero todo queda en declaraciones bien intencionadas para "salvar el
sistema", que no se cumplen. Tal Poltica Criminal no preocupa en serio (en
Alemania solo existe un Manual de Poltica Criminal: el de ZIPF, cuya 2a Edicin
de 1980 no se ha actualizado); y, en cualquier caso, no es la Poltica criminal que
establece un dilogo libre con la realidad, constructiva, que aporta nuevos conoci-
mientos; sino un sucedneo de sta, intrasi'stmico, fagocitado por el propio siste-
ma ("autopoytica"). La vieja dogmtica deductiva, acadmica y aristocrtica, no 15/2003, de 25 de noviembre). Esta ltima reforma enriquece el arsenal punitivo
es todava consciente de que necesita un profundo viraje emprico. Porque, si el
Derecho Penal no se conforma con cumplir una funcin retributiva, simblica o de
reafirmacin ideolgica de ciertos valores sino que se orienta a la consecucin de
metas y objetivos reales, ser imprescindible un control efectivo de las consecuen-
cias de la intervencin punitiva. El Derecho Penal del Estado social y democrtico
no puede seguir refugindose en su limbo normativo, sin verificar y contrastar sus
soluciones con otros saberes, sin rendir cuentas: el consenso que le legitima requie-
re, en definitiva, el desarrollo de una tcnica discursiva basada en la posibilidad de
PRLOGO A LA TERCERA EDICIN 39
que un saber controlable se torne, adems, accesible (DONINI). En otro caso, sos-
pecho que la vieja dogmtica deductiva more germnica ni siquiera interese a
muchos de los pases que se incorporan al proceso de europeizacin del Derecho
Penal porque la tradicin jurdica de los mismos no sintoniza en absoluto con el
modelo que aquella representa.
3. De la singular evolucin y coordenadas de nuestro Derecho Penal tena que
dar cuenta necesariamente en esta 3a Edicin, porque la sucesin de reformas que
ha experimentado el Cdigo Penal de 1995 exiga algn comentario. Tratar de sin-
tetizar una valoracin inicial en pocas palabras: la incontinencia del legislador espa-
ol, fiel siempre a uno de los vicios incorregibles de la tradicin patria (como lo son,
tambin, la precipitacin, el recurso a la legislacin veraniega, etc.); la unidireccio-
nalidad obsesiva, desde un punto de vista politicocriminal, de todas las modifica-
ciones del texto punitivo (reforzar la respuesta represiva incrementando el rigor
penal); y el lamentable clima de general desconcierto que el panorama legislativo
genera en la ciudadana, los operadores jurdicos y, en especial, la poblacin peni-
tenciaria, son tres de las notas que deseo destacar en este momento.
En materia criminal, es preocupante que se legisle tanto, tan deprisa y con tan
poco depurada tcnica, Se ha llegado a modificar leyes que an no haban entra-
do en vigor! (es el caso de la L.O. 7/2000, de 22 de diciembre, que reform la L.O.
5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal de jvenes y menores). Pero
decepciona mucho ms que la poltica penal que inspira tantas reformas responda
a una nica y trasnochada receta politicocriminal: la de los modelos disuasorios
del despotismo no ilustrado, que siguen profesando una fe ciega e injustificada en
la eficacia preventiva del castigo, as como en la posibilidad de mejorar progresi-
va e indefinidamente el rendimiento del sistema a travs del sucesivo incremento
del rigor penal. Obsrvese cual es el hilo conductor del rosario de reformas: siem-
pre el mismo. Se ha agravado la pena abstracta de numerosas figuras delictivas
(prefiero no entrar en detalles por obvio). El legislador elev, tambin, el lmite
mximo de cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad (art. 76 C.P),
restringiendo, adems, los efectos atenuatorios que las reglas generales de este pre-
cepto pudieran tener en el rgimen del concurso real a propsito del cmputo de
los beneficios penitenciarios (art. 78 C.P). Ha reducido el lmite mnimo de la
duracin de la prisin para responder -autntico desatino- con la pena privativa de
libertad a las infracciones penales de escasa importancia (art. 36 C.P); vulneran-
do de paso la moderna poltica criminal de los sustitutivos al prescindir del arres-
to fin de semana en lugar de mejorar el rgimen y efectividad de ste (L.O.
del Estado creando una nueva pena privativa de libertad: la de "localizacin per-
manente" (art. 37 C.P); ampla la duracin mxima de las penas de alejamiento y
de no aproximacin a la vctima, incluyendo la previsin de su posible cumpli-
miento simultneo con la de prisin, e incluso concluida la pena; y la de la pena de
privacin del derecho a la tenencia de armas; modificando, igualmente, el mbito
y alcance del comiso para reforzar las consecuencias penales de los delitos de nar-
cotrfico y blanqueo de dinero. Y, lo que es ms significativo: cierra el paso a la
posible suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad atendiendo al
criterio de la existencia de otros procedimientos penales contra el reo (art. 80.1.
40 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
prrafo segundo). Gesto sincero y fervoroso de reconocimiento de la "presuncin
de inocencia"!. Se ha agravado, adems, el rgimen penolgico de la "continuidad"
delictiva {art. 74 C.P.). La L.O. 7/2003, de 30 de junio, ha introducido el llamado
"perodo de seguridad" (art. 36.2 C.P.), que exige el previo cumplimiento de la
mitad de la pena impuesta en sentencias condenatorias de ms de cinco aos de pri-
vacin de libertad para obtener el tercer grado penitenciario y la libertad condicio-
nal; haciendo, adems, el acceso del penado a uno {art. 76 L.O.G.P.) y otra {art.
90.1 C.P.) ms difcil al exigir tanto la L.O.G.P. como el C.P. la satisfaccin de las
responsabilidades civiles ex delicio como conditio sine qua non. Esto ltimo, por
cierto, me parece desafortunado, porque una obligacin de naturaleza civil, esto es,
privada no debiera interferir en el proceso de ejecucin y cumplimiento de la pena
privativa de libertad -pena pblica- que, segn la propia Constitucin, se preorde-
na a fines de superior rango, con el riesgo adicional de que por esta va se resuci-
te la prisin por deudas.
La poltica penal de endurecimiento sistemtico de las sanciones del ya seve-
ro C.P. de 1995 ha elevado a cotas insospechadas los ndices de ocupacin carce-
laria. Pero cuando me refiero al clima general de desconcierto -en puridad, de
angustia y desazn, de desesperanza- soy muy parco en palabras, si se repara en
la percepcin que de este panorama pueda tener la poblacin reclusa. Porque el
interno contempl en su da (CP 1995) cmo se suprima, primero, la redencin
de penas por el trabajo, con todo lo que esta institucin significaba; para contem-
plar con consternacin, cmo se endurece, despus, el rgimen de clasificacin y
acceso al tercer grado penitenciario; y, sobre todo, que estas modificaciones lega-
les pretenden aplicarse retroactivamente (in peius), a tenor de la disposicin tran-
sitoria nica de la L.O. 7/2003, de 30 de junio. No extrae, pues, que cuando el
Gobierno anuncia durante el verano del ao en curso una poltica penitenciaria
generosa en materia de clasificacin -que bienvenida sera, porque buena falta
hace- cunda el desnimo y muchos teman que no se trate, por desgracia, de una
genuina reforma polticocriminal, bien necesaria, por cierto, sino de una solucin
de urgencia al problema de la superpoblacin carcelaria. Que no pocos teman que
se vaciarn ciertamente -y a corto plazo- los establecimientos penitenciarios pero
solo para hacer sitio y que otros condenados que ya esperan puedan ocuparlos. Al
problema ya me he referido en diversos lugares de la obra (Captulo I, V.d.6;
Captulo VI, VI.c' y d'). * delegada y ordenanzas de necesidad (Decretos leyes, decretos legislativos, bandos,
4. La teora de la pena y la evolucin de la dogmtica alemana postwelzelia-
na son dos materias que he reelaborado en esta tercera edicin como podr com-
probar el lector.
En cuanto a la teora de la pena, me pareca oportuno resaltar el vigoroso rena-
cimiento que actualmente experimentan en Alemania las denostadas teoras absolu-
tas, fieles a la sempiterna tradicin idealista germana. Muy a pesar del "adis defi-
nitivo a KANT y HEGEL" que vaticinara KLUG, lo cierto es que reaparecen en el
panorama doctrinal alemn, con la particularidad ms llamativa an de que la
variante neohegeliana de las mismas ha conseguido influir en autores como
JAKOBS, representante de una concepcin iusfilosfica tan distante de aqulla
como es el funcionalismo sistmico (Captulo III, III 1.4'; Captulo III, III.2.b.2';
Captulo IX, 13.b.2').
PRLOGO A LA TERCERA EDICIN 41
De otra parte, .me he decidido a incluir en el Captulo III un apartado final
(Captulo III. V) con el objeto de revisar las teoras clsicas sobre los fines de la pena
deseje un enfoque cientfico-emprico. Partiendo de la distincin entre fines {idea-
les) que se atribuyen o asignan al castigo (perspectiva terico-doctrinal, normativa,
que sita el debate en el plano del deber ser) y funciones reales que, de hecho, cum-
ple ste (cuestin fctica, emprica, evaluable exclusivamente con mtodos cientfi-
cos), trato de sintetizar en el mismo los resultados de la investigacin criminolgi-
ca de los ltimos lustros sobre la eficacia preventivo general y preventivo especial
de la pena. Aunque dichos resultados no son del todo pacficos y se hallan muy con-
dicionados metodolgicamente por la tcnica de investigacin que en cada caso se
utiliza, me parece til subrayar como contrasta la seguridad casi arrogante del
mundo del Derecho, que no cuestiona ni pone en duda la efectividad del castigo,
con la actitud escptica y desmitificadora que predomina en el de la Ciencia. El
mundo normativo de las togas negras y el emprico de las batas blancas discrepan
abiertamente. Por ello, dado que el viejo Derecho Penal se halla inmerso en un irre-
versible proceso de racionalizacin, confrontar sus dogmas con la experiencia cien-
tfico-emprica espero contribuya a la bsqueda de nuevos caminos en el control de
la criminalidad que armonicen la necesaria eficacia de la intervencin estatal y el
elevado coste social que el instrumento punitivo comporta.
Por lo que se refiere a la evolucin de la reciente dogmtica penal alemana pos-
twelzeliana, he procurado apuntar sus principales orientaciones a partir de la cono-
cida polmica entre ontologistas y normativistas: en particular, la apertura politico-
criminal de ROXIN, la concepcin renormativizadora radical, sistmica, de JAKOBS
y las tesis moderadas de SCHNEMANN (Captulo IX, 13.1' a 5'). A la Escuela de
Frankfurt dedico diversos subapartados de esta obra, criticando fundamentalmente el
anlisis ultraliberal del bien jurdico que sustenta y sus regresivas consecuencias
politicocriminales (Captulo II, Vll.d; Captulo VII, II.2.f; Captulo IX, 13.4').
5. He aprovechado, tambin, la oportunidad que depara una nueva edicin
para actualizar las referencias doctrinales y jurisprudenciales de la obra; y, sobre
todo, para abordar temas no tratados en la edicin anterior que merecan serlo. Con
este objeto, en el Captulo IV he aadido un subapartado que contempla la proble-
mtica especfica de las medidas de seguridad privativas de libertad en el ordena-
miento espaol (Captulo IV, III.c); en el CaptuloVI, me ocupo de la legislacin
etc.) a propsito de la exigencia de ley orgnica en materia penal, dando cuenta de
las diversas posturas que se mantienen en la doctrina espaola con relacin a la
constitucionalidad de estas normas ratione materiae (Captulo VI, VI.d).3.c'); final-
mente -en el mismo Captulo- me hago eco de la dudas y crticas que algunos auto-
res han planteado en torno a los "plenos no jurisdiccionales'" (de la Sala 2a del
Tribunal Supremo) por cuanto, ajuicio de los mismos, al carecer de rango jurisdic-
cional (no se adoptan por el Tribunal que enjuicia el caso concreto) pueden propi-
ciar la vulneracin de garantas fundamentales derivadas del principio de legalidad
si la incriminacin -o su agravacin- descansa exclusivamente en la doctrina ema-
nada de tales acuerdos (Captulo VI, Vl.f.l).
6. En el momento de aparecer la presente edicin, han visto ya la luz la 3a
Edicin de mi Tratado de Criminologa (Tirant lo Blanch, 2003), y la 4a de su ver-
42 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
sin resumida (Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos, Tirant
lo Blanch, 2001) que, por cierto, cuenta tambin con cuatro ediciones en Brasil
(Criminologa. Revista dos Tribunais, 4a Ed., 2002. Traduccin del Dr. LUIZ
FLAVIO GOMES). En el primer trimestre del ao en curso (2005) espero se publi-
quen las 5as ediciones de la Introduccin a la Criminologa, en sus dos versiones; y
a principios del 2005, tambin, la 4a Edicin del Tratado, porque las Editoras han
recibido ya el texto ampliado y revisado de las mismas, que conclu este verano.
Como autor, reconozco que es una gran satisfaccin programar el trabajo a medio
plazo y poder cumplir el calendario previsto sin sobresaltos ni urgencias. La aten-
cin que dispensa y revalida el lector a estas obras me anima a continuar la labor
emprendida y a mejorarla.
En el Captulo de agradecimientos, he de referirme al apoyo y colaboracin de
mis discpulos Dr. D. FERNANDO SANTA CECILIA GARCA y Dra. Da
CARMEN OCAA DAZ ROPERO, profesores de Derecho Penal de la
Universidad Complutense. El primero, ha actualizado meticulosamente la legisla-
cin administrativa sancionadora que recojo en el Captulo I de esta obra. La Dra.
CARMEN OCAA corrigi las pruebas de esta edicin, pgina a pgina; y ambos
me han prestado una ayuda muy valiosa en la bsqueda y seleccin de los materia-
les bibliogrficos y jurisprudenciales. Quiero agradecer, tambin, la colaboracin
recibida de otros profesores de mi Ctedra de Derecho Penal de la Universidad
Complutense con quienes he compartido muchas sesiones de trabajo, de discusio-
nes y debates cientficos. De D. MIGUEL FERNNDEZ TAPIA, licenciado en
Derecho y Medicina y profesor de Criminologa de esta Universidad. De la Dra. Da
ROSA FERNNDEZ PALMA, de Da CECILIA LZARO LPEZ, que colabora
eficazmente en las tareas docentes. Y de Da ROSA MARA GONZALO
RODRGUEZ, profesora de Derecho Penal en el Instituto de Estudios Burstiles
(I.E.B.) recientemente incorporada a mi ctedra. Mi agradecimiento ms sincero,
desde luego, a JULITA RODRGUEZ RUIZ, jurista y experta en informtica, quien
-como en ocasiones anteriores- ha dado muestras de su infinita paciencia y buen
hacer descifrando con envidiable fidelidad los folios manuscritos, notas, anexos,
adendas, etc. de la nueva edicin, mejorando a menudo el original al pasarlos al
ordenador. En el momento del balance final, un pesar profundo e irreparable: el
fallecimiento de mi padre (2001) y de mi madre (2003), que no podrn celebrar con-
migo, como hacan siempre, la publicacin de mis libros. Descansen en paz,
ANTONIO GARCA-PABLOS DE MOLINA
Madrid, febrero 2005
Captulo I
CONCEPTO DE DERECHO PENAL
1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL
El Derecho Penal puede definirse, desde un enfoque dinmico y sociolgico,
como uno de los instrumentos del control social formal a travs del cual el Estado,
mediante un determinado sistema normativo (las leyes penales) castiga con sanciones
negativas de particular gravedad (penas y otras consecuencias afines) las conductas
desviadas ms nocivas para la convivencia (delitos y faltas), asegurando de este modo
la necesaria disciplina social y la correcta socializacin de los miembros del grupo1.
Desde un punto de vista esttico y formal, puede afirmarse que el Derecho Penal
es un conjunto de normas jurdico-pblicas que definen ciertas conductas como
delito y asocian a las mismas penas y medidas de seguridad2 y otras consecuencias
jurdicas.
'Sobre este enfoque sociolgico, vid.: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 1990 (3a Ed.),
Barcelona, P.P.V., pgs. 4 y 5; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, Tirant
lo Blanch, Valencia, 1993 (3a Ed.), pg. 28 y ss.; GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Manual de
Criminologa. Introduccin v teoras de la Criminalidad. Madrid, 1988 (Espaa Calpe), pgs. 103 a
107; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, PC, Madrid (Akal-Iure), 1990, (2a
Ed.), pgs. 9 y ss.; HASSEMER, W. y MUOZ CONDE, F, Introduccin a la Criminologa y al
Derecho Penal. Valencia (1989), Tirant lo Blanch, pgs. 114 y ss. En cuanto a la necesidad de ver en
el Derecho Penal no slo un conjunto de "normas", Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Estudios Penales. Barcelona (Bosch), 1984, pg. 136; del mismo, Tratado de Criminologa (Tirant lo
Blanch), 3a Ed. (2003), Captulo II, 5.b y c; Vid. tambin, MUOZ POPE, CE., Introduccin al
Derecho Penal, Panam Viejo, 2003, (2a Ed.), Panam, pgs. 29 y ss.
2
Sobre el concepto formal de Derecho Penal, vid.: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal
Espaol. Parte General. Madrid, 1981 (2a Ed.), Tecnos, pg. 15; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de
Derecho Penal Espaol, PC, Barcelona, 1984 (Ariel), pg. 5; COBO DEL ROSAL, M. y VIVES
ANTN, T., Derecho Penal, PC, Valencia, 1987 (2a Ed.), Tirant lo Blanch, pg. 25; POLAINO
NAVARRETE, M., Derecho Penal, PC, T. I. Fundamentos cientficos del Derecho Penal. Barcelona
(Bosch), 1996, pgs. 13 y ss.; LANDROVE DAZ, G., Introduccin al Derecho Penal Espaol,
Madrid (Tecnos), 1996 (4a Ed. con la colaboracin de Ma Dolores Fernndez Rodrguez), pgs. 17 y
ss.; MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, PC, Introduccin v Lex Penal, Madrid,
1992 (Edersa), pgs. 21; OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal.
Madrid, 1981 (Servicio Publicaciones Universidad Complutense), pgs. 33 y ss.; LANDECHO, C.Ma.,
Derecho Penal Espaol, PC, I., 1991 (2a Ed.), Madrid, Librera ICAI, pgs. 51 y ss.; RODRGUEZ
MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, Madrid (Civitas), 1978, pgs. 11 y ss.; MIR PUIG, S
44 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
1.1. El Derecho Penal como instrumento del control social formal3
Toda sociedad necesita un sistema de control para asegurar su estabilidad y
supervivencia; un sistema de normas y sanciones que trace modelos de conducta a
sus miembros y castigue aquellos comportamientos que pongan en peligro al pro-
pio grupo4. Slo un eficaz sistema de control social garantiza la conformidad del
individuo y su sometimiento a las normas de la convivencia (disciplina social), diri-
giendo satisfactoriamente los procesos de socializacin.
La moderna sociedad postindustrial -que es una sociedad, por definicin, plu-
ral y conflictiva- necesita, tambin, ejercer su dominio sobre los individuos que la
integran, desplegando una rica gama de mecanismos que aseguren la conformidad
de stos a sus normas. Por control social, en definitiva, suele entenderse el conjun-
to de instituciones, estrategias y sanciones sociales que pretenden promover y
garantizar dicho sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias5.
El control social dispone de numerosos sistemas normativos (la religin, la
tica, el Derecho Civil, el Derecho Penal, etc.); de diversos rganos o portado-
res (la familia, la Iglesia, los partidos, los sindicatos, la justicia, etc.); de varia-
das estrategias de actuacin o respuestas (represin, prevencin, resocializacin,
etc.); de diferentes modalidades de sanciones (positivas, como ascensos, distin-
ciones, buena reputacin; negativas, reparacin del dao, sancin pecuniaria, pri-
vacin de libertad, etc.); y de particulares destinatarios (estratos sociales depri-
midos, estratos sociales privilegiados, etc.).
La Justicia, lgicamente, constituye uno de los posibles portadores del con-
trol social. El Derecho Penal representa slo uno de los sistemas normativos exis-
tentes. La infraccin legal contiene nada ms que un elemento parcial de todas
las conductas desviadas imaginables, la pena significa la opcin por una de las
sanciones disponibles6.
El control social penal, por ello, es un subsistema en el sistema total del control
social.
Su especificidad deriva tanto del objeto a que se refiere (no toda conducta "des-
viada" sino slo el "delito"), como de sus fines (prevencin y represin), medios
que utiliza (penas y medidas) y rigurosa formalizacin en su forma de operar (prin-
cipio de legalidad)7.
... Derecho Penal, P.G., cit., pg. 11 y ss.; del mismo: Introduccin a las bases del Derecho Penal,
Barcelona (1976), Bosch, pg. 29; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., Madrid, 1989
(2a Ed.), Marcial Pons, pg. 8; RODRGUEZ RAMOS, L., Compendio de Derecho Penal, P.G.,
Madrid, 1985 (2a Ed.), Trivium, pgs. 9 y ss.
3
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 2003, Tirant lo Blanch,
pgs. 196 y ss.
4 w
Vid., HASSEMER, W. - MUOZ CONDE, F., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 115 y ss.
5
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3a Ed. (2003). Captulo II,
5.b.
6
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Cap-
tulo II.5.b.
7 University Press, 1989, pgs. 73 y ss. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa,
Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 5; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Funda-
mentos de Derecho Penal, cit., pgs. 34 y ss.; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios, cit., pg. 9.
CONCEPTO DERECHO PENAL 45
El Derecho Penal, en palabras de KAISER8, simboliza el sistema normativo
ms formalizado, con una estructura ms racional, y cuenta con el ms elevado
grado de divisin del trabajo y especificidad funcional entre todos los subsistemas
normativos.
Pero el control social "penal", como modalidad del llamado control social "for-
mal", entra en funcionamiento slo cuando han fracasado los mecanismos prima-
rios del control social "informar que intervienen previamente y el comportamien-
to desviado, antisocial, tiene una especial gravedad.
Toda sociedad, en efecto, cuenta con unos dispositivos de autodefensa que
suelen ser suficientes para resolver conflictos cotidianos de escasa importancia.
A pesar de que actan con cierta espontaneidad y sin someterse a procedimien-
tos formales, estos mecanismos tienen probada eficacia. Sus portadores o agen-
tes son la familia, la escuela, la pequea comunidad, la opinin pblica, etc.
Poseen, lgicamente, sus correspondientes sistemas normativos y sus sanciones,
que aplican al individuo cuyo comportamiento se desva de las expectativas del
grupo. Se trata de las instancias del control social informal, cuya actuacin es
decisiva en los procesos de socializacin.
Pero sera errneo restar importancia al control social informal y a sus san-
ciones. Porque stas, aunque no se prevean explcitamente en disposiciones lega-
les, ni se impongan por autoridades pblicas competentes siguiendo un procedi-
miento previsto en la ley, existen y poseen un inequvoco efecto preventivo o
disuasorio9. Pues, sin duda alguna, muchos infractores potenciales se abstienen de
cometer el delito no ya por temor al castigo, sino porque caso de ser descubiertos
tendran que hacer frente a ciertas reacciones sociales negativas: desaprobacin de
la familia o de sus padres, rechazo del entorno, aislamiento por parte del vecinda-
rio y de la pequea comunidad, prdida del puesto de trabajo, etc.10.
Ms an, todo parece indicar que las sanciones penales (formales) no son
capaces, por s solas, de prevenir el delito si no cuentan con el respaldo de las
normas sociales que tutela el control social informal; o, dicho de otro modo: que
las sanciones formales solo son especialmente efectivas cuando refuerzan la
vigencia real de las sanciones informales11.
^Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos. Madrid (1978), Espasa Calpe, pg. 83.
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo II, 5.b.
9
Sobre la eficacia preventiva de las sanciones informales, vid.: ANDERSON, L.s., CHIRICOS,
T.G. y WALDO, G.P., Formal and informal sanctions: a comparison of deterrent effect, Social
Prohlens, 25, 1977, pgs. 111 y ss.; ERICKSON, M.L., GIBBS, J.P. y JENSEN, G.F., The deterrence
doctrine and the perceived certainty of legal punishment, en: Annual Review ofSociology, 1977, pgs.
316 y ss.; PATERNSTER, R., The deterrent effect of the perceived certainty and severity of punis-
hment: a review ofthe evidence and issues, en: Justice Quarterley, 4, pgs. 192 y ss.; etc. Cfr. SERRA-
NO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, Madrid, 2003 (Dykinson), pgs. 241 y ss.
Sobre las sanciones informales, vid. GARRIDO GENOVES, V., STANGELAND, V.P. y
REDONDO ILLESCAS, S., Principios de Criminologa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pgs. 199
y ss. Los autores critican que el mundo del Derecho (Penal) suela desentenderse e ignorar la relevan-
cia de estas sanciones informales.
"En este sentido, BRAITHWAITE, J., Crime, shame and reintegration. Cambridge: Cambridge
cit., pg. 241.
46 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Ciertamente no existe an evidencia emprica significativa ni consenso cien-
tfico sobre la funcin precisa que desempean estas sanciones informales12.
Afirmar que sean ms eficaces que las propias sanciones formales13, y que estas
ltimas carezan de toda eficacia preventiva a diferencia de las primeras no pare-
ce realista, pues unas y otras sanciones, las formales y las informales, se refuer-
zan mutuamente como dispositivos del control social14. Ahora bien, lo que no
cabe ya es atribuir la funcin preventiva exclusivamente a las sanciones penales
{formales) -que la tienen, desde luego, aunque sin la eficacia que se les asigna-
olvidando la de las sanciones informales cada vez ms subrayada por las inves-
tigaciones empricas15.
Cuando el conflicto social reviste particular gravedad, su solucin no puede
quedar a merced de las instancias del control social "informal". Entonces intervie-
ne el Estado, a travs de la justicia penal. Y lo hace sometindose a normas de
actuacin escrupulosamente diseadas para asegurar la objetividad de la interven-
cin y el debido respeto a las garantas de las personas involucradas en el conflic-
to16. Las sanciones del control social formal, a diferencia de las que imponen las
agencias "informales", nunca son neutras, sino negativas, estigmatizantes.
El modus operandi y las sanciones en uno y otro caso difieren sensiblemente.
El padre puede sancionar al hijo que ha obtenido malas calificaciones, sin
ms. No existen normas de procedimiento al respecto, ni preceptos que determi-
nen la clase de castigo, ni su entidad. El nio tampoco puede negarse a dar una
explicacin "sino en presencia de sus abogados". La comunidad tambin castiga
marginando o descalificando (sanciones) a sus miembros incmodos, descorte-
ses o pendencieros, sin necesidad de someter tal decisin a normativa alguna. En
ambos casos se trata de instituciones del control social "informal".
Sin embargo17 las agencias del control social "formal" no pueden actuar con
talflexibilidad.La Polica, por ejemplo, no ha de detener a una persona sino en los
casos y en la forma prevista por la Ley (art. 489 LECr.). Practicada la detencin,
el detenido debe ser informado inmediatamente de los derechos que le asisten
(art. 520, n 2, LECr.), entre otros: derecho a ser informado de los hechos que se
le imputan y de las razones de su detencin, derecho a guardar silencio, a no decla-
rarse culpable, a designar abogado y solicitar su presencia, a ser reconocido por un
l2
As, BACHMAN, R., PATERNSTER, R. y WARD, S., The rationality of sexual offending: tes-
ting a deterrence/rational cholee conception of sexual assualt, en: Law and Society Review, 1992,
pgs. 366 y ss. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 242, nota 10.
13
En este sentido: PATERNSTER, R., The deterrent ejfect ofthe perceived certainty and severity
of punishment, cit., pg. 192; del mismo y SIMPSON, S., Sanction threats and appeals to morality:
testing a rational choice model of corporale crime, Law and Society Review, 30, 1996, pgs. 571 y
ss.; ERICKSON, M.L., GIBBS, J.P. y JENSEN, G.F., The deterrence doctrine and the perceived cer-
tainty of legal punishments, cit., pgs. 316 y ss. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la
Criminologa, cit., pg. 241.
l4
As, SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 241, nota 10.
15
Vid. BURKETT, S.R. y WARD, D.A., A note on perceptual deterrence, religrosity based moral
condemnation, and social control, en: Criminlogy, 31, 1993, pgs. 126 y ss. Cfr. SERRANO MA-
LLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 242, nota 11.
16
Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 35 y ss.
17
Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 36.
CONCEPTO DERECHO PENAL 47
mdico, etc. La detencin slo durar el tiempo estrictamente necesario para la
realizacin de las averiguaciones que permitan esclarecer los hechos y, en todo
caso, no ms de setenta y dos horas hasta que sea puesto el detenido a disposicin
de la autoridad judicial (art. 520, n 1 LECr.). Esta no podr imponer otras penas
que las sealadas en la ley para el delito o falta cometidos (art. 2.1 C.P.) y, por
supuesto, despus del oportuno juicio pblico (art. 680 LECr.), celebrado con toda
suerte de garantas, en el que se desvirte la presuncin de inocencia (art. 24.2
CE.) del imputado. La sentencia ha de estar motivada (arts. 24.1 y 120.3 de la
CE.) y podr ser recurrida en los casos previstos en la Ley. Su ejecucin se lleva-
r a cabo en la forma prevista en el ordenamiento (art. 3 C.P.) bajo el control del
juez de vigilancia penitenciaria (art. 76 LOGP), etc.
De la citada estructura del control social -y de las relaciones entre el control
social "informal" y el "formal"- se desprenden dos consecuencias que afectan al
control "penal": en primer lugar, la naturaleza "subsidiaria" de ste; en segundo
lugar, la necesidad de una correcta coordinacin de las dos clases de instancias,
como garanta de la ms eficaz prevencin del crimen.
En efecto, si todo orden social cuenta con mecanismos primarios de autopro-
teccin, por lo general eficaces, la intervencin del control social "formal" slo se
legitima en defecto de aqullos: cuando la entidad del conflicto exija una respuesta
formalizada ms drstica por no ser suficiente la de las instancias informales. La
maquinaria pesada del Estado debe reservarse para los conflictos ms agudos que
requieran un tratamiento quirrgico. Los conflictos de menor entidad pueden ser
abordados con instrumentos ms giles y socialmente menos gravosos. El Derecho
Penal es la "ultima ratio".
Por otra parte, todo parece indicar que la prevencin eficaz del delito no ha de
perseguirse incrementando progresiva e indefinidamente el rendimiento del sistema
legal (control social penal) sino a travs de una mejor coordinacin del control
social formal e informal18, aceptando la relativa intercambiabilidad de uno y otro19.
Efectividad y coste social son los dos criterios que permiten ponderar la necesidad
y adecuacin de la intervencin penal.
La eficacia preventiva del Derecho Penal es ms limitada de lo que pudiera
pensarse y, desde luego, no parece asociada al rigor o severidad del castigo, sino
a otras variables que interactan en el curso de un complejsimo mecanismo
disuasorio. La amenaza del castigo -y la imposicin de ste- contribuyen menos
de los que se supona al cambio de actitudes del infractor y al afianzamiento de
la vigencia social de las normas, segn demuestran autorizadas investigaciones
empricas recientes. Todo parece indicar, adems, que el respeto a las leyes de la
mayora de los ciudadanos se debe ms a los valores que estos profesan, a sus
vnculos y arraigo social, a las sanciones informales (respuesta que esperan de
los dems caso de cometer el delito) que a la propia pena. Por ello, una poltica
penal basada prioritariamente en el incremento progresivo del rigor del castigo o
18
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3 a Ed. (2003),
Captulo II, 5.c.
19
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3 a Ed. (2003),
Captulo II. 5.c.
48 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
en la mejora de la efectividad del sistema legal (ms policas, ms jueces, ms
crceles, ms penas...) en trminos de prevencin de la criminalidad est conde-
nada al fracaso porque no incide en la etiologa del fenmeno delictivo: no arti-
cula una prevencin "primaria". Evidentemente, no se puede prescindir del
Derecho Penal en el momento de disear una respuesta racional y efectiva al deli-
to. Los climas generalizados de impunidad por vaco normativo, por tardo o
ineficaz funcionamiento del sistema legal, son, en s mismos, crimingenos. Pero
confiar solo o fundamentalmente en la efectividad del Derecho Penal es una
ingenuidad:
1.2. El Derecho Penal como ordenamiento o conjunto de normas
Esttica o formalmente considerado, el Derecho Penal es un conjunto de nor-
mas, un sector del ordenamiento jurdico-pblico, que asocia a ciertas conductas
(delictivas) determinadas consecuencias (penas y medidas de seguridad fundamen-
talmente)20.
De esta definicin provisional se desprende que tres son las instituciones pena-
les bsicas: el delito, como antecedente o presupuesto de la reaccin criminal; la
pena y las medidas de seguridad (consecuencias jurdicas que integran aqulla) y
las normas (instrumento para formular los mandatos y las prohibiciones legales).
Cada una de ellas requerir un estudio detenido.
Pero la propia denominacin de nuestra disciplina y su correcta incardinacin
en el ordenamiento jurdico son, tambin, temas controvertidos. A ambos me refe-
rir con anterioridad, como cuestiones previas.
2. EL PROBLEMA DE LA "INTITULACIN" DEL DERECHO
PUNITIVO Y LA CONTROVERSIA SOBRE SU ADECUADA
INCARDINACIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
2.1. El problema de la "intitulacin": Derecho "Penal" versus Derecho
"Criminal"
Son, ciertamente, muchas las denominaciones que los diversos autores asignan
al Derecho Penal, cuando buscan una frmula feliz que refleje de forma expresiva
sus particulares convicciones21. Pero esto no interesa ahora. Cuando se plantea el
20
Digo "fundamentalmente", porque el vigente Cdigo Penal de 1995 aade las llamadas "conse-
cuencias accesorias" (Ttulo VI del Libro Io) al catlogo tradicional binario de "penas" y "medidas de
seguridad".
2
'Por ejemplo: "Derecho protector de los criminales" (DORADO MONTERO), "Derecho de la
lucha contra el delito" (THOMSEN), "Derecho determinador" (LABORDE), "Derecho represivo"
(PUGLIA), "Derecho sancionador o restaurador' (J. MARA VALDS), etc. Cfr., JIMNEZ DE
ASA, L., Tratado, cit., I., pg. 28 y 29; LANDROVE, G., op. cit., pg. 16.
CONCEPTO DERECHO PENAL 49
problema de la intitulacin de nuestra disciplina, se plantea, en realidad, la necesi-
dad de optar entre dos denominaciones: Derecho Penal o Derecho Criminal22.
Durante muchos lustros, acudir a una u otra opcin careca de trascendencia. El
problema surgi al tomar cartas de naturaleza en las diversas legislaciones las medi-
das de seguridad. Porque entonces -y slo desde entonces- la denominacin de
nuestra disciplina reclama un mnimo de coherencia respecto a su nuevo y ms
amplio contenido23.
En Espaa, ha gozado de gran predicamento la denominacin: "Derecho Cri-
minal". De hecho, hasta principios del siglo XIX, era sta la de los Tratados de
materia penal ms conocidos, como sucede an con la 5a Edicin de la Prctica
Criminal, de MARCOS GUTIRREZ, en 182824. Sin embargo, desde las Leccio-
nes de PACHECO25 y la obra de SILVELA26, se ha impuesto la denominacin que
podramos calificar de tradicional: Derecho Penal27, probablemente, en palabras de
22
A juicio de LANDROVE DAZ, la denominacin "Derecho Criminal" se corresponde con la
etapa histrica de fuerte vinculacin del Derecho a la Religin, mientras la denominacin "Derecho
Penal" se aviene al proceso de secularizacin del Derecho Penal, iniciado en la segunda mitad del siglo
XVIII. {Introduccin al Derecho Penal, 4a Ed., cit. -revisada y puesta al da con la colaboracin de Ma
DOLORES FERNNDEZ RODRGUEZ- pgs. 15 y ss.).
23
MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A., T., 4 Ed., Karlsruhe, 1971, pg. 4;
SCHMIDHUSER, E., Strafrecht, A., T.2, Ed., 1975, pgs. 3 y 4; JESCHECK, H., Lehrbuch des
Strafrechts, A., T.3, Ed., Duncker. Humblot, 1978, pg. 8; WELZEL, H., Das deutsche Strafrecht, Eine
systematische Darstellung, 11. Ed., 1969, pgs. 15; MEZGER-BLEI, Strafrecht, A.. T., Ein
Studienbuch, 15. Ed., 1973, pg. 4; BLEI, H., Strafrecht, I, A., T. 17, Ed. 1977, pg. 4. Respecto a la
doctrina italiana, vid: ANTOLISEI, F., Manuale di Diritto Pnale, PC, 6a Ed., A. Giuffr Edit., 1969,
pg. 2 y ss.; PETROCELLI, B., Principi di Diritto Pnale, I., Napoli, 1964, Eug. Jovene, pgs. 5 y 6.
En cuanto a la doctrina espaola, vid: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases del Derecho Penal,
Barcelona, Bosch, 1976, pgs. 18 y ss.; CUELLO CALN, E., Derecho Penal, P.G., Tomo I, Vol. I,
17 Ed. (puesta al da por CSAR CAMARGO), pg. 7, nota 1; RODRGUEZ DEVESA, J.Ma.,
Derecho Penal Espaol, P.G., Madrid, 1949, I, pgs. 4 y 5, SNCHEZ TEJERINA, I., Derecho Penal
Espaol, Madrid, Reus, 1942, 3 Ed., pg. 26; SERRANO RODRGUEZ, en: Estudios penales, II,
Salamanca, 1967, pgs. 15 y ss.; LANDROVE, G., op. cit., 22 y ss. (y bibliografa all citada); OCTA-
VIO DE TOLEDO y UBIETO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 36 y ss.; QUINTE-
RO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 8 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de
Derecho Penal espaol, cit., pgs. 4 y ss.; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., cit.,
pgs. 25 y ss.
24
Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M\, Derecho Penal, cit., pg. 12, nota 11.
2s
PACHECO, F., Estudios de Derecho Penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid en
1839 y 1840, 4a Ed., Madrid, 1877.
26
SILVELA, L., El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa,
Madrid, 1874 y 1879.
21
Opinin dominante, Cfr.: ANTN ONECA, J.M., ob. cit., pg. 5; DEL ROSAL, J., Principios,
I., 1945, pg. 24 y 25; RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, cit., pg. y nota cit.;
CUELLO CALN, estima incluso que la denominacin: Derecho Criminal ha quedado anticuada
(Derecho Penal, cit., pg. 7, nota 1) y SNCHEZ TEJERINA preferira distinguir entre el Derecho
Penal en sentido estricto y un Derecho de la Defensa Social: derecho ste que comprendera las medi-
das de seguridad a menores y enajenados (Derecho Penal, cit., pag. 26). Como seala, MIR PUIG, S.,
(Introduccin, cit., pg. 19, nota 7) en Espaa la denominacin de Derecho Penal ni siquiera ha cono-
cido desde el siglo XIX las excepciones que cabe sealar en otros ordenamientos. Vid., RODRGUEZ
MUOZ, A., en: Notas a E. Mezger (Tratado de Derecho Penal, 2a Ed., Madrid, 1946, I, pg. 28);
OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 36 y ss.; ...
50 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
ANTN ONECA, porque la costumbre es el supremo tribunal en cuestiones lexi-
colgicas, y la pena sigue siendo la principal -aunque no la nica- consecuencia
jurdica28. Es ms, como ha sealado con acierto RODRGUEZ MUOZ29, a dife-
rencia de lo que sucede en Italia y en Alemania, la denominacin "Derecho Penal"
es casi unnime en nuestro pas, desde principios del siglo XIX.
En Italia sucede otro tanto. Obras tan importantes y tan clsicas como las de
CARMIGNANI30, CARRARA31 y FERRI32, optaron por la denominacin de:
Diritto Criminale, terminologa que, por otras razones, propugnaran los positivis-
tas33. Y lo cierto es que incluso cabe apreciar un giro hacia la denominacin que,
segn ANTOLISEI, responde mejor a la tradicin de la ciencia jurdica italiana:
Diritto Criminale34. A favor de esta ltima, como es lgico, se invoca la importancia
creciente de las medidas de seguridad, y la necesidad de poner el acento en el presu-
puesto u objeto de la reaccin penal, y no slo en uno de los instrumentos de sta.
La tesis opuesta se formula por PETROCELLI, quien considera preferible la
denominacin de: "Diritto Pnale", por diversas razones35.
Por lo dems, algn autor utiliza indistintamente los trminos: "criminal" y
"penal"36; e incluso dan al primero de ellos una acepcin muy amplia -como
sinnimo, tal vez, de "sancionador"- lo que permite distinguir un Derecho "cri-
minal" penal de un Derecho "criminal" civil, administrativo, etc.37.
En Francia, sin embargo, la nomenclatura: "Derecho Penal" no goza del mismo
trato de favor, ya que los trminos: "Droit Penal" y "Droit Criminel" se utilizan indis-
tintamente. No pocos Tratados dan buena prueba de ello38, lo que es muy significa-
tivo, ya que la tradicional clasificacin tripartita de las infracciones (crimen-delito-
... QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 8 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J.,
Manual de Derecho Penal espaol, cit., pgs. 4 y ss.; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal,
PC, cit., pgs. 25 ss.; Vid., para Panam, MUOZ POPE, CE., Introduccin, cit., pgs. 33 y ss.
28
ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., pgs. 4 y 5.
29
Notas a la 2a Ed. del Tratado de MEZGER, cit., pg. 28.
30
CARMIGNANI, G., Elementi di Diritto Criminale, Milano, 1863.
3 Verlag, 1967, pg. 11; V. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, I., Berln, 1925, J. Springer, pg. 2 y 3; BAU-
'CARRARA, F., Programma del corso di Diritto Criminale, Florencia, 1859.
32
FERRI, E., Principi di Diritto Criminale, Turn, 1928.
33
Cfr., PETROCELLI, Principi, cit., pgs. 5 y 6. Los partidarios de la Nueva Defensa Social
(MARC ANCEL, entre otros), preferan, tambin, la denominacin de Derecho Criminal. Vid., BUS-
TOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 5.
34
ANTOLISEI, F., Manuale, cit., pg. 2; RANIERI, S., Manuale, cit., pg. 4. En este sentido.
ANTOLISEI, F, Manuale, cit., pg. 2; aunque apuntando otras razones; RANIERI, S., Manuale, cit.,
pg. 4. Resaltando los inconvenientes de la denominacin tradicional, pero sin tomar postura expresa-
mente en favor de la denominacin: Derecho "criminal"; SANTORO, A., Manuale, cit., pg. 1 y 2.
Utilizando como sinnimos los trminos "penal" y "criminal", PESSINA, E., Elementi di Diritto
Pnale, I., Napoli, 1882, pgs. 6 y ss.
35
PETROCELLI, B., Principii, cit., pgs. 5 y 6.
36
PESSINA, E., Elementi, cit., pg. 6.
37
As: RANIERI, S., Manuale, cit., pg. 4.Vid., BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 5.
38
Por ejemplo: VIDAL-MAGNOL, Cours de Droit criminel et de sciencie-pnitentiaire de Droit
criminel et de lgislation pnale compar, 3a Ed., Pars, .1947; MERLE-VITU, Traite de Droit crimi-
nel, Pars, 1967. Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin, cit., pg. 21.
CONCEPTO DERECHO PENAL 51
contravencin), sin duda, podra haber sugerido la oportunidad de abandonar el tr-
mino "criminel", por su identificacin con una de las tres clases de infracciones.
En Alemania, como advierte MEZGER39, se ha abandonado, prcticamente, la
denominacin "Kriminalrecht", optndose por la de: "Strafrecht". Esta parece que
se impuso con el siglo XIX40. No obstante, importantes obras doctrinales, como las
de FEUERBACH41 o SAVIGNI42, y legislativas, como los Cdigos Penales de
Sachsen de 1838 y Hamburg de 186943, conservaron la terminologa hoy abando-
nada: "Kriminalrecht". Anteriormente, el hoy Strafrecht, se haba denominado, pri-
mero, "Peinliches" Recht44 y, despus, "Kriminalrecht"45. Por eso advierte, con
razn, V. HIPPEL46 que la terminologa actual es bastante reciente: porque, a su jui-
cio, la voz: "Strafe", en su sentido actual, no empez a emplearse hasta el siglo XIV;
la de: "Verbrechen", hasta el XVII; y la de: "Strafrecht", hasta 1800.
Pero, aunque la denominacin: Strafrecht se ha impuesto definitivamente, la
propia doctrina alemana reconoce sus inconvenientes. Por una parte, es demasiado
amplia; por otra, demasiado estricta, como afirma, con razn, SCHMIDHUSER47.
Demasiado estricta, porque al incorporarse al StGB las medidas de seguridad y
correccin, con la Novela de 24 de noviembre de 1933, el trmino: Strafe se refiere
slo a uno de los dos resortes fundamentales del poder estatal, y no cubre la totali-
dad de su campo de accin, con lo que, desde entonces, cabra cuestionar la conve-
niencia de tal denominacin48. Pero el trmino: Strafrecht es, de otro lado, dema-
siado amplio y conducira a un desbordamiento del contenido de nuestra disciplina,
si se atribuyeran al mismo todos los comportamientos que el ordenamiento alemn
sanciona con una "Strafe". Porque, de acuerdo con una terminologa muy equvoca
y poco precisa, que tiende a corregirse en la legislacin alemana ms reciente, lo
cierto es que otras sanciones no criminales tambin se conocen con el nombre de
"Strafen" en el Derecho alemn: las sanciones gubernativas, administrativas, disci-
plinarias, civiles, etc.49.
39
MEZGER-BLEI, Strafrecht, A., T, 15a Ed., cit., pg. 4.
4()
As: MAURACH, R., Strafrecht, cit., pg. 2; MAYER, H., Strafrecht, A., T., W. Kohlhammer
MANN, J., Strafrecht, A., T., 8, Ed., 1977, Verlag E.W. Gieseking Bielefeld, pg. 6;
SCHMIDHUSER, E., Strafrecht, A., T, 2a Ed., 1975, J.C.B. KOHR (P. Siebeck), Thingen, pg. 3
y ss.; JESCHECK, H.H., Lehrhuch, cit., pg. 8.
4I
FEUERBACH, J.P.A., Lehrhuch des peinlichen Rechts, 1801. El autor comprende el
Peinlichesrecht y la Strafrechtswissenschat en el ms amplio trmino de: "Kriminalrechr. Cfr., V.
HIPPEL, Deutsches Strafrecht, cit., pg. 3.
42
SAVIGNI, Systen, L., 1840, pgs. 22 y ss. (Cfr. BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 6).
43
Cfr., BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 6.
^As, KLEINSCHROD, Peinliches Recht, 1805; FEUERBACH, J.P.A., Lehrhuch, cit., Cfr., V.
HIPPEL, Deutsches Strafrecht, cit., pg. 3.
45
Por ejemplo: KSTLIN, Neue Revisin des Grundhegrijfe des Kriminal rechts, 1845; ZUMPT.
Kriminalrecht der Rmischen Repuhlik, 1965; SAVIGNI, System, cit., supra. Cfr., V. HIPPEL,
Deutsches Strafrecht, cit., pg. 3
^Deutsches Strafrecht, cit., pg. 2.
A1
Strafrecht, A., T, cit., pgs. 3 y 4.
48
Expresamente: WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 15; As: JESCHECK, H.H.,
Lehrhuch, cit., pg. 8; y Vid., MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., pgs. 2 y ss.
49
Vid., SCHMIDHUSER, E., Strafrecht, cit., pgs. 3 y 4.
52 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
De este anlisis iuscomparatista pueden ya desprenderse los argumentos a favor
y en contra de las dos denominaciones ms usuales que recibe nuestra disciplina. A
favor de la denominacin dominante (Derecho Penal), se seala el lugar central que
corresponde hoy an a la "pena" frente a la "medida de seguridad" y el arraigo de
que disfruta tal denominacin en virtud de una justificada tradicin jurdica50, argu-
mentacin que se refuerza si excluimos del Derecho Penal las llamadas medidas
predelictuales y exigimos tambin como presupuesto para la imposicin de una
medida de seguridad la naturaleza delictiva del hecho por el que se aplican. Por otra
parte, el adjetivo "criminal" no es ms preciso ni adecuado, y parece evocar la cla-
sificacin tripartita de las infracciones, de acuerdo con unos esquemas que, como
dice H. MAYER, quedaron superados a principios del siglo XIX51.
A favor de la denominacin Derecho Criminal, histricamente anterior a la de
Derecho Penal y, tambin, refrendada por una brillante tradicin jurdica, obran
otros tantos argumentos: la conveniencia de potenciar el presupuesto de la reaccin
penal (crimen), en lugar de definir un sector jurdico exclusivamente en funcin de
una de sus consecuencias jurdicas (pena), la creciente importancia en el Derecho
Penal moderno de las medidas de seguridad, y, sobre todo, la insuficiencia de la
denominacin clsica (Derecho Penal).
En esta polmica slo un autor discrepa: MAURACH, quien ha credo ver un
trasfondo jurdico y poltico en el uso de una u otra denominacin, lo que, a su
juicio, constituye una razn ms a favor de la terminologa hoy dominante:
Derecho Penal. En efecto, segn MAURACH, el cambio de la denominacin
Derecho Criminal por la de Derecho Penal, acaecida a comienzos del XIX, no se
produce por simple casualidad histrica, ni debe reducirse a una cuestin lin-
gstica o conceptual, sino que reflejara importantes cambios valorativos. El tr-
mino "crimen" remite a la esfera de lo "prejurdico", en cuanto que suena a injus-
to y a culpabilidad antes de la ley positiva; el de "pena" (Derecho Penal) -
contina MAURACH- apunta, sin embargo, a la ley: a la ley, por cuyo slo man-
dato -con exclusin de la costumbre, del arbitrio jurisdiccional y del gobierno-
se desvalora un determinado comportamiento, se convierte en delito y somete al
poder del Estado. Es ms: en el cambio terminolgico mencionado, subyace el
principio rector del Derecho Penal del siglo XIX: "nulla poena sine lege ,.."52.
Pero la postura y razonamiento de MAURACH no parecen convincentes,
como ha demostrado MIR PUIG, ya que ni la expresin Derecho Penal surge con
las ideas de la Ilustracin, ni la aparicin del principio: "nulla poena sine lege"
determin el abandono del trmino "Derecho Criminal"53.
50
Resaltan el valor y el peso de la tradicin jurdica: MIR PUIG, S., Introduccin, cit., pg. 19. En
Italia, PETROCELLI, B., Principii, cit., pgs. 5 y 6.
5
'Segn H. MAYER, el cambio de la denominacin (de "Kriminalrecht" a "Strafrecht") reflej una
modificacin bsica en los fundamentos jurdicos y concepciones de principios del siglo XIX, porque
hasta entonces el Kriminalrecht slo se haba ocupado de las infracciones ms graves, quedando rele-
gadas todas las restantes a los tribunales inferiores y resolvindose como cuestiones civiles, adminis-
trativas, disciplinarias o policiales {Strafrecht, cit., pg. 11).
52
MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., pg. 3.
53
MIR PUIG, S., Introduccin, cit., pg. 21. Vid., tambin, BUSTOS RAMREZ, J., Manual de
Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 4 y 5.
CONCEPTO DERECHO PENAL 53
La polmica, pues, sobre la intitulacin de nuestra disciplina puede darse por
zanjada. Dado que no existe ningn trasfondo filosfico, jurdico o poltico54, care-
ce de sentido seguir debatiendo si interesa referir la denominacin por la que se opta
al presupuesto de la reaccin estatal (Derecho "criminal"), o a uno de los instru-
mentos -el ms caracterstico- de sta (Derecho Penal). Cualquiera de las dos fr-
mulas ser, por fuerza, parcial.
Ahora bien, la denominacin convencional (Derecho Penal) tiene una doble ven-
taja, que la hace preferible; de una parte, subraya lo que permite asegurar el carcter
inequvocamente delictivo de una conducta: el que se halle conminada con una
"pena"; de otra, se aviene a la opinin cientfica mayoritaria, que excluye del mbito
penal las medidas de seguridad "predelictuales" y exige, en todo caso, para la impo-
sicin de cualquier consecuencia jurdico penal la previa comisin de un delito55.
2.2. La correcta "incardinacin" del Derecho Penal en el ordenamiento
jurdico general y su pertenencia al Derecho Pblico
La correcta incardinacin del Derecho Penal en el ordenamiento jurdico ha
sido, tambin, un tema controvertido, si bien hoy la doctrina mayoritaria entiende
que pertenece al Derecho Pblico56.
No se puede ignorar, sin embargo, que la tradicional distincin entre Derecho
Pblico y Derecho Privado -y los criterios que la inspiraron (mbito de la auto-
noma de la voluntad, relacin igualitaria o jerrquica de las partes, etc.) -es una
distincin dinmica y cambiante, en crisis57. Como todos los conceptos y cate-
goras clasificatorias, tambin aqullos acusan el relativismo y circunstancialidad
que inevitablemente imponen el trascurso del tiempo y el cambio social. Dicha
distincin, desde luego, no se plantea hoy en los mismos trminos que, por ejem-
54
Segn, QUINTERO OLIVARES, G., se trata de una cuestin puramente "terminolgica"
{Derecho Penal, P.G., cit., pg. 10).
35
RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal espaol, cit., pgs. 12 y 13. Segn el autor, el
problema de la intitulacin se agudiza cuando la "pena" puede ser sustituida por la "medida", lo que
en nuestro ordenamiento sucede en el supuesto del artculo 65 del Cdigo Penal. Y estima que: "Lo
que realmente denota que una conducta es delictiva es la pena que la sigue". Vid., tambin, OCTAVIO
DE TOLEDO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., pg. 46; QUINTERO OLIVARES, G.,
Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 10 y 11
56
En este sentido, RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 10;
COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 27 y 28; RODRGUEZ
RAMOS, L., Compendio, cit., pg. 17; QUINTERIO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs.
83 y ss.; RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 25; MORILLAS CUEVAS,
L., Manual de Derecho Penal, cit., I., pgs. 26 a 28; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal,
P.G., cit., pags. 85 y ss.; LANDROVE DAZ, G., Introduccin, cit., pg. 26.
57
La unidad esencial del ordenamiento jurdico se invoca por algunos autores para negar virtuali-
dad a la distincin entre Derecho Pblico y Privado (As, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., La
prevaricacin del funcionario pblico. Madrid, 1980, pgs. 260 y ss.). Sin embargo, tal dicotoma no
implica asumir un modelo dual del Derecho, sino la evidencia de que el binomio Estado-sociedad civil
desempea un papel clasifcatorio respecto a su regulacin (En este sentido, COBO-VIVES ANTN,
Derecho Penal, P.G., Tirant lo Blanch, 4a edicin, 1996, pg. 35).

54 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
po, el pasado siglo. Es fcil constatar, por el contrario, como rancias institucio-
nes paradigmticas del Derecho Privado experimentan en la actualidad una seria
influencia de principios propios del Derecho Pblico. Y tambin el proceso
inverso: que aires privatizadores alienten la evolucin de instituciones de
Derecho Pblico. Autonoma de la voluntad y ius cogens, por su antagonismo,
pugnan por redefnir y negociar sus respectivos territorios, lo que da lugar a un
continuo y fluctuante trnsito de una a otra orilla, a un permanente intercambio,
y a la provisionalidad de cualquier adscripcin58.
Como se razonar a continuacin el Derecho Penal pertenece indudable-
mente al Derecho Pblico: es Derecho Pblico. No obstante, diversos mbitos
perifricos, terminales del mismo -alejados de su ncleo central- sufren, como
todo el sistema de la justicia criminal y otras instituciones del Derecho Pblico,
una persistente influencia de principios del Derecho Privado, que no puede sin
ms calificarse de negativa.
Un prestigioso procesalista, GUASP59 ha mantenido reiteradamente la opinin
opuesta: la naturaleza "privada" del Derecho Penal. A dicha tesis llega basndose
en dos reflexiones: el sometimiento del Estado a la ley, en cuanto autolimitacin,
demuestra que el ius puniendi es una manifestacin del Derecho Privado (tesis sus-
tantiva); esta naturaleza privada del Derecho Penal se corrobora, adems, por la
igualdad de las partes acusadora y acusada en el proceso penal (tesis procesal).
Pero las razones que aduce el autor no convencen por su carcter estricta-
mente procesal. Lo decisivo no es la igualdad o desigualdad de las partes en el
proceso cuando deducen una determinada pretensin, sino la naturaleza material
de sta y el rol que desempea el concreto sector del ordenamiento: los intereses
que tutela, instrumentos que utiliza, clase de tutela que depara a aqullos, etc.
En la doctrina extrajera predomina, igualmente, la tesis del carcter "pblico"
del Derecho Penal60.
58
Como afirma BULLINGER, M. (Derecho Pblico v Derecho Privado. Madrid, 1976, pgs. 111
y ss.) no cabe invocar criterios apriorsticos para delimitar el Derecho Pblico del Privado, porque el
deslinde slo puede efectuarse de modo pragmtico y teniendo en cuenta cada ordenamiento jurdico
concreto, "a posteriori".
59
GUASP, J., El individuo y la persona, en Revista de Derecho Privado, 1950, pgs. 3 a 20; del
mismo: Derecho, 1971, pgs. 550 y ss.
60
A excepcin de la doctrina francesa, en la que se discute la pertenencia del Derecho Penal al
Derecho Pblico o al Privado; o incluso se sostiene la autonoma del Derecho Penal, como Derecho
meramente sancionatorio, al argumentarse la imposibilidad de clasificarlo en uno u otro sector del
ordenamiento jurdico, utilizando los criterios convencionales. El modelo francs, sin embargo, es
muy singular. Los docentes universitarios franceses tienen una slida formacin privatista, y proceden
de concursos a plazas de "derecho privado y de derecho criminar'. Adems, el Derecho Criminal se
aplica por tribunales jurisdiccionales muy identificados con las tcnicas civilistas, lo que exige del cri-
minalista un serio conocimiento del Derecho Privado (as: MERLE, R., VITU, A. Traite de Droit
Criminel, tome I, 13a Ed., Pars, 1978, pg. 212, nota 1. Ed. Cuyas).
Mantienen la autonoma del Derecho Penal, entre otros: PRADEL, J., Droit Penal, Tome 1, 1994
(9a Ed.), Edit. Cuyas. Pars, pgs. 86 y ss; MERLE, R., VITU, A., Traite de Droit Criminel, cit., I.,
Pgs. 211 y ss.; LARGUIER, J., Droit Penal general, 1997 (16a Ed.), Dalloz, pgs. 3 y ss.; ROUBIER,
Thorie genrale du droit, 1951 (3a Ed.), pgs. 313 y 314 (la naturaleza meramente sancionatoria del
Derecho Penal es el argumento fundamental que se invoca a favor de esta tesis). ...
CONCEPTO DERECHO PENAL 55
El Derecho Penal -dice JESCHECK61- es una parte del Derecho Pblico
("ius publicum") que, de acuerdo con su definicin clsica, atiende a la eficacia
y a los fines del poder pblico ... Titular del poder punitivo es solamente el
Estado como representante de la comunidad jurdica. El ejercicio del poder
punitivo frente a los sometidos a este poder a travs de rganos estatales encar-
gados especficamente de la Administracin de Justicia Penal (polica criminal,
fiscala, tribunales penales y funcionarios de la ejecucin penal) se lleva a cabo
segn el principio de jerarqua o los medios que se emplean en Derecho Penal
(penas, medidas, medios coactivos en el proceso penal y disciplinarios en los
establecimientos penitenciarios) suponen el ejercicio de la coaccin estatal. El
fin del Derecho Penal es, en primer trmino, el mantenimiento de la paz y segu-
ridad jurdicos a travs de la proteccin de los valores fundamentales de la con-
vivencia en la comunidad y, slo en segundo trmino, la indemnizacin de la
vctima.
El Derecho Penal es Derecho Pblico. El "ius puniendi" es la manifestacin
ms significativa de la soberana estatal, como la historia demuestra. Slo el Estado
puede ejercitar este poder indelegable. Precisamente el Estado se autoafirma como
organizacin poltica soberana frente a los otros poderes sociales intermedios cuan-
do les arrebat el "ius puniendi" que compartan y lo monopoliz62. Desde enton-
ces slo el Estado define ciertas conductas como "delito" y asigna a las mismas
determinadas consecuencias a travs del nico sector del ordenamiento jurdico
legitimado para hacerlo, el Derecho Penal.
El Derecho Penal es Derecho Pblico, en segundo lugar, porque no regula rela-
ciones entre particulares -sujeto activo y pasivo del delito- sino entre el autor del
delito y el Estado, como representante de la comunidad social63.
... A favor de la naturaleza privada del Derecho penal se argumenta por otro sector de la doctrina
francesa: que se orienta a la tutela de los principales derechos subjetivos del individuo (vida, patrimo-
nio, libertad, honor, etc.); que algunos preceptos penales, incluso, nacen para proteger al individuo de la
arbitrariedad del Estado y sus agentes; que la tutela de la vctima es otra de las prioridades del Derecho
Criminal; que son los mismos magistrados los que integran las jurisdicciones civiles y penales (princi-
pio de la unidad de dos justicias, la civil y la penal, en Francia); por ltimo, que el Derecho Criminal se
sirve de una infinidad de conceptos del Derecho privado (Cfr., PRADEL, J., Droit Penal, cit., I., pg.
87). Histricamente, por otra parte, las primeras leyes civiles -"lato sensu"- eran todas leyes penales,
como recuerda GARRAUD (Traite theorique et pratique du Droit Penal Francais, I, n 18).
No obstante, mantienen la naturaleza pblica del Derecho Penal, entre otros (invocando los argu-
mentos clsicos); GARRAUD, R., Traite, cit., I., pg. 61; ORTOLAN, Elements de droit penal, I., n
24; DONNEDIEU DE VABRES, Traite, n 2; STEFANI ET LEVASSEUR, I., n 31 (Cfr. MERLE, R.,
VITU, A., Traite de Droit Criminel, I., cit., pg. 212, nota 1).
61
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 11. Manteniendo, tambin, el carcter pblico del
Derecho Penal: BAUMANN, J., Allgemeiner Teil, cit., pg. 25; MAURACH-ZIPF, Allgemeiner Teil,
cit., pg. 23; SCHUTZ, Einfhrung, I, pg. 34.
62
Como advierte LANDROVE DAZ, G. (Introduccin, cit., pg. 26), solo puede atribuirse una
"dimensin privada" al Derecho Penal, y con ciertas matizaciones, en momentos histricos remotos,
cuando el castigo se llevaba a cabo mediante la "venganza privada" y en un sistema de "autotutela"
administrado por las vctimas y sus allegados. El Derecho Penal estatal surgira, precisamente, con la
"neutralizacin de la vctima", durante el siglo XVIII, al asumir el Estado la respuesta al delito de
forma monopolstica.
63
As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., p^g. 25.
56 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Es cierto que el Derecho Penal protege, al lado de intereses inequvocamen-
te pblicos (vg. la seguridad del Estado) y sociales (vg. la salud pblica), bienes
que pertenecen directamente a los individuos (vida, libertad, honor, patrimonio,
etc.). Sin embargo, cuando el Derecho Penal tutela estos ltimos, lo hace en inte-
rs de la colectividad, ya que no sera posible la convivencia social sin la salva-
guarda de estos bienes fundamentales64.
Por ello, como declara el artculo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
"la accin penal es pblica. Todos los ciudadanos espaoles podrn ejercitarla
con arreglo a las prescripciones de la ley".
Precisamente como consecuencia de la naturaleza pblica del Derecho Penal, la
responsabilidad criminal queda fuera del mbito de la autonoma de la voluntad,
sometida directa y exclusivamente al imperio de la ley. A diferencia de lo que suce-
de con la responsabilidad civil, la responsabilidad penal no puede ser objeto de
pacto, de negociacin. No cabe asegurarla, ni su transmisin mortis causa.
A los sistemas de "justicia negociada" {"Plea negotiation'', "Plea bargai-
ning", etc.) se har referencia a continuacin.
Pero la naturaleza pblica del Derecho Penal parece cuestionada en determina-
dos supuestos que merecen un anlisis ms detenido65:
2.2.7. Los delitos "privados"y los "semipblicos"
La existencia en nuestro ordenamiento penal de infracciones cuya persecucin
requiere la previa interposicin de una querella criminal (delitos privados) o de una
denuncia (delitos semipblicos) por el perjudicado, su representante legal -o, en su
caso, el Ministerio Fiscal- no constituye excepcin alguna a la naturaleza pblica
del Derecho Penal.
Tampoco que en muchos de estos supuestos, el eventual perdn del ofendido
adquiera la mxima relevancia penal exculpatoria. Ni que la realizacin del propio
tipo penal -en otros- presuponga lgica y conceptualmente la ausencia de consen-
timiento por parte del sujeto pasivo, explicitada incluso por las respectivas figuras
del delito.
El Derecho Penal es Derecho Pblico. Los delitos privados o semipblicos
ostentan un fundamento exclusivamente poltico-criminal66 que no contradice el
carcter pblico del Derecho Penal. Del mismo modo que la pretensin que puedan
ejercitar quienes interpongan la querella (en los delitos privados), o la denuncia (en
M
Vid., RODRGUEZ RAMOS, L., Compendio, cit., pg. 17. En igual sentido: MORILLAS CUE-
VAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., I., pgs. 27.
65
En el sentido del texto: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 11. Los supuestos que a conti-
nuacin se examinan cuestionan la pertenencia del Derecho Penal al Derecho Pblico, en el sentido
que se indicar, porque tienen un claro sesgo privado. Pero ponen, tambin, en tela de juicio la plena
vigencia de la garanta jurisdiccional o principio de monopolio punitivo estatal. Sobre este segundo
aspecto, vid. DIEZ RIPOLLS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pgs. 154 y ss. ("prin-
cipio de jurisdiccionalidad"), y pgs. 162 y ss. ("principio del monopolio punitivo estatal").
66
En este sentido, MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., I., pg. 28.
CONCEPTO DERECHO PENAL 57
los semipblicos) -en los supuestos taxativamente previstos en el Cdigo Penal-
tiene naturaleza adjetiva, procesal, no material67. Perjudicado, ofendido, agraviado,
sujeto pasivo ... (o, "vctima", si se prefiere la nocin criminolgica) no participan
ni coadyuvan al ejercicio de la potestad (siempre pblica) punitiva del Estado.
Antes bien, es el propio Estado quien condiciona la persecucin de ciertos delitos,
excepcionalmente y por razones poltico-criminales, a la previa iniciativa procesal
(denuncia o querella) de aquellas personas, porque no parece indicada una respues-
ta de oficio, mecnica (en estas infracciones) prescindiendo del inters real y efec-
tivo del titular del bien jurdico68.
Conoce el Cdigo Penal, en efecto, delitos (privados) cuya persecucin
requiere la previa interposicin de una querella por parte del ofendido, perjudica-
do o, en su caso, del representante legal como sucede a propsito de los delitos
contra el honor como las injurias y calumnias entre particulares (art. 215. 1 C.P.)
Existen otras infracciones penales cuya persecucin tambin a instancia de
parte exige como requisito de procedibilidad la previa presentacin de una
denuncia por las mismas personas antes citadas. Entre otros casos o supuestos:
el delito de reproduccin asistida sin el consentimiento de la mujer {art. 162.2
del C.P.), delitos contra la libertad sexual {art. 191.1a), contra la intimidad, el
derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio {art. 201.1), deli-
tos contra la propiedad intelectual, la propiedad industrial, el mercado y los
consumidores {art. 287.1), delitos societarios {art. 296), delito de abandono
de familia, de menores e incapaces {art. 228), delitos contra el honor en la per-
sona de funcionario pblico o autoridad {art. 215.1), delito de daos impru-
dentes {art. 267, segundo); como infracciones del Libro III del Cdigo Penal,
tenemos faltas contra las personas de amenazas, coacciones, injurias o veja-
ciones leves {art. 620), infracciones imprudentes leves con resultado de muer-
te o lesiones {art. 621.6), alteracin de lindes, trminos o heredades como
modalidad usurpatoria {art. 624), faltas perseguibles a instancia de persona
agraviada o del Ministerio Fiscal de acuerdo con el principio de oportunidad y
sin que la ausencia de denuncia impida la prctica de diligencias a prevencin
{art. 639)69.
67
As, RODRGUEZ-DEVESA, J.Ma., Derecho Penal, PC, cit., pg. 38.
68
A juicio, sin embargo, de OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., todos estos delitos eviden-
cian una "cesin parcial" del monopolio estatal del ius puniendi, as como el origen privatista del
Derecho Penal {Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 309).
69
Un anlisis pormenorizado de la funcin que desempea en cada tipo penal el consentimiento -o
la ausencia de consentimiento- del sujeto pasivo corresponde a la Parte Especial. Es obvio, no obs-
tante, que muchas figuras delictivas definen la materia de prohibicin con una mencin explcita a la
ausencia del consentimiento del titular del bien jurdico que constituye, as, el tipo bsico (vg. artcu-
los 144 y 145, 162.1, 181, 197, 270, 467, todos del Cdigo Penal vigente). En algunos tipos, no basta
la ausencia o falta de consentimiento del sujeto pasivo: se requiere un actuar "contra la voluntad" de
ste (vg. artculos 203 y 202). El consentimiento vlidamente emitido llega a eximir de responsabili-
dad criminal slo en concretas figuras delictivas (as, trasplantes de rganos, ciruja transexual y este-
rilizaciones, del artculo 156). En las ms, atena aqulla (vg. artculos 143, 155 primero, 236, etc.).
Si no se obtiene el consentimiento del sujeto pasivo de forma vlida, sino viciada, carecer, entonces,
de relevancia penal (vg. artculo 144. prrafo segundo) u operar como mero mecanismo atenuatorio
{art. 181.3, todos ellos del Cdigo Penal).

58 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Excepcionalmente se permite por el Cdigo Penal, desde la L.O. 6/1995, de
29 de mayo, la utilizacin de modo indistinto de querella o denuncia para pro-
ceder en los delitos contra la Hacienda Pblica y Seguridad Social, siendo muy
concretas las personas legitimadas para la utilizacin de esta doble tcnica pro-
cesal: Ministerio Fiscal, Abogado del Estado o representante procesal de la
Administracin autonmica, foral o local de que se trate (arts. 305.4, 308.4 C.P.);
Ministerio Fiscal o Letrado de la Seguridad Social (art. 307.3 C.P).
Finalmente ser necesaria la denuncia de la persona agraviada o de su repre-
sentante legal en los supuestos comprendidos en el art. 4.1 y 4o de la Ley 62/1978,
de 26 de diciembre, de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales
de la persona (Modificada por la L.O. 1/1992 de febrero, de Seguridad ciudadana).
La persecucin a instancia de parte de determinadas infracciones penales (deli-
tos privados y semipblicos), el rgimen del perdn del ofendido en las mismas o
la eventual relevancia del consentimiento del sujeto pasivo, por tanto, dejan a salvo
la naturaleza inequvocamente pblica del Derecho Penal.
Lo mismo cabe afirmar de la participacin del ofendido en el proceso penal, a
tenor de la previsin del artculo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; pues
teniendo sta un carcter meramente adjetivo, procesal, no afecta para nada al
monopolio estatal de la pena pblica.
La naturaleza pblica del Derecho Penal es una exigencia conceptual, ya que el
poder punitivo penal es la expresin genuina de la soberana del Estado. La perso-
nalidad, pues, de su titular, las condiciones y rgimen de ejercicio -excluyente y
monopolstico- de dicha potestad y el paralelismo indiscutible de la misma y el pro-
ceso histrico de consolidacin del Estado moderno como organizacin poltica
suprema frente a los restantes poderes sociales intermedios, avalan el carcter pbli-
co del Derecho Penal, que, por cierto, se aviene a la naturaleza, rol y funcin social
de sus normas; a la particular trascendencia de sus instrumentos y consecuencias
jurdicas; al rango y funcionalidad para el sistema de los intereses que tutela y a la
ndole sui generis de su intervencin en la comunidad. Que, por razones poltico-
criminales - y excepcionalmente- el propio legislador penal autocondicione la per-
secucin de ciertas infracciones a determinadas iniciativas procesales previas del
perjudicado, ofendido, agraviado (sujeto pasivo o su representante legal) porque no
estima oportuna la persecucin de oficio, es un problema diferente. Se trata de
opciones poltico- criminales.
Dicha opcin poltico-criminal tiene segn los casos, una diferente justifica-
cin. As, puede suceder, que la naturaleza personalsima del bien jurdico lesio-
nado (por ejemplo, el honor) sugiera en principio se condicione la puesta en mar-
cha de la investigacin procesal al hecho de que el titular del bien jurdico
manifieste, al menos, su inters por la misma, o la exija, pues evidentemente no
tiene sentido una tutela penal de oficio sin o contra la voluntad del sujeto pasivo
(en estas infracciones). En otros casos, y respecto a bienes jurdicos muy sensi-
bles (vg. la libertad sexual) se comprende que el Estado articule una proteccin
penal a instancia de parte poniendo en manos del ofendido la posibilidad de
renunciar a la misma sin necesidad de justificar su legtima decisin (por ejem-
plo, si ste opta por evitar un procedimiento pblico, con los males y efectos
colaterales que ste implica). En el delito de daos culposo, es lgica, tambin,
la exigencia de previa denuncia del perjudicado, puesto que desde una perspec-
CONCEPTO DERECHO PENAL 59
tiva poltico-criminal podra haberse optado por la despenalizacin de tales ilci-
tos al ser muy difusa la frontera entre el injusto criminal y el civil. Cabe, incluso
-como sucede con los delitos societarios {art. 296.1a) que el legislador penal
configure, en principio, estas figuras como delitos semipblicos sin otro motivo
y razn -cuestionable, por cierto- que restringir la intervencin penal en el mbi-
to socioeconmico con tcnicas procesales. En todo caso, existe un dato adicio-
nal que justifica la exigencia de una iniciativa de parte previa a la persecucin de
estos delitos: que sin la colaboracin efectiva del perjudicado (cuyo inters real
de algn modo anticipa la denuncia o la querella), la investigacin procesal resul-
tara intil, abocada por fuerza a una absolucin final por falta de pruebas.
2.2.2. Mediacin y conciliacin1"
Mediacin y conciliacin, frmulas flexibles de solucin de ciertos conflictos
de gravedad intermedia, tampoco contradicen la naturaleza pblica del Derecho
Penal siempre que operen en el seno del sistema, con mayor o menor autonoma, y
no como alternativa a ste abordando el problema criminal a modo de conflicto
interno y domstico. En tales mbitos, conciliacin y mediacin parecen frmulas
idneas y eficaces, porque el enjuiciamiento convencional y la propia pena produ-
cen efectos nocivos irreparables elevando a cotas preocupantes el coste social de la
intervencin penal clsica.
En efecto, conciliacin y mediacin no parecen mecanismos idneos para abor-
dar ni conflictos de particular gravedad, ni disputas de mnima importancia. Los
7()
En cuanto a la "mediacin" y la "conciliacin" como sistemas flexibles de enjuiciamiento y solu-
cin de ciertos conflictos, vid., en la doctrina espaola: VARONA MARTNEZ, G.: La mediacin
reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva criminolgica. Granada, 1998
(Editorial Comares); PREZ SANZBERRO, G.: Reparacin y conciliacin en el sistema penal.
Apertura de una nueva va?. Granada, 1999 (Editorial Comares); SAN MARTN LARRINOA, M a .
B.: La Mediacin como respuesta a algunos problemas jurdico criminolgicos. 1997 (Departamento
de Justicia, Economa, Trabajo y Seguridad Social del Pas Vasco); La mediacin penal (por:
RSSNER, GIMNEZ SALINAS, LPEZ BARJA, BERISTIN y otros), 1999, Departamento de
Justicia, Centre d'Estudis Juridics i Formaci Especialitzada; GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Tratado de Criminologa, cit., 3 a Ed. (2003), Captulo XXIV, 4. ("El modelo integrado: conciliacin-
reparacin"); ROLDAN BARBERO, H., La mediacin penal: entre el orden legal y la voluntad de
mejorar, en: Revista Penal, La Ley, 11, Enero, 2003, pgs. 118 y ss. Tambin BERMEZ BENEITEZ,
M a .J., La conciliacin y la reparacin en la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsa-
bilidad penal de los menores. Un recurso alternativo o complementario a la Justicia de menores, en:
Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, 2 a poca (Julio 2001), 8, pgs. 264 y ss.
En particular, sobre la mediacin, vid.: La mediacin y la reparacin. Aproximacin a un modelo
(por: GIMNEZ SALINAS, E., y otros). La mediacin penal. Coleccin Justicia i Societat, n 19.,
Centre dstudis Juridics i Formaci Especialitzada. Barcelona, 1999; GIMNEZ SALINAS, E., La
mediado penal: una msica de futur, Forum n 3, Revista del Centre d'Estudis Juridics i Formaci
Especialitzada, Barcelona, 2003; de la misma: La mediacin en el sistema de Justicia Juvenil: una
visin desde el Derecho Comparado. En: Menores privados de libertad. Cuadernos de Derecho
Judicial, n XV, Madrid, 1996 (Publicaciones del Consejo General del Poder Judicial); de la misma:
La mediado penal en dret comparat. En: Revista Papers d'estudis i jormaci, n 5, II poca,
Barcelona, Junio, 1996.
60 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
delitos graves no pueden sustanciarse a travs de estos procedimientos desformali-
zados por razones elementales de prevencin general. Pero reservar la conciliacin
y la mediacin a infracciones de nimia relevancia tampoco se justifica, porque per-
siguiendo los mismos ambiciosos objetivos pedaggicos (cambios actitudinales
cualitativos a travs de un fecundo proceso de interaccin infractor/vctima) -lo que
implica un derroche de medios y una intervencin lenta, costosa y laboriosa- sera
desproporcionado el esfuerzo con relacin precisamente a infracciones leves, bas-
tando entonces con el recurso a la multa o a la mera amonestacin del infractor.
Con moderacin y realismo contempla el artculo 79 de la Ley Orgnica 5/2000,
de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, y modificada
por la LO. 7/2000, de 22 de diciembre, en relacin con los delitos de terrorismo, la
conciliacin y mediacin.
"Artculo 19 Sobreseimiento del expediente por conciliacin o reparacin
entre el menor y la vctima.
1. Tambin podr el Ministerio Fiscal desistir de la continuacin del expe-
diente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de
modo particular a la falta de violencia o intimidacin graves en la comisin de
los hechos, y a la circunstancia de que adems el menor se haya conciliado con
la vctima o haya asumido el compromiso de reparar el dao causado a la vcti-
ma o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad
educativa propuesta por el Equipo tcnico en su informe.
El desistimiento en la continuacin del expediente solo ser posible cuando
el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta.
2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entender produci-
da la conciliacin cuando el menor reconozca el dao causado y se disculpe ante
la vctima, y sta acepte sus disculpas, y se entender por reparacin el compro-
miso asumido por el menor con la vctima o perjudicado de realizar determina-
das acciones en beneficio de aqullos o de la comunidad, seguido de su realiza-
cin efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes
en relacin al ejercicio de la accin por responsabilidad civil derivada del delito
o falta, regulada en esta Ley.
3. El correspondiente Equipo tcnico realizar las funciones de mediacin
entre el menor y la vctima o perjudicado, a los efectos indicados en los aparta-
dos anteriores, e informar al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y
de su grado de cumplimiento.
4. Una vez producida la conciliacin o cumplidos los compromisos de repa-
racin asumidos con la vctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o
cuando una u otros no pudieran llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad
del menor, el Ministerio Fiscal dar por concluida la instruccin y solicitar del
Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisin de lo actuado.
5. En el caso de que el menor no cumpliera la reparacin o la actividad edu-
cativa acordada, el Ministerio Fiscal continuar la tramitacin del expediente.
6. En los casos en los que la vctima del delito o falta fuere menor de edad
o incapaz, el compromiso al que se refiere el presente artculo habr de ser asu-
mido por el representante legal de la misma, con la aprobacin del Juez de
Menores".
CONCEPTO DERECHO PENAL 61
La conciliacin opera, pues, tambin en un segundo momento procesal, a
tenor del artculo 51.2 de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la res-
ponsabilidad penal del menor. Si en el primero (art. 19) autorizaba al Fiscal para
desistir de la continuacin del expediente ya iniciado, proponiendo el sobresei-
miento y su archivo; en el segundo {art. 51.2a), el Juez -en el momento en que se
produzca el acuerdo conciliatorio- ha de dejar sin efecto la medida impuesta
(incluso si se ha cumplido parcialmente). Tiene, pues, en la L.O.R.R.P.M. una sin-
gular doble naturaleza jurdica.
Dice as el artculo 51.2de la L.O.R.R.P.M.: "La conciliacin del menor con
la vctima, en cualquier momento en que se produzca el acuerdo entre ambos a
que se refiere el artculo 19 de la presente ley, podr dejar sin efecto la medida
impuesta cuando el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal o del Letrado del
menor y odos el equipo tcnico y la representacin de la Entidad Pblica de pro-
teccin o reforma de menores, juzgue que dicho acto y el tiempo de duracin de
la medida ya cumplida expresen suficientemente el reproche que merecen los
hechos cometidos por el menor". A tenor del apartado 3 o del artculo 51, "el juez
resolver por auto motivado, contra el cual se podrn interponer los recursos pre-
vistos en la presente ley".
Aunque la mediacin penal solo se contemple legalmente en Espaa en la legis-
lacin de menores, tanto el Consejo de Europa (recomendaciones de 28 de junio de
1985 y de 21 de septiembre de 1987) como Naciones Unidas (Resolucin 40/34 de
29 de noviembre de 1985) haban sugerido el empleo de mecanismos informales de
solucin de conflictos. El art. 77 de la Decisin Marco del Consejo Europeo, de 15
de marzo del 2001, da de plazo hasta el 22 de marzo de 2006 para que la legislacin
interna de los pases miembros asuman la mediacin como frmula de solucin de
conflictos en el mundo de los adultos 71 .
Pero mediacin y conciliacin dan lugar a una rica gama de modelos y submo-
delos en el Derecho Comparado.
Mediacin y conciliacin responden a un nuevo "modelo" o "estilo" de res-
puesta al comportamiento delictivo72: modelo muy ambicioso por sus objetivos
(pretende satisfacer las legtimas expectativas de todos los implicados en el con-
flicto criminal: infractor, vctima, comunidad y Estado), pero flexible en sus tc-
nicas y procedimientos (sus tericos ms radicales sugieren frmulas desoficiali-
zadas, desformalizadas, desinstitucionalizadas, desjudicializadas, comunitarias,
con una terminologa ambigua e imprecisa). Se trata, en ltimo trmino, de una
solucin no punitiva al delito, pactada, negociada, en la que la justicia restaurati-
va sustituye a la tradicional justicia retributiva13.
Mediacin y conciliacin tienen corta historia pero largo pasado. No se trata
de artificios novedosos de la ms avanzada ingeniera jurdica, sino de estilos y
7,
Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediacin penal, cit., pg. 119.
72
Sobre las ambigedades, antagonismos, contradicciones e incgnitas que depara este "modelo
integrador" de reaccin al delito, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa,
cit., 3a Ed. (2003), Captulo XXIV, 4.1'. Sus poco homogneos orgenes, fundamentos ideolgicos y
poltico-criminales e instrumentacin no permite hablar de un nico modelo.
73
Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediacin penal, cit., pg. 118.
62 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
procedimientos de solucin de conflictos, de estructura bilateral o trilateral, orien-
tados a la negociacin, el compromiso, que siempre conoci la humanidad. De
hecho, puede admitirse que el nmero de prehensiones encomendadas al sistema
legal (justicia criminal) significa, en trminos cuantitativos, un porcentaje insigni-
ficante del total de conflictos que resuelven otros mecanismos alternativos o com-
plementarios de aqul 74 .
Pero son muchas y muy dispares las orientaciones poltico-criminales contem-
porneas que, por razones tambin distintas, se muestran partidarias de estas tcni-
cas de solucin de conflictos: las tesis abolicionistas, los programas de origen
anglosajn de alternativas al enjuiciamiento convencional (diversin, restitution,
etc.), el movimiento victimolgico, las concepciones comunitarias (de la denomi-
nada justicia restaurativa), las corrientes radicales que propugnan la reprivatiza-
cin de los conflictos, etc. 75 . Para algunos autores, estaramos en presencia de una
novedad poltico-cultural propia de nuestro tiempo, caracterizada por la irrupcin
de modelos "anti-idealistas" que incorporan a la justicia penal la lgica de la nego-
ciacin 76 . As, frente a la concepcin clsica de la pena - d e la pena "justa" y "mere-
cida"- hoy, cada vez de forma ms acusada, se incorporan a la actual administra-
cin de la justicia valores econmicos y de utilitarismo procesal: ante todo, la
racionalidad del pacto y la negociacin, de suerte que la propia funcin del juez - y
del proceso- experimentan un giro muy significativo, como la de la pena misma.
La funcin del juez se convierte hoy en dialgica, aproximndose a la que desem-
peaban los sistemas de contratacin privada. Incluso el proceso tiende a asumir la
funcin de una composicin de conflictos, muy caracterstica de los sistemas con-
tradictorios del common law. La pena, en estos casos, parece perder su esencia
aflictiva, contemplndose como producto de un dilogo o resultado de una activi-
dad discursiva 77 .
Se ha dicho, tambin78, que la mediacin tiene todo un valor emblemtico:
que representa "el deseo por la armona social en un mundo surcado por el con-
flicto, como smbolo de los ideales de comunicacin, solidaridad y reconcilia-
cin". Y que en el sistema de la mediacin confluyen una rica y heterognea
gama de pensamientos, concepciones y experiencias: el naturalismo y la praxis
antropolgica que indagaba las tcnicas de solucin de conflictos de culturas pri-
mitivas e incluso de determinadas zonas rurales del desarrollado mundo occi-
dental; la mala imagen de la Justicia clsica, lenta, burocratizada, ineficaz, que
simboliza la retribucin, el castigo intil; la inteligencia racional, frente a un
nuevo arquetipo de justicia restaurativa, que apela a la inteligencia emocional, a
74
Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo XXIV, 4.1'.
75
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., pgs. 992 y ss.
76
As, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal en Europa a principios del Siglo XXI, en: La
Poltica Criminal en Europa. Barcelona (2004), Atelier (dirs. MIR PUIG, S. y CORCOY BIDASOLO,
M.), pgs. 48 y ss.
77
Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 49.
78
As, MACKAY, R., Ethics and goodpractice in restorative justice, pgs. 55 y 56, cit., por ROL-
DAN BARBERO, H., La mediacin, cit., pg. 128.
CONCEPTO DERECHO PENAL 63
la empatia y a la solucin de los conflictos; el realismo de la mediacin, que
ideolgicamente representa un pacto o sntesis social entre posiciones sistmicas
y posiciones abolicionistas; o, si se prefiere, la fusin de dos discursos: el crtico
del abolicionismo contra la justicia formal y el estabilizador del sistema frente a
los activistas de la contestacin social; y, por ltimo, la fecunda idea de la pre-
vencin general positiva, que clama por la integracin del infractor, por la
reconstruccin social y la estabilizacin de la conciencia general en aquel, susti-
tuyendo las "ceremonias de la degradacin" que utiliza el proceso penal clsico
por las ceremonias de la integracin de la Justicia restaurativa79.
Sus tericos parten de la concepcin del crimen como conflicto interpersonal
cuya solucin efectiva, pacificadora, debe encontrarse por los propios implicados en
el mismo, "desde dentro", a travs de un fluido proceso de comunicacin, interac-
cin y negociacin, en lugar de su imposicin por el sistema legal con criterios for-
malistas, coactivos y elevado coste social 80 .
Los sistemas de mediacin-conciliacin rescatan la dimensin real, histrica,
interpersonal y comunitaria del delito. Proponen, en consecuencia, una "gestin"
participativa de este doloroso "problema social", ampliando el crculo tradicional
de operadores legitimados para intervenir en la misma. Y ello, mediante tcnicas
y procedimientos operativos, informales (desinstitucionalizados) en aras de una
justicia que pretende resolver el conflicto, dar satisfaccin a la vctima y a la
comunidad, pacificar las relaciones sociales interpersonales y generales daadas
por el delito y mejorar el clima social: sin vencedores ni vencidos, sin humillar ni
someter al infractor a las "iras de la ley", ni apelar a la "fuerza victoriosa del
Derecho". Una justicia, pues, "restaurativa", de base comunitaria, que se propone
intervenir en el problema criminal constructiva y solidariamente, para resolverlo:
sin metas represivas; no desde el imperium del sistema, sino confiando en la capa-
cidad de los implicados en aqul para encontrar frmulas de compromiso, de
negociacin, de pacto, de conciliacin, de pacificacin; y en la poderosa influen-
cia positiva de los grupos e instituciones primarias: en la educacin, la comuni-
cacin, la reconstruccin de los vnculos informales del individuo como garanta
del acatamiento sincero de las normas comunitarias por ste, y de la prevencin
del delito 81 .
Los sistemas de mediacin-conciliacin son ms exigentes con el infractor*2
del que reclaman un sincero cambio de actitudes a travs del proceso de comu-
nicacin e interaccin del mismo con su vctima. No basta, pues, con el cumpli-
miento del castigo, ni con la reparacin del dao causado: se pretende un cam-
bio cualitativo en el infractor que le responsabilice e implique activamente en la
solucin del conflicto que el mismo ocasion.
79
Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediacin penal, cit., pgs. 128 y 131.
80
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo XXIV, 4.2'.
81
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo XXIV, 4.2'..
82
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo XXIV, 4.2'.a)..
64 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
El modelo integrador responde mejor que el convencional a las necesidades
de la vctima, devolvindola un rol activo y dinmico. Este, por el contrario, la
cosifica e instrumentaliza, al convertirla en,mero objeto pasivo y fungible del pro-
ceso. Conciliacin y mediacin evitan, pues, la perniciosa victimizacin secunda-
ria, e impulsan la efectiva reparacin del dao y la justa satisfaccin a la vctima
(no necesariamente en forma pecuniaria), mejorando las actitudes de esta ltima
respecto a su infractor y al sistema legal83.
Las diversas frmulas de mediacin-conciliacin mejoran, adems, la ima-
gen de la Justicia criminal, al percibir el ciudadano la faz humana de sta y su
capacidad para resolver el doloroso problema social y comunitario del crimen
con criterios de equidad84.
Por ello, sera incorrecto confundir este nuevo modelo -o estilo- de reaccin
al crimen con la reparacin civil del dao, con el resarcimiento econmico. O
con manifestaciones rituales de la vieja composicin, del arreglo privado, a tra-
vs de frmulas crematsticas ms o menos encubiertas.
Mediacin y conciliacin ofrecen un balance positivo cuando, sin preten-
siones utpicas de universalidad, circunscriben su objeto a concretos conflictos
(vg. de jvenes y menores, infracciones menos graves, etc.) referidos al infrac-
tor primario. Pero corren el riesgo de convertirse en perversas y nocivas expre-
siones de un tratamiento privatizador inadmisible del conflicto criminal cuan-
do aspiran a operar como alternativa global del sistema -de la respuesta pblica
e institucional al delito- o extramuros de ste, eludiendo el control jurisdiccio-
nal y las garantas del ciudadano que las instancias del control social han de
hacer valer.
El sistema clsico de la Justicia criminal se halla, desde luego, en crisis. Por-
que absuelve o condena, pero no resuelve. Porque impone sus decisiones con
imperium, pero sin auctoritas. Porque se preocupa exclusivamente del castigo
del culpable -de la pretensin punitiva del Estado, que slo es uno de los sujetos
implicados en el problema criminal- pero se desentiende de las legtimas expec-
tativas de los restantes: de la vctima, de la comunidad, del propio infractor. La
efectiva reparacin del dao causado por el delito, la reinsercin social del delin-
cuente y la pacificacin de las relaciones interpersonales y sociales heridas por
el crimen no se consideran seriamente por aqul, que acta guiado ms por cri-
terios de eficiencia administrativa que de justicia y equidad85.
Ahora bien, la privatizacin del sistema penal no soluciona nada. Como tam-
poco, lemas utpicos y demaggicos, con pretensiones de universalidad que pro-
pugnan una "justicia lega" y "aldeana"86 y "la devolucin" del conflicto a los
"propietarios" del mismo con el pretexto de que stos lo resuelvan negociada-
mente -privadamente- sin la intervencin estigmatizadora de las agencias ofi-
83
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo XXIV. 4.2'.b).
84
Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo
XXIV, 4.2'.c)..
85
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo XXIV, 4.2'.d).
86
As, CHRISTIE, N., Limits to Pain, 1981, Oxford. M. Robertson, pgs. 97 y ss.
CONCEPTO DERECHO PENAL 65
cales del sistema ("ladrones del conflicto")87. Todo lo contrario: urge delimitar
rigurosamente bajo qu presupuestos y en qu grupos de casos cabe sustituir la
actuacin de la maquinaria pesada del Estado -la Justicia criminal y sus frmu-
las convencionales de enjuiciamiento- por otras ms flexibles de conciliacin y
mediacin. Y cmo articular stas (en todo caso, bajo el control de los rganos
jurisdiccionales) a fin de que la propia dinmica negociadora de signo privatiza-
dor no perjudique las garantas irrenunciables del ciudadano y la propia credibi-
lidad de la respuesta al delito.
En todo caso, no puede ignorarse el recelo -justo recelo- que suscitan los sis-
temas de reaccin al delito de corte y raigambre privatistas, pues no en vano el
trnsito de la arcaica justicia penal (que era justicia privada) al modelo actual de
justicia pblica (y, por tanto: a la solucin institucional y formalizada de los con-
flictos) supuso un progreso histrico incuestionable, al hacerse posible desde
entonces el control racional de aquellos, la aplicacin igualitaria de los criterios
de solucin de los mismos y la efectividad de ciertas garantas elementales del
ciudadano. Adems, la experiencia histrica puso pronto de manifiesto lo que
inevitablemente sucede cuando el problema criminal se contempla y aborda
como cuestin domstica, privada: que la respuesta al mismo se torna vehemen-
te, desproporcionada, irracional, incluso; que no funcionan los mecanismos
internos ni externos de control y se frustan los ms elementales derechos y garan-
tas del individuo. Por otra parte, en una sociedad plural, conflictiva y desigual
como la de nuestro tiempo, no cabe ya dejar en manos de los particulares impli-
cados la reaccin al delito, porque no se puede esperar una respuesta justa a ste
si una instancia pblica no reestablece previamente la igualdad real entre las par-
tes enfrentadas. Dicho de otro modo: digan lo que digan los tericos del pacto y
la conciliacin -o de la "plea negotiation"- no negocia ni pacta, de hecho, quien
quiere, sino quien puede. Y si no existe tal equilibrio real, es probable que al
socaire de una libertad o autonoma procesal (negociadora), ms nominal que
efectiva, surjan nuevas formas de imposicin, de dominacin88.
87
Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo
XXIV, 4.1' (El movimiento abolicionista). Me refiero al pensamiento abolicionista, partidario de la
"radical non intervention", en el que confluyen corrientes doctrinales muy dispares: el "nuevo realis-
mo radical" (MATTEWS, YOUNG, JONES, MACLEAN, PLATT, HOGG, etc.), de finales de los
setenta, que sugiere una intervencin comunitaria, enfatizando el rol de la vctima del delito; orienta-
ciones criminolgicas de la dcada de los noventa, que se autodenominan "republicanas" (HUG
FORD, PETTIT, DUFF, BRAITHWAITE, etc.), que proponen sustituir la intervencin del sistema
legal por otros controles informales y comunitarios ("a travs de ceremonias ciudadanas de reproba-
cin y vergenza reintegrativa" mejores que la criminalizacin, que slo genera subculturas y margi-
nacin); el abolicionismo fenomenolgico (HULSMAN, DE HANN, etc.); el abolicionismo estructu-
ralista (SCHEERER, ZAFFARONI, etc.), etc. El pensamiento abolicionista europeo progugna
frmulas participativas y democrticas que eviten la burocratizacin y profesionalizacin del sistema
legal. De sus principales representantes (BERNAT DE CELIS, KNOPO, VAN SWAANINGEN,
MATHIESEN, etc.) destacan tres autores radicales: BIANCHI, HULSMAN y CHRISTIE.
88
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo
XXIV, 4.6'.La flexibilizacin de los principios jurdicos del sistema general de la justicia penal, dice
ALBRECHT, P.A., intenta armonizar el desfase entre la demanda de control simblico por parte del
Derecho Penal y la capacidad de control instrumental del sistema judicial penal {Erosionen des rechts-
taatlichen Strafrechts, en: Krit V, 2., 1993, pgs. 179 y ss.) Ahora bien, un sector de la doctrina penal
rechaza abiertamente la actual privatizacin del poder punitivo del Estado (as, NAUCKE, ...
 66 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
En ltimo trmino, como subrayaba grficamente CARNELUTTI contrapo-
niendo la muy distinta virtualidad de la "lgica de la negociacin" en el Derecho
Civil y en el Derecho Penal: "En lo penal,,con la ley no se juega. En lo civil, las
partes tienen las manos libres; en lo penal deben tenerlas atadas. Aqu no hay
lugar ms que para la ley, es decir, para el Derecho ya encontrado; no hay la posi-
bilidad, en cuanto al caso singular, de encontrar otro" 89 .
Contra la mediacin se han formulado otras objeciones: fundamentalmente, el
riesgo de indiferencia de los distintos sectores de opinin hacia este modelo de jus-
ticia; el riesgo, tambin, de burocratizacin; el peligro de que implique una coac-
cin indirecta a la negociacin, una nueva justicia de clase y un diferente trata-
miento o respuesta a delitos objetivamente semejantes90. Y, en ltimo trmino, a
los mecanismos privados y desformalizados de solucin de conflictos se les obje-
ta no solo el dficit garantista que exhiben, sino la peligrosa merma de eficacia pre-
ventiva. Pues sta, en buena medida, se basa en la capacidad simblica y comuni-
cativa del sistema que, en la percepcin social, la comunidad asocia a lo pblico91.
La conciliacin, por tanto, en el ordenamiento espaol no es una frmula de
solucin de conflictos alternativa al enjuiciamiento convencional, sino un meca-
nismo sui generis que contempla la L.O.R.R.P.M., reservada para las infracciones
menos graves o constitutivas de falta cometidas por jvenes y menores y que dis-
curre en el estricto mbito jurisdiccional, no extramuros del sistema. No obstante,
su regulacin es muy parca, insuficiente. No est claro, por ejemplo, algo tan esen-
cial como si en la hiptesis del artculo 51.2 de la L.O.R.R.P.M. deben respetarse,
tambin, los requisitos objetivos que establece el artculo 19.1 y 2o. Tampoco si es
necesario que el infractor exprese su arrepentimiento (entendido ste en un sentido
pedaggico, no moralizador), porque el articulado no materializa la referencia
explcita al mismo que hace la Exposicin de Motivos de la L.O.R.R.P.M. Ms an,
el espritu flexible y desformalizador de la L.O.R.R.P.M. y las reiteradas invoca-
ciones al principio de oportunidad e intervencin mnima que hace la misma, en su
Exposicin de Motivos, vinculadas a la conciliacin, difuminan la genuina ratio
... W., Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, en: Krit V, 2, 1993, pgs. 135 y ss.), que hoy se mani-
fiesta a travs de la "flexibilizacin instrumental del Derecho Penal (en este sentido: ALBRECHT,
P.A., El Derecho Penal en la intervencin de la poltica populista, la insostenible situacin del Dere-
cho Penal. Granada. 2000, Estudios de Derecho Penal dirigidos por C.M. ROMEO CASABONA Edit.
Comares, pgs. 471 y ss.). NAUCKE, W., se ha opuesto frontalmente a esa "justicia oscura" ajena al
Derecho Penal que disuelve el monopolio punitivo del Estado en un Derecho Penal privado y semies-
tatal anterior al genuino Derecho Penal; un producto incongruente y sin perfiles ... Situacin, la actual
-dice- ttrica, que no deja de serlo por el hecho de que a su ejercicio privado del poder se le denomi-
ne "solucin jurdica comunicativa" {Schwerpunktverlagerungen, cit., pg. 142). Como advierte
GARCA ARAN, M , Las tendencias privatizadoras no contribuyen a la deseable intervencin mni-
ma del Derecho Penal, sino todo lo contrario: a intensificar dicha intervencin, estableciendo un mbi-
to de funcin de "baja intensidad" en detrimento de la seguridad jurdica y de la alta formalizacin exi-
gible de Derecho Penal (Despenalizacin y privatizacin: tendencias contrarias?, en: Crtica y
justificacin del Derecho Penal en el cambio de siglo, Ediciones de la Universidad Castilla-La
Mancha, Cuenca, 2003, pg. 200).
8
CARNELUTTI, F., La equidad en el juicio penal (para la reforma de la corte de asises), en:
Cuestiones sobre el proceso penal. Buenos Aires (1960), Edit. Librera el Foro (traduccin: Sentis
Melendo), pgs. 292 y ss. Cfr. LIMA LOPES Jr., A. C , op. cit., pg. 88.
90
Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La mediacin penal, cit., pg. 135.
9l
As, SILVA SNCHEZ, J.M., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 59.
CONCEPTO DERECHO PENAL 67
legis de esta institucin y su poderosa carga educativa. Parece imprescindible una
regulacin ms precisa de la misma y que se potencie el control jurisdiccional de
su praxis cotidiana. En otro caso, existe el riesgo de que la indefinicin (delibera-
da) del legislador; la conocida sobrecarga, asfixiante, de trabajo de esta jurisdic-
cin, deficitaria en medios y recursos -y de la que se espera un rendimiento (esta-
dstico) ptimo; y corruptelas de la praxis difciles de evitar, alimenten
peligrosamente la "vis expansiva" de esta institucin hasta desvirtuarla, con el peli-
gro adicional de que su fracaso arrastre consigo el descrdito del propio sistema.
2.2.3. Justicia negociada y principio de "oportunidad". Particular referencia
a la "conformidad"
Sin embargo, y aunque pudiera parecer paradgico, son precisamente ciertos
modelos de "justicia negociada' Cplea negotiatior\ "plea bargaining\ etc.),
intrasistmicos (esto es, que operan en el seno del proceso penal, no a extramuros
del mismo, ni como sucedneo o alternativa al enjuiciamiento convencional)
-modelos, por cierto, forneos pero de una arrolladura e indiscriminada fuerza
expansiva- los que, de hecho, ponen en tela de juicio la naturaleza pblica del ius
puniendi, minando los pilares del sistema acusatorio (principio de contradiccin, de
publicidad, de igualdad de armas, de legalidad y seguridad jurdica, etc.) y las
garantas fundamentales del ciudadano que el proceso penal pretende hacer valer92.
El principio de oportunidad (reglada) se proclama en el artculo 18 de la L.O.
5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor, en los
siguientes trminos:
"Desistimiento de la incoacin del expediente por correccin en el mbito edu-
cativo y familiar. El Ministerio Fiscal podr desistir de la incoacin del expedien-
te cuando los hechos denunciados constituyan delitos menos graves sin violencia o
92
Sobre los pases tradicionalmente feles al sistema continental que experimentan una clara
influencia del modelo angloamericano Cplea bargaining system"), vid. CABEZUDO RODRGUEZ,
Nicols, El Ministerio Pblico v la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica,
Madrid (Edit. Comares), 1996, pgs. 2 y 3; FERNNDEZ MARTN, F. y DE URBANO CASTRI-
LLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, en: La Ley, ao XXIII, n 5579, 3 de
julio de 2002. Vid., tambin: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: comentario a la Ley 38/2002 y la L.O. 8/2002, de 24 de octu-
bre. Madrid, Thomson. Civitas, 2003, pgs. 35 y ss. Se citan, entre otros, REINO UNIDO {Criminal
Justice and Public Order, de 1994); ALEMANIA (especialmente, la Grosse Strafverfahrensreform de
29 de noviembre de 1974); PORTUGAL (L. 48/86, de 26 de septiembre y el D.L. 78/87, del 28 de
febrero); ITALIA (nuevo Cdice di Procedura Pnale, aprobado por Decreto de la Presidencia de 22
de septiembre de 1988, nmero 447 y Ley de 26 de junio de 1990; y ESPAA {artculos 655 y ss. de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el proceso ordinario; artculo 50 de la Ley Orgnica del
Jurado; y, a propsito del enjuiciamiento rpido de determinados delitos artculos 784, 787 y 801
(procedimiento abreviado) y 800.2 (para el especial procedimiento rpido de determinados delitos);
y artculos 18, 32 y 36, de la L.O.R.R.P.M. (Ley reguladora de la responsabilidad penal del menor).
En la doctrina alemana, vid. SCHNEMANN, B., Crisis del procedimiento penal? Marcha
triunfal del procedimiento penal americano en el mundo?, en: Temas actuales y permanentes del
Derecho Penal despus del milenio. Madrid (Tecnos), 2002, pgs. 288 y ss.
68 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
intimidacin en las personas, o faltas tipificados en el Cdigo Penal o en las leyes
penales especiales. En tal caso, el Ministerio Fiscal dar traslado de lo actuado a la
Entidad pblica de proteccin de menores para la aplicacin de lo establecido en
el artculo 3 de la presente Ley. Lo dispuesto en este apartado se entender sin per-
juicio de la tramitacin de la correspondiente pieza de responsabilidad civil. No
obstante, cuando conste que el menor ha cometido con anterioridad otros hechos
de la misma naturaleza, el Ministerio Fiscal deber incoar el expediente y, en su
caso, actuar conforme autoriza el artculo 27.4 de la Presente Ley".
El principio de oportunidad -por oposicin al de legalidad- es un principio
forneo, de origen angloamericano, y xito arrollador por su efectividad. Responde
a modelos de justicia negociada en los que destacan las facultades desorbitadas del
Ministerio Fiscal. La Exposicin de Motivos de la citada L.O.R.R.P.M. vincula este
principio al de "intervencin mnima" y a la deseable desformalizacin del proceso
a menores infractores. Pero lo primero no es correcto. El principio de intervencin
mnima (del Derecho Penal) opera, fundamentalmente, en el momento o instancia
legislativa para reclamar la despenalizacin de conductas incriminadas o la no cri-
minalizacin de comportamientos que pudieran llegar a tipificarse. El principio de
oportunidad, por el contrario, acta en el posterior momento jurisdiccional: no afec-
ta a la intensidad de la poltica criminalizadora, sino a la persecucin de las con-
ductas penalizadas. Opera, pues, uti singuli, sin virtualidad generalizadora y en el
marco del proceso: ex post.
La praxis del artculo 18 de la L.O.R.R.P.M. ha evidenciado un descenso alar-
mante del nmero de expedientes tramitados desde 1992, lo que no debiera ser un
motivo de euforia sino de preocupacin por el uso desmedido y sin control de las
facultades (regladas) que otorga la ley al Ministerio Pblico. La tendencia en los pa-
ses angloamericanos apunta hacia una potenciacin efectiva de los controles internos
y externos del principio de oportunidad, de lo que debiera tomar buena nota el legis-
lador espaol. Porque sacrificar principios rectores del proceso y garantas del admi-
nistrado al rendimiento estadstico del sistema no es una poltica recomendable. Y
transmite, adems, una muy negativa imagen de la justicia criminal: privada, oportu-
nista, nada igualitaria, negocial, que daa en la percepcin social al propio sistema.
2.2.3.1. El "plea bargaining system"
Consiste, en definitiva, en la negociacin practicada entre acusacin y defensa
cuyo objeto lo integran recprocas concesiones y, donde, en cualquier caso, el acuer-
do contemplar la declaracin de culpabilidad del acusado93. Pero el elemento esen-
cial que define al plea bargaining -su razn de ser- poco tiene que ver con la jus-
93
Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, NICOLS, El Ministerio Pblico y la Justicia negociada, cit.,
pg. 68. Como recuerda el autor (op. cit., pg. 67), tradicionalmente se entenda esta frmula {plea
bargaining) en una acepcin ms restringida: "acuerdo suscrito entre acusacin y defensa por el que
el inculpado se compromete a declararse culpable a cambio de ciertas concesiones del representante
del Estado". Sobre la necesidad de distinguir, a su vez, entre "guilty plea" y "confesin" y -de otra
parte- entre el alegato de "inocencia" (en el "arraingmenf) y la declaracin de "no/o contender",
vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., op. cit., pgs. 62 y ss. y 65 y ss.
CONCEPTO DERECHO PENAL 69
ticia o el inters pblico, sino con la reciprocidad de ventajas para los intervinien-
tes, esto es, para los intereses particulares de los sujetos procesales: la acusacin y
la defensa94. Precisamente dicho predominio de los intereses particulares y la
estructura contractual, negocial, del plea bargaining system ha sugerido a la doc-
trina y jurisprudencia de los EEUU la conveniencia de aplicar al mismo el rgimen
de los contratos comerciales95. El "inters pblico" (que el acusado reciba una con-
dena acorde con los mritos de su conducta) se supedita inequvocamente a los inte-
reses de la acusacin y la defensa en un sistema como el plea a bargaining que enar-
bola el lema: "expediency non principie, underlies plea bargaining"96. As, la
privatizacin del ius puniendi del Estado se convierte en el cauce para conseguir la
"eficiencia" administrativa deseada97 en el plea bargaining system.
El plea bargaining system tiene, sin duda -o se le atribuyen- numerosas venta-
jas, para el acusado, para el Ministerio Fiscal, para los abogados, la Polica, para la
propia Administracin de Justicia, colapsada de trabajo y mal valorada por la opi-
nin pblica como consecuencia de su bajo rendimiento. El problema reside, sin
embargo, en la dificultad de trasplantar al modelo "continental" -que se rige por el
principio de "legalidad" y cuenta con un sistema de "fuentes" muy distinto del
anglosajn y, por cierto, sin la imprescindible cultura negocial- una institucin
fornea, muy prctica y efectiva, desde luego, pero de estructura contractual, que
antepone los intereses particulares al inters pblico, privatizando el ius puniendi
del Estado en aras de la oportunidad y la utilidad. Y todo ello, con riesgo de sacri-
ficio de los derechos constitucionales del acusado, del principio de igualdad, y de la
propia credibilidad del sistema legal, frustando la propia racionalidad del castigo98.
El Tribunal Supremo de los EEUU, en el famoso caso BLACKLEDGE V. ALI-
SON99 sintetiz las ventajas del "plea bargaining system" para la justicia criminal,
afirmando que si se administra correctamente debe beneficiar a todos los implicados.
Siguiendo las directrices de este fallo, la doctrina suele entender que el acu-
sado es el primer beneficiario del plea bargaining system porque limita el tiempo
94
Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 68 y nota 345. Crticamente, refirindose a la "excesiva
influencia de los intereses particulares de los sujetos procesales en la decisin final de los casos ...",
ALSCHULER, cit. por CABEZUDO RODRGUEZ, N. (op. cit., pg. 256, nota 4).
95
Sobre el problema, vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia
negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 68 y 69.
96
La expresin es un famoso caso: People v. Byrd, en: 16 N.W. ad 777 (1968). Cfr. CABEZUDO
RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos de
Norteamrica, cit., pg. 257, notas 7 y 8.
97
Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 257.
98
Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 255 y ss. No en vano, como recuerda el autor, el plea bar-
gaining system cuenta con detractores en los EEUU y, de hecho, se ha suprimido en algunos Estados
como Alaska, San Diego; y en ciertos condados (El Paso, Merrimack, Marikopa y Multromah). Cfr.,
op. cit., pg. 96, nota 489.
"431 U.S. 63 (1977). Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia
negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 87 y nota 443.
70 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
mximo de prisin previo a la celebracin del juicio; y, sobre todo, porque este
sistema elimina la ansiedad e incertidumbre inherentes al juicio -y la publicidad
propia de ste, con todo lo que ella socialmente implica- facilitando una pronta
resolucin del caso100. Por otra parte, un acuerdo sobre los cargos permite de ante-
mano al acusado limitar la gravedad del delito que se le imputa y, concretamente,
reducir la pena que se le hubiera podido imponer una vez celebrado el juicio 101 ,
ventaja que, a menudo, motiva ms al acusado que todas las anteriores102.
Para los Abogados defensores, la decisin rpida y sencilla de los asuntos
penales, reduce los gastos y riesgos del enjuiciamiento convencional, optimizan-
do el tiempo y esfuerzo de la intervencin profesional de los mismos103.
El Ministerio Pblico tambin se vera beneficiado por el plea bargaining
system, permitindole ste sortear dos de los obstculos que se interponen en su
labor para la resolucin final de los casos: la acumulacin de asuntos y el riesgo
de la absolucin. El "plea bargaining system" mejorara las estadsticas de la
Fiscala ya que la autoinculpacin del imputado sin necesidad de celebracin del
juicio le har posible obtener una condena en aquellos asuntos -la mayora- en
los que pudiendo conseguirla en juicio, sin embargo, ello le supondra un coste
excesivo dada la limitacin de medios a su alcance. Al mismo tiempo, la nego-
ciacin (incluso de guante blanco) permitir al Fiscal ganar algunos casos que
probablemente hubiera perdido de haberse celebrado el juicio 104 por la insufi-
ciencia o fragilidad de la prueba de cargo105.
Tambin la Polica obtiene ventajas del plea bargaining system. En primer
lugar, porque se ve liberada de la comparecencia en el juicio. En segundo lugar,
porque la autoinculpacin del imputado subsana los vicios y errores en que haya
podido incurrir durante la fase de investigacin (incluida la detencin) tanto la
Polica como el Fiscal. Finalmente, porque la declaracin de culpabilidad del
l00
Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 88 y nota 445.
101
Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 88 y nota 445.
l02
Sin embargo, tal ventaja puede ser ms aparente que real si el Ministerio Fiscal ha sobredi-
mensionado los cargos para forzar una declaracin de culpabilidad del imputado (prctica conocida
con el trmino "bluffing ") o si en la entrevista con ste le hace una oferta tericamente muy atractiva
(vg. condena por delito menos grave que el descrito en el escrito de acusacin) que, como mera finta
negociadora, encubre la debilidad o insuficiencia de la prueba de cargo existente contra el imputado.
Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados
Unidos de Norteamrica, cit., pg. 89.
l03
Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 89.
104
Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en Ios-
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 91.
l05
No es necesario subrayar los riesgos de un sistema "negociar' o "contractual" basado, sin embar-
go, en una incuestionable desigualdad de las partes. Un Fiscal sobrecargado de trabajo, presionado pol-
ticamente para concluir los casos en el plazo previsto y valorado por el rendimiento pblico de su labor
profesional, puede encontrar en el plea bargaining system instrumentos atractivos y de incontrolable
manejo para orientar la negociacin hacia objetivos injustos ("move the calendar") mediante tcticas
abusivas ("bluffing" o sobredimensin de los cargos, realizacin de "ofertas incontestables" que encu-
bren la ausencia o debilidad de la prueba de cargo, etc.). Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El
Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 91 y 92.
CONCEPTO DERECHO PENAL 71
acusado puede contribuir al esclarecimiento de otros delitos distintos aun pen-
dientes, si aquel los admite106.
Pero, ante todo, sobresalen los beneficios que el plea bargaining depara al
propio sistema penal a tenor de una opinin muy extendida en la doctrina y juris-
prudencia de los EEUU. En efecto, una y otra asignan al plea bargaining una
incuestionable eficiencia administrativa asociada a la solucin del mayor nmero
de casos en el plazo ms breve posible107, con el consiguiente ahorro de recursos
humanos y econmicos ingentes. Con ello, adems, se conjura el fantasma de una
justicia penal colapsada, incapaz de responder eficazmente a las demandas socia-
les por su lentitud y escaso rendimiento. El plea bargaining system constituye,
pues, a juicio de sus defensores, un sistema racional que opera selectivamente:
casi un 90% de los casos se resuelven, gracias al mismo, de forma gil y rpida,
en virtud de un acuerdo entre Fiscal y Abogado defensor (normalmente, las cau-
sas por delito flagrante o provistas de una slida prueba de cargo), de modo que
se reserva el enjuiciamiento convencional para los asuntos restantes, sin escatimar
tiempo ni medios (asuntos respecto a los que existe veradera controversia)108.
Los detractores del plea bargaining system, por el contrario, denuncian que
ste frustra la racionalidad del castigo109 y las exigencias de la proporcionalidad.
El plea bargaining, por someter el inters pblico a los intereses particulares de la
acusacin y la defensa110, conduce a una sistemtica injusticia en palabras de KIP-
NIS, tanto si el imputado era culpable y recibe una condena ms benvola como
consecuencia del plea agreement, como si era inocente del delito por el que se
autoinculp111, pues ni en un caso, ni en el otro -aunque sea ms grave el segun-
do- recibe el imputado la pena sealada en la ley para el hecho que cometi.
Se ha advertido, tambin, que la quiebra del principio de igualdad es con-
sustancial al plea bargaining system. El sistema de justicia negociada conduce
inevitablemente a una ilgica disparidad en el tratamiento penolgico de delin-
cuentes con idntica responsabilidad implicados en el mismo delito112; y, desde
luego, entre quienes se someten al "guilty plea" y quienes acceden al proceso ' 13 ,
segn argumentan sus crticos.
Sean cuales fueren las ventajas para el sistema penal del plea bargaining, lo
cierto es que, a juicio de un cualificado sector doctrinal, penaliza indebidamente
106
Vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 92 y 93.
l07
Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 93.
l08
Vid., en este sentido, FERNNDEZ MARTN, F. y DE URBANO CASTRILLO, E., La con-
formidad penal, una ley pendiente y necesaria, cit., 3.
l09
Sobre el problema, cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia
negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 255 y ss.
ll0
Segn argumenta ALSCHULER, cit. por CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio
Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 256, nota 4.
1
' 'Sobre la denuncia de KIPNIS, vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la
Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 256.
112
Sobre el problema, vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia
negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 272 y ss.
113
Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 257 y ss.
72 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
las garantas y derechos constitucionales del imputado en relacin con el proce-
so (vg. derecho a un juicio de jurados, a confrontar la acusacin, a guardar silen-
cio, a no declarar en su contra, etc.) 114 , siquiera por el temor justificado de aquel
a que su rechazo de la propuesta del Fiscal de lugar, de hecho, a la imposicin de
una condena ms severa si accede al juicio que si se declara culpable a tenor de
la oferta del Ministerio Pblico115. El problema es particularmente grave cuando
el imputado, a pesar de su inocencia, se ve compelido a declararse culpable, ries-
go cierto inherente al plea bargaining116.
Pero ms trascendentales que stas y otras objeciones al plea bargai-
ning111 son las que subrayan el grave deterioro del propio sistema de la justi-
cia criminal y la muy negativa percepcin social que ste merece ante la opi-
nin pblica118.
El sistema de justicia negociada, segn sus crticos, merma la credibilidad y
respeto que las leyes merecen, deteriorando la eficacia preventiva de las conmi-
naciones penales y la propia seguridad jurdica. Incluso el delincuente percibe el
sistema legal comprometido en "... a direct sale ofjustice"119.
Y no muy distinto es el juicio crtico que merece el sistema de justicia nego-
ciada desde la ptica de los modelos "continentales"; modelos, como se dijo, fie-
les al principio de legalidad, dotados de un muy diferente sistema de "fuentes" y
que carecen de una "cultura jurdica" de la negociacin.
Con razn advierte la doctrina, que los sistemas de justicia negociada no son
consecuencia necesaria del sistema acusatorio sino desviaciones de ste120.
114
Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 262.
115
Dando cuenta de las opiniones que, no obstante, legitiman el sacrificio de tales derechos cons-
titucionales en aras de la eficiencia administrativa del sistema. Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N.,
El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 264
y ss.
116
Sobre el riesgo cierto de que algunos imputados inocentes del delito por el que se les acusa, se
autoinculpen, vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en
los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 266 y ss.
1,7
Se ha criticado al plea bargaining, por ejemplo, que desplace el centro decisional del juez al
Ministerio Pblico; que no se de participacin alguna a la vctima; o que se sustraiga a la opinin
pblica el conocimiento de la comisin de los hechos delictivos objeto del plea bargaining (Cfr.
CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los Estados Unidos
de Norteamrica, cit., pgs. 273 y ss.).
118
Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada en los
Estados Unidos de Norteamrica, cit., pgs. 274 y ss.
1,9
Expresin ya clsica desde la Sentencia dictada en el caso Wright v. Rindskopf, 43 Wis. 344,
pgs. 354 y 355, (1877) Cfr. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia nego-
ciada en los Estados Unidos de Norteamrica, cit., pg. 274 nota 101.
,20
As, FAIRN GUILLEN, V., en: La Reforma procesal penal -1988-1992, en: Estudios de
Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional. Madrid (Edersa), 1992, pg. 88. Tambin, FERRA-
JOLI, L., Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, 1997 (Madrid), Edit. Trotta, pgs. 747 y ss.,
quien califica de "totalmente ideolgica y mistificadora" la supuesta conexin de los sistemas de jus-
ticia negociada con el sistema acusatorio y el proceso penal de partes. Cfr., LIMA LOPES, Jr., A. C ,
Sistemas de instruccin preliminar en los derechos espaol y brasileo. Madrid, 1999. Universidad
Complutense. Tesis doctoral, pgs. 83 y ss.
CONCEPTO DERECHO PENAL 73
El modelo acusatorio parte de la separacin entre juez y acusacin, de la
igualdad entre acusacin y defensa, de la oralidad y publicidad del juicio ... etc.
Pero la discrecionalidad de la accin penal (libre acusacin) y el pacto o nego-
ciacin, no tienen nada que ver con aquel modelo terico (sistema acusatorio), ni
con el llamado "proceso penal de partes", sino con caractersticas singulares del
sistema norteamericano y con el principio de oportunidad.
Los sistemas de justicia negociada acreditan, en los Estados Unidos, una
efectividad estadsticamente muy significativa, siendo elevado el porcentaje de
procesos penales que se inician y no llegan a la fase de plenario (juicio) por
alcanzar un acuerdo el Fiscal y la defensa121. Sin duda, la dinmica del pacto y
la negociacin, impulsada por un muy flexible principio de oportunidad, depara
soluciones rpidas con indiscutible economa de tiempo y reduccin de costes.
Pero, inevitablemente, a costa de las garantas del ciudadano.
La doctrina, en efecto, ha subrayado hasta qu punto, la justicia negociada
(plea bargaining, plea negotiation, etc.) viola frontalmente los principios funda-
mentales del sistema acusatorio y las garantas que ste pretende hacer valer, por
ms que tales desviaciones o perversiones del sistema acusatorio apelen al "pro-
ceso penal de partes" y suelan presentarse como un desarrollo coherente de
aqul122.
La "negotiation" -se dice- infringe, ante todo, la funcin garantista del
Derecho Penal, y del proceso penal, en cuanto monopolio de la respuesta al deli-
to, desde el momento en que al hallarse sta en manos del Fiscal -y sometida a
su discrecionalidad- elude el estricto control judicial y los lmites de la legalidad.
Se trata -aade algn autor- de una "degeneracin del juicio contradictorio ... y
121
Segn FIGUEIREDO DAS, J. y COSTA ANDRADE, M., {Criminologa. O homem
Delinquente e a Sociedade Crimingena). Coimbra, 1992 (Edit. Coimbra), pg. 484 y ss.) los sistemas
de "plea bargaining" resuelven, en los Estados Unidos, entre el 80 y el 95% de los conflictos crimi-
nales. A juicio de Rubn Castillo, ms del 90% de los procesos penales iniciados concluyen por acuer-
do entre el Fiscal y la defensa (Cfr. LIMA LOPES, Jr., A. C , op. cit., pg. 85) en los Estados Unidos.
Consideran, tambin, que en los Estados Unidos ms de un 90% de los casos se someten al "plea bar-
gaining system,\ CABEZUDO RODRGUEZ, NICOLS, El Ministerio Pblico y la Justicia nego-
ciada en los Estados Unidos de Norteamrica. Granada, 1996 (Comares), pg. 3; FERNNDEZ
MARTN, F. y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesa-
ria, en: La Ley, ao XXIII, nmero 5579, 3 de julio de 2002, apartado 3.
l22
Por todos, y refirindose a los sistemas norteamericanos de plea negotiation y plea bargaining,
LIMA LOPES, Jr., A. C , op. cit., pgs. 83 y ss. Segn SCHNEMANN, B. (Crisis del procedi-
miento penal?, cit., pgs. 295 y ss.) los acuerdos entre partes lesionan el contenido material de las
garantas procesales o lesionan el principio de publicidad, de inmediacin y de oralidad, la garanta
del juez determinado por la ley y el derecho del acusado a estar presente en el proceso. Tambin, la
presuncin de inocencia y los principios fundamentales del proceso penal continental europeo de ver-
dad material y de deber de esclarecimiento de los hechos que incumbe al Juez. Como recuerda
SCHNEMANN, la finalidad pragmtica que persigue el sistema de justicia negociada deja en un
segundo plano las garantas del acusado, concediendo una relevancia mxima a acuerdos entre par-
tes que tienen lugar antes del juicio oral. En consecuencia, y dado que la fase de instruccin tiene
valor meramente preparatorio (lo decisivo es la prctica de las pruebas durante el juicio oral, con
todas las garantas), la eventual confesin del acusado (guilty plea) carece de stas, convirtindose el
propio acusado en mero objeto del procedimiento, vctima eventual de las ms "brutales coacciones"
(op. cit., pg. 298).
74 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
cuadra, ms bien, con las prcticas de persuasin permitidas por el secreto en las
relaciones desiguales del modelo inquisitorial"123.
La posicin de supremaca del Ministerio Fiscal (El Fiscal, suele decirse cr-
ticamente, "es el Juez a las puertas del Tribunal") y el secretismo de unas nego-
ciaciones sin igualdad efectiva de armas constituyen otros tantos vicios de la
"justicia negociada" que atentan contra los pilares del sistema acusatorio. Pues si
lo esencial de ste es la confrontacin clara, pblica y antagnica de dos partes
en igualdad de condiciones, nada de ello sucede en la "justicia negociada". En la
"plea negotiation" ("plea bargaining", etc.) el pacto se gesta en los despachos de
la Fiscala, sin publicidad. El Tribunal no interviene, ni controla: se limita a
homologar los resultados del acuerdo entre acusado y Fiscal. Pero, en puridad, la
negociacin es ficticia, porque se impone la voluntad y el poder del ms fuerte
(el Fiscal). Slo el Fiscal dispone del poder real de negociar y establecer las con-
diciones y precio del negocio. No hay, pues, contradiccin ni igualdad de armas.
El propio proceso se transforma en un genuino mercadeo, el pacto, en un inter-
cambio perverso, la acusacin, en un mero instrumento de presin que alimenta
autoacusaciones falsas, testimonios calumniosos por conveniencia, obstruccio-
nismos o prevaricaciones en perjuicio del derecho de defensa, desigualdad e inse-
guridad jurdica124. En palabras de FERRAJOLI: "Todo un lujo reservado slo
para quienes estn dispuestos a afrontar sus costes y sus riesgos"125.
El derecho a un proceso justo, a la presuncin de inocencia y a Xa pena justa
brillan, tambin, por su ausencia en la "plea negotiation"126.
123
As, LIMA LOPES, Jr., A. C, op. cit., pg. 84. A travs de los acuerdos procesales entre partes
de los sistemas de justicia negociada (que implican, en definitiva, la renuncia al juicio oral con todas
sus garantas y la posibilidad de una condena basada en el reconocimiento, parcial o total, por parte del
acusado del contenido de la instruccin) se produce lo que SCHNEMANN denomina "la apoteosis de
la instruccin" y, con ella, la inversin de todos los valores que rigen el modelo europeo continental de
proceso penal. Se trata, segn el autor, de un retorno anacrnico al "procedimiento inquisitorio" contra
el que en el siglo XIX hubo de introducirse el bastin del juicio oral (Crisis del procedimiento penal?,
cit., pgs. 299 y ss.). Segn SCHNEMANN, el juicio oral corporiza, por su estructura contradictoria,
posibilidades efectivas de buscar la verdad material, lo que no sucede en un procedimiento que de cabi-
da a acuerdos entre partes al margen del juicio oral y potencie la fase de instruccin, fase puramente
preparatoria que suele ofrecer una imagen selectiva de los hechos (op. cit., pg. 299).
124
En este sentido, LIMA LOPES, Jr., A. C , op. cit., pg. 85. Segn SCHNEMANN, B. (Crisis
del procedimiento penaP.', cit., pgs. 298 y ss.), en el juego de la negociacin el ms poderoso es quien
impone su ley, y no quien tiene jurdicamente la razn. Por ello, en los sistemas de justicia negociada los
acuerdos entre partes transforman esencialmente (pervierten) la propia naturaleza y funcin del proceso
penal, concebido en el modelo europeo continental como conflicto de valores que resuelve el juez, ter-
cero imparcial, con criterios jurdicos y garantistas; con los acuerdos entre partes el proceso penal se con-
vierte en regulacin de conflictos, regidos por criterios de poder y no por criterios jurdico-normativos.
El excesivo e incontrolado poder del Ministerio Fiscal en el plea bargaining y el riesgo de que se
convierta en fuente sistemtica de abuso y trato discriminatorio de los acusados es una de las objeciones
de mayor peso al sistema norteamericano de justicia negociada. Por ello, todas las propuestas de refor-
ma del plea bargaining coinciden en reconocer la necesidad de limitar tal poder y de someterlo a meca-
nismos eficaces de control y revisin administrativos y jurisdiccionales. Sobre el problema, vid. CABE-
ZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada, cit., pgs. 276 y ss. y 290 y ss.
n5
Derecho y Razn, cit., pg. 748.
I26
A juicio de SCHNEMANN, B. (Crisis del procedimiento penal?, cit., pgs. 299 y ss.), los
acuerdos procesales del sistema de justicia negociada son, tambin, incompatibles con los fines de la ...
CONCEPTO DERECHO PENAL 75
No cabe hablar de "proceso justo" -se advierte- cuando presiones psicolgi-
cas o tcticas coactivas compelen al acusado a aceptar el pacto e incluso la segu-
ridad del mal menor de la declaracin de culpabilidad. Cuando el imputado tiene
que escoger entre reconocer una culpa inexistente a cambio de una pena menor,
o el riesgo de un proceso desigual, dirigido por el Fiscal que formular acusa-
ciones desmesuradas si se frusta la negociacin127.
Tampoco se respeta, desde luego, la presuncin de inocencia con todo lo que
sta implica (vg. "onus probandi'), porque el status de inocente se pierde en la
"negotiation" antes del juicio y de la sentencia, sin que la acusacin haya tenido que
probar sus cargos contra el imputado. Ni se respeta el principio de culpabilidad
como criterio de imposicin y medida de la pena, pues sta depender ms de la
habilidad negociadora de la defensa y de la discrecionalidad de la acusacin que de
la gravedad objetiva del hecho cometido y la responsabilidad subjetiva del autor128.
De lo expuesto cabe concluir que las manifestaciones del sistema de justicia
negociada reconocidos en el ordenamiento procesal espaol a travs de la figura de
la "conformidad" que se analiza a continuacin, constituyen un llamativo cuerpo
extrao al mismo, de peligrosa fuerza expansiva, que vulnera o puede vulnerar los
principios y garantas fundamentales del modelo de proceso penal europeo -conti-
nental-. Pero, sobre todo, -y desde un punto de vista psicosocial- estos acuerdos
procesales (previos y al margen del juicio oral) contienen un mensaje regresivo y
perturbador sobre la funcin penal; un mensaje del crimen como hecho privado,
domstico; y de la justicia penal como pacto o negocio, tambin privado, que acuer-
dan por su cuenta las partes implicadas, y se rige por criterios de poder (no de jus-
ticia) de desigualdad y de eficacia. Ahora bien, dicha imagen privada, desigual y
antigarantista de la justicia penal constituye, so pretexto de efectividad, el cuestio-
namiento frontal de la legimitidad del Derecho Penal.
2.2.3.2. La "conformidad" en el ordenamiento procesal espaol: particular
referencia a la Ley 38/2002 y la L.O. 8/2002, de 24 de octubrem;
y a L.O. 5/2000, de 12 de enero
En el ordenamiento procesal espaol cabe, tambin, el "do ut des" y la "nego-
ciacin" entre las partes con efectos vinculantes para el Juez o Tribunal, por ms
que en el modelo continental prime de forma terminante el principio de legalidad al
... pena y la correcta determinacin de sta. Para el autor, los citados acuerdos procesales no permi-
ten una determinacin seria de la pena ajustada a las exigencias de la prevencin especial, ni de la pre-
vencin general, ni siquiera de la prevencin integradora.
l27
Cfr., LIMA LOPES, Jr., A. C, op. cit., pgs. 86 y 87. Sobre el problema, y en el sentido del texto,
vid. CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio Pblico y la Justicia negociada, cit.. pgs. 262 y ss.
y 266 y ss.
m
lbidem. En el mismo sentido crtico, y subrayando que la pena final puede guardar ms relacin
con la habilidad negociadora del Abogado defensor, las relaciones de ste con el Ministerio Fiscal o
la sobrecarga de trabajo del acusador pblico que con criterios penolgicos legales, CABEZUDO
RODRGUEZ, NICOLS, El Ministerio Pblico v la Justicia negociada..., cit., pg. 256.
129
Sobre la conformidad, vid.: FERNNDEZ MARTN, F. y DE URBANO CASTRILLO, E., La
conformidad penal una Ley pendiente y necesaria (La Ley, Ao XXIII, nm. 5579, Mircoles 3 de ...
76 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
que ha de ajustarse en su actuacin el Ministerio Fiscal y la Ley sea el nico par-
metro que delimite el ejercicio de la potestad punitiva130. La institucin de la con-
formidad hace posible que el juez o tribunal dicte una sentencia condenatoria some-
tindose a los dictados del pacto entre Ministerio Fiscal y acusado, sin necesidad de
que el primero presente sus pruebas de cargo y se celebre el oportuno juicio con-
tradictorio con todas las garantas131.
La ratio de la conformidad es puramente pragmtica. El progresivo incremento
de las causas penales132 amenaza con colapsar el sistema de la justicia criminal con
las graves consecuencias que la lentitud y bajo rendimiento de aquel conllevan. La
conformidad supone un importante ahorro de energa procesal133 y una aceleracin
del proceso que permite liberar tiempo y recursos. De este modo se agiliza y se
racionaliza la respuesta al delito, dado que uno y otro podrn aplicarse al enjuicia-
miento convencional de los casos ms graves y complejos134, resolvindose los res-
... julio 2002); DE LA OLIVA SANTOS, A., Disponibilidad del objeto, conformidad del imputado y vin-
culacin del Tribunal a las pretensiones en el proceso penal, en: Revista General del Derecho, 1992,
pgs. 9853 y ss. (nms. 577-578); ARMENTA DEU, Criminalidad de bagatela y principio de oportuni-
dad: Alemania y Espaa. Barcelona, 1991; ALCAL ZAMORA y CASTILLO, El allanamiento en el
proceso penal. Buenos Aires, 1962; AGUILERA MORALES, El principio de consenso. La conformidad
en el proceso penal espaol. Barcelona, 1998; BARONA VILAR, La conformidad en el proceso penal.
Valencia, 1994; BUTRN BALIA, La conformidad del acusado en el proceso penal, Madrid, 1998;
DE DIEGO DEZ, La conformidad del acusado. Valencia, 1997; GMEZ COLOMER, La conformidad
del acusado en los procesos abreviados, en: MONTERO, ORTELLS, GMEZ COLOMER, MONTN.
Derecho Jurisdiccional, II. Proceso Penal. Tirant lo Blanch, 1997, pgs. 253 y ss.; MIRA ROS, Rgimen
actual de la conformidad, Madrid, 1998; PUENTE SEGURA, La conformidad en el proceso penal espa-
ol, 1994; RODRGUEZ GARCA, El consenso en el proceso penal espaol, Barcelona, 1997;
GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal: comentario a la Ley 38/2002 y a la Ley Orgnica 8/2002, de 24 de octubre, Madrid, Thomson
(Civitas), 2003 (de la que se toma esta resea bibliogrfica); FUENTES DEVESA, R., Las sentencias de
conformidad dictadas por el Juez de Guardia (La Ley, nm. 5794, de 3 de junio de 2003); MARTN
MARN, J.A., La nueva reforma procesal penal efectuada por la Ley 38/2002 y su complementaria Ley
Orgnica 8/2002, en: La Ley, nm. 5692; Tambin: GIMENO SENDRA, V, La conformidad premiada
de los juicios rpidos, en: La Ley Penal, ao I, nm. 5 (Mayo 2004), pgs. 5 a 15.
130
Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES,
M., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: comentario a la Ley 38/2002 y la Ley Orgnica
8/2002, de 24 de octubre, Madrid, Thomson (Civitas), 2003, pgs. 374 y ss.
131
Cfr. GASCN INCHAUSTI, F., en: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pg. 141. Como subraya el autor, la sentencia no se basar, por tanto, en la con-
viccin del Tribunal que haya podido formarse acerca de los hechos objeto del proceso a travs de la
prueba - porque no se celebrar ya el juicio oral- sino en la conformidad del acusado con la preten-
sin acusatoria.
l32
Vid. FERNNDEZ MARTN, F. y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una
ley pendiente y necesaria, en: La Ley. Ao XXIII, nm. 5579, del 3 de julio de 2002. Segn los auto-
res, entre 1999 y 2001 el nmero de causas penales experiment un incremento del 20%.
133
Sobre la aceleracin del proceso penal, vid. GASCN INCHAUSTI, R, en GASCN
INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 31 y ss., quien matiza el tpi-
co de la aceleracin procesal y la ausencia de dilaciones indebidas especialmente, pgs. 33 y ss.
134
As, FERNNDEZ MARTN, F. y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una
ley pendiente y necesaria, cit., supra. Sobre el problema, vid. DE LA OLIVA SANTOS, A.,
Disponibilidad del objeto, conformidad del imputado y vinculacin del Tribunal a las pretensiones en
el proceso penal. En: Revista General del Derecho, 1992, pgs. 9853 y ss.
CONCEPTO DERECHO PENAL 77
tantes (delitos flagrantes y casos donde ab initio la solucin final parece obvia por
la solidez de la prueba de cargo135) a travs de mecanismos transaccionales y con-
fesiones de culpabilidad pactadas. Es obvio, pues, que el legislador espaol, como
el alemn, el italiano, el portugus y otros136, han ponderado las ventajas del mode-
lo norteamericano de justicia negociada -que en los EEUU resuelve al parecer el
90% de los casos penales137 -si bien la Ley 38/2002 y la L.O. 8/2002, del 24 de
octubre, han pretendido delimitar los presupuestos de la "conformidad" con mejor
tcnica y razonables cautelas, dejando siempre a salvo el control judicial de la
misma en aras de la legalidad, la seguridad jurdica y la igualdad.
No obstante, la conformidad es una institucin justamente cuestionada, de
imprevisible inercia expansiva, que tendencialmente prima y sobredimensiona las
ventajas de la aceleracin del proceso a costa del sacrificio de principios y garan-
tas irrenunciables del proceso penal. Por otra parte, la estructura negocial, transac-
cional, de la misma enturbia la naturaleza pblica del ius puniendi y el carcter no
dispositivo sino coactivo de las normas que regulan su ejercicio.
La conformidad carece en el ordenamiento espaol de una reglamentacin legal
unitaria138, existiendo diversas previsiones sobre la misma en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal139, en la Ley Penal del menor140 y en la Ley Orgnica del
Jurado141. Mencin especial merecen aqu, lo dispuesto en los artculos 784.3, 787
y 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (rgimen de la conformidad en el pro-
cedimiento abreviado), y los artculos 800 y 801, entre otros, tambin de la Ley
Rituaria (enjuiciamiento rpido de ciertos delitos), supuestos que se examinan a
continuacin por separado.
135
En el Derecho Comparado, suelen utlizarse procesos especiales o especialidades procedimentales
para conseguir la deseada "aceleracin procesal". A travs de unos y otros mecanismos se pretende un
acceso inmediato al juicio oral, prescindiendo de la fase de instruccin en sentido propio y/o de la fase
intermedia, pero siempre dentro de un mbito material de aplicacin determinado. El recurso a estos pro-
cesos o especialidades procedimentales acelerados acostumbra a vincularse a una previsible sencillez del
enjuiciamiento. Esta, a su vez, suele explicarse por la flagrancia del delito, o, especialmente, por la "madu-
rez" del asunto para el enjuiciamiento o por la "contundencia'' de la prueba. Cfr. GASCN INCHAUSTI,
E, en: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pag. 50.
l36
Vid. GASCN INCHAUSTI, F., en: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pgs. 34 y ss., refirindose a los mecanismos de aceleracin del proceso en
Alemania, Italia, Francia y Portugal.
137
Cfr. FERNNDEZ MARTN, F. y DE URBANO CASTRILLO, E., La conformidad penal, una
ley pendiente y necesaria, cit., apartado 3; tambin: CABEZUDO RODRGUEZ, N., El Ministerio
Pblico, cit., pg. 3; Vid. supra, nota 121.
l38
Reclaman la necesidad de una ley reguladora de la conformidad, sin perjuicio de que distinga
su aplicacin a los diversos procedimientos: FERNNDEZ MARTN, F. y DE URBANO CASTRI-
LLO, E., La conformidad penal, una ley pendiente y necesaria, cit., ibidem.
l39
En la LECr. se encuentran, de forma dispersa, diversas disposiciones sobre la conformidad: en
el juicio ordinario {artculos 652 y ss.; y 688 y ss.), en el abreviado (artculos 784.3, 787 y 801); en
el juicio rpido {artculo 801). A las relativas Ajuicio ordinario no me referir en esta obra.
XAa
Artculos 32 y 36 de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad
penal de los menores.
141
Artculo 50 de la L.O. 5/1995 (B.O.E. n 122, del 23 mayo), del Tribunal del Jurado. Tampoco
se contemplar en el presente comentario.
78 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
1) La conformidad en el juicio abreviado (L. 38/2002). El diseo de un nuevo
rgimen de la conformidad (art. 787 de la LECr.) en el procedimiento abreviado es
la ms relevante aportacin de la reforma introducida por la L. 38/2002. Con ella se
ha pretendido colmar las lagunas que existan en el rgimen legal anterior (deroga-
dos artculos 791.3 y 793.3 de la LECr.) 142 definiendo un rgimen de la conformi-
dad "cerrado" y "completo" en aras de la seguridad jurdica; y, ante todo, reforzar
las facultades de control del Tribunal sobre la conformidad -tanto in bonam como
in malam partem- sin cerrar el paso, no obstante, a posibles pactos entre acusacin
y acusado 143 .
Con arreglo al rgimen legal anterior {art. 793.3 LECr.) no era pacfico el
mbito de la conformidad, habindose mantenido por la doctrina interpretacio-
nes discrepantes144. El nuevo artculo 787.1 de la LECr. deja claro que solo pro-
ceder si la pena ms grave de las solicitadas "no excede de seis aos" de pri-
sin145. En todo caso, se excluye del objeto de la conformidad, segn el artculo
787.5 de la LECr., la adopcin de medidas de seguridad. En cuanto al momento
de la conformidad, sta puede anunciarse en el escrito de defensa del acusado
{art. 784.3.1); en otro escrito de calificacin que presente en cualquier momento
anterior a la celebracin del juicio oral, firmado por aquel y por las partes acu-
sadoras {art. 784.3.II LECr.); o en el propio juicio oral, antes de que se inicie la
prctica de la prueba {art. 787.1 LECr.). Sin embargo, la conformidad se ratifica
en el acto del juicio oral, antes de que se inicie la prctica de la prueba {art. 787.1
LECr.), momento decisivo porque solo entonces puede verificar el tribunal si se
presta voluntariamente por el acusado y con conocimiento de sus consecuencias.
El acusado, pues, tiene que ratificar su conformidad, no basta con el anuncio ini-
cial de la misma. De no suceder as, o si el acusado se retracta, proceder la cele-
bracin del juicio. La conformidad exige una serie de requisitos para que vincu-
le al Tribunal. Ha de manifestarse respecto del escrito de acusacin que solicite
pena de mayor gravedad. Si fueran varios los acusados, todos ellos han de pres-
tar su conformidad, de modo que si alguno no se conforma el juicio habr de pro-
l42
En el rgimen anterior de la conformidad existan lagunas legales importantes. As: mbito de
la conformidad, grado de intensidad de la vinculacin del Tribunal a aquella, facultades del Tribunal
para apartarse de sus trminos, consecuencias de su no aceptacin por el Tribunal, etc. Tampoco la
jurisprudencia haba resuelto tales problemas. Cfr. GASCN INCHAUSTI, F, en: GASCN
INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pg. 133 y nota 82.
l43
Sobre los objetivos de la reforma, vid. GASCN INCHAUSTI, F, en: GASCN INCHAUS-
TI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pg. 134.
I44
E1 hoy derogado artculo 793.1.1 dio lugar a tres interpretaciones. Segn la primera, admita la
conformidad solo si la pena ms grave de las solicitadas no exceda de seis aos de prisin. Para la
segunda si superaba los seis aos, siempre que no rebasara el mbito genrico del procedimiento abre-
viado (entonces, nueve aos), interpretacin que invocaba la distincin que haca el art. 793.3 de la
L.E.Cr. entre "conformidad" y conformidad "estricta". Por ltimo, la disposicin transitoria Undcima
del vigente Cdigo Penal (conversin "a efectos procesales, de la duracin de las penas" ) dio pie a
una tercera tesis: el lmite mximo no sera, con la entrada en vigor del mismo, seis sino tres aos de
prisin. Cfr. GASCN INCHAUSTI, F., en: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pgs. 134 y 135; y pg. 373.
l45
Vid. GASCN INCHAUSTI, F., en: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pg. 134, partidario de la primera de las interpretaciones (no puede exceder de
seis aos la pena ms grave de las solicitadas por las acusaciones).
CONCEPTO DERECHO PENAL 79
seguir respecto de todos {art. 697 LECr.). Ha de proyectarse, tambin, respecto
de la responsabilidad civil ... por la cantidad mayor que se hubiese fijado {art.
689 infine LECr.) y de no ser as, el juicio proseguir pero solo a los efectos de
alegar y probar acerca de tales extremos {art. 695 LECr.). Adems, la conformi-
dad presupone una calificacin correcta de los hechos y de la pena legalmente
procedente, partiendo de la descripcin del "factum" aceptada por las partes que
el Tribunal no puede revisar. Este solo puede controlar si el ttulo de la condena
y la condena misma son acordes con los hechos objeto de la conformidad, -tanto
en beneficio, como en perjuicio del reo 1 4 6 - pero sin cuestionar la realidad, ni la
exhaustividad del relato fctico pactado por acusador y acusado {art. 787.2
LECr.) que deviene intangible147. El Tribunal comprobar, tambin, si la confor-
midad se presta de forma voluntaria y con cabal conocimiento por el acusado de
sus consecuencias {art. 787.2 y 4 LECr.). El letrado del acusado puede discre-
par de su cliente e incluso solicitar -aunque su peticin no vincula al Tribunal-
la continuacin del juicio 148 . Las consecuencias o efectos de la conformidad son
claros, si se dan los presupuestos y requisitos que la LECr. exige: el Tribunal dic-
tar sentencia, sin ms, de conformidad con la pretensin acusatoria aceptada por
el acusado. Dicha sentencia, por tanto, no se basar en la conviccin que el
Tribunal se haya formado acerca de los hechos objeto del proceso a travs de la
prueba, ni ser necesario que se sustancie el juicio oral por todos sus trmites. Su
fundamento no es otro que el acuerdo de las partes procesales149. Se ha discuti-
do si puede el Tribunal imponer una pena diferente de la solicitada en el escrito
de acusacin ms severa, lo que si caba con anterioridad a la reforma introduci-
da por la L. 38/2002, pero suele rechazarse por la doctrina150. Finalmente, el
artculo 787.6 de la LECr. establece de forma inequvoca y taxativa en qu casos
pueden recurrirse las sentencias dictadas de conformidad, poniendo as fin a una
laguna legal del anterior rgimen151.
2) La conformidad en los juicios rpidos (L.O. 8/2002, de 24 de octubre).
El artculo 801 de la LECr. regula la conformidad en el procedimiento arbitra-
do para enjuiciar de forma rpida determinados delitos. Su inclusin, sin embargo,
en el Captulo IV ("De la preparacin del juicio oral") no convence, porque esta ins-
146
Sobre mecanismos semejantes a la conformidad en el Derecho italiano, vid., recientemente:
DONINI, M., Escenarios del Derecho penal en Europa a principios del siglo XXI, en: La Poltcia cri-
minal en Europa. Atelier. Barcelona, 2004, pgs. 48 y ss. (directores: MIR PUIG, S. y CORCOY
BIDASOLO, M.).
147
Subrayando que las facultades de control judicial no pueden revisar los hechos tal y como se
describen y aceptan por las partes (en el sentido de lo dispuesto en el artculo 787.2 de la LECr.),
GASCN INCHAUSTI, E, en: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La refor-
ma, cit., pgs. 138 y 139.
148
Vid. GASCN INCHAUSTI, F, en: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pgs. 140 y 141.
149
As, GASCN INCHAUSTI, F, en: GASCN INCHAUSTI, F y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pg. 141.
150
Negando tal posibilidad de rebajar la pena instada si, por ejemplo, hubiera sido factible solici-
tar una pena inferior apurando el lmite mnimo legal de la pena, GASCN INCHAUSTI, F, en:
GACN INCHAUSTI, F y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 141 y 142.
151
Vid. 787.6 de la LECr. Cabe recurso cuando la sentencia vulnere los requisitos o presupuestos
legales de la conformidad, o los trminos de sta.
 80 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
titucin no pretende preparar el juicio oral sino precisamente todo lo contrario: evi-
tarlo, y aqu es donde reside su utilidad152. El legislador ha incluido la conformidad
en este proceso especial, e incluso ha potenciado la misma, a fin de que el enjui-
ciamiento sea no ya rpido sino inmediato, lo que suceder si el acusado presta su
conformidad vlidamente ante el Juez instructor, pues entonces ste podr dictar
sentencia y el proceso terminar en el propio servicio de guardia ("conformidad en
la guardia"). Con este propsito, la L.O. 8/2002, de 24 de octubre, ha ampliado la
competencia tradicional del juez de instruccin, quien podr en lo sucesivo no solo
controlar la legalidad de tal acto sino tambin dictar la sentencia de conformidad. Y,
sobre todo -para incentivar dicha conformidad en la guardia- ha establecido un pre-
mio para el acusado consistente en la rebaja de un tercio de la pena instada por la
acusacin, rebaja punitiva que, de hecho, puede evitar la efectiva privacin de liber-
tad al dar paso a la suspensin o a la sustitucin de la pena de prisin153.
La finalidad y ratio de la conformidad es, pues, puramente pragmtica. Con ella
se ahorra una ingente energa procesal y se contribuye a la deseada aceleracin del
proceso penal ya que la aquiescencia del acusado con la pretensin de las partes
acusadoras permite una conclusin anticipada del proceso ("inmediata", incluso, si
aquel se conforma vlidamente en la guardia) sin necesidad de que tengan lugar la
prctica de la actividad probatoria ni el resto de las actuaciones que integran la fase
del juicio oral.
El legislador espaol ha procurado ciertamente controlar los riesgos de una ins-
titucin, de inevitable vis expansiva, que cuestiona principios fundamentales del
proceso penal y garantas irrenunciables inherentes al mismo. Por ello, se han deli-
mitado sus presupuestos y requisitos, se ha circunscrito su mbito de aplicacin, sus
efectos, y, ante todo, se han reforzado las facultades de revisin judicial de la con-
formidad misma154. Tales cautelas, sin embargo, no parecen suficientes. El pacto y
la negociacin subsisten a la reforma, an cuando el legislador quiso poner coto al
do ut des y pretendi que la conformidad no fuese fruto velado de una negociacin
real entre acusacin y acusado. De hecho, adems, la L.O. 8/2002, de 24 de octu-
bre, incentiva y alienta la conformidad, que no pierde su naturaleza transaccional,
premiando al acusado con una relevante rebaja punitiva no siempre justificable155.
l52
En este sentido, AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA
MORALES, M., La reforma, cit., pg. 371.
153
Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pgs. 371 y 391.
154
E1 legislador quiso excluir de la conformidad, desde luego, los delitos graves. Y quiso, sin duda
alguna, reforzar las facultades de control y revisin del Tribunal respecto a la legalidad formal de la
conformidad y el consentimiento vlidamente prestado por el imputado. Sin embargo, quiso, tambie'n,
-y no lo consigui- erradicar de la conformidad toda sombra de negociacin o pacto (connotaciones
transaccionales que reaparecen en los artculos 784.3.II y 787.1 de la LECr.); e impedir que el premio
de la rebaja punitiva -un tercio de la pena- se aplique a delincuentes habituales o reincidentes, obje-
tivo que tampoco consigui la reforma. Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUS-
TI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 372 y 375.
155
Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pg. 376. Para la autora, la reforma empeora la situacin porque no solo permite
de forma subrepticia la negociacin, sino que la alimenta al conceder una sustancial rebaja punitiva.
CONCEPTO DERECHO PENAL
El rgimen de la conformidad es el aspecto ms controvertido de la L.O. 8/2002,
de 24 de octubre; Ley, por cierto, de rango "orgnico"156, cuya constitucionalidad
ha llegado a ponerse en duda, sin especial fundamento157.
Una breve sntesis del rgimen legal de la conformidad en el procedimiento
para el enjuiciamiento rpido de determinados delitos obliga a distinguir sus
posibles modalidades, sus requisitos, contenido y efectos. La formulacin del
escrito de acusacin marca el momento a quo de la conformidad. Pero como, a
su vez, el momento para formular la acusacin es distinto segn haya o no acu-
sacin particular constituida en las actuaciones (art. 800.2 y 4 LECr.), la refor-
ma distingue ambas modalidades (que tienen en comn que la conformidad se
presta ante el Juzgado de guardia): que no se haya constituido acusacin parti-
cular en la causa y el Ministerio Fiscal haya presentado en el acto escrito de acu-
sacin {art. 801.1.1LECr.) o que haya acusacin o acusaciones particulares per-
sonadas en la causa (arts. 800.4 y 801.4 de la LECr.). Pero cabran, adems,
otras dos modalidades de conformidad en el mbito e\ juicio rpido: si la defen-
sa formaliza sta en el plazo a que se refiere el artculo 800.2.II de la LECr. (cuyo
rgimen no sera el previsto en el artculo 801, sino en el 787 de la Ley Rituaria);
o si antes de iniciarse la prctica de la prueba, la defensa insta del juez de lo penal
que dicte sentencia de conformidad con el escrito de acusacin ms severo, o con
otro escrito de acusacin que se presente en el acto (art. 787.1 LECr.), modali-
dad esta ltima que, como la citada en tercer lugar, se disciplina en el artculo 787
de la LECr., no sometindose al rgimen previsto en el artculo 801 de la
LECr.158. La conformidad exige una decisin consciente y voluntariamente adop-
tada por el acusado, con conocimiento de sus consecuencias y con el parecer
favorable de su letrado. El juez receptor de la conformidad en la guardia es el
juez de instruccin, quien tiene competencia para controlar la legalidad de la
misma y dictar sentencia. La ejecucin de sta corresponde, sin embargo, al juez
de lo penal {art. 801.1 LECr.). Para que la conformidad despliegue los efectos
previstos en el artculo 801 de la LECr. se requiere que los hechos objeto de acu-
sacin sean calificados como delito castigado con pena de hasta tres aos de pri-
sin, con pena de multa cualquiera que sea su cuanta o con otra pena de distin-
ta naturaleza cuya duracin no exceda de diez aos (art. 801.1 y 2 de la LECr.);
y que, tratndose de pena privativa de libertad, la pena solicitada o la suma de las
penas solicitadas no supere, reducida en un tercio, los dos aos de prisin (art.
801.2 y iLECr.). La LECr. delimita, pues, el mbito objetivo de la conformidad
sirvindose de dos parmetros: la pena abstracta sealada al delito (pena privati-
l56
La Ley 38/2002, de 24 de octubre, tiene rango de ley orgnica. Ello se debe, entre otras razo-
nes, a que la reforma amplia las competencias del juez de instruccin reguladas en la L.O. del Poder
Judicial; y a que la rebaja punitiva del tercio de la pena ms grave solicitada por las acusaciones inci-
da en el sistema de penas previsto en el Cdigo Penal. Por otra parte, el legislador tema que el artcu-
lo 801 de la LECr. fuese declarado inconstitucional, si la ampliacin de competencias del juez de ins-
truccin no se realizaba mediante Ley Orgnica. Vid. AGUILERA MORALES, M., en: GASCN
INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 377 a 379.
157
La sentencia de conformidad dictada por el juez de guardia no vulnera la garanta de la impar-
cialidad objetiva (juez imparcial): vid. AGUILERA MORALES, M., en GASCN INCHAUSTI, F. y
AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 402 y ss.
i5
*Sobre las cuatro modalidades de la conformidad, vid. AGUILERA MORALES, M., en:
GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 382 a 385.
 82 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
va de libertad de hasta tres aos) y la pena concreta instada por las acusaciones
(no puede superar, reducido en un tercio, los dos aos de prisin). El primero de
los parmetros determina que hechos delictivos graves que no exceden el mbi-
to objetivo del juicio rpido (artculo 795.1 LECr.: pena privativa de libertad
que no exceda de cinco aos ...), sin embargo, no admitan la conformidad159. La
conformidad, lgicamente, ha de abarcar el contenido total del escrito de acusa-
cin, incluida la pretensin civil acumulada, a la que, sin embargo, no se refiere
la L.O. 8/2002, de 24 de octubre. En este particular rigen, pues, los criterios
generales (artculos 655. V, 688.11, 689, 692, 695, 697.111 y 700 de la LECr.). La
sentencia de conformidad no puede imponer pena distinta de la instada por la
acusacin y objeto de conformidad, ni siquiera para beneficiar al acusado, con-
tra lo que suceda en el rgimen anterior de esta institucin (art. 793.3.II de la
LECr.) que facultaba al juez para desvincularse de los trminos de la conformi-
dad in bonampartem160. Precisamente porque la reforma consagra la vinculacin
absoluta de la sentencia a la pena solicitada y conformada, no cabe tampoco que
el juez haga uso de las facultades individualizadoras apartndose de los trminos
estrictos de la conformidad161. En el juicio rpido el juez -si la calificacin era
correcta- tiene que imponer la pena solicitada por la acusacin, eso s, reducida
en un tercio (art. 801.2 LECr.), como consecuencia de la rebaja punitiva tantas
veces citada. El cmputo de sta cuando la acusacin insta la imposicin de una
pluralidad de penas, parece ha de constreirse a la pena ms grave o principal de
las solicitadas162.
Finalmente, el artculo 779.1.55a t la LECr. permite reconducir el procedi-
miento abreviado al juicio rpido, beneficindose el acusado de la consiguiente
reduccin en un tercio de la pena instada por las acusaciones, si, incoadas dili-
gencias previas, el imputado reconoce los hechos que se le atribuyen; stos son
constitutivos de un delito cuya pena abstracta no excede los lmites objetivos del
artculo 801 de la LECr.; y, adems, las partes personadas manifiestan su predis-
posicin a formular escrito de acusacin con la conformidad del acusado. As
hizo frente el legislador a las crticas que denunciaban que la rebaja punitiva se
aplicase solo al enjuiciamiento rpido y no al procedimiento abreviado163'.
De lo expuesto cabe concluir que, an cuando no se cuestione ni pueda cues-
tionarse la naturaleza pblica del Derecho Penal, lo cierto es que incluso pases tra-
dicionalmente fieles al modelo continental, por razones pragmticas, incorporan al
rgimen del proceso penal -nico cauce de realizacin del Derecho Penal- frmu-
159
Confrontar los artculos 795.1 de la LECr. (mbito objetivo del juicio rpido) y 801 de la LECr
(pena abstracta que configura el lmite mximo de la conformidad). Vid. AGUILERA MORALES, M.,
en: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pg. 390.
160
No cabe modificar la pena instada p^or las acusaciones ni siquiera en favor del acusado. As,
AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La
reforma, cit., pg. 395 y nota 344.
16,
En este sentido, aunque la opinin no es pacfica en la doctrina, vid. AGUILERA MORALES,
M., En: GASCN INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pg. 395.
,62
As, AGUILERA MORALES, M., en: GASCN INCHAUSTI, F y AGUILERA MORALES,
M., La reforma, cit., pg. 397. Opinin tampoco unnime en la doctrina.
,63
Sobre el artculo 779.1.5.5 de la LECr., vid. AGUILERA MORALES, M., en: GACN
INCHAUSTI, F. y AGUILERA MORALES, M., La reforma, cit., pgs. 266 y ss. y 397.
CONCEPTO DERECHO PENAL 83^
las y especialidades procedimentales como la conformidad que comprometen por su
estructura negocial, pactista o transaccional, dicha naturaleza pblica. El problema
es preocupante, como se ha tratado de razonar a propsito de la llamada justicia
negociada en el epgrafe anterior, porque estas instituciones, de origen forneo,
poseen una incuestionable vis atractiva -y una no menor inercia expansiva- cuan-
do la sobrecarga del sistema de la justicia criminal, su lentitud y bajo rendimiento
sugieren la bsqueda imperiosa de mecanismos de aceleracin del proceso. Sera un
error sacrificar los principios y garantas fundamentales de ste en aras de objetivos
puramente pragmticos, ms an en modelos como el espaol que atribuyen un
valor supremo al principio de legalidad (principio que enmarca la actuacin del
Ministerio Pblico y los presupuestos y condiciones de ejercicio del ius puniendi)
y al de igualdad. La eficacia comprobada de estas especialidades procedimentales
de enjuiciamiento abreviado conlleva en el caso de la conformidad concesiones pri-
vatizadoras, pactictas, negociadas, incompatibles con la naturaleza pblica del
Derecho Penal y con el carcter coactivo, no dispositivo, de las normas que regulan
el ejercicio del ius puniendi. Por otra parte, en sistemas procesales sin cultura o tra-
dicin de pacto, como el espaol, la imagen de un proceso regido por el do ut des
daa o puede daar gravemente en la percepcin social la credibilidad del propio
sistema.
Es preciso, por ello, trazar lmites precisos y controles eficaces a la conformi-
dad, sometiendo a un frreo seguimiento la praxis diaria de esta institucin muy
proclive a toda suerte de excesos. La conformidad no debe ser una frmula alterna-
tiva de enjuiciamiento de carcter general sino un mecanismo excepcional de mbi-
to muy restringido que se constria a infracciones menos graves y en supuestos
donde la madurez de la causa o la flagrancia del hecho delictivo permiten un final
anticipado sin merma preocupante de las garantas que el normal desarrollo del pro-
ceso aseguran a todos los ciudadanos por igual.
3) La conformidad se reconoce, tambin, en la L.O. 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal del menor. La L.O.R.R.P.M. dedica tres pre-
ceptos a la misma: el artculo 32, el 36 y el 8. El artculo 32 delimita su mbito
objetivo, excluyendo cualquier pacto que implique la aplicacin de una medida de
internamiento (a excepcin del ambulatorio) o de inhabilitacin absoluta. El artcu-
lo 36 (siempre de la L.O.R.R.P.M.) contempla y regula los supuestos de conformi-
dad plena del menor (con el relato fctico y con las medidas solicitadas por el
Fiscal), de conformidad parcial (solo respecto a la descripcin de los hechos) y de
discrepancia entre el menor y su letrado. El artculo 8 consagra explcitamente el
principio acusatorio en la jurisdiccin de menores.
La doctrina reconoce que la conformidad es una manifestacin ms del princi-
pio de oportunidad (algunos prefieren referirse al principio de consenso). Y que, en
definitiva, constituye un mecanismo acelerado de conclusin del proceso que pone
fin al mismo evitando la celebracin del juicio oral, sin otro fundamento que razo-
nes utilitarias y de economa procesal.
Su regulacin legal es, tambin, insuficiente a pesar de la supletoriedad de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal. As, se discute el grado de vinculacin del juez a
los trminos estrictos del acuerdo entre Fiscal y menor, manteniendo un sector doc-
trinal que el rgano jurisdiccional solo est vinculado al relato fctico pactado, pero
84 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
no a las medidas suscritas por las partes en el mismo, de modo que el Juez podra
actuar en este mbito (la imposicin de la medida) sin ms limitaciones que las deri-
vadas del principio acusatorio.
Es imprescindible una regulacin ms precisa de esta institucin. Y, desde
luego, articular un ms amplio y eficaz control jurisdiccional sobre los particulares
de la conformidad: capacidad real del menor para comprender las consecuencias del
pacto con el Fiscal, y libertad para hacerlo, etc., a pesar de la diccin liberal tajan-
te del artculo 32 de la L.O.R.R.RM. Sin controles efectivos, existe el riesgo de que
un instrumento procesal utilitario, en el marco de un procedimiento flexible y defor-
malizado, potencie su lgica inercia expansiva a costa de los objetivos rehabilita-
dores y educativos que persigue la L.O.R.R.RM. La accin combinada de los art-
culos 18 y 32 mejorar, sin duda, los rendimientos estadsticos de la jurisdiccin de
menores pero frustrar, tambin, las ambiciosas metas pedaggicas y preventivo-
especiales de la L.O.R.R.RM.
2.2.4. Otros supuestos de cariz privatizador
En cuanto a los muy diversos y heterogneos supuestos que suelen citarse
como ejemplos del giro privatizador experimentado en las ltimas dcadas por el
sistema penal164 (movimiento victimolgico y asociativo para la prevencin del
delito, crceles privadas, programas de diversin y restitution, intervencin de la
iniciativa privada en el mbito social postpenitenciario, en el tratamiento de toxi-
cmanos o en la organizacin de la ejecucin de sanciones alternativas a la priva-
cin de libertad, etc. ...) es necesrio un anlisis particularizado que se aborda en
otro lugar de esta obra.
A los supuestos citados cabe aadir el sesgo privatizador que experimenta el
rgimen de la responsabilidad civil "ex delicio" con la reforma de la L.O. 7/2003,
de 30 de junio, dado que a tenor de la misma la previa reparacin del dao (de una
l64
Vid. ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 42-43. Sobre
otros supuestos de privatizacin, vid. infra (en esta obra), Captulo IX, III, 2.c). El giro privatizador
descrito (sesgo "comunitario", segn DEZ RIPOLLS, J.L., en: El nuevo modelo penal de la segu-
ridad ciudadana. Revista electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, nm. 06, 03, 2004, pgs. 19
y ss.) se acusa, tambin, en Espaa en dos mbitos: en el sistema de ejecucin de las "medidas"
imponibles a menores responsables de delito que funciona, en buena parte, gracias a la existencia de
una red de centros e instituciones privadas, concertadas con la Administracin Pblica; y en el de la
ejecucin de penas a adultos drogodependientes con pena suspendida o en libertad condicional que
ingresan en centros de desintoxicacin regidos por agentes privados; Cfr. DIEZ RIPOLLS, J.L., La
racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 163, donde cita como instituciones que cuestionan el
principio del monopolio punitivo estatal: las conformidades durante el proceso, la mediacin, los
intentos de que la opinin de la vctima bloquee ciertas decisiones judiciales sobre la pena ms ade-
cuada (en el plano de la imposicin o determinacin de la pena); y (en el plano de la ejecucin de
e'sta): las prisiones privadas, la remisin de ciertos delincuentes a centros privados de tratamiento, la
gestin privada de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, la participacin de la vctima en
las decisiones sobre el rgimen penitenciario del penado, las pretensiones de otorgar una relevante
repercusin punitiva a la reparacin del dao, etc.
CONCEPTO DERECHO PENAL 85
deuda civil, privada, por naturaleza) constituye un requisito indispensable para la
concesin del tercer grado penitenciario y la libertad condicional, de suerte que
intereses y motivaciones particulares interferirn en el proceso de ejecucin de la
pena pblica que debiera preordenarse a principios de superior rango165.
2.2.5. El proceso de privatizacin de la seguridad pblica y el orden
El Derecho Penal es -y debe seguir siendo- Derecho Pblico, con todas sus
consecuencias, a pesar del acusado proceso de privatizacin de la seguridad y el
orden que se observa en ciertos mbitos, en buena medida impulsado por la propia
crisis e incapacidad del control social estatal para hacer frente a las demandas socia-
les de proteccin. Dicho proceso de privatizacin sera consecuencia funcional,
segn advierte ALBRECHT, PA. 166 , de la necesidad de armonizar el desfase hoy
existente entre la demanda de control simblico mediante el Derecho Penal y la
muy limitada capacidad de control instrumental del sistema judicial penal.
El incremento de los servicios de seguridad privada es un hecho incuestiona-
ble no privativo de Espaa167. Pero no se trata solo de un incremento del personal
privado que presta estos servicios, ni de los servicios mismos: la sociedad actual
ha multiplicado los espacios privados y las zonas pblicas donde no tienen fcil
acceso las policas pblicas. Son muchos los intereses privados contrarios a la pre-
sencia policial incluso en lugares pblicos, y no pocos quienes manifiestan serios
prejuicios contra la intervencin preventiva de las fuerzas de seguridad168, esti-
mando que solo su labor reactiva es compatible con las libertades pblicas ciuda-
danas y con las relaciones deseables entre polica y comunidad. Todo ello contri-
buye positivamente al impulso del mencionado proceso de privatizacin, o si se
prefiere, de delegacin del sector pblico a favor del privado, que, por cierto, crece
ao tras ao sin cesar169. El principio del riesgo especfico, segn el cual la comu-
nidad no debe asumir el coste de unos medios de proteccin especficos que
requieren ciertos ciudadanos, instalaciones o instituciones, industrias, etc., sino
que han de ser stos quienes lo financien170 es el criterio tcnico que suele invo-
l65
Vid. infra, en esta obra, Captulo I, V.6.
l66
As, ALBRECHT, P.A., Erosionen des rechtstaatlichen Strafrechts, en: KRitV, 2, 1991, pgs.
179 y ss. Cfr. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones del Derecho Penal por los servicios priva-
dos de seguridad, en: La insostenible situacin del Derecho Penal. Granada, 2000. Casares. Estudios
de Derecho Penal dirigidos por C.Ma. ROMEO CASABONA, pgs. 341 y ss.
167
Sobre la situacin en Alemania, y el incremento de los servicios privados que gestionan la segu-
ridad, vid. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 341 (y bibliografa all citada). Em
cuanto a la situacin en Espaa, vid. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada en la preven-
cin del delito, La Ley, 6. Febrero, 2001. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo XXIII, 4..
168
Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo XXIII, 4.b).
l69
Vid. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit., pgs. 3 y ss.; GARCA-PABLOS
DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo XXIII, 4.b).
17()
Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit., pg. 6 (citando a MUOZ USANO, F.).
 86 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
carse para legitimar la existencia de tales servicios privados y explicar a cuenta de
quien debe correr su financiacin. El proceso de privatizacin parece irreversible
y hoy son ya muchos los establecimientos que,'por imperativo legal171, han de dis-
poner de medidas de autoproteccin (vg. joyeras, galeras de arte, farmacias, esta-
ciones de servicio, etc.) que empresas privadas dispensan incluso a emblemticos
edificios pblicos172.
La privatizacin suele tener dos formas de manifestacin: por una parte, los
controles y vigilancias de espacios pblicos -o abiertos al pblico- (vg. centros
comerciales, zonas peatonales, reas pblicas de circulacin de personas, etc.)
pasan cada vez ms a manos de empresas privadas de seguridad: son stas las que
satisfacen las demandas especficas de seguridad de sus clientes (empresas muni-
cipales de transportes, oficinas pblicas, grandes almacenes, asociaciones de
comerciantes, etc.); pero, de otra, los propios ciudadanos se movilizan frecuen-
temente para defender sus necesidades de seguridad sin acudir a los poderes
pblicos (vg. iniciativas locales de proteccin ciudadana en muchos lugares de
Alemania, los vigilantes de la seguridad en Baviera, la reserva de policas volun-
tarios de Berln, etc.)173.
Este proceso de privatizacin plantea numerosos problemas: problemas de
legitimacin, de efectividad, de incidencia de esta modalidad del control social en
el propio control social estatal, etc. Baste aqu con apuntar las caractersticas del
control social en manos de intereses privados, los riesgos que derivan del mismo y
las consecuencias de este nuevo paradigma de control en orden al control social
estatal.
La gestin privada de la seguridad y el orden implica concepciones radical-
mente distintas y criterios de actuacin tambin diferentes en relacin con el con-
trol estatal: mientras el Derecho Penal, como sistema de regulacin simblico,
trasciende el estricto control instrumental y directo, la gestin privada no preten-
de simbolismo alguno sino que despliega las medidas precisas para conseguir
resultados predeterminados114. El control social estatal es generalista y no dis-
criminatorio; el privado, por el contrario, particularista y selectivo, orientado
siempre a los intereses de su clientela. El control social estatal se rige de acuer-
do a cdigos normativos conforme al binomio "justo"- "injusto", mientras los
modelos de gestin privada tienen naturaleza puramente situacional sin otra refe-
rencia que los criterios de "seguridad"-"inseguridad"17\
La privatizacin de la seguridad y el orden ha roto con el monopolio estatal de
la violencia. El Derecho Penal ha perdido la exclusividad como instrumento de
control decisivo del Estado176. Ahora bien, control estatal y control privado no son
17
'El Reglamento de Seguridad Privada, de 1994, exige la adopcin de concretas medidas de auto-
proteccin a bancos, cajas de ahorro y entidades de crdito; medidas extensibles a joyeras, galeras de
arte, farmacias, estaciones de servicio, etc.; Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit.,
pgs. 5 y 6.
l72
Cfr. ROLDAN BARBERO, H., La seguridad privada, cit., pg. 6.
m ALBRECHT, P.A., Das Strafrecht im Zugriff populistischen Politik, en: StV, 5, 1994, pgs. 269 y ss.;
Vid. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pgs. 345 y 346.
l74
As, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 344.
l75
As, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 353.
l76
As, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 354.
CONCEPTO DERECHO PENAL
sino manifestaciones cambiantes del proceso de reestructuracin del control
social177 que en el Estado del bienestar social tienden a diversificarse, a diferen-
ciarse178, pero que se complementan entre s e integran en el aparato total del con-
trol social.
No es contradictorio, por ello, que el proceso actual de expansin del
Derecho Penal vaya acompaado de un proceso paralelo de privatizacin en la
gestin de intereses pblicos, como la seguridad y el orden. Se trata de mecanis-
mos e instancias complementarias: el Estado utiliza los intereses privados de
control para asegurar sus propias pretensiones de orden y seguridad; y los parti-
culares utilizan al Estado para allanar el terreno a su propio concepto del orden,
buscando el amparo oficial del Derecho Penal para hacer valer sus intereses sin-
gulares actuando por debajo del umbral garantista de ste179.
Ahora bien, no pueden ocultarse los riesgos que implica este nuevo paradigma
de control180 que pone en manos de intereses particulares la gestin de intereses
pblicos como la seguridad y el orden. Es obvio que, llmese invasin o delegacin,
se trata de una ocupacin de mbitos pblicos por particulares, que degrada de
forma irreversible la relevancia social del control pblico estatal en aquellos, dejan-
do expedito el peligroso terreno a la lucha privada contra la criminalidad181. Como
ha advertido la doctrina182, el nuevo paradigma al que me refiero tender a legiti-
mar, sin ms, los intereses singulares de las empresas privadas gestoras de la segu-
ridad y el orden pblicos; propiciar excesos de stas en su delicada labor, porque
a menudo eludirn las garantas fundamentales del Derecho, actuando muy debajo
del umbral garantista de ste; y, en ltimo trmino, en cuanto privatizacin del ius
puniendi bajo patrocinio estatal, constituyen una nueva forma de criminalizacin en
el campo previo. Con lo que a la quiebra genrica de la seguridad jurdica que la
gestin de la seguridad pblica por intereses privados implica, el ciudadano ver
177
En este sentido, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pgs. 350 351. Los autores
subrayan que el proceso de privatizacin de la seguridad no significa, sin ms, que intereses particu-
lares se infiltren en el mbito estatal monopolizador de la violencia, sino algo ms complejo: que se
reestructura el sistema de control social, de modo que, de una parte, cede el monopolio estatal, pero,
de otra, dicho poder se revaloriza impetuosamente en ciertos mbitos. Por ello, no se sera contra-
dictorio el actual proceso de expansin del Derecho Penal con el de privatizacin de la seguridad
pblica.
178
As, COHN, St., Visions of Social Control, 1985, Cambridge, pgs. 40 y ss. Cfr., BESTE, H.-
VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 351.
179
As, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 351.
180
Cfr. BESTE, H.-VOSS., M., Las deformaciones, cit., pg. 353.
181
As, BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 349. Para los autores, pues, el proce-
so de privatizacin aunque invada competencias pblicas, estatales, no implica una retirada o replie-
gue del control social por parte del Estado, porque produce tales cambios en la estructura del control
social que potencia, tambin, e incrementa las posibilidades del control estatal. Vid., igualmente:
NAUCKE, W., Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, en: KRit, V., 2, 1993, pg. 145. Cfr. BESTE,
H.-VOSS, M., op. cit., pg. 349.
182
Vid. BESTE, H.-VOSS, M., Las deformaciones, cit., pg. 354.
 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
ahora amenazadas sus libertades no desde un frente (el Derecho Penal) -el estatal-
sino desde dos183.
En sntesis, solo el Derecho Penal, chorno instancia pblica, asegura una
intervencin garantista del control social y la tutela efectiva de los intereses
generales. El fenmeno privatizador, propio de la sociedad del riesgo, que exa-
cerba las demandas de seguridad, representa un peligro cierto porque excepcio-
na la necesaria presencia de instancias pblicas al articular la respuesta a aque-
llas demandas sociales de seguridad. Rompe con el monopolio estatal de la
violencia y con el protagonismo del Derecho Penal como instrumento decisivo
del control social. Transmite un perverso mensaje psicosocial que difumina la
diferencia clsica entre lo publico y lo privado, legitimando bajo el engaoso
manto protector del Derecho Penal intereses estrictamente privados que actan
muy por debajo del umbral garantista del ius puniendi. Y al socaire de criterios
economicistas y de eficiencia, que tratan de justificar la privatizacin -en buena
medida explicable por la incapacidad del propio sistema pblico- el proceso de
privatizacin implica un peligroso y anacrnico retorno a modelos de gestin
histricamente superados. Su inercia expansiva constituye, adems, un riesgo
adicional184, que potenciar las desigualdades sociales previas por la distinta
capacidad de los ciudadanos para acceder y financiar dichos mecanismos priva-
dos de seguridad.
l83
Vid. BESTE, H.-VOSS, M , Las deformaciones, cit., pg. 354.
l84
La moderna Criminologa crtica ha advertido que el acelerado crecimiento de la industria
privada de la seguridad en numerosos pases europeos es uno de los indicadores ms fiables de la
emergencia de una "justicia actuarial" (as: WARDE, Joap de., The prvate security industry in
international perspective, en: European Journal of Criminal Policy an Research, vol. 7, n 2, pgs.
143 y ss.). Con el trmino despectivo "justicia actuarial", de FEELEY Y SIMN (Actuarial Justice:
the emerging new criminal law, en: Nelken, 1994, pgs. 173 y ss.) se alude a un nuevo modelo de
justicia propio de la sociedad postindustrial del riesgo, que no se orientara a ideales positivos y
solidarios, sino a una solidaridad negativa de miedos compartidos. En este modelo, la accin esta-
tal se plantea en escenarios estadsticos y clculos de riesgos. El propio individuo pasa de ser el ciu-
dadano responsable al "objeto irresponsable del control". La violacin de la norma no se contem-
pla con criterios de culpabilidad, sino en trminos de riesgos potenciales para el sistema. En
consecuencia, afirma SWAANINGEN {Justicia social en la Criminologa Crtica del nuevo mile-
nio, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, n 10, 2002, pgs. 265 y ss.: espe-
cialmente, pgs. 276 y 277) el negocio del delito se gestiona con un estilo empresarial, gerencial
que prima la eficiencia (op. cit., pg. 278) convirtiendo los grandes problemas morales del delito y
la pena en cuestiones tcnicas. En este sentido, COHN, St., se ha referido, tambin, al apogeo de
estilos de mera "gestin", "administrativos" y "tecnocrticos" (Social control and the politics of
reconstructions, 1994. Nelken., pgs. 63 y ss.). Y S. SCHREERER admite, crticamente, que el
Derecho Penal est perdiendo su identidad, caracterizndose en la actualidad, por un simbolismo
punitivo de mano dura a nivel terico y por un mero gerencialismo administrativo a nivel prctico
(Limits to criminal law?, en: Bianchi van Swaaningen, 1986, pgs. 105 y ss.). Con razn advierte
DEZ RIPOLLS que el criticado proceso de privatizacin significa una verdadera "dejacin" por
parte de los poderes pblicos; que la supuesta especial "eficiencia" de la iniciativa privada no deja
de ser una coartada. Y que el proceso de privatizacin potencia las desigualdades sociales previas,
por la distinta capacidad de acceso y financiacin de la seguridad privada (Vid. El modelo penal de
seguridad ciudadana, cit., pg. 18).
CONCEPTO DERECHO PENAL 89
2.3. La "autonoma" del Derecho Penal y su supuesta naturaleza
"sancionatoria"] 85
El Derecho Penal es un sector ms de los que integran el ordenamiento jurdico:
un subsistema de ste186. Sus normas conviven armnicamente con las de los otros
sectores, porque el ordenamiento jurdico es un todo, un todo orgnico187 bajo el impe-
rio de los principios de racionalidad, sistematicidad y unidad; sin perjuicio de que cada
sector o subsistema, claro est, tenga sus fines propios, y se sirva de conceptos y tc-
nicas de intervencin singulares. El Derecho Penal selecciona la parcela de la realidad
social en la que decide intervenir con criterios autnomos e interviene en ella con ins-
trumentos privativos del mismo (penas, medidas de seguridad ...), para cumplir una
misin especfica que slo al ius puniendi estatal corresponde. Lgicamente, la unidad
del ordenamiento -y su funcionalidad- slo admiten la autonoma relativa de los sub-
sistemas que lo integran, una autonoma limitada, y ello es lo que sucede con el
Derecho Penal. El Derecho Penal cuenta con esa autonoma, tanto en la delimitacin
de sus presupuestos, como en el establecimiento de sus sanciones188.
El Derecho Penal cumple su funcin protectora del orden social mediante el
castigo, esto es, sancionando ciertas conductas (delitos y faltas) con determinadas
consecuencias jurdicas (penas). Pero esta particular forma de intervenir del Dere-
cho Penal, preordenada al cumplimiento de su funcin y que no ha de confundirse
con sta, nada tiene que ver con la supuesta naturaleza sancionatoria que un sector
de la doctrina, minoritario, le asigna.
La tesis del carcter sancionatorio {accesorio, secundario, etc.)189 del Derecho
Penal, de rancio abolengo histrico190, mantiene que ste no realiza una funcin
"valorativa" sino puramente "sancionatoria"; esto es, que corresponde al Derecho
Penal imponer determinadas consecuencias jurdicas, pero no seleccionar con crite-
rios propios las normas, ni los valores que fundamentan la ilicitud de las conductas
sancionadas, pues tales normas y valores precederan al Derecho Penal, se hallaran
fuera del mismo, en los restantes sectores del ordenamiento jurdico, que constitui-
r s e ^ la autonoma del Derecho Penal, vid., en la doctrina espaola: LUZN PEA, D. M,
Curso de Derecho Penal, Parte General I, Edit. Universitas, S.A., Madrid, 1996, pgs. 71 y ss.; QUIN-
TERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PC, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1999, pgs. 103
y ss.; MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., (3a edicin), Edit. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1998, pgs. 85 y ss.; RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal espaol, P.G.
(1991), cit., pgs. 24 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal espaol, cit., P.G. (Tecnos),
1981, pgs. 62 y ss.; COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., (4a edicin),
cit., pgs. 36 y ss.
186
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo II.5.b) (El Derecho Penal como "subsistema normativo" altamente formalizado).
187
Cfr. QUINTERIO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, cit., pg. 104; MUOZ CONDE,
F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PC, cit., pg. 86.
188
Por todos: COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4a edicin, cit.,
pgs. 36 y ss.
,89
Vid. VON HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht, 1925, I, Berln, pg. 31.
190
Vid. STAMPA BRAUN, J.Ma., Introduccin a la Ciencia del Derecho Penal. Valladolid (1953).
Min, pg. 36. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 62 y ss.

90 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
ran su prius lgico191 y a los que el Derecho Penal se limitara a reforzar con sus
sanciones192.
Precisamente la naturaleza sancionatoria del Derecho Penal es el argumen-
to que invoca un sector de la doctrina francesa pra cuestionar la clasificacin del
mismo tanto en el mbito del Derecho Pblico como en el del Derecho Privado
y fundamentar de este modo su plena autonoma193.
La supuesta naturaleza sancionatoria o secundaria del Derecho Penal encontr
su apoyo terico doctrinal en la polmica teora de las normas de BINDINGm, si
bien fue abrazada posteriormente por autores no siempre partidarios de sta, que
niegan la autonoma del Derecho Penal porque sobrevaloran y malinterpretan la
relevancia de la superposicin de tutelas jurdicas que eventualmente concurren con
la pena195 y la naturaleza subsidiaria de sta. As, en Alemania, MAURACH196; en
Italia, GRISPIGNI197; y en Espaa, JIMNEZ DE ASA198, SILVELA199 o SAINZ
CANTERO200.
La teora de las normas, en efecto, al situar stas fuera del Derecho Penal, bien
en el mbito del Derecho Pblico, bien en los otros sectores del ordenamiento jur-
dico, -su punto de partida es la distincin entre norma y ley- acaba negando la exis-
tencia de normas genuinamente penales (recte: habra que hablar, segn dicha teo-
ra de leyes, no de normas penales) y atribuye, en consecuencia, a aqullas la mera
funcin sancionatoria: el castigo de las conductas cuya ilicitud podra ya funda-
mentarse al margen del Derecho Penal, en un momento previo a ste. No obstante,
existen diferencias sustanciales entre dos de sus formulaciones ms destacadas: las
de BELING201 y BINDING202. BELING, sita las normas en los distintos sectores
,91
Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 62.
l92
193
Vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 104.
Entre otros, por ejemplo: PRADEL, J., Droit Penal, / (1994), 9a Ed., Edit. Cuyas. Pars, pgs. 86
y ss.; MERLE, R.-VITU, A., Traite de Droit Criminel.... /, 13a, Ed. Pars, 978, Ed. Cuyas, pgs. 211 y
ss.; LARGUIER, J., Droit Penal general, 1997 (16a Ed.), DALLOZ, pgs. 3 y ss.; ROUBIER, Thorie
genrale du Droit, 3a Ed. (1951), pgs. 313 y ss.
194
Vid infra. Captulo V, III de esta obra.
i95
Con razn, deca v. HIPPEL: "Todas las partes del ordenamiento jurdico se completan rec-
procamente, sin que por ello se siga una relacin de subsidiariedad". Cfr., RODRGUEZ DEVESA,
J.Ma., Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 25, nota 62.
196
MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, (1971), pgs. 30 y ss.
]97
Diritto Pnale italiano, I (Miln), 1947, pgs. 233 y ss.
198
Para el autor, la tesis del carcter meramente garantizador o secundario del Derecho Penal
encontrara su fundamento filosfico en Rousseau, quien afirma que "las leyes criminales, en el fondo,
ms que una especie particular de leyes, son la sancin de todas las otras". Cfr. QUINTERO OLIVA-
RES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 104.
'"SILVELA, L., El Derecho Penal, I, pg. 21.
2QQ
Lecciones de Derecho Penal. Parte General. I., Introduccin. Barcelona (Bosch), 1979, pgs.
34 y ss.
201
BELING, E., Grundzge des Strafrechts (1930), 1 Ia Ed., pg. 13.
2()2
BINDING, K., Handbuch des Strafrechts, Leipzig, I (1885), 30.1. Mantienen, tambin, la dis-
tincin entre "normas" y "ley", entre otros: BIERLING, BERNER, HEINZE, OETKER, VON ROH-
LAND, THON, OLSHAUGEN, ROXIN, SCHUPPE, VITZINGER, etc. Cfr., RODRGUEZ DEVE-
SA, J.M.\, Derecho Penal Espaol, cit., pg. 25, nota 63.
CONCEPTO DERECHO PENAL 91
del ordenamiento jurdico203, mientras BINDING lo hace en el Derecho Pblico
general, de suerte, para este autor, que no slo el Derecho Penal, sino cualquier otro
sector del ordenamiento jurdico (pblico o privado) tendra naturaleza sancionato-
ria ya que las normas correspondientes a sus leyes hundiran sus races en el
Derecho Pblico general, y no en los respectivos sectores del ordenamiento. En
cualquier caso -siempre segn la teora de las normas- el Derecho Penal sanciona,
no valora', no pronuncia prohibicin alguna, slo fija las consecuencias jurdicas
que la infraccin de lo prohibido produce en su propio campo204. Se limita a impo-
ner sus sanciones a las conductas contrarias al deber de obediencia al Estado, que
consagran normas situadas fuera del Derecho Penal, ajenas y anteriores a ste205.
La autonoma del Derecho Penal se cuestiona, tambin, argumentando que suele
existir un correlato incuestionable entre los preceptos penales y otros de naturaleza
no penal (civiles, administrativos, etc.), de modo que en la fijacin de sus presu-
puestos la intervencin del Derecho Penal es tributaria de aquellos sectores del
ordenamiento jurdico, de sus conceptos, de sus valoraciones. Correlacin particu-
larmente llamativa en el Derecho espaol que conoce amplsimas clausulas genera-
les {artculo 1.902 del Cdigo Civil) capaces de fundamentar la ilicitud de los com-
portamientos antinormativos sin necesidad de las leyes penales. stas, pues, se
limitaran a reforzar con sus sanciones ad hoc las normas extrapenales, castigando,
por lo general, las formas ms graves del ilcito civil. Pero careceran de autonoma
en la fijacin de su presupuesto.
Las llamadas "cuestiones prejudiciales", previstas en los artculos i a 7 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, seran buena prueba de la relativa dependencia del
Derecho Penal respecto a otros mbitos del ordenamiento en la determinacin de los
presupuestos de su intervencin206.
Existen en nuestro Cdigo -se ha dicho207- delitos "cuya relacin con otras
ramas del Derecho es tan estrecha que mal se pueden precisar sus presupuestos
sin acudir previamente a ellas. Principalmente ocurre esto con los delitos contra
el patrimonio, cuyos presupuestos existenciales descansan en relaciones jurdicas
privadas. As, por ejemplo, el delito de alzamiento de bienes supone la existen-
cia de una relacin jurdica obligacional que liga al acreedor con el deudor; la
apropiacin indebida o el hurto, suponen la ajeneidad de la cosa apropiada, la
distincin entre estos dos delitos descansa en el discutido concepto de la pose-
sin, etc. Lo mismo sucede con algunos delitos contra el estado civil, la bigamia,
203
Vid. del autor: Die Lehre vom Verbrechen. 1906 (Tbingen), pgs. 122 y ss. En este sentido,
KAUFMANN, A., Lebendiges und totes in Bindingsnormentheorie, 1954 (Gttingen), pgs. 237 y ss.
Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 63, nota 72.
204
As, MAURACH, R., Tratado, cit., I., pg. 35. En igual sentido, ROSS, A., Sobre el Derecho y
la Justicia, 1963 (Buenos Aires), pgs. 204 y ss. Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T,
Derecho penal, P.G., 4a edicin, cit., pgs. 36 y 37.
205
Cfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 105.
206
As, MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3a edicin, cit., pg. 86.
Con razn argumentan los autores: "Estas cuestiones sern, unas veces, resueltas por el juez penal, y
otras, se remitir su conocimiento a otras jurisdicciones cuyas resoluciones vincularn o no, al Juez
penal, etc., pero, en todo caso, deben ser resueltas previamente a la cuestin penal propiamente dicha,\
207
MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3a edicin, cit., pgs. 85 y 86.
92 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
por ejemplo, que supone la constatacin de la previa existencia de otro matrimo-
nio anterior vlidamente constituido ..."
Por ltimo, a favor de la supuesta naturaleza accesoria, secundaria o sanciona-
dora del Derecho Penal se ha invocado el fundamento extrapenal de las causas de
justificacin, particularmente, el ejercicio legtimo de un derecho {artculo 20.7del
Cdigo Penal). La remisin a otros sectores del ordenamiento jurdico que de forma
explcita o tcita contienen algunas causas de justificacin demostrara que el jui-
cio definitivo sobre la licitud o ilicitud (penal) de la conducta depende, en ltimo
trmino, de las valoraciones que efectan aqullos; de normas, pues, extrapenales,
y no del Cdigo Penal, que se limita a sancionar comportamientos inicial e indicia-
riamente contrarios a tales normas208.
Sin embargo, las objeciones expuestas no convencen.
La teora de las normas, cuyo rechazo se fundamentar en otro lugar de esta
obra209, no contiene un alegato contra la autonoma del Derecho Penal, sino, en
puridad, contra la de cualquier sector del ordenamiento jurdico, al menos en la bri-
llante formulacin de BINDING. Probara, pues, demasiado.
Tampoco parecen slidos los argumentos de quienes se amparan en la dificultad
de distinguir con criterios cualitativos apriorsticos el ilcito penal del civil210 o en las
recprocas y necesarias conexiones de las normas penales y las extrapenales para
deducir una errnea dependencia o subordinacin de las primeras a estas ltimas.
Para empezar, y frente a quienes mantienen la prioridad de las normas extra-
penales sobre las penales, conviene recordar que, al menos desde un punto de vista
histrico, stas precedieron sin duda a aqullas211. El Derecho Penal quizs sea,
histricamente, la forma ms antigua de manifestacin del Derecho212, entre otras
razones porque protege los valores e intereses ms elementales, primarios, del
individuo y la sociedad y las otras tutelas jurdicas, ms sofisticadas y complejas,
se constituyeron posteriormente, de forma progresiva, en sociedades ms desarro-
lladas213.
No es cierto, por otra parte, que toda norma penal tenga su necesario y preciso
correlato en normas de naturaleza no penal; ni que se produzca en nuestro ordena-
miento jurdico sistemticamente un fenmeno de coincidencia, superposicin o
interferencia de tutelas (penal y extrapenal), sea de forma total o parcial. Un some-
ro anlisis de aqul demuestra, por el contrario, que existen bienes jurdicos que
slo cuentan con proteccin penal y preceptos penales que sancionan conductas no
prohibidas por otros sectores del ordenamiento jurdico214. En estos casos, es obvio
que el Derecho Penal cumple con plena autonoma una funcin valorativa y no
208
Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 107.
209
Vid. infra, Captulo V.
2l0
Segn CEREZO MIR, J., {Curso de Derecho Penal, cit., pg. 62 y nota 68), no se debe afirmar
el carcter secundario o sancionatorio del Derecho Penal por el mero hecho de que no se hayan encon-
trado hasta la fecha criterios satisfactorios para distinguir el ilcito penal del civil, el administrativo, etc.
21
'As, RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 25.
212
En este sentido, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 40.
213
As, LUZN PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 73.
214
Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 62 y 63.
CONCEPTO DERECHO PENAL 93
meramente sancionatoria. No se limita a sancionar o reforzar un orden jurdico lgi-
camente preexistente, sino que crea dicho orden215.
La doctrina reconoce que, en ocasiones, es el propio Cdigo Penal quien dis-
pensa una tutela primaria a determinados bienes jurdicos, como la libertad
sexual216; lo que sucedera, tambin, con el delito de aborto y el de falsificacin
de documento privado, con nimo de ocasionar perjuicio a tercero, sin llegar a
causarlo217, los delitos de atentado218, el de omisin del deber de socorro219, etc.;
sin que, en estos casos, ni siquiera la amplia clusula general del artculo 1.902
del Cdigo Civil podra deparar tutela de esta clase a los respectivos bienes jur-
dicos220.
De cualquier forma, la intervencin penal es siempre selectiva, incluso cuando
se proyecta en relaciones jurdicas preexistentes que cuentan ya con una valoracin
primaria extrapenal. El legislador penal decide qu bienes jurdicos requieren de su
proteccin (o qu faceta o dimensin de stos puede y necesita ser tutelada), frente
a qu clase de comportamientos y de qu modo ha de establecer aqulla. Selecciona,
valora, con criterios propios y tcnicas privativas del mismo para conseguir los obje-
tivos que persigue. No se limita a aceptar, sin ms, las definiciones e imperativos
primarios procedentes de otros subsistemas jurdicos ni a imponer una sancin a las
conductas que los conculquen. La intervencin penal es selectiva, fragmentaria,
subsidiaria y se rige por principios sui generis.
Que el lenguaje del Derecho Penal sea el castigo -su modo de actuar, su
nica estrategia y estilo de intervencin- no quiere decir que el Derecho Penal
sea un subsistema jurdico de naturaleza estrictamente sancionatoria. Sera inco-
rrecto desconocer que incluso cuando el Derecho Penal muestra su faz sanciona-
dora y parece compartir, de algn modo, intereses comunes con otros sectores del
ordenamiento, su intervencin siempre subsidiaria y fragmentaria persigue metas
propias y opera con principios especficos: el de responsabilidad subjetiva, el de
culpabilidad, prevencin, etc. que no rigen -o que no lo hacen con la misma
intensidad- en otros campos del Derecho221.
215
As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 63.
216
As: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 63; RODRGUEZ DEVESA, J.Ma.,
Derecho Penal espaol, cit., pg. 25; MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal,
PC, 3a edicin, cit., pg. 85; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PC, 1999,
cit., pg. 145.
2l7
As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 63.
2l8
En este sentido, LUZN PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pgs. 72 y 73, refi-
rindose a la proteccin expresa que el Cdigo Penal depara a la indemnidad y prestigio de quienes
ostentan la condicin de autoridad o funcionario.
219
As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 36.
220
RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., (Derecho Penal Espaol, PC, cit., pg. 26) plantea como test
de la autonoma del Derecho Penal qu es lo que sucedera con una hipottica desaparicin de sus nor-
mas; si, en tal caso, las conductas antes delictivas se castigaran al amparo de las normas extrapenales,
el Derecho Penal sera un sector jurdico meramente sancionatorio; en otro caso, autnomo. Y se incli-
na por la segunda opcin, invocando, de una parte, el alcance del artculo 1.902 del Cdigo Civil; y
de otra, la evidencia de que muchas infracciones (sobre todo, contra el Estado y la sociedad) queda-
ran impunes si no existiera la normativa penal.
22l
As, LUZN PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 72.
94 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Finalmente, la unidad inescindible del ordenamiento jurdico y el postulado
de la antijuricidad como juicio general prevalecen en el momento de valorar las
conexiones internas -siempre recprocas- de los diferentes sectores y subsiste-
mas jurdicos. Existe, en definitiva, un concepto nico, unitario, de ilicitud o anti-
juricidad, comn y vlido para todos aquellos. Lo que vara es la forma con que
cada uno configura (tipifica), autnomamente, dicha antinormatividad, segn sus
respectivos objetivos y misiones; y los efectos o consecuencias de una u otra tipi-
ficacin222. Reflexin que explica la fundamentacin extrapenal de algunas cau-
sas de justificacin y deja a salvo la autonoma del Derecho Penal223.
Como se ha dicho acertadamente224, "la cuestin de si el Derecho Penal crea
sus prohibiciones o stas le vienen ya dadas es, pues, ms adecuada para oscure-
cer los problemas que para solucionarlos y, en todo caso, no se puede resolver de
un modo general. Sobre todo, si se tiene en cuenta que el ordenamiento jurdico
no est compuesto de compartimentos cerrados, estancos, sin comunicacin
entre s, sino que existe una relacin de interdependencia entre ellos, sin que esto
implique la subsidiariedad de ninguno".
De la autonoma -limitada, desde luego, pero efectiva- del Derecho Penal se
desprenden dos consecuencias. En primer lugar, la libertad de accin del legisla-
dor para decidir los trminos de la intervencin penal. En segundo lugar, la nece-
sidad de interpretar los conceptos y elementos valorativos que procedan de otras
ramas del Derecho de acuerdo con las especficas exigencias penales, sin que el
operador jurdico se sienta vinculado por la acepcin que tuvieren en el ordena-
miento de origen. Procede, antes bien, indagar cul es, en cada caso, el sentido
que la ley penal les otorga225.
3. DERECHO PENAL, DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO
PROCESAL: EL CONTROVERTIDO PROBLEMA
DE LAS RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO
ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO PROCESAL
3.1. Derecho Penal y Derecho Administrativo
Merecen, tambin, una especial atencin las relaciones siempre controvertidas
entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo.
222
En este sentido, MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3a Edicin,
cit., pg. 86.
223
Vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pgs. 107 y 108. Como
dice el autor: "... la idea general de antinormatividad nutre su contenido del total conjunto del ordena-
miento, sin que por ello quede desdibujado el carcter penal de la norma en cuya trasgresin reside la
esencia del delito".
224
As, MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3a Edicin, cit., pg. 86.
225
Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4a Edicin, cit., pg.
38. Tambin, MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3a Edicin, cit.,
pgs. 86 y 87.
CONCEPTO DERECHO PENAL 95
3.1.1. Conexiones funcionales
Es fcil constatar, en primer lugar, una clara conexin funcional entre ambos
sectores del ordenamiento jurdico pblico, porque el Cdigo Penal se sirve en
numerosas definiciones y figuras delictivas de conceptos acuados en el Derecho
Administrativo; y tutela, adems, intereses que ataen a la Administracin Pblica
y al ejercicio de la funcin pblica.
El Cdigo Penal, unas veces, asume sin ms la significacin que tales concep-
tos tienen en su ordenamiento de origen. Otras, los redefine, atribuyndoles la ms
acorde con sus necesidades particulares.
Trminos que proceden del Derecho Administrativo se utilizan por el Cdigo
Penal, por ejemplo, en los artculos 262 ("concurso o subasta pblica"), 294
("supervisin administrativa"), 305 ("subvenciones o ayudas pblicas"), 308.1
("Administraciones Pblicas"), 319.1 ("dominio pblico"), 320.1 ("licencias"),
326.a ("autorizacin o aprobacin administrativa"), 404 ("asunto administrati-
vo"), 407 ("cargo pblico"), 409 ("servicio pblico"), 422 ("funcin pblica"),
432.1 ("caudales o efectos pblicos"), 436 ("contratacin pblica"), 437 ("aran-
celes"), etc. En algunos supuestos, el Cdigo Penal redefine tales conceptos,
otorgndoles una significacin distinta a la que tienen en el ordenamiento (admi-
nistrativo) de origen, como sucede con el concepto (penal) de funcionario pbli-
co que aporta el artculo 24.2 del Cdigo Penal, o el artculo 135.1 de la L.O.
Electoral 5/1985, de 19 de junio.
Pero la relacin entre ambos sectores del ordenamiento jurdico pblico es an
ms profunda, si se repara en la proteccin especfica que el Cdigo Penal dispen-
sa a valores e intereses relacionados con las Administraciones y la funcin pblica,
que define el Derecho Administrativo. Lo que no debe extraar porque el correcto
funcionamiento de las Administraciones Pblicas, la probidad de sus servidores, y
la normal actuacin de stos libre de toda suerte de presiones e influencias que los
aparte del cumplimiento de la ley y la funcin que desempean, son valores de capi-
tal importancia en un Estado de Derecho 226 .
Por ello, el Cdigo Penal contempla en los Captulos I a IX de su Ttulo XIX
{artculos 404 a 445) los Delitos contra la Administracin Pblica (prevarica-
cin, abandono de destino e incumplimiento del deber de perseguir ciertos deli-
tos, desobediencia y denegacin de auxilio, infidelidad en la custodia de docu-
mentos y violacin de secretos, cohecho, trfico de influencias, malversacin,
fraudes y exacciones ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a funcio-
narios, etc.). Tambin, el Captulo V del Ttulo XXI {artculos 529 a 542) des-
cribe diversas figuras delictivas referidas a Autoridades y funcionarios pblicos:
De los delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra las garantas
constitucionales (contra la inviolabilidad domiciliaria y dems garantas de la
intimidad, y contra otros derechos individuales). Por ltimo, el Cdigo Penal
castiga los delitos de atentado, resistencia y desobediencia, en el Captulo II del
226
No en vano, el artculo 103.1 de la Constitucin declara que "la Administracin Pblica sirve
con objetividad los intereses generales y acta ... con sometimiento pleno a la Ley y el Derecho".
96 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Ttulo XXII {artculos 550 a 556), contra la Autoridad, sus agentes y los fun-
cionarios pblicos.
3.1.2. Ilcito penal e ilcito administrativo
La distincin entre ilcito "penal" e ilcito "administrativo", de indudable tras-
cendencia no solo terica, sino prctica227, ha suscitado desde la Ilustracin una
viva polmica doctrinal228.
a) Desde un punto de vista estrictamente formal, la diferencia entre uno y otro
injusto puede trazarse con nitidez, atendiendo a sus respectivos presupuestos, a la
naturaleza de las normas legales que los define y castiga, a la de la sancin que en
cada caso se impone, al rgano competente, al procedimiento legalmente previsto
para acordar las mismas y a su forma de cumplimiento o ejecucin.
El presupuesto del ilcito penal es el delito (la infraccin criminal), el del il-
cito administrativo la infraccin administrativa. El ilcito penal se describe y
tipifica en el Cdigo Penal y las leyes penales especiales, el administrativo en la
legislacin de este orden. El injusto penal se sanciona con penas o da lugar a la
imposicin de medidas de seguridad. El ilcito administrativo, a sanciones no
penales, administrativas, que imponen las Administraciones en el ejercicio del
poder sancionatorio que les es propio. El rgano competente para apreciar y cas-
tigar el injusto penal es el Juez o Tribunal de lo criminal, mediante sus senten-
cias dictadas con arreglo a las leyes procesales penales. En el caso del ilcito
administrativo, lo es el rgano administrativo que en cada caso proceda segn la
legislacin administrativa (sin perjuicio, desde luego, del control jurisdiccional
del ejercicio del poder sancionatorio por la Administracin que aqulla discipli-
ne). El procedimiento legalmente establecido para comprobar la comisin de un
ilcito penal se regula en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cuanto al ilcito
administrativo, faltaba una normativa unitaria, hallndose previstos los preceptos
procesales y procedimentales en una dispersa y casustica legislacin adminis-
trativa. En la actualidad, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Admi-
nistracin se regula, con carcter general, por la Ley de 26 de noviembre de
1992, del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedi-
miento Administrativo Comn y su Reglamento aprobado por R.D. de 4 de agos-
to de 1993. La forma de cumplimiento y ejecucin de las respectivas sanciones
difiere, contemplndose en normas distintas (Ley General Penitenciaria, de 26 de
227
0As, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., 4a Edicin, cit., pg.
48, para quienes afirmar -o negar- la posibilidad de distinguir ambos injustos decide la solucin del
problema del "ne bis in idem " en uno u otro sentido.
228
As, MAYER, H., Strafrecht (1953), pgs. 50 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal Espaol, P.G., I, Introduccin (5a edicin), pgs. 42 y ss.; Vid., MUOZ POPE, CE.,
Introduccin, cit., pgs. 103 y ss. Vase, tambin: STRATENWERTH, G., KUHLEN, L., Strafrecht,
A.T., Die Straftat. 5a Ed., 2004 (Cari Heymanns Verlag), pgs. 23 y ss.; MATTES, H., ntersuchungen
zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, I (1977), II (por Herta Mattes), 1982.
CONCEPTO DERECHO PENAL 97
septiembre de 1979 y Reglamento de 9 de febrero de 1996, para las penas priva-
tivas de libertad).
En este sentido, y con arreglo al ius positum espaol, el ilcito administrativo no
puede dar lugar a sanciones que directa o subsidiariamente impliquen una privacin
de libertad (art. 25.3 de la Constitucin), cualquiera que sea el nomen de aqullas.
Y, desde luego, carecen de naturaleza penal, segn dispone el artculo 34 del vigen-
te Cdigo Penal ("no se reputarn penas ..."), la detencin, la prisin preventiva y
dems medidas cautelares; las multas y correcciones gubernativas o disciplinarias
que imponga la Administracin; y las privaciones de derechos y sanciones repara-
doras que establezcan las leyes civiles o administrativas.
Un criterio, como el expuesto, formal -claro y expeditivo, sin duda- no satisfa-
ce plenamente las expectativas terico doctrinales siempre ms exigentes. Explica
el Derecho Positivo, y sus soluciones, "lege lata", pero no aporta propuestas de
"lege ferendd' ni puede operar como instancia crtica del ius positum.
b) La bsqueda de posibles criterios materiales de la distincin entre iltico
penal e ilcito administrativo forma parte de una reflexin cientfica y poltico-cri-
minal necesaria. El inmenso poder sancionatorio que ha ido desarrollando el Estado
Social del bienestar como contrapartida de la asuncin por el mismo de ambiciosos
cometidos (el "Daseinsvorsorge" al que se refera FORSTHOFF)229 reclama un
anlisis crtico y realista.
Histricamente, surge con la Ilustracin y el Estado liberal, siendo impulsada,
sobre todo, por el idealismo alemn.
Hasta la Ilustracin, no se plante el problema de un posible concepto mate-
rial de delito, porque la fundamentacin religiosa del pensamiento jurdico con-
duca a una confusin entre Religin, Moral y Derecho230. En el Estado polica
del despotismo ilustrado no es posible distinguir claramente el Derecho Penal del
Derecho Administrativo, pues solo existe en el mismo una divisin de funciones,
a lo sumo, entre los tribunales y las autoridades administrativas231.
El idealismo alemn impuls la bsqueda de una fundamentacin material
a la distincin entre ilcito penal e ilcito civil. Para KANT y HEGEL existe una
diferencia sustancial entre ambos injustos, pues el delito representa una autn-
tica rebelin contra la razn moral, mientras el ilcito civil se constrie al
menoscabo de intereses y derechos del individuo o la sociedad232. MERKEL y
BINDING, sin embargo, criticaron tales intentos, procedentes ms de la refle-
xin filosfica que de la elaboracin jurdica, reprochando a los mismos no
haber sido capaces de demostrar convincentemente diferencias estructurales
entre uno y otro ilcito233.
229
Vid. STATENWERT, G., KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 23.
230
As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I., Introduccin, 5a Edicin, cit.,
pg. 42.
23
'As, MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A. T., (1971), pg. 14 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., 5a Edicin, cit., I (Introduccin), pg. 43.
232
Vid. MAYER, H., Strafrecht, cit. (1953), pg. 51. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal Espaol, 5a Edicin, cit., P.G., I (Introduccin), pg. 42.
233
Vid., MERKEL, A., Kriminalistische Abhandlungen, 1867, I (Leipzig) pgs. 4 y ss.; BINDING,
K., Die Normen und ihre bertretung (reimpresin de la 4a Ed., Leipzig, 1922, Scientia Verlag Aalen, ...
98 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Con el advenimiento del liberalismo, el Derecho Penal se convierte en uno
de los exponentes ms significativos del Estado de Derecho, al quedar vinculado
el ejercicio del ius puniendi al principio de legalidad de los delitos y las penas,
hacindose entonces imprescindible una distincin sustancial entre ilcito penal
e ilcito administrativo234.
La teora del Derecho Penal de "polica" (versus: Derecho Penal criminal),
claramente influida por el iusnaturalismo racionalista que formul FEUERBACH,
constituy el primer intento doctrinal serio de elaborar una diferenciacin mate-
rial entre el iltico "penal" -el genuino ilcito- y el ilcito "administrativo" (de
"polica"). Para el autor, el ilcito "penal" lesiona un derecho del Estado o de los
ciudadanos, mientras el ilcito de "polica" no lesiona ningn derecho sino que
simplemente representa un peligro para el ordenamiento jurdico y la seguri-
dad235.
GOLDSCHMIDT236, despus, profundiz en la citada lnea argumental distin-
guiendo -enfrentando- Derecho (ilcito penal) y Administracin (ilcito civil).
Segn GOLDSCHMIDT, el Derecho protege al individuo, asegurndole el disfrute
de su libertad y su patrimonio. La Administracin promociona el bienestar pblico.
A tal duplicidad, correspondera una distinta consideracin del sujeto, como indivi-
duo y como asociado. En cuanto individuo, el Derecho garantiza al sujeto la liber-
tad y el patrimonio: la violacin de estos bienes constituye delito criminal. En cam-
bio, la lesin del inters de la Administracin en el bienestar pblico (que
GOLDSCHMIDT no considera un genuino bien jurdico) integra el contenido de la
infraccin administrativa. Ante el Derecho Penal, por tanto, el hombre aparece
como individuo dotado de una voluntad autnoma y titular de derechos. El ilcito
criminal expresa la lesin de stos, la lesin de bienes jurdicos. Ante el Derecho
Administrativo, como miembro de una sociedad al servicio de los fines del progre-
so social. En consecuencia, el ilcito administrativo define la infraccin del deber de
colaboracin que su condicin de asociado reclama, pero no implica el menoscabo
de derechos, ni bienes jurdicos genuinos237.
... 1965,1, pgs. 237 y ss.). Cfr, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit.,
P.G., I {Introduccin), pg. 42 y nota 4.
234
Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit., P.G., I
{Introduccin), pg. 43.
Vid. MATTES, H., Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, I, Geschichte
und Rechtsvergleichung, 1917, Berlin (Duncker Humbolt), pgs. 105 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit., P.G., I {Introduccin), pg. 44.
236
GOLDSCHMIDT, J., Das Verwaltungsstrafrecht. Eine Untersuchung der Grenzgebiete zwis-
chen Strafrecht und Verwaltungsrecht in rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Grundlage,
reimpresin de la edicin de Berlin, 1902, Scienta Verlag Aalen, 1969.
237
En general, sobre el pensamiento de GOLDSCHMIDT, vid., v. HIPPEL, R., Deutsches
Strafrecht (reimpresin de la edicin de Berln, 1930, Scientia Verlag Aalen, 1971, tomo II, pgs. 106
y ss.; MATTES, H., Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, cit., I, pg. 135. Cfr.,
CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit., I (Introduccin), pgs. 44 y ss.
(y notas 11 y 17); COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4a Edicin,
cit., pg. 49.
CONCEPTO DERECHO PENAL 99
Las tesis de GOLDSCHMIDT fueron desarrolladas posteriormente por W.
WOLF238, Eb. SCHMIDT239, LANGE240, MICHELS241, BOCKELMANN242,
MEZGER-BLEI243, y otros244.
Eb SCHMIDT, en este sentido, contrapone ilcito penal e infracciones del orden
("Ordnungswidrigkeiten"), advirtiendo que en estas ltimas -a diferencia de lo que
sucede con los ilcitos criminales- la significacin social no va ms all de la mera
lesin de intereses administrativos245. WOLF, por su parte, trata de trazar la dife-
renciacin material entre los dos ilcitos apelando a los diferentes valores supremos
a que se orientan la Administracin (ilcito civil) y el Derecho (ilcito penal), esto
es, el bienestar y la justicia, respectivamente, ajuicio del autor246.
Tambin LANGE cree hallar la lnea diferencial entre uno y otro injusto en el
plano objetivo, material, a cuyo fin contrapone los ilcitos "naturales'" (delito cri-
minal) y los ilcitos "artificiales" (infracciones administrativas). El ilcito criminal,
segn LANGE, define las conductas que, en cada momento histrico, tienen rele-
vancia tico-social o significacin cultural. Por el contrario, el ilcito administrati-
vo es, siempre, una accin irrelevante para la Etica social o culturalmente indife-
rente247. Por ltimo, y situando igualmente la controversia en el mbito objetivo de
la antijuricidad, BRICOLA argumenta que as como el ilcito penal implica, por
definicin, un comportamiento lesivo (para el bien jurdico), el ilcito administrati-
238
WOLF, E., Die Stellung dar Verwaltungsdelikte im Strafechts System, en: Festgabe fr R. Frank
zum 70 Geburtstag (reimpresin de la edicin de Tbingen, 1930. Scientia Verlag Aalen, 1969, pgs.
518 y ss.). Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit., I (Introduccin),
pg. 44, nota 12.
239
SCHMIDT, Eb., Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, 1950. Cfr, CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, I, 5a Edicin, cit., (Introduccin), pg. 44, nota 13.
240
LANGE, R., Der Strafgesetzgeber und die Schuldlehre, en: Juristenzeitung, 1956, pgs. 519 y ss.
Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit., I (Introduccin), pg. 44,
nota 13.
24I
MICHELS, H.G., Strafbare Handlung und Zuwiderhandlung, Versuch einer materialen
Unterscheidung zwischen Kriminal-und Verwaltungsstrafrecht, 1963, Berlin (Walter de Gruyter). Cfr.
CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit., I (Introduccin), pg. 44, nota 13.
242
BOCKELMANN, Umwaldung dar Verkehrsbertretungen in Ordnungswidrigkeiten, en:
Verkehrsstrafrechtlichen Aufsatze und Vortrage, 1967 (Hamburg), pgs. 165 y ss. Cfr. CEREZO MIR,
J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit., I (Introduccin), pg. 44, nota 13.
243
MEZGER, E. BLEI, H., Strafrecht, I. Allg. T., 1973, pgs. 5 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso
de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit., I (Introduccin), pg. 46, nota 23.
244
Manteniendo la necesidad de una distincin entre ilcito penal e ilcito administrativo acudien-
do a los criterios cualitativos clsicos (tesis hoy minoritaria): KHLER, M., Strafrecht, A.T., 1997
(Springer), pg. 34).
245
Cfr. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4a Edicin, cit., pg.
49 y nota 36.
246
WOLF, E., Die Stellung dar Verwaltungsdelikte im Strafrechtssystem, cit., pgs. 521 y ss. Cfr.
CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit., I (Introduccin), cit., pg. 48,
nota 32.
247
E1 autor matiza as la formulacin inicial de su tesis (mera contraposicin entre ilcito natural
e ilcito artificial), saliendo al paso de certeras crticas de WELZEL que le reprochaba desconocer la
historicidad de las definiciones legales por sus prejuicios iusnaturalistas. Cfr., CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, P.G., I (Introduccin), pg. 46.
100 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
vo o de polica slo puede caracterizarse tendencialmente como ilcito formal o de
peligro presunto248.
Otros autores, sin embargo, han intentadq trazar la frontera que delimita mate-
rialmente el injusto penal y el administrativo acudiendo a criterios culpabilsti-
cos249. Segn tal punto de vista, la plena vigencia del principio (subjetivo) de cul-
pabilidad slo operara en el mbito penal (ilcito criminal), no en el administrativo.
c) Las tesis dualistas reseadas no convencen. La distincin entre bien jurdi-
co e inters de la Administracin descansa en el dualismo Administracin-Derecho;
dualismo insostenible porque la Administracin no puede ser concebida como algo
ajeno al Derecho desde el momento en que se halla sometida a l. Ni cabe hablar,
en puridad, de "intereses de la Administracin", porque la Administracin no tiene
ms intereses que los de la colectividad250 y el bien comn.
El artculo 103.1 de la Constitucin espaola declara que "La Administra-
cin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con
los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coor-
dinacin, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho", pronunciamiento que
impide admitir la existencia de unos intereses privativos de la Administracin,
"propios", distintos de los de la Ley y el Derecho, de los "generales" de la colec-
tividad.
Por idnticas razones, tampoco cabe sugerir que la actuacin administrativa se
orienta a la consecucin del bienestar general, mientras el Derecho lo hace al valor
supremo de la Justicia. Pues toda la actividad del Estado, sus rganos y poderes,
incluida, naturalmente, la de la Administracin, ha de ir dirigida, necesariamente,
a un fin nico y comn: la creacin de un orden justo y til para todos sus ciuda-
danos251.
En consecuencia, no son de recibo las tesis que configuran el ilcito adminis-
trativo como ilcito formal, artificial, desvinculado de la lesin de bienes jurdi-
cos y de los valores de la tica social, y sin otro fundamento que la mera desobe-
diencia a los mandatos y prohibiciones de la Administracin {"mala quia
prohibita"). No es posible distinguir los intereses de la Administracin de los
bienes jurdicos generales con criterios cualitativos252, porque ilcito criminal e
ilcito de polica tienen semejante contenido material e idntica estructura lgi-
ca251'. Que el ilcito civil o administrativo carezca de significacin cultural y de
248
BRICOLA, F., Teora genrale del reato, cit., pg. 83. Cit., por COBO DEL ROSAL,
M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4a Edicin, cit., pg. 49, nota 37.
249
Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4a Edicin, cit., pg. 49.
250
COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit., pgs. 49
y 50.
251
As, MAYER, H., Strafrecht, cit., (1953), pg. 73; MATTES, H., Untersuchung zur Lehre von
den Ordnungswidrigkeiten, cit., II, pg. 130; Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal
Espaol, 5a Edicin, cit., I (Introduccin), pgs. 48 y 49.
252
Vid., por todos, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit., I
(Introduccin), pgs. 48 y ss.
253
As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit., I (Introduccin),
pg. 48.
CONCEPTO DERECHO PENAL 101
relevancia tico-social es un postulado sin fundamento, que desconoce el rol de la
Administracin en un Estado de Derecho254, ofreciendo una caricatura desptica
y arbitraria de la misma.
Tampoco cabe sugerir que el ilcito penal castiga la "lesin" de bienes jur-
dicos, mientras el ilcito administrativo incrimina el mero peligro (peligro pre-
sunto) para los mismos. Toda tesis que trate de distinguir el injusto criminal del
civil contraponiendo lesin y peligro, o peligro concreto y peligro abstracto o
presunto est condenado al fracaso. Pues el criterio bsico de la diferenciacin
entre ambos injustos no puede ser otro que el de la mayor o menor gravedad de
la infraccin, apreciada caso a caso, por el legislador histrico; y no el de la
naturaleza abstracta o concreta del peligro para el bien jurdico, criterio este
ltimo que tanto la legislacin penal como la administrativa desmienten. Un
anlisis imparcial de stas demuestra que ni la Administracin prohibe por pro-
hibir, caprichosa y arbitrariamente, sino para ordenar la convivencia, prote-
giendo con sus normas los intereses generales; ni el Cdigo Penal ha desterra-
do la tcnica del peligro abstracto y presunto cuando tipifica numerosas figuras
delictivas.
Y, desde luego, no convencen los intentos de diferenciar ilcito penal e ilcito
administrativo con criterios culpabilsticos, subjetivos. De una parte, porque la exi-
gencia de culpabilidad debiera ser, de lege fe renda, un requisito comn a todas las
infracciones, tanto penales como administrativas. Estas ltimas no pueden sancio-
nar una mera e inadmisible responsabilidad objetiva con la consiguiente quiebra de
los principios fundamentales del Derecho sancionador, tal y como exige reiterada
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la propia doctrina cientfica255. De otra
parte, lamentablemente, y de lege lata, tambin en el mbito penal se observan vul-
neraciones del principio culpabilstico256.
Con arreglo a la opinin mayoritaria, desde el ncleo duro del ilcito "penal"
hasta la ltima de las infracciones "administrativas" discurre una "lnea continua"
de un injusto "material" que se atena progresivamente, sin llegar a desaparecer257.
Por ello no cabe distinguir, a priori y con criterios cualitativos, entre ilcito penal e
254
Sobre el problema, vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit., I
(Introduccin), pg. 47 y nota 25.
255
La doctrina espaola ha resaltado la necesidad de que la potestad sancionatoria de la
Administracin respete los derechos y garantas fundamentales del ciudadano sometindose a los prin-
cipios que regula la intervencin del Derecho Penal. As, QUINTERO OLIVARES, G., {Manual de
Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 83; MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal,
PC, 3a Edicin, cit., pg. 85. En cuanto a la trascendencia de la Ley 30/1992, del Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn discrepan los autores.
Para CEREZO MIR, J., (Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit., I, Introduccin, pg. 54),
aqulla contiene una regulacin general del poder sancionatorio de la Administracin y los principios
a que ste debe someterse. Por el contrario, para QUINTERO OLIVARES, G. (Manual de Derecho
Penal, PC, 1999, cit., pg. 79), dicha Ley no aporta en absoluto la ansiada Parte General ni define los
principios rectores especficos de la sancin administrativa.
256
Vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit., pg. 50.
257
Por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit., I
(Introduccin), pg. 47.
102 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
ilcito administrativo258. Tanto la "pena" (criminal), como la sancin administrati-
va se justifican por su necesidad y deben expresar una respuesta proporcionada a la
relevancia de las respectivas infracciones, que, en puridad, slo se diferencian por
razones cuantitativas (gravedad de las mismas)259. La sancin administrativa, segn
esto, tambin suele significar un juicio de desvalor, de reproche, tico social260, aun-
que, de hecho, no siempre suceda as.
En su ltima edicin del Derecho Penal Espaol, resume CUELLO CON-
TRERAS261 los criterios que debieran delimitar el ilcito penal del administrati-
vo o del ilcito civil. Segn CUELLO CONTRERAS: 1) Al Derecho Penal solo
deben pertenecer los ataques ms directos (dolosos e imprudentes) contra los
bienes jurdicos ms importantes para la convivencia, susceptibles de producir
los daos de ms difcil reparacin. No puede descartarse ab initio que al
Derecho Penal incumban, tambin, las infracciones administrativas ms graves;
2) Al Derecho Administrativo sancionador deben pertenecer todas aquellas
infracciones que poniendo en peligro la confianza del ciudadano en el normal
funcionamiento de la vida pblica, puedan constituir la antesala -si no se pre-
vienen tales situaciones de peligro- de infracciones ms graves plenamente cons-
titutivas de delito. Tales infracciones, a su vez, admiten una graduacin segn su
mayor o menor entidad; 3) Al orden civil pueden reconducirse los daos pura-
mente patrimoniales no acompaados de manipulacin fraudulenta.
Segn el autor, estos criterios permitiran explicar satisfactoriamente supues-
tos que han suscitado polmica. As, se comprendera por qu un incumplimien-
to contractual que ha ocasionado un elevadsimo dao, sin embargo, no es delito
y si lo es, sin embargo, un mero hurto por valor de 50.000 pesetas. As se expli-
cara, tambin, la paradoja de que un mismo comportamiento se castigue en el
258
Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit., I (Introduccin),
pgs. 47 y 49. Especialmente, resea bibliogrfica que selecciona el autor (ob. cit., nota 36). Como
observan STRATENWERTH, G. y KUHLEN, L. (Strafrecht, A.T., 5a Ed., cit., pg. 24), la doctrina
penal trat de contraponer, inicialmente, la infraccin criminal propiamente dicha, esto es, el injusto
penal reprochable "en s mismo" la infraccin administrativa, contemplada esta ltima como "mera
desobediencia" a las normas del Estado. Pero hoy da tal criterio se halla superado, coincidiendo la
doctrina en que una ntida distincin (material) entre uno y otro ilcito no es tan fcil de trazar; En
Alemania es, tambin, doctrina dominante que la distincin entre ilcito penal e ilcito administrativo
no puede trazarse con criterios materiales sino cuantitativos. As, entre otros: JESCHECK, H.H.-
WEIGEND, T., Lehrbuch des Strafrechts, 1996 (5a Ed.), pgs. 56 y ss.; MAYER, H., Strafrecht, A.T.,
1953, pgs. 72 y ss.; MAURACH, R.-ZIPF, Strafrecht, A.T., I (1992), pgs. 13 y ss.;
SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A.T., Lehrbuch (1975), 8/105 y ss.; STRATENWERTH, G.,
Strafrecht, A.T., I (1981), pgs. 30 y ss.; ROXIN, C , Strafrecht, A.T., I (1994), 12, 29; JAKOBS, G.,
Strafrecht, A.T., 1991, 3/1 y ss. Cfr., crticamente, KHLER, M , Strafrecht, A.T. (1997), Springer,
pg. 34, nota 100.
259
0pinin dominante. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit.,
I (Introduccin), pg. 48, nota 31.
260
En contra, RODRGUEZ MOURULLO, G. {Derecho Penal, P.G., cit., pg. 34), para quien el
ilcito penal expresa, siempre, un juicio desvalorativo tico-social, lo que no sucedera nunca con el
ilcito administrativo, ajeno a las pautas y valores de la tica social. A favor de la tesis que se defien-
de en el texto, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit., I (Introduccin),
pg. 48.
2bX
Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 22 a 24, y bibliografa all citada en nota 53.
103
CONCEPTO DERECHO PENAL
Derecho Penal con una sancin menos grave que la sealada para el mismo en la
legislacin administrativa sancionatoria.
d) Un sector de la doctrina admite, no obstante, diferencias materiales entre el
ilcito penal y ciertos ilcitos administrativos', concretamente, las infracciones dis-
ciplinarias, en las que se materializa el "poder correctivo" de la Administracin
sobre los funcionarios pblicos como consecuencia de una especfica "relacin de
supremaca"262.
Dicha tesis parte, pues, de la distincin entre sanciones gubernativas y san-
ciones disciplinarias en el propio seno del poder sancionatorio de la Adminis-
tracin (en el sentido del artculo 34.2 del Cdigo Penal). Las primeras tendran
naturaleza semejante a la de las penas, sin otra diferencia (cuantitativa) que la
gravedad de las mismas. Las sanciones disciplinarias, por el contrario, seran
cualitativamente distintas de las criminales263.
Para fundamentar la supuesta especifidad del ilcito disciplinario, su sustantivi-
dad y autonoma -tanto respecto al ilcito penal como con relacin a los dems il-
citos administrativos- se ha invocado su "naturaleza interna"264, la exclusiva afec-
tacin de aqul al "inters del servicio pblico"265, a la debida "organizacin" de
ste266 o al aseguramiento de la observancia de los "deberes especficos"267 de los
funcionarios pblicos268.
262
Vid. STRATENWERTH, G., KUHLEN, L., Strafrecht, A.T, cit., pgs. 24 y 25. Como advier-
ten los autores, tradicionalmente siempre goz de autonoma el Derecho disciplinario frente al
Derecho Penal, porque desde el siglo XIX se consideraba que el funcionario pblico no solo era por-
tador de "deberes especiales" sino que tena que preservar la dignidad de su condicin en todas sus
actividades -relativas al ejercicio del cargo o privadas- y modo de vida. Por ello, se pensaba que la
imposicin de una sancin disciplinaria junto con la pena no infringa la prohibicin del ne bis in idem.
Hoy, sin embargo, la opinin dominante vincula los deberes del servidor pblico exclusivamente al
ejercicio de su funcin y al correcto desempeo del cargo.
263
Sobre el problema, vid.: VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, E, Los delitos contra la Adminis-
tracin Pblica, Santiago de Compostela, 2003, pgs. 214 y ss.
264
As, MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A. T, 4a Ed., pg. 10. Segn el autor, en el ilcito
penal (delitos de funcionarios) se tutelara el bien jurdico de la "la confianza de los ciudadanos en la
pureza de la gestin administrativa". En el Derecho disciplinario, sin embargo, las infracciones intere-
san solo como sntoma de que el funcionario no es merecedor de confianza, y la sancin de aqullas ten-
dra naturaleza correccional, protectora o tutelar, sin las connotaciones retributivas de la pena criminal.
265
Cfr. STAMPA BRAUN, J., Introduccin a la Ciencia del Derecho Penal, Valladolid, 1953
(Mirn), pgs. 53 y ss. citando a CAYETANO, cuya tesis comparte.
266
As, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit. (1949), pg. 10; segn OCTAVIO DE
TOLEDO Y UBIETO, E., en la infraccin disciplinaria se tutela la organizacin administrativa, en los
delitos de funcionarios el servicio que la sociedad tiene derecho a exigir a la Administracin (La pre-
varicacin del funcionario pblico. Madrid, 1980, Cavadas, pgs. 267 y ss.). Cfr. CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit., I (Introduccin), pgs. 56 y 57.
267
As, CUELLO CALN, E., CAMARGO, C , Derecho Penal, I (P.G.), volumen primero (1980),
pgs. 9 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, PC, 5a Edicin, I (Introduccin), pg. 56.
268
Tanto en la doctrina administrativa como en la penal existen partidarios de esta tesis diferencia-
dora, que ve en el ilcito disciplinario no un minus sino un alliud respecto del ilcito penal. As, en la
penal, NAVARRO CARDOSO (Infraccin administrativa y delito: Lmites a la intervencin del Derecho
Penal. Universidad de las Palmas de Gran Canaria, Servicio de Publicaciones, 2001, pgs. 74 y ss.);
GMEZ TOMILLO, Consideraciones en torno al campo lmite entre el Derecho Administrativo ...
104 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Sin embargo, no cabe contraponer con xito los derechos de soberana y los de
supremaca especial269.
Como afirma CASABO270, cuando l Estado acta en el ejercicio de la dis-
ciplina, no lo hace tan slo en virtud de un poder especfico, anlogo al de un
pater familias o al de un presidente de una sociedad recreativa, sino en salva-
guarda y defensa de un indudable inters social.
Entre ilcito penal e ilcito disciplinario slo se aprecia una diferencia de grado.
El legislador, por lo general, suele extender la amenaza de la pena a las formas ms
graves de lo ilcito disciplinario271.
En contra de la existencia de una infraccin administrativa disciplinaria
autnoma se ha manifestado HUERTA TOCILDO, S.272. Para la autora, no hay
diferencias cualitativas entre ilcito penal e ilcito administrativo, tanto si este
ltimo tiene lugar en el seno de una relacin de "sujecin general" como de
"sujecin o sometimiento especiar, por lo que en este ltimo caso no habra que
descartar de plano la posible aplicacin (prohibicin) del ne bis in idem, ni la de
las restantes garantas a las que el artculo 25.1 de la Constitucin Espaola
somete el ejercicio del ius puniendi213.
Como observa la autora, sin embargo, el Tribunal Constitucional si bien
parte de la semejante naturaleza de unas y otras infracciones (por ello, extiende
a la infraccin administrativa las garantas propias de la infraccin penal) excep-
ta la aplicacin de estas ltimas (vg. reserva de ley, ne bis in idem, etc.) a las
infracciones disciplinarias (cuando el infractor se halla ligado a la Administra-
cin por una "relacin de supremaca o sujecin especial"). Paradigmtica es, en
este sentido, la STC. 2/1981274. Para la autora, sin embargo, no puede estable-
cerse diferencia alguna entre los "fines" que persiguen los delitos de funciona-
rios y los correspondientes ilcitos disciplinarios ya que en ambos casos se per-
sigue garantizar un correcto ejercicio de la actividad administrativa; a su juicio,
... sancionador y el Derecho Penal, en A.P., n 4 (2000), pgs. 77 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G.,
La autotutela, los lmites al poder sancionador de la Administracin pblica y los principios inspira-
dores del Derecho Penal, en: Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, nos. 1608-1609 y 1610,
1991, pg. 25. Para este autor hay diferencias entre las infracciones administrativas cometidas en el
seno de una relacin de sujecin general y las perpetradas en el marco de una situacin de sujecin
especial. En estas ltimas (sancin disciplinaria), la sancin cumple no una funcin preventiva sino de
autotutela, por lo que cabra que a la misma se aadiera una sancin penal sin vulnerarse por ello la
prohibicin del ne bis in idem. Vid. HUERTA TOCILDO, S., Ilcito penal e ilcito disciplinario de fun-
cionarios, en: La Ciencia del Derecho Penal entre el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Dr. JOS
CEREZO MIR, cit., pgs. 37 y ss. (de la que tomo la resea bibliogrfica de la presente nota).
269
As, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., 4a Edicin, cit., pg.
51 quienes niegan la existencia de diferencias cualitativas entre ilcito penal e ilcito administrativo.
Tambin: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., I (Introduccin), pg. 57.
270
CASAB RUIZ, J.R., en: Comentarios, II., pg. 92. Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES
ANTN, T, Derecho Penal, P.G., 4a Edicin, cit., pg. 51.
271
Por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit., I
(Introduccin), pg. 57.
212
Ilcito penal e ilcito disciplinario de funcionarios, cit., pgs. 37 y ss.
213
Ilcito penal, cit., pags. 48 y ss.
274
Op. cit., pgs. 38 a 45.
CONCEPTO DERECHO PENAL 105
tampoco cabra invocar diferencias cualitativas en los fines perseguidos por las
respectivas sanciones: siemprefinalidadespreventivas215.
e) De lo expuesto puede inferirse que no existen criterios materiales que per-
mitan diferenciar a priori y con carcter general el ilcito penal del administrativo.
Slo cabe trazar la distincin con la ayuda del criterio cuantitativo de la mayor (il-
cito penal) o menor (ilcito administrativo) gravedad de la infraccin. Gravedad, eso
s, no inherente o consustancial a sta sino asignada o atribuida por el legislador,
en virtud de una valoracin histrica que pondera las circunstancias y necesidades
sociales del momento en que tiene lugar aqulla.
El criterio de la gravedad se ve reforzado por una interpretacin sistemtica de
nuestro ordenamiento penal que acude al mismo para caracterizar un ilcito como
penal o como administrativo, y, a su vez, para establecer rangos y calificaciones
internas en uno u otro mbito.
As, por ejemplo, el Cdigo Penal acude al criterio de la gravedad para clasi-
ficar las infracciones penales (art. 13) y sus penas (art. 33). Para definir los
supuestos de imprudencia que, excepcionalmente {art. 12), se castigan como "deli-
to" (por ejemplo: artculos 142.1, 146, 152.1, 158, 267, 344, 347, 358, etc.). O,
incluso (traduciendo a patrones econmicos la gravedad) para delimitar cuantita-
tivamente la concreta figura de delito: artculo 305.1 (15.000.000 ptas.), art. 285
(75.000.000); o para diferenciar el delito de la falta correlativa, bien acudiendo al
baremo de las 400 euros (artculo 234 con relacin al 623.1, 236 con relacin al
623.2, 244.1 con relacin al 623.3, 248, 252 y 255 con relacin al 623.4, 246 con
relacin al 624, 263 con relacin al 625.1, 386 y 389 con relacin al 629), bien al
criterio de la gravedad o levedad sin ulterior especificacin (vg. artculo 169 con
relacin al 620.1, 172 y 208 con relacin al 620.2, 142.1 con relacin al 621.1,
152.1 con relacin al 621.3,497 con relacin al 633,556 con relacin al 634, etc.).
Pero tambin las leyes penales especiales operan con el criterio de la grave-
dad, matizada con mdulos pecuniarios cuantitativos, para delimitar el injusto
criminal de la infraccin administrativa. As, el artculo 6 de la Ley 40/1977, de
10 de diciembre (Control de Cambios), modificada por L.O. 10/1983, de 16 de
agosto exige que la cuanta supere los 2.000.000 ptas. para que el hecho consti-
tuya ilcito penal. Y el artculo 2 de la Ley 12/1995, de 12 de diciembre (de
represin del contrabando) establece una cuanta mnima de 3.000.000 ptas. para
que la infraccin constituya delito.
Desde un punto de vista de lege ferenda y en atencin a criterios de Poltica
Jurdica, se han hecho en la doctrina espaola, penal y administrativa, diversas pro-
puestas para delimitar el ilcito penal del ilcito administrativo276. Destacan las de
TORIO LPEZ, CID MOLINE y ALEJANDRO NIETO.
TORIO LPEZ, A.277 trata de establecer la diferencia entre los dos ilcitos
en el mbito del bien jurdico, retomando la vieja distincin entre los "mala per
275
Op. cit., pg. 48.
276
Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 26 y 27.
277
TORIO LPEZ, A., Injusto penal e injusto administrativo {presupuestos para la reforma del
sistema de sanciones), en: Libro homenaje a GARCA DE ENTERRA, E., III, pgs. 2.529 y ss. Cfr.
CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 26.
106 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
se" y los "mala quia prohibita" (o "mera prohibita"). En cuanto a las garantas,
an debiendo ser las mismas en ambos sectores del ordenamiento jurdico, cabra
admitir diferencias puntuales de matiz (vg. posibilidad de articular la responsa-
bilidad de las personas jurdicas, en el mbito administrativo, de excluir la res-
ponsabilidad del mero partcipe o de equiparar conducta dolosa e imprudente)
segn el autor278.
CID MOLINE, por su parte, opta por combinar dos criterios: el de la natura-
leza de la sancin (pena privativa de libertad/versus multa) y el de la naturaleza
de la infraccin, segn represente una lesin o el mero peligro para el bien jur-
dico279. Para el autor, el criterio de la clase de sancin permitira relajar el siste-
ma de garantas (en el caso de la sancin administrativa), con lo que el Estado
podra controlar una serie de actividades peligrosas para los bienes jurdicos que,
sin embargo, no son susceptibles de control con estrategias penales por el rgido
sistema de garantas que stas reclaman280.
Finalmente, NIETO, A.281 entiende que la distincin entre ilcito penal e
ilcito administrativo es una distincin normativa que traza el ordenamiento
considerando las diversas tareas que el Estado atribuye a uno y otro sector del
mismo, y no apriorstica. A su juicio, al ilcito administrativo -y a la sancin
de este orden- no le son aplicables los mismos principios del Derecho penal
sino las garantas consagradas en la Constitucin, que rigen para ambas mani-
festaciones del ius puniendo2. Para NIETO, el futuro Derecho Administrativo
sancionador debe polarizarse en torno a conductas peligrosas e imprudentes
para los bienes jurdicos, prohibidas precisamente para prevenir la lesin de
stos283.
Ahora bien, ms all de la distincin terica -o legal- entre uno y otro ilcito,
lo cierto es que la adscripcin de una determinada infraccin al mbito penal o al
administrativo produce ya, por s sola, importantes efectos reales, fcticos. El muy
diferente grado de reproche que el ciudadano y la opinin pblica asocian al injus-
to penal -y al civil-, y el tambin distinto impacto o percepcin social de las for-
mas, ritos y ceremonial de las respectivas sanciones, explican por procesos y fen-
menos que conoce la Psicologa Social muy distintas expectativas, actitudes y
reacciones de la sociedad ante una u otra sancin.
278
Naturalmente, la correlacin es obvia: mala per se (delito), mera prohibita (ilcito administra-
tivo). Vid. TORIO LPEZ, A., Injusto penal, cit., pg. 2.542 (en cuanto a la posible relajacin de las
garantas en el ilcito administrativo). Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit.,
pg. 26.
279
CID MOLINE, J., Garantas y sanciones (Argumentacin contra la teora de la identidad de
garantas entre las sanciones punitivas), en: RAP, 1996, pgs. 131 y ss.
280
CID MOLINE, J., Garantas y sanciones, cit., pgs. 140 y ss. y 167 y ss. Frente a esta opinin,
objeta CUELLO CONTRERAS, J. (op. cit., pg. 26, nota 63) que el autor confunde "tcnicas" (vg. el
peligro abstracto) y "garantas". Y que las garantas deben respetarse siempre, cualquiera que sea la
tcnica de intervencin penal o administrativa.
281
NIETO, ALEJANDRO, Derecho Administrativo sancionador, 1994 (2a Ed.), pgs. 148 y ss.
282
0p. cit., pgs. 168 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit.,
pg. 27.
283
0p. cit., pgs. 185 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit.,
pg. 27.
CONCEPTO DERECHO PENAL 107
3.1.3. El poder sancionatorio de la Administracin: su naturaleza y extensin
El poder sancionatorio de la Administracin suscita, entre otros, dos problemas:
el de su naturaleza (potestad sancionatoria originaria y autnoma versus poder deri-
vado) y el de su extensin y lmites.
a) En cuanto a la naturaleza del poder sancionatorio de la Administracin, el
principio de la divisin de poderes impide configurar aqul como un poder autno-
mo, originario o propio. Antes bien, y dado que la potestad de castigar corresponde
a los Jueces y Tribunales, se trata de un poder secundario, esencialmente limitado,
que se halla sometido a un control jurisdiccional inmediato y efectivo284.
Un sector de la doctrina ha intentado justificar la necesidad de conferir a la
Administracin un poder sancionatorio autnomo, sobre la base de que la plena
realizacin de los fines que la Ley le asigna requiere de un medio coercitivo de
"doblegamiento" propio que los haga valer285. Sin embargo, la tesis no conven-
ce. La existencia de una potestad sancionatoria propia o autnoma en manos de
la Administracin convertira a sta en Juez y parte. Y atentara contra la esencia
misma de la divisin de poderes. Pues, as como una limitacin de derechos
impuesta en aras del inters general implica una apreciacin de lo que es con-
forme a dicho inters, tarea que corresponde al poder ejecutivo, sin embargo, el
castigo de una infraccin no exige ms que la aplicacin de las leyes, misin
netamente jurisdiccional286. La interferencia estatal, an siendo materialmente la
misma, en uno y otro caso, tiene un significado jurdico muy distinto287.
El artculo 117.3 de la Constitucin atribuye, con carcter exclusivo, a los
Jueces y Tribunales el poder de "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado". Y el artculo
24 de la misma consagra la garanta jurisdiccional. Por lo que el artculo 25.3, al
prohibir que la Administracin civil imponga sanciones que directa o subsidiaria-
mente impliquen privacin de libertad, traza un lmite claro y concluyente al actual
proceso de administrativizacin del poder de castigar -potestad que originariamen-
te corresponde a jueces y tribunales- y no debe interpretarse, sensu contrario, como
afirmacin de un supuesto de poder originario y autnomo sancionador de la
Administracin288.
Dicha prohibicin afecta exclusivamente a la Administracin civil. Por ello,
la LO 11/1991, de 17 de junio, del Rgimen disciplinario de la Guardia Civil
(Instituto armado de naturaleza militar), en su artculo 10, sanciona las faltas
"leves" con un posible arresto domiciliario de uno a treinta das; y las "graves",
con arresto en establecimiento disciplinario militar de un mes y un da a tres
meses; por su parte la Administracin militar puede imponer sanciones de arres-
to de uno a treinta das, en domicilio o unidad, por falta leve, y de un mes y un
da a dos meses, por falta grave en establecimiento disciplinario militar, (art. 9
284
Vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T. Derecho Penal P.G., 4a Edicin, cit., pg. 47.
285
Cfr. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., 4a Edicin, cit., pg.
47, citando la opinin de FORSTHOFF (Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1958, pgs. 401
y ss.).
286
As, COBO DEL ROSAL. M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal P.G., 4a Edicin, cit., pg. 47.
287
Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., 4a Edicin, cit., pg. 47.
288
As, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal P.G., 4a Edicin, cit., pg. 48.
108 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
de LO. 8/1998, de 2 de diciembre, sobre Rgimen Disciplinario de las Fuerzas
Armadas (BOE, 3 diciembre 1998).
b) El poder sancionatorio de la Administracin -que en Espaa padece una
llamativa hipertrofia- suscita el problema de su extensin, alcance y lmites, pues
nunca debiera superar en capacidad intimidatoria ni aflictividad real al poder penal
del Estado.
Los intentos de diferenciar materialmente entre ilcito penal e ilcito adminis-
trativo obedecan a la necesidad de poner freno a la hipertrofia penal, riesgo que se
observ en otros ordenamientos y que derivaba del crecimiento constante de la
intervencin administrativa del Estado a raz del advenimiento del liberalismo
social a finales del siglo pasado. Con el fracaso de todas las tentativas doctrinales,
y al no renunciar el Estado al empleo de medios coercitivos eficaces para asegurar
la accin administrativa, sta ha desarrollado en Espaa un poder sancionatorio des-
mesurado, desorbitado289 y arrollador. Por ello, mientras en otros pases se propug-
na un programa poltico-criminal basado en la despenalizacin, esto es, la segrega-
cin de un Derecho Penal administrativo del cuerpo del Derecho Penal criminal, la
doctrina espaola prefiere la desadministrativizacin de la actividad sancionatoria
de la Administracin o, al menos, el sometimiento de la misma a los principios rec-
tores de la intervencin penal (legalidad, proporcionalidad, culpabilidad, prohibi-
cin de retroactividad, etc.), as como la plena vigencia del principio ne bis in idem
en cuanto al eventual concurso de sanciones penales y administrativas290.
La Administracin Pblica, en el ejercicio de su poder sancionador, no puede
imponer castigos que impliquen, directa o subsidiariamente, privacin de libertad
(art. 25.3 de la Constitucin). Pero s otras sanciones, gubernativas o disciplinarias
-pecunarias (multas) o restrictivas de derechos-, que, aun cuando no se "reputen
penas" {art. 34.2 del Cdigo Penal) pueden ser, desde un punto de vista material,
incluso ms severas y gravosas que estas mismas, tanto para quien las sufre como
desde la propia percepcin social. Distorsin valorativa sta preocupante desde un
punto de vista conceptual, de estricta justicia, y poltico- criminal.
Si se comparan las sanciones administrativas y las penales se llega a la con-
clusin de que el poder sancionatorio de la Administracin puede superar en
rigor al poder penal del Estado excepto en el mbito de la privacin de libertad,
que queda reservado a este ltimo291.
As, por ejemplo, la LO. 1/1992, de 21 de febrero, sobre proteccin de la
seguridad ciudadana, modificada por Ley 10/1999, de 21 de abril (BOE:
289
As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit., (Introduccin), pgs.
44 y 50. Por todos: PARADA VZQUEZ, G., El poder sancionador de la Administracin y la crisis
del sistema judicial penal, en: Revista de la Administracin Pblica, 67 (1972), pgs. 41 y ss.
290
Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, PC, 5a Edicin, cit. (I), Introduccin,
pg. 45; CUELLO CONTRERAS, J. {Derecho Penal Espaol, cit., pg. 25) considera, tambin, que el
Derecho Administrativo sancionador debe someterse a las mismas garantas derivadas de la Cons-
titucin Espaola y de la naturaleza de las cosas que el Derecho Penal (legalidad, culpabilidad, etc.).
29
'Para una exposicin detallada del poder sancionatorio de la Administracin en el mbito de la
seguridad ciudadana, del trfico automovilstico, en el de la Economa, el consumo, en el tributario, el
medio- ambiental, el sociolaboral, el de caza, en el de los funcionarios pblicos (rgimen disciplina-
rio), penitenciario, etc. vid., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 27 a 34.
CONCEPTO DERECHO PENAL 109
096/1999), permite imponer multas de hasta ... 100.000.000 ptas. por infraccio-
nes graves de la misma {art. 28, apart. 1 a); esta ley autoriza, tambin, severas
restricciones de derechos: entre otras, la clausura por seis aos de fbricas, loca-
les y establecimientos, en supuestos de reincidencia {art. 28, ap. 1, ltimo prra-
fo). La Ley de 19 de abril de 1984, protectora de los consumidores y usuarios
impone sanciones pecuniarias de hasta 100.000.000 ptas. (para la Comunidad
Autnoma de Madrid, Ley 11/1998, de 9 de julio (BOE nm. 206, de 28 de agos-
to), que eventualmente puede elevarse hasta el quntuplo del valor de la infrac-
cin superando aquel lmite, compatibles con el cierre temporal del estableci-
miento durante cinco aos {art. 36). La Ley Orgnica 12/1995, de 12 de
diciembre, de represin del contrabando (vid reforma por Ley 66/1997, de 30 de
diciembre, de medidas fiscales y del orden social, art. 27), contempla la imposi-
cin de multas del tanto al triplo del valor de los bienes, mercancas, gneros o
efectos que, cuando se trate de labores de tabaco, ser del doble al triple de su
valor ... e ir acompaada del cierre, incluso definitivo, de los establecimientos
de que sea titular el infractor {art. 27). Las infracciones urbansticas, a tenor de
lo dispuesto en el artculo 275 de la Ley sobre rgimen del suelo y ordenacin
urbana (texto refundido aprobado por R.D.Legislativo 1/1992, de 26 de junio)
pueden dar lugar a sanciones pecuniarias de hasta 2.000.000.000 ptas., cuando
es competente para imponerlas el rgano colegiado ejecutivo de la Comunidad
autnoma292. El Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que
se aprueba el texto articulado de la Ley sobre trfico, circulacin de vehculos a
motor y seguridad vial, en su artculo 67, sanciona las faltas muy graves con
multa de hasta 100.000 ptas., pudindose acordar, adems, la suspensin del per-
miso o licencia de conducir hasta tres meses 293 ; La Ley 16/1989, de 17 de julio,
de Defensa de la Competencia, modificada por la Ley 52/1999, de 28 de diciem-
bre (BOE. nm. 311), contempla multas de hasta 150.000.000 ptas. -cuanta que
podr ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspon-
diente al ejercicio econmico inmediato anterior a la resolucin del Tribunal-
(multas a la persona jurdica), compatibles con multas de hasta 5.000.000 ptas.
a sus representantes legales o personas fsicas que integran los rganos directi-
vos que adoptaron los acuerdos o decisiones ilegales {art. 10.1 y 3). La Ley
25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, por su parte, permite sancionar las infrac-
ciones muy graves {art. 31.4) a la misma con multas de hasta 25.000.000 ptas.
{art. 33.1). La Ley 22/1988, del 28 de julio, de Costas prev la imposicin de
292
Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, PC, 5a Edicin, cit., I
(Introduccin), pgs. 50 y 51.
293
Tngase en cuenta, el Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo, por el que se aprueba el Regla-
mento General de Conductores (BOE. nm. 135, 6 de junio de 1997), modificado por el RD. 1907/1999,
de 17 de diciembre, por el que se modifican los artculos 6, 7, 17, 36, 58, 73, 74, 75, 76 y 79 de dicho
Reglamento; Ley 43/1999, de 25 de noviembre, sobre adaptacin de las normas de circulacin a la prc-
tica del ciclismo; el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento
General de Circulacin para la aplicacin y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre trfico, cir-
culacin de vehculos a motor y seguridad vial y modificado por el RD. 2282/1998, de 28 de octubre,
por el que se modifican los artculos 20 y 23 del Reglamento General de Circulacin; RD. 2822/1998,
por el que se aprueba el Reglamento General de Vehculos; finalmente, RD. 2168/1998, de 9 de octu-
bre por el que se regula la organizacin y funcionamiento del Consejo Superior de Trfico y seguridad
de la circulacin vial.
 110 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
sanciones pecuniarias de hasta 200.000.000 ptas. por vertidos industriales y con-
taminantes (art. 99.3). La Ley 24/1985, de 2 de agosto, de Aguas, modificada
por Ley 46/1999, de 13 de diciembre (BOE nm. 298), multas de 10.000.001
ptas. a 50.000.000 ptas. (art. 109.1) por infracciones graves. La Ley 24/1988, de
28 de julio, del Mercado de Valores (art. 102) castiga las infracciones muy gra-
ves con multa no inferior al tanto, ni superior al quntuplo, del beneficio bruto
obtenido por el infractor o, si no fuera aplicable este criterio, multa por importe
equivalente al 5 por 100 de los recursos propios de la entidad infractora, el 5 por
100 de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infraccin o
50.000.000 ptas. Y si la infractora es una persona jurdica, pueden imponerse,
adems, sanciones pecuniarias del 5 por 100 de los fondos totales -propios o aje-
nos- utilizados en la infraccin, o 50.000.000 ptas., entre otras (art. 105.a). La
Ley 20/1986, de 14 de mayo, Bsica de Residuos Txicos y peligrosos, permite
la imposicin de multas de hasta 100 millones de pesetas por infracciones muy
graves (art. 17). El RD. 1.307/1988, de 30 de septiembre, que aprueba el
Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, contempla sanciones pecuniarias
de hasta 25 millones de pesetas (o de hasta el 50 por 100 de la infraccin si esta
es cifrable), a tenor de su artculo 53. La LO. 5/1992, de 29 de octubre, de
Regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal
impone sanciones de multa de hasta 100 millones de pesetas de las infracciones
muy graves, actualmente derogada por la LO. 15/1999, de 13 de diciembre
(BOE nm. 298, de 14 de diciembre de 1999)294. La LO. 4/2000, de 11 de enero,
sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social,
modificada por la LO. 8/2000, de 22 de diciembre, sanciona con multa de hasta
10.000.000 ptas. las infracciones muy graves (art. 55). La Ley 14/2000, de 29 de
diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y de orden social, contempla
sanciones que pueden ser impuestas a los notarios de hasta 5.000.000 ptas. por
infracciones muy graves (art. 43). La Ley 32/2003, de 3 de noviembre (BOE.
nm. 264, de 4 de noviembre de 2003), General de Telecomunicaciones, san-
ciona las infracciones muy graves con multa de hasta 2.000.000 euros (art. 56).
La Ley 35/2003, de 4 de noviembre (BOE. nm. 265, de 5 de noviembre de
2003), de Instituciones de Inversin Colectiva, permite sanciones por la comi-
sin de infracciones muy graves de multa por importe no inferior al tanto y supe-
rior al quintuplo del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u
omisiones en que consiste la infraccin y cuando la infraccin cometida no
resulte cuantificable multa de hasta 300.000 euros (art. 85). La Ley 37/2003, de
17 de noviembre, del Ruido (BOE. nm. 276, de 18 de noviembre) sanciona con
multa de hasta 300.000 euros las infracciones muy graves (art. 29); La Ley
38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (BOE. nm. 276, de 18
de noviembre de 2003), sanciona las infracciones muy graves con multa pecu-
niaria proporcional del doble al triple de la cantidad indebidamente obtenida
(art. 63). La Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario (BOE.
nm. 276, de 18 de noviembre de 2003), sanciona las infracciones muy graves
con multa de hasta 300.000 euros (art. 91). La Ley 43/2003, de 21 de noviem-
294
A partir del 1 de enero del ao 2002 se introduce en Espaa una nueva moneda nica para toda
Europa que es el euro, en sustitucin de la peseta. Deber tenerse en cuenta las leyes de conversin y
en particular la LO. 10/1998, de 17 de diciembre, complementaria de la Ley de introduccin del euro,
y la L. 46/1998, modificada por la L. 14/2000.
CONCEPTO DERECHO PENAL _H
bre, de Montes (BOE. nm. 280, de 22 de noviembre de 2003), contempla san-
ciones para infracciones muy graves, con multa de hasta 1.000.000 euros (art.
74). La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE. nm. 302,
de 18 de diciembre de 2003), contempla sanciones pecuniarias que pueden con-
sistir en multa fija o proporcional (art. 185), entre otras infracciones muy graves
se sancionan con multa pecuniaria proporcional de hasta el 150% cuando se
hubieren dejado de ingresar cantidades retenidas o que se hubieren debido rete-
ner o ingresos a cuenta ... (art. 191.4); o de hasta 600.000 euros por infraccio-
nes tributarias por resistencia, obstruccin, excusa o negativa a las actuaciones
de la Administracin tributaria (art. 203).
La "codicia" 295 del Derecho Administrativo sancionador es preocupante, porque
la intervencin activa de la Administracin Pblica en la sociedad de masas tecnifi-
cada contempornea alcanza proporciones desconocidas e invade progresivamente
campos que le estaban vedados o que le fueron arrebatados a la Administracin del
Antiguo Rgimen. Dicho poder arrollador encubre, adems, la imposicin de san-
ciones administrativas que slo mediante el recurso al formalismo - o a la estafa de
etiquetas- pueden distinguirse, materialmente, de las penas que el orden jurisdic-
cional impone al responsable de un delito. Por otra parte, la "avidez invasora" 296 de
la potestad sancionatoria de la Administracin, por su rigor, celeridad y efectividad,
tiende a vaciar de contenido y virtualidad al propio poder punitivo del Estado en
ciertos mbitos de la criminalidad 297 siendo, de hecho, ms temida por el ciudada-
no que ste ltimo, an cuando las infracciones administrativas carezcan, a menu-
do, de la reprobacin o carga de desvalor y reproche que la comunidad asocia a las
infracciones penales. Lo que, como ha sealado un sector de la doctrina 298 , produ-
ce un pernicioso efecto crimingeno al crear un clima de impunidad (criminal) favo-
rable a la multiplicacin de las infracciones.
El panorama descrito reclamaba tres tipos de medidas. De un lado, era necesa-
rio reordenar y unificar la dispersa normativa sancionadora, sometiendo, en todo
caso, la potestad punitiva de la Administracin a los mismos principios y garantas
que delimitan la intervencin penal del Estado. De otro, urga, de legeferenda, rede-
finir las respectivas reas de actuacin del Derecho Penal y el Administrativo. Por
ltimo, pareca necesario abordar el problema del eventual concurso de sanciones
penales y administrativas, precisando el mbito de aplicacin del ((ne bis in idem".
3.1.3.1. Descripcin y cobertura legal
La Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedi-
miento Administrativo Comn, de 26 de noviembre de 1992, trat de conseguir el
295
Vid. RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, P.G., (1991), pg. 20.
296
Vid. RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, P.G., cit. (1991), pg. 20.
297
RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., observa cmo no se aplicaba el artculo 573.4 del Cdigo
Penal a los comerciantes a quienes se aprehendieren sustancias alimenticias que no tuvieran el peso,
medida o calidad requeridos, y s, por el contrario, sanciones gubernativas por estos hechos en puri-
dad constitutivos de infraccin penal (Derecho Penal Espaol, P.G., 1991, cit., pg. 20, nota 48).
298
As, RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, P.G., 1991, cit., pg. 20.
112 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
primer objetivo. Y en parte lo consigui299. La citada Ley reitera la prohibicin de
que las Administraciones Pblicas impongan sanciones que directa o subsidiria-
mente impliquen privacin de libertad (art. 131.1}. Y consagra algunos de los prin-
cipios rectores de la potestad sancionadora de la Administracin: de legalidad y tipi-
cidad (arts. 127 y 129), irretroactividad (art. 128), ne bis in idem entre las sanciones
penales y administrativas {art. 133), prescripcin (art. 132). Sin embargo, ni puede
considerarse esta ley como una genuina y exhaustiva Parte General reguladora del
poder sancionatorio de la Administracin en las mltiples facetas de ste300, ni for-
mula explcita y satisfactoriamente todos los criterios capitales a los que ha de
someterse el mismo, como es el caso del principio de culpabilidad y del principio
de proporcionalidad301.
No convence la falta de una mencin expresa y terminante a la exigencia de
"culpabilidad". Todo lo contrario, el artculo 130.1 de la Ley declara suficiente
para la infraccin administrativa la "simple inobservancia" de la misma, con-
templando incluso la posibilidad de una responsabilidad solidaria (art. 130.3)
que pugna abiertamente con aqulla. En cuanto al principio de proporcionalidad,
el artculo 131.3 se refiere a la "debida adecuacin entre la gravedad del hecho
constitutivo de la infraccin y la sancin aplicada", declarando criterios vlidos
para graduar sta, la existencia de intencionalidad o de reiteracin, la naturaleza
de los perjuicios causados y la reincidencia, por comisin en el trmino de un ao
de ms de una infraccin de la misma naturaleza apreciada en resolucin firme.
Por otra parte, tampoco se delimita correctamente en la Ley del Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn la sancin pecuniaria de la prdida de los beneficios ilcitos obtenidos
por el infractor, al disponer su artculo 131.2 que "el establecimiento de sancio-
nes pecuniarias deber prever que la comisin de las infracciones tipificadas no
resulte ms beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas
infringidas".
La Ley comentada no consagra el principio de culpabilidad como inherente a la
infraccin administrativa, a pesar de que es uno de los criterios rectores (limitado-
res) de la potestad sancionadora de la Administracin, segn ha declarado el propio
Tribunal Constitucional a propsito de las infracciones tributarias302. Por ello, la
doctrina sugiere con buen criterio se introduzca con relacin a las infracciones
administrativas graves cometidas por personas fsicas, as como tambin la posibi-
lidad de interponer un recurso con efectos suspensivos contra la resolucin admi-
299
La doctrina reconoce que dicha Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el RD. 1.398/1993, de 4 de
agosto (por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancio-
natoria) constituye un tmido pero positivo intento de dotar a esta ltima de unos principios generales
que cumplan una funcin semejante a la que, para el Derecho Penal, cumple el Libro I del Cdigo
Penal. Se apunta, no obstante, que siguiendo al modelo alemn, la mejor solucin sera la promulga-
cin en Espaa de una Ley General de Contravenciones. (Vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 25 y resea bibliogrfica recogida en las notas 61 y 62).
300
Cfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., pg. 79,
301
As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 54.
302
As, Sentencia 76/1990, del Tribunal Constitucional. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal Espaol, l (Introduccin), cit., pg. 54, nota 60.
CONCEPTO DERECHO PENAL 113
nistrativa sancionadora en tales supuestos303. Y, en todo caso, en la propia doctrina
administrativa se propugna construir un nuevo Derecho Administrativo sancionador
con base en la Constitucin, el Derecho Pblico estatal y el Derecho Administra-
tivo, sin olvidar las garantas del inculpado304.
Como afirma NIETO305, "el Derecho Penal ha de seguir operando, no obs-
tante, y en todo caso, como punto de referencia, como pauta tcnica, y sobre
todo, como cota mxima de las garantas individuales que el Derecho Adminis-
trativo sancionador debe tener siempre presentes".
3.1.3.2. Crtica de lege fe renda
El segundo problema (la redistribucin de competencias sancionatorias entre el
Derecho Penal y el Administrativo) reviste particular complejidad ante la ausencia
de criterios generales y apriorsticos que permitan fundamentar ex ante qu infrac-
ciones deben permanecer en el mbito penal y cules pueden relegarse al adminis-
trativo.
Tal circunstancialidad y relativismo afecta no obstante solo a una franja de
los comportamientos infractores, no a todos. Los de mayor gravedad (contra la
vida, la salud, la libertad, etc.) que han integrado tradicionalmente el "ncleo
duro" del Derecho Penal, deben permanecer en el mismo pues razones, entre
otras, de prevencin general hacen impensable una respuesta administrativizada
a aqullos.
Histricamente, la reaccin contra el Estado de Polica del Antiguo Rgimen
invocaba el comportamiento arbitrario de una Administracin servida por legos.
Hoy, por el contrario, la Administracin moderna se halla en manos de tcnicos, de
expertos, y sometida a un rgimen progresivo de garantas jurdicas para el ciuda-
dano, si bien la efectividad de su intervencin -libre de la complejidad procedi-
mental de la sancin penal o jurisdiccionalizada-306 ha permitido acumular un
poder sancionatorio desorbitado, que se incrementa da a da.
De lege fe renda, los procesos de descriminalizacin (administrativizacin) o,
en su caso, de neocriminalizacin (desadministrativizacin) deben tomar como
criterio rector el de la gravedad material de la infraccin307, subordinando al
mismo cualquier otra reflexin poltico criminal (vg. celeridad y efectividad de la
sancin administrativa). Solo as los distintos efectos psicosociales reales que la
comunidad asocia a una u otra clase de sancin se correspondern -como debe
ser- con el diverso grado de reproche y reprobacin social que las infracciones
303
Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 55.
3()4
As, NIETO, A., Derecho Administrativo sancionador, Madrid, 1994 (2a Ed.), Tecnos, pgs.
23 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, l (Introduccin), cit., pg. 55,
nota 63.
305
'Derecho Administrativo sancionador, Madrid, Tecnos (1994), cit., pgs. 165 y ss.
3,)6
Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, PC, cit., pgs. 32 y 33.
307
Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 52, quien
se refiere al "desvalor tico-social o cultural" de la infraccin.
 114
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
penales y administrativas merecen. Todo ello, lgicamente, sin olvidar la natura-
leza siempre subsidiaria de la intervencin penal y la necesidad de someter la
potestad sancionatoria de la Administracin a estrictos y eficaces controles juris-
diccionales.
A estas pautas parece orientarse la evolucin del Derecho Sancionatorio en
Espaa. La reciente reforma de 1995 ha despenalizado algunas infracciones leves
del Libro III del Cdigo Penal; y, en sentido contrario, ha criminalizado infraccio-
nes hasta entonces de naturaleza administrativa de particular gravedad308. Los res-
pectivos procesos de descriminalizacin y neocriminalizacin se han ajustado, pues,
al criterio rector de la gravedad material de las infracciones.
De otra parte, la potestad sancionatoria de la Administracin tiende a someter-
se a los mismos principios que caracterizan la intervencin penal del Estado (nece-
sidad, proporcionalidad, culpabilidad, irretroactividad, etc.), pues, no en vano, una
y otra integran el Derecho Sancionatorio estatal y tanto la doctrina como la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional acelerarn una evolucin inexorable. Que
dicho poder sancionatorio de la Administracin no es autnomo, sino derivado,
sometido a lmites y al control jurisdiccional, queda fuera de toda duda por manda-
to explcito de la Constitucin (artculos 24 y 106).
El artculo 106.1 de la Constitucin dispone: "Los Tribunales controlan la
potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el
sometimiento de sta a los fines que la justifican".
Paradjicamente, sin embargo, el mayor riesgo para la efectividad de las
garantas del ciudadano frente al poder punitivo del Estado se observa ms en
ciertos procesos neocriminalizadores relacionados con bienes jurdicos supraindi-
viduales (la denominada desviacin expresiva que hoy preocupa a la poltica cri-
minal) que en el poder sancionatorio de la Administracin. Ms en la respuesta
penal sui generis que se arbitra contra determinadas parcelas de la criminalidad
(criminalidad organizada, socioeconmica, de cuello blanco), que redefine las
principales categoras dogmticas y flexibiliza los criterios de imputacin penal
haciendo gala de un peligroso antigarantismo, que en la potestad administrativa
sancionadora309.
3.1.3.3. La prohibicin: ne bis in idem310
La prohibicin de que unos mismos hechos (rede: un mismo contenido de
injusto o una misma infraccin) puedan sancionarse dos o ms veces, es un princi-
pio general del Derecho sancionador. O, si se quiere, un criterio concursal bsico
308
Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, I (Introduccin), cit., pg. 52.
309
Me refiero a lo que algunos autores denominan "proceso de administrativizacin" del Derecho
Penal. Vid., infra, Captulo II, VII.c y d; Captulo VII.II.2.f y 3.d.3\
3l0
Sobre el ne bis in idem, vid. CUELLO CONTRERAS, J. {Derecho Penal Espaol, PG., cit.,
pgs. 17 y ss.) y el anlisis que hace el autor de los trabajos monogrficos de MATA Y MARTN
SAINZ DE ROBLES, C , BENLLOCH PETIT y DE LEN VILLALBA.
115
CONCEPTO DERECHO PENAL
que veda la pluralidad de sanciones a una idntica infraccin, esto es, si se aprecia
identidad de sujeto, de hecho y de fundamento311.
Afumar que "nadie puede ser castigado dos veces por los mismos hechos"
no es exacto, si un mismo hecho lesiona intereses distintos, protegidos en nor-
mas tambin diferentes, pues entonces cabe imponer una pluralidad de sancio-
nes sin que se infrinja la prohibicin del ne bis in idem, como sucede, por ejem-
plo, en los supuestos del llamado "concurso ideal"312. Es ms preciso, por ello,
como reclama la Sentencia 2/81, de 30 de enero, del Tribunal Constitucional,
formular el ne bis in idem reclamando una triple identidad: de sujeto, de hecho
y de infraccin.
El principio del ne bis in idem, con su doble implicacin, material y procesal7,17,,
no se consagra explcitamente en la Constitucin, aunque desde la Sentencia 2/81,
de 30 de enero, del Tribunal Constitucional, ste lo entiende implcito en los prin-
cipios de legalidad y tipicidad plasmados en el artculo 25 de aqulla314.
31
'Sobre el non bis in idem (material), su concepto, fundamento y reconocimiento constitucional,
vid.: VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando, Los delitos contra la Administracin Pblica.
Teora General. Santiago de Compostela, 2003, Instituto Nacional de Administracin Pblica, pgs.
165 y ss. Siguiendo la formulacin de ALONSO GARCA, E. (La interpretacin de la Constitucin,
Madrid, 1984, pgs. 11 y ss.), el autor entiende que el non bis in idem es un "precepto subconstitu-
cionar, esto es, que an no estando explcitamente plasmado en la Constitucin, posee la misma fuer-
za y eficacia que sta al tratarse de una consecuencia de su esquema de valores.
La vulneracin del non bis in idem presupone una situacin de "coincidencia fctica" o -segn
frmula comnmente aceptada- "identidad de sujeto, hecho y fundamento" (as: art. 133 LRJPAC y
Sentencia 2/1981, del 30 de enero, del Tribunal Constitucional) semejante a lo dispuesto en el artcu-
lo 1.252 CC. para la cosa juzgada y que suele hacerse extensiva a la litispendencia. En cuanto a la
identidad objetiva o fctica (los mismos hechos), la coincidencia ha de darse en los hechos constitu-
tivos de la infraccin penal o administrativa susceptible de sancin, debiendo ponderarse con arreglo
a pautas jurdicas, no naturalisticas. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de mayo de 1986
sugiere una regla prctica que descartara la identidad fctica u objetiva: que la existencia de uno no
traiga consigo necesariamente la del otro (en referencia a los hechos constitutivos de cada tipo o
infraccin).
La identidad de causa o fundamento hace referencia a los bienes jurdicos tutelados en las respec-
tivas infracciones, es decir, a la homogeneidad o heterogeneidad de los intereses en juego. Para deter-
minar si los tipos en conflicto son idnticos o concntricos, procede examinar el contenido de ilicitud
de los mismos, con lo que cabe extrapolar al Derecho Pblico sancionador los criterios de solucin del
concurso de leyes (vig. Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1985, del 27 de noviembre). Sobre
el problema, vid. VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, E, Los delitos contra la Administracin
Pblica, cit., pgs. 173 y ss.
312
As, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 83.
313
Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pgs. 83 y ss.
En sentido material, el ne bis in idem significa que nadie puede ser castigado dos veces por la
misma infraccin (S. 2/81, de 30 de enero, del Tribunal Constitucional). En su acepcin procesal,
que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos (S. 77/83, de 3 de octubre, del Tri-
bunal Constitucional) siendo los efectos de la litispendencia y de la cosa juzgada concreciones del
mismo.
3l4
Vid. Sentencias (del Tribunal Constitucional) 2/81, de 30 de enero; 77/83, de 3 de octubre;
159/85, de 27 de noviembre; 66/1986, de 8 de julio; 107/89, de 8 de junio; 112/90, de 18 de junio;
154/1990, de 15 de octubre; 234/1991, de 16 de diciembre; 270/1994, de 17 de octubre; 204/1996, de
16 de diciembre; y la de 2/2003, de 16 de enero. Para COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANN, ...
 116 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
S se reconoce, sin embargo, en la Ley del Rgimen Jurdico de las Adminis-
traciones Pblicas {artculo 133), en la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios (artculos 32 y 33), Ley de la Seguridad Vial (art. 74),
en la Seguridad Ciudadana (art. 32), Ley de Defensa de la Competencia (art. 55),
Ley de Costas (art. 94.3), Ley de Aguas (art. 122), Ley Orgnica del Poder Judicial
(art. 415.3), etc.
Tambin el Cdigo Penal contiene disposiciones que pretenden evitar la doble
o plural sancin de un idntico contenido material de injusto315. Es el caso de las
reglas concrsales generales del artculo 8, y de las especficas de los artculos 64
y 67 (principio de inherencia).
La garanta material del non bis in idem tiene como finalidad "evitar una reac-
cin punitiva desproporcionada", segn doctrina reiterada del Tribunal Constitu-
cional "en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garanta del ciudadano de
previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una
sancin ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa
la imposicin de una sancin no prevista legalmente"316.
El Tribunal Constitucional espaol ha hecho varios pronunciamientos en
cuanto a otras garantas cobijadas en la prohibicin del non bis in idem311. As,
la Sentencia 159/1987, del 26 de octubre, declara la imposibilidad de proceder a
un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolu-
... T. (Derecho Penal, P.G., cit., pg. 84, nota 3), yerra el Alto Tribunal al referir el ne bis in idem al
artculo 25 de la Constitucin, al deber hacerlo, en su lugar, al artculo 24 segn los citados autores.
Otras sentencias del Tribunal Constitucional refieren, tambin, la prohibicin del non bis in idem a
los principios de legalidad y tipicidad (vg. 3.VI. 1987, 3.IV.1990, 18.XII.1991, 1.VII. 1992, etc.) aun-
que no faltan fallos que relacionan dicho principio subconstitucional con el de seguridad jurdica
reconocido en el art. 9.3 de la Constitucin (S. 62/1984, de 21 de mayo, 158/1985, de 26 de noviem-
bre), o con el de proporcionalidad (S. 154/1990, del 15 de octubre).
La doctrina cientfica se halla dividida. Para SANZ GANDSEGUI, R, el non bis in idem consti-
tuye un principio general del Derecho autnomo {La potestad sancionatoria de la Administracin: la
Constitucin espaola y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1985, pgs. 129 y ss.). Segn ARROYO
ZAPATERO, L., se basa en la exigencia de racionalidad e interdiccin de la arbitrariedad proclamado
en el artculo 9.3 de la Constitucin (Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal, en:
REDC, n 8, 1983, pgs. 19 y ss.). CUERDA RIEZU, A. se refiere a la exigencia de proporcionalidad,
en la misma lnea interpretativa que el autor anterior (El concurso de delitos en el borrador de ante-
proyecto de Cdigo Penal de 1989, en: ADPCP, Tomo XLIV, 1991, pgs. 845 y ss.). GARBER LLO-
BREGAT, J. encuentra como cobertura constitucional del non bis in idem el principio de seguridad
jurdica del artculo 9.3 de la Constitucin espaola. La aplicacin de los derechos y garantas cons-
titucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador, Madrid, 1989, pgs. 151 y
ss.). Y VIVES ANTN, T, el de unidad de soberana (Introduccin: Estado de Derecho y Derecho
Penal, CLP, tomo 1, 1982, pgs. 48, nota 139). Cfr. VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, F, Los deli-
tos contra la Administracin Pblica, cit., pgs. 168 y ss., notas 14 y 15 de las que se toma la presen-
te resea bibliogrfica.
3l5
Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pgs. 83 y 84.
3l6
As, la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, del 16 de enero, que cita, en el mismo sen-
tido, las sentencias del mismo Tribunal 154/1990, del 15 de octubre; 177/1999, del 11 de octubre; y el
Auto329/1995,del 11 de diciembre.
317
Vid., por todos, Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, del 16 de enero.
CONCEPTO DERECHO PENAL 117
cin de fondo con efecto de cosa juzgada, pues en otro caso se menoscabara la
tutela judicial dispensada por la anterior decisin firme. Por su parte, el Auto
1.001/1987, de 16 de septiembre, del Tribunal Constitucional, considera que
tampoco cabe reabrir un proceso penal que ha concluido con una sentencia firme
condenando por un hecho calificado de "falta", con la pretensin de que el
mismo se recalificara como "delito", pues ello vulnerara la cosa juzgada y la
prohibicin de incurrir en bis in idem.
El principio del "ne bis in idem" tiene particular aplicacin al mbito de las rela-
ciones recprocas entre sancin penal y sancin administrativa.
De antemano, sin embargo, no cabe afirmar la incompatibilidad entre ambas,
por la misma razn que la pena puede concurrir con otras sanciones civiles, labo-
rales, etc. que persiguen fines y funciones distintas de la respuesta criminal318. El
conflicto surge solo cuando sancin penal y sancin administrativa, adems de res-
ponder a un mismo hecho, cumplen funciones semejantes, porque entonces la dupli-
cidad de sanciones deviene, al menos, problemtica; y, sobre todo, en el mbito dis-
ciplinario, donde la sancin administrativa al funcionario que delinqui puede ser
ms aflictiva que la propia pena319.
En el primer supuesto, el Tribunal Constitucional (Sentencia 8/86, de 1 de julio)
ha admitido la compatibilidad de la pena y la sancin administrativa al recluso cul-
pable del delito de quebrantamiento de condena (art. 468 Cdigo Penal), por enten-
der que la existencia de una "especial relacin de sujecin" que vincula al interno
con la Administracin Penitenciaria justifica la duplicidad de sanciones: pena de
prisin de seis meses a un ao (art. 468 del C.P.) y sanciones penitenciarias (art-
culos 157.2, 108,1 y 232.4 del Reglamento Penitenciario320).
En el segundo, el Tribunal Supremo ha declarado la posible acumulacin de la
sancin penal y la administrativa a propsito del funcionario pblico que delinque,
invocando la plena autonoma y fines propios de una y otra reaccin jurdica: la
penal perseguira la restauracin de la paz social daada por el delito, la disciplina-
ria, el prestigio de la funcin pblica, exigiendo a los servidores de sta lealtad,
honor y dignidad321.
El Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 20 de octubre de 1984, ha asu-
mido esta doctrina que limita la efectividad del ne bis in idem. Con la particularidad,
adems, en el caso de autos de que el funcionario pblico condenado por delito de
malversacin (art. 433 Cdigo Penal) puede ser sancionado por va disciplinaria con
una separacin definitiva de su empleo ms grave que la propia sancin penal si el
3l8
Cfr., MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PC, cit., pg. 82. Como
advierten los autores, el despido del trabajador (sancin laboral) puede concurrir con \apena impues-
ta a ste (sancin criminal) por el delito cometido. O la sancin federativa al futbolista, con la pena
que merezca por el delito de lesiones que pueda haber cometido, etc.
319
Vid., por todos, MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PC, cit., pgs. 82
y 83.
32()
Sobre las "relaciones de sujecin especial", vid. VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, F, Los
delitos contra la Administracin Pbica, cit., pgs. 226 y ss.
32
'Sentencia de 5 de marzo de 1955, del Tribunal Supremo. Cfr., MUOZ CONDE, F./GARCA
ARAN, M., Derecho Penal, PC, cit., pg. 83.
 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
sujeto activo reintegra la cantidad malversada322. Lo que significa una lamentable
distorsin valorativa aadida323.
En todo caso, la prohibicin del ne bis in idem reclama un anlisis minucio-
so del fundamento material de la sancin en uno y otro supuesto (penal y admi-
nistrativo) porque dicho fundamento muy a menudo es idntico y, sin embargo,
se aduce, como mera excusa o subterfugio para eludir la prohibicin citada, la
existencia de una relacin especial de sujecin o la distinta naturaleza de los
bienes jurdicos protegidos. Solo una reflexin rigurosa sobre el "fundamento
material" (real) de la sancin en una y otra jurisdiccin permitir concluir si
aquellos argumentos son meramente pretextuales y carecen de legitimidad, o si,
por el contrario, cabe excepcionar el ne bis in idem324.
Como reitera el Tribunal Constitucional325, no se puede determinar si una y otra
sancin -la penal y la administrativa- tienen identidad de sujeto, de hecho y funda-
mento con criterios meramente formales. Ni cabe entender infringida la prohibicin
del non bis in idem, sin ms, automticamente, por el mero hecho de que no exis-
tiendo tal identidad se proceda a la imposicin de ambas sanciones. Es necesario,
por tanto, valorar el fundamento de las respectivas infracciones legales -la ratio de
la prohibicin, en cada caso- en funcin del "bien jurdico" que se pretende prote-
ger, sin que diferencias relevantes o parciales entre las infracciones concurrentes
penales excluya la controvertida identidad entre las mismas; identidad que subsiste
322
Cfr., MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M, Derecho Penal, PC, cit., pg. 83.
Sobre el concepto de relacin de especial sujecin, que nace en el Derecho alemn, vid.:
VZQUE- PORTOMEE SEIJAS, F., Los delitos contra la Administracin Pblica, cit., pg. 185,
nota 60. Como advierte el autor (op. cit., pgs. 189 y ss.) la jurisprudencia ha argumentado en dos
direcciones distintas para legitimar la compatibilidad de sanciones administrativas y penales en el
campo del Derecho disciplinario, interpretando de maneras diferentes el requisito de la identidad de
causa o fundamento como presupuesto del non bis in idem. Una primera tesis del Tribunal
Constitucional considera fundamento dogmtico de la potestad disciplinaria del Estado la existencia
de un vnculo especial entre la Administracin Pblica y el funcionario que otorgara a sta un poder
de autoordenacin (y punitivo) equiparable al ius puniendi estatal. En consecuencia, el desvalor tico
de la conducta del funcionario -y el desprestigio que implica para la propia dignidad de la
Administracin Pblica-justificara por s solo una sancin disciplinaria autnoma, compatible con
la derivada de la lesin o puesta en peligro del concreto bien jurdico que, adems, haya podido ser
afectado (as, tambin, Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de junio de 1984, 5 de octubre del
mismo ao, 22 de febrero de 1985, 3 de junio de 1987, etc.). La posterior doctrina constitucional ha
evolucionado sensiblemente tratando de dotar al principio non bis in idem de inequvoco contenido
material (vid. Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de marzo de 1982, y Sentencia del Tribunal
Constitucional 234/1991, del 10 de diciembre, segn las cuales las relaciones de sujecin especial
no constituyen una excepcin absoluta a la operatividad del non bis in idem ni justifican un poder
sancionatorio autnomo que de lugar a una eventual duplicidad de sanciones). De acuerdo con este
criterio jurisprudencial, por tanto, la duplicidad de sanciones requerir la existencia de un bien jur-
dico distinto del que dio lugar a una sancin previa y la proporcionalidad de la sancin a su protec-
cin (Cfr. VZQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, F., Los delitos contra la Administracin Pblica, cit.,
pgs. 189 y ss.).
324
Vid. NIETO, A., Derecho Administrativo sancionador, cit., pg. 407. Cfr. MUOZ LORENTE,
J., De nuevo sobre el principio non bis in idem, cit., pg. 71.
325
As, Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero.
CONCEPTO DERECHO PENAL 119
si ambas comparten un ncleo comn326, esto es, si el bien jurdico tutelado por
ambas normas es el mismo. Por otra parte, como la finalidad del non bis idem es
evitar una reaccin punitiva desproporcionada, proceder ponderar si en el caso de
autos la solucin adoptada implica materialmente una doble sancin, o no. Segn
esto, y en virtud de una ponderacin realista y ecunime de las circunstancias del
caso, el Tribunal Constitucional estim no vulnerada la prohibicin del non bis in
idem cuando -por no prever nuestro ordenamiento solucin alguna para los casos
en que la Administracin no suspende el expediente administrativo, hallndose un
procedimiento penal abierto- el Tribunal penal (que no deba dejar de condenar al
recurrente, ni ignorar que la pena criminal poda significar una sancin despropor-
cionada y anticonstitucional por concurrir con la administrativa ya impuesta) tom
en consideracin esta ltima para su descuento de la pena en fase de ejecucin de
sentencia, poniendo en conocimiento de la Administracin la resolucin penal327.
La prohibicin del ne bis in idem plantea una problemtica especfica en las
infracciones disciplinarias, ya que el Tribunal Constitucional excluye la aplicacin de
sta y otras garantas del ius puniendi a las infracciones administrativas que se pro-
ducen en el seno de una relacin de sujecin especial, sometimiento o supremaca32^.
326
E1 supuesto contemplado en la Sentencia 2/2003, de 16 de enero, del Tribunal Constitucional es
el del concurso del artculo 72.7"del R.D.Legislativo 339/1990 y el artculo 379 del Cdigo Penal. El
primero, segn reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, es un ilcito "formal" porque castiga, sin
ms, la mera conduccin de vehculos con tasas de alcohol o sustancias prohibidas superiores a las
reglamentariamente autorizadas, sin que la infraccin administrativa -a diferencia de la penal- exija
que, adems, conste que dicha ingestin afect a la capacidad psicofsica del conductor, y, por tanto,
a la seguridad del trfico. No obstante, segn establece la Sentencia 2/2003, del 16 de enero, del
Tribunal Constitucional, "esta diferencia esencial entre la infraccin administrativa y el delito ... no
puede, sin embargo, conducir a sostener la ausencia de identidad que determinara la inaplicacin de
la interdiccin constitucional. En efecto, ambas infracciones, administrativa y penal, comparten un ele-
mento nuclear comn -conducir un vehculo de motor habiendo ingerido alcohol, superando las tasas
reglamentariamente determinadas- de modo que al imponerse ambas sanciones de forma cumulativa,
dicho elemento resulta doblemente sancionado, si que dicha reiteracin sancionadora pueda justifi-
carse sobre la base de un diferente fundamento punitivo, dado que el bien o inters jurdico protegido
por ambas normas es el mismo- la seguridad del trfico como valor intermedio referencial; la vida e
integridad fsica de todos, como bienes jurdicos referidos. Se trata de un caso en el que el delito absor-
be el total contenido de ilicitud de la infraccin administrativa ..." (II. Fundamentos jurdicos, 5.c).
327
La Sentencia 2/2003, del 16 de enero del Tribunal Constitucional admite que en el caso de autos
concurra la identidad de fundamento entre la sancin administrativa y la penal impuestas, pero advier-
te: "Sin embargo, esta afirmacin no conduce automticamente a la estimacin del amparo, pues se ha
de examinar si la interdiccin de incurrir en bis in idem... se satisface con una solucin como la adop-
tada en el caso ...". De hecho, el Tribunal Constitucional estim que no se produjo en el mismo, desde
un punto de vista material, ningn "exceso punitivo", precisamente porque el Tribunal Penal para no
violar la prohibicin del non bis in idem descont de la pena la sancin administrativa previamente
impuesta. (II. Fundamentos jurdicos. 6). El conflicto, para el que nuestro ordenamiento no ofrece
solucin normativa alguna, se plante porque la Administracin, vulnerando el mandato del artculo
7.1 y 2 R.P.S., no acord la preceptiva suspensin del expediente administrativo existiendo como exis-
ta -y por error ignor- un procedimiento penal en curso; y el Tribunal penal tampoco poda eludir la
condena del imputado, dado el sometimiento estricto del mismo a la ley en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional. El Tribunal Constitucional entendi que, en consecuencia -y desde un punto de vista
material- no se impusieron dos sanciones ni el imputado sufri exceso punitivo alguno.
328
Vid. HUERTA TOCILDO, S., Ilcito penal e ilcito disciplinario, cit., pgs. 38 y ss.
 120 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
La razn de esta supuesta especifdad de la infraccin disciplinaria es muy
discutida. Un sector de la doctrina invoca el ejercicio por parte de la Administra-
cin de una genuina autotutela o potestad domstica iad intra) dirigida a la pro-
teccin de intereses propios, de suerte que las sanciones disciplinarias careceran
de la funcin preventiva que caracteriza a las dems manifestaciones del poder
punitivo. Adems, el tenor literal del artculo 127.3 de la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn, de 26 de noviembre de 1992 parece otorgar apoyo normativo a la men-
cionada tesis diferenciadora al establecer que "las disposiciones de este ttulo no
son de aplicacin al ejercicio por las Administraciones Pblicas de su potestad
disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estn vinculados a
ellas por una relacin contractual".
El Tribunal Constitucional, desde la Sentencia 2/1981, ha asumido esta
tesis329, y, en consecuencia, entiende que no se viola el ne bis in idem por acu-
mular pena y sancin administrativa en el caso de las infracciones disciplinarias,
dotando, adems, a la Administracin Pblica de una potestad cuasiilimitada en
el momento de configurar estos ilcitos y sus correspondientes sanciones330.
Con buen criterio, HUERTA TOCILDO propone una interpretacin matiza-
da y restrictiva que no descarta, sin ms, la posible aplicacin del ne bis in idem
a las infracciones disciplinarias. A su juicio331, es necesario examinar en cada
caso si el fundamento de la sancin disciplinaria es o no idntico al de la sancin
penal. Si lo fuere (vg. delito cometido por funcionario pblico contra la Adminis-
tracin Pblica), se produce un supuesto de concurso de leyes (entre la norma
penal y la disciplinaria) que ha de resolverse a favor de la primera, cobrando
plena aplicacin el principio del ne bis in idem. Si el fundamento fuese diferen-
te, tendra lugar una hiptesis similar a la del concurso de delitos, siendo posible
aplicar entonces, acumulativamente, la sancin penal y la administrativa (vg.
delito comn cometido por funcionario pblico)332. En definitiva, y por lo que al
ne bis in idem se refiere, la sancin penal que se imponga, por motivo de la comi-
sin de un delito de funcionarios, absorbe o consume (concurso de leyes) a la
sancin disciplinaria que, por ese mismo motivo o sobre la base de idntico fun-
damento al que subyace a la sancin penal, pretendiere imponerse, ya que al
tener ambas infracciones (la penal y la disciplinaria, en este caso) el mismo fun-
damento, su doble imposicin infringira el ne bis in idem3*3.
La prohibicin del "ne bis in idem", esto es, de que se castigue dos veces, con pena
y con sancin administrativa, un mismo contenido de injusto (identidad de "sujeto"334,
329
La STC. 234/1991, parece representar un giro, aunque no definitivo, a su doctrina ya conocida.
Cfr., HUERTA TOCILDO, S., op. cit., pg. 55.
330
Cfr. HUERTA TOCILDO, S., op. cit., pgs. 40 y 44.
33
'Op. cit., pgs. 66 y ss.
332
0p. cit., pgs. 66 y 67.
333
As, HUERTA TOCILDO, S., op. cit., pg. 71.
334
En cuanto a la posibilidad de concurrencia de la actividad sancionadora del Estado sobre una
persona fsica y una jurdica cuando entre ambas existe una relacin de gestin o representacin, y la
prohibicin del ne bis in idem, vid.: GUISASLA LERMA, C , La identidad de sujeto sancionado
como presupuesto del derecho al ne bis in idem, en: RdPP (Revista Derecho Procesal Penal, Thomson.
Aranzadi, Ao 2003- 2, n 10, pgs. 215 y ss.).
CONCEPTO DERECHO PENAL 121
"hechos" y "fundamento") -salvo que exista en el caso concreto una "relacin de
supremaca especial de la Administracin que justifique el ejercicio del ius punien-
di por los Tribunales y, a su vez, de la potestad sancionadora de la Administracin"
(vg. la relacin del funcionario, servicio pblico, concesionario, etc.)- deja a salvo,
o debe dejar a salvo, la incuestionable prioridad, prevalencia o primaca de la juris-
diccin penal si los hechos pueden ser constitutivos de delito335.
Iniciado un procedimiento criminal por hechos que prima facie pudieren ser
constitutivos de delito o falta, la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al mismo
un inmediato efecto suspensivo sobre cualquier otro, en el estado en que se hallare,
hasta que recaiga sentencia firme en la causa penal (art. 114). Ahora bien, la cir-
cunstancia de que la ms gil potestad sancionatoria de la Administracin se haya
anticipado al ius puniendi del orden jurisdiccional penal no impide a este ltimo
actuar con plena autonoma en cumplimiento de las atribuciones irrenunciables que
la ley le asigna. La previa imposicin de una sancin administrativa no puede obs-
taculizar ni limitar la averiguacin y eventual castigo de hechos indiciariamente
delictivos. La sancin administrativa no puede inmunizar ni blindar al ciudadano
frente a la ley penal.
Por ello, la Sentencia 177/1999, de 11 de octubre, del Tribunal Constitucional
representa un precedente inslito y preocupante336.
En efecto, dicha Sentencia -a la que se formularon dos votos particulares- esti-
ma que no existe un principio abstracto de prevalencia absoluta de la potestad puni-
tiva (del orden jurisdiccional penal) sobre la potestad sancionadora de la
Administracin, sino la atribucin prioritaria a los rganos jurisdiccionales penales
del enjuiciamiento de hechos que aparezcan, prima facie, como delictivos. Por su
335
Que la prohibicin del ne bis in idem no prejuzga necesariamente los criterios de la prioridad
de una u otra jurisdiccin, se mantiene, entre otros, por NIETO, A., Derecho Administrativo Sanciona-
dos 2a Ed., Madrid (1994), pg. 423.
336
Calificando de "chapuza materializada en nombre del propio ne bis in idem" dicha resolucin,
aunque no en el mismo sentido que el texto, CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal, P C , cit.,
pgs. 24 y ss.
El Tribunal Constitucional parece inclinarse, desde esta sentencia, por la prevalencia de la sancin
dictada en primer lugar, sea sta la administrativa (como en el caso que abord) o la penal, invocando
el "fundamento material" del ne bis in idem y la "proporcionalidad" de la sancin que deriva de este
principio (razn por la que habindose anticipado la Administracin sancionando el hecho ya no cabra
una posterior sancin penal ... por los mismos hechos e idntico fundamento).
En la doctrina penal espaola, MUOZ LORENTE, J., mantiene que existiendo una laguna legal
en los supuestos en que la Administracin, anticipndose, desatiende la prejudicialidad penal, no
habra reparos para admitir como criterio vlido -por razones prcticas y de justicia material- el de la
prioridad cronolgica, como hace el Tribunal Constitucional (De nuevo sobre el principio non bis in
idem en el mbito medio ambiental y la pretendida diversidad de fundamento de las sanciones pena-
les y administrativas, en: Revista mensual de Gestin ambiental, La Ley, n 24. Diciembre del 2000,
pgs. 68 y 69). En la doctrina administrativa mantienen el criterio de la prioridad cronolgica: NIETO,
A., Derecho Administrativo Sancionador, cit., pgs. 423 y ss.; tambin: GONZLEZ PREZ-
GONZLEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Madrid, 1997,
pgs. 1.922 y ss.
 122
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
parte, la prohibicin del "ne bis in idem" perseguira no slo impedir la doble incri-
minacin y castigo por unos mismos hechos sino que pudieren recaer eventualmen-
te pronunciamientos de signo contradictorio si se permitiese la prosecucin paralela
o simultnea de dos procedimientos -penal y administrativo- atribuidos a autorida-
des de diverso orden (Fundamento jurdico 4). Concluyendo el Tribunal Constitucio-
nal que "irrogada una sancin, sea sta de ndole penal o administrativa, no cabe, sin
vulnerar el mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra distinta,
siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamento.
Es este ncleo esencial el que ha de ser respetado en el mbito de la potestad puniti-
va genricamente considerada, para evitar que una nica conducta infractora reciba
un doble reproche aflictivo" (ibdem).
Frente a esta doctrina, el Ministerio Fiscal entendi que el recurrente en ampa-
ro deba haber acudido a la va de la revisin contencioso-administrativa, alegando
en la misma para revocar la sancin impuesta la existencia de la condena penal, lo
que no hizo; y sin que ello debiera ser obstculo al carcter preferente de la juris-
diccin penal no respetado por la Administracin autonmica sancionadora "pese a
no existir dudas acerca de que los hechos podan ser constitutivos de delito"
(Fundamento jurdico 1, in fine).
El voto particular de los dos magistrados discrepantes opuso tres argumentos
al acuerdo de la mayora. En primer lugar, que en el supuesto controvertido no
concurra la preceptiva identidad de fundamento entre las dos sanciones (penal y
administrativa) por tratarse de dos conductas distintas, que lesionan bienes jurdi-
cos tambin diferentes. La sancin administrativa se habra impuesto por el verti-
do de aguas contaminantes sin la preceptiva autorizacin administrativa. La con-
dena penal, por el grave peligro para la salud de las personas y condiciones de la
vida animal y vegetal que el elevado grado de toxicidad de tales vertidos supuso
de hecho. En consecuencia, y a juicio de la opinin minoritaria del Tribunal, la
Sentencia de ste conducira a "una confusin entre las dos potestades sanciona-
doras que existen en nuestro Estado de Derecho, la penal y la administrativa, que
son distintas cualitativamente y que deberan fortalecer el cumplimiento de las
leyes, no debilitarlo mediante interferencias recprocas". En segundo lugar, que la
Sentencia "ignora el influjo interpretativo que las previsiones constitucionales
estn llamadas a tener (art. 53.3 CE.) y viene a frustar la tutela reforzada del
medio ambiente que las leyes, con mejor o peor tcnica legislativa pero siguiendo
con coherencia el mandato constitucional, han dispuesto en los ltimos aos", en
particular, la L.O. 8/1983, que destac la importancia a tal efecto del "auxilio
coercitivo de la Ley Penal". Por ltimo, que el acuerdo de la mayora del Tribunal
invierte las relaciones entre Poder Judicial y Administracin sancionadora y, ante
todo, la subordinacin de esta ltima al orden jurisdiccional, olvidando que la
eventual colisin entre la actuacin jurisdiccional y la administrativa ha de resol-
verse a favor de la primera. Para los magistrados discrepantes, la sentencia "impi-
de la actuacin de la jurisdiccin penal, desde el momento mismo en que se impo-
ne una sancin administrtiva". Y razonan: "Al blindar ante la Ley penal a los
ciudadanos que sufren una multa por parte de una Administracin Pblica, se
resuelve en favor de las autoridades administrativas la posible colisin que pudie-
ra producirse entre sus actividades y la de los rganos de la justicia penal.
CONCEPTO DERECHO PENAL 123
Resultado que rompe la estructura del Estado de Derecho configurado por nuestra
Constitucin"337.
3.2. Derecho Procesal y Derecho Penal
Particular inters tiene el problema de las relaciones entre el Derecho Penal y el
Derecho Procesal. Uno y otro pertenecen, desde luego, al Derecho Pblico, pero
constituyen un binomio inescindible y la naturaleza de la conexin entre sus res-
pectivas normas trasciende, con mucho, -por su significado poltico- la relacin que
pueda existir entre el Derecho sustantivo o material y el adjetivo o procesal.
En todo caso, la naturaleza material o adjetiva de un determinado precepto
no depende exclusivamente del carcter sustantivo o procesal de la ley o cuerpo
legal en el que se emplaza aquel, sino de su contenido y funcin. Pues, a menu-
do, leyes materiales contienen preceptos de carcter adjetivo338, y disposiciones
procesales, normas que trascienden tal naturaleza339. Algunas instituciones, no
obstante, son de discutible adscripcin, sin que exista consenso alguno respecto
a la ndole material o adjetiva de las mismas340.
El Derecho Procesal (penal) comprende un conjunto de normas que tienen por
objeto organizar los Tribunales de lo criminal y regular la actividad dirigida a la
actuacin jurisdiccional del Derecho Penal material, fijando las condiciones de
admisibilidad del proceso como un todo, y los presupuestos, formas y efectos de los
actos procesales singulares341. El Derecho Procesal, lgicamente, construye sus
propios conceptos y tcnicas (vg. actos procesales, recursos, medios de prueba,
etc.), distintos de las que integran el Derecho sustantivo, y elabora los principios
rectores privativos de este sector del ordenamiento jurdico (vg. inmediacin, orali-
dad, preclusin, etc.)342.
Conceptualmente, Derecho Penal y Derecho Procesal son disciplinas aut-
nomas343, pues cabe se inicie el proceso contra un inocente del delito que da
337
Contra la tesis que se mantiene en el texto, aunque reconociendo que la vulneracin de la pre-
judicialidad penal puede dar lugar a prcticas generalizadas abusivas por parte de la Administracin;
que, de hecho, ya existen: MUOZ LORENTE, J., De nuevo sobre el principio non bis in idem, cit.,
pg. 70. Segn CUELLO CONTRERAS, J., (El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 24 y ss.) la
Sentencia comentada es una "chapuza", aunque su propsito no fuese otorgar prioridad al procedi-
miento administrativo sobre el penal.
338
Por ejemplo: artculos 191, 215.1, 287.1, 296.1, 267, prrafo segundo, 228, 201, 287, 162.2,
624, 620, prrafo ltimo, 627.6, 639, todos ellos del Cdigo Penal que se refieren a las oportunas "con-
diciones de procedibilidad" (denuncia o querella). Vid., MUOZ POPE, CE., Introduccin, cit., pgs.
93 y ss.
339
Por ejemplo: el artculo 23 de la LOPJ.
340
As, la prescripcin, la amnista, el indulto, etc.
341
As, GMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal (1975), pg. 10.
342
En este sentido, RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 14 y 15.
343
Resaltando autonoma de ambas disciplinas: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal,
P.G., I (1977), pg. 28; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., I (1990), Barcelona
(Bosch), pgs. 136 y ss.; Cfr. RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 14.
124 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
lugar a su incoaccin (para ello, basta la "notitia criminis", que no prejuzga el
desenlace de la investigacin); y lo contrario: que el hecho delictivo no de lugar
a procedimiento alguno (por falta de denuncia, por ejemplo) y quede impune344.
Sin embargo, funcionalmente, son inseparables. El Derecho Procesal existe para
servir de cauce a la aplicacin del Derecho Penal. Y el Derecho Penal necesita
del Derecho Procesal para su realizacin.
Histricamente, la legislacin y la doctrina penal y procesal penal se hallan
unidas. Hoy sigue siendo el caso de Francia y de los pases anglosajones, donde
Derecho material y sustantivo y Derecho adjetivo se entienden inseparables.
Algunos tratadistas parten de un concepto amplio y omnicomprensivo del Dere-
cho Penal, distinguiendo en el seno de ste y a modo de subespecies el Derecho
penal sustantivo o material y el Derecho formal o adjetivo (el procesal penal)345.
No obstante, la especializacin -que se ha impuesto, tambin, en el mundo del
Derecho- ha producido un perverso efecto centrfugo que a menudo olvida la
necesaria y recproca interdependencia de las diversas disciplinas jurdicas. En la
actualidad, son, ante todo, los juristas prcticos, y cuantos, con WELZEL, pien-
san que la Ciencia del Derecho es una ciencia prctica, volcada a la realidad,
quienes experimentan la imposibilidad de disociar el Derecho Penal del Derecho
Procesal (Penal) y la urgencia de corregir ciertos errores y prejuicios del pasado
prximo346.
El Derecho Penal necesita del Derecho Procesal, porque este ltimo permite
verificar, caso a caso, si concurren los presupuestos genricos del delito (accin,
tipicidad, culpabilidad, etc.) y los especficos de cada tipo penal. El Derecho Penal
material o sustantivo enuncia mandatos o prohibiciones que el legislador formula en
trminos de hiptesis. El Juez, a travs del proceso, debe comprobar si en el caso
real se dan los requisitos que exige la concreta figura delictiva para que pueda sub-
sumirse en sta. Las mencionadas operaciones de verificacin o comprobacin -y
de subsuncin- no son operaciones lgicas que corresponden al Derecho material,
sino operaciones reales que disciplina el Derecho Procesal, de las que depende el
grado de efectividad de los preceptos penales sustantivos.
De hecho, el grado de efectividad (vigencia material) de las normas penales
depende, ante todo, de la intensidad de la persecucin (procesal), y de la prueba.
De poco sirve la comisin real del delito, si ste no se denuncia, si no se persi-
gue, o si no se consigue su prueba. La elevada cifra negra de algunos delitos, que
344
Vid. RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 14 y 15.
345
As, entre otros, BINDING, K., Grundriss des Deutschen Strafrechts, A. T., (1.907), pargrafo 1,
I, II; von HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht, I (1925), Berln, I, 1. Cfr. BELING, E., Derecho Procesal
Penal (traduccin de Fnech), 1943, pgs. 3 y ss.; JESCHECK, H.H., Lehrbuch des Strafrechts (2a Ed.),
pgs. 11 y 12. Vid. RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 14.
346
En nombre de un "sistema integral" del Derecho Penal se propone por la doctrina penal alema-
na contempornea que ste se ocupe no solo de aspectos materiales, sino tambin de cuestiones pro-
cesales de trascendental importancia, de las reglas de determinacin de la pena, e incluso de los pro-
blemas de ndole constitucional vinculados a la aplicacin institucional de la pena. Vid., en este
sentido, las aportaciones de WOLTER, FREUND, KUHLEN, BURKHARDT y FRISCH en la obra
colectiva El sistema integral de Derecho Penal (WOLTER, J. y FREUND, G., edits.), publicada como
homenaje a WOLFGANG FRISCH en la Universidad de Manheim. Madrid (2004).
CONCEPTO DERECHO PENAL 125_
tanto preocupa a la Criminologa y a la Poltica Criminal, tiene, con frecuencia,
una explicacin procesal (dificultad probatoria). Y a tal dificultad probatoria,
conocida por el legislador, responde la ratio legis de algunasfigurasde delito que
pretenden, precisamente, obviarla (as, los cualificados por el resultado, los de
sospecha, etc.) y el desmedido rigor penolgico de otras347.
Pero el Derecho Penal necesita del Derecho Procesal no solo por razones lgi-
cas, como necesita todo Derecho material o sustantivo del Derecho adjetivo, formal
sino por imperativo legal. De ah el trasfondo poltico profundo de las relaciones
entre Derecho Penal y Derecho Procesal ("nullum crimen, nulla poena sine lgale
iuditio").
A diferencia de lo que sucede en el mbito del Derecho Privado, el Derecho
Penal no existe, carece de virtualidad, al margen del proceso. Ni se puede aplicar
prescindiendo del proceso (art. 3.1 del Cdigo Penal y 7 de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal). En el Derecho privado, por el contrario, el principio de la auto-
noma de la voluntad despliega toda su eficacia. Las normas del Derecho Privado
poseen una efectividad directa e inmediata, sin necesidad de la mediacin de los
rganos jurisdiccionales. El particular, exteriorizando su voluntad, o pactando con
terceros, da vida a actos y negocios jurdicos, practica y aplica el Derecho (Privado)
sin necesidad de proceso judicial alguno. En el Derecho Privado no existe el mono-
polio de los Juzgados y Tribunales en la aplicacin del Derecho, ni siquiera cabe
afirmar que, en trminos estadsticos, sean los principales aplicadores de ste348. En
el Derecho Penal, rige el mandato de la necesidad del proceso, corolario del nullum
crimen que, a su vez, expresa el monopolio de la jurisdiccin penal por parte del
Estado y la instrumentalidad del proceso penal.
La necesidad de un proceso "pblico ... con todas las garantas" es un derecho
fundamental de toda persona, segn dispone el artculo 24.2 de la Constitucin. El
artculo 3.1 del Cdigo Penal, por su parte, declara: "No podr ejecutarse pena ni
medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o
Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales". Y el artculo 1 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal reitera el mismo principio: "No se impondr pena
alguna por consecuencia de actos punibles cuya represin incumba a la jurisdic-
cin ordinaria sino de conformidad con las disposiciones del presente Cdigo o de
Leyes especiales y en virtud de Sentencia dictada por juez competente"349.
El Derecho Penal no desciende a la realidad por su propio peso. El principio de
la divisin de poderes encomienda tal cometido a los Jueces y Tribunales, nicos
competentes para aplicar la Ley al caso concreto. No cabe prescindir, pues, del pro-
ceso {"sine lgale iuditio"), que es el cauce nico y exclusivo para la aplicacin del
Derecho Penal. Ni siquiera cuando el infractor es sorprendido infraganti, o cuando
confiesa su culpa -o incluso, caso de consentimiento del mismo para someterse
347
Vid., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, III (1965), Buenos Aires, pgs. 1.079
y ss. Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 16.
348
Vid. MONTERO AROCA, J., Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la
razn. Valencia (1997), Tirant lo Blanch, pg. 15.
349
Vid., tambin, artculos 94 y 95 LOPJ.
 126 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
voluntariamente a la pena- puede el Estado de Derecho aplicar las normas penales
materiales o sustantivas a dicho infractor sin el previo proceso y la oportuna sen-
tencia judicial. La pena pblica expresa una limitacin jurdica del poder estatal de
castigar y solo puede ser impuesta mediante un proceso judicial. El proceso penal
nace histricamente para limitar el ius puniendi: no por razones de defensa social,
sino de defensa del Derecho350.
La mediacin del proceso judicial, como frmula que la sociedad arbitra para
resolver sus ms graves conflictos, busca la aplicacin objetiva, imparcial y desa-
pasionada de la Ley al caso concreto. Pretende asegurar el acierto de las decisio-
nes, controlar los abusos del poder y garantizar los derechos de los implicados.
El proceso penal, por tanto, no es solo el cauce nico y exclusivo para la apli-
cacin del Derecho Penal sustantivo, material, sino la garanta de los derechos del
ciudadano y de la libertad individual.
Como afirma FERRAJOLI, el garantismo no debe confundirse con el mero
legalismo, formalismo o procesalismo. Consiste "en la tutela de los derechos fun-
damentales: los cuales -de la vida a la libertad personal, de las libertades civiles
y polticas a las expectativas sociales de subsistencia, de los derechos individua-
les a los colectivos -representan los valores, los bienes y los intereses materiales
y prepolticos, que fundan y justifican la existencia de aquellos artificios -como
los llam HOBBES- que son el Derecho y el Estado, cuyo disfrute por parte de
todos constituye la base sustancial de la democracia"351.
En una concepcin garantista del proceso penal, ste pretende arbitrar un siste-
ma de "minimizacin del poder y de maximizacin del saber judicial, en cuanto
condiciona la validez de las decisiones a la verdad, emprica y lgicamente contro-
lable, de sus motivaciones"352. El Juez pasa a ser el garante de dicho sistema, con-
tando, por cierto con una legitimidad constitucional, no poltica: una legitimacin
que arranca no de la democracia poltica, de las mayoras, sino de la Ley y la
Constitucin, que le encomiendan la tutela del individuo y de sus derechos, absol-
viendo o condenando segn las pruebas practicadas en el juicio, sea cual fuere al
respecto el criterio de la mayora o de la opinin pblica353.
Con razn advierte QUINTERO OLIVARES, G.354 que la funcin y trascen-
dencia del Derecho Procesal Penal no se agota en el establecimiento de un con-
350
Vid. BETTIOL, G., Instituciones de Derecho Penal v Procesal Penal (traduccin de
GUTIRREZ ALVIZ y CONRADI, F.) Barcelona (Bosch), 1976," pg. 182.
^Proceso y Derecho Procesal (Nota para la segunda Edicin), pgs. 28 y 29. Cfr., LIMA LOPES,
Jr., A.C., Sistemas de instruccin preliminar en los derechos espaol y brasileo (con especial refe-
rencia a la situacin del sujeto pasivo). Madrid, 1999 (tesis doctoral), pg. 60.
352
As, FERRAJOLI, L., Proceso y Derecho Procesal (Nota para la segunda Edicin), cit., pgs.
22 y ss. Cfr. LIMA LOPES, Jr., A. C , Sistemas de instruccin preliminar en los derechos espaol y
brasileo, cit., pgs. 60 y 61.
353
Vid. SILVA FRANCO, O Juiz e o Modelo Garantista, en: Doctrina del Instituto Brasileiro de
Ciencias Criminis, Mayo 1998 (Cfr. LIMA LOPES, Jr., A. C , Sistemas de instruccin preliminar,
cit., pgs. 61 y ss.).
^Manual de Derecho Penal, P.G., (con la colaboracin de FERMN MORALES PRATS y de
J.M. PRATS CANUT. ARANZADI, 2002. (3a Ed.), pg. 50.
CONCEPTO DERECHO PENAL 127_
junto de normas rituales que regulan la forma en que han de celebrarse los pro-
cesos. En efecto, el modelo de proceso tiene una profunda carga ideolgica y
poltica, tan importante como la norma material que define los delitos y seala
sus penas correlativas. Como recuerda el autor, la norma penal ms justa se torna
en injusta si ha de ser aplicada a travs de un orden procesal poco respetuoso de
los derechos y garantas del ciudadano. Y no en vano, las agresiones de los sis-
temas polticos totalitarios se dirigen ms a las garantas procesales que a los
principios y categoras del Derecho Penal. Tiene razn el autor, por ltimo, cuan-
do subraya que los poderes pblicos han de ser sensibles a la trascendencia social
del proceso penal, actuando con el mismo respeto y mesura con que valoran el
recurso a las penas, porque el mero sometimiento a un proceso criminal implica
una carga dolorosa para quien la padece cualquiera que sea a la postre la resolu-
cin final que recaiga en la sentencia355.
4. EL "DELITO" COMO PRESUPUESTO DE LA INTERVENCIN
PENAL
4.1. El concepto "formal" de delito como exigencia del principio
de legalidad
De las innumerables conductas socialmente nocivas y no deseables, el Derecho
Penal selecciona las ms reprobables; las define como "delictivas" y sanciona con
una "pena". Delictivas son, por tanto -a efectos penales- no las conductas inmora-
les, las poco ticas, las que se desvian de las expectativas de la sociedad, sino las
tipificadas por la ley penal, las castigadas con una pena. Conceptualmente, pues, el
concepto jurdico penal de "delito" es un concepto formal.
Ahora bien, en un Estado de Derecho, slo tiene sentido y justificacin incrimi-
nar las conductas grave o intolerablemente nocivas para la convivencia. Lo contrario
seran prcticas totalitarias o despticas. La "nocividad social" de ciertos comporta-
mientos, o si se prefiere: el peligro que stos representan para determinados "bienes
jurdicos" -sin cuya tutela eficaz no sera posible la vida en comn- constituye la
"ratio essendi" de toda prohibicin penal. Desde este punto de vista, es decir, anali-
zando la gnesis de la prohibicin no cabe duda que sta tiene un sustrato material
que la legitima y da sentido356.
Por imperativo del principio de legalidad penal, slo pueden reputarse delito las
conductas que la ley penal describe y sanciona con una pena, por ello, el Derecho
Penal se ve obligado a operar con un concepto "formal" de delito. Todo concepto
"material" representara un inadmisible peligro para la seguridad jurdica, cualquiera
que fuese la instancia a la que se remitiera (tica, moral, sociolgica, poltica, etc.)357.
355
Manual de Derecho Penal, P.G., cit., ibidem.
356
Sobre los diversos criterios existentes para definir la "nocividad social" de una conducta, vid.,
ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 45 y ss.
357
Sobre el concepto "criminolgico" de "delito" y el concepto "jurdicopenal", vid. GARCA-
PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo II.2.c).
 128 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
El concepto formal de "delito" aporta, desde luego, ms seguridad jurdica
que cualquier otra nocin material. Por ello resulta imprescindible en el mbito
penal donde estn en juego los bienes y derechos ms importantes de la persona.
No obstante, ni siquiera el concepto formal de delito garantiza "ex ante" una
seguridad jurdica total y absoluta, porque numerosas figuras penales describen
de forma tan imprecisa la conducta prohibida (vg. tipos penales abiertos, presen-
cia desmedida de elementos normativos, etc.) que el juicio definitivo requiere el
pronunciamiento jurisdiccional. Dicho de otro modo: en estos casos, las exigen-
cias de la seguridad jurdica no se colman con las meras descripciones abstractas
de la conducta incriminada (tipificacin) sino, en un momento posterior, con la
concrecin jurisdiccional de aquellas definiciones (interpretacin y aplicacin de
las definiciones legales)358.
4.2. Otros conceptos ("materiales") de delito
A efectos penales debe rechazarse, por ello, el concepto de "delito natural" que
aport el positivismo criminolgico, el concepto sociolgico de "conducta desvia-
da" y los intentos muy diversos del "iusnaturalismo" por ofrecer una base ontolgi-
ca slida al hecho criminal. Aunque parezca paradjico, todas las frmulas que pre-
tenden superar el estrecho concepto jurdico formal de delito (conceptos
"materiales") terminan siendo an ms normativas, ms valorativas que aqul, y,
desde luego, menos seguras y practicables359.
Ello sucede, por ejemplo, con el concepto de "delito natural".
Por "delito natural" entendan los positivistas aquellas conductas reprobables
"per se", abstraccin hecha de cualquier coordenada temporal, espacial o legal.
La definicin de GARFALO parece absolutamente vaga e imprecisa.
Entenda el autor por "delito natural" ... "La lesin de aquella parte del sentido
moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probi-
dad) segn la medida media en que se encuentran en las razas humanas superio-
res, cuya medida es necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad"360.
La tesis positivista del "delito natural" ha recibido justamente toda suerte de cr-
ticas361: es ambigua e impracticable. Y tan normativista -aunque pretenda no serlo-
358
E1 concepto de delito no alude siempre a realidadesyi'v/ca.v inequvocas, sino a conductas huma-
nas que se sitan en un contexto histrico y cultural concreto que les da sentido. Por ello, aunque res-
ponda mejor a las exigencias jurdicas, como concepto formal (legal), que cualquier concepto mate-
rial, difcilmente podrn satisfacerse aquellas, "ex ante'", en el momento normativo (tipificacin) de
las descripciones abstractas. En este sentido, cabe aceptar que se trate de un "constructo dbil", por
usar la terminologa de BRAITHWAITE (BRAITHWAITE, J., Inequality, crime, and public policy.
London, 1979. Routledge and Keagan Paul, pgs. 15 y ss.).
359
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Manual de Criminologa, cit., pg. 68 y ss. Del
mismo: Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo II. 2.a).
^Criminologa, 1885, pgs. 30 y ss.
361
Vid., HENTIG, V., Crime and its condictions, 1947. Parte Primera, passim. Cfr., RODRGUEZ
DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 74.
CONCEPTO DERECHO PENAL 129
como la jurdico- formal, con la nica particularidad de que las valoraciones a las
que implcitamente remite pertenecen a un mbito sociocultural.
Tampoco convencen las formulaciones iusnaturalistas, en su intento de buscar
una base ontolgica al hecho criminal o de criticar el ius positum362. Probablemen-
te hayan sabido denunciar las insuficiencias del formalismo jurdico-positivista, y
el relativismo valorativo de ste: la propia experiencia demuestra que en todos los
sistemas, abstraccin hecha de las coordenadas variables de tiempo y lugar, suele
existir siempre un ncleo homogneo y constante de valores socialmente compar-
tidos, un consenso363. Ahora bien, no han podido explicar por qu slo se incrimi-
nan con una pena ciertas conductas, ni tampoco la historicidad y circunstanciali-
dad de las prohibiciones legales, su evolucin interna, las notorias discrepancias
que separan los diversos derechos nacionales, etc. El hecho de que no se haya ofre-
cido an un criterio material y generalizador de "delito" -ni, por supuesto, un cat-
logo cerrado de "delitos naturales", de prohibita quia mala, etc.- corrobora la
imposibilidad del empeo.
En cualquier caso, si lo que se pretende es elaborar un concepto de "delito" neu-
tro, libre de valoraciones "formales" (penales), con respaldo emprico, la teora del
delito "natural" -y sus afines- fallan (como falla, tambin, la "teora de la desvia-
cin", segn se ver despus) ya que todo concepto no formal de delito aparece for-
zosamente unido a valoraciones socioculturales; esto es: todo concepto no formal
de delito es un concepto normativo o valorativo.
La Teora del Bien Jurdico, cuya evolucin histrica y vicisitudes se anali-
zan en otro lugar de esta obra364, constituye un meritorio aunque intil esfuerzo
doctrinal por elaborar un concepto material de delito, fundamentador del injusto,
que supere la categora formal de la antijuricidad propia de la dogmtica clsica.
En efecto, en el mbito de la Sociologa se ha tratado de acuar una nocin
estrictamente criminolgica de delito acudiendo al trmino desviacin (conducta
desviada, deviant behavior, abweichendes Verhalten, etc.)365. Por su amplitud y apa-
362
As, la contraposicin mala quia prohibita/prohibita quia mala.
363
En cuanto a la efectiva constatacin de dicho consenso social en un momento dado y en una con-
creta sociedad, vid., GARRIDO GENOVS, V., Relaciones entre sociedad y sistema legal, en:
Psicologa social y sistema penal, cit., pgs. 48 y ss. (el autor relaciona las investigaciones empricas
que parecen demostrar la existencia de tal consenso). El punto de partida de la Criminologa crtica y
radical es el contrario: no existe consenso alguno en la moderna sociedad plural y democrctica sobre
los valores que intengran el modelo o diseo social, sino conflicto (vg. paradigma conflictual); el orden
social no recibe un refrendo expreso o tcito de los ciudadanos que derive del conocimiento del mismo
y de su efectivo funcionamiento, sino -en ltimo caso- un refrendo que descansa en la ignorancia por
parte de aqullos de cules son los principios que realmente inspiran el sistema y su concreto modo de
operar (tesis de POPITZ). Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas actuales de la
Criminologa, Madrid, 1984 (Publicaciones del Instituto de Criminologa), pg. 105 y ss.
364
Vid. infra, en esta misma obra, Captulo VII, 2.d) y e). Cfr. crticamente: STRATENWERTH,
G.- KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pgs. 29 y ss. Crtico respecto a la Teora del Bien Jurdico:
KHLER, M., Strafrecht, A.T., 1997 (Springer), pgs. 24 y ss.
365
Vid., EISENBERG, U., Kriminologie, 1979 (Koln-Berlin-Bonn-Mnchen), C. Heymanns
Verlag, cit., pg. 7; KAISER, G., Kriminologie, Ein Lehrbuch, 1980, Heidelberg-Karlsruhe, (C.F.
Miiller Juristischer Verlag), pgs. 118 y ss.
130 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
rente neutralidad, pareca ajustarse mejor que el estrecho concepto jurdico formal
de delito a las exigencias de una investigacin criminolgica realista y pluridimen-
sional366. Sin embargo, cabe cuestionar que contribuya a una satisfactoria autodefi-
nicin objetiva y segura del mbito material del Derecho Penal.
Primero, por su relatividad y circunstancialidad intrnsecas. No existen conduc-
tas desviadas in se o per se, ni puede elaborarse a priori un catlogo de las mismas:
un comportamiento se define como desviado en la medida en que se aparte de las
expectativas sociales cambiantes367, de la mayora social. La desviacin no reside
en la conducta misma, sino en los dems.
Tal imprecisin resta rigor cientfico y operatividad al concepto de "desvia-
cin". Las muy diversas acepciones doctrinales del mismo368 y, sobre todo, la pro-
lija y heterognea relacin de conductas concretas que, por unas u otras razones,
han merecido la etiqueta de "desviadas" -vase el ejemplo muy significativo del
catlogo de San Francisco369-, deben prevenir al jurista respecto a los riesgos del
empleo de instrumentos tan equvocos al delimitar el mbito de su quehacer cien-
tfico.
En segundo lugar, el concepto de "desviacin" no ofrece tampoco una alterna-
tiva vlida al subjetivismo, al relativismo y al formalismo del concepto jurdico-
penal de "delito". Contrapone simplemente a ste otro concepto tambin subjetivo
y valorativo -y mucho ms impreciso y relativo370-, con lo que no satisface el pro-
yecto -por otra parte inviable, como se dijo- de formular una nocin apriorstica,
objetiva y segura, de base emprica, de delito.
Se ha intentado, tambin, elaborar un concepto material de delito sobre la
base de los presupuestos y condiciones mnimas que hacen posible la convi-
vencia humana y garantizan la estabilidad del orden social371: desde la Doctri-
na del Contrato Social de la Ilustracin hasta las modernas Teoras Sistmicas
del presente. Pero sin xito. No han sido capaces de aportar criterios vlidos
para construir tal concepto, que superen el nivel de las meras hiptesis y abs-
tracciones372 o la historicidad de los valores, convicciones y concretas cul-
turas.
366
As, KAISER, G., Krminologie, cit., pg. 119 y ss., para quien el concepto "normativo" de la
desviacin enriquece una ptica estrictamente jurdica y, por ello, demasiado estrecha en las investi-
gaciones criminolgicas, si bien no puede sustituir por completo el concepto penal de delito.
367
Vid., en este sentido, WISWEDE, G., Soziologie abweichenden Verhalten, 1979, Stuttgart, pgs.
18 y ss.; OPP, K.D., Abweichendes Verhalten und Gesellschaftsstrukturen, Darmstadt, 1974, Neuwied,
pgs. 38 y ss.; PARSONS, T., The Social System, New York, The Free Press of Glencoe, pgs. 250 y
251; MATZA, D., El proceso de desviacin, cit., pgs. 21 y ss.; VOLD, G.B., Theoretical Criminology,
cit., pgs. 253 y ss.; VETTER, H.J., y SILVERMAN, I.J., Criminology and Crime. An Introduction
(University of South Florida), 1986, Harper-Row Publishers, pgs. 11 y ss.
368
Cfr., KAISER, G., Krminologie, cit., pgs. 118 y ss.
369
Vid., EISENBERG, U., Krminologie, cit., pg. 7.
370
Vid., KAISER, G., Krminologie, cit., pgs. 118 a 120.
37
'Vid. AMELUNG, Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, pgs. 350 y ss. Cfr.
STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pgs. 32 y 33.
372
Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 33.
CONCEPTO DERECHO PENAL 131
4.3. El concepto "definitorial" de delito de las corrientes interaccionistas
("Labeling approach")
Pero tampoco puede suscribirse, aunque por razones distintas, la tesis central
del "labelling approach", que parte de un concepto puramente "definitorial" de deli-
to. Y no ya porque cuestione el sustrato "ontolgico" del crimen, sino porque
entiende que ste es una "etiqueta", resultado del comportamiento selectivo de las
instancias del control social, abstraccin hecha de la conducta misma y de las defi-
niciones legales que la desaprueban.
Como es sabido, para la Filosofa Interaccionista de la reaction approach, lo
decisivo no es la conducta criminal o desviada (cualidad de la accin), ni la bondad
de las valoraciones que la prohiben, ni el porqu de la desviacin (teoras de la cri-
minalidad), sino los procesos sociales de interaccin que, de acuerdo con el criterio
discriminatorio del status social y no del hecho ejecutado, atribuyen la etiqueta de
"delincuente" a una persona (teoras de la criminalizacin). O, dicho de otro modo,
lo significativo no es el "crimen" en s, sino el funcionamiento del control social
cuyas instancias "crean" la criminalidad, "reparten" criminalidad: el crimen, en s,
no existe, es un atributo o etiqueta que se atribuye373.
Dicha concepcin, aunque no pretenda exculpar ciertas infracciones {mala quia
prohibita), sino censurar la injusta selectividad del control social, hace depender, en
definitiva, de ste, del control social, la nocin de delito (eficacia "constitutiva" del
control social), vicio metodolgico que cierra el paso a cualquier anlisis terico
sobre la esencia del comportamiento criminal y factores etiolgicamente relevantes
del mismo.
4.4. Conclusin final
El concepto de delito -el concepto jurdico penal de delito- es un concepto for-
mal, que slo cabe deducir, ex post, de las definiciones legales. Ciertamente, stas
suelen coincidir con las pautas de la tica, de la Moral, y con las valoraciones socio-
culturales dominantes, en el caso del ncleo duro del Derecho Penal, esto es, de los
comportamientos criminales ms graves (asesinato, homicidio, robo, estafa ...).
Pero no en los dems, no necesariamente, al menos, porque el legislador penal tiene
plena autonoma para definir y seleccionar sus prohibiciones con arreglo a pautas y
criterios propios. Delito es, por tanto, la conducta que la ley penal incrimina y san-
ciona como tal, cualquiera que sea la valoracin tico-social o moral que sta
merezca.
373
Uno de sus representantes ms significativos, H.S. BECKER (The Outsiders: Studies in the
Sociology ofDeviance, New York, 1963, Free Press, pg. 9), afirmaba: "Deviance is not a quality of
the act the person commits, but rather a consequence of the application by others of rules and sanc-
tions to an offender. The deviant is one to whom the label has been successfully applied; deviant beha-
vior is behavior that people so label ...". Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo II.2.a) y ms extensamente, en: Captulo XX, 1 y 5..
132 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
La opcin a favor de un concepto formal de delito quizs pueda parecer insatis-
factoria, tautolgica, y decepcione a quien busque un fundamento material ms sli-
do y convincente a las prohibiciones penales. ues el aserto de que delito es la con-
ducta que la ley penal define y castiga como tal slo puede convencer a quien
profesa un positivismo jurdico a ultranza o se conforma sumisa y acrticamente con
las valoraciones legales.
Sin embargo, el principio de legalidad e ineludibles exigencias de seguridad
jurdica imponen dicho concepto formal de delito. Las severas consecuencias de la
intervencin penal y el elevado coste social de sta no pueden hacerse depender de
pautas materiales (ticas, morales, socioculturales, etc.), ambiguas, relativas, cir-
cunstanciales de aplicacin insegura e imprevisible.
Cosa distinta es que cualquier anlisis del proceso de gestacin de las prohibi-
ciones penales -y toda reflexin cientfica y crtica en torno a las mismas- obligue
a ponderar el marco tico, moral y sociocultural en el que aqullas se integran, pues
no en vano el ncleo duro de las mismas hunde sus races en la tica y se halla
refrendado por un amplio consenso social. Dicho, pues, de otro modo: las prohibi-
ciones penales son conductas que se castigan porque atentan contra valiosos intere-
ses del hombre y de la sociedad ("prohibita quia mala"), y no comportamientos
reprobables por el mero hecho de que la ley los sancione ("mala quia prohibita")
Slo el dspota o el tirano castigan por castigar, o prohiben por prohibir!.
Pero es necesario distinguir los dos planos o niveles de la reflexin: en el filo-
sfico- cientfico, no se puede renunciar a la bsqueda de un fundamento material
que legitime las prohibiciones penales; en el de la praxis o aplicacin del Derecho,
slo cabe un concepto formal de delito.
5. LOS MEDIOS E INSTRUMENTOS DEL DERECHO PENAL: PENAS
Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
5.1. La pena
La pena es, desde un punto de vista histrico, una de las ms viejas institucio-
nes de la humanidad. Ha acompaado al hombre desde el comienzo de su existen-
cia, asegurando y haciendo posible, como ltimo resorte, la vida en comn. El cas-
tigo, segn demuestra la historia del ser humano, es necesario, para disuadir al
infractor potencial (intimidacin) y para dar confianza al ciudadano que cumple las
leyes.
Jurdicamente, la pena es el arma ms poderosa y devastadora del ius puniendi,
el instrumento por excelencia de ste, del que el Derecho Penal recibe su nombre.
Pero tambin otros sectores del ordenamiento jurdico se sirven de consecuen-
cias negativas, de sanciones y castigos. La nulidad, la rescisin de un negocio jur-
dico, la reparacin del dao e indemnizacin de los perjuicios causados, etc., son
sanciones y castigos que conoce el Derecho Civil. El Derecho Administrativo dis-
pone, tambin, de un rico y expeditivo arsenal punitivo (sanciones administrativas),
que incide en el patrimonio y derechos del ciudadano (excepto en la libertad de ste,
como se ver) expresin del llamado poder sancionatorio de la Administracin.
CONCEPTO DERECHO PENAL 133
Ahora bien, en estos sectores del ordenamiento citados (Derecho Civil, Derecho
Administrativo, etc.), el castigo -el sancionar o castigar- ocupa una posicin mar-
ginal, puramente instrumental y ocasional; sin embargo, la pena es consustancial al
Derecho Penal y constituye su propia sea de identidad. Castigar, penar, son verbos
que definen en su esencia la funcin penal.
La Administracin civil, a travs de su poder sancionatorio, no puede imponer
en Espaa castigos que, directa o subsidiariamente, signifiquen una efectiva priva-
cin de libertad del ciudadano, porque lo prohibe el artculo 25.3 de la Constitu-
cin. No obstante, existen sanciones (civiles y administrativas) que, desde un punto
de vista "material" no se diferencian de las sanciones penales, de las penas genui-
nas, (por ejemplo, sanciones pecunarias, como la multa, y sanciones restrictivas de
derechos). Por ello, el concepto de pena debe formularse con criterios formales que
permiten la clara diferencia entre unas y otras consecuencias jurdicas.
El propio Cdigo Penal asume explcitamente un concepto formal de pena en
su artculo 34, al declarar ste que "no se reputarn penas", determinadas conse-
cuencias jurdicas aflictivas, de naturaleza procesal, unas veces, cautelar, guberna-
tiva o disciplinaria, otras.
"No se reputarn penas (declara el artculo 34):
1. La detencin y prisin preventiva y las dems medidas cautelares de
naturaleza penal.
2. Las multas y dems correcciones que, en uso de atribuciones gubernati-
vas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados.
3. Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan
las leyes civiles o administrativas".
Desde un punto de vista, pues, formal, "penas" son slo y exclusivamente cier-
tas consecuencias jurdicas que exhiben las notas o caractersticas diferenciales
siguientes:
1. Se preven y regulan en el Cdigo Penal, precisamente bajo este nomen
iuris.
El Captulo I, Ttulo III del Libro I del Cdigo Penal ("De las penas, sus cla-
ses y efectos") describe las penas y sus clases (Seccin Primera).
El artculo 33 aporta el catlogo de penas ("numerus clausus"), clasificando
stas "en funcin de su naturaleza y duracin". Su Seccin Segunda contempla las
penas privativas de libertad: prisin, localizacin permanente y responsabilidad
personal subsidiaria por impago de multa (artculos 35 a 38)314. La Seccin Terce-
ra (artculos 39 a 49), las penas privativas de derechos (inhabilitacin absoluta;
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin, oficio, industria o
comercio, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o cratela, derecho
de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho; suspensin de empleo o cargo
pblico; privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores; pri-
374
La L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, modifica el lmite mnimo de la duracin de la pena de
prisin (ar. 36.1 C.P.: tres meses); suprime la pena de arresto de fin de semana e incorpora la pena
de "localizacin permanente1'' (art. 37 C.P.), entre otras muchas innovaciones.
134 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
vacin del derecho a la tenencia y porte de armas; privacin del derecho a residir
en determinados lugares o acudir a ellos; trabajos en beneficio de la comunidad.
La Seccin Cuarta se refiere a la pena de multa (artculos 50 a 53) y la Quinta a
las penas accesorias (artculos 54 a 57).
El Captulo II ("De la aplicacin de las penas") dicta una serie de reglas
generales para la aplicacin de las penas (Seccin Primera: artculos 61 a 72) y
de reglas especiales (Seccin segunda: artculos 73 a 79), dedicando el Captulo
III tres Secciones a la "suspensin de la ejecucin de las penas privativas de liber-
tad" (Seccin Primera: artculos 80 a 87), la "sustitucin de las penas privativas
de libertad" (Seccin Segunda, artculos 88 y 89) y la "libertad condicional"
(Seccin Tercera, artculos 90 a 93), respectivamente.
2. Tienen como presupuesto exclusivo y obligado la comisin culpable
(artculo 5 del Cdigo Penal) de un hecho delictivo, previsto y penado en el propio
Cdigo o en la legislacin penal especial, como delito o falta.
No son penas, por tanto, las sanciones que se impongan por infracciones
civiles o administrativas, sino slo aquellas consecuencias jurdicas que tengan
como presupuesto una infraccin criminal. La pena -castigo que se impone por
la comisin culpable de un hecho delictivo- exige un comportamiento doloso o
imprudente (artculo 5 del Cdigo Penal). En otro caso, slo cabe imponer una
medida de seguridad, no una pena.
3. Las penas se imponen por los Jueces y Tribunales de lo criminal, en sus
sentencias firmes, dictadas de acuerdo con las leyes procesales (artculo 3.1 del
Cdigo Penal), despus de un determinado procedimiento establecido en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
La Administracin no puede imponer penas, ya que esta particular clase de
sanciones queda reservada al Poder Judicial: a los Jueces y Tribunales de lo
criminal, que son los competentes (artculo 3.1 del Cdigo Penal), ratione
materiae.
Desde un punto de vista procedimental, adems, difiere sustancialmente el
expediente administrativo sancionador -su instruccin, tramitacin, rgimen de
recursos y sustanciacin hasta la resolucin final- y el procedimiento penal, bien
ordinario, bien abreviado, en sus diversas fases y momentos (iniciacin, instruc-
cin, juicio oral, sentencia, recursos, etc.).
4. Se cumplen y ejecutan en la "forma prevista por la Ley y Reglamentos" (en
el caso de las penas privativas de libertad: la Ley Orgnica General Penitenciaria,
de 26 de septiembre de 1979, y su Reglamento de 9 de febrero de 1996) "bajo el
control de los Jueces y Tribunales competentes" (artculo 3.2 del Cdigo Penal),
esto es, los Jueces de vigilancia, tratndose de penas privativas de libertad.
Estos cuatro criterios formales permiten distinguir la pena de otras consecuen-
cias jurdicas de naturaleza no criminal315.
Pero, a su vez, entre las sanciones criminales, la pena y la medida de seguridad
- ambas previstas y reguladas en el Cdigo Penal- difieren por su estructura y fun-
ciones respectivas, como se expondr en el apartado siguiente.
En cuanto a las sanciones informales, vid. Supra, La.
CONCEPTO DERECHO PENAL 135_
En todo caso, la sociedad percibe las penas como sanciones cualitativamente
distintas y ms graves, asociadas a hechos y conductas (delitos) revestidos de una
particular nocividad objetiva o daosidad social, y de una especial reprochabilidad.
No son "penas", ni "medidas de seguridad" las "medidas" que contempla la
L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de jvenes
y menores. Se trata, en mi opinin376, de consecuencias jurdico-penales sui
generis, de acusada orientacin educadora, pedaggica, y que se imponen segn
dispone reiteradamente la citada LOGRRPM "en inters del menor". No obstan-
te, un sector de la dotrina espaola entiende que son genuinas "penas" 377 ; y otro,
que se asemejan a las medidas de seguridad31*.
5.2. Las medidas de seguridad
Hasta finales del siglo XIX los sistemas penales slo disponan de un instru-
mento para responder al delito: la pena. La pena "retributiva", esto es, la pena que
se impone por razn del hecho cometido y la culpabilidad de su autor (sistemas
monistas).
Las medidas de seguridad nacen con el pensamiento preventivo especial,
suscitado por la Scuola Positiva italiana, a finales del siglo XIX y en torno a la
idea difusa de peligrosidad. Por ello, carece de rigor la bsqueda de antece-
dentes con anterioridad al positivismo criminolgico del que arranca la moder-
na teora de la prevencin especial 379 . No es correcta, por tanto, la opinin de
un sector doctrinal 380 que sita ya estas tcnicas alternativas o complementa-
376
Me he ocupado detenidamente del problema, en: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Reflexiones criminolgicas y poltico-criminales al modelo de responsabilidad (penal) de la L.O.
5/2000, de 12 de enero, en: El menor ante el Derecho. Responsabilidad, capacidad y autonoma. Un
estudio de Derecho Comparado. Madrid, 2005. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho
de la Universidad Complutense, IV.2.b). Mantienen la misma opinin del texto: VZQUEZ
GONZLEZ, C , Delincuencia Juvenil. Consideraciones penales y criminolgicas. Madrid (Colex),
2003, pg. 302. Tambin: FEIJO SNCHEZ, B., Sobre el contenido y evolucin del Derecho Penal
Espaol tras la L.O. 5/2000 y la L.O. 7/2000, en: Revista jurdica de la Universidad Autnoma de
Madrid, n 4 (2001). Madrid Dykinson, pgs. 25 y ss.
377
Que se trata de verdaderas penas en las que predominaran los objetivos preventivo-especiales,
se afirma, entre otros, por: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., III., pg. 93;
ALASTUEY DOBN, Ma. Carmen, La reparacin a la vctima en el marco de las sanciones pena-
les, Valencia (2000), Tirnat lo Blanch, pg. 433; LANDROVE DAZ, G., Introduccin al Derecho
penal de menores. Valencia (2003), Tirant lo Blanch, pgs. 17 y ss. y 162 y ss.; GARCA PREZ, O.,
Los actuales principios rectores del Derecho Penal Juvenil. Un anlisis crtico, en: Revista de Derecho
Penal y Criminologa (UNED), ni 3 (1999), 2a poca, pg. 63.
378
Mantienen que son "medidas de seguridad": GARCA MARTN, L., Las consecuencias jurdi-
cas del delito en el nuevo Cdigo Penal Espaol. Valencia, 1996, pg. 360; VARGAS CABRERA, B.,
en: Ley de la Responsabilidad penal de los menores (director: Conde Pumpido), Madrid, 2001
(Trivium), pgs. 135 y ss.
379
En este sentido, SANZ MORAN, A., (Las medidas de correccin v de seguridad ..., cit.,
pg. 23).
380
As, SCHMIDT, Eb., Einfhrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3a Ed. (2a
reimpresin), 1995 (Gttingen), pg. 251 y ss. Cfr. SANZ MORAN, A., op. cit., pg. 22, nota 5.
136 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
ras a la pena en el perodo ilustrado y que ve en E.F. KLEIN el creador de las
mismas381.
5.2.1. Pena y medida: el origen de las medidas
Sin embargo, el positivismo criminolgico puso pronto de manifiesto la inade-
cuacin e insuficiencia de la pena retributiva en determinados supuestos donde la
peligrosidad del autor reclama otro tipo de respuesta. As surgen las medidas de
seguridad como consecuencias jurdicas distintas de la pena (sistemas dualistas).
Se pensaba, fundamentalmente, en tres grupos de casos: casos de "peligrosi-
dad" sin delito (vg. sujeto que no ha delinquido pero que puede llegar a hacerlo,
que es peligroso); casos de peligrosidad seguidos de la comisin no culpable de
un delito (vg. enajenado mental que mata); y casos de peligrosidad acompaada
de la comisin culpable de un delito (vg. delincuente habitual contra el patrimo-
nio que vuelve a delinquir)382.
En los dos primeros supuestos, faltando la comisin culpable de un delito,
el sujeto no poda ser castigado con una pena. Slo otro tipo de respuesta esta-
ra en condiciones de neutralizar su "peligrosidad". En el tercer grupo de casos,
la pena, sin duda alguna, volvera a ser ineficaz y el sujeto delinquira de nuevo
si no se correga su peligrosidad con otro instrumento distinto: la medida de
seguridad.
El sistema de doble va que parte de la distincin -y posible coexistencia383- de
penas y medidas de seguridad surge histricamente, pues, como frmula de com-
promiso entre el monismo de la Escuela Clsica (que solo reconoce la pena retribu-
tiva) y el monismo del Positivismo Criminolgico (partidario de un sistema nico
de medidas), segn la opinin dominante384. Su consagracin se debe, sin duda, a
C. STOOSS, quien se apart tanto de las soluciones propugnadas por la Scuola
Positiva italiana (sistema nico de medidas), como del monismo de la Escuela
Sociolgica alemana (F.v. LISZT), que propugnaba una pena nica, que abarcase
tanto las exigencias retributivas como las preventivas (la "pena-fin"), o del monis-
mo retributivo de la Escuela Clsica.
38
'Quienes, como SCHMIDT, Eb., sitan las medidas en el Estado de Polica, propio de la
Ilustracin, o quienes creen encontrar antecedentes de aquellas -en Espaa- en la Pragmtica de
Carlos III, de 1771, sitan estas consecuencias jurdicas fuera de su genuino contexto histrico. Cfr.
SANZ MORAN, A., op. cit., pgs. 22 y 23.
382
ViD., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 138; Sobre la
evolucin histrica de las medidas de seguridad, vid. ARANGO DURLING, Va., Las consecuencias
jurdicas del delito, cit., pgs. 178 y ss.
383
Posible coexistencia, porque la distincin entre una y otra consecuencia no impone, necesaria-
mente, la acumulacin de ambas. As, SANZ MORAN, A., Las medidas de correccin, cit., pg. 41.
384
Para algunos autores, como GRASSO, G. (cit. por SANZ MORAN, A., Las medidas de correc-
cin, cit., pg. 29 y nota 23), en puridad, la introduccin de las medidas no fue una frmula de com-
promiso, sino una "concesin" de la Escuela Clsica (pena retributiva como nica consecuencia) a las
exigencias de la moderna Escuela Sociolgica en relacin al tratamiento de los delincuentes habitua-
les o profesionales.
CONCEPTO DERECHO PENAL 137
No debe ignorarse, pues, la trascendencia del pensamiento de F.V. LISZT y
su "pena-fin" (Zweckstrafe) en el origen de las medidas y, sobre todo, en el
hecho de que stas fueran rodendose de un marco de garantas semejante al de
la "pena". Por ello, EXNER, E, afirmara que LISZT, con su programa poltico
criminal, habra proporcionado la meta, mientras STOOSS mostr la va o cami-
no para conseguirla385.
Los sistemas "dualistas" o de "doble va" trazaron una clara distincin concep-
tual entre la pena y la medida de seguridad. La pena, concebida como un castigo
basado en la culpabilidad por el hecho del autor, de esencia retributiva, y orientada
fundamentalmente hacia fines preventivos (prevencin general y prevencin espe-
cial). La medida de seguridad, como privacin de bienes jurdicos por razn de la
peligrosidad del autor, de esencia preventiva y orientada exclusivamente hacia fines
de prevencin especial386.
La pena, en efecto, es retribucin. Y presupone no slo que el sujeto haya
cometido un "hecho" previsto en la ley como "delito", sino su realizacin "cul-
pable": la pena es proporcionada, en consecuencia, a la gravedad del delito y a
la culpabilidad de su autor. El fin prioritario de la pena es la prevencin general.
La medida, por el contrario, carece de naturaleza retributiva. No presupone, con-
ceptualmente la comisin culpable de un hecho delictivo, sino la peligrosidad del
sujeto. Y se orienta, sin duda, a la llamada prevencin especial.
Cosa distinta es que el Cdigo Penal vigente destierre la peligrosidad social
o la peligrosidad criminal de quien todava no ha delinquido, al exigir como fun-
damento y presupuesto de la aplicacin de las medidas la previa comisin de un
delito (art. 95.1a). Y que refiera la exigencia de proporcionalidad de las medidas,
no a la mayor o menor peligrosidad del infractor sino a la gravedad del delito
cometido {art. 6.2, 101.1, 102.1 y 103.1). Que el Cdigo Penal no contemple
la posibilidad de imponer medidas a imputables habituales y reincidentes rompe,
tambin, con el origen histrico y mbito de aplicacin convencional de las medi-
das de seguridad.
No se examinan en este Captulo los problemas que suscitan las medidas de
seguridad, ni la crisis de los sistemas dualistas o la controversia sobre la constitu-
385
EXNER, F., Die Theorie der Sicherungsmittel, 1914 (Berlin), pg. 239. Cfr, SANZ MORAN,
A., op. cit., pg. 28, nota 21.
386
Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 138 y 139.
Como advierte SANZ MORAN, A, siguiendo, en parte, a SILVA SNCHEZ y a FRISCH, {Las
medidas de correccin y de seguridad en el Derecho Penal, cit., pg. 40) cabe sealar varias dife-
rencias entre pena y medida: 1) Sus respectivos presupuestos son distintos: preventivo-generales en
la pena (de modo prioritario, bsico), preventivo-especiales en la medida; 2) La privacin de liber-
tad cobra un sentido distinto en cada caso: en la pena, constituye su contenido esencial, en la medi-
da, circunstancial; 3) Tambin difiere el sentido del tratamiento resocializador en la pena y en la
medida: mientras en la primera solo tiene carcter voluntario -constituye un derecho, no un deber,
en la medida, el tratamiento tiene naturaleza coactiva, obligatoria porque es lo que legitima a la pro-
pia medida; 4) El principio de proporcionalidad tiene, tambin, diverso significado en una y otra con-
secuencia jurdica: en la pena, su objeto de referencia lo constituye el injusto culpable, en las medi-
das, los hechos cuya comisin quepa pronosticar a partir de la peligrosidad revelada; 5) En las penas
es irrenunciable el principio de culpabilidad, en las medidas no juega papel alguno, porque solo
importa el de peligrosidad.
138 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
cionalidad de estas consecuencias jurdicas. Interesa exclusivamente la polmica
doctrinal en torno a la pertenencia de las mismas al Derecho Penal.
F.v. LISZT no las contemplaba en su conocida definicin del Derecho Penal. El
Derecho Penal -afirma F.v. LISZT- "es el conjunto de las reglas jurdicas estable-
cidas por el Estado, que asocian al crimen, como hecho, la pena, como legtima con-
secuencia"387. Pero no cabe duda que, poco a poco, han adquirido cartas de natura-
leza en todas las legislaciones. Tambin, en la espaola, desde la vieja Ley de Vagos
y Maleantes de 1933, precursora de la derogada Ley de Peligrosidad y Rehabilita-
cin social, de 4 de agosto de 1970.
De las "medidas" que hasta la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995 con-
templaba nuestra legislacin, un grupo de ellas eran especialmente conflictivas: las
llamadas medidas de seguridad "predelictuales" o "antedelictuales". Se imponan
por razn de la peligrosidad del individuo, sin requerirse que ste hubiere cometido
hecho delictivo alguno. Es lgico que se cuestionara entonces si tales "medidas"
eran instrumentos de naturaleza "penal".
Las postdelictuales no suscitan tan graves reparos, porque presuponen la
comisin de un delito, sin perjuicio de que las afecte, tambin, la crisis de los sis-
temas de la doble va y se alcen voces que denuncian su inconstitucionalidad388
clamando por la desaparicin de las mismas389.
5.2.2. El problema de las medidas de seguridad y su pertenencia al Derecho
Penal: las llamadas medidas de seguridad "predelictuales". Excurso
histrico
Las medidas de seguridad predelictuales o antedelictuales son ya historia. El
Tribunal Constitucional, en tres conocidas sentencias (159/1985, de 27 de noviembre,
23/1986, de 14 de febrero y 21/1987, de 19 de febrero), haba advertido los serios
reparos que merecen desde las exigencias garantistas derivadas del nullum crimen. Y,
an cuando la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social permaneci en vigor hasta
su derogacin formal por el Cdigo Penal de 1995, lo cierto es que en la praxis no se
aplicaban. Pero no sera justo obviar ahora, una vez expulsadas de nuestro Derecho
Penal tan polmicas consecuencias jurdicas, la gravsima problemtica que suscita-
ron, y las diversas posiciones doctrinales esgrimidas al respecto por los principales
tratadistas, aun cuando hoy slo tengan un significativo valor histrico-testimonial.
El problema, pues, no era otro que el de la legimitacin de ciertas consecuen-
cias jurdicas restrictivas, impuestas al sujeto por razn de su peligrosidad, antes de
que ste hubiera cometido algn delito (entendiendo este trmino, delito, en el sen-
m Curso, cit., pg. 37; RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 17: LANDROVE
Tratado de Derecho Penal, Madrid, 3a Ed., I, pg. 5.
388
As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 14 y 150. Para el
autor podra constituir delito de prevaricacin aplicar la Ley de 4 de agosto de 1970.
389
As, OCTAVIO DE TOLEDO, E., que incluye las medidas predelictuales en la definicin del
Derecho Penal, es partidario de suprimir incluso las postdelictuales, excepto en el caso de las que se
deban aplicar a las personas jurdicas {Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., pg. 56).
CONCEPTO DERECHO PENAL 139
tido amplio de tipo de injusto, siquiera desprovisto de culpabilidad)390. Cabe limi-
tar, intervenir restrictivamente, el patrimonio jurdico del ciudadano, si ste no ha
infringido la ley penal. Ms an, pueden utilizarse instrumentos semejantes a la
pena, consecuencias de naturaleza penal, respecto a un sujeto que no ha violado la
ley penal? Pertenecen, en puridad, tales medidas al Derecho Penal? Son Derecho
Penal?.
En la doctrina alemana parece indiscutible que al Derecho Penal slo pueden
pertenecer las medidas "postdelictuales"391. La previa comisin de un delito es
antecedente unitario y comn a penas y medidas de seguridad, contemplndose
estas ltimas tambin en el Cdigo Penal. El Derecho Penal, en consecuencia, suele
definirse como el conjunto de normas que asocian al delito penas o medidas de
seguridad392.
5.2.2.1. Tesis mayoritaria: exclusin de las medidas ipredelictuales,, del mbito
penal
La exclusin de las medidas de seguridad "predelictuales" del mbito penal fue,
tambin, opinin mayoritaria de la doctrina espaola393 si bien el problema tiene un
marco y coordenadas legales diferentes en el ordenamiento penal espaol. En efec-
to, la Ley 16/1970, de 4 de agosto, de "peligrosidad y rehabilitacin social" -ley de
naturaleza "penal"- contemplaba un sinfn de "medidas" de esta clase (predelic-
tuales), con lo que, en principio, se les otorgaba no slo una relativa cobertura legi-
timadora, sino adems la apariencia de instrumento "penal".
As, por ejemplo, el artculo 2o de la citada Ley declaraba "en estado peli-
groso a los siguientes individuos, a quienes se les aplicara una medida de segu-
ridad ... si se apreciase en los mismos "una peligrosidad social": los vagos habi-
390
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin, cit., pg. 23.
391
Vid.: BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 7; BOCKELMANN, R, Strqfrecht, A. T. Darstellung
der ab 1. januar 1975 geltenden reformierten Fassung, 2, Ed. pg. 1., JESCHECK, H.H., Lehrbuch des
Strafrecht, cit. pg. 8.; WEZEL, H. Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 1, SCHMIDHUSER, E.,
Einfhrung in das Strafrecht., 1972, pg. 223, MEZGER-BLEI, Strafrecht., cit., pg. 4, STRATEN-
WERTH, G., Strafrecht, A. T., cit., pg. 32 a 33, MAURACH, R., Strafrecht, cit., pg. 2.
392
As, BOCKELMANN, R, Strafrecht, A.T., 1975 (2a Ed.), Mnchen., pg. 1; BAUMANN, J.,
Strafrecht, A.T., 1975 (7a Ed.), Bielefeld, pg. 6; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, I, 1962
(Barcelona), cit., pg. 3; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg.l; Cfr., MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pg. 17 y 18, nota 3.
393
As, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., pg. 4; RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 10; BARREIRO JORGE, A., Las medidas de seguridad en el Derecho espa-
ol, Civitas, 1976, pg. 92; MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 40 y ss.; CEREZO MIR, J.,
DAZ, G., Las consecuencias jurdicas del delito, Bosch, 1976. pg. 177; TERRADILLOS, J.,
Peligrosidad social y Estado. Madrid (Akal), pgs. 133 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de
Derecho Penal Espaol, cit., pg. 8; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, cit..
pgs. 11 y 12.Vid., al respecto, las conclusiones de la II y III Jornadas de Profesores de Derecho Penal
(Barcelona 1974 y Santiago de Compostela 1975, respectivamente); Vid., para Panam. MUOZ
POPE, CE., Introduccin, cit., pgs. 50 y ss.
140 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
tuales (art. 2,1); los que habitualmente "ejerzan" ... la prostitucin (4a); los men-
digos habituales (6a); los ebrios habituales y los toxicmanos (7a); los que "con
notorio menosprecio de las normas de la convivencia social se comportaren de
un modo insolente, brutal o cnico, con perjuicio para la comunidad o dao de los
animales, las plantas o las cosas" (9a); los que "integrndose en bandas o pandi-
llas, manifestaren por el objeto y actividades de aqullas evidente predisposicin
delictiva" (10a), etc.
Las medidas de seguridad aplicables consistan, por lo general, en interna-
mientos en centros de custodia o trabajo, o de rehabilitacin, arrestos de fin de
semana, aislamientos curativos en casas de templanza, sumisin a la vigilancia
de delegados, tratamientos ambulatorios, multas, prohibicin de residir en cier-
tos territorios o de visitar ciertos lugares, etc. (artculos 5 y 6 de la Ley).
La Ley 16/1970, de 4 de agosto, asociaba, por tanto, medidas de seguridad a
supuestos de mera peligrosidad "social" o de "peligrosidad sin delito" creando un
sistema pernicioso que confunda "peligrosidad criminal" con "peligrosidad
social" y haca de las medidas "predelictuales" su verdadero centro de grave-
dad394.
No obstante, el comn trato de medidas "predelictuales" y "postdelictuales" en
una misma norma de naturaleza penal (L. 16/1970, de 4 de agosto) y el hecho de
que unas y otras debieran aplicarse por los rganos de la jurisdiccin criminal no
han sido obstculos decisivos para que la doctrina espaola otorgase naturaleza
"administrativa" a las medidas predelictuales.
"Slo las medidas postdelictivas -afirmaba RODRGUEZ MOURULLO395-
pertenecen al Derecho Penal, en tanto su presupuesto de aplicacin es la peli-
grosidad criminal revelada a travs de la comisin -aunque sea inculpable- de un
hecho legalmente descrito como delito ... Si falta este punto de entronque, la
medida no puede ser incluida en el mbito del Derecho Penal. Las medidas pre-
delictivas, que se apoyan en la mera peligrosidad social, constituyen medios de
polica pertenecientes al Derecho Administrativo. No obsta que tengan por fina-
lidad especfica la evitacin de delitos y sean aplicadas, como las postdelictivas,
por rganos del poder judicial". En el mismo sentido se pronunciara CEREZO
MIR396, partidario, tambin, de que se suprimiesen estas medidas por el grave
riesgo que entraaba para la seguridad jurdica aplicar las mismas a quien no ha
delinquido an.
Ciertamente, las medidas de seguridad "predelictuales" carecan de naturaleza
penal por mucho que se orientasen a la prevencin del crimen397 o se contemplasen,
junto con las postdelictuales, en una ley penal. Pero, sobre todo, representaban una
grave amenaza para el principio de legalidad y seguridad jurdica: una genuina
intervencin abusiva.
El principio del "nullum crimen' se vulneraba porque restringan indebidamen-
te los derechos de quien todava no haba delinquido.
394
En este sentido crtico, MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 40 y 41.
^Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 17 y 18.
39b
Curso de Derecho Penal, cit., pg. 37 y 38.
397
Como afirma ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 4.
CONCEPTO DERECHO PENAL 141
"Mientras exista el principio de legalidad -afirmaba ya RODRGUEZ
DEVESA- es de todo punto necesario que esas medidas de carcter puramen-
te preventivo o profilctico, guarden la debida distancia con las que correspon-
den al Derecho Penal. Una intervencin que signifique una privacin prolon-
gada de libertad, llmese pena o custodia de seguridad, perfora todo el
dispositivo de garantas de un Estado de Derecho, que no puede admitir inje-
rencias de esta clase en la vida pblica, si no se ha realizado todava ningn
acto delictivo"398.
La seguridad jurdica, desde luego, quedaba en entredicho por las imprecisas
definiciones del presupuesto de las medidas ("estado peligroso"), siempre a merced
de un inseguro y relativo juicio de prognosis: de suerte que podan llegar a impo-
nerse al "peligroso" sanciones materialmente semejantes a las penas399 a pesar de
no haber cometido hecho punible alguno.
Con razn mantuvo TERRADILLOS que "hablar de una peligrosidad crimi-
nal predelictual es un absurdo lgico".
Las medidas predelictuales, por ltimo, conducan a toda suerte de excesos y
abusos represivos, precisamente porque no contaban con el lmite de la necesaria
comisin de un delito previo400 y no respetaban la lgica proporcionalidad entre el
mal que tratan de evitar y la intromisin correlativa en los derechos del ciudada-
no401. A menudo, como la experiencia histrica demuestra, se han convertido en el
arma predilecta de los Estados totalitarios, amparando las peores maquinaciones
contra la dignidad humana402. Por ello es imprescindible reiterar la naturaleza "sub-
sidiaria" del Derecho Penal, limitando los resortes de ste a las penas y medidas
postdelictuales403, como propuso MUOZ CONDE.
En este sentido, ha dicho RODRGUEZ MOURULLO que la exigencia de la
previa comisin de un delito para la apreciacin del estado peligroso, cumple una
triple funcin garantizadora: refuerza el pronstico de peligrosidad, fortalece la
vigencia del principio de legalidad y reduce a lmites tolerables la funcin pre-
ventiva404; lo que no implicara, como el propio autor aade, una renuncia a las
necesidades de la prevencin, sino el hacer frente, con mayor eficacia an, a la
^Derecho Penal espaol, cit., pg. 819. En igual sentido: MIR PUIG, S., Introduccin a las
bases, cit., pg. 30; MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 45; LANDROVE DAZ, G.,
Introduccin, cit., pg. 93; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 11 y 12;
BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 8.
399
En cuanto a la posibilidad de "camuflar una pena bajo el manto hipcrita de la medida de segu-
ridad resocializadora", vid., MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 44. Cfr., JORGE BARREI-
RO, A., Las medidas, cit., pg. 91.
40t
Vid., RODRGUEZ MOURULLO, G., Sub voce: Principio de legalidad, en: Nueva Enciclo-
pedia Jurdica Seix, XIV, pg. 891. Para el autor, la exigencia de la previa comisin de un hecho delic-
tivo compensa la dificultad de describir objetivamente los presupuestos del "estado" peligroso.
401
BERISTIN, A., Medidas Penales en el Derecho Contemporneo. Teora, legislacin positiva
y realizacin prctica; Reus, 1974, pg. 80. En contra de la supuesta falta de proporcionalidad con la
que argumenta BERISTIN: CEREZO MIR, J., Curso, cit., pg. 38, nota 88.
4()2
Cfr. LANDROVE DAZ, G., ob. cit., pg. 177.
403
Introduccin, cit., pg. 40 y ss.
4(M
RODRGUEZ MOURULLO, G., El Principio de legalidad, cit., pg. 891.
142 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
peligrosidad antedelictual, a travs de otros cauces -no penales- ms adecuados
y menos comprometedores para los derechos fundamentales del individuo y con
las necesarias garantas ante la Administracin. Mejor an: sustituir la inadecua-
da va penal por una acertada poltica econmica y social, que evite las causas de
este tipo de peligrosidad405.
5.2.2.2. Tesis minoritaria: naturaleza "penal" de las medidas "predelictuales"
Un sector minoritario de la doctrina espaola, sin embargo, atribua naturaleza
penal a las medidas de seguridad predelictuales. As, entre otros, MIR PUIG y
OCTAVIO DE TOLEDO.
Para MIR PUIG, las medidas predelictuales pertenecen al Derecho Penal406. A
esta conclusin llega el autor rechazando, primero, las dos objeciones clsicas que
invoca la doctrina dominante: la quiebra del principio de la legalidad y la imposibi-
lidad de distinguir las medidas de carcter administrativo de las penales, si se inclu-
yen en el Derecho Penal las de carcter predelictual. A su juicio, la configuracin
de las medidas no vara con su clasificacin cientfica o emplazamiento, por lo que
la amenaza al principio de legalidad se plantea en los mismos trminos, con inde-
pendencia de que pertenezcan al Derecho Penal o al Derecho Administrativo. Por
otra parte -aade- cabe perfilar un criterio que haga posible la distincin entre las
medidas predelictuales de las meramente administrativas, criterio acorde con el ori-
gen de aqullas y con la propia legislacin positiva espaola: el criterio de la pro-
babilidad de cometer un delito407.
En efecto, la diferencia entre las medidas predelictuales y las postdelictuales
estribara slo en que stas requieren un delito anterior, mientras las predelictuales
se refieren a delitos futuros, a delitos de probable comisin; pero en ambos casos se
tratara de una peligrosidad "criminal" y no meramente "social"408. Y concluye: "si
las medidas predelictuales de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social tam-
bin se refieren a delitos futuros, he aqu el criterio que permite incluir en el
Derecho Penal esa clase de medidas, sin que con ello se pierda la posibilidad de dis-
tinguir con claridad Derecho Penal y Derecho Administrativo: las medidas de segu-
ridad predelictuales pueden considerarse de naturaleza penal porque tienen como
presupuesto la probabilidad de cometer delitos, es decir, hechos sancionados con
una pena"409. Por otra parte, afirma MIR PUIG, este argumento conceptual se refor-
405
Cfr., MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 46, quien siguiendo el pensamiento de
RODRGUEZ MOURULLO concluye reclamando una modificacin previa de las estructuras econ-
micas y sociales. Tambin, en este sentido: LANDROVE DAZ, G., Las consecuencias jurdicas, cit.,
pg. 176; JORGE BARREIRO, A., Las medidas de seguridad, cit., pg. 162 y ss.
4<)6
Vid., introduccin a las bases, cit., pg. 23 a 26. Posteriormente, el autor ha insistido en la
"dudosa constitucionalidad" de estas medidas "predelictuales", estimando aconsejable "acoger el cri-
terio dominante en el Derecho Comparado, consistente en admitir slo medidas de seguridad postde-
lictuales (Parte General, cit., pg. 10).
4()7
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 24 y 25.
408
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 25.
4()9
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 25.
CONCEPTO DERECHO PENAL 143
zana con otro de poltica criminal y de tcnica legislativa: porque la inclusin de las
medidas en el Derecho Penal -de las predelictuales- potenciara la tesis an ende-
ble en la prctica de que tambin esas medidas requieren como presupuesto de apli-
cacin la peligrosidad referida a delitos futuros y no slo a males indefinidos para
la sociedad; con la ventaja, adems, de que se dara una respuesta unitaria a la natu-
raleza de las distintas medidas que el legislador ha reunido, sin distinguir, en una
misma Ley410.
En un sentido semejante se pronuncia OCTAVIO DE TOLEDO, para quien
las medidas de seguridad predelictuales tienen naturaleza penal, por cuanto el
presupuesto de las mismas es la peligrosidad "criminal". Cualquiera que sea su
formal ubicacin legal, se imponen en relacin al delito (siquiera sea futuro) y
existen en razn a prevenir la comisin de delitos, luego pertenecen al Derecho
Penal. A juicio del autor, esta tesis extiende a las medidas de seguridad las
garantas propias del Derecho Penal, y reclama una interpretacin restrictiva del
presupuesto de las mismas: la peligrosidad "criminal" (no simplemente la peli-
grosidad "social"). Sin perjuicio, no obstante, de manifestarse partidario de la
supresin de las medidas de seguridad predelictuales, estima OCTAVIO DE
TOLEDO que pueden distinguirse sin dificultad de las "medidas de prevencin
administrativa" que se refieren bien a la poltica social (sanitaria, de seguridad
social, etc.), bien a actuaciones policiales de vigilancia, control y persecucin
de delitos411.
5.2.2.3. La Constitucin Espaola y las medidas de seguridad "predelictuales"
La entrada en vigor de la Constitucin Espaola oblig a replantear la cuestin
inicial sobre la legitimidad de una intervencin en los derechos y libertades del ciu-
dadano que no ha cometido an hecho delictivo alguno.
Que existe la necesidad "poltico-criminal" de anticiparse al delito intervinien-
do eficazmente para prevenirlo parece obvio. La pena llega siempre demasiado
tarde412. Pero no lo es que dicha intervencin deba utilizar instrumentos tan peli-
grosos como las medidas de seguridad.
De hecho, los alegatos contra las medidas de seguridad de RODRGUEZ
DEVESA413 y BERISTIN414 no fueron, en puridad, alegatos contra la preven-
cin del delito sino alegatos contra la justificacin del empleo de ciertos resortes,
como las medidas.
Las medidas predelictuales encontraban serios obstculos en la letra y el espri-
tu de la Constitucin. La escasa precisin del presupuesto de las mismas no pareca
4,0
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 25 y 26.
41 x
Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 48 y ss. y 67.
412
Vid., JIMNEZ DE ASA, L., en Jornadas de Derecho Penal, cit., pg. 101.
413
RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Alegato contra las medidas de seguridad en sentido estricto,
en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, enero:abril, 1978, pag. 5 a 11 (especialmente:
pg. 9).
414
BERISTIN, A., Las medidas Penales, cit., pg. 80.
144 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
respetar el mandato de determinacin que integra materialmente el "nullum cri-
men"415', contravenan, pues, las exigencias constitucionales derivadas del principio
de legalidad (art. 81.1 y 53.1a) y de seguridad jurdica (9.3a)416; y, contradecan,
tambin, la declaracin contenida en el artculo 25.1 de la Constitucin, que con-
diciona la imposicin de cualquier consecuencia jurdica a la previa comisin de un
delito o falta417, segn doctrina del Tribunal Constitucional. Todo ello sin perjuicio
de la incompatibilidad de un Derecho Penal de "autor" como el que excepcional-
mente representaba la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social en nuestro orde-
namiento con el texto constitucional, ya que este ltimo exige la previa realizacin
de "acciones" u "omisiones" para la imposicin de una pena o consecuencia jurdi-
ca semejante (art. 25.747)418.
Por ello, las legtimas necesidades de prevencin, en un Estado "social" de
Derecho, deban hacerse frente con otros medios ms adecuados, con una previso-
ra Poltica Social y Asistencial, fundamentalmente. Las medidas de seguridad pre-
delictuales deban ser erradicadas.
El Tribunal Constitucional, resolviendo los oportunos recursos de amparo
-que no "cuestiones de inconstitucionalidad"- se ha pronunciado contra las
medidas de seguridad predelictuales, en Sentencias de 27 de noviembre de 1985
(159/85), 14 de febrero de 1986 (23/1986) y 19 de febrero de 1987 (21/87), esti-
mando son inconstitucionales por violar el principio de legalidad (penal), razo-
namiento que no se comparte pacficamente por la doctrina419.
En todo caso, esta clase de medidas no se derogaron formalmente hasta la
entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995, si bien carecieron de aplicacin en la
prctica durante los ltimos aos como consecuencia de la doctrina mencionada
del Tribunal Constitucional. De hecho, la Instruccin 3/1991, de 13 de mayo, de
la Fiscala General del Estado orden no se solicitase en lo sucesivo la aplicacin
de las mismas420.
4l5
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5a Edicin, cit., pg. 10.
4l6
As, QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PC, 1999, cit., pg. 12.
4l7
As, VIVES ANTN, T., Presupuestos constitucionales de la prevencin y represin del trfi-
co de drogas txicas y estupefacientes, en: Problemtica jurdica y psicosocial de las drogas.
Generalitat Valenciana, 1987, pg. 261, citando la sentencia de 14.11.1986 del Tribunal Constitucional
que declara: "... ha de entenderse que no caben medidas de seguridad sobre quien no haya sido decla-
rado culpable de la comisin de un delito penal".
Tambin, en este sentido, ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit.,
pgs. 149.
418
As, BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 81 y 82.
41
Crticamente, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, PC, 1996, cit., pg. 55, Cfr.
MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5a Edicin, cit., pg. 10 (el autor se refiere a la "dudosa cons-
titucionalidad" de estas medidas). Especialmente crtico contra la interpretacin que se ha hecho de
la doctrina del Tribunal Constitucional, GRACIA MARTN, L., Las consecuencias jurdicas del
delito en el nuevo Cdigo Penal espaol, cit., pgs. 369 y 370. Para el autor, constituye un "mane-
jo disparatado" de los conceptos penales y el "total aniquilamiento" del sistema de medidas. Cfr.,
GONZLEZ RUS, J, Comentarios, cit., pg. 220 y notas 17, 18 y 19.
420
Cfr. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 56.
CONCEPTO DERECHO PENAL 145
5.2.3. La exclusin de las medidas de seguridad predelictuales en el vigente
Cdigo Penal
El vigente Cdigo Penal, de 23 de noviembre de 1995, erradica de nuestro orde-
namiento punitivo las medidas de seguridad "predelictuales" o "antedelictuales",
hacindose eco de un clamor casi unnime de la doctrina cientfica.
Por ello, la disposicin derogatoria nica, apartado c), se refiere expresamente
a la "Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre Peligrosidad y Rehabilitacin Social, con
sus modificaciones posteriores y disposiciones complementarias".
Dos preceptos del nuevo Cdigo Penal -los artculos 6 y 95.1a- evidencian la
incompatibilidad de las medidas predelictuales o antedelictuales con el sistema de
consecuencias jurdicas que el mismo contempla.
El artculo 6 del vigente Cdigo Penal, que pertenece a su "Ttulo Preliminar"
("De las garantas penales y de la aplicacin de la Ley penal") condiciona la apli-
cacin de cualquier medida a la previa comisin de un hecho previsto en la ley
como delito, esto es, prohibe las medidas predelictuales o antedelictuales.
Artculo 6(1): "Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad
criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisin de un hecho
previsto como delito. (2) Las medidas de seguridad no pueden resultar ni ms
gravosas ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al hecho
cometido, ni exceder el lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad de
autor".
Por su parte, el artculo 95 del Cdigo Penal exige como condicin para que
pueda imponerse cualquier medida la previa comisin de un delito por el sujeto
peligroso.
Artculo 95: "Las medidas de seguridad se aplicarn por el Juez o Tribunal,
previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren
en los supuestos previos en el Captulo siguiente de este Cdigo, siempre que
concurran estas circunstancias: Ia. Que el sujeto haya cometido un hecho previs-
to como delito".
El vigente Cdigo Penal distingue, por tanto, el fundamento de las medidas de
seguridad, esto es, la peligrosidad (criminal) del sujeto, y la previa comisin de un
delito, presupuesto legal de aqullas, o requisito sine qua non (que descarta, de
antemano, las predelictuales o antedelictuales).
Sin la previa comisin de un delito no cabe imponer medida alguna, por ms que
sea perfectamente imaginable la hiptesis de una peligrosidad efectiva sin o antes de
que el sujeto infrinja la ley penal. El Cdigo es terminante (art. 6o y art. 95.1a) y des-
carta tal posibilidad.
Pero la previa comisin de un delito -necesaria (art. 95.1a)- no es suficiente
para la imposicin de una medida, a pesar de la equvoca declaracin del artculo
6, que parece confundir el delito cometido como vehculo de exteriorizacin o indi-
cador de la peligrosidad con la peligrosidad misma. Prueba de ello es que el artcu-
lo 95.2a exige, adems de la previa comisin de un delito, "que del hecho y de las
circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronstico de comporta-
miento futuro que revele la probabilidad de comisin de nuevos delitos".
 146 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
5.3. Las denominadas "consecuencias accesorias" (arts. 127 a 129
del Cdigo Penal)421
El vigente Cdigo Penal, en su Ttulo VI del Captulo III, introduce -junto a la
pena y las medidas de seguridad- unas consecuencias jurdicas de nuevo cuo, muy
singulares, que denomina "consecuencias accesorias"422.
Que tales "consecuencias accesorias" se incorporan al arsenal punitivo del
Estado -que pertenecen al Derecho penal, cualquiera que sea la controvertida natu-
raleza de las mismas -parece obvio. Pues las regula el Cdigo Penal {artculos 127
a 729), presuponen la comisin de un delito y se imponen por los Jueces y Tribuna-
les de lo criminal423.
42
'Sobre las consecuencias accesorias, vid: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las conse-
cuencias accesorias de la pena de los artculos 129 y similares del Cdigo Penal, en: Libro homena-
je al Prof. Cerezo Mir, cit., pgs. 1.113 y ss.; SILVA SNCHEZ, J.Ma., La responsabilidad penal de
las personas jurdicas y las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal, en: Derecho
Penal Econmico. Manuales de Formacin continuada, 14 (2001), pgs. 307 y ss.; FERNNDEZ
TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal, en: QUINTERO
OLIVARES, G., MORALES PRATS, F. (coord.). Estudios penales en Memoria del Prof. J.M. VALLE
MUIZ, Pamplona. Aranzadi, 2001, pgs. 292 y ss.; MAPELLI CAFARENA, B., Las consecuencias
accesorias en el nuevo Cdigo Penal, en: Revista Penal n 1, 1998, pgs. 43 y ss.; TERRADILLOS
BASOCO, J., Las consecuencias jurdicas del delito, Madrid, 1996 (Civitas); MOLINS RAICH, M.,
Anlisis de las medidas accesorias previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal. Reflexiones a la luz
del principio de personalidad de las penas, en: Revista de Ciencias Penales, vol. 2, n 1 (1999), pgs.
190 y ss.; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Las penas previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal para
las personas jurdicas. Consideraciones tericas y consecuencias prcticas, en: Poder Judicial, n 46
(1997), pgs. 327 y ss-; TAMARIT SUMALLA, J.Ma., Las consecuencias accesorias del artculo 129
del Cdigo Penal: un primer paso hacia un sistema de responsabilidad de las personas jurdicas, en:
Libro homenaje al Prof. CEREZO MIR, cit., pgs. 1.153 y ss.; BACIGALUPO, S., Las consecuencias
accesorias aplicables a las personas jurdicas en el CP de 1995, en: BACIGALUPO, E. (dir.), Curso
de Derecho Penal Econmico, Madrid, 1998, pgs. 65 y ss.; vanse, tambin, los diversos Comentarios
al Cdigo Penal (a los artculos 127 a 129): PRATS CANUT, J.M., en: QUINTERO OLIVARES, G.
(dir.), Comentarios al nuevo Cdigo Penal, 2a Edicin, Pamplona, 2001; GUIARTE CABADA, G.,
en: VIVES ANTN, T. (coord.), Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Valencia, 1996; SUREZ
GONZLEZ, C , en: RODRGUEZ MOURULLO, G. (dir.), Comentarios al Cdigo Penal, Madrid,
1997; PERIS RIERAS PLAS NAVARRO, en: COBO DEL ROSAL (dir.). Comentarios al Cdigo
Penal, Madrid, 1999; FERNNDEZ PANTOJA, en: COBO DEL ROSAL (dir.), Comentarios al
Cdigo Penal, Madrid (2000) Edersa, pgs. 945 y ss.
422
De "cuerpo extrao" en el seno del Cdigo Penal de 1995, califica las "consecuencias acceso-
rias" de los artculos 127 a 129 TAMARIT SUMALLA, J.Ma., (Las consecuencias accesorias del
artculo 129 del Cdigo Penal: un primer paso hacia un sistema de responsabilidad de las personas
jurdicas, en: Libro homenaje al Prof. CEREZO MIR, cit., pg. 1.153). El autor subraya, con acierto,
el escaso desarrollo jurisprudencial de estos preceptos, en parte por las dudas e interrogantes no resuel-
tos que suscitan y la desorientacin de los tribunales al pronunciarse sobre los mismos (op. cit., pgs.
1.164 y ss.).
423
Propugnando, por ejemplo, la vigencia respecto a las mismas de la prohibicin de retroactivi-
dad, vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelo-
na (Bosch), 1997, pg. 16. Compartiendo la naturaleza penal de estas consecuencias accesorias:
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena, cit., pg. 1.129 (y
nota 42); TAMARIT SUMALLA, J.Ma., Las consecuencias accesorias del art. 129 del Cdigo Penal,
cit., pg. 1.163; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, PC, t. I, Universitaria, Madrid ...
CONCEPTO DERECHO PENAL 147
Sin embargo, como se razonar a continuacin, no son penas, ni medidas de
seguridad. Adems, la imposicin de las mismas no siempre es preceptiva, sino, por
lo general, potestativa. Pueden acordarse en perjuicio de terceras personas no res-
ponsables ni implicadas en el hecho delictivo, razn por la que el Cdigo establece
un trmite previo de audiencia de aqullas. E incluso algunas de estas consecuen-
cias accesorias tienen carcter inequvocamente cautelar, ya que el Cdigo autori-
za al Juez o Tribunal a decretarlas durante la instruccin de la causa.
El fundamento de unas y otras difiere. En el caso del comiso, se trata de privar
al delincuente de los instrumentos, efectos y ganancias derivados del delito, de
acuerdo con exigencias poltico-criminales particularmente sentidas en determina-
das parcelas de la delincuencia. En cuanto a las dems "consecuencias accesorias"
relativas a la criminalidad organizada y societaria (clausura temporal o definitiva de
la empresa y sus locales, disolucin de la persona jurdica, suspensin de sus acti-
vidades, prohibicin de realizar en el futuro determinadas operaciones y negocios
mercantiles, intervencin de la empresa, etc.), el propio Cdigo precisa la ratio y
funcin de las mismas: "estarn orientadas a prevenir la continuidad en la actividad
delictiva y los efectos de la misma" (artculo 129.3 del vigente texto punitivo).
Tradicionalmente, el comiso era una "pena accesoria" y no inclua, con
carcter general, la privacin de las ganancias procedentes del delito424. Y las
medidas relativas a empresas o personas jurdicas se contemplaban de forma
dispersa y asistemtica a lo largo y ancho del Cdigo Penal, a propsito de algu-
nos delitos425. El vigente Cdigo da una nueva naturaleza al comiso y reordena
las medidas previstas en relacin a personas jurdicas y empresas, que ahora son
"consecuencias accesorias", agrupndolas en su Parte General (art. 129)426.
... (1996), pgs. 293 y ss.; MARTNEZ BUJN PREZ, C, Derecho Penal econmico, P.G., Tirant
lo Blanch, Valencia (1998), pg. 232; FERNNDEZ TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias
del artculo 129 del C.P., cit., pgs. 280 y ss.; en contra de la naturaleza penal de estas consecuencias:
CEREZO MIR, J. (Curso de Derecho Penal Espaol P.G., II, 6a Edicin, Madrid, 1998, pgs. 72 y
ss.) para quien se trata de medidas de carcter administrativo; GRACIA MARTN, L., este autor man-
tiene que se trata de medidas coercitivas de carcter sancionador (La cuestin de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, en: Mir, S.- LUZN, D.M, Responsabilidad penal de las empresas,
pgs. 38 y 39). Este autor, como CEREZO MIR, niega la naturaleza penal de las consecuencias acce-
sorias basndose en que las personas jurdicas carecen de capacidad de accin y de culpabilidad por
lo que no se les puede imponer penas ni medidas de seguridad.
424
Vid. MIR PUIG, S., Derecho Penal, PG. (1998), 5a Edicin, pg. 796, autor que influy deci-
sivamente en la nueva sistemtica legal, razonando por qu el comiso no es una pena ni siquiera acce-
soria.
425
Por ejemplo: artculos 174, 265, 344 bis b, 344 ter, 347 bis, 452 bis d 2o. Cfr., LUZN PEA,
D., Curso de Derecho Penal, Parte General, l (1996), pg. 57.
426
En la Parte Especial, el legislador se refiere unas veces explcitamente a las "consecuencias acce-
sorias" del artculo 129 (vg.: artculos 288.2, 294.2a, 327, 366 y 520); otras, sin embargo, acuerda la
imposicin - facultativa- de ciertas medidas, que coinciden con las descritas en el artculo 129, pero
sin mencionar este precepto (por ejemplo: artculos 194, 221.3, 298.2, 271, 299.2, 302, 370, 371
prrafo segundo, 430 y 569, todos del Cdigo Penal). Este proceder sistemtico del legislador es criti-
cable e induce a error sobre la naturaleza de estas ltimas medidas (As, PRATS CANUT, J.M., en:
Comentarios al nuevo Cdigo Penal. Dirigidos por QUINTERO OLIVARES, G., Aranzadi Editorial,
1996. pg. 627). Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., (Las consecuencias accesorias de la
pena de los artculos 129 y similares del Cdigo Penal, en: La Ciencia del Derecho Penal ...
148 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
El origen de estas consecuencias accesorias -y su propio nomen- hay que
buscarlo en el Cdigo penal alemn, y el precedente prximo de las mismas en
el Proyecto (espaol) de 1980 y la Propuesta de Anteproyecto de 1983427.
En cuanto a la naturaleza jurdica de las "consecuencias accesorias" existe una
viva polmica doctrinal: se discute si se trata de verdaderas penas, de medidas de
seguridad o incluso de medidas administrativas428. Sin embargo, no son lo uno ni
lo otro, sino dispositivos sui generis y autnomos, dotados de un fundamento pol-
tico-criminal propio, que cuentan con un rgimen jurdico diferente del de la pena
y la medida de seguridad429.
En el caso del comiso ello es obvio. El comiso no se prev como amenaza
dirigida a disuadir de la comisin del delito, ni como castigo merecido por ste.
No realiza ni se orienta a la satisfaccin de ninguno de los fines que se atribuyen
a la pena: ni a la prevencin a travs de la motivacin, ni a la retribucin430. Su
deliberada inclusin en el Ttulo VI del Captulo III, bajo la rbrica legal comen-
tada ("consecuencias accesorias") -y no en el catlogo general de penas del
... ante el nuevo siglo (Libro homenaje al Prof. D. JOS CEREZO MIR), Madrid, 2002 (Tecnos),
pgs. 1.115 y 1.116). Para el autor, el segundo grupo de casos plantea la duda respecto a la posibili-
dad de aplicar a tales consecuencias (previstas en la Parte Especial del Cdigo) el prrafo introducto-
rio del n Io y los nmeros 2o y 3 o del artculo 129; y, sobre todo, si se trata de consecuencias acceso-
rias en el sentido del Ttulo VI del Libro Io del Cdigo Penal. Sobre este problema se manifiesta
afirmativamente, FERNNDEZ TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del art. 129 del
Cdigo Penal (en: Estudios Penales en memoria del Profesor JOS MANUEL VALLE MUIZ
(coord. QUINTERO OLIVARES, G., MORALES PRATS, R), Pamplona, 2001, Aranzadi, pg. 292).
427
Sobre los antecedentes legislativos del actual sistema y la gnesis de las consecuencias acceso-
rias, vid.: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena de los
artculos 129 y similares del Cdigo Penal, en: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo
(Libro homenaje al Prof. D. JOS CEREZO MIR), Nadrid, 2002 (Tecnos), pgs 1.113 y ss.; Tambin,
FERNNDEZ TERUELO, J., Las consecuencias accesorias del art. 129 del Cdigo Penal, en:
Estudios Penales en memoria del Profesor JOS MANUEL VALLE MUIZ (Coord. QUINTERO
OLIVARES, G., MORALES PRATS, F.), Aranzadi (2001); TAMARIT SUMALLA, J.Ma., Las con-
secuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal, cit., pg. 1.153 (el autor examina los ante-
cedentes del sistema espaol y da una valiosa informacin sobre el Derecho Comparado, en el parti-
cular de la cuestionada vigencia del principio "societas delinquere non potest". Desde un punto de
vista comparado, existen dos modelos de consecuencias accesorias, como ha observado VOLK (Zur
Bestrafung von Unternehmen, JZ., 1993, pgs. 429 y ss.) y recuerda SILVA SNCHEZ, un modelo
econmico, de control externo e inspiracin norteamericana, que se basa en la sancin pecuniaria; y
un modelo de control interno o intervencin en la estructura organizativa de la empresa, en el que la
intervencin temporal en sta debiera ser su ncleo central. Este segundo modelo es el seguido por el
legislador espaol. Precisamente por su particular rigor, alguna de sus consecuencias accesorias,
como la disolucin y la clausura definitiva, solo parece justo aplicarlas cuando se trate de asociacio-
nes estructuralmente ilcitas, sin que baste con que el delito se cometa al amparo del manto societario,
ajuicio de SILVA SNCHEZ (La responsabilidad penal de las personas jurdicas, cit., pg. 354).
428
Cfr. LUZN PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 57. Vid. FERNNDEZ
TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del artculo 129 CP (en: El Nuevo Derecho Penal
Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor J.M. VALLE MUIZ. Aranzadi, 2001), pgs. 277
y ss.
429
Cfr. FERNNDEZ TERUELO, J.G., Las consecuencias accesorias del artculo 129 CP, cit.,
pgs 277 a 283, quien llega razonadamente a esta tesis, por exclusin.
43()
En este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5a Edicin, cit., pg. 796.
CONCEPTO DERECHO PENAL 149
Captulo I, Ttulo III del Cdigo vigente {artculos 32 y ss.) lo corrobora431. Ms
an: ni siquiera sera correcto estimar que el comiso sigue siendo una pena acce-
soria, como en Cdigos anteriores432. Pues subsistiendo stas en el vigente
Cdigo Penal (Seccin Quinta, Captulo I, Ttulo III, artculos 54 y ss.), el legis-
lador no ha incluido al comiso entre las mismas, sino entre las "consecuencias
accesorias"433.
Tampoco son penas, ni medidas de seguridad las consecuencias accesorias
que el artculo 129 del Cdigo Penal prev con relacin a empresas, sociedades
y personas jurdicas.
No son penas, en primer lugar, porque parece incompatible con los principios
de la responsabilidad criminal la imposicin de aquellas a personas jurdicas434, a
tenor, al menos, de la opinin doctrinal clsica y mayoritaria. En segundo lugar,
porque -como sucede con el comiso- no se consignan en el catlogo general de
penas del Captulo I, Ttulo III del vigente Cdigo, sino en el Ttulo VI de su
Captulo III con un nomen y bajo una rbrica legal propia ("consecuencias acce-
sorias"). El hecho, por otra parte, de que -algunas de ellas- puedan acordarse
durante el proceso (vg. la clausura temporal de la empresa, sus locales y estable-
cimientos y la suspensin de las actividades de las personas jurdicas, segn el
artculo 129.2 del Cdigo Penal vigente) e incluso afectar a terceras personas no
responsables del delito435 demuestra que no son genuinas penas, sino "conse-
cuencias accesorias" que el legislador establece en supuestos taxativos con una
finalidad singular, que no es la de la pena: "prevenir la continuidad en la actividad
delictiva y los efectos de la misma" {artculo 129.3 del Cdigo Penal)436.
Pero tambin debe descartarse que las "consecuencias accesorias" previstas
en el artculo 129 del Cdigo vigente con relacin a empresas, sociedades y per-
sonas jurdicas sean medidas de seguridad. Ciertamente no habra reparo terico
fundamental para admitir la imposicin de medidas de seguridad a las personas
jurdicas, y esa fue, de hecho, la opcin del Proyecto del Cdigo Penal de 1980437.
Pero no la del Cdigo Penal de 1995, cuyo Captulo II, Seccin 2a del Ttulo IV
(De las medidas no privativas de libertad) no contempla ninguna de las conse-
cuencias jurdicas examinadas. Lo que, por otra parte, es lgico y coherente: pues
si el presupuesto legal de la imposicin de una medida de seguridad es la peligro-
sidad criminal del sujeto, exteriorizada en la comisin de un hecho previsto como
43
'As, PRATS CANUT, J.M., en: Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 611.
432
Slo en el Cdigo Penal de 1928 se configur el comiso como medida de seguridad. En los
dems Cdigos Penales lo fue como pena accesoria. Cfr., PRATS CANUT, J.M., en: Comentarios al
nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 610.
433
As, PRATS CANUT, J.M., en: Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 611. Tambin,
MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5a Edicin, cit., pg. 796. Como advierte el primer autor citado,
algunos fallos del Tribunal Supremo calificaban expresamente de pena al comiso (vg. sentencias de 26
de junio de 1970, 17 de septiembre de 1991, etc.).
434
As, MIR PUIG, S., Derecho penal, P.G., 5a Edicin, cit., pg. 797.
435
En este sentido, LUZN PEA, D., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 57.
436
Sobre el problema, vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias
de la pena, cit., pgs. 1.133 y ss.
437
Cfr. MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5a Edicin, cit., pg. 797. Vid. artculos 132 y 153 del
Proyecto de Cdigo Penal de 1980.
 150 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
delito (art. 6 del Cdigo Penal), que entraa la "probabilidad de comisin de nue-
vos delitos" (art. 95.2a del Cdigo Penal), carece de sentido acordarlas con rela-
cin a personas jurdicas incapaces de 'delinquir ("societas delinquere non
potest")43*.
La naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias ha dado lugar a una viva
polmica en la doctrina espaola439. Prescindiendo de quienes no toman postura al
respecto por estimarlas inclasificables, peculiares440; o restan inters al proble-
ma441, puede observarse un rico abanico de opiniones: unos autores, como en el
texto, mantienen la naturaleza penal de estas consecuencias accesorias, si bien
advirtiendo que no se trata de penas ni de medidas de seguridad sino de una terce-
ra va sancionatoria en el seno del Derecho Penal442; otros, por el contrario, afirman
que son medidas de carcter administrativo443, medidas de carcter asegurativo
basadas no en el poder punitivo sino en el poder coercitivo del Estado y orientadas
a la defensa preventiva de bienes jurdicos444; no faltan opiniones a favor de la tesis
438
En este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal. P.G., 5a Edicin, cit., pg. 797. Tambin: LUZN
PEA, D., Curso de Derecho Penal. 1996, cit., pags. 57 y 58. Mantienen, no obstante, que se trata de
medidas de seguridad: CHOCLN MONTALVO, J.A., en: CALDERN CEREZO, A.-Chocln
Montalvo, J.A., Derecho Penal, I, PC, Barcelona (Bosch), 1999, pg. 529; BAJO, M.-BACIGALUPO,
S., Derecho Penal econmico, cit., pgs. 152 y 153; FEIJO SNCHEZ, B.J., Cuestiones bsicas sobre
la responsabilidad penal de las personas jurdicas, de otras personas morales y de agrupaciones v aso-
ciaciones de personas: en Revista brasileira de Ciencias Criminis, n 27, 1999, pgs 20 y ss.; OCTA-
VIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., mantiene que no se trata de medidas de seguridad pero advierte la
semejanza de las mismas (consecuencias accesorias) con las medidas de seguridad asegurativas. aten-
diendo a sus antecedentes doctrinales y legislativos {Las consecuencias accesorias de la pena, cit., pg.
1.134). Para el autor, al igual que las medidas de seguridad requieren una "peligrosidad", si bien se trata
de una peligrosidad objetiva (op. cit., pg. 1.132), y a diferencia de lo que sucede con aqullas, exigen
la previa realizacin de un delito, en sentido completo, sin que baste con la realizacin de un delito en
su acepcin restringida (conducta antijurdica aunque inatribuible) (op. cit., pg. 1.131).
439
Vid. TAMARIT SUMALLA, J.Ma., Las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo
Penal, cit., pgs. 1.158 y ss. (y amplia resea bibliogrfica que aporta el autor).
^"As, LANDROVE DAZ, G., Las consecuencias jurdicas del delito, Madrid, 1996, pg. 124.
JORGE BARREIRO, A., se refiere a la naturaleza hbrida de las consecuencias accesorias
(Comentarios al Cdigo Penal, Madrid, Civitas, 1997, pg. 363). Para este ltimo autor, el legislador
-an sin declararlo explcitamente- ha previsto las consecuencias accesorias solo para la delincuencia
socioeconmica (op. cit., pg. 365).
'LPEZ GARRIDO-GARCA ARAN, M., El Cdigo Penal de 1995 v la voluntad del legisla-
dor, Madrid (1996), pg. 83.
^ E n este sentido: MARTNEZ BUJN PREZ, C , Derecho Penal Econmico, P.G., Valencia,
1998, pgs. 231 y ss.; MUOZ CONDE, F., en: MUOZ CONDE, F.-GARCA ARAN, M., Derecho
Penal, PC, Valencia, 1998 (3a Ed.), pg. 666; GUIARTE CABADA, en: Comentarios al Cdigo
Penal, Valencia, 1996 (Tirant lo Blanch), pg. 657; FERNNDEZ TERUELO, J.G., Las consecuen-
cias accesorias del artculo 129 del C.P., cit., pg. 280; TAMARIT SUMALLA, J.Ma., Las conse-
cuencias accesorias del artculo 129, cit., pg. 1.163; FERNNDEZ PANTOJA, en: Comentarios al
Cdigo Penal, Madrid, 2000 (Edersa), pgs. 945 y ss.
443
As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, PC, II (1998), pgs. 72 y ss.
^ E n este sentido, GRACIA MARTN, L., Para el autor, las consecuencias accesorias son medi-
das coercitivas de carcter no sancionador, por lo que no se someten a los principios generales que
rigen respecto a las consecuencias penales del delito (Las consecuencias jurdicas del delito en el
nuevo Cdigo Penal Espaol. Valencia, 1996, pg. 439).
CONCEPTO DERECHO PENAL 15J_
que equipara las consecuencias accesorias a las propias penas445', o a las medidas de
seguridad446, mantenindose en este ltimo caso, bien que son medidas de seguri-
dad impuestas a la persona fsica individual que cometi el delito en el marco de la
empresa, para privarla del instrumento peligroso que la estructura orgnica de la
persona jurdica le depara447, bien medidas de seguridad cuyo centro de imputacin
es la persona jurdica misma448.
El rgimen jurdico de unas y otras "consecuencias accesorias" difiere sensible-
mente.
El comiso de los efectos, instrumentos y ganancias provinientes del delito se
prev, como consecuencia accesoria a "toda pena que se imponga por un delito
o falta dolosos ...", segn dispone el artculo 127 del Cdigo Penal. Tiene, pues,
un mbito de aplicacin general.
Pero, a diferencia de lo que sucede con las "penas accesorias" {art. 79 CP)
no es de aplicacin preceptiva, imperativa, para el Juez o Tribunal en todos los
445
En general, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Las penas previstas en el CP. para las personas jur-
dicas, en: PJ, n 46 (1996), pg. 327; el autor llega a esta tesis por va de exclusin (de otras opcio-
nes), no sin antes reconocer la necesidad de redefnir la capacidad de accin y de culpabilidad de las
personas jurdicas (esta ltima, a su juicio, admitida por el Tribunal Constitucional). De esta caracte-
rizacin deriva ZULGADA ESPINAR (op. cit., pgs. 341 y ss.) la necesidad de aplicar a las conse-
cuencias accesorias los principios procesales y materiales que rigen respecto a las penas (principio
acusatorio, necesidad de que se impongan en el fallo condenatorio, concurrencia de dolo o culpa de la
persona jurdica y dems exigencias culpabilsticas, principio de accesoriedad, etc.).
En la Jurisprudencia espaola, algunas resoluciones equiparan estas consecuencias accesorias -por
analoga al comiso- a las penas accesorias. Cfr. TAMARIT SUMALLA, J.Ma., op. cit., pg. 1.165.
^ A s , CHOCLN MONTALVO, J.A., Derecho Penal, /., PC, cit., pg. 529; FEIJO
SNCHEZ, B., Cuestiones bsicas, cit., pgs. 20 y ss.; BAJO, M.-BACIGALUPO, S., Derecho Penal
Econmico, cit., pgs. 152 y ss.
^ E n este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, Barcelona, 1998 (5a Ed.), pgs. 34/63 ss.
^ E s t a es la tesis de SILVA SNCHEZ, J.Ma., La responsabilidad penal de las personas jurdi-
cas y las consecuencias accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal, cit., pgs. 342 y ss.
Para SILVA SNCHEZ, J.Ma., (La responsbilidad penal de las personas jurdicas, cit., pgs. 342
y ss.), las consecuencias accesorias son medidas de seguridad jurdico penales que recaen sobre las
personas jurdicas en tanto que centros de imputacin de la lesin de una norma jurdico penal de valo-
racin, siendo as que, adems, es previsible que continen produciendo tal lesin en el futuro. Y, como
consecuencias estrictamente jurdico penales, su imposicin debe estar sujeta a los principios garan-
tsticos mnimos del Derecho Penal.
El autor rechaza se trate de genuinas penas (op. cit., pg. 342). Tambin, la tesis que las considera
medidas de seguridad impuestas a la persona fsica que delinque en el marco de la empresa con el obje-
to de privar al individuo del instrumento peligroso que la estructura orgnica de la persona jurdica le
depara. Razones polticocriminales derivadas del principio de accesoriedad obligan a censurar esta
segunda opinin (op. cit., pgs. 342 y 343). Tampoco comparte la tesis de que se trata de consecuencias
jurdicoadministrativas no sancionatorias, por entender que es fruto del prejuicio finalista que exige
como presupuesto la comisin de un injusto personal (op. cit., pgs. 343 y 344). Para SILVA SNCHEZ,
-siguiendo a JAKOBS- las personas jurdicas pueden realizar, por s mismas, los presupuestos que jus-
tifican la aplicacin de medidas de seguridad (penales) a las mismas. De hecho, las consecuencias acce-
sorias son medidas de seguridad. Entre tales presupuestos, no figura la culpabilidad, ni ninguno de los
dems presupuestos subjetivos propios de la pena (ni accin final, ni dolo, ni imprudencia), sino solo y
exclusivamente -como sucede con las medidas de seguridad- la realizacin de un hecho objetivamente
antijurdico de carcter penal (lesivo de una norma de valoracin) (op. cit., pgs. 344 y 345).
 152 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
casos, bien si los efectos o instrumentos "pertenecen a un tercero de buena fe no
responsable del delito que los haya adquirido legalmente" {art. 127 CR), bien si
-tratndose de efectos e instrumentos de lcito comercio- "su valor no guarde
proporcin con la naturaleza o gravedad de la infraccin penal o se hayan satis-
fecho completamente las responsabilidades civiles" (art. 128 CP), supuestos en
los que el Juez o Tribunal est facultado para "no decretar el comiso, o decretar-
lo parcialmente" (art. 128 CP).
Aunque no tenga naturaleza de pena -ni principal, ni accesoria- rigen res-
pecto al comiso las exigencias derivadas del principio de legalidad y del acusa-
torio449. Como toda "consecuencia accesoria", el comiso requiere una interpreta-
cin restrictiva. Ha de constar, en primer lugar, la oportuna vinculacin causal
entre efecto o instrumento del comiso y el comportamiento delictivo (preordena-
cin "medio"-"fin") y la concreta idoneidad de aquellos para la ejecucin del
delito450. Y, desde luego, por imperativo del artculo 128 del C P , la necesaria
"proporcin" entre el valor de los efectos e instrumentos y la naturaleza o grave-
dad del delito.
En cuanto a las restantes consecuencias accesorias del artculo 129 CP,
puede comprobarse que tienen un mbito de aplicacin ms limitado: slo cabe
acordarlas, en su caso, en las hiptesis taxativamente previstas en la Parte Espe-
cial del Cdigo451, y no con carcter general. En segundo lugar, son consecuen-
cias jurdicas potestativas, no imperativas. El artculo 129 autoriza o habilita al
rgano jurisdiccional para acordarlas, pero no le obliga a hacerlo en ningn
caso 452 . Para ello deber ponderar ste la vinculacin entre dichas consecuencias
y el fin que el Cdigo las asigna, debidamente motivada, caso a caso; esto es,
necesidad de acordar aquellas -eficacia e idoneidad de las mismas- para "preve-
nir la continuidad en la actividad delictiva ..." (art. 129.3 CP). Y desde luego, las
exigencias de proporcionalidad, siendo indiferente que no se hubieren satisfecho
las responsabilidades civiles, a diferencia de lo que sucede con el comiso45*.
Algunas de las "consecuencias accesorias" del artculo 129 CP plantean una
problemtica especfica. As, la intervencin de la empresa (art. 129.e), que slo
se justifica "para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedo-
res". Y las previstas en el art. 129.2 CP (la clausura temporal y la suspensin)
que tienen naturaleza cautelar, porque pueden acordarse durante la tramitacin
de la causa art. 129.2 CP); estas ltimas, en todo caso, deben reputarse excep-
cionales y slo han de acordarse cuando se estimen necesarias (no con fines
punitivos) para los fines antes indicados454.
^ E n este sentido, PRATS CANUT, J.M., Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pgs. 611 y
612. Vid. las Sentencias de 7 de noviembre de 1991 y 12 de noviembre de 1992, del Tribunal Supremo,
que a este respecto cita el autor.
450
Refirindose a ambos requisitos, y citando la doctrina jurisprudencial al respecto, PRATS
CANUT, J.M., Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pgs. 614 y 615.
451
Tanto si la Parte Especial se remite expresamente al artculo 129 del Cdigo Penal, como si no
existe tal remisin, se trata inequvocamente de las mismas consecuencias.
452
En el caso del comiso, ste es preceptivo, por ejemplo, en los supuestos del artculo 431 CP.
(cohecho y trfico de influencias).
453
As, PRATS CANUT, J.M., Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 628.
454
As, PRATS CANUT, J.M., Comentarios al nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 632.
CONCEPTO DERECHO PENAL 153
En todo caso, y contra la opinin de un sector todava minoritario de la doc-
trina penal espaola455, las consecuencias accesorias del artculo 129 del
Cdigo Penal, no significan una derogacin, expresa o tcita, del principio
societas delinquere non potest, vigente en el ordenamiento jurdico espaol456.
Que quizs puedan ser el germen 457 de un lento proceso en tal direccin, muy
en consonancia con las directrices polticocriminales de nuestra poca458 es otro
problema.
Las consecuencias accesorias, como manifestacin del ius puniendi, han de
imponerse con estricta sujecin a los principios y garantas del Derecho Penal.
Rige, por tanto, el principio de la presuncin de inocencia, la prohibicin del non
bis in idem, el principio de necesidad, de intervencin mnima y de revisabili-
455
En esta orientacin minoritaria cabe citar a: BUSTOS RAMREZ, J., HORMAZBAL
MALARE, H., Lecciones de Derecho Penal, I, Trotta, Madrid, 1997, pgs. 245 y ss.; ZUGALDA
ESPINAR, J.M., Las penas previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal para las personas jurdi-
cas, en: Poder Judicial, n 46, 1999, pgs. 327 y ss.; RODRGUEZ RAMOS, L., Societas delinque-
re potest o Nuevos aspectos dogmticos y procesales de la cuestin, en: La Ley, n 4136, del 3 de
octubre de 1996; BACIGALUPO, S., Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jur-
dicas, cit., pgs. 65 y ss.; de la misma: La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Barcelona
(Bosch), 1998. Estimando positivo que, en el futuro, se consagrase el principio de responsabilidad
penal de las personas jurdicas previa reelaboracin de los principios de imputacin y de las conse-
cuencias procesales pero evitando una transferencia automtica a este nuevo mbito de los conteni-
dos del Derecho Penal de las personas fsicas: TAMARIT SUMALLA, J.Ma., Las consecuencias
accesorias, cit., pg. 1.169.
456
A favor de la plena vigencia del principio societas delinquere non potest: OCTAVIO DE TOLE-
DO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena, cit., pags. 1.116 y ss y 1.136 y ss.;
TAMARIT SUMALLA, J.Ma., Las consecuencias accesorias, cit., pg. 1.162; BAJO FERNNDEZ,
M., El Derecho Penal Econmico aplicable a la actividad empresarial. Madrid, 1978 (Civitas), pgs.
109 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, PC, I (Tecnos), 1985, pgs. 295 y ss.;
MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 3a Ed., Barcelona, PPU., 1990, pgs. 165 y ss.
457
As, TAMARIT SUMALLA, J.Ma., Las consecuencias accesorias, cit., pg. 1.179.
458
Sobre dicha tendencia polticocriminal favorable a la responsabilidad penal de las personas jur-
dicas, vid. TAMARIT SUMALLA, J.Ma., Las consecuencias accesorias, cit., pg. 1.156; GRACIA
MARTN, L., La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas, en: Dogmtica
penal, poltica criminal y criminologa en evolucin. Universidad de la Laguna (1997), pgs. 116 y ss.
Como seala el autor, diversos derechos penales europeos han introducido sanciones penales a las per-
sonas jurdicas: el holands (1976), el portugus (1983), el noruego (1992), el francs (1993). Adems,
en Italia, Alemania y Suecia se ha establecido un sistema de sanciones administrativas a las personas
jurdicas muy vinculado al Derecho Penal (vid. TIEDEMAN, K., Lecciones de Derecho Penal
Econmico, Barcelona, PPU (1993), pg. 232). La normativa sobre multas de la Comunidad Econmica
Europea, no solo prev la imposicin de multas a las personas jurdicas sino que descarta sancionar a
las personas fsicas que hayan actuado en nombre de la empresa. (Cfr. GRACIA MARTN, L., La cues-
tin de la responsabilidad penal, cit., pg. 116). En la dogmtica penal europea, ajuicio de este ltimo
autor, se observa un movimiento a favor de la aceptacin de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas. As: ACKERMANN, Strafbarkeit juristischer Personen im deutschen Recht und im auslan-
dischen Rechtsordnung, 1984, pgs. 186 y ss.; BAUMANN/WEBER, Strafrecht, A.T., 1985, pg. 196;
TIEDEMANN, K., Lecciones de Derecho Penal Econmico, cit., pgs. 232 y ss.; JAKOBS, G.,
Strafrecht, A.T., 2a Ed.. 1991, pgs. 149 y ss.; HIRSCH, H.J., Die Frage del Straffdhigkeit von
Personenverbanden, 1993, Westdeuscher Verlag Opladen, pgs. 12 y ss. Cfr. GRACIA MARTN, L.,
op. cit., pg. 16 y nota 64.

154 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
dad459. El propio Cdigo Penal contempla explcitamente un trmite de audiencia y
exige la motivacin de las resoluciones que impongan consecuencias accesorias460.
Es obvio que tratndose de consecuencias penales, el legislador haya querido que la
determinacin de las mismas tenga lugar "en el marco de un proceso penal con seme-
jantes posibilidades de defensa que las que existen para las personas naturales y con
unos principios de imputacin similares, tras las convenientes adaptaciones"461.
Desde un punto de vista dogmtico, la naturaleza accesoria de estas consecuen-
cias penales plantea problemas sin fcil solucin en un sistema, como el de nuestro
Cdigo, plagado de lagunas y disfunciones462. Se discute, por ejemplo, si la vincula-
cin formal (de las consecuencias accesorias) se establece con las penas previstas en
la Parte Especial para el delito concreto463 o directamente con ste. Y, sobre todo, el
alcance de la accesoriedad: si es requisito previo para la imposicin de una conse-
cuencia accesoria que la persona fsica haya realizado un tipo de la Parte Especial del
Cdigo, si se precisa que concurran la culpabilidad e incluso la punibilidad en la con-
ducta de la persona fsica, o si basta con el carcter antijurdico de ste464.
As, SILVA SNCHEZ, J.Ma., La responsabilidad penal de las personas jurdicas, cit., pag 346
(porque entiende que son medidas de seguridad jurdico penales); en sentido semejante -pero porque
las considera "penas": ZUGALDA ESPINAR, J.Ma., quien estima vigentes respecto a estas conse-
cuencias penales, en el plano procesal, el principio acusatorio, y la exigencia de que se acuerden en el
fallo condenatorio; y, como garantas sustantivas, la necesidad de comprobar la concurrencia de dolo
o culpa (respecto de la persona jurdica) y una serie de criterios objetivos de imputacin del hecho a
la persona jurdica que acta a travs de la persona fsica, a lo que se aaden las especiales exigencias
de culpabilidad de la persona jurdica {Las penas previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal, cit.,
pgs. 341 y 342). Para TAMARIT SUMALLA, J.Ma., que sigue una tesis similar a la de esta obra en
cuanto a la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias, la adopcin de stas ha de respetar el
principio de proporcionalidad y el de peligrosidad, contemplado este ltimo en sentido garantista {Las
consecuencias accesorias del artculo 129, cit., pg. 1.167).
460
Sobre el problema, vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La responsabilidad penal de las personas
jurdicas, cit., pg. 355 y ss.
46l
En este sentido, ARROYO ZAPATERO, L., Derecho Penal Econmico y Constitucin, en:
Revista Penal, 1 (1997), pgs. 14 y ss.
462
Sobre las lagunas y defectos del sistema (?) de consecuencias accesorias del artculo 129 del
Cdigo Penal, vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las consecuencias accesorias de la pena,
cit., pgs. 1.141 y ss.
Razonando la vinculacin formal de las consecuencias accesorias a las penas de los delitos de
la Parte Especial, y no a los delitos mismos: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las conse-
cuencias accesorias de la pena, cit., pgs. 1.130 y 1.131.
464
Sobre el problema se han mantenido diversas posturas. As, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIE-
TO, E., entiende que para que pueda imponerse alguna consecuencia accesoria es preciso que "previa-
mente una persona fsica o natural haya cometido alguno de los aludidos delitos", {Las consecuencias
accesorias de la pena, cit., pg. 1.129). Para el autor se requiere la plena realizacin de un delito en
sentido completo ... sin que sea suficiente, a diferencia de lo que ocurre con la mayora de las medidas
de seguridad, la realizacin de un delito en sentido restringido (conducta antijurdica aunque inatribui-
ble) (op. cit., pg. 1.131). Segn TAMARIT SUMALLA, J.Ma., por el contrario, no hay razn legal ni
dogmtica para la exigencia de culpabilidad y punibilidad ...{Las consecuencias accesorias del artcu-
lo 129 del Cdigo Penal, cit., pg. 1.166). No exigiendo la condena de la persona fsica individual, esto
es, no reclamando la culpabilidad y la punibilidad de sta por estimarse suficiente con el concurso de
la conducta "antijurdica", entre otros, SILVA SNCHEZ, J.Ma., {La responsabilidad penal de las per-
sonas jurdicas, cit., pgs. 350 y 351). Tambin, en un sentido muy similar, GRACIA ...
CONCEPTO DERECHO PENAL 155
5.4. La responsabilidad civil "ex delicio" y su polmica pertenencia
al Derecho Penal
En el ordenamiento jurdico espaol, el juez o tribunal de lo penal suele pro-
nunciarse en sus sentencias no slo sobre la responsabilidad criminal del autor, sino
tambin sobre la eventual responsabiidad civil derivada del delito.
Este singular sistema plantea un problema adicional sobre la naturaleza de dicha
responsabilidad civil que funcionalmente se asocia a la penal y se sustancia en el
mismo proceso y sentencia.
Se trata de una consecuencia jurdica ms del delito? Es la llamada responsa-
bilidad civil "ex delicio'" otro instrumento del Derecho Penal, como la pena y la
medida de seguridad?.
El problema debe abordarse con mayor detenimiento. Pero anticipo tambin mi
parecer: la responsabilidad civil "ex delicio" no es una consecuencia jurdica ms,
no es un instrumento penal, sino un instituto civil que, a modo de enclave, perma-
nece en el orbe penal del sistema espaol por razones histricas y polticocrimina-
les (no ya porque la fuente de esta responsabilidad sea el dao ocasionado por el
delito).
5.4.1. Su controvertida naturaleza jurdica
"De todo delito o falta nace accin penal para el castigo del culpable -declara
el artculo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, y puede nacer tambin
accin civil para la restitucin de la cosa, la reparacin del dao y la indemnizacin
de perjuicios causados por el hecho punible".
Esto es, del delito nace la responsabilidad criminal y, en su caso, del "dao" que
el delito ocasione puede nacer la responsabilidad "civil" que de forma fragmenta-
ria, y por las razones que se indicar, regula el Cdigo Penal Espaol.
Inexactamente, afirmaba el artculo 19 del Cdigo Penal: "Toda persona res-
ponsable criminalmente de un delito o falta lo es tambin civilmente". Tal for-
mulacin induca a error, por lo que hubiera sido ms correcto subrayar, como
hace la LECr., que esta responsabilidad no emana, sin ms, del delito, sino del
dao que ste, en su caso, pueda ocasionar. Pues no es, en puridad, una respon-
... MARTN, L., en: GRACIA-BOLDOVA-ALASTUEY, Lecciones de consecuencias jurdicas del
delito, Valencia, 1998, pgs. 391; BAJO, M., BACIGALUPO, S., Derecho Penal Econmico, cit.,
pgs. 164-165. Sobre este debate, en general, vid. BACIGALUPO, S., La responsabilidad de las per-
sonas jurdicas, cit., pgs. 298 y ss. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo cabe subrayar la
Sentencia de 28 de septiembre de 1996 (Cfr. TAMARIT SUMALLA, J.Ma., Las consecuencias acce-
sorias del artculo 129 del Cdigo Penal, cit., pg 1.164) porque aplica un criterio de "accesoriedad
mxima", al condicionar la imposicin de consecuencias accesorias a la previa realizacin de un
hecho ilcito, culpable, punible e incluso efectivamente penado; es decir, la persona que sufre la con-
secuencia accesoria tiene que haber sido condenada a sufrir la pena principal. Dicha tesis se corres-
ponde con la concepcin de las consecuencias accesorias como penas accesorias, siguiendo el trata-
miento tradicional del comiso (Vid. TAMARIT SUMALLA, J.Ma., op. cit., pg. 1.165).
156 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
sabilidad "ex delicio", sino "ex damno"465. Por ello, el artculo 116.1 del vigen-
te Cdigo Penal dispone con mejor tcnica: "Toda persona criminalmente res-
ponsable de un delito o falta lo es tambin civilmente si del hecho se derivan
daos o perjuicios"..
En todo caso, asociada dicha responsabilidad civil al delito procede analizar si
estamos ante una consecuencia jurdica ms del hecho criminal, como la pena o la
medida de seguridad (aunque de finalidad netamente "reparadora"); o, por el con-
trario, si se trata de un enclave civil, por su naturaleza, rgimen y estructura, sin otra
particularidad que la fuente u origen de la misma o su coyuntural -y parcial- regla-
mentacin en el Cdigo Penal.
El problema se suscit ya por nuestros clsicos. GROIZARD critic el
emplazamiento de estos preceptos en el Cdigo Penal466, mientras SILVELA jus-
tific que el texto punitivo regulase dicha materia por razn de insuficiencias de
nuestra legislacin (civil) histrica paliadas por el legislador penal467.
No interesa ahora examinar el rgimen de la responsabilidad civil derivada del
delito sino exclusivamente el particular de su naturaleza jurdica y controvertida
pertenencia al Derecho Penal468.
465
PACHECO ya observ que hay delitos que no generan responsabilidad "civil". Vid., El Cdigo
Penal concordado y comentado por D. J. FRANCISCO PACHECO, I., 1888 (6a Edicin). Madrid, pg.
277 (comentario al entonces artculo 15).
466
GROIZARD, A., El Cdigo Penal concordado y comentado, Madrid, 2 Ed., I., pg. 702.
467
SILVELA, L., El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa,
//(1903), pgs. 241 y ss.
468
La denominacin misma "responsabilidad civil ex delicto" es incorrecta. Obviamente, esta res-
ponsabilidad no deriva del "delito" sino del "dao" que ste ocasione. Pero, en cualquier caso, la praxis
jurisprudencial oscurece ms an la naturaleza y contenido de la mal llamada responsabilidad civil ex
delicto. Lo nico incuestionable es que se trata de una institucin de naturaleza "civil" que por razones
histricas y, sobre todo, poltico-criminales y de economa procesal (evitar el "peregrinaje de jurisdic-
ciones") se vincula a la responsabilidad criminal en un rgimen de acumulacin de ambas pretensiones.
Ahora bien, como ha puesto de relieve SILVA SNCHEZ (Ex delicto? Aspectos de la llamada res-
ponsabilidad civil en el proceso penal. En: In Dret. Barcelona, 2001, pgs. 3 y ss.):
1) La condena a reparar un dao causado por el "delito" no requiere que dicho dao sea "elemen-
to tpico" del delito, ni siquiera que el hecho causante del dao sea reputado delictivo, segn reitera-
da jurisprudencia. Ni que se condene a alguien por delito alguno. La responsabilidad civil ex delicto,
en puridad -siempre segn el autor- no solo no deriva del delito por el que eventualmente se condene
al autor, sino que ni siquiera tiene por qu derivar de un delito (en el sentido de: conducta objetiva y
subjetivamente tpica, antijurdica, culpable y punible). En realidad, aade el autor, basta con un dao cin del Derecho Penal; QUINTANO RIPOLLS, A., Curso de Derecho Penal. Editorial de la Revista
en relacin de imputacin objetiva y subjetiva jurdico-civil con una conducta que realice sin justifi-
cacin objetiva el tipo objetivo de un delito (op. cit., pgs. 3 a 7).
2) En la Jurisprudencia, la responsabilidad civil ex delicto suele extenderse a menudo a daos que
no derivan ni directa ni indirectamente del delito, como es el caso del pago de obligaciones preexis-
tentes (vg. la condena, via responsabilidad civil ex delicto, al pago de las pensiones alimenticias adeu-
dadas, o el del importe total de la deuda tributaria, en el supuesto de los artculos 487.bis. del deroga-
do C.P. -hoy art. 227- y 305, respectivamente). Aqu, los tribunales invocan una llamativa "mutacin
del ttulo" que convierte una obligacin civil previa {ex lege) en una responsabilidad "ex damno" exi-
gible por va de ejecucin de sentencia penal. Pero de este modo se instrumenta la jurisdiccin penal
que pierde su autonoma y se convierte en medio eficaz para el cumplimiento coactivo de una respon-
sabilidad preexistente (op. cit., pgs. 8 y 9) con resultados prximos a la prisin por deudas.
CONCEPTO DERECHO PENAL 157
5.4.2. El problema en la doctrina espaola469
En la doctrina penal espaola, se discrepa470 entre quienes invocan la naturale-
za criminal de esta institucin471 y quienes subrayan su inequvoca naturaleza civil,
a pesar de la fuente de la misma y su regulacin en el Cdigo Penal472, existiendo
una tercera tesis que atribuye a la responsabilidad civil "ex delicto" una naturaleza
mixta473. La opinin mayoritaria suele distinguir entre su estructura "civil" y el rgi-
men sui generis que instrumenta el sistema "procesal" espaol, acumulando ambas
pretensiones: la penal y la civil474.
Algunos autores, incluso, incorporan una mencin a estas consecuencias
jurdicas reparatorias al definir el Derecho Penal, aun cuando distinguen ntida-
mente la naturaleza "criminal" de la pena y la "civil" de estas otras respuestas475.
En cualquier caso, los autores critican favorablemente la solucin "procesal" del
sistema espaol de acumulacin, bien invocando la proximidad que existe entre
penas y medidas reparatorias476, bien razones prcticas y humanitarias477 o de pol-
469
De particular inters, destacando la naturaleza civil de la institucin: IZQUIERDO TOLSAGA,
M., Aspectos civiles del nuevo Cdigo Penal (responsabilidad civil, tutela del Derecho de crdito,
aspectos de Derecho de Familia y otros extremos). Madrid, 1997 (Dykinson S.L.), 512 pginas.
470
Sobre esta polmica, vid., GONZLEZ RUS, J., El artculo 444 del C.P. y el rgimen general
de la responsabilidad civil derivada del delito, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
1979, pgs. 302 y ss.
471
Se manifiesta, inequvocamente, a favor de su naturaleza "penal": PUIG PEA, F, Derecho
Penal Espaol, cit., II, pg. 504.
472
Son partidarios de la naturaleza "civil" de esta institucin: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal, cit., pg. 37; MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 14; COBO DEL ROSAL, M,
VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 26; Tambin, MORILLAS CUEVAS, L., Teora
de las consecuencias jurdicas del delito. Madrid (1991), Tecnos, pg. 142; SANTA CECILIA
GARCA, F, "La responsabilida civl ex delicto en el Proyecto de Cdigo Penal de 1992", en Poltica
Criminal y Reforma Penal (Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal), Madrid, 1993,
pgs. 1.016 y ss.
473
As, QUINTANO RIPOLLS, A., Curso de Derecho Penal, P.G., I (Madrid), 1963, pg. 550.
474
Por todos: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., distinguiendo el "concepto" de esta res-
ponsabilidad (naturaleza civil) y su funcin "poltico criminal" (que la aproxima otras consecuencias
penales del delito).
475
As: RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 10, aunque destacando
las particularidades de la "pena" y de la "accin" civil reparatoria, incluye sta, tambin, en la defini-
de Derecho Privado, Madrid, 1963,1., pg. 5 (vid. del mismo autor: Comentarios al Cdigo Penal, Ed.
R. de Derecho Privado. Madrid, 1966, II., pgs. 291 y ss.). Argumentando con razones de poltica cri-
minal: MIR PUIG, S., Introduccin a las Bases, cit., pg. 29. En general: MUOZ CONDE, F,
Introduccin, cit., pg. 14.
476
En el caso de ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., I., pgs. 3 y 607, el autor, como sea-
la MIR PUIG (Cfr. MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, pg. 27) incluye la responsabilidad civil
al describir el contenido del Derecho Penal, pg. 3, pero, sin embargo, se opone a una tajante distin-
cin entre "pena" y responsabilidad civil reparatoria y resalta los puntos de contacto principales entre
la pena y las sanciones civiles ex delicto (pgs. 607 y ss.).
477
Es la doctrina dominante: CUELLO CALN, E., Derecho Penal, cit., I, pg. 774 y 775 (la solu-
cin de nuestra legislacin es ilgica e incorrecta; rompe con la lgica jurdica y con los principios ...
158 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
tica criminal478 o de economa procesal (evitar el peregrinaje de jurisdicciones)479.
Puede apreciarse un significativo consenso en cuanto a las ventajas que este siste-
ma depara en orden a una pronta y eficaz defensa de los derechos de la vctima o
perjudicado480. La forma en que el legislador penal espaol ha reforzado a la accin
civil derivada del delito en comparacin al rgimen de las dems acciones civiles ha
merecido, tambin, un juicio muy positivo481.
... fundamentales de la doctrina cientfica: pero se justifica porque ha adoptado una postura inspirada
en la prctica realizacin de la justicia); LANDROVE, G., Las consecuencias jurdicas del delito, cit.,
pg. 158: el sistema espaol parece vulnerar la autonoma de las esferas pblicas y privadas, pero pode-
rosas razones de oportunidad y utilidad avalan el mismo; QUINTANO RIPOLLS, A., Comentarios;
cit., 292: la responsabilidad civil "ex delici" tiene naturaleza privada "ab initio", pero viene a consti-
tuir como una tercera accin "cuasi criminal"; FERRER SAMA, A., Comentarios, cit., II, pg. 104 y
ss: la responsabilidad "ex delicio" es de naturaleza civil, en cuanto que es el Derecho Civil el que esta-
blece las "normas" que regulan la exaccin de aqulla (en este sentido, incluso sobrara la declaracin
del artculo 19 del C.R), pero se justifica que las contemple el Cdigo Penal porque su "origen" o "fuen-
te" es el delito; COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 26.
478
Por ejemplo: ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., pg. 609 (el sistema espaol armoniza
mejor con la preocupacin del criminalista moderno hacia la indemnizacin de las vctimas de los deli-
tos); MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 29: entiende acertada la solucin procesal de nues-
tro Cdigo, consistente en acumular ambas acciones, con lo que se dota a la civil de la especial eficacia
que hace precisa su particular significacin, ya que no es independiente de toda funcin intimidatoria.
479
Recientemente, SILVA SNCHEZ, J.M.a ha mantenido que la mal llamada responsabilidad
civil ex delicio no tiene otro fundamento que razones de economa procesal, esto es, la pretensin jus-
tificada de evitar el "peregrinaje de jurisdicciones". Contra la opinin de otros autores, sin embargo,
entiende que defacto, esta responsabilidad no funciona en la praxis como una mera modalidad de "res-
ponsabilidad civil extracontractual" (Ex delicio? Aspectos de la llamada responsabilidad civil en el
proceso penal. En: In Dret, Barcelona, 2001, pgs. 2 y 3.
480
CUELLO CALN, E., Derecho Penal, cit., I, pg. 775; PUIG PEA, F., Derecho Penal, cit.,
II, pg. 505; ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., pg. 609 (aunque acusa ciertas "extralimita-
ciones" del legislador penal, llevado por sus buenos deseos); QUINTANO RIPOLLS, A.,
Comentarios al C.P., cit., pg. 292 y ss.; porque se trata de no dejar en desamparo a la vctima, capa-
citndola para hacer efectivos sus derechos por la va criminal, incomparablemente ms cmoda y efi-
ciente que la civil ordinaria; MIR PUIG, S., Introduccin, cit., pg. 29 (la considera, adems, ms
coherente); LANDROVE, G., Las consecuencias jurdicas del delito, cit., pg. 158.
48
'Segn, QUINTANO RIPOLLS, A., estos resortes dirigidos a reforzar la eficacia de la accin
reparadora, en comparacin con las restantes acciones "civiles", seran: el amparo y defensa a cargo del
Ministerio Fiscal, la preferencia sobre las dems responsabilidades pecuniarias que establece el artculo
777 del Cdigo Penal, la solidaridad entre los copartcipes de la infraccin a tenor del art. 107 y la posi-
bilidad de extensin automtica sobre personas ajenas a la responsabilidad criminal, segn el captulo II
(pg. 292). Por su parte, PUIG PEA, F. (Derecho Penal Espaol, cit., II, pg. 505 y 506) seala los
siguientes: 1) la concesin de una atenuante al delincuente que se apresure a reparar o disminuir los efec-
tos del delito; 2) negando la concesin de ciertos beneficios al que no haya satisfecho la responsabilidad
civil, como la rehabilitacin del art. 118, prrafo 1; 3) prohibiendo hacer extensiva la condena condicio-
nal o el indulto a las responsabilidades civiles; 4) haciendo figurar la indemnizacin civil en el primer
lugar de la serie de responsabilidades pecuniarias del penado, en el supuesto del art. 777.7; 5) estable-
ciendo la solidaridad y la subsidiariedad para el pago de las obligaciones civiles a todos los delincuentes
en concurso, segn su categora, a tenor de los artculos 106 y 707; 6) aplicando el precio de los objetos
decomisados a cubrir las responsabilidades civiles, segn el artculo 48; 7) ordenando que la accin civil
sea entablada, conjuntamente con la penal, por el Ministerio Fiscal, a tenor del artculo 108 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, y; 8) reservando a la parte ofendida, en el supuesto de suspensin del curso de
la causa por rebelda del procesado, la accin que le corresponda para solicitar la indemnizacin.
CONCEPTO DERECHO PENAL 159
5.4.2.1. Tesis favorable a su naturaleza "penal"
Como argumento a favor de la naturaleza "penal" de la responsabilidad civil "ex
delici" se ha invocado, naturalmente, la previsin de un rgimen "ad hoc" para la
misma en el Cdigo Penal, al que, por cierto, se remite de forma expresa el artcu-
lo 1.092 del Cdigo Civil. Tambin \a fuente o fundamento de esta responsabilidad
-el delito-, comn al de las otras consecuencias penales, la pena y la medida post-
delictual. Algn autor apela incluso a la "funcin reparadora" del Derecho Penal,
estimando que a ste corresponde restablecer el derecho lesionado, por lo que ten-
dran naturaleza penal aquellos instrumentos, como la responsabilidad civil "ex
delicto", orientados a la reparacin del dao y neutralizacin de los efectos nocivos
del crimen482. Sin olvidar la importante perspectiva poltico-criminal, desde la que
segn autorizadas opiniones, la responsabilidad civil "ex delicto" debe ser contem-
plada como instituto penal porque permite una mejor coordinacin de los diversos
resortes del Estado en la lucha contra el crimen, evitando se desconecte este parti-
cular y eficaz instrumento de la funcin intimidatoria general que corresponde al
Derecho Penal483.
En su da advirti ANTN ONECA que tambin el resarcimiento coopera a
la defensa del inters social y tiene efectos intimidatorios considerables, razones
por las que estimaba positivo el sistema espaol de acumulacin de la accin
civil y la penal. Y aada: "nuestro legislador no ha estado lejos del parecer de
aquellos autores que comprenden dentro del Derecho Penal todas las consecuen-
cias jurdicas del delito (CAVALLO) o reconocen una zona mixta que permita
legitimidad a la denominacin "derecho criminal civil" empleada por ROCCO".
ANTN ONECA esgrimi diversos argumentos a favor de la solucin procesal
comentada484.
5.4.2.2. Argumentos a favor de la naturaleza "civil" de la responsabilidad
"ex delicto "
Pero ninguno de estos argumentos convence. La llamada responsabilidad "civil"
"ex delicio" acoge una serie de medidas reparatorias de incuestionable naturaleza y
estructura "civil"485.
482
PUIG PEA, F, Derecho Penal Espaol, cit., II, pg. 504.
483
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las Bases, cit., pg. 29. Recientemente, el autor matiza su
punto de vista inicial, propugnando una "ms ntida distincin de las normas penales y las relativas a
la responsabilidad civil" (Derecho Penal, P.G., cit., pg. 14), afirmando que la responsabilidad (civil)
ex delicto, dede una ptica poltico-criminal, es "un arma civil a utilizar en el tratamiento del delito"
(op. cit., pg. 14).
484
ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., I, pg. 609: tres argumentos: 1) la idoneidad de nues-
tro sistema procesal de acumulacin en orden a la mejor defensa de los intereses de la vctima; 2) la uni-
dad de ntima conexin, en el sentir popular, de todas las consecuencias del delito; y 3) la progresin:
ilcito civil-ilcito penal, donde ste es un ms respecto al ilcito civil y no una fase opuesta o distinta.
485
La responsabilidad civil ex delicto es, sin duda, por su naturaleza responsabilidad civil. Pero el
legislador penal se ha empeado (desde el primer texto punitivo) en regularla en el Cdigo Penal de
una forma, adems, no concordante con su rgimen en el Cdigo Civil, de modo que ha generado ...
160 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Que el Cdigo Penal se ocupe de ella de forma, por cierto, parcial y fragmenta-
ria, no dice nada acerca de su naturaleza "material": pues existen instituciones de
ndole penal que se disciplinan extramuros de, aqul486; y sucede, tambin, lo con-
trario: que el Cdigo Penal regule instituciones de naturaleza no criminal. De hecho,
adems, las previsiones del Cdigo Penal Espaol tienen una conocida explicacin
histrica: el legislador penal se anticip al civil regulando la responsabilidad "ex
delicio" y colm una laguna de nuestra legislacin civil; sta, despus, por inercia
se limit a remitirse al Cdigo Penal487.
El juego de remisiones internas avala la naturaleza civil de este instituto. El artcu-
lo 1.089 del Cdigo Civil, la cita entre las obligaciones "civiles", y es el propio artcu-
lo 1.092 del ordenamiento de origen el que reenva al Cdigo Penal. Por su parte, el
artculo 777 del derogado Cdigo Penal de 1973 estableca que la responsabilidad
civil ex delicio, se extinguira de igual modo "que las dems obligaciones, con suje-
cin a las reglas del Derecho Civil"488. Las numerosas lagunas del rgimen que esta-
blece el Cdigo Penal, por ltimo, han de subsanarse con los preceptos del Cdigo
Civil, dato que refuerza la naturaleza de la responsabilidad civil "ex delicio"4*9.
"La responsabilidad civil que nuestro Cdigo Penal regula en sus artculos
19 a 22 y 101 a 108 -deca CUELLO CALN490- es la misma regulada en el
Civil, en su artculo 1.101, que declara sujetos a la indemnizacin de los daos
y perjuicios causados a los que en cumplimiento de sus obligaciones, incurren en
dolo, negligencia o morosidad ... y en el 1.902, que obliga al que, por accin u
omisin, causare dao a otro, interviniendo culpa o negligencia a reparar el dao
causado. Se trata, pues, de una responsabilidad civil que, para ser exigida, debe-
ra requerir acciones y procedimientos regulados por el Derecho Civil".
Tampoco es correcta la tesis del comn fundamento o fuente de la responsabi-
lidad criminal y la responsabilidad civil "ex delicio". Contra lo que suele afirmarse,
la responsabilidad consagrada en el artculo 109.1 y ss. del Cdigo Penal emana del
dao que, en su caso, pueda producir el delito, no del delito mismo. A diferencia de
la responsabilidad criminal, es una responsabilidad "ex damno", no "ex delicio",
como recuerda el artculo 116.1 del vigente Cdigo Penal (..."si del hecho se deri-
varen daos o perjuicios").
... conflictos interpretativos innecesarios (vg. no coincidencia de los plazos de prescripcin en uno y
otro sistema normativo). Por ello, la doctrina civilista ha censurado tal disfuncin. Vid., en este senti-
do, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, Parte General. Madrid (2002), Dykinson,
pgs. 13, 20. Paradigmtico, desde la doctrina civilista: PANTALEON PRIETO, F., Perseverare dia-
bolicum, Otra vez la responsabilidad civil en el C.P?, en: Jueces para la Democracia, 19 (1963),
pgs. 6 y ss. (citado por CUELLO CONTRERAS).
486
Vid., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 37.
487
En favor de esta explicacin histrica (o "cronolgica") del emplazamiento en el Cdigo Penal
de la responsabilidad civil "ex delicto": SILVELA, L., El Derecho Penal, cit., II, pg. 241 y 242; en
contra de la misma: ARAMBURU, E, en: (nota a) PESSINA, E., Elementos de Derecho Penal,
Madrid, 1919, pgs. 714 y 715.
488
Vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 28.
489
As, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., pg. 606.
490
CUELLO CALN, E., Derecho Penal, cit., pgs. 774 y 775. En sentido semejante, FERRER
SAMA, A., Comentarios, cit., II., pg. 104. y QUINTANO RIPOLLS, A., Comentarios, cit., pg. 292.
CONCEPTO DERECHO PENAL 16^
No existe, pues, una correlacin automtica, como daba a entender equvo-
camente el art. 19 del derogado C.P. entre responsabilidad penal y civil "ex delic-
to". Cabe la primera sin la segunda, y la segunda sin la primera: lo uno puede
suceder en delitos de "peligro", o en "tentativas" de ciertas figuras, o en infrac-
ciones de "mera actividad"491; lo otro, en la llamada, responsabilidad civil subsi-
diaria.
Que la responsabilidad civil "ex delicto" tenga naturaleza penal porque a la fun-
cin "reparadora" del Derecho punitivo pertenezcan todos los instrumentos dirigi-
dos al restablecimiento ntegro del derecho lesionado, es, tambin, un argumento
poco slido. En primer lugar, porque no parece consustancial a la pena, ni a la medi-
da de seguridad postdelictual, funcin "reparadora" o "restitutiva" alguna492. En
segundo trmino, porque como ha sealado GMEZ ORBANEJA, en el ordena-
miento procesal espaol no se acumulan a la causa penal todas las posibles accio-
nes "civiles" derivadas del delito, sino slo algunas. La competencia del juez penal
se extiende exclusivamente a la accin civil reparatoria, con el contenido que a la
misma sealan los artculos 110 del Cdigo Penal y 100 de la Ley de Enjuiciamien-
to Criminal; pero no a cualquier otra accin civil basada en el hecho punible (vg. de
nulidad, de rescisin de sentencia firme, de divorcio, etc.)493.
El rgimen especial y reforzado a que se somete la responsabilidad civil "ex
delicto" corrobora, sin lugar a dudas, su naturaleza "civil".
En cualquier caso, difcilmente cabe atribuir naturaleza penal a una responsa-
biidad que puede no ser personal, ni fundarse en el hecho propio; que se transmite
a terceros, y que es susceptible de aseguramiento.
En cuanto a su rgimen, baste recordar que se somete al de las restantes obli-
gaciones "civiles" en el particular de su transmisibilidad "mortis causa" activa y
pasiva (art. 115 LECr.) y causas de extincin (art. 777 del derogado C.P, que se
remite al Derecho Civil); y que podr ejercitarse ante los Tribunales civiles (arts.
115, 116 y 843 de la LECr.) aunque hubiese absolucin en el proceso penal o ste
termine -o se suspenda- sin declaracin de responsabilidad criminal494.
Finalmente, como apunta GONZLEZ RUS, la naturaleza "civil" de este insti-
tuto queda de manifiesto si se observan tres datos: en primer lugar, que una hipot-
tica desaparicin de los preceptos del Cdigo Penal sobre el mismo carecera de
relevancia, al encontrar automticamente dicha responsabilidad cobertura y funda-
mento en la normativa subsidiaria del Cdigo Civil; en segundo lugar, que alguno
de los conceptos que la integran (como la restitucin de la cosa) coinciden literal-
491
En contra, matizadamente, SILVA SNCHEZ, J.Ma., Ex delicto, pg. 4, quien cita, no obstan-
te, jurisprudencia en el sentido del texto (vg. STS. 13.11.1991).
492
Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 239.
493
As: GMEZ ORBANEJA, E., HERCE QUEMADA, V., Derecho Procesal Penal, 8 Ed.,
Madrid, 1975, pgs. 82 y 83.
494
GMEZ ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V., Derecho Procesal, cit., pgs. 82 y 83. Vid.
tambin, los Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de GMEZ ORBANEJA, E., Tomo
II, Barcelona, 1951; a los artculos 108 y ss. de la misma, fundamentalmente.El artculo 109.2 del
vigente Cdigo Penal dispone que "el perjudicado podr optar, en todo caso, por exigir la responsabi-
lidad civil ante la jurisdiccin civil".
162 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
mente con instituciones civiles, reguladas en el ordenamiento de origen (por ejem-
plo, la accin reivindicatora de los artculos 348 y 349 del Cdigo Civil, a prop-
sito de la restitucin prevista en el artculo hpy 111 del Cdigo Penal); por ltimo,
que la responsabilidad civil sigue un rgimen autnomo e independiente del de la
pena, subsistiendo, por ejemplo (transmisin a herederos) aunque se extinga la res-
ponsabilidad criminal del autor495.
5.4.3. El modelo "procesal" espaol de acumulacin de la pretensin civil
reparadora a la penal
El modelo procesal espaol de acumulacin de la accin civil a la penal persi-
gue una rpida y eficaz sustanciacin de las pretensiones en inters de la vctima y
perjudicados por el delito. Por ello ha recibido toda suerte de elogios incluso fuera
de nuestras fronteras496. No obstante, dista mucho de ser una panacea, como lo
demuestra el hecho de que legislaciones ms progresivas que la nuestra hayan opta-
do por frmulas diferentes.
5.4.3.1. Reparos tcnicos y prcticos al mismo
El modelo espaol, como ha puesto de relieve GMEZ ORBANEJA, suscita,
por de pronto, graves reparos tcnicos e incluso prcticos.
As, y entre otros: 1) La anomala terica, justificable solo por razones mera-
mente prcticas, de que el juez penal, con los medios y formas propios del procedi-
miento represivo, conozca la accin y haga efectiva la responsabilidad civil497; 2) la
ulterior anomala que supone la escisin subjetiva de la accin -como derecho a
crear la condicin para la actuacin de la ley- y la titularidad en el derecho. Dicha
escisin no equivale a la "sustitucin procesal", y, lgicamente, cabe plantear nume-
rosas objeciones a la idea de una representacin que podra suponerse conferida "ex
lege" por la omisin del ejercicio por parte del titular del crdito reparatorio: en defi-
nitiva, no puede olvidarse que el Ministerio Pblico, al ejercitar la accin civil, no
acta en su nombre, aunque haga valer su derecho; ejercita un derecho indepen-
diente de la voluntad del perjudicado498; 3) al independizar la accin civil de la ini-
ciativa del perjudicado, nuestro sistema renuncia a la colaboracin y al estmulo de
los particulares en la represin de los delitos, haciendo posible, en cambio, que el
495
GONZLEZ RUS, J.J., El artculo 444 del Cdigo Penal, cit., pg. 391 y 392.
496
Realmente no slo la doctrina espaola. A juicio de PFENNINGEN, H.F., es indiscutible que
por razones tanto de poltica criminal como de economa procesal el sistema de acumulacin de la
accin civil al proceso penal es el sistema ms adecuado y congruente: para el perjudicado, desde
luego. Vid. Probleme des schweizerischen Strafprozessrechtes, Ziirich, 1966, Schulthess, pg. 199.
Vase, en este sentido, la "Declaracin de principios fundamentales de justicia relativos a las vctimas
de la criminalidad y a las vctimas de abusos de poder", aprobada por la Resolucin 40/34, de 29 de
noviembre de 1985 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que la contiene como Anexo
(Apartado 1). Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M.a., Ex delicio, cit., pg. 2, nota 3.
497
GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit., Vol. I del Tomo II, pg. 581.
498
GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit., Tomo II, Vol. I, pg. 581.
CONCEPTO DERECHO PENAL 163
inters privado se manifieste por la va indirecta de la accin penal, de modo que al
ejercitar esta ltima, el particular lo que generalmente persigue es slo la satisfac-
cin de su derecho reparatorio. Y, dar al particular lo que ni siquiera pide puede tra-
ducirse, como de hecho se traduce, en un estmulo a su inactividad y no interven-
cin499; 4) ejercitada la accin penal con la civil por el Ministerio Pblico, se
produce una indeterminacin, tanto objetiva como subjetiva de la segunda. Porque
no hay, en realidad, una sola accin, sino tantas como vctimas de los efectos del
dao, cuyas circunstancias -independientes unas de otras- no pueden ser conocidas
a priori. La accin civil que ejercita el Ministerio Fiscal, por tanto, no es una accin
civil "in genere"", sino una accin civil "en blanco". Con el grave inconveniente de
que no existe aqu, para los supuestos de incongruencia, un precepto paralelo al
artculo 1.692 (2) y (3) de la Ley de Enjuiciamiento Civil500; al incluirse el "dao
moral" en el objeto de resarcimiento, dicho dao pasa a formar parte del contenido
de la accin civil que el Ministerio Pblico ha de ejercitar, lo que pugna con el carc-
ter personalsimo del derecho a la reparacin de los perjuicios morales; resulta
entonces, que -por ejemplo- contra lo que sucedera en el proceso civil, donde la
accin basada en el dao no patrimonial no podra ser ejercitada por subrogacin
por el acreedor del perjudicado, nada impide en el proceso penal que el Ministerio
Pblico deduzca la pretensin, y el juez decida, sin que el interesado haya querido
hacer valer la pretensin correspondiente. Con la dificultad adicional de aportar al
proceso los datos necesarios para valorar el perjuicio no patrimonial, experimenta-
do por la vctima, cuando no se cuenta con la intervencin de sta501.
Y, evidentemente, podran aadirse a los inconvenientes que seala GMEZ
ORBANEJA, tal vez otros, porque el sistema no es perfecto502, sino una de las
opciones que se brindan al legislador de entre las muchas que existen, segn
demuestra el Derecho comparado503.
499
GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit., Tomo II, Vol. I, pg. 582.
500
GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit., Tomo II, Vol. I, pg. 583.
50I
GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit., Tomo II., Vol. I., pgs. 583 y 584.
502
En las III Jornadas de Profesores de Derecho Procesal, por unanimidad, se concluy que: "Resulta
inaceptable la desmesurada ampliacin de la competencia objetiva de los rganos de la Justicia
Municipal en cuanto al conocimiento de la accin civil, por hallarse en flagrante antinomia con las nor-
mas, algunas muy recientes, que delimitan dicha competencia, originando la paradoja jurdica de que en
caso de reserva de dicha accin para ejercerla en va civil, el mismo objeto podra exigir un proceso de
la mxima cuanta, con todas sus garantas y posibles recursos". Apud., Presente y futuro del proceso
penal espaol, de FAIRN GUILLEN, V, Universidad de Valencia, 1957, pg. 50. A mi modo de ver,
el principal inconveniente del sistema de acumulacin reside en la instrumentalizacin del proceso penal
y de la accin penal. Con frecuencia se ejercita sta slo porque se piensa en una ms rpida y segura
reparacin: y no pocas veces se insta una condena -aunque meramente "simblica"- para que no se frus-
ten tales expectativas. El proceso penal se alarga, se sustancian en el mismo pretensiones muy hetero-
gneas y, a veces, sin las garantas y recursos propios del proceso civil, en el que deban conocerse.
503
Vid. GMEZ ORBANEJA, E., Comentarios, cit., Tomo II, Vol. I, pg. 702 y ss. en cuanto al pro-
blema decisivo de la eficacia de la sentencia penal en el juicio civil para la reparacin del dao (las tres
soluciones que, ajuicio del autor, proceden desde un punto de vista de lege ferenda). Vid., KERN-ROXIN,
Strafverfahrensrecht, Kurzlehrbcher fur das Studium, Mnchen, 1976, pg. 323 y ss (sistema alemn en
cuanto a la reparacin de los daos del perjudicado); LOBEDANZ, Eler., Schadensausgleich bei Straftaten
in Spanien und Lateinamerika, A., Metner Verlag, 1972, pgs. 27 y ss; NOLL, P:, Strafprozessrecht,
Vorlesungskriptum, Zrich, 1977, pgs. 52 y 53 (sistema suizo) y: PFENNINGEN, H.F., Probleme des
schweizerischen Strafprozessrechtes, Zrich, Schulthess, CO A.G., 1966, pg. 99 a 104.
 164 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Por otro lado, sera errneo suponer que slo el modelo de acumulacin garan-
tiza una sustanciacin ms rpida y eficaz de las pretensiones de vctimas y perju-
dicados.
La experiencia ha demostrado que el sistema de acumulacin tiene una peli-
grosa tendencia expansiva al servicio de una poltica criminal que utiliza la drs-
tica y coactiva va penal no para reparar el dao derivado del delito sino para
satisfacer unas obligaciones y derechos de crdito preexistentes al delito, de
naturaleza civil, fiscal, etc. As, el legislador penal ha modificado el delito de
impago de pensiones alimentarias (art. 227.3 C.P.) zanjando una conocida pol-
mica doctrinal en el sentido, claro y rotundo, de que "la reparacin del dao pro-
cedente del delito comportar siempre el pago de las cantidades adeudadas". En
un sentido muy semejante, el artculo 4o de la L.O. 12/1995, de 12 de diciembre,
de represin del Contrabando, establece que "la responsabilidad civil que pro-
ceda declarar a favor del Estado derivada de los delitos de contrabando se exten-
der en su caso al importe de la deuda aduanera y tributaria defraudada". Por va
jurisprudencial, ha tenido lugar una interpretacin extensiva similar en el caso de
la responsabilidad civil de los delitos contra la Hacienda Pblica (arts. 305 y ss.
C.P.), al decidir los tribunales que dicha responsabilidad ex delicio comprende el
importe total de la deuda tributaria, de suerte que el procedimiento penal provee
a la Hacienda Pblica de un nuevo y nico ttulo para hacer efectiva la deuda tri-
butaria504.
5.4.3.2. Otros modelos: Valoracin crtica
El Derecho alemn, por citar un ejemplo, conoce tambin el denominado
"Adhasionsprozess"505, tardamente introducido en la Ley Procesal Penal: primero
en 1943, y despus, con carcter uniforme, en 1950506. Dicho proceso o procedi-
miento (Adhasionsverfahren) descansa en un principio muy claro y elemental: si
de un hecho delictivo se derivan pretensiones reparadoras, de carcter civil, es evi-
dente que tanto para evitar el doble de trabajo como, eventualmente, resoluciones
judiciales contradictorias, cabe decidir ya en el proceso penal, sobre tales preten-
siones civiles. Con lo que, al propio tiempo, se satisface el inters de todo perjudi-
cado de una pronta reparacin del dao507. La idea es, pues, inobjetable, y, sin
embargo, este mecanismo apenas se utiliza en Alemania508. El perjudicado acude,
de hecho, a un segundo proceso de carcter civil, donde se sustancian sus preten-
siones de tal naturaleza.
504
Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., Ex delicio, cit., pgs. 8 y 9.
505
Vid., SCHNKE, Beitrage zur Lehre von Adhasionsprozess, 1935, Cfr., ROXIN-KERN,
Strafverfahrensrecht, cit., pgs. 323 y ss. y bibliografa all citada. Tambin lo conoce el Derecho
suizo: NOLL, R, Strafprozessrecht, cit., pg. 52 y ss., Probleme des schweizerischen, cit., pg. 99 y ss.
506
Apud, ROXIN-KERN, Strafverfahrensrecht, cit., pg. 323.
507
508
As: KERN-ROXIN, Strafverfahrensrecht, cit., pg. 323 y 324.
Expresamente, en este sentido: KERN-ROXIN, Strafverfahrensrecht, cit., pg. 324. Lo mismo
sucede en el ordenamiento suizo, en la mayor parte de sus cantones: NOLL, R, Strafprozessrecht, cit.,
pg. 53. Criticando el fenmeno muy frecuente de que el juez penal remita a los tribunales civiles el
conocimiento de las pretensiones relativas al resarcimiento de los daos derivados del delito: PFEN-
NINGEN, H.F., Probleme, cit., pgs. 102.
CONCEPTO DERECHO PENAL 165^
No se utiliza, en la prctica, este cauce legal, ante todo, porque el perjudica-
do se encuentra en condiciones legales de defender sus pretensiones de orden
civil en esta jurisdiccin, sin necesidad de arroparse en los Tribunales penales;
pero, tambin, porque tanto los Tribunales como la Abogaca prefieren el doble
proceso; o, si se quiere, que los tribunales civiles sean quienes resuelvan las cues-
tiones civiles, aunque deriven del hecho delictivo. En efecto, como sealan
KERN y ROXIN509, el juez penal tiene la facultad de remitir a los jueces civiles
los pleitos sobre pretensiones reparadoras, derivadas del hecho delictivo, si fue-
ren muy complejas o si dilataran excesivamente la marcha del proceso penal.
Como es lgico, los jueces penales usan generosamente esta facultad inapelable
que la Ley Procesal les confiere510. Por otra parte, adems, mientras en la juris-
diccin "civil" la presencia de Letrado es preceptiva, por razn de la cuanta, en
la jurisdiccin penal, es preceptivo litigar con Letrado slo si concurren los pre-
supuestos del prrafo 140 de la Ley Procesal penal (donde no juega la cuanta,
sino la naturaleza del proceso), de modo que parece absurdo que una pretensin
econmica elevada (como cualquiera de las relativas al trfico rodado, que son
las ms frecuentes) que, por razn de la cuanta, exigira en la jurisdiccin civil
la presencia necesaria de Letrado, se resuelva en lo penal sin la intervencin de
ste: intervencin que, sin duda, colabora a la mejor marcha del proceso.
Si a todo esto se aade que el proceso civil alemn es bastante ms gil que
el espaol; y que el mbito donde el problema de la reparacin del dao y los per-
juicios tiene una dimensin verdaderamente social es el del trfico rodado, sec-
tor en el que las compaas de seguro alemanas atienden, rpidamente, las pre-
tensiones civiles, tan pronto como se ha dictado sentencia penal contra el
asegurado, sin esperar a que el perjudicado plantee el ulterior y caro proceso
civil, todo parece ms claro.
Esta referencia al Derecho alemn demuestra que un proceso civil gil y eficaz
evita los inconvenientes del sistema de acumulacin espaol y presenta notables
ventajas. En efecto, el juez penal se limitar a resolver problemas penales; y lo har,
por tanto, con ms rapidez. Los temas civiles se sustanciarn, sin limitaciones de
ninguna clase, en la jurisdiccin que por razn de la materia les corresponde: por
razn de la materia y de la cuanta, con las garantas necesarias, sin necesidad de
buscar en el proceso penal la intimidacin o la celeridad con que ya ellos cuentan.
El juez no tiene que dar ms de lo que se le pide. Ni se coarta la colaboracin de los
ciudadanos para la represin de los delitos. Ni se fomenta o instrumentaliza la
accin penal para obtener la satisfaccin rpida y coactiva de pretensiones repara-
torias de carcter civil.
5.4.4. Recapitulacin final
En definitiva, la responsabilidad civil "ex delici" no es una consecuencia jurdi-
ca de naturaleza penal, sino civil. No deriva del delito mismo, sino del dao que ste,
^Strafverfahrensrecht, cit., pg. 324.
510
Vid., 405 n. 2 de la Ley Procesal Penal (StPO).
166 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
en su caso, haya podido producir. Conceptualmente, pues, no pertenece al Derecho
Penal, y se rige por las normas civiles ordinarias del ordenamiento de origen que tie-
nen carcter supletorio en todas aquellas materias no disciplinadas por la normativa
penal ad hoc. A diferencia de la responsabilidad criminal, la civil "ex delicio" puede
no ser personal y no tener su fundamento en un hecho propio; se transmite a terce-
ros y es susceptible de aseguramiento. El Cdigo Penal la dota de unos mecanismos
que la refuerzan, como garanta de la efectiva reparacin del dao, en comparacin
con el rgimen de las dems obligaciones civiles. Pero sigue siendo por su naturale-
za y estructura una obligacin civil, reparatoria, aunque funcionalmente la frmula
procesal del sistema espaol acumule la accin civil a la penal.
El proceso de reforma penal espaol ha incidido, tambin, en la responsabilidad
civil "ex delicio", evidenciando el erratismo y escasa sensibilidad de nuestro prele-
gislador511.
En efecto, el denominado Borrador de Anteproyecto del Cdigo Penal de 1992
remita el rgimen de la responsabilidad civil "ex delicio" al Cdigo Civil, lo que
mereci toda suerte de crticas desfavorables de la doctrina. El Anteproyecto recti-
fic, volviendo al sistema tradicional hoy vigente, criterio que mantiene el Proyecto.
Sin embargo, el Proyecto de Cdigo Penal de 1992, siguiendo al Anteproyecto
(art. 121.2a) introdujo un precepto preocupante y regresivo con el que se trataba de
evitar que el Juez o Tribunal penal, en causa criminal, pudiesen declarar la res-
ponsabilidad civil subsidiaria del Estado y los dems entes pblicos, por los deli-
tos que cometieran sus autoridades o funcionarios en el ejercicio del cargo, de
suerte que dicha responsabilidad (recte: responsabilidad patrimonial), slo pudie-
se exigirse ante la propia Administracin, con arreglo a la legislacin administra-
tiva, y si sta se pronunciare negativamente, ante la jurisdiccin contencioso-admi-
nistrativa {art. 122).,512
Semejantes objeciones cabe reiterar al artculo 121 del Proyecto de Ley
Orgnica de Cdigo Penal de 26 de septiembre de 1994. ste declaraba subsistente
la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en el slo supuesto -estadsticamen-
te despreciable- de los delitos y faltas dolosos cometidos por Autoridades y
Funcionarios en el ejercicio de sus cargos, sin perjuicio de la eventual responsabili-
dad patrimonial de la Administracin en los restantes supuestos (delitos impruden-
tes) exigible en la va administrativa.512 bis
51
'Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El proceso de reforma penal espaola, particular
referencia al Proyecto de Cdigo Penal de 1992. En: Poltica Criminal y reforma penal (en Homenaje
a JUAN DEL ROSAL), Madrid (Edersa), 1993, pgs. 545 y ss.; del mismo: El Proyecto de Cdigo
Penal de 1992 (Teora Jurdica del delito), en: La reforma del Cdigo Penal. Revista de Icade, Madrid,
1993, pgs. 77 y ss.; del mismo: "La responsabilidad civil derivada del delito y su controvertida natu-
raleza", en: Homenaje al Profesor I. BENEDETTI, Buenos Aires (Depalma), 1997, pgs. 241 a 253.
512
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El proceso de reforma penal espaol, cit., pg. 545
y 546; del mismo: El Proyecto de Cdigo Penal de 1992, cit., pg. 78.
5l2bls
No es temerario suponer que ambas iniciativas legislativas -afortunadamente fallidas- pre-
tendan condicionar la suerte de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado que pudiera acordarse
en el procedimiento seguido contra Autoridades y funcionarios por el trgico envenenamiento colecti-
vo del aceite de colza desnaturalizado (sndrome txico).
CONCEPTO DERECHO PENAL 1_67_
5.4.5. El vigente Cdigo Penal: rgimen de la responsabilidad civil
"ex delicio" (artculos 109 a 122)
El vigente Cdigo Penal regula la responsabilidad civil ex delicio en el Captulo
I ("De la responsabilidad civil y su extensin"), del Ttulo V ("De la responsabili-
dad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales") de su Libro I.
El legislador, en general con buen criterio, ha reordenado y unificado los pre-
ceptos relativos a la responsabilidad ex delicio que se hallaban tradicionalmente dis-
persos en los Captulos segundo, del Ttulo II (artculos 19 a 22) y el Ttulo IV del
Libro I (artculos 101 a 108), agrupndolos, con mejor sistemtica, en el nuevo
Captulo I de su Ttulo V (artculos 109 a 122).
En cuanto a la naturaleza inequvocamente civil, ex damno, de esta responsabi-
lidad, puede afirmarse que se consolida y refuerza la misma, sin que el vigente
Cdigo Penal establezca modificaciones sensibles en este particular.
Que se trata, en puridad, de una responsabilidad (civil) "ex damno" -y no: "ex
delicio"- es obvio, y lo declara explcitamente el legislador en dos preceptos clarifi-
cadores: el artculo 109.1 y el artculo 116.1, ambos del Cdigo Penal. A tenor del
primero, "la ejecucin de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a
reparar, en los trminos previstos en las leyes, los daos y perjuicios por el causados".
Y, segn dispone el segundo precepto citado: "Toda persona criminalmente respon-
sable de un delito o falta lo es tambin civilmente si del hecho se derivaren daos o
perjuicios". Con ello, se mejora la equvoca redaccin del artculo 19 del derogado
Cdigo Penal, que asociaba la responsabilidad civil ("ex delicio") a la criminal de
forma necesaria y automtica, olvidando que dicha responsabilidad derivada del dao
que el delito, en su caso, haya podido producir, y no -sin ms- del delito mismo.
El propio Cdigo Penal, en su artculo 109.2 recuerda la naturaleza civil de esta
responsabilidad, al declarar que "el perjudicado podr optar, en todo caso, por exigir
la responsabilidad civil ante la jurisdiccin civil". Y el artculo 119 dispone que en los
supuestos de exencin de responsabilidad criminal previstos en el artculo 118 (esto
es: nmeros Io, 2o, 3o, 5o y 6o del artculo 20 del propio Cdigo) "... el Juez o Tribunal
que dicte Sentencia absolutoria por estimar la concurrencia de alguna de las causas de
exencin citadas, proceder a fijar las responsabilidades civiles, salvo que se haya
hecho expresa reserva de las acciones para reclamarlas en la va que corresponda".
El vigente Cdigo Penal suprime, sin embargo, la regla del artculo 117 del
derogado Cdigo Penal de 1973 ("la responsabilidad civil nacida de delito o falta
se extinguir de igual modo que las dems obligaciones, con sujecin a las reglas
del Derecho Civil").
Las dems innovaciones que aporta el vigente Cdigo Penal se refieren al con-
tenido y rgimen de la responsabilidad civil ex delicio -no a la naturaleza de esta-
que es lo que aqu interesa.
As sucede, por ejemplo, con el mandato del artculo 114 (posibilidad de
moderar el importe de la indemnizacin si concurre culpa de la propia vctima),
principio consagrado ya en la praxis jurisprudencial513. O con la regla del artcu-
5l3
Sobre esta cuestin, vid. SERRANO MALLO, A., La compensacin en Derecho Penal,
Dykinson, Madrid, 1996.
168 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
lo 115 que distingue entre bases para la determinacin de la cuanta de los daos
(que ha de razonar la sentencia), y la concreta fijacin de sta, que puede llevar-
se a cabo posteriormente, en ejecucin,de sentencia. O con la acertada mencin
explicita a la responsabilidad civil directa de los aseguradores {artculo 117). O
con la previsin del artculo 118.2 que subsana una laguna en los supuestos del
artculo 14 del Cdigo Penal (error que exime de responsabilidad penal). Sin
olvidar la notable mejora que supone el nuevo artculo 120 en comparacin con
la arcaica e incompleta diccin de los artculos 21 y 22 del derogado Cdigo
Penal. Y la positiva y clarificadora mencin explcita al Estado como responsa-
ble civil subsidiario, del artculo 121, del Cdigo Penal vigente.
5.4.6. La reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30 de junio
(en particular: la responsabilidad civil "ex delicio"y la relevancia
de sta a los efectos de la obtencin del tercer grado penitenciario
y la libertad condicional)
Es un hecho notorio -y denunciado- que el penado suele obtener sin dificultad
- pero fraudulentamente- la declaracin legal de insolvencia. As, las sentencias
condenatorias se frustran de forma sistemtica y generalizada en el particular de
las responsabilidades civiles ex delicio. El infractor, pues, pagar su deuda con el
Estado cumpliendo la pena, pero no reparar el dao que ocasion a su vctima.
Con la reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30 de junio, sin embargo el siste-
ma espaol experimenta un giro copernicano al optar el legislador por un modelo
en el que la previa satisfaccin de la responsabilidad civil se convierte en requisi-
to sine qua non para obtener primero, el tercer grado penitenciario y, despus, la
libertad condicional514.
Establece, ahora, el nuevo apartado 5o del artculo 72 de la Ley Orgnica Gene-
ral Penitenciaria:
"La clasificacin o progresin al tercer grado de tratamiento requerir, ade-
ms de los requisitos previstos por el Cdigo Penal, que el penado haya satisfe-
cho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la
conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustrado, reparar el dao
e indemnizar los prejuicios materiales y morales; las condiciones personales y
patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futu-
ra para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantas que
permitan asegurar la satisfaccin futura; la estimacin del enriquecimiento que el
culpable hubiera obtenido por la comisin del delito y, en su caso, el dao o entor-
pecimiento producido al servicio pblico, as como la naturaleza de los daos y
perjuicios causados por el delito, el nmero de perjudicados y su condicin.
514
No contemplo aqu un momento procesal previo en el que la reparacin del dao ocasionado a
la vctima -o la disminucin de sus efectos- puede adquirir importante relevancia penal: me refiero a
la circunstancia atenuante 5a del artculo 21 del Cdigo Penal vigente ("La de haber procedido el cul-
pable a reparar el dao ocasionado a la vctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del pro-
cedimiento y con anterioridad a la celebracin del acto del juicio oral").
CONCEPTO DERECHO PENAL 169
Singularmente, se aplicar esta norma cuando el interno hubiera sido conde-
nado por la comisin de alguno de los siguientes delitos:
a) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico que hubie-
ran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad
de personas.
b) Delitos contra los derechos de los trabajadores.
c) Delitos contra la Hacienda Pblica y contra la Seguridad Social.
d) Delitos contra la Administracin Pblica comprendidos en los Captulos
V al IX del Ttulo XIX del Libro II del Cdigo Penal ... ".
Idntica previsin reitera, a propsito de la concesin de la libertad condicional,
el artculo 90.c), prrafo dos del Cdigo Penal, al declarar que "no se entender
cumplida la circunstancia anterior (el requisito de la "buena conducta") si el pena-
do no hubiese satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supues-
tos y conforme a los criterios establecidos por el artculo 72.5 y 6 de la Ley Orgni-
ca General Penitenciaria".
El giro del sistema espaol hacia un sistema de plena efectividad de la respon-
sabilidad civil "ex delicio" que garantice la reparacin del dao causado a la vcti-
ma en los trminos previstos en la sentencia condenatoria parece muy positivo515.
Ahora bien, la redaccin del artculo 72.5 de la L.O.G.P. -que asume literalmente
el artculo 90.c de la Cdigo Penal- es prolija, amparando, de hecho, interpretacio-
nes antagnicas. Los presupuestos legales del acceso al tercer grado penitenciario y
de la concesin de la libertad condicional son ambiguos, imprecisos, no resolvin-
dose un problema de tanta trascendencia en el mbito o instancia normativa de la
Ley Orgnica sino en el posterior momento aplicativo.
Es cuestionable, tambin, hasta qu punto el rgimen de cumplimiento y ejecu-
cin de la pena pblica puede hacerse depender, como hace la L.O. 7/2003, de 30
de junio, de las vicisitudes de una obligacin privada, esto es, de la satisfaccin o
no satisfaccin de las responsabilidades civiles ex delicio, en perjuicio de los prin-
cipios de superior rango a los que se preordena el rgimen de cumplimiento y eje-
cucin de la sancin estatal. Existe el riesgo de que la funcin de sta y el propio
rol del proceso penal se desvirten, sometindose una y otro a los intereses y moti-
vaciones de un acreedor privilegiado (el perjudicado) que hara reaparecer la insti-
tucin de la prisin por deudas516.
5l5
Es difcil suponer que el infractor se haya reconciliado con la ley y la sociedad si no ha repara-
do siquiera -o lo ha intentado seriamente- el dao que caus a su vctima. Por otra parte, en un Estado
"social" de Derecho, sta no puede seguir siendo un convidado de piedra, ni es admisible que el pro-
pio sistema la abandone a su suerte consintiendo el sistemtico incumplimiento de las sentencias con-
denatorias en el particular de la responsabiidad civil ex delicio.
516
La mal denominada responsabilidad civil "ex delict" es, en puridad, una responsabilidad "ex
daino" no "ex delicio"; y de naturaleza "civil" aunque se exija, junto con la penal, en la misma sen-
tencia condenatoria como consecuencia del sistema de acumulacin de ambas pretensiones que sigue
nuestro Cdigo Penal. Si la participacin de la vctima en decisiones de poltica criminal reclama par-
ticular cautela y el Estado debe moderar, con objetividad y desapasionamiento, la inevitable tendencia
al rigor y al antigarantismo que aquella conlleva, dicha participacin del perjudicado en el mbito de
la ejecucin de la pena es todava mucho ms delicada porque puede contaminar los fines de sta, ...
170 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
CONCEPTO DERECHO PENAL 171

Pero el aspecto ms polmico de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, reside en el
alcance retroactivo, contrario a la seguridad jurdica, que pretende conferir a la
misma su disposicin transitoria nica, al establecer que "lo dispuesto conforme a
esta ley en los artculos 90 y 93.2 del Cdigo Penal y en el artculo 72.5 y 6 de la
L.O. General Penitenciario respecto de la clasificacin o progresin a tercer grado
de tratamiento penitenciario ser aplicable a las decisiones que se adopten sobre
dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de
comisin de los hechos delictivos o de la fecha de la resolucin en virtud de la cual
se est cumpliendo la condena".
No parece discutible que la forma de cumplimiento y ejecucin de la pena
privativa de libertad -el rgimen de sta, y no solo su duracin- forman parte del
contenido esencial del derecho a la libertad, que es un derecho fundamental.
Cdigo Penal y Legislacin penitenciaria constituyen, por tanto, un grupo nor-
mativo unitario e inescindible que disciplina aquel derecho y no puede modifi-
carse retroactivamente in peius. La L.O. 7/2003, de 30 de junio, sin embargo, lo
pretende. Ciertamente no se trata de una retroactividad "mxima" porque respe-
ta los efectos ya consolidados con arreglo a la legislacin anterior y solo altera
los que deban producirse con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma
(aunque traigan causa de una situacin creada al amparo de la normativa anterior
ms favorable y debieran seguirrigindosepor sta de no haber interferido la ley
posterior examinada). Cabe hablar de una retroactividad dbil, pero no inocua5{1
y, en todo caso, contraria a las exigencias de la seguridad jurdica, exigencias
stas que constituyen el fundamento ltimo de la prohibicin de retroactividad en
perjuicio del reo. La disposicin transitoria nica de la L.O. 7/2003, de 30 de
junio, hace imposible conocer de antemano aspectos que integran el contenido
esencial de la pena de prisin y, por ello, afecta negativamente al derecho funda-
mental de la libertad y sus lmites, y al de la seguridad jurdica518.
Por otra parte, la diccin literal del artculo 72.5 de la L.O.G.P. (y del artcu-
lo 90.c) del Cdigo Penal) es desacertada e induce a error. Induce a error porque,
en puridad, la previa satisfaccin de la responsabilidad civil ex delicio - la extin-
cin de sta- no condiciona necesariamente la concesin del tercer grado peni-
tenciario o la de la libertad condicional sino la conviccin del juez de vigilancia
de que el penado se halla dispuesto a satisfacerla (a las "garantas que permitan
asegurar la satisfaccin futura ...", se refiere el citado precepto). Y es desacertada
porque suscita dudas respecto al propio carcter general o limitado de la obliga-
cin de reparar el dao.
Si dicha obligacin, como parece lgico, tiene carcter universal (si no se
constrie a ciertos delitos), sobra entonces la mencin especfica a los cuatro gru-
pos de delitos a los que "ad exemplum" se refiere el artculo 72.5 de la L.O.G.P.
("singularmente ...") de forma innecesaria y perturbadora. Pero si dicha mencin
formula un catlogo exhaustivo de las figuras penales a las que se circunscribe la
preceptiva reparacin previa del dao para acceder al tercer grado penitenciario
o a la libertad condicional, no se justifica, tampoco, el criterio selectivo del legis-
lador: ni por qu se excluyen delitos de especial gravedad (vg. contra la vida) o
trascendencia (vg. delitos contra la salud pblica con resultado de muerte), etc.;
o por qu no se incluyen todos los delitos socioeconmicos sino solo los "que
hubieran revestido notoria gravedad y hubieran perjudicado a una generalidad de
personas" (art. 72.5"a) de la L.O.G.P).

... aflorando motivaciones y actitudes no siempre nobles y atendibles que desvirten o perviertan los
fines de superior rango que la ley asigna a la pena pblica en su fase de cumplimiento. En todo caso,
si en el futuro inmediato los tribunales confirman la relevancia que adquiere la satisfaccin de la res-
ponsabilidad civil "ex delici''' en orden a la concesin del tercer grado penitenciario y la libertad con-
dicional, cabe esperar que ningn perjudicado haga uso de la facultad que le confiere el artculo 109.2
del Cdigo Penal (reserva expresa de las acciones para ejercitarlas en la jurisdiccin civil). Y, desde
luego, existir el riesgo de que no pocos acreedores traten de instrumentalizar la va penal al hallar en
la misma un escenario coactivo mucho ms disuasorio.
517
Vid. el importante Auto de 6 de mayo, del 2004, de la Seccin 5a de la Audiencia Provincial de
Madrid (Ponente: ARTURO BERTRN NEZ).
518
Matizadamente, manteniendo que la retroactividad que consagra la disposicin transitoria nica
de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, es una retroactividad mnima o atenuada, que no prohibe el artcu-
lo 9.3 de la Constitucin; y que, en todo caso, dicha retroactividad proscrita se circunscribe a las nor-
mas penales materiales que perjudican al reo, no, por ejemplo, a las disposiciones y normas peniten-
ciarias que quedaran al margen de la prohibicin constitucional: GONZALO RODRGUEZ, ROSA
MARA; Anlisis del Cdigo Penal de 1995 tras la L.O. 7/2003, de 30 de junio, de Medidas de refor-
mas para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, en Revista La Ley Penal. Revista de Derecho
Penal, Procesal y Penitenciario nm. 9. Ao I, Octubre 2004, Estudios monogrficos "Ejecucin de ... criticada, vid. tambin: JUANATEY DORADO, C , (La Ley de Medidas de reforma para el cum-
sentencias penales", Edit. La Ley, Madrid, pgs. 75 a 94. Manteniendo la clara "inconstitucionalidad" plimiento ntegro y efectivo de las penas y los principios constitucionales del Derecho Penal, en: La
de la citada disposicin transitoria nica: GIMBERNAT ORDEIG, E., (en: Prlogo a la 9a Edicin del Ley Penal, n 9, Ao I, Octubre 2004, pgs. 26 y ss.); SANZ MORAN, A., Reflexin de urgencia
Cdigo Penal. Tecnos, III.3) por tratarse de normas sancionadoras. Sobre la aplicacin retroactiva ... sobre las ltimas reformas de la legislacin penal, en: Revista de Derecho Penal, n 11, Enero 2004,
pgs. 11 y ss. .,.;
1

Captulo II
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL:
FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

1. LEGITIMACIN Y FUNCIONES DEL DERECHO PENAL:

DESAPARICIN "VERSUS" RACIONALIZACIN DEL DERECHO
PENAL

Se ha dicho, con notable nfasis, que la historia del Derecho Penal es la histo-
ria de su desaparicin, y que la desaparicin del Derecho Penal clsico es cosa de
tiempo1. Algunos ven aproximarse el momento de que, finalmente, el Derecho
Penal sea sustituido por otros controles sociales mejores que el viejo y denostado
sistema represivo2. Para verificar la verosimilitud de estas y otras profecias convie-
ne hacer un anlisis detenido de las "funciones" del Derecho Penal: de las que se le
asignan, y de las que, defacto, cumple. Slo entonces cabe formular vaticinios rea-
listas sobre el futuro del Derecho Penal.
Se examinan, en primer lugar, las opiniones doctrinales dominantes que atribu-
yen al Derecho Penal, como funcin primordial y directa, la proteccin de bienes
jurdicos, esto es, de las condiciones fundamentales de la convivencia humana. A
continuacin, se contempla una tesis minoritaria, pero significativa, que subraya el
magisterio tico de las prohibiciones penales, la fuerza "creadora de costumbres"
del Derecho Penal: la supuesta 'Juncin tico- social" de ste, ms importante y efi-
caz, a juicio de quienes sustentan dicha tesis, que la propia funcin disuasoria,
orientada a proteccin de bienes jurdicos.
La llamada funcin "simblica" y la funcin "promocional" del Derecho Penal
sern, tambin, objeto de anlisis en cuanto manifestaciones patolgicas del genui-
no cometido del Derecho punitivo. Son, en definitiva, funciones que coyuntural y

'En este sentido, STRATENWERTH, G., Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, Ia Ed.,
Heidelberg- Karlsruhe, Mller, Juristischer Verlag, 1977 (cuaderno 4), pgs. 5 a 7. Cfr., GARCA-
PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, Barcelona (Bosch), 1984, pgs. 98 y ss.
2
En cuanto al ideal que traz RADBRUCH de que el Derecho Penal fuera sustituido por "algo
mejor que el Derecho Penal", vid., RADBRUCH, G., Rechtsphilosophie, 6a Ed., 1963, Stuttgart, pg.
269. Sobre el problema, vid., SILVA SNCHEZ, J.Ma, Aproximacin al Derecho Penal contempor-
neo, cit., pg. 24.

i
174 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
excepcionalmente puede desempear, de hecho, la norma penal, pero que por s
solas no justifican ni legitiman la intervencin del ius puniendi.
Ponderando unas y otras opiniones -incluidas las de los abolicionistas, que des-
legitiman el Derecho Penal- se llegar sin duda a la conclusin de que el Derecho
Penal no tiene sus das contados.
La historia del Derecho Penal, como se ver, no es la historia de su desapari-
cin, sino la historia de su progresiva racionalizacin y sometimiento a lmites. La
experiencia demuestra, incluso, que el Derecho Penal, por sus caractersticas, es un
instrumento ms racional, previsible, limitado y seguro que otros controles sociales.
2. ORDEN SOCIAL Y ORDEN JURDICO: EL DERECHO PENAL
COMO INSTRUMENTO DEL CONTROL SOCIAL FORMAL
(REMISIN)
Segn se expuso en el Captulo anterior, el Derecho Penal cumple una funcin
primordial en cuanto ordenamiento que protege la paz social y las condiciones
sociales indispensables para el ser humano y la convivencia3: como garanta insus-
tituible del "orden social".
El hombre est forzado a convivir porque es un ser social. Y la convivencia se
hace posible gracias a una serie de reglas y pautas de conducta que integran el lla-
mado "orden social". Dicho orden social dispone de un amplio arsenal de medios y
mecanismos de autodefensa que garantizan su estabilidad. Se habla entonces del
"control social". El control social es imprescindible en todo proceso de integracin
(socializacin) y hace posible la supervivencia del grupo. Pero el "orden social" no
es autosuficiente, no resuelve todos los conflictos. La experiencia demuestra que
tiene que ser completado y reforzado por el orden jurdico4.
Hoy por hoy no se puede prescindir de la distincin entre orden social (control
social informal) y orden jurdico (control social formal), cuyos titulares respectivos
son la sociedad y el Estado, porque siempre tiene que existir una instancia superior
y distinta que entre en funcionamiento cuando fracasen los mecanismos primarios
de autoproteccin del orden social y garantice eficazmente, en los conflictos ms
graves, la inviolabilidad de los valores fundamentales de la convivencia. Y ese es el
cometido del orden jurdico.
El Derecho Penal, como se advirti5, es una instancia ms del control social for-
mal. Acta en los conflictos ms agudos, de modo altamente especializado y for-
mal; reacciona frente a determinados comportamientos "desviados" (los "delitos")
3
Como advierte BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 8, el orden que el Derecho Penal -como cual-
quier otro sector del ordenamiento jurdico- crea, no se justifica ni tiene sentido en s mismo, ni por
s, slo sino en la medida en que articula la convivencia.
4
As, KAISER, G., Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos. Madrid (1978),
Espasa Calpe, pg. 83. Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a
Ed. (2003), Captulo II.2.C.
5
Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 35 y ss.
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 175^
y se sirve de una particular clase de instrumentos (penas y medidas) siempre nega-
tivos, nunca neutros.
Dado que las instancias del control social -y el Derecho Penal es una de ellas-
persiguen la estabilidad y aseguramiento del statu quo a travs del sometimiento del
individuo (conformidad) a las pautas y modelos de conducta del grupo (disciplina
social) no puede extraar que suela identificarse la funcin del Derecho Penal -en
trminos sociolgicos- con la consecucin y mantenimiento de dicha actitud indi-
vidual de conformidad6.
Como afirma STRATENWERTH7, corresponde al Derecho Penal asegurar la
conformidad de los ciudadanos hacia aquellas normas que persiguen, precisamente,
la proteccin de bienes jurdicos.
Pero los trminos: orden social, proceso de socializacin, control social y con-
formidad o disciplina social slo explican de una forma externa y funcional los
cometidos esenciales del Derecho Penal. Es necesaria una referencia normativa,
valorativa, que de sentido, desde un punto de vista material, al problema de la pro-
teccin del orden social: tal es la funcin que desempean los conceptos de "bien
jurdico" y "tica social".
3. LA FUNCIN PROTECTORA DE BIENES JURDICOS
COMO MISIN FUNDAMENTAL Y LEGITIMADORA
DEL DERECHO PENAL
3.1. Deber jurdico y bien jurdico
El control social penal se sirve de un particular sistema normativo, que traza
pautas de conducta al ciudadano imponindole mandatos y prohibiciones. Sin
embargo, y contra lo que mantuvo la Escuela de Kiel, la funcin de la norma penal
no se agota en la creacin de "deberes jurdicos"8. La norma penal establece debe-
res jurdicos, desde luego, pero su finalidad no puede consistir en la mera creacin
de deberes y obligaciones. sta, lgicamente, ha de preordenarse a la defensa de
algn bien o inters valioso, es un medio o instrumento, una tcnica que articula
6
KAISER, G., Strategien und Prozesse strafrechtlicher Sozialkontrolle, A. Rechtswissenschaft,
pgs. 2 y 3.
7
STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., Ia Ed., pg. 29.
8
Sobre la Escuela de Kiel y su crtica al concepto del "bien jurdico", vid. RODRGUEZ DEVE-
SA, J.Ma, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 279 ss. Sobre el concepto del bien jurdico y su evolucin
histrica, vid. HIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien jur-
dico, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, cit., (UNED),
2001, pgs. 371 y ss. Sobre el concepto del deber jurdico en la Escuela de Kiel, vid. GNTHER, K.,
De la vulneracin de un derecho a la infraccin de un deber, un cambio de paradigma en el Derecho
Penal, en: La inostenible situacin del Derecho Penal. Granada (2000), Comares, pgs. 497 y ss. Para
el autor, en la actual sociedad postindustrial del riesgo, en supuestos como la responsabilidad por el
producto y otros, se est generalizando un nuevo paradigma en sustitucin del bien jurdico que impli-
ca un retorno a la concepcin del delito como infraccin de un deber (op. cit., pg. 505).
176 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
dicha proteccin9. Porque no se trata de prohibir por prohibir, de castigar por casti-
gar, sino de hacer posible la convivencia y la paz social.
El Derecho Penal no pretende realizar valores absolutos de la justicia sobre la
tierra, ni ejercitar a los ciudadanos en la virtud de la obediencia sino garantizar la
inviolabilidad de los valores supremos del orden social haciendo posible la vida
comn, la convivencia10.
De acuerdo con este punto de partida (la naturaleza "instrumental" del Derecho
Penal al servicio de la convivencia humana) entiende la doctrina dominante que el
cometido esencial del Derecho Penal es la proteccin de los valores fundamentales
del orden social11; esto es, la salvaguarda de "bienes jurdicos".
Bienes jurdicos son bienes vitales, fundamentales, para el individuo y la comu-
nidad que precisamente al ser tutelados por el Derecho se convierten en bienes "jur-
dicos"'12.
Portador de estos bienes -que no se deben confundir con el objeto material del
mundo real- pueden ser el particular o la comunidad. Y el sustrato de los mismos,
muy diverso: un objeto psico-fsico (la vida, la salud); un objeto espiritual, ideal
(vg. el honor); una situacin real (as: la paz del domicilio); una relacin social
(como el matrimonio); o una relacin jurdica (vg. la propiedad)13.
La suma de los bienes jurdicos no constituye, de otro lado, un cmulo atomi-
zado y desordenado de intereses sino el "orden social".
Es, tambin, opinin muy extendida que estos bienes jurdicos no reciben, ni
deben recibir, una proteccin absoluta y uniforme del derecho, sino selectiva, frag-
mentaria. El Derecho Penal slo protege los bienes ms valiosos para la conviven-
cia; lo hace, adems, exclusivamente frente a los ataques ms intolerables de que
puedan ser objeto (naturaleza "fragmentaria" de la intervencin penal); y cuando no
existen otros medios eficaces, de naturaleza no penal, para salvaguardar aqullos
(naturaleza "subsidiaria" del Derecho Penal)14.
En consecuencia, el Derecho Penal realiza una funcin indispensable, porque la
vida en comn de los seres humanos slo es viable si se garantizan eficazmente
estos "bienes jurdicos". Si no existiera una instancia superior que asegurase la
inviolabilidad de la vida, la salud, la libertad ... etc. no habra convivencia posible.
Bellum omnium contra omnes!.
El concepto de bien jurdico, por tanto, fundamenta y legitima la intervencin
del Derecho Penal, pero al propio tiempo representa un lmite a la misma. Porque
cuando los mandatos o prohibiciones penales se alejan del cumplimiento de la fun-
cin protectora de bienes jurdicos, se convierten en meros instrumentos del poder
Subrayando, no obstante, la relevancia del "deber jurdico", RODRGUEZ DEVESA, J.Ma.,
Derecho Penal, P.G., cit., pg. 360.
l0
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 121 y 122.
1
'Doctrina dominante: por todos, BAUMANN, J., Strafrecht, Al 1, T., pg. 9.
12
Vid. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 19 y 20; CEREZO MIR,
J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 14 ss.
I3
WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 4 y 5.
l4
Por todos: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 19.
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 177_
que ejercitan al ciudadano, sin ms, en la obediencia, con lo que tales normas se
deslegitiman15.
La categora del bien jurdico an cuando desde un punto de vista poltico cri-
minal y dogmtico debe estimarse muy positiva, desde un punto de vista crimino-
lgico- y como consecuencia inevitable del pensamiento abstracto y formal del
Derecho del que es fiel exponente- ha contribuido a la marginacin de la vctima
individual y a una concepcin de la pena que se orienta unilateralmente a las exi-
gencias punitivas del Estado16. El fenmeno no ha pasado desapercibido ni a soci-
logos ni a criminlogos, que han llamado la atencin sobre el proceso de neutrali-
zacin de la vctima17. Tampoco al mundo del Derecho, consciente de que asistimos
a un proceso de desmaterializacin o volatilizacin de la vctima, que ha desapare-
cido por completo detrs de la categora abstracta del bien jurdico18; proceso, de
otra parte, muy favorecido por la eclosin en la sociedad postindustrial de emer-
gentes intereses colectivos, supraindividuales -e incluso universales- que terminan
con el protagonismo de la persona individual como portador y titular de intereses
jurdicamente relevantes.
3.2. El concepto de bien jurdico
Ahora bien, afirmar que la funcin del Derecho Penal es la proteccin de bien-
es jurdicos dista mucho de ser un aserto claro e inequvoco, porque se han ofreci-
do en la doctrina diversos conceptos de bien jurdico19.
El concepto de "bien jurdico" nace de la mano del positivismo jurdico para
explicar y sistematizar las decisiones del legislador {"ex lege lata"). BINDING
I5
Vid., GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva y funcin tico-social, cit., pg. 12.
l6
As, ESER, A., Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima, en: Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, vol. XLIX, fase. III, 1996, pg. 1.023. En puridad, parece obvio
que el concepto de bien jurdico no ocasiona el abandono de la vctima, sino que -como categora abs-
tracta y formal- expresa o exterioriza la neutralizacin de la vctima, que se ha producido por otras
razones. Concretamente, el trnsito de la pena privada a la pena pblica y la consolidacin del Estado
como organizacin poltica mxima, determin una nueva concepcin del conflicto criminal (delito) y
de las formas de reaccin al mismo (pena). El pensamiento abstracto y categorial del Derecho ha sabi-
do reflejar dicho cambio y prueba del mismo es el concepto de bien jurdico (Vid. GARCA-PABLOS
DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., pgs. 115 y ss.: "neutralizacin" de la vctima).
l7
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), pgs. 115
y ss. Cfr. HASSEMER, W., Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2a Ed. (1990), pgs. 70 y ss.
18
As, SESSAR, K., Rolle und Behandlung des Opfers im Strafverfahren. Bewhrungshilfe 27
(1980), pgs. 328 y ss. Cfr. ESSER, A., Sobre la exaltacin del bien jurdico, cit., pg. 1.042. Segn
este ltimo, diversos factores han contribuido a que la vctima del delito se haya convertido tambin
en vctima de la dogmtica de la teora del delito (op. cit., pg. 1.041).
19
Vid., por todos, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pgs. 128 y ss.
Sobre el problema, vid. infra, Captulo VIL Segn LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. {Derecho Penal,
PC, II, M. Pons, 2002, pgs. 15 y ss.), la teora del bien jurdico como legitimacin material del Dere-
cho Penal y como sistema limitador del legislador se halla hoy en crisis. El autor subraya que la infi-
nidad de formulaciones que recibe aquel principio acaba haciendo coincidir el bien jurdico con el fin
de la norma, acepcin que otorgara a esta categora exclusivamente una funcin interpretativa (teleo-
lgica) en el seno del sistema.
178 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
puso el mismo en relacin con la realidad concreta del mundo emprico. VON
LISZT, con distintos "intereses del hombre" que no precis, de modo que ni uno
ni otro dieron al concepto un contenido "material". Los "neokantianos", precisa-
mente con esta intencin, trasladaron el centro de gravedad al mundo de los valo-
res. SAX ha intentado dar al concepto de bien jurdico un contenido material refi-
rindolo a los valores plasmados en la Constitucin. ROXIN, definindolo como
conjunto de presupuestos imprescindibles de la vida social, con notoria impreci-
sin. Otros autores han optado por formulaciones funcionalistas. As, AMELUNG
propugn sustituir esta categora por la de "daosidad social" (disfuncionalidad),
de suerte que el cometido del Derecho Penal sera asegurar la subsistencia de los
sistemas sociales, frente a las alteraciones disfuncionales de los mismos. Y MIR
PUIG, entre nosotros, conecta el concepto de bien jurdico con la "realidad
social", definindolo como el conjunto de condiciones necesarias que posibilitan
el funcionamiento del sistema y se traducen, adems, en concretas posibilidades
de participacin del individuo en los procesos de interaccin y comunicacin
social20.
Y SILVA SNCHEZ, desde una posicin funcionalista moderada, entiende el
bien jurdico como contenido material de las normas cuya infraccin requiere la
imposicin de una pena, conectado a la funcin bsica del Derecho Penal que sera
estabilizar la vigencia de las normas esenciales para una sociedad segn su con-
creta configuracin histrica. La Constitucin aportara los criterios necesarios
para identificar las expectativas normativas de aqulla21. Para el autor, el concepto
de bien jurdico, por s slo, por su origen histrico y posterior desarrollo -y por
su relativismo- no podra llevar a cabo la funcin limitadora que se espera del
mismo22.
Por ello, aun cuando el concepto de bien jurdico -desvinculado del "ius posi-
tum" y como categora distinta de la "ratio legis"23- ha servido de bandera de una
poltica criminal liberal en los ltimos lustros24, fundamentando la necesidad de una
intervencin del "ius puniendr sometida a lmites, ciertos sectores doctrinales cues-
tionan su idoneidad al objeto de expresar la funcin del Derecho Penal. Lo consi-
deran sumamente impreciso y problemtico: su naturaleza material o inmaterial; su
pertenencia a la realidad externa o al mundo de los valores; o, incluso, el problema
de si cada norma penal ha de procurar necesariamente la tutela de un bien jurdico
son cuestiones muy controvertidas, nada pacficas.
Por ello, una opinin muy extenida considera que la categora del bien jurdico
no puede delimitar el concepto material de delito, ni servir de lmite apriorstico al
Derecho Penal. Para estos autores, el viejo concepto de bien jurdico se ha desma-
terializado como consecuencia de un proceso de universalizacin del mismo que se
observa, sobre todo, en torno a intereses supraindividuales emergentes en el mbi-
20
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 128 y ss.
2
'SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 92 a 94.
22
SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 93.
23
Como advierte MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 140.
24
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 139 y 140.
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL \19_
to de la economa, el medio ambiente, el trfico vial, etc.25. Por tanto, y segn esta
opinin doctrinal, el concepto de bien jurdico solo puede cumplir una funcin
inmanente al sistema (interpretativa, pero no limitadora) vinculada al ordenamien-
to positivo26.
De esta tendencia doctrinal cabe excepcionar a algunos representantes de la
Escuela de Frankfurt (HASSEMER, W., BARATTA, A., etc.) que han emprendido
un retorno radical a concepciones prejurdicas y ultraindividualistas del bien jur-
dico, propugnando que ste (que incluira solo los intereses individuales que afec-
tasen a la persona "de carne y hueso", de modo directo o indirecto) constituya el
"ncleo" del nuevo Derecho Penal y un criterio limitador del ius puniendr11.
En todo caso, la objecin ms reiterada advierte sobre la dificultad de construir
un concepto prejurdico y material, crtico y limitador del sistema28 que no se iden-
tifique, en puridad, con la propia tica social.
Al criterio del bien jurdico, afirma ZUGALDA ESPINAR29, se le ha obje-
tado que como los bienes jurdicos no pueden "surgir" de la ley (ya que ello crea-
ra un crculo vicioso: la ley penal debe proteger bienes jurdicos, y son bienes
jurdicos los protegidos por la ley penal) sino que han de ser previos a ella y ema-
nar de la realidad social, su determinacin no puede ser ajena a las convicciones
culturales del grupo -y, en definitiva- a la tica social.
Sobre la crisis del concepto de bien jurdico como consecuencia del proceso de
expansin del Derecho Penal me ocupar en otro lugar30, cuando analice la cre-
ciente administrativizacin y funcionalizacin del ius puniendi.
Conviene reiterar, finalmente, que la nocin de bien jurdico no se constrie a
los intereses individuales como pretende la Escuela de Frankfurt31. Una cosa es
subrayar el trasfondo personalista de esta categora, y otra -muy distinta- la pre-
25
Resaltando la trascendencia de dicho proceso de "desmaterializacin" del bien jurdico, vid.
KRGER, M., Die Entmaterialisierungstendenz. beim Rechtsgutsbegriff (2000), pgs. 15 y ss. Cfr.,
HIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien jurdico, en Moder-
nas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, cit., UNED, 2001, pgs. 371 y ss.
26
En este sentido, refirindose a una opinin que estima absolutamente dominante: HIRSCH, H.J.,
Acerca del estado actual, cit., pgs. 377 a 379 (y nota 42).
27
Sobre los postulados de la Escuela de Frankfurt, desde un punto de vista crtico, vid. MARI-
NUCO, G- DOLCINI, L., El Derecho Penal "mnimo" y nuevas formas de criminalidad, en: Revista
de Derecho Penal y Criminologa, UNED (2002), nm. 9, pgs. 147 y ss. Manteniendo los mismos
postulados de la Escuela de Frankfurt en el particular que interesa: FERRAJOLI, L., Diritto e ragio-
ne. Teora del garantismo pnale. Bari, 1989, pgs. 481 y ss.
28
STRATENWERTH, G., Strafrecht, Al 1, T., cit., 2o Ed., pgs. 15 y 16.
^Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 45 y 46.
30
Vid. infra, Captulo VII, II.2).f.
3
'En el sentido que critico, vid.: HASSEMER, W., // bene giuridico nel rapporto di tensione tra
Costituzione e diritto naturale, en: Dei delitti e delle pene, 1984, pgs. 109 y ss.; BARATTA, A.,
Principi del diritto pnale mnimo. Per una teora dei diritti umani como oggetti e limiti della legge
pnale, en: Dei delitti e delle pene, 1985, pgs. 143 y ss.; FERRAJOLI, L., Diritto e ragione. Teora
del garantismo pnale, Bari, 1989, pgs. 479 y ss. (para FERRAJOLI, L., solo pueden considerarse
bienes jurdicos "aquellos cuya lesin se concreta en perjuicio de otras personas de carne y hueso", op.
cit., pg. 481); LDERSSEN, K., Zurck zum guten alten, liberalen, anstandigen Kernstrafrecht, en:
Festschrift Jger, 1993, pgs. 268 y ss.
180 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
tensin de excluir de la misma los intereses colectivos y supraindividuales32. Lo
segundo significa dar la espalda a la realidad social y desconocer que las transfor-
maciones econmicas, tecnolgicas e institucionales han hecho emerger nuevas
entidades necesitadas y merecedoras de proteccin penal, potenciando, sin duda, la
relevancia de intereses colectivos y supraindividuales (en el mbito de la econo-
ma, del medio ambiente, etc.33).
El Derecho Penal "mnimo" que reclaman los partidarios de la concepcin
ultraindividualista criticada no parece de recibo. El argumento que a menudo invo-
can para excluir del Derecho Penal ciertas realidades del mundo de los negocios, las
infracciones tributarias, las que perjudican el medio ambiente, el trfico de drogas,
la corrupcin o el trfico de armas, etc. ("delitos sin vctima") no es un argumento
criminolgico sino una falacia que recuerda las conocidas "tcnicas de neutraliza-
cin" o de "autojustificacin"34.
Por otra parte, el rostro de ese Derecho Penal "mnimo" que excluye de su leg-
timo mbito de accin los intereses colectivos emergentes de nuestra sociedad resul-
ta "incmodo"35, si no sospechoso, porque parece orientado a blindar a los podero-
sos (delincuente de cuello blanco, de las finanzas) de la Economa y la Poltica de la
intervencin penal que quedara reservada para los de siempre, confirmando as el
estereotipo positivista de delincuente (persona de los bajos estratos sociales). Con
ello se emprendera un peligroso retorno, no ya a concepciones liberales-individua-
listas, anacrnicas, del Derecho Penal sino a la funesta imagen de ste como "Magna
Charta de los ciudadanos honorables"36.
En suma, el proceso de retirada del Derecho Penal, imprescindible, no se puede
asegurar a costa de la renuncia a la proteccin a travs del mismo de los intereses
supraindividuales y colectivos. Eso no sera un Derecho Penal "mnimo", sino otra
cosa: un Derecho Penal perverso.
4. LA FUNCIN TICO-SOCIAL DEL DERECHO PENAL
Desde un punto de vista material, el delito no slo lesiona o pone en peligro un
bien jurdico, sino que constituye, adems, una grave infraccin de la tica Social37;
32
Subrayando el trasfondo material y personalista del concepto del "bien jurdico", que se apartara
tanto de los excesos del funcionalismo sistmico como del de las ficciones categoriales del dualismo,
que contraponen lo individual y lo colectivo, desconociendo la necesaria base personalista de cualquier
bien jurdico, MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M , Derecho Penal, P.G., 3a Ed., pgs. 67 y ss.
33
En el sentido del texto, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo" y nuevas for-
mas de criminalidad, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, 2a poca, 2002 (9),
pgs. 147 y ss. Tambin: SCHNEMANN, B., Consideraciones, cit., pgs. 194 y ss.
34
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas actuales de la Criminologa, Madrid,
1984 (Edersa), pgs. 147 y ss.
35
Como advierten MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pg. 161.
36
Por utilizar la controvertida expresin de LANGE, en: Juristenzeitung, 1956, pg. 519: "Magna
Charta anstndigen Leute". Crticamente: MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pg. 162.
37
Por todos, en la doctrina alemana: H. MAYER, Strafrecht, A.. T., cit., pg. 33 y ss.; en la espao-
la: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 17 y ss.
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL \S\_
es, al propio tiempo, una lesin del orden jurdico y del orden tico social externo38.
Desde antiguo, se ha afirmado que el Derecho Penal representa el "mnimo tico"
de la comunidad, integrado por las convicciones ms profundas y generalmente
compartidas en el seno de la misma39.
En el plano de la realidad, fctico, no cabe duda que el Derecho Penal ejerce
una funcin tico social que algunos denominan "funcin creadora o configurado-
ra de costumbres"40. Resulta difcil negar el hecho de tal influencia41. El problema
es si en una sociedad plural corresponde precisamente al Derecho Penal llevar a
cabo dicha funcin, y si un cometido moralizador y pedaggico de esta naturaleza
legitima la intervencin penal. Es misin del Derecho Penal garantizar la inviola-
bilidad de las normas elementales de la tica Social, los mandatos y prohibiciones
que constituyen el "mnimo tico"?
4.1. Funcin protectora de bienes jurdicos y funcin tico-social
Partiendo de la citada conexin del Derecho y la tica Social, un prestigioso sec-
tor de la doctrina entiende que la funcin del Derecho Penal no consiste en proteger
bienes jurdicos sino los valores elementales de la Etica Social. Se tratara, pues, de
una funcin "pedaggica" mucho ms profunda y ambiciosa: una funcin "positiva",
de largo alcance y sumamente eficaz por incidir en la propia conciencia del ciuda-
dano, a diferencia de la funcin "preventiva" y "cuasipolicial", utilitarista, de pro-
teccin de bienes jurdicos, siempre tarda e ineficaz, en cuanto tutela "actual"42.
Los partidarios de esta tesis minoritaria apelan al "desvalor de la accin o del
acto"43 -por oposicin al "desvalor del resultado"-: a la "cualidad interna de la
accin misma" y a la "lesin de deberes jurdicos"44; o contraponen los conceptos
de "bien jurdico" y "modalidad de ataque" al mismo45.
Una funcin "tico-social" asignan al Derecho Penal, con diversos razonamien-
tos, CEREZO MIR, en Espaa; y WELZEL, STRATENWERTH, H. MAYER,
JESCHECK, entre otros, en la doctrina germana.
La funcin del Derecho Penal, dice CEREZO, consiste esencialmente en el
fomento del respeto a los bienes jurdicos. Para fomentar el respeto a los bienes jur-
38
Segn, H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pg. 54.
39
Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 300.
40
Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 300,
nota 488.
41
Niega el hecho de tal influencia: SCHUMANN, Positive Generalpravention, pgs. 26 y ss.,
citado por SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 301,
nota 492.
42
As, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 3.
43
WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pgs. 1 y ss.
^H.H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., pg. 6 ("die innere Qualitt der menschlichen Handlung"),
45
E1 concepto de "modalidad de ataque", por el contrario sera el nico cauce para ponderar el des-
valor de la "accin", segn autores, como RODRGUEZ MOURULLO, G., {Derecho Penal, P.G., cit.,
pg. 22), que ponen el acento fundamentalmente en el desvalor del "resultado" y en la proteccin de
bienes jurdicos.
 182 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
dicos el Derecho Penal ha de tratar de obligar a los ciudadanos en su conciencia,
por su contenido valioso, de habituarles a su cumplimiento ... y de apelar, incluso,
a sus intereses egostas por medio de la coaccin46.
Mencin especial merece la opinin de WELZEL, para quien el cometido del
Derecho Penal reside en la proteccin de bienes jurdicos "a travs de la tutela de
los valores elementales de la accin ticosociales"47; esto es, el Derecho Penal pro-
tege los bienes jurdicos, segn el autor, de forma slo mediata y secundariamente.
WELZEL fundamenta su tesis, otolgicamente, en la conexin del Derecho Penal
con los valores elementales y bsicos de la tica Social; sistemticamente, en la dis-
tincin entre desvalor de la accin y desvalor del resultado, con clara primaca del
primero; y poltico-criminalmente, en la mayor eficacia de la funcin "tico-social"
del Derecho Penal respecto a la funcin clsica de proteccin de bienes jurdicos,
en cuanto a la defensa de la sociedad y lucha contra el delito.
Punto de partida, es la distincin entre desvalor de la accin y del resultado.
Ambos importan al Derecho Penal. El Derecho Penal -dice WELZEL- quiere prote-
ger, primeramente, determinados bienes de la vida de la comunidad (valores efectivos,
valores fcticos), como la vida, la salud, etc. (los llamados "bienes jurdicos"), anu-
dando una consecuencia jurdica a la lesin de los mismos (desvalor del resultado). Y
consigue la proteccin de tales bienes jurdicos prohibiendo o castigando las conduc-
tas dirigidas a la lesin de los mismos: se trata, por tanto, -precisa WELZEL48- de la
evitacin del desvalor de la conducta. Con lo que el Derecho Penal asegura la vigen-
cia positiva de los valores tico-sociales del acto, como puedan ser el respeto por la
vida, por la salud, etc. Estos valores conectan, segn WELZEL, con la tica Social,
porque constituyen el trasfondo positivo de las normas penales. Misin del Derecho
Penal ser, precisamente, garantizar la vigencia inquebrantable de estos valores del
acto a travs de la conminacin y efectivo castigo de la inobservancia -comprobada
en la realidad- de los valores elementales del actuar jurdico49. Lo que, a juicio de
WELZEL, no significa que el Derecho Penal castigue meras malas "intenciones",
patrimonio del fuero de la conciencia, sino que, una vez constatada la existencia de un
comportamiento externo antijurdico, la respuesta que d al mismo el Derecho Penal
ha de tener en cuenta la "actitud" que haya adoptado, de hecho, el culpable50. De aqu
desprende WELZEL que la proteccin de bienes jurdicos se lleva a cabo "mediata-
mente": al castigar el Derecho Penal la efectiva inobservancia de los valores de la con-
ciencia jurdica, protege, al mismo tiempo, los bienes jurdicos a los que se refieren
los valores de la accin: se protege al Estado cuando se tutela la "fidelidad" al Estado,
la propiedad ajena cuando se reclama la honradez, etc51. Sin embargo -advierte
WELZEL- la misin "primaria" del Derecho Penal no es la proteccin "actual" de
bienes jurdicos (de la persona individual, de su propiedad, por ejemplo), porque si as
46
Curso de Derecho Penal, cit., pg. 17. Sobre el problema, vid., GIL Y GIL, A., Prevencin gene-
ral positiva y funcin tico social del Derecho Penal, cit., pgs. 14 y ss.
47
WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 5.
48
WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 2.
49
WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 2.
5()
WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 2.
5 57
'WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 3.
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL \jtt_
fuera, su intervencin sera siempre tarda: ms importante que la tutela de concretos
bienes jurdicos singulares es la misin de asegurar y garantizar la vigencia real
(observancia) de los valores del acto de la conciencia jurdica, que son el fundamen-
to ms slido que pueda tener el Estado y la sociedad. Porque la mera y simple pro-
teccin de bienes jurdicos tiene un carcter negativo, preventivo, policial; mientras la
misin ms profunda del Derecho Penal es positiva, y de naturaleza tico-social. Al
castigar el Derecho Penal la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la
conciencia jurdica hace ostensible, de la forma ms patente, la inquebrantable vigen-
cia de estos valores positivos del acto, da forma al juicio tico-social de los ciudada-
nos y fortalece la actitud de permanente fidelidad jurdica a los mismos52.
Esta funcin "tico-social" del Derecho Penal, advierte WELZEL, suele desco-
nocerse en aras de un utilitarismo mal entendido que resalta exclusivamente el des-
valor del resultado53; con lo que se olvida que slo asegurando los valores elemen-
tales de la accin se puede lograr una proteccin eficaz y duradera -a largo plazo-
de los bienes jurdicos, porque no mira al pasado ni al maana, sino a lo perma-
nente. El valor del acto es relativamente independiente del valor material y fctico
(bien jurdico): y es obvio -termina- que slo puede garantizarse eficazmente la
seguridad de todos, por ejemplo, cuando, con independencia del valor actual de la
vida individual, se asegure el respeto por la vida ajena54. Al Derecho Penal ha de
importarle menos el efecto positivo y actual de la conducta que la tendencia y acti-
tud permanente del ciudadano55: menos la evitacin del resultado muerte que la
efectiva conciencia del respeto de la vida.
H. MAYER llega a una tesis semejante por un camino distinto. Para el autor, el
ordenamiento jurdico no slo protege determinados bienes jurdicos, sino que, ade-
ms, prescribe la accin socialmente correcta, en cuanto orden referido a comporta-
mientos56: importa, pues, no slo el desvalor del resultado sino tambin el de la
accin. El Derecho Penal, segn H. MAYER, cumple una doble funcin protectora,
consistente en garantizar los bienes jurdicos y el denominado "Handlungsordnung",
que lleva a cabo reclamando de la colectividad y del condenado tanto el respeto de los
bienes jurdicos como el mantenimiento dentro de los lmites de esa ordenacin obli-
gatoria del hacer humano57.
El autor argumenta con determinadas circunstancias personales de algunos tipos
que esmaltaran stos como desarrollo de una cierta actitud subjetiva ajena al des-
valor del resultado mismo; invoca tambin, el hecho evidente de que a veces el mero
desvalor de la accin justifica legalmente por s sola la punibilidad: como sucede-
ra, a su juicio, en la tentativa; y, por ltimo, tomando como paradigma el derecho
52
WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 3.
53
WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 3.
54
WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 3 y 4.
55
WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 3.
56
H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pg. 53. El autor parte de una crtica al pensamiento tradi-
cional y concretamente a la tesis de que el Derecho Penal es un derecho "protector" de bienes jurdi-
cos, porque as -dice- no se especifica ni aclara "cmo" lleva a cabo el Derecho Penal tal funcin
(Strafrecht, cit., pg. 20 nota 1).
H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pg. 53.
 184 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
de trfico, afirma que una consideracin dinmica del orden jurdico permite com-
prender que ste tome como referencia no slo la lesin de bienes jurdicos en sen-
tido estricto, sino los trastornos que se producen en las relaciones de dependencia
recproca (interdependencia) sobre las que descansa el comportamiento social
humano: porque esperar a la efectiva lesin del bien jurdico equivaldra, como en
el caso de la tentativa, a provocar una permanente actitud de autodefensa58.
Tambin JESCHECK advierte la inconveniencia de todo sistema monista que
atribuya al Derecho Penal la exclusiva misin protectora de bienes jurdicos, basa-
da en el desvalor del resultado59. Al igual que MAURACH60, estima JESCHECK
que la proteccin de bienes jurdicos y la incidencia en la voluntad de actuar o reso-
lucin del autor, son, por igual, misiones recprocamente complementarias, funda-
mentadoras y limitadoras del Derecho Penal61. A tal conclusin llega apoyndose
en dos argumentos, uno de naturaleza ontolgica y otro de poltica criminal.
Importa, ante todo -afirma 62 - la "cualidad interna de la accin" porque slo ella
explica que jurdicamente se valoren de distinta manera dos hechos que aparente-
mente producen el mismo resultado. Idnticos daos, por ejemplo, podran ser con-
secuencia de un incendio producto de una catstrofe natural o de un atentado pro-
vocado dolosamente. La distinta relevancia de uno y otro suceso (idntico desvalor
del resultado) derivara de la "cualidad interna" de las respectivas acciones. Por otro
lado, razones de eficacia -de eficaz proteccin de la sociedad- avalan la considera-
cin simultnea del des valor de la accin: porque si el presupuesto tcito de la con-
vivencia pacfica en una sociedad libre reside en la aceptacin del orden jurdico no
cabe duda de que tal disposicin por parte de los ciudadanos slo se puede conse-
guir incidiendo en la voluntad y actitud de los mismos; y no solamente -y tardia-
mente- a travs de la tutela de concretos bienes jurdicos63.
A juicio de JESCHECK, carece de base la opinin de que el Derecho slo deba
valorar hechos externos -prejuicio liberal-, si bien tampoco comparte la tesis radi-
cal de WELZEL (la funcin tico-social como "misin primaria" del Derecho
Penal), por entender que se opone a ello el Derecho Positivo desde el momento en
que son distintas las penas de la tentativa y de la consumacin, y que no se castiga
el delito culposo prescindiendo de todo resultado64. Para JESCHECK, el Derecho
Penal lleva a cabo la proteccin de bienes jurdicos tratando de mantener la con-
cordancia entre la voluntad o actitud de los ciudadanos y las exigencias del ordena-
miento jurdico: el "delito" representara, al mismo tiempo, la lesin de un bien jur-
dico y la de un deber65.
58
H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pg. 53.
59
LEHRBUCH., cit., pg. 6.
60
Vid. MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., Teilband 1, pg. 225 a 228 y 88.
61
LEHRBUCH, cit., pg. 6.
62
LEHRBUCH, cit., pg. 6.
63
LEHRBUCH, cit., pg. 6.
LEHRBUCH, cit., pg. 6. Ambos reparos, entre otros, se formulan unnimemente por la doctri-
na. Vid: BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., 18 y 19. En la doctrina espaola, RODRGUEZ MOU-
RULLO, G., Derecho Penal P.G., cit., pg. 23 y 24.
65
JESCHECK, H., Lehrbuch., cit., pg. 6.
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 185_
A la funcin "tico-social del Derecho Penal apela, tambin, STRATENWERTH.
Para el autor, los mandatos y prohibiciones penales carecen de sentido si no se orien-
tan a la protecin de bienes de la vida humana, individuales o comunitarios. Ahora
bien -aade-66 dicha funcin protectora no es privativa del Derecho Penal: ste la
comparte con buen nmero de normas del Derecho Civil o del Derecho Pblico. Lo
privativo del Derecho Penal -argumenta- es el circunscribir sus preceptos exclusiva-
mente al comportamiento desaprobado desde un punto de vista tico-social. El signi-
ficado tico-social del delito, que fundamenta la imposicin de una pena, es lo que
caracteriza el mbito de accin especfica del Derecho Penal. La peculiaridad de la
pena reside en la des valorizacin tico social de la conducta incriminada67.
Por ello, no le basta al Derecho Penal el desvalor del resultado ya que no pre-
tende slo impedir la lesin de bienes jurdicos, sino proteger las normas de com-
portamiento que subyacen a stos y que dichos bienes jurdicos tratan de tutelar68.
A ello se debe, concluye STRATENWERTH69 que se castigue la mera infraccin de
una norma en s, aunque en el caso concreto no se haya producido lesin o peligro
para bien jurdico alguno; o aunque no puedan llegar nunca a producirse, como
sucede con los delitos de peligro abstracto o con la tentativa imposible.
Segn STRATENWERTH, la lesin del bien jurdico puede ser un criterio vli-
do para ponderar la entidad penal del injusto, pero no constituye un presupuesto
indispensable de la sancin penal.
En Espaa, recientemente, GIL Y GIL, A.70 ha tratado de fundamentar la legi-
timidad de la funcin tico social del Derecho Penal, de la pena retributiva, mante-
niendo que la tesis welzeliana "no est tan lejos de la actual postura de la preven-
cin general positiva"71, si bien existen varias acepciones muy distintas de esta
ltima72. Para la autora, aunque un sector doctrinal lo niega73, s cabe asignar a la
^STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., (I a Ed.), pg. 29.
67
Strafrecht, A., T., cit., (I a Ed.), pg. 28 y 29.
68
STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., (I a Ed.), pg. 29 y 30.
69
STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., (I a Ed.), pg. 30.
^Prevencin general positiva y funcin tico social del Derecho Penal, cit., pgs. 29 y ss.
lx
Prevencin general positiva, cit., pg. 14.
72
As, las tesis de JAKOBS y WELZEL. Segn GIL Y GIL, A., la diferencia entre ambos consis-
te en que, en WELZEL, la pena no es solo confirmacin de la vigencia de una norma, sino que se con-
firma el propio juicio de valor inherente a la norma. Con la pena, pues, no solo se le dice al ciudada-
no: "Tenas razn en pensar que este comportamiento no es determinante como modelo de
comportamiento sino que lo determinante sigue siendo la norma", sino que el mensaje de la pena es
otro: "tu juicio sobre el desvalor de este acto no es correcto". Por el contrario, para el funcionalismo
sistmico de JAKOBS vale la sntesis de BARATTA: "si el Derecho garantiza un grado indispensable
de orientacin de la accin y de estabilizacin de expectativas, su funcin resulta, sin embargo inde-
pendiente del contenido especfico de las normas" (op. cit., pg. 15, nota 14). Dicho de otro modo:
mientras en JAKOBS, la pena tiene que estar en relacin con la desorientacin creada (por el delito),
esto es, con el peligro de que ese comportamiento se tome como modelo o determinante, con el grado
de perturbacin creado a la vigencia de la norma; en el sistema de WELZEL, por el contrario, la pena
deber estar en relacin con la medida del desvalor del hecho (desvalor de accin y de resultado y
medida de culpabilidad) (op. cit., pg. 14, nota 14).
73
Por todos, SILVA SNCHEZ, J.Ma., en Espaa, y SCHNEMANN, B., en Alemania. Cfr. GIL
Y GIL, A., Prevencin general positiva, cit., pg. 29 y nota 69.

186 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
pena retributiva dicha funcin preventivo general positiva o tico social. A su juicio,
no obstante, la distincin esencial que cabe trazar entre los diversos conceptos de
prevencin general positiva no reside -como pretende MIR74 -en la distincin entre
concepciones fundamentadoras (que permitiran ir ms all de lo requerido para la
intimidacin por razones de integracin social; tesis que mantendran WELZEL,
JAKOBS, etc.) y concepciones limitadoras (entre las que incluye a ROXIN,
HASSEMER, etc.), que rechazaran tal posibilidad. Segn GIL Y GIL, el criterio
delimitador de unas y otras teoras de la perevencin general positiva es el siguien-
te: a) si se estima que la "fidelidad al Derecho" pretendida se consigue mediante la
creacin de juicios de valor en los ciudadanos (vg. MAYER); b) o, mediante el
reforzamiento de los juicios tico sociales, es decir, confirmando el valor subyacen-
te a la norma y el des valor correspondiente al acto (as, WELZEL); c) o, simple-
mente, afirmando la vigencia de la norma frente a su contradiccin fctica, con inde-
pendencia del contenido mismo de la norma(as, JAKOBS)75. La autora se decanta
a favor de la segunda opcin, siguiendo las tesis de WELZEL antes expuestas.
4.2. Consideraciones crticas respecto a la supuesta funcin tico-social
del Derecho Penal
Se comparta o no, desde un punto de vista terico-doctrinal, la llamada "funcin
tico-social" del Derecho Penal, lo cierto es que ste despliega hoy da una incues-
tionable "fuerza creadora de costumbres", un poderoso "magisterio pedaggico", de
facto.
El Estado -es tambin un hecho comprobable- se sirve una y otra vez del
Derecho Penal en ciertos supuestos de "neocriminalizacin" para llevar a cabo -y
reforzar- una labor moralizadora que eleva los niveles ticos de la sociedad.
Que el "delito fiscal" o las infracciones contra el "medio ambiente" han preten-
dido promover una nueva tica "ecolgica" o "fiscal" parece fuera de duda76.
Sin embargo, no parece corresponda al Derecho Penal dicha funcin. Ni, desde
luego, cabe legitimar la intervencin penal con la sola llamada a la tica social. Al
Derecho Penal incumbe exclusivamente la proteccin de bienes jurdicos, no la
moralizacin de sus cuidadanos ni la mejora tica de la sociedad, que interesa a
otras instancias.
Carece de fundamento, pues, la funcin tico-social del Derecho Penal, incluso
cuando se pone al servicio de una proteccin ms eficaz de los bienes jurdicos.
No convence, por tanto, el argumento de que inculcando actitudes internas favo-
rables a los valores del Derecho, se logra, indirectamente, una proteccin ms efi-
caz de los bienes jurdicos ("leges vanae sine moribus")11.
1A
El Derecho Penal en el Estado Social ..., cit., por GIL Y GIL, A., op. cit., pg. 24, nota 70. En
igual sentido, SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, 1992.
Barcelona, pg. 229.
75
Prevencin general positiva, cit., pg. 29.
76
As, SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 302.
77
Vid., en el mismo sentido del texto, SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal
contemporneo, cit., pg. 302.
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 187
En una sociedad plural y democrtica no puede ser cometido del Derecho Penal
incidir en la esfera interna del individuo, modificando sus esquemas de valores. Tal
injerencia es abusiva e impropia del Derecho. Nada ms peligroso, por otra parte,
que confundir las fronteras del Derecho y la Moral, pretendiendo que el primero se
convierta en reclamo de actitudes de adhesin y fidelidad!.
GIL Y GIL, A., ha salido recientemente al paso de algunas de estas objecio-
nes a la funcin tico-social del Derecho Penal78. A juicio de la autora, la tesis
welzeliana que asigna al Derecho Penal "la misin de asegurar la vigencia
(observancia) de los valores de accin de la actitud jurdica" no confunde Dere-
cho y Moral79 porque la "actitud interna " de la que aqu se habla es una "actitud
jurdica", no "moral", siempre referida a un bien jurdico y solo la efectiva plas-
macin en el hecho de esa desviacin (se. de los valores de la accin) desenca-
dena la imposicin de una pena. Para GIL Y GIL, la tesis de WELZEL, que la
autora asume, tampoco exige la asuncin del contenido de la norma por el ciui-
dadano en su "fuero interno", en su tica personal, pues al Derecho le basta con
el acatamiento externo de las normas aunque fuere por mviles ticamente repro-
bables80. Del mismo modo -aade- tampoco se puede alegar que cuando se
comete un hecho delictivo, el autor es castigado por la "actitud de rebelda" hacia
el Derecho que manifiesta, sino solo por su conducta exteriorizada contraria a la
norma. Segn GIL Y GIL, con la funcin tico social no se pretende imponer una
actitud interna de fidelidad al Derecho mediante la amenaza de la pena81, ni la
asuncin de los valores tico sociales subyacentes a las normas.
La supuesta funcin "tico-social", referida al Derecho Penal, lejos de limitar la
intervencin de ste, la potencia. Sugiere una ampliacin de las esferas de actuacin
del "ius puniendi\ ms all de la estricta proteccin de bienes jurdicos. Y deviene
mucho ms ambiciosa, al perseguir no ya al evitacin del resultado, sino la modifi-
cacin de las actitudes anmicas del ciudadano hacia los valores del Derecho.
Atribuir al Derecho Penal una funcin tico-social perjudica el necesario surgi-
miento autnomo de una tica civil82 y conduce a la confusin. Pues existe enton-
ces el peligro de que la sociedad malinterprete los procesos de despenalizacin, o la
no tipificacin de ciertas conductas, considerando stas etico-socialmente "correc-
tas" slo porque no se castigan con una pena83.
Con buen criterio afirma SILVA SNCHEZ, que un Estado democrtico no
puede aceptar que sus normas penales sean el baremo de definicin de lo tico y lo
antitico84.
78
Prevencin general positiva y funcin tico social, cit., pgs. 15 y ss.
79
Vid., GIL Y GIL, A., op. cit., pg. 15 y nota 16, quien rechaza las objeciones de SILVA SNCHEZ
y LUZN, matizadamente.
80
Vid. GIL Y GIL, A., op. cit., pg. 16.
81
Vid. GIL Y GIL, A., op. cit., pg. 16, quien defiende la tesis de WELZEL frente a los autores
(como MIR PUIG, SILVA SNCHEZ y otros) que reprochan a la funcin tico social operar como
reclamo de una actitud de fidelidad al Derecho.
82
En este sentido, SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
pg. 303.
83
As, SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 303.
84
Vid., SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 303.
 188 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
La funcin "tico-social" no es sino una manifestacin ms de la llamada fun-
cin "promocional" que algunos autores asignan, sin fundamento alguno, al Dere-
cho Penal. Sin fundamento, porque el Derecho Penal no est llamado a ser el motor
del cambio social85 ni el baluarte de la moral de la sociedad.
Es necesario, desde luego, mejorar los niveles ticos de nuestra sociedad. Una
mejora cualitativa de sta se traducir, sin duda, en el correlativo descenso de las
cotas de la criminalidad. Pero no corresponde al Derecho Penal dicha misin.
Recientemente, en la doctrina espaola86 se ha criticado el intento de deter-
minar la categora del bien jurdico protegido acudiendo a la referencia concep-
tual del "mnimo tico". POLAINO NAVARRETE87, en efecto, despus de exa-
minar las tres posibles concepciones en torno a la relacin entre Derecho y Moral
(absoluta identificacin de los dos sistemas normativos, identificacin relativa y
autonoma plena de uno y otro, tesis esta ltima por la que opta), concluye que
proclamar hoy que el Derecho Penal tutela el "mnimo tico" o los "valores tico
sociales esenciales" es como no decir nada, pues el Derecho Penal, en definiti-
va, tendr que depurar con criterios normativos propios qu bienes o valores
deben reputarse dignos, necesitados e idneos de tutela punitiva, sin hallarse vin-
culado a postulados moralistas o ticos emitidos desde otras instancias88. Por
tanto, no puede ser reconocida como funcin del Derecho Penal la proteccin del
denominado "mnimo tico", como tal89.
5. OTRAS FUNCIONES CONTROVERTIDAS DEL DERECHO PENAL:
LA FUNCIN "SIMBLICA" Y LA FUNCIN "PROMOCIONAL"
DEL DERECHO PENAL
5.1. La funcin "simblica" del Derecho Penal: funcin instrumental
y funcin "simblica" del Derecho Penal
La "funcin simblica" del Derecho Penal no constituye novedad alguna, por-
que tanto el estructural-funcionalismo como la teora sistmica se refirieron a ella
en sentido puramente descriptivo, partiendo de la distincin entre "fines" (asigna-
dos) de la pena y "funciones" (reales) de sta.
En efecto, en la teora sistmica90 el delito es ante todo "expresin simblica de
una falta de fidelidad hacia el Derecho: una amenaza para la integridad y estabilidad
85
En contra, STRATENWERTH rechaza el criterio de la tica Social, por entender que el Derecho
Penal no puede cumplir una funcin conservadora (mantenimiento del statu quo) sino actuar como
motor del cambio social (Strafrecht, A., T., 2a Ed., cit, pgs. 14 y ss).
86
POLAINO NAVARRETE, M., Naturaleza del deber jurdico y funcin tico social en el
Derecho Penal, en: La Ciencia del Derecho Penal en el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Dr. D.
Jos Cerezo Mir. Madrid (Tecnos), 2002, pgs. 109 y ss.
87
POLAINO NAVARRETE, M., Naturaleza del deber jurdico, cit., pgs. 123 y ss.
88
POLAINO NAVARRETE, M., op. cit., pg. 133.
89
POLAINO NAVARRETE, M., op. cit., pg. 134.
^Vid., por todos, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit. (1983), pgs. 9 y ss. Sobre el problema, vid. BARATTA,
A., Integracin-prevencin: una nueva fundamentacin de la pena en la teora sistmica, cit., pgs. 535 y
ss. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit. (3a Ed.), pg. 805, nota 23.
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 189
sociales". Para t\ funcionalismo, por otra parte, la pena tiene un fundamento estruc-
tural, no axiolgico, y se legitima no por los fines que tradicionalmente se le asignan
(retribucin, prevencin, resocializacin, etc.) sino por las funciones que efectiva-
mente cumple en orden a la conservacin del sistema (vigencia de sus normas) y a
la confianza de los individuos en su buen funcionamiento (funcin preventivo inte-
gradora)91. DURKHEIM describi, en su da, el contenido de la denominada/wrcdfl
simblica de la pena: si el delito simboliza la lesin de los sentimientos colectivos
de la comunidad, lo tenido por bueno y correcto, la pena simboliza -deca el autor-
la necesaria reaccin social: aclara y actualiza ejemplarmente la vigencia efectiva de
los valores violados por el criminal, impidiendo que se entumezcan; refuerza la con-
viccin colectiva en torno a la trascendencia de los mismos; fomenta y encauza los
mecanismos de integracin y solidaridad social frente al infractor y devuelve al ciu-
dadano honesto su confianza en el sistema92.
La funcin comunicativa y expresiva de la pena, o la funcin preventivo-inte-
gradora de sta son, pues, ya conocidas en la Sociologa General de la mano del
pensamiento estructural funcionalista y sistmico.
Pero cuando actualmente se alude a la funcin simblica del Derecho Penal,
suele hacerse en sentido crtico, contraponiendo la funcin "instrumentar del
Derecho Penal, vinculada al fin o funcin de la tutela de bienes jurdicos, capaz de
modificar la realidad social y de prevenir la comisin de delitos (funcin genuina
que legitima la intervencin del ius puniendi) a la denominada "funcin simblica",
cuya misin consistira en transmitir a la sociedad ciertos mensajes o contenidos
valorativos, sin otra efectividad que la de incidir en las mentes o conciencias de la
colectividad, produciendo emociones, cuando ms, representaciones mentales93.
La valoracin, entonces, de tales efectos simblicos -o efectos expresivo- inte-
gradores94- incapaces de modificar la realidad social en trminos comportamenta-
les y que no pretenden, adems, la tutela directa de bienes jurdicos es muy diver-
sa. Para unos, deben rechazarse, sin ms, porque dichos efectos simblicos no
legitiman la intervencin penal al no orientarse directamente a la proteccin de
bienes jurdicos, funcin genuina del Derecho Penal95. Otros censuran que la deno-
minada funcin simblica entrae una ficcin o un engao por parte del legislador
-un "doble lenguaje" que trata de ocultar las funcin "reales" o "latentes" que cum-
ple la prohibicin penal- y basan, por tanto, su rechazo a la funcin simblica del
91
Cfr. BARATTA, A. (en sentido muy crtico), Integracin-prevencin, cit., pgs. 539 y 542. Sobre
el problema, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. Cap.
XVII.2. A.2.2' (DURKHEIM), pgs. 789 y ss.; y Cap. XVII.4 y 5 (teora sistmica) pgs. 806 a 809.
92
Vid., VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pgs. 204 y ss.; Cfr. GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), pgs. 790 y ss. (resumiendo el pensa-
miento de DURKHEIM y su concepcin simblica de la pena).
93
Vase la contraposicin, en: DAZ RIPOLLS, J.L., El Derecho Penal simblico y los efectos
de la pena. En: Modernas tendencias de la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa. Madrid,
2001 (UNED), pg. 110 ( y bibliografa que relaciona el autor en la pgina citada, nota 7).
94
Segn terminologa, entre otros, de DEZ RIPOLLS, J.L., El Derecho Penal simblico, cit.,
pg. 111.
95
En contra de la funcin simblica, por todos: SILVA SNCHEZ, J.M., Aproximacin al Derecho
Penal contemporneo..., cit., pg. 305.
190 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Derecho Penal en la contradiccin o falta de coherencia entre los fines que el legis-
lador asigna a la norma penal y las funciones que sta realmente desempea96.
Suele distinguirse entre "funcin instrumental" y "funcin simblica" del
Derecho Penal97. La primera es la genuina, la que legitima a la norma jurdico-
penal, y consiste en la proteccin efectiva de los bienes jurdicos a travs del efec-
to disuasorio que las conminaciones legales -y la eventual aplicacin de stas- pro-
duce en los infractores potenciales. La segunda, la funcin "simblica", es el efecto
psicolgico que la prohibicin genera en la mente de los polticos, del legislador y
de los electores (autocomplacencia, y satisfaccin, en los primeros; confianza, tran-
quilidad, en estos ltimos), que nada tiene que ver con la pretendida defensa de los
bienes jurdicos98. Poltica de gestos cara a la galera y la opinin pblica.
Se produce, as, en la opinin pblica la impresin tranquilizadora de un
legislador atento y decidido99 que satisface a todos, aunque realmente no se pre-
vengan con eficacia los delitos que se tratan de evitar100 (funcin simblica).
%
Cfr. DEZ RIPOLLES, J.L., El Derecho Penal simblico, cit., pg. 122 ( y nota 45), aunque para
el autor no es tal discordancia la que deslegitimara la funcin simblica del Derecho Penal. En el sen-
tido del texto, vid. HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht und Rechtsgterschutz, NStZ, 1989,
pgs. 553 y ss.; Cfr LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho Penal, PC, II., cit., pgs. 115 y ss.
Segn, HASSEMER, cuando el Derecho Penal antepone las funciones "latentes" a las "manifiestas",
no solo engaa al ciudadano manteniendo una apariencia ficticia que no responde a la realidad, sino
que traiciona los principios de un Derecho liberal (proteccin de bienes jurdicos) y mina la confian-
za del ciudadano en la Administracin de Justicia, convirtindose en mero gestor e instrumento de con-
trol de los grandes problemas sociales o estatales (op. cit., ibidem); tambin: POZUELO PREZ,
LAURA, Notas sobre la denominada expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 17 y ss.
97
Por ejemplo, distinguen ambos conceptos: ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de
Derecho Penal, cit., pg. 90; SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 304;
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El proyecto de Cdigo Penal de 1992: Parte General, cit.,
pgs. 73 y ss.; del mismo: El proceso de reforma penal espaol, cit., pg. 534. Vid. DEZ RIPOLLES,
J.L., El Derecho Penal simblico y los efectos de la pena, en: Revista peruana de Ciencias Penales,
Edicin especial sobre el Cdigo Penal peruano, n 11 (Idem-sa), pgs. 551 y ss.
98
Vid., SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., pg. 305.
"Vid., SILVA SNCHEZ, J.Ma., ibidem. No en vano, MELOSSI, calificaba de "teatral" la inter-
vencin penal en estos casos (Ideologa y Derecho Penal: el garantismo jurdico y la criminologa
crtica como nuevas ideologas subalternas?, en: Pena y Estado, 1, pgs. 62 y ss. (traduccin de Jos
Cid). Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 63.
100
No obstante, como advierte CUELLO CONTRERAS, J., {Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 63
y 64), la expresin "funcin simblica" se utiliza con otros muchos significados. As, unas veces se
subraya con ella que los bienes jurdicos tutelados por el Derecho Penal -tengan o no sustrato material-
portegen realmente la ideologa subyacente (en este sentido, TERRADILLO BASOCO, J., Pena y
Estado, 1,18, pgs. 19 y ss.); otras, la referencia a una funcin simblica pretende denunciar que el legis-
lador promulga una norma penal, a sabiendas de la inutilidad de la misma, con el propsito de ocultar su
intencin de no incidir realmente sobre el bien jurdico que debe proteger (acepcin que utiliza BUSTOS
RAMREZ, J., Pena y Estado, 1, pgs. 108 y ss.); en ocasiones, incluso, la frmula "funcin simblica"
expresa la huida hacia el Derecho Penal de un legislador que no sabe cmo actuar en contextos de alar-
ma social, y acude al ius puniendi a pesar de que el problema no debe abordarse con instrumentos pena-
les (Cfr. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I., Pena y Estado, cit., 1, pgs. 95 y ss.); por ltimo, suce-
de tambin que en sociedades avanzadas el Estado tiene que intervenir en mbitos regulados por normas
no penales, y el Derecho Penal (simblico) se convierte aqu en un mecanismo secundario de tutela de
esas normas, no de proteccin directa de los correspondientes bienes jurdicos, apartndose de su genui-
na funcin instrumental (como critica HASSEMER, Pena y Estado, cit., 1, pgs. 33 y ss.).
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 191
La contraposicin de estas dos funciones es uno de los temas que ms concita
la atencin de quienes se ocupan hoy de la teora de la pena101, si bien la sociologa
criminal siempre se interes por la "funcin integradora"102 del delito, o por la "fun-
cin simblica" de la pena103, cuestiones directamente ralacionadas con la distin-
cin examinada.
La supuesta funcin "simblica" del Derecho Penal merece algunas reflexiones
crticas. Que en una sociedad de signos y smbolos tambin el Derecho Penal cum-
pla una cierta funcin simblica, no puede extraar. En buena medida, el Derecho
Penal tiene tambin una simbologa sui generisl. El problema se plantea cuando se
utiliza deliberadamente el Derecho Penal como instrumento de "comunicacin
social" para producir un mero efecto simblico en la opinin pblica, un impacto
psicosocial, tranquilizador en el ciudadano, y no para proteger con eficacia los
bienes jurdicos fundamentales para la convivencia. Porque entonces se pervierte la
funcin genuina del Derecho Penal, que, es siempre una funcin "instrumental"104.
Desde la Criminologa Crtica, SWAANINGEN, COHN, SCHEERER, y otros
autores, han denunciado que el Derecho Penal est perdiendo actualmente sus seas
de identidad, y sus referentes ideolgicos, porque en la moderna sociedad del ries-
go las cuestiones morales y filosficas del crimen y el castigo se devalan, convir-
tindose en cuestiones tcnicas. As, segn, FEELEY y SIMN105 parece consoli-
darse un modelo de justicia actuarial, puramente administrativo, gerencial y
tecnocrtico que compagina un discurso retrico de mano dura -un "simbolismo
punitivo de mano dura"- con un mero gerencialismo administrativo, a nivel prcti-
co106. La funcin simblica del discurso penal en estos casos es pura retrica. Las
tendencias actuariales en la poltica criminal no han implicado cambios ideolgi-
cos sino la mera gestin del problema criminal en trminos empresariales de efi-
101
Segn ZUGALDA ESPINAR, tradicionalmente la polmica sobre los fines de la pena ha
enfrentado a las teoras absolutas y las relativas. Hoy la discusin cientfica versa sobre esta otra dis-
yuntiva: teoras "instrumentales" versus teoras "simblicas" (Fundamentos de Derecho Penal, cit.,
pg. 90).
102
Sobre la "funcin integradora del delito", vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado
de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo XVII, 2.A (Durkheim) y 3.3' (teora "sistmica").
103
Sobre la "funcin simblica de la pena", vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado
de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo XVII, 2.A (Durkheim) y 3.3' (teora "sistmica").
104
Vid., SILVA SNCHEZ, J.Ma, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 305.
Contrarios a la funcin simblica del Derecho Penal, en la doctrina espaola, junto a SILVA
SNCHEZ: TERRADILLOS BASOCO, J., Funcin simblica y objeto de proteccin del Derecho
penal, en: Pena y Estado, 1991, pgs 9 y ss. (quien subraya la funcin real y latente que de hecho cum-
ple la norma penal -ideolgica- frente a la nominal que aquella dice cumplir, siendo esta contradic-
cin lo que deslegitimara la denominada funcin simblica del Derecho Penal); tambin, matizada-
mente: POZUELO PREZ, Laura, Notas sobre la denominada expansin del Derecho Penal, cit.,
pgs. 17 y ss. (cuando el legislador "engaa" con la norma para conseguir una ficticia paz social).
I05
FEELEY, M.-SIMN, J., Actuarial Justice: the emerging new criminal law, cit., pgs. 173 y ss.
Cfr. SWAANINGEN, R. van, Justicia social en la criminologa crtica del nuevo milenio, cit., pgs
276-278).
106
As, SCHREERER, S., Limits to criminal Lawl, en: Bianchi-Swaaningen, 1986, pgs. 99 y ss.;
tambin: COHN, St., Social control and the polines of reconstruction, 1994, cit., pg. 72. Cfr.
SWAANINGEN, R. van, Justicia social, cit., pg. 277.
 192 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
ciencia, aunque dicho estilo se acompaa de una poltica teatral de gestos y rigor
como discurso terico107.
La funcin simblica que, de hecho, desempea el Derecho Penal resulta espe-
cialmente llamativa en momentos de crisis econmica, social y poltica; y suele
incidir, sobre todo, en la denominada criminalidad "expresiva", (narcotrfico, terro-
rismo, etc.) traducindose en la creacin de tipos penales o mecanismos de agrava-
cin innecesarios y en la derogacin de los principios generales a propsito de tales
parcelas de la delincuencia108.
En pocas de crisis y convulsiones sociales existe el riesgo de que se desvirtu
la funcin (instrumental) del Derecho Penal, porque la crisis genera miedo e inse-
guridad, y tales sentimientos colectivos suelen manipularse interesadamente. La
poltica criminal es suplantada, entonces, por una ciega e inexorable poltica penal
de intil y desproporcionado rigor, que slo argumenta con las "iras" de la ley y la
"ejemplaridad" del castigo. En momentos de crisis, todo Cdigo Penal corre el peli-
gro de cumplir ms una funcin "simblica" que "instrumental": en lugar de refle-
jar y exteriorizar el consenso social cuya tutela le legitima, termina siendo un sutil
e impropio mecanismo para recabarlo, para concitarlo109.
En un Derecho Penal simblico, priman, pues, las funciones "latentes" sobre las
"manifiestas"110: existe una clara contradiccin entre los fines que el legislador dice
perseguir y los que efectivamente consigue.
,07
Vid. SWAANINGEN, R. van, Justicia social, cit., pg. 278.
108
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El Proyecto de Cdigo Penal de 1992, cit., pg. 74
y notas 41, 42 y 43. Criticando la funcin simblica de la ley penal en las sucesivas reformas legales
en materia de terrorismo, vid.: BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I., Sobre la funcin simblica
de la legislacin penal antiterrorista espaola, en: Pena y Estado, cit., 1991, pgs. 9 y ss.
Reconociendo que en estos casos suele producirse una "huida hacia el Derecho Penal", aun cuando
ste no sea el modo adecuado y eficaz para abordar el correspondiente problema social: CUELLO
CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 63 y 64 (el autor s admite, para otros supues-
tos, la funcin simblica del Derecho Penal). En contextos, no obstante, de normalidad social, las con-
minaciones penales cobran una genuina funcin simblica cuando versan sobre determinados bienes
jurdicos colectivos o universales. Sera lo que sucede con los delitos ecolgicos y contra el medio
ambiente. As, JENS CHRISTIAM MLLER- TUCKFELD, Ensayo para la abolicin del Derecho
Penal del medio ambiente, en: La insostenible situacin del Derecho Penal, cit., pgs. 523 y ss. En la
sociedad del riesgo, la "seguridad" se ha convertido, tambin, en un concepto "simblico" (As,
ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la intervencin de la poltica populista. En: La insostenible
situacin del Derecho Penal, cit., pg. 474). El autor se refiere crticamente, a la funcionalizacin
comunicativa del Derecho Penal a travs de la poltica (op. cit., pgs. 478 y ss.).
109
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El Proyecto de Cdigo Penal de 1992, cit., pgs. 73
y 74.
110
En este sentido -crtico- HASSEMER, W., Derecho Penal simblico y proteccin de bienes jur-
dicos. En: Revista Hispano-latinoamericana Pena y Estado, n 1, PPV (edit), 1991, Barcelona (traduc-
cin E. LARRAURI), pg. 30 y ss. Segn HASSEMER, W., formas de manifestacin del Derecho Penal
simblico (en el que predominan las funciones latentes sobre las manifiestas) seran: 1) Las Leyes que
declaran valores (vg. sobre el aborto); 2) Leyes que apelan a valores morales con el objeto de concien-
ciar a la opinin pblica (vg. delitos ecolgicos); 3) Respuestas sustitutorias del legislador, esto es,
leyes que se dictan en situaciones de alarma social y que sirven de mera coartada para demostrar al ciu-
dadano que los poderes pblicos actan con eficacia (vg. leyes antiterroristas, promulgadas para tran-
quilizar a la opinin pblica); 4) Leyes de compromiso (vg. clusulas generales que, aun sin ...
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 193
Cabe, pues, concluir que la llamada funcin "simblica" del Derecho Penal es
una manifestacin patolgica y perversa de los cometidos que legitiman la inter-
vencin de ste111.
Un Derecho Penal simblico se desentiende de la eficaz proteccin de bienes
jurdicos en aras de otros fines psicosociales que le son ajenos. No mira al infractor
potencial, para disuadirle, sino al ciudadano que cumple las leyes, para tranquili-
zarle, a la opinin pblica. Un Derecho Penal de estas caractersticas carece de legi-
timidad: manipula el miedo al delito y la inseguridad, reacciona con un rigor inne-
cesario y desproporcionado y se preocupa exclusivamente de ciertos delitos e
infractores. Introduce un sinfn de disposiciones excepcionales, a sabiendas de su
intil o imposible cumplimiento y, a medio plazo, desacredita al propio ordena-
miento, minando el poder intimidatorio de sus prohibiciones112.
Sin embargo, los partidarios de la "prevencin general positiva" o "integrado-
ra", los que asignan a la norma una funcin "comunicativa" o "expresiva" y quie-
nes atribuyen al Derecho Penal una funcin "tico social", pedaggica, "creadora
... ser eficaces, demuestran los reflejos del legislador ante las demandas sociales). Vid. Symbolisches
Strafrecht, cit., pgs. 553 y ss. Sobre el problema. Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho
Penal, PC, II., cit., pgs. 115 y ss. Vid., tambin, POZUELO PREZ, LAURA, para quien lo carac-
terstico de los efectos simblicos reprobables (porque no todos lo son) sera el engao del legislador,
en la acepcin que da HASSEMER a este trmino (Notas sobre la denominada expansin del Derecho
Penal: un anlisis al hilo de los delitos contra la ordenacin del territorio, en: Revista de Derecho y
Proceso Penal, 9 (2003), Aranzadi, pgs. 13 y ss.
11
'Algunos autores, sin embargo, sugieren se aproveche esa potencialidad simblica del Derecho
Penal para proteger los "bienes jurdicos emergentes", lo que aproximara dicha funcin simblica a
la denominada funcin promocional.
As, EDWARDS, S., lo mantiene con relacin a los derechos de la mujer en una sociedad an poco
concienciada y que necesitara del apoyo pedaggico del Derecho Penal para impulsar aquellos dere-
chos (Pena y Estado, cit., 1, pgs. 88 y ss.). MELOSSI, D., propone, incluso, una intervencin penal
simblica, con carcter general para que sta haga comprender a la sociedad los valores de quienes
nunca se vieron reflejados en el sistema legal (Pena y Estado, 1, pgs. 63 y 64). En ambos casos, pues,
se atribuye al Derecho penal una funcin "pedaggica" y "promocional" con relacin a bienes jurdi-
cos "emergentes". Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 64.
112
En ese sentido, SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
pg. 305 y 306.En otro sentido, matizadamente, se pronuncia CUELLO CONTRERAS, J., cuya pos-
tura puede resumirse con los asiguientes asertos (Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 64 y 65): 1) Es
obvio que el Derecho Penal cumple una funcin simblica. Lo nico problemtico es cuando solo
cumple esta funcin; 2) Solo puede criticarse la funcin simblica del Derecho Penal cuando expresa
un fraude por parte del legislador (supuestos de huida hacia el Derecho Penal por incapacidad de acu-
dir a otras normas no penales adecuadas para abordar el problema) o mala fe (cuando el Derecho Penal
se utiliza para distraer la atencin en lugar de intervenir eficazmente en el conflicto con normas no
penales realmente adecuadas para resolverlo); 3) Se justificara dicha funcin simblica como "lla-
mada de atencin" a la sociedad o incluso con alcance general, para resaltar el carcter consensuado
e inviolable del sistema de bienes jurdicos (que no admitira situaciones de privilegio) advirtiendo que
"la proteccin penal va en serio" (segn frmula de ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de
Derecho Penal, P.G., 1993, pg. 91); 4) No debe confundirse la denominada funcin simblica del
Derecho Penal con la prevencin integradora que suele asignarse a la pena por un sector doctrinal; 5)
La llamada "funcin simblica" puede ser un buen instrumento para verificar y, en su caso, criticar el
grado real de efectividad del sistema de bienes jurdicos penalmente protegidos (siguiendo a TERRA-
DILLOS BASOCO, J., op. cit., pgs. 1 y ss.).
 194 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
de costumbres" valoran positivamente la denominada funcin "simblica" del
Derecho Penal113.
Para estos autores, los efectos "simblicos," de la pena son legtimos e inheren-
tes a sta, como parte de la funcin preventiva que la norma penal cumple (y que no
se agota en su estricto contenido intimidatorio)114. Tales efectos "expresivo integra-
dores" se producen desde el propio establecimiento de la norma, incluso antes de
que sta se aplique115, al trazarle al ciudadano la frontera entre lo lcito y lo ilcito.
Y, desde luego, parecen idneos para la proteccin de bienes jurdicos a travs de la
prevencin de conductas delictivas porque no se limitan a crear emociones y repre-
sentaciones mentales en el ciudadano (enriquecimiento cognitivo) sino que consti-
tuyen el ncleo mismo de Xa prevencin intimidatoria, individual y colectiva116.
Comparten esta opinin, entre otros, autores como VOSS117 que asumen la reali-
zacin de una funcin etico-social, educativa-pedaggica -en el sentido welzeliano-
por el Derecho Penal. Tambin, sin connotaciones moralizadoras, quienes admiten que
la mera conminacin penal de una conducta produce ya, por s sola, importantes efec-
tos psicosociales118 al destacar el "merecimiento de pena" y la alta reprobacin social
de aquella. En definitiva, el efecto simblico as entendido forma parte de la "funcin
expresiva" o "comunicativa" de la norma propia de la funcin preventivo-integradora
que mantienen, entre otros representantes de la teora sistmica, JAKOBS 19. En la cl-
sica concepcin del estructural-funcionalismo de DURKHEIM, la conminacin penal
reafirma simblicamente ante la comunidad la validez y vigencia de las normas, rees-
tableciendo la confianza del ciudadano en el ordenamiento y sus valores120, con lo que
constituye su teora simblica de la pena -aunque no se confiese- el antecedente te-
rico de las modernas teoras de la prevencin general integradora.
Frente a las dos posiciones doctrinales enfrentadas ya expuestas, proliferan en
la actualidad tesis intermedias que matizan cundo pueden legitimarse los "efectos
expresivo-integradores" como un componente ms de la funcin preventivo general
de la pena, y cundo dicha funcin "simblica" carece de legitimacin.
As, CUELLO CONTRERAS, J.121, parte de la evidencia, empricamente cons-
tatable, de que la norma penal cumple, defacto, una funcin simblica, siendo pro-
blemtica tal funcin solo cuando el legislador atribuye a aquella exclusivamente
una finalidad de tal carcter. Para el autor, dicha funcin simblica -que no debe
113
Cfr. LUZN PEA, D., Funcin simblica del Derecho Penal y delitos relativos a la manipu-
lacin gentica, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, cit.,
pgs. 132 y ss.
ll4
Cfr. LUZN PEA, D., Funcin simblica ..., cit., pg. 132.
115
As, LUZN PEA, D., Funcin simblica ..., cit., ibidem.
116
As, DIEZ RIPOLLES, J.L., El Derecho Penal simblico, cit., pg. 110 y nota 7.
117
Cfr., LUZN PEA, D., Funcin simblica ..., cit., pg. 132.
ll8
Cfr. LUZN PEA, D., Funcin simblica ..., cit., pg. 132.
1,9
Sobre los postulados del funcionalismo sistmico de JAKOBS, AMELUNG, OTTO, LUH-
MANN, etc. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
pgs. 804 y ss.
120
Sobre las tesis estructural funcionalista de DURKHEIM, vid. GARCA-PABLOS DE MOLI-
NA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed., pgs. 789 y 790.
121
7 Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 63 a 65.
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL J_95^
confundirse con la prevencin-integracin122- es rechazable si entraa un engao o
huida hacia adelante "por parte del legislador (vg. casos de discordancia entre la
funcin nominal de la norma y la que sta efectivamente cumple, supuestos de alar-
ma social que llevan a aquella a acudir intilmente al Derecho Penal o cuando,
consciente el legislador de la inefectividad de la ley penal para abordar ciertos pro-
blemas, se sirve de ste precisamente como maniobra de distraccin). Pero, por el
contrario, adquiere plena legitimidad como estrategia intimidatoria cara a la protec-
cin eficaz pero problemtica de ciertos bienes jurdicos, que requerira como ante-
sala una llamada previa de atencin a la sociedad; y, en todo caso, como criterio de
verificacin de la eficacia real del sistema de bienes jurdicos123.
Por su parte, LUZN PEA, D.124 mantiene una opinin eclctica. Se opone,
por ejemplo, a la funcin simblica cuando es la funcin exclusivamente persegui-
da por el legislador, porque, a su juicio, tal utilizacin de la norma penal converti-
ra a sta en ineficaz e incluso contraproducente, tanto desde un punto de vista pre-
ventivo general, positiva y negativa, como retributivo. En cambio, LUZN PENA
estima legtima y positiva la citada funcin simblica cuando va unida a los come-
tidos preventivos y retributivos que se orientan a la proteccin de bienes jurdi-
cos125. Entonces, el impacto simblico de la conminacin legal constituye el propio
prius lgico de la prohibicin penal, la antesala de los efectos preventivo generales
de la norma. Por ltimo, el autor considera vlido el expediente de la funcin sim-
blica desde un punto de vista poltico- criminal en determinados supuestos de
neocriminalizacin si las nuevas prohibiciones necesitan de un impulso o refuerzo
psicosocial, muy til por la falta de conviccin por parte del ciudadano y del juez
respecto a la efectividad de las mismas126.
DEZ RIPOLLES127, por ltimo, considera que, con ciertos matices, la funcin
simblica (que denomina "efectos expresivo integradores")128 no solo son legtimos
sino imprescindibles para que el Derecho Penal pueda proteger los bienes jurdicos
a travs de su funcin preventiva. Para el autor, constituyen uno de los pilares fun-
damentales de la correcta utilizacin de la pena porque representan el ncleo de la
prevencin intimidatoria (individual y colectiva)129. Segn DEZ RIPOLLES, la
funcin simblica del Derecho Penal solo puede cuestionarse por razones de legiti-
midad cuando concretos efectos sociopersonales vayan ms all de lo que reclama
la proteccin de bienes jurdicos y no por motivos de incoherencia o contradiccin
entre los fines declarados de la norma y las funciones que sta defacto cumple130.
122
0p. cit., pg. 65. A juicio del autor, tanto BUSTOS, J., como BARATTA, A., confundiran
ambos trminos.
I23
0p. cit., pgs. 64 y 65.
]24
Funcin simblica, cit., pgs. 134 y ss.
I25
0p. cit., pg. 134.
,26
0p. cit, pgs. 134 y 135.
ni
El Derecho Penal simblico, cit., pgs. 107 y ss.
128
0p. cit., pg. 111, terminologa, tambin de VOSS, en: Symbolische Gesetzgebung, 1989
(Verlag. Rolf Gremer), pgs. 1 y ss.
129
0p. cit., pg. 112.
130
Op. cit., pg. 122.
196 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Ello sucede, a su juicio, si los mencionados efectos expresivo-integradores satisfa-
cen objetivos que no son necesarios para mantener el orden social bsico131; si cen-
tran su incidencia en objetos personales no decisivos para la lesin opuesta en peli-
gro de bienes jurdicos132; o si, finalmente, su contenido no guarda relacin con las
exigencias del control social que satisface la reaccin social133. En ningn caso, por
tanto, es lcito servirse de estos efectos psicosociales de la conminacin penal para
recabar o consolidar el consenso o reforzarlo134 siendo, en principio, sospechoso el
empleo de estrategias "penales" en momentos muy prximos a sucesos que han des-
pertado inquietud social, a propsito de temas inmersos an en un amplio debate
social, o cuando las normas penales entraan un repentino incremento de los nive-
les punitivos135.
5.2. La denominada 'funcin promocional" del Derecho Penal
Cuando se invoca la funcin "promocional" del Derecho Penal se quiere dar a
entender que ste no debe limitarse a consolidar el statu quo -modelo conservador-
protegiendo los bienes jurdicos vigentes en un momento histrico concreto, sino
que ha de actuar como poderoso instrumento del cambio social y de la transforma-
cin de la sociedad. Que el Derecho Penal no puede ser una traba u obstculo al pro-
greso, sino todo lo contrario: un motor que dinamice el orden social y promueva los
cambios estructurales necesarios136.
131
Cita, como ejemplos de este supuesto (op. cit., pgs. 124 y 125) las leyes reactivas (en las que
prima el objetivo de demostrar la rapidez de reflejos del legislador, al reaccionar ante un problema
nuevo), las "identificativas" (con las que el legislador pretende demostrar su plena identificacin con
el sentir de los ciudadanos), las "declarativas" (con las que formula cuales son los valores correctos
respecto a una determinada realidad social), las "principialistas" (que enuncian la validez de ciertos
principios de convivencia), las leyes de "compromiso" (dirigidas a las fuerzas polticas que las pacta-
ron para demostrar el respeto al consenso alcanzado).
132
En este grupo cita como ejemplo (op. cit., pg. 126): las leyes "aparentes" (cuya formulacin
incorrecta las hace inaccesibles a las condiciones operativas del proceso penal), las leyes "gratuitas"
(que carecen de los necesarios recursos personales y materiales para la efectiva aplicacin de las mis-
mas si se produce la infraccin) y las leyes "imperfectas" (que no prevn sanciones o su aplicacin
resulta tcnicamente imposible).
,33
Cita, como ejemplos (op. cit., pgs. 127 y 128) las leyes "activistas" (promulgadas para dar la sen-
sacin de que se hace algo positivo respecto a problemas irresueltos), las "apaciguadoras" (que preten-
den tranquilizar las emociones que ciertos sucesos han provocado en la ciudadana), las "promotoras"
(cuyo efecto perseguido sera modificar las actitudes sociales frente a determinados problemas), las
"autoritarias" (que tratan de demostrar a la colectividad la capacidad coactiva de los poderes pblicos).
134
As, DIEZ RIPOLLS, J.L., op. cit., pg. 129.
135
As, DEZ RIPOLLS, J.L., op. cit., pg. 130.
,36
Sobre la llamada funcin "promocional", vid. FIORE, C , Diritto Pnale, P.G., Torino (1995),
Utet, pg. 10; MANZINI, V., Trattato di Diritto Pnale italiano, 4a Ed. (1961), Torino (Unione
Tipografico-Editrice Torin), 19; INSOLERA, G., MAZZACUVA, N., PAVARINI, M., ZANOTTI, M.,
Introduzione al sistema pnale, vol. I (1997), Torino (G. Giappichelli Edit), pg. 82; ROMANO, M.,
Legislazione pnale e consenso sociale, en: Jus., 1983, pg. 413; MARINUCCI, L'abbandono del
Cdice Rocco: trarassegnazione e utopia, en: La questione crimnale, 1981, pg. 308; NEPPI MODO-
NA, Tecnicismo e scelte polinche nella reforma del diritto pnale, en: Democracia e diritto, 1977, ...
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 197_
El Derecho Penal -afirma STRATENWERTH137- no puede limitarse a cumplir
el papel de protector o conservador de las opiniones o representaciones del ciuda-
dano medio en un momento concreto; no puede ser una traba del cambio y el pro-
greso, sino un importante factor que incida de forma activa en el orden social. Si el
Derecho Penal se conformase con proteger el orden ticosocial en su concreta con-
figuracin histrica acabara perdiendo su capacidad de respuesta a los problemas
reales, su iniciativa.
Sin embargo, y an siendo opinin dominante que el Derecho Penal le corres-
ponde como funcin primordial la tutela de los bienes jurdicos, y no una supuesta
funcin "promocional" o "propulsiva", un sector de la doctrina -de gran arraigo en
Italia- mantiene esta posicin minoritaria138. Estiman estos autores que un Derecho
Penal que se conformase con una funcin protectora de bienes jurdicos y limita-
dora de la Poltica Criminal (en el sentido propuesto por F.v. LISZT) constituira
una opcin conservadora, anclada en los postulados de un anacrnico liberalismo.
El Estado social intervencionista -el Welfare State- reclamara, por el contrario, la
asuncin por el Derecho Penal de una funcin promocional o propulsiva orientada
a la consecucin de los fines y necesidades sociales del nuevo modelo de Estado.
Ms an: se mantiene desde este sector doctrinal fervoroso defensor de plantea-
mientos preventivo generales que precisamente el Derecho Penal es el instrumento
jurdico ms idneo -por su pretendida eficacia- para resolver los problemas socia-
les139 y procurar mayores cotas de igualdad material as como el efectivo desarrollo
de una justicia redistributiva140.
Los partidarios de la "funcin promocional" del Derecho Penal tratan de buscar
apoyo a su tesis invocando los fines que la Constitucin asigna al Estado social de
Derecho141, de suerte que al Derecho Penal dejara de corresponderle una funcin
exclusivamente protectora de bienes jurdicos, represiva, asumiendo, por el contra-
... pg. 682; BOBBIO, La funzione promozionale del Diritto rivisitata, en: Sociologa del Diritto, 1984,
pgs. 7 y ss.; BRICOLA, R, Funzione promozionale, tcnica premale e Diritto Pnale, en: Questione
Crimnale, 1981, pgs. 445 y ss.; PALIERO, Mnima non curat praetor. Ipertrofia del Diritto Pnale e
descriminalizzazione dei reati bagatellari, 1985 (Padova), pgs. 58 y ss.; FIANDACA, G., // bene giu-
ridico come problema terico e come criterio di poltica crimnale, en: Riv. it. dir. proc. pen., 1982,
pgs. 8 y ss.; MORALES PRATS, F, Funciones del Derecho Penal, cit., pgs. 60 y ss. En la doctrina
espaola, contra la llamada "funcin promocional" ("promotora") del Derecho Penal: SERRANO
MALLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal, cit., pg. 138.
l37
Strafrecht, A., T., cit., (2a Ed.), pg. 14.
i38por t0(jos: NEPPI MODONA, Tecnicismo e scelte polinche nella riforma del Cdice Pnale,
en: Dem. dir., 1977, pgs. 82 y ss., Cfr. MORALES PRATS, F., Funciones del Derecho Penal, cit.,
pgs. 60 y ss.
139
Cfr. MORALES PRATS, F., Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 60.
140
En ese sentido, NEPPI MODONA, Tecnicismo, cit., pgs. 682 y ss.; en contra, PALIERO,
Mnima non curat, cit., pgs. 56 y ss. Cfr. MORALES PRATS, F, Funciones del Derecho Penal, cit.,
pg. 60.
141
Segn MORALES PRATS, F., {Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 61), el artculo 9.2 de
la Constitucin espaola podra servir de argumento a los partidarios de la funcin "promocional" del
Derecho Penal, ya que este precepto asigna al Estado la tarea de remover los obstculos que impidan
o dificulten la libertad e igualdad reales del individuo y facilitar la participacin de los ciudadanos en
todo tipo de mbitos: sociales, polticos, culturales, etc.
198 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
rio, el papel de instrumento que concurre a la realizacin del modelo y los fines de
promocin social prefigurados en la Constitucin142. Dicha "lectura constitucional"
de la funcin del Derecho Penal y de la teor(a del bien jurdico ha contribuido sig-
nificativamente a la "inflacin penal" y al conocido proceso arrollador de "expan-
sin" del ius puniendi143'. Entre otras razones, porque el mencionado sector doctri-
nal ha creido encontrar apoyo en la Constitucin no ya a la necesidad de tutelar
ciertos bienes jurdicos, sino a la de hacerlo precisa y necesariamente a travs del
Derecho Penal144.
De este modo, el bien jurdico, otrora lmite de la intervencin penal del Estado,
ha pasado a convertirse en criterio fundamentador y legitimador de aqulla. Y el
Derecho Penal deja de ser el "lmite infranqueable de toda Poltica Criminal" para
erigirse en motor del cambio social, en factor cohesionador de nuevas convenencias
colectivas, y -lo que es inevitable- en "instrumento de gobierno" y arma poltica145.
No parece, sin embargo, corresponda al Derecho Penal resolver la tensin que
toda sociedad viva experimenta entre las fuerzas que pretenden conservar el statu
quo y las que intentan o promueven el cambio social. El poder de decisin y la ini-
ciativa necesaria pertenece a las instancias sociales, no al Derecho Penal.
El Derecho Penal encauza el cambio social, no lo dirige ni lo impulsa. Su natu-
raleza subsidiaria, como "ultima ratio" y el principio de "intervencin mnima" se
oponen a la supuesta funcin "promocional" que en vano algunos le asignan. El
Derecho Penal protege y tutela los valores fundamentales de la convivencia que son
objeto de un amplio consenso social, pero no puede ser el instrumento que recabe o
imponga dicho consenso. El Derecho Penal es el lmite de toda Poltica Criminal,
no un mero instrumento al servicio de sta.
Por ilustrarlo con un ejemplo: la necesaria proteccin del medio ambiente. La
proteccin eficaz del medio ambiente -contexto por antonomasia de los bienes jur-
dicos del mximo valor- constituye, sin duda, uno de los principios organizativos
fundamentales de nuestra civilizacin, y, desde luego, un reto, tambin, para el
ordenamiento jurdico, que ha de depararle una tutela eficiente. Ahora bien, como
advierte SILVA SNCHEZ146, resultara temerario situar precisamente al Derecho
Penal en la vanguardia de la "gestin" del problema ecolgico en su globalidad.
Nada ms errneo que convertir al Derecho Penal en un Derecho de gestin ordi-
naria de problemas sociales. Por acusado que sea el descrdito que padecen las
diversas instancias del control social, formal e informal, el Derecho Penal no debe
perder su naturaleza subsidiaria, como ultima ratio, ni llegar a ser el instrumento
eficaz, por excelencia, de pedagoga poltico-social, de socializacin, de civiliza-
l42
As, NEPPI MODONA, Tecnicismo, cit., pgs. 680 y ss. Cfr. MORALES PRATS, F., Funciones
del Derecho Penal, cit., pg. 62.
143
Vid. MORALES PRATS., F., Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 62.
l44
Sobre el problema, vid.: MARINUCCI, G., L'abbandono del Cdice Rocco: tra rassegnazione
e utopia, en: Questione Crimnale, 1981, pg. 308; PULITANO, Obblighi costituzionali di tutela pna-
le!, en: Riv. it. dir. proc. pen., 1983, pg. 488. Cfr. MORALES PRATS, F, Funciones del Derecho
Penal, cit., pgs. 63 y ss.
145
Vid., FIANDACA, G., // bene guiridico, cit., pg. 8.
146
Vid., SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal., cit., pgs. 99 y 107.
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 199
cin. Ni le corresponde tal funcin, ni parece sensato someterlo a cargas que no
puede soportar147.
Desde un punto de vista poltico-criminal, la funcin "promocional" da lugar a
inevitables procesos de neocriminalizacin en determinados sectores sociales y esfe-
ras de actividad: en el mbito econmico y fiscal, en el ecolgico-ambiental, en las
relaciones familiares y laborales, en el del consumo y la calidad de vida, etc. Surgen,
as, nuevas figuras de delito e incriminaciones llamadas, ante todo, a demostrar la
precavida actitud del legislador ante las necesidades del momento y el cambio
social148, aunque el futuro de las mismas a menudo parezca incierto y hubieren sido
ms eficaces otros resortes menos espectaculares de naturaleza no penal.
La funcin "promocional", por tanto, inspira siempre una poltica penal inter-
vencionista. No limita, como sera deseable, la presencia del Derecho Penal en las
relaciones sociales, sino que la potencia y exarcerba, al encomendarle indebida-
mente el impulso, dinamizacin y vanguardia del cambio social.
Pero con ello no slo se provoca una injerencia penal arrolladura, de cuestio-
nable legitimidad y carente del necesario consenso, sino, adems, probablemente
ineficaz. Pues, en buena medida el nivel de acatamiento que una norma genera
depende del grado de implantacin social de los valores que dicha norma encarna.
Que las prohibiciones penales se anticipen al previo e indispensable cambio de
actitudes de la comunidad -que se utilicen precisamente para provocarlo- es tanto
como pervertir la funcin del Derecho Penal y someterlo al calvario de una per-
manente derrota.
La intervencin penal no es una intervencin "promocional" sino "mnima",
"subsidiaria" y "fragmentaria". Mala poltica la que dinamiza el cambio social a
golpe de Cdigo Penal.
Como afirma SILVA SNCHEZ149 "al Derecho Penal no le compete -ni
tampoco posee la fuerza para ello- transformar los principios de organizacin de
la sociedad; por eso se rechaz muy mayoritariamente la denominada funcin
promocional del mismo. Ms bien, el Derecho Penal debe reflejar el orden social,
de modo que su legitimacin deriva de la legitimacin de las normas cuya vigen-
cia asegura. Otro Derecho Penal distinto, necesariamente disfuncional, sencilla-
mente no sera viable. Lo que si es posible y deseable es que dentro del marco de
lo funcional (cuyo abandono sera, por lo dems, el germen de la desaparicin
del modelo jurdico-penal existente y su sustitucin por otro funcional), desde el
Derecho Penal se introduzcan los mximos elementos de racionalidad o ilustra-
cin. Ah radica probablemente el elemento de dinamizacin de la sociedad en
un sentido crecientemente humanista que s puede aportarse por el Derecho
Penal...".
En conclusin, y para la doctrina dominante, la funcin promocional no corres-
ponde al Derecho Penal sino a otras ramas y sectores del ordenamiento jurdico que
presentan un contenido social ms integrador y carecen del impacto estigmatizante
147
Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 45.
148
Aqu reside el parentesco de la denominada funcin "promocional" con la funcin "simblica"
tratada en el apartado anterior.
149
SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 93.
200 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
del ius puniendi. El Derecho Penal debe seguir frreamente vinculado a los princi-
pios garantistas de subsidiariedad y fragmentariedad, como ultima ratio150.
6. LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL SEGN LA CRIMINOLOGA
"CRTICA", EL LABELING APPROACH Y LAS "TEORAS
DEL CONFLICTO"
Para la opinin mayoritaria, como se ha visto, el Derecho Penal se legitima por-
que protege intereses generales: intereses generales que se definen como "bienes
jurdicos" o como "valores elementales de la tica social".
6.1. Crtica del concepto de "delito" y de "inters general"
La moderna Criminologa crtica151 (labeling approach152, teoras del conflic-
153
to , etc) y el pensamiento marxista rechazan tal premisa. Para la primera, ni siquie-
ra existe un concepto "material" de delito, "ontolgico". El labeling approach se sirve
de un concepto de delito puramente "definitorial": una conducta no es delictiva in se,
per se, porque sea socialmente nociva, sino porque se "define" como tal. No importa-
ran pues, las caractersticas o naturaleza del comportamiento, la cualidad de la
accin, sino la etiqueta que ciertos procesos sociales de definicin asignan a la misma
y a su autor con independencia del principio objetivo del merecimiento o del hecho.
Segn la teora del conflicto154 de base marxista, el principio del bien jurdico y de los
intereses generales es un mito capitalista. Porque en el origen de los procesos de cri-
minalizacin primaria (creacin de la ley) y secundaria (aplicacin de la ley) no con-
taran ms que los intereses de los grupos en conflicto que detentan el poder. La
Justicia Penal es un instrumento paradigmtico al servicio de la clase dominante. Sus
rganos (policias, jueces, etc.) son "administradores" de la criminalidad, pues no se
organizan para luchar realmente contra el crimen sino para "reclutar" la poblacin
desviada entre filas de las clases trabajadoras, que constituyen su cantera natural.
6.2. Particular referencia al "labeling approach"
En el seno del labeling approach coexisten, no obstante, dos tendencias, una
radical y otra moderada. La primera exacerba la funcin "constitutiva" o "creado-
150
Cfr. MORALES PRATS, F., Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 61.
151
Vi<, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo XXI, 4.
,52
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo XX. 1
l53
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo XXI. 1.
154
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo XXI. 1.
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 201
ra" de la criminalidad que los tericos de este enfoque atribuyen a las instancias del
control social. Segn sta, el delito es simplemente la "etiqueta" que la Polica, los
fiscales y los jueces colocan al desviado, abstraccin hecha de su concreta conduc-
ta y merecimientos. El ordenamiento jurdico no trazara una frontera segura entre
la conducta desviada y la permitida, sino meros marcos abstractos de decisin. Las
agencias del control social, caso a caso, concretaran aquella llevando a cabo una
funcin "definitorial", tan selectiva y discriminatoria como el propio proceso de
creacin de las leyes (criminalizacin primaria).
Para la direccin moderada, sin embargo, slo cabe afirmar que la justicia penal
se integra en la mecnica del control social general de la conducta desviada155.
Los postulados radicales del labeling approach han sido objeto de numerosas
crticas156.
Se le reprocha, por ejemplo, que no est en condiciones de distinguir la con-
ducta desviada de la no desviada, porque no puede precisar a priori qu requisitos
han de concurrir para que la conducta y su autor sean -o no sean- etiquetados157. Si
la criminalidad -dice HASSEMER158 -no es ms que el resultado de una defini-
cin, habra que investigar los presupuestos de tal definicin, los factores que expli-
can por qu las instancias del control social se inclinan en un sentido, o en el otro,
cosa que no hace apenas el labeling approach.
El efecto "constitutivo" o "creador" de criminalidad que ste asigna al con-
trol social ha sido, tambin, muy censurado. Porque parece poco realista que no
haya conductas criminales in se, y que las instancias del control social no tomen
en cuenta las cualidades intrnsecas de la conducta cuando la etiquetan159. La
naturaleza "definitorial" del delito -se dice- slo afecta a un reducido catlogo
de infracciones poco trascendentales, ya que las ms se reputan desviadas o no
desviadas en atencin a sus caractersticas objetivas. Quienes conceptan el
"delito" como mero producto de "definiciones", como "etiqueta" o status atri-
buido a una persona por determinados procesos de seleccin160 con independen-
cia del propio comportamiento de aquella, exageran en demasa la funcin efec-
tiva de la reaccin social y la interpretan en un sentido "causal" y "externo" muy
apartado del simblico que merece161. Como dice HASSEMER, una cosa es que
la justicia penal se integre en la mecnica del control social general de la con-
ducta desviada, y otra muy distinta que cree sta, que la produzca o genere162.
155
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo XX, 2.a)..
l56
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo XX, 7.
l57
Cfr., SIEGEL, L.J., Criminology, 1983. West Publisching Company, pg. 224.
I58
HASSEMER, W., Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona (Bosch), 1984, pg. 85.
l59
As, WELLFORD, CH., Labeling Theory and Criminology: An assessment, en: Social
Problems, 22 (1975), pg. 335.
l60
As, AKERS, R., Deviant Behaviors, A social Learning Approach, Wadgworth, 1973 (Belmont,
Ca), pg. 24.
161
Cfr., VETTER, H.J., y SILVERMAN, I.J., Criminology and Crime. An Introduction, 1986,
Harper-Row Publischers, pg. 362.
162
HASSEMER, W., Fundamentos del Derecho Penal, cit., pg. 82.
202 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Mantener lo segundo es tanto como confundir "desviacin primaria" y "desvia-
cin secundaria"163.
6.3. La teora marxista: rechazo del concepto de bien jurdico
y de la supuesta neutralidad del control social
Para el pensamiento marxista ortodoxo, el Derecho Penal (capitalista) no trata
de proteger bienes jurdicos generales ni valores ticos bsicos, sino que sirve de
instrumento a la clase privilegiada para explotar a la trabajadora. El anlisis del
desarrollo histrico de las instituciones y agencias del control social de la sociedad
capitalista (Polica, Justicia penal, etc.) fue siempre uno de los enfoques ms carac-
tersticos de la metodologa marxista, muy interesada en demostrar que los cambios
de la legislacin y de los portadores del control social respondan a la evolucin del
capitalismo econmico.
Ni el concepto de "bien jurdico" ni el de "delito" se estiman "neutrales" por las
teoras del conflicto, ya que para las mismas la actuacin del control social es alta-
mente selectiva y discriminatoria, en perjuicio siempre de las clases deprimidas. El
juez -mantienen los tericos del conflicto de base marxista- no es neutral desde un
punto de vista valorativo: la llamada al Derecho Natural y a la justicia suelen ser una
coartada para ocultar su compromiso y sumisin a los intereses de las clases domi-
nantes164. El legislador tampoco lo es: los supuestos "intereses generales" (bien
jurdico, etc.) son, en puridad, los intereses de las clases dominantes.
A las teoras del conflicto se hizo ya cumplida referencia en otro lugar. Baste
aqu con una remisin al mismo165.
7. EL FUTURO DEL DERECHO PENAL: SU CONTROVERTIDA
SUSTITUCIN POR OTROS CONTROLES SOCIALES
Tiene sus das contados el Derecho Penal de nuestro tiempo?. Ya en su da,
vaticin FERRI la desaparicin del Derecho Penal "clsico", en su famosa "oracin
fnebre" por el Derecho Penal (clsico). Todo parece indicar que no, si bien esta
respuesta negativa requiere alguna matizacin. El Derecho Penal, dada la trascen-
dental funcin que desempea asegurando la convivencia humana, disfrutar de
larga vida. Ahora bien, este Derecho Penal -el que hoy padecemos- experimentar
una sensible evolucin de acuerdo con una inexorable tendencia histrica que recla-
ma su progresiva racionalizacin y limitacinl El Derecho Penal no desaprecer,
pero este Derecho Penal est llamado a intervenir menos en los conflictos sociales
163
VETTER, H.J., y SILVERMAN, I.J., Criminology and Crime, cit., pg. 372.
,64
Sobre estas teoras, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit.,
3a Ed. (2003), Captulo XXI, 1 y 2, 3 y 4.
165
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo XXI.
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 203_
y a hacerlo con mayores cotas de racionalidad y garantas para los involucrados,
ponderando siempre el elevado "coste social" que su ingerencia representa166.
7.1. Una comprobacin histrica: la tendencia racionalizadora del Derecho
Penal
Un somero anlisis histrico corrobora la tendencia apuntada. La sociedad ha racio-
nalizado progresivamente la intervencin penal. Como recuerda STRATENWERTH167,
la sociedad primitiva resolva sus conflictos mediante la "autodefensa" y la composi-
cin privada, porque no conoca la pena "pblica" sino la venganza. La sociedad pos-
terior, ms evolucionada, que contaba ya con una instancia poltica central -continua
STRATENWERTH- trataba de hacer lo propio refiriendo dichos conflictos a la figu-
ra del Soberano, primero, y a una moral convencional, despus. Se produce, as, el
trnsito, de la venganza y la respuesta privada al delito a la etapa de la pena pblica
estatal, de la pena retributiva. La Sociedad moderna -concluye el autor- interviene en
el problema criminal partiendo de una estricta distincin entre Moral y Derecho, y
siempre a travs de una "valoracin racional" de sus objetivos168.
Prueba tambin, de este proceso de racionalizacin han sido los esfuerzos lle-
vados a cabo desde la Ilustracin para humanizar las sanciones, en un doble senti-
do: eliminando las penas atroces y desproporcionadas, por un lado; reformando los
sistemas de cumplimiento y ejecucin de la privacin de libertad, para que sta sea,
de hecho, una pena digna, de otro.
Finalmente, los procesos de descriminalizacin, en unos casos, y de neocrimi-
nalizacin, en otros, que se observan en todos los derechos penales de nuestro
entorno cultural, evidencian la firme decisin de nuestra sociedad de acudir al Dere-
cho Penal deliberada y selectivamente slo cuando es necesario para proteger los
bienes jurdicos ms valiosos y asegurar la convivencia.
En la actualidad, dicho proceso de racionalizacin -que no de desaparicin- del
Derecho Penal reclama, como he tratado de fundamentar en otro lugar169, una rede-
finicin del ius puniendi, de su rol (instrumental) y cometidos que desempea en la
sociedad, de los principios que rigen la intervencin penal en los conflictos socia-
les, de su relacin con otros instrumentos del control social y, desde luego, una revi-
sin cientfico-emprica (criminolgica) de la efectividad (preventivo general y pre-
ventivo especial) de sus instrumentos. Se trata, en definitiva, de replantear el hecho
del castigo, su fundamento y efectividad, en el mbito del ser -no del deber ser-
166
Sobre el problema, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tendencias del actual Derecho
Penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa. Madrid
(UNED), 2001, pgs. 39 y ss.
I67
STRATENWERTH, G., Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, cit., pg. 5 a 7.
168
Vid, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 98 y ss. y 124 ss.
l69
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tendencias del actual Derecho Penal, en:
Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid, 2001 (Uned).
pgs. 40 y ss.
204 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
sustituyendo un debate prioritariamente normativo (un torneo oratorio, como ha
dicho algn autor crticamente)170 por un anlisis cientfico emprico.
7.2. Hacia una intervencin penal mnima y garantista
A la vista de esta comprobacin histrica y de la tendencia que refleja, cabe
esperar que en el futuro se acelere y profundice el proceso de racionalizacin de la
intervencin penal171.
Esto significa, en primer lugar, que el Derecho Penal se retire de los pequeos
conflictos cuasidomsticos, cotidianos. Que se reserve la ciruga penal -la maqui-
naria pesada del Estado- para los supuestos de particular gravedad donde su pre-
sencia es imprescindible (principio de intervencin mnima). Los criterios de la
efectividad mxima y del mnimo coste social hacen recomendable el uso de ins-
trumentos no penales172 o, en todo caso, de alternativas y sustitutivos de los que
impliquen una no deseable privacin de libertad {principio de subsidiariedad de la
intervencin penal). \
Dicha sustitucin, de hecho, es viable, porque una de las caractersticas del con-
trol social es la (relativa) intercambiabilidad recproca de sus instrumentos y san-
ciones173.
Ahora bien, se trata siempre de una sustitucin progresiva y parcial, controlada,
porque no parece dispongamos en la actualidad de una alternativa global e institucio-
nal al Derecho Penal174 y los experimentos en esta materia, si fracasan, pueden con-
ducir a frmulas regresivas harto peligrosas (deterioro de la credibilidad del sistema).
Pero ha de observarse, en segundo lugar, que la progresiva sustitucin de los
instrumentos penales, no debe perjudicar el marco irrenunciable de garantas que el
Derecho Penal representa. Sera lamentable, como dijera HASSEMER175, que pre-
tendemos "ahuyentar al diablo con Belceb", esto es, que se empeore la situacin
del ciudadano al ser reemplazado el viejo Derecho Penal por otros controles socia-
les supuestamente menos represivos y estigmatizadores.
/ En este sentido deben interpretarse los temores que manifestaba NAUCKE:
. ' i si prescindimos del Derecho Penal, no es fcil encontrar un sistema de control
170
As, BAYES, R., Reflexiones de un psiclogo ante algunos problemas que se plantean en el
campo del Derecho, en: Anuario de Sociologa y Psicologa jurdicas, 2, pgs. 79 y ss. Cfr. REDON-
DO ILLESCAS, S. y GARRIDO GENOVES, V., Diez aos de intervencin en las prisiones europe-
as, en: Delincuencia, 1991, vol. 3, n 3, pg. 197.
171
Sobre dicho proceso de "racionalizacin" del Derecho Penal, vid., GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, UNED
(2001), Madrid, pgs. 40 y ss.
l72
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 121 y ss.
173
As, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit, 3a Ed. (2003), Captu-
lo II, 5.c).
174
En este sentido, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 124.
175
Fundamentos del Derecho Penal, cit., pg. 400. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin
al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 25.
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 205^
menos represivo, ni menos arbitrario, ni ms selectivo. Quizs slo se produzca
con su sustitucin un cambio de etiquetas: un cambio de titulares y de vctimas,
pero no del contenido y extensin del ius puniendi, que es lo relevante176.
El control social "formal" tiene tambin aspectos positivos. Es racional, iguali-
tario, previsible, garantista, precisamente por su "formalizacin"177.
Por ello, se ha dicho que la legitimacin del Derecho Penal en el momento pre-
sente viene dada por su necesidad y que sta guarda relacin directa con el alto
grado de formalizacin que caracteriza al Derecho Penal frente a otros instrumen-
tos del control social178.
La funcin especfica del Derecho Penal -la que legitima su existencia- es pro-
teger los bienes jurdicos fundamentales mediante la creacin de un marco general
de garantas y seguridad jurdica. El Derecho Penal minimiza, as, la violencia a tra-
vs de su intervencin formalizada y garantista179. La pena se legitima porque supo-
ne un mal menor (en cuanto reaccin menos aflictiva, menos arbitraria y ms con-
trolable) en comparacin con otras reacciones no jurdicas180 y que cualquier otra
alternativa basada en la "anarqua punitiva"181.
El alto grado de formalizacin del Derecho Penal justifica su existencia y las
funciones que desempea mejor que cualquier otro instrumento del control social.
As segn HASSEMER, la formalizacin reviste de garantas la reaccin punitiva
estatal y permite su sometimiento a control. La libera de respuestas coyunturales,
espontneas, frente al delito, cargadas de subjetivismo y violencia. Neutraliza, ade-
ms, la reaccin vindicativa de la vctima y sus allegados e incluso de subgrupos y
sectores sociales que se identifican con aquella (socializacin de la vctima).
Sublima los instintos de venganza latentes en la comunidad mediante la imposicin
de castigos, cumpliendo as una genuina funcin retributiva fctica. Por ltimo
-siguiendo a HASSEMER- frente a la incertidumbre y el coyunturalismo que
impregnan la Poltica Criminal, el Derecho Penal, mediante la formalizacin que
l76
NAUCKE, W., Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975, C.F. Mller (Karlsruhe), pg. 22.
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 125.
177
Vid., HASSEMER, W., MUOZ CONDE, F., Introduccin a la criminologa, cit., pgs. 114
y ss.
l78
Vid. MORALES PRATS, F., Funciones del Derecho Penal, cit., pgs. 82 y ss. Para el autor,
el debate en torno a la fundmentacin del Derecho Penal es un debate entre progreso y seguridad
jurdica que ha de establecerse en el marco de tensiones entre Derecho Penal y Poltica Criminal tal
y como lo plante VON LISZT (el Derecho Penal como barrera infranqueable de la Poltica
Criminal). Por ello, siguiendo a HASSEMER, entiende que para justificar la funcin del Derecho
Penal "es preciso redescubrir la sabidura implcita en las teoras absolutas de la pena y formularlas
nuevamente". Lo que no significara prescindir de las teoras relativas y prevencionistas, sino reco-
nocer que stas pertenecen a la Poltica Criminal, mientras que las teoras absolutas -redefinidas
correctamente- si son teoras del Derecho Penal y expresan con fidelidad la funcin que legitima a
ste: la proteccin de los bienes jurdicos en un marco de garantas y seguridad jurdica (op. cit.,
pg. 75).
179
Vid. MORALES PRATS, F., Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 83.
180
As, FERRAJOLI, Derecho Penal mnimo, en: Poder y Control, nm. 0 (1986), pg. 39. Cfr.
MORALES PRATS, F., Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 86.
18l
Vid. MORALES PRATS, E, Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 86.
206 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
caracteriza su intervencin, disea un escenario de garantas, reflexin y certidum-
bre en cuanto al sentido y lmites de la intervencin punitiva del Estado182.
No ha de pensarse, por tanto, que la "desforrnalizacin" sea, por principio, la
mejor frmula de resolver los conflictos.
Los partidarios de una radical no intervencin penal tienen que demostrar, caso
a caso, que los otros controles informales disminuyen el coste social de aquella; que
causan menos dolor -que la estigmatizacin no se produce o es menor-; que respe-
tan las garantas individuales, eliminan la arbitrariedad y logran una mayor seguri-
dad jurdica183.
El desprecio hacia las formalidades, como advierte SILVA SNCHEZ184 es
una de las actitudes ms caractersticas de la sociedad postindustrial. En el
mundo del Derecho, sin embargo, las formalidades no son sutilezas intiles,
ineficaces, sino garantas. Ms an: slo un control formalizado y pblico ase-
gura la capacidad preventiva del sistema. Basndose, en buena medida, esta lti-
ma en su "significado comunicativo", la "desforrnalizacin" -esto es, la renuncia
a la dimensin de igualdad y generalidad, de distancia e imparcialidad en favor
de soluciones de emergencia- devuelve la respuesta al delito al mbito de la coti-
dianeidad. Y con ello, quiebra la sacralizacin tradicionalmente asociada a lo
pblico, se deslegitima la propia reaccin al crimen, disminuyendo su eficacia
preventiva y, como compensacin, se induce un incremento de la sancin en su
sentido fctico185. La formalizacin, con todo lo que ella implica, representa
frente a la cotidianeidad, un poderoso factor de prevencin disuasoria y de con-
tencin de reacciones informales -de prevencin integradora, por tanto- y evita,
en consecuencia, un incremento del rigor penal186.
Por ello, tal vez pueda darse como ptima la frmula sugerida por FERRAJOLI:
un Derecho Penal mnimo que asegure la mxima reduccin cuantitativa de la inter-
vencin penal, la ms amplia extensin de sus vnculos y lmites garantistas y la rgi- llos cuya lesin se concreta en perjuicio de otras personas de carne y hueso"189. Es
da exclusin de otros mtodos de intervencin coercitiva187.
I82
HASSEMER, W., Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona (1984), pgs. 401 y 402. Cfr.
MORALES PRATS, F , Funciones del Derecho Penal, cit., pgs. 83 y ss.
183
Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M a ., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit, pg. 25.
l84
Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M a ., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 55 y ss.
185
SILVA SNCHEZ, J.M a ., La expansin del Derecho Penal, pg. 57 y ss.; y 120.
I86
SILVA SNCHEZ, J.M a ., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 58 y 60.
I87
FERRAJ0LI, Poder y control, na 0 (1986), pg. 45 y 46. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M\, Aproxi-
macin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 38. Por ello, la teora de la pena de L. FERRA-
JOLI -genunina actualizacin del Programa poltico de la Ilustracin (as, CUELLO CONTRERAS,
J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 132)- gira en torno a dos principios: I o ) Primaca de las exi-
gencias de la prevencin general negativa, dejando siempre a salvo el escrupuloso respeto de las garan-
tas del ciudadano; y, 2) La pena, como expresin del control social formal, nunca podr sobrepasar el
nivel de padecimiento que hubiera sufrido el infractor por parte del control social informal en ausen-
cia de un control formalizado como el de la pena estatal (tesis inspirada en el pensameinto de HART).
Sobre la opinin de FERRAJOLI, L., vid. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pgs. 132 y 133).
Propugnando, tambie'n - y matizadamente- un modelo de Derecho Penal "mnimo", vid. MORALES
PRATS, F., en: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., 3 a Ed., pgs. 137 y
ss.; GARCA ARAN, M., con buen criterio, afirma que "la mejor poltica reduccionista del Derecho
Penal debe conducir a una seleccin de ilcitos penales basada en la intervencin mnima, pero ...
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 2TJ7_
En definitiva, el Derecho Penal goza de buena salud. Es utpico vaticinar su
desaparicin, incluso a medio o largo plazo. Eso s, el actual Derecho Penal ha de
experimentar transformaciones sustanciales. Est llamado a intervenir menos en las
relaciones sociales y conflictos comunitarios, a verificar racionalmente sus objeti-
vos y a ponderar empricamente el coste social real de su intervencin. Deber
potenciar las exigencias garantistas y mejorar cualitativamente sus instrumentos,
dando paso a otros menos devastadores. No se trata, pues, de la desaparicin del
Derecho Penal, sino de su progresiva racionalizacin y transformacin.
El proceso histrico de racionalizacin del Derecho Penal recibi un poderoso
impulso inicial con el movimiento ilustrado, que supo sentar sus slidos cimientos
polticos, y proyect un fructfero mensaje reformista -y de humanizacin- del
viejo rgimen. Hoy, una revisin cientfico-emprica e interdisciplinaria del proble-
ma criminal: de su etiologa, gnesis y desarrollo, de su prevencin y control, de la
adecuada respuesta al mismo e intervencin positiva en el infractor (y la vctima)
debe asegurar la continuidad y profundizacin del sendero que inici la Filosofa de
las Luces, aportando la necesaria savia renovadora. Este nuevo anlisis cientfico-
emprico permitir, pues, en la actualidad replantear las bases mismas de la demo-
ledora intervencin penal, su fundamento, lmites y legitimacin.
La frmula "Derecho Penal mnimo" refleja grficamente la necesidad de una
intervencin "mnima" (en su contenido) y " garantiste' (en sus formas) del Dere-
cho Penal. En este sentido me parece acertada y la comparto.
Ahora bien, lo que no comparto es la concepcin del Derecho Penal que subya-
ce a la misma cuando la invoca la Escuela de Frankfurt (HASSEMER, BARATTA,
etc.) o el propio FERRAJOLI188.
En efecto, estos autores propugnan como funcin del Derecho Penal la exclusiva
proteccin de bienes jurdicos, pero entienden por bien jurdico "solo aquel o aque-
decir, proponen excluir del Derecho Penal los "intereses colectivos " y "supraindivi-
... radicalmente pblica y garantisticamente formalizada". A su juicio "la convivencia de la decisin
privada y la decisin pblica en la intervencin penal no solo no favorece su reduccin ... sino que tien-
de a incrementarla ... (estableciendo) un mbito de punicin de baja intensidad, ms ligero y menos
inexorable ... que legitima(n) la relajacin de la seguridad jurdica y de la alta formalizacin propia del
- y exigible a l - Derecho Penal" (Despenalizacin y privatizacin: tendencias contrarias?, en: Crtica
y justificacin del Derecho Penal en el cambio de siglo, Ediciones de la Universidad de Castilla-La
Mancha, Cuenca, 2003, pg. 200).
l88
Sobre el problema, vid. MARINUCCI, G.-DOLCINI, E., Derecho Penal "mnimo" y nuevas for-
mas de criminalidad, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa, en: Revista de Derecho Penal y Crimi-
nologa de la UNED, 2 a poca (2002, Enero), nm. 9, pgs. 147 y ss. (traduccin de R. CARNEVALI
RODRGUEZ). Tambin, en un sentido crtico frente a los postulados de la Escuela de Frankfurt:
SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia penal alemana,
en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, fascculo 5, tomo XLLX (1996), pgs. 187 a 217; del
mismo autor: La relacin entre ontologismo y normativismo en la dogmtica jurdico penal, en: Modernas
tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid (UNED), 2001, pgs. 643 a 663.
189
Traduciendo la tesis personalista del bien jurdico de HASSEMER, vid. FERRAJOLI, L., Diritto
e ragione. Teora del garantismo pnale. Bar, 1989, pg. 481. Cfr., MARINUCCI, G.-DOLCINI, L.,
Derecho Penal "mnimo", cit., pg. 157. Sobre el problema, vid. SCHNEMANN, B., Consideracio-
nes, cit., pg. 192, en sentido muy crtico.
 208 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
duales", circunscribiendo el mbito de proteccin legtimo del Derecho Penal a los
"intereses individuales". As, quedaran fuera de la rbita del ius puniendi: los delitos
/ econmicos, los tributarios, los cometidos contra el medio ambiente, el trfico ilegal
de armas, de drogas, la corrupcin administrativa, etc.190. La Escuela de Frankfurt -y
los autores citados (FERRAJOLI, LDERSSEN, etc.)- apelando a la naturaleza sub-
sidiaria del Derecho Penal (que nadie cuestiona), sugieren la sustitucin de ste por
otros mecanismos menos injustos y devastadores, que seran idneos para tutelar los
nuevos intereses emergentes: as, se refieren a las penas interdictivas (en lugar de la
pena privativa de libertad), al Derecho Administrativo sancionador (bsicamente,
pues, a la sancin pecuniaria), a un ambiguo "Interventionsrecht", o, incluso, a la
estricta intervencin poltica parlamentaria191.
La propuesta no convence, ni por su fundamentacin, ni por sus consecuencias.
La errnea identificacin del bien jurdico con intereses exclusivamente indivi-
duales es un prejuicio inadmisible que desconoce la realidad. Porque las transfor-
maciones econmico-institucionales han hecho emerger nuevas entidades merece-
doras y necesitadas de proteccin penal, o han acrecentado la importancia de los
bienes colectivos clsicos192. Lo mismo cabe decir de los supuestos "delitos sin vc-
190
As, HASSEMER, W., excluye: los delitos econmicos, los tributarios, los medioambientales,
los relativos a las drogas, al trfico ilegal de armas, etc (vid MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit.,
pg. 155 y nota 13); BARATTA, A., excluye: la corrupcin administrativa, las relaciones entre la mafia
y el poder legtimo, las grandes desviaciones de los rganos militares y los servicios secretos, la mate-
ria relativa a la seguridad en el trabajo, etc. (Principi del diritto pnale mnimo. Per una teora dei dirit-
ti umani come oggetti e limiti della legge pnale, en: Dei delitti e delle pene, 1985, pgs. 443 y ss.);
FERRAJOLI, L., excluye los delitos "contra la personalidad del Estado" (vg. banda armada, asocia-
cin terrorista, insurreccin armada, etc.), los delitos contra la unidad, la independencia y la integri-
dad del Estado o los llamados "delitos de tentativa" (Diritto e ragione, cit., pgs. 481 y 482). Cfr.,
MARINUCCI, G.- DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit., pgs. 154 a 157.
191
As, FERRAJOLI, L. {Diritto e ragione, cit., pg. 417). Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI,
E., op. cit., pg. 162) propone las penas interdictivas en lugar de las privativas de libertad para los
casos de "bancarrota, corrupcin, falsedad", etc.; HASSEMER, W. (Grundlinien einer personalen
Rechtsgutslehre, pgs. 85 y ss. Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pg. 162). transfiere
en bloque los delitos econmicos y ambientales al Derecho Administrativo sancionador
(Grundlinien, cit., pg. 93); BARATTA, A., considera ms adecuada la "intervencin poltica del
Parlamento" bajo la forma de investigaciones, debates, etc. para controlar fenmenos como la
corrupcin en el mundo de los negocios y en la Administracin Pblica (Principi, cit., pg. 466.
Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pg. 1.621); ALBRECHT, P.A. sugiere -para que el
nuevo Derecho Penal no vulnere todas las garantas del Estado de Derecho- que abandone la fun-
cin de control preventivo general, lo que no significara la renuncia a todo control jurdico sino el
retorno a otras formas ms adecuadas de control, como el Derecho Administrativo, el Derecho
Civil y el Derecho de la Seguridad Social (se refiere especialmente a la delincuencia econmica).
Vid. El Derecho Penal en la intervencin de la poltica populista, en: La insostenible situacin,
cit., pg. 487.
192
En este sentido, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit., pg. 160.
Tambin, crticamente, SCHNEMANN, B., Consideraciones, cit., pg. 192. Para el autor, la Escuela
de Frankfurt se enfrenta as a las tendencias legislativas modernas y su concepto ultraindividualista del
bien jurdico resulta perverso y atvico. Desconoce la trascendencia de los bienes jurdicos colectivos
e incurre en la contradiccin de situar el patrimonio, la propiedad, en el ncleo del Derecho Penal,
relegando, sin embargo, la mayor parte de los delitos contra el medio ambiente al campo de las infrac-
ciones administrativas (op. cit., pg. 194).
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 209
tima", argumento que utiliza HASSEMER para rechazar la intervencin penal en
los delitos contra la economa y el medio ambiente; pero tal argumento es falaz, no
se sostiene: no se trata, en puridad, de delitos "sin vctimas" sino de delitos con
"vctima masiva", por ms que se sugiera lo contrario acudiendo a una conocida
"tcnica de neutralizacin"193.
Por otra parte, el llamado "Derecho Penal mnimo" revela un rostro al menos
incmodo194, porque la menor intervencin del Estado que propone como solucin
parece en realidad, defacto, ms bien llamada a asegurar la impunidad de la "gente
honorable", "decente", "de bien"195, aunque paradjicamente surja como denuncia
contra una justicia penal selectiva -en palabras de LDERSSEN- "de clase, que no
se diriga nunca contra los grandes, ni a la economa, ni a la poltica ..."; que haca
bueno el proverbio popular alemn: "a los pequeos se ahorcan, a los grandes se les
deja ir". Pero, guste o no guste, la exclusin del mbito legtimo de intervencin
penal de los intereses colectivos privilegia al mundo de los negocios, de las finanzas,
del crimen organizado, de la corrupcin poltica y administrativa, etc. Esto es, acen-
tuara an ms la tendencia endmica del Derecho penal a reclutar su clientela entre
los grupos sociales ms dbiles, renunciando ya, desde un principio, al castigo de los
grandes, de los poderosos196.
No es necesario subrayar, por ltimo, que las alternativas al Derecho Penal que
estos autores sugieren, tampoco convencen. La sancin pecuniaria, aplicada al cri-
men organizado, es inocua, e injusta, porque en ltimo trmino forma parte de los
costes empresariales, se repercute en el precio y termina pagndola el comprador
final197. En cuanto al ambiguo "Interventionsrecht", nadie ha trazado los contornos
193
Apelar a los llamados "delitos sin vctima" oculta el empleo de una conocida "tcnica de neu-
tralizacin" o de "autojustificacin". Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3a Ed., (2003), Captulo XVIII.3.C.2'. (siguiendo el esquema trazado por
SYKES, G. y MATZA, D.); del mismo: Problemas actuales de la Criminologa, Madrid, 1984
(Edersa), pgs. 147 y ss. Es un fenmeno empricamente constatado que el delincuente no conside-
ra criminal su comportamiento en virtud de una rica gama de racionalizaciones. Sobre los diversos
ejemplos que se suelen citar: CAMERON (en relacin al hurto en grandes almacenes cometidos por
un no profesional); CRESSEY (prcticas restrictivas de la libre competencia); WESTLEY (violen-
cia policial ilcita); VOLD (actividades delictivas de las agencias oficiales que apelan a la seguridad
nacional), etc. vid. VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pgs. 260 y ss.; YOCHELSON, S.,
y SAMENOW, St. E., The Criminal Personality, New York, 1976 (ARONSON, J.I., pg. 19;
CHAMBLISS, W.J. y SEDMAN, R.B., Law, Order and Power, Addison Wesley, 1971, pgs. 71 y
ss. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., Cap. XX.4. in fine y
nota 51.
194
As, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit., pg. 161.
195
En definitiva, la conocida frmula de LANGE: Die Magna Charta der anstandigen Leute (en:
Juristenzeitung, 1956, pgs. 519 y ss.). Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit., pg. 162, nota 37.
196
En este sentido, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., El Derecho Penal "mnimo", cit., pg. 164
(contra BARATTA).
197
A ese efecto perverso de la sancin pecuniaria que, va coste, se repercute injustamente en el
precio que paga el comprador final me refer al estudiar la efectividad de las sanciones en el mbi-
to de la delincuencia econmica (GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales,
Barcelona (Bosch), 1984, pg. 245). En igual sentido, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., op. cit.,
pg. 162.
210 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
de dicha intervencin, de la que solo parece probable se rodee de menos garantas
que la intervencin punitiva, matiz preocupante198.
En suma, no puede acogerse la propuesta de* quienes mantienen que la, sin duda,
necesaria retirada del Derecho Penal deba hacerse a costa de los intereses colectivos
amenazados por los poderosos: por la criminalidad organizada, por los delincuentes
del mundo de los negocios y las finanzas. Porque, en tal caso, no estaramos ante un
anacrnico retorno al Derecho Penal clsico, liberal, sino ante la perniciosa convali-
dacin del estereotipo del delincuente del positivismo criminolgico199. El ius
puniendi volvera a ser "la Magna Charta de los ciudadanos honorables"200, segn
reza la conocida frmula de LANGE ("Magna Charta anstndigen Lente").
7.3. Las tendencias "neocriminalizadoras" y "expansionistas" de la moderna
Poltica Criminal en el mbito de la delincuencia "expresiva"
1. No obstante, el citado proceso de racionalizacin del Derecho Penal y la
acusada tendencia a la mnima intervencin de ste en los conflictos sociales que
dicho proceso comporta, no es uniforme, homogneo -lineal-, ni constante. Por el
contrario, sufre toda suerte de vicisitudes, retrocesos, interrupciones y parntesis,
quiebras significativas201.
Los tericos del control social, los criminlogos, los expertos en poltica crimi-
nal y los penalistas han llamado la atencin sobre este fenmeno singular.
En efecto, los tericos del control social han constatado con alarma que asisti-
mos ms a un proceso de "transformacin" del aparato del control social y de sus
estrategias de actuacin -cada vez ms sutiles y sofisticadas- que a un proceso de
reduccin efectiva de la presin de ste202. Que la intervencin de las instancias del
control social informal, -tan solicitada por los sectores progresistas de la Sociologa
Criminal y la Poltica Criminal- no ha significado, de hecho, una retirada del
Derecho Penal, sino la intervencin de otras instancias que suplen la inefectividad
del control social formal en ciertos mbitos, utilizando tcnicas, instrumentos y
estrategias cada vez ms refinadas, pero, tambin, cada vez ms asfixiantes y demo-
ledoras. De suerte que, contra lo que pudiera parecer, el Derecho Penal no retroce-
de, ni da paso a la actuacin de otros controles menos formalizados y estigmatiza-
l98
As, refirindose a HASSEMER, W., LDERSSEN, K. y otros, MARINUCCI, G.-DOLCINI,
L., op. cit., pg. 159. Quienes proponen un "Interventionsrecht" no consideran necesarias las mismas
garantas del Derecho Penal porque las sanciones de aquel no son "tan graves".
199
En este sentido, MARINUCCI, G.-DOLCINI, L, El Derecho Penal "mnimo", cit., pg. 167
("clases peligrosas").
200
Segn expresin de LANGE (Juristenzeitung, 1956, cit., pg. 519: el Derecho Penal como
"Magna Charta de las gentes honorables, decentes").
201
Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003).
Captulo II.5.e).4'. Criticando el modelo penal garantista, ajuicio del autor, "en trance de superacin",
vid. DIEZ RIPOLLES, J.L., El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana, en: Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 06-03 (2004), 2 y ss. Naturalmente, el autor no se opone
al garantismo, que es irrenunciable, sino a un determinado modelo polticocriminal hoy en crisis.
202
De esta opinin, COHN, ST., Visiones de control social, 1988. Barcelona (PPU), pgs. 35 y ss.
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 21J_
dores, puesto que algunos de stos operan en el seno o en los mrgenes de la Justicia
criminal y no proponen alternativas vlidas o sustitutivas a sta, sino que le com-
plementan, le refuerzan y apuntalan203. Lo que significa ms control, ms interven-
cin. De hecho, los tericos del control social estiman que ha aumentado el mbito
de actuacin de ste, se ha incrementado la intensidad de su presin, se han redis-
tribuido las reas tradicionales de competencia de sus instancias y han evoluciona-
do las estrategias y operativa de stas.
COHN describe este proceso afirmando que se ha producido ms una "trans-
formacin" del aparato del control social -y de su operatividad- que una efectiva
reduccin de la presin de ste. El control social, a juicio del autor, habra ganado
en "extensin, intensidad, dispersin e invisibilidad", segn sus palabras204.
2. Pero desde un anlisis poltico-criminal puede inferirse, tambin, un cre-
ciente protagonismo de la intervencin del Derecho Penal que poco tiene que ver
con la proclamada "intervencin mnima" de ste. Me refiero al inequvoco proce-
so neocriminalizador que se observa en el mbito de lo que la Criminologa deno-
mina "delincuencia expresiva": medio ambiente, calidad de vida, ordenacin del
territorio, patrimonio artstico, histrico y cultural, salud pblica, actividad socioe-
conmica y empresarial, mercado y consumidores, etc., etc. De modo que mientras
el "ncleo duro" del viejo Derecho Penal de siempre sigue orientndose a una Pol-
tica Criminal de mnima intervencin -y, desde luego, no renuncia a su impronta
garantista-, se observa un movimiento neocriminalizador de signo contrario, ins-
pirado por el principio de mxima intervencin, cuando se trata de proteger, con
figuras y tcnicas de nuevo cuo, ciertos intereses y bienes jurdicos, por lo general
supraindividuales, que emergen con fuerza arrolladura en la sociedad postindustrial.
Del problema ya me ocup al analizar las directrices poltico-criminales de la
ltimas reformas penales espaolas205 y a mis trabajos me remito.
Baste ahora con subrayar la conclusin fundamental de todos ellos: que se aprecia
un acusado movimiento neocriminalizador, escasamente garantista, que interpreta con
notable laxitud las categoras de la dogmtica tradicional y parece responder a un prin-
cipio poltico criminal de "mxima intervencin" en el mbito de la delincuencia
expresiva de nuestro tiempo (criminalidad organizada, delincuencia socioeconmica,
contra el medio ambiente y la calidad de vida, contra la salud pblica, terrorista, etc.).
Movimiento neocriminalizador de fuerte componente simblico, que sobredimensio-
na las exigencias de la prevencin general, y da lugar a la aparicin de figuras delicti-
vas de nuevo cuo plagadas de singularidades: imprecisa delimitacin de la materia de
prohibicin, presencia desmedida de elementos normativos, sistemtica anticipacin
2()3
Vid. VARONA MARTNEZ, G., La mediacin reparadora como estrategia de control
social.Una perspectiva criminolgica. 1997 (San Sebastin), pg. 125. Cfr., GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo II.5.e.4\
24
As, COHN, St., Visiones de control social, cit., pg. 35.
205
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El proceso de reforma penal espaol: particular refe-
rencia al Proyecto de Cdigo Penal de 1992 (en: Libro homenaje a Juan del Rosal, Madrid, 1993.
Edersa, pgs. 531 a 553); Directrices del Proyecto de Cdigo Penal de 1992. Parte General, Madrid,
1993, pgs. 57 a 87 (en: La Reforma del Cdigo Penal. Icade. Revista de las Facultades de Derecho y
Ciencias Econmicas y Empresariales).
212 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
de la tutela penal y del momento consumativo del injusto, proliferacin de las figuras
de peligro (abstracto y presunto), etc. El desmedido afn intervencionista del legisla-
dor penal conduce, por otra parte, a la creacin de figuras delictivas innecesarias, e
incluso contraproducentes; a la perturbadora superposicin de tutelas penales y extra-
penales (mercantiles, administrativas, civiles, etc.), que olvida la subsidiariedad del
Derecho Penal y la distinta naturaleza de uno y otro ilcito; y a un rigor penolgico
desproporcionado, que ya no podrn mitigar derogados beneficios penitenciarios206.
Un anlisis realista y riguroso del mencionado proceso expansionista del Dere-
cho Penal, y de las tendencias polticocriminales neopenalizadoras obliga a analizar
las causas del problema y las diversas opciones o alternativas existentes.
La causa del expansionismo del Derecho Penal -y de las modernas tendencias
neocriminalizadoras- se halla, probablemente, en las vehementes demandas socia-
les de seguridad, de proteccin propias de la sociedad postindustrial del "riesgo".
La sociedad moderna se ha caracterizado, y con razn, como sociedad del riesgo201.
Ahora bien, as como la sociedad industrial reclamaba de los poderes pblicos
igualdad, la sociedad postindustrial exige de stos seguridad. El profundo cambio
socioeconmico y tecnolgico genera, como es lgico, nuevas y especficas deman-
das sociales reales208.
Cosa distinta es cmo pueden y deben satisfacerse tales demandas sociales de
seguridad: a travs de qu instrumentos (penales o no penales) y con qu tcnicas
(delitos de lesin, delitos de peligro abstracto, leyes en blanco, etc.).
En la sociedad postindustrial del riesgo, ste se generaliza en su origen (fuentes)
y masifica en sus resultados. Los cursos causales individuales, lineales, dan paso a
relaciones causales mltiples, de muy difcil verificacin con los instrumentos cien-
206
E1 antigarantismo del movimiento neocriminalizador (quiebra de las categoras dogmticas
bsicas del Estado liberal, y de las garantas procesales), el empleo de tcnicas, como el peligro abs-
tracto, propias de la llamada sociedad del riesgo, y el fuerte componente simblico asignado a la pena,
es una denuncia muy extendida (sobre todo en la Escuela de Frankfurt). Vid. ALBRECHT, P.A. (El
Derecho Penal en la, intervencin poltica populista, en: La insostenible situacin del Derecho Penal,
cit., pgs. 483 y ss.); JENS CHRISTIAN MLLER-TUCKFELD, Ensayo para la abolicin del
Derecho Penal del medio ambiente, en: La insostenible situacin del Derecho Penal, cit., pgs. 511 y
ss.; NAUCKE, W., La progresiva prdida de contenido del principio de legalidad penal como conse-
cuencia de un positivismo relativista y politizado, en: La insostenible situacin del Derecho Penal, cit.,
pags. 531 y ss.; SSS, F., El trato actual del mandato de determinacin, en: La insostenible situacin
del Derecho Penal, cit., pgs. 223 y ss.; FERRAJOLI, L., Diritto e ragione, cit., pgs. 481 y ss.; HAS-
SEMER, W., Symbolisches Strafrecht und Rechtsgterschutz, en: NStZ, 1989, pgs. 553 y ss.;
BARATTA, A., Principi, cit., pgs. 413 y ss.; LDERSSEN, K., Zurck zum guten alten, liberalen
anstandigen Kernstrafrecht, en Festschrift-Jger, 1993, pgs. 268 y ss. Cfr., MARINUCCI, G.-DOL-
CINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit., pgs. 154 y ss.
207
Vid. BECK, Risikogesellschaft. Aufdem Weg in eine andere Moderne. Frankfurt am Main. 1986;
del mismo: Die Erfindung des Politische, Frankfurt am Main, 1993. En la doctrina espaola: SILVA
SNCHEZ, J.M., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 15 y ss. y 61 y ss.; MENDOZA, B., El
Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Madrid (2001), Civitas; PREZ DEL VALLE, C , Sociedad
de riesgos y reforma penal, en: Poder Judicial nm. 43/44, pgs. 61 y ss.; Cfr. LPEZ BARJA DE
QUIROGA, J., Derecho Penal, PC, II, pgs. 119 y ss. Por todos: GRACIA MARTN, L., Qu es la
modernizacin del Derecho Penal?, en Libro homenaje al Profesor CEREZO MIR, Madrid, 2002
(Tecnos), pgs. 358 y ss. (y nota 59, con extensa resea bibliogrfica).
208
Vid. LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho Penal, PC, II, pg. 123.
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 2U_
tficos actuales, precisamente por la interaccin y complejidad de las variables que
intervienen en los mismos209. En la sociedad del riesgo, los contextos de accin indi-
viduales se sustituyen por contextos de accin colectivos, en los que el contacto
interpersonal es reemplazado por comportamientos anonimizados, estandarizados,
estereotipados. Quiere ello decir, que el nuevo panorama de la comunicacin social
y la interaccin hace muy difcil el empleo de las tcnicas y categoras del Derecho
Penal clsico ("causalidad", "culpabilidad", "autora", "lesin", etc.)210.
Se abren, entonces, dos posibles opciones polticocriminales: o bien, renunciar
a la intervencin penal clsica (el Derecho Penal se constriera a su ncleo duro,
limitndose a proteger los bienes jurdicos individuales, con las garantas materia-
les y procesales clsicas; y, a su lado, emergera un Derecho Administrativo san-
cionador -o un "Interventionsrecht"- especialmente idneo y eficaz para proteger
los bienes jurdicos supraindividuales, colectivos, eso si, con sanciones menos estig-
matizantes -exclusin de la pena privativa de libertad- y un marco garantista ms
flexible); o bien, se extendera la tutela penal, en su forma clsica, a los nuevos inte-
reses colectivos y universales (con su tradicional repertorio penolgico y orienta-
cin garantista), pero utilizando tcnicas ms ajustadas a las necesidades actuales
(vg. peligro abstracto, leyes penales en blanco, etc.) y redefiniendo, si fuere nece-
sario, alguna de sus categoras tradicionales.
La Escuela de Frankfurt se manifestar a favor de la primera opcin21 x. A favor de
la segunda lo harn los partidarios de la llamada "modernizacin" del Derecho Penal212.
3. Recientemente, SILVA SNCHEZ se ha referido al mencionado proceso
de "expansin" del Derecho Penal, a sus causas y manifestaciones213.
209
As, SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia
jurdico-penal alemana, en: Anuario de Derecho Penal, vol. XLIX, 1996, fase. 5, pg. 199.
2l0
Cfr. SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas, cit., pg. 199. Subrayando la dificultad de
aplicar las reglas de imputacin del Derecho Penal clsico: LPEZ BARJA DE QUIROGA, J.,
Derecho Penal, PC, II, cit., pg. 122. Manteniendo, en sentido contrario, que las categoras de la dog-
mtica clsica pueden hacer frente a las nuevas formas de crimnalidad de la sociedad postindustrial,
con estricto respeto de la justicia y la seguridad jurdica: GIMBERNAT ORDEIG, E., Las exigencias
dogmticas fundamentales hasta ahora vigentes de una Parte General son idneas para satisfacer la
actual situacin de la criminalidad, de la medicin de la pena y del sistema de sanciones?.
Responsabilidad por el producto, accesoriedad administrativa del Derecho Penal y decisiones colegia-
das. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo LII, MCMXCIX, pgs. 51 y ss.
21
'Paradigmtica la postura de HERZOG, Lmites al control penal de los riesgos sociales (una
perspectiva crtica ante el Derecho Penal en peligro), en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pena-
les, I, 1993, pgs. 317 y ss. (traduccin de LARRAURI y PREZ LVAREZ). Cfr. LPEZ BARJA
DE QUIROGA, J., Derecho Penal, PC, II, pgs. 125 y ss.
212
Por todos, GRACIA MARTN, L., Qu es la modernizacin del Derecho Penal!, en: Libro
homenaje al Profesor CEREZO MIR, Madrid (Tecnos), 2002, pgs. 349 y ss.
213
SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en
las sociedades postindustriales. 1999, Madrid. Civitas; tambin, MORALES PRATS, F, Funciones del
Derecho Penal y sociedad civil, cit., pgs. 58 y ss. Para el autor, el moderno Derecho Penal se ha ido
convirtiendo progresivamente en un mero instrumento de la Poltica Criminal, habiendo pesado en este
proceso un papel importante las teoras funcionales que fundamentan la legitimacin de aquel en la fun-
cin preventiva y en el logro de fines polticos. En un sentido similar, se han pronunciado en la doctri-
na espaola, y siguiendo tesis muy prximas a la Escuela de Frankfurt: MATA MARTIN, Bienes ...
 214 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Para el autor, dicho proceso hunde sus races en actitudes y caractersticas
paradigmticas de la sociedad postindustrial: una sociedad del riesgo que sobreva-
lora la seguridad y se identifica con la vctima del delito; una sociedad "de clases
pasivas", temerosa y exigente, con problemas de vertebracin por la crisis del
Estado del bienestar, que profesa una fe ciega en el Derecho Penal como instru-
mento eficaz para la solucin de sus problemas, en buena medida por el descrdi-
to de otras instancias de proteccin, el liderazgo de ciertos gestores atpicos de la
moral, forjadores de la opinin pblica, y nuevas concepciones ideolgicas de
izquierdas que propugnan convertir el viejo Derecho Penal clsico -freno y lmite
de la intervencin penal del Estado-, "Magna Charta del delincuente" (del delin-
cuente miserable de la "lower class") en poderoso instrumento de persecucin de
los poderosos, en "Magna Charta de la vctima", renunciando al garantismo de
aqul en aras de una defensa eficaz de intereses y bienes jurdicos supraindividua-
les que emergen arrolladoramente214.
A las circunstancias expuestas se aaden, segn SILVA SNCHEZ215, los fen-
menos de globalizacin e integracin supranacional del Derecho Penal que lgica-
mente han de producir un efecto multiplicador del proceso de expansin del Dere-
cho Penal. El Derecho unificado ser lamentablemente, a su juicio, un Derecho
menos garantista, que flexibilizar las reglas de imputacin y relativizar todas las
garantas polticocriminales, sustantivas y procesales, del ciudadano, tendencia que
puede constatarse ya en las reformas legales en materia de criminalidad econmica,
criminalidad organizada y corrupcin216. Entre otras razones, porque tal Derecho
(unificado), de fuerte orientacin represiva y simblica, nace con clara vocacin
prctica y con inequvocas pretensiones de efectividad para combatir una concreta
delincuencia; y sta (la criminalidad organizada, de los poderosos), tiene como pro-
tagonista un prototipo de infractor singular, bien distinto del convencional; se halla
... jurdicos intermedios y delitos de peligro, Granada (Comares), 1997; SNCHEZ GARCA DE
PAZ, I., El moderno Derecho Penal y la anticipacin de la tutela penal, Universidad de Valladolid,
1999; MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad del riesgo. Madrid (Civitas), 2001.
Contra dicho anlisis: GRACIA MARTN, L., Qu es la modernizacin del Derecho Penal?, en:
Libro Homenaje al Profesor JOS CEREZO, Madrid (Tecnos), 2002, pgs. 349 y ss.; ROMEO CASA-
BONA, C.M., Aportaciones del principio de precaucacin al Derecho penal, en: Modernas tendencias
en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa. UNED, 2001, pgs. 77 y ss.; MARTNEZ
BUJAN PREZ, C , Algunas reflexiones sobre la moderna teora del hig crunch en la seleccin de
bienes jurdico-penales (especial referencia al mbito econmico), en: Libro homenaje al Profesor
JOS CEREZO MIR, cit., pgs. 395 (tambin en contra del enfoque ultraliberal de la Escuela de
Frankfurt). Matizadamente, sobre el problema de la expansin del Derecho Penal: POZUELO PREZ,
LAURA, Notas sobre la denominada expansin del Derecho Penal: un anlisis al hilo de los delitos
contra la ordenacin del territorio, en: Revista de Derecho y Proceso Penal, 9 (2003), Aranzadi, pgs.
13 y ss. En un sentido muy similar, recientemente: MENDOZA BUERGO, BLANCA, El Derecho
Penal en la sociedad del riesgo. Madrid (Civitas), 2001.
2I4
SILVA SNCHEZ, J.M a ., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 15 a 61. Sobre la llama-
da sociedad del riesgo y su repercusin en el ordenamiento jurdico, vid. MENDOZA BUERGO, B.,
El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, cit., pgs. 24 y ss.
2I5
SILVA SNCHEZ, J.M. a ., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 53 y ss.
2I6
SILVA SNCHEZ, J.M a ., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 64.
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 2J_5^
casi hurfana de elaboracin dogmtica y, presumiblemente acusar la influencia de
modelos jurdicos ms laxos y pragmticos217.
Otros autores piensan, tambin, que e^proceso de expansin del Derecho Penal
apunta hacia una demolicin del edificio conceptual de la teora del delito de corte
germnico, as como de las garantas formales\y materiales del Derecho Penal -y
del Derecho procesal penal-218.
4. El proceso de expansin del Derecho Penal ha conformado un escenario ide-
olgico nuevo en el que se redefine su rol y funcin, la criminalidad que le interesa,
qu grupos y subgrupos sociales forjan la opinin publica y actan como gestores de
la moral colectiva y cules son sus principales pretensiones polticocriminales.
a) El nuevo Derecho Penal se presenta, ante todo^no como "Magna Charta" del
delincuente frente al Estado, frente al Leviathan, sino conV"Magna Charta" de la vc-
tima frente a los poderosos. No quiere ser un "lmite" del Espacio frente al delincuen-
te dbil y miserable, sino un instrumento de proteccin social ante-4a-efiminalidad
organizada. No un Derecho Penal mnimo y garantista, sino activo impulsor del cam-
bio social, intervencionista y escasamente preocupado por los derechos del poderoso.
"En efecto -dice SILVA SNCHEZ219- en este marco se est produciendo un
cambio progresivo en la concepcin del Derecho Penal subjetivo (ius puniendi): de
advertirse en l, ante todo, la espada del Estado contra el desvalido delincuente, se
pasa a una interpretacin del mismo como la espada de la sociedad contra la delin-
cuencia de los poderosos. Ello provoca la consiguiente transformacin tambin en
el mbito del Derecho penal objetivo (ius puniendi): en concreto, se tiende a perder
la visin de ste como instrumento de defensa de los ciudadanos frente a la inter-
vencin coactiva del Estado. Y as, la concepcin de la ley penal como Magna
Charta de la vctima aparece junto a la clsica de la Magna Charta del delincuente;
ello, si es que sta no cede a la prioridad de aqulla"
b) Al nuevo Derecho Penal le interesan, fundamentalmente, los crimines de los
poderosos, la criminalidad organizada (narcotrfico, terrorismo, pornografa), la crimi-
nalidad de la empresa (delito fiscal, delincuencia contra el medio ambiente, contra los
intereses de los consumidores y la salud pblica), la corrupcin poltico-administrativa,
el abuso de poder, la violencia "de genero", el acoso sexual220. Su Poltica Criminal,
217
As, SILVA SNCHEZ, J.M a ., La expansin del Derecho penal, cit., pgs. 64 a 67. Contra el
pronstico realista de SILVA SNCHEZ, TIEDEMANN, K., Der Allgemeine Teil des Strafrechts im
Lichte der europaischen Rechtsvergleichung, en: Festschrift fr T. Lenckner am 70 Geburstag, 1988,
Mnchen, pgs. 411 y ss.
218
Por todos: DANNECKER, Strafrecht in der europaischen Gemeinschaft, en, JZ, 1996, pgs.
869 y ss. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M a ., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 63.
2]9
La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 37.
220
SILVA SNCHEZ, J.M a ., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 40. MENDOZA BUER-
GO, B., siguiendo a HIRSCH, distingue tres grupos de casos: I o ) Situaciones de riesgo alimentadas
por el progreso tcnico y cientfico (vg. tcnica atmica, la informtica, la tecnologa gentica, la bio-
tecnologa, la fabricacin, distribucin y utilizacin de productos potencialmente peligrosos); 2o)
Conductas ya castigadas en el Derecho Administrativo que se incorporan al Derecho Penal conven-
cional (vg. delitos econmicos y delitos contra el medio ambiente); 3o) Situaciones ya conocidas pero
cuya peligrosidad se potencia por la globalizacin y carcter transnacional de la criminalidad actual
(vg. trfico de drogas y crimen organizado). Cfr. MENDOZA BUERGO, B., op. cit., pgs. 38 y ss.
 216 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
lgicamente, se halla muy influida por los actuales gestores de la moral colectiva, que
no son los estamentos burgueses- conservadores del Derecho Penal clsico, sino grupos
y subgrupos emergentes: organizaciones ecologistas, feministas, de vecinos, de consu-
midores, pacifistas, antidiscriminatorias, etc., etc. Todas ellas claman por una creciente
y eficaz intervencin del Derecho Penal para garantizar la defensa de los intereses sec-
toriales que representan221. Paradjicamente, quienes hace dcadas propugnaron el abo-
licionismo, hoy se manifiestan fervorosos abanderados de un Derecho Penal de inter-
vencin mxima que proteja a estos sectores sociales de los crmenes de los poderosos.
Quienes en su da repudiaban el Derecho Penal como brazo armado de las cla-
ses poderosas contra las "subalternas", reclaman ahora precisamente ms Derecho
Penal contra las clases poderosas222. Se produce un singular proceso de fascinacin
de las ms diversas organizaciones sociales por el Derecho Penal, fascinacin de la
que carecen todos sus equivalentes funcionales223. Como afirma SCHEERER: "ya
no est en primer plano la negativa a las estructuras de poder, sino la intervencin
en ellas. El rechazo de los medios de poder cede ante la voluntad de servirse de ellos
en el propio inters"224. Los mismos grupos polticos que denunciaban la inutilidad
y la daosidad de la coaccin estatal a travs de la pena, pretenden servirse del
Derecho Penal para el logro de sus fines emancipatorios225.
c) El referido sesgo ideolgico sugiere, por lgica, una poltica criminal ambi-
valente, que esgrime un doble baremo a la hora de valorar la intervencin penal en
una sociedad antagnica, plural y estratificada: frente a la "lower class" vale el
Derecho Penal clsico y el principio de intervencin mnima, apelndose a su radi-
cal ilegitimidad e inutilidad; pero al mismo tiempo, se propugna la mxima inter-
vencin del Derecho Penal -de un Derecho Penal selectivo y antigarantista- como
mecanismo de transformacin de la sociedad y de defensa frente a quienes obsta-
culizan el progreso hacia formas ms avanzadas e igualitarias de la convivencia226.
El doble baremo mencionado, y la intervencin selectiva del Derecho Penal que
se propugna, recuerda "el uso alternativo del Derecho" defendido a principios de la
dcada de los setenta227; o la disyuntiva que algn autor describe: un Derecho Penal
del ciudadano y un Derecho Penal del enemigo22*.
22
'SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 48.
222
SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 49.
223
As, GNTHER, K., Vorschrift und Autonomie, pg. 48. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma., La
expansin del Derecho Penal, cit., pg. 49.
224
En: Krimj Beiheft, pgs. 139 y 144. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho
Penal, cit., pg. 49.
225
Vid. LDERSSEN, Neuere Tendenzen der deutschen Kriminalpolitik, en: Eser-Cornils, Edits.:
Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, 1987, Freiburg, pgs. 161 y ss. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma.,
La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 49.
226
Vid., SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 53.
227
SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 52.
228
As, KUNZ, Kriminologie, 1994, cit., pg. 302. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M\, La expansin del
Derecho Penal, cit., pg. 42. Sobre el llamado "Derecho Penal del enemigo", frmula acuada en 1985
por G. JAKOBS (y que este mismo autor revisara en 1999), vid.: PRITTWITZ, C , Derecho Penal del
enemigo: anlisis crtico o programa del Derecho Penal?, en: La Poltica Criminal en Europa (MIR
PUIG, S. y CORCOY BIDASOLA, M., directores), Atelier (Barcelona), 2004, pgs. 107 y ss.
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 217
Por ltimo, en nombre de la eficacia -de la eficaz lucha contra el delito- y del
desprecio a las formalidades (olvidando que stas no son filigranas intiles, sino
garantas), la Poltica Criminal de la sociedad postindustrial luce impdicamente su
fervoroso antigarantismo y clama por establecer "las nuevas reglas del juego". De
una parte, se dice, "los poderosos no precisan garantas". De otra, se advierte que el
Derecho Penal clsico, de base liberal, no puede combatir los fenmenos de la
macrocriminalidad, precisamente por su espritu garantista, por lo que se hace nece-
saria la revisin229 del mismo.
El "cambio global" de decorado y las "nuevas reglas del juego" eran inevita-
bles. "Slo los cnicos pueden aceptar -dice KUNZ230- que la legislacin penal
contra la macrocriminalidad no ha traspasado ya el Rubicn de la vinculacin a
los principios tradicionales y puede en adelante proseguir la lucha contra las per-
cibidas mega-amenazas de modo consecuente y sin atencin al lastre de los for-
malismos del Estado de Derecho: mediante intervencin profilctica que no
espera a la produccin de lesiones de derechos; mediante responsabilidad colec-
tiva, que renuncia a la imputacin individual; mediante inversin de la carga de
la prueba y delitos de sospecha, que desprecian la presuncin de inocencia y el
principio in dubio pro reo; mediante la dotacin de las instituciones de persecu-
cin penal con competencias anlogas a las de los servicios secretos, que slo
pueden ser controladas judicialmente de modo limitado".
d) La Poltica Criminal descrita tiene, como correlato inevitable una dogmti-
ca penal con perfil propio, que excepciona sistemticamente los principios y cate-
goras de la dogmtica tradicional. La teora del bien jurdico se desborda con la
irrupcin de intereses difusos de carcter supraindividual. Se pone en marcha un
229
Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 42 y 54. Segn
MORALES PRATS, F., {Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 59), en los ltimos aos el garantis-
mo va perdiendo terreno frente a las concepciones funcionales del Derecho Penal. El antigarantismo
del nuevo Derecho Penal tiene su necesario correlato en el mbito procesal. As, segn ALBRECHT,
P.A. en el Derecho Procesal se acusa la tendencia hacia una dogmtica de la ponderacin que otorga
cada vez ms importancia a los intereses de la eficiencia econmica de la justicia y a las competencias
de intervencin en favor de la persecucin penal frente a los clsicos derechos de proteccin de los
inculpados (El Derecho penal en la intervencin de la poltica populista, cit., pg. 484). En el mismo
sentido, HASSEMER, W., Grundlinien eines rechtsstaatlichen Strafverfahren, en: Krit, V., 1990, pgs.
260 y ss. Las reformas procesales -segn estos autores- hacen que la ley deje de ser un instrumento
de defensa del individuo frente al Estado persecutor, para convertirse en un mero instrumento de inter-
vencin concebido especficamente en beneficio del desempeo rutinario de cometidos profesionales.
Ahora bien, un pensamiento centrado exclusivamente en la eficacia de la persecucin quiebra cual-
quier barrera constitucional frente a la intervencin estatal en la esfera de la libertad del ciudadano
(Vid. ALBRECHT, P.A., op. cit., pgs. 484 y 485). Un Derecho Penal de la "Contrailustraccin", lo
define crticamente el autor. Todos estos autores (HASSEMER, HERZOG, HAMM, NAUCKE,
ALBRECHT, etc.) advierten sobre la amenaza de la "conversin del proceso penal en un mecanismo
de polica en el Estado de seguridad, y/o la desformalizacin del procedimiento penal" (Cfr.
SCHNEMANN, B., Consideracines crticas, cit., pg. 202). Sobre el antigarantismo y el proceso de
desformalizacin que caracteriza al moderno Derecho Procesal Penal de la sociedad del riesgo, vid.
MENDOZA BURGO, B., El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, cit., pgs. 92 y ss.
230
As, KUNZ, Kriminologie, cit., pgs. 306 y ss. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del
Derecho Penal, cit., pgs. 54 y 55.
 218
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
desenfrenado movimiento neocriminalizador, con la consiguiente incriminacin de
comportamientos tradicionalmente atpicos o con la ampliacin desmedida de figu-
ras delictivas preexistentes. Y todo ello, con un rigor penal desproporcionado, como
corresponde a una legislacin defensista, de llamativa orientacin simblica.
La llamada sociedad del riesgo, que hace del riesgo de procedencia humana un
fenmeno social estructural231, multiplica los delitos imprudentes y el mbito de la
comisin por omisin; manifiesta una clara resistencia al caso fortuito y reduce el
espacio del riesgo permitido en favor, como es lgico, del riesgo prohibido y del
correlativo avance de las figuras que tipifican la infraccin del deber de cuidado232;
anticipa las barreras de proteccin penal con la exacerbacin de las tcnicas del
peligro (del peligro abstracto y presunto) y cuestiona criterios convencionales sobre
la interpretacin de los tipos (por ejemplo, la llamda "reduccin teleolgica") y de
las causas de justificacin (la aplicacin analgica de stas)233.
El rearme jurdico penal selectivamente dirigido a combatir con eficacia la
macrocriminalidad en el marco del proceso de globalizacin e integracin suprana-
cional propicia, de otra parte, el replanteamiento de los criterios sobre la vencibili-
dad del error en el mbito de la misma; se difuminan las diferencias entre autora y
participacin (vg. en materia de blanqueo de capitales); se sugiere la inversin de la
carga de la prueba (por ejemplo, en la delincuencia contra el medio ambiente); se
231
Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 22.
232
Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 23 y ss.; y 33 y
ss.Vid., en este sentido, GNTHER, K., De la vulneracin de un derecho a la infraccin de un deber
un cambio de paradigma en el Derecho Penal?, en: La insostenible situacin del Derecho Penal, cit.,
pgs. 497 y ss.; 502 y ss. Para el autor, en la sociedad del riesgo pasa a un primer plano el desvalor de
la accin y la vulneracin de la norma de conducta (as, tambin: BECK, U., Risikogesellschaft,
Frankfurt a M , 1986). Y el resultado, esto es, la lesin del bien jurdico, aparece tan solo como la pro-
secucin adecuada o inadecuada de un riesgo incrementada por un comportamiento desprobado (en
este sentido, igualmente, PRITTWITZ, C , Strafrecht und Risiko, Frankfurt a M., 1993, pg. 337). Para
GNTHER, K., en los delitos imprudentes, la relacin entre infraccin del deber y resultado se aban-
dona en favor del "incremento del riesgo". Y la comisin por omisin se fundamenta tan pronto como
el comportamiento previo contiene en s un riesgo cualificado, aunque ex ante no pudiera contarse
objetivamente con resultado alguno {De la vulneracin de un derecho, cit, pgs. 504 y 505).
233
Vid. SILVA SNCHEZ, J.M\, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 39. La crtica a la tc-
nica del peligro abstracto es reiteradsima: vid: JENS CHRISTIAN MLLER TUCKFELD, Ensayo
para la abolicin del Derecho Penal del medio ambiente, cit. (La insostenible situacin del Derecho
Penal, cit.,), pgs. 511 y ss. Para el autor, el moderno Derecho Penal de la sociedad del riesgo no san-
ciona concretas conductas lesivas, sino que construye relaciones de peligro entre conductas abstracta-
mente peligrosas y fuentes sociales de peligro; tambin: ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la
intervencin de la poltica populista, cit., pgs. 483 y ss.; HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht
und Rechtsgterschutz, en: NStV, 1989, pgs. 553 y ss.; HERZOG, E, Gesellschaftliche Unsicherheit
und strafrechtliche Deseinsvorsorge, 1991, cit.); PRITTWITZ, C , Strafrecht und Risiko, 1993, cit.; un
anlisis ponderado de la categora del peligro abstracto, su legitimacin y propuestas de la doctrina
para limitar al mximo esta tcnica, de acuerdo con las exigencias del principio de proporcionalidad y
culpabilidad: CEREZO MIR, J., Los delitos de peligro abstracto en el mbito del Derecho Penal del
riesgo, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, 2002, N 10, pgs 47 y ss. Recha-
zando la deslegitimacin apriorstica del peligro abstracto por la Escuela de Frankfurt:
SCHNEMANN, B., Consideracines crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico penal
alemana, cit., pgs. 197 y ss. El autor considera reaccionario tal proceder (op. cit., pg. 200).
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 219
amplia la responsabilidad a ttulo de comisin por omisin, figura que se transforma
y desvirta al aplicarse al mbito societario y organizativo como mera infraccin del
deber de vigilancia; se modifican los criterios que fundamentan la imputacin subje-
tiva, en detrimento de la clsica distincin entre dolo eventual y culpa consciente234,
sin que encuentre ya obstculo alguno la responsabilidad de las personas jurdicas.
Todo ello, sin restar relevancia a la muy negativa repercusin que el antigaran-
tismo de este nuevo paradigma tiene en los principios tradicionales de legalidad,
culpabilidad y proporcionalidad135.
El principio de legalidad se ve amenazado por el manifiesto abandono del
mandato de determinacin, mandato este ltimo que podra pugnar con las exi-
gencias de la nueva Poltica Criminal (efectividad, pragmatismo, etc.) si no se
interpreta con la oportuna laxitud, segn se est llevando a cabo (vg. en la delimi-
tacin conceptual del acto realizado "en fraude"). Y se ve amenazado, tambin, en
su dimensin procesal, por las muy diversas manifestaciones del principio de opor-
tunidad (justicia negociada) que avanza inexorablemente en el panorama del
Derecho Comparado236.
En cuanto al principio de culpabilidad, la acogida del postulado de la responsa-
bilidad penal de las personas jurdicas y, sobre todo, el efecto expansivo de ciertas
234
Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 83 y ss. Sobre la fle-
xibilizacin o desformalizacin del Derecho Penal "moderno" que afectara al contenido garantista de
todas sus categoras dogmticas, vid. PRITTWITZ, C , Strafrecht und Risiko, cit., pgs. 248 y ss.; del
mismo: Funktionalisierung des Strafrechts, en: StV, 1991, pgs. 435 y ss.; HASSEMER, W., Rasgos y
crisis del Derecho Penal moderno, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1992, pgs. 235 y
ss. (traduccin de E. Larrauri y M. Mainecke); Cfr. MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la
Sociedad del riesgo, cit., pgs. 92 y ss. La autora contempla como supuestos de desformalizacin (ade-
ms de la tcnica del peligro abstracto): la crisis del concepto causal, que da paso a un concepto gene-
ral, de base estadstica o puramente subjetivo, haciendo innecesaria la comprobacin emprica, en el caso
concreto, de la relacin de causa a efecto; los delitos por acumulacin, en los que el dao o el eventual
peligro para el bien jurdico solo puede producirse por la hipottica acumulacin de mltiples acciones
similares a la castigada (sta, por s sola, no puede entraar peligro ni lesin alguna para el bien jurdi-
co); los "KUrnadelike" que no describen un comportamiento externo, relevante per se en orden a la
puesta en peligro de bienes jurdicos (vg. la incitacin al odio racial o la apologa de la violencia); los
delitos que se limitan a tipificar infracciones administrativas, civiles o mercantiles (vg. artculos 293,
294, 319.2, 333 y 335 del C.P.); la difuminacin de la ntida distincin entre autora y participacin (en
materia de drogas, la agravacin indiscriminada del artculo 369.6 del C.P.); o entre formas imperfec-
tas y consumacin (tambin fcil de detectar en la praxis jurisprudencial a propsito del trfico de dro-
gas); la vulneracin del principio clsico "societas delinquere non potesf', as como, en el mbito pro-
cesal, la inversin de la carga de la prueba o la tendencia a la subjetivizacin en la apreciacin de sta,
la consagracin de figuras como el arrepentido, el agente provocador, etc. (op. cit., pgs. 92 a 111).
235
Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 86 y ss. En contra,
matizadamente, entiende CUELLO CONTRERAS, J. (Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 76 y ss.) que
las nuevas tcnicas utilizadas por el Derecho penal (vg. peligro abstracto, equiparacin de accin y
omisin en el mbito de los delitos de empresa, etc.) no suponen necesariamente una quiebra del prin-
cipio de culpabilidad, ni del de proporcionalidad. El autor recuerda que estas tcnicas pueden ser
imprescindibles para articular la tutela penal de los bienes jurdicos en ciertos mbitos en los que cate-
goras de la dogmtica clsica, como la causalidad, imposibilitaran dicha tutela (vg. medio ambien-
te). Y subraya que autores como SCHNEMANN o ROXIN aplauden el uso de estas tcnicas de pro-
teccin de ciertos bienes jurdicos.
236
Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 86.
 220 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
figuras forneas que implican en mayor o menor medida la presuncin de culpabi-
lidad (la strict liability, las "infractions materielles", etc.) pueden entraar con el
proceso de globalizacin e integracin nacional que las potencie un serio peligro
para esta categora bsica de la dogmtica tradicional237.
El principio de proporcin, por ltimo, podra verse comprometido por la dur-
sima sancin que suele preverse a comportamientos meramente imprudentes en
relacin con bienes jurdicos colectivos (vg. blanqueo de capitales); o por la proli-
feracin de figuras de riesgo que se imputan tanto en su modalidad activa como a
ttulo de comisin por omisin238.
5. Para concluir, uno de los rasgos ms caractersticos del perfil que ofrece el
examinado proceso "neocriminalizador" es la "administrativizacin del Derecho
Penal", esto es, la profunda transformacin de ste y su aproximacin al Derecho
Administrativo en el momento de delimitar su objeto, tcnicas e instrumentos de
intervencin y fines239.
En efecto, la "administrativizacin" citada no significa "despenalizacin", sino
todo lo contrario: se trata de una mutacin del propio Derecho Penal -de su estruc-
tura, contenido, objeto, tcnicas y funciones- como consecuencia del rol que le asig-
na la moderna Poltica Criminal de lucha contra la macrocriminalidad, y que lo ase-
meja preocupantemente al Derecho Administrativo. Veamos como, en qu sentido y
por qu.
En el mbito de dicha criminalidad, los procesos de criminalizacin no slo per-
miten identificar bienes jurdicos sui generis, de naturaleza a menudo supraindivi-
dual, sino, ante todo, una progresiva amplitud de los contextos temporales y espa-
ciales del disfrute de los bienes jurdicos clsicos, que cada vez devienen ms
genricos. El Derecho Penal entra, pues, en relacin con fenmenos de dimensio-
nes estructurales, globales, sistmicas. Con ello se transforma, pasando a ser de un
Derecho que reacciona a posteriori contra un hecho lesivo individualmente delimi-
tado (en cuanto al sujeto activo y al pasivo) a un Derecho de gestin punitiva de
riesgos generales240; a un Derecho de gestin ordinaria de problema sociales, que
237
Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 87 y 88. El citado
proceso de integracin supranacional, segn el autor, probablemente confrontar categoras dogmti-
cas clsicas (comisin por omisin, distincin entre dolo eventual y culpa consciente, por ejemplo) con
otras, mucho ms laxas que, por ello, acaben imponindose an cuando proceden de bien distintas tra-
diciones jurdicas. Sera el caso de la "vicarious hability" anglosajona, o la "responsabilit du fait d'au-
trui" francesa, o de la "recklessness", respectivamente (op. cit., pg. 84 y nota 152).
238
Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 88.
239
Sobre tal "administrativizacin" del Derecho Penal, vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expan-
sin del Derecho Penal, cit., pgs. 97 y ss. y bibliografa all citada.
240
Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 100 y 107. Sobre el
nuevo rol que pretende asumir el "moderno" Derecho Penal en las relaciones sociales y el perfil de su
intervencionismo ("administrativizacin"), vid. ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la intervencin
de la poltica populista, cit., pgs. 471 y ss. El autor advierte que en la sociedad postindustrial todos
miran hacia el Derecho Penal cuando se debaten los problemas sociales. Ninguna poltica prescinde ya
del Derecho Penal "preventivo" en su arsenal de recursos (op. cit., pg. 483). Y habindose convertido
la "seguridad" en un concepto simblico (pg. 474) se utiliza el arma poltica (pg. 472) del Derecho
Penal para satisfacer las demandas sociales de seguridad, cada vez ms exigentes. Ese "nuevo" ...
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 22J_
asume una funcin promocional; de un Derecho que gira en torno a figuras delicti-
vas de lesin de bienes jurdicos individuales, a un nuevo paradigma de peligro
(abstracto, presunto) de bienes supraindividuales241.
Cualquiera que sea la distincin entre ilcito penal e ilcito administrativo, pare-
ce obvio que existe un criterio teleolgico que traza las diferencias fundamentales
entre estos dos sectores del ordenamiento: el Derecho Penal tutela bienes jurdicos
concretos, en supuestos especficos, singulares, y sigue criterios de lesividad o peli-
grosidad concretos, y de imputacin individual de un injusto propio; el Derecho
Administrativo, por el contrario, ordena de modo general sectores de actividad, esto
es, refuerza con sus sanciones un determinado modelo de gestin sectorial. Por eso
no est vinculado a criterios de lesividad o peligrosidad concreta, sino de mera afec-
tacin general, estadstica; y tampoco tiene que ser tan estricto en la imputacin, ni
en la persecucin de las infracciones (sta se rige ms por el principio de oportuni-
dad que por el de legalidad)242. El Derecho Administrativo (sancionador) opera con
el "dao cumulativo", concepto que exime de una valoracin del hecho especfico
y concreto, aisladamente considerado, y se conforma con una ponderacin del
"peligro global", esto es, con el peligro estadstico derivado de la hipottica gene-
ralizacin en el sector de conductas como la analizada. El Derecho Penal, no. Los
criterios vlidos desde la perspectiva de gestin de un sector determinado no bastan
para fundamentar la imputacin penal. sta slo puede responsabilizar al sujeto
determinado por el concreto significado de la conducta aislada que realiz: el
Derecho Penal clsico no admitir una imputacin "ex iniuria tertir243.
... Derecho Penal pretende arrogarse el control del proceso de transformacin social a nivel mundial
(pg. 480). Asume funciones de direccin social y de control poltico-econmico (pg. 483), esto es, fun-
ciones de control preventivo general (pg. 487) tratando de rectificar con su intervencin el desacierto
de la poltica estructural (pg. 487). El mero uso poltico del discurso penal se convierte en instrumen-
to de comunicacin (pg. 479). Se discute entre los partidarios de la modernizacin del Derecho Penal y
quienes se oponen a un ilimitado proceso de expansin de este ltimo (a costa de su desformalizacin)
si se puede admitir, como pretenden los primeros, que el Derecho Penal est llamado a "asegurar el futu-
ro" (vid. STRATENWERTH, G., ZStW, 105, 1993, pgs. 803 y ss.: ponencia presentada por el autor en
la Jornadas de Profesores de Derecho Penal, celebradas en Mayo de 1993, en Basilea). La Escuela de
Frankfurt -y quienes apoyan sus postulados an sin pertenecer a la misma- se oponen a que el Derecho
Penal, mediante su funcionalizacin, sea el instrumento adecuado para asegurar el futuro, olvidando -se
argumenta- que el ius puniendi presupone "una racional organizacin de la Justicia a travs del Derecho
privado y pblico" (as, KHLER, M., Strafrecht, A.T., Berln-Heidelberg, 1997, pgs. 31 y ss.). El
Derecho Penal no puede ser un "medio de ordenacin total", ni le corresponde la misin de compensar
las debilidades funcionales de otras ramas jurdicas o las desacertadas estructuras polticas, econmicas
o sociales. Estas deben encontrar solucin previa en sus sectores de origen. (As, ALBRECHT,
LDERSSEN, NAUCKE, HERZOG, FREHSEE, etc., cit., por MENDOZA BUERGO, B., El Derecho
Penal en la sociedad del riesgo, cit., pgs. 114 y ss.). A favor, sin embargo, de la tesis contraria:
KINDHUSER, V.K. ("Derecho Penal de la seguridad"), KRATZSCH, D. (El Derecho Penal del "con-
trol global"), MSSIG, B.J.A. y otros (vid. MENDOZA BUERGO, B., op. cit., pgs. 128 y ss.).
241
Cfr. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 98. Sobre la prolife-
racin de bienes jurdicos supraindividuales y el empleo generalizado de la tcnica del peligro abs-
tracto para proteger aquellos, vid. MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad del
riesgo, cit., pgs. 68 y ss. y 78 y ss.
242
As, SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 102 y 103.
243
Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 104 a 107.
 222 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Sin embargo, y en virtud de la comentada "administrativizacin" del Derecho
Penal, ya es posible sancionar penalmente una conducta individual an cuando sta
no lesione, por s misma, ni ponga en peligro el bien jurdico, si se opera con el efec-
to sumativo o peligro global que resulta de la eventual generalizacin de esa conduc-
ta: es el caso de los llamados "delitos de acumulacin" ("Kumulationsdelikte")244.
Que la estructura de los "Kumulationsdelikte" puede pugnar con el principio de
"culpabilidad" (infringen la prohibicin del "ex iniuria tertii") o con el de "propor-
cionalidad", no ha sido obstculo para la consolidacin de estos tipos penales,
expresin paradigmtica por lo ya expuesto de la creciente administratitivacin del
Derecho Penal245.
6. Parece difcil prever la evolucin a medio plazo del panorama descrito. El
Derecho Penal, lo cierto es que sufre una palpable escisin: su ncleo duro, sigue
respondiendo a la estructura del Derecho Penal y a su orientacin de base liberal
(intervencin mnima y garantista)', pero de ste se ha emancipado otro Derecho
Penal, para dar respuesta eficaz en un momento de integracin supranacional al reto
de la macrocriminalidad. Un nuevo Derecho Penal administrativizado, defensista y
simblico, despreocupado de las formas y garantas, que propugna una intervencin
mxima y se dirige selectivamente contra la criminalidad de los poderosos con tc-
nicas y categoras propias.
Algunos autores sugieren la creacin, junto al Derecho Penal convencional, de
un "Interventionsrechf (Derecho de la Intervencin) menos exigente desde el punto
de vista de las garantas, materiales y procesales, pero que impondra, tambin, san-
ciones menos severas246. Otros, sugieren la intervencin del Derecho Administrativo
sancionador y, por tanto, la sancin pecuniaria usual en este sector247. O se confor-
244
Trmino ste (Kumulationsdelikte) acuado por KUHLEN, L., que el autor aplica al pargrafo
324 del StGB. Cfr. SILVA SNCHEZ, J . M \ La expansin del Derecho Penal cit., pg. 108 y ss. El
efecto "sumativo" o "cumulativo" se expresa grficamente con la frmula: "What if everybody did it".
245
Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal cit., pg. 110.
246
As, HASSEMER, Kennzeichen und Krisen des modemen Strafrechts, ZRP, 1992, pg. 378 y
ss. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 119. Sobre el funda-
mento y caractersticas del Interventionsrecht que propugna HASSEMER, W., vid. LPEZ BARJA
DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., II., cit., pgs. 117 y 118. Se tratara de un Derecho capaz de
afrontar los retos de la sociedad moderna a los que el Derecho Penal clsico no podra hacer frente sin
renunciar a todos sus principios y dogmas. As se minimizara la creciente expansin del Derecho
Penal y sus tendencias desformalizadoras. Dicho "Interventionsrecht" se hallara ubicado entre el
Derecho Penal clsico y el Derecho Administrativo sancionador, entre el Derecho Civil y el Derecho
Pblico. No estara dotado del mismo marco rgido de garantas materiales y procesales del Derecho
Penal, pero sus sanciones tampoco seran tan severas (exclusin de la pena privativa de libertad). Sera
una tcnica de intervencin especialmente idnea para reaccionar ante los problemas que suscita la
sociedad postindustrial, sobre todo para delitos como los de daos, la corrupcin, la droga, la fabrica-
cin de productos peligrosos, la delincuencia de jvenes y menores, etc.
247
Es la propuesta, por ejemplo, de HASSEMER, y de BARATTA, en nombre -siempre- de un
"Derecho Penal mnimo"- HASSEMER, W., Grundlinien, cit., pgs. 93 y ss.; BARATTA, A., Principi,
cit, pg. 466. Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit., pgs. 162 y ss . La
sancin pecuniaria, sin embargo, no parece la ms adecuada en el mbito del crimen organizado, por-
que el delincuente cuenta con ella y, como parte del coste, la repercute en el precio final que acaba
pagando el comprador. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 245.
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 223
man con que ese "otro" Derecho Penal, menos garantista, no imponga sanciones pri-
vativas de libertad, aun constatando que en la actualidad acude fervorosamente a
stas248. Otros, por ltimo, -desde la Criminologa- denuncian la progresiva "vola-
tilizacin" del concepto del bien jurdico, cada vez ms distante del hombre249 como
consecuencia del criticado "proceso de administrativizacin" del Derecho Penal, o
sugieren, sin ms, que ste constria su mbito de tutela a los bienes jurdicos indi-
viduales excluyendo los de naturaleza colectiva o supraindividual250.
De momento, sin embargo, no hay razones para el optimismo y todo hace temer
que la actual escisin, y las directrices de los procesos de neocriminalizacin, aca-
barn contaminando al propio ncleo duro del Derecho Penal. Es cosa de tiempo si
no se pone freno al defensismo antigarantista de la moderna Poltica Criminal.
La frmula de un Derecho Penal de dos velocidades no parece satisfactoria.
Derecho Penal solo puede haber uno, dotado de la misma clase de sanciones y
con las mismas garantas. No parece razonable admitir la existencia en el seno del
Derecho Penal de otro Derecho Penal menos Derecho Penal, con un distinto meca-
nismo de sanciones -menos rigurosas- y con dispositivo de garantas ms relajado.
Como ha subrayado CUELLO CONTRERAS251, ni puede afirmarse con realis-
mo que las materias que interesan a ese supuesto nuevo Derecho Penal sean meno-
res, ni tampoco que ste pretenda, sin ms, una drstica reduccin de garantas,
cuando precisamente la tendencia que se observa en el Derecho Administrativo san-
cionador es la contraria: asumir las garantas del Derecho Penal. En este sentido,
SCHNEMANN califica de "atvico" concluir que existe un salto cualitativo del
hurto a un grave delito societario y, que, adems, solo respecto al primer delito
debiera mantenerse una concepcin sacralizante de los bienes jurdicos que lleve a
cabo " el espectculo atvico de una violencia deliberada y legtima" con los jueces
como sus sacerdotes252.
No obstante, una elemental perspectiva histrica y de Derecho comparado des-
dramatiza, relativiza, el problema de la administrativizacin del Derecho Penal y las
248
As, SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 120. En un sentido
semejante -por sus consecuencias, no por su fundamentacin- FERRAJOLI se muestra partidario de
una sustitucin de las penas privativas de libertad por penas "interdictivas" para los delitos de banca-
rrota, falsedad, fraude, corrupcin, etc. Vid. Diritto e ragione, cit., pg. 417. Cfr., MARINUCCI, G.-
DOLCINI, L., op. cit., pg. 157.
249
En este sentido crtico, denunciando que la categora del bien jurdico no puede configurar un
concepto material de delito vlido para el Derecho Penal, por su progresivo distanciamiento del indi-
viduo, KAISER, G., Kriminologie, 1996, pg. 2.
250
Es el caso de los representantes de la Escuela de Frankfurt (HASSEMER, BARATTA,
LDERSSEN) o de FERRAJOLI. As, HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht und
Rechtsgterschutz, en: Neue Zeitschrift fr Strafrecht, 1989, pgs. 557 y ss.; BARATTA, A., Principi,
cit., pgs. 443 y ss.; LDERSSEN, K., Zuriick zum guten alten, liberalen, anstandigen Kernstrafrecht,
en: Festschrif Jger, 1993, pgs. 268 y ss.; FERRAJOLI, L., Diritto e ragione, cit., pgs. 479 y ss. Cfr.
MARINUCCI, G.- DOLCINI, L., Derecho Penal "mnimo", cit., pgs. 154 y ss.
251
Derecho Penal Espaol, cit., pg. 77.
252
Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 78, citando a SCHNEMANN, B., Considera-
ciones crticas sobre la situacin espiritual de la Ciencia jurdico-penal alemana (traduccin de
CANCIO MELIA, M., 1996, en: ADP, 1986,1., pgs. 187 y ss.).
224 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
actuales tendencias neocriminalizadoras, que tal vez se han sobredimensionado,
como si se tratara de fenmenos privativos del Derecho penal de nuestro tiempo, de
la sociedad postindustrial, lo que no es exacto. En todo caso, la llamada adminis-
trativizacin del Derecho Penal y su proceso de expansin no son novedades que
afecten a la estructura del mismo, como sucede, por el contrario -y segn se ver
en su lugar- con la verdadera convulsin epistemolgica que ha agredido a su sis-
tema de fuentes (del Derecho Penal europeo); o con la llamativa irrupcin de cultu-
ras anti-idealistas que proyectan sobre la dogmtica penal y el proceso una nueva
racionalidad econmica y la lgica de la negociacin253.
En efecto, la administrativizacin del Derecho Penal ha sido una caracterstica
endmica de sistemas como el francs o el italiano que todava hoy siguen contan-
do con una amplsimo catlogo de faltas de naturaleza penal, tpicas infracciones
stas de peligro presunto, que desde un punto de vista estructural expresan la viola-
cin de normas o preceptos administrativos: rdenes, reglamentos, autorizaciones,
etc. En el ordenamiento italiano, o en el francs, las hay a miles254. En el alemn,
incluso, la supresin de las citadas faltas es ms aparente que real, porque de hecho
han sido reemplazadas por delitos de naturaleza contravencional (los "Vergehen")
que, en puridad, tienen la misma estructura de las "bertretungen"255.
En cuanto al fenmeno de las "dos velocidades'" del que tanto se habla (contra-
poniendo el viejo Derecho Penal "comn' y el moderno y dinmico Derecho Penal
"especiar), tampoco puede considerarse como un signo de nuestro tiempo. Antes
bien, se trata de un proceso iniciado en el siglo XIX, que se consolid en la segunda
mitad del pasado siglo en ordenamientos de nuestro entorno (francs, italiano, ale-
mn, portugus, etc.). El modelo italiano es paradigmtico256. El Cdigo Penal ita-
liano describe unos quinientos delitos, mientras la legislacin penal especial con-
templa cerca de cinco mil. La mayor parte de sta versa sobre delitos econmicos,
ocupando un destacado protagonismo en la misma las "contravenciones", fiel mode-
lo de "administrativizacin" del Derecho Penal que representa el 90% del total de la
legislacin penal especial257.
Lo mismo cabra afirmar respecto al proceso de "expansin' del Derecho Penal
que alarma a un sector de la doctrina. Este se inici en el Siglo XIX. No es un fen-
meno novedoso258. Basta con comprobar el crecimiento imparable desde entonces
de la legislacin penal especial o de las remisiones directas o indirectas del Cdigo
Penal a la misma.
53
Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho penal en Europa a principios del Siglo XXI, en: La
Poltica criminal en Europa, Atelier (2004), Barcelona, pgs. 42 y ss.
254
En este sentido, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 42.
255
Cfr. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pgs. 42 y 43.
256
Sobre el modelo italiano, vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 43.
257
Vid. DONINI, M , Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 43. Del mismo: Per un Cdice pna-
le di mille incriminazioni, en: DPP. 2000, pg. 1.652 y ss.
258
As, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 43. El autor advierte que dicho pro-
ceso de expansin se observa, tambin, en ordenamientos como el espaol a pesar del (aparente) redu-
cido nmro de incriminaciones que ste contempla (adems en el Cdigo Penal, no en su exigua legis-
lacin especial), porque las leyes penales en blanco y los elementos normativos reenvan a fuentes
extrapenales que cobran creciente importancia.
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 225_
7.4. La "modernizacin" del Derecho Penal: polmica en torno al discurso
"ultraliberal" e "individualista" (regresivo) de la Escuela de Frankfurt
La Escuela de Frankfurt, cuyos postulados gozan de gran predicamento en la
doctrina espaola2594ia criticado con vehemencia el proceso de expansin del
moderno Derecho Penal, como he razonado en pginas anteriores260./
En efecto, en nombre de un Derecho Penal Liberal, mnimo y garantista, la
Escuela de Frankfurt -y otros autores que sin pertenecer a la misma abrazan su idea-
rio261- sugiere el urgente retorno a lo que debe constituir el "ncleo" del Derecho
Penal262, esto es, la estricta proteccin de bienes jurdicos, individuales, de la "per-
sona de carne y hueso"263, con exclusin de los bienes jurdicos colectivos y
supraindividuales cuya tutela no correspondera al Derecho Penal sino a otros sec-
tores del ordenamiento jurdico mejor equipados -y menos devastadores- para pro-
teger estos nuevos intereses emergentes (vg. economa, mbito societario y empre-
sarial, medio ambiente, etc.).
La Escuela de Frankfurt, por ello, ha reprochado al "moderno" Derecho Penal
el "antigarantismo" de ste; que vulnere principios fundamentales consagrados por
el Derecho Penal clsico, como los de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad,
etc.264; que haya renunciado a la genuina funcin instrumental del ius puniendi
(protectora de bienes jurdicos) en aras de una impropia funcin simblica del
Derecho Penal265; que haya pervertido aquella categora emblemtica {bien jurdi-
co), desmaterializndola, sustituyendo el concepto de bien jurdico por el defun-
cin y otros objetos ficticios de tutela266, y, sobre todo, extendiendo el legtimo
mbito de accin del Derecho Penal a los intereses colectivos y supraindividuales,
que, en definitiva, no son bienes jurdicos sino modelos objetivos de organizacin
poltica, social o econmica261; finalmente, que se haya servido de tcnicas como
el peligro abstracto o el peligro presunto cuestionables -ms an si se ponen en
Z' if <*
259
Sobre el estado de la doctrina espaola, pero desde un punto de vista crtico, vid GRACIA
MARTN, L., Qu es modernizacin del Derecho Penal?, cit., pg. 351.
260
Sobre la Escuela de Frankfurt, tambin crticamente, vid. MARTNEZ-BUJAN PREZ,
Algunas reflexiones sobre la moderna teora del big crunch, cit., pgs. 396 y ss.
261
En Italia, por ejemplo, FERRAJOLI, L., Diritto e ragione, cit., pgs. 481 y ss.; en Espaa,
siguiendo un discurso propio, SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, Madrid
(1999). Vid. supra, Captulo II,.apartado VII.c).3'.
262
Segn frmula de HASSEMER, W. (Kernstrafrecht), Kennzeichen und Krisen des modernen
Strafrechts, en: ZRP, 1992, pg. 383.
263
Segn expresin de FERRAJOLI, J., Diritto e ragione, cit., pg. 481.
264
Vid., en sentido crtico, GRACIA MARTN, L., Qu es la modernizacin ...?, cit., pg. 382.
Sobre el reproche de antigarantismo, vid. ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la intervencin de
la poltica populista, en: La insostenible situacin del Derecho Penal, cit., pgs. 484 y ss. (refirindo-
se a las garantas materiales y a las procesales).
265
Vid. PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko (n 59), pgs. 255 y ss. Tambin: JENS CHRISTIAN
MLLER-TUCKFELD, Ensayo para la abolicin del Derecho Penal del medio ambiente, en: La
insostenible situacin del Derecho Penal, cit., pgs. 523 y ss.
266
As, MOCCIA, en SILVA SNCHEZ, J.Ma., (edit.), Poltica Criminal y nuevo Derecho Penal.
Libro homenaje a C. Roxin. Barcelona (Bosch), 1997, pg. 121.
267
Cfr. HASSEMER, W., Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre, cit., pgs. 89 y ss.
 226 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
relacin con intereses colectivos- por contrarias a los principios de lesividad, sub-
sidiariedad, proporcionalidad, etc.268.
A mi juicio, la evolucin econmico-sociaj y tecnolgica -la nueva revolucin
industrial a la que asistimos- ha producido importantes transformaciones, y, con
ello, han emergido nuevos intereses, fundamentalmente colectivos y supraindivi-
duales, muy valiosos, que necesitan de una proteccin eficaz.
El Estado social de Derecho no puede dar la espalda a estas nuevas realidades,
por imperativo tico y poltico1**9, negndolas su bien merecida condicin de bienes
jurdicos.
No hay razones convincentes, por otra parte, para excluir el Derecho Penal (sus
tcnicas de intervencin, y las garantas que sta comporta) de la proteccin de
estos intereses emergentes. Pues ni el concepto del bien jurdico se constrie a inte-
reses individuales, ni el desidertum de una intervencin mnima y subsidiaria del
Derecho Penal implica su renuncia a la tutela de los citados intereses difusos (colec-
tivos, supraindividuales). El argumento, a menudo invocado para fundamentar la
tesis que critico, de la inefectividad del Derecho Penal (y de la pena privativa de
libertad) en estos nuevos mbitos (economa, finanzas, sociedades mercantiles,
infracciones tributarias, medio ambiente, corrupcin, etc.) carece de fundamento y
recuerda las llamadas "tcnicas de neutralizacin" o de "autojustificacin" muy
conocidas en la Psicologa Criminal270. De otra parte, las garantas del ciudadano
frente a cualquier manifestacin del ius puniendi (llmese Derecho Penal, Derecho
Administrativo sancionador, o "Interventionsrecht") son irrenunciables, innegocia-
bles, sin que, a mi modo de ver, puedan o deban arbitrarse frmulas que las flexibi-
licen en aras de un artificioso Derecho Penal de dos velocidades111.
A mi modo de ver, la cobertura ideolgica de la propuesta que critico no se avie-
ne a los postulados del Estado social de Derecho. Parece -aunque no lo pretenda-
268
Cfr. GRACIA MARTN, L., (en sentido crtico), Qu es la modernizacin ...?, cit., pg. 384.
Tambin, crticamente: SCHNEMANN, B., Consideraciones, cit., pgs. 197 y ss. Censuran la tcni-
ca del "peligro abstracto": HASSEMER, W., Symbolisches Strafrecht und Rechtsgterschutz, en: NStZ,
1989, pgs. 553 y ss.; HERZOG, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafechtliche. Deseinsvorsorge,
1991 (escrito de habilitacin); PRITTWITZ, C, Strafrecht und Risiko, 1993 (escrito de habilitacin).
Cfr. SCHNEMANN, B., Consideraciones..., cit., pg. 198. Sobre la categora del peligro abstracto y
las propuestas para restringir la misma en aras de las exigencias del principio de proporcionalidad, vid.
CEREZO MIR, J., Los delitos de peligro abstracto en el mbito del Derecho Penal del riesgo, en:
Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, n 10 (julio 2002), pgs. 47 y ss.
269
Sobre el problema, vid., GRACIA MARTN, L., Qu es la modernizacin ... ?, cit., pg. 393
(fundamento tico-poltico). Tambin: MARTNEZ BUJN PREZ, C , Algunas reflexiones sobre la
moderna teora del big crunch..., cit., pg. 430. Y: SCHNEMANN, B., Vom Unterschichts-zum
Oberschichtsstrafrecht, en: Khne/Miyazawa, Alte Strafrechtstrukturen und neue gesellschaftliche
Herausforderungen in Japan und Deutschland. Dunker-Humblot, Berln (2000), pgs. 16 y ss. (espe-
cialmente, pg. 121).
270
Sobre las "tcnicas de neutralizacin" o de "autojustificacin", vid. GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Problemas actuales de la Criminologa, 1984, cit., pgs. 147 y ss. Vase, tambin: Cap-
tulo II de esta obra, nota 192.
271
No comparto, pues, la tesis de SILVA SNCHEZ, J.Ma. {La expansin del Derecho Penal, cit.,
pg. 120), que incluso contradictores de la Escuela de Frankfurt, como MARTNEZ BULAN PREZ,
C, aceptan (Algunas reflexiones sobre la moderna teora del big crunsch, cit., pgs. 429-430).
LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL: FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 227
blindar a los poderosos de la economa, de la Poltica, de las finanzas, frente al
Derecho Penal, otorgando un inmerecido privilegio a aquellos, con lo que el genui-
no Derecho Penal seguir reclutando su clientela de los bajos estratos sociales
-como lo ha hecho siempre- y se legitimar el estereotipo de delincuente del posi-
tivismo criminolgico272. Pero esto no significa un retorno al Derecho Penal clsi-
co, ni un mensaje ultraliberal, sino un discurso perverso y regresivo.
En la reciente doctrina espaola273 -como en la alemana274 han comenzado a
alzarse voces crticas frente al ideario de la Escuela de Frankfurt que, en parte, coin-
ciden con la tesis que se mantiene en el texto.
,r
\As, GRACIA MARTN, L.275, rechaza el discurso crtico de la modernizacin
del Derecho Penal elaborado por la Escuela de Frankfurt invocando poderosas exi-
gencias ticas y polticas de nuestro tiempo, acordes con el marco constitucional del
Estado social de Derecho. El autor cuestiona el supuesto antigarantsmo del moder-
no Derecho Penal y, desde luego, las crticas de la Escuela de Frankfurt al concepto
de bien jurdico comprensivo, de los intereses supraindividuales y colectivos y a la
tcnica del peligro abstracto, tcnica esta ltima que, siguiendo a SCHNEMANN,
estima compatible con el mandato de determinacin del tipo276. Para el autor, el pro-
ceso de expansin del "moderno" Derecho Penal es positivo desde puntos de vista
ticos y polticos porque "conquista" un campo de criminalidad material -el de las
clases poderosas- tradicionalmente exentas del mismo277. Implica, pues, un cambio
de tendencia del Derecho Penal de la clase social baja al Derecho Penal de las clases
media, media-alta y alta, como dice SCHNEMANN, que debe ser bien recibido por
imperativos de igualdad y de justicia278.
MARTNEZ BUJN PREZ, C.279, refirindose fundamentalmente a los deli-
tos econmicos, rechaza tambin los principales postulados de la Escuela de
Frankfurt y, de forma matizada, la versin espaola de la misma que formul desde
presupuestos ideolgicos distintos SILVA SNCHEZ28A juicio de MARTNEZ
BUJAN PREZ, es innegable el fenmeno de la expansin del moderno Derecho
Penal, que no siempre ha discurrido de modo correcto, pero no por ello puede des-
legitimarse globalmente al Derecho Penal para intervenir en sectores y actividades
inmunes al Derecho Penal clsico (sobre todo en el mbito econmico). Para el
autor, el moderno Estado social de Derecho, aporta la cobertura ideolgica y pol-
272
Sobre el problema, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit.,
a
3 Ed. (2003), Captulo XXV, 5, pg. 1.198.
273
Vid. GRACIA MARTN, L., Qu es la modernizacin ...?, cit., pgs. 319 y ss.; MARTNEZ
BUJN PREZ, C , Algunas reflexiones sobre la moderna teora del big crunch ..., cit., pgs. 395 y ss.
274
Vid. KUHLEN, en: GA, 1994, pgs. 347 y ss. (cit. por GRACIA MARTIN, L., op. cit., pg
351); tambin: SCHNEMANN, B., en: Vom Unterschichts zum Oberschichtsstrafrecht, cit., pgs. 19
y ss.; del mismo: Consideraciones ..., cit., pgs. 190 y ss.
215
Qu es la modernizacin ...?, cit., pgs. 382 y ss.
11(3
Qu es la modernizacin ...?, cit., pg. 387, siguiendo a SCHNEMANN.
217
Qu es la modernizacin ...?, cit., pg. 388.
278
As, GRACIA MARTN, L., Qu es la modernizacin ...?, cit., pg. 393, en sentido similar a
SCHNEMANN.
219
Algunas reflexiones sobre la moderna teora del big crunch, cit., pgs. 395 y ss
280
Vid. MARTNEZ-BUJN PREZ, C , op. cit., pgs. 399 y ss.
228 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

tica adecuada para legitimar la proteccin penal de los intereses colectivos28^1 y

considera inviable un retorno al pasado, como pretende el discurso ultraliberal de
la Escuela de Frankfurt. MARTNEZ BUJN, PREZ, no obstante, admite la posi-
bilidad de que el moderno Derecho Penal flexibilice los criterios de imputacin cl-
sicos, y las garantas tradicionales en aquellos tipos penales que no asignen al autor
una pena privativa de libertad, siguiendo la "doble va" o sistema de "dos veloci-
dades" sugerido por SILVA SNCHEZ282, que, como razon en su momento, no
comparto. Captulo III
LA PENA

1. LA PENA: CUESTIONES GENERALES1

La cuestin relativa a la justificacin del Derecho Penal, se ha dicho autori-

zadamente2, ha ocupado a la Filosofa, a la teora del Estado y a la ciencia del
Derecho Penal desde los orgenes mismos de nuestra disciplina. A los tiempos en
que la pena encontraba su apoyo en la mstica y en la religin, han seguido pero-
dos que han tratado de explicar, con un moderado racionalismo, los cometidos del
Derecho Penal. Las pocas en que el poder estatal se esforz por mantener su ius
puniendi dentro de los lmites trazados por el respeto a la dignidad humana, fue-
ron reemplazadas por otras en que los lmites del poder punitivo fueron sacrifi-
cados a las necesidades de la pura razn de Estado. Razn y fe, piedad y menos-
precio del hombre, han intentado dictar la justificacin de la pena. La Historia de
las Teoras de la Pena constituye una historia Universal del Derecho Penal. No en
vano, como recuerda H. MAYER3, desde hace ms de dos mil aos se ha inten-
tado responder a la pregunta de la naturaleza de la pena con un gran nmero de
puntos de vista, por lo que no es probable que puedan existir an respuestas nove-
dosas.

'Sobre las teoras penales, vid: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 51 y ss.; BUS-
TOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 23 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso
de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 22 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del
Derecho Penal, cit., pgs. 200 y ss.; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal,
cit., pgs. 59 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PC, cit., pgs. 90 y ss.; BACI-
GALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 18 y ss; RODRGUEZ RAMOS,
L., Compendio ..., cit., pgs. 77 y ss.; MUOZ CONDE, F., Introduccin al Dercho Penal, cit., pgs.
34 y ss.; COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pgs. 555 y ss.;
LANDECHO, C.Ma., Derecho Penal Espaol, PC II., pgs. 827 y ss.; LANDROVE DAZ, G., Las
consecuencias jurdicas del delito, cit., pgs. 20 y ss.; MORILLAS CUEVAS, L., Teora de las con-
secuencias jurdicas del delito, cit., pgs. 18 y ss.; Vid. MUOZ POPE, CE., Introduccin, cit.,
pgs. 43 y ss.
28l
Op. cit., pg. 430. 2
Vid., MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit., (5a Ed), pg. 71.
282
Op. cit., pgs. 429 a 430. 3
Strafrecht, A., T., pg. 24.
230 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Sirvan estas ideas para introducir la problemtica de la pena estatal. Una pro-
blemtica tan antigua como el hombre mismo pero que se presenta en cada momen-
to histrico en trminos acuciantes y siempre (Je actualidad4.
La polmica sobre la pena es complejsima, tanto desde el punto de vista fcti-
co y fenomenolgico, como valorativo.
Desde un punto de vista fenomenolgico, son tan diversas las formas de apari-
cin del castigo en la historia, y el modo de interpretarse y experimentarse -por la
comunidad que lo ordena y por el individuo que lo sufre- que resulta incluso cues-
tionable que nos podamos referir, sin ms, a "la" pena, como a un valor entendido,
idntico a s mismo5 a travs de los tiempos. Poco parece puedan tener en comn
las concepciones remotas de la pena, como sacrificio del infractor, inspiradas en
planteamientos mgico religiosos o las crueles e inhumanas penas corporales de la
Edad Media, orientadas a fines de mera intimidacin, con las modernas orientacio-
nes que contemplan la pena privativa de libertad como resorte resocializador6.
Desde un punto de vista valorativo, el fenmeno de la pena es inseparable del
mundo de las ideas, porque, en definitiva, tambin el delito es un "fenmeno espi-
ritual"7. La esencia y fines de la pena -la sancin represiva ejercida por el Estado-
no puede entenderse por s sola, como pudieran entenderse y justificarse, sin ms,
la defensa frente a alteraciones del orden pblico o la proteccin militar de las fron-
teras nacionales: por el contrario, las diversas respuestas al problema hunden sus
races en otras tantas concepciones y disputas ideolgicas8. Las ideas sobre la socie-
dad, el individuo y el Estado, son las coordenadas fundamentales de las mismas, por
ms que durante algn tiempo el problema de los fines de la pena se abord como
si fuese un problema estricta y exclusivamente penal9.
Por eso, es incorrecto examinar las diversas teoras y concepciones de la pena y
del ius puniendi al margen del contexto histrico en el que tales "fenmenos" deben
encuadrarse, de sus "coordenadas histricas".
Como observa MAURACH: "La Historia se hace a base de muchas corrien-
tes que fluyen, unas ms deprisa, otras ms despacio. El desarrollo poltico se
adelanta, en ocasiones, al mundo de las ideas, para rezagarse, tal vez, despus
tras ste ... No debe, pues, pasarse por alto hasta qu punto la disputa o guerra de
las teoras de la pena -y especialmente la guerra de escuelas- ha estado prisio-
nera de las cambiantes concepciones filosficas"10.
Tales concepciones, que integran el marco espiritual de cada momento histri-
co, perfilan y matizan los contornos del fenmeno de la pena. Fenmeno del que se
ha dicho tiene dos "caras" o "aspectos" fundamentales: el "estatal" y el "perso-
4 As, MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit, pgs. 87 (Utilizan los trminos: Duldungspflicht y
En este sentido: ROXIN,C, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, pg. 1 (Sinn und Grenzen staa-
tlicher Strafe) Walter de Gruyter, 1973, Berln (tambin, en Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, JuS.,
1966, pgs. 553 y ss.)..
5
As, STRATENWERTH, G. KUHLEN, L., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 3 y 4.
6
En este sentido, STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pgs. 3 y 4.
7
As, SCHMIDHUSER, Ed., Strafrecht, A.,T, cit., 2a Ed., pg. 43.
8
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., Ia Ed., pg. 44.
9
As, MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T, cit., pg. 74 y ss.
10
En este sentido, MAURACH-ZIPF, cit., Strafrecht, A., T., pg. 75.
LA PENA
nal,,u. El primer aspecto contempla la pena como instrumento al servicio de la fun-
cin esencial atribuida al Estado: la misin de mantenimiento del orden establecido.
El problema incumbe, por tanto, a la Teora del Estado12. El fundamento real de la
pena se desprender de su condicin de medio indispensable para hacer valer el orden
de la comunidad jurdica13. Pero la pena ha de examinarse tambin desde la ptica del
condenado que la sufre y sus conciudadanos que viven la experiencia de la aplicacin
del castigo estatal: a sto se refiere el denominado plano "personal" de la pena14. Si
desde el punto de vista "estafar interesa, ante todo, justificar el derecho del Estado
para imponer penas, en nombre de la comunidad; la dimensin "personal" plantea el
problema del "deber" del ciudadano de soportar la imposicin de tales penas y, en
consecuencia, el problema de los "lmites" y presupuestos de las mismas15.
Metodolgicamente, cabe sealar tres observaciones al examen de la polmica
sobre la teora de la pena. La primera ha quedado ya apuntada: que no se trata de una
cuestin exclusivamente penal, sino de filosofa general, donde confluyen las diversas
concepciones sobre el individuo, la sociedad y el Estado, histricamente cambiantes. La
segunda se esboz de pasada: el problema debe abordarse, en nuestros das, a la luz de
los conocimientos actuales sobre el hombre y la sociedad, con un nuevo enfoque, ya
que sus presupuestos varan como varan los conocimientos y necesidades de la socie-
dad. Las grandes preguntas sobre la pena no son preguntas invariables, ni nos podemos
conformar con las contestaciones del pasado, como si fueran respuestas acabadas y per-
fectas a un problema ininmutable16. Hoy, ms que nunca, urge precisar los "lmites" de
la ingerencia estatal penal17, precisamente porque somos conscientes del impacto a
menudo devastador de la misma, adoptando posturas crticas y exigentes. Finalmente,
cabe destacar el creciente auge y potenciacin de la Teora de la Pena, tradicionalmen-
te postergada a la teora del delito. Durante mucho tiempo se pretendi reservar la Dog-
mtica para la Teora del Delito, y la Poltica Criminal para la Teora de la Pena: en la
actualidad asistimos a un proceso que propugna la unificacin de la Dogmtica y la
Poltica Criminal, y la revisin de la Teora del Delito a la luz de la Teora de la Pena18.
"Siguen esta terminologa, fundamentalmente: WELZEL, H., Deutsches Strafrecht, A., T., cit.,
pg. 238; MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit., pg. 87.
12
As, expresamente, MAURACH-ZIPF, cit., A., T, pg. 87.
13
As, WELZEL, H., Deutsches Strafrecht, cit., pg. 239.
l4
En este sentido, WELZEL; H., quien, dentro de este plano "personal" distingue, a su vez, el "sen-
tido" de la pena (la pena como retribucin: del "sentido" de la pena se desprenderan tanto su "justifi-
cacin", como la "medida" del mal de la pena) y el aspecto "vivencial" de la pena (la pena es "expe-
rimentada y vivida como un "mal"): Deutsches Strafrecht, cit., pgs. 238 y 239.
15
Grenzen, respectivamente).
16
En este sentido, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und Grenzen, cit),
pgs. 1 y ss.
l7
No slo de "explicar" por qu se pena, sino de buscar una "justificacin" al castigo, si la hay,
(As, NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfhrung 2a Ed.; Metzner Verlag, pg. 43). Vid, tambin:
BENDA, E., Vom Sinn menschlichen Strafens, en: Hat Strafe Sinn?, Herder, 1974, pg. 17, quien resal-
ta la incidencia grave de la pena en la esfera de los derechos fundamentales del individuo.
18
Sobre las nuevas orientaciones metodolgicas, vid.: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 90.
232 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
2. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y FINES DE LA PENA
La pena se justifica en cuanto instrumento insustituible del control social (for-
mal), segn se expuso en pginas anteriores19.
Pero la doctrina penal cuando analiza el problema de la pena y su legitimacin,
suele distinguir: fundamento o justificacin, naturaleza o esencia y fines o funcio-
nes de la pena20, con una terminologa no siempre homognea21 que se acepta a
efectos expositivos.
Aunque tal vez sera ms correcto distinguir "funcin" y "misin" o "fin", como
propone MUOZ CONDE22.
2.1. Fundamento o justificacin de la pena
Es indiscutible que la justificacin de la pena reside en su necesidad. Una socie-
dad que quisiera renunciar a su poder penal se entregara a s misma. La necesidad
de la pena es un dato fctico que aporta el conocimiento emprico, si bien con ello
no se prejuzga el modo de operar de la pena, ni su esencia o fines. Pero su necesi-
dad es un hecho real23.
Incluso quienes claman por una fundamentacin "tica" de la pena24, no
dudan en afirmar que se castiga por razones de necesidad social. La pena es un
control social, una "institucin", hoy por hoy necesaria porque sirve de cauce
efectivo de solucin de conflictos sociales25. La eficacia de la pena -eso si- no
se mide en funcin de sus diarios y evidentes fracasos, sino por sus xitos, menos
ostensibles, pero constatables por la experiencia cotidiana26.
19
Vid., en este sentido, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit.,
pg. 61.
20
Vid., supra, nota 1; Vid. ARANGO DURLING, Va., Las consecuencias jurdicas del delito,
Panam Viejo (2003), pgs. 14 y ss.
2l
As, en la literatura alemana, el trmino "Sinn", que utilizan WELZEL, H., {Das Deutsche
Strafrecht, cit., pgs. 238) y SCHMIDHUSER, Ed., (Vom Sinn der Strafe, 2o Ed., pgs. 43 y ss) res-
ponden a conceptos distintos. En la literatura espaola tampoco coinciden, por ejemplo, las acepcio-
nes que se dan al trmino "fundamento" y "funcin"; o bien se piensa en lo mismo cuando se utilizan
trminos diferentes (vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 91, nota 184).
22
HASSEMER, W., MUOZ CONDE, F., Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 99 y ss.
23
As, MAURACH, R., Deutsches Strafrecht..., cit., pg. 70. En sentido crtico se pronuncia exclu-
sivamente H. MAYER, (Strafrecht, A., T., cit., 1967, pg. 24, nota 1), quien reprocha que el hombre
actual se haya acostumbrado al sobrepoderio de la sociedad y del Estado, hasta el punto de que los
propios manuales alemanes -dice- den por descontada la necesariedad de la pena, sin ms y la insus-
tituibilidad del Derecho Penal.
24
Por ejemplo, P. NOLL, Die ethische Begrndung der Strafe, 1962, Tbingen, pgs. 3 y ss.: "todo
actuar del Estado, en cuanto ejercicio de poder, requiere de una fundamentacin tica en mayor medi-
da an que el actuar del individuo". Sobre el caso singular de MAURACH, vid., MIR PUIG, S.,
Derecho Penal, PC, cit., pg. 54.
25
En este sentido, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2a Ed., pg. 28.
26
En cuanto al problema de la "eficacia" de la pena vid., ANTN ONECA, J., Derecho Penal,
PC, cit., pg. 481.
LA PENA 233_
En este sentido, se ha dicho que la pena tiene una triple fundamentacin: pol-
tica, sociopsicolgica y tico-individual27. Desde un punto de vista poltico-estatal
se justifica la pena porque sin ella el orden jurdico dejara de ser un orden coacti-
vo capaz de reaccionar con eficacia ante las infracciones del mismo; desde un punto
de vista sociopsicolgico, porque satisface las ansias de justicia de la comunidad: si
el Estado renunciase a la pena, obligando al perjudicado y a la comunidad a acep-
tar las conductas criminales como si no hubieran tenido lugar, se producira inevi-
tablemente un retorno a la pena privada y a la autodefensa, propias de etapas hist-
ricas ya superadas; desde un punto de vista ticoindividual, la pena se justifica en
consideracin al propio delincuente, ya que permite a ste, como un ser "moral"
liberarse de su sentimiento de culpa28.
Pero a las funciones de la pena se har referencia en pginas posteriores.
2.2. Esencia de la pena
Conceptualmente la pena es privacin o restriccin de bienes jurdicos esta-
blecida por la ley e impuesta por el rgano jurisdiccional al que ha cometido un
delito29.
Sigue siendo vlida, a estos efectos, la conocida definicin de GROCIO:
"Poena est malum passionis, quod inflingitur propter malum actionis"30, si bien
conviene introducir en la misma algunas "correcciones" que aproximen la nocin
vulgar a la acepcin tcnica. Pena no es, cualquier "mal" que se aplica a una per-
sona, sino slo aqul que tiene su origen y fundamento en una conducta delicti-
va31. La "pena" es retribucin, pero retribucin "m malam parterr': es aplicacin
de un "mal" como respuesta a un "mal" previo32. Pero adems -y a diferencia de
la "venganza", que tambin es un "mal" retributivo que tiene su origen, o puede
tenerlo, en la comisin de un delito- la "pena" se ejecuta en una determinada
"forma" social y culturalmente reconocida, y dentro de una "medida" que no
toma como criterio de referencia el sentir del lesionado33, sino el de la ley. La
27
As, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 44.
28
As, BOCKELMANN, P, Das Problem der Kriminalstrafe, cit., por Jescheck, Lehrbuch, cit.,
pg. 44, nota 7.
29
As: RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, PC, cit, 1976, pg. 742; ANTN
ONECA, J., Derecho Penal. PC, cit., pg. 477; MEZGER, E., Tratado de Derecho Penal, II,
Traduccin a la 2a Ed., y anotaciones de J.A. RODRGUEZ MUOZ, pg. 343; SCHMIDHUSER,
Ed., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 24 y 25.
30
De iure belli, libro II, Cap. XX, 1.1.
31
As, SCHMIDUSER, Ed., Strafrecht, A., T., cit., pg. 25.
32
En este sentido: SCHMIDHUSER, Ed., Strafrecht, A., T., cit., pg. 25. Tambin un "premio"
tiene carcter "retributivo"; la pena es retribucin "in malan partem".
"SCHMIDHUSER, Ed., Strafrecht, cit., A.T., cit., pg. 25. Precisamente porque la pena tiene
naturaleza retributiva, la antigedad se plante ya si no era mera "venganza", expresin absurda de una
reaccin destructiva (as: PLATN, Protagoras, 324 a.b). Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L.,
Strafrecht, A.T., cit., pgs. 2 y 3. Vid. KHLER, M., Strafrecht, A.T., cit., pg. 37 y las precisiones
conceptuales que hace el autor.
234 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
"pena" es un "mal", con independencia de que, en el caso concreto, el sujeto que
la padezca no la experimente como un tal mal34.
La doctrina ha resaltado una serie de Requisitos como inherentes al concepto
de pena.
As, segn HART35, la pena debe implicar un sufrimiento; ser impuesta a
causa de una violacin de la ley; ser infligida a un presunto o actual violador de
la ley, a causa de tal violacin; ser administrada conscientemente por personas
distintas al reo; ser impuesta y administrada por una autoridad constituida segn
el sistema legal contra el que se realiz la transgresin.
ALF ROSS, por su parte36, aade una nota adicional caracterstica del con-
cepto de pena: que sta expresa un reproche hacia el autor de la infraccin.
La pena, pues, es un "mal" de naturaleza retributivo. De aqu se desprende la
necesidad de una relacin de proporcin entre la gravedad del hecho cometido y la
gravedad del castigo37. La proporcionalidad es un postulado de la retribucin, aun-
que pueda interesar tambin, como es lgico, a los fines de la intimidacin general
y de la prevencin especial38. La gravedad del hecho aislado cometido es funda-
mento y medida de la gravedad de la pena: gravedad -la del hecho- que estar en
funcin del contenido de su ilicitud y de la culpabilidad del autor39.
Por eso afirma MAURACH: "La pena es un mal que se impone al delincuen-
te por el culpable incumplimiento del derecho. El mal de la pena compensa, en
virtud de una merma del derecho (del autor), la usurpacin del derecho (ajeno)
propia del delito. Toda pena es, pues, por esencia, retribucin. En tanto se con-
temple la retribucin como una consecuencia derivada por el derecho del acto cul-
pable no ser preciso insistir en que tan slo la retribucin justa merece la consi-
deracin de pena. El acto es la causa del nacimiento de la pena, la culpabilidad, la
de su determinacin40."
No puede ponerse seriamente en duda la naturaleza retributiva de la pena, ni en
general, ni con arreglo al Derecho Positivo espaol.
A la pena pertenecen, tambin, ciertas consecuencias sociales negativas (no
normativas) asociadas a la comisin del delito (castigo informal) a las que ya me he
referido en otro lugar de esta obra41.
34
As, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 478; SCHMIDHUSER, Ed.,
Strafrecht, A., T., cit, pg. 25.
35
Punishment and Responsability, Oxford, 1973, pgs. 4 y 5. Cfr., COBO DEL ROSAL, M. y
VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 555.
36
Colpa, Responsabilit e pena. Miln, 1972, pgs. 67 y ss.; Cfr., COBO DEL ROSAL, M. y
VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 555 y ss.
37
As: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 54. Tambin: ANTN
ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 478 y bibliografa all citada. En la literatura alemana, por
todos: MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, traducido por J. CRDOBA RODA, Ariel,
Barcelona, 1962,1., pg. 79.
38
Sobre el problema, por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 24 y 25.
39
As: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 54.
40
MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., I., pg. 79.
41
Vid. en esta obra, Captulo La); vid., tambin, en este mismo Captulo III, III-2 ("Las denomi-
nadas teoras relativas"), in fine, nota 215 (las sanciones informales).
LA PENA 235_
No obstante, los efectos reales de la pena trascienden con mucho la estricta pri-
vacin o restriccin del bien o bienes jurdicos concretos afectados por la sentencia
condenatoria, tanto desde un punto de vista cualitativo, como temporal y personal.
Para empezar, a los efectos jurdicos directos de la condena se aaden las con-
secuencias inherentes a la privacin o restriccin del bien o bienes jurdicos limita-
dos por aqulla. Es obvio, por ejemplo, que la privacin de libertad -guste o no
guste reconocerse- no es solo, ni puede ser, exclusivamente una privacin de liber-
tad, sino de todo cuanto una limitacin de este valor supremo del hombre significa,
por mucho que se humanice el rgimen de cumplimiento de esta pena.
Pero, adems, a los efectos de las sanciones formales hay que aadir lo que la
doctrina criminolgica denomina sanciones informales, muy aflictivas, tambin,
an cuando no se contemplen en la legislacin ni se apliquen por la autoridad juris-
diccional siguiendo un procedimiento pblico con todas las garantas legales42. Son,
en definitiva, efectos indirectos de la pena, asociados por el infractor a la imposi-
cin de sta o a la posibilidad de que se imponga, que inciden en el proceso de
disuasin o contramotivacin.
Por otra parte, las implicaciones personales, psicolgicas y sociales de la inter-
vencin penal comienzan a vivenciarse con el inicio del procedimiento criminal,
mucho antes de que se dicte la oportuna sentencia condenatoria, sin que, de hecho,
la presuncin constitucional de inocencia pueda enervar tales padecimientos. En
casos de cierta notoriedad o inters meditico, los medios de comunicacin poten-
cian adems aquellos, prolongando la situacin aflictiva del condenado ms all de
la fecha formal de extincin de la pena43.
Por ltimo, y aunque la responsabilidad criminal es estrictamente personal, el
juicio de reproche salpica, tambin, a terceros familiares y allegados del autor que
por el mero hecho de su vinculacin personal o familiar con ste compartirn las
iras y el inmerecido e injusto desprecio social: rechazo, marginacin, exclusin, ais-
lamiento, etc.
2.2.1. Su verificacin histrica
Histricamente, la pena pblica surge de un largo proceso de monopolizacin
por el Estado de la venganza privada y de la ley del talin44, superndose la idea de
odio o venganza contra el opresor e introducindose un mecanismo de enjuicia-
miento de los hechos "desapasionado" y "objetivo"45. Desde un punto de vista mate-
rial, es un mal porque consiste en la privacin o restriccin de bienes jurdicos del
culpable y porque slo de esta manera puede ejercer su necesaria eficacia intimida-
42
Vid. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 241.
43
E1 problema de la estigmatizacin meditica es muy controvertido y suscita serios reparos de
legitimidad, ya que el impacto psico-social y sociopersonal meditico perseguido se constrie a cier-
tos delitos (vg. socio-econmicos, violencia de gnero, etc.) y no expresa una respuesta proporciona-
da a la entidad objetiva del hecho delictivo, ni lo pretende.
-"As: MAURACH, R, Tratado, cit.. I, pg. 79.
45
As: RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, cit., P.G., pg. 743.
236 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
tona46. No podra ser de otro modo si se observa que la pena es portadora, al propio
tiempo, de un juicio de reproche, de desvalor, de un juicio negativo47 por la realiza-
cin de la conducta antijurdica. La moderna criminologa ha puesto de relieve, en
este sentido, que si bien existen "controles sociales" neutros, tales controles dejan de
serlo tan pronto como el comportamiento "desviado" se "criminaliza"; y, aunque no
se les denomine "penas", funcionan necesariamente en forma "represiva"48.
2.2.2. La naturaleza "retributiva" de la pena en el Derecho Positivo
Pero si doctrinalmente resulta difcil negar el carcter retributivo de la pena49,
ms difcil parece an intentarlo con respeto al Derecho Positivo.
En efecto, el Derecho Positivo espaol segn la opinin dominante50, parte de
la naturaleza "retributiva" de la pena, que tiene en cuenta la gravedad mayor o
46
En este sentido, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 478.
47
Juicio de desvalor "eticosocial", segn JESCHECK, H.H., (Lehrbuch, cit., pg. 45); WELZEL,
H., Deutsches Strafrecht, cit., pg. 238.
48
Sobre el problema, vid., KAISER, G., Strategien und Prozesse strafrechtlicher Sozialkontrolle,
cit., pg. 3.
49
Prescindiendo de las corrientes filosficas y penales que entienden que la "pena" es un bien, el
intento tal vez ms significativo de negar que la pena sea un "mal" puede encontrarse en NOLL, R, (Die
etische Begrndung der Strafe, cit., pgs. 17 y ss. (el autor cita, tambin en esta lnea crtica frente a la
conceptuacin de la pena como mal, a SCHULTZ, Probleme der Strafrechtsreform in der Schweiz,
1955, pg. 299). A su juicio, la pena es un mal necesario, pero no necesariamente un mal. Debe inflin-
gir, a veces, un mal por razones de prevencin general o especial, sin que de ello resulte su supuesto
carcter "represivo" (op. cit., pg. 17). En cuanto "represin", la pena sera, ms bien, expresin pbli-
ca de un juicio de "desaprobacin" de la infraccin y del infractor, y, en tal sentido, manifestacin del
Derecho: pero no "mal por mal" (op. cit., pgs. 17 y 18). La funcin de la pena -su funcin represiva-
se agotara en dicho juicio de "desaprobacin", expresin del Derecho y no mera retribucin. Cualquier
otro contenido que quisiera darse a la pena vendra determinado exclusivamente por razones de "pre-
vencin" (op. cit., pgs. 19 y 20). Su carcter "desaprobatorio" permitira diferenciar la pena de otras
medidas coactivas del poder estatal: y slo si se identifica el carcter "represivo" de la pena con el
mismo puede comprenderse y justificarse que existan y puedan existir reacciones contra el delito que,
a pesar de ser "penas", carecen de naturaleza "aflictiva" (vg. la suspensin condicional de la ejecucin
de la pena): y, por otra parte, que existan y puedan existir reacciones jurdicas que, aun no siendo
"penas" por faltar el reproche tico social antes aludido, consisten en la aplicacin de un mal por moti-
vos de prevencin general, como sera el caso de las multas pecuniarias impuestas a los responsables de
contravenciones u "Ordnungswidrigkeiten" (op. cit., pgs. 18 y 19).
50
Partiendo de la distincin entre "concepto" o "fundamento" y "fines" de la pena - que acepta
la doctrina espaola- no es contradictorio afirmar, entonces, que sta parte de la esencia retributiva
de la pena (aunque se admita, como se admite, que, adems, cumple otros fines). El Derecho Positivo
Espaol parte, tambin, de la esencia o naturaleza retributiva de la pena, aunque sta cumpla otros
fines ajenos a la mera retribucin. As: CAS AB, J.R., en Comentarios, cit., II, pgs. 9 y ss.;
RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 54 ("El C.P. profesa una concepcin
retributiva de la pena" ... aunque el principio sufra excepciones); CEREZO MIR, J., compartiendo la
tesis de ANTN ONECA: El Cdigo se inspira en una teora "unitaria" de la pena (Derecho Penal,
cit., pg. 27 y bibliografa all citada). Se aparta de la opinin dominante: BARBERO SANTOS, M.,
para quien nuestro ordenamiento se habra inclinado por los postulados de la intimidacin general
(cit., por CEREZO, op. cit., pg. 27 nota 76).
LA PENA 237
menor del hecho y la culpabilidad del autor, sin perjuicio de que existan excepcio-
nes y quiebras a este principio, inspiradas por las exigencias de la prevencin espe-
cial o de la intimidacin general. La esencia retributiva de la pena responde ya a una
dilatada tradicin jurdica, interrumpida exclusivamente por el Cdigo de 192851 y
se hace patente en el Cdigo Penal vigente en numerosos preceptos e instituciones.
La estructura, por de pronto, del derogado Cdigo Penal de 1973 responda
a la idea de que el delito es el presupuesto y la pena su consecuencia: la pena apa-
reca referida a acciones y omisiones y no a personalidades52. Los artculos 2 y
565, en segundo lugar, consagraban el principio de adecuacin de la pena a la
culpabilidad del autor: menor culpabilidad, menor pena; y ello hasta el punto de
que, incluso si el Cdigo impeda la reduccin correspondiente de la pena, los
Tribunales deban acudir al Gobierno para reclamar la necesaria proporcin,
mandato contenido en el artculo 2, y no entre las normas reguladoras de la deter-
minacin de la pena aplicable53. En tercer lugar, el Cdigo estableca las penas,
tambin, en funcin del mal causado, y no slo de la culpabilidad: la mayor pena-
lidad de la consumacin respecto a las formas imperfectas; el modo de estable-
cerse aquella en algunos delitos contra la integridad o el patrimonio; el sistema
legal de determinacin anticipada -impropio de un Derecho Penal de corte pre-
ventivo- y el mecanismo de acumulacin de penas en el concurso material de
delitos, seran expresin del principio retributivo que inspira al Derecho espa-
ol54. Parece, pues que es el total sistema legal espaol -y no ya una serie de
declaraciones aisladas- lo que permite definir la pena como castigo impuesto en
proporcin al mal del delito55.
Lo propio cabe afirmar del vigente Cdigo Penal de 1995. El artculo 4o.3,
que tampoco se halla entre las normas generales de determinacin de la pena,
consagra un mecanismo sui generis para hacer valer las exigencias de la propor-
cin cuando ... "la pena sea notoriamente excesiva, atendidos el mal causado por
la infraccin y las circunstancias personales del reo". Por otra parte, derogado el
principio de incriminacin genrica de los delitos imprudentes (antes: artculo
565), el Libro II contiene numerosas y coherentes manifestaciones del axioma:
mayor culpabilidad mayor pena, menor culpabilidad menor pena. As, la pena del
homicidio imprudente (art. 142) es siempre ms benigna que la del homicidio
doloso {art. 138); o la del aborto culposo {art. 146), en comparacin con sus
modalidades dolosas {art. 144 y 145); las lesiones {art. 152.1), las lesiones al
feto {art. 158) o las manipulaciones genticas {art. 159.2) -siempre en sus res-
pectivas formas imprudentes-, se castigan con penas ms benignas que las de los
correspondientes delitos dolosos. Por ltimo, el Cdigo Penal vigente establece,
tambin, las penas en funcin del mal causado, y no solo de la culpabilidad del
autor. La tentativa {art. 62) se castiga con la pena inferior en uno o dos grados a
la sealada para la consumacin del delito, del mismo modo que a los cmplices
se les impone la pena inferior en grado a la prevista para los autores {art. 63). Y
51
As: CASAB, J.R., Comentarios, cit., II, pg. 13.
52
As: CASAB, J.R., Comentarios, cit., II, pg. 11.
53
As: CASAB, J.R., Comentarios, cit., II, pg. 12.
54
En este sentido: CASAB, J.R., Comentarios, cit. II, pgs. 12 y 13.
55
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 92.
 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
238
en materia de concurso real de delitos, rige -en principio- el criterio inequvo-
camente retributivo de la acumulacin {art. 73).
Esta afirmacin, sin embargo, obliga a hacer dos importantes salvedades. De
una parte, que el propio Cdigo espaol contempla importantes excepciones al prin-
cipio retributivo. De otra, que el "concepto" de la pena no prejuzga el problema dis-
tinto de sus "fines": que la pena sea represin, retribucin, no significa que se jus-
tifique en cuanto tal retribucin, ni que deba servir slo para retribuir56; concepto y
funcin implican planos diferentes.
En cuanto a las excepciones que el propio sistema espaol conoce del prin-
cipio retributivo se analizarn a propsito de los fines diversos de prevencin a
que puedan responder57.
2.3. Los fines de la pena
Distinto es, por ltimo, el problema de los "fines " de la pena; esto es, del sig-
nificado del acto de castigar tanto para el propio condenado como para la sociedad
que castiga58; el "sentido" de la pena, que depende de toda una filosofa del Estado
y de una teora del Derecho59. El problema se plantea en otros trminos: por qu y
para qu se pena.
Examinado apriorstica y conceptualmente ste, podramos anticipar que a la
pena se le pueden dar dos significados distintos: como retribucin y como preven-
cin60. La pena puede concebirse mirando al pasado, al hecho ya cometido, bus-
cndose en el mal que la misma entraa una compensacin o restauracin de la
infraccin del Derecho producida por el delito. Pero tambin, mirando al futuro, al
peligro de que el autor del delito o un tercero vuelvan a cometer un nuevo hecho cri-
minal. En el primer caso, la pena respondera al aforismo: punitur, quia peccatum
est. En el segundo: punitur, ne peccetur. En el primero, sera la culpabilidad el cri-
terio de referencia; la peligrosidad, en el segundo.
Retribucin significa que la pena debe ser equivalente al injusto culpable segn
el principio de la justicia distributiva. Lo que no tiene que ver con "venganza", sino
con "medida", ya que el hecho cometido se convierte en fundamento y medida de
la pena; y sta ha de ajustarse, en su naturaleza y quantum a aqul61. El principio
retribucionista descansa sobre dos principios inmanentes: el reconocimiento de que
existe la culpabilidad, que puede medirse y graduarse; y el de que puedan armoni-
zarse la gravedad de la culpa y la de la pena, de suerte que sta se experimente como
algo merecido por el individuo y por la comunidad62.
56
Por todos: M1R PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 92.
57
Vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 93 a 95.
S8
Por todos: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 45.
59
As: H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pg. 24.
6()
Vid: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 45; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal cit.,
(Ariel, Barcelona, 1962), I, pg. 61.
6l
Cfr. JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 46.
62
As, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 46.
LA PENA 239
Expiacin y retribucin no son conceptos sinnimos, pues el primero hace
alusin a un proceso anmico y moral en el culpable, que le permite reconciliar-
se libremente consigo mismo, recuperar su libertad moral ... pero que no puede
imponerse por la pena63.
2.3.1. Prevencin versus retribucin
El principio de "prevencin" mira hacia el futuro; hacia la peligrosidad del suje-
to y la predisposicin criminal latente de la generalidad. La pena es un resorte para
prevenir delitos futuros. El delito no es la causa sino la ocasin de la pena. Tampoco
su medida, por que no se castiga con arreglo a "lo que se merece" (al hecho cometi-
do), sino segn lo que se necesite para evitar otros hechos criminales. El principio
prevencionista descansa, tambin, sobre tres "presupuestos inmanentes":64 la posibi-
lidad de enunciar un juicio de pronstico mnimamente seguro respecto a la conduc-
ta futura del sujeto; la de que la pena pueda incidir de tal manera en la peligrosidad
diagnosticada que ciertamente produzca un efecto preventivo; que mediante la pena
pueda lucharse eficazmente contra las inclinaciones y tendencias criminales.
2.3.2. Referencia histrica
Histricamente, las diversas concepciones del Estado, de la Sociedad y del
Derecho conducen a la acentuacin de uno u otro principio65. El Derecho Penal del
"Antiguo Rgimen" descansa, fundamentalmente, sobre el principio de "intimida-
cin general"66.
La Ilustracin por consideraciones "racionales" y "humanitarias", exige la pro-
porcin entre el delito y la pena. El contrato social impide que el delincuente pier-
da ms derechos de los que se ha arrogado al violar aqul; y la propia "razn" recla-
ma, junto al imperativo de la proporcionalidad, la consecucin de fines "tiles":
proporcionalidad, correccin del delincuente y, en su caso, aseguramiento, rempla-
zan ya al monoltico principio de la intimidacin67.
KANT transcendi este planteamiento "utilitario", convirtiendo la proporciona-
lidad no en un postulado de la razn, sino en una exigencia "absoluta". Sembr, as,
la semilla de las teoras absolutas del siglo XIX.
63
En este sentido: MAURACH, R., Tratado, cit., I., pg. 80; ROXIN, C , Strafrechtliche
Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und Grenze, cit., pg. 5; STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T.,
cit., 2a Ed., pgs. 23 y 24; SCHMIDHUSER, Ed., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 23 y 24 y 49 y ss;
NOLL, R, Die ethische Bergrndung der Strafe, cit., pgs. 8 y ss.
^Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 47.
65
Sobre el problema, vid: MAURACH-ZIPE, Strafrecht, A., T., cit., pgs. 74 y ss {"Teoras de la
pena, ideologa y concepcin del Estado").
^Por todos, ANTN ONECA, Derecho Penal, P.G., I, pg. 40; CAS AB, J., Comentarios, II,
pg. 4.
67
As: MAURACH, R., Strafrecht, cit., A., T. I., pgs. 76 y 77.
240 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Pero fue ms tarde FEUERBACH, el ms ilustre filsofo de la Ilustracin quien
sent las premisas del Estado liberal, superando los planteamientos del Estado poli-
ca: su teora de la "coaccin psicolgica" conducira a potenciar al mximo el prin-
cipio de "prevencin general", si bien desde unas premisas bien distintas: como
garanta de libertad para el ciudadano y de eficacia de la ley penal.
El Estado liberal de la burguesa limit su propio papel a asegurar los derechos
individuales de sus ciudadanos, renunciando a todo rgimen de previsin social,
correccin o influencia en los mismos. En el campo de las teoras de la pena ello se
tradujo en el auge de las llamadas teoras absolutas, cuyo primer representante en
Alemania fue HEGEL, y el ltimo BINDING: la idea de retribucin, por tanto,
pasara a primer trmino.
No puede desconocerse, en consecuencia, que detrs de la aparente rigidez e
intolerancia de las teoras absolutas, del marco inhumano con que frecuente-
mente se presentan, existe todo un Estado liberal, conducido por la burguesa,
que postula la libertad, dignidad y no instrumentalizacin del hombre como valo-
res supremos y que, por ello, ve en la pena retributiva una garanta del ciudada-
no ante los excesos de las ideas prevencionistas de la "pena educadora" y de la
"pena aseguradora"68.
Pero la "orgullosa autosuficiencia de las teoras penales liberales" no pudo
resistir el proceso industrializador, el auge de la criminalidad, sobre todo juvenil, y
de la reincidencia, exponente del fracaso de la pena retributiva. Se dio paso enton-
ces al Estado Social, intervencionista, que asume ambiciosos proyectos de asisten-
cia y profilaxis, favorecidos por el progreso de las ciencias naturales, que aportan
un mejor conocimiento de las causas de la delincuencia y de los modos de lucha efi-
caz contra la misma. La "pena-fin" que propugna v. LISZT da luz verde a la "lucha
de escuelas" y determina de una parte, la crisis definitiva de las teoras "absolutas",
y de otra, las posturas conciliadoras hoy dominantes: las teoras de la unin. La tra-
gedia de LISZT consisti en que, siendo contrario al Estado totalitario, luch por un
Derecho Penal que, en definitiva, slo podra ser realizado por un Estado totalita-
rio. De hecho, su "pena proteccin" y sus ideas "prevencionistas" fueron instru-
mentalizadas ms tarde por regmenes totalitarios. Estos bajo la apariencia de una
pena "retribucin" o "expiacin" profesaron, en realidad, ideas estrictamente pre-
vencionistas: pena "intimidacin" y "aseguramiento"69.
La experiencia trgica del Estado totalitario condicion la evolucin posterior
de la teora de la pena, explicando el resurgimiento de la idea de retribucin (en lo
que significa de garanta del ciudadano frente a excesos utilitaristas o prevencionis-
tas autoritarios), los intentos de buscar una fundamentacin "tica" y "metafsica"
a la pena70 y, en definitiva, el auge de las doctrinas eclcticas hoy dominantes. Estas
admiten la retribucin, bien como "fundamento" de la pena -orientacin ms con-
68
As: MAURACH (MAURACH-ZIPF), R., Strafrecht, A., T., cit., pg. 80.
69
En general, como caracterstica de los Derechos Penales "autoritarios", vid: ANTN ONECA,
J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 51. En particular, y respecto a Alemania: MAURACH-ZIPF,
Strafrecht, A., T., cit., pgs. 83 y 84.
70
Vid., MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, Ariel, Barcelona, I, cit., pg. 88.
LA PENA 241
servadora- bien como mero "lmite" a las exigencias de la prevencin, segn la
concepcin ms progresista71. La orientacin ms conservadora acenta lgica-
mente la prevencin general, a la que se han replegado no pocos retribucionistas72
en nuestros das. La progresista, encabezada en Alemania por los elaboradores del
Proyecto Alternativo y en Italia y Francia por la moderna "Nueva Defensa Social"
de MARC ANCEL73, la prevencin especial; pensamiento este ltimo, sin embar-
go, que hoy parece entrar en crisis para dar paso, una vez ms, a una acentuacin
del principio retributivo y de intimidacin general74.
i
3. LAS TEORAS PENALES: EXPOSICIN Y CRTICA
DE LAS MISMAS
Al examinarse las teoras penales, se suelen distinguir las teoras absolutas, las
relativas y las de la unin.
Las primeras entienden la pena como un "fin" en s misma, sin necesidad de
referirla a "objetivos prcticos"75, a "resultados" concretos para justificarla. La pena
t no es un "medio" ("pena absoluta ab effectu"), sino un "fin"76;
Por ello las teoras absolutas son teoras de la pena, pero no teoras sobre el
"fin" de la pena. sta disfruta, precisamente, del privilegio y majestuosidad de
estar libre de toda referencia a fines, se justifica en s misma. Se castiga: "quia pec-
, catum est".
Las teoras relativas, sin embargo, justifican la pena en cuanto satisfaga deter-
minados fines de prevencin general o especial: "punitur, ne peccetur". Porque la
pena no es un fin en s misma, sino un medio preventivo: no se trata con ella de
hacer la justicia sobre la tierra, sino de cumplir una funcin social, de posibilitar la
-* convivencia y evitar la comisin de futuros delitos: "poena relata ad effectum"11.
Las teoras de la unin o mixtas pretenden buscar una sntesis entre las teoras
absolutas y las relativas. Partiendo de una consideracin prctica: el hecho de que
la pena, en la realidad, cumple siempre una pluralidad de fines: punitur, quia pec-
< catum est, ne peccetur1*.
7l
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 72 y ss.
72
Como afirma ANTN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., pg. 479. Vid., tambin, matizan-
\ do tal afirmacin: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg 73 y 74, nota 135.
73
Sobre el alcance de la Nueva Defensa Social, vid: SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del
Derecho Penal y su evolucin, Bosch, Barcelona, 1970, pgs. 96 y ss.
74
Esta es la opinin, en Alemania, de NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfhrung, cit., pg. 50 (Ed.
2a). En cuanto a la crisis del pensamiento de la "prevencin especial", posteriormente me referir al
mismo con detalle.
75
Cfr., STRATENWERT, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 4.
76
Vid., GROIZARD, Comentarios al C.P., Burgos (1872), II, pg. 8, cit., por CASAB, J.R.,
Comentarios al PC, cit., II, pg. 2; Vid. ARANGO DURLING, Va., Las consecuencias jurdicas del
delito, cit., pgs. 14 y ss.
77
Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 50.
78
Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 59, quien cita como representantes de este "mtodo
dialctico" a: NOLL y a ROXIN.
V
242 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Veamos brevemente las diversas formulaciones de las teoras absolutas, la apor-
tacin de las mismas, y las principales objeciones de que han sido objeto79.
3.1. Las llamadas "teoras absolutas" o teoras retribucionistas
Para las teoras absolutas la pena slo puede justificarse por razones de justicia
o de necesidad moral80, y se concibe como retribucin divina, moral o jurdica81; no
importa si la pena, adems, cumple otros fines, porque stos seran ajenos a su esen-
cia. La pena es retribucin, un mal que se infringe al culpable para compensar el
mal que ste caus previamente: es pura "compensacin"82, sin que la valoracin
del hecho culpable pueda ser interferida por consideraciones extraas al mismo, uti-
litarias o de diversa ndole, ajenas a la idea de justicia83.
Estas teoras apelan a exigencias "incondicionadas" de justicia, exigencias
"absolutas". De ah la denominacin de las mismas84.
Para las teoras absolutas el nico fundamento de la pena es el delito cometido.
La pena es retribucin del delito cometido, compensacin ("Vergeltung").
Compensacin en el sentido de que el delito se concibe como un mal en s mismo,
y la pena neutraliza y compensa dicho mal, permitiendo que el infractor salde as
definitivamente su deuda con la sociedad85.
Estas teoras parten de una imagen del hombre como ser racional y libre, y esti-
man que la pena ha de ser justa y merecida, esto es, proporcionada al injusto cul-
pable del autor.
3.1.1. Sus diversas formulaciones
Las doctrinas absolutas, que apenas han tenido eco en Espaa86, surgen ya en la
polmica de la "Ilustracin Griega" y del mundo antiguo; encuentran un gran apoyo
79
Sobre el problema, vid. FEIJO SNCHEZ, B:, Las Teoras Clsicas de la Pena, en: Revista perua-
na de ciencias penales. Edicin especial sobre el Cdigo Penal peruano, n 11 (Idemsa), pgs. 332 y ss.
80
As sintetiza estas teoras: H. MAYER, Strafrecht, cit., pg. 26.
81
Vid. la exposicin que hace MAURACH, R. (Maurach-Zipf, Strafrecht., A., T., cit., pgs. 71 y
72); Otras formulaciones en: BENDA, E., Vom Sinn, cit., pg. 22.
82
Cfr., MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit., A., T., pg. 71.
83
As, BENDA, E., Vom Sinn menschlichen Strafens, cit., (en: Hat Strafe Sinnl), pg. 22.
84
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 52. El trmino "absolutas" (para calificar
estas teoras) no me parece adecuado ni expresivo. Por ello utilizo deliberadamente el de retributivas
aunque a algunos autores no les convenza la equiparacin. Sobre las teoras absolutas, vid. FEIJO
SNCHEZ, BERNARDO, quien distingue entre teoras retributivas y teoras absolutas, en: Las
Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 340 y ss. (Para el autor, cabe mantener una teora retributiva
en el marco de una concepcin relativa de la pena). A favor de una fundamentacin absoluta de la
pena, en Panam, MUOZ POPE, CE., Introduccin, cit., pg. 48.
85
Vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 86.
86
As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 19; CASAB, J.R., Comentarios al
C.P., cit., II, pg. 3. Segn MIR PUIG, S., ni la ciencia ni las legislaciones han podido seguir una con-
cepcin retributiva en sentido estricto: Introduccin a las bases, cit., pg. 63.
LA PENA 243
en el principio de responsabilidad tica individual y de la culpa moral del cristia-
nismo y penetran vigorosamente como reaccin a los excesos utilitaristas de la
Ilustracin87 a travs del Idealismo Alemn, sobre todo de KANT (la pena como
imperativo categrico) y de HEGEL (la pena como necesidad dialctica de afirma-
cin del Derecho ).
El que se mantenga desde una perspectiva tica cristiana una fundamentacin
absoluta de la pena88 y el que dicha fundamentacin tuviera xito en Alemania
tal vez pueda explicarse por esa "fuerza" triunfalmente "sublime" de la compen-
sacin retributiva que trata de aportar un reflejo de la justicia suprema y de la
armona superior a nuestra frgil existencia89 y, sobre todo, por la tendencia del
carcter alemn al "pathos idealizador", que hiciera decir a GOETHE: "Justicia,
virtud y fantasma de los alemanes"90.
3.1.1.1. KANT
KANT parte de la necesidad "absoluta" de la pena, que deriva de un imperativo
categrico, de un mandato de la Justicia y no admite excepciones de ningn gne-
ro91. La pena es un fin en s misma; debe imponerse si y porque se ha cometido un
delito, aunque no depare su imposicin ningn provecho ni para el condenado ni para
la comunidad92; aunque se disolviera la sociedad civil y se dispersaran todos sus
miembros habra que ejecutar al ltimo de ellos que quedara preso para que todo el
mundo sufra lo que merecen sus hechos93. Fiat iustitia ut pereat mundus: es preferi-
ble -deca KANT- que muera un hombre a que se eche a perder todo un pueblo; pues
si se va a pique la Justicia, no tiene sentido ya que vivan los hombres sobre la tie-
rra94. La pena es un fin, porque si se convirtiera en un medio para conseguir un bien,
para el propio penado o para la sociedad, se tratara al hombre como un simple ins-
trumento al servicio de ciertos fines, como un objeto del Derecho Civil de "cosas"95.
87
A juicio de CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 19. En el mismo sentido,
STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 4.
88
Sobre concepciones absolutas en la tica cristiana, vid.: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der
Strafe, cit., pgs. 23 y ss.
89
Como apunta ROXIN, C, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. (Sinn und Grenze, cit.), pg. 3.
90
Cit., por SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 48 y 49.
9l
Cfr. JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 49. NAUCKE, W., Kant und die psychologische
Zwangstheorie Feuerbachs, 1962. Vase, tambin, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de
la Pena, cit., pgs. 341 y ss. El imperativo categrico Kantiano reza as: "acta solo conforme a aque-
lla mxima que puedas querer que se convierta en una ley general".
92
KANT, Metaphysick der Sitien, Rechtslehre, nota general a los pargrafos 43 a 49 (id., 1797,
pgs. 453 y ss.).
93
KANT, Metaphysik der Sitien, cit., 1797, pg. 455. ("Damit jedermann das widerfahre, was seine
Taten wert sind"). Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 4.
94
KANT, Metaphysik der Sitien, cit., 1797, pgs. 453 y ss. Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn
der Strafe, cit., pgs. 19 y 20.
95
KANT, Metaphysik der Sitien, cit., 1797, pgs. 453 y ss. KANT advirti que el delincuente no
puede ser utilizado solo como medio (para fines de prevencin) porque contra ello le protege su per-
sonalidad innata (Metaphisyk der Sitien, cit., 1797, pg. 196).
 244 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
La justicia de la pena concreta, para KANT, slo podra conseguirse median-
te una aplicacin rigurosa de la "ley del talin", nica capaz de determinar la
"calidad" y "cantidad" merecidas96.
En un Estado ideal y atemporal -una repblica moral- marco o contexto de
la obra de KANT- el delincuente se merece el mismo mal que ha causado. La
Ley del Talin {"talis-qualis "), entendida correctamente en el seno de la acti-
vidad jurisdiccional, y no como venganza privada, es la nica que puede deter-
minar la cantidad y calidad de la pena concreta que ha de imponerse al delin-
cuente97.
3.1.1.2. HEGEL9*
HEGEL fundamentar, ms tarde, la pena no en un mandato absoluto de la
Justicia, sino en un proceso "dialctico" (posicin-negacin y negacin de la
negacin). Parte HEGEL del ordenamiento jurdico como "querer general" (posi-
cin); el delito sera la negacin del mismo, y la pena, la negacin de la negacin,
esto es: la reafrmacin o restauracin del orden jurdico, a travs de la necesaria
negacin de la "voluntad especial" o particular del delincuente que, a su vez, neg
la "voluntad general". La pena, por tanto, no es un "mal", sin ms: sera absurdo,
entonces -afirma HEGEL 99 - querer un "mal" slo porque previamente ha tenido
lugar otro mal. La pena no alude a un "bien" ni a un "mal , sino a la dialctica
"injusto"-"justicia". La pena es la restauracin ideal del orden jurdico infringi-
do100, de la armona entre la voluntad general y la particular. Es ms, ajuicio de
HEGEL, slo as se trata al delincuente como a un ser "racional" y "libre", slo
as se le "honra", dndole no ya algo justo "en s", sino "su derecho"101; a dife-
rencia -dir- del modo de proceder inadmisible de quienes propugnan principios
de prevencin general, que amenazan al hombre como quien levanta el bastn con-
tra un perro102.
La justicia de la pena concreta, sin embargo, no vendr dada para HEGEL por
la rigurosa "ley del talin" kantiana, sino por un principio valorativo ms flexible,
que tenga en cuenta las caractersticas de la lesin concreta y las circunstancias
de la sociedad civil103. No hay que confundir, pues, el concepto general de pena
% Strafens, en: J.A, 1994, pgs. 514 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena,
Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 20.
97
Vid. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 341.
98
Sobre la Teora de la Pena en HEGEL, vid.: FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la
Pena, cit., pgs. 343 y ss. (y nota 22, in fine).
"HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 97 y 99. Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom
Sinn der Strafe, cit., pg. 21.
m)i
Die Wiederherstellung des Rechts", segn HEGEL (Grundlinien, cit., id).
1()1
HEGEL, Philosophie des Rechts, recopilacin de G.Gans, 1833, 99. Cfr., H. MAYER,
Strafrecht, A., T, cit., pg. 26, y SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 22. Segn
HEGEL, no se honra al infractor como ser racional y libre, como persona moral, si se le trata como a
un animal daino al que hay que neutralizar, o al que se quiere espantar o curar. Cfr. STRATEN-
WERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 5.
I2
HEGEL, Rechtsphilosophie, 1821, 99. Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht 2a Ed., cit., pg. 48.
103
A juicio de SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 22.
245
LA PENA
de HEGEL (concepcin absoluta) con la determinacin de la pena concreta apli-
cable al caso, segn razona el autor, que depender de las necesidades variables
de la sociedad civil. En un momento histrico dado, argumentaba HEGEL104,
puede ser adecuado castigar con la pena de muerte el hurto de una pequea can-
tidad de dinero -o de una zanahoria- y en otro distinto, sin embargo, puede serlo
sancionar con una pena benigna un hurto de grandes proporciones. En definitiva,
HEGEL relaciona delito y pena en un plano simblico y comunicativo, mientras
KANT lo hace en un plano causal -externo15. Para HEGEL, la concepcin talio-
nar de KANT carece de racionalidad (solo consigue que al final haya dos tuertos
o dos desdentados, en lugar de uno, deca irnicamente el autor) y, por lo tanto,
es injusta106.
Son, pues, muchas -y relevantes- las diferencias que separan las concepciones
absolutas de la pena de KANT y HEGEL107.
KANT analiza el problema desde una ptica metafsica y moral, inflexible, en
el marco atemporal y ahistrico, de un Estado ideal (de una repblica moral). Su
concepcin de los imperativos categricos -la ley penal lo sera- le permite criti-
car severamente los excesos utilitaristas y prevencionistas de la Ilustracin, con-
texto que no puede olvidarse. Al propio tiempo, su teora absoluta, rgida y maxi-
malista da paso a una concepcin talionar que busca la identidad cuasiaritmtica
entre el mal que el delito ocasiona y el mal que la pena representa, como expresin
ideal de la justicia.
HEGEL, por el contrario, sustituye la fundamentacin de la pena kantiana, talio-
nar, metafsica, por una concepcin valorativa108 y simblica, que ve en la pena no
una institucin metafsica o moral, sino una institucin estatal: una institucin, ade-
ms, racional, cuya justicia reside no en producir al delincuente el mismo e idntico
mal y sufrimiento que ste ocasion, sino en arbitrar una respuesta adecuada y sufi-
104
Porque, para HEGEL (Grundlinien, cit., 214 y 218) lo decisivo a la hora de determinar la
pena es la peligrosidad de la accin para la sociedad, esto es, para la estabilidad y vigencia de las
normas. Sobre el problema, vid.: FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit.,
pgs. 347 y ss.
105
Vid. LESCH, H.H., Zur Einfhrung in das Strafrecht. her den Sinn und Zweck staatlichen
cit., pg. 344.
106
Vid. HEGEL, Grundlinien, cit., pargrafo 101. HEGEL censuraba lo absurdo del criterio kan-
tiano talionar como principio general vlido de determinacin de la pena con un ejemplo grfico: "el
autor tuerto o desdentado no sufre un mal igual si se ve privado del nico diente o del ojo sano". Para
HEGEL, la pena no es un mal idntico al mal causado por el delito, sino una respuesta adecuada y
suficiente, en trminos valorativos y simblicos, para restablecer el Derecho, frente a la lesin gene-
ral que ste sufri con el delito. Por ello, ante un mismo hecho delictivo objetivo, caben segn HEGEL,
muy diversas respuestas (Grudlinien, cit., pargrafos 98, 99 y 100). Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las
teoras clsicas de la pena, cit., pgs. 345 y ss.
107
Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 343 y ss.
l08
Deca HEGEL (Grundlinien, cit., pargrafo 101) . "... Si no se aprehende la conexin existente
en s entre el delito y su aniquilacin y, por consiguiente, el pensamiento del valor y la comparabili-
dad de ambos segn el valor, se puede llegar a ver en una autntica pena una unin arbitraria de un
perjuicio con una accin no permitida ...".
 246 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
cente -en trminos valorativos- al delito, neutralizando simblicamente el desafo
(desautorizacin de la norma) que ste entraa para el ordenamiento jurdico y res-
tableciendo la vigencia y seoro del Derecho109. Para HEGEL, pues, el acento en la
relacin (valorativa) de proporcionalidad entre delito y pena debe ponerse no en el
perjuicio individual que el crimen ocasiona a la vctima, sino en la lesin general del
ordenamiento jurdico que el delito significa cuestionando la validez de las normas:
como argumenta el propio HEGEL, mientras la reparacin del dao concreto oca-
sionado a la vctima corresponde exclusivamente al Derecho Civil, el restableci-
miento del Derecho frente a la lesin general que el crimen representa, en cuanto
negacin de la validez y vigencia normativas, corresponde al Derecho Penal110.
HEGEL, por otra parte, fundamenta su teora de la pena en un concreto marco
histrico poltico: el Estado de la Revolucin Francesa, que nada tiene que ver con
el marco histrico y atemporal de la concepcin metafsica kantiana111.
Desde un punto de vista crtico, se ha sealado acertadamente112 que el prin-
cipal problema de la teora de HEGEL no reside en su particular fundamentacin
de la pena sino en la identificacin que lleva a cabo el autor entre Derecho,
Estado y Razn, identificacin coherente con su concepcin global de la Historia
y del Estado, pero incapaz de fundamentar la pena en la sociedad plural y demo-
crtica de nuestro tiempo.
En la actualidad, y desde posiciones funcionalistas-sistmicas, JAKOBS defien-
de una concepcin de la pena en buena medida tributaria del pensamiento de
HEGEL, cuando se refiere a la "funcin de estabilizacin de la norma penal"113.
En efecto, el propio JAKOBS reconoce que la formulacin de las teoras abso-
lutas de la pena de HEGEL presenta una diferencia exigua con su teora de la pre-
vencin general positiva, paralelismo aparentemente paradgico que no ha pasado
desapercibido a la doctrina114.
l09
Cfr., FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 344 y 345.
I10
HEGEL, Grundlinien, cit., pargrafo 98.
1
' 'As, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 343.
ll2
Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 353. El autor subraya
que la concepcin de HEGEL presupone una teora absoluta del Estado superada en la moderna
Filosofa del Derecho, al menos en Europa occidental.
1 l3
Vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 87. Sobre las races neohe-
gelianas del pensamiento de JAKOBS, vid. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y
normativismo en la dogmtica jurdico-penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho
Penal y en la Criminologa, cit., Madrid (UNED), 2001, pgs. 646 y ss. Para el autor, tambin
JAKOBS, en sus recientes trabajos, libera la pena del cumplimiento de fines concretos (de preven-
cin), entendiendo que la pena es "mera negacin del hecho": la pena no se legitimara por razones de
prevencin (capacidad para modificar el comportamiento de algn individuo) sino por la "necesidad
de marginar la afirmacin del autor (objetivada en el hecho) de que la norma no vale, a travs de una
contrafrmacin objetivada en la pena" (Cfr. SCHNEMANN, B., op. cit., pg. 646, nota 14). En defi-
nitiva, JAKOBS, como HEGEL, deducen la pena, por imperativos lgico-dialcticos, de la lesin de
la norma, a pesar de que el Derecho Positivo demuestra hasta la saciedad que tal correlacin no es pre-
cisamente necesaria, ya que la inmensa mayora de las lesiones de normas (vg. de obligaciones con-
tractuales) no lleva aparejada una sancin penal (Vid. SCHNEMANN, B, op. cit., pg. 647).
ll4
JAKOBS, G., Derecho Penal, PG. Tratado (traduccin de J. CUELLO CONTRERAS y J.L.
SERRANO GONZLEZ DE MURILLO), 1995, pgs. 22 y ss. Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., op. ...
LA PENA 247
3.LL3. BINDING
Desde un planteamiento distinto, la postura de BINDING conducir tambin a
una fundamentacin absoluta de la pena, pues ella no persigue otra cosa que mos-
trar al delincuente su impotencia ante la ley y someterle a la "fuerza victoriosa del
Derecho"115.
El retribucionismo jurdico de BINDING propugna el sometimiento coactivo
del delincuente en aras de la preservacin del seorio del Derecho (Bewhrung der
Rechtsherrlichkeit), aplicndose, eso si, un mal (pena) proporcionado a la gravedad
del hecho cometido y a la culpabilidad del autor116. BINDING, influido por el pen-
samiento de HEGEL aunque no sea un hegeliano, representa la concepcin retribu-
cionista de la pena de finales del siglo XIX y comienzos del XX, pero, como buen
y coherente positivista, somete su teora del castigo a los dictados del ius positum
alemn del momento, condicionamiento metodolgico que no puede obviarse por-
que relativiza el pensamiento del autor117.
Una fundamentacin "absoluta" de la pena se reitera hasta nuestros das118 en la
tica cristiana, tanto en la teologa catlica como en la protestante. Punto de parti-
da de las mismas ser la distincin entre "retribucin" y "expiacin", y la acentua-
cin de esta ltima como justificacin de la pena119.
3.1.1.4. Las teoras expiacionistas12U
Las teoras de la expiacin -entendida sta como arrepentimiento del autor por
el delito cometido, como reconciliacin consigo mismo y con la sociedad o como
aceptacin del castigo como sancin justa y merecida- se halla muy vinculada a
... cit., pg. 87. Para CUELLO CONTRERAS, J., La Teora kantiana de la Proporcionalidad coinci-
de plenamente con la teora de la prevencin general (negativa) tal y como ha sido defendida en
Espaa por GIMBERNAT, en sus Estudios de Derecho Penal (3a Ed.), 1990, pg. 152 (Op. cit., pg.
87). E incluso la idea de la reparacin que defiende recientemente ROXIN es tpicamente hegeliana
(op. cit., pg. 89, nota 148). Vid. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativis-
mo, cit., pgs. 646 y ss.
,15
Vid., MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit., pgs. 79 y 80. Ms detalladamente, sobre la con-
cepcin de la pena en Binding, vid., ARMIN KAUFMANN, Teora de las normas, cit., (Buenos Aires,
1977, traduccin de E. BACIGALUPO y E. GARZN VALDS), pgs. 20 y ss. La teora de la pena
de BINDING es consecuencia coherente de su teora de la norma. Sobre esta ltima, vid. Captulo 5
(de esta misma obra), IV.a).
116
BINDING, K., Grundriss des deutschen Strafrechts, Alg. T., 8a Ed. (1913), Leipzig, Aalen,
pgs. 203 y ss.; del mismo, Die Normen und ihre bertretungen, 4a Ed. (1922), Utrecht, pgs. 412 y
ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 349 y ss.
1,7
Vid. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 350, observa que des-
pus del debate de BINDING con F.v. LISZT, el primero lleg a aceptar la relevancia de ciertos fines
preventivos en orden a la determinacin de la pena.
ll8
Lo que a NOLL, P, {Die ethische Begrndung der Strafe, cit., pg. 9) deba parecer asombroso.
119
Cfr., NOLL, P, Die ethische Begrndung der Strafe, pgs. 8 y ss.
120
Sobre el expiacionismo, vid., recientemente: FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de
la Pena, cit., pgs. 356 y ss.
 248 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
la tradicin cristiana de la expiacin del pecado o de la redencin de la culpa
mediante la penitencia121, y aporta un claro componente moral a la fundamenta-
cin de la pena.
Para los partidarios de esta teora, la expiacin se concibe como una determina-
da disposicin moral o personal del culpable, de suerte que el castigo no buscara el
restablecimiento de la justicia o el Derecho sino el de la propia personalidad del
autor122. Este, en consecuencia, reconocera en el castigo una consecuencia justa y
mereceida por su delito, generando sentimientos sinceros de culpabilidad y arre-
pentimeinto. En todo caso, como afirma ARTHUR KAUFMANN123, el expiacio-
nismo confiere a la pena un sentido positivo: la pena no es solo un padecer, sino un
actuar, y reclama del condenado la reparacin del mal ocasionado (componente
social) y su arrepentimiento (componente moral)124. El penado, pues, tiene que dar
algo de s; no basta con que sufra el castigo125.
Las teoras expiacionistas contemplan la pena como fenmeno individual y
moral, no como institucin estatal. Pretenden conferir, adems, relevancia jurdica
a procesos psicolgicos ntimos que solo pueden interesar a la moral y no a la fun-
damentacin penal del castigo en un Estado plural y democrtico. Este no puede
brindar la fuerza y la coaccin al servicio de metas expiacionistas, porque la genui-
na funcin de la pena se orienta a la proteccin del orden social y los bienes jurdi-
cos fundamentales que lo integran, no a la mejora personal o a la perfeccin moral
de los ciudadanos126. Las teoras expiacionistas son incompatibles con el Derecho
positivo espaol127.
Ahora bien, el pensamiento expiacionista, liberado de sus componentes ti-
cos- moralizadores y metafsicos, ha sido en buena medida asumido por las
modernas teoras de la prevencin especial, y, en concreto, por los modelos reso-
cializadoresm'. Buena prueba de ello es la tesis de BAUMANN, representativa del
121
Vid. DEL ROSAL, J., Algunas reflexiones sobre el discurso de D.D.Po XII al Congreso Nacio-
nal de la Unin de Juristas Catlicos italianos, en especial, sobre reparacin y expiacin de la culpa,
en: Estudios jurdico-sociales. Homenaje al profesor Legaz y Lacambra, II, 1960. Santiago de Com-
postela, pgs. 1.043 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 356,
nota 55.
122
Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 356. De ah la pro-
ximidad de estas teoras al correccionalismo espaol decimonnico, segn el autor (op. cit., pg.
358).
123
KAUFMANN, A., Programm fr ein neues Strafgesetzbuch, Frankfurt. Bamann, edit., pg 64;
del mismo: Das Schuldprinzip, Heidelberg (1976), pg. 272. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras
Clsicas de la Pena, cit., pg. 356, nota 57.
124
Vid. BAUMANN, J., Culpabilidad y expiacin, son el mayor problema del Derecho Penal
actual?, en NPP enero-abril, 1972, pg. 32; Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la
Pena, cit., pg. 356, nota 58.
l25
As, BAUMANN, J., Culpabilidad y expiacin, ibidem.
126
As, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 357.
l27
Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 358 y ss.
128
Vid. KAUFMANN, A., Programm fr ein neues Strafgesetzbuch, cit., pg. 65 Cfr. FEIJO
SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit, pg. 358, nota 62.
LA PENA 249
movimiento de reforma penal dominante en la doctrina alemana de la dcada de
los sesenta y setenta del pasado siglo129.
3.1.1.5. El tardo neoidealismo alemn: actuales formulaciones de las teoras
absolutas de la pena]3
A partir de conocidos trabajos de ARTHUR KAUFMANN131, que conceba la
culpabilidad y la pena no como fenmenos jurdicos, sino morales, surge en
Alemania una corriente de pensamiento neoretributivo que entronca con la tradicin
idealista germana y se opone frontalmente a los sistemas teleolgico-funcionalistas
que fundamentan el castigo en consideraciones prevencionistas132. Se habla -para
definir la orientacin de estos autores, filsofos y penalistas- de un nuevo Liberalis-
mo Subjetivista Racionad33, de una nueva Teora de la Retribucin134, o, incluso,
de una versin kantiana del Liberalismo Racional135.
Participan, entre otros, de este neoretribucionismo: KHLER, M.136, WOLFF,
E.A.137, ZACZYK138, FREIER, V.139, KAHLO140 y HERZOG141. Tienen en comn
estos autores el intento de aportar una fundamentacin material y prejurdica del
129
BAUMANN, J., Culpabilidad y expiacin, cit., pgs. 32 y ss. A juicio de FEIJO SNCHEZ,
B., la idea de expiacin no fundamenta, desde luego, la pena estatal, pero puede ser una manifestacin
concreta, fctica, de la legitimacin de aquella (op. cit., pg. 358).
130
Vid. el meritorio trabajo de FEIJO SNCHEZ, B. (El injusto penal y su prevencin ante el
nuevo Cdigo Penal de 1995, Madrid, 1997, pgs. 76 y ss.) que llam la atencin sobre el resurgir de
las teoras absolutas de la pena en la actualidad. Del mismo: Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs.
360 y ss. ("Las Teoras Absolutas de la Pena en el siglo XXI. La versin kantiana del liberalismo racio-
nal"). Las citas del presente epgrafe se toman de esta ltima obra.
l31
Vid. KHLER, M., Der Begrijf der Zurechnung, en: Hirsch-Festschrift, Berln, 1999, pgs. 72
y ss. Cfr, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 360 y nota 74.
132
Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 361.
133
As, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 362.
134
As, CALLIESS, R.P., Strafzwecke und Strafrecht, en: NJW., 1989, pg. 1.339. Cfr. FEIJO
SNCHEZ, B., op. cit., pg. 362.
135
As, KINDHUSER, V, Rechtstreue ais Schuldkategorie, en: ZstW 107, 1989, pgs. 704 y ss.
Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pgs. 362.
136
KHLER, M., Der Begrijf der Strafe, 1986. Heidelberg, pgs. 56 y ss. Cfr. FEIJO
SNCHEZ, B., op. ct., pg. 360.
137
WOLFF, E.A., Der Handlungsbegrijf in der Lehre von Verbrechen, en: Gallas-Festschrifft,
1973. Berln, pgs. 24 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 360.
138
ZACZYK, R., Das Unrecht der versuchten Tat., Berln, 1989, pags. 126 y ss. Cfr. FEIJO
SNCHEZ, B., op. cit., pg. 360.
139
FREIER, V, Kritik der Verbandsstrafe, Berln, 1998, pgs 116 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ,
B., op. cit., pg. 360.
I40
KAHLO, M., Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges bei den unechten
Unterlassungsdelikte: eine strafrechtlich -rechtsphilosophische Untersuchungen zur Kausalitat mens-
chlichen Handelns und deren strafrechtlichem Begrijf., 1990. Berln, pgs. 272 y ss. Cfr. FEIJO
SNCHEZ, B., op. cit., pg. 360.
14l
HERZOG, F., Pravention des Unrechts oder Manifestation des Rechts, 1987 Frankfurt, pgs. 25
y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., quien subraya las llamativas coincidencias del neoretribucionismo
y la Escuela de Frankfurt (op. cit., pg. 360, nota 73).
 250 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
delito, recuperando la tradicin idealista germana claramente opuesta a referencias
teleolgicas, funcionalistas y prevencionistas como lo son las hoy dominantes en la
Ciencia Penal de nuestros das142. El concepto clsico de culpabilidad, basado en la
"posibilidad individual de eleccin" ("Wahlschuld") y en la "autodeterminacin de
la voluntad" ("Selbsbestimmung des Willens"); el indeterminismo filosfico, y la
concepcin del hombre como ser racional, libre y autnomo; y una imagen liberal-
radical de la sociedad como mosaico de robinsones aislados en sus propios mundos
morales, todo ello a la luz de una interpretacin kantiana, subjetiva, del pensamien-
to hegeliano, constituyen los pilares del emergente tardoneoidealismo143.
KHLER es, sin duda, el autor ms representativo de esta nueva versin
kantiana del liberalismo racional que recupera, con un claro sesgo subjetivista,
las tesis hegelianas144. Al sintetizar su aportacin, reconoce KHLER el origen
kantiano de su pensamiento, la influencia de E. A. WOLFF, y su concepcin
hegeliana del delito ("lesin del Derecho como Derecho") y la pena. Esta, segn
KHLER, no persigue una funcin contramotivadora o disuasoria como pre-
tendiese FEUERBACH, sino el restablecimiento del Derecho en el sentido
hegeliano. KHLER confiere al concepto de culpabilidad una fundamentacin
filosfico-moral y entiende el delito como contradiccin del autor consigo
mismo. Frente a la dominante concepcin juneional-normativa de la culpabili-
dad que KHLER califica de "forma extrema de interpretacin heternoma"145,
concepta ste dicha categora como racionalidad defectuosa, considerando que
el crimen no es sino una contradiccin del autor consigo mismo: el delincuente
-afirma- se contradice a s mismo, como ser racional, mediante la comisin de
un hecho (delictivo) irracional146. Parte KHLER, tambin, de un concepto
general y prejurdico de pena, siguiendo a HEGEL, que concibe como un pro-
ceso de respuesta al delito impuesto por la razn147 ya que el crimen es una
negacin de las relaciones de reconocimiento recproco. En KHLER, el casti-
go tiene una legitimacin estrictamente subjetiva, ajena a consideraciones
sociales y prevencionistas.
A la corriente de pensamiento examinada cabe oponer los mismos reparos, sal-
vadas las distancias, que a las teoras absolutas de KANT y HEGEL148. En princi-
pio, yerran al vincular el Estado al concepto absoluto de lo tico y racional, desco-
l42
Vid., por todos, KHLER, M, Begriff der Strafe, cit., pg. 62, nota 105. Cfr. FEIJO SNCHEZ,
B., op. cit., pg. 362, nota 83.
l43
Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 360 a 363.
l44
De KHLER, M, adems de las obras citadas, vid.: Die bewusste Fahrlassigkeit, 1982.
Heidelberg; Strafrecht., Allgemeiner Teil., Berln, 1997; berden Zusammenhang von Strafbegrndung
und Strafzumessung errtet am Problem der General-pravention, Heidelberg, 1983.
I45
KHLER, M , La imputacin subjetiva: estado de la cuestin, en: Sobre el estado de la teora
del delito (varios autores). Madrid (2000), pgs. 82 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras
Clsicas de la Pena, cit., pg. 363.
I46
KHLER, M., Der Begriff der Strafe, cit., pg. 29. Para el autor, la culpabilidad no es otra cosa
que un proceso de corrupcin de uno mismo (del autor del delito) como sujeto racional. En sentido
crtico: FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 364.
I47
KHLER, M., Der Begriff der Strafe, cit., pgs. 50 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las
Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 363.
l48
Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 363 y ss.
LA PENA 251
nociendo el contexto histrico-poltico contemporneo, que poco tiene que ver con
la repblica moral kantiana o con el Estado ideal149. Olvidan, por otra parte, que la
pena no solo requiere de una justificacin individual, sino social150 y que el indivi-
duo no es solo un sujeto moralmente autnomo sino, para el Derecho, ante todo, un
ciudadano151. O, como dice el propio KAUFMANN152: la pena estatal, primaria-
mente, es un fenmeno social y solo secundariamente un fenmeno individual.
Contra lo que mantienen los partidadrios del Liberalismo Subjetivista Racional ana-
lizado, en el Estado plural y democrtico el delito -por su dimensin interpersonal
y social- no puede ser una mera contradiccin o negacin del autor como individuo
racional, libre y autnomo153. La pena, una vez superadas las concepciones iusna-
turalistas, no se impone en la sociedad postindustrial a sujetos irracionales, sino a
sujetos refractarios, como recuerda JAKOBS154; de la misma forma que el Derecho
Penal solo pretende hacer posible la convivencia como instrumento formal de solu-
cin de conflictos y no instaurar la verdad, la justicia o la razn absoluta; y que las
normas penales no buscan una solucin universal (la racionalidad) sino soluciones
concretas a problemas puntuales de la colectividad155.
3.1.2. Consideraciones crticas: aspectos positivos y negativos de las teoras
absolutas]56
La concepcin retributiva de la pena de las Teoras Absolutas tiene su aspecto
positivo. Polticamente, su significacin liberal, ya que las exigencias de una pena
proporcionada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, de un mal ade-
cuado al mal del delito, significan una garanta para el ciudadano ante los posibles
abusos del Estado157. Filosficamente, el Humanismo a que responde, en el sentido
149
Crtica acertada de CALIESS, R.P., Strafzwecke und Strafrecht, en: NJW 89, 1989, pgs. 1.340
y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 365.
150
15
As, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 368.
'En este sentido, GNTHER, K., Individuelle Zurechnung im demokratischen Verfassungsstaat,
1994, Jahrbuch fr Recht und Ethik, pg. 151. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 368.
I52
KAUFMANN, A., Programm fr ein neues Strafgesetzbuch., cit., pg. 59. Cfr. FEIJO
SNCHEZ, B., op. cit., pg. 367.
153
En este sentido crtico, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 364.
154
JAKOBS, G., Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional. Madrid
(1996), pg. 28. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 366.
l55
As, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 367.
l56
Sobre el significado actual de las teoras absolutas, vid.: KHLER, M., Der Begrift der Strafe,
1986; del mismo: Strafrecht, A.T., 1997 (Springer), pg. 43 (y resea bibliogrfica de la nota 132);
WOLFF, E.A., en: ZStW97 (1985), pgs. 786 y ss. Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L.,
Strafrecht, A.T., cit., pg. 5.
l57
En este sentido: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 63 y bibliografa all citada:
MAURACH-ZIPF, Strafrecht, All, T., cit., pgs. 78 y ss ("La justificacin de la pena en el Estado
Liberal de la burguesa"). Tambin: NAUCKE, W., Strafrecht, cit., pg. 54. Como advierte FEIJO
SNCHEZ, B. (Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 350) las teoras absolutas, al vincular la
clase y entidad del castigo al hecho cometido y a la culpabilidad del autor aportan, por sus races
garantistas, seguridad jurdica y cierran el paso a peligrosas concepciones como la razn de Estado o
determinados experimentos poltico- criminales incompatibles con aqullas.
 252 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
de elevar a valor supremo la dignidad humana y prohibir la instrumentalizacin del
hombre en aras de fines utilitarios o prevencionistas158. Desde un punto de vista de
poltica criminal, por ltimo, la imposicin de, una pena adecuada a la gravedad del
injusto culpable se aviene satisfactoriamente a las exigencias de la prevencin gene-
ral y de la prevencin especial159. Prueba de ello es que la doctrina hoy dominante
-las llamadas teoras de la unin- reconoce que la culpabilidad debe ser, al menos,
lmite de la pena.
La "necesidad" de imponer una pena para "restaurar" el orden jurdico, para que
el Derecho siga siendo Derecho, -al estilo de la concepcin de HEGEL- es hoy una
exigencia elemental de "prevencin general", entendida sta como salvaguarda de
las normas en la conciencia de la comunidad160. Podra hablarse de una aportacin
permanente de HEGEL161.
Por otra parte162, la pena retributiva produce unos efectos ms satisfactorios en
orden a la prevencin general y a la especial que cualquier otra sancin que no res-
pete la proporcionalidad con la gravedad del hecho y la culpabilidad del autor. Su
eficacia intimidatoria es superior, porque la realizacin del Derecho -de la pena
"justa"- hace ver a la comunidad el contenido tico de aqulla y confiere a las pro-
hibiciones un respaldo social del que carecen los mandatos legales injustos o des-
proporcionados.
Por eso se ha dicho que la verdad permanente de las teoras absolutas reside
en haber llamado la atencin sobre sto: la proteccin de la sociedad mediante la
pena puede llevarse a cabo -en la medida en que aqulla sea necesaria- slo por
el camino de la justicia163.
l58
Sobre si el idealismo kantiano conduce a una concepcin humana o deshumanizada, mecnica,
de la justicia, vid: NOLL, P, Die ethische Begrndung der Strafe, cit., pg. 5, y bibliografa all citada.
l59
Por todos: CEREZO MIR, S., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 25. Sobre las excelencias de
la pena "retributiva", como mejor resorte para conseguir los fines preventivos, en Alemania: MAU-
RACH, R., Tratado de Derecho Penal, I, Ariel, Barcelona, pgs. 79 y 80.
I60
Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. (Sinn und Grenzen, cit), pg. 18.
l61
Lo es, a juicio de ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und Grenzen,
cit.), pg. 18 nota 22.
l62
Por todos, MAURACH, R., Tratado, cit., I, pgs. 79 y 80.
163
As: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 50: "auf gerechte Weise". Las teoras absolutas de
la pena han sido objeto de un rechazo frontal, a menudo injusto porque olvida el legado permanente
de aquellas. Pero lo cierto es que al grito de KLUG ("Abajo KANT y HEGEL") se han sumado nume-
rosos autores, tanto en Alemania como en Espaa, que se oponen, sin razn, a toda idea que guarde
relacin con KANT y HEGEL (Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit, pg.
88). No obstante, muchas de las tesis que derivan de las teoras absolutas siguen siendo vlidas, como
es el caso de los principios de proporcionalidad y de culpabilidad.
El principio kantiano de proporcionalidad, sin duda. Para KANT, una pena que no tuviese en cuen-
ta el dao causado por el delito no sera justa. La conciencia del infractor y la de la comunidad -afir-
maba KANT- deban sentir como propia la igualdad cualitativa y cuantitativa que tiene que existir
entre el dao ocasionado por el delito y la pena impuesta al infractor. Sin conciencia de tal igualdad
ni se habra comprendido el significado del castigo, deca KANT. KANT propugnaba una concepcin
talionar tal, para expresar la exigencia de igualdad entre dao causado por el delito y pena, que habra
que equiparar el robar (delito) con la prdida de los propios bienes del infractor (pena), etc. pues si se
rompiese la necesaria homogeneidad entre la gravedad del delito y la correlativa de la pena -en la con-
ciencia comunitaria y en la del infractor- podra emitirse el peligroso mensaje (por ejemplo, si las ...
La idea moderna de retribucin significa, en definitiva, que la pena debe ser
equivalente a lo injusto culpable conforme al principio de la justicia distributiva
{quia peccatum est) como se ha afirmado164. En consecuencia, la idea de retribucin
no tiene nada que ver con la venganza, los sentimiento soterrados de odio y las
reprimidas querencias agresivas de la sociedad, sino que es un principio llamado a
limitar la intervencin penal. El hecho cometido opera como fundamento y, al pro-
pio tiempo, como lmite de la pena, debiendo sta adecuarse al grado del injusto y
de la culpabilidad165 segn el esquema retribucionista.
Contra las Teoras Absolutas se han esgrimido numerosas objeciones.
Se les reprocha, ante todo, que lejos de delimitar los presupuestos del ius
puniendi, confieran un autntico cheque en blanco al legislador166. Lo que es cier-
to, pues estas teoras slo precisan "cmo" se debe castigar (de forma proporciona-
da a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor) pero no "qu" conductas,
"cundo". Legitiman, pues, cualquier intervencin penal, en lugar de ofrecer crite-
rios claros y eficaces para limitar aqulla.
Se ha dicho, con razn, que la pena no puede tener un fundamento nica y
puramente retributivo. Ni siquiera con relacin a la vctima del delito satisfara
una comprensin exclusivamente retributiva del castigo. Como advierte BURC-
KHARDT, el automatismo retributivo no saciara ni a la vctima, para la que
siempre sera prioritaria la reparacin del dao causado167.
... injurias se castigasen con una pena pecuniaria) de que cabe lesionar el honor ajeno mediante el
pago de una cantidad de dinero (Cfr CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 89). Obviamente, la
exigencia kantiana de proporcionalidad trasciende por su profundo significado, lo que su formulacin
talionar puede hacerla ms criticable. Representa, en ltimo trmino un lmite a las exigencias incon-
troladas de prevencin, porque de la misma se desprende que no sera lcito nunca (por desproporcio-
nado) castigar con la muerte a quien ha robado (En este sentido, CUELLO CONTRERAS, J., op. cit.,
pg. 89).
El ideario de HEGEL aadira otra aportacin vlida a las teoras absolutas al proclamar que la
pena retributiva, la pena justa adecuada a la gravedad del dao causado y a la culpabilidad del autor
(considerado ste como ser racional y libre) representa un lmite que no puede sobrepasar el Estado.
Porque dicha pena salda la cuenta pendiente entre la sociedad y el infractor, y compensada o retribui-
da sta, el delincuente puede retornar a la comunidad jurdica. Se entienda o no esta tesis hegeliana
como expresin de la idea resocializadora (como hace CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 89),
lo cierto es que aporta una imagen irrenunciable del hombre como ser racional y libre, y, en todo caso,
un lmite saludable al prevencionismo.
Por ltimo, la idea de culpabilidad -bsica en todo mecanismo retributivo- parece, tambin, vli-
da en el moderno Derecho Penal, aunque no se participe de los fundamentos ltimos del retribucio-
nismo, porque expresa una concepcin limitadora del ius puniendi (Vid. GIL Y GIL, A., Prevencin
general positiva y funcin tico social del Derecho Penal, cit., pgs 23 y 24. Cfr. CUELLO CON-
TRERAS, J., op. cit., pg. 90).
164
Vid. GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva, cit., pg. 25.
165
As, GIL Y GIL, A., op. cit., ibidem. Segn la autora, hoy no puede concebirse ya la retribucin
como compensacin de un mal, pero la proporcionalidad de la pena con la medida de lo injusto y la
culpabilidafd -en definitiva, con el desvalor del hecho- solo puede explicarse adecuadamente con la
pena retributiva (op. cit., pg. 34).
i66por t o d o s : ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. (Sinn und Grenzen, cit.),
pg. 3.
167
Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 90, nota 149.
 254 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
La pena no puede basarse nicamente en la pura retribucin, afirma CUE-
LLO CONTRERAS168 porque no existe la certeza de que el castigo sea absolu-
tamente justo.
Las teoras absolutas fracasan al sostener que la culpabilidad del autor puede
fundamentar por si misma la necesidad de la pena169. Para empezar, tal pretensin
pugna con la naturaleza "fragmentaria" del Derecho Penal, axioma que goza de un
significativo consenso en la doctrina cientfica contempornea170 y que corrobo-
ran los derechos positivos de nuestro entorno criminalizando solo un sector muy
reducido de todas las conductas consideradas contrarias a las normas ticosocia-
les y jurdicas. A nadie se le oculta que una incriminacin absoluta y sin fisuras de
todo comportamiento desviado de aquellas resultara inviable y absurdo171. El
principio poltico-criminal de "mnima intervencin", por otra parte, sugiere tam-
bin una tipificacin selectiva, constreida a los ataques ms peligrosos a los bien-
es jurdicos de mayor trascendencia, en lugar de la presencia -onmipresencia-
asfixiante del Derecho Penal que propugnan las teoras absolutas, castigando todo
ilcito172. Pero es que, adems, el proceso de aplicacin de las leyes penales a la
realidad social desmiente el desidertum de las teoras absolutas. En primer lugar,
por la notoria desproporcin entre el nmero de delitos que se cometen y el de
delitos que se castigan173. En segundo lugar, porque dicho proceso prescinde del
criterio de la culpabilidad del autor, siendo otras las variables que guan su actua-
cin discriminatoria174.
168
Para CUELLO CONTRERAS, J., (op. cit., pg. 90), El retribucionismo fracasa porque su vali-
dez requerira demostrar: a) Que en el momento de actuar, el hombre concreto fue libre (no deter-
minismo), hecho emprico de imposible prueba; b) Que la conducta concreta prohibida por el
Derecho Penal es radicalmente injusta, lo que la historicidad del Derecho Penal desmiente; y, c) Que
el Derecho Penal castiga toda conducta injusta, exigencia que el carcter fragmentario de aqul cues-
tiona.
,69
As, STRATENWERTH, G., KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 8.
170
Sobre la fragmentariedad del Derecho Penal, y su significado, vid. infra., Captulo VII, II. 3) d)
2' de esta obra.
171
As. STRATENWERTH, G., KUHLEN, L., Strafrecht., A.T., pg. 8.
l72
Sobre el significado del principio de intervencin mnima, vid. infra., Captulo VII.II.3 de esta
obra.
l73
Los datos (valores) sobre el crimen real y los valores oficiales se distancian progresivamente
conforme avanza la investigacin desde el mbito policial al jurisdiccional y, de ste, al penitenciario,
fenmeno que se denomina "proceso de atricin" [Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado
de Criminologa, 3a Ed. (2003), cit., Captulo VAB.d)].
La doctrina alemana ha subrayado, por ejemplo, que el porcentaje de delitos que llegan a ser cono-
cidos, del total de delitos que se cometen, no alcanza siquiera el 50%, y en los de menor gravedad ni
siquiera llegara al 10% (Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 8). A su
vez, de los que se denuncian y llegan a conocimiento de la justicia, solo en la mitad de los casos se
formulara una acusacin ante el Tribunal. Y en cuanto a estos ltimos, solo en un 25% de los casos
se pronunciara una sentencia condenatoria a pena privativa de libertad, pena, que, a su vez, solo dara
lugar a un cumplimiento efetivo en un 5% o 6% de los citados casos (Cfr. STRATENWERTH G -
KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 9).
174
Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 8.
LA PENA 255
Un sector doctrinal175 censura a las teoras absolutas que operen con hiptesis
indemostrables176 como la del libre albedro, presupuesto del concepto de culpabi-
lidad. Fundamentan la pena -objetan- en categoras no verificables, lo que no es de
recibo177.
No obstante, son muchos ya los autores que en nuestros das creen consta-
tar que el libre albedro es una condicin del comportamiento humano diario y
de la experiencia178. Que el principio de la responsabilidad representa una rea-
lidad incuestionable de nuestra conciencia social y moral179. Que el "juicio de
culpabilidad" responde, en todo caso, a una profunda necesidad de la sociedad
misma180 o del Estado181. Es decir, en lugar de reconocer o no reconocer el
hecho de la autonoma de la voluntad individual, del libre albedro, la doctrina
cientfica se inclina por apelar a una "realidad psicosociolgica", a una "con-
viccin general"182.
Se critica, tambin, a las teoras absolutas la frmula o smil del propio meca-
nismo compensatorio que constituye la esencia de las mismas: la restauracin del
orden jurdico alterado a travs de la imposicin del castigo. Porque tal mecanismo
175
Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprbleme, cit. (Sinn und Grenzen, cit.), pg. 4, y
bibliografa all citada. STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit. (2a Ed), pgs. 22 y 23. Por todos,
en su fundamentacin ms extrema: BAUER, F., Die Schuld im Strafrecht, en: Vom Kommeden
Strafrecht, 1969, pgs. 43 y ss. Por contrario, admitiendo la "capacidad de autodeterminacin" del
hombre, basada en datos, "caracterolgicos", "antropolgicos" y "categoriales": WELZEL, H.,
Deutsches Strafrecht, A., T., cit., pgs. 142 y ss. En una direccin intermedia: el juicio de culpabilidad
no prejuzga ni implica tomar postura (afirmativa) respecto al "misterio" del libre albedro:
SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 73 y 74; H. MAYER, Strafrecht, A., T., pg.
2. En cuanto a la polmica sobre el "libre albedro" en nuestra doctrina, vid: contra su existencia o
demostrabilidad, GIMBERNAT, E., Estudios, cit., pgs. 60 y ss (Tiene un futuro la dogmtica jurdi-
copenal?); a favor del libre albedro e invocando precisamente los resultados de las ciencias empricas:
BARBERO SANTOS, M., La reforma penal espaola en la transicin a la democracia, pg. 61 (en:
Revue internationale de Droit Penal, actas del primer coloquio regional espaol sobre poltica crimi-
nal y Derecho Penal, Asociacin Internacional de Derecho Penal); a tenor de una tercera tesis, el
Derecho penal es ajeno a la polmica filosfica y metafsica sobre el libre albedro porque slo est
interesado por un concepto negativo de libertad, como: ausencia de coaccin: RODRGUEZ DEVE-
SA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, cit., P.G., pg. 369.
l76
As, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. (Sinn und Grenzen, cit.).
l77
Como advierten STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., {Strafrecht, A.T., cit., pg. 6) incluso
aceptando, en abstracto, la categora del libre albedro, habra que constatar el margen de autonoma
de que dispuso el autor concreto en el momento de cometer el delito.
178
As, FRISTER, Die Struktur des "voluntativen Schuldelements", 1993, pg. 18. Cfr. STRA-
TENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 5 ("... eine Bedingung praktischen
Handelns und Erlebens").
179
As, JESCHECK, H.H., WEIGEND, T. Lehrbuch des Strafrechts, A.T., 5a Ed. (1996), pg. 142.
Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 5, nota 12.
180
As, HAFFKE, en: MSchrKRim, 1975, pgs. 52 y ss. Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L.,
Strafrecht, A.T., cit., pg. 5, nota 13.
181
As, KOHLRAUSCH, quien habla de una "staatsnotwendige Fiktion", en: FS Gterbock, 1910,
pg. 2. Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 5, nota 14.
l82
Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pgs. 5 y 6. Por ello, los auto-
res plantean si no es ms cierto que las teoras absolutas fundamentan la pena no tanto en la culpabi-
lidad del autor mismo, sino en puridad en el hecho de que los dems presupongan tal culpabilidad.
 256 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
compensatorio tiene mucho de metafrico, de mgico, de irracional. Cmo puede
suponerse, sino en virtud de un "acto de fe", observan los contradictores de estas
teoras183, que el mal causado por el delincuente pueda ser "compensado" con otro
mal proporcionado y equivalente que se le irrogue a aqul?. No se tratar, ms
bien, de encubrir y racionalizar con esta frmula los instintos humanos de vengan-
za, dotndoles de un ropaje atractivo y pseudolegitimador?184.
La pena retributiva tiene, desde luego, un fuerte fundamento sociopsicolgico
porque el crimen provoca en la comunidad exigencias inequvocamente vindicati-
vas. El ciudadano reclama que el infractor pague su culpa, vivencia que conoce y
experimenta a diario la vctima del delito. No cabe duda que la pena pblica neu-
traliza eficazmente y somete a control la venganza privada de particulares y grupos
que, en otro caso, se tomaran la justicia por su mano. Ahora bien, una cosa es que
la pena retributiva hunda sus races en tales sentimientos de la sociedad, y otra muy
distinta que entre culpa y pena exista una conexin interna como pretenden las teo-
ras absolutas185. Que la imposicin de un castigo al infractor (vg. privndole de
libertad) pueda tener el efecto de compensar la lesin del Derecho que ocasion su
delito, es una tesis que cabe mantener en el terreno de los conceptos abstractos, pero
no en el plano fctico y real186.
El delito, desde luego, genera en la vctima -y en la comunidad- deseos y
necesidades vehementes de venganza, de represin. Pero esta realidad no signi-
fica, sin ms, que la pena sea precisamente ni el nico ni el ptimo modo de hacer
frente a dicho conflicto187. Las Teoras Absolutas no demuestran que la supervi-
vencia del orden social dependa de la imposicin de una pena a ciertos compor-
tamientos188, sino que presuponen dicha necesidad. Y tien de "moralidad y
buena conciencia"189 la cotidiana administracin de la justicia, olvidando que si
los seres humanos castigamos a otros seres humanos es slo por razones de
estricta necesidad.
183
En opinin de ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprbleme, cit., pg. 5.
184
As: NAUCKE, W, Strafrecht, cit., pg. 54.
185
As, STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 7.
186
Vid. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 7.
,87
As: STRATENWERTH, G., Strafrecht, cit., A., T, cit. (2a Ed.), pg. 23.
188
STRATENWERTH, G., Strafrecht, cit., A., T, cit. (2a Ed.), pg. 23.
l89
En este sentido, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 70. En
cuanto a la onerosidad de la pena por excelencia -la privativa de libertad- tanto para el individuo que
la padece como para la propia comunidad, vid.: BRAMAN, D., Families and incarceration. En:
Invisible punishment. The collateral consequences of mass imprisonment. New York, 2002 (M. Maner
y M. Chesney-Lind edits.), pgs. 118 y ss.; TRAVIS, J., Invisible punishment: an Instrument of social
exclusin, en: Invisible punishment. The collateral consequences of mass imprisonment, New York,
2002, The Free Press (M. Maner y m. Chesney-Lind edits.), pgs. 17 y ss.; WESTERN, B., PETTIT
B. y GUETZKOW, J., Black economic progress in the era of mass imprisonment (editores y editorial
citada), New York, 2002, pgs. 170 y ss.; WHITEHEAD, T.L., The "epidemic" and "cultural legends"
ofblack male incarceration: the socialization of african american children to a Ufe of incarceration.
En: Building violence. How America's rush to incarcerate creates more violence (J.P. May y K.R. Pitts,
edits.) Thousand Daks: Sage, 2000, pgs. 83 y ss.; Cfr., SERRANO MALLO, A., Introduccin a la
Criminologa, cit., pg. 243 y nota 18.
LA PENA 257
En cuanto a las llamadas "Teoras de la Justicia", se ha advertido, y con razn, que
la misin del Estado de nuestro tiempo -que no es el Estado teocrtico-190 es mucho
menos sublime, pero ms realista. El Estado no persigue a travs del Derecho la rea-
lizacin de ideales absolutos de la Justicia en la tierra, sino tan slo hacer posible la
convivencia de los hombres191. De la Justicia sabemos poco los humanos; Y, por cier-
to, en vano invocamos el nombre de Dios al administrarla, cuando se admistra por
hombres y en nombre del pueblo soberano!192. No es legtimo invocarla para aplicar
penas inhumanas193, ni refugiarse en coartadas metafsicas para no reconocer que la
pena es una amarga necesidad en toda sociedad de seres imperfectos. Pero una "nece-
sidad" que debemos dosificar con prudencia porque slo se justifica en cuanto haga
posible la convivencia. Es un hecho que el Estado moderno no castiga por razones de
justicia, sino de necesidad. Ni siquiera dispone el sistema legal de los medios indis-
pensables para obtener unos niveles ptimos de "individualizacin" de la pena!194.
Basta observar el Derecho Positivo de ordenamientos afines al espaol para detectar la
presencia de un sinfn de instituciones que slo se explican por razones de convenien-
cia y utilidad, no de justicia195. El dato, por otra parte, de la elevadsima "cifra negra"
que exhiben todos los sistemas legales es una clara demostracin de la grandiosa injus-
ticia que genera lo que se ha venido a denominar grficamente la "lotera penal"196.
La teora de la expiacin -concepto ste "camaleonesco" y "tornasolado"197- es
una variante de las teoras de la justicia. En aquellos casos en que se trata slo de
formular de otro modo el mecanismo "compensatorio" de la culpabilidad, merece
las mismas objeciones que se dirigen a aqullas. Mas si por expiacin se entiende
-como algunos pretenden- una actividad anmica del penado, de carcter moral,
para "purificarse" interiormente a travs del arrepentimiento experimentado con
ocasin del castigo, los reparos contra esta teora son an ms serios.
Ante todo, porque la "expiacin", as entendida, es un resultado "moral"198,
impropio del Derecho, que persigue fines menos sublimes, e incompatible con el
sentido total del fenmeno que denominamos "pena"199.
190
Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 54.
191
Por todos, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 50; JESCHECK, H.H.-WEIGEND, T,
Lehrbuch des Strafrechts, A.T., 5a Ed (1996), pg. 71 (una funcin prctica, consistente en asegurar la
vigencia de las ms elementales normas sociales y no en establecer sobre la tierra una justicia ms per-
fecta). Cfr. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 9.
192
ROXIN, C., Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 5 (Sinn und Grenzen, cit.).
193
As, NAUCKE, W., Strafrecht, cit., pg. 54.
194
En este sentido: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 48; Como encontrar la
pena "justa" en el caso concreto?, pregunta BENDA, E., Vom Sinn, cit., pgs. 23 en: Hat Strafe Sinn?.
,95
En este sentido: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 46 y ss.; tambin:
BENDA, E., Vom Sinn, cit., pgs. 23 y 24 (en: Hat Strafe Sinn?); para el Derecho espaol: MIR PUIG,
S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 93 a 95.
196
As: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 45.
197
As, SCHMIDT, Ed., cit., por ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 5
(Sinn und Grenzen, cit.).
198
STRATENWERTH, G., Strafrecht, cit., 2a Ed., pg. 23; "tico-religioso", segn E. BENDA,
Vom Sinn, cit., pg. 24 (en: Hat Strafe Sinn, cit.).
199
As: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 50.
 258 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
En segundo lugar, porque la pena es precisamente un instrumento contraindi-
cado -no slo no adecuado- para producir dicho resultado "valioso". El arrepenti-
miento y la expiacin, en su caso, slo pueden conseguirse en virtud de una res-
puesta sincera y voluntaria del individuo que asume su culpa, pero carecen de
sentido si son producto de una imposicin estatal200. La pena, adems, no suele
contribuir positivamente a tan elevada reflexin personal: porque tiene un inevita-
ble impacto estigmatizador201. La pena no limpia, mancha202, margina, marca a
quien la padece.
Por ltimo, se reprocha a estas teoras que ofrezcan un visin parcial y sesgada
de la pena, que poco tiene que ver con el modo en que sta se experimenta por el
infractor y con las pretensiones de la sociedad sancionadora203. En efecto, la idea de
la expiacin, sublime y ambiciosa, acaba convirtiendo la pena en un "bien" para el
propio penado, con el riesgo de que tal eufemismo exacerbe los rigores del castigo
ms all de lo que permite el propio principio de legalidad204. Y, en cualquier caso,
los tericos que acuden a este expediente explicativo abordan demasiado tarde el
problema, al referirse siempre a la pena ya impuesta, sin cuestionar previamente si
era legtimo y oportuno acudir a la misma205.
A quienes profesan, con arrogancia -o ingenuidad- los postulados justicieros
maximalistas de las teoras absolutas habra que recordarles las sabias palabras del
Juez de Chesterton al procesado: "Te condeno a tres aos de prisin ... pero bien s
yo que lo que necesitaras es que te mandara tres semanas a la playa"206.
No se debe confundir el retribucionismo genuino de las Teoras Absolutas,
con la acentuacin de la "culpabilidad" que se observa en algunos autores a los
solos efectos de subrayar, frente al prevencionismo, el sentido de la pena como
"lesin del Derecho"207.
Todas estas teoras, impropiamente calificadas de "neoretribucionistas",
tanto si subrayan el aspecto individualista (WOLF, E.), como si acentan el
aspecto social- normativo (JAKOBS) o el convencional (KINDHUSER), tie-
nen el mrito de advertir que la pena -y su correlato previo, la culpabilidad-
deben situarse en el plano normativo, lo que la prevencin no permite208.
Se cita en esta orientacin, entre otros, a WOLF, A. (para quien la culpabili-
dad es voluntad de infringir la norma); KINDHUSER, U. (la culpabilidad como
200
Crtica compartida por numerosos autores: ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme,
cit., pgs. 5 y 6 (Sinn und Grenzen, cit.); STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit (2a Ed.), pg.
24; SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 50; NOLL, R, Die ethische Begrndung
der Strafe, cit., pg. 8; BAUMANN, H., Strafrecht, A., T., cit., pg. 22 y 23. En la doctrina espaola,
vid., por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 24.
201
STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pg. 24 (2a Ed.).
202
Cfr., BAUMAN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg. 23.
203
As, SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 52 y 53.
204
SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 52.
205
SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 53.
206
Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 64.
207
En este sentido, CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 90.
208
Vid. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 91.
LA PENA 259
vulneracin de las normas consensuadas para la convivencia a las que el ciuda-
dano debe contribuir respetndolas); JAKOBS, G. (la culpabilidad que se atribu-
ye con la pena es confirmacin de la norma violada por la culpabilidad del autor);
KHLER, M., ZAKZYK, R., MORCELLI, etc.209.
3.2. Las denominadas "Teoras Relativas" o "prevencionistas"
Para las llamadas Teoras "Relativas", sin embargo, la pena no es una "cuestin
de principios", un "imperativo categrico" derivado de la idea absoluta de justicia,
ni una "necesidad lgica", sino un medio o instrumento til y necesario para preve-
nir la criminalidad. Por ello, no se justifica en s misma, sino en cuanto cumpla con
eficacia el fin que la legitima: el control de la delincuencia210.
Se trata, pues, de genuinas teoras sobre el "fin" de la pena21' -lo que no suce-
de con las Teoras Absolutas antes examinadas- que parten, tambin, de la idea de
que la pena es un "mal", pero un mal ms "necesario" que "merecido", para hacer
posible la convivencia, para evitar la comisin de delitos ("punitur, ne peccetur").
Ahora bien, a diferencia de las teoras absolutas, caso de conflicto entre la retribu-
cin y las exigencias de la prevencin, conceden primaca a estas ltimas212.
Porque la pena -afirman sus tericos- no tiende a la retribucin del delito cometi-
do, no mira al pasado, sino al futuro213. Tienen en comn todas estas teoras "rela-
tivas" que fundamentan el derecho del Estado a castigar en la utilidad e impres-
cindibilidad de la pena: la eficaz prevencin del crimen legitima el empleo de este
instrumento214.
El Derecho Penal y la Administracin de Justicia -como la Criminologa cl-
sica y la neoclsica- parten del efecto preventivo (preventivo general y preventi-
vo especial) del castigo, axioma dotado de una incuestionable racionalidad:
ahora bien, desde un punto de vista metodolgico, dicho postulado no pasa de ser
una hiptesis que solo desde la dcada de los sesenta del pasado siglo ha tratado
de verificarse empricamente215, como se analizar en otro lugar de esta obra.
Pero el debate de la doctrina penal sobre la funcin preventivo general-preventi-
vo especial del castigo no solo adolece del mencionado dficit emprico, propio
de las disciplinas normativas que se sirven de un mtodo abstracto, formal y
deductivo, sino de otros defectos metodolgicos, como ignorar la eficacia pre-
209
Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 90.
210
Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 50.
21
'Contraponiendo: teoras de la pena y teoras del "fin" de la pena: MAURACH, R., MAURACH-
ZIPF., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 72 y ss.; Vid. ARANGO DURLING, Va., Las consecuencias jur-
dicas del delito, cit., pgs. 15 y ss.
212
As: MAURACH, R., MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit., A., T., pg. 72.
213
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 65.
214
H. MAYER, Strafecht, A., T., cit., pg. 25.
215
Vid., en esta misma obra, infra., Captulo III, III.4; tambin, mi Tratado de Criminologa, cit.,
Captulo XXIII.3.Excurso ("Evaluacin emprica de los modelos disuasorios, clsico y neoclsico") y
bibliografa all citada. Vase, recientemente, SERRANO MALLO, A., Introduccin a la
Criminologa, cit., pg. 240.
260 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
ventiva de las llamadas sanciones informales, que coexisten, suplen o refuerzan
la de las sanciones fomales216. En la actualidad, la experiencia emprica tiende
a relativizar y cuestionar el principio deja eficacia preventivo general y preven-
tivo especial de la pena217, advirtiendo que no se debe sobredimensionar la capa-
cidad contramotivadora de la pena desconociendo la relevancia que en orden a la
prevencin del delito puedan tener los valores del individuo218, sus vnculos
sociales219 y comunitarios, que le protegen frente a posibles comportamientos
desviados, e incluso ciertas reacciones negativas informales (desaprobacin,
rechazo, desautorizacin, aislamiento social, etc.) que el individuo asocia a la
comisin del delito y producen en el mismo, en consecuencia, un semejante efec-
to disuasorio. Esto es: son muchos los ciudadanos que respetan las leyes, y no
solo por miedo a la pena220.
3.2.1. Teoras Absolutas y Teoras Relativas: sus diferencias
HASSEMER traza as la distincin entre Teoras "Absolutas" y Teoras Relativas:
"La nueva determinacin del carcter de la pena da lugar a que se fijen, tambin,
de nuevo los presupuestos bajo los cuales se puede justificar la pena. Los presu-
puestos de legitimacin de la pena concebida absolutamente son de naturaleza con-
ceptual y sistemtica, y estn situados en la frontera del in puf. si el autor ha delin-
quido, si es necesaria una pena por imperativo de la justicia, si la voluntad contraria
al Derecho en s misma causa un mal, el delito debe ser negado y el orden jurdico
216
Sobre las sanciones informales, vid.: ANDERSON, L.S., CHIRICOS, T.G. y WALDO, G.R,
Formal and informal sanctions: a comparison of deterrent effects, cit., pgs. 111 y ss.; ERICKON,
M.L., GIBBS, J.P. y JENSEN, G.F., The deterrence doctrine, cit., pgs. 316 y ss.; PATERNSTER,
R., The deterrent effect of the perceived certainty y and severity of punishment, cit., pgs. 192 y ss.;
BRAITHWAITE, J., Crime, shame and reintegration, cit., pgs. 73 y ss.; BACHMAN, R.-PATER-
NOSTER, R., y WARD, S., The rationality of sexual offending, cit., pgs. 366 y ss.; BURKETT, S.R.
y WARD, D.A., A note on perceptual deterrence, religiosity, cit., pgs. 128 y ss.; SIMPSON, S.S.,
Corporate crime, law, and social control, 2002, Cambridge: Cambridge University Press, pgs. 28 y
ss.; Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 240 y 241. Vid. Supra,
Captulo I, a; y Captulo IlI.II.b).
2l7
As, BURKETT, S.R. y WARD, D.A., A note on perceptual deterrence, religiosity, cit., pgs.
126 y ss. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 242 (y pginas 246
y ss). Tambin: GARRIDO GENOVS, V., STANGELAND, V.P. y REDONDO ILLESCAS, S.,
Principios de Criminologa, cit., pgs. 199 y ss.
218
Sobre el sistema de valores del individuo y la eficacia preventiva de las penas, vid. SERRANO
GMEZ, A., Consideraciones criminolgicas sobre los efectos de la abolicin de la pena de muerte,
en: Anuario, 1982, pgs. 625, nota 64. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa,
cit., pg. 241
2,9
Sobre las teoras del control social, vid. mi Tratado de Criminologa, Captulo XIX.3.a)
(Teoras del arraigo social), b) (Teoras de la conformidad diferencial), c) (Teoras de la contencin)
y d) (Teoras del control interior) y e) (Teoras de la anticipacin diferencial): Para estos autores, no
es el miedo al castigo la razn fundamental por la que el sujeto se abstiene de delinquir.
220
Vid. ANDERSON, L.S., CHIRICOS, T.G. y WALDO, G.P., Formal and informal sanctions: a
comparison of deterrent effects, cit., pgs. 111 y ss. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la
Criminologa, cit., pg. 241.
LA PENA 261
restablecido mediante la pena. Por el contrario, los presupuestos de legitimacin de
la pena concebida relativamente, son de naturaleza emprica, y se sitan en la fron-
tera out put, en las consecuencias de la pena: si la amenaza penal, la imposicin y
ejecucin de la pena son tiles para evitar perjuicios, conseguir bienestar y reforzar
la justicia"221.
Si en las Teoras "Absolutas" coincidan concepciones idealistas, liberales e
individualistas, en las "Relativas" son, fundamentalmente, pensamientos de carc-
ter humanitario, sociales, racionalistas y utilitarios los que se entrecruzan222.
3.2.2. El pensamiento prevencionista y sus manifestaciones histricas
Las tesis prevencionistas no constituyen, desde luego, novedad alguna en el
mundo de las ideas rjoltico-criminales. Podramos reconducir, incluso, su formula-
cin clsica hasta SNECA y PROTGORAS223. Pero hasta FEUERBACH no se
distinguieron con nitidez, probablemente, sus dos orientaciones bsicas: la de la
prevencin "general" y la de la prevencin "especial"224. La primera, se llevara a
cabo a travs de un efecto contramotivador, psicolgico, sobre la comunidad, sobre
la criminalidad potencial o latente: bien mediante la conminacin penal abstracta,
bien mediante la ejecucin de la pena en el delincuente concreto. El criminal debe
ser intimidado, el ciudadano honrado ha de ser fortalecido en sus buenos propsi-
tos, el ciudadano dubitativo tiene que decidirse por el bien ante la amenaza y el
miedo a la pena225.
La prevencin especial, incidira en el autor concreto frente al que ya fall la
eficacia preventiva de la pena, a fin de evitar futuros delitos del mismo y podra
actuar -siempre en el momento de "ejecucin" de la pena- bien como mera "inti-
midacin", bien como "correccin", bien como "inocuizacin" o "aseguramiento".
Factor decisivo es, siempre, la asequibilidad a la prevencin del autor concreto en
cada caso226.
Posturas prevencionistas se mantienen y han mantenido desde concepciones ideo-
lgicas y momentos histricos muy distintos227. Unas y otras suelen combinarse en la
prctica, porque se complementan228 aunque, de hecho, nunca han llegado a plasmar-
22
'HASSEMER, W., Fines de la pena en el Derecho Penal de orientacin cientfico-social, en:
Derecho Penal y Ciencias Sociales, Barcelona, 1982 (edit., Mir Puig, S.), pgs. 122 y ss.
222
As: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 50.
223
Sobre los antecedentes histricos remotos de esta tesis, vid: BAUMANN, J., Strafrecht, A., T.,
cit., pg. 11; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 50. Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L.,
Strafrecht, A.T., cit., pg. 11, quienes se remontan a PLATN (Protgoras, 324 a-c).
224
En este sentido: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 65, para quien, con anterio-
ridad a Feuerbach no se distinguiran claramente la prevencin general y la especial (vid. polmica y
bibliografa, ob., cit., pg. 66 nota 106).
225
As, MAURACH, R., en: MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit., A., T., pgs. 72 y 73.
226
MAURACH, R., en: MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit., A., T., pg. 73.
227
Un panorama general, vid. en: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 20 y 21.
228
As, MAURACH, R., en: MAURACH, E., Strafrecht, A., T., cit., pg. 73.
262 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
se en la realidad con absoluta coherencia229. En todo caso, las Teoras "Relativas"
conducen a un Derecho Penal muy diferente al que profesan las "Absolutas". El de
stas es un Derecho Penal de la "culpabilidad" (Schuldstrafrecht), y la "pena"
-complementada por las medidas de seguridad, segn el esquema dominante de los
sistemas dualistas- es una pena que se basa en la culpabilidad, sin perjuicio de que en
el momento de su "ejecucin" satisfaga exigencias resocializadoras. Las Teoras Rela-
tivas, sin embargo, tienden a sustituir la pena por el "tratamiento", pues para las mis-
mas, la pena en su significacin genuina (esencia represiva retributiva) no puede jus-
tificarse231.
La Ilustracin no dio ciertamente este paso, y conserv la "pena" porque al libe-
ralismo de la poca lo que le importaba era limitar el ejercicio arbitrario y abusivo
del poder estatal a travs de la concepcin de aqulla como "medio" de prevencin
de futuros delitos. La llamada "moderna escuela" del ltimo siglo se apartara, tam-
bin, del principio de culpabilidad por el hecho, con la frmula mgica: no hay que
castigar el "hecho", sino al "autor". Con lo que el delito es slo un "sntoma" de
peligrosidad y el contenido y medida de la pena no vendr dada por el hecho come-
tido sino por la personalidad de su autor232.
En la actualidad, los partidarios de concepciones relativas han hecho caer la
mscara o apariencia liberal con que el contrato social trataba de fingir el consenti-
miento del ciudadano en el ejercicio del "ius puniendi\ y no dudan en afirmar que
la pena es una "amarga necesidad" que debe desvestirse de innecesarios ropajes
metafsicos: la pena no tiene que ser "salvada" (justificada), porque el propio Dere-
cho Penal es ejercicio de la violencia sin ms explicacin posible233.
Las teoras relativas conducen a un callejn sin salida, por lo que son pocos los
autores que las propugnan en toda su pureza y sin reservas234.
229
A juicio de H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pg. 25, nota n 8.
230
As, H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pg. 27. El autor, sin embargo, distingue dentro del
denominado Derecho Penal de la culpabilidad (Schuldstrafrecht) tres directrices diferentes: la clsica
(que parte del reconocimiento expreso del libre albedro), la neoclsica, a la que pertenecera el pro-
pio H. MAYER, que se caracterizara por no abordar el problema metafsico del libre albedro sino por
admitir una libertad de decisin graduable en el hombre, y por valorar no slo el acto aislado de ste
(por ms que sea el mismo el fundamento de la pena) sino adems el comprotamiento "total" del autor
("el acto externo es el cuerpo, la culpabilidad, el alma de la conducta); por ltimo, las corrientes pena-
les ms subjetivadoras que entienden la culpabilidad a modo de proceso de formacin de la voluntad
reprochable ("vorwerfbare Willensbildung").
231
Cfr., H. MAYER, Strafrecht, cit., A., T., cit., pg. 27. El propio autor matiza esta afirmacin,
advirtiendo que no necesariamente sucede as con todos los partidarios de las teoras relativas de la
pena. Los redactaroes del Proyecto Alternativo alemn, por ejemplo, seguiran propugnando un
Derecho Penal y no un Derecho de "medidas". Respecto a la "contradiccin interna" de un Derecho
Penal (de penas) desde una perspectiva de fundamentacin "relativa" de la pena en la que, en su opi-
nin, incurrira la "moderna escuela", vid., Strafrecht, A., T., cit., pg. 28.
232
As, H. MAYER, cit., Strafrecht, A., T., cit., pg. 28.
233
Cfr., H. MAYER; Strafrecht, A., T., cit., pgs. 25 y 28, nota 9, en referencia a LISZT y a
IHERING.
234
En Espaa, a juicio de CEREZO, slo GIMBERNAT y LUZN PEA mantienen una fun-
damentacin "relativa" de la pena (vid., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 21,
nota 43).
263
LA PENA
En efecto, mientras se afirme que la pena es, en esencia, retribucin: un mal,
toda consecuencia jurdica dirigida exclusivamente a la prevencin de futuros deli-
tos, basada en la necesidad social, y que tome el ya cometido slo como sntoma de
peligrosidad de una determinada personalidad, deja de ser ya una "pena""235; ser
"profilaxis"236, "tratamiento". Esto es, las teoras relativas, o llaman "pena" a lo que
no es "pena", o conducen a un Derecho de "medidas", de la "defensa social", del
que afirmara LISZT no estar todava suficientemente maduro nuestro tiempo para
practicarlo237.
Dos son las directrices prevencionistas fundamentales: las de la prevencin
general {negativa y positiva o integradora) y las de la prevencin especial.
3.2.2.1. La teora de la prevencin general (negativa)
La primera -la de la "prevencin general"- mantiene que la pena lleva a cabo
sus objetivos de prevencin del crimen operando en la colectividad a travs de unos
mecanismos motivadores (contramotivadores) que se supone frenan y contrarrestan
la delincuencia latente o potencial. Parte, pues, de la idoneidad de la "pena" para
llevar a la prctica tales fines y de la viabilidad de stos239.
3.2.2.1.1. Su formulacin inicial en A. FEUERBACH
Su formulacin moderna se debe a FEUERBACH (1775-1833). Segn FEUER-
BACH, misin del Estado es impedir la violacin del Derecho, lo que no puede con-
seguir exclusivamente con un onmipresente poder "fsico": para anticiparse a aqu-
lla tiene que acudir a unos resortes coactivos de naturaleza "psicolgica"240. El
recurso bsico sera la "conminacin penal" -no la ejecucin de sta, como se haba
pensado en otros tiempos-; el mal futuro que la previsin legal anunciara al ciuda-
dano indeciso, caso de llevar a cabo el acto prohibido, al ser mayor que el deseo que
ste deba de satisfacer, lgicamente funcionara como contramotivo y decidira a
aqul a favor de la ley. Lo importante, pues, sera que todo el mundo conociera las
leyes. La efectiva aplicacin de la pena desempeara un papel secundario: servira
235
As, H. MAYER, Strafrecht, A., T., pg. 28.
236
Vid., MAURACH, R., en: MAURACH-ZIPF., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 65 y ss.
237
Refirindose a v. LISZT, Cfr., H. MAYER, Strafrecht, A., T., cit., pg. 28.
238
Quienes mantienen este punto de vista: vid., CASAB, J.R., Comentarios, cit., II, pg. 4.
239
Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 53 y 54.
240
FEUERBACH, A., Lehrhuch des peinlichen Rechts, 1832, 11a Ed., 12, cit., por
SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 25. El pensamiento del autor se encuentra, in
extenso, en su Revisin der Grundsatze und Grundbegrijfe des positiven peinlichen Rechts, de 1799.
Y un resumen del mismo, en su Lehrbuch, 13 y ss. Segn CUELLO CONTRERAS, J., {Derecho
Penal Espaol, cit., pgs. 91 y 92) la Teora de la Prevencin General se formul por primera vez por
BECCARIA, en su famosa obra publicada en 1764 (De los delitos y las penas), reformulndose pos-
teriormente por FEUERBACH.
264 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
slo para confirmar la seriedad de la conminacin legal, para ratificar que se trata-
ba de una "efectiva" conminacin241.
Para FEUERBACH, el que la pena, adems, pudiera cumplir otros fines como
el de la "correccin" del delincuente es algo accidental, casual242.
FEUERBACH no fue solo un filsofo terico, preocupado por un concepto
general de la pena, sino un prctico comprometido activamente en la elaboracin de
la legislacin penal de su pas (Cdigo Penal bvaro de 1813) a quien interesaba,
ante todo, la funcin utilitaria, pragmtica, del castigo en la sociedad que vivi243.
Por ello, su concepcin de la pena no persigue -a diferencia de la tradicin idealis-
ta germana- ni la realizacin de la justicia absoluta sobre la tierra, ni implantar la
Razn o restablecer la fuerza del Derecho, sino evitar mediante la coaccin psico-
lgica de la conminacin penal que los impulsos egostas y antisociales del indivi-
duo se conviertan en hechos criminales.
Por ello, a FEUERBACH se debe ms que una teora sobre la legitimacin de
la pena una teora de la coaccin psicolgica o intimidatoria mediante las conmina-
ciones penales244, ya que para el autor la intimidacin general opera como mero
efecto reflejo de la pena245.
El pensamiento de FEUERBACH es claramente pragmtico, utilitarista. Ve en
la pena un instrumento contramotivador, disuasorio, eficaz, capaz de neutralizar las
inclinaciones incvicas del individuo246, operando psicolgicamente en ste a travs
de la amenaza del castigo.
FEUERBACH fue consciente de que toda orientacin preventivo-general inti-
midatoria del castigo, como la suya, entraaba el riesgo de instrumentalizar al pena-
do convirtindole en mero chivo expiatorio en aras de intereses sociales y reflexio-
nes ajenas a los merecimientos del autor. Por ello, y para evitar las objeciones de la
24l
Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 26; id., STRATENWERTH, G.,
Strafrecht, A., T., cit., pg. 26 (2a Ed.); STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit.,
pg. 12. Vid. FEUERBACH, A., Revisin der Grundsatze und Grundbegriffe des positiven peinlichen
Rechts, 1799 (edicin de 1966), I., pgs. 43 y 60; en el mismo sentido ("... La finalidad de la pena es
en definitiva la prevencin, pero nunca a travs de la ejecucin sino a travs de la amenaza"),
Lehrbuch, cit., 16. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 374 y
ss.; Con anterioridad a FEUERBACH, las teoras prevencionistas buscaban el efecto intimidatorio en
la ejecucin (pblica y, con frecuencia, brutal) del castigo, como observa el autor citado en ltimo
lugar (El injusto penal y su prevencin ante el nuevo Cdigo Penal de 1995, cit., pg. 34). Vid., tam-
bin, FERRAJOLI, L., Derecho y Razn, cit., pg. 276.
242
Cfr., STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pg. 26 (2a Ed.); STRATENWERTH, G.-
KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 12. Vid. FEUERBACH, A., Revisin der Grundsatze, cit.,
pgs. 61 y ss..
243
As, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 372.
244
En este sentido, HRUSCHKA, J., Strafe und Strafrecht bei Achenwall -zu einer Wurzel von
Feuerbachs psychologischer Zwangstheorie, en: J.Z. 87, 1987, pgs. 164 y ss. Cfr. FEIJO
SNCHEZ, B., op. cit., pg. 384, nota 154.
245
Tal y como interpreta el pensamiento de FEUERBACH F.v.LISZT, Strafechtliche Vortrage und
Aufsatze, /., pg. 164. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 384, nota 154.
246
Vid. Revisin der Grundsatze und Grundbegriffe, cit., pgs. 40 y ss. (que las inclinaciones anti-
jurdicas del individuo no lleguen a convertirse en hechos externos). Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op.
cit., pg. 373.
LA PENA 265
tradicin idealista alemana al pensamiento utilitarista247, volvi a las tesis kantia-
nas, al "quia peccatum est", advirtiendo que el fundamento de la imposicin de la
poena forensis sigue siendo el delito cometido248. Es decir, FEUERBACH no vin-
cula la funcin intimidatoria legal a la imposicin de la pena sino a la conminacin
legal, esto es a la amenaza de la pena previa a la comisin del hecho delictivo249. En
consecuencia, la finalidad de la pena es la prevencin, pero sta se consigue a tra-
vs de la amenaza del castigo, nunca de su ejecucin250 porque, segn reitera
FEUERBACH, el Estado no tiene derecho a servirse de los sufrimientos inferidos
al malhechor para intimidar a terceros251.
Las tesis de FEUERBACH han sido objeto de numerosas crticas, como todas las
teoras de la prevencin general intimidatoria o prevencin general negativa. Se ha
objetado en particular a las mismas, en primer lugar, que al poner el acento en las exi-
gencias de coaccin psicolgica individual para neutralizar los impulsos incvicos del
autor, desatienden la propia lesividad social del hecho, quebrando la necesaria pro-
porcin entre delito y pena252. En segundo lugar, que parten de una visin negativa del
ciudadano como infractor potencial, proponiendo un Derecho Penal del temor que
solo pretende domesticar behaviorsticamente a aquel253. En tercer lugar, que dicho
modelo de Derecho penal es incompatible con nuestro Derecho Positivo, que ponde-
ra la relevancia del bien jurdico y la gravedad del ataque al mismo, y no las necesi-
dades de coaccin psicolgica en atencin a la entidad de los impulsos delictivos del
autor254. Por ltimo, que una teora de la pena basada en la intimidacin general tien-
de al terror estatal, carece de fundamento emprico-criminolgico255 y resulta disfun-
cional en supuestos como la culpa inconsciente y los delitos por conviccin256.
247
As, HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts., cit., apndice al 99: "El Derecho y la
Justicia tienen sin embargo que tener su asiento en la libertad y en la autonoma de la voluntad y no
en la falta de libertad a la que se orienta la amenaza. Si se fundamenta la pena de este modo se acta
como cuando se levanta un palo contra un perro, y el ser humano de acuerdo con su honor y su liber-
tad, no debe ser tratado como un perro". En idntico sentido, KANT advirti que el hombre es un fin
en s mismo y no un medio al servicio de intereses sociales, pues en este ltimo caso se convertira en
un objeto del Derecho Civil de "cosas" (Metaphysik der Sitien., 1797, cit., pgs. 453 y ss.).
248
FEUERBACH recuerda a este propsito el lema de las teoras absolutas: "punitur, quia pecca-
tum est". Vid. Revisin der Grundsatze und Grundbegriffe, cit., pgs. 47 y ss.; del mismo: Anti-Hobbes
oder ber die Grenzen des hchsten Gewalt und das Zwangsrecht der Brger gegen den Oberherrn.
1797. Giessen, pg. 210. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 374.
249
FEUERBACH, P.J.A., Revisin der Grundsatze und Grundbegriffe, cit., pg. 60; del mismo:
Lehrbuch, cit., 16. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 374.
250
Segn FEUERBACH, "La ejecucin de la pena debe intimidar solo de forma mediata, en la
medida en la que convierte la amenaza legal en una amenaza real o factible" (Revisin der Grundsatze
und Grundbegriffe, cit., II., pg. 52). Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 374.
251
Lehrbuch, cit., 18. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B ., op. cit., pg. 375.
252
En sentido crtico, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 71. Cfr.,
tambin en sentido crtico, FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pgs. 376 y 377.
253
As, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 378.
254
As, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 378.
255
Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 380 y ss. Vid., infra.,
apartado c'.
256
Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 383 y ss.
266 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
3.2.2.1.2. La posterior controversia257
El pensamiento de la prevencin general ha despertado una viva polmica, y da
lugar a posturas radical y asombrosamente enfrentadas. Cmo se explica que en
nuestros das se haya producido un resurgir de las ideas prevencionistas, sobre todo
en los sectores ms avanzados de la doctrina, cuando la experiencia ha demostrado
que la idea de la prevencin general no tiene lmites y tiende al terror? Por qu
razn un sector de la literatura cientfica estima que "se pena slo por razones de
prevencin general"258, que tales exigencias son tan evidentes que no requieren de
justificacin259; mientras otros autores dan por demostrado, con la misma convic-
cin, que las concepciones de la prevencin general estn hoy da superadas, por-
que su aparente atractivo desaparece tan pronto como se las examina con rigor260?.
Probablemente, como se ver, la razn deba buscarse en el cambio de conteni-
do que ha experimentado durante los ltimos lustros el concepto de prevencin
general, ntidamente diferenciado del de intimidacin y sometido, adems, a seve-
ros lmites261.
3.2.2.1.3. Argumentos a favor del pensamiento de la prevencin general
(negativa)
El pensamiento de la prevencin general intimidatoria o disuasoria tiene, a su
favor, haber sabido subrayar la naturaleza necesariamente instrumental del castigo,
frente a los excesos del retribucionismo que haba convertido la pena en un fin en s
misma. Hoy parece ya fuera de toda discusin que la pena es un medio orientado a
la prevencin de la criminalidad, no una institucin sublime que se legitime por
razones supremas de justicia.
Por otra parte, el pensamiento de la prevencin general desmitifica y racionali-
za el mecanismo del castigo, liberndolo de las pseudojustificaciones metafsicas
que invocan las llamadas teoras absolutas. La vieja ley del miedo -guste o no reco-
nocerlo- ha sido siempre, y es, un medio necesario para inhibir ciertas conductas
socialmente nocivas. Castigamos por necesidad, no como cuestin de principios. La
pena no puede justificarse con el intransigente lema kantiano: "fiat iustitia ... ut
257
No trato en este lugar la llamada "Teora de la Motivacin", que parece una variante de la teo-
ra de la prevencin general intimidatoria porque la teora de la motivacin, en puridad, no es una
teora de la pena sino una teora de la norma. Me remito, pues, al Captulo V de esta obra {Estructura
y funcin de la norma penal), subapartado VI.d).3., donde se examina la misma.
258
As: SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 53.
259
Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfrhrung, cit., pg. 54.
260
As, SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 53. Segn el autor, el sino de estas
teoras reside en que aparecen como deslumbrantes a primera vista, para terminar siendo rechazadas
cuando se profundiza en el examen de las mismas.
26,
CUELLO CONTRERAS, J., (Derecho Penal Espaol, cit., pg. 93) afirma que desde un primer
momento esta teora de la prevencin general (negativa) se diferencia de las concepciones intimidato-
rias del "terror absolutista" porque someten la pena preventiva a controles y lmites como lo son los
principios de proporcionalidad, respeto a la dignidad del penado, resocializacin, etc.
LA PENA 267
pereat mundus", porque utilizamos el castigo precisamente para hacer posible la
convivencia, "ne pereat mundus". Y una ya larga experiencia de la humanidad avala
la eficacia, la necesidad, de este amargo instrumento.
Finalmente, si la pena es un medio o instrumento orientado a la eficaz preven-
cin de la criminalidad, el pensamiento de la prevencin general contiene, en s
mismo, un criterio limitador de la funcin penal ya que el castigo solo se legitima-
r en la medida en que cumpla tal fin.
Castigar por castigar, castigar para intimidar, carece de sentido. Tal actitud s se
asemejara a la del amo que levanta el bastn contra el perro, segn el simil hege-
liano. El castigo que evoca la teora de la prevencin general (negativa) es el casti-
go til, eficaz, necesario: en definitiva, el castigo adecuado para prevenir el delito.
En la doctrina espaola contempornea GIMBERNAT es, probablemente, el ms
lcido y coherente defensor del pensamiento utilitarista de la prevencin general
negativa (intimidatoria). A juicio de CID MOLIN262, el planteamiento de GIM-
BERNAT representa el nico modelo que fundamenta el castigo en razones de estric-
ta necesidad, impidiendo la huida perniciosa del Derecho Penal hacia la metafsica263.
3.2.2.1.4. Objeciones contra el pensamiento de la prevencin general (negativa)
Tres objeciones, fundamentales, se han dirigido contra el pensamiento de la pre-
vencin general.
La primera, de ndole moral y axiolgica: la pena as entendida -se dice 264 - "ins-
trumentaliza " al hombre, lo convierte en "medio" al servicio de otros fines, en "obje-
to" de fines preventivos265, porque no se le castiga por lo que ha hecho, con arreglo
a sus merecimientos (por el delito cometido), sino para que los dems no delincan;
en definitiva, toma al penado como "ejemplo"266, y lo amenaza "del mismo modo
que amenaza el dueo a su perro con el bastn", por utilizar el smil hegeliano. De
suerte que se "degrada" al hombre, y a la propia funcin penal, que no debiera ins-
trumentalizarle si admite que es portador de una dignidad tutelada por el Estado267.
Segn la conocida crtica kantiana, la idea prevencionista, desligada del prin-
cipio de culpabilidad, trata al delincuente como mero "medio", como "objeto del
Derecho civil de cosas"268.
262
CID MOLIN, J., Pena justa o penal til?. El debate contemporneo en la doctrina penal
espaola, 1994, pgs. 284 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs.
117 y ss.
263
CID MOLIN, J., op. cit., ibidem. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 117.
264
Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn, cit., pg. 54; H. MAYER, Strafrecht., cit., A., T, pg.
26; NAUCKE, W., Strafrecht, cit., pg. 55; BENDA, E., Vom Sinn, cit., pg. 25, en: Hat Strafe Sinn?.
265
Cfr., ROXIN, C, Strafrechtliche Grundlagenprohleme, cit., pg. 10 (Sinn und Grenzen, cit.).
266
As, MAURACH-ZIPF., Strafrecht, cit.. A., T., pg. 89.
267
En este sentido, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprohleme, cit., pg. 10 (Sinn und
Grenzen, cit); Invocando la "dignidad humana", CASAB, J.R., Comentarios, cit., II., pg. 4; BADU-
RA, General Prevention, und Wrde des Menschen; en: J.Z., 1964, pg. 337.
268
KANT, E, Metaphvsik der Sitien, cit., pg. 453 ("... unter die Gegenstnde des Sachenrecnts").
Cfr., STRATENWERm G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 13.
268 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
La segunda objecin discurre en el mbito psicolgico. Se reprocha a la teora de
la prevencin general su simplismo y "falta de imaginacin" por la forma en que
concibe el proceso anmico de deliberacin del infractor y el efecto contramotivador
atribuido a la norma jurdica. La teora de la prevencin general desconoce -o pre-
fiere ignorar- que la inaccesibilidad del sujeto a la motivacin es un hecho cierto en
determinados supuestos (vg. delincuentes habituales y profesionales, criminales
impulsivos, etc.); y que, al parecer, la eficacia disuasoria de la pena es muy cuestio-
nable en delitos contra la vida y la libertad sexual de particular gravedad269. Dicho
de otro modo: que, aun cuando resulte paradgico, la teora de la prevencin general
no est en condiciones de fundamentar la pena precisamente en los casos ms graves
y preocupantes270. Y no slo eso: profesa una imagen simplificadora y poco realista
de la psicologa del infractor271 potencial, viendo en el mismo un verdadero
"robot"272 o sujeto "algebraico"273 que se inclina por el delito o se abstiene de come-
terlo segn la mayor o menor entidad de la pena abstracta sealada en la ley.
Las ciencias empricas han demostrado el craso error de los llamados "modelos
disuasorios" al constatar que la realidad es mucho ms compleja. Para empezar, el
delincuente potencial confia en no ser descubierto274 y parte de esta hiptesis; el
269
As, por todos, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. pg. 9 (Sinn und Grenzen,
cit.).
270
Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit. (Sinn und Grenzen, cit.), pg. 10.
271
As: NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfhrung, cit., pg. 55; SCHMIDHUSER, Eb., Vom
Sinn der Strafe, cit., pg. 54. Sobre los llamados "modelos disuasorios", en sentido crtico, vid.,
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos, 4a edic,
pg. 373; del mismo autor, Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo XXIII, 3.a).
272
En este sentido: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 55. Segn WELZEL,
H., (Deutsches Strafrecht, A., T., cit., pg. 242) el planteamiento de la teora de la prevencin general
sera acertado si el hombre fuera un "ser racional puro" como sta supone.
273
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., ibidem.
274
"Sndrome optimista". Todo parece indicar que el infractor padece un particular sndrome, en
el que destaca su injustificado optimismo. Sobre el problema, vid., GARCA-PABLOS DE MOLI-
NA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo XXIII, 3.a), nota 31. Sobre la rele-
vancia disuasoria que pueda tener la percepcin del riesgo a ser descubierto y detenido del infractor
potencial, vid., entre otros, los siguientes estudios empricos: CLONINGER, D.O., Enforcement risk
and deterrence: A re-examination. En: The Journal of Socio-Economics, 23 (1994), pgs. 273 y ss.;
ELLSBERG, D., Risk, ambiguity and the savage axioms, en: Quarterly Journal of Economic, 75
(1961), pgs. 643 y ss.; HILL, J.P. y KOCHENDORFER, R.H., Knowledge of peer success and risk
of detection as determinants of cheating, en: Developmental Psychology, 1 (1969), pgs. 231 y ss.;
KAKNEMAN, D. y TVERSKY, A., Prospect theory: An analysis of decisions under risk, en:
Econometrica, 47 (1979), pgs. 313 y ss.; NAGIN, D.S., General deterrence: A review and critique
ofthe empirical evidence (1978), cit.; del mismo: Criminal deterrence research at the outset of the
twenty-first century, cit. (1998); PATERNSTER, R., SALZMAN, L.E., WALDO, G.P. y CHIRI-
COS, Th. G., Perceived risk and social control: Do sanctions really deter?, en: Law and Society
Review, 17 (1983), pgs. 457 y ss.; de los mismos autores: Assessment of risk and behavioral expe-
rience: An exploratory study of change, en: Criminology, 23 (1985), pgs. 417 y ss.; RICHARDS, P.
y TITTLE, Ch. A., Gender and perceived chances ofarrest, en: Social Forces, 59 (1981), pgs. 1.182
y ss.; TITTLE, Ch. R. y ROWE, A.R., Certainty ofarrest and crime rates, cit. (1974), Social Forces,
52, pgs. 455 y ss.; VITRO, F. y SCHOER, L.A., The effects of probability oftest success, test impor-
tance, and risk of detection on the incidence of cheating, en: Journal of School Psychology 10 (1972),
pgs. 269 y ss. ...
LA PENA 269
clculo economicista de ventajas y desventajas segn la pena prevista en la ley, no
deja de ser un smil poco realista. En todo caso, se deja influir ms por las conse-
cuencias prximas derivadas del delito (vg. prisin "provisional" ms o menos
segura y ms o menos prolongada) que por los efectos remotos y ltimos de una
eventual condena (pena impuesta). La moderna Psicologa ha comprobado, por lti-
mo, que en la decisin final influyen numerosos factores, no slo -ni sobre todo- la
mayor o menor gravedad de la pena (sta, por cierto, aunque sea nominalmente la
misma, tiene un impacto disuasorio y contramotivador distinto segn la clase de
delito de que se trate, la psicologa de cada infractor, etc.)275.
No puede afirmarse, por tanto, que a mayor gravedad de la pena, mayor ha de
ser, tambin, el correlativo efecto disuasorio de la misma. Ni lo contrario. Este
depende de otras muchas variables. El proceso disuasorio es ms complejo276. Con
... Las investigaciones empricas sobre la llamada "percepcin del riesgo" (de ser descubierto y
detenido el infractor) demuestran que en el delincuente dicha percepcin del riesgo es muy inferior a
la que experimenta el no delincuente como consecuencia del denominado efecto experiencia (esto es,
haber podido comprobar el primero que, de hecho, el riesgo de delinquir y ser detenido por ello es
reducido). Sobre dicho "experiential effect", vid.: PATERNSTER, R., SALTZMAN, L.E., WALDO,
G.P. y CHIRICOS, T.G., Causal ordering in deterrence research: an examination ofthe perceptions
behavior relationship, en; Deterrence reconsidered. Methodological innovations (Hagan, J., edit.),
Beverly Hills: Sage, 1982, pgs. 56 y ss.; en cuanto a las investigaciones sobre la percepcin del ries-
go (de ser descubierto y detenido), vid.: THOMAS, C.W. y BISHOP, D.M., The effect offormal and
informal sanctions on delinquency: a longitudinal comparison oflabeling and deterrence theories, en:
The Journal of Criminal Law and Criminology, 75 (1984), pgs. 1.239 y ss. Cfr. SERRANO MALLO,
A., Introduccin, cit., pgs. 249 y ss.; y 256 y ss.
275
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa., cit., 3a Ed. (2003), Captulo
XXIII, 3.a), pgs. 888 y ss; del mismo: Criminologa. Una introduccin, cit., 4a Ed., pgs. 373 y ss.
276
En este sentido, ALVIRA MARTN, F, El efecto disuasorio de la pena, en: Estudios penales y cri-
minolgicos, VII (1984), Santiago de Compostela, pgs. 11 y ss. Sobre las variables: "rigor" o "severidad"
e "inexorabilidad" (certainty: certeza de su imposicin) de la pena, siempre desde la percepcin del infrac-
tor potencial, vid. entre otros, los siguientes estudios empricos: KLEPPER, St. y NAGIN, D., Certainty
andseverity ofpunishment revisited, en: Criminology, 27, 1989, pgs. 721 y ss.; PATERNSTER, R., The
deterrent effect ofthe perceived certainty and severity ofpunishment: A review ofthe evidences and issues,
en: Justice Quarterley, 4 (1987), pgs. 173 y ss.; YU, J., Y LISKA, A.E., The certainty of punishment: A
reference effect and its functional form. En, Criminology, 31 (1993), pgs. 447 y ss.; NAGIN, D.N. y
POGARSKY, G., An experimental investigation of deterrence: cheating, self-serving bias, and impulsi-
vity, en: Criminology, 41,1, 2003, pg. 173; NAGIN, D.S., Criminal deterrence research at the outset of
the twenty-first century, en: Michael Tonry (ed.). Crime and Justice: A Review of Research, vol. 23.
Chicago: University of Chicago Press, 1998; TITTLE, Ch. R- y ROWE, A.R., Certainty ofarrest and
crime rates: A further test ofthe deterrence hypothesis, en: Social Forces, 52 (1974), pgs. 455 y ss.
Otras variables han sido, tambin, objeto de trabajos empricos. As, la impulsividad del autor;
tambin, la edad, el gnero, los niveles de renta, los propios prejuicios del autor, el retraso o lentitud
en la imposicin de las penas, etc. Vid. NAGIN, D.N. y POGARSKY, G., An experimental investiga-
tion of deterrence, cit., pgs. 167 y ss. (y amplia resea bibliogrfica que aporta el autor); COOK, Ph.,
Research in criminal deterrence: Laying the ground work for the second decade. En: Crime and justi-
ce: An Annual Review of Research, vol. 2. Chicago: University of Chicago Press (Norval Morris y
Michael Tonry, edits.), 1980; NAGIN, D.N., General deterrence: A review and critique ofthe empiri-
cal evidence. En: BLUMSTEIN, A., COHN, J. y NAGIN, D.N., edits. Deterrence and Incapacitation:
Estimating the Effects of Criminal Sanctions on Crime Rates. Washington, D. C : National Academy
of Sciences, 1978; WILLIAMS, K. y HAWKINS, R., Perceptual research on general deterrence: A
critical overview Law and Society Review, 20 (1986), pgs. 545 y ss.; etc.
 270 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
razn advierte ZUGALDA -como en su da lo hiciese FERRI- que la dinmica de
la criminalidad no siempre se aviene a los reclamos de la pena. Si aumentsemos
considerablemente la pena de la imprudencia yTedujramos en la misma proporcin
la del asesinato, por utilizar la hiptesis de ZUGALDA, no por ello se produciran
menos muertes en la carretera ni ms asesinatos277.
La moderna Criminologa Emprica es muy escptica respecto a la eficacia
preventivo general del castigo278 y particularmente relativizadora en el momen-
to de describir las muchas variables que intervienen en el proceso disuasorio y
el modo en que interactan. Todo parece indicar que ni el castigo (su gravedad,
certeza, inmediatez, etc.) determina que el infractor potencial se decida a
cometerlo -o se abstenga- en virtud de un clculo previo y reflexivo de costes
y beneficios, ni tampoco que dicha decisin la adopte aquel, caso a caso, sin
que se puedan formular criterios generalizadores279 sobre la posible incidencia
de ciertos factores en la misma. Hoy por hoy la ciencia no puede asegurar qu
grado de influencia pueda tener el castigo en la adquisicin y mantenimiento
de los valores y predisposiciones comportamentales que constituyen las races
profundas de la conducta humana280.
La tercera objecin censura la propensin al "terror estatal"281 de la teora de la
prevencin general, su ausencia de lmites propios y la imposibilidad de trazar cri-
terios que precisen los presupuestos de la intervencin penal si se parte de este slo
concepto282. Porque -se advierte- el utilitarismo no sabe de fronteras, y la expe-
riencia histrica demuestra que los mayores atropellos se han cometido siempre en
nombre de la conveniencia y la eficacia . El binomio "legitimidad"-"utilidad" suele
resolverse siempre a favor de esta ltima si la reflexin discurre con arreglo a crite-
rios prevencionistas. Nada ms fcil que suponer entonces -aunque sin fundamen-
to- que la eficacia disuasoria del castigo depende de la severidad de ste, y que por
211
Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 75.
278
Sobre la eficacia preventivo general del castigo, y sus variables, vid. GARCA-PABLOS
DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., Captulo XXIII, 3.b\ Excurso (y bibliografa all
citada).
279
Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 12.
280
Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 12 y nota 34.
281
Objecin casi unnime. Vid., entre otros: ROXIN, C, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit.,
pg. 9 (Sinn und Grenzen, cit); JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 53. Segn BENDA, E., (Vom
Sinn, cit., pgs. 25 y 26), sera la concepcin propia de regmenes totalitarios o autoritarios (en: Hat
Strafe Sinn?). En la doctrina espaola, vid: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, PC, cit.,
pgs. 481 y 482; CAS AB, J.R., Comentarios, cit., II, pg. 4; BAJO FERNNDEZ, M., Algunas
observaciones, cit., pg. 38.
282
Como advierte STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., (2a Ed.), pgs. 26 y 27, el que la
pena sea un "medio" idneo y eficaz para la prevencin de delitos no dice nada respecto a los "presu-
puestos" bajo los cuales tiene sentido y es necesario acudir a la misma, ni sobre su medida y propor-
cin. Cfr., BENDA, E., Vom Sinn, cit., pg. 25, en: Hat Strafe Sinn?. Con razn advierte GIL Y GIL,
A., que una fundamentacin de la pena basada exclusivamente en razones de prevencin general nega-
tiva (intimidacin) podra dar lugar a un uso incontrolado del poder punitivo (Prevencin general posi-
tiva, cit., pg. 82).
LA PENA 271
razones poltico-criminales, conviene incrementar su rigor en los delitos ms graves
y en los ms frecuentes283.
Todo ello, con las inevitables consecuencias desfavorables para el sistema legal
de una respuesta al delito que no guarda la adecuada y justa proporcin con la gra-
vedad de ste (percepcin social negativa, muy negativa, del sistema de la Justicia
criminal, desacreditacin y deslegitimacin del mismo a los ojos del ciudadano,
deterioro progresivo de la virtualidad intimidatoria de sus normas y de la propia
efectividad del mismo, etc.)284.
A la teora de la prevencin general (negativa) se le ha reprochado, tambin, no
haber sido capaz de fundamentar la pena en una teora general de la sociedad en
cuyo seno se inserte el Derecho Penal como un instrumento ms, junto a otros285.
Como observa CUELLO CONTRERAS286, no se trata ya de trasladar al terre-
no emprico la comprobacin o verificacin de la efectividad de los instrumentos
sociales, sino de construir una teora normativa de la pena, lo que los partidarios de
la prevencin general negativa no han sabido hacer, ya que subordinan la pregunta
sobre el significado social de la pena a la necesidad de tutelar bienes esenciales para
la convivencia, olvidando que ello no prejuzga ya, sin ms, la necesidad de llevar a
cabo dicha proteccin precisamente a travs de la pena287.
Una poltica criminal (recte: poltica penal) que se guie por puros criterios pre-
vencionistas tender a responder a un incremento de los ndices de la delincuencia
con una intensificacin del rigor penal, exacerbando el castigo para frenar el ascen-
so de la criminalidad. Sin embargo, tal planteamiento es simplista y errneo; la gra-
vedad de las penas no es el nico factor -ni el principal- determinante de los ndi-
ces de la criminalidad. En el terreno etiolgico, adems, el diagnstico parece ms
complejo, y probablemente inverso al que sustentan muchos partidarios de la pre-
283
Es una identificacin incorrecta pero, por desgracia, muy frecuente y a la que tiende la teora o
la idea de la intimidacin general. Vid. Cfr., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 242;
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 53; SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 55;
MAURACH, R., Strafrecht, A., T., 3a Ed., pg. 65, cit., por SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der
Strafe, cit., pg. 55. En la doctrina Espaola, CEREZO MIR, J., (Curso de Derecho Penal, cit., pg.
26) resalta este peligro, al menos con relacin a determinados delitos "graves"; y CASAB, J.R., res-
pecto a conductas que se repiten con cierta frecuencia ... (Comentarios, cit., II., pg. 4). MIR PUIG,
S., (Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pg. 66) resalta las consecuencias inadmisibles
a que podra conducir una aplicacin rigurosa y congruente del principio de prevencin general; los
delitos -dice MIR PUIG- que por ser menos graves no se ven obstaculizados por fuertes barreras en
la moral social, deberan ser castigados con penas graves para contrarrestar la frecuencia de su reali-
zacin y la debilidad de los contraestmulos sociales; por otra parte -aade- los delitos ms graves en
el parecer social deberan ser objeto de penas poco graves, precisamente porque su gravedad, social-
mente sancionada, constituye ya un freno que hace innecesario el contraestmulo de la pena estatal.
284
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo XXIII, 3.a), (crtica a los "modelos disuasorios" que prescinden de la proporcionalidad de la
respuesta al delito).
285
Vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 93.
286
Op. cit., pg. 93. Para el autor, este dficit de las teoras de la prevencin general (negativa)
explica que el Derecho Penal haya sido tan vulnerable a las Ciencias Sociales.
287
Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 94.
 272 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
vencin general: el crimen no aumenta porque falla el sistema (o por insuficiencia
de las sanciones de ste), sino que el sistema falla porque el crimen -por otras razo-
nes- aumenta y desborda las previsiones y posibilidades del sistema. En trminos
de "prevencin", la poltica penal responde al modelo de prevencin "terciaria",
poco efectiva porque prescinde de la etiologa del problema criminal y se conforma
con reaccionar al mismo. Los estudios empricos sobre la denominada "prevencin
marginal", por ltimo, demuestran que el incremento progresivo de las actitudes
punitivas como supuesta solucin al ascenso de la criminalidad constituye un craso
error. Que las ventajas marginales (en orden a la prevencin de la delincuencia) de
un incremento progresivo del rigor penal son, a medio plazo, mnimas o inexisten-
tes. O, incluso, que producen efectos crimingenos288.
No cabe, por tanto, obviar el problema de la culpabilidad del autor, ni legitimar
la pena exclusivamente por razones socialpsicolgicas de prevencin289. Lafuncio-
nalizacin de la culpabilidad que proponen algunos autores diluye esta ltima cate-
gora que pierde su capacidad de limitar las exigencias preventivo generales al con-
vertirse -segn expresin de JAKOBS290- en mero precipitado de la prevencin
general ("Derivat der Generalprvention"291).
3.2.2.1.5. Rplica a las mismas por los tericos de la prevencin general
Los tericos de la prevencin general han procurado desvirtuar estos argumen-
tos, como es lgico.
A la primera objecin han respondido distinguiendo drsticamente los concep-
tos de prevencin general e intimidacin.
En torno a estas reflexiones surge, precisamente, el concepto de prevencin
general positiva o prevencin general integradora, al que se har referencia des-
pus.
H. MAYER y ANTN ONECA, entre otros, han subrayado la importancia de
tal distincin.
88
Sobre la llamada "prevencin marginal", vid.: NAGIN, D., Criminal deterrence research at the
outset ofthe twentyfirst century, en: Crime and Justice. A review of research, 23 (1998), pgs. 3 y ss.;
VON HIRSCH, A., BOTTOMS, A.E., BURNEY, E. y WIKSTRM, P.O., Criminal deterrence and
sentence severity. An analysis of recent research. Oxford y Portland: Hart. 1999, pgs. 47 y ss.; KURY,
H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, o: qu efecto preventivo tienen las penas?, en:
Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, 2001 (UNED. Revista de
Derecho Penal y Criminologa. Nmero Extraordinario), pgs. 304 y ss.; Cfr. SERRANO MALLO,
A., Introduccin, cit., pg. 254.
289
Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 13.
290
JAKOBS, G., Schuld und Prvention, 1976, pg. 32. Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN,
L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 13.
29l
Contra las propuestas de lafuncionalizacin del concepto de culpabilidad (al servicio de exigen-
cias preventivo generales), vid. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 13,
nota 38 (citando, entre otros, a: SCHNENBORN, en: ZStrW 88, 1976, pgs. 346 y ss.; del mismo:
ZStrW 92, 1980, pgs. 682 y ss.; KUNZ, en: ZStrW 98, 1986, pgs. 823 y ss.; STRATENWERTH, G.,
en: Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, 1977, pgs. 30 y ss.).
LA PENA 273
En este sentido se pronuncia, H. MAYER: la prevencin general cumple
unos cometidos insustituibles; porque la pena -apunta el autor citado- es un
poderoso "medio de integracin". Ahora bien, su significacin en cuanto resorte
"intimidatorio" pasa a un segundo plano, si se compara la misma con la decisiva
"fuerza creadora de costumbres" que despliega la pena292 al operar como "indi-
cador", como "represin" o "censura" de la conducta prohibida, o formulando
los correspondientes "tabes"293. Desde un enfoque distinto, reitera la misma
idea en Espaa, ANTN ONECA: la prevencin general comprende una plura-
lidad de efectos, no slo el intimidatorio. La pena es, adems, -aade el autor294-
"restauracin de la tranquilidad" perturbada por el crimen y reafirmacin y "for-
talecimiento de la moral social", "magisterio tico", que se lleva a cabo al poner
de manifiesto la importancia de lo prohibido.
La tesis puede considerarse hoy dominante: prevencin general no significa
exclusivamente intimidacin general, sino algo ms que intimidacin general. La
pena cumple, ante todo, una "funcin pedaggica"295, de "ejemplaridad"296 cuan-
do -como es normal- la infraccin tiene un claro contenido tico-social, reforzan-
do la pretensin de vigencia de las normas jurdicas en la conciencia de la comu-
nidad a travs del "veredicto" que la conminacin legal entraa297. Es ms,
precisamente por el papel secundario que se atribuye a la mera funcin "intimida-
toria" en el marco de la prevencin general se rechaza la objecin kantiana de la
"instrumentalizacin" del hombre. No hay tal "instrumentalizacin", se dice, pri-
mero porque no se le impone al infractor una pena no merecida para que los dems
no delincan, sino se le "amenaza" simplemente con una pena298, que en el caso
concreto no tiene por qu imponerse. Pero, adems -se aade-299, no existe tal ins-
trumentalizacin del penado porque el objetivo de la mera intimidacin es slo
secundario, ya que la pena persigue, ante todo, reforzar la confianza del ciudada-
no en el Derecho y la conciencia jurdica de la comunidad, confirmando la invio-
labilidad del orden jurdico.
La segunda objecin se rechaza, tambin, invocndose la importancia y efecti-
vidad de la funcin preventivo general de la pena a tenor de nuestros conocimien-
tos actuales.
Una sociedad que prescindiese de la pena tendra sus das contados300. Porque
la eficacia de la pena -que slo puede ponerse en duda en supuestos singulares- no
292
As, H. MAYER, Strafrecht, cit., A., T., pgs. 21 y 22 (se refiere a la "sittenbildende Kraft" de
la pena).
293
La pena como "medio de integracin social" operara, segn H. MAYER, (Strafrecht, cit., A.,
T., pg. 22) como: "Wegweisung", "Ruge", "Zensur" y "Tabuirung" des Verbotenen.
294
ANTN ONECA, J., Derecho Penal, PC, pgs. 479 y 480.
295
As, RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal, PC, cit., pg. 747.
296
En este sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 25.
297
As, expresamente: STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pg. 26 (2a Ed.). En trminos
muy semejantes, SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 52 y 53.
298
Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfhrung, cit., pg. 54.
299
En este sentido, MAURACH, R., en: Maurach-Zipf., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 89 y 90.
300
Cfr., GIMBERNAT, E., Estudios de Derecho Penal, 1976, Civitas, pg. 69 (en: Tiene un futu-
ro la dogmtica penal?).
 274 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
debe medirse por sus fracasos visibles: por los delitos que a pesar de ella siguen
cometindose, sino por los muchos ms que gracias a la misma no llegan a come-
terse301. Basta examinar lo que sucede cuando>aumenta la confianza en la impuni-
dad -en momentos de crisis de cualquier gnero- y sobre todo: lo que sucedera pre-
visiblemente si se prescindiera de la pena en un momento dado302. Parece claro que
volveramos a la defensa privada y a etapas ya superadas por la aparicin del Estado
y la pena pblica303. Precisamente por ello suele reiterarse que la funcin primor-
dial del Derecho Penal -en cuanto control social: su funcin social- es una funcin
"preventiva". Ms importante que la reaccin del Derecho Penal contra la infraccin
ya sucedida, es la accin a "larga distancia" del mismo, funcin que reside no en la
"aplicacin" concreta de la ley penal, sino en la mera "existencia" de sta; funcin
menos visible, pero ms eficaz304. En definitiva, la pena es un medio de prevencin
idneo y eficaz, necesario. Sucede -eso s- con la pena, "mutatis mutandis", lo que
con las sanciones propias del Derecho Civil, vivas y presentes en el trfico jurdico:
son muchos ms los contratos que se cumplen que los que se incumplen, sin que por
ello estos ltimos demuestren la ineficacia del Cdigo Civil305.
Desde este nuevo punto de vista, se reitera que castigamos exclusivamente por
razones de prevencin general306. La "experiencia" demuestra que es sta la "fun-
cin" de la pena, concebida como "fenmeno de la vida comunitaria". Toda pena
justa, como afirma SCHMIDHUSER307, tiene una repercusin "sociopedaggi-
ca"; confirma el juicio moral de la comunidad y la vigencia de la norma en ella; y
al propio tiempo crea un "tab" que cierra el paso a la ejecucin pblica o abierta
(manifiesta) de la conducta, elevando elriesgodel delincuente de ser "descubierto"
y forzndole, por tanto, a reprimir sus tendencias egostas o a satisfacerlas en secre-
to, sin posibles triunfalismos. La pena, al permitir as una clasificacin o etiqueta-
miento de la conducta del individuo -de la voluntad individual- cumplira una fun-
cin (prevencin general) insustituible, sobre todo en el caso del Estado moderno,
basado en el principio de organizacin y en una compleja divisin del trabajo308.
Tambin H. MAYER se refiri, al examinar el contenido de la prevencin general,
a la pena como "medio de integracin social""309, que operara como indicador de
la conducta que se prohibe, como represin o censura de la misma, o -simplemen-
te- creando los oportunos "tabes".
30l
Tesis absolutamente dominante en la literatura cientfica; vid., entre otros: SCHMIDHUSER,
Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 55 y ss; para la literatura espaola: ANTN ONECA, J., Derecho
Penal, P.G., cit., pg. 481.
302
Sobre el problema, vid., el panorama que describe un conocido pasaje de SCHMIDHUSER,
Eb., (Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 56).
303
As: STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T, cit., (2a Ed.), pg. 28; Segn SCHMIDHUSER,
Eb.,: el "derecho del ms fuerte" (Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 57).
304
BAUMANN, J., Strafrecht, A., T, cit., pg. 16; el autor se refiere a una "Fernwirkung" del
Derecho Penal).
305
As: BAUMANN, J., Strafrecht, A., T, cit., pg. 16.
306
SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T, cit., pg. 53.
307
SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T, cit., pgs. 52 y 53. Del mismo autor: Vom Sinn der
Strafe, cit., pg. 58 "in fine".
308
As, SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 53.
309
H. MAYER, Strafrecht, A., T, cit., pgs. 21 y 22.
LA PENA 275
En el marco de la Teora General podramos hablar de las necesidades deriva-
das del principio de "inviolabilidad" del orden jurdico310. En el de las Ciencias
Sociales, de los efectos de la "criminalizacin del comportamiento desviado"311.
En este sentido, son numerosas las formulaciones que tratan de fundamentar la
llamada funcin de prevencin general de la pena. BAUMANN hace consistir sta
en un cometido profundo y de largo alcance derivado de la mera existencia de la
norma penal y cuyo conocimiento determina que muchos ciudadanos se abstengan
ya de delinquir; cometido, a su juicio, refrendado por las modernas concepciones
de la Sociologa Jurdica, segn las cuales la pena permite la "neutralizacin" de la
lesin del Derecho312 al manifestarse en las situaciones de frustracin de una
expectativa la perseverancia de la sociedad en las exigencias de la norma; es decir,
la frustracin de la expectativa social derivada de una norma no debe aparecer
nunca como candidez, supersticin infantil o simple error de conocimiento, pues si
as fuera perdera aqulla su contenido normativo mismo: sin la pena, el ciudadano
comenzara a comprender que pueden lesionarse los bienes jurdicos protegidos por
el Derecho Penal, y la norma penal perdera su vigencia y su funcin protectora de
bienes jurdicos313. La pena, como afirma STRATENWERTH314, permite reforzar
el juicio de des valor del comportamiento contrario a la norma, lo que es importan-
te, pues si no se sancionaran -entendiendo este trmino en su sentido ms amplio,
como sinnimo de "desvalorizar"- o no se sancionaran con regularidad de algn
modo las contravenciones de una regla de conducta, terminara sta por perder su
contenido "normativo".
En cuanto a la tercera objecin, se ha contraargumentado que la supuesta ten-
dencia al terror de la prevencin general, se neutraliza trazando los oportunos lmi-
tes a la misma315, evitando posibles excesos. Para ello se han seguido dos caminos
distintos: el primero, deduce los lmites de la propia idea de prevencin general, el
segundo, de consideraciones de otra ndole. En el primer sentido se pronuncian, por
ejemplo, quienes entienden que la idea de proporcin de la pena a la gravedad del
delito sera una consecuencia no del carcter "retributivo" de aqulla, sino de la pro-
pia idea de "prevencin general"316; y, tambin, aquellos otros autores que partien-
do de una fundamentacin estrictamente utilitaria de la pena creen haber podido
encontrar los lmites dogmticos a la idea de prevencin general en principios como
el del bien jurdico o el de la necesidad de una sancin ms severa para la lesin
dolosa que la culposa, prescindiendo de toda referencia a la esencia retributiva de la
pena y a la culpabilidad317. El segundo camino es seguido por quienes tratan de
limitar las exigencias de la prevencin general desde otras instancias ajenas a la pro-
pia idea de prevencin general, acudiendo a la naturaleza subsidiaria del Derecho
3l()
As: BRUNS, cit., por MAURACH, R., en: MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit., pg. 90.
311
Cfr., STRATENWERTH, G., A., T, cit., 2a Ed., pg. 27.
312
Cfr., BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg. 16 nota 38, comentando la tesis de FREUD.
3l3
As, BAUMANN, J., Strafrecht, A., T, cit., pgs. 16 y 17.
3I4
STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T, cit., 2a Ed., pgs. 26 y 27.
3l5
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 67.
3l6
Sobre el problema, vid: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 24.
3l7
Por todos: GIMBERNAT ORDEIG, E., Estudios de Derecho Penal, cit., pgs. 70 y ss.
 276 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Penal o al principio del bien jurdico318; o bien, quienes emplazan el problema en el
ms amplio de los "lmites del ius puniendr, conectado no ya con la "naturaleza de
las cosas", sino con los presupuestos polticos y la ideologa de la que se parte319.
SILVA SNCHEZ, J.Ma.320, ha mantenido una teora de la pena, con matices,
prxima a la de la prevencin general negativa. Ahora bien, la idea nuclear de la
intimidacin, a su juicio, entrara en relacin dialctica con los principios de
garanta que se han ido acuando con el tiempo; principios, por cierto, situados en
el mismo plano, esto es, que operaran no como lmites de la prevencin, sino
como fines de la pena, reduciendo la violencia estatal y la violencia que desenca-
denara el delito gracias a la fo finalizacin de la intervencin penal estatal321.
3.2.2.2. La llamada "prevencin general positiva" o integradora
3.2.2.2.1. La insuficiencia de la mera "intimidacin" como soporte
del prevencionismo
La intimidacin no es la nica va de la prevencin general. Por ello, un sector
de la doctrina mantiene que la evitacin de delitos no debe buscarse slo a travs
de la pura intimidacin negativa, sino tambin, y sobre todo, mediante la afirma-
cin del Derecho, positivamente323: mediante la afirmacin positiva de las convic-
ciones jurdicas fundamentales324, de la "conciencia social de la norma"325 o de
una actitud de respeto hacia el Derecho326. La prevencin general positiva -se
dice 327 - es la reaccin estatal a hechos punibles, que al mismo tiempo aporta un
apoyo y un auxilio para la conciencia normativa social, esto es, "la afirmacin y
3l8
As, por ejemplo, e invocando la "naturaleza de las cosas" y la propia naturaleza de la "pena",
ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 13 y ss.
319
En este sentido, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 67 y ss.
32()
Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 94. Para el autor, la postu-
ra de SILVA SNCHEZ se aproxima, tambin, a las tesis de HART.
32l
Vid. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 84, quien no comparte la opinin de SILVA
SNCHEZ por entender que ste no puede justificar, precisamente, la violencia estatal.
322
Sobre la prevencin general positiva y la fundamentacin de la pena, vid: PREZ MANZANO,
M., Culpabilidad y prevencin. Ediciones de la Universidad Autnoma de Madrid, 1986, pgs. 215 y
ss.; tambin, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 56, nota 24. GIL Y GIL, A., Prevencin
general positiva y funcin tico social del Derecho Penal, cit., pgs. 10 y ss.; CUELLO CONTRE-
RAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 94 y ss.
323
Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit. pg. 56.
324
Cfr., MIR PUIG, S., ibidem.
As, HASSEMER, W., Fines de la pena en el Derecho Penal de orientacin cientfico-social,
en: MIR PUIG (Edit.), Derecho Penal y ciencias sociales, 1982, pgs. 117 y ss. Cfr., MIR PUIG, S.!
ibidem.
326
As, KAUFMANN, A., Poltica criminal y reforma del Derecho Penal, 1982, Bogot, pg 127
Cfr., MIR PUIG, S., Ibidem.
327
En este sentido, HASSEMER, W., Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, 1981, pgs.
296 y ss., Cfr., BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 24.
277
LA PENA
aseguramiento de las normas fundamentales". La funcin preventivo general posi-
tiva aade a los otros posibles efectos de la pena -de la conminacin y de la impo-
sicin de la pena- "la confianza de la ciudadanaa en la inviolabilidad del Derecho
y en la proteccin del ordenamiento jurdico frente a los ataques criminales contra
el mismo"328.
Por expresarlo con palabras de JAKOBS: "Tarea del Derecho Penal es el
mantenimiento (de la vigencia) de la norma, como modelo orientador de las rela-
ciones sociales; contenido de la pena, por tanto, es el rechazo de la desautoriza-
cin de la norma, llevado a cabo a costa del que la ha quebrantado... "; la funcin
de la pena, en consecuencia, es "la prevencin general mediante el ejercicio del
reconocimiento de la norma"329.
A la prevencin general positiva, segn A. KAUFMANN, corresponderan tres
cometidos: una funcin informativa, advirtiendo al ciudadano de lo que est prohi-
bido y de lo que se debe hacer; la misin de reforzar y mantener la confianza en la
capacidad del ordenamiento jurdico para imponerse y triunfar; por ltimo, la tarea
de fortalecer en la poblacin una actitud de respeto hacia el Derecho330.
La idea, sin embargo, no es nueva. La doctrina estructural-funcionalista331, la
teora "sistmica"332 y la llamada "teora simblica"333 se refirieron a ella. Que la
pena se contrapone "simblicamente" al delito, expresin ste de infidelidad al
Derecho, recordando as la vigencia efectiva de las normas y recabando la confian-
za del ciudadano en el sistema, es un conocido postulado de la Sociologa Jurdica.
Este mecanismo refuerza la conviccin colectiva en torno a la plena vigencia de
dichas normas, las aclara y recuerda; fomenta y encauza los lazos de integracin y
328
Vid., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 13 (y resea bibliogrfi-
ca de la nota 40).
329
JAKOBS, Strafrecht (1983), cit., pg. 9.
330
KAUFMANN, A., Poltica criminal y reforma penal, cit., pg. 127. Cfr., MIR PUIG, S.,
Derecho Penal, P.G., cit., pg. 57. La funcin preventiva general implicara el cumplimiento de
diversos fines ms all de la mera intimidacin: el efecto aprendizaje, motivado sociopsicolgica-
mente; el ejercicio en la confianza del Derecho que se origina en la poblacin por la actividad de la
justicia penal al comprobar que el Derecho se aplica; y, finalmente, el efecto de pacificacin, que se
produce cuando la sociedad, una vez impuesta la pena, se tranquiliza a pesar de la infraccin de la
ley y considera zanjado el conflicto que provoc el infractor. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J.,
Derecho Penal Espaol, cit., pg. 97, nota 182. En un sentido semejante, segn ALASTUEY
DOBN (La reparacin, 2000, pgs. 149 y ss.), seran cuatro los efectos diferentes que se asocian a
la funcin preventivo general: a) El efecto pedaggico o de ejemplaridad de la pena, que genera la
fidelidad al Derecho; b) El efecto de confianza de los ciudadanos en la estabilidad del ordenamien-
to; c) El efecto de pacificacin del sentimiento jurdico; y d) La simbolizacin de la contradiccin a
la vulneracin de la norma mediante la que se confirma la validez de esta ltima, efecto propio ms
de mecanismos retributivos que preventivos. Cfr. GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva, cit.,
pg. 30, nota 77.
331
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo XVII, 1,2 y 3.
332
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo XVII, 3.3'.
333
Vid., supra Captulo II, Va); tambin, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo XVII, 2A (Durkheim)..
 278 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
solidaridad social frente al violador de la ley; y afianza la confianza institucional en
el buen funcionamiento del sistema334.
3.2.2.2.2. El doble origen doctrinal de la prevencin positiva o integradora
En la actualidad, tiene dos manifestaciones: la teora, de origen welzeliano, que
conecta la pena con la conciencia tico-social del individuo; y la sistmica, de raiz
luhmaniana, que representa fundamentalmente JAKOBS en Alemania335.
Segn GIL Y GIL, A.336, el concepto de prevencin general positiva admite tres
lecturas distintas: 1) Una prevencin general positiva que pretende la reafirmacin
psicolgica de la conciencia de la norma, relacionada con el funcionalismo poltico
criminal ideolgico, que parte de la funcin protectora de bienes jurdicos del
Derecho penal y limita los fines de la pena a la prevencin general y especial; 2) Una
prevencin general positiva sin pretensin de efecto psicolgico ninguno, y entendi-
da nicamente como un proceso de comunicacin en el que a la norma penal (a la
pena) se le adjudica el significado de afirmacin de la vigencia de las normas (pri-
marias). Este segundo concepto se asocia a un funcionalismo sistmico en el que la
norma penal solo tiene ese significado, sin incorporar el contenido valorativo de la
norma primaria, y la misin del Derecho penal es el aseguramiento del orden jurdi-
co vivido en una sociedad, sin referencia alguna al contenido del mismo; 3) Por lti-
mo, existe un tercer concepto de prevencin general positiva entendida como reafir-
macin en el juicio de los ciudadanos de los valores eticosociales contenidos en las
normas, asociada a una concepcin del Derecho Penal como protector de bienes jur-
dicos y de sus normas como normas de determinacin y a una concepcin unitaria
(mixta) de los fines de la pena en la que dicho efecto preventivo general positivo solo
se conseguira mediante la previa afirmacin del valor de la norma (contenido valo-
rativo de sta) a travs de la imposicin de la pena justa (retribucin).
334
Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 72. Particular inte-
rs tiene el modelo de prevencin general positiva que propone CUELLO CONTRERAS, J., {El Derecho
Penal Espaol, pgs. 134 a 138). Para el autor, el principio de la prevencin general negativa (intimida-
cin) se halla en crisis, especialmente como consecuencia de las crticas dirigidas al mismo por la
Criminologa, que han demostrado la ineficacia y nocividad del control social formal (vg. a propsito de
la reincidencia). A su juicio, el principio de prevencin general negativa, de corte psicoanaltico (las pro-
hibiciones como necesario refuerzo del super-yo) e impulsado por las instancias del control social formal,
debiera ser sustituido por el principio de la prevencin general positiva, que recupera la trascendencia del
control social informal, que cuenta con un poderoso efecto simblico y que se preocupa no solo de casti-
gar al infractor, sino de reparar el dao y tranquilizr a la sociedad. En definitiva, ser necesario -de la mano
del principio de la prevencin general positiva- sustituir el viejo Derecho Penal que se limita a castigar,
utilizando sus prohibiciones para actualizar la vigencia de las normas y recordar al ciudadano la fuerza
implacable del ordenamiento jurdico, por otro Derecho Penal que fomente el respeto a las normas por la
utilidad de las mismas para la paz social y que pueda prescindir, en su caso, del castigo si existe otra medi-
da ms til sin que por ello se ponga en peligro a los ojos de la sociedad la vigencia de las normas. Un
Derecho Penal, adems, que sustituida la primaca de la prevencin general negativa por la positiva, con-
ceda un margen mucho ms amplio a las exigencias de la resocializacin en la fase de ejecucin de la pena.
335
Cfr., MORALES, F., en QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 105. Sobre
las dos posiciones, vid. GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva, cit., pgs. 10 y ss.
336
GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva, cit., pgs. 9 y 10.
La primera acepcin sera la de ROXIN. La segunda, de JAKOBS. La tercera,
seguida por la autora, la de WELZEL.
3.2.2.2.3. Prevencin positiva y teoras "simblicas"
Que, de hecho, la pena cumple esta funcin (simblica), es obvio. Puede cons-
tatarse empricamente. El problema se plantea cuando se pretende legitimar la inter-
vencin penal por el slo cumplimiento de dicha funcin, con independencia de que
la pena proteja los bienes jurdicos. Ello sera inadmisible: equivaldra a dar priori-
dad a una funcin accesoria y simblica, sobre la funcin instrumental bsica que
legitima la pena: la eficaz tutela de los valores fundamentales del orden social.
Acertadamente afirma ZUGALDA, que la prevencin general positiva es ms
una teora "simblica" que "relativa" o "instrumental". Y que presenta un llamativo
parentesco con la teora (absoluta) de la retribucin jurdica de HEGEL, puesto que
no orienta la pena a la proteccin de bienes jurdicos sino al fortalecimiento del sis-
tema y a la obtencin de la confianza del ciudadano337.
Para la teora de la prevencin general positiva -como sucede con todas las teo-
ras simblicas- destinatario de la pena no es el infractor potencial (prevencin
general "negativa"), ni el delincuente (prevencin "especial"), sino el ciudadano
honesto que cumple las leyes, la opinin pblica, cuya confianza en el sistema -per-
judicada por el delito- hay que restaar y fortalecer. La proteccin de bienes jurdi-
cos -recte, funciones: condiciones del buen funcionamiento del sistema- pasa a un
segundo plano, a lo sumo como objetivo mediato.
Como dice JAKOBS: "... destinatarios de la pena, ante todo, no son algunas
personas consideradas autores potenciales, sino que todas las personas tienen que
saber lo que deben esperar en estas situaciones ...338.
La pena cumple, pues, una funcin estabilizadora porque garantiza las expecta-
tivas sociales que el delito defraud. Su cometido no es negativo-intimidatorio, ni
preventivo, sino positivo: reafirmar la vigencia de las normas, concitando as la con-
fianza del ciudadano.
Para JAKOBS, la funcin preventivo general se entiende como ejercicio del ciu-
dadano en la fidelidad al Derecho. La pena -y su imposicin- reafirman el ordena-
miento jurdico, la vigencia de las normas, y la confianza en el mismo del ciudada-
no339. La pena es rplica, retribucin, por haber desautorizado el autor, con su delito,
la norma que debe ser respetada como modelo de orientacin en las relaciones socia-
les. Lo que con ella se retribuye es el haber cuestionado las normas como reglas vin-
culantes del comportamiento y haber atentado as contra la confianza de la sociedad
en las mismas340. El delito es un ejemplo insoportable que desorienta a los ciudada-
337
Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 73.
338
Strafrecht, cit., pgs. 9. Cfr., BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit.,
pg. 24.
339
Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 95.
340
Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 95.
 280 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
nos respetuosos de las reglas de la convivencia: una lesin, en definitiva, de natura-
leza no emprica sino comunicativa o normativa, una lesin de "valores"341.
3.2.2.2.4. Objeciones contra la teora de la prevencin positiva y argumentos
a favor de la misma
La teora de la prevencin general positiva ha merecido juicios favorables y des-
favorables.
En el primer sentido se ha manifestado MIR PUIG, para quien esta teora limi-
ta el ius puniendi, evitando la tendencia peligrosa de la prevencin general (negati-
va) hacia frmulas de rigor (terror penal). Para el autor, adems, prevenir el delito
no slo a travs del miedo al castigo, sino de la afirmacin del Derecho -y ello man-
teniendo los lmites eficaces del ius puniendi, propios de un Estado social y demo-
crtico- es muy satisfactorio342. Tambin, BACIGALUPO ZAPATER estima que
esta teora no hace concebir falsas expectativas sobre la ejecucin penal de la pri-
vacin de libertad, y, en consecuencia, origina necesariamente una discusin sobre
las alternativas reales a la misma, lo que es muy necesario343 y meritorio.
No cabe duda que los tericos de la prevencin general (positiva) integradora han
sabido subrayar la insuficiencia de una concepcin de prevencin de base estricta-
mente intimidatoria. Pues si la prevencin del crimen as entendida legitimara la
intervencin del Derecho Penal, ste actuara -segn la conocida imagen hegeliana-
como el amo que levanta el bastn contra el perro; modelo ste arcaico (la vieja ley
del miedo) y poco convincente, que, a lo sumo, explicara el mecanismo psicolgico
de la intervencin penal (disuasin a travs de la intimidacin) pero no los fines,
objetivos y contenido de sta, su marco de actuacin, presupuestos y lmites.
El concepto de prevencin general (positiva) integradora evoca y describe mati-
zadamente -con un lenguaje ms sociolgico o psicosocial que normativo- (y desde
enfoques diferentes: neohegelianos, ontologicistas, estructural funcionalistas y sis-
tmicos, etc.) otros efectos de la pena, secundarios pero reales, ciertos344 a los que
ya se ha hecho referencia.
En defensa de la teora de la prevencin general positiva ha afirmado CUE-
LLO CONTRERAS, recientemente345:
a) Que no responde a la realidad la objecin reiterada de que la prevencin
general positiva pretenda moralizar al individuo; b) Que no pretende ir ms all de
la estricta proteccin de bienes jurdicos; c) No se basa en la retribucin, aunque
asume lo que de positivo tiene el pensamiento del Derecho Penal liberal (las cate-
34l
Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., ibidem.
M2
Derecho Penal, P.G., cit., pg. 57. Contra este razonamiento: ZUGALDA ESPINAR, J.M.,
Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 79.
^Principios de Derecho Penal, cit., pgs. 24 y 25.
344
Vid. supra, apartado 2 ("teoras relativas"), subapartado d' (rplica por los tericos de la pre-
vencin general).
345
Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 105 y 106. A mi modo de
ver, el brillante alegato del autor no puede aplicarse, desde luego, a la teora sistmica.
LA PENA o
goras de la culpabilidad, la proporcionalidad y la resocializacin); d) No es cierto
que sustituya el bien jurdico por la tutela del ordenamiento; e) No prescinde de la
prevencin especial, sino que deja operar este principio, con entera discrecin, en el
mbito ltimo de la ejecucin de la pena; f) No tiende a los excesos porque se pro-
clama orientada a la tutela de los bienes jurdicos; g) El hipottico dficit en la pro-
teccin de los derechos sociales no es achacable a la teora de la prevencin general
positiva misma, sino a la insuficiencia del principio protector de bienes jurdicos.
Pero esta teora ha sido blanco de muy severas crticas.
Se ha dicho, para empezar, que responde a un modelo "tecnocrtico", "legiti-
mador" y "aerifico". El centro de gravedad de la pena pasa de la subjetividad del
individuo y del mundo axiolgico, de los valores, al sistema y a las expectativas ins-
titucionales, eludiendo cualquier reflexin crtica ajena a la funcionalidad del casti-
go para el sistema346. En este modelo tecnocrtico, la pena no resuelve conflictos
sociales -el problema del crimen- sino que los integra en el sistema, los reduce,
interviniendo dnde y cundo aquellos se exteriorizan (sintomatolgicamente) no
dnde y cundo se generan (etiolgicamente)347.
Se ha criticado, tambin, que la teora de la prevencin general positiva desvin-
cule la pena de la funcin protectora de bienes jurdicos, cuando define el delito no
como lesin de stos, sino como expresin simblica de falta de lealtad al Derecho
que cuestiona la confianza institucional en el sistema348. Para sus objetores, estamos
ante un sutil y pernicioso "neorretribucionismo" que antepone incluso la preserva-
cin del sistema a los valores, derechos y garantas del individuo349, con el riesgo
de vaciar al Derecho Penal de funciones especficas y confundirle con otros contro-
les sociales menos traumticos350.
Se reprocha, tambin, a la teora de la prevencin general positiva, que potencie
la intervencin penal del Estado, lejos de limitarla351 y que su reiterada llamada a
la conciencia tica o moral del individuo sea impropia del Derecho352.
346
As, BARATTA, A., Integracin-prevencin, una nueva fundamentacin de la pena dentro de
la teora sistmica, en: Cuadernos de Poltica Criminal, n 24 (1984), pgs. 534 y ss.; Cfr., GARCA-
PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., pg. 713.
347
As, BARATTA, A., Integracin-prevencin, cit., pg. 545. Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLI-
NA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo XVII, 3.3', pg. 714.
348
Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 77. En igual sen-
tido: MORALES, F., en: QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, cit., P.G., pg. 105. Sobre el
abandono del bien jurdico en estas teoras, en general: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado
de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo XVII, 4.5'.; en igual sentido, recientemente, ZUGAL-
DA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, P.G., 1993 (3a Ed.), cit., pgs. 76 y ss. Cfr.
CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs 104 y 105.
349
En este sentido: MORALES, F., en: QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PC, cit.,
pg. 105.
350
Cfr., MORALES, F., ibidem.
35l
Objecin muy generalizada. En este sentido: BARATTA, A., Integracin-prevencin, cit., pg.
537; GARCA- PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., pg. 713; ZUGALDA
ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 79; MORALES, E, en: QUINTERO OLI-
VARES, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 105.
352
En este sentido, MORALES, F., en: QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PC, cit.,
pg. 106.
 282 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Desde un punto de vista criminolgico y poltico criminal, la teora de la pre-
vencin general integradora centra todo su inters en la delincuencia de la lower
class, en el crimen de los bajos estratos sociales, esto es, en las manifestaciones de
la criminalidad que exhiben una especial visibilidad y que suelen generar mayor
alarma social. Porque, si -como mantienen los partidarios de esta teora de la pena-
corresponde al castigo una funcin integradora y simblica que reafirme la con-
fianza de los ciudadanos en el sistema, no puede extraar que la funcin penal se
oriente prioritariamente a las manifestaciones de la criminalidad consideradas ms
desestabilizadoras y disfuncionales para aquel: las de la lower class353.
Su obsesin por fortalecer la vigencia de las normas y el eficaz funcionmiento
del sistema -se aade 354 - hace que esta teora de la pena olvide funciones esencia-
les del castigo como la reinsercin del infractor; y otros problemas terico-cientfi-
cos de gran trascendencia (vg. explicacin de la desviacin primaria). Y sobre todo:
puede llegar a ser ms rigurosa355 todava que la prevencin general negativa. La
necesidad de castigo para recabar fidelidad en el Derecho y confianza en el sistema
puede ser mayor -y menos fundada- que disuadir, por temor, al ciudadano tentado
de cometer el delito. Y no slo ms intensa y asfixiante, sino menos racional356 y
justificada.
En definitiva, pues: la pena puede cumplir, tambin, una funcin "integradora".
De hecho, la cumple. Sin embargo, no es sta la funcin esencial del castigo. La
pena se justifica y legitima en cuanto instrumento eficaz para la proteccin de
bienes jurdicos, no por su capacidad de integracin social.
Al concepto de prevencin general positiva suelen asociarse distintos efec-
tos: el efecto "confianza" (del ciudadano en el ordenamiento jurdico, en su
inquebrantabilidad), el "pedaggico" (muy prximo al puramente disuasorio) y
el "integrador"351 (solucin del conflicto social creado por el delito), por lo que
cabe poner en duda su propia sustantividad y rigor categorial. Se ha subrayado,
tambin, que la funcin de asegurar coactivamente la vigencia de las normas ms
elementales corresponde al Derecho -no al Derecho Penal-; de modo que la pre-
vencin general positiva no sera un cometido especfico de la pena358.
353
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., Captulo XVII.4
("Implicaciones metodolgicas, criminolgicas, dogmtico-penales y polticocriminales del pensa-
miento funcionalista").
354
En este sentido crtico: BARATTA, A., Integracin-prevencin, cit., pgs. 547 y 548. Cfr.,
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo XVII,
4.7' y 5.c). En igual sentido, ZUGALDIA ESPINAR, J.M., ibidem. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J.,
op. cit., pg. 105.
355
Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 78. As, tambin,
LUZN PENA, D., Prevencin general, sociedad y psicoanlisis. En: Estudios Penales, 1991.
Barcelona (PPU), pg. 270. y MORALES, F., en QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PC,
cit., pg. 106.
356
En este sentido, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 78
y 79. As, tambin, LUZN PEA, D., Prevencin general, sociedad y psicoanlisis, cit., pgs. 274
y 275.
357
Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pgs. 13 y 14.
358
Vid. STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 14.
LA PENA 283^
3.2.2.3. La teora de la prevencin especial o de la prevencin individual
La segunda de las teoras "relativas" es la de la "prevencin especiar o "indi-
viduar.
Para esta teora, el fundamento legitimador de la pena reside en la evitacin de
futuros delitos, si bien actuando sobre quien ya delinqui y no sobre la comunidad359.
Se trata de evitar, por tanto, que quien ya infringi la ley penal, vuelva a hacerlo en
el futuro. El cumplimiento y ejecucin de la pena van orientados a dicho fin.
El destinatario, pues, del mensaje "preventivo" de la pena no es el infractor
potencial, la sociedad (prevencin general) sino el propio penado. La finalidad u
objetivo primario de aqul es evitar la recada en el delito (reincidencia). El medio
o instrumento es la ejecucin de la pena impuesta, no la conminacin legal abs-
tracta.
En trminos "sociolgicos", los programas de prevencin "especial" son pro-
gramas de "prevencin terciaria", lo que significa un importante "dficit etiolgico"
y numerosas limitaciones360.
3.2.2.3.1. Antecedentes histricos y formulaciones de la prevencin especial:
particular referencia a F.V.LISZT y a la denominada "segunda oleada
de la prevencin especial"
Ciertamente, cabe sealar antecedentes histricos de esta concepcin en la
Antigedad Clsica, en Grecia361 y en la Escolstica. Esta, a diferencia de la praxis
penal de la Edad Media- advirti que, junto a otros fines, la pena ha de servir, al
menos, para la mejora y correccin del penado362. Pero dicho principio, en todo
caso, no tendra significacin "prctica" hasta finales del siglo XVI, con la nueva
concepcin de la pena privativa de libertad363.
En la teora penal de los siglos XVII y XVIII, la idea de "utilidad" de la pena
para el penado se reconoci explcitamente364; y en la etapa tarda del Estado
359
Cfr., STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T, cit., 2a Ed., pg. 24. Sobre la posiblidad -y con-
veniencia- de distinguir entre una prevencin especial positiva y una prevencin especial negativa,
vid., crticamente, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 393. Como
exponentes de esta ltima (prevencin especial negativa), el autor cita a GROLMAN, K., (Grundsatze
der Kriminalwissenschaft 1805, 2a Ed., pgs. 17 y ss.) y a GARFALO, R., Criminologa. Estudio
sobre el delito y la teora de la represin. Mxico, D.F., 1998, pg. 324 (original de 1885).
360
Sobre el problema, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3a Ed.
(2003), Captulo XXIII, 2.b. (programas de prevencin "terciaria").
361
Por ejemplo, PLATN, en: Protgoras, 324, a-c, cit., por STRATENWERTH, Strafrecht, A., T,
cit., 2a Ed., pg. 24. As, STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 10.
362
Cfr., STRATENWERTH, G., Strafrecht, A.. T., cit., 2a Ed., pg. 24. Vid., STRATENWERTH,
G.- KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 10.
363
En este sentido, tambin, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T, cit., 2a Ed., pg. 24.Vid.,
STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 10.
364
As. GROTIO, De iure belli ac pars, 1625, II, Cap. XX, cit., por STRATENWERTH. G.,
Strafrecht, A., T, cit, pg. 24.
 284 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Polica se esgrimi por conocidos penalistas como GROLMAN, STBEL y
KLEINSCHROD365, pero el Idealismo Alemn termin bruscamente con las ideas
de prevencin especial, hasta que resurgieran ,con todo vigor con F. v. LISZT.
La idea de la prevencin especial, pues, penetr en el ltimo tercio del siglo
antepasado, como reaccin contra los planteamientos retribucionistas incapaces de
frenar el auge de la criminalidad, y contra los excesos de la llamada teora de la pre-
vencin general.
Son, fundamentalmente, cuatro las corrientes que se han inspirado en el princi-
pio de prevencin especial: el correcionalismo, la Escuela Positiva italiana, la
moderna Escuela o Escuela Sociolgica alemana de v. LISZT y el llamado movi-
miento de la defensa social366.
El correccionalismo entiende el delito como "desarmona" entre la voluntad
del sujeto, injustamente determinada, y el organismo social. La pena es el medio
racional y necesario para conseguir el restablecimiento del Derecho que slo es
posible ayudando al delincuente y corrigindole para que se adapte a la socie-
dad367.
La escuela positiva es la que ha defendido con mayor eco los postulados de la
prevencin especial. Al amparo del progreso de las ciencias naturales y del mtodo
emprico, profesa una nueva concepcin del delito y del Derecho Penal. Los positi-
vistas, que no creen en la libertad del hombre, sino en su condicionamiento por fac-
tores biolgicos y sociales, sustituyen la idea de culpabilidad por la de peligrosidad,
y la de libertad individual por la de responsabilidad social. La "pena", incluso, por
365
Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 26.
366
Cfr., CAS AB, J.R., Comentarios al PC, cit., II., pgs. 4 y ss.
367
Cfr., CASAB, J.R., Comentarios, cit., II, pgs. 5 y ss. y bibliografa all citada. El correc-
cionalismo espaol (correccionalistas fueron, sobre todo, GINER DE LOS ROS y ALFREDO
CALDERN, pero, tambin: DORADO MONTERO, SILVELA, ROMERO GIRN, ARAMBU-
RU, etc.) parte de las ideas filosficas de K. CHR. F. KRAUSE (Das System der Rechtsphilosophie,
1874; Abriss des Systemes der Philosophie des Rechtes oder des Naturrechtes, 1828) y de la
"Besserungs theorie" de RDER {Estudios sobre Derecho Penal y sistemas penitenciarios, Madrid,
1875, traduccin de Romero Girn), teora esta ltima tico-religiosa, prxima a la expiacionista,
que tuvo especial influencia en Espaa porque la idea de correccin o enmienda del delincuente se
hallaba muy enraizada en la tradicin senequista y cristiana, como ha observado CEREZO MIR
{Curso de Derecho Penal, P.G., cit., 1996, pg. 93). Los correccionalistas espaoles, no obstante,
asignan a la pena una pluralidad de fines, no solo el de la enmienda del infractor (solo GINER DE
LOS ROS y ALFREDO CALDERN mantuvieron con absoluta fidelidad las tesis de RDER); y
el pensamiento correccionalista ms que una teora de la pena ha sido el motor de una muy merito-
ria reforma penitenciaria (Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las teoras de la pena, cit., pgs. 400 y
401). Desde un punto de vista metodolgico, el humanismo krausista ha paliado los excesos, en la
doctrina espaola, de un correccionalismo de inspiracin exclusivamente positivista, como sucede-
ra, por el contrario, en otros pases (vid., infra. en esta misma obra, Captulo X, IV). Sobre el
correccionalismo en Espaa, vid.: ANTN ONECA, J., La teora de la pena en los correccionalis-
tas espaoles, en: Estudios jurdico-sociales, cit., II, pgs. 1.015 y ss.; BARBERO SANTOS, M.,
Remembranza del profesor salmantino PEDRO GARCA-DORADO MONTERO en el 50 aniversa-
rio de la muerte, en: Libro Homenaje a LUIS JIMNEZ ASA, Buenos Aires, 1970, pgs. 349 y
ss.; RIVACOBA y RIVACOBA, M., Krausismo y Derecho, 1963, Santa Fe; FEIJO SNCHEZ, B.,
op. cit., pgs. 399 y ss.
sus reminiscencias retribucionistas, deba ceder ante las "medidas" de "seguridad",
orientadas por el principio de la prevencin especial368.
Pero el influjo ms poderoso en favor de la prevencin especial se debe a von
LISZT, cuyo "eclecticismo", al respetar la pena y no desterrar la categora de la cul-
pabilidad, pudo ejercer un impacto decisivo en las teoras penales y en las reformas
de signo "poltico criminal"369.
LISZT parte, metodolgicamente, del mtodo causal y emprico propio de las
ciencias naturales, que, en aquella poca, penetran ya en el campo de las ciencias
"sociales"370. Parte, tambin, de la idea de "fin" ("Zweckgedanke"), como inspirado-
ra de todo progreso en el Derecho: de la pena-fin a que se refiere el clebre Programa
de Marburgo. La pena es un "medio" al servicio de la lucha contra la criminalidad
que opera de distinta forma segn la clase de criminal de que se trate. Respecto al
delincuente "ocasional" ("Augenblicks- gelegenheitstter"), la pena es slo un resor-
te "intimidatorio", un "recordatorio" ("Denkzettel"); para el delincuente de "estado"
corregible ("Zustandsverbrecher"), un medio de correccin; en cuanto al delincuente
habitual incorregible ("Unverbesserliche Zustandsverbrecher"), un resorte "innocui-
zador", que aparta o aisla a aqul de la sociedad como necesario medio de defensa y
aseguramiento ("Unschdlichmachung", "Austossung", "Internierung" ...)371. No
368
Cfr., por todos, CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit, II, pg. 5. Vid. GARCA-PABLOS
DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo VIII, 2. c) y d). Sobre la teo-
ra de la pena en el positivismo criminolgico, vid. infra., en esta misma obra, Captulo VIII.II.4.e.4'
(Otros postulados del positivismo criminolgico). Y para un desarrollo de estas tesis en sus principa-
les representantes, LOMBROSO, GARFALO y FERRI, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Tratado de Criminologa, cit., Captulo VIII.2.A).d). (Lombroso), b).c) y e) (Ferri) y C)d) (Garfalo).
369
As: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 68; CASAB, J.R., Comentarios al
C.P., cit., II, pgs. 5 y 6 quien pone de manifiesto como mientras el positivismo naturalista italiano
apenas si tuvo influencia en Espaa, pues DORADO MONTERO combinara tales ideas con los pos-
tulados correccionalistas (cfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs.
154 y ss) en cambio las doctrinas de poltica criminal de V LISZT tuvieron gran impacto en nuestro
pas como lo atestigua, entre otros, SALDAN A (Cfr., CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit., II,
pg. 6 nota 20). Resaltando el eclecticismo de F.v.LISZT, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras
Clsicas de la Pena, cit., pg. 407. Como observa FEIJO SNCHEZ, al final de su Programa de
Marburgo (Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, cit., pgs. 174 y ss.), F.v.LISZT admite, siguiendo
a BINDING, que no existe una contradiccin insalvable entre el "quia peccatum est" y el (punitur)
"ne peccetur\ La pena, en consecuencia, es tanto prevencin mediante retribucin como retribucin
mediante prevencin. Ahora bien, en BINDING predomina la dimensin retributiva, en F.v.LISZT, la
preventiva. Al eclecticismo de F.v.LISZT se refiere, tambin, ROXIN, C. (Problemas bsicos del
Derecho Penal, Madrid, 1976, pg. 59) al subrayar que F.v.LISZT compatibiliz su teora de la pena-
fin con el garantismo culpabilstico para no abdicar de su condicin de jurista en aras del oficio de
higienista social.
370
As, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pgs. 51 y 52. Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA,
A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo IX, 4. B), a) y b). Vid. en la presente Intro-
duccin, infra., Captulo VIII, II, 6.b.2', pgs. 441 y ss.
371
Para una exposicin del pensamiento de V LISZT, vid., en la literatura alemana:
SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 26 y ss; BOCKELMANN, P, F.v. LISZT und
die kriminalprolitische Konzeption des allgemeinen Teils, en: F.v.LISZT zum Gedchtnis, Berln, 1969,
pgs. 56 y ss.; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pgs. 51 y 52; ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagen-
probleme, cit., (F.v.LISZT und die kriminalpolitische Konzeption des Alternativentwurfes, ...
 286 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
niega von LISZT que la pena tenga un efecto de prevencin general, pero s que dicho
efecto sea el cometido especfico de la pena372, ya que, en definitiva, no es ms que
un medio eficaz para la lucha contra el delito a travs del ataque a las "causas emp-
ricas" de ste, reflejadas en la personalidad del delincuente373.
El pensamiento de F.v.LISZT es tributario del pensamiento naturalista de una
poca en la que el racionalismo ilustrado dio paso a un genuino darwinismo
social374. Las teoras clsicas y liberales de la pena no podan hacer frente ya a las
consecuencias sociales de la revolucin industrial: al aumento de la criminalidad,
al incremento de las tasas de reincidencia, a la aparicin del "lumpen" etc.375. No
en vano, F.v.LISZT define el delito como "fenmeno de patologa social" y la
pena como "funcin social"376 y arma poderosa en la lucha del ordenamiento jur-
dico contra el delito377. Segn F.v.LISZT, la necesaria defensa de la sociedad
-sobre todo, frente a la delincuencia tendencial y la habitual- exige que el Dere-
cho Penal se preocupase ms del delincuente que del delito mismo para arbitrar
la respuesta eficaz.
En el caso de los delincuentes habituales o reincidentes irrecuperables,
F.v.LISZT prima inequvocamente la proteccin de la sociedad en detrimento de los
derechos individuales, no dudando en admitir el encierro indefinido o indetermina-
do de estos criminales respecto a los que la pena opera como mecanismo de selec-
cin no natural378 y un tratamiento de rigor y dureza militar379.
... pgs. 32 a 71). En la Espaola: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 27. El pensa-
miento de F.v.LISZT se halla desarrollado en: Strafrechtliche Vortrge und Aufstze, cit., I., pgs. 165
y ss. (tipologa de autores a la que debe ajustarse la pena-fin). El tipo de autor que ms preocupaba a
F.v.LISZT, lgicamente, era el delincuente habitual o reincidente irrecuperable (op. cit., pg. 166). Cfr.
FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 404 y ss.
372
Vid., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 27.
373
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 69.
374
Se trata de una poca que rompe con la tradicin de la Filosofa Idealista Germana (de KANT,
HEGEL, FITCHE, etc.) y con el retribucionismo dominante. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras
Clsicas de la Pena, cit., pgs. 402 y ss.
375
Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 403.
376
F.v.LISZT, en 1898, public un trabajo bajo este ttulo: El delito como fenmeno de patologa
social, Strafechtliche Vortrge und Aufstze, cit., pags. 230 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit.,
pg. 403, nota 205.
377
F.v.LISZT, Strafrechtliche Vortrge und Aufstze, cit., II, pg. 293. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B.,
op. cit., pgs. 403, nota 204.
378
La pena opera como mecanismo de seleccin no natural del individuo socialmente inidneo. Si
la naturaleza enva a la cama al que comete faltas contra ella, afirmaba F.v.LISZT, el Estado lo enva
a la crcel. (Strafrechtliche Vortrge und Aufstze, cit., pg. 16). Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit.,
pg. 404 y nota 208.
379
Para F.v.LISZT, la criminalidad representa un cncer social. Para los condenados tres veces por
determinados delitos que se cometen habitualmente, propona el autor fueran inocuizados mediante un
encierro indefinido en presidios especiales, sin descartar trabajos forzados, castigos corporales, ayuno
riguroso, etc. (Strafrechtliche Vortrge und Aufstze., cit., pg. 170). En 1880, F.v.LISZT recomendaba
para los delincuentes habituales un tratamiento con dureza militar por considerar un abuso para el con-
tribuyente que se dispensara un trato racional a estos penados (Cfr. NAUCKE, W., Die Kriminalpolitik
des Marburger Programms 1882, en: ZstW94, pg. 548). Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pgs.
405 y 406.
LA PENA 287
En cuanto a los delincuentes necesitados pero susceptibles de correccin,
F.v.LISZT entenda que la pena no deba depender de la gravedad del hecho come-
tido, sino de la peligrosidad del autor380.
El pensamiento de la prevencin especial retrocedera en Alemania durante el
pasado siglo, por la creciente influencia del retribucionismo, reaccin, a su vez, a
los excesos y terror de los regmenes totalitarios. Pero el sector ms progresista de
la doctrina alemana, desde los aos sesenta, ha emprendido un "retorno" hacia von
LISZT. Es la llamada por MAURACH "segunda oleada" de la prevencin espe-
cial381, concretamente la direccin que representa, frente al Proyecto Alemn
Oficial de 1962, el Proyecto Alternativo de 1966382.
En la discusin contempornea, el principio de la prevencin especial se ha
hecho presente en los movimientos de la reforma penal alemana, sobre todo con
la idea de que la pena ha de servir a la "resocializacin" del delincuente y ha con-
ducido a la progresiva retirada y sustitucin de las penas cortas privativas de
libertad, a la configuracin de las consecuencias jurdico-penales no retributivas
y a la introduccin de los denominados establecimientos de terapia social383.
Junto a Eb. SCHMIDT, discpulo de von LISZT, son muchos ya los autores que
acentan cada vez ms las exigencias de la prevencin especial, si bien no siem-
pre se trata de la "institucin" de la pena, sino slo de su "ejecucin"384.
Finalmente, tambin el movimiento de la "defensa social" apela al principio de
la prevencin especial, en sus dos directrices: la radical y ms rigurosa, de GRA-
MTICA y la posterior, ms moderada, de MARC ANCEL385.
A partir de los aos sesenta del pasado siglo, la teora de la prevencin especial
cobra una nueva fisionoma. Modernos y ms fiables conocimientos pedaggico-
Strafrechtliche Vortrge und Aufstze, cit., pg. 171. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit.,
pg. 406.
38,
Cfr., MAURACH, R., en: MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit., A., T., pg. 84.
382
Vid., Alternativ-Enrwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, 2a Ed., Tbingen, 1969, por:
J. BAUMANN, A.E., BRAUNECK, E.W., HANACK, A., KAUFMANN, U., KLUG, E.J., LAMPE,
Th., LENCKNER, W., MAINOFER, F. NOLL, C , ROXIN, R., SCHMITT, H., SCHULTZ, G.
STRATENWERTH, G., W. STREE.
383
Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 51 y: ROXIN, C , Strafrechtliche
Grundlagenprobleme, cit., pgs. 45 y ss. (F.v.LISZT und die kriminalpolitische Konzeption des
Alternativsentwurfes, cit.).
384
A juicio de SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, cit., A., T., pg. 51.
385
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo IX.C; y en la presente Introduccin, vid. infra., Captulo VIII, II.c). En particular, sobre la
Defensa Social, vid., en esta misma obra, infra. Captulo VIII.6.c). Tambin: FEIJO SNCHEZ,
B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 396 y ss. Crticamente: RODRGUEZ MOURULLO,
G., Significado poltico y fundamento tico de la pena y de la medida de seguridad, en: RGLJ., 1965,
pgs. 769 y ss.; en un sentido semejante: JORGE BARREIRO, A., Consideraciones en torno a la
nueva defensa social y su relevancia en la doctrina y reforma penal alemana, en: Ensayos Penales,
1974, pgs. 226 y ss. La orientacin ms radical de este "movimiento" propugn la abolicin de la
pena (GRAMTICA, F., Principios de defensa social), mientras la moderada (ANCEL, M., La
nueva defensa social: un movimiento de polticacriminal humanista, 1961. Buenos Aires) nunca
renunci a la funcin garantista del Derecho Penal ni propuso la sustitucin de las penas por medi-
das de seguridad.
 288 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
sociales sustituyen a las viejas tipologas positivistas. El concepto de "resocializa-
cin" aglutina, de manera uniforme, los diversos fines de la pena. Se abandona el
anacrnico causalismo antropolgico y biolgico, cuyo dficit de verificacin emp-
rica lo hacia insostenible para dar paso a la idea de corresponsabilidad de la socie-
dad. Por ltimo, se subraya la trascendencia de la ejecucin penal, basada en la idea
del tratamiento386.
La nocin moderna, actual, de la prevencin especial debe insertarse hoy en un
nuevo marco poltico (el Estado social de Derecho) que reclama una nueva lectura
y consiguiente redefinicin de los objetivos y fines poltico criminales de la inter-
vencin penal, los criterios rectores y lmites de la misma.
Desde un punto de vista metodolgico, de otra parte, la controversia sobre el
contenido de la prevencin especial discurre necesariamente ya a travs del riguro-
so cauce del empirismo, garanta de objetividad, de cientificidad, como puede cons-
tatarse en el debate doctrinal sobre el tratamiento del infractor (intervencin) y el
propio concepto de resocializacin tradicionalmente relegados a la especulacin
filosfico-metafsica o al formalismo normativista y hoy revisados por la Psicologa
emprica y las ciencias de la conducta.
Por ltimo, la polmica sobre la prevencin especial (y, en particular, sobre una
de sus facetas: la resocializacin del infractor) se ha relativizado en un doble senti-
do. En primer lugar, porque se traslada al mbito concreto, real, de la ejecucin de
la pena, abandonando el ambiguo, ideal y ahistrico mbito de los fines del castigo
de inequvoca raigambre filosfico-metafsica. En segundo lugar, porque dicho giro
histrico de la teora de la pena hacia lo real, hacia lo concreto, subraya y enfatiza
cada vez ms la prioridad de los problemas cotidianos, domsticos, del cumpli-
miento y ejecucin de la pena sobre las cuestiones sublimes y trascendentales que
interesaron a la dogmtica tradicional (fines tericos del castigo, legitimacin de
ste, etc.).
3.2.2.3.2. Argumentos a favor de la prevencin especial
El pensamiento de la prevencin especial cautiva ciertamente. Ante todo, por-
que llevado hasta sus ltimas consecuencias, como hiciera RADBRUCH, discpu-
lo de v. LISZT, nos conduce al deseado Derecho Penal sin penas387; no ya a un
mejor Derecho Penal, sino a la sustitucin del Derecho penal por algo mejor388; tal
vez por ello, porque sigue siendo una meta muy codiciada, y porque los pronsti-
cos optimistas an no parecen confirmarse389, seduce an ms la idea de la pre-
386
En este sentido, BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pgs. 22 y ss.
Vid., tambin, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 393 y ss. y 421 y ss
387
Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 28.
388
RADBRUCH, Einfhrung in die Rechtswissenschaft, Edicin 7a y 8a, 1929, pg. 115, cit., por
SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 28. En sentido crtico: JESCHECK, H.H.,
Lehrbuch, cit., pg. 44.
389
Una visin optimista an no confirmada, en: RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 4a Ed 1950
pg. 269.
LA PENA 289
vencin especial. Su aportacin histrica, en el marco de las teoras de la pena, es
muy estimable. Ha puesto de manifiesto el profundo abismo que separa la teora
de la prctica y los fallos de la primera, por desconocer la trascendencia del
momento concreto de aplicacin de la pena y su repercusin en el hombre tambin
concreto, en el que tan poco se haba reparado390. Su realismo ha permitido, por
otra parte, desmitificar la pena estatal, al desvincularla de los abstractos mecanis-
mos con que la haban rodeado las teoras absolutas: al pensamiento de la preven-
cin especial debemos, ante todo, la conciencia hoy ya muy clara de que el casti-
go, como un acto humano ms, debe someterse a criterios y consideraciones
"finales", de modo que habrn de ponderarse, desde la ptica de la propia comu-
nidad, los "pro" y los "contra" del mismo, el saldo que arroja391. En todo caso, el
pensamiento de la prevencin especial seduce por su afn constructivo392, resocia-
lizador y humanitario393, al prestar ayuda y asistencia al delincuente. Parece tam-
bin racional su punto de partida: evitar la reincidencia del autor394, y racional,
desde luego, la articulacin escalonada de los objetivos intermedios que propone y
el modo de llevarlos a cabo segn la clase de autor de que se trate395: intimidacin
para el delincuente ocasional no necesitado de correccin, correccin para el nece-
sitado de sta capaz de resocializacin, e innocuizacin del criminal incorregible
peligroso. Lo que no perjudica necesariamente las exigencias defensistas lgicas
de toda sociedad396.
Es ms, pensando no ya en la pena en abstracto, sino en la pena ya impuesta,
no cabe duda que sta no puede tener otro "sentido" que el de facilitar la "inte-
gracin" en la sociedad de quien la sufre, una vez cumplido el castigo, permi-
tiendo la reconciliacin de la comunidad y el delincuente, la aceptacin de ste y
la plena vigencia del principio de solidaridad y corresponsabilidad397.
Finalmente, la experiencia nos permite hoy constatar los resultados positivos a
que el principio de prevencin especial ha conducido respecto a cierta clase de
delincuentes, en cuanto a los cuales carece de justificacin la pena retributiva: los
jvenes398. Por todo ello, es comprensible que sean muchas las voces que se
alzan, tambin en nuestro pas, clamando por una potenciacin de la prevencin
especial399.
390
As: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 72.
391
En este sentido: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 72 y 73.
392
As: ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 6 (Sinn und Grenzen, cit.).
393
NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfrhrung, cit., pg. 55.
394
NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfhrung, cit., pg. 55.
395
Cfr., MAURACH, R., en: MAURACH-ZIPF, Strafrecht, cit., A., T., pg. 90.
396
En este sentido: Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht, cit., Eine Einfhrung, pg. 55; MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pg. 71.
397
Sobre esta idea de "corresponsabilidad", vid.: NOLL, P, Die etische Begrndung der Strafe,
cit., pg. 17; SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 102.
398
As, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 482.
399
Por ejemplo, CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit., II, pg. 17 (quien considera que la pre-
vencin especial es un fin principal en la ley vigente); MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 104, quien propugna una potenciacin de la idea de prevencin especial en el momento de "deter-
minacin" de la pena. Sobre la prevencin especial como teora fundamentadora de la pena, vid. ...
 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
3.2.2.3.3. Objeciones contra la misma
Pero son muchas, tambin, las objeciones que se han dirigido contra la idea
de la prevencin especial, sobre todo cuando las directrices ms extremas tratan
de fundamentar exclusivamente en ella la pena. La conclusin a la que, por dis-
tintos caminos, se llegar puede resumirse as: la pena ha de servir a las exigen-
cias de la prevencin especial pero el fenmeno estatal, global, de la pena no se
explica con la idea de la prevencin especial: para esto no naci la pena ni se jus-
tifica en cuanto institucin400. Cuando se afirma que la pena se legitima porque
persigue la "resocializacin" del delincuente, por tanto, no se est pensando en la
conminacin legal abstracta, ni en la institucin de la pena estatal, sino en la pena
que se ha impuesto ya. Entonces, ciertamente, la pena ha de hacer posible la
correccin del penado, su resocializacin: pero no es sta la ptica con que debe
examinarse la problemtica de la pena. Lo que hay que analizar es, ante todo, el
derecho a castigar en cuanto "institucin"401: y si, con arreglo a nuestros actua-
les conocimientos empricos, razones de prevencin especial recomiendan la cri-
minalizacin del comportamiento desviado como medio ms idneo para preve-
nir el mismo402.
Razones de prevencin especial no pueden legitimar la pena como institucin
social403. Que el sistema deba evitar la reincidencia del penado es simplemente una
exigencia de la razn prctica y de solidaridad con el recluso. Ahora bien, si cri-
minalizamos el comportamiento desviado y le conminamos precisamente con la
pena pblica es por otras exigencias sociales diferentes a cuya satisfaccin hace
frente el Derecho Penal404.
Que no castigamos por razones de prevencin especial es obvio. Como se jus-
tificara en otro caso la pena con relacin a los delincuentes ocasionales, que repre-
sentan un porcentaje elevadsimo de la poblacin criminal total?405.
... BACIGALUPO ZAPATER, E., nico autor que mantiene en el panorama doctrinal espaol con-
temporneo esta tesis. (Significado y perspectiva de la oposicin: Derecho Penal-Poltica Criminal,
en: RIDP (1978), pgs. 15 y ss. El autor parte de la crtica al "libre albedro" como fundamento del
actual Derecho Penal, rechazando, en consecuencia, las teoras retribucionistas. En su lugar, propone
reconstruir el sistema, sustituyendo el principio tico-retributivo por un sistema de "tratamiento"
(cuyas bases legislativas estn an por definir). Las categoras dogmticas clsicas, a su vez, seran que haber pena, sino que donde no hay culpa no puede castigarse, y cuando se cas-
reemplazadas, segn BACIGALUPO, por dos: "el hecho" socialmente daoso y el "autor" personal-
mente asocial. Sobre la tesis de BACIGALUPO, vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal
Espaol, cit., pgs. 108 y ss. Vid., matizadamente, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de
la Pena, cit., pgs. 426 y ss., especialmente, 431 y 432.
400
En este sentido: SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 54.
401
As: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 42. As, tambin, STRATEN-
WERTH, G.- KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 11.
^ E n este sentido, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2a Ed., pg. 26; STRATEN-
WERTH, G.- KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 11.
403
Vid., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 10, para quienes la pre-
vencin especial ni justifica la pena, ni en la actualidad un programa orientado a la misma sera prac-
ticable.
404
As, STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 11.
405
En este sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 31.
LA PENA 291
La idea de la prevencin especial, como fundamento del castigo, conducira a
consecuencias inadmisibles. Pues si, como quera F.v. LISZT, solo se justifica la
pena necesaria, esto es, la que impide la reincidencia del autor individual, precisa-
mente delitos de particular gravedad quedaran impunes, mientras sera imprescin-
dible castigar con particular rigor delitos menos graves que se cometen reiterada-
mente por ciertos infractores406.
Delitos de homicidio, cometidos en situacin de "conflicto", no se castigaran
en buena lgica porque superada aquella, la experiencia criminolgica demuestra
que no suele haber ya peligro de que el autor reincida. Por el contrario, la necesi-
dad del castigo -especialmente severo- se orientara hacia aquellos infractores men-
talmente insanos, pero peligrosos, tendencialmente reincidentes; o a delincuentes
"crnicos" (vg. cleptmanos), autores de infracciones quizs poco graves o de esca-
so contenido culpabilstico, cuya proclividad al crimen solo cabra prevenir con
medidas de duracin indefinida407. E incluso a los infractores habituales y profe-
sionales plurirreincidentes -'incorregibles'" en expresin de von LISZT- respecto
a los cuales la idea ambiciosa, pero equvoca, de prevencin especial slo puede
esgrimir su faz negra y vergonzante (en definitiva, metas innocuizadoras y segrega-
doras abiertamente antagnicas y opuestas a cualquier programa resocializador de
integracin o reinsercin social).
Castigamos, pues -se reconozca o no- fundamentalmente por razones de pre-
vencin general. La humanidad acude a la pena para proteger el orden social, garan-
tizando la vigencia efectiva de ciertos intereses y valores de capital importancia
(bienes jurdicos) sin los cuales no sera posible la convivencia. El origen histrico
de la pena como institucin, por tanto, tiene ms que ver con la necesidad, que con
ideales de justicia o resocializacin del infractor408.
Se ha atacado, tradicionalmente, la idea de la prevencin especial, en sus pre-
supuestos y en sus consecuencias. Sus premisas se han estimado desacertadas, por
diversas razones: de un lado, porque resulta utpico pensar que el tratamiento del
delincuente, con miras de prevencin especial, pueda sustituir en el futuro a la pena,
con la eficacia preventivo-general que sta ha acreditado suficientemente; y, de otro,
porque la imposicin de la pena tampoco equivale a un reconocimiento positivo del
libre albredro, problema metafsico que rio se aborda. Todo lo contrario, se trata de
trazar un lmite al "ius puniendC'. Esto es: no significa que donde hay culpa tiene
tiga, el quantum de la pena no debe rebasar la de la culpa409.
Pero es que, adems, las ideas bsicas de "peligrosidad" y "resocializacin"
merecen muchos reparos. La de "peligrosidad" parece degradar al hombre e infunde
serias sospechas. Trata, al delincuente, como a un "sub-hombre", como un "enfermo"
406
Vid. F.v.LISZT, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, I (1905), pgs. 161 y ss. Cfr., STRA-
TENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 10.
^Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 10.
^Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo XXXIII, 1 y 3b. Excurso, pgs. 953 y ss.
^ A s : SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 73 y 74.
292 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
o "necesitado"410: es toda una concepcin "clasista"411, que parte de una especie de
"declaracin de guerra" de la sociedad al criminal, de un "estado de guerra"412, olvi-
dando los deberes de solidaridad y corresponsabilidad de aqulla, e incluso el dato
prctico de que las mismas exigencias "defensistas", recomiendan todo lo contrario:
que la sociedad "asuma" y "acepte" al delincuente413. La idea de "peligrosidad", por
su parte, deviene degradante, al no hacer referencia a ninguna condicin especfica
del ser humano, sino a una cualidad negativa que puede existir tambin en las cosas
y en los animales414. Por lo que no es, tampoco, una "garanta" tranquilizadora el
humanismo que algunos partidarios de la idea de la prevencin especial predican415.
Ms an: la nocin de prevencin especial es, tendencialmente, muy proclive a
excesos: la sombra amenazadora de la "naranja mecnica" o del "nido del cuco" son
testimonios expresivos e inquietantes de los riesgos y abusos a que puede conducir
la inflexible aplicacin a la realidad de ciertos ideales en contextos que anulan o fle-
xibilizan mecanismos eficaces de control, lmites.
La experiencia demuestra, adems, cmo tales perversiones suelen perjudicar
selectivamente a los mismos grupos humanos y sociales a quienes el control social
define de antemano como peligrosos.
Las bases del juicio de peligrosidad son muy imprecisas416, y, con arreglo a
nuestros actuales conocimientos empricos, carecemos de informacin para pro-
nunciar dicho pronstico417 y sealar la pena "idnea". No slo eso: las bases de
410
En este sentido crtico: CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit. II, pg. 7; ROXIN, C,
Strafrechtliche Gmndlagenprobleme, cit., 23 (Sinn und Grenzen, cit.): un Derecho Penal que prescindie-
ra de toda referencia culpabilstica, como propugna BAUER, tratara al delincuente como a "ratas" que
hay que eliminar en nombre de la higiene pblica; SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg.
68: la idea de prevencin especial conduce al encierro del peligroso incorregible como si fuera una riera
salvaje. La teora de la prevencin especial, por su punto de partida mecanicista, concibe a las personas
como meros procesos mecnico-biolgicos. El causalismo naturalista ve en el delincuente un engranaje
defectuoso del sistema social que debe ser reparado a cualquier precio para que ste funcione, primando
siempre las exigencias sociales y colectivas sobre las individuales. Vid. FERRAJOLI, L., Derecho y razn,
cit., pgs. 270 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 414 y ss.
41
'En este sentido: CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit., II, pg. 7.
412
En este sentido: NOLL, R, Die etische Begrndung der Strafe, cit., pg. 25.
413
As: NOLL, R, Die etische Begrndung der Strafe, cit., pg. 25.
4l4
Cfr., CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit., II, pg. 7.
4l5
As: RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico de la pena y de
la medida de seguridad, en: Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1965, II, pg. 23 (cit.,
por CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit., II, pg. 7, nota 31, STRATENWERTH, G., Strafrecht,
A., T., Ia Ed., pg. 20.
4,6
As, CASAB, J.R., Comentarios, cit., II, pg. 7.
417
En este sentido: STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T, cit., 2a Ed., pg. 25; Vid., STRATEN-
WERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 11. A juicio de LARRAURI, E. (La herencia de
la criminologa crtica, Madrid, 1991, pgs. 17 y ss.) la Criminologa de los ltimos cuarenta aos ha les individuales. Estiman que viola el principio del hecho: JAKOBS, G., Strafrecht, cit., pgs. 1/41;
demostrado la falsedad de los postulados y bases empricas del positivismo naturalista y muchos de los
presupuestos tericos del Programa de Marburgo. Para la autora, hoy no cabe ya hablar de delincuen-
tes incorregibles ni descartar, tampoco, respecto a ningn tipo de autor culpable la posibilidad de su
resocializacin. No obstante, y prescindiendo del controvertido contenido de esta ltima categora, la
doctrina criminolgica suele manifestar su pesimismo al menos con relacin a algunos tipos y subtipos
de delincuentes (vg. delincuente psicpata, delincuente sexual) contra la opinin de LARRAURI.
Cfr., en el sentido de la autora citada, FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 417, nota 252.
LA PENA 293
dicho juicio de peligrosidad suelen ser por desgracia, demasiado estrechas. No con-
sideran la total personalidad del autor y el significado real del acto realizado por
aquel en la misma, sino exclusivamente el hecho cometido: con lo que la supuesta
peligrosidad se desprende de la mera comisin de algn delito o delitos, por ms
que el "balance total" de la persona del autor y de su conducta en la sociedad pudie-
re resultar positivo418. Todo ello con independencia de que una parcela importante
de la criminalidad actual, particularmente frecuente y peligrosa, no encaja en los
moldes tradicionales de las teoras de la prevencin especial419. A tales objeciones
suele aadirse una puntualizacin: hoy da cualquier ciudadano puede llegar a delin-
quir. Y no siempre el delincuente que termina en los Tribunales de justicia es el ms
peligroso; antes bien, este ltimo suele ser el menos hbil, o el que ha calculado
errneamente el riesgo de ser detenido420.
A las teoras de la prevencin especial, se les objeta, tambin, que son incom-
patibles con el Derecho Positivo Espaol pues ste pondera fundamentalmente la
relevancia objetiva del ataque al bien jurdico -la nocividad social del hecho- y no
la peligrosidad del autor, interesando la prevencin especial ms al mbito peniten-
ciario que al fundamento terico de la pena como institucin estatal421. Se ha argu-
mentado, igualmente, que vulneran las garantas individuales del Estado de Derecho
y, en concreto, el principio del hecho422, representando, adems, una seria amenaza
para las exigencias del principio de proporcionalidad entre el delito y la pena. Por
ltimo, se ha llamado la atencin sobre el decepcionado retorno al garantismo neo-
clsico emprendido por sistemas que tradicionalmente haban confiado en la pena
indeterminada y la ideologa del tratamiento423.
Por otra parte, la pena que hoy tenemos, tal y como se cumple y ejecuta, no
parece ser el medio ms idneo para prevenir la reincidencia del infractor sino, pro-
bablemente, uno de los factores que contribuyen a su futuro comportamiento delic-
418
As, SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 62 y 63.
419
SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pgs. 66 y 67. Segn el autor, diversas cla-
ses y tipos de criminalidad no encajaran en los moldes tradicionales de "peligrosidad", a tenor de los
esquemas de la teora de la prevencin especial, porque sta caracteriza la idea de peligrosidad como
muy prxima a la "asocialidad", y poco tienen que ver con la misma, por ejemplo, los en otro tiempo
criminales nazis (que aparentemente seran valerosos buenos padres de familia), los miembros, sim-
patizantes y subalternos de organizaciones de aquella ideologa; o la llamada criminalidad del "con-
fort" y del bienestar, cuyo sustrato social habra que buscarlo en las capas sociales ms privilegiadas.
420
As, SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 66.
421
Vid. FEIJO SNCHEZ, Bernardo, Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 410 y 411.
422
RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico de la pena, cit., pgs.
776 y ss. destaca que una teora de la pena basada en criterios preventivo-especiales infringe ciertas
exigencias de un derecho garantista poniendo en serio peligro los derechos y garantas constituciona-
KHLER, M., Strarecht, cit., pg. 41; SCHMIDT, Eb.: F.v.LISZT und die heutige Problematik des
Strafrechts, en: Gierke-Festschrift, 1950. Berln, pgs. 211 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ,
BERNANDO, op. cit., pg. 411, notas 234 y 235.
423
Sobre el retorno al garantismo neoclsico, y a los principios de previsibilidad, seguridad jurdi-
ca, proporcionalidad e igualdad, de sistemas tradicionalmente orientados hacia la prevencin especial,
vid. la resea bibliogrfica de FEIJO SNCHEZ, BERNARDO, Las Teoras Clsicas de la Pena,
cit., pgs. 418 y 419, notas 255 y 256.
294 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
tivo, predeterminando el horizonte penal de aquel, segn acredita por desgracia una
reiterada experiencia emprica424.
3.2.2.3.4. Particular referencia a la idea de "resocializacin" como fundamento
de la pena
Mayores crticas ha recibido la idea de la resocializacin425. Ante todo, porque
se predica con carcter general, cuando la experiencia emprica demuestra que no
todo delincuente necesita ser resocializado (vg. el "ocasional"), ni puede serlo (vg.
el delincuente incorregible: habitual, plurirreincidente, etc.), ni, a menudo, quiere
colaborar con el tratamiento resocializador voluntariamente. Pero incluso la propia
filosofa de la resocializacin es objeto de viva polmica, por la imprecisin de sus
presupuestos, la fungibilidad de sus metas y modelos y la coactividad de los medios
con que se lleva a cabo. Como se ha proclamado: el ideal resocializador se halla en
crisis426. El pensamiento resocializador -afirma PETER427- podr ganar todava
muchas batallas, pero ha perdido la guerra. Ms an: se le reprocha que encubra la
imposicin coactiva al individuo de unos modelos uniformes de conducta, con
miras estrictamente defensistas, sin contar con el consentimiento y cooperacin real
del penado y en perjuicio de su dignidad.
La llamada Filosofa de la Resocializacin suscita varios interrogantes que no
han merecido an respuesta. Qu modelo de sociedad se tomar como referencia
424
Vid., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., cit., pg. 11. Sobre el fracaso "pre-
ventivo especial" de la pena, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit.,
3a Ed. (2003), Captulo XXIII, 3, excurso (y resea bibliogrfica) y Captulo XXIV. 3.5'. No hay que
confundir, sin embargo, la ineficacia preventivo-especial de la pena con la eficacia relativa pero cier-
ta del "tratamiento".
425
Sobre el problema, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios penales, cit., pgs. 58
y ss. ("Objeciones al pensamiento de la resocializacin"). Del mismo, Tratado de Criminologa, cit.,
3a Ed. (2003), Captulo XXIV, 3.2'.e\ 3' y 5'.
426
En cuanto a la crisis del pensamiento de la prevencin especial, provocada por la de la idea de
"resocializacin" y la experiencia negativa del "tratamiento", vid.: BAUMANN, H., Strafrecht, All, T.,
cit., pgs. 28 y ss.; ERICKSON, Th., Das Vollzugssystem in Schweden, en: ZfStrVo, 15 (1966), pg.
72 a 83; HOECK-CRADENWITZ, Prbleme der Psychotherapie und der Soziotherapie von
Delinquenten nach den Erfahrungen in Danemark, en: Perspektiven der heutigen Psychiatrie (recopi-
lado por: v.H., Ehrhart, Frankfurt, 1972, pgs. 246 a 255); ANTILA, J., Punishment Versus Traetment.
Is there a Third Alternative. Abstracts on Criminology and Penology, 1972, 12, pgs. 287 y ss.;
PETERS, K., Die ethischen Voraussetzungen des Resozialisierung und Erziehunsvollzugs en:
Festschrift fr E. Heinitz, 1972, pg. 501 a 516: del mismo: Die Strafvollzugsreform, en: HBERLE-
WEISSENBERGER-PETERS-PFEFFER-NEUMAN, Zum Thema Reformen im Strafrecht und
Strafvolzug, 1971, pg. 105 y ss., del mismo, en: Recht und Sittlichkeit, Internationale Katholische
Zeitschrift, 1972, pgs. 341, 346 y 348; MLLER-DIETZ, Strafvollzugsrecht und Strafvollzugsreform
en: Mon-Schrkrim, 1972, pgs. 19 a 24; GRUNAU, Sol ein Strafvollzugsgesetz erlassen werden und
mit welchen Inhaltl., en: Driz, 1970, pg. 247 y ss; ESER, A., Resozialisierung in de Krise, cit., pg.
505 a 518; KAISER, G., Resozialisierung und Zeitgeist, Strafe, Behandlung oder etwas Drittes,
Skeptis und Zurckhaltung, pgs. 359 a 372.
427 P E T I S K., Die ethischen Voraussetzungen der Resozialisierungs-und Erziehungsvollzuges,
cit., pg. 501.
LA PENA 295_
y objetivo final428?. Que resultado o resultados se persiguen, como meta ltima,
con los programas resocializadores?. Con qu medios e instrumentos, y de qu
forma ("tratamiento") se intentarn aqullos?.
La primera cuestin es trascendental porque existen diversos modelos de socie-
dad y numerosos "estilos" y "concepciones" contradictorias429 en el modo de enten-
der las relaciones individuo-sociedad. La Filosofa de la Resocializacin lejos de
resolver esta cuestin previa otorga un peligroso cheque en blanco susceptible de
cualquier contenido.
La segunda, tambin plantea, en definitiva, dos grandes opciones: programas
"mnimos", que se conforman con obtener el "acatamiento externo" de la norma
mediante el temor a la pena (esto es: evitar la reincidencia a travs del miedo al cas-
tigo) y programas "mximos ", que reclaman del penado, adems, el "acatamiento
interno" de los valores tico-sociales conculcados por su delito, la adhesin sincera
a los mismos430.
Esta segunda opcin tiene consecuencias decisivas. Si se escoge, como frmu-
la resocializadora deseable, la de los programas "mximos", buscando un funda-
mento "moral" al proceso resocializador, puede peligrar la libertad y dignidad del
penado431 por la naturaleza de la ingerencia y el probable rigor de la misma. Pero si
se prefieren los programas "mnimos", difcil ser asegurar la estabilidad y eficacia
del proceso resocializador432 porque los eventuales conflictos entre la legalidad
externa y las convicciones valorativas internas del individuo harn peligrar aqul433.
No es probable una resocializacin efectiva, parece, sin la previa "internalizacin"
de las normas por el penado: el mero acatamiento externo no basta434.
Los "medios" o "instrumentos'" resocializadores constituyen otro problema sin
solucin pacfica. Parece -eso s- claro, que la sociedad debe "ofrecer" los medios
necesarios, pero no "imponerlos"435. Sera contradictorio reconocer que la pena es
un "mal" y, sin embargo, aplicarla en "bien" del delincuente. Es absurdo pretender
la adaptacin a la sociedad del infractor apartndole precisamente, y de forma coac-
tiva, de la sociedad: privndole de libertad436. No cabe resocializar a nadie -se dice
una y otra vez- mediante la pena. Porque la pena, en la forma que hoy se cumple y
428
Sobre el problema, vid: ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pgs. 509 y 513.
429
Cfr., ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pg?. 513.
430
Vid., ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pg. 509 a 513. Cfr., GARCA-PABLOS
DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 42 y ss.
431
As: ESER, A., Gesellchaftsgerichte in der Strafrechtspflege, cit., pg. 43 y ss.; del mismo
autor: Resozialisierung in der Krisel, cit., pg. 516.
432
En este sentido: PETER, K., Die ethischen Voraussetzungen des Resozialisierung-und
Erziehungsvollzuges, en: Festschrift fr E., Heinitz, 1972, pgs. 515 y 516. Cfr., ESER, A.,
Resozialisierung in der Krisel, cit., pg. 512.
433
As, ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pg. 512.
434
Cfr., ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pgs. 509 y ss. El autor recuerda que las
diversas iniciativas legislativas toman como nico punto de referencia la ley "penal", al margen de toda
connotacin "moral" ("Entmoralisierung"), que procura siempre "escamotearse".
435
As, CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit., II, pg. 8.
436
As: SIMSON, G., Behandlung statt Strafel, en: ZAP, II, 1972, pgs. 262 a 267, especialmen-
te 265.
296 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
ejecuta, no resocializa a nadie, estigmatiza. Nuestros conocimientos empricos
actuales lo corroboran: es ms probable que se resocialice quien no ha cumplido la
pena que quien la ha cumplido437, porque no es tanto el delito como la pena misma
lo que implica un demrito a los ojos de la sociedad438.
Como afirma STRATENWERTH, no se pone en duda que la prevencin espe-
cial sea un cometido del Derecho Penal, sino que se puedan satisfacer las exigen-
cias de la prevencin especial a travs de la pena, tal y como sta se ejecuta en nues-
tros das439.
Finalmente, el "tratamiento" -otro de los pilares de la prevencin especial y de
la resocializacin- se halla, tambin, en crisis. A la etapa de la "euforia" -cuando
se hablaba de la "Meca" del tratamiento440, ha seguido otra de desilusin y escepti-
cismo441 por la experiencia negativa que han deparado los pases ms avanzados en
la aplicacin de toda suerte de terapias: los nrdicos442. Dicho desencanto y desmi-
tificacin del tratamiento se explica al haberse comprobado que todavia carecemos
del nivel de informacin, conocimientos e instrumental necesario para dispensar,
caso a caso, la oportuna terapia individualizadora443. Se han observado, adems,
muchos excesos: a menudo el "tratamiento" no slo es ineficaz sino que pone en
peligro los derechos ms elementales del penado 444 .
Desde los sectores doctrinales ms radicales se reprocha a la "ideologa del tra-
tamiento" su unidireccionalidad; esto es, que se vuelque exclusivamente sobre el
437
Sobre el efecto "estigmatizador" de la pena, vid: NOLL, R, Die ethische Begrndung der
Strafe, cit., pg. 8, nota 16 y bibliografa all citada; SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit.,
pg. 64, recuerda las palabras del juez en Chesterton: "tengo que condenarle a tres aos de prisin si
bien con el convencimiento de que lo que realmente necesita Vd. son tres semanas de vacaciones en
la playa" (a juicio de SCHMIDHUSER con frecuencia el penado, al cumplir la condena, se encuen-
tra en peores circunstancias desde el punto de vista de la resocializacin, que antes de cumplirla).
438
Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 65.
439
STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 25 y 26.
440
As: BITTER, W., (rec.) Heilen statt Strafen, Ein Tagungsbericht, Gttingen, 1957; STRUP,
G., Treating the "Untreatable" Chornic Criminal at Herstedvester. Baltimore, 1968. Cfr., KAISER,
G., Resozialisierungs und Zeitgeist, cit., pg. 360.
441
Vid: OUTERBRIDGE, W., The Tyranny ofTreatment ...? Canadian Journal of Corrections 10,
1068, pgs. 378 a 387; NESTINS, H., Behanling som strafe Verbandi-Debattenschrift. Oskershamn,
1969; ELVIN, G., Heckscher, St., NELSOM, A., Den frsta stenen Stockholm, 1971; HILBERS, M.,
LANGE, W., Abkehr von der Behandlungsideologie, en: Krim.J., 5 (1973), pgs. 52 y ss; CW, K.,
Individuelle und Kollektive Schuld, en: ZRP, 1973, pgs. 91 y ss; SCHRAG, Cl., Crime and Justice:
American Style. Rockville Mo, 1973, pg. 9 y ss. Una completa resea bibliografa sobre la recepcin de
estos planteamientos en la doctrina alemana, en: KAISER, G., Resozialisierung, cit., pg. 363, nota 18.
442
Vid., ANTILLA, J., Punishemen Versus Treatmen, cit., pgs. 288 y ss; ERICKSON, TH., Das
Vollzugssystem in Schweden, ZfStrVo, 15, 1966, pg. 72 y ss.; STRUP, G., Treating the
"Untreatable" cit., Anm, 8; HOECK, E., GRADENWITZ, Probleme der Psychotheraphie und der
Soziotheraphie von Delinquenten nach den Erfahrungen in Danemark, en: Perspektiven der heutigen
Psychiatrie, recop. por H.E., Herhardt, Frankfurt, M., 1972, pg. 246 a 255, Cfr., KAISER,
Resozialisierung, cit., pg. 362, niotas 15, 16 y 17.
443
Cfr., KAISER, G., Resozialisierung, cit., pg. 362, nota 17. En cuanto al escaso xito de todo
tratamiento en supuestos especficos, Cfr., KAISER, G., Resozialisierung, cit., pgs. 266 y 367, notas
32 a 34, inclusives.
444
Cfr., KAISER, G., Resozialisierung, cit., pg. 362, nota 17.
LA PENA 297
individuo, para adaptarle a la sociedad, olvidando la influencia crimingena de sta.
No slo el penado-dicen-, tambin la sociedad debiera resocializarse445. En otro
caso, el "tratamiento" es intil.
Finalmente, el concepto de resocializacin y sus afines (rehabilitacin, reinser-
cin social, reeducacin, etc.) ha sido y es objeto de reiteradas crticas, no slo lgi-
cas e ideolgicas (escaso rigor conceptual de estas categoras, ausencia de un ele-
mental consenso cientfico sobre el contenido de las mismas, en el primer caso; falta
de legitimidad de algunos programas de resocializacin, en el segundo), sino, tam-
bin y sobre todo, metodolgicas y tcnicas.
Desde un punto de vista metodolgico se ha objetado el dficit emprico del
debate sobre la resocializacin del infractor. Y con razn, porque tanto los partida-
rios como los detractores de los objetivos resocializadores de la pena se mueven
ms en el poco comprometido terreno de la especulacin, subjetivo, que en el de la
verificacin objetiva y la comprobacin emprica.
Sin embargo, la constatacin -o su negacin- del impacto bienhechor del cas-
tigo, no es un problema filosfico que discurre en el mbito normativo y metafsico
del "deber ser", sino real, concreto, que se manifiesta en determinadas coordenadas
histricas, temporales y espaciales: un hecho susceptible de verificacin emprica,
inseparable de la forma de cumplimiento y ejecucin de la pena privativa de liber-
tad en cada momento histrico. Por ello, parece imprescindible un severo giro hacia
el anlisis emprico del problema de la resocializacin que sustituya la actitud espe-
culativa y subjetivista por la observacin, la comprobacin, la verificacin cientfi-
ca; y la teora sobre los fines ideales de la pena, anclada en el deber ser, por el exa-
men de los efectos reales del castigo en el hombre de hoy tal y como hoy se cumple
y ejecuta446.
En cuanto al tratamiento, esto es, a las concretas tcnicas de intervencin en el
infractor, se censura hoy no slo la insuficiencia de los conocimientos cientficos
actuales -la idoneidad y adecuacin de los mismos, desde luego- para prescribir e
instrumentar en cada caso o grupo de casos el oportuno programa resocializador,
sino el propio concepto tradicional, clsico, de tratamiento. Por sus connotaciones
clnicas que evocan una imagen patolgica de la persona del infractor y del propio
problema criminal. Y por su orientacin y contenido unidireccional, especficamen-
te dirigido hacia unas necesidades individuales que se desvinculan del marco total
penitenciario en el que se cumple y ejecuta la pena privativa de libertad447.
445
Cfr., ESER, A., Resozialisierung in der Krisel, cit., pg. 506 y ss. En este sentido: BRAKE-
MEIER, H., Die Arbeit Helga Einseles fr die Humanisierung des Strafvollzugs, en: Vorgnge, 1969,
pgs. 217 y ss; SESSAR, K., Die Resozialisierung des strafenden Gesellschaft, en: ZstW81 (1969), pg.
372 y ss; SCHNEIDER, H.J., Kriminalitatsentstehung und Behandlung ais Sozialprognose, en: JZ,
1972, pgs. 193 y ss y 198 y ss; HILBERS, M., LANGE, W., Abkehr von der Behandlungsideologie!,
en: Krim, 1973, pgs. 53 a 58: HAFERKAMP, H., Kriminalitat ist normal, 1972.
446
Sobre el dficit emprico del debate clsico sobre el efecto resocializador de la pena, vid.
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo XXIV,
3.3'. y 5'.
447
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Cap.
XXIV, 3.3', a), b) y c').
 298 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
3.2.2.3.5. Recapitulacin final
La idea de prevencin especial ha sido, igualmente, muy criticada por sus con-
secuencias. No limita la intervencin del Estado, es insegura e implica, en puridad,
valoraciones inadmisibles.
Una teora de la prevencin especial llevada hasta sus ltimos extremos con-
vierte al Estado en un gran establecimiento educador coactivo448, y le otorga un
poder avasallador incontrolable449. Deja al individuo, pues, inerme en manos de la
intervencin estatal450, y hace de sta un peligroso instrumento proclive a toda suer-
te de excesos con los "enemigos" del poder451.
Las exigencias de la prevencin especial, de otra parte, son imprecisas e inse-
guras. Ni el juicio -pronstico sobre la peligrosidad del individuo-, ni la clase y
duracin del tratamiento indicado pueden conocerse de antemano, previamente, ya
que no hacen referencia a un comportamiento o "hecho aislado"452, sino a la total
personalidad del autor y a la peligrosidad de ste. Ni siquiera cabra descartar la
necesidad de un hipottico tratamiento de duracin indefinida!453.
Por ltimo, siendo decisiva la "peligrosidad" del sujeto -y no su "culpabilidad"
por el delito cometido- la idea de prevencin especial slo justifica la pena "necesa-
ria para evitar la reincidencia"454, con inevitables implicaciones. As, en primer lugar,
por razones de prevencin especial habra que aceptar las medidas de seguridad "pre-
delictuales"455, que no son de recibo. En segundo lugar, sera inevitable la impuni-
dad en todos aquellos casos donde no exista la probabilidad de que el sujeto vuelva
a delinquir, aunque fuere grave el delito ya cometido (vg. delitos cometidos en situa-
ciones histricas o personales irrepetibles). En tales supuestos, el individuo no nece-
sita resocializarse, ni es peligroso, porque su pronstico de reincidencia se juzga muy
favorable456. Y en sentido inverso: habra que imponer penas severas a delincuentes
peligrosos (esto es: de elevada probabilidad de reincidencia) -incluso inimputa-
bles 457 - por delitos ya cometidos de muy escasa gravedad (vg. delincuentes pluri-
rreincidentes contra el patrimonio con escasas posibilidades de resocializacin)458.
448
As, NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfhrung, cit., pg. 55.
449
As, NAUCKE, W., Strafrecht, Eine Einfhrung, cit., pg. 55.
450
En este sentido: ROXIN, C , Strafechtliche Grundlagenprobleme, pg. 6 y ss (Sinn und
Grenzen, cit.).
451
As, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenproblem, cit., pg. 7 (Sinn und Grenzen, cit.).
452
CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit., II, pg. 7; ROXIN, C , Strafrechtliche
Grundlagenprobleme, cit., pg. 7 (Sinn und Grenzen, cit.).
453
CASAB, J.R., Comentarios al C.P., cit, II, pg. 7; ROXIN, C , Strafrechtliche
Grundlagenprobleme, cit., pg. 7 (Sinn und Grenzen, cit.).
454
En referencia al concepto y justificacin de la pena en v. LISZT, Cfr., STRATENWERTH, G.,
Strafrecht, A., T., cit., pg. 25.
455
Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 53.
456
Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 7 (Sinn und Grenzen, cit);
STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T, pg. 25; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 53; MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 70 y 71.
457
Cfr., STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pg. 25 (2a Ed.).
458
Cfr., STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T, cit., pg. 25 (2a Ed.).
299
LA PENA
La impunidad, en el primer caso, tendra gravsimas repercusiones de poltica crimi-
nal (indefensin), sin que pueda olvidarse que el total de los delincuentes ocasiona-
les no necesitados de resocializacin parece que representa prcticamente los dos ter-
cios del total de la criminalidad459; la "innocuizacin", en el ltimo supuesto,
presupone la certeza de un pronstico que deba ser relativo si se respetase el "mis-
terio" de la libertad humana460 y lleva consigo un rigor inaceptable. Porque no pare-
ce admisible todo tratamiento coactivo que interfiera o modifique las estructuras de
la personalidad y rebaje al hombre a la condicin de cosa u objeto461.
3.3. Las denominadas teoras "mixtas" o de la "unin"
Segn la doctrina hoy dominante, la pena estatal no se justifica slo en cuanto
retribucin del delito cometido (teoras absolutas), ni slo en cuanto medio de pre-
vencin de futuros delitos (teoras relativas). La pena "es" retribucin proporciona-
da al mal culpable del delito, pero tambin se "orienta" a la realizacin de otros
"fines" de prevencin general y de prevencin especial: a la prevencin de futuros
delitos, y a la resocializacin del autor. Este es el punto de partida de las llamadas
teoras de la "unin" o teoras "mixtas" ("Vereinigungstheorien"): "punitur, quia
peccatum est, ne peccetur".
Dicho de otro modo, la pena se legitima segn estas teoras en la medida que
sea, al propio tiempo, justa y til462.
3.3.1. Las teoras de la unin como frmulas de compromiso
Las teoras eclcticas de la "unin" son el resultado de la lucha de escuelas,
fruto de una actitud de compromiso, conciliadora, que trata de armonizar las
aportaciones valiosas de las teoras absolutas y de las relativas, reconducindolas
a un modelo o marco "cerrado"463.-Pero, como afirma JESCHECK464, no inten-
tan llegar a ste mediante una mera "adicin" de principios de diverso origen y,
a menudo, contradictorios, sino a travs de una reflexin prctica y de una expe-
riencia atenta al fenmeno "global", "total" del fenmeno de la pena; y de un
mtodo: el mtodo dialctico465. Dicha experiencia, ajuicio del autor, ha acredi-
459
Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 59 y 60; CEREZO MIR, J., Curso
de Derecho Penal, cit., pg. 20.
460
As: SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 67 y 68.
461
Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 8 (Sinn und Grenzen, cit.);
Puede conducir a consecuencias "inhumanas", STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., Ia Ed.,
pg. 20.
462
As, BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 22.
463
Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, cit.. A., T., pg. 51.
464
Lehrbuch, cit., pg. 54.
465
Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit, pg. 54, quien cita a NOLL y a ROXIN como repre-
sentantes de este mtodo.
300 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
tado que la pena, al aplicarse al infractor o contemplarse simplemente en la ley,
despliega -frente a unos y otros- una pluralidad de funciones: todas las que, con
pticas parciales, resaltan las diversas teoras ya examinadas. Para las de la
"unin", lo importante sera ofrecer una visin totalizadora de tales funciones y
del modo de operar e interdependencia de las mismas 466 . Metodolgicamente,
quienes propugnan la solucin ahora comentada - o tesis muy semejantes- pro-
curan resaltar los graves inconvenientes de los "monismos" y de la denominada
"pureza de modelos".
Valga como muestra de tal actitud, el razonamiento de ROXIN: "Las teo-
ras monistas, tanto si ponen el acento en la culpabilidad como en la preven-
cin general o en la especial, son, por fuerza, falsas porque cuando se trata de
las relaciones del individuo con la comunidad y con el Estado, la puesta en
prctica -estrictamente- de uno slo de los criterios orientadores, tiene como
consecuencia la falta de libertad y la arbitrariedad, sin que se pueda evitar" 467 .
En la vida constitucional de un pas, lo mismo que en la actividad "econmi-
ca", el monismo desequilibrado conduce a la "dictadura", a la "explotacin" o
al "sometimiento". Y termina el autor con estas palabras: "La pureza del
modelo es una consideracin bsica para cualquier problema social, que com-
place ciertamente a doctrinarios meticulosos, pero que nunca llega a compren-
der la complejidad real de los fenmenos" 468 .
Las teoras de la unin buscan frmulas que sirvan de puente 469 entre unas y
otras teoras.
Se las denomina, tambin, en la doctrina alemana "Spielraumtheorie" o de Derecho Penal, II, pg. 343 y ss. (traduccin de la 2a edicin alemana).
"Rahmentheorie" por el modo en que combinan las exigencias derivadas de los
principios de "culpabilidad" y de "prevencin": porque reclaman una pena propor-
cionada a la culpabilidad, en el "marco" de la culpabilidad, si bien dentro de este
mbito ("Raum") admiten que puedan operar los principios preventivos 470 ; lo que a
efectos de la medicin de la pena significa: pena ajustada a un fin ("Zweckstrafe"),
pero slo en el marco que ofrece la "retribucin justa" ("gerechte Vergeltung"); la
pena justa 471 o, dicho de otro modo: la retribucin, ser el "lmite mximo" de la
prevencin 472 . Si los fines de prevencin general o especial no reclaman la aplica-
cin de la totalidad de la pena, no hay inconveniente -segn las teoras de la unin-
en que el tribunal aplique una pena inferior, dentro del marco de arbitrio que la ley
confiera al poder judicial, o incluso en que prescinda de aplicarla 473 : ahora bien, la
466
Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 54.
467
As, ROXIN, C, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 27.
468
As, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 27.
469
Cfr., BAUMANN, H., Strafrecht, A., T., cit., pg. 12.
470
Cfr., BAUMANN, J., Strafrecht, cit., A., T., pg. 12.
471
As, MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., I, Ariel (Barcelona), pg. 65; Cfr., JES-
CHECK, H.H., Lehrbuch, cit, pg. 55.
472
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 72.
473
En este sentido: ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 24 (en: Sinn und
Grenzen, cit.); en otro sentido: MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A., T., 1971 (4a Ed.) pg. 106;
Cfr. sobre el problema, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 25.
LAPENA 5^1
pena no puede superar ni rebasar la medida de la culpabilidad por razones de pre-
vencin general o especial, porque sera injusta 474 .
3.3.2. Las teoras de la unin como teora dominante en la actualidad
Las llamadas teoras de la unin son absolutamente dominantes en la actualidad.
Prescindiendo de antecedentes ms o menos remotos, en Alemania suelen citar-
se como partidarios de las mismas: a v. HIPPEL 475 y MERKEL 476 ; a MEZGER 477 ,
BAUMANN 478 , BOCKELMANN 479 , DREHER 480 , MAURACH 481 , H. MAYER 482 ,
MLLER 483 , SCHMIDHUSER 484 , STRATENWERTH 485 , WELZEL 486 , JES-
CHECK 487 , ROXIN 488 . En Espaa, donde tambin es doctrina dominante 489 , acos-
474
Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 25. Para la doctrina alemana Cfr.,
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 55; WELZEL, H. Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 238;
BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg. 12 y ss.; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit.,
Ariel (Barcelona), I., 82 y 83; ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und
Grenzen, cit., pg. 20.
475
V. HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht, / (1925), Allgemeine Grundlagen; pg. 487 y ss. Es junto
con A. MERKEL, uno de los primeros protavoces de las teoras unitarias. Cfr., SCHMIDHUSER,
Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 28.
476
MERKEL, A., Abhandlungen, I, pg. 10 y ss.
477
MEZGER, E., Materialen, I, pg. 2; distinguiendo "concepto" y "fin" de la pena, en: Tratado
478
BAUMANN, J., Strafrecht, cit., A., T., pg. 14 y ss.
479
BOCKELMANN, Ev., Staatslexikon, pg. 2.245, cit., por JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit.,
pg. 55, nota 63.
480
481
DREHER, R., en: ber die gerechte Strafe, pg. 127 y ss.
MAURACH. R. Tratado de Derecho Penal, cit., Barcelona (Ariel); I, pg. 79 y ss. Sin embar-
go, ROXIN considera a MAURACH uno de los ltimos representantes actuales de las teoras "abso-
lutas" (Vid: Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, en Cuadernos de Polti-
ca Criminal, n 2, pg. 145: traduccin de Muoz Conde).
482
483
H. MAYER, Strafrecht, A., T., 1953 (Lehrbuch), pg. 33.
MLLER-DIETZ, en: Strafbegrijf und Strafrechtspflege, 1968, pg. 11 y ss.
484
SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., 1970, pg. 46, cit., por JESCHECK, H.H.,
Lehrbuch, cit., pg. 55, nota 63. Creo que asiste la razn a JESCHECK, H.H., cuando cita la teora
"diferenciadora" de SCHMIDHUSER entre las teoras de la unin (tambin le cita BAUMANN, H.,
Strafrecht, cit., A., T., pg. 12, nota 27). Vid., SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, cit., 2a Ed., pg. 51
y ss. y nota 11, donde matiza el significado de su teora diferenciadora.
485
STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., (I a Ed.) pg. 19 y ss. En la segunda edicin, a
mi juicio, el autor cambia su punto de partida, al propugnar un planteamiento del problema fuera de
la alternativa retribucin-prevencin (pgs. 27 y ss.); asumiendo la teora unitaria, mixta, dominante:
STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T., 2004 (5a Ed.), cit., pgs. 16 y 17.
486
WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 238 y ss.
487
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 54 y 55.
488
ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 27 y ss ("dialektische
Vereinigungstheorie"). A mi juicio, es tambin una teora de la unin, como observa
SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., (2a Ed.), pg. 51, nota 11. En contra de esta interpre-
tacin: CEREZO MIR, J., Curso, cit., pg. 22, nota 58.
489
Para la doctrina espaola, Cfr.: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 21 y ss;
CASAB, J.R., Comentarios al Cdigo Penal, cit., II, pg. 9.
302 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
tumbra a estimarse representantes de estas teoras, entre otros490, a: PACHECO491,
SILVELA492, CONCEPCIN ARENAL493, LVAREZ Y VIZMANOS494, GROI-
ZARD495, ANTN ONECA496, JIMNEZ DE ASA497, CUELLO CALN498,
QUINTANO RIPOLLS499, DEL ROSAL500, RODRGUEZ DEVESA501,
RODRGUEZ MOURULLO502, BERISTIN503, CASAB504, NEZ BARBE-
RO505, MUOZ CONDE506, CEREZO MIR507, MIR PUIG508, ZUGALDA ESPI-
NAR509, GIL Y GIL, A.510, etc.
490
En cuanto al origen filosfico de las doctrinas de la unin y sus variantes en juristas y telogos
espaoles de los siglos XVI, XVII, cit., ANTN ONECA, J., La prevencin general y la prevencin
especial en la teora de la pena, Salamanca, 1944, pgs. 14 y ss.
491
PACHECO, Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1887, pg. 241 y ss.
492
SILVELA, El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa,
Madrid, 1874, I, pgs. 258 y ss. En cuanto a la concepcin de los correccionalistas, vid.:
FERNNDEZ ALBOR, S. Los fines de la pena en Concepcin Arenal y en las modernas orien-
taciones penitenciarias; en: Separata revista de Estudios Penitenciarios, n 180.1, (1968), pgs. 21
y ss.
493
Sobre la teora de la pena en CONCEPCIN ARENAL, vid.: FERNNDEZ ALBOR, A., Los
fines de la pena, cit., pgs. 21 y ss.
494
LVAREZ Y VIZMANOS, Comentarios al Cdigo Penal, I, Madrid, 1848, pg. 205.
495
GROIZARD, A., El Cdigo Penal de 1870, cit., I, pg. 72 y ss.
4% ANTN ONECA, J., La prevencin general y la prevencin especial, cit., pg. 93 y ss.
497
JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal U (3a Ed.), pgs. 120 y 133.
' 498 CUELLO CALN, E., La moderna penologa, I, Barcelona, Bosch, 1958, (pgs. 17 y ss.).
499
QUINTANO RIPOLLS, A., La evolucin del Derecho Penal moderno ("contra corriente"),
en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1957, pg. 297.
500
DEL ROSAL, J., Derecho Penal espaol, II, Madrid (1960), pg. 171 y ss.
501
RODRGUEZ DEVESA, J.M\, Derecho Penal Espaol, cit., P.G., pg. 746.
502
RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico de la pena, y de la
medida de seguridad, en: Revista general de legislacin y jurisprudencia, Madrid (Reus) 1965, pgs.
10 y 13 (Separata).
503
BERISTIN, A., en: Vers un ecumenisme historique en Droit penal, Rflexions sur la peine
retrihutive chez les canonistes. (Separata de la Revue de Science criminelle et de Droit Penal com-
par, n 3, 1965, pgs. 581 y 582), cit., por CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 22,
nota 54.
504
CASAB, J.R., Comentarios al Cdigo Penal, cit., II, pg. 8.
sos N U E Z BARBERO, R., El sentido actual de las sanciones criminales, separata de la Revista
de estudios penitenciarios, n 193, 1971, pg.5 y ss., cit., por CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal, cit., pg. 22, nota 55.
506
MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pgs. 33 y 37. Segn CEREZO MIR, J., (Curso de
Derecho Penal, cit., pg. 24) el autor, en realidad, se aproxima a las teoras utilitaristas al mantener
que el "fundamento" de la pena es la "necesidad" y la "culpabilidad" slo "lmite" de la ingerencia
punitiva. Se trata de la misma puntualizacin que hizo CEREZO MIR a la tesis de ROXIN y que se
explica porque CEREZO MIR parte de un concepto estricto de las teoras de la unin, igual que MAU-
RACH (Tratado de Derecho Penal, Ariel, Barcelona, I., pg. 66).
507
CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 28 y ss.
508
MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pgs. 63 y ss.; y 14 y ss.
509
Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 94 (ZUGALDA ESPINAR opta por la "teora dia-
lctica de la unin").
510
GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva y funcin tico social del Derecho Penal, cit., pgs.
19 a 29.
LA PENA 303
Con las debidas reservas, puede entenderse que la teora dialctica de
HART511 sigue una orientacin similar. Para el autor, la esencia del castigo no
puede constreirse a un nico punto de vista ya que el fundamento de la pena
entraa una realidad compleja512: toda explicacin moral de esta institucin,
argumenta el autor513, obliga a reconocer en ella la existencia de un compromi-
so entre principios distintos y parcialmente en conflicto, antagnicos. Tales prin-
cipios, segn HART, seran: a) El de la ofensa y la evitacin del delito como
objetivo ltimo de la pena; b) El infractor solo debe ser castigado por la trans-
gresin y la ofensa que sta representa; c) Exigencia de una voluntad maliciosa
del infractor, por imperativo de mera racionalidad; d) principio de rehabilitacin.
Pero en el seno de las teoras de la unin o eclcticas existen numerosos matices
o posibles combinaciones. Se podra hablar de teoras de la unin, en sentido amplio,
y en sentido estricto. En la doctrina espaola, uno de sus representantes: CEREZO
MIR, advierte que existen "diferencias importantes"514 entre los puntos de vista res-
pectivos de autores partidarios de estas teoras de la unin; porque, mientras unos
fundamentan la pena exclusivamente en la retribucin515, otros lo hacen en la nece-
sidad social516; esto es, los primeros, en el fondo, sustentaran una fundamentacin
"absoluta" de la pena, y los segundos, una teora "relativa" de la misma517.
511
Introduccin a los principios de la pena (traduccin J. BATEGN), en: Derecho y Moral.
Ensayos analticos, 1990, pgs. 163 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol,
cit., pgs. 113 y ss.
512
Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 113.
513
Introduccin a los principios, cit., pgs. 167 a 178. Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., op. cit.,
pg. 114.
514
Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 27 y ss. En un sentido semejante, ZUGALDA
ESPINAR distingue entre: "teoras de la unin aditiva" y teoras de "la unin dialctica"
(Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 82 y ss.).
515
Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 28 y ss. El autor cita a QUINTA-
NO RIPOLLS, RODRGUEZ MOURULLO y CASAB.
516
Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 28 y ss. Cita CEREZO MIR a
ANTN ONECA quien, siguiendo a H. MAYER, examina la "retribucin" en la "prevencin general"
(la prevencin general y la prevencin especial, cit., pg. 93 y ss.); y a MUOZ CONDE (Intro-
duccin, cit., pgs. 33 y 37), quien seguira las directrices del Proyecto Alternativo alemn.
517
Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 28 y ss. Con arreglo a este cri-
terio la tesis de MIR PUIG, S., (Introduccin a las bases, cit. pg. 92 y ss.), a quien cito entre los
partidarios de las teoras de la unin, habra que estimarla "utilitaria" (teora relativa). En cuanto a
la polmica sostenida por este autor con BAJO FERNNDEZ sobre la correcta caracterizacin de
su punto de vista, vid: BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones sobre la teora de la moti-
vacin, cit., pgs. 44 y ss. Rplica de MIR PUIG, S., en: Cuadernos de Poltica Criminal, cit., n 4,
pgs. 175 y ss. Apartndose de la filosofa de las teoras mixtas, en la que los diversos principios
(culpabilidad, prevencin, etc.) se limitan recprocamente, CUELLO CONTRERAS, J., (Derecho
Penal Espaol, cit., pgs. 123 y 124) entiende que culpabilidad y prevencin tienen su propia limi-
tacin interna, de modo que al ensamblarse, como fundamento de la pena, ninguno de ellos tiene
que sacrificarse porque conservan su autonoma. Es ms, aade, prevencin general, culpabilidad y
prevencin especial o resocializacin, tal como se entienden hoy, no slo no se limitan en su afn
de afirmarse por s mismos, por separado, sino que, ms bien su presencia simultnea en el Derecho
Penal, es la nica forma de comprender y asumir el hecho de la punicin de manera mnimamente
soportable.
304 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
3.3.3. Diversas formulaciones de las mismas: opciones y modos de combinar
los distintos fines de la pena
En la doctrina alemana, MAURACH seala tambin la necesidad de distinguir,
dentro de las denominadas teoras de la unin, las que propiamente deben conside-
rarse como tales de las que, en realidad, no merecen dicha conceptuacin. Para el
autor, lo decisivo no es que se admitan una pluralidad de fines o funciones de la
pena, sino el modo en que stos se combinan518 y el reconocimiento de la esencia
retributiva de aqulla. Segn MAURACH, aquellas teoras que, en el caso concre-
to, pospongan la retribucin a la prevencin, no seran teoras de la unin en senti-
do estricto, pues lo privativo de stas no residira en una "adicin" de funciones: en
un "no slo sino tambin ...", sino, ante todo, en el claro reconocimiento del carc-
ter retributivo de la pena, que puede perseguir, tambin, fines preventivos pero den-
tro del marco trazado por la medida de la culpabilidad y en proporcin a sta519.
En el marco de las teoras de la unin, cabe apuntar segn esto dos orientacio-
nes fundamentales, una conservadora y otra progresista. Tendran ambas en comn
dos caractersticas: el reconocimiento de que el fin o funcin bsica del Derecho
Penal no es hacer "justicia" sobre la tierra, sino proteger a la sociedad y prevenir
futuros delitos; y el admitir que la culpabilidad, al menos, ha de operar como "lmi-
te" de la ingerencia estatal, sin que dicho lmite pueda ser rebasado por razones de
prevencin general o especial. Las principales diferencias existentes entre la direc-
cin conservadora y la progresista residen en tres datos520: la funcin que se asigna
al Derecho Penal; la relacin entre proporcionalidad de la pena con el delito y nece-
sidades de prevencin; y modo en que la articulan; y, por ltimo, prioridad de la pre-
vencin general o de la especial, en el marco de una poltica prevencionista.
3.3.3.1. La culpabilidad como "fundamento" de la pena
La direccin conservadora, que encuentra -en Alemania- encaje en el
Proyecto Oficial de 1962521, ve en la retribucin el "fundamento" de la pena. La
pena tiende sentido en cuanto retribucin de la culpabilidad del autor y reafirma-
cin del orden jurdico, sin perjuicio de que "adems" pueda cumplir determina-
dos fines de poltica criminal, como el de prevencin de futuros delitos, mediante
518
MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., Ariel (Barcelona), I, pg. 66. El mismo criterio
parece seguir CEREZO MIR, J., (Curso de Derecho Penal, cit., passim) cuando estima "relativa" o "utili-
taria" la teora de Roxin, ya que ste no "fundamenta" la pena en la "culpabilidad". En sentido contrario,
H. MAYER, considera que la mayor parte de las teoras absolutas de los siglos XIX y XX podran enten-
derse comprendidas en lo que hoy denominamos "teoras de la unin" (Strafrecht, A., T., cit., pg. 26, nota
13). Y, desde otro punto de vista, BACIGALUPO, E., llega a la misma conclusin respecto a las actuales
teoras de la "unin" (en: Significacin y perspectivas de la oposicin "Derecho Penal-Poltica Criminal",
Revue internationale de Droit Penal, Actas del primer coloquio regional espaol, cit., pg. 15 y ss.).
519
MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., Ariel, Barcelona, I, pg. 66. En este sentido,
tambin (adems de CEREZO MIR, J.) CASAB, J.R., Comentarios al Cdigo Penal, cit., II, pg. 8.
520
Sobre el problema, vid: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 64 y ss.; ZUGALDA
ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 82 y ss.
521
Entwurfeines Strafgesetzbuches mit Begrndung, Bonn, 1962.
LA PENA 30^
la intimidacin individual, la general y -de forma ms duradera- mediante la recu-
peracin del delincuente522.
Algunos autores prefieren denominar a esta suborientacin conservadora: teora
retributiva de la unin 523. En su marco se habra desarrollado la "Spielraum-theorie"
o "teora del espacio de juego" (esto es, margen de maniobra o libertad de movimien-
to que tiene el juez en el momento de determinar la pena concreta), teora de gran arrai-
go en la doctrina y en la Jurisprudencia alemanas524. Una de sus primeras formulacio-
nes se debe a MERKEL525, autor para quien carece de sentido contraponer retribucin
y prevencin por estimar que la pena cumple una pluralidad de fines compatibles entre
s. En un sentido semejante se pronunciaron V. BAR, LAMMASCH, STOOSS,
FRANK, LIEPMANN, v. HIPPEL526, etc. que intentaron superar la controversia entre
clsicos (BINDING y otros) y representantes de la Escuela Sociolgica (de F.v.LISZT)
mediante una frmula de compromiso que conciliase las exigencias retributivas y las
preventivo-especiales527. No obstante, a la hora de la verdad, el problema estriba en
decidir si la prevencin (fundamentalmente, la prevencin especial) -la peligrosidad
del sujeto- solo juega un papel para la determinacin de la pena dentro del espacio de
juego que le deja la culpabilidad (la pena ajustada a la culpabilidad), o si puede sobre-
pasar los lmites mximo y mnimo que exige la retribucin528.
La principal aportacin de estas teoras retributivas de la unin reside en no
absolutizar el concepto de retribucin, sino en declararlo compatible con las finali-
dades preventivas. Es decir, en mantener que la retribucin es el presupuesto o fun-
damento de la pena, pero admitiendo que al propio tiempo sta puede orientarse a
la prevencin del delito529.
3.3.3.2. La culpabilidad como "lmite" de sta
La direccin progresista, en la doctrina alemana, se refleja en el Proyecto
Alternativo de 1966530, que fundamenta la pena en la necesaria defensa de la socie-
522
Entwurf eines Strafgesetzbuches, cit., pg. 96. Para una crtica del mismo por todos: ROXIN,
C, Strafrechtliche Grundlagenp roble me, cit., (Sinn und Grenzen, cit., pg. 11).
523
Vid. FEIJO SNCHEZ, B., Las teoras clsicas de la pena, cit., pg. 435 y ss.
524
Sobre la Spielraum-theorie, vid.: SCHREIBER, H.I., Widesprche und Brche in heutigen
Strafkonzeptionen, en: ZStW94, pgs. 289 y ss.; DREHER, E., Zur Spielraum-theorie ais der
Grundlage der Strafzumessungslehre des Bundesgerichtshofes, en: JZ67, pgs. 41 y ss.; Cfr. FEIJO
SNCHEZ, B., op. cit., pg. 435, nota 302.
525
MERKEL, A., Die Lehre von Verbrechen und Strafe, 1912, Stuttgart, pgs. 263 y ss. Sobre la
aportacin de MERKEL y su teora eclctica, vid. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit. (5a Ed.),
3/41. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 436 y nota 305.
526
Como figura especialmente representativa, vid. v. HIPPEL, R., Deutsches Strafrecht, I., Berln,
1925, pgs. 487 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 436 y nota 309.
527
Vid. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 437. Sobre la contro-
versia entre ambas concepciones, vid. BINDING, K., Grundriss des deutschen Strafrechts, Allg. T.,
Leipzig, 10913, pg. 206; y F.v.LISZT, Strafrechtliche Vortrage undAufsatze, cit., pgs. 176 y ss. Cfr.
FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 437 y nota 310.
528
Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 437.
529
Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 437.
530
Alternativentwurf eines Strafgesetzbuches, A., T., 1966, 2a Ed.
306 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
dad, en la proteccin de bienes jurdicos, operando la retribucin y la culpabilidad
como mero "lmite" de las metas de prevencin. La pena es "una amarga necesidad
en una comunidad de seres imperfectos comodn los hombres", y no un "proceso
metafsico" para realizar la Justicia sobre la tierra531.
La construccin ms representativa de las teoras de la unin prevencionistas532
es la de ROXIN, que se analiza posteriormente533. Para el autor, la idea de retribu-
cin pasa a un segundo plano, atribuyendo a la misma no una funcin fundamenta-
dora de la pena, sino limitadora (tope mximo) o garantista. Para ROXIN, la culpa-
bilidad no fundamenta sino que limita el poder punitivo del Estado y las
consecuencias polticocriminales que se persiguen con la imposicin de la pena534.
Traza (el principio de culpabilidad) el tope mximo (el juez no puede imponer una
pena que sobrepase la medida de la culpabilidad del autor) pero no el mnimo del
castigo. Por tanto, la pena por razones preventivo-especiales pueda imponerse por
debajo de la medida de la culpabilidad hasta los lmites de las exigencias preventi-
vo generales mnimas535, segn ROXIN.
Dicho ms brevemente: para la direccin conservadora, la culpabilidad es "fun-
damento" de la pena, mientras para la progresista es mero "lmite". Para la prime-
ra, la funcin del Derecho Penal es retributivo-preventiva; para los segundos, esen-
cialmente preventiva, protectora de bienes jurdicos536.
Por ltimo, el binomio: prevencin general-prevencin especial, permite apun-
tar un matiz diferencial ulterior entre ambas orientaciones: la conservadora, acenta
las exigencias de la prevencin general, como finalidad inherente a la retribucin o
por considerar que slo a travs de la pena justa pueden conseguirse eficaz y dura-
deramente los resultados intimidatorios apetecidos; mientras la orientacin progre-
sista, pone el acento en la prevencin especial, como exigencia derivada de un
Derecho Penal Humanitario que persigue la reincorporacin del penado a la comu-
nidad jurdica y su voluntaria resocializacin como consecuencia derivada de la
"funcin tutelar" y no meramente "defensista" del Derecho Penal537.
531
Alternativentwurf, cit., pg. 29 y ss.
532
Se refiere a las teoras preventivas de la unin, FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas
de la Pena, cit., pgs. 169 y ss.
533
Vid. infra, Captulo III.III.3).e).2\ Sobre la teora dialctica de ROXIN, vid.: ROXIN, C, Proble-
mas bsicos del Derecho Penal, Madrid, 1976, pgs. 19 y ss.; del mismo autor: Strafrecht, Allg., T., 3a
Ed., 1979, 3/36; Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 438 y ss.
534
Problemas bsicos, cit., pgs. 27 y ss.; del mismo: Strafrecht, cit., 3/46; del mismo: Das
Schuldprinzip im Wandel, en: Arthur Kaufmann-Festschrift., Heildelberg, 1993, pgs. 519 y ss. Cfr.
FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 439.
535
Vid. ROXIN, C , Strafrecht, cit., 3/41. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 439.
536
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 73.
537
Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 64 y 65. Las relaciones entre "prevencin
general" y "prevencin especial" han dado lugar a tesis contrapuestas en la doctrina espaola, como es
el caso de CUELLO CONTRERAS y PREZ MANZANO. Para CUELLO CONTRERAS (Derecho
Penal Espaol, cit., pgs. 127 y 128), descartada una pena que se establezca o determine solo por cri-
terios de prevencin general, prescindiendo de la culpabilidad y de la prevencin especial, nada se
opone entonces a que sean razones de prevencin general (positiva) las que, excepcionalmente, preva-
lezcan frente a la prevencin especial, dentro de lo merecido por la culpabilidad. Pero an cuando ...
LA PENA 307
Entre los partidarios de las teoras mixtas o de la unin no suele otorgarse pri-
maca a la prevencin especial. Caso de antagonismo o incompatiblidad entre las
diversas exigencias, la doctrina opta porque prevalezcan las de la prevencin gene-
ral entendida sta como prevencin positiva o integradora538.
3.3.4. Objeciones a las teoras de la unin
Pero las teoras de la unin no representan ninguna panacea sino una frmula
de compromiso. Su punto ms dbil reside en el mbito "metodolgico". Porque
el intento de paliar los defectos de las teoras absolutas y relativas a travs de la
mera "yuxtaposicin" o "adicin" de los fines de cada una de ellas -sin ningn otro
criterio rector- conduce necesariamente al fracaso539. La mera acumulacin, por
otra parte, destruye la lgica interna y la coherencia de cada una de las teoras que
intilmente tratan de armonizarse, con lo que en lugar de subsanarse los defectos
que presentaban, se multiplican stos540. No se puede reconciliar lo irreconcilia-
ble541, ni tratar de reconducir a un sistema fracciones "disfuncionales" entre s:
presupuestos de la pena determinados por criterios propios de las teoras retributi-
vas y ejecucin penal dirigida a un tratamiento resocializador; lmite de la pena en
la culpabilidad del autor, por un lado, y exigencias del tratamiento, por el otro;
derecho penal material que proclama el fin de la resocializacin y proceso penal
dominado por la comprobacin de la culpabilidad542. Las teoras de la unin -se
ha dicho, tambin543- fracasan en la prctica donde significaran un serio peligro
si se aplicaran hasta sus ltimas consecuencias, ya que aumentan el mbito de apli-
cacin de la pena y convierten a sta -que siempre se justificara- en un medio de
... entonces prevalezca la prevencin general sobre la especial, no cabe temer una extralimitacin de
aquella porque en ningn caso se exceder la prevencin general armonizable con la proporcionalidad
a la gravedad del delito. CUELLO CONTRERAS cita el ejemplo del recientemente modificado art. 78
del Cdigo Penal (op. cit., pg. 128). En sentido contrario, PREZ MANZANO, M., {Culpabilidad y
prevencin: las teoras de la prevencin general positiva en la fundamentacin de la imputacin sub-
jetiva y de la pena), 1990, pgs. 276 y ss.
538
Vid. MIR PUIG, S., Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., Barcelona (Bosch), 1976,
pgs. 104 y ss.; LUZN PEA, D., Medicin de la pena y sustitutivos penales. Madrid, 1979, pgs.
61 y ss.; FEIJO SNCHEZ, BERNARDO, Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pg. 444.
539
Cfr., ROXIN, C, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 11 (Sinn und Grenzen, cit.). Vid.
CUELLO CONTRERAS, J., {Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 123 y 124), para quien los principios
de culpabilidad y prevencin no se limitan recprocamente, como pretenden las teoras mixtas, sino que
tienen sus propios lmites internos. Y conviven con autonoma, siendo su concurrencia en la fundamen-
tacin de la pena -que les potencia- lo que hace soportable y comprensible el hecho del castigo.
540
Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 11 (Sinn und Grenzen, cit.).
541
As: STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., 2a Ed., cit., pg. 27. En el mismo sentido,
CALLIESS, R.P., Strafzwecke und Strafrecht, en: NJW, 1989, pg. 1339. Critican, tambin, a las teor-
as mixtas o de la unin: JAKOBS, G. Lehrbuch, cit., pg. 1/49; KHLER, M., Strafrecht, cit., pgs. 44
y ss.; FEIJO SNCHEZ, B., El injusto penal y su prevencin ante el nuevo Cdigo Penal de 1995,
cit., pgs. 38 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Las Teoras Clsicas de la Pena, cit., pgs. 433 y ss.
542
Cfr., BACIGALUPO, E., Significacin y perspectivas, cit., pg. 16.
343
Cfr., ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 11 (Sinn und Grenzen, cit.).
308 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
reaccin para todo uso. Por ltimo, un sector doctrinal objeta a las teoras de la
unin intenten explicar intilmente la problemtica de la pena en el estrecho marco
de la alternativa: retribucin-prevencin, alternativa que, a juicio de quien as
opina, no capta la funcin social de la pena, la esencia de la pena, en cuanto insti-
tucin o fenmeno total544.
Las teoras de la unin o teoras mixtas son frmulas de compromiso, pero en
los supuestos lmite no solucionan los problemas dejando en pide la necesidad de
optar por uno u otro de los fines de la pena. En ltimo trmino, habr que sacrificar
la culpabilidad en aras de la prevencin, o sta ltima en beneficio de la primera; o
primar la prevencin general en detrimento de la especial, o la prevencin especial
en perjuicio de la general. Por s solas, no solucionan siquiera la debatida cuestin
de si cabe por razones de prevencin especial imponer una pena inferior a las exi-
gencias de la culpabilidad. Por otra parte, y para evitar las objeciones a las teoras
absolutas (al papel fundamental de la culpabilidad y a la indemostrabilidad empri-
ca del libre albedro), desplazan el centro del debate al mbito de la determinacin
de la pena, confiriendo a la culpabilidad una funcin poltico criminal de lmite y
freno a los posibles excesos de las exigencias preventivas. Pero olvidan que esta
forma de eludir el debate no puede ocultar la contradiccin que subyace a la artifi-
cial distincin entre fundamento y lmite, o entre pena abstracta y pena concreta.
3.3.5. Orientaciones actuales
Estas objeciones explican las orientaciones actuales. Unas, procurarn un an-
lisis "totalizador" de la pena, global; bien poniendo de relieve las funciones que des-
empea en sus diversos momentos: conminacin legal abstracta, medicin judicial
en la sentencia, ejecucin (Teora Dialctica de ROXIN); o distinguiendo la funcin
que desempea la pena en cuanto institucin y el sentido que tiene para las distin-
tas personas o instituciones que intervienen en torno a la pena (Teora
Diferenciadora de SCHMIDHUSER); o bien, analizando la pena como "control
social", que produce determinados efectos y opera de un modo particular (Teora de
STRATENWERTH). Otras teoras, siguiendo el llamamiento de RADBRUCH, bus-
carn un sustitutivo a las sanciones penales en el tratamiento resocializador, supe-
rando el marco tradicional de las teoras unionistas (vg. BACIGALUPO).
3.3.5.1. La Teora "Diferenciadora " de SCHMIDHUSER
Inters tiene la llamada "teora diferenciadora", que propugna SCHMIDHU-
SER545. Para el autor, las teoras monistas y las de la unin no contemplan con la
necesaria sobriedad y objetividad el "fenmeno" de la pena estatal en el presente,
ptica de la que hay que partir, sino que ponen el acento exclusivamente en aspectos
As, STRATENWERTH, G., A., T, 2a Ed., cit., pg. 27.
Vid., Strafrecht, A., T, 2a Ed., pg. 52 y ss.
LA PENA 309
parciales del mismo, absolutizndolos546, u ocultando los otros aspectos del fenme-
no total de la pena. Olvidan, as, que toda falsa "idealizacin" impide comprender la
"humanidad" real del castigo, al que tenemos que acudir en aras de la existencia de
la colectividad547. SCHMIDHUSER parte de la distincin entre una teora de la
pena en cuanto "fenmeno" social totalizador, global548, y el aspecto "vivencial" o
"experiencial" de la pena, contemplado en los diversos momentos del proceso por el
que discurre la pena estatal, y las diversas personas que protagonizan los mismos549.
La distincin viene a corresponder con el binomio: fin ("Zweck") y sentido ("Sinn")
de la pena; el primero, "objetivo" o "funcin" que con una institucin se persigue y
"alcanza" ("erreichen"), el segundo, contenido ideal de significacin que se "experi-
menta" ("erlegen") con la misma550. Cul es el fin u objeto de la pena en cuanto ins-
titucin o fenmeno social, se pregunta SCHMIDHUSER? Por qu castigamos y
que funcin cumple el castigo?. A juicio del autor, la pena sirve al fin de la "lucha
contra el delito" y, con arreglo a la experiencia, es obvio que se trata de un medio
"adecuado" para tal fin -aade SCHMIDUSER551- el de hacer posible la convi-
vencia manteniendo la comisin de crmenes dentro de unos lmites tolerables para
aqulla. Dicho de otro modo: castigamos por razones de "prevencin general", y sta
es la "funcin" que desempea la pena552, considerada como fenmeno social. La
"resocializacin" del delincuente -afirma SCHMIDHUSER553- ocupa, sin duda,
un lugar importante en el marco de la pena estatal, pero no puede explicar sta: por-
que, si castigamos, no es por razones de prevencin especial, sino por otras: porque
la pena, en cuanto institucin, produce un impacto en la comunidad de carcter socio-
pedaggico; refuerza la conciencia jurdica colectiva y la vigencia de las normas en
aqulla, apartando al autor potencial de la comisin de delitos; creando los corres-
pondientes tabes que cierran el paso a la ejecucin "abierta" del crimen y evitan que
ste se afirme triunfalmente en la sociedad554. La "prevencin general" as entendi-
da, de forma realista, esto es, como modo de reducir a lmites tolerables la delin-
cuencia, al dificultar la comisin pblica y manifiesta de crmenes (y no como si a
travs de la pena, sin ms, ya se pudiera impedir la criminalidad) es un cometido que
despliega la pena, con arreglo a nuestra experiencia555. En cuanto al problema del
"sentido" de la pena, como institucin, SCHMIDHUSER niega pueda responderse
al mismo con las teoras de la justicia o de la expiacin: no castigamos -afirma- por
razones de justicia, ni la pena tendra justificacin moral alguna desde el slo punto
de vista del penado: castigamos porque la pena es insustituible e irrenunciable para
546
Cfr., Strafrecht, A., T, cit., pg. 62.
547
548
As: Strafrecht, A., T, cit., pg. 62.
549
Strafrecht, A., T., cit., pg. 52.
Strafrecht, A., T, cit., pg. 58 y ss.
550
Strafrecht, A., T., cit., pg. 48, donde distingue los trminos: Begrif (concepto), Zweck (fin) y
Sinn (sentido).
551
SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 52.
552
Strafrecht, A., T, cit., pg. 53.
553
Strafrecht, A., T, cit., pg. 54.
554
Strafrecht, A., T, cit., pg. 52 y 53.
555
Strafrecht, A., T, cit., pg. 53.
 310 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
mantener la convivencia, es decir, por razones de prevencin general556.
SCHMIDHUSER llama aqu la atencin sobre un aspecto muy importante: aunque
slo la pena justa y adecuada a la culpabilidad'del autor tiene eficacia preventiva indi-
vidual y social, y aunque slo el hecho culpable justifica la intervencin estatal, no
cabe duda -dice- que al castigar estamos utilizando al penado como medio al servi-
cio de fines preventivos, contra las advertencias kantianas. El penado, de hecho, es un
"medio para fines de la sociedad", para que otros se abstengan de delinquir. Lejos de
ocultar la realidad, termina, debemos reconocer que estamos aplicando al penado un
sacrificio en inters de la generalidad. No lo hacemos por ninguna razn terica, sino
que una contemplacin terica del problema nos demuestra, simplemente, que lo
hacemos557. Ello deba de servirnos, al menos, para imponer tal sacrificio slo cuan-
do fuere imprescindible, las menos veces posible, de la forma lo menos severa posi-
ble y de tal modo que resultara lo ms provechoso posible558. SCHMIDHUSER ve,
tambin, un particular sentido a la pena segn las personas o instituciones que inter-
vienen en su administracin: el legislador, los rganos encargados de la persecucin
del delito, el juez penal, los funcionarios que tienen a su cargo la ejecucin de la pena,
el propio penado y la sociedad. Al legislador le preocupara la "justicia", pero ms
an que la idea o valor "justicia" le preocupara el "bien" de la sociedad, y procura-
ra prevenir a sta, mediante la pena, frente a las amenazas ms intolerables para la
convivencia559. Para los rganos encargados de la persecucin del delito, la pena tiene
otro sentido: el de esclarecer los hechos y poner a sus autores a disposicin de los tri-
bunales, guiados del principio de "igualdad", sin perjuicio de contribuir al manteni-
miento de la "paz jurdica", en el caso de persecucin de los delitos ms graves, paz
que suele descansar en la satisfaccin por la comunidad de ciertos instintos de ven-
ganza560. Para el juez penal se trata de "hacer justicia" a travs de una correcta "valo-
racin" de los hechos, jugando un papel, tambin, importante las exigencias de la pre-
vencin "especial", y no las de prevencin "general"561. Los funcionarios encargados
de la ejecucin, por su parte, ven en la pena hoy el modo de conducir al penado por
el camino ms adecuado a fin de que pueda serle provechosa su estancia en la prisin
y de facilitar su posterior incorporacin a la sociedad como miembro til562. Para el
propio penado la pena ha de tener, tambin, algn sentido: si la acepta voluntaria-
mente, y la asume, puede librarse mediante la misma de su culpa y reconciliarse con
la sociedad ofendida por su delito563. Por ltimo, para la sociedad la pena tiene un
sentido: el de reconciliarse con el penado, admitindolo de nuevo en su seno una vez
cumplido el castigo564. Resumiendo, pues, el punto de vista de SCHMIDHUSER,
en el momento de la conminacin legal abstracta, predomina la idea de "prevencin
SCHMIDHUSER, Eb., Strafrechu A., T., cit., pg. 55 y 57.
Strafrecht, A., T., cit., pg. 57.
Strafrecht, A., T., cit., pg. 61.
Strafrecht, A., T., cit., pg. 58.
Strafrecht, A., T., cit., pg. 58.
Strafrecht, A., T., cit., pg. 59.
Strafrecht, A., T., cit., pg. 60.
Strafrecht, A., T., cit., pg. 60.
Strafrecht, A., T., cit., pg. 60.
LA PENA 311
general"; en el judicial, la de justicia; en el de ejecucin de la pena, la tutela del delin-
cuente y la prevencin especial565.
3.3.5.2. La Teora "Dialctica" de ROXIN
Semejante es la Teora (unificadora) "Dialctica" de ROXIN, si bien su formu-
lacin supera en sencillez y equilibrio a la de SCHMIDHUSER, evitando la "ato-
mizacin" de los fines de la pena y el predominio de la prevencin general566 que
exhibe esta ltima.
ROXIN parte de una consideracin "gradual"de los fines de la pena567 distin-
guiendo tres etapas en la vida de la misma: la conminacin legal abstracta (la pena
en la ley), la medicin judicial de la pena (la pena en la sentencia) y la ejecucin de
la pena (su cumplimiento en el establecimiento penitenciario). En cada una de estas
fases, la pena estara llamada a cumplir un fin distinto, si bien ninguna de ellas sera
absolutamente independiente de la anterior o anteriores, sino que asumira los fines
de stas. De tal modo trata de subsanar ROXIN los vicios metodolgicos de las teo-
ras monistas, atentas slo a manifestaciones parciales de la potestad punitiva del
Estado y los de las teoras de la unin, que adicionan, sin orden ni sistema, las diver-
sas perspectivas del fenmeno "total" de la pena568.
Segn ROXIN, en el primer momento, esto es, el de la conminacin legal abs-
tracta, la pena sirve, fundamentalmente, al fin de la "prevencin general", ahora
bien, con ciertas matizaciones. En primer lugar, el trmino "prevencin general"
debe entenderse en un sentido amplio, y no como sinnimo de intimidacin, afirma
ROXIN. Encerrara la idea de que el Estado, a travs del Cdigo Penal, establece un
marco de proteccin para todo ciudadano, garantizndole las condiciones esencia-
les de su existencia y advirtindole, bajo la amenaza de una pena, de qu conductas
ha de abstenerse. En segundo lugar, la idea de prevencin general est enmarcada
en el Estado social de Derecho, por dos lmites que precisan el mbito de ingeren-
cia penal: la proteccin de bienes jurdicos y el cumplimiento de ciertas prestacio-
nes pblicas y de asistencia social indispensables para el individuo. Es decir, en el
momento de la conminacin legal, el fin de la pena es el de la prevencin general,
si bien slo justificada en cuanto conminacin subsidiaria dirigida a la proteccin
de bienes jurdicos y prestaciones vitales569. En cuanto al segundo momento -el de
565
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 76.
566
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 79.
567
ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., (Sinn und Grenzen), pg. 12. Para ROCA
AGAPITO, L., la acogida que ha merecido la teora de ROXIN -en los pases iberoamericanos- sobre
el sentido y lmites de la pena estatal es similar a la que hayan podido tener a escala mundial las teoras
de KANT (retribucin tica), FEUERBACH (coaccin psicolgica), HEGEL (retribucin jurdica), o
F.v. LISZT (teora de la pena-fin). Vid.: La influencia germnica en la configuracin espaola de la
pena de multa, en: La influencia de la ciencia penal alemana en iberoamrica. En homenaje a CLAUS
ROXIN, Tomo I (Instituto Nacional de Ciencias Penales), Mxico, 2003, pgs. 462 y 463.
568
As, ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 12 y ss. y 27 y 28 (Sinn und
Grenzen, cit.).
569
ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 12 y 16 (Sinn und Grenzen, cit.).
 312 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
imposicin y medicin de la pena por va judicial- la pena operara respaldando la
seriedad de la conminacin legal tpica dentro del marco de la culpabilidad del autor
(lmite de la retribucin).
Por decirlo con palabras de ROXIN: "... la imposicin de la pena sirve para
la proteccin subsidiaria y preventiva -general e individual- de los bienes jurdi-
cos y dems prestaciones estatales, a travs de un mecanismo respetuoso para la
autonoma de la personalidad y que, al dictarse aqulla, se limite a la medida de
la culpabilidad ... De esta forma se mantiene el principio de prevencin general,
si bien reducido a las exigencias del Estado de Derecho, complementado con los
ingredientes de prevencin especial de la sentencia, pero, al propio tiempo, a tra-
vs de la funcin limitadora de los conceptos de libertad y de culpabilidad ... evi-
tndose los reparos que se esgrimen contra la ponderacin de dicho principio en
la fijacin del quantum de la pena"570.
ROXIN, que niega al principio de culpabilidad su supuesto carcter de "funda-
mento" de la pena, advierte, sin embargo, que ha de operar como "lmite" de sta.
La pena no debe sobrepasar la medida de la culpabilidad: puede quedar por debajo
de sta, contra lo que mantienen planteamientos retribucionistas, pero no puede
rebasarla571, porque slo as se respeta una "imagen del hombre", acorde con la
mxima kantiana que prohibe utilizarlo como "instrumento" de fines preventivos.
ROXIN justifica as la contradiccin que implica admitir la "culpabilidad"
como "lmite" pero no como "fundamento" de la pena: "Hay una diferencia fun-
damental entre utilizar la idea de culpabilidad para entregar al individuo en
manos del poder del Estado, y utilizarla para defenderle precisamente de los abu-
sos de tal poder. Si la culpabilidad faculta al Estado para la retribucin, o si -por
el contrario- es el modo de mantener dentro de unos lmites las demandas de la
colectividad frente a la libertad individual"572. Slo en el segundo caso deja de
ser utilizado el hombre como "medio" al servicio de "fines" de terceros: el prin-
cipio de "culpabilidad" -concluye ROXIN- si se le desconecta de la teora de la
retribucin, con la que errneamente se le suele vincular, es un resorte poderoso,
en un Estado de Derecho, para limitar la potestad penal pblica573.
Finalmente, la tercera fase: la de ejecucin de la pena, que presupone una pena
dictada con arreglo a las exigencias de la prevencin general, y dentro de los lmi-
tes de la culpabilidad, debera llevarse a cabo de forma que posibilite la resociali-
zacin del delincuente, conforme al principio de la prevencin especial. Interesa,
aqu, la "recuperacin" del penado, si bien no es sta una meta que deba entender-
se con independencia de los fines de prevencin general ni de retribucin -y sus
570
ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 24 (Sinn und Grenzen, cit.).
571
ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 20 (la "culpabilidad" lmite "mxi-
mo) y 24 (posibilidad de imponer una pena inferior a la medida de la culpabilidad) en: Sinn und
Grenzen, cit.
572
ROXIN, C, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 21 (Sinn und Grenzen, cit.).
573
ROXIN, C., Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 22 (Sinn und Grenzen, cit.). En
cuanto a la polmica mantenida por este autor con KAUFMANN, Vid: op. cit., pgs. 29 y 30; y del
mismo ROXIN, Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 148 y ss.,
en relacin a las objeciones de KAUFMANN y LENCKNER.
LA PENA 313
respectivas limitaciones- porque los presupone. La "resocializacin" implica un
acto culpable. Y, por eficaces que pudieren ser, no admite tratamientos coactivos
que interfieran la personalidad del penado, ya que lesionan la dignidad del hombre,
cuya imagen como ser autnomo y libre, debe respetarse en la ejecucin de la
pena574. Pero el programa resocializador no puede ser ms que una "oferta", vli-
do y eficaz si coopera el propio penado y se concibe en beneficio del mismo: una
consecuencia de la actitud solidaria de la sociedad, que no se desentiende de la
suerte del penado575.
Posiciones eclcticas mantienen, tambin, en Espaa, MIR PUIG, S. y
LUZN PEA, D.,. MIR PUIG propugna una frmula "dialctica" semejante a
la de ROXIN, con matices que tienen en cuenta las particularidades del Derecho
Positivo Espaol576. LUZN PEA, en puridad, profesa una teora mixta pero
encuadrable, sin duda, entre las teoras "relativas", ya que el autor niega categ-
ricamente que la "retribucin" sea un fin de la pena577.
3.3.5.3. Crtica a las Teoras "Diferenciadora" y "Dialctica". (Crticas
al Derecho Penal de la "culpabilidad")
Pero tanto las teoras de la unin como las llamadas Teoras Diferenciadora y
Dialctica son duramente criticadas en la actualidad desde perspectivas de poltica
criminal. Estas ltimas censuran los presupuestos dogmticos e ideolgicos de unas
y otras y el sistema dualista: pena-medida, propugnando, fundamentalmente, una
absoluta racionalizacin del vigente sistema punitivo, con miras democrticas, que
potencie las exigencias de la prevencin "especial" y sustituya la pena por inter-
venciones de corte resocializador.
Se ha objetado578, tanto a quienes ven en la culpabilidad el "fundamento" de la
pena (teoras de la unin en sentido estricto, directiz "conservadora"), como a quie-
nes estiman que la misma es slo "lmite" de aqulla (directriz progresista, tesis del
574
ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 24 y 25 (Sinn und Grenzen, cit.).
Algunos autores (LUZN PEA, MUOZ CONDE, MIR PUIG, etc.) objetan a la construccin de
ROXIN que excluya toda consideracin preventivo general en la fase final de ejecucin de la pena,
afirmando que de orientarse esta ltima, como pretende ROXIN -dicen- a la prevencin especial,
podran resentirse las exigencias preventivo generales. En contra de esta objecin, CUELLO CON-
TRERAS {Derecho Penal Espaol, cit., pg. 126) estima que la pena impuesta por el juez (en la fase
anterior) con criterios culpabilsticos pondera y contiene ya las exigencias preventivo-generales que el
legislador consider pertinentes.
575
ROXIN, C , Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 26 y 27 (Sinn und Grenzen, cit.)
576
Vid., MIR PUIG, S., Funcin de la pena y teora del delito en el Estado Social y Democrtico
de Derecho. Barcelona (Bosch), 2a Ed. (1982), pgs. 25 y ss; del mismo: Introduccin a las bases del
Derecho Penal, cit., pgs. 61 y ss.; tambin: Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 55 y ss.
577
Medicin de la pena y sustitutivos penales, 1979, Madrid.
578
Examino aqu slo las llamadas objeciones "extrasistemticas", y no aqullas otras que
podran formularse desde el propio sistema. Cfr., en este ltimo sentido, BACIGALUPO, E., Signifi-
cacin y perspectivas, cit., pgs. 20 y ss. En general, sobre el problema, cfr., ROXIN, C , Reflexio-
nes poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., (traduccin de MUOZ CONDE,
cit.), pgs. 149 y 151.
 314 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Proyecto Alternativo alemn) que partan de un presupuesto "metafsico", ideolgi-
co579, pero en todo caso, no verifcable ni demostrable580, irracional, por tanto581,
acientfico como todas las "ficciones"582. Y>como no se pueden obtener deduccio-
nes cientficas de premisas indemostrables -se aade 583 - tampoco es lcito operar
con el concepto de culpabilidad. En consecuencia, dado que la pena es la respuesta
a una conducta culpable, la indemostrabilidad de la culpabilidad ha de conducir, eo
ipso, a la supresin de la pena y sustitucin de la misma por un sistema de "medi-
das"584. A esta objecin se ha respondido con diversos contraargumentos. Unos
autores, negando la supuesta indemostrabilidad del libre albedro o su incompatibi-
lidad con los descubrimientos de las ciencias empricas585. Otros, estimando que no
interesa al Derecho Penal el problema metafsico del libre albedro en cuanto tal,
sino un aspecto negativo del mismo: la ausencia de determinados impedimentos en
el caso concreto586 que viciara la capacidad de autodeterminacin que se presupo-
ne en todo hombre. Se propugnara, entonces, un concepto "normativo" y no "onto-
lgico"587 acorde con la experiencia de libertad y culpabilidad personal, que nos
permite atribuir a todo individuo psquicamente normal la posibilidad de orientar su
comportamiento a valores objetivos588. Por qu exigir -afirma algn autor589- que
el reconocimiento del libre albedro se supedite a su verificacin necesariamente
por los mtodos empricos!.
Cfr., BACIGALUPO, E., Significacin y perspectivas, cit., pg. 18 y 19; reprochando que el
principio de culpabilidad, en cuanto ficcin de la dogmtica clsica y tradicional, no crea una zona
"ideolgicamente neutral".
580
Afirmacin dominante en la doctrina alemana. Por todos: STRATENWERTH, G., Strafrecht,
A., T., cit., pg. 22 y ss. En la espaola, utilizan el argumento de la indemostrabilidad "emprica" del
libre albedro, entre otros: GIMBERNAT ORDEIG, E., Estudios, cit., pgs. 60 y ss.
! C f r " G I M B E R N A T ORDEIG, E., Estudios, cit., pg. 60 y resea bibliogrfica A. contenida. pg. 146 y 147.
- A "ficciones" y "afirmaciones arbitrarias" se refiere BACIGALUPO, E., Significacin y pers-
pectivas, cit., pg. 18.
Cfr., ROXIN, C, Reflexiones polticocriminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 143.
Cfr., ROXIN, C, Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 143.
585
As, por todos ...: STUMPFL, Kriminalpsychologische Probleme, en: Zeitschrift fr praktische
Psychologie, 1949, pg. 25; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 142 y ss. HENKEL, Die
Selbstbestimmung des Menschen ais rechtsphilosophisches Problem, en: Festschrift fr Karl Larenz,
1973, pgs. 3 y ss; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 304 y ss. En la literatura espaola, recien-
temente: BARBERO SANTOS, M., La reforma penal espaola en la transicin a la democracia, cit.,
pg. 60 y ss., rebatiendo el planteamiento de GIMBERNAT.
586
As: RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal, cit., P.G., pg. 369. Para la doctrina ale-
mana, en parecido sentido: STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T, cit., pg. 22.
587
En este sentido, la postura de ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de
culpabilidad, cit., pg. 151, con la que el autor entiende carece ya de sentido la polmica tradicional
merced a su planteamiento superador.
SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 154. Segn el autor, hoy no nos podemos
plantear ya el problema del libre albedro en te'rminos tradicionales, simplemente porque no podra-
mos responder la pregunta. Es -dice- el "misterio" de la libertad y de la necesidad, insoluble, porque
no sabemos qu es lo que hay en nosotros de libertad y qu de vinculacin. Partimos, ms bien,
-aade- de una vivencia de la libertad y de un sentimiento del fenmeno "culpa". Vid., tambin JES-
CHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 306 y 307.
589
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 305.
LA PENA 315
A estos razonamientos aade ROXIN uno ulterior, basado en consideraciones
de poltica criminal que estima el autor definitivo590: la distincin entre culpabili-
dad como "fundamento" de la pena y culpabilidad como "lmite" de la pena, o lo
que es lo mismo: la idea de la libertad, como prejuicio metafsico indemostrable,
utilizada para fundamentar la "retribucin" del individuo -tesis que rechaza- y la
idea de culpabilidad, separada de la retribucin y entendida para limitar la potestad
del Estado, y en beneficio del individuo, a quien se le defendera de los posibles
excesos de los postulados de la prevencin general y de la prevencin especial591.
La objecin de la indemostrabilidad del libre albedro, dice ROXIN592, se com-
prende si con la idea de culpabilidad trata de fundamentarse el castigo: si es en per-
juicio del delincuente; pero si se concibe como principio "limitador" de la ingeren-
cia estatal, carecera de sentido tal objecin. No continuar aqu analizando la
polmica doctrinal sobre este extremo593.
Una segunda objecin contra el Derecho Penal de culpabilidad hoy dominante
puede resumirse as: el principio de culpabilidad no puede operar como fundamento
ni como lmite de la pena, porque no es viable calcular con certeza y seguridad la
pena adecuada a la medida de la culpabilidad594. Es dudoso, al menos, que la "justa
retribucin" sea determinable595. Dicha objecin, que en realidad puede hacerse
extensiva a cualquier teora de la pena, desde el momento en que sta y el delito son
cantidades heterogneas, se ha rebatido con dos ideas fundamentales. En primer
lugar, se ha dicho596, porque el principio de culpabilidad cumple su importante fun-
cin poltico-criminal sin necesidad de que se consiga -y evidentemente no puede
590
As, ROXIN, C, Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 151.
591
As, ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit.,
592
Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit.,, pg. 147.
593
Como es sabido, a la distincin que haca ROXIN entre "fundamento" y "lmite" se objet, pri-
mero por A. KAUFMANN, y despus, por LENCKNER la imposibilidad conceptual de la misma, en
el sentido de que -afirma LENCKNER- si la culpabilidad es un factor "limitador" de la pena, a la
fuerza ha de ser tambin un "presupuesto" de ella: toda condicin adicional de la penalidad la tiene
que limitar al mismo tiempo, y a la inversa, todo lo que limita esa penalidad es presupuesto del casti-
go. A esta objecin, a su vez, respondera ROXIN diciendo que aquella afecta slo a la "formulacin"
de su tesis pero no a la tesis misma. Aadiendo: la culpabilidad es un medio de limitar sanciones jur-
dico-penales, pero no de fundamentarlas; una sancin jurdicopenal limitada por el principio de cul-
pabilidad recibe el nombre de pena. Pero que la culpabilidad opere como "lmite" -concluye ROXIN-
significa que la culpabilidad, por si sola, no basta para "fundamentar" la pena; porque una conducta
culpable slo justifica sanciones jurdico-criminales en cuanto stas sean necesarias por razones de
prevencin general o especial (Sobre el problema, Cfr., ROXIN, C, Reflexiones poltico-criminales,
cit., pg. 148; del mismo: Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pgs. 29 y 30. Sobre el problema,
vid., tambin: JORGE BARREIRO, A., Las medidas de seguridad en el Derecho Espaol, Civitas,
1976, pgs. 81 y 82.
594
Cfr., ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg.
149. Tambin, BACIGALUPO, E., Significacin y perspectivas, cit., pg. 19 y 20.
595
Cfr., BACIGALUPO, E., Significacin y perspectivas, cit., pg. 19 y 20. ROXIN, C ,
Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 149.
596
As, ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit.,
pg. 149.
 316 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
conseguirse- un clculo exacto de la pena que merece cada delito. Pues si lo que
importa es evitar los abusos en que se puede incurrir en nombre de la prevencin y
en perjuicio del individuo, aqullos son tan, evidentes que basta con el principio de
que la pena no deba superar la culpabilidad del sujeto para cerrar el paso a los mis-
mos, sin necesidad de que se formulen unas ecuaciones perfectas. Pero stas, se
advierte en segundo lugar, se irn perfeccionando progresivamente, conforme conti-
ne ganando en autonoma la "teora de determinacin de la pena" que ha padecido
de un tradicional abandono y falta de elaboracin cientfica. Y es un ideal, difcil pero
alcanzable en teora, que los tribunales de justicia vayan concretando y puliendo una
teora de la pena, con criterios racionales, basada en el principio de culpabilidad597.
Una tercera objecin se formula contra el principio de culpabilidad, invocando la
existencia de las medidas de seguridad con todo lo que stas significan. De qu le
sirve al delincuente -se advierte598- el principio de culpabilidad, en cuanto lmite de
la ingerencia estatal, si el propio Estado puede acudir al expediente de las "medidas",
que no estn sujetas a las restricciones derivadas del principio de "culpabilidad"?;
No sera preferible, entonces, un sistema unitario de "medidas", sobre todo si se
tiene en cuenta que stas ganan terreno progresivamente a la "pena" y que empieza a
imponerse el ideal de un Derecho Penal resocializador de corte preventivo? Porque
cuanto menor sea la culpabilidad, por ejemplo, del enfermo psquico, mayor puede
ser su peligrosidad; y si cabe renunciar a la pena, no cabe, sin embargo, renunciar al
tratamiento. Y cuanto mayor sea la alteracin de la personalidad con tendencia a
delinquir, tanto menor ser la culpabilidad, y la necesidad de pena, pero no la del tra-
tamiento, del que tampoco se deber prescindir599. Es ms, se ha llegado a invocar la
conveniencia de un sistema monista de "medidas" con el argumento de que ste, a
travs de la idea de proporcionalidad, podra conseguir los mismos resultados e idn-
tica "limitacin" del poder estatal600; sobre todo, contando con la evidente aproxi-
macin de la "pena" y la "medida", operada a travs de la progresiva potenciacin del
sistema "vicarial", con el reconocimiento de la identidad de "fines" de una y otra601,
y la identidad de la temtica de la ejecucin de las restrictivas de libertad602. Ambos
argumentos se han rebatido. El primero, por cuanto -se dice 603 - las medidas slo son
admisibles en determinados supuestos, mientras en todos los dems la pena sigue
siendo el nico resorte utilizable, debidamente limitado por el principio de culpabili-
dad. Y el que la medida sea inevitable en los casos legalmente determinados es slo
una excepcin que confirma la regla: el principio de culpabilidad no se puede mani-
pular y slo sirve para favorecer al delincuente sin doblegarse al principio del "inte-
597
As, ROXIN, C, Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 149.
598
As, ROXIN, C, Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 149
y 150.
599
Cfr., ROXIN, C, Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 149.
600
Cfr., ROXIN, C, Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 150.
601
Vid., en este sentido, de una aproximacin de las funciones de la pena y de la medida de segu-
ridad (en ambos casos: proteccin de bienes jurdicos y resocializacin del delincuente) ROXIN, C ,
Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 151.
602
Vid., BACIGALUPO, E., Significacin y perspectivas, cit., pgs. 25 y 26.
603
As, ROXIN, C, Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pg. 150.
LA PENA
res pblico" rector del sistema de "medidas"604. En cuanto a la segunda objecin se
ha apuntado605 que si bien tanto la pena como la medida deben armonizarse para
lograr la mejor defensa de los fines de prevencin de la sociedad y de proteccin del
propio individuo, dicha armonizacin se lleva a cabo con arreglo a principios com-
pletamente distintos: el criterio limitador -en la "culpabilidad"- se vincula retros-
pectivamente a un hecho antijurdico concreto; mientras que la categora de la "pro-
porcionalidad", en las "medidas", se determina, por el contrario, prospectivamente,
atendiendo tan slo al peligro objetivo que puede esperarse del delincuente en el futu-
ro. Con lo que, como se ha dicho606, provocara una enorme confusin terica, y no
pocos peligros prcticos, mezclar estos dos conceptos delimitadores y reducirlos al
comn denominador del principio de "proporcionalidad".
4. LA FUNCIN DE LA PENA EN EL ORDENAMIENTO POSITIVO
ESPAOL
El ordenamiento penal espaol, cuyos principios informadores y estructura
entroncan con la tradicin del siglo XIX, se ha inspirado tradicionalmente en las teo-
ras eclcticas de ROSSI y PACHECO, que aunaban las ideas de retribucin y pre-
vencin general. Despus, se introduciran numerosas reformas en el mismo para dar
entrada a instituciones que responden a las exigencias de la prevencin especial (vg.
libertad condicional, redencin de penas por el trabajo, etc.)607. La Constitucin espa-
ola de 1978 y la Ley Orgnica General Penitenciaria, por el contrario, subrayan la
trascendencia de la prevencin especial como fin -uno de los fines- de la pena608.
El Cdigo Penal vigente no ha supuesto ruptura alguna respecto a la evolucin
descrita. Por el contrario, puede constatarse que el mismo refuerza, por razones uti-
litarias y de oportunidad, el pensamiento prevencionista. As, la vigencia del princi-
pio de la prevencin especial se consolida y expande, moderadamente, eso s, y en
el mbito que le es propio; y el de prevencin general - tambin a costa de conside-
raciones exclusivamente retribucionistas- destaca de forma desmedida, explicando
el significativo endurecimiento penolgico que el Cdigo representa (al suprimirse,
por ejemplo, la redencin de penas por el trabajo y, con ella, los efectos mitigadores
de la sancin impuesta), y el que, especficamente, experimentan algunas modalida-
des de la criminalidad expresiva, como consecuencia de la orientacin simblica que
inspira la respuesta al delito en estos mbitos o parcelas de la delincuencia.
604
As, ROXIN, C, Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 150
y 151.
605
Cfr., ROXIN, C, Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 150
y 151.
606
As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico de la pena y de
la medida de seguridad, cit., pg. 788.
607
As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 33 y nota 72.
608
Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 76 y ss. Sobre la asuncin de las teoras
"mixtas" o "unitarias" por parte del ordenamiento jurdico espaol, vid., GIL Y GIL, A., Prevencin
general positiva y funcin tico social del Derecho Penal, cit., pg. 34, nota 99.
 318
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
El Cdigo Penal vigente parte -como no poda ser de otro modo- de un ele-
mental retribucionismo, al establecer como criterio punitivo rector del sistema la
imposicin de la pena justa y merecida^eso es, de la pena proporcionada a la gra-
vedad objetiva del hecho y a la culpabilidad de su autor. Sin olvidar, desde luego,
que la proporcionalidad de la reaccin al delito se acomoda, tambin, a las exigen-
cias preventivo generales (la pena ms eficaz es, precisamente, la pena proporcio-
nada): justicia y proporcin constituyen los pilares de una concepcin retributiva.
Prueba de tan elemental retribucionismo es que el Cdigo, ponderando la gra-
vedad objetiva del hecho, impone una pena ms severa, por ejemplo, al asesinato
(art. 139: prisin de quince a veinte aos) que al homicidio (art. 138: prisin de
diez a quince aos), al robo (artculos 240: prisin de uno a tres aos, y 242.1:
prisin de dos a cinco aos) que al hurto {art. 234: prisin de seis a dieciocho
meses); al delito consumado (art. 61), que al intentado (art. 62: pena inferior en
uno o dos grados a la sealada por la ley para el delito consumado); al delito que
a su falta correlativa (artculo 234: prisin de seis a dieciocho meses, si la cuan-
ta del delito de hurto excede de cincuenta mil pesetas, pena de arresto de fin de
semana o multa de uno a dos meses, para la falta prevista en el art. 623, si la cuan-
ta es inferior a dicha suma); o al autor (art. 61), que al cmplice (art. 63: "pena
inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo"), etc.
Del mismo modo, el Cdigo sanciona ms benignamente el comportamiento
imprudente que el correlativo comportamiento doloso (homicidio por imprudencia
leve: multa de uno a dos meses, art. 621.1; por imprudencia grave, prisin de uno
a cuatro aos, art. 142.1; prisin de diez a quince aos, para el homicidio doloso,
art. 138); o establece un distinto rgimen penal del error (art. 14), segn sea inven-
cible (que excluye la responsabilidad criminal), o vencible (tratamiento equiparado
a la imprudencia o, en su caso, imposicin de la pena inferior en uno o dos grados).
En todo caso, y contra lo que pudiera suponerse, el ordenamiento espaol no
sigue un criterio retributivo puro 609 . Aunque a menudo se censure la denominada
"aritmtica penal" que exhibe nuestro Cdigo y el papel secundario que ste con-
fiere al arbitrio judicial 610 , lo cierto es que numerosas instituciones desmienten las
exigencias lgicas derivadas de las teoras absolutas o retribucionistas. La respues-
ta penal no siempre pretende ajustarse exclusivamente a la gravedad objetiva del
hecho y a la culpabilidad de su autor.
Instituciones como la remisin condicional de la pena (arts. 80 y ss. del C.P),
la libertad condicional (arts. 90 y ss. del C.P), o los "sustitutivos penales" (arts.
88 y ss. del C.P.) son abiertamente incompatibles con las exigencias de un princi-
pio retributivo o absoluto de justicia611. Otras muchas responden, tambin, a la
mera conveniencia o utilidad poltico-criminal. Por ejemplo: el carcter fragmen-
tario con que el legislador penal protege los principales bienes jurdicos; el funda-
mento de la mayora de las circunstancias "agravantes ", que motiva la necesidad
609
Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 75 y ss.
610
Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, pg. 116. La apreciacin
del autor es particularmente acertada despus de la reciente reforma del artculo 66 del Cdigo Penal,
operada por L.O. 11/2003, del 29 de septiembre.
611
As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, pg. 109.
LAPENA_ _r?
poltico-criminal de una prevencin ms intensa (art. 22); algunas causas de exclu-
sin de la responsabilidad criminal (indulto, prescripcin, perdn del ofendido en
ciertos delitos, etc. (art. 130)); la existencia de delitos slo perseguibles a instan-
cia de parte, previa denuncia (vg.: abandono de familia, art. 228; delitos contra la
libertad sexual, art. 191.1; propiedad intelectual, industrial y delitos contra el
mercado y los consumidores: art. 287; delitos societarios: art. 296; descubrimien-
to y revelacin de secretos: arts. 201.1 y 2 y 287; delito de reproduccin asistida
sin consentimiento: art. 162.2; en delitos de injurias y calumnias, art. 4, 1 y 4 de
la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, con relacin al 215.1 del Cdigo Penal; fal-
tas perseguibles a instancia del agraviado: art. 639; daos por imprudencia grave:
art. 267 y disposicin adicional 3 a ; falta de alteracin de lindes, trminos, seales
o mojones: art. 624; faltas contra las personas: artculos 620, prrafo ltimo y
621.6; etc.) o incluso querella (vg. en delitos contra la libertad sexual: art. 191.1;
calumnia e injura: art. 215.1 en relacin al art. 4.1 y 4 de la Ley 62/1978, de 26
de diciembre; delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social: artculos
305.4, 307.3 y 308.4); o la de determinadas "condiciones objetivas de punibili-
dad' o "excusas absolutorias", que responden exclusivamente a razones de opor-
tunidad612 (vg. artculos 268: en delitos patrimoniales, si no concurre violencia, ni
intimidacin; art. 480: en delito de rebelin, para los implicados que lo revelan a
tiempo a la autoridad; y para los ejecutores que deponen las armas, etc.).
El artculo 25.2 de la Constitucin declara que las penas privativas de libertad
se orientarn a la "reeducacin y reinsercin social", conceptos stos que, como el
de la resocializacin, contemplan una de las facetas de la "prevencin especial". En
el mismo sentido se pronuncia el artculo I o de la Ley Orgnica General Penitencia-
ria. Puesto que el objetivo resocializador supone diferenciar la determinacin y
forma de cumplimiento de las penas privativas de libertad, modificando la carga de
gravosidad de las mismas, en atencin no a la gravedad del delito cometido, sino de
la personalidad de su autor, cabe imaginar que por razones de prevencin especial
(resocializacin) resulten consecuencias distintas. Lo que desde un punto de vista
estrictamente "retributivo" no sera "justo" 613 .
Como entiende la doctrina espaola dominante, del artculo 25.2 de la Consti-
tucin no puede desprenderse que el nico fin - o el prioritario- de la pena sea la
resocializacin del infractor. sta, que prevalece en la fase de ejecucin, deja a salvo
las dems funciones de la pena 614 . La resocializacin es el fin de la pena ya impues-
ta que tiene que ejecutarse, no el fin de la pena misma, de la pena que contempla la
conminacin legal abstracta. Ni el fin ltimo de la institucin estatal a la que se
acude para criminalizar ciertos comportamientos antisociales.
En general, tambin puede aplicarse al ordenamiento espaol la frmula ofreci-
da por ROXIN, con la consiguiente atribucin a la pena de fines distintos segn el
momento o fase de que se trate 615 .
612
Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 75 y 76.
613
Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 76 y 77.
614
Vid., por todos, COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 560.
615
Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 109 y ss. MIR
PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 77 ss.
 320 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
En el momento de la conminacin legal abstracta, la pena se orienta funda-
mentalmente a las exigencias de la prevencin general. Con sta se pretende evitar
el ataque del infractor potencial a los bienes jurdicos, ponderando dos factores: la
gravedad y la peligrosidad de aqul.
En las dos fases posteriores (aplicacin judicial de la pena y ejecucin de sta),
se confirma la funcin preventivo general, y hacen acto de presencia las exigencias
retributivas y de prevencin especial (en el momento jurisdiccional) y preventivo
especiales (en el momento de ejecucin), respectivamente.
En la fase judicial, pues, opera la orientacin retributiva (principio de proporcio-
nalidad entre el mal culpablemente ejecutado y la pena) y, tambin la prevencin
especial, como lo demuestra la referencia del artculo 66.6a del Cdigo Penal (que
alude a "las circunstancias personales" del delincuente y a la mayor o menor "gra-
vedad del hecho" cometido) y el mandato del artculo 80, en relacin a la exigencia
de resocializacin, del artculo 25.2 de la Constitucin (el art. 80.1 establece como
criterio rector de la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad "la
peligrosidad criminal del sujeto"). Ahora bien, en la determinacin de la pena, la idea
de prevencin especial slo puede ser tenida en cuenta por el juez dentro del estre-
cho marco que permiten los mrgenes legales fijados por la ley para cada delito y
segn las circunstancias modificativas concurrentes, de obligada apreciacin y efec-
tos tasados616. La prevencin especial, no obstante, podr determinar la concesin de
la condena condicional, dentro de ciertos lmites que aseguran la satisfaccin de las
exigencias preventivo-generales (vg. que no se puedan suspender penas de ms de
dos aos de prisin, o, en su caso, de tres aos de duracin)617.
Por ltimo, en la fase final de ejecucin de la pena, la Constitucin Espaola -y
el artculo 1de la LGOP- impone expresamente la prevencin especial como obje-
tivo prioritario ("reinsercin" y "reeducacin" en las penas privativas de libertad),
si bien recientes reformas ponen en tela de juicio los fines de superior rango a los
que debiera preordenarse la pena en su fase final de ejecucin618.
En todo caso, como se ha puesto de relieve619, el sistema espaol se caracte-
riza por tres notas: una acentuacin desmedida de la orientacin preventivo gene-
ral (intimidacin), que se traduce en penas de muy larga duracin en determina-
das parcelas de la criminalidad (la expresiva); la acusada y activa influencia del
616
Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 74.
617
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 69.
618
Me refiero, por ejemplo, a la exigencia de una previa satisfaccin de las responsabilidades civiles
ex delicio para acceder al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional, que ahora requieren los
artculos 90 del C.P. y 72.5 y 6o de la L.O.G.P.; la elevacin de los lmites mximos de cumplimiento
efectivo de privacin de libertad, que pueden alcanzar los 40 aos (art. 76.J.c y d); las previsiones dif-
cilmente justificables del artculo 78 del C.P., etc. Sobre la reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30
de junio, vid. GONZALO RODRGUEZ, R.Ma. (Anlisis del Cdigo Penal de 1995 tras la L.O. 7/2003,
de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, en prensa).
619
As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 108. Segn SILVA
SNCHEZ, J.Ma, el nuevo Cdigo refleja la acentuacin de principios preventivo-generales, como es
ya norma en el Derecho Penal moderno, junto a la presencia muy activa de instituciones, a veces ad hoc,
que responden a exigencias de la prevencin especial (en: El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fun-
damentales. Barcelona, 1997. Bosch, pg. 12).
LA PENA 321
principio de prevencin especial, que inspira el rgimen de determinadas institu-
ciones relativas, fundamentalmente, a la determinacin e individualizacin de la
pena, a la suspensin de la ejecucin y a la sustitucin de las sanciones privativas
de libertad; por ltimo, el estrecho marco que la aritmtica penal confiere el arbi-
trio judicial620, si bien subsisten muy amplios mrgenes para ste en numerosos
supuestos.
El fuerte sello intimidatorio, propio de las concepciones preventivo-generales,
se traduce en el desmedido rigor penal, que exhibe el vigente Cdigo, rigor que exa-
cerban recientes reformas al mismo, representativas de un nuevo modelo poltico
criminal que algunos denominan "modelo de seguridad"621.
Por citar slo algunos ejemplos: en el mbito de la criminalidad comn, el
robo: uno de los delitos de mayor incidencia estadstica, tiene sealadas penas
que superan los topes mximos de la suspensin de la ejecucin de la pena,
penas que, de hecho, conllevan por tanto, necesariamente la efectiva privacin
de libertad (tanto el robo con fuerza en las cosas cualificado: art. 241, como el
robo con violencia e intimidacin: art. 242.1a). Ciertos supuestos de lesiones
permiten la imposicin de una pena de prisin de hasta doce aos (arts. 149),
siendo as que la pena del homicidio es prisin de diez a quince aos (art. 138).
El artculo 368 autoriza una pena de prisin de tres a nueve aos para diversos
supuestos de trfico de drogas, y el 369 la pena -desmesurada- privativa de
libertad superior en grado a la sealada en el artculo anterior. Las penas pre-
vistas para la actividad terrorista son de especial rigor (quince a veinte aos de
prisin "sin perjuicio de la pena que ... corresponda ..." por el delito cometido,
para quien "colabore" con organizaciones de esta clase y cometan delitos de
estragos o incendios, segn el art. 571; pena de prisin de diez a quince aos, a
quienes actuando al servicio de tales organizaciones, "causen cualquier otra
lesin -que no sea de la tipificada en los artculos 149 y 150- o detuvieren ile-
galmente, amenazaren o coaccionaren a una persona", a tenor del art. 572.3a).
Por su parte, y aunque la pena de prisin tiene una duracin mxima de veinte
aos (art. 36), el art. 76 eleva dicho tope a veinticinco (apartado a), a treinta
aos (apartado b); e incluso a cuarenta aos (apartados c) y d) del citado artcu-
lo 76.1 C.P.); y el artculo 78, mitiga, en ciertos supuestos, los efectos benefi-
ciosos y limitativos del art. 76, etc.
620
Especialmente, despus de la reforma del artculo 66 del Cdigo Penal, por L.O. 11/2003, de
29 de septiembre.
621
Me refiero, fundamentalmente, a la L.O. 7/2003, de 30 de junio (sobre cumplimiento ntegro y
efectivo de las penas); a la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre (sobre seguridad ciudadana, violencia
domstica e integracin social de los extranjeros); y a la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, que entra-
r en vigor el 1 de octubre del 2004. El endurecimiento penal y penitenciario que introdujo la L.O.
7/2003, de 30 de junio, se ha exacerbado con la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre. Esta, por ejemplo,
ha rebajado la duracin mnima de la pena de prisin para que el efecto preventivo general de la misma
pueda hacerse valer frente a la delincuencia de escasa gravedad (art. 36). He frenado la poltica cri-
minal de sustitutivos, prescindiendo, sin ms, del arresto fin de semana (art. 36). Limita la suspensin
de la ejecucin de la pena de prisin, en los casos de que existan otros procedimientos penales con el
reo (el llamado "horizonte penal"), a tenor de lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 80.1 del
C.P. Agrava el rgimen de la continudidad delictiva, declarando preceptiva la imposicin de la pena
superior en grado, en el supuesto del artculo 74.1 del C.P, etc.
 322 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Por poderosas razones de prevencin especial, que no desatienden otras exi-
gencias retributivas y preventivo generales, contempla el Cdigo vigente la posi-
bilidad de suspender la ejecucin de las penas privativas de libertad inferiores a
dos aos (art. 80.1a) -y excepcionalmente, no superiores a tres (art. 87.1a)-
impuestas a infractores primarios, en el primer caso, o a drogodependientes no
habituales, en el segundo, bajo ciertos presupuestos y condiciones, "atendiendo
fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto" (art. 80.1a) -y al "hori-
zonte penal" de ste, con la entrada en vigor de la L.O. 15/2003. de 25 de
noviembre, que permite ponderar, tambin, "la existencia de otros procedimien-
tos penales" contra el reo, en un entusistico canto a la presuncin de inocencia.
Tambin, la de "sustituir" las penas privativas de libertad que no excedan de un
ao; por arresto fin de semana o multa (art. 88.1a) -o la de arresto fin de sema-
na por multa o trabajos a favor de la comunidad (art. 88.2)- (y, excepcional-
mente, las penas privativas de libertad que no excedan de dos aos, segn el
prrafo ltimo del artculo 88.1a), tratndose, siempre de delincuentes no habi-
tuales, "cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su
conducta, y, en particular, el esfuerzo para reparar el dao causado as lo acon-
sejen" (art. 88.1a), en el primer caso, o -en el segundo- "cuando de las circuns-
tancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aqullas (las
penas impuestas) habra de frustrar sus fines de prevencin y reinsercin
social"622. Por ltimo, el Cdigo prev, siguiendo el denominado sistema pro-
gresivo, el cumplimiento en rgimen de libertad (libertad condicional) de la lti-
ma cuarta parte de la condena (art. 90.1.b)) -excepcionalmente, el ltimo tercio
de sta (art. 91)- en el caso de delincuentes clasificados en el tercer grado peni-
tenciario, de buena conducta, y pronstico favorable de reinsercin que merecen
dicho beneficio por haber desarrollado continuadamente actividades laborales,
culturales u ocupacionales", an cuando slo hayan extinguido dos terceras par-
tes de la condena (art. 91.1a). Los septuagenarios y enfermos muy graves, con
padecimientos incurables (art. 92) disfrutarn de la libertad condicional aunque
no hayan cumplido las dos terceras partes -o las tres cuartas de la pena-, si con-
curren los restantes requisitos del artculo 9(ft23.
La legislacin penitenciaria espaola (L.O. 1/1979, de 26 de septiembre; y
R.D. 190/1996, que aprueba el Reglamento Penitenciario) disciplina el rgimen de
cumplimiento y ejecucin de las penas privativas de libertad "segn el sistema de
individualizacin cientfica, separado en grados ..." (art. 72.1 de la Ley). El "fin
primordial" de la actuacin de las Instituciones penitenciarias, a tenor del art. 1 de
dicha Ley, es "la reeducacin y la reinsercin social de los sentenciados ... as
622
Conviene tener presente que la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, que entrar en vigor el 1 de
octubre del 2004 suprime la pena de arresto fin de semana que ser sustituida, segn los casos, por la
pena de prisin de corta duracin (de tres meses, en adelante, en los delitos), por la pena de trabajo en
beneficio de la comunidad o por la pena de localizacin permanente que crea esta ley.
623
No obstante, el acceso al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional se han endure-
cido significativamente con la L.O. 7/2003, de 30 de junio, en particular, en el caso de los delitos de
terrorismo, y en el de los delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales. Vid. arts.
i.2.prrafo segundo, del C.P. (perodo de seguridad) y art. 90.1 del C.P., en relacin al art. 72.5 y 6o
de la L.O.G.P. (previa satisfaccin de las responsabilidades civiles ex delicio, y desistimiento activo y
colaboracin con las autoridades.
LA PENA 323
como la retencin y custodia de detenidos, presos y penados". Clasificacin y tra-
tamiento constituyen los dos pilares del sistema progresivo. Los penados clasifica-
dos en segundo grado cumplen la pena en establecimientos de rgimen ordinario,
y los clasificados en tercer grado en los de rgimen abierto (art. 72.2 de la Ley).
La clasificacin inicial se revisa peridicamente en funcin de cmo evoluciona el
penado al tratamiento (art. 65.1 de la Ley), pudiendo progresar de grado, o regre-
sar: suceder lo primero, si se modifican "aquellos sectores o rasgos de la perso-
nalidad directamente relacionados con la actividad delictiva" (art. 65.2 de la Ley);
y lo segundo, si se observa "una evolucin desfavorable del interno" al tratamien-
to (art. 65.3 de la Ley). La Legislacin penitenciaria admita una clasificacin ini-
cial del penado en el tercer grado, "sin tener que pasar necesariamente por los que
le preceden" (art. 72.3 de la Ley), cualquiera que fuese el delito cometido y la gra-
vedad de la pena. Ni siquiera era necesario que hubiese extinguido la cuarta parte
de su condena (lo que, por cierto, si exige el artculo 47 de la Ley para la conce-
sin de "permisos"). Poda concederse, ab initio, el tercer grado si "concurren,
favorablemente calificadas, las variables intervinientes en el proceso de clasifica-
cin penitenciaria enumeradas en el artculo 102.2, valorndose, especialmente,
el historial delictivo y la integracin social del penado", reza el art. 104.3 del
Reglamento Penitenciario. La situacin ha experimentado un giro sensible con la
L.O. 7/2003, que modifica la legislacin penal y la penitenciaria. El nuevo artcu-
lo 36.2 del C.P. condiciona ahora la concesin del tercer grado penitenciario -y,
por tanto, la de la libertad condicional- en los casos en que la duracin de la pena
de prisin impuesta sea superior a cinco aos- al previo cumplimiento de la mitad
de sta; exigencia, no obstante, excepcionable (art. 36.2, prrafo segundo), salvo
en el caso de los delitos de terrorismo y en el de los delitos cometidos en el seno
de organizaciones criminales, que exigen el insoslayable cumplimiento del pero-
do de seguridad624.
Los criterios y variables de la clasificacin del penado, que deciden el distin-
to rgimen de cumplimiento de la condena, se regulan en el artculo 102 del Regla-
mento. Segn ste, "las Juntas de tratamiento ponderarn la personalidad y el his-
torial individual, familiar, social y delictivo del interno, la duracin de las penas,
el medio social al que retorne el recluso y los recursos, facilidades y dificultades
existentes en cada caso para el buen xito del tratamiento" (art. 102.2). En el
segundo grado, deben clasificarse "los penados en quienes concurran unas cir-
cunstancias personales y penitenciarias de normal convivencia, pero sin capacidad
para vivir por el momento en semilibertad" art. 102.3). Y en el tercer grado, quie-
nes si lo estn (art. 102.4). Los reclusos de peligrosidad extrema o inadaptacin
manifiesta a las normas generales de convivencia ordenada, sern clasificados en
el primer grado (art. 102.5, siempre del Reglamento). Dos son, entre otras
muchas, las diferencias que separan el rgimen de cumplimiento de los penados
clasificados en el segundo grado (rgimen ordinario) y en el tercer grado (rgimen
624
Sobre la citada reforma del artculo 36 del C.P., vid.: GONZALO RODRGUEZ, ROSA
MARA, Anlisis del Cdigo Penal de 1995 tras la L.O. 7/2003, ..., cit.
324 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
abierto). Mientras los primeros cuentan con treinta y seis das anuales de "permi-
so", los del tercer grado disfrutan de cuarenta y ocho (art. 47 de la Ley). Y slo
estos ltimos merecen una situacin privilegiada en cuando a "salidas", que le per-
mite acudir al centro slo -y no siempre- para pernoctar. As, dispone el artculo
86.4 del Reglamento: "En general, el tiempo mnimo de permanencia en el Centro
ser de ocho horas diarias, debiendo pernoctarse en el Establecimiento, salvo cuan-
do, de modo voluntario, el interno acepte el control de su presencia fuera del Cen-
tro mediante dispositivos telemticos adecuados proporcionados por la Adminis-
tracin Penitenciaria ...".
El sistema de clasificacin era un sistema administrativizado, con control juris-
diccional. La propuesta la formula el Centro Penitenciario, a travs de un rgano
colegiado tcnico (Junta de Tratamiento) y se resuelve por el Centro Directivo,
pudiendo recurrira tanto el interno como el Ministerio Fiscal ante el Juez de Vigi-
lancia y la Audiencia Provincial (art. 103 y ss. del Reglamento). No obstante, y a
partir de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, corresponde al juez de vigilancia decidir
tanto sobre la posibilidad de excepcionar la exigencia del perodo de observacin,
acordando "la aplicacin del rgimen general de cumplimiento" (art. 36.2, in fine);
como sobre la clasificacin de los internos condenados a penas que superen los
cinco aos de privacin de libertad. Se ha operado, por tanto, una clara jurisdiccio-
nalizacin, al menos con relacin a sentencias condenatorias que impongan penas
de prisin superior a los cinco aos.
Sin embargo, y an cuando el principio de la prevencin especial que inspira las
instituciones aludidas puede mitigar el rigor nominal de la pena impuesta, afectan-
do positivamente a su duracin efectiva y rgimen de cumplimiento, lo cierto es que
el vigente Cdigo Penal ha endurecido sensiblemente la reaccin punitiva al supri-
mir -sin ms- la redencin de penas por el trabajo (art. 100 del Cdigo Penal dero-
gado, de 1973); beneficio penitenciario que, aplicado con notoria generosidad y
automatismo, significaba un muy relevante acortamiento de la condena.
Adems, la L.O. 7/2003, de 30 de junio, no solo ha endurecido el acceso al ter-
cer grado penitenciario y a la libertad condicional introduciendo el denominado
perodo de seguridad; y reclamando la previa reparacin del dao (aspecto civil que
no debiera condicionar la plena vigencia de los principios de superior rango a los
que se orienta la ejecucin de la pena); o el desistimiento y colaboracin activa del
penado con la autoridad a propsito de ciertos delitos. Ms grave an es que al otor-
gar un cuestionable efecto retroactivo a la propia reforma (disposicin transitoria
nica), -retroactividad limitada, pero, desde luego, no inocua, como advierte el
Auto de 6 de mayo de 2004, de la Audiencia Provincial de Madrid625- ha generado
un pernicioso clima de inseguridad en un mbito tan sensible como el de la ejecu-
cin de la pena privativa de libertad.
625
Ponente, ARTURO BERTRN NEZ. Manteniendo la "inequvoca inconstitucionalidad" de
una reforma retroactiva in peius: GIMBERNAT ORDEIG, E., Prlogo a la Novena Edicin del Cdigo
Penal, Tecnos, Enero de 2004, pg. 19. En contra, mantizadamente: GONZALO RODRGUEZ,
ROSA Ma., Anlisis del Cdigo Penal de 1995 ..., cit.
LA PENA 325
En cuanto al arbitrio judicial, ste parece muy reducido por el sistema de
reglas objetivas que rigen la dosimetra o aritmtica penal del Cdigo (por ejem-
plo: art. 66) y, desde luego, por el deber genrico de motivacin de todas las deci-
siones jurisdiccionales (art. 120.3 de la Constitucin y art. 248 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial), reforzado, especficamente, en numerosos pasajes del propio
Cdigo Penal (as, artculos: 66.1a, 68, 80.1, 87.2, 105, 107, 115, 129, 319.3,
321.2, y otros muchos). En todo caso, incluso cuando el Cdigo utiliza frmulas
facultativas o habilitadoras (... "el Juez o Tribunal podr ... "), no existe, de hecho,
tal arbitrio ni se consagra un poder discrecional sino reglado (cuyo ejercicio ha de
razonar el rgano jurisdiccional) cuando el propio Cdigo -como es norma- esta-
blece las pautas o criterios que han de guiar las decisiones del Juzgador (vg.: el
internamiento que ste puede acordar respecto a ciertos inimputables y semiimpu-
tables, a tenor de los artculos 101.1, 102.1, 103.1 y 104, si esta medida "fuere
necesaria" ...). El vigente Cdigo Penal, por cierto, ha reducido dicho arbitrio en
algn supuesto paradigmtico (como es el del artculo 99) reglando, con un orde-
nancismo asfixiante, la "aplicacin" de las penas por el rgano jurisdiccional, a
tenor de la reforma que ha experimentado el artculo 66 del C.P con la reforma de
la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre.
No obstante -y con las reservas indicadas- el rgano jurisdiccional tiene un
amplio y flexible marco de decisin. As, y en el mbito de la interpretacin y
aplicacin de las penas, como se desprende de los artculos 60.2 (para declarar
extinguida la pena o reducir su duracin por razones de equidad); 68 (reducir en
uno o dos grados la duracin de la pena); 69 (aplicacin de la normativa de jve-
nes y menores a mayores de dieciocho aos que no han cumplido los veintiuno);
66.6a (para imponer la pena en la extensin que estimen adecuada); 66.2a (para
imponer la pena inferior en uno o dos grados); 51 (para reducir excepcionalmente
las cuotas de la pena de multa); 52.2 (para determinar la cuanta de la pena de
multa, recorriendo toda su extensin); 57 (para acordar, en su caso, la prohibi-
cin al reo de ciertos delitos de volver durante cierto tiempo al lugar de comisin
del delito); 83 (para imponer, o no, "obligaciones o deberes" al penado, condi-
cionando al cumplimiento de las mismas la suspensin de la ejecucin de la
pena); 87.2 (para acordar dicha suspensin respecto a drogodependientes); 88
(id. respecto a sustitutivos de ciertas penas privativas de libertad); 90.2 (para
acordar, el Juez de vigilancia, la observancia de reglas de conducta una vez con-
cedida la libertad condicional). Tambin, en el mbito de las medidas de seguri-
dad. Por ejemplo: art. 99 (para suspender el cumplimiento del resto de la pena
reducir sta o aplicar alguna de las medidas del art. 105); 104 (para imponer cier-
tas medidas a los semiimputables, adems de la pena); 101.1, 102.1 y 103.1 (para
acordar el internamiento de inimputables); art. 107 (para acordar la medida de
inhabilitacin), etc. Y en el de la responsabilidad civil derivada de delito: art.
112 (para determinar la reparacin del dao); 114 (para moderar la cuanta de la
responsabilidad si la vctima coadyuv a la causacin del dao); 115 (para fijar
las bases en que se fundamenten la cuanta de los daos) ... etc. Sin olvidar que
algunas figuras delictivas estn llamadas a potenciar los mrgenes del arbitrio
judicial. As, entre otras, las de los artculos 147.2 (delito de lesiones), 242.3 (de
robo con violencia e intimidacin), 249 y 250.6 (de estafa), 276.1 y 2 (contra la
propiedad industrial), 288 (delitos contra el mercado y los consumidores), 294
(delitos societarios), etc.
326 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
5. REVISIN CIENTFICO-CRIMINOLGICA (EMPRICA)
DE LAS FUNCIONES DE LA PENA
5.1. El proceso de racionalizacin del Derecho Penal y sus exigencias
metodolgicas. Necesidad de revisar empricamente las funciones
asignadas a la pena
Como he tratado de fundamentar en otro lugar626, asistimos a un proceso de
racionalizacin del Derecho Penal que obliga a revisar, empricamente, la propia
naturaleza del ius puniendi, su rol instrumental, los criterios de su intervencin en
los conflictos sociales, y, desde luego, la efectividad real de sus instrumentos y los
costes sociales de aquella.
La teora de la pena es, desde sus orgenes, una polmica doctrinal sobre los
fines que se asignan al castigo, que ste debe cumplir. Pero en definitiva, una dis-
cusin que hunde sus races en la Filosofa, la Etica, la Poltica: la Metafsica, como
diran los positivistas.
El proceso de racionalizacin del Derecho Penal reclama una revisin de tal
polmica, pero a la vista de la experiencia cientfico-emprica, esto es, criminolgi-
ca, que traslade el centro del debate del mundo del deber ser al del ser y que arro-
je algo de luz al problema de la efectividad del castigo.
A continuacin se apuntan algunas reflexiones sobre la eficacia preventivo
general y preventivo especial de la pena desde un enfoque criminolgico. Se trata,
claro est, de una aproximacin al problema, de unos tanteos empricos an frag-
mentarios, incipientes y provisionales: slo de un punto de partida.
5.2. Evaluacin cientfico-emprica de las funciones de la pena
5.2.1. Dificultad de un anlisis cientfico-emprico
No es tarea fcil, por razones metodolgicas, evaluar empricamente el efecto
intimidatorio real de la pena (de la pena abstracta con que se conmina la comisin
de un delito, de la concreta que se impone al infractor) y, en general, la capacidad
disuasoria del sistema legal (que dispone, adems, de otros instrumentos y resortes,
como la detencin policial, la prisin provisional, etc. para el cumplimiento de sus
fines). Sin embargo, el uso racional del castigo -objetivo prioritario del Estado
social y democrtico de Derecho, y de toda Poltica Criminal cientfica- exige la
verificacin emprica de su eficacia, de su utilidad, dada la estricta legitimacin ins-
trumental del mismo (sin olvidar, en todo caso, que un sistema legal en buen esta-
do de funcionamiento ha de satisfacer otras exigencias y acreditar ciertas cualida-
626
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tendencias del actual Derecho Penal, en:
Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa. Madrid (2001), UNED.,
pgs. 39 y ss.
LA PENA 327
des positivas ms all de su poder disuasorio y efectividad)627. Por ello, hoy intere-
sa sobremanera a la Criminologa verificar la eficacia disuasoria real del castigo y
sus variables: si es cierto -o no- que la amenaza de la pena evita la comisin de
delitos y previene la criminalidad; si la imposicin y cumplimiento de la pena con-
creta mitiga -o no- el riesgo de reincidencia del infractor. En definitiva, si existe
evidencia emprica de que la pena satisface las necesidades y expectativas socia-
les628 que los modelos disuasorios asignan al castigo.
Verificar empricamente la efectividad real del castigo es, sin duda, una imperio-
sa necesidad. De hecho, sin embargo, las numerosas teoras que esgrime la doctrina
penal sobre las funciones del castigo carecen de sustrato cientfico -de apoyo emp-
rico- y, por tanto, no estn en condiciones de legitimar ste629. Son especulaciones,
proposiciones normativas, que operan en el mbito del deber ser y que la realidad
emprica no refrenda. Algn autor ha censurado recientemente el contrasentido de
que la propia justicia criminal -institucin estatal que despliega una intervencin de
trascendencia mxima para el individuo y la sociedad- haya eludido todo control
emprico sin preocuparse de comprobar cientficamente si dicha intervencin cum-
ple los objetivos que la legitiman630. Pero la propia Criminologa emprica se ha des-
entendido tambin del estudio de la realidad del castigo, y de la efectividad de las
diversas sanciones, hasta hace pocos lustros631. Los estudios economtricos sobre la
eficacia preventivo general de la pena se inician en la dcada de los setenta o finales
de los sesenta632, y el estado de la investigacin al respecto, segn BOCK, es en la
actualidad "ms que pobre"633. Ms recientes an son los metaanlisis que tratan de
evaluar las investigaciones empricas sobre la eficacia preventivo especial de la pena.
De hecho, por tanto, las decisiones polticas sobre el problema criminal se rigen ms
por actitudes y percepciones de la poblacin (que pulsan las encuestas) que por cri-
terios cientfico empricos de racionalidad y utilidad634.
627
Vid. infra, Captulo Quinto, apartados I y IV.
628
Vid. BARBERET, R., La prevencin general y especial, en: Cuadernos de Derecho Judicial (La
Criminologa aplicada), 1997, pgs. 117 y ss.
629
As, HEINZ, W., Kriminalpolitik and der Wende zum 21. Jahrhunder: Taugt die Kriminalpolitk
des ausgehenden 20. Jahrhunderts fr das 21. Jahrhundert?, Bewhrungshilfe, 2000, pgs. 131 y ss
(especialmente, pg. 137).
630
Vid. HEINZ, W., Kriminalpolitik an der Wende ..., cit., pg. 134. Cfr. KURY, H., Sobre la rela-
cin entre sanciones y criminalidad, o: qu efecto preventivo tienen las penas?, en: Revista de Dere-
cho Penal y Criminologa (UNED), nmero extraordinario sobre el Congreso de Derecho Penal y Crimi-
nologa celebrado en Noviembre del 2000 en la Universidad a Distancia, Madrid, 2001, pgs. 292 y ss.
631
Cfr. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 293.
632
As, NAGIN, D., General Deterrence: A Review ofthe Empirical Evidente, en: Deterrence and
incapacitation: estimating the effects of criminal sanctions on crime rates (A. BLUMSTEIN, J.
COHN y D. NAGIN, edits.), 1978, National Academy of Sciences, Washington, pgs. 95 y ss.
633
BOCK, M., Ideen und Schimren im Strafrecht. Rechtssoziologische Anmerkungen zur
Dogmatik der positiven Generalpravention, en: Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft,
1991, pg. 654.
634
Como advierte, con razn, KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad ...,
subrayando la influencia de los medios de comunicacin en el incremento injustificado de las actitu-
des punitivas de la sociedad al transmitir a sta una imagen distorsionada de la gravedad real del pro-
blema del crimen (pgs. 287 y 288).
328 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
5.2.2. Un punto de vista muy extendido: el fracaso preventivo de la pena.
Crtica de esta opinin
Se ha afirmado en una obra de reciente publicacin635 que son pocos los estu-
dios empricos dirigidos a verificar los efectos reales del castigo (en particular, la
capacidad disuasoria de ste) -todos, se advierte, realizados por psiclogos, soci-
logos y criminlogos- sorprendiendo que la doctrina penal se haya desentendido
del problema, y que se limite a crear, interpretar y aplicar las leyes.
Los autores de la obra citada, partiendo de la experiencia emprica, entienden que
sta refuta los postulados bsicos de los modelos disuasorios. Desmentira, desde
luego, la supuesta eficacia preventivo especial de la pena (en el delincuente concre-
to que la padeci), incapaz de evitar su reincidencia. Y solo verificara, parcialmen-
te adems, las exigencias de la prevencin general en cuanto que el riesgo o proba-
bilidad de que se descubra el delito y detenga al infractor (y no el rigor del castigo)
parece ser un elemento esencial en orden a la prevencin de la criminalidad636.
El fracaso preventivo-especial de la pena -siempre segn los autores mencio-
nados- se habra constatado en una investigacin de REDONDO, FUNES y
LUQUE sobre la reincidencia en el delito637 cuya principal conclusin fue que la
prisin, per se, no previene ni evita la recada en el delito. Del estudio examinado
se desprendera -contra las premisas y postulados de los modelos disuasorios- que
los ndices de reincidencia aumentan con el incremento de la frecuencia de ingreso
en prisin del infractor y con el de la duracin de la prisin y rigor de las condicio-
nes de cumplimiento y extincin de la condena. Esto es: la probabilidad de reinci-
dir se incrementa en proporcin al nmero de veces que el infractor haba ingresa-
do en prisin, y a la duracin de sta. Y los ndices ms elevados de reincidencia se
apreciaran en los penados que padecieron condenas ms rigurosas y estrictas638.
En cuanto a la eficacia preventivo general de la pena, los autores estiman que
aquella parece ms asociada al riesgo o probabilidad de descubrimiento del delito
que al rigor o severidad nominal del castigo mismo639, todo ello, siempre desde la
percepcin subjetiva del infractor, que evaluara, caso a caso, la entidad del men-
cionado riesgo o probabilidad de ser detenido. La gravedad de la pena y de su rgi-
men de cumplimiento carecera de relevancia en orden a la capacidad disuasoria de
635
GARRIDO, V. y otros, Principios ..., cit., pgs. 191 y ss.
636
GARRIDO, V. y otros, Principios ..., cit., pg. 199.
637
Justicia Penal y reincidencia. Barcelona, 1994. Fundaci Jaume Callis. La investigacin, rea-
lizada sin grupo de control, ponder la reincidencia de una muestra de 485 delincuentes por un pero-
do de seguimiento de tres aos y medio.
638
Cfr., GARRIDO, V. y otros, Principios ..., cit., pgs. 192 y 193. Los autores citan otras inves-
tigaciones que tambin refutan los postulados de los modelos disuasorios, si bien discrepan en parte
de las conclusiones de la de REDONDO, FUNES y LUQUE. Concretamente, las de LIPTON, MAR-
TINSON y WILKS, de 1975 {The effectiveness of correctional treatment: A Survey oftreatment eva-
luation studies. New York. Praeger), y BRODY, de 1976 (The Effectiveness of Sentencyng. Home
Office Research Study, 35. Londres, HMSO). Segn estas ltimas el efecto de la crcel en la vida futu-
ra de los condenados es mnimo, no aprecindose diferencias sustanciales en la conducta posterior
entre quienes cumplieron penas de corta o de larga duracin (GARRIDO y otros, op. cit., pg. 194).
639
Cfr., GARRIDO, V. y otros, Principios ..., cit., pgs. 194 y ss.
LA PENA 329
aqulla como instrumento de prevencin640, lo que podra predicarse, tambin, de la
pena capital y su nula incidencia en las tasas de homicidios641.
Las tesis de la obra reseada merecen alguna matizacin.
En primer lugar, no parece razonable se reproche a la doctrina penal no haber-
se esforzado por verificar con un mtodo emprico los efectos reales del castigo. Ni
tampoco que se identifique a aqulla con los postulados de los modelos disuasorios
indiscriminada y categricamente.
En efecto, la crtica desconoce que la Ciencia del Derecho, a pesar de su indis-
cutible aproximacin a la realidad social, a los sistemas sociales y al mundo emp-
rico durante los ltimos lustros, no es ni puede ser una ciencia emprica, sino nor-
mativa. No corresponde, pues, a la misma la verificacin emprica de la capacidad
disuasoria real de la pena y sus variables, sino a otras disciplinas. Debiera -eso s-
interesarse por los resultados que stas obtienen y reflexionar sobre los mismos,
extrayendo las consecuencias pertinentes.
Por otra parte, sera injusto ignorar que una de las constantes histricas de la
evolucin del Derecho penal moderno es, precisamente, su progresiva racionaliza-
cin y autolimitacin: la necesidad sentida de verificar y controlar sus objetivos642
sometiendo a una abierta crtica el efecto real de sus instrumentos, necesidad que
reconocen abiertamente quienes le cultivan. La crisis definitiva de las llamadas teo-
ras absolutas de la pena643, el debate sobre la (supuesta) funcin resocializadora
de sta644, los serios esfuerzos por someter a lmites el principio intimidatorio, dis-
tinguiendo entre intimidacin y prevencin (general positiva)645, la bsqueda de
sustitutivos y alternativas a la pena de prisin clsica, reduciendo en todo caso su
duracin y mejorando el rgimen de cumplimiento de la misma646 expresan, inequ-
vocamente, la mencionada tendencia racionalizadora de la Ciencia Penal.
Tampoco parece correcto identificar la opinin dominante de la doctrina penal
contempornea sobre los fines de la pena con los postulados de los modelos disua-
sorios, que he criticado, por cierto, reiteradamente. La doctrina penal espaola, a mi
juicio, no comparte las premisas metodolgicas ni las implicaciones polticocrimi-
nales de un paradigma que polarice el debate sobre el castigo en torno a la idea de
intimidacin eficaz o que legitime ste apelando a sus brillantes xitos preventivo
generales y preventivo especiales. Menos an, que asocie tal efectividad al rigor y
severidad del castigo, desconociendo otras muchas variables.
Existe, en efecto, un amplio consenso doctrinal cuando se define la pena como
"amarga necesidad" segn frmula que utiliz con xito el Proyecto Alternativo de
Cdigo Penal alemn (1966). La pena naci como institucin -y se justifica, da a
640
Cfr., GARRIDO, V. y otros, Principios ..., cit., pg. 199.
641
Cfr., GARRIDO, V. y otros, Principios .., cit., pgs. 197 y 198.
642
Por todos, STRATENWERTH, G., Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips. Ia Edicin
(1977), Heidelberg-Karlsruhe, Mller Juristischer Verlag (4), pgs. 5 a 7.
643
Sobre el problema, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal, Introduccin,
2a Ed., pgs. 132 y ss.
644
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal. Introduccin, 2a Ed., pgs. 159 y ss.
645
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal. Introduccin, 2a Ed., pgs. 141 y ss.
646
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal. Introduccin, 2a Ed., pgs. 104 y ss.
 330 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
da a tenor de una opinin que goza de amplio consenso en la doctrina penal con-
tempornea- por razones de estricta necesidad social, como instrumento indispen-
sable para la salvaguarda de la sociedad y prevencin del crimen. Los penalistas
hemos entonado hace ya tiempo el "definitivo adis a KANT y HEGEL" (KLUG),
aceptando que la pena es solo un "medio", no un "fin", en si misma. Castigamos,
pues, "ne peccetur", no "quia peccatum esf, ya que -afortunadamente- la pena ha
perdido su aureola mgica, sacra y solo se legitima en cuanto cumpla las funciones
que se le asignan. Ahora bien, la historia y la experiencia humana parecen haber
avalado su eficacia preventivo-general como instrumento al servicio del control y
evitacin del delito, pues sus fracasos -ciertos y llamativos, como demuestran los
ndices de criminalidad- no pueden ni deben ensombrecer aqulla. Sabemos que, a
pesar de la pena, siguen cometindose delitos. Pero, sin duda alguna, no parece
temerario suponer que se cometeran muchos ms, y que devendra imposible la
convivencia, hoy por hoy, sin la pena.
Adems, la doctrina penal contempornea -y sobre todo, la llamada teora de la
prevencin general positiva- subraya hasta la saciedad que no pueden identificarse
los conceptos de prevencin general e intimidacin o disuasin. La pena, segn
dicha tesis, sera un poderoso instrumento de integracin social, de suerte que su
capacidad disuasoria pasara a un segundo plano comparada la misma con su "fuer-
za creadora de costumbres" al actuar como "indicador" y "censura" de la conducta
prohibida, formulando el correspondiente tab647. La pena cumple, por tanto, -se
insiste- una funcin "pedaggica", de ejemplaridad, "tico-social", reforzando la
pretensin de vigencia de las normas jurdicas en la conciencia de la comunidad a
travs del "veredicto" que la conminacin legal entraa648.
Desde la famosa obra de BECCARIA (1764), sin embargo, mantenemos los
juristas no solo que la necesidad es el fundamento ltimo del castigo ("toda pena
que no se deriva de la absoluta necesidad es tirnica"), deca el autor649, sino que
la propia eficacia intimidatoria de la pena no depende de su rigor y severidad, sino
de la certeza ("infalibilidad") y prontitud con que se imponga, entre otros facto-
res. La pena "cierta", "pronta", "necesaria" y "proporcionada" al delito -asegura-
ba el MARQUS DE BECCARIA- es ms eficaz que la pena dura y cruel650. La
pena injusta o desproporcionada aterroriza, no intimida, desacredita al sistema y a
menudo produce efectos crimingenos, segn acredita una dilatada experiencia
histrica. Esta ha demostrado, tambin, cumplidamente los riesgos de una con-
cepcin estrictamente intimidatoria del castigo, que entroniza el terror penal,
mediatiza al penado en aras de fines prevencionistas y esgrime la pena pblica
-por decirlo con palabras de HEGEL- como "el amo que levanta el bastn contra
el perro"651.
647
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal. Introduccin, 2a Ed., pgs. 143 y
144, citando a H. MAYER, CEREZO, ANTN ONECA y otros.
648
As, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A.T., cit., pg. 26.
649
De los delitos y de las penas. Madrid, Alianza, 1969, Cap. III, pg. 28.
650
De los delitos y las penas. Captulo 47, pg. 112.
651
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal. Introduccin, 2a Ed., pgs. 141 y ss.
331
LA PENA
Que los alarmantes ndices de reincidencia demuestran, en buena medida, el fra-
caso preventivo especial de la pena, es casi un tpico en el debate jurdico sobre los
efectos reales del castigo. Ahora bien, sin que por ello se desconozca que ni el incre-
mento de la criminalidad responde necesaria y exclusivamente al fracaso del con-
trol social formal, ni que la pena se justifica solo o prioritariamente por exigencias
de prevencin especial652.
Finalmente, y contra lo que mantiene AKERS653, la doctrina penal no ignora la
denominada "disuasin informal"654, esto es, la existencia de sanciones o conse-
cuencias sociales negativas asociadas a la comisin de un delito e imposicin de la
pena que, desde luego, pueden intervenir en los procesos motivacionales y disuaso-
rios con indudable eficacia preventiva. Lo que sucede es que el lenguaje abstracto
del Derecho oculta una dimensin importante del problema y da la falsa sensacin
de que al jurista solo le interesa un anlisis formal del mismo655.
En cuanto al radical fracaso preventivo especial y preventivo general de la pena
que se trata de fundamentar empricamente en la obra comentada {Principios de
Criminologa), proceden dos puntualizaciones.
Ante todo, que no cabe generalizar las conclusiones que se obtienen de investi-
gaciones realizadas sin el necesario grupo de control, como sucede con la mayora
de los trabajos que se citan al objeto de ilustrar la incapacidad de la pena para pre-
venir la reincidencia. Ni puede atribuirse la recada en el delito en tales casos solo
y exclusivamente a la pena, ni es correcto extrapolar esta conclusin, desde luego,
con pretensiones de universalidad, a todos los supuestos de reincidencia afirmando
la inutilidad del castigo.
No obstante, se comparte la apreciacin bsica de la obra comentada (fracaso
preventivo especial de la pena en orden a la evitacin de la reincidencia) siempre
que no se confunda la mnima capacidad preventivo especial de la pena -cierta- con
la efectividad del tratamiento. Pues, como se observar a continuacin, los ms
recientes metaanlisis no descartan el efecto preventivo-especial del tratamiento
sino el de la pena.
Por lo que se refiere al (relativo) fracaso preventivo general de la pena, tampo-
co parece sea sta, en puridad, la conclusin que se desprende de las investigacio-
nes empricas que se examinan. Que, hoy por hoy, no conocemos alternativas glo-
bales institucionalizadas al castigo que prevengan el delito, respetando los derechos
y garantas del ciudadano, es un hecho cierto difcil de rebatir. Que la eficacia disua-
soria real de la pena no depende solo ni prioritariamente de su gravedad nominal,
sino de otras muchas variables, es una evidencia que ya nadie cuestiona.
De otra parte, cuando se habla del efecto preventivo general del castigo se pien-
sa en algo ms que el mero impacto intimidatorio, disuasorio, de ste en el infrac-
652
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal. Introduccin, 2a Ed., pgs. 156 y ss.
653
Criminological Theories, 1997. Los Angeles. Roxbury Publishing Company. Cfr., GARRIDO,
V. y otros, Principios..., cit., pg. 199.
654
Sobre la disuasin informal, vid. GARRIDO, V. y otros. Principios .... cit., pgs. 198 y 199.
655
Naturalmente -y aunque no suela explicitarse- cuando el jurista pondera el efecto disuasorio
de la pena de prisin, no contempla solo la duracin nominal o efectiva de sta, sino todo lo que impli-
ca una privacin de libertad en la esfera personal, profesional, laboral, familiar, social, etc., etc.
 332 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
tor potencial; y, desde luego, suele asociarse no ya a la pena abstracta y nominal que
la ley seala al delito sino al funcionamiento del sistema legal y sus diversas ins-
tancias (polica, tribunales, etc).
5.2.3. La eficacia preventivo especial de la pena
En cuanto a la eficacia preventivo especial656 del castigo, recientes metaanlisis
demuestran el fracaso de la pena privativa de libertad (del encarcelamiento) por su
incapacidad para reducir las tasas de reincidencia.
Pesimista fue la conclusin de ROBERT MARTISON657 cuando enton el radi-
cal "nothing works", y ms matizada, pero tambin negativa, la conclusin de otra
obra de este mismo autor en colaboracin con DOUGLAS S. LIPTON y J. WILKS658.
656
ANDREWS, D.A., I. ZINGER, R.D. HOGE, J.BONTA, P. GENDREAU y F.T. CULLEN,
Does Correctional Treatment Work? A Psychological Informed Meta-Analysis. Criminology 28, 1990,
pgs. 369 a 404; CULLEN, F. Y P. GENDREAU, The effectiveness of Correctional Rehabilitation. En
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GES, R.J. LIGHT, T.F. MOSTELLER, New York: Russell Sage; del mismo, What do We Learnfrom
400 Research Studies on the Effectiveness of Treatment with Juvenile Delinquents? En What Works:
Reducing Offeding. Edited by James McGuire: John Wiley & Sons: Chichester, England 1995; LIP-
TON, Douglas S., The Effectiveness of Correctional Treatment Revisited Thirty Years Later, 12th
International Congress on Criminology in Soule, South Korea 1998; LIPTON, D., S., MARTINSON,
R. Y WILKS, J., The Effectiveness of Correctional Treatment, New York: Praeger Publishers, 1975;
MARTINSON, R., What Works? Questions and Answers About Prison Reforme. The Public Interest
15, 1974, pgs. 22 a 45; ANDREWS, D.A. and JAMES BONTA, The Psychology of Criminal
Conduct. Cincinnati: The Anderson Publishing Co., 1998; ANDREWS, D.A., I. ZINGER, R.D.
HOGE, J. BONTA, P. GENDREAU, and F.T. CULLEN, Does Correctional Treatment Work? A
Psychological Informed Meta-Analysis. Criminology, 28, 1990; pgs. 369 a 404; CULLEN, F. And P.
GENDREAU, The Effectiveness of Correctional Rehabilitation. In L. Goodstein, and D.L.
MacKenzie, eds., The American Prison: Issues in Research Policy, New York: Plenum Press, 1989;
GREENBERG, DAVID F. and RONALD C. KESSLER, The Effect of Arrests on Crime. A
Multivariate Panel Analysis. Social Forces 60, 1982; pgs. 771 a 790; LAB, Steven P. and John T.
WHITEHEAD, An Analysis of Juvenile Correctional Treatment. Crime & Delinquency 34, No. 1,
1988, pgs. 60-83; LERMAN, P, Community Treatment and Social Control: A Critical Analysis of
Correctional Policy, Chicago: The University of Chicago Press, 1975; LIPSEY, MARK W., Design
Sensitivity Statistical Power for Experimental Research. Sage Publications. Thousand Oaks, C.A.;
1990; del mismo, Juvenile Delinquency treatment: A Meta-analytic Inquiry into the Variability of
Effects. In Meta-analysis for Explanation: A Casebook. T.D. COOK, H. COOPER, D.S. CORDRAY,
H. HARTMANN, L.V HEDGES, R.J. LIGHT, T.F. MOSTELLER. New York: Ruseel Sage, 1992;
MARTINSON, R., New Findings, New Views: A Note of Caution regarding Sentencing Reform.
Hofstra Law Review 7, 1979; pgs. 243 a 258; PALMER, TED B., Matching Worker and Client in
Corrections. Social Work 18, 1973, pgs. 95 a 103.
657
What Works? Questions and Answars About Prison reform, The Public Interest, 15 (1974),
pgs. 24 y ss.
658
The Effectiveness of Correctional Treatment, New York, 1975, Prager Publischers.
LA PENA 333
Otro tanto cabe afirmar de la investigacin de D.A. ANDREWS y J.
BONTA, para quienes el efecto medio del encarcelamiento sobre la preven-
cin es del -0'02. Por el contrario, dicho efecto medio es positivo (+0' 13 por
coeficiente pi) entre tratamiento en instituciones cerradas y prevencin, lo
que demuestra segn ANDREWS Y BONTA que el efecto del tratamiento
correccional es ms intenso y positivo, en trminos de prevencin de la rein-
cidencia, que el de las sanciones penales no acompaadas del oportuno trata-
miento. Adems, a juicio de los autores, comparando el efecto preventivo
especial del encarcelamiento con el de otras posibles medidas y tcnicas de
control (vg. vigilancia policial, libertad condicional vigilada, custodia en
libertad, etc.), todo indica que cuanto ms profunda e intensa sea la presin
del sistema penal (vg. encarcelamiento), menos probable ser que el penado
deje de delinquir de nuevo una vez cumplida la condena (-0'07 por coefi-
ciente pi)659.
LIPSEY, en su metaanlisis sobre 397 estudios en torno a programas de tra-
tamiento halla una relacin global entre prevencin y tratamiento del 0'172
medido segn el effect size. Para el autor, los tratamiento ms tiles son los dise-
ados para delincuentes de mayor riesgo, los que contemplan, tambin, a fami-
liares y amigos cercanos al infractor, los que requieren un contacto fluido y pro-
longado con asistentes sociales, los que no se agotan en la funcin estrictamente
correccional y ofertan, adems, programas de otra naturaleza, y los denominados
programas multimodales660. En este mismo sentido, ANDREWS y BONTA661
estiman que los programas ms efectivos son los que se centran en casos de espe-
cial riesgo, en hbitos y actitudes especficamente crimingenas y los que se
ajustan a los estilos personales del penado.
LIPTON662, despus de revisar la efectividad preventivo especial de trata-
mientos de muy diversa naturaleza, lleg a la conclusin de que mientras el cas-
tigo es intil para prevenir el delito (la prisin no mitiga las tasas de reinciden-
cia), el tratamiento puede ser eficaz (especialmente, la supervisin intensiva del
infractor en comunidad, los programas educativos para jvenes y los tratamien-
tos de inspiracin cognitiva o basados en el aprendizaje social).
659
The Psychology of Criminal Conduct, 1998, Cincinati: The Anderson Publishing Co., espe-
cialmente, pg. 263. Cfr., FERDINAND, Th. N., Funcionan las penas], en: Modernas tendencias en
la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid, 2001 (UNED), Nmero extraordinario
sobre el Congreso Internacional celebrado en la Facultad de Derecho, 6 a 10 de noviembre de 2000
(traduccin de SERRANO MALLO), pg. 337.
660
LIPSEY, M.W., Juvenile Delinquency treatment: A Meta-analytic Inquiry into the Variability
of Effects, en: Meta-Anlisis for Explanation: A Casebook. New York, 1992: Russell Sage, pgs. 98 y
ss. y 122 y ss. Del mismo: What do We learnfrom 400 Research Studies on the Effectiveness of Treat-
ment with Juvenile Delinquents?, en: What Works: Reducing Offending, 1995, Chischester (England),
Edit. J.MCQUIRE: John Wiley-Sons. Cfr. FERDINAND, Th., op. cit., pg. 338.
661
The Psychology of Criminal Conduct, cit., pgs. 261 y ss. Cfr. FERDINAND, The., op. cit.,
pg. 338.
662
The Effectiveness of Correctional Treatment Revisited Thirty Years Later, 12a International
Congress on Criminology in Soule, South Korea, pgs. 26 y ss. Cfr. FERDINAND, The., op. cit.,
pgs. 339 y ss.
 334 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
LAB y WHITEHEAD, menos optimistas, rechazan la posibilidad de un efec-
to rehabilitador del tratamiento, excepto en el caso de los programas de desjudi-
cializacin ("diversin")663.
5.2.4. La eficacia preventivo general de la pena
5.2.4.1. La efectividad de la polica
En cuanto a la eficacia preventivo general de la pena (y de las diversas instan-
cias del sistema legal) existe una experiencia emprica difcil de abarcar, tanto por
su volumen como por su dispersin. Aparte de la ya mencionada en torno a la efi-
cacia disuasoria del castigo y sus variables, interesan las investigaciones realizadas
sobre la efectividad de la Polica, sobre la pena de muerte y sobre la pena privativa
de libertad.
Las consecuencias de la huelga de la polica y su repercusin en los ndices de
criminalidad es uno de los temas clsicos (huelgas de Boston, Montreal, Helsinki,
etc.). De tales investigaciones se desprende un incremento selectivo de la delincuen-
cia, esto es, aumenta el nmero de delitos graves (por ejemplo, los robos con vio-
lencia) pero no, vg. el de los asesinatos. En la hiptesis contraria, una especial efec-
tividad de la Polica disminuye la comisin de ciertos delitos, pero no la de otros664.
5.2.4.2. Efectividad de la pena capital
La incapacidad de la pena de muerte665 para prevenir el delito parece, sin embar-
go, obvia, aunque no pueda hablarse, desde luego, de la existencia de un consenso
663
An Analysis of Juvenile Correctional Treatment, en: Crime-Delinquency, 1988, 34, n 1, pgs.
77 y ss. Cfr. FERDINAND, Th., op., cit., pg. 342.
664
Sobre el problema, vid. FERDINAND, Th., op. cit., pg. 333.
665
SORENSON, J., WRINKLE, R., BREWER, V. y MARQUART, J., Capital punishment and
deterrence: Examining the effect of execution on murder in Texas. Crime and Deliquency, 45 (1999),
pgs. 481 y ss.; THOMSON, E., Effects ofan execution on homicides in California. Homicide Studies,
3 (1999), pgs. 129 y ss; ZITELMANN, R., Mehrheit pladiert fr Todesstrafe. Umfrage: 55 Prozent
wollen hrteste Sanktion bei Kindesmord. Die Welt, 14 agosto de 1998; SNELL, T., Capital punis-
hment 1998. U.S. Department of Justice, Office of Justice Programs. Bureau of Justice Statistics
Bulletin, 1999. Washington; MIGNON, S.I., HOLMES, W.M., Plice recruits' altitudes toward the
death penalty. Criminal Justice Policy Review, 1999, 10., pgs. 29 y ss.; BAILEY, W.C, The Deterrent
Effect ofthe Death Penalty for Murder in California. Southen California Law Review 52, 1979, pgs.
743 a 764; del mismo: Disaggregation in Deterrence and Death Penalty Research: The Case of Murder
in Chicago. Journal of Criminal Law and Criminology, 74, 1983, pgs. 827 a 859; Murder and Capital
Punishment :An Analysis of Televison Execution Publicity. American Sociological Review 55; 1990,
pgs. 628 a 633; Deterrence, Brutalization and the Death Penalty: Another Examination ofOklahoma 's
Return to Capital Punishment. Criminology 36, 1998, pgs. 711 a 733; BAILEY, W.C. and R.D.
PETERSON, Murder and Capital Punishment: A Monthly Time Series Analysis of Execution Publicity.
American Sociological Review 54, 1989, pgs. 722 a 743; de los mismos: Capital Punishment,
Homicide, and Deterrence: An Assessment of the Evidente, in Studying and Preventing ...
LA PENA
... Homicide, edited by M.D. SMITH and M.A. Zahn. Thousand Oaks, CA: Sage, 1999, pgs. 223 a
245; BALDUS, D. and J. COL, A Comparison ofthe Works ofThorsten Sellin and Isaac Ehrlich on
the Deterrent Effects of Capital Punishment. Yale Law Journal 18, 1975, pgs. 170 a 18; BOWERA,
W.J., The Effect of Execution Is Brutalization, Not Deterrence. 1988, pgs. 49 a 89, in Capital
Punishment: Legal and Social Science Approaches, edited by K.C. HAAS and J.A. INCIARDI.
Newbury Park, CA: Sage; BOWERS, W.J. and G. PIERCE, The Illusion of Deterrence in Isaac
Ehrlich 's Research on Capital Punishment. Yale Law Review 85, 1975, pgs. 187 a 208; del mismo,
Deterrence or Brutalization: What Is the Effect of Execution?. Crime and Delinquency 26, 1980, pgs.
453 a 484; COCHRAN, J.K., M.B. CHAMLIN, and M. SETH, Deterrence or Brutalization?An
Impact Assessment ofOklahoma s Return to Capital Punishment. Criminology, 32, 1994, pgs. 107 a
134; DECKER, S.H. and C.W. KOHFELD, The Deterrent Effect of Capital Punishment in the Five
Most Active Execution States. A Time Series Analysis. Criminal Justice Review 15, 1990, pgs. 173 a
191; EHRLICH, I., Participation illegitimate activities: a theoretical and empirical investigation.
Journal of Political Economy 81(3), 1973, pgs. 521 a 565; del mismo, The Deterrent Effect of Capital
Punishment. Working Paper 18, National Bureau of Economic Research, 1973; del mismo, The
Deterrent Effect of Capital Punishment. A Question of Life and Death. American Economic Review
65, 1975, pgs. 397 a 417; del mismo, Capital Punishment and Deterrence. Journal of Political
Economy 85, 1977, pgs. 741 a 788; FOX, J.A., Persistent Flaws in Econometric Studies of the
Deterrent Effect of the Death Penalty: A Discussion of Layson's Findings. Testimony to the
Subcommittee of Criminal Justice, Committee on the Judiciary, U.S. House of Representatives, May
7, 1986; FOX, J.A. and M.L. RADELET, Persistent Flaws in Econometric Studies ofthe Deterrent
Effect ofthe Death Penalty. Loyola of Los Angeles Law Review 23, 1990, pgs. 29 a 44; KING, D.R.,
The Brutalization Effect: Execution Publicity and the Incidence of Homicide in South Carolina. Social
Forces 57, 1978, pgs. 683 a 687; KLEIN, L.R., B. FORST, and V. FILATOV, The Deterrent Effect of
Capital Punishment: An Assessment of Estimates, 1978, pgs. 336 a 360, en Deterrence and
Incapacitation: Estimating the Effects of Criminal Sanctions on Crime Rates, edited by A.
BLUMSTEIN, J. COHN, and D. NAGIN. Washington, D.C.: National Academy of Sciences; LES-
TER, D., Effect ofGary Gilmore's Execution on Homicidal Behavior. Psychological Reports 47, 1980;
pg. 1.262; del mismo, The Deterrent Effect of Execution on Homicide. Psychological Reports 64,
1989, pg. 306; MCFARLAND, S.G., Is Capital Punishment a Short-Term Deterrent to Homicide? A
Study of the Effects of Four Recent American Executions. Journal of Criminal Law and Criminology
74, 1983; pgs. 1.014 a 1.032; PETERSON, R.D. and W.C. BAILEY, Felony Murder and Capital
Punishment: An Examination ofthe Deterrence Question. Criminology 29, 1991, pgs. 367 a 395;
PHILIPS, D.P., The Deterrent Effect of Capital Punishment: Evidence on an Od Controversy.
American Journal of Sociology 86, 1980, pgs. 139 a 148; RADELET, M.L. and R.L. AKERS,
Deterrence and the Death Penalty: The Views of the Experts. Retrieved March 13, 1995-1997.
(http://sun.soci.niu.edu/-critcrim/dp/dppapers/mike. deterrence/); SAVITZ, L.D., A Study in Capital
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STACK, S., Publicized Executions and Homicide, 1950-1980. American Sociological Review 2, 1987,
pgs. 532 a 540; del mismo, Execution Publicity and Homicide in South Carolina. Sociological
Quarterly 31, 1990, pgs. 599 a 611; del mismo, The Impact of Publicized Executions on Homicide.
Criminal Justice and Behaviorn 22, 1995, pgs. 172 a 186; del mismo, The Effects of Publicized
Executions on Homicide in California. Journal of Crime and Justice 21, 1998, pgs. 1 a 16; THOM-
SON, E., Deterrence Versus Brutalization: The Case of Arizona. Homicide Studies 1:1, 1997, pgs.
110 a 128; WILLIAMS, K.P. and R. HAWKINS, Perceptual Research on Deterrence: A Critical
Review. Law and Society Review 20, 1989, pgs. 545 a 572; PASSELL, P. y TAYLOR, J., The dete-
rrent Effect of capital punishment: Another View, en: Discussion Paper, 1975, 74-7509., Department
of Economics. Columbia University.; BECK, A.J., Prison and Jail Inmates at Midyear 1999. Bureau
of Justice Statistics, U.S. Department of Justice: Washington, D.C., 2000; BERNS, W., For Capital
Punishment. Harpers Magazine, April. New York, 1979, pgs. 15 a 20; CASSELL, P.G., We're Not
Executing the Innocent. The Wall Street Journal June 16th, 2000; American Bar Association (Ed.), The
death penalty: A Scholaryforum. Focus on Law Studies 12 (2), 1997; Amnesty International (Ed.), The
death penalty. London: Amesty International Publications; BECK, A.J., Prison and jail inmates at
midyear 1999. U.S. Department of Justice. Office of Justice Programs, Bureau of Justice Statistics ...
 336 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
absoluto al respecto666. Algunos autores, como EHRLICH667 s creen haber compro-
bado que la pena capital tiene un inequvoco efecto preventivo. Otros muchos, sin
embargo, mantienen que dicho impacto es poco significativo, fugaz y limitado a las
fechas posteriores y prximas a la ejecucin de la sentencia, desvanecindose des-
pus668. Ms an, algunos estudios empricos de particular solvencia como los reali-
zados por BOWERS y PIERCE, en 1980, y BAILE Y, en 1984 y 1998, demostraron
que la pena de muerte produce un efecto perverso en la criminalidad violenta ("efec-
to de agravacin" o de "brutalizacin"), es decir, que contra lo que pudiera suponer-
se lejos de prevenir esta grave criminalidad, lo que hace es justificarla y reforzarla669.
Finalmente, las investigaciones sobre la "punitividad de la Ley" (recte: actitud
punitiva de la sociedad) es otro de los mbitos preferidos para verificar la eficacia
preventivo-general de la pena privativa de libertad {recte: del encarcelamiento).
Porque todas las sociedades acuden al encarcelamiento como instrumento de con-
trol de los delincuentes de alto riesgo, pero existen diferencias sensibles en el modo
de hacerlo670 y en sus efectos.
5.2.4.3. En particular, anlisis cientfico-emprico de la eficacia preventiva
de la pena privativa de libertad
El problema de la eficacia preventivo general de la pena privativa de libertad
merece un anlisis ms detenido.
La bibliografa al respecto es ya rica, aunque su metodologa no siempre pare-
ce correcta. Algunos trabajos empricos y revisiones de los resultados obtenidos
hasta el momento, son clsicos en la materia y de obligada consulta. En particular,
... Bulletin. Washington. 2000; BECKETT, L., SASSON, T., The polines of injustice: Crime and
punishment in America. Thousand Oaks u.a.; BEDAU, H.A. (Ed.), The death penalty in America:
Current controversies. Oxford: Oxford Univ. Press; ALBERT, C.J., Challenging deterrence: New
insights on capital punishment derivedfrom panel data. University of Pittsburgh Law Review 60, 1999,
pgs. 321 a 356; HOOD, R., The death penalty: A world-wide perspective, 1996. Oxford: Clarendon
Press; del mismo: Capital punishment, en: Tonry, M. (edit). The handbook of crime and punishment.
New York, Oxford, 1998. Oxford University Press; HAINES, H.H., Against capital punishment: The
anti-death penalty movement in America, 1972-1994. New York, 1996, Oxford University Press.
666
Cfr. FERDINAND, Th., op. cit., pgs. 333 y ss.
667
The Deterrent Effect of Capital Punishment: A Question of Life and Death, en American
Economic Review, 65 (1975), pgs. 397 y ss. Cfr. FERDINAND, Th., op. cit., pg. 333.
668
Cfr. FERDINAND, Th., op. cit., pgs. 333 y ss.
669
BOWERS, W.J. y PIERCE, G., Deterrence or Brutalization: What is the Effect of Execution,
en: Crime and Delinquency, 26 (1980), gs. 453 y ss. Los autores examinaron las ejecuciones llevada
a cabo en el estado de New York entre 1907 y 1954 y la criminalidad violenta que tuvo lugar durante
los mismos aos. Por su parte, BAILEY, hizo lo propio, primero en Chicago y despus en Oklahoma
City (Disasgregation in Deterrence and Death Penalty Research: The Case of Murder in Chicago, en:
The Journal of Criminal Law and Criminology, 74-1986- pgs. 827 y ss.). Cfr. FERDINAND, Th., op.
cit., pg. 333. Vid. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pgs. 297 y ss.
670
Cfr. KURY, H.-FERDINAND, Th., Public opinin and Punitivity, en: International Journal of
Law and Psychiatry, 1999 (n 22), pgs. 373 y ss.; Sobre el endurecimiento generalizado de una men-
talidad punitiva en la sociedad actual, vid. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminali-
dad ...., cit., pgs. 285 y ss.
337
LA PENA
los de DANIEL NAGIN671, RAYMOND PATERNSTER,672 JOHN K. COCH-
RAN y MITCHELL B. CHAMLIN 673y, recientemente, los ya citados de H.
KURY674 y Th. FERDINAND.675
La fundamentacin emprica de la eficacia preventivo general del castigo (ste,
desde luego, cumple adems otras funciones) comienza a preocupar en la dcada de
los sesenta. Las primeras investigaciones, que se sirven de tcnicas muy diferentes
(estudios de "percepcin", estudios "ecolgicos", de "series", "economtricos",
etc.), creen poder constatar dicha eficacia preventivo general. Es el caso de las rea-
lizadas por GIBBS676, TITTLE677, LEIBOWITZ678, TULLOCK679, o del anlisis
terico de BECKER680. En 1978, el famoso informe de la National Academy of
Sciences681 que suscriben BLUMSTEIN, COHN y NAGIN se manifiesta modera-
damente a favor de la eficacia disuasoria de la pena, conclusin que comparte, sin
reservas, el conocido trabajo de Ph. J. COOK682.
La evolucin de las investigaciones posteriores viene altamente condicionada
por la modificacin y perfeccionamiento de las concretas tcnicas y mtodos utili-
zados. La aplicacin de nuevos instrumentos empricos -o el ensayo de nuevos
enfoques- suele derrumbar los resultados obtenidos hasta el momento683. Ahora
671
DANIEL NAGIN, General Deterrence: a Review of the Empirical Evidence, en: Deterrence
and Incapacitaron: estimating the effeets of criminal sanctions on crime rates, (A. Blumstein, J. Cohn
y D. Nagin), National Academy of Sciences, 1978. Washington, D.C., pgs. 95 a 139; del mismo autor:
Criminal Deterrence Research at The Outset of the Twenty-First Century, en: Crime and Justice. A
Review of Research (M. Tonry edit.), vol. 23, 1998, The V. Ch. R, Chicago-London, pgs. 1 a 42.
672
PATERNSTER, R., The Deterrent Effect of the perceived certainty and severity of punis-
hment: A Review ofthe Evidence and Issues, en: Justice Quarterly, vol. 4, Junio de 1987, Academy of
Criminal Justice Sciences, pgs. 173 a 217; del mismo autor: Absolute and Restrictive Deterrence in
a Panel of Youth: Explaining the Onset, Persistence/Desistance, and Frequency of Delinquent
Offending, en: Social Problems, vol. 36, n 3, 1989, pgs. 289 a 309.
673
JOHN K. COCHRAN y MITCHELL B. CHAMLIN, Deterrence and brutalization: the dual
effeets ofexecutions, en: Justice Quarterly, vol. 17, n 4, 2000, Academy of Criminal Justice Sciences,
pgs. 685 a 706.
674
KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad ..., cit., pgs. 283 y ss.
675
FERDINAND, Th., Funcionan las penas? ..., cit., pgs. 325 y ss.
676
GIBBS, J.B., Crime, punishment and deterrence. Southwestern Social Science Quarterly, 1968,
48(4), pgs. 515 y ss.
677
TITTLE, C, Crime rates and legal sanctions, en Social Problems, 1969, 16(4), pgs. 409 y ss.
678
LEIBOWITZ, A., Does Crime Pay?. An Economic Analysis, M.A., Thesis (1965), Columbia
University.
679
TULLOCK, G., Does punishment deter crime?, En: Public Interest, 1974, 36, pgs. 103 y ss.
El autor contrapone grficamente un mtodo satisfactorio pero que no funciona (el tratamiento) y un
mtodo nada satisfactorio (el disuasorio), que s funciona.
680
BECKER, G., Crime and punishment: an economic approach, en: Journal of Political
Economy, 1967, 78 (2), pgs. 526 y ss.
681
Deterrence and Incapacitation: Estimating the Effect of Criminal Sanctions on Crime Rates,
Washington, D.C., National Academy os Sciences, 1978.
682
COOK, Ph., Research in Criminal Deterrence: Laying the Groundworkfor the Second Decade,
en: Crime and Justice: An Annual Review of Research, 1980, vol. 2, Chicago. University of Chicago
Press, (edit. Norval Morris y Michael Tonry).
683
Como observa acertadamente NAGIN, D.S., en: Criminal Deterrence Research at the Outset
ofthe Twenty-First Centuri, cit. (1998), pg. 36.
 338 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
bien, las ms recientes investigaciones no aportan hiptesis novedosas, ni revolu-
cionarias, sobre la efectividad del castigo, ni el mtodo emprico garantiza la sol-
vencia y certeza absoluta de aqullas. Por lo general, se comprueban matices y
aspectos parciales de la realidad del castigo y las variables de su efectividad, insi-
nundose la constatacin de correlaciones y asociaciones estadsticas poco signifi-
cativas. Falta mucho camino por recorrer. El problema, en ltimo trmino, no es si
la pena tiene o no tiene eficacia disuasoria, sino cmo y por qu se produce sta, si
se trata de un impacto superficial o profundo, cmo opera en el tiempo y en el espa-
cio (sobre todo a largo plazo), de qu forma discurren los muy diversos procesos
psico-sociolgicos de disuasin en los no menos diferentes contextos (segn tipo de
autor, de delito, etc.), hasta qu punto cabe incrementar tal efecto contramotivador
exasperando el rigor del castigo, etc.684.
Numerosos estudios empricos coinciden en constatar una mnima o inexisten-
te capacidad preventivo general del castigo, esto es, una clara inefectividad del
castigo en orden a la reduccin de las tasas de criminalidad, siendo muy desfavo-
rable en todo caso la relacin entre dicho impacto y los costes materiales e inma-
teriales de la pena685. La pena privativa de libertad cuenta con unos efectos nega-
tivos adicionales, en la persona del infractor y en la familia de ste, que tambin
deben ponderarse en el momento de hacer balance de la intervencin penal686, por-
que neutralizaran el efecto positivo de una hipottica eficacia preventiva de aqu-
lla. Coinciden, tambin, las investigaciones empricas en que el rigor del castigo
-o la exacerbacin de ste- carece de relevancia en orden a la evitacin del deli-
to687. Dicho de otro modo: asociar el efecto disuasorio real de la pena a la severi-
dad de sta, desconociendo la trascendencia de otras muchas variables, es una
interpretacin simplificadora de un entramado de conexiones psico-sociolgicas688
ms complejo.
Todo parece indicar, eso si, que existe una relacin significativa entre el ries-
go a ser descubierto, apreciado subjetivamente por el infractor, y la frecuencia de
comportamientos delictivos, si bien solo en infracciones de escasa importancia
684
Vid. NAGIN, D.S., Criminal Deterrence Research, cit., (1998), pgs. 36 y 37.
As, KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pgs. 305 y ss.
686
Manteniendo que estos efectos nocivos neutralizaran, en su caso, el limitado impacto preven-
tivo general de la pena: KURY, H., Die Behandlung Strafflliger, Teilband I: Inhaltliche und metho-
dische Probleme der Behandlungsforschung, Berln, 1986. Cfr. KURY, H., Sobre la relacin entre san-
ciones y criminalidad, cit., pg. 307-308.
Cfr. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad ..., cit., pg. 305 y ss., citan-
do el resultado semejante al que llegan VILLMOW (1999), SCHCH (1988), SCHUMANN (1987)
KARSTEDT-HENKE (1989), etc.
As, DOLLING, D., Was lsst die Kriminologie von den erwarteten spezial-und general pr-
ventiven Wirkungen des Jugendkriminalrechts brigl, en: Bundesministerium der Justiz. Das Jugend
Kriminalrecht ais Erfllungsgehilfe gesellschaftlicher Erwartungen?, 1995, Bonn, pg. 155; tambin:
VILLMOW, B., Diversin auch bei wiederholten o der schwereren Delikten: Entwichklungen und
Kontroversen in Hamburg, en: Deutsche Vereinigung fr Jugendgerichte und Jugendgerichtshilfen.
DVJJ, Kinder und Jugendliche ais Opfer und Tter. Prvention und Reaktion. Dokumentation des 24.
Deutschen Jugendgerichtstages vom 18.bis 22 September 1998 in Hamburg., 1999 (Godesberg),
pgs. 427 y ss.
LA PENA 339
(hurto en tiendas, lesiones leves, etc.), pues en los delitos graves carecera de
capacidad explicativa de sus respectivas frecuencias la citada variable689; ahora
bien, mucho ms significativas que la evaluacin del riesgo seran otras variables
relacionadas con el proceso de socializacin, la transmisin de normas y valores,
la integracin del individuo en un contexto social y las reglas vigentes690. As,
como han puesto de relieve las investigaciones de HEINZ691 y otros, influiran
mucho ms la vinculacin subjetiva del ciudadano con la norma, esto es, la viven-
cia por ste de su carga moral asociada a la reprochabilidad del hecho, y otras
variables como la frecuencia de la comisin del delito en el crculo de parientes y
conocidos del infractor (la reaccin informal que ste espera de su entorno prxi-
mo), las reacciones previsibles del entorno social692 y la llamada "experiencia
penal subjetiva"693.
Predomina, por tanto, un moderado escepticismo en cuanto a la idoneidad y
efectividad preventivo general del castigo. Se llega a la conclusin de que la ame-
naza de la pena no solo no garantiza un cambio o modificacin de conducta en el
infractor potencial, sino que aade problemas adicionales a ste en lugar de apor-
tarle lo que necesita para evitar el delito (instruccin, ayuda y oportunidades
sociales), todo ello con unos costes tan elevados como improductivos694. Salvo en
determinadas parcelas de criminalidad (delincuencia organizada, delincuencia
econmica, delincuencia contra el medio ambiente) en las que el infractor ponde-
ra y evala objetivamente el riesgo derivado de la comisin del delito, un endure-
cimiento de la conminacin penal no se justifica ni desde un punto de vista pre-
ventivo general positivo ni negativo ya que no hay evidencia emprica de que
689
Cfr. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 305, citando los tra-
bajos de SCHUMANN (1987), DOLLING (1984), SCHCH (1988), etc.; Tambin, VILLMOW, B.,
Diversin auch bei den wiederholten oder schwereren Delikten, cit., pgs. 428 y ss.
690
Vid. las investigaciones de SCHUMANN, K.F., BERLITZ, C , GUTH, H.W. y KAULITZKI,
R., Jugendkriminalitat und die Grenzen der Generalpravention, 1987. Newied, pgs. 162y ss.;
DOLLING, D., Zur Bedeutung des Strafrechts fr das Legalverhalten von Judendlichen und
Heranwachsenden, en: DVJJ. Jugendgerichtsverfahren und Kriminalprvention, Mnchen, 1984,
pgs. 262 y ss.; SCHCH, H., Zur Wirksamkeit der Generalpravention, en: Der Sachverstndige im
Strafrecht/Kriminalittsverhtung, Berln, 1990, pgs. 101 y ss.; MLLER-DIETZ, H., Prvention
durch Strafrecht: Generalpravention Wirkungen, en: Jehle-H.M., Kriminalprvention und
Strafjustiz, 1996, Wiesbaden, pgs. 227 y ss.; HEINZ, W., Kriminalpolitik an der Wende, 2000, cit.,
pg. 147. Cfr. KURY, H., Sobre la relacin existente entre sanciones y criminalidad, cit., pgs. 305
y 306.
691
HEINZ, W., Kriminalpolitik an der Wende ..., cit., pgs. 147 y ss. Cfr., KURY, H., Sobre la rela-
cin existente entre sanciones y criminalidad, cit., pgs. 305 y 306.
692
Cfr. KURY, H., Sobre la relacin existente entre sanciones v criminalidad, cit., pgs. 305 y ss.,
sintetizando los resultados obtenidos por DOLLING (1984), SCHCH (1988), VILLMOW (1999),
SCHUMANN (1987), HEINZ (2000), MLLER-DIETZ (1996), etc.
693
Cfr. SCHCH, H., Zur Wirksamkeit der Generalpravention, en: FRANK, C , y otros (edit.).
Der Sachverstndige im StrafrechtyKriminalittsverhtung, 1990. Berln, pgs. 95 y ss. Cfr. KURY, H.,
Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 306.
694
As, ROSE, D.R. y CLEAR, T.R., Incarceration, social capital and crime: Implications for
social disorganization theory, en: Criminology, 36 /l 998), pgs. 441 y ss. Cfr. KURY, H., Sobre la
relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 310.
 340 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
pueda reducirse la criminalidad de esta manera, ni reforzarse tampoco la actitud
de lealtad a la norma o la vigencia social de sta695. Grficamente, concluye
KUNZ696, que a la "creencia en la utilidad instrumental de un Derecho Penal duro
le falta hoy ms que nunca la base cientfica experimental"; una poltica criminal
basada en penas privativas de libertad de larga duracin y riguroso cumplimiento,
afirma HEINZ697, produce ms dao que utilidad y se convierte en una receta
catastrfica porque sigue el criterio errneo del "ms de lo mismo". A igual con-
clusin llega DOLLING en su investigacin emprica sobre la delincuencia juve-
nil: ni desde un punto de vista preventivo general, ni preventivo especial, cabe
esperar que un endurecimiento del castigo reduzca los ndices de delincuencia
juvenil698.
En resumen: la imprescindible verificacin emprica de la efectividad del cas-
tigo y sus variables se plantea hoy en un marco ambiental muy singular por el
incremento de las tasas de la delincuencia durante las ltimas dcadas y el de la
actitud punitiva de una sociedad alarmada e insegura como la de nuestro tiempo,
transida de conflictos y frustraciones699, coyuntura que explica una confianza
injustificada en la eficacia del castigo, en la severidad de la pena, y en polticas
penales de desmedido rigor ("zero-tolerance", ley conocida como "three-strikes",
etc.) de elevados costes sociales. Sin embargo, y an cuando el castigo cuenta con
una secular legitimacin tica y moral que pocos cuestionan, desde un punto de
vista cientfico, estrictamente emprico, no hay evidencia de su efectividad pre-
ventivo general. No hay constancia de que el rigor de la pena o el aumento de las
cuotas de encarcelamiento reduzcan las tasas de la criminalidad y eviten el delito.
Este tiene sus claves propias, su propia dinmica, ajena en buena medida -como
en su da advirti FERRI 700 - al sistema penal, a las leyes que dictan los poderes
pblicos y sentencias que ponen sus tribunales. La prevencin a travs del
Derecho Penal cuenta con unas limitaciones estructurales obvias701. Pero, lamen-
tablemente, las decisiones polticas y las polticas criminales prefieren optar por
un Derecho Penal simblico que sustituye criterios cientfico-empricos de utili-
dad y eficacia como legitimacin del castigo (instrumental) por la fcil cobertura
de actitudes y expectativas sociales no siempre regidas por principios de raciona-
lidad y proporcin.
695
En este sentido crtico, HEINZ, W., Kriminalpolitik an der Wende ..., cit., pgs. 147 y ss. Cfr.
HURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 310.
696
KUNZ, K.L., Kriminologie. Eine Grundlegung, 2a Ed. (1998), pgs. 395 y ss.
697
HEINZ, W., Kriminalpolitik an der Wende ..., cit., pgs. 152 y ss. Cfr. KURY, H., Sobre la rela-
cin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 310.
698
DOLLING, D., Mehrfach auffallige Junge Straftater-Kriminologische Befunde und
Reaktionsmglichkeiten der Jugend Kriminalrechtspflege. En: Zentralblatt fr Jugendrecht, 1989,
pgs. 313 y ss. Cfr. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pg. 310.
699
Cfr. KURY, H., Sobre la relacin entre sanciones y criminalidad, cit., pgs. 283 y ss.
700
FERRI, E., Los nuevos horizontes ..., cit., pgs. 233 y ss.
701
Como afirma HEINZ (Kriminalpolitik an der Wende, cit., pg. 157), "la criminalidad est
influida por un amplio nmero de factores econmicos, sociales, individuales y situacionales que se
hallan regularmente fuera de la influencia del sistema jurdico-penal".
LA PENA 341
5.2.4.4. Sobre la funcin resocializadora de la pena y la eficacia del tratamiento
penitenciario
El debate criminolgico sobre la resocializacin del penado es un debate cient-
fico emprico, libre, por tanto, de especulaciones, de actitudes puramente ideolgi-
cas, o de estriles "torneos oratorios". Versa sobre hechos concretos, sobre realida-
des constatables y discurre en el mbito o esfera del "ser", no el mundo normativo
del "deber ser".
Interesa sobremanera a la Criminologa verificar cientficamente si cabe una
intervencin positiva, bienhechora, en el infractor a travs de la ejecucin de la
pena. Si es posible disear, con criterios empricos, una intervencin penitenciaria
que favorezca la adquisicin por el recluso de patrones de conducta prosociales.
Qu objetivos concretos habra que perseguir y cmo habra que orientar la Admi-
nistracin Penitenciaria y la propia ejecucin penal para alcanzarlos. Qu modelo
de tratamiento y qu tcnicas concretas de intervencin seran ms adecuadas: cu-
les se estn utilizando actualmente y con qu resultados.
El debate presupone, como es lgico, la libre y decidida colaboracin del pena-
do, pues, en otro caso, cualquier intervencin sera rechazable: tanto desde un punto
de vista tico, como estrictamente pedaggico. Sin la voluntad real de aqul no
puede hablarse de tratamiento sino de manipulacin, de adoctrinamiento, y surge
el fantasma de la "naranja mecnica".
Transcurridas ms de dos dcadas desde que se aprobara la Ley Orgnica
General Penitenciaria Ley que consagra normativamente el modelo de interven-
cin cientfica en las prisiones espaolas parece abrirse paso un razonable opti-
mismo entre los expertos en cuanto a las posibilidades y el futuro prximo de los
programas de resocializacin del penado sobre la base de la experiencia obtenida a
lo largo de los ltimos lustros.
Todo parece indicar que a travs de la ejecucin penal pueden obtenerse resul-
tados positivos en tres niveles: evitando el aprendizaje por los internos de nuevas
actitudes y hbitos delictivos, influyendo sobre el comportamiento de aqullos en la
prisin, e incidiendo en la conducta futura de los penados702. Una evaluacin rea-
lista del esfuerzo desplegado durante el perodo citado arroja tres conclusiones103'.
702
As, GMEZ, J., El mbito del tratamiento penitenciario, en: Cuadernos de Poltica Criminal,
8(1979), pg. 71.
703
Vid. REDONDO ILLESCAS, D. y GARRIDO GENOVS, V., Diez aos de intervencin en
las prisiones espaolas, pgs. 235; GARRIDO GENOVS, V, REDONDO ILLESCAS, S., El trata-
miento y la intervencin en las prisiones, en: Delincuencia. El ideal de la rehabilitacin, 1991, 3, 3,
pgs. 299 y ss.; REDONDO ILLESCAS, S., Tratamiento y sistema penitenciario, en: El laberinto de
la violencia. Causas, tipos y efectos. Edit. Ariel (Coord. J. Sanmartn), 2004, pgs. 330 y ss.; REDON-
DO ILLESCAS, S. y SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamientos psicolgicos eficaces para la delin-
cuencia juvenil, en; Gua de tratamiento psicolgicos eficaces, III. Infancia y adolescencia. Ediciones
Pirmide, 2003 (Coord. M. PREZ LVAREZ y otros), pgs. 183 y ss.; REDONDO ILLESCAS, S.,
SNCHEZ MECA, J., GARRIDO GENOVS, V, Crime Treatment in Europe: A review ofoutcome
studies, en: Offender Rehabilitation and treatment. Effective programmes and Policies to reduce re-
offending, John Wiley, 2002, edit. por J. McGuire, pgs. 112 y ss. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLI-
NA, A., Tratado de Criminologa, 3a Ed. (2003), Captulo XXIV, 3.3', 4' y 5'.
 342 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
La primera, que optando por un determinado modelo integrador y cientfico de
intervencin (que no es el mdico clnico tradicional) resulta viable la positiva rees-
tructuracin de la realidad carcelaria, del habitat penitenciario, controlando sus
efectos ms nocivos (aislamiento, inmersin en la subcultura carcelaria, etc.) y
generando otros satisfactorios para el recluso (vg. actividades de aprendizaje, adqui-
sicin de expectativas de futuro prosociales, superacin de adicciones, etc.). La
segunda conclusin: que desarrollando dicho modelo psicoeducativo, basado en los
postulados de la Psicologa del aprendizaje social y operante, en la reeducacin cog-
nitiva, y su decidida orientacin comunitaria, progresamos hacia una ejecucin de
la pena privativa de libertad ms racional y humana que abre el paso a otras formas
de sancin diferentes en el futuro. La tercera y ltima conclusin, que dicha nocin
del tratamiento, atenta ms a miras educativas que clnicas; y estructurada para dis-
pensar prestaciones sociales -no para ejercer control (predominio de esquemas
organizacionales sobre los prioritariamente retributivos)- representa una versin
moderna, legtima y realista del polmico concepto de re socializacin. Porque no
limita, sino que enriquece y mejora la calidad de vida del penado, sus expectativas
y oportunidades vocacionales, sus relaciones interpersonales: su horizonte vital de
futuro. Una intervencin as concebida, no manipula al recluso, ni le rebaja a la con-
dicin de objeto, pues no persigue la imposicin de concepciones morales determi-
nadas al mismo, ni cambios cualitativos de su personalidad mediante sutiles adoc-
trinamientos y lavados de cerebro, sino, por el contrario, ampliar el mapa cognitivo
de aqul, potenciar sus aptitudes, habilidades y competencias sociales, dotarle de
medios e instrumentos eficaces para su eficaz participacin en la comunidad. En
todo caso, es una oferta, no una imposicin704.
Resocializacin y tratamiento son conceptos que han recibido toda suerte de
reproches y descalificaciones, no siempre justificados.
A quienes condenan dogmticamente cualquier intervencin en el infractor,
alegando su ilegitimidad, conviene advertir que las revoluciones tardan mucho en
llegar -o no llegan nunca- y mientras, se abandona a su suerte a la poblacin reclu-
sa, sin esperanza, ni otra expectativa que el cumplimiento de la pena. El nihilismo,
la teora y praxis de la no intervencin, el pensamiento maximalista y utpico ofre-
cen una engaosa faz de progreso y humanismo. Sin embargo, la historia demues-
tra que utpicos y radicales slo siembran la semilla del progreso y del cambio
social; pero ste, el progreso, se construye da a da a pie de obra por los reforma-
dores que se comprometen con la realidad y la transforman.
La supuesta inefectividad de todo tratamiento es otra falacia que alimenta, eso
s, la virtualidad de conocidas "profecas" y crculos viciosos. Pero tiene que enfren-
tarse a la evidencia cientfico emprica con escaso xito. Cabe cuestionar, desde
luego, la viabilidad de un determinado tratamiento rehabilitador, o la de cualquier
intervencin en ciertos casos o grupos de infractores. Pero negar, de antemano, la
posibilidad de llevar a cabo un impacto positivo y bienhechor en la poblacin reclu-
sa, cientficamente programado, es tanto como negar la realidad diaria.
704
As, GARRIDO GENOVS, V., REDONDO ILLESCAS, S., El tratamiento y la interv,
en las prisiones, cit., pgs. 291 y ss.
LA PENA 343
Ahora bien, el ideal resocializador sigue siendo an muy ambiguo e impreciso.
La polmica doctrinal y normativa antes referida pone al descubierto la existencia
de demasiados interrogantes sobre la meta final, los objetivos intermedios, los pro-
cedimientos y los mismos lmites de tan ambiciosos programas. Afortunadamente,
la investigacin emprica y la praxis clnica han despejado ya muchas incgnitas
sobre el tratamiento del infractor. Hoy la ciencia puede delimitar, con mayor preci-
sin, el contenido de la intervencin, lo que es -y lo que no es- el tratamiento; sus
objetivos y estrategias, segn las caractersticas de cada caso o grupo de casos; las
tcnicas concretas de intervencin recomendables; los resultados que cabe esperar
de las mismas, sus perspectivas, etc. El ideal resocializador dejar de ser un mito o
un lema vaco de contenido cuando, despus del oportuno debate cientfico, se
alcance un elemental consenso en torno a tres cuestiones bsicas: qu objetivos con-
cretos se pueden perseguir con relacin a cada grupo o subgrupo de infractores, qu
medios y tcnicas de intervencin se estiman en cada caso idneos y eficaces y qu
lmites no debe superar jams cualquier suerte de intervencin.
Basten, pues, tres conclusiones finales a propsito de la intervencin en el
infractor:
1 .a Desde el punto de vista metodolgico parece clara la necesidad de revisar
el planteamiento tradicional, excesivamente ideologizado y carente de sustento
emprico-cientfico. Urge, por el contrario, reconducir el debate filosfico-poltico,
que mediatiza y desvirta la realidad del problema, al mbito cientfico-emprico. La
polmica, a menudo estril y maniquea, sobre los objetivos resocializadores finales,
que, desde luego, hunde inevitablemente sus races en la tica y la ideologa, ha de
dar paso a un sereno anlisis cientfico de los concretos medios y tcnicas de inter-
vencin, y a la evaluacin emprica de los resultados obtenidos hasta el momento. Al
mismo tiempo, este giro metodolgico retroalimentar y enriquecer la propia dis-
cusin ideolgica, aportando verosimilitud y realismo a sus premisas.
2.a Los problemas especficos de la intervencin en infractores, intervencin
que, por lo general, se lleva a cabo en el seno de las instituciones de custodia, evi-
dencian dos grupos de necesidades, primarias y secundarias, a las que se debe aten-
der. Las primeras, conciernen al proceso de rehabilitacin del penado (salud, edu-
cacin, cultura, capacitacin laboral, motivacin, vinculacin social, etc.). Las
segundas, a la propia institucin penitenciaria, de rango secundario, desde luego,
pero fundamentales en orden a la correcta satisfaccin de aqullas (as, problemas
como la masificacin, la violencia carcelaria, el trfico y consumo de drogas en el
mbito penitenciario, la formacin del personal705, etc., trazan el marco real que ha
de permitir o condicionar el xito de la intervencin). Por ello, un concepto estric-
to de tratamiento penitenciario que se limite a dar respuesta a las necesidades pri-
marias del infractor est condenado al fracaso.
705
As, REDONDO ILLESCAS, S., Reflexiones sobre la intervencin penitenciaria, en: Papers
d'Estudis i Formado, n 5 (1989), pgs. 157 y ss.; tambin: REDONDO ILLESCAS, S., GARRIDO
GENOVS, V., Diez aos de intervencin en las prisiones espaolas, cit., pag. 200; Cfr. GARCA-
PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo XXIV, 3.5'.
 344 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
En segundo lugar, el propio ideal resocializador tiene que relativizarse, con
realismo, y ganar en concrecin. Su interpretacin correccionalista, incluso clni-
ca, debe dar paso a otra meramente funcional, que concibe tal meta u objetivo no
a modo de cambio cualitativo de la personalidad del penado, de las actitudes,
motivaciones y estructuras ms ntimas de ste, sino como oferta del sistema al
infractor, dirigida a enriquecer el horizonte personal y vital del mismo (en inters
de ste, no del sistema) y a potenciar efectivamente sus posibilidades de partici-
pacin social.
Por otra parte, no cabe disociar el ideal resocializador del marco histrico con-
creto de la realidad carcelaria, de la forma en que se cumple y ejecuta la pena pri-
vativa de libertad y el modo en que la experimenta el infractor: de las facetas doms-
ticas y cotidianas de la prisin que significan el da a da del penado. Difcilmente
puede disearse una intervencin positiva en ste sin una previa mejora sustancial
de las condiciones de cumplimiento de la pena y del rgimen de ejecucin del cas-
tigo. La resocializacin del infractor sera un concepto sublime pero vaco de con-
tenido -y el tratamiento, un eufemismo- si los tericos siguen especulando intil-
mente sobre la interpretacin de categoras y conceptos trascendentales y se
desentienden de los problemas concretos que la ejecucin de la pena privativa de
libertad suscita: la clasificacin del interno, el rgimen de permisos y visitas, las
comunicaciones, etc.
La experiencia emprica demuestra que los factores ms significativamente aso-
ciados al xito de la reinsercin social del delincuente son: la educacin, la forma-
cin profesional y capacitacin para el desempeo del trabajo y la enseanza de
habilidades sociales.
3a. En cuanto a la efectividad de la intervencin (tratamiento) cabe apreciar un
inequvoco giro optimista, razonablemente optimista, en la doctrina cientfica, as
como un consenso cientfico en torno a determinadas estimaciones que distinguen,
con prudencia, mayores o menores cotas de rendimiento (capacidad resocializado-
ra) en funcin de concretas variables (edad del infractor, naturaleza de la infraccin,
clase o naturaleza de la propia intervencin, etc.).
Desde 1985, hasta el da de hoy, se han publicado unos veinticinco metaanli-
sis, que permiten integrar y sintetizar los resultados de diversos estudios primarios.
Se han evaluado un nmero considerable de tratamientos tanto de adultos como de
jvenes, de infractores violentos, sexuales, e incluso psicpatas706. A juicio de
REDONDO ILLESCAS, de tales metaanlisis se infiere que existe un gradiente
general de efectividad que oscila entre la absoluta inefectividad (caso del mero
internamiento que no solo no reduce las tasas de reincidencia, que se estiman ofi-
cialmente en un 50%, sino que las incrementa) y la eficacia, relativa pero cierta, de
los diversos programas. As, los programas de formacin y psicoterapeticos obten-
dran reducciones promedio de la reincidencia de entre el 12 y el 21%; y los pro-
gramas educativos, conductuales y cognitivo-conductuales, o de enseanza de habi-
lidades, de hasta un 30%707.
Vid. REDONDO ILLESCAS, S., Tratamiento y sistema penitenciario, cit., pg. 338.
Vid. REDONDO ILLESCAS, S., Tratamiento y sistema penitenciario, cit., pg. 339.
En efecto, los denominados "metaanlisis", han desmentido el pesimista "nada
resulta eficaz ..." esgrimido en la dcada de los 70 por MARTINSON y otros auto-
res ya paradigmticos708.
El ms antiguo se debe a la norteamericana GARRETT, quien analiz en
1985, 111 programas de tratamiento con delincuentes juveniles en instituciones
de reforma, obteniendo un tamao del efecto promedio de R=18. Lo que signifi-
ca que los tratamientos evaluados lograron, como promedio, un 18% de mejora
en las puntuaciones en los sujetos tratados en relacin con los no tratados709. En
1986 y 1987, un grupo de investigadores norteamericanos realizaron sendos estu-
dios en 35 y 90 programas de intervencin para delincuentes juveniles (GOTTS-
CHALK y GENSHEINER, entre otros)710, obteniendo en ambos casos un idn-
tico tamao del efecto de R=10, esto es, una mejora del 10% de promedio en las
puntuaciones de los sujetos tratados en comparacin con los que no lo fueron. En
1989, WHITEHEAD y LAB, norteamericanos tambin, analizaron 50 programas
con delicuentes juveniles, hallando una efectividad promedio de R=12711; y en
1990, ANDREWS y otros, publicaron una revisin de 154 programas de trata-
miento de delincuentes, juveniles y adultos, hallando un tamao del efecto medio
de R=10, es decir, una mejora global del 10% en los sujetos sometidos a inter-
vencin respecto al resto de los delincuentes que no fueron tratados712. No tan
optimistas fueron, por ltimo, los resultados del muy ambicioso esfuerzo de revi-
sin debido a LIPSEY, publicado en 1992, que evala 395 programas de inter-
vencin en delincuentes juveniles, llevados a cabo entre 1945 y 1990, esto es,
ms de 40.000 delincuentes tratados a lo largo de casi cinco dcadas. El autor
hall una efectividad promedio que oscila entre un 0,5 y un 0,8, lo que represen-
ta un porcentaje de mejora entre el 5 y 8%713.
708 Y J J REDONDO ILLESCAS, S., Gua de tratamientos psicolgicos eficaces para la delin-
cuencia juvenil, cit., pgs. 192 y ss., de donde se toma la ficha tcnica de los diversos metaanlisis.
709
GARRETT, R, Effects ofresidential treatment of adjudicated delinquents: A meta-analysis, en:
Journal of Research in Crime-Delinquency, 22 (1985), pgs. 287 y ss.
7io GOTTSCHALK, DAVIDSON II, MAYER y GENSHEIMER, Behavioral approaches with
juvenile offenders: A meta-analysis of long-term efficacy, 1987, en: E.K. MORRIS y C.J.
BRAUKMANN (edit.). Behavioral Approaches to Crime and Delinquency. New York, Plenum Press,
pgs. 399 y ss.
Estos mismos autores publicaron un posterior metaanlisis sobre 90 intervenciones comunitarias.
Cfr. REDONDO ILLESCAS, S., Gua de tratamientos psicolgicos, cit., pg. 195.
711
WHITEHEAD, J.T., LAB., S.P., A meta-analysis of juvenile correctional treatment, en: Journal
of Research in Crime and Delinquency, 26 (3), 1989, pgs. 276 y ss.
7.2
ANDREWS, D., ZINGER, I., HOGE, R.D., BONTA, J., GENDREAV, P. y CULLEN, F.T.,
Does correctional treatment work? A clinically relevant andpsychologically informed metanalysis, en:
Criminology, 28 (1990), pgs. 369 y ss.
7.3
LIPSEY, M.W., Juvenile delinquency treatment: A meta-analytic inquiry into the variability of
effects. En: T.D. COOK, H. COOPER, D.S. CORDRAY, H. HARTMANN, L.V. HEDGES, R.L.
LIGHT, T.A- LOUIS y F. MOSTELLER (edit.), Meta-analysis for Explanation: A Casebook, New
York, 1992, Sage, pgs. 83 y ss. Posteriormente, LIPSEY, M.W. y EILSON, D.B. realizaron otro meta-
anlisis sobre 200 programas de rehabilitacin de delincuentes jvenes violentos (Effective intervention
for serious juvenile offenders: A synthesis of research, en: R. Loeber y D.P. Farrington, edit., Serious
and violent juvenile offenders: Risk factors and success ful interventions, 1998, Thousand Oaks, Ca.
Sage, pgs. 313 y ss.); investigacin que dio lugar, en 1999 a otra complementaria (LIPSEY, ...
 346 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
En Europa, se han publicado algunos estudios de revisin metaanaltica. El
primero, en 1987, de LSEL y otros, que analiza la efectividad del tratamiento
en 18 establecimientos socioteraputico^ para delincuentes adultos, y obtuvo un
tamao del efecto de R=l 1, lo que es lo mismo, una efectividad del 11%714. El
segundo, de un equipo de investigadores espaoles, REDONDO y otros (1997),
que ha integrado 57 programas de intervencin de delincuentes juveniles y adul-
tos, tanto en instituciones como en la comunidad y obtuvo un tamao del efecto
promedio de R=15 y, correlativamente, una reduccin promedio de la reinciden-
cia del 12%715.
Recientemente se han publicado otros estudios de particular solvencia que
revisan el efecto del castigo en la posterior conducta delictiva del penado. As, el
de DOUGLAS LIPTON, de 1998716. El autor concluye que, en general, las penas
tienen una repercusin mnima en la reincidencia. DOUGLAS LIPTON evalu
107 estudios con relacin a penados en "campamentos de entrenamiento", 132 a
penados sometidos a "vigilancia intensiva en comunidad", 47 estudios sobre
"programas educacionales", 54 investigaciones sobre tratamiento cognitivo y
aprendizaje social, 20 sobre "competencia social", 107 programas de prevencin
del abuso de drogas, etc. DOUGLAS LIPTON es pesimista en cuanto a la efica-
cia preventiva del castigo (prevencin especial) y, sin embargo, optimista res-
pecto al "tratamiento". Mantiene que la supervisin intensiva en comunidad y la
tutela o atencin del penado contribuyen a la reduccin de las tasas de reinci-
dencia. Considera, tambin, eficaces los programas educativos (especialmente
referidos a jvenes internos), los de orientacin cognitiva y los de aprendizaje
social. Dicho de otro modo: en orden a los objetivos de la prevencin especial es
ms eficaz, en general, el tratamiento (ciertos tratamientos) que la pena.
Cabe citar, tambin, los metaanlisis de LATIMER, publicado en 2001717, y
de SNCHEZ MECA y REDONDO en 2002 . 718
... M.W., Can intervention rehabiltate serious delinquents?, en: Anuals of the American Academy of
Political-Social Science, 564, pgs. 142 y ss.). El mismo ao, public LIPSEY otro metaanlisis ulte-
rior (LIPSEY, M.W., Can rehabilitative programs reduce the recidivism of juvenile offenders? An
inquiry into the effectiveness of pratical programs, en: Virginia Journal of Social Policy- the law, 6
(1999), pgs. 611 y ss.
714[
LSEL, F., Was recent meta-evaluations tell us about the effectiveness of correctional treat-
ment. En: G. DAVIES, S. LLOYD-BOSTOCK, M. MACMURRAN y C. WILSON (eds.). Psycho-
logy, Law and Criminal Justice: International Developments in Research and Practice. Berln, 1996.
W. De Gruyter.
715
REDONDO ILLESCAS, S., GARRIDO GENOVS, V., SNCHEZ MECA, J., What works in
correctional rehabilitation in Europe: A meta-analytic review, en: S. REDONDO, V. GARRIDO, J.
PREZ y R. BARBERET (edit.). Advances in Psychology and Law: International Contributions, 1997
(Berln, W. de Gruyter), pgs. 499 y ss.
716
DOUGLAS LIPTON, S., The effectiveness of correctional treatment revisited thirty Years
Later, 1998, (actas 12 Congreso internacional de Criminologa, Sel. Corea del Sur).
717
LATIMER, J., A meta-analytic examination ofyouth delinquency, family treatment, and reci-
divism, en: Canadian Journal of Criminology, 2001 (Abril), pgs. 237 y ss.
718
SNCHEZ MECA, J. y REDONDO ILLESCAS, S., Meta-anlisis de la eficacia de los progra-
mas de rehabilitacin de delincuentes juveniles en Europa para la reduccin de la reincidencia en el deli-
to. Documento no publicado. Departamento de Psicologa Bsica y Metodologa. Universidad de Murcia,
cit. por REDONDO ILLESCAS, S., SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamiento, cit., pgs. 202 y ss.
Especial mencin merece un reciente trabajo de FERDINAND719. El autor
considera que mientras el encarcelamiento carece de efectos preventivo-especia-
les y apenas incide positivamente en la reduccin de las tasas de reincidencia, el
tratamiento, sin embargo (esto es: cierta clase de tratamientos a determinados
internos) si contribuye a tales objetivos; de modo particular: los programas de
modificacin de conducta y aprendizaje social, cuando se aplican a delincuentes
de alto riesgo en comunidad y se ajustan a las actitudes y formas de pensar del
delincuente. No obstante, FERDINAND estima que una alternativa de futuro es
la llamada "atencin en libertad", que no se confunde con la libertad condicional
vigilada, pues mientras esta ltima se orienta a prevenir el contacto del delin-
cuente con factores y situaciones crimingenas, aquella -la atencin en libertad-
persigue la efectiva integracin del penado en la comunidad. El autor, siguiendo
las investigaciones de WARREN y PALMER de los aos sesenta, subraya la
importancia de ajustar cada modelo de tratamiento a las caractersticas tanto del
penado como del equipo para mejorar los resultados de la terapia.
Conclusiones semejantes se desprenden de los recientes metaanlisis realiza-
dos con relacin a tratamientos de jvenes infractores sexuales y psicpatas120. En
lneas generales, se aprecia un resultado ms favorable en el grupo de intervencin
que en el de control que oscila entre un 10 y un 15%. Ponderando, como variable
fundamental, las tasas de reincidencia en uno y otro grupo el resultado es mode-
radamente optimista: la tasa de reincidencia media en el grupo de intervencin
alcanza el 46'5% frente al 53'5% en el de control721. En el tratamiento de delin-
cuentes sexuales la tasa promedio de reincidencia se situara, para el grupo de
intervencin, en el 39'5%, mientras superara el 60'5% con relacin al grupo de
control, resultados que, no obstante, habra que interpretar con ciertas reservas por
la elevada cifra negra de esta familia de delitos. Todo parece indicar que los trata-
mientos ms efectivos son los que se realizan en la comunidad, y no en situacin
de internamiento722. En cuanto a la intervencin en psicpatas, los metaanlisis
confirman la conocida resistencia de los mismos a cualquier clase de tratamiento,
si bien los de orientacin cognitivo-conductual abren un horizonte en cierto senti-
do esperanzador723.
Tres metaanlisis han revisado los resultados que los diversos tratamientos
arrojan con relacin a los delincuentes sexuales. El de HALL724, que analiz 12
estudios que implicaban a 1.313 infractores. Del mismo se desprende que los tra-
7,9
FERDINAND, Th., Does Punishment Work!, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa
(UNED), 2002, nmero extraordinario, pgs. 346 y ss.
720
Vid. REDONDO ILLESCAS, S. y SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamientos psicolgicos
eficaces, cit., de donde tomo la informacin o,ue se sintetiza en el texto (pgs. 202 y ss.).
721
Cfr. REDONDO ILLESCAS, S. y SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamientos psicolgicos
eficaces, cit., pg. 206.
722
Cfr. REDONDO ILLESCAS, S. y SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamientos psicolgicos
eficaces, cit., pg. 207.
723
Cfr. REDONDO ILLESCAS, S. y SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamientos psicolgicos
eficaces, cit., pg. 208.
724
HALL, N.G.C., Sexual offenders recidivism revisited: A meta-analysis of recent treatment stu-
dies, en: Journal of Consulting-Clinical Psychology, 63 (1995), pgs. 802 y ss.
 348 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
tamientos ms eficaces fueron, por este orden, los cognitivo-conductuales y los
hormonales. Y, sobre todo, la conveniencia de una intervencin precoz para evitar
que se cronifiquen los patrones y modelos de agresin sexual. El metaanlisis de
POLIZZI, McKENZIE y HICKMAN, cuatro aos posterior (1999), evalu 21
programas. Cuatro de los seis estudios positivos utilizaban tcnicas cognitivo-con-
ductuales, mostrndose ms eficaces los realizados fuera de la prisin725. Por lti-
mo, el de GALLAGHER, WILSON y MAcKENZIE, tambin de 1999, revis los
resultados de 26 evaluaciones, obteniendo resultados ms satisfactorios en cuanto
a las tasas promedio de reincidencia los correspondientes grupos de intervencin
(r= 0,23). Los tratamientos ms utilizados pertenecan a los de orientacin cogni-
tivoconductual. Tambin acreditaron mayor eficacia los no realizados en un con-
texto institucional726.
En cuanto a los infractores psicpatas, dos metaanlisis merecen especial
consideracin. El de ESTEBAN, GARRIDO y SNCHEZ MECA, publicado en
1996 y el posterior de SALEKIN (2002). Los primeros constataron la resistencia
del psicpata a todo tipo de tratamiento y, no obstante, una mejor respuesta rela-
tiva de los mismos asociada a la menor edad, y a la aplicacin de los tratamien-
tos en el marco penitenciario y por un tiempo prolongado727. Por su parte, SALE-
KIN integr 42 estudios realizados entre 1928 y 1996 sobre un total de 1.147
psicpatas, tratados y no tratados. Los resultados demostraran como ms idneo
el enfoque congnitivo-conductual, slo o en combinacin con otras tcnicas tera-
puticas, y no la terapia electroconvulsiva, ni la comunidad teraputica. Tambin
la menor edad del psicpata favorecera la eficacia de su tratamiento728
En definitiva, pues, los metaanlisis parecen desmentir el nihilismo y las con-
clusiones negativas de ROBERT MARTINSON: el nothing works729. La crcel no
tiene efectos preventivo-especiales significativos en orden a la reincidencia del
penado (no reduce las tasas de reincidencia, ms bien lo contrario), pero el trata-
miento no es intil. Como afirman ANDREWS y BONTA730, el impacto del trata-
miento correccional "es claramente mayor y ms positivo ... que las sanciones pena-
les sin ... tratamiento". Ms an: examinando comparativamente la eficacia de las
725 i5
POLIZZI, D.M., McKENZIE, D.L. y HICKMANN, L.J., What works in adult sex offender tre-
atment? A review of prison -and non prison- based treatment programs, en: International Journal of
Offender Therapy-Comparative Criminology, 43 (1999), pgs. 357 y ss.
726
GALLAGHER, C.A., WILSON, D.B. y McKENZIE, D.L., A Meta-analysis of the effective-
ness of sexual offender treatment programs. 1999. No publicado. University of Mariland (USA), cita-
do de REDONDO ILLESCAS, S. y SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamientos psicolgicos efica-
ces, cit., pgs. 203.
727
ESTEBAN, C , GARRIDO, V. y SNCHEZ MECA, J., Cuando la emocin es un problema:
un estudio metaanaltico de la eficacia de los tratamientos con sujetos diagnosticados como psicpa-
tas. En: Ansiedad y estrs, 2(1), 1996, pgs. 55 y ss.
728
SALEKIN, T., Psychopathy and therapeutic pessimism: Clinical lore or clinical reality?, en:
Clinical Psychology Review, 22 (2002), pgs. 79 y ss.
729
What Works? Questions and Answers About Prison Reform, The Public Interest, 15 (1974),
pgs. 22 y ss; y, especialmente; New Findings, New Viewe: Anote of Caution Regarding Sentencieng
Reform, en: Hofstra Law Review, 7 (1979), pg. 244.
730
The Psychology of Criminal Conduct, 1998, Cincinnati: The Anderson Publisching Co., pgs. 263
y ss.
LA_PENA_ 349
diversas opciones y procedimientos de la Justicia criminal en orden a la prevencin
de la reincidencia (no solo el encarcelamiento, sino: medidas de vigilancia policial,
libertad condicional vigilada, custodia en libertad, etc.) los autores citados conclu-
yeron que cuanto ms se ve inmerso el individuo en el sistema de la Justicia crimi-
nal -cuanto ms intensa o profunda es su vinculacin a ste- menos probable ser
que deje de delinquir una vez cumplida la condena731.
De los metaanlisis reseados se desprenden algunas conclusiones:
Los programas que acreditan una mayor efectividad son los que se orientan a
modelos conductual y cognitivo conductual.
La variable edad y la variable tipologa delictiva son relevantes. La variable
edad demuestra una mayor efectividad relativa de los tratamientos con adolescentes
y jvenes que con los grupos de edad mixta y adultos. Se obtienen mejores resulta-
dos con los primeros. En cuanto a la clase de delitos, todo parece indicar que los
delitos contra las personas arrojan rendimiento optimistas, en trminos relativos,
siendo la delincuencia sexual la de peor pronstico.
La experiencia emprica demuestra, por tanto, que una intervencin eficaz debe
orientarse hacia un modelo conceptual slido, siendo los de base cognitivo-conduc-
tual y los conductuales (que acentan los componentes familiares) los ms eficaces.
Es deseable sean programas estructurados, claros y directivos. Que se apliquen en
su totalidad. Duraderos e intensos, multifacticos, e incidan positivamente en los
estilos de aprendizaje y habilidades sociales del infractor732. Todo parece indicar
que los tratamientos ms tiles y eficaces son los que ofrecen al penado otros pro-
gramas con independencia de los de contenido estrictamente correccional733.
Tambin, los que contemplan prolongados y positivos contactos con asistentes
sociales; los tratamientos con programas multimodales; los que incluyen a familia-
res y amigos cercanos del delincuente; los dirigidos especficamente a infractores
de mayor riesgo; los que se acomodan a los estilos personales del delincuente; y los
que se centran ms en hbitos y actitudes crimingenas que en sentimientos pro-
fundos del penado.
731
Ibidem.
732
As, LIPSEY, M.W., Juvenile Delinquency treatment: A Meta-analytic Inquiry into the
Variability ofEffects, en: Meta-analysis for Explanation: A Casebook, 1992, New York, pgs. 122 y ss.
(Russell Sage).
733
Vid. REDONDO ILLESCAS, S., Tratamiento y sistema penitenciario, cit., pg. 339; del
mismo, y SNCHEZ MECA, J., Gua de tratamientos psicolgicos eficaces, cit., pgs. 192 y ss.;
REDONDO ILLESCAS, S., SNCHEZ MECA, J., y GARRIDO, V., Crime treatment in Europa: a
review ofout come studies, cit., pgs. 119 y ss.
 Captulo IV
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL1

'De la abundante bibliografa sobre el tema de las "medidas", vid: para la literatura espaola;
FAIRN GUILLEN, V., Problemas del proceso por peligrosidad sin delito, Madrid, 1972; del
mismo: El tratamiento procesal de la peligrosidad sin delito (problemas generales), en A.D.P., 1972,
pgs. 33 a 51; del mismo: El enjuiciamiento de sujetos peligrosos no delincuentes, en: Revista de
Derecho Procesal Iberoamericano, 1972 (nm. 2 y 3) pgs. 335 a 374; del mismo: Algunos aspectos
procesales de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social de 4 de agosto de 1970 (en: Problemas
actuales de Derecho Penal, Salamanca, 1971, pgs. 65 a 85); Temas de Ordenamiento Procesal, II,
Madrid, 1969 (del mismo); del mismo: Prevencin y represin desde el punto de vista procesal, en:
A.D.P., 1971, pgs. 5 a 512. Por todos, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 35 y
ss; RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, cit., P.G., pg. 817, y bibliografa cita-
da por ambos autores; JORGE BARREIRO, A., Las Medidas de seguridad en el Derecho Espaol,
cit., Civitas, 1976. LANDROVE DAZ, G., Las consecuencias jurdicas del delito, cit., pg. 161 y
ss.; MORILLAS CUEVAS, L., Teora de las consecuencias jurdicas del delito, cit., pgs. 221 y ss.;
QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 111 y ss.; del mismo: Reflexiones
sobre el monismo y el dualismo ante el Proyecto de Cdigo Penal, en: La Reforma penal y peniten-
ciaria. Universidad de Santiago de Compotela, 1980, pgs. 571 y ss; MUOZ CONDE, F., Penas y
medidas de seguridad, monismo versus dualismo. En: Derecho Penal y control social, 1985.
Fundacin Universitaria de Jerez, pgs. 61 y ss.; VIVES ANTN, T., Constitucin y medidas de
seguridad. En: Poder Judicial, n 3, 1986, pgs. 91 y ss.; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos
de Derecho Penal, cit., pgs. 137 y ss; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol,
cit., pgs. 6 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., pgs. 243
y ss; COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit.,pgs. 697; LANDE-
CHO, J.Ma., Derecho Penal Espaol, cit., II, pg. 935 y ss; SANZ, A.,; GARCA ALBERO, R., en:
Comentarios al nuevo Cdigo Penal (Aranzadi), 1996, pgs. 507 y ss. (y extensa relacin bibliogr-
fica sobre el tema); SIERRA LPEZ, Ma del V, Las medidas de seguridad en el nuevo Cdigo
Penal. Tirant Monografas. Valencia, 1997; CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol,
cit., pgs. 138 y ss.; SANZ MORAN, A., Las medidas de correccin y de seguridad en el Derecho
Penal, 2003 (Lex Nova).
Para la literatura alemana, fundamentalmente: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 59 y
bibliografa all citada; BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg. 275 y ss, especialmente, litera-
tura citada en las pginas 751 a 752; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pgs. 238 y ss.;
STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2a Ed., pgs. 30 y ss.; SCHMIDHUSER, E.,
Strafrecht, A., T., cit., pgs. 743 y ss. y 816 y ss.; MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit.,
II, Ariel (Barcelona), pgs. 569 y ss y bibligorafa all citada; NAUCKE, W., Strafrecht, eine
Einfhrung, cit., pg. 103 y ss.
352 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
1. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIN: PROBLEMAS
GENERALES
Procede ahora examinar el "sistema"2 de medidas de seguridad del ordena-
miento penal, ya que la pena no es el nico instrumento del ius puniendi estatal.
Descartadas las medidas "predelictuales" por las razones expuestas en su
momento, se analizarn a continuacin las "postdelictuales" desde otro punto de
vista: en conexin con los fines y funciones del Derecho Penal y como instrumen-
to que son de ste.
Interesan, fundamentalmente, dos cuestiones: cual es la funcin de las medidas de
seguridad y que relacin existe entre la pena y la medida. Ambos problemas reciben
soluciones distintas de acuerdo con el concepto previo de "pena" del que se parta, y
son recprocamente interdependientes3. La pena "retributiva" constituye el presu-
puesto de los sitemas "dualistas" o de "doble va", sistemas que conducen a la lgica
acumulacin de consecuencias jurdicas inspiradas en necesidades ntidamente dife-
renciadas (retribucin, la pena; prevencin especial, la medida); por el contrario, si se
confiere una funcin comn a la pena y la medida (proteccin de la sociedad) o se
reconoce que tambin la pena ha de orientarse a la prevencin especial, se mitiga el
rigor de los sitemas dualistas dndose paso a soluciones sustitutivas (sistema vicarial)
o a sistemas monistas, que evitan la acumulacin de una y otra consecuencia jurdica.
2. FUNCIN GENRICA Y FUNCIONES ESPECFICAS
DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
En contraste con la viva polmica que suscita el problema de la funcin de la
pena, existe una extraa unanimidad en cuanto a la funcin que corresponde a las
medidas de seguridad: prevenir delitos frente al sujeto peligroso4. O, dicho de otro
modo: la prevencin especial5. A las exigencias de prevencin especial o necesidad
de neutralizar el peligro que ciertos sujetos representan, deben su origen las medi-
das de seguridad en todas las legislaciones.
Ahora bien, junto a esta funcin genrica, comn a toda clase de medidas, cabe
sealar una rica gama de funciones especficas, segn la concreta medida de que se
trate y los objetivos preponderantes que con la misma se persigan6.
Unas son, ante todo, de carcter "asegurador", de suerte que slo en muy segun-
do trmino cabe afirmar persigan fines resocializadores junto a las metas "inocui-
2 bien puede predominar, en cada caso, la idea de aseguramiento o la de correccin; Tambin, MIR
En realidad no puede hablarse, con rigor, de un "sistema" de medidas ni en el Derecho espaol,
ni en el alemn: as, RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, P.G., pg. 817; MAU-
RACH, R., Tratado de Derecho Penal II, (Ariel), Barcelona, pg. 569.
3 la mira en la sociedad, las reeducadoras y curativas atienden de forma inmediata el beneficio del
As, MEZGER, E., Die Vereinheitlichung der Strafe und der sichernden Massnahmen, en: ZstW,
1954 (66), pg. 172.
4 13
Como observa MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 79,. nota 150.
5
En nuestra literatura, por todos: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 27.
6
Una contraposicin entre funcin "genrica" y funciones "especficas", en MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pg. 81.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 353
zadoras" que las inspiran7. Otras, de naturaleza "educadora"8. Otras, por ltimo,
inequvocamente "curativas" o "teraputicas"9.
En la doctrina existe una lgica discrepancia. Un sector pone el acento en la fun-
cin de "correccin" de las medidas10 (correccin o mejora: "Besserung"). Otro,
resalta la funcin genrica que se atribuye a todas las medidas: la de seguridad o
aseguramiento.
As, segn MAURACH11, no es fcil distinguir entre medidas de "asegura-
miento" y de "correccin", ni desde un punto de vista dogmtico, ni prctico, pues
todas las medidas persiguen el aseguramiento de la sociedad frente a las infraccio-
nes del sujeto peligroso. Tan slo cabra distinguir, segn el autor, entre los distin-
tos "medios" empleados, en cada caso, para conseguir dicho fin comn.
En la doctrina espaola predominan criterios conciliadores, en el marco siem-
pre de la funcin preventivo-especial que se asigna a las medidas12.
La funcin de prevencin especial de la medida de seguridad tiene una clara jus-
tificacin dogmtica y poltico-criminal. Las medidas de seguridad surgen como
resorte necesario que, junto a la pena o en lugar de la pena, complementa el siste-
ma punitivo, cumpliendo unos cometidos que no poda cumplir la pena "retributi-
va"13. Y, si bien histricamente significan una solucin de "compromiso" en la pol-
7
Por ejemplo, el internamiento de custodia, previsto en el artculo 5 de la Ley de Peligrosidad y
Rehabilitacin. Sobre estas funciones especficas o las previstas en el artculo 96.3.V a 5a del C.P.
vigente, cfr., BERISTIN, A., Medidas Penales en Derecho contemporneo (Teora, legislacin posi-
tiva y realizacin prctica), Madrid, 1974, pg. 67 y ss.; BARBERO SANTOS, M., Consideraciones
sobre el estado peligroso y las medidas de seguridad, con particular referencia a los derechos italia-
no y alemn, en: Estudios de Criminologa y Derecho Penal, Valladolid, 1972, pg. 38 y ss.
8
Por ejemplo, el internamiento en establecimientos de reeducacin, del artculo 5.2 de la citada
Ley o las medidas previstas en el artculo 96.2.3a y 105.l.f) del C.P. vigente.
9
Como, por ejemplo, el internamiento en institucin psiquitrica, a que se refera el artculo 8o. I
del Cdigo Penal derogado o las medidas previstas en el artculo 96.2.2a y 105.1.a), del C.P. vigente.
(Cfr. MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 81). A juicio de CEREZO MIR, J., sin embar-
go, el trmino "correccin" podra interpretarse en un sentido amplio, de modo que se comprendiese
en el mismo, tambin, las medidas de tipo curativo como la mencionada en el artculo 8o. 1 del Cdigo
penal (Curso de Derecho Penal, cit., pg. 35, nota 77).
10
Por ejemplo, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A.T., cit., 2a Ed., pg. 37, para quien el trmi-
no: "prevencin especial" no agota los cometidos de las medidas de seguridad, en las que desempea
un papel importante la idea de "correccin" ("Besserung").
u
Tratado de Derecho Penal, cit., II, Ariel, Barcelona, pg. 571.
12
As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 35, nota 77: todas las medidas son,
para el autor, medidas de seguridad y de correccin al mismo tiempo, pues en todas ellas se trata,
de algn modo, de corregir al delincuente y de asegurar a la sociedad frente al sujeto peligroso, si
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 81: Las tres clases de medidas se justifican por la
necesidad de la prevencin, pero mientras que las asegurativas tienen, de forma preferente, puesta
sujeto a ellas.
Que la "medida", ante todo, "complementa" a la pena, para hacer frente a las exigencias que sta
no puede satisfacer, es una idea dominante en la doctrina. Por todos: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit.,
pg. 60; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244. Es, en general, el punto de partida de
todo sistema dualista, como se ver en su lugar.
 354 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
mica sobre el carcter retributivo o preventivo de la pena, lo cierto es que en el
fondo laten necesidades de poltica criminal insoslayables (prevencin), que de
algn modo tendran que satisfacerse14.
Como apunta MAURACH, "el fin de la pugna de escuelas ha finalizado no
por va de un recproco y defectuoso compromiso, sino como consecuencia de
una revisin fundamental de los conceptos bsicos y esclarecimiento de sus rela-
ciones. La desastrosa confusin de la culpabilidad con la peligrosidad ha sido
superada. Se ha concretado la clara visin de las penas referidas a la culpabili-
dad, y las medidas de seguridad, referidas a la peligrosidad"15.
2.1. El "origen" de las medidas: la insuficiencia de la pena "retributiva"
El origen de las medidas no debe buscarse en la necesidad de dispensar deter-
minados tratamientos teraputicos a personas que los requeran, sino en la de elu-
dir, por exigencias puramente preventivas, los condicionamientos derivados de la
concepcin tradicional de la pena retributiva16. Porque una pena as entendida, limi-
tada por el principio de culpabilidad, no poda satisfacer las ms elementales exi-
gencias de prevencin17. La pena, basada en el principio de culpabilidad, mira slo
al pasado, al hecho concreto ya cometido por el autor, mientras que las exigencias
de la prevencin general y de la prevencin especial obligan a mirar al futuro18. Las
medidas de seguridad nacen para hacer frente a ciertos supuestos de peligrosidad
que no pueden neutralizarse con la pena. Llegan a donde no puede llegar sta, y
satisfacen exigencias de prevencin innacesibles a la pena retributiva, complemen-
tando la respuesta penal convencional.
El no imputable, al carecer de capacidad de culpabilidad, aunque sea peli-
groso y delinca, queda inmunizado frente a la pena. Es lo que sucede, por ejem-
plo, con los menores o con los sujetos mentalmente anormales que, sin embargo,
reclaman algn tipo de intervencin estatal que neutralice la peligrosidad de los
mismos, arbitrando el tratamiento en cada caso adecuado.
Por otro lado, la pena fracasa o resulta inidnea respecto a los delincuentes
ms peligrosos, -el "delincuente de estado"- (Zustandverbrecher) si bien los
hechos que ste reitera son, uno a uno considerados, de escasa entidad. No capta,
por s sola y de forma adecuada, el plus de peligrosidad adicional de estos delin-
cuentes19, que va ms all de la culpabilidad por el hecho concreto cometido.
Como afirma WELZEL, la funcin protectora asignada a la pena est limitada,
personal y materialmente, a la justa retribucin de la conducta que el autor ha lle-
14
Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas de seguridad, cit., pg. 43.
15
MAURACH, R., en: Jornadas de Derecho Penal, Buenos Aires, 22 al 27 de agosto de 1960, 1962,
pgs. 120 y ss.
16
As, STRATENWERTH, Strafrecht, A., T., cit., 2a Ed., pg. 30.
17
En este sentido, STRATENWERTH, Strafrecht, A., T, cit., 2a Ed., pg. 30.
18
Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pag. 104 y 105.
19
Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 23 y ss.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 355
vado a cabo culpablemente; funcin que cumple bien la pena ante el delincuente
ocasional, pero no de forma satisfactoria respecto a la peligrosidad de ciertos
delincuentes de estado que rebasa la culpabilidad de los mismos por el hecho con-
creto cometido20.
En estos casos, aade WELZEL, la pena tiene que complementarse con "medi-
das de seguridad" que tengan por fundamento no la culpabilidad sino la peligrosi-
dad; medidas que se impongan no como retribucin por el hecho culpable, sino para
asegurar a la sociedad, en el futuro, frente a ulteriores infracciones que se esperen
del sujeto; y respecto a las cuales el hecho cometido no es ms que un ndice o sn-
toma de la peligrosidad general del autor. La ndole y duracin de dicha peligrosi-
dad -y no la gravedad de la culpabilidad- seran aqu los criterios para la imposi-
cin de la correspondiente medida21.
Histricamente encuentran plena confirmacin estas ideas doctrinales. Las
medidas de seguridad nacen como "subproducto"'22 de la polmica sobre los fines
de la pena, y al socaire de la frmula de compromiso que aportan las concepciones
dualistas.
Se plasmaron, por primera vez, en el Anteproyecto suizo de 1893, de STOOSS23,
mientras los autores discutan si la pena se justifica por razones de justicia o de uti-
lidad24, ante el fracaso e insuficiencia de la pena retributiva.
Los inimputables peligrosos y los plurirreincidentes evidenciaban la existencia
de supuestos clamorosos de indefensin de la sociedad.
Se abran, entonces, tres opciones al legislador de todos los pases25: seguir ape-
gado a un concepto estricto de pena, despreciando las necesidades preventivas, solu-
cin rechazable de antemano ante los peligros que planteaba la criminalidad reinci-
dente; revisar el concepto clsico de pena, de forma que pudiera asumir las funciones
de correccin y aseguramiento (con entidad autnoma suficiente no como fines acce-
sorios al estilo de las teoras de la "unin"): pero esta segunda solucin no poda
prosperar ante los fundados temores de no poder controlar ni someter a lmites una
potestad estatal punitiva orientada a tales fines; por ltimo, caba tambin admitir
junto a la pena un segundo sistema de reacciones para aquellos casos de sujetos peli-
grosos necesitados de correccin respecto a los que la pena retributiva, basada en la
idea de culpabilidad, se mostraba inidnea o insuficiente. Dicho de otro modo: caba
20
As, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244.
21
En este sentido, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 245. Tambin, SCHMIDHU-
SER, Eb., adiverte que el hecho cometido, respecto a las medidas slo opera como "ocasin" y "cri-
terio de conexin", (Strafrecht, cit., A., T., 2a Ed., pg. 744).
22
As, NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pg. 103.
23
0pinin dominante. Sin embargo, ajuicio de STRATENWERTH, G., (Strafrecht, A., T., cit., 2a
Ed., pg. 30), la idea de las medidas fue expuesta ya en el siglo 18 por E.F.KLEIN y llevada a cabo en
el "Preussischen Allgemeinen Landrecht de 1794.
24
Cfr., ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 584: las medidas penetran por va
legislativa, y como solucin de compromiso, mientras en la doctrina se discute si la pena debe orien-
tarse a la retribucin o a la prevencin. En igual sentido, LONGHI, Repressione e prevenzione nel
Diritto Pnale Attuale, Milano, 1911, pgs. 1006.
25
Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pg. 105 y 106.
356 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
desvirtuar la naturaleza retributiva de la pena, convirtindola en un medio puramen-
te preventivo, o bien -respetando aqulla- dotar al sistema punitivo de un nuevo
recurso destinado especficamente a la prevencin26. Y, como es sabido, mientras la
"pena-fin" de v. LISZT responde a la primera de las dos opciones en ltimo lugar
citadas, las "medidas de seguridad" que propugn STOOSS, seguiran la segunda
(sistema dualista).
2.2. El sistema "dualista" o de la "doble va": las funciones respectivas
de la "pena" y la "medida" en el mismo
El Derecho Penal clsico padeci el monopolio de la pena27, la medida de segu-
ridad fue un cuerpo extrao al mismo.
Una clara distincin entre pena y medidas surge, por primera vez, en
STOOSS28, quien parte de tres criterios bsicos29: En primer lugar, la pena se impo-
ne al culpable de un delito, precisamente por causa de ste, mientras la medida tiene
como razn de ser la peligrosidad del sujeto. En segundo lugar, \apena es un "mal",
que se aplica con el propsito de producir sufrimiento a quien la padece; las medi-
das, por el contrario, son slo un resorte asegurativo, cuyo fin directo no es produ-
cir sufrimiento alguno, aunque impliquen una restriccin de los bienes y derechos
de la persona. Por ltimo, el quantum de la pena viene dado por la gravedad de la
lesin del bien jurdico afectado por el delito -y por la culpabildiad del autor- fijn-
dola el juez dentro de los topes que la ley establece; en cambio, las medidas de segu-
ridad se especifican en la ley conforme al fin de las mismas y su duracin es inde-
terminada ya que depende del resultado obtenido, cesando cuando se consigue el
objetivo al que se orientan: la resocializacin, la enmienda o la inocuizacin del
sujeto, segn los casos.
Por otra parte, esencial a los sistemas dualistas ("Doppobinario", en la termi-
nologa italiana; en la alemana se habl de: "Zweispurigkeit") es -en orden a las
relaciones "pena"- "medida"- la lgica acumulacin, en su caso, de ambas conse-
cuencias jurdicas, precisamente porque tienen una distinta naturaleza, estructura y
funcin; y, de otra, la prioridad de la pena respecto a la medida en el momento de
la ejecucin, ya que lo imponen elementales exigencias de Justicia30.
26
Alternativa que plantea RODRGUEZ MOURULLO, G., en: Significado poltico y fundamento
tico de la pena y de la medida de seguridad, Rev. G. de L. y J., 1965 (219), pgs. 760 y 761.
27
Cfr., ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 586.
28
Sobre el significado de la aportacin de STOOSS, vid., por todos: JORGE BARREIRO, A., pags.
37 y ss.
29
STOOSS, C., Lehrbuch des sterreischischen Strafrecht, Viena-Leipzig, 1910, pg. 22 y ss. Del
mismo autor, vid.: Strafe und sichernde Massnahme, en: SchW ZStr, 105 (18), pgs. 1 a 11; y: Der
Dualismus im Strafrecht, en: SchW ZStr, 1928 (41), pgs. 54 y ss.
30
Sobre la necesidad conceptual de acumular una y otra consecuencia jurdica, vid.: HERMANN,
H., Die mit Freiheitsentziehung verbundenen Massnahme der Sicherung und Besserung, en:
Materialen zur Strafrechtsreform, A.T., Bonn, 1954, pg. 195. Cfr. JORGE BARREIRO, A., La
Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, cit., pg. 501.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 357
En definitiva, sobre estos principios descansan los sistemas dualistas (bina-
rios o de la doble va), que parten de una clara distincin entre pena y medida31;
la pena es retribucin, la medida mera defensa; o, mejor: la pena se ordena prin-
cipalmente a la prevencin general, sin perjuicio de que atienda a la prevencin
especial cada vez de modo ms pronunciado; la medida tiene por fin, por el
contrario, la prevencin especial -correccin o innocuizacin-, sin perjuicio de
que acte de modo secundario en un sentido de intimidacin general. Y, como
consecuencia de este punto de partida, la pena debe ser proporcionada al deli-
to, mientras la medida se individualiza segn la peligrosidad del sujeto. La pena
se impone slo al imputable, la medida al peligroso, sea imputable o inimputa-
ble; las primeras se aplican de forma determinada, fijndose en la sentencia la
especie y duracin, mientras la segunda se someten al rgimen de sentencia
indeterminada32.
La doctrina moderna, an cuando pena y medida tienden a aproximarse rec-
procamente, reconoce en lo esencial el legado de los sistemas "dualistas" y traza la
distincin entre ambas consecuencias jurdicas en torno a tres criterios: En primer
lugar, atendiendo a la "esencia" retributiva o no retributiva de unas y otras. La pena,
se dice, es "retribucin", la medida, "mera profilaxis"33. La pena, aade
SCHMIDHUSER34, tiene siempre el mismo contenido, en cuanto consecuencia
penal retributiva que persigue la imposicin de un "mal"; y el mismo presupuesto
general: el delito, que se determina con arreglo al principio del Derecho Penal de la
culpabilidad; las "medidas de seguridad" -las consecuencias penales no retributi-
vas- tienen siempre un idntico contenido bsico orientado a la prevencin especial,
pero la configuracin del mismo se lleva a cabo de una forma mucho ms rica y
variada que la pena, porque cada vez son ms ricas y variadas las maneras de inci-
dir eficazmente en los factores que determinan la peligrosidad. Cierto -se recono-
ce- que las medidas implican una intromisin en la esfera de los derechos y bienes
jurdicos ms valiosos del individuo35 y que algunas de ellas, las que implican una
privacin de libertad, fundamentalmente, por su forma de ejecucin, no difieren
mucho de las penas e irrogan, igual que stas, un mal a quien las padece36; sin
embargo, dicho mal es un efecto inevitable y no querido de forma directa37, debin-
31
Una resea bibliografa sobre los primeros planteamientos de esta teora, en: ANTN ONECA,
J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 585, nota 2.
32
Cfr., ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 585.
33
As, MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., II, Airel, Barcelona, pg. 571.
34
SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 745.
35
En este sentido, -y, refirindose, naturalmente, a las medidas "postdelictuales",
SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T, cit., pg. 819. En nuestra doctrina, y respecto a las "pre-
delictuales", entiende que no constituyen una intromisin en los derechos del individuo: OLESA
MUIDO, Las medidas de seguridad, Barcelona, 1951, pg. 142. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de
Derecho Penal, cit., pg. 30, nota 87.
36
En este sentido, Cfr., BAUMANN, J., Strafrecht, A., T, cit., pg. 726; NAUCKE, W., Strafrecht,
eine Einfhrung, cit., pg. 108.
37
As, SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 816; MAURACH, R., Tratado de Dere-
cho Penal, cit., II, pg. 571 y resea bibliografa all citada respecto a los autores alemanes que mati-
zan tal afirmacin o que discrepan -en general, o, a propsito de alguna medida concreta- de esta tesis
(nota 16).
358 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
dose eliminar dentro de lo posible todo vestigio "aflictivo" en las medidas de segu-
ridad38 porque no es propio de las mismas.
La segunda diferencia fundamental entre 4a pena y la medida reside en los "pre-
supuestos" respectivos: el delito cometido por el culpable y la peligrosidad del
autor. Culpabilidad (pena) y peligrosidad (medida), son los pilares sobre los que
descansan una y otra consecuencia jurdica39. La idea se admite, tambin, incluso
por quienes parten de la identidad absoluta de fines o funciones de la pena y la
medida de seguridad, pues entonces -se arguye- en el marco de la prevencin y de
la defensa de bienes jurdicos, la pena operara con el criterio de la culpabilidad, y
la medida con el de la peligrosidad o inters pblico predominante40.
Finalmente, y sin perjuicio de que la distincin no pueda tratarse con absoluta
nitidez, parece claro que la pena, en cuanto institucin, no naci por razones de pre-
vencin especial, sino general, mientras la medida surge ante la crisis de la pena
retributiva y precisamente por necesidades de prevencin especial. En el comn
objetivo de la lucha contra la criminalidad, la pena significa, ante todo, prevencin
general; la medida, prevencin especial41 dirigida, al inimputable peligroso, y, sobre
todo, al delincuente de "estado"42 (Zustandverbrecher).
38
Idea dominante, Vid., GLASER, S., Sur les conditions regissant les mesures de sret dans leur
rapports avec l'Etat de Droit, en: State di Diritto e misure di sicurezze, Padova, 1962, pg. 69, para
quien el principio de legalidad exige se asegure el verdadero carcter "no aflictivo" de las medidas de
seguridad, y que stas no encubran autnticas penas. En la doctrina espaola, advierten que los efec-
tos aflictivos o intimidantes de las medidas deberan quedar reducidos al mnimo, por no pertenecer a
la esencia de las mismas: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 28; tambin,
RODRGUEZ MOURULLO, G., Medidas de seguridad y Estado de Derecho, en: Peligrosidad y
medidas de seguridad, cit., Valencia, 1974, pgs. 370 y 371.
39
En nuestra doctrina, Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 80; JORGE
BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 94; RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal, cit., P.G.,
pgs. 817 y ss. En la doctrina alemana, vid.: WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244;
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 59 y ss; STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., 2a Ed.,
pgs. 30 y ss.; BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg. 725 y ss; MAURACH, R., Tratado de
Derecho Penal, cit., II, Ariel, Barcelona, pg. 569 y ss. NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit.,
pg. 103 y ss., etc.
4()
As, en la doctrina alemana, ROXIN, C , Reflexiones sobre el principio de culpabilidad, cit., pg.
152; en la espaola, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 80, contraponiendo "concep-
to" y "presupuestos" de las "medidas".En contra de la relevancia que se otorga al criterio de la peli-
grosidad, CUELLO CONTRERAS, J. (El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 141 y ss.) considera que
ni siquiera este criterio permite distinguir pena y medida. Para el autor, la peligrosidad que se consi-
dera a los efectos de la medida es la misma que se considera a los efectos de la pena: la que cabe infe-
rir del anterior delito cometido y no la que pueda tener su origen en una suerte de aadido asociado a
la personalidad del autor o a sus circunstancias sociales. En la pena, a esta peligrosidad se aade el
requisito de la culpabilidad requisito ste ausente en las medidas. En sentido semejante: TERRADI-
LLOS BASOCO, J., MUOZ CONDE, F., GONZLEZ RUS, J.J., CARBONELL MATEU, J.C.,
citados por CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 142.
41
La formulacin ms tajante de esta tesis, en: SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, cit., A., T., cit.,
pg. 816.
42
WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 246. El autor insiste en que la diferencia entre
la pena y la medida no reside en el modo de ejecutarse una y otra sino en la fundamentacin de los
motivos que las justifican; no en la forma que revisten, que se presta a la "estafa de etiquetas", sino en
las razones a que responden.
LA S MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 359
De los distintos presupuestos y funciones de la "pena" y la "medida" pueden
extraerse algunas consecuencias lgicas:
a) El diverso sentido de Xa privacin de bienes jurdicos. En la pena, dicha pri-
vacin integra su contenido esencial. La pena es privacin de bienes jurdicos. En
las medidas, no. En las medidas constituye slo la condicin de viabilidad de algu-
nas de sus variantes: pero circunstancial, ajena a su esencia.
La privacin de libertad tiene distinto sentido en las penas y en las medidas
que se sirven de ella. En las penas, constituye su propia esencia, su contenido
esencial. En las medidas, no necesariamente. En stas, lo decisivo es el trata-
miento, lo circunstancial, que ste requiera -o no- la privacin de libertad para
que sea efectivo43.
b) La distinta naturaleza del tratamiento resocializador. Mientras las medidas
se legitiman por razones de prevencin especial, y, por tanto, el tratamiento reso-
cializador es el medio necesario para llevar a cabo tal intervencin -el tratamiento
es obligatorio, coactivo, en las medidas- las penas no se legitiman por razones pre-
ventivo especiales, por lo que el tratamiento resocializador en las mismas tiene
carcter voluntario: constituye un derecho del penado, no un deber diferente44.
c) El sentido de la exigencia de proporcionalidad. En la pena, el baremo de la
proporcionalidad es la culpabilidad por el hecho, esto es, el injusto culpable. En la
medida -a falta de una atribuibilidad individual de una responsabilidad por el injus-
to al sujeto- el criterio de la proporcionalidad no puede ser tal injusto, sino los
hechos cuya comisin quepa pronosticar a partir de la peligrosidad revelada (tanto
la expresada directamente en el hecho cometido como la pensable de cara al futu-
ro)45. Difiere, pues, el criterio de la proporcin y el propio significado de sta.
No obstante, la forma en que el Cdigo Penal -poco convincente- plasma el
requisito de la proporcionalidad en las medidas ha permitido afirmar que estamos
ante unas "medidas retributivas"46; o que se trata de la "medida justa", en referen-
cia a la "pena justa", adecuada al injusto y a la culpabilidad47.
d) Por ltimo, las medidas pueden modificarse en su configuracin e incluso
cesar por razones de prevencin especial (si desaparece la peligrosidad del sujeto);
las penas, por el contrario, no, pues al prevalecer el criterio de la prevencin gene-
ral como solucin de eventuales antinomias, no sera posible reducir la sancin pese
43
Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales.
Barcelona (Bosch), 1997, pgs. 30 y 31.
^Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit.,
pg. 31.
45
As, SILVA SNCHEZ, J.Ma., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit.,
pgs. 31 y 32. Vid, tambin, GRACIA MARTN, en: GRACIA MARTN, BOLDOVA/ALASTUEY.,
Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo penal espaol, Valencia (1996), pgs. 386
y ss. En el mismo sentido del texto: ASIER URRUELA MORA, Los principios informadores del
Derecho de medidas en el Cdigo Penal de 1995, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa de la
UNED, 2a poca (Julio 2001), pgs. 178 y ss.
46
As, CHOCLAN MONTALVO, J.A., Individualizacin judicial de la pena. Funcin de la cul-
pabilidad y de la prevencin en la determinacin de la sancin penal. Madrid, 1997, pg. 43.
47
En este sentido, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 140.
360 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
al pronstico favorable y consiguiente desaparicin de las exigencias preventivo-
especiales, si las preventivo-generales siguieran demandando su prosecucin48.
No obstante, el Cdigo Penal vigente -como se ver a continuacin- condicio-
na la aplicacin de las medidas a la previa comisin de un delito, desterrando la
nocin de peligrosidad "social" y, con ello, las medidas "predelictuales" o "ante-
delictuales" que conocido la legislacin espaola. Adems, refiere la necesaria pro-
porcionalidad de las medidas a la gravedad del delito cometido, y no a la mayor o
menor peligrosidad del autor. Por ltimo, slo autoriza la imposicin de medidas de
seguridad a inimputables o semiimputables.
3. LA JUSTIFICACIN DE LAS MEDIDAS: EL DENOMINADO
FUNDAMENTO "TICO-SOCIAL" DE LAS MISMAS (JUSTICIA
VERSUS UTILIDAD)
Tambin a propsito de las medidas de seguridad es preciso plantear el proble-
ma de la justificacin y legitimidad de estos instrumentos penales, salvo que se
entienda -como hacen algunos- que basta con acreditar la necesidad social de las
mismas.
Existen, a este respecto, dos posiciones doctrinales antagnicas: la utilitarista,
menos exigente, y la que reclama un soporte tico-social, tambin en las medidas
de seguridad49.
Quienes propugnan la tesis utilitarista, apelan al fundamento tico de la pena,
de la pena retributiva, y justifican las medidas por razones de mera defensa social50.
Otro sector doctrinal, hoy mayoritario, rechaza el planteamiento utilitarista, advier-
te de los peligros y excesos histricamente constatados del mismo51 y recuerda que
el hombre no debe ser utilizado como objeto o medio al servicio de metas preven-
cionistas52. En este sentido, se invoca la necesidad de que incluso las medidas cuen-
ten con un indispensable fundamento tico-social.
3.1. El fundamento tico-social de las medidas en H. WELZEL: su doble
origen
Segn WELZEL, que aviv esta polmica en Alemania, no basta, para justificar
un ataque en la esfera de la persona, con la utilidad o necesidad del mismo, pues
48
En este sentido, SILVA SNCHEZ, J.Ma., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamen-
tales, cit., pg. 29.
49
Sobre el problema, Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento
tico, cit., pg. 782.
50
Una fundamentacin netamente utilitarista, por ejemplo, en: FLORIAN, E., Trattato di Diritto
Pnale, P.G., II, 3a Ed., Miln, 1926, pgs. 118 y ss.
51
As, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 245.
52
Cfr., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 361
esto equivaldra a instrumentalizar al hombre y atentar contra su dignidad53. Para las
medidas de seguridad -advierte- rige lo que M.E. MAYER afirmaba respecto a la
pena: que las consideraciones de mera conveniencia, pragmticas, son inadecuadas
para justificarla, pues, a lo sumo, slo pueden acreditar su oportunidad pero nunca
su fundamento tico. til para la sociedad -contina- pudiera ser la castracin de
un peligroso delincuente sexual, y no por ello ha de entenderse justificado ni lcito
el proceder del Estado que tuviera como nica mira, en esta materia, la de la con-
veniencia social54. Para WELZEL, la fundamentacin tico-social de las medidas de
seguridad reside en dos principios, uno de carcter general y otro especial, segn los
casos de que se trate. El primero de stos legitima una restriccin de la libertad del
sujeto por razn de la intensidad y duracin de la correlativa falta de capacidad
moral de autodeterminacin del mismo. WELZEL parte de la idea de que slo
puede participar, sin restriccin alguna, en la vida comunitaria quien tiene la capa-
cidad suficiente para regirse con arreglo a las normas de la vida social. La libertad
"exterior", por tanto, podra limitarse cuando falte o se encuentre notablemente dis-
minuida dicha libertad "interior" o capacidad de autodeterminacin que posibilita
al sujeto para actuar de acuerdo con las normas de la comunidad, si bien la limita-
cin no puede ni debe nunca ser superior a la disminucin de la libertad "interior"
que justifica tal restriccin: dicha discordancia entre libertad "interior" y "exterior"
se dara, a juicio de WELZEL, por ejemplo, en el caso de los enfermos mentales, o
de quienes demuestran determinados vicios, hbitos o predisposiciones55. Pero, a
este punto de vista general vlido para el denominado "delincuente de estado", se
aadira en el parecer de WELZEL56, una fundamentacin "especfica" de las medi-
das de seguridad con relacin a los enfermos mentales, a quienes tienen una inmu-
tabilidad disminuida, drogadictos, etc: el derecho y el deber del Estado de "curar"
y "ayudar" a estas personas que lo necesitan; y el derecho y deber del Estado a
"educar" a vagos y menores, orientando la privacin de libertad a este fin. Es decir,
la fundamentacin tica de las medidas tendra un doble origen: la necesidad de res-
taurar el equilibrio entre la libertad "interior" y la "exterior", reclamada por las exi-
gencias de una normal participacin del ciudadano en la vida comunitaria (funda-
mento genrico, vlido para el delincuente de estado); y el derecho y deber del
Estado de curar, ayudar o educar a determinadas personas (enfermos, semiimputa-
bles, vagos, menores, etc.). Ahora bien -precisa WELZEL57- incluso en estos casos,
la intervencin del Estado ha de someterse a consideraciones ticas, porque no
puede justificarse por razones utilitarias una ingerencia que afecte a los componen-
tes esenciales de la personalidad.
Un planteamiento semejante propugna JESCHECK. Parte el autor del sistema
de la doble va, lgico, a su juicio, porque retribucin y prevencin son cosas dis-
53
As., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244 y 245.
54
En este sentido, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244 y 245.
55
Cfr., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 245.
56
Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 245.
51
Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 245; Sobre los peligros de un sistema utilitarista y la dificul-
tad de trazar "lmites" al mismo, vid., por todos: NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, pg. 108.
362 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
tintas que integran, por igual, la funcin del Derecho Penal58. Pero -aade 59 - las
medidas de seguridad, como las penas, requieren, tambin, de una justificacin
desde el foro de la justicia, que trascienda a consideraciones de mera utilidad o con-
veniencia60. Y aqu entrara en juego, en la opinin de JESCHECK, el principio de
que la libertad que la Constitucin concede a todo ciudadano es una libertad ligada
a la comunidad, comunitaria ("gemeinschaftgebundene Freiheit"), razn por la cual
es lcito restringir la misma a aquellas personas que no poseen la capacidad de des-
envolverse en el marco de la sociedad sin desencadenar serios peligros para los
restantes miembros ("Gedanke der Verwirkung")61, por causa de defectos mentales,
tcnicos o caracterolgicos. En cuanto a las medidas de naturaleza "asistencial"
(internamientos para drogadictos, por ejemplo) -contina 62 - la justificacin de las
mismas residira en la funcin que corresponde al Estado de dispensar el oportuno
tratamiento curativo, mdico, teraputico o asegurador, a las personas que por sus
defectos fsicos o anmicos son peligrosas ("Gedanke der Heilbehandlung"): pero
slo a las que realmente lo necesitan, sin que se justifiquen, por tanto, medidas
como el afortunadamente suprimido internamiento en casas de trabajo, que asuma
unos cometidos propios de la seguridad social y no del Derecho Penal63. Por lti-
mo, y en cuanto a los supuestos ms polmicos de "internamientos de seguridad",
invoca JESCHECK el principio de la correlacin de la libertad "interior" y la liber-
tad "exterior"64, siguiendo la tesis de WELZEL y BOCKELMANN: la plena liber-
tad exterior slo puede disfrutarse cuando el sujeto dispone de la necesaria libertad
interior para ajustar su conducta a las normas comunitarias, siendo entonces irrele-
vante -al primar las exigencias de proteccin de la sociedad- si la peligrosidad cri-
minal deriva de defectos corporales o anmicos, de problemas caracterolgicos o de
la mala voluntad, simplemente, del sujeto ("Gedanke der Persnlichkeitsverfall").
Claro es que, entonces, termina JESCHECK65, una ingerencia tan grave en la esfe-
ra de la libertad individual slo estar justificada en casos de extrema necesidad
social, cuando haya peligro de comisin de delitos particularmente graves. En la
doctrina espaola e italiana se han mantenido, tambin, puntos de vista muy simi-
lares en favor de una fundamentacin tico- social de las medidas de seguridad que
58
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 61.
59
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 61.
^As, tambin, BRUNS, Die Massregeln der Sicherung und Besserung im StGB Entwurf, 1956,
en: ZStW, 1959 (71), pg. 211. Cfr., JESCHECK, H.H. Lehrbruch, cit., pg. 61, nota 5, quien, desde
este punto de vista, estima injustificadas e ilegtimas ciertas medidas (como la castracin del delin-
cuente sexual) suprimidas en 1945.
61
Cfr., STREE, Deliktsfolgen und Grundgesetz, 1960, pg. 222.
62
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 61.
63
Sobre las autorizadas opiniones de GRNWALD en cuanto a la custodia de seguridad e inter-
namiento en casas de trabajo, BAUMANN (el internamiento en general) y PREISER y Eb.
SCHMIDT (en: Niederschriften, I, pg. 54 y 356) y sobre el significado de la antigua redaccin del
pargrafo 73 de la Ley Federal de Asistencia Social, Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 61
y 62, notas 7 y 8.
^Lehrbuch, cit., pg. 62. El autor sigue, fundamentalmente, las opiniones de WELZEL, H., (Das
Deutsche Strafrecht, cit., pg. 245) y de BOCKELMANN, R, en: Niederschriften, cit., I., pg. 56 y 247.
^Lehrbuch, cit., pg. 62.
LA S MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 363
supere el planteamiento puramente utilitarista. As, BETTIOL66 advierte que las
medidas inciden en bienes trascendentales, de contenido tico, como la libertad y la
dignidad del sujeto peligroso, que ninguna poltica prevencionista del Estado debie-
ra lesionar. CEREZO MIR se pronuncia en los mismos trminos que WELZEL67.
El carcter tico-social de las medidas de seguridad -se ha dicho68- permite
superar una etapa meramente utilitarista, de la defensa social, insertando las mis-
mas en el mundo "valorativo" propio del Derecho Penal, y sta es la nica justi-
ficacin de las medidas: no la idea meramente defensista tendente a conseguir la
tranquilidad de la sociedad frente al sujeto peligroso, ni los postulados de la cari-
dad cristiana, sino el mandato constitucional que pesa sobre el Estado, de salvar
los obstculos e impedimentos que se oponen al pleno desarrollo de la persona-
lidad humana, de acuerdo con la dignidad de sta69.
En este sentido, el fundamento tico-social es una autntica "garanta poltica"
del ciudadano70, por cuanto la idea de la dignidad humana opera como lmite de la
intervencin del Estado.
Pero dicho soporte "tico-social" ha sido igualmente cuestionado. De modo
muy particular a propsito de las medidas que implican una restriccin de libertad
por razones de mero aseguramiento, que por otra parte, son las que se prestan a
mayores abusos71. As, NAUCKE, advierte que es falsa la alternativa: pena-medida,
esto es: retribucin-prevencin, porque lo correcto, a su juicio, sera la contraposi-
cin Derecho Penal-sistema de "asistencia social", solucin que el autor propone:
un sistema basado en la "pena" y complementado por un mecanismo generoso de
ayuda social72 y no de "medidas de carcter penal", menos an "acumulativas".
Otro sector de la doctrina alemana reprocha a la argumentacin de WELZEL
una notoria parcialidad. Excepto en los casos de inimputables o semiimputables -se
dice 73 - la disminucin de la libertad interior no justifica la aplicacin de una medi-
66
As, BETTIOL, G., Aspetti etico-politico delle misuri di sicurezza, en: Escritti Giuridici, I,
Padova, 1966, pg. 522.
6}
" Curso de Derecho Penal espaol, cit., pg. 40.
68
Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 86; A favor de la fundamentacin "tica"
de las medidas de seguridad, vid. ARANGO DURLING, Va., Las consecuencias jurdicas del delito,
cit., pg. 197.
69
En este sentido: BETTIOL, G., I, Problemi di fondo delle misure di sicurezza, Padova, 1962, pg.
12 (en: Stato di Diritto e misure di sicurezza, cit). La misma idea, en la literatura espaola, en:
RODRGUEZ MOURULLO, G., Cara y cruz de las sanciones penales, en: Delito y sociedad. Cuader-
nos para el dilogo, nmero extraordinario XXVIII, 1971, pg. 49. JORGE BARREIRO, A., Las medi-
das, cit., pg. 84 y ss.
70
As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico, cit., pg. 28. Que
las medidas de seguridad plantean una problemtica de trascendencia "constitucional", es una idea
puesta en relieve, entre nosotros, por FAIRN GUILLEN, V, en: Meditaciones sobre una exposicin
y estudio para un anteproyecto de Bases del Libro I del Cdigo Penal, Universidad de Valencia, 1973,
pg. 15.
7l
Como ha resaltado RODRGUEZ MOURULLO, G., Medidas de seguridad y Estado de
Derecho, cit., pg. 353.
72
NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pgs. 107 y 108.
73
Segn STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T, cit., 2a Ed., pg. 31, el principio de la restric-
cin de la libertad "exterior" para compensar el defecto correlativo de la libertad "interior" no ...
364 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
da, sino, a lo sumo, la mera afirmacin de que el sujeto es peligroso, y de su pro-
babilidad de delinquir. Pero cuando el Derecho Penal no reconoce la disminucin
de la culpabilidad, la medida slo podr estar fundamentada, entonces, en el inters
social preponderante de la evitacin del delito.
3.2. La tesis antagnica de SCHMIDHUSER
Pero la oposicin ms destacada a la fundamentacin tico-social de las medi-
das se mantiene por SCHMIDHUSER. Para este autor, al igual que la pena retri-
butiva, las medidas de seguridad, que carecen de tal naturaleza, pueden justificarse
slo en cuanto sean absolutamente necesarias e imprescindibles para la conviven-
cia, porque representan, tambin, un ataque o intromisin en la vida del ciudada-
no74. La conveniencia de prevenirse frente a sujetos peligrosos es indiscutible
-aade- pero con toda medida de aseguramiento se introduce en la vida social un
elemento de opresin, de falta de libertad; y toda convivencia humanamente digna
se lleva a cabo no slo gracias al mantenimiento del orden, sino tambin gracias al
mayor grado de tolerancia y libertad de sus miembros. Por lo que incluso las medi-
das asistenciales implican una restriccin de la libertad del autor y slo se justifican
en casos de estricta necesidad75. Y concluye SCHMIDHUSER: no tiene sentido
suavizar el planteamiento utilitarista con referencias a instancias tico-sociales,
pues las medidas slo se justifican por su "necesidad" y aqullas no sirven de nada.
El problema verdaderamente "moral" de las medidas, al igual que en el campo de
las penas, es el de limitar a lo estrictamente necesario el alcance del ataque que se
infiere al sujeto con la medida: es la extensin, las caractersticas y el modo de lle-
varse a cabo el mismo. Se trata pues, de un problema de lmites16, donde jugar,
tambin, un papel importante la idea de la "proporcionalidad", es decir, debe pon-
derarse la relacin existente entre el efecto que pretende conseguirse con la medida
de seguridad y el atentado que sta significa para la libertad o bienes del sujeto al
que se aplica aqulla y el peligro que trata de evitarse -para la sociedad- ha de ser
tal que justifique en el caso concreto el perjuicio que la medida ocasiona77.
... demuestra lo que se pretende. Incluso -dice- en los casos concretos, pero nada precisos, de un
defecto psicolgico que pesa sobre la capacidad de culpabilidad, no podra ser misin de las medi-
das el compensar la insuficiente libertad interior, en cuanto tal insuficiencia, sino el peligro de que se
produzcan hechos criminales de gravedad por razn de la misma. Pero una consideracin estricta-
mente prevencionista, que prescinda del punto de vista de la mejora o correccin del peligroso -con-
cluye- no capta el sentido de las medidas de seguridad.
74
SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 819.
75
SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 819.
76
SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 819.
77
SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 826. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de
Derecho Penal, cit., pg. 41, en cuanto a la admisin de este principio en el Derecho alemn y sus
consecuencias. En la doctrina alemana, un sector de la misma ataca la supuesta exigencia del princi-
pio de culpabilidad, basndose en la idea de que los lmites que pesan sobre la "pena" existen tam-
bin respecto a las "medidas". Y se refieren, concretamente, al de "proporcionalidad", requisito intro-
ducido respecto a stas en el nuevo 42 a) -que es hoy el 62 del StGB-. Las medidas slo estaran ...
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 365^
En contra del pensamiento welzeliano, se ha pronunciado, en nuestro pas,
CASAB, para quien resulta demasiado impreciso invocar la falta o disminucin
de la libertad interior para fundamentar la imposicin de una medida de seguri-
dad, reprochando, adems, que dicho defecto, a su vez, se utilice para negar al
propio sujeto que lo padece la propia libertad "exterior"78. Razn por la cual
entiende el autor que las medidas slo contarn con una justificacin tica cuan-
do se apliquen a casos en que exista una verdadera agresin o ataque a la socie-
dad o el peligro fundado de que se produzca79.
3.3. Las medidas de seguridad privativas de libertad en el Cdigo Penal
espaol vigente
Las medidas de seguridad que contempla el Cdigo Penal espaol presuponen,
con carcter general, la comisin de un delito (art. 95.1a) y la peligrosidad del autor,
esto es, "que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducir-
se un pronstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisin
de nuevos delitos" (art 95.2a). Se orientan, pues, a la satisfaccin de las exiencias
de la prevencin especial que constituye el fundamento ltimo de estas consecuen-
cias jurdicas {art. 6 CP).
Ahora bien, en el caso pradigmtico de las medidas de seguridad privativas de
libertad (art. 101 y ss. del CP), ni basta la acreditada peligrosidad del autor para la
imposicin de las mismas (es requisito necesario pero no suficiente), ni tal peligro-
sidad determina la duracin de la medida privativa de libertad (el legislador opta por
otro criterio distinto para establecer la necesaria proporcin entre el grado de peli-
grosidad y el quatum de la medida).
... justificadas cuando lo exige un "inters pblico superior", y faltando ste seran desproporciona-
das y, por lo tanto, careceran de fundamento. Contra esta argumentacin ha advertido ROXIN su
inexactitud manifiesta. Segn ROXIN, todo reside en los principios muy diferentes que inspiran la
pena y la medida. El criterio "limitador" de la culpabilidad -advierte- se vincula retrosprectivamen-
te a un hecho antijurdico concreto ... y al mbito de libertad subjetivo del delincuente en el momen-
to de la ejecucin del hecho. La "proporcionalidad" de las medidas, por el contrario, se determinara
prospectivamente atendiendo exclusivamente al peligro objetivo que puede esperarse del delincuen-
te en el futuro. Provocara - termina ROXIN- una enorme confusin mezclar estos dos criterios deli-
mitadores tan diferentes, unindolos terminolgica y sustancialmente bajo el denominador comn de
un "principio de proporcionalidad" aparentemente unitario (ROXIN, C , Reflexiones sobre el princi-
pio de culpabilidad, cit., pg. 150). Apelando, tambin, al lmite de la proporcionalidad, NOVA-
KOWSKY (en: FS v. Wenber, pg. 103). Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L., Strafrecht, A.T.,
cit., pgs. 20 y 21.
78
As, CASAB, J.R., El fundamento de las medidas de seguridad, en: Peligrosidad social y medi-
das de seguridad, cit., pg. 57.
79
CASAB, J.R., El fundamento de las medidas de seguridad, cit., pg. 58. Contra este plantea-
miento se ha pronunciado JORGE BARREIRO, A., {Las medidas de seguridad, cit., pg. 85 y 86), para
quien CASAB pone el acento -y es necesario, desde luego, hacerlo- en las garantas del individuo
y en los presupuestos que deban exigirse para poder aplicar una medida de seguridad, problemas, a
juicio de JORGE BARREIRO independientes o, al menos, distintos, del "fundamento tico" indiscu-
tible de las medidas.
366 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
En efecto, el internamiento contemplado para los supuestos de exencin de
responsabilidad conforme a lo dispuesto en los nmeros I o (art. 101.1 CR), 2o
(art. 102.1 CR) y 3 o (art. 103.1 CR) del artculo 20 del Cdigo Penal (inimpu-
tabilidad) se rige por patrones propios, que trascienden, sin duda, el de la peligro-
sidad del autor, fundamento ltimo de las medidas.
Los artculos 101.1, 102.1 y 103 del CR condicionan la imposicin de esta
medida privativa de libertad a la comisin por el peligroso de un delito de los que
el Cdigo castiga precisamente con pena privativa de libertad. No basta, pues, con
la peligrosidad del autor. El Cdigo establece una restriccin o lmite adicional que
expresa la necesaria proporcin entre uno de los presupuestos legales de las medi-
das (art. 95.1a) y la duracin del hipottico internamiento. El Tribunal no podr
acordar ste con relacin a otra clase de delitos aunque conste la elevada peligrosi-
dad del autor (significativo pronstico de reincidencia).
Pero, adems, y segn declaracin expresa del legislador, dicho internamiento
solo podr aplicarse "si fuere necesaria" esta medida. La mencin expresa a la
necesidad del internamiento constituye una cautela aadida del Cdigo que remite
a pautas clnicas, teraputicas, para expresar el carcter excepcional y subsidiario de
esta medida y reclamar su adecuacin o idoneidad respecto a tales pautas. Una vez
ms, la mayor o menor peligrosidad del autor no es criterio decisivo para acordar el
internamiento, si ste, vg. no se halla mdicamente prescrito.
Por ltimo, y en cuanto a la duracin del internamiento, los artculos 101.1,
102.1 y 103.1 establecen que ste "no podr exceder del tiempo que habra
durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el
sujeto", lo que demuestra que el Cdigo concreta el lmite de la proporcionalidad
de la medida acudiendo no a la mayor o menor peligrosidad del sujeto sino a la
mayor o menor gravedad del delito cometido, por ms que ste constituya solo
un presupuesto legal para la aplicacin de la medida, y no el fundamento genui-
no de sta.
Pero a los problemas que suscita esta decisin del legislador, plasmada en el
artculo 6.2 del CR me he referido en otro lugar de esta obra80.
4. MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PENA: SISTEMAS DE RELACIN
ENTRE UNA Y OTRA CONSECUENCIA JURDICA
4.1. Balance de los sistemas "dualistas" de la "doble va"
Todo lo hasta aqu expuesto responde a los principios de los modelos "dualis-
tas", que parten de una neta distincin entre "pena" (instrumento retributivo) y
"medida" (resorte complementario orientado a las exigencias de la prevencin espe-
8()
Vid. infra, en este mismo Captulo, apartado V.d).
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 367
cial). Pero tales modelos se hallan hoy en crisis8 , especialmente en lo relativo a las
medidas privativas de libertad y su ejecucin.
Procede, pues, examinar los argumentos que se invocan a favor y en contra de
los modelos dualistas, de la doble va, as como las tendencias que se apuntan en la
doctrina y el Derecho Comparado82.
Se ha dicho, a favor del sistema de la doble va, que conceptualmente est jus-
tificado porque represin y prevencin son dos aspectos que interesan, por igual, al
Derecho Penal83; y que lo est, tambin, desde un punto de vista de poltica crimi-
nal, ya que pena y medida responden a presupuestos y finalidades diferentes84. La
medida de seguridad alivia a la pena de una carga prevencionista -apuntan otros
autores- que desvirtuara su esencia genuina85 y cuyo objetivo ltimo slo podra
conseguirse a costa del principio de culpabilidad.
Un sistema dualista flexible, adems, tiene la ventaja de evitar los riesgos de las
tentaciones "monistas". Porque la unificacin de la pena y la medida, como advir-
ti JIMNEZ DE ASUA86, conduce a una alternativa igualmente peligrosa: o des-
virtuar la irrenunciable funcin de prevencin general que slo la pena cumple, o
bien a hacer de la medida de seguridad un arma demasiado dura, con el consiguiente
riesgo para la libertad individual. La nica va implica, pues, una confusin doctri-
nal que puede tener graves consecuencias prcticas para el individuo87: en este sen-
tido, el binarismo es una "garanta" de los derechos de ste88.
La doble va se justifica, por tanto, desde un punto de vista dogmtico y de pol-
tica criminal; el Estado ha de disponer de dos resortes distintos, cuyos presupuestos
(delito culpable o mera peligrosidad) y funciones (prevencin general o especial)
son tambin diferentes y requieren de una estrategia especfica. Sus excelencias, por
otra parte, no son menores que los riesgos que podran derivar de las soluciones
monistas; y sus indudables defectos, ni mayores ni incorregibles.
81
Sobre la crisis de la "doble va", por todos: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 62. En la doc-
trina espaola, vid.: QUINTERO OLIVARES, G., Reflexin sobre el monismo y dualismo ante el
Proyecto de Cdigo Penal, en: La Reforma penal y penitenciaria, 1980. Santiago de Compostela, pgs.
571 y ss.; del mismo, Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pgs. 138 y ss.; MUOZ CONDE,
E, Monismo y dualismo en el Derecho Penal espaol, en: Estudios penales y criminolgicos, VI
(Santiago de Compostela), 1983, pgs. 224 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Sobre el
concepto de Derecho Penal, cit., pg. 247 y ss.; COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T.,
Derecho Penal, P.G., 4a Edicin, cit., pgs. 897 y ss.
82
Vase en esta materia, SIERRA LPEZ, Ma. V, Las medidas de seguridad en el nuevo Cdigo
Penal, cit., pgs. 129 y ss.; Sobre los diversos modelos (monista, dualista, vicarial, etc.), vid. ARAN-
GO DURLING, Va., Las consecuencias jurdicas del delito, cit., pgs. 186 y ss.
83
As, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 61.
84
Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pgs. 43 y ss.
85
En este sentido, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 60.
JIMNEZ DE ASUA, L., Les mesures de sret. Sa nature et ses rapports avec la peine
(Consideration de droit compar), en: Rev. Se. Crim. et Droit Penal Compar, 1954, pg. 35. Cfr.,
JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 42.
87
As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico, cit., pg. 788.
88
En este sentido, RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico, cit.,
pg. 763.
 368 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Por otro lado, y desde un punto de vista metodolgico, se ha advertido sobre la
necesidad de distinguir el plano conceptual y terico del prctico de la ejecucin: pues
si en el primero, la distincin entre la pena y la medida es obvia y avala el sistema dua-
lista, en el plano de la ejecucin los propios partidarios del sistema binario reconocen
sus insuficiencias y se muestran conformes con la necesidad de un tratamiento unita-
rio, por ejemplo, para el caso de semienfermos y jvenes delincuentes89, sin que haya
razn para que en el enjuiciamiento dogmtico del sistema de medidas prime exclu-
sivamente el prisma prctico del fracaso, hasta el momento, de alguna de ellas90.
Pero, aunque se haya dicho que el sistema dualista constituye hoy da el punto de
partida obligado para el futuro91 y que se han podido superar sus inconvenientes92,
stos son de gran trascendencia y afectan tanto a sus presupuestos doctrinales como
a su aplicacin prctica93. En cuanto a las garantas del ciudadano, las medidas de
seguridad, al eludir el lmite del principio de culpabilidad autorizan temibles ataques
en la esfera de los derechos del individuo, con frecuencia ms preocupantes an que
algunas penas severas, lo que, en la praxis lleva consigo, como contrapeso, un cierto
recelo a las mismas, o, al menos, un mayor rigor en la apreciacin de sus presupues-
tos y en el control de su ejecucin94. Desconfianza justificada, pues. Por otra parte, la
neta distincin entre pena y medida est desprestigiada, y con motivos. Atendiendo a
su esencia, funciones o resultados respectivos no es tan obvia la diferenciacin como
se pretende. Socialmente, incluso, como ha apuntado ANTN ONECA95 resulta arti-
ficiosa: parece una creacin de los tericos para salvar la pureza de una doctrina pues-
to que ni para el sujeto al que se le imponen, ni para la colectividad que las valora hay
ms que una sola sancin, llammosla pena o medida; lo que se corrobora, adems,
por el claro proceso de aproximacin de "penas" y "medidas"96 al que asistimos, par-
ticularmente acusado en la zona "comn" de las privativas de libertad.
El presupuesto conceptual del sistema binario: la neta distincin entre pena y
medida, se halla muy cuestionado. Resulta difcil mantener que la medida, a diferen-
cia de la pena, no irrogue "mal" alguno al sujeto que la recibe, y que el carcter aflic-
tivo de la reaccin penal sea monopolio de la pena. Como ignorar el carcter inequ-
vocamente aflictivo de algunas medidas, y sobre todo, de las privativas de libertad!97.
89
Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 174.
90
As, MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., II, Ariel, Barcelona, pg. 583.
91
Por todos, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 60; y BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit.,
pg. 725.
92
As, expresamente: BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg. 725.
93
Para una crtica del sistema dualista o binario, vid.: BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg.
725, nota 1 y 726; NAUCKE, W., Strafrecht; eine Einfhrung, cit., pg. 108/109; WELZEL, H., Das
Deutsche Strafrecht, cit., pg. 246 y 247; JESCHECK, H.H., Lehrbruch, cit., pgs. 62 y ss.; KOHL-
RAUSCH, Sicherungshaft, ZStW 44 (1924), pg. 33; sobre el problema, en general, Cfr., JORGE
BARREIRO, A., Las medidas, cit., pgs. 170 y ss.
94
Vid., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit, pg. 62.
95
ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., pg. 587.
96
As, NUEZ BARBERO, R., El sentido actual de las sanciones criminales, en R.E.P., 1971,
pgs. 1.163 y ss., especialmente pg. 1.198.
97
En este sentido, NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pg. 108; BAUMANN, J.,
Strafrecht, A., T., cit., pg. 726; WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 246; JESCHECK,
H.H., Lehrbuch, cit., pg. 62.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 369
Pero si su "contenido" las aproxima, las "funciones" que unas y otras cumplen tienen
notables semejanzas. Identificar la pena con la prevencin general y la medida con la
especial no parece exacto, pues la pena tambin va orientada a la prevencin especial,
y no puede ponerse en duda que las medidas producen un efecto intimidatorio, a veces
superior al de las penas por su indeterminacin98. En definitiva, son muchos los requi-
sitos y caractersticas vlidas al mismo tiempo para las penas y las medidas99: ambas
son consecuencias jurdico-penales, que aparecen vinculadas a la previa realizacin de
un tipo penal100, y sirven a la meta final de la prevencin del delito; sin duda, intere-
sa a ambas la resocializacin del delincuente101, y el problema de la justificacin y
lmites -materiales y formales de unas y otras- se plantea tanto en la pena como en
las medidas en trminos muy semejantes102. Si a sto se aade la fungibilidad de la
caracterizacin de una consecuencia jurdica concreta como pena o medida, segn los
respectivos derechos positivos103, se comprende el escepticismo de un sector de la
doctrina en cuanto a la posibilidad de trazar las diferencias que separan las penas y las
medidas, considerando no ya el "contenido", sino, incluso, sus "funciones"104.
Precisamente, en la semejanza material de ambas consecuencias jurdicas resi-
de otro de los argumentos contra el sistema dualista, dado que ste, al partir de la
neta distincin entre ellas, impone la eventual acumulacin de la pena y la medida.
Por ello, y con razn, se reprocha al sistema de la "doble va" que incurra en una
98
As, RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, cit., P.G., pg. 822.
"SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pgs. 743 y ss.
100
Cfr., SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 744. Si bien, la previa realizacin del
tipo, para la medida (postdelictual), es slo "ocasin" o "conexin" -y no causa ni fundamento de la
incidencia preventivo- especial que la medida representa. En igual sentido, WELZEL, H., Das
Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244 (El hecho cometido es slo para la medida de valor sintomtico).
101
As, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 246.
El artculo 25.2 de la Constitucin Espaola, afirma que tanto las penas privativas de libertad
como las medidas de seguridad, estarn orientadas hacia la reeducacin y la reinsercin social.
102
As, entre otros: SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T., cit., pg. 819; WELZEL, H., Das
Deutsche Strafrecht, cit., pg. 244; JESCHECK, H.H., Lehrbruch, cit., pg. 61; en nuestra doctrina
plantean respecto a las medidas problemas de justificacin (tico social): CEREZO MIR, J., Curso de
Derecho Penal, cit., pgs. 40 y ss.; JORGE BARREIRO, A., resalta la temtica del principio de lega-
lidad y sus exigencias en el marco de un Estado de Derecho {Las Medidas, cit., pgs. 131 a 161); otros
lmites, que afectan a ciertas medidas por razn de la dignidad humana, valor superior a todo utilita-
rismo: RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, cit., P.G., pg. 822; consideraciones
de "poltica criminal" (la medida como resorte subsidiario de una gama poltico-social), RODRGUEZ
MOURULLO, G., Cara y cruz de las sanciones penales, cit., pg. 52. Todo lo cual implica una apro-
ximacin de la pena y la medida.
103
Como advierte, RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 822.
JORGE BARREIRO, A., ha denunciado reiteradamente que algunas de las consecuencias jurdico-
penales que, por ejemplo, el PCP 1980 y nuestra legislacin denominaba "medidas de seguridad" eran
verdaderas penas. As, segn el autor, las de caucin, el comiso de los instrumentos o efectos del deli-
to, la inhabilitacin para cargos pblicos, o para el ejercicio de una profesin u oficio, la interdiccin
civil, etc. {La Reforma de la Ley ..., cit., pgs. 526 y 527).
104
Segn RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, cit., P.G., pg. 825, "slo con un
escepticismo lleno de toda clase de reservas se puede suscribir la opinin general de que las medidas se
diferencian de las penas por la distinta finalidad que persiguen". Sobre el problema, Cfr., CUELLO
CALN, E., op. cit., pg. 95, cit., por RODRGUEZ DEVESA en obra y pgina mencionadas, nota 20.
370 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
lamentable "estafa de etiquetas"105 ("Etikettenschwindel") que, adems, conduce a
un injusto "doble castigo"106.
Forzoso es reconocer, como apunta KAUMANN107, lo absurdo que resulta
que siendo casi idntico el rgimen de ejecucin de las penas y las medidas pri-
vativas de libertad, una vez cumplida la condena por el delito, el delincuente haya
expiado su culpa; y, a continuacin, -con frecuencia en la misma celda- se le
diga ha de cumplir una "medida" para "proteger a la sociedad".
Pero ms grave es el problema en el caso de los delincuentes necesitados de
algn tratamiento, ya que el sistema binario parte de la necesidad de aplicar prime-
ro la pena y, despus, la correspondiente medida, prioridad que deriva de la inelu-
dible obligacin jurdica de satisfacer ante todo las exigencias de la justicia108. Lo
que, ya en principio, es irracional: porque irracional es vg., declarar a una persona,
semienferma mental, hacerla primero cumplir la pena -en la prisin- para enviarla
acto seguido a una casa de cura109. El sistema -afirma ANTN ONECA110- tiene
consecuencias funestas respecto al semienfermo mental, el alcohlico o el toxic-
mano; son -dice- casos patolgicos que ven aplazado el comienzo del tratamiento
que tal vez requeran con urgencia; la anormalidad que padecen les har difcil la
adaptacin a la disciplina del establecimiento penitenciario; y cuando, una vez cum-
plida la pena, vayan a sufrir la medida sta tal vez ya no es necesaria, o llega dema-
siado tarde.
Ciertamente, el artculo 97 del Reglamento de la Ley de Peligrosidad y
Rehabilitacin Social ofreca un expediente legal para que la aplicacin de la
medida no se entendiese en todo caso preceptiva, si hubiera cesado la peligrosi-
dad del condenado que ha cumplido ya la pena111, pero con ello no se evitaban
las dos objeciones anteriores: el doble castigo por el cumplimiento sucesivo de
una pena y una medida privativa de libertad en los supuestos no comprendidos
en el citado precepto legal, y la tarda y tal vez intil aplicacin de la medida al
primar la previa ejecucin de la pena, incluso respecto a personas necesitadas de
tratamiento. El cauce que pareca ofrecer, en nuestro Derecho, el artculo 65 del
l05
La expresin: "estafa de etiquetas", que utilizarn actualmente todos los autores como reproche
contra el sistema de la "doble va" procede de KOHLRAUSCH, en: Sicherungshaft-Eine Bestimnung
aufder Streits, cit., ZstW, 1924 (44), pg. 33; Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 62; WEL-
ZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 246; NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pg.
108. Sobre el problema, vid.: QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 112.
106
Que en el caso de concurrencia de penas y medidas privativas de libertad, el sistema dualista
conduce a un "doble castigo", es otro argumento muy invocado. Cfr., BAUMANN, J., Strafrecht, A.,
T., cit., pg. 726 ("Doppelbestrafung"); Cfr., por la doctrina espaola, JORGE BARREIRO, A., Las
Medidas, cit., pgs. 167 y 173.
107
BAUMANN, J., Strafrecht, A., T., cit., pg. 726.
108
Por qu el sistema dualista reclama la prioridad de la ejecucin de la pena, a la que se postpo-
ne la de la medida: sobre el problema, Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 167.
109
Crtica certera de NUVOLONE, R, 11 probleme dell'unificazione della pena e de lie misure di
sicurezza, en Rivista Pnale, 1954, I, pg. 127. Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley
de Peligrosidad y Rehabilitacin social, cit., pg. 502.
110
ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 587.
1 ll5
"Sobre la "ratio legis" de este precepto, vid: JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 169.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 371
derogado Cdigo Penal, como se ver, era insatisfactorio, ...112. Muy distinta es,
sin embargo, la frmula que adopta el art. 9.1 prrafo segundo del derogado
Cdigo Penal de 1973, al que se har referencia en su lugar a propsito del sis-
tema vicarial y la Reforma de 25 de junio de 1983.
La situacin, por tanto, es clara. El sistema monista, basado en el monopolio de
la pena "retributiva" entr en crisis -de forma irreversible- porque no haca frente
a necesidades ineludibles de prevencin especial. Pero el sistema dualista (pena-
medida) presenta tambin graves inconvenientes, no ya por la dificultad de una neta
diferenciacin de la pena y la medida, o por los peligros de sta ltima, sino por el
modo de coordinar unas y otras consecuencias jurdicas fundamentalmente en el
marco de la ejecucin de aqullas que implican una privacin de libertad.
Se abre as, paso al problema de otras opciones que den respuesta a la necesa-
ria coordinacin de los resortes estatales dirigidos a la satisfaccin de las exigencias
de retribucin y prevencin. Entre stas cabe apuntar las soluciones monistas, el lla-
mado sistema vicarial y las frmulas conciliadoras o superadoras ms recientes, que
creen haber encontrado una plataforma amplia para resolver la alternativa: pena-
medida a satisfaccin de todos.
4.2. Las soluciones monistas
Los monismos admiten una gama interminable de matices y formulaciones
intermedias. La adopcin de una consecuencia jurdica nica se ha propugnado
tanto en nombre del Derecho Penal clsico de la pena "retributiva", para afirmar el
monopolio de sta, como al amparo de concepciones prevencionistas, que proponen
la sustitucin total del sistema de penas por el de medidas o tratamientos, como
sucediera con la "sancin criminal" del positivismo; y el sistema unitario de medi-
das de la Defensa social, donde la "medida" es la sucesora o heredera de la pena en
la evolucin progresiva del Derecho Criminal113.
Los esquemas puros, sin embargo, no existen ni siquiera en el mbito mera-
mente doctrinal114. Monistas, como GRISPIGNI115, vienen a admitir que temporal-
mente o en va transitoria subsista la pena para los imputables y la medida para los
inimputables. Y, en el marco de la ejecucin, incluso los partidarios ms represen-
112
A juicio de QUINTANO RIPOLLS, A., Comentarios al Cdigo Penal, 2a Ed., Madrid, 1966,
pg. 371. La insuficiencia de tan insatisfactorio precepto tiene varias causas: su propia "ilegalidad"
(segn CASAB, J.R., Comentarios al Cdigo Penal, cit., II., pg. 294), las consecuencias inocuas a
que conduce (segn COBO, M., Atenuante de minora de edad y sustitucin de pena por medida en el
artculo 65 del Cdigo Penal Espaol, en: Problemas actuales de las Ciencias Penales y la Filosofa del
Derecho, Homenaje a Jimnez de Asa, Buenos Aires, 1970, pg. 460) o la ambigedad e indetermi-
nacin del propio artculo 65 (Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 188 y nota 159).
ll3
As, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., pg. 587. Cfr., JORGE BARREIRO, A., La
Reforma de la Ley de Preligrosidad v Rehabilitacin social, cit., pgs. 503 y ss.
114
SILVA SNCHEZ, J.Ma., sin embargo, entiende -siguiendo a MUOZ CONDE- que hay pa-
ses como Japn que no conocen un Derecho Penal de la "peligrosidad". Y cita a ROBINSON,
BLLINGER y NAUCKE entre los autores que proponen un Derecho Penal sin medidas de seguri-
dad (El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pg. 23, nota 29).
Cfr., ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., P.G., pg. 587.
 372 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
tativos del sistema dualista reconocen la necesidad del tratamiento nico o unitario
de ciertos delincuentes (los imputables peligrosos), adecuado a la personalidad del
sujeto116. Posibilidades tericas de combinacin de la pena y la medida -prescin-
diendo del sistema dualista ya examinado y del vicarial, al que me referir poste-
riormente- existen tres, en el seno del monismo: que la pena absorba a la medida,
que la medida absorba a la pena, o crear una sancin unitaria que comprenda a
ambas117, o que, al menos, trate de cumplir de algn modo las funciones de pre-
vencin general y especial que tradicionalmente se les asignaba.
4.2.1. La absorcin de la pena por la medida
La absorcin de la pena por la medida ha sido la meta final del positivismo ita-
liano ms radical118 y la de la defensa social119 desde sus respectivos y particulares
planteamientos filosficos. Como fundamento genrico o comn de todas las tesis
que lo propugnan cabe citar120: el idntico presupuesto de las penas y medidas (pre-
via comisin de un delito), la semejante esencia y efectos de unas y otras en quien
las padece (carcter aflictivo e incidencia en los bienes ntimos del individuo), su
comn aplicacin "jurisdiccional", la meta final a la que se orientan (defensa de la
sociedad a travs de la intimidacin general y la especial, en ambos casos) y la
semejanza de la problemtica que suscita la ejecucin de unas y otras consecuen-
cias privativas de libertad. Se trata, -en todo caso- de intentar una respuesta a las
exigencias de la prevencin especial acudiendo, en exclusiva, a un resorte (la medi-
da de seguridad) ms adecuado que la pena -se piensa- o ms coherente que la arti-
ficial combinacin pena-medida del dualismo. Una fundamentacin particularmen-
te sugestiva en esta direccin se apunta por BACIGALUPO. El autor, contrario a la
fundamentacin de la pena de las teoras absolutas, propone, como alternativa, un
genuino sistema de la "prevencin especial", basado en los pilares de la daosidad
social del hecho y la asocialidad personal del autor121. El objetivo le parece indis-
pensable, y nuevo, porque, a su entender, hasta la fecha ms que desarrollarse un
sistema prevencionista, lo que se ha hecho ha sido aceptar selectivamente algunos
postulados de ste en el marco siempre de las teoras absolutas122. Hay que partir,
As, BETTIOL, G., In tema di unificazione di pena e misura di sicurezza, en: Scritti giuridici,
II, Padova, 1966, pg. 577; tambin MEZGER, E., en: Niederschriften der Grossen Strafrechts
Komission, 3, A., T., Bonn, 1958, pg. 185.
1 l7
Cfr., CAVALLO, Ilprobleme di rapporti tra le pene e le misure di dicurezza, en: Scritti Giuridici
in onore di A. de Marsico, Milano, I, 1960, pg. 256, cit., por JORGE BARREIRO, A., Las medidas,
cit., pg. 163.
118
As, FLORIAN, E, Confluenze delle pene e delle misure di sicurezza, Scuola Positiva, 1931, I,
pg. 340. Cfr., ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 586.
Cfr., ANCEL, M., La djense social nouvelle (Un mouvement de politique criminelle humanis-
te), 2a Ed., 1971, Pars, pgs. 149 y 150; del mismo autor: Penas y medidas de seguridad en Derecho
Positivo Comparado, en: Anuario de Derecho Penal, 1956, pg. 452 (traduccin de D. Mosquete).
l20
Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 176 y 177.
12l
Signifcado y perspectivas de la oposicin "Derecho Penal-Poltica Criminal", cit., pg. 22.
l22
BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pg. 24.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 373
dice, de la capacidad de motivacin y de resocializacin de los resortes de que dis-
pone el Estado; de la legitimacin de stos como "medios de poltica social" y de la
evidencia de que, con la ayuda de conocimientos empricos y de las ciencias socia-
les, podemos caracterizar y clasificar los diversos tipos de autor y tratamientos que
requieren123. Es consciente BACIGALUPO de la dificultad de su empeo, por el
carcter fragmentario y asistemtico de las formulaciones hasta el momento exis-
tentes, y porque histricamente han aparecido vinculadas, por desgracia, a plantea-
mientos totalitarios124. Pero -aade 125 - es viable, y debe intentarse un sistema aca-
bado de la prevencin especial, "democrticamente orientado", que extienda el
principio de la determinacin del hecho a la determinacin legal del autor y de su
personalidad, consiguindose, as, unos criterios y autocontroles del arbitrio judicial
ms eficaces que el principio de culpabilidad y haga innecesario el sistema hoy
dominante binario o de la doble va126. Esta nueva concepcin de poltica criminal
incrustara, por fin, la problemtica de la individualizacin criminal de la pena en la
teora jurdica del delito -como propusiera en su da RADBRUCH127- y modifica-
ra los hoy rgidos lmites que separan el derecho penal material, formal y de eje-
cucin, tributarios de las teoras absolutas de la pena128.
Esta primera va de la absorcin de la pena por la medida es ms bien doctrina-
ria, habiendo encontrado escaso eco en los derechos positivos129. A los positivistas
ya se les reproch, en su da, que la novedad que pretendan introducir era ms
"nominal" que real130 y, sobre todo, el efecto "desmoralizador" que produce dar el
mismo significado a las responsabilidad del sano de mente y a la peligrosidad del
enajenado, confusionismo, como recuerda ANTN ONECA, que fue el blanco
principal de las crticas del Proyecto Ferri de 1921131. Pero el punto ms dbil, sin
duda, de un monismo basado en el efecto de prevencin especial de las medidas
reside en la imposibilidad de poner "lmites" a un sistema que responda a tal orien-
tacin. Cmo no justificar, entonces, la castracin del delincuente sexual reinci-
dente, o la misma muerte del delincuente habitual peligroso, como sucediera con la
ley alemana de 4 de septiembre de 1941 !132. Se recuerda, por ello, las tesis de v.
LISZT: pena y medida son dos crculos secantes; pero solo en el marco de esa zona
limtrofe que presentan tiene sentido la sancin unitaria, el tratamiento nico,
debindose respetar los campos especficos de la pena y la medida, respectivamen-
te133. La delincuencia "ocasional", que representa muy elevadas cuotas en el por-
123
BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pg. 22.
124
BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pg. 23.
125
BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pg. 23 a 25.
126
BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pg. 25.
127
En: Festschrift fr Frank K, 1930, pg. 171, cit., por BACIGALUPO, E., Significado y pers-
pectivas, cit., pg. 27, nota 44.
128
BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pg. 27.
129
Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 63.
130
Cfr., ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 587.
l31
Cfr., ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 587.
132
As, NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pg. 108.
l33
Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 182.
 374 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
centaje de la criminalidad total de un pas, habla en contra del tratamiento terapu-
tico como nica reaccin penal; y, sin duda, el sistema dualista responde mejor a las
garantas polticas del ciudadano, que se pondran en peligro con la confusin dog-
mtica de principios que arrojan los sistemas monistas134, sobre todo por el refuer-
zo del carcter intimidatorio de la medida de seguridad y la propensin al utilitaris-
mo de estas consecuencias135.
4.2.2. La absorcin de la medida por la pena
Una segunda va o frmula monista consiste en la absorcin por la pena de la
medida de seguridad. La fundamentacin de esta opcin es doble. Por una parte, la
experiencia no siempre positiva que arroja el sistema de medidas: sobre todo, lo que
se ha denominado la "crisis de la ideologa del tratamiento"136. Por otra parte, la
creencia de que la "pena" -que hoy da ya no es una pena "retributiva", sino una pena
orientada a la "resocializacin" del culpable- puede asumir y llevar a cabo los come-
tidos de prevencin especial que en un principio justificaron la aparicin de las medi-
das. Dicho de otro modo, la identidad esencial de los cometidos y funciones de ambas
consecuencias jurdicas -ante todo de las que implican una privacin de libertad- ha
producido una aproximacin tal que no es necesario ya distinguir una y otra conse-
cuencia jurdica. La pena resocializadora ha absorbido a la medida de seguridad
orientada a satisfacer las exigencias de la prevencin especial. Pero esta opcin tam-
poco parece acertada. Parte de la sobrevaloracin del fracaso de ciertas medidas de
seguridad privativas de libertad, que ni debe generalizarse a todo el sistema de medi-
das, ni parece irremediable. Nada permite pensar, por otra parte, que la pena pueda
asumir con mayor xito la funcin y cometidos de prevencin especial en aquellos
supuestos donde las medidas han fracasado, por ms que se trate de suavizar su esen-
cia retributiva con un inequvoco giro resocializador. Adems, son muchos los
supuestos de peligrosidad que no pueden tratarse con el resorte de la pena137, an
cuando sta se desnaturalizare y desvirtuase su naturaleza y significado social (vg.
l34
Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico, cit., pg. 788.
135
Vid.: Sobre los inconvenientes derivados de reforzar el efecto intimidatorio en las "medidas",
JIMNEZ DE ASA, L., Las penas y las medidas de seguridad, en: El Criminalista, II, 2a Serie, pg.
235, cit., por JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 183.
136
Sobre el problema, vid: por todos, KAISER, G., Resozialisierung und Zeitgeist, Strafe,
Behandlung oder etwas Drittes, cit., 360 y bibliografa all citada. En la doctrina espaola, vid:
RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Alegato contra las medidas de seguridad, cit., en: Anuario de Derecho
Penal, 1978 (I), pgs. 5 a 11, quien resalta como el sistema de medidas ha hecho pagar un precio muy
caro: el de la seguridad jurdica, sin que, por otra parte, las medidas -que son slo uno de los resortes
de lucha contra el crimen- hayan acreditado su eficacia respecto a la criminalidad juvenil o la reinci-
dencia, que fueron las razones que llevaron histricamente a introducirlas en los derechos positivos.
l37
Tal vez por ello algn autor no contrapone "represin" y "prevencin", "pena" y "medida", sino
Derecho Penal y Asistencia Social (as: NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pg. 105).
Todo ello sin perjuicio de que ciertos supuestos de peligrosidad, comprendidos o contemplados hoy
por medidas curativas o educadoras, podran hacerse frente mejor con resortes no penales, entre otras
razones porque existen con independencia de su eventual vinculacin al delito (Vid: RODRGUEZ
DEVESA, J.Ma., Alegato contra las medidas, cit., pgs. cits.).
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 375^
inimputables, semienfermos mentales, menores, etc.). Todo ello sin perjuicio del peli-
gro que se generara para la seguridad y derechos del individuo, por ejemplo, con la
admisin de penas indeterminadas concebidas, como sera lgico, en funcin de la
peligrosidad del delincuente y evolucin de sta138.
Una modalidad reciente del monismo se encuentra en el radical alegato contra
las medidas de seguridad (contra todas las medidas, no solo contra las predelictua-
les) de RODRGUEZ DEVESA139. Segn RODRGUEZ DEVESA: "Es una gro-
sera burla del principio de legalidad el afirmar que se respeta exigiendo para la
imposicin de la medida que la peligrosidad se muestre a raz de la comisin de un
delito, sealando en la ley los ndices de peligrosidad que han de fundamentar la
aplicacin de las medidas. Porque, en cualquier caso, sean medidas predelictuales o
postdelictuales, con o sin ndices de peligrosidad recogidos en la Ley, la razn
determinante de que se imponga una medida es siempre la futura posibilidad de
comisin de un delito, no un delito real y efectivamente cometido".
Frente a tal alegato, que resalta la absoluta incompatibilidad de unas conse-
cuencias jurdicas basadas en el pronstico de futuro y el principio de legalidad,
la doctrina adujo dos argumentos a favor de las medidas de seguridad (postdelic-
tuales) que dejaban a salvo, desde luego, la intangibilidad del principio de legali-
dad140: de una parte, que las medidas postdelictuales (y no la pena retributiva,
cuyo fracaso en estos mbitos consta ya suficientemente) estn llamadas a asumir
un importante cometido de prevencin especial insustituible frente a la criminali-
dad de los inimputables, los semiimputables y determinados tipos de delincuentes
de particular peligrosidad, como son los reincidentes y los habituales; de otra, que
los requerimientos propios de un Estado de Derecho, materiales y procesales,
siempre podrn satisfacerse, no solo exigiendo la previa comisin de un hecho
previsto en la ley como delito, sino mediante la consagracin (a propsito de las
medidas postdelictuales) de ciertos principios elementales: el de peligrosidad cri-
minal, el de proporcionalidad, el de intervencin mnima, y sealando lmites
temporales a la duracin de estas consecuencias. Adems, un proceso judicial con
todas las garantas para el sujeto peligroso, y una ejecucin (de las medidas) que
no desvirte el autntico contenido de stas, aseguraran la vigencia efectiva del
principio de legalidad141.
La relativa ineficacia de las medidas de seguridad, tampoco es un argumento
definitivo contra stas, pues no existen demasiadas pruebas a favor del xito cla-
moroso de la pena retributiva. Las medidas nacen, precisamente, por el fracaso o
insufiencia estructural de esta ltima. Que, como advierte RODRGUEZ DEVESA,
no han conseguido contener el auge de la criminalidad, el aumento de la delincuen-
138
Cfr., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, quien advierte los peligros del utilitarismo de la
"pena de seguridad" (pg. 246 in fine).
^9Alegato contra las medidas de seguridad en sentido estricto, en: Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, 1978, pgs. 5 y ss.
,40
Cfr., JORGE BARREIRO, A., La reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin, cit.,
pg. 491.
141
As, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pgs. 67 y ss. Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma
de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, cit., pg. 491.
 376
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
cia juvenil y la elevacin de las tasas de la reincidencia, parece obvio142, pero ello
no justifica, por s solo, el retorno anacrnico a la pena retributiva.
Las tesis monistas no tienen ms remedio que reconocer la necesidad de una
intervencin estatal de carcter curativa o pedaggica -con o sin el correlativo inter-
namiento coactivo en los supuestos de mayor gravedad-; problema que, al rechazar
las medidas, tratan de resolver apelando a la Poltica Social y Asistencial del Estado.
"La vuelta a un sistema monista -dice RODRGUEZ DE VES A 143 - no significa
como es obvio, prescindir de medidas de tipo curativo o pedaggico, con o sin,
internamiento coactivo. El tratamiento de los enfermos mentales o de los drogadic-
tos no precisa de la comisin de un delito porque el Estado tiene la obligacin de
adoptar las medidas asistenciales necesarias para velar por la salud pblica". Tal
opinin, sin embargo, ha sido criticada, por estimarse que no se pueden aceptar
medidas asistenciales (incluyendo internamientos coactivos) al margen de las
garantas propias del Derecho Penal144.
Por ello ha advertido grficamente CEREZO MIR145 que la supresin de las
medidas de seguridad postdelictuales supondra un grave error poltico-criminal e
implicara un retroceso al Derecho Penal del siglo XIX.
4.2.3. Los intentos de unificacin
Una tercera solucin viene dada por los intentos "unificadores", que tratan de
sintetizar en una consecuencia jurdica nica, con carcter general, o bien pensan-
do solo en supuestos concretos polmicos, las funciones asignadas a la pena y a la
medida146. En este sentido cabe citar las palabras de ANTN: de las crticas a los
sistemas monistas y dualistas puros ha surgido la tendencia a fundir las penas y las
medidas en una "especie intermedia" que llevara el nombre de "pena de seguridad"
o "medida de seguridad penal", cuyo contenido sera el propio de las medidas, pero
con un mnimo de duracin equivalente a la de la pena correspondiente al delito
cometido. Esta categora mixta de sanciones, aade ANTN147, aplicables a suje-
tos peligrosos e imputables (semienfermos mentales, alcohlicos, toxicmanos,
vagabundos y habituales) formara una tercera va entre las penas asignadas a los
imputables no especficamente peligrosos y las medidas asegurativas en sentido
l42
Tambin, RODRGUEZ MOURULLO, que no comparte el retorno a la pena retributiva, reco-
noce el fracaso de las medidas de seguridad ante la reincidencia y la delincuencia habitual (Medidas
de seguridad y Estado de Derecho, en: Peligrosidad y medidas de seguridad. Valencia, 1974, pg. 357.
Cfr., JORGE BARREIRO, A., La reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin, cit., pg. 490.
]43
Alegato contra las medidas de seguridad, cit., pgs. 9 y ss.
l44
As, TERRADILLOS, J., Peligrosidad Social y Estado de Derecho, Madrid, 1981, pg. 190. En
este particular, sin embargo, no es correcto suponer que solo el Derecho Penal depara garantas al ciu-
dadano. Tambin el Cdigo Civil contempla y regula intervenciones restrictivas de la libertad (vid. dis-
posicin adicional primera del vigente Cdigo Penal (artculos 211 y 271 del C.Civil)).
l45
Curso ..., 5a Edicin, cit., pg. 36.
,46
Cfr., JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pgs. 178 y ss.
147
ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., P.G., pgs. 587 y 588
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 377
estricto, que se reservaran para los inimputables peligrosos. Y todas ellas -termina
el autor- tendran un carcter comn, como consecuencias jurdicas del delito, for-
mando parte del derecho criminal, aplicables por va jurisdiccional, netamente dife-
renciales de las medidas de polica destinadas a combatir el estado peligroso prede-
lictual148.
Tambin ANTOLISEI propone una sancin de carcter unitario, orientada a
la resocializacin. Se le asignara un tope mnimo de acuerdo con la gravedad del
delito correspondiente, dejando indeterminado el tope mximo de la misma, y
desapareciendo o cesando dicha sancin al cesar o desaparecer la peligrosidad
del sujeto a quien se le aplica149. A su juicio, el mnimo insoslayable de la san-
cin permitira cumplir a sta con las exigencias de la intimidacin general, y la
indeterminacin del tope mximo respondera a las conveniencias de la preven-
cin especial150. ANTOLISEI pensaba, por tanto, en dos grupos de delincuentes
-imputables peligrosos e inimputables o semiimputables peligrosos- estable-
ciendo una pena nica de duracin mxima indeterminada que exigira, en los
respectivos casos, un tipo de ejecucin especfica. Pero stas y otras frmulas
unificadoras, como las de GARCA ITURBE151, CORREIA152 o DELITALA153
tienen, tambin, sus inconvenientes.
4.3. El "sistema vicarial"
Esto explica que en los ltimos aos vaya ganando adeptos el llamado sistema
"vicarial""154, sistema que aparece como correctivo del dualista y para subsanar
los inconvenientes de ste en el marco de la ejecucin de consecuencias jurdicas
privativas de libertad, sobre todo con relacin a determinados supuestos de delin-
cuentes: sujetos imputables particularmente peligrosos, como los reincidentes;
alcohlicos y toxicmanos, enfermos mentales y semiimputables155. No deja de ser
148
Cfr., ANTN ONECA, J., La prevencin general y la prevencin especial, cit., pgs. 111 y ss.
149
Cfr., ANTN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., pg. 588, nota 1; ANTOLISEI, E, Pene e
misure di sicurezza, en: Riv. it. Dir. Pen., 1933 (XI), pgs. 129 y ss.
i50
Pene e misure di sicurezza, cit., pg. 234. En sentido crtico contra la tesis de ANTOLISEI, Vid.:
JORGE BARREIRO, A., Las medidas, cit., pg. 179 y bibliografa en tal sentido all reseada.
l5]
Las medidas de seguridad, Caracas, 1967, pgs. 75 y 76. En sentido crtito: JORGE BARREI-
RO, A., Las Medidas, cit., pgs. 179 y 180.
l52
Sentido e alcance do Projecto de Reforma de Cdigo Portugus, en: Ensayos Penales,
Universidad de Santiago de Compostela, 1974, pgs. 126 y ss. Una crtica de esta tesis en: JORGE
BARREIRO, A., Las Medidas, cit., pgs. 180 y 181.
i53
Prevenzione e repressione nella riforma pnale en: Riv. it. Dir. Pen; 1950, pgs. 709 y ss. Otras
tesis semejantes de NUVOLONE, P, y VASALLI, G., en: JORGE BARREIRO, A., Las Medidas, cit.,
pg. 181, nota 118 y 182.
154
Cfr., NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pg. 111. JORGE BARREIRO, A., Las
Medidas, cit., pg. 183, nota 130; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 118 y 119.
155
Cfr., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 246. Sobre la acogida de estas ideas por
el Cdigo Penal suizo, vid: JORGE BARREIRO, A., Las Medidas, cit., pg. 185, notas, 139 a 141.
En cuanto a su realidad y perspectiva en el Derecho alemn, vid: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit.,
pg. 10.
 378 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
una solucin de compromiso entre el sistema dualista y los monismos, ajustada a
las necesidades poltico-criminales de nuestros das, lo que avala sus posibilidades
y ventajas156. Lo caracterstico del sistema yicarial reside en el plano de la "ejecu-
cin" de la pena y la medida; concretamente, no solo la posibilidad de aplicar pri-
mero la medida, sino de que la ejecucin de sta sustituya o haga innecesaria la
posterior ejecucin de la pena157, computndose, en todo caso, a los efectos del
eventual cumplimiento de la ltima el de la medida. En los sistemas vicariales, por
ello, se concede la disyuntiva al Juez o Tribunal bien de ordenar el cumplimiento
del resto de la pena que queda por ejecutar (una vez computada la medida previa),
bien de suspender definitivamente aqulla, decretando la remisin condicional. En
todo caso, la decisin del rgano jurisdiccional ha de tener en cuenta no slo la
peligrosidad del sujeto -y la necesidad de su tratamiento- sino tambin las exi-
gencias propias de la defensa de la comunidad158. Con ello, pues, se conservan las
garantas derivadas de una distincin entre pena y medida, propia de los sistemas
dualistas, pero al mismo tiempo se evitan los inconvenientes de la necesaria prio-
ridad de la pena respecto a la medida y acumulacin de ambas, en orden al trata-
miento oportuno159. Parece, pues, que precisando bien los supuestos en donde debe
darse paso a este sistema (delincuentes habituales, menores imputables peligrosos)
a fin de evitar un excesivo arbitrio judicial o un desdibujamiento de las fronteras
de la pena y la medida, el sistema "vicarial" est en condiciones de paliar los
inconvenientes del sistema dualista en su punto ms dbil: la ejecucin de las
penas y medidas con carcter acumulativo o sucesivo y la injustificada prioridad
de las primeras en ciertos supuestos donde deba ser previo el tratamiento del suje-
to. En tal sentido parece el sistema recomendable para el futuro. No obstante, el
sistema vicarial no se ha librado tampoco de numerosas criticas, por sus insufi-
ciencias, lagunas e indefiniciones. As, se ha censurado el desmesurado arbitrio
que concede al rgano jurisdiccional160 y los interrogantes que suscita su puesta en
I56
E1 sistema "vicarial" es una solucin de "compromiso": GLASER, S., Sur les conditions rgis-
sant, cit., pg. 66. Tambin: MARGUARDT, H., Dogmatische und kriminologische Aspekte des vika-
riiens von Strafe und Massregel, 1972, Berln, pg. 169.
157
Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 584, advirtiendo que afortunadamente es la solu-
cin para el futuro derecho alemn. MARGUARDT, H., Dogmatische und kriminologische Aspekte,
cit., pgs. 33 y ss.
l58
Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social,
cit., pg. 505. Tambin, SILVA SNCHEZ, J.Ma., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones funda-
mentales, cit., pgs. 32 y ss.
l59
As: WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 247; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit.,
pg. 584 (si la sustitucin, no la acumulacin); JORGE BARREIRO, A., Las Medidas, cit., pg. 185.
Como se dijo, la ejecucin prioritaria de la pena no slo es un contrasentido lgico en el caso de los
semiimputables, sino que aplaza un tratamiento que pudo ser necesario, hace intil la adaptacin del
recluso a la disciplina del rgimen penitenciario y conduce a la aplicacin posterior de un tardo tra-
tamiento, cuando a lo mejor ya no es necesario o resulta intil. (Cfr., ANTN ONECA, J., Derecho
Penal, P.G., cit., pg. 587; NUVOLONE, R, IIproblema dell'unificaziones, cit., pg. 127).
l60
En este sentido: MARQUARDT, H., Dogmatische und Kriminologische Aspeckte des Vikariiens
von Strafe und Massregel, 1972 (Berln), pg. 43. Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley
de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, cit., pg. 506. De la misma opinin: COBO DEL ROSAL,
M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4a Edicin, cit., pg. 897.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 379
prctica en orden al carcter facultativo u obligatorio del mismo, al previo cumpli-
miento de la medida en algunos supuestos o al cmputo del cumplimiento de la
medida y su abono al de la pena161.
Al sistema vicarial en s, no, sino a su peculiar recepcin en nuestro Cdigo,
dirige SILVA SNCHEZ un doble reproche: que no es inherente al mismo que, en
su marco, slo quepa asignar medidas privativas de libertad si la pena que corres-
ponde imponer fuese, asimismo, privativa de libertad; y que tampoco lo es que la
medida no pueda tener una duracin superior a la pena162.
Parecido al sistema vicarial es el denominado "sistema de la va nica"
-mera variante, en puridad de aqul163- (rede: sistema de va nica en la ejecu-
cin de las medidas privativas de libertad). Se trata, como advierte JES-
CHECK164 de la solucin poltico-criminal del sistema alemn. En ste, el dua-
lismo pena-medida que impone el principio de culpabilidad se aproxima durante
el perodo de ejecucin a la solucin monista, a travs de un flexible mecanismo
de intercambio de las diferentes sanciones. Dicho dualismo flexible pretende ser
"respetuoso con los distintos postulados y exigencias poltico-criminales dife-
rentes de la pena y las medidas de seguridad, pero condicionado en la prctica,
de acuerdo con las exigencias poltico-criminales, por el sistema vicarial", en la
opinin de JORGE BARREIRO165.
El sistema de va nica satisface tanto las diferenciaciones conceptuales ms
rigurosas, como las necesidades prcticas. La distincin (terica) entre pena y medi-
da de la que parte muestra claramente al imputado -y a la opinin pblica- los dife-
rentes presupuestos de una y otra consecuencia jurdica y, por tanto, la tambin dis-
tinta significacin de las mismas, en relacin con el delito y su autor. Pero tambin
convence desde un punto de vista prctico porque en el mbito de la ejecucin lo
que importa es configurar de la manera ms idnea posible los presupuestos para la
resocializacin del condenado, manteniendo, al mismo tiempo, la duracin de la
pena como punto orientador de la duracin de la ejecucin de la medida166.
4.4. El llamado "monismo de nuevo cuo" o de "reaccin nica167
Otra corriente, an minoritaria pero de indiscutible xito, se muestra partidaria
de una respuesta nica (monismo) pero sin que ello implique retorno alguno a posi-
ciones neoretribucionistas. Cabe apreciar en ella notables diferencias de grado.
161
Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social,
cit., pg. 506.
162
E1 nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pg. 34.
163
Vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4a Edicin, cit., pg. 898.
164
Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4a Edicin, cit., pg.
898, citando a JESCHECK.
]65
Las medidas de seguridad en el Derecho Espaol, Madrid (1976), pgs. 191 y ss.; del mismo:
La Reforma de 1978 de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social, en Comentarios a la
Legislacin Penal, II, Madrid (1983), Edersa, pg. 506.
166
Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4a Edicin, cit., pg.
898, citando la opinin de Jescheck.
l67
Vid. SANZ MORAN, A., Las medidas de correccin, cit., pgs. 37 y ss.
 380
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
La orientacin ms radical propugna extraer del Derecho Penal las medidas de
correccin y seguridad, y remitirlas, segn los casos, bien al mbito del Derecho
Privado, bien al del Derecho Administrativo. La ms moderada, se conforma con
limitar la aplicacin de las medidas a los casos de sujetos inimputables, eso si, con
las mismas limitaciones que rigen la imposicin de una pena y limitacin de la dura-
cin de las mismas a la de la pena sealada por la ley al delito cometido168.
La teora radical argumenta que el Derecho Penal solo puede ocuparse de la
respuesta al injusto culpable y que lo hace con la pena proporcionada al conteni-
do de injusto y de culpabilidad; pena, que -adems- est en condiciones de hacer
frente tanto a las exigencias de prevencin general como de prevencin especial.
De modo que, en aquellos supuestos donde no sea viable la aplicacin de una
pena (vg. sujeto inimputable) dejar de intervenir el Derecho penal y entrarn en
juego los mecanismos asistenciales (bsicamente educativos y teraputicos) del
Derecho Civil o del Derecho Administrativo169.
La tesis moderada entiende que, en todo caso, solo cabe una respuesta, ll-
mese pena (para los sujetos imputables) o medida (para los inimputables), advir-
tiendo, adems, que una y otra consecuencia jurdica tendran siempre carcter
alternativo, no acumulativo y que la aplicacin de las mismas se sometera a los
mismos criterios, lmites y garantas170.
4.5. Modernas orientaciones y tendencias
Tres son los problemas fundamentales que polarizan el debate sobre las medi-
das de seguridad actualmente171: la justificacin poltico-criminal de estas conse-
cuencias jurdicas, la articulacin dogmtica de un sistema coherente y operativo de
la relacin "pena'V'medida" y, por ltimo, la dotacin de medios e infraestructuras
adecuadas para la ejecucin satisfactoria de las mismas.
El primero, ha sido ya analizado cuando se rechazaron los modelos monistas
que sugieren un retorno a la pena retributiva. Como se apunt entonces, las medi-
das postdelictuales tienen un campo de accin reservado al que no puede acceder
aqulla. Estn llamadas a asumir, con exclusividad, la satisfaccin de exigencias de
prevencin especial con relacin a determinados subsectores de la criminalidad y
168
Cfr. SANZ MORAN, A., op. cit., pgs. 37 y ss.
169
Como partidarios de esta posicin ms radical seran, segn SANZ MORAN, A. (op. cit., pg.
38, nota 39: ROBINSON, P.H., BLLINGER, L., GRASSO, G., MUSCO, E., NAUCKE, W. A su
modo de ver, tambin CUELLO CONTRERAS, i. (El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 154).
170
En este nuevo monismo, segn SANZ MORAN, A. (op. cit., pg. 39) cabra incluir -con impor-
tantes matices diferenciales-, entre otros, a: MUOZ CONDE, E, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIE-
TO, E., QUINTERO OLIVARES, G., BUSTOS, J., DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., MAPELLI
CAFARENA, B., ZUGALDIA ESPINAR, J.M.
17
'Me refiero, por supuesto, a las medidas postdelictuales, porque las predelictuales o antedelic-
tuales por fortuna ya no tienen cabida en nuestro ordenamiento penal. En cuanto a la constitucionali-
dad de las medidas con anterioridad a la entrada en vigor del actual Cdigo Penal, vid., JORGE
BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin, cit., pgs. 519 y ss. Vid., tam-
bin, las Sentencias del Tribunal Constitucional 23/1986, 21/1987 y 131/1987.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 381
tipos de delincuentes: inimputables peligrosos, semiimputables, reincidentes y habi-
tuales172. No habrn rendido, pues, todos los frutos que se esperaban de ellas, pero
siguen siendo necesarias173. En este sentido, no debiera de olvidarse que la efecti-
vidad de las medidas depende de la evolucin de los conocimientos cientfico-empi-
rcos generales, as como de la adecuacin y suficiencia de los medios e infraes-
tructura imprescindible para verter aquellos al caso concreto, y no del rigor lgico-
formal de una categora jurdico-normativa, o de abstractas decisiones poltico-cri-
minales. Hablar, pues, del xito o del fracaso de las medidas, es, en puridad, hablar
del xito o del fracaso del tratamiento.
El segundo tema central (las relaciones entre "pena" y "medida de seguridad")
ha experimentado una evolucin singular. Inicialmente fue un debate doctrinal
sobre el concepto, naturaleza y funciones respectivas de estas dos consecuencias
jurdicas antagnicas e irreconciliables. Una confrontacin de modelos tericos.
Hoy el problema se circunscribe a una clase de ellas: las que implican privacin de
libertad, sean penas, sean medidas. Y, sobre todo, se ha desplazado del momento
filosfico-terico del fundamento, naturaleza y fines, al de la ejecucin de unas y
otras, en el que la problemtica es muy afn. Todo ello conduce inevitablemente a
una progresiva y recproca aproximacin de la pena y la medida. A la bsqueda de
frmulas flexibles de compromiso. E incluso a la articulacin de respuestas unita-
rias al delito en las que pena y medida -en el mbito de la ejecucin, que es el que
preocupa- operen como magnitudes fungibles e intercambiables, pasando a un
segundo plano las diferenciaciones conceptuales.
En cuanto a las ms recientes orientaciones tiene, sin duda, razn NEZ
BARBERO cuando se refiere a la recproca aproximacin de la pena y la medi-
da174. Esto no significa, desde luego, que, en un futuro, se vayan a imponer las
soluciones monistas175. Porque las soluciones monistas conducen, inevitable-
mente, a una alternativa insatisfactoria en cualquier caso: o pena retributiva o sis-
tema excluyente de medidas y tratamientos. La pena retributiva, a mi juicio, per-
di de forma irreversible, en su da, el monopolio de la respuesta estatal al crimen
y de su prevencin: y por ello aparecieron las medidas, para cubrir unas necesi-
l72
Cfr., JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin sociales,
cit., pg. 490 y 491.
l73
Contra la necesidad de conservar las medidas de seguridad postdelictuales, OCTAVIO DE
TOLEDO Y UBIETO, E., (Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., pg. 56) quien slo hace una
excepcin a favor de las aplicables a personas jurdicas en funcin de la accin sintomtica realizada
por quien acta en su nombre y en ciertos casos de personas inimputables. A juicio de JORGE
BARREIRO, A., dicha tesis peca por exceso y por defecto. Por defecto (se olvida a los semiimputa-
bles peligrosos) y por exceso, porque tales medidas -las referidas a personas jurdicas- seran prede-
lictuales (La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin, cit., pg. 491 y nota 54.
174
NUEZ BARBERO, R., El sentido actual de las sanciones criminales, cit., pg. 1.198. As tam-
bin, QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 114.
175
Segn, BUSTOS RAMREZ, J., (Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 7) la evolucin
actual apunta hacia un monismo de nuevo cuo. No sera un retorno a la pena retributiva, sino a un
nuevo sistema unitario de consecuencias jurdicas, basado en la comn funcin de ambas y la necesi-
dad de rodear de garantas la imposicin de las medidas. A favor, tambin, de soluciones monistas:
QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 126.
 382 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
dades reales que la pena retributiva, entendida en su sentido tradicional, no poda
satisfacer. Las medidas -es cierto- no han sido una panacea ni una frmula mgi-
ca; la experiencia histrica ha demostrado el parcial fracaso de las mismas, al
menos en lo que se refiere a la prevencin de la criminalidad reincidente y la
juvenil, objetivos que pretendan justificarlas; y ha demostrado, tambin, el alto
precio que se ha debido pagar en perjuicio del principio de legalidad; fundamen-
talmente porque algunas de ellas, desde un punto de vista material, poco difieren
de las penas, y sin embargo se han impuesto sin las garantas de seguridad y cer-
teza, entre otras, que dicho postulado reclama cuando se incide en la esfera ms
ntima del individuo. No parece, sin embargo, que esto autorice un retorno al
monopolio de la pena retributiva. Si existen determinadas necesidades de pre-
vencin especial que aqulla no puede cumplir, lo oportuno ser perfeccionar
todo el dispositivo de medidas y tratamientos o buscar otros ms idneos, a la luz
de los datos empricos que la experiencia nos va ofreciendo. La crisis de la deno-
minada ideologa del tratamiento y del principio de la prevencin especial son
vivencias histricas y coyunturales. Son crisis necesarias porque permiten y obli-
gan a reconsiderar el camino recorrido y sus resultados. Y forzoso es reconocer
que no todo ha sido negativo176. Pero la otra alternativa: la del sistema nico de
medidas, creo que tampoco es admisible, al menos, hoy por hoy. No ha llegado
an el tiempo de las medidas177; nos faltan los datos empricos imprescindibles
para abordar una empresa de tal naturaleza cientfica, y nuestra sociedad, evi-
dentemente, no est preparada para ello178.
Las ms modernas orientaciones apuntan hacia un dualismo flexible o -si se
prefiere- hacia un monismo "atenuado". Es difcil prescindir, por completo, de la
distincin entre pena y medida, pero es fcil y recomendable resaltar las zonas
comunes entre ambas y potenciar stas, como se procura actualmente. El problema,
de otra parte, deja de ser el de la opcin ante la alternativa pena o medida, represin
o prevencin, porque con buen criterio prefiere plantearse no en un plano mera-
mente "conceptual", sino "funcional" y "prctico", o de poltica-criminal. Y aqu las
analogas y coincidencias son superiores. Tanto en el mbito de la ejecucin, como
en el de las funciones que desempean como medios de lucha contra el delito, pena
y medida tienen mucho en comn. El auge del llamado sistema "vicarial" explica
este nuevo planteamiento de aproximacin recproco de la pena y la medida. No fal-
tan autores, incluso, que entienden superado el problema tradicional: monismo o
dualismo. As, ROXIN179. Para el autor, pueden oponerse, ciertamente, una retribu-
cin de la culpabilidad, libre de toda finalidad, y la medida preventiva, basada en la
peligrosidad del delincuente, como ideas irreconciliables. Pero tal anttesis
-aade 180 - desaparece si se deja a un lado la idea de la retribucin, porque tanto la
I76
E1 problema podra plantearse en trminos semejantes respecto a los fracasos de la "pena". Cfr.,
ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., P.G., pg. 482.
177
Segn v. LISZT, Cfr., H. MAYER, Strafrecht, cit., pg. 28.
178
As: BACIGALUPO, E., Significado y perspectivas, cit., pg. 28: una racionalizacin comple-
ta del sistema penal no ser posible en una sociedad irracional ...
I79
R0XIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 143
a 152.
I80
ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 151.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 383^
pena como la medida de seguridad sirven para proteger bienes jurdicos y para rein-
corporar al penado a la comunidad; sto es, ambas tienen "finalidades" o "funcio-
nes" semejantes (de prevencin), perspectiva desde la que podra hablarse de un
autntico "monismo". La diferencia entre pena y medida -dice ROXIN181- se
encuentra nicamente en la limitacin, que, en un caso, se lleva a cabo con el prin-
cipio de culpabilidad y, en el otro, con el principio del inters pblico preponde-
rante. Si desde el punto de vista de las "funciones" o "fines" de la pena puede
hablarse de "monismo", el sistema que propugna el autor, desde el punto de vista
de los "lmites" que operan respecto a la medida y a la pena es claramente "dualis-
ta". En el campo "prctico" -advierte ROXIN182- las diferencias entre pena y medi-
da se refieren a la intensidad de la accin teraputica, a la diversa acentuacin de
los aspectos preventivo generales y especiales, y a la diversa ponderacin de los
intereses en juego (intervencin y libertad) en la determinacin de la duracin de la
sancin correspondiente. Diferencias -dice- motivadas por razones exclusivamente
de poltica criminal, y no de "principios" tal y como tradicionalmente se venan
planteando: no tiene sentido, por ello, plantear la alternativa: monismo o dualismo,
sin ms, afirma ROXIN183. Y desde este punto de vista de poltica criminal estima
positiva el autor la aproximacin recproca que se ha operado entre los conceptos
de pena y de medida de seguridad, pues, a su juicio, sta permite asimilar la ejecu-
cin de las penas privativas de libertad a una medida teraputica184.
Por ltimo, la doctrina ha resaltado que el buen xito de las medidas depende, sin
duda, de la suficiencia y adecuacin de los medios e infraestructura imprescindibles
para aplicarlas. En definitiva, se trata de un problema poltico-presupuestario.
Las partidas presupuestarias -en esta materia ms que en ninguna otra- consti-
tuyen el test infalible de la seriedad de las conminaciones legales, y de la existencia
de una voluntad poltica decidida a que no sean, por decirlo con palabras de BIN-
DING, "msica celestial"185.
La doctrina penal espaola ms reciente aplaude el proceso irreversible de apro-
ximacin recproco de pena y medida de seguridad, optando por un sistema flexi-
ble y garantista de reaccin unitaria al delito que pudiera denominarse "monismo
de nuevo cuo"186.
As, QUINTERO OLIVARES187 que estima rechazables las medidas acumu-
lativas y justifica exclusivamente las que se imponen como sustitutivas o vica-
riales respecto a las penas, cuestiona la propia distincin entre pena y medida. A
su juicio, lo procedente es arbitrar una nica reaccin penal -sea pena o medi-
da- que se adece a las caractersticas del sujeto, individualizada, y nunca sobre-
pase el lmite de castigo asignado al delito de que se trate. No obstante, posicio-
18l
ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 152.
182
ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 152.
I83
R0XIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 152.
184
ROXIN, C , Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, cit., pgs. 152.
185
As, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., 4a Edicin, cit., pg. 900.
186
Monismo de nuevo cuo que, como advierte QUINTERO OLIVARES, nada tiene que ver con
las frmulas monistas de otros tiempos (Manual de Derecho Penal, cit., pg. 140).
^Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pgs. 144 y 145.
 384 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
nes inequvocamente monistas se defienden slo por MUOZ CONDE, QUIN-
TERO OLIVARES y OCTAVIO DE TOLEDO, ste ltimo con reservas, en la
doctrina espaola. SILVA SNCHEZ ha argumentado, convincentemente, qu
dificultades tericas existen contra un sistema monista188.
El debate actual tiene gran nteres, y evidencia la profunda crisis de los con-
ceptos y categoras clsicas, sumidos en un proceso de redefinicin orientado a las
exigencias poltico-criminales189. Y a perspectivas garantistas que reclaman el
sometimiento de las medidas de seguridad -como las penas- a los mismos lmites
y garantas, de carcter material y formal, que rigen con relacin a estas ltimas
(limitacin temporal, proporcionalidad, etc.)190.
Asistimos, sin duda, a un proceso de revisin y replanteamiento del sistema de
relaciones entre pena y medida. Se subraya, con acierto, el objetivo comn que
ambas consecuencias persiguen en ltimo trmino: la recuperacin del delincuente
o, al menos, el control de la criminalidad; meta final -se dice 191 - que ha de preva-
lecer sobre diferenciaciones terico-doctrinales secundarias. Estas, adems, se rela-
tivizan progresivamente. La pena -el debate sobre la pena- se polariza cada vez ms
en torno a su ejecucin, y, por tanto, a las exigencias de la prevencin especial,
enfoque que ha "arrinconado"192 los esquemas retribucionistas. Por otra parte, razo-
nes de seguridad jurdica reclaman que la Ley determine el contenido y la duracin
de las medidas, como sucede con las penas, ponindose as fin al tradicional rgi-
men de indeterminacin de aqullas, que traz peligrosamente el positivismo cri-
minolgico. Dicho con palabras de QUINTERO OLIVARES: en la hora actual, la
Ciencia Penal "quiere dar a la pena (el) contenido y funcin (propio) de las medi-
das, y a las medidas rodearlas de las garantas (incluidas las jurisdiccionales) que en
su momento se concibieron para las penas"193.
El Derecho comparado conoce un rico abanico de sistemas de relacin pena-
medida, desde frmulas cumulativas, a soluciones que contemplan una y otra con-
secuencia como alternativas que se excluyen, los modernos sistemas vicariales, los
denominados sistemas de va nica, etc.194. Dos ideas, sin embargo, suscitan un
amplio consenso cientfico en la actualidad: el propsito de establecer material-
mente una respuesta nica o unitaria al delito, individualizada, que se adece al
sujeto y al hecho cometido, y responda a las necesidades sociales; y el de evitar la
injusta exasperacin del castigo, para lo que se restringen al mximo los supuestos
188
Vidl, SILVA SNCHEZ, J.Ma., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit.,
pgs. 29 y ss.
189
Vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 140.
190
Cfr., MUOZ CONDE, F., GARCA ARAN, M , Derecho Penal, P.G., 3a Edicin, cit., pg. 61,
quienes se muestran igualmente partidarios de un sistema monista o de reaccin unitaria.
191
As, QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 142.
192
En este sentido, QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 142.
m 197
Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pgs. 142 y 143. El autor subaya la importancia de
este enfoque garantista que, de alguna manera mitiga la inseguridad, el subjetivismo y la todava
escasa base cientfico-emprica del juicio de peligrosidad en el que descansa la imposicin de una
medida.
194
Cfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pgs. 141 a 143.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 385^
de acumulacin de penas y medidas, y se imponen lmites precisos a la duracin de
estas ltimas195.
El vigente Cdigo Penal admite la aplicacin cumulativa de pena y medidas de
seguridad, como se ver a continuacin. Pero traza un tope objetivo preciso e infle-
xible (temporal) a las medidas de seguridad. En cuanto a las privativas de libertad,
el artculo 6.2 dispone que "no pueden resultar ni ms gravosas, ni de mayor dura-
cin que la pena abstractamante aplicable al hecho cometido, ni exceder el lmite de
lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor". De suerte que si se alcanza
dicho tope legal mximo y no se han logrado los objetivos de la medida, los
Tribunales o la Administracin podrn acordar una medida civil -asistencial- pero
no ampliar o prorrogar la medida ya agotada196. Las restantes medidas de seguridad
tienen sus propios lmites temporales sealados en los artculos 105 y ss. del
Cdigo Penal.
5. EL SISTEMA ESPAOL: LA RELACIN PENA-MEDIDA
DE SEGURIDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL
5.1. El dualismo como sistema tradicional
El sistema espaol ha respondido tradicionalmente al denominado "modelo
dualista" o de la "doble va"197. Algunos lo han tildado, incluso, de "sistema dua-
lista extremo"198.
En efecto, como sealan COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN199, refi-
rindose al sistema legal vigente hasta la promulgacin del Cdigo Penal de
1995, el ordenamiento espaol, mantena la pena para el imputable, y la medida
para el inimputable, diferenciando ntidamente una y otra consecuencia jurdica.
Por otra parte, segn indican los autores citados, exista en la Ley de Peligrosidad
y Rehabilitacin social de 4 de agosto de 1970 un dispositivo autnomo e inde-
pendiente del Cdigo Penal, que contemplaba la aplicacin de medidas de segu-
ridad, por razn de la mera peligrosidad "social" del individuo, abstraccin hecha
de que ste hubiera (postdelictuales) o no hubiera cometido algn delito (prede-
lictuales). Adems, dicha Ley (art. 25) dispona la ejecucin preferente de la
pena, caso de que concurriesen pena y medida de seguridad.
Plena distincin y autonoma conceptual de pena y medida, acumulacin even-
tual de ambas y ejecucin preferente de la pena eran notas caractersticas del tra-
195
Cfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 141.
l96
Vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pgs. 141 y 142.
Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.Ma, Derecho Penal Espaol, PC, cit., pg. 824 y ss.; COBO
DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PC, cit., pg. 699.
,98
En este sentido, MUOZ CONDE, F., en: Notas a la traduccin del Tratado de H.H. JES-
CHECK, II, cit., pg. 1.135.
m
Derecho Penal, PC, cit., pg. 699.
386 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
dicional sistema "binario" extremo espaol, justamente criticado por nuestra doc-
trina200.
5.2. La reforma de 25 de junio de 1983 y la recepcin del sistema vicarial.
Crtica al inciso final del prrafo segundo del art. 9.1 del derogado
(1973) Cdigo Penal
Pero dos acontecimientos han determinado un giro copernicano del sistema
dualista espaol: la entrada en vigor de la Constitucin, cuyo artculo 25.2 confie-
re un fin comn, aunque no nico ni excluyente, a penas y medidas de seguridad
(ambas han de orientarse a la reinsercin y reeducacin social) y la nueva redaccin
del artculo 9.1, prrafo segundo del Cdigo Penal (en relacin a los nmeros Io y
3 o del artculo 8o del texto punitivo), introducida por la reforma de 25 de junio de
1983, que dio paso a un verdadero sistema vicarial, prximo incluso al monista201.
El mandato constitucional del artculo 25.2 es equvoco y admite varias inter-
pretaciones. Cabe pensar que la Ley Fundamental amparara un sistema dualista
"flexible"202 o el denominado sistema de la "pena-medida"203. En todo caso, lo cier-
to es que pone fin al modelo tradicional rgido de la "doble va" que ya no podr
sustentarse en toda su pureza conceptual por su abierta contradiccin con la
Constitucin204.
La nueva redaccin del prrafo segundo del artculo 9o.Ia., del Cdigo Penal,
debida a la reforma de 25 de junio de 1983 fue definitiva, en orden a la caracteriza-
cin del actual sistema espaol a propsito de las eximentes incompletas.
Dispona el citado prrafo segundo: "En los supuestos de eximente incom-
pleta en relacin con los nmeros uno y tres del artculo anterior, el Juez o
Tribunal podr imponer, adems de la pena correspondiente, las medidas previs-
tas en dichos nmeros. No obstante, la medida de internamiento slo ser apli-
2(K)
Entre otros: QUINTERO OLIVARES, G., Reflexiones sobre el monismo y dualismo ..., cit., pg.
571 y ss; MUOZ CONDE, F., Monismo y dualismo en el Derecho Penal espaol, en: Estudios pena-
les y criminolgicos, VI, Santiago de Compostela, 1983, pgs. 224 y ss; JORGE BARREIRO, A., Las
medidas, cit., pg. 170 y ss.; del mismo: La reforma de 1978 de la Ley de Peligrosidad y
Rehabilitacin Social, en: Comentarios a la legislacin penal, II (El Derecho Penal del Estado demo-
crtico), 1983, Madrid (Edersa), pgs. 502 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto de
Derecho Penal, cit., pg. 247 y ss.; COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal,
P.G., cit., pg. 699; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 139 ss.
201
Vid., COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 699.
Reconociendo explcitamente que el art. 9.1, en su nueva redaccin introducida por la Reforma de 25
de junio de 1983, acoge el sistema vicarial: DEL ROSAL BLASCO, B., Las consecuencias jurdicas
de la inimputabilidad y de la imputabilidad disminuida en el Derecho espaol, en: Cuadernos de
Derecho Judicial, 1993. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pg. 271.
202
Cfr COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PC, cit., pg. 699.
203
Vid.: MUOZ CONDE, F., Monismo y dualismo, cit., pg. 225; QUINTERO OLIVARES, G.,
Reflexiones sobre el monismo y dualismo, cit., pg. 578. Cfr., COBO DEL ROSAL, M.-VIVES
ANTN, T, Derecho Penal, PC, cit., pg. 699.
204
Vid. VIVES ANTN, T, Constitucin y medidas de seguridad, cit., pgs. 91 y ss. Cfr., COBO
DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 699.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 387
cable cuando ia pena impuesta fuere privativa de libertad y su duracin no podr
exceder de la de sta ltima. En tales casos, la medida se cumplir siempre antes
que la pena y el perodo de internamiento se computar como tiempo de cumpli-
miento de la misma, sin perjuicio de que el Tribunal pueda dar por extinguida la
condena, o reducir su duracin en atencin al buen resultado del tratamiento".
El prrafo segundo del artculo 9o.Ia., del Cdigo Penal trascrito confera al
rgano jurisdiccional facultades propias del sistema vicarial, en el que pena y medi-
da de seguridad operan como magnitudes fungibles e intercambiables205.
Nada hay que objetar, en principio -todo lo contrario- a que la medida even-
tualmente impuesta por el Juez o Tribunal, junto a la pena, tenga limitada su dura-
cin mxima, se ejecute con anterioridad a sta ltima y se compute a los efectos
del perodo de cumplimiento de la pena. Ahora bien, autorizar al rgano jurisdic-
cional, como haca el inciso final del precepto comentado, a "dar por extinguida la
condena o reducir su duracin en atencin al buen resultado del tratamiento" no
pareca razonable. Implicaba una peligrosa confusin conceptual de indudable tras-
cendencia prctica, que nada tiene que ver con el mandato constitucional del artcu-
lo 25.2o206, y que desborda los lmites convenientes del arbitrio judicial.
Que pena y medida deban orientarse, en su ejecucin, a la reeducacin y
reinsercin social no significa que una y otra consecuencia jurdica tengan idn-
tico fundamento y estructura207.
Con razn se critic, por tanto, que se dejase en manos del juez no ya la mayor
o menor extensin de la medida -segn la evolucin del tratamiento- sino la pena
misma208. El legislador olvid que el semiimputable ha sido considerado merecedor
de una pena y debiera cumplir sta con independencia de cmo haya evolucionado
su peligrosidad gracias al tratamiento, pues pena y medida tienen una "ratio" dife-
rente209.
5.3. Sistema espaol hasta la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995
Como consecuencia de la reforma de 25 de junio de 1983, hemos pasado de un
dualismo radical a un monismo exasperado por la extremosidad que adquiere en
este supuesto de las eximentes incompletas el sistema vicarial210.
205
Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 147.
206
En este sentido: COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, RC, cit., pg. 700.
207
As, COBO DEL ROSAL, M. y BOIX, J., Derechos fundamentales del condenado, cit., pg.
220. Cfr., COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 709, notas 19
y 20.
208
As, COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PC, cit., pg. 700.
209
En este sentido crtico: CARBONELL MATEU, J.C., en: CARBONELL MATEU, J.C.,
GMEZ COLOMER, J.L. y MENGUAL I LULL, J.B., Enfermedad mental y delito. Aspectos psi-
quitricos, penales y procesales. Madrid, 1987, pg. 61 y 62. Cfr., DEL ROSAL BLZQUEZ, B., Las
consecuencias jurdicas, cit., pg. 272. Crticamente, tambin, SILVA SNCHEZ, J.Ma., El nuevo
Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pg. 42.
210
As, COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTN, T, Derecho Penal, RC, cit., pg. 700.
 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
388
El mal llamado "sistema" de medidas comprenda, adems, otros muchos supuestos.
Siguiendo a ZUGALD A ESPINAR21 \ habra que distinguir el rgimen estableci-
do en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, y el regulado en el Cdigo Penal.
La primera contemplaba dos clases de medidas: predelictuales y postdelic-
tuales. Las predelictuales se prevn para estados de peligrosidad social que no
implican la realizacin de hechos delictivos (vg. art. 2\ vagos habituales,
ebrios habituales) y suelen consistir en internamientos en centros de trabajo,
sumisin a vigilancia de los delegados, arrestos de fin de semana, multa, etc.
Las postdelictuales, con relacin a estados peligrosos que suponen la inevita-
ble realizacin de hechos delictivos (as: promover la prostitucin estaba pre-
visto como estado peligroso en el art. 2o, n 4 de la LPRS, y, tambin, como
delito, por el art. 452 bis b del Cdigo Penal; traficar con drogas, se tipificaba
como estado peligroso en el art. 2o, n 8o de la LPRS, y, al propio tiempo, como
delito, en el art. 344 del C.P, etc.). En estos supuestos, el artculo 25.2 de la
Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social dispona la ejecucin simultnea,
si fuera posible de la pena y la medida de seguridad; o, la prioridad dla pena,
que se ejecutara antes que la medida, si no fuera viable la ejecucin simult-
nea de ambas.
El Cdigo slo tipificaba "delitos" (no estados de peligrosidad), pero cono-
ca tanto penas como medidas de seguridad.
En ciertos supuestos contemplaba el Cdigo exclusivamente la imposicin
de medidas de seguridad (vg. el internamiento de inimputables previsto en el
art. 8n 1).
En otros, la aplicacin conjunta de penas y medidas, bien mediante un siste-
ma de acumulacin, bien mediante el sistema vicarial. La mera acumulacin se
produca cuando la medida de seguridad no consista en privacin de libertad
(vg.: el art. 546 bis d. del Cdigo Penal estableca el cierre temporal o definitivo
de los establecimientos en los que se cometieren los delitos tipificados en el art.
546 bis a y ss; esta medida se ejecutaba con independencia de la privacin de
libertad -pena o sancin econmica- con que se castigase a las personas fsicas
responsables de aqullos). El sistema vicarial operaba cuando pena y medida de
seguridad implicaban una privacin de libertad (vg.: supuestos del art. 9o.Io,
prrafo segundo).
5.4. Las medidas de seguridad y su relacin con las penas en el sistema
del Cdigo Penal vigente
El vigente Cdigo Penal incorpora junto a las penas, la medidas de seguridad
(Captulo I, Ttulo IV, Libro I: artculos 95 a 108), consecuencias jurdicas stas
reguladas tradicionalmente extramuros del texto punitivo, en leyes especiales212.
Unas y otras tienen nomen iuris, emplazamiento y rgimen propio.
211
Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 144 y 145.
2,2
A excepcin del Cdigo Penal de 1928 que tambin inclua, junto a las penas las medidas de
seguridad.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 389
Su Ttulo Preliminar -novedad encomiable del Cdigo de 23 de noviembre de
1995- establece un deliberado paralelismo entre pena y medida, consagrando una
serie de principios y garantas comunes a ambas: legalidad (art. 1.1, para la pena,
1.2, para la medida), prohibicin de retroactividad (art. 2.1 y 2o, respectivamen-
te), garanta jurisdiccional (art. 3.1), garanta de ejecucin (art. 3.2a), etc.
Pero, sobre todo, el artculo 6 del Cdigo punitivo destierra las medidas "pre-
delictuales" o "antidelictuales" al declarar explcitamente que "las medidas de
seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impon-
gan, exteriorizada en la comisin de un hecho previsto como delito", criterio que
ratifica el artculo 95.1 del citado texto legal. El nuevo Cdigo, por supuesto, se
refiere siempre a la peligrosidad "criminal" (art. 6.1), esto es -y segn reza el
artculo 95.2a del mismo- a la "probabilidad de comisin de nuevos delitos", y no
a la vaga peligrosidad social que mencionaban las Leyes de Vagos y Maleantes o
Peligrosidad y Rehabilitacin social213.
El Cdigo Penal vigente introduce, pues, un cambio sustancial del que el artcu-
lo 6 citado constituye su "matriz ideolgica"214. Ahora, las medidas -igual que las
penas- se configuran como consecuencias penales proporcionadas al hecho antiju-
rdico y este ltimo constituye un presupuesto necesario tanto de la pena como de
la medida de seguridad. El legislador ha optado por un sistema de equiparacin de
unas y otras consecuencias, que se someten a un mismo esquema garantista215.
Guste o no guste, el nuevo modelo, lo cierto es que se ha producido un cambio sus-
tancial, pudiendo afirmarse que el Cdigo Penal de 1995 pone fin al Derecho Penal
de la peligrosidad, tal y como lo conocamos desde hace ms de un siglo, esto es,
como un Derecho Penal autnomo y distinto del Derecho Penal de la culpabili-
dad.
El bien intencionado paralelismo que establece el Ttulo Preliminar del Cdigo
entre pena y medida se torna, sin embargo, en confusin conceptual que olvida la
distinta naturaleza, estructura y funcin de una y otra consecuencia, cuando el artcu-
lo 6.2 del mismo, primero, y otros preceptos concordantes, despus, establecen como
2l3
As, art. 2.B. de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social. El concepto de "peligrosidad
social" dio lugar a un amplio debate (Cfr. JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de
Peligrosidad y Rehabilitacin social, cit., pgs. 487 y ss.). Vid., tambin, el trabajo de MORENILLA
RODRGUEZ, J.F., (La aplicacin de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social: dificultades
prcticas y aproximacin a una solucin, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1977,
pgs. 323) quien aprecia en dicha Ley "hasta tres conceptos distintos de peligrosidad social". Cfr.,
JORGE BARREIRO, A., op. cit., pgs. 496 a 501; Sobre el concepto de peligrosidad vid.:
GONZLEZ RUS, J., en: Comentarios al Cdigo Penal (dirigidos por M. Cobo del Rosal), tomo I,
Madrid (Edersa), 1999, pgs. 237 y ss. (comentarios al artculo 6 del Cdigo Penal).
214
En este sentido, GONZLEZ RUS, J., en: Comentarios al Cdigo Penal, cit., I (1999), pg. 212.
215
Sobre el problema, vid. GONZLEZ RUS, J., en: Comentarios, cit., pgs. 210 y ss.
216
As, aunque crticamente, SILVA SNCHEZ, J.Ma., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones
fundamentales. Barcelona (1997), pg. 22. En una lnea tambin muy crtica: GRACIA MARTN, L.,
Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol, Valencia (1996), pgs. 353
y ss. En sentido contrario, aunque reconociendo que el nuevo sistema quasimonista, en el que las
medidas desempean un papel secundario y residual, cuenta con una articulacin tcnica muy mejo-
rable: GONZLEZ RUS, J.J., en: Comentarios, cit., pg. 213.
390 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
lmite mximo de duracin de la medida el de la pena del delito correspondiente
(artculos 101.1, 102.1, 103.1 y 104)211. Poner fin al rgimen de indeterminacin de
las medidas es un objetivo loable. Limitar con la mayor precisin posible la duracin
de estas consecuencias penales, lgicamente tambin. Pero no, hacerlo desconectan-
do la duracin y vicisitudes de la medida de seguridad de la peligrosidad del sujeto
que es el criterio rector y el propio fundamento de las medidas de seguridad.
El vigente Cdigo Penal, con buen criterio, condiciona la imposicin de una
medida a la previa comisin de un delito, aboliendo las medidas de seguridad pre-
delictuales o antedelictuales. Ahora bien, no se puede confundir el presupuesto legal
de las medidas (postdelictuales) -la exigencia de la previa comisin de un delito-
con el fundamento y fin de las medidas: la peligrosidad del autor. La idea de pro-
porcionalidad referida no a la peligrosidad del autor sino a la mayor o menor grave-
dad del delito cometido es ajena a las medidas y perturbadora218. La. proporcionali-
dad como criterio legitimador de la intervencin penal del Estado rige, tambin,
respecto a las medidas: pero los trminos de la proporcin son la gravedad de la res-
triccin en el patrimonio jurdico del peligroso que la medida representa, y la peli-
grosidad de ste. O, por expresarlo con palabras de SILVA SNCHEZ: la propor-
cionalidad tendr como referencia tanto la "peligrosidad de pasado" (expresada
finalmente en el hecho antijurdico cometido) como la "peligrosidad de futuro"
(expresada en el pronstico sobre los hechos que pueda cometer)219.
Pero, por estrictas razones de prevencin especial, el requisito de la proporcio-
nalidad, tal y como lo configura el Cdigo vigente con relacin a las medidas, plan-
2l7
JORGE BARREIRO, A., tacha de "deficiente y tcnicamente incorrecta" la formulacin del
artculo 6.2, en Comentarios al Cdigo Penal, Civitas, Madrid, 1997, pg. 301; y, en un sentido igual-
mente crtico se pronuncia RODRGUEZ MOURULLO, para quien la redaccin del Cdigo obliga a
la comparacin de dos frmulas heterogneas, sealando que el Proyeto de 1980 y la Propuesta de
Anteproyecto de 1983 "se ajustaban mejor a la naturaleza de las cosas", Comentarios al Cdigo Penal,
1997, cit., pgs. 42 y 43; Sobre el problema, vid. SANZ MORAN, A., Las medidas de correccin, cit.,
pgs. 175 y ss.
2l8
Vid. JORGE BARREIRO, A., La Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social
cit., pgs. 524 y ss.; del mismo, Comentarios al Cdigo Penal, 1997, cit., pgs. 302 y 303. En el sen-
tido del texto, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal espaol, 5a Edicin, cit., pg. 38: "... las
medidas de seguridad han de guardar nicamente proporcin con la gravedad de los delitos cuya comi-
sin se considera probable y con la peligrosidad del delincuente. Pues el delito cometido puede ser de
escasa gravedad, pero revelar una gran peligrosidad del delincuente". En el sentido del texto, como
advierte SANZ MORAN, A., (op. cit., pg. 181, nota 52): AGUADO CORREA, M.T., CEREZO MIR,
J., CHOCLN MONTALVO, J.A., GRACIA MARTN, L., JORGE BARREIRO, A.; LASCURAN
SNCHEZ, J.A.; LUZN PEA, D.; MANZANARES SAMANIEGO, J.L.; MAZA MARTN, J.M.;
PORTERO GARCA, L.; ROBLEDO VILLAR, A.; RODRGUEZ MOURULLO, G.; SIERRA
LPEZ, M.V.; SILVA SNCHEZ, J.M.; URRUELA MORA, A. y el propio SANZ MORAN, A. (es
la opinin que se sigue en esta obra). En contra del texto y a favor de la solucin adoptada por nues-
tro Cdigo Penal se han manifestado: AYALA GARCA, J.M.; CUERDA ARNAU, M.L.; GARCA
ARAN, M.; GONZLEZ RUS, J.J.; MUOZ CONDE, F., OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.,
POLAINO NAVARRETE, M. y POLAINO ORTS, M., QUINTERO OLIVARES, G., DEL ROSAL
BLASCO, B., VIVES ANTN, T. y ZUGALDA ESPINAR, J.M. (Cfr. SANZ MORAN, A., op. cit.,
pg. 181, nota 52).
219
7 nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pgs. 44 y 45.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 39J_
tea graves reparos: no ya conceptuales, sino clnicos, terauputicos. A tenor de lo
dispuesto en el artculo 95.2 del Cdigo Penal, no cabe acordar medida privativa de
libertad alguna, si el hecho cometido no se castiga con pena de esta naturaleza, cri-
terio que limita el eventual internamiento de inimputables (artculos 101, 102 y
103) y de semiimputables (respecto a estos ltimos el art. 104 reproduce idntica
restriccin). Adems -y en todo caso- la duracin de la medida no puede superar la
de "la pena abstractamente aplicable al hecho cometido" (art. 6.2); o como rezan
los artculos 101.1, 102.1 y 103.1: "el internamiento no podr exceder del tiempo
que habra durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiera sido declarado
responsable". Ambas previsiones legales conducen a resultados insatisfactorios
desde un punto de vista estrictamente clnico o teraputico. Porque el sujeto peli-
groso que ha delinquido puede requerir un tratamiento que exija su internamiento,
aunque el concreto hecho delictivo por l cometido no se castigue en el Cdigo con
pena privativa de libertad. Esta ltima exigencia de naturaleza normativa, se confi-
gura legalmente prescindiendo de las exigencias preventivo/especiales (clnicas,
teraputicas) convirtindose en un obstculo insalvable para que el peligroso sea
sometido al tratamiento mdicamente prescrito, si en el caso concreto ste debe
practicarse en rgimen de internamiento y, sin embargo, el Cdigo no castiga con
pena privativa de libertad el delito cometido por el peligroso. Lo mismo sucede con
la segunda restriccin legal. Si el fundamento de las medidas reside en la necesidad
de satisfacer exigencias de prevencin especial frente a la peligrosidad de ciertas
personas que han delinquido, no slo la naturaleza de aqullas, sino su duracin,
debe vincularse ms a prescripciones clnicas, teraputicas, que a criterios normati-
vos, referidos al hecho delictivo perpetrado. Tambin aqu puede plantearse un anta-
gonismo irreconciliable entre las exigencias mdicas del tratamiento prescrito, y las
limitaciones temporales inexorables que el Cdigo vigente impone, que prevalecen.
Que es necesario predeterminar legalmente todo lo posible el contenido y duracin
de las medidas parece obvio. Que tal necesidad es an ms sentida respecto a las
que implican una privacin de libertad, tambin. Pero los principios de proporcio-
nalidad y subsidiariedad no debieran frustrar -por la rigidez y el automatismo con
que se conciben por el Cdigo- exigencias teraputicas razonables.
La particular forma de plasmar, respecto a las medidas, el criterio o exigencia
de proporcionalidad tiene su origen en MUOZ CONDE220. A su favor suelen adu-
cirse dos argumentos: el principio de legalidad, incompatible con la indetermina-
cin temporal de las medidas, y el principio de igualdad, que no puede hacer de peor
suerte a los inimputables221. Pero estos argumentos no convencen222 y cabra aadir
incluso otras objeciones, adems de las ya sealadas en el texto, a la solucin de
nuestro Cdigo: que propicia la confusin entre pena y medida, que no se aviene a
la doctrina del Tribunal Constitucional espaol, y que resulta difcil su aplicacin,
220
A juicio de SANZ MORAN, A. (Las medidas de correccin, cit., pg. 181).
22l
Vid. SANZ MORAN, A., criticando el supuesto doble fundamento de la exigencia de propor-
cionalidad, tal y como la consagra el Cdigo Penal (op. cit., pgs. 184 y ss.). A favor, sin embargo,
CUELLO CONTRERAS, J., Derecho penal Espaol, cit., pgs. 140 y 141.
222
Cfr. SANZ MORAN, A., op. cit., ibidem.
392 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
porque no parece fcil interpretar en el caso concreto el alcance de la frmula "pena
abstractamente aplicable al hecho delictivo realizado" que utiliza el Cdigo Penal
como trmino de referencia223.
En cuanto al sistema de relaciones entre pena y medida de seguridad, el Cdigo
vigente opta por un modelo dualista flexible, de fuerte inspiracin vicarial en el
momento de la ejecucin de las consecuencias (penas o medidas) privativas de
libertad224, que hace de la inimputabilidad o de la semiimputabilidad presupuesto
indispensable para la aplicacin de una medida de seguridad.
En efecto, contempla el Cdigo dos hiptesis: la de los inimputables peligrosos
que han cometido un hecho previsto en la ley como delito, y la de los semiimputa-
bles que hayan delinquido y se reputen peligrosos (entendiendo siempre por peli-
grosidad, segn dispone el artculo 95.2a, la probabilidad de comisin de futuros
delitos).
En la primera (inimputables), cabe la aplicacin exclusiva de la medida de segu-
ridad, bien privativa de libertad {artculos 101.1, 102.1 y 103 con relacin al artcu-
lo 20.1, 2o y 3o respectivamente, del Cdigo Penal), bien no privativa de libertad
{art. 105).
A ella se refiere el prrafo final del art. 20: "En los supuestos de los tres pri-
meros nmeros (de este artculo), se aplicarn, en su caso, las medidas de segu-
ridad previstas en este Cdigo". Tales medidas son las de los artculos 101.1,
102.1, 103.1 y 105 del Cdigo Penal.
En la segunda hiptesis, de los semiimputables (el art. 104 se refiere a las exi-
mentes incompletas en relacin con los nmeros Io, 2o y 3 o del artculo 20), el Juez
o Tribunal podrn acordar la imposicin conjunta o cumulativa de penas y medidas
de seguridad, privativas de libertad {art. 104 con relacin al 99) o no privativas de
libertad {art. 105)225.
Dispone el art. 104: "En los supuestos de eximente incompleta en relacin
con los nmeros Io, 2o y 3o del artculo 20, el Juez o Tribunal podr imponer, ade-
ms de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artculos 101, 102
y 103. No obstante, la medida de internamiento slo ser aplicable cuando la
pena impuesta sea privativa de libertad ...".
Sin embargo, que slo puedan aplicarse medidas de seguridad "a las personas
que se encuentren en los supuestos previstos en el Captulo siguiente de este
Cdigo", segn reza su artculo 95.1, esto es, exclusivamente, a inimputables {art. {art. 105 respecto a las no privativas de libertad); responden a la idea de proporcio-
20.1, 2o y 3a) y a semiimputables (eximentes incompletas del artculo 20, Io, 2o y
3a) en quienes concurren los dems requisitos del artculo 95, no tiene fcil justifi-
cacin terica ni poltico-criminal, porque excluye a sujetos imputables que han
delinquido y muestran un evidente pronstico de peligrosidad criminal (por ejem-
223
Vid. SANZ MORAN, A., op. cit., pgs. 189 y ss.
224
Segn COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., "sistema de la va nica y que la doctrina
mayoritaria, simplemente denomina vicarial" (Derecho Penal, P.G., cit., pg. 899).
225
Excepcionalmente, la medida de seguridad se puede imponer, tambin, juntamente con \zpena,
cuando sean de distinta naturaleza y, por tanto, compatibles en su cumplimiento simultneo. Cfr.,
MUOZ CONDE, F., GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 61.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 393
po: delincuentes profesionales, habituales, plurirreincidentes, etc.); supuestos, por
cierto, de gran incidencia estadstica en las cifras globales de criminalidad que, con-
tribuyeron en su da a la consolidacin de las medidas de seguridad226.
La posible imposicin de penas y medidas de seguridad de forma conjunta o
cumulativa, suscita un serio problema en el momento de la ejecucin cuando unas y
otras son privativas de libertad. El Cdigo trata de resolver el mismo con arreglo a las
directrices del denominado sistema vicarial, si bien la concreta frmula de su artcu-
lo 99 no es del todo satisfactoria, ni pacfica su propia interpretacin doctrinal227.
"En el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de
libertad, el Juez o Tribunal ordenar el cumplimiento de la medida228 que se abo-
nar para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el Juez o Tribunal
podr, si con la ejecucin de la pena se pusieran en peligro los efectos consegui-
dos a travs de aqulla, suspender el cumplimiento del resto de la pena por un
plazo no superior a la duracin de la misma, o aplicar alguna de las medidas pre-
vistas en el artculo 105" {art. 99).
La redaccin del artculo 99 difiere de la de su antecedente prximo, el prrafo
segundo, del artculo 9,1a del Cdigo Penal derogado, de 1973. Este ltimo autori-
zaba al Juez o Tribunal incluso a "dar por extinguida la condena, o reducir su dura-
cin en atencin al buen resultado del tratamiento". El artculo 99 del vigente
Cdigo Penal, slo a "suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo
no superior a la duracin de la misma, o aplicar algunas de las medidas previstas en
el artculo 105" ... "si con la ejecucin de la pena se pusieran en peligro los efectos
conseguidos a travs de aqulla"229.
El giro experimentado, ms restrictivo, por la diccin del art. 99 parece que
pretende evitar la adopcin de decisiones irreversibles. En cuanto a la posibilidad
de que el Juez o Tribunal adopten alguna de las medidas del artculo 105, inexis-
tente en el Cdigo Penal de 1973, se trata de una previsin impropia del sistema
vicarial y, sobre todo, perturbadora si se interpreta como una opcin ms, alter-
nativa a la suspensin, y no como una forma de condicionar sta al cumplimien-
to de tales medidas. Pues entonces, cabra entender que el artculo 99 permite no
ya sustituir la medida de internamiento, sino la del resto de la pena pendiente de
cumplir230.
Todas las medidas de seguridad tienen una duracin legalmente determinada
226
Que no se puedan imponer medidas de seguridad a sujetos imputables, que han delinquido, y
son peligrosos (vg. habituales, reincidentes, etc.) no se justifica. Vd. CEREZO MIR, J., Curso de
Derecho Penal espaol, 5a Edicin, cit., pg. 36. Para el autor, suprimir las medidas postdelictuales en
estos casos supondra "un grave error polticocriminal" y "un retroceso al Derecho Penal del siglo
XIX"; igualmente crtico en este sentido se muestra JORGE BARREIRO, A., Comentarios al Cdigo
Penal, 1997, cit., ps. 298, 299 y 305.
227
Cfr. ALBERO GARCA, R., en: Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, cit., pgs. 534 a 540.
228
Hubiera sido ms correcta la frmula: "ordenar el cumplimiento previo de la medida ...".
229
Vid. ALBERO GARCA, R., Comentarios al Nuevo Gdigo Penal, cit., pg. 538. Vid. SILVA
SNCHEZ, J.Ma., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pg. 42.
230
Vid. ALBERO GARCA, R., Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, cit., pg. 539.
 394 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
nalidad antes expuesta; slo pueden imponerse si son necesarias para hacer frente
a la peligrosidad del sujeto; y se someten a un flexible rgimen de suspensin y sus-
titucin al que se har referencia (art. 97). Pero las privativas de libertad cuentan
con un rgimen legal especfico y diferenciado, tanto se impongan a inimputables
como a semiimputables. Dicho rgimen, muy restrictivo, pretende limitar la aplica-
cin de estas medidas a los casos ms graves. Que la imposicin de las mismas no
sea imperativa, sino facultativa y no basten para acordar aqulla los requisitos que
con carcter genrico exige el artculo 95.4. Y, desde luego, establecer un lmite
temporal mximo a su duracin, que en ningn caso pueda rebasar la de la pena
impuesta al delito cometido.
En efecto, y para empezar, el art. 95.2 del Cdigo Penal consagra el principio
de subsidiariedad o excepcionalidad de las medidas privativas de libertad, expre-
sin, a su vez, del de proporcionalidad, al restringir la posible imposicin de medi-
das de esta clase a los supuestos de mayor gravedad, esto es, comportamientos
delictivos castigados con pena privativa de libertad. Como advierte el citado artcu-
lo 95.2: "Cuando la pena que hubiere podido imponerse por el delito cometido no
fuere privativa de libertad, el Juez o Tribunal sentenciador slo podr acordar algu-
na o algunas de las medidas previstas en el artculo 105".
En igual sentido -y con idntica finalidad- se manifiesta el artculo 104, cuan-
do se refiere al internamiento de semiimputables peligrosos que han delinquido:
"slo ser aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad ..."231.
En segundo lugar, y en cuanto a la naturaleza potestativa o facultativa de estas
medidas, la voluntad de la ley es inequvoca. Los artculos 101.1, 102.1 y 103 (res-
pecto a los inimputables) y el artculo 104 (eximentes incompletas) reiteran la
misma frmula: "el Juez o Tribunal podr imponer ...". No es preceptivo, pues, sino
facultativo, hacerlo.
Ms an: es propsito claro del Cdigo evitar una aplicacin mecnica, auto-
maticista, de estas medidas, que se conformara con la concurrencia en el caso de los
requisitos o presupuestos genricos del artculo 95. Precisamente por ello, y
siguiendo el mandanto del artculo 6.2 ("ni exceder el lmite de lo necesario para
prevenir la peligrosidad del autor"), los artculos 101., 102.1 y 103, autorizan la
medida de internamiento del inimputable exclusivamente "si fuere necesaria". Y el
artculo 20, en su prrafo final, dispone que "en los supuestos de los tres primeros
nmeros (del mismo) se aplicarn, en su caso, las medidas de seguridad previstas
en este Cdigo". "En su caso", es decir, si procede, si son necesarias.
Por ltimo, as como las medidas de seguridad no privativas de libertad tienen
una precisa duracin determinada en la ley (artculo 105), el Cdigo establece, tam-
bin, un lmite temporal genrico, pero objetivo e inflexible, a las medidas de segu-
ridad privativas de libertad que viene dado no por la peligrosidad del autor sino por
la gravedad del delito cometido. A l se refera el artculo 6.2 ("no pueden resultar
ni ms gravosos, ni de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al
hecho cometido ..."); y, con significativos matices diferenciales, los artculos 101.1,
23
'Por las razones antes expuestas, parece hubiera sido ms correcto referir la exigencia de pena
privativa de libertad no al delito cometido, sino al de probable comisin.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 395^
102.1, 103.1 y 104. Los artculos 101.1, 102.1 y 103.1, precisan que la medida de
internamiento a inimputables ... "no podr exceder del tiempo que habra durado la
pena privativa de libertad, si hubiere sido declarado responsable el sujeto". El
artculo 104, y para el internamiento de los semimputables, dispone que "su dura-
cin no podr exceder de la de la pena prevista por el Cdigo para el delito"232.
Parece oportuno reiterar la crtica antes razonada a las diversas manifestaciones
del principio de proporcionalidad, cuando ste se refiere no a la mayor o menor
peligrosidad del autor sino a la mayor o menor gravedad del hecho cometido.
El proposito del legislador de determinar el contenido y duracin de las medi-
das de seguridad, de poner un lmite objetivo y preciso a sta, de condicionar la
imposicin de las mismas a su estricta necesidad parece muy positivo. Sin embar-
go, el modo y forma de materializarlo no convence porque la proporcionalidad
entre hecho realizado y consecuencia jurdica es privativa de la pena y no puede
extrapolarse a la medida, sin confundir ambas. La medida apunta a la peligrosidad
del autor, de modo que la referencia a la proporcin en el sentido criticado resulta
ajena a su origen histrico, naturaleza y funcin, extravagante y perturbadora233.
No obstante, el Cdigo Penal de 1995 ha acogido el concepto criticado de
"proporcionalidad" (art. 6) por lo que, ajuicio de SILVA SNCHEZ, el sistema
vigente se aproximara a los "monistas", aunque, desde luego, no al monismo
retribucionista basado en la culpabilidad234.
En todo caso, del mandato previsto en el artculo 6.2 del Cdigo Penal se
desprenden determinadas consecuencias criticables, tanto respecto al inimputa-
ble, como al semimputable.
De una parte, no cabe internar a uno ni a otro si el delito cometido no lleva
aparejada la pena privativa de libertad, por ms que el tratamiento adecuado a la
peligrosidad de aqullos lo exigiera. Solucin que no se comparte porque el deli-
to cometido, de escasa gravedad, puede ser el reflejo de una grave patologa que
reclame el internamiento por razones clnicas.
232
Sobre los referidos "matices diferenciales", vid., ALBERO GARCA, R., Comentarios al Nuevo
Cdigo Penal, cit., pgs. 536 y 537.
233
Como subraya SILVA SNCHEZ (El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales,
cit., pgs. 26 y 27) el requisito de la proporcionalidad se ha entendido de dos maneras distintas: refi-
rindolo al significado del hecho cometido por el sujeto y los que pueda cometer en el futuro, y a la
propia peligrosidad del mismo (solucin del Proyecto espaol de 1980 y del pargrafo del StGB ale-
mn); o hacindolo especficamente al hecho concreto cometido, que sigue el vigente Cdigo Penal
espaol (art. 6), frmula esta ltima que el autor no comparte.Vid., tambin, ASIER URRUELA
MORA, Los principios informadores, cit., pgs. 179 y ss. El autor censura la concepcin latente en el
art. 6.2 del Cdigo Penal porque, a su juicio, confunde pena y medidas de seguridad, manifestndose
partidario de la exigencia de proporcin pero no de la forma en que el legislador espaol consagra la
misma (op. cit., pg. 183). Para el autor, sta, adems, impide un adecuado tratamiento de la peligro-
sidad (op. cit., pg. 186) aunque pretendiese evitar la indeterminacin temporal de las medidas.
URRUELA MORA propone un sistema intermedio, que no es ni la limitacin temporal de la medida
con el baremo de la duracin de la hipottica pena, ni la indeterminacin relativa de la medida en aten-
cin al criterio de la peligrosidad, siguiendo la opinin de CEREZO MIR, ROMEO CASABONA y
GRACIA MARTN (op. cit., pgs. 184 y ss.).
234
As, SILVA SNCHEZ, J.Ma., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit.,
pg. 27.
 396 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
De otra -y en el supuesto de que el delito cometido estuviere castigado con
pena privativa de libertad- el sujeto no puede permanecer internado, en virtud de
una medida de seguridad, ni un da ms de los sealados en aquel marco penal
abstractamente considerado235. Criterio legal que tampoco convence, porque la
privacin de libertad tiene un significado distinto en la pena y en la medida: en
la primera, es castigo con fines preventivo-generales; en la medida, condicin de
un tratamiento con sentido preventivo especial236.
Claro que al legislador le preocupa, ante todo, establecer "lmites" seguros y
efectivos a las medidas de seguridad, tradicionalmente sumidas en un rgimen de
indeterminacin de peligrosa tendencia expansiva. Y que la gravedad de la pena
sealada al hecho cometido ofrece un criterio ms cierto y riguroso que el siempre
subjetivo y circunstancial pronstico de peligrosidad. Pero el dficit emprico-cien-
tfico del juicio de peligrosidad -como el xito o fracaso del tratamiento- constitu-
ye y ha constituido siempre el "taln de Aquiles" de las medidas de seguridad, el
calvario de la "prevencin especial", sin que por ello se haya renunciado a las medi-
das de seguridad. Sustituir ahora el criterio de la peligrosidad del autor, por el de la
gravedad del hecho cometido, en el momento de normar el rgimen de las medidas
representa una inquietante carga de profundidad contra stas, y contra la propia dis-
tincin entre pena y medida.
Por ltimo, el Cdigo Penal vigente prev un rgimen muy flexible de suspen-
sin, sustitucin y, en su caso, cese de las medidas de seguridad (art. 97), siendo la
peligrosidad del autor y la evolucin de ste al tratamiento impuesto los criterios
que deben orientar las oportunas decisiones judiciales.
Las medidas de seguridad se aplican por el Juez o Tribunal previos los
informes que estime convenientes {art. 95.1). Durante la ejecucin de la sen-
tencia, el Juez o Tribunal sentenciador "podr, mediante un procedimiento con-
tradictorio, previa propuesta del Juez de vigilancia penitenciaria" -aade el
artculo 97-: a) Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en
cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto; b) Sustituir una medi-
da de seguridad por otra que estime ms adecuada entre las previstas para el
supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la sustitucin y el
sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejar tal medida sin efecto;
c) Dejar en suspenso la ejecucin de la medida en atencin al resultado ya obte-
nido con su aplicacin, por un plazo no superior al que reste hasta el mximo
sealado en la sentencia que lo impuso. La suspensin quedar condicionada a
que el sujeto no delinca durante el plazo fijado, y podr dejarse sin efecto si
235
A ambas consecuencias se refiere, crticamente tambin, SILVA SNCHEZ, J.Ma., El nuevo
Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales, cit., pg. 39.
236
As, SILVA SNCHEZ, J.Ma., El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamnteles, cit.,
pg. 39. Como recuerda el autor (op. cit., pgs. 21 y 22), el Tribunal Constitucional habra aceptado el
concepto de proporcionalidad defendido en el texto (esto es, referido a la peligrosidad, y no al delito
cometido) en diversos fallos (S. 112/1988, de 8 de junio, y S. 24/1993, de 21 de enero). Para SILVA
SNCHEZ, el punto dbil reside en la redefinicin de la "proporcionalidad" en trminos de mera
"necesidad", con lo que se legitimaria el internamiento indefinido del incorregible autor de un delito
de escasa gravedad y muestra una peligrosidad reducida a la reincidencia en ese hecho (vg. hurtos) (op.
cit., pg. 22).
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 397
nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el
artculo 95 de este Cdigo. A estos efectos, el Juez de vigilancia Penitenciaria
estar obligado a elevar al menos anualmente una propuesta de mantenimien-
to, cese, sustitucin o suspensin de la medida de seguridad privativa de liber-
tad impuesta".
6. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: PENA Y MEDIDA
DE SEGURIDAD. RECAPITULACIN FINAL
Procede en este momento una reflexin final sobre la funcin del Derecho Penal
y el concreto cometido asignado a la pena y la medida de seguridad, sus instru-
mentos.
Para ello, conviene plantear tres cuestiones fundamentales. En primer lugar, qu
exigencias reales, fcticas, suscita nuestra sociedad -la sociedad de hoy- y es
imprescindible satisfacer para que sea viable la convivencia (problema "emprico").
En segundo lugar, qu funciones corresponden al Derecho Penal y cules a los res-
tantes controles sociales para garantizar la vida en comn de los seres humanos (se
trata de jerarquizar y coordinar el rol de los diversos instrumentos del Estado, sea-
lando sus misiones respectivas). En tercer lugar, qu cometidos se asignan, en el
seno del control social penal, a los dos instrumentos del Derecho Penal y cul es el
sistema ideal de relacin entre la pena y la medida de seguridad.
a) La primera de las cuestiones que planteo: la de determinar cules son las
"necesidades reales" de una sociedad determinada en un momento histrico con-
creto, pone de relieve la conveniencia de distinguir entre "fines" (necesidades) y
"medios". Es mi punto de partida: Qu exigencias mnimas han de satisfacerse
para que sea posible la convivencia humana en la sociedad actual? El problema,
como advert, debemos abordarlo con el auxilio de las ciencias empricas. Y nues-
tros conocimientos al respecto, hoy por hoy, son muy limitados. Sabemos poco, y,
con frecuencia, sustituimos la realidad que ignoramos con esquemas preconcebidos
y con criterios valorativos sin apoyo fctico suficiente. Sabemos, por ejemplo, -aun-
que desde perspectivas progresistas y avanzadas no guste reconocerlo- que la socie-
dad moderna sigue reclamando la satisfaccin de bajos instintos de venganza y
retribucin, de vindicacin. Instintos tan bajos como reales, segn ha demostrado el
psicoanlisis237, que si no se satisfacen ocasionaran la desmoralizacin del ciuda-
dano fiel al Derecho por la aureola triunfalista del crimen y un vaco peligroso que
la misma sociedad colma con otros procedimientos ms brbaros y difciles de con-
trolar que el Derecho Penal: la venganza privada, el linchamiento, etc. ste es, en
definitiva, el origen de la pena pblica, en cuanto institucin. Y sera arriesgado
ignorarlo, porque cuando se propugnan sustitutivos a la misma que no pueden
desempear ntegramente tal cometido, existe la posibilidad de un retorno a situa-
ciones afortunadamente ya superadas y la imposibilidad de someter los mismos a
As, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pg. 28.
 398 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
lmites racionales238. Las exigencias de retribucin, no obstante, son un mero dato
constatable de forma emprica, que no prejuzga nada en cuanto a los presupuestos,
alcance y lmites de la pena que se asigne a un comportamiento dado239: al cmo se
satisfagan tales necesidades reales. Sabemos, tambin, que toda sociedad, para sub-
sistir, ha de contar con eficaces controles de prevencin. Porque los controles
"represivos" son, por definicin, siempre tardos. La lucha preventiva es particular-
mente eficaz y necesaria. En realidad, si se castiga no es por castigar, sino para que,
por la amenaza de la pena, la comunidad -sobre todo, el infractor ocasional o poten-
cial- se abstenga de realizar los hechos que se conminan con la amenaza penal. La
represin es un medio al servicio de la prevencin. Prueba de que existen tales nece-
sidades de prevencin, es el alarmante aumento de la criminalidad en situaciones de
crisis donde impera un clima de impunidad240. Es un dato, constatable, tambin, con
mtodos empricos, la posibilidad de motivar al delincuente en potencia, al menos,
al delincuente mentalmente normal, al delincuente "medio"241, a travs de ciertos
resortes. Existe, pues, la necesidad de anticiparse al crimen, y la posibilidad de
actuar con eficacia, desde luego, en cuanto a la delincuencia ocasional. Tampoco se
quiere prejuzgar con esta mera constatacin el presupuesto, contenido y lmites de
la prevencin, los medios con los que pueden satisfacerse las necesidades derivadas
de la misma, ni el proceso o mecanismo de incidencia de stos en el cuerpo social.
Como tampoco, la preferencia que en el orden "valorativo" puede concederse a
stas u otras necesidades derivadas que experimenta toda sociedad. Porque, como
se fundamentar en su lugar, es preciso trazar unos lmites a la peligrosa idea de la
prevencin: la sociedad no puede exigir unas cotas mximas de seguridad (la "paz
de los cementerios"), sino unos topes razonables fuera de los cuales no es posible
la convivencia. Por ltimo, la experiencia histrica ha demostrado la conveniencia
de orientar los controles del Estado de forma especfica hacia ciertos sujetos y no
de manera indiscriminada a la comunidad misma. Que es necesario acudir a las
"causas" de la criminalidad y a los concretos sujetos peligrosos, distinguiendo los
diversos supuestos de peligrosidad y los correlativos mecanismos apropiados en
cada uno de ellos: curacin, correccin, innocuizacin, tal vez. La delincuencia de
"estado", la "reincidencia", el comportamiento desviado de semiimputables y, sobre
todo, de menores, parecen reclamar el empleo de unos resortes especficos, como
especficas son las necesidades de prevencin que ponen de manifiesto [prevencin
especial]. Aunque tales necesidades explican el origen de determinados resortes
penales: las medidas de seguridad, se trata slo de poner de relieve aqu la existen-
cia de las mismas, sin prejuzgar, una vez ms, el medio ms satisfactorio de afron-
tarlas -penal o extrapenal- ni el grado de prioridad que representan en el marco ms
238
Cfr., STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pg. 28.
239
As, STRATENWERTH, G., Strafrecht, A., T., cit., pg. 28.
240
Cfr., por todos, SCHMIDHUSER, Eb., Vom Sinn der Strafe, cit., pg. 57 y ss.
24
'Y porque la eficacia motivadora de la pena slo cabe admitirla respecto al ciudadano "medio"
y "normal", suelen criticarse las concepciones relativas que ponen el acento exclusivamente en consi-
deraciones de prevencin general. Cfr., ROXIN, C., Strafrechtliche Grundlagenprobleme, cit., pg. 9
y ss. (Sinn und Grenzen, cit.).
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 399
amplio de exigencias de la sociedad contempornea. En este ltimo sentido, -segn
constatacin tambin emprica- existe en toda sociedad una clara tendencia a poner
el acento y a potenciar al mximo las exigencias de prevencin general: los auto-
controles sociales suelen orientarse automticamente -si no se establecen los
correspondientes correctivos- en el sentido de la prevencin general. Y los de carc-
ter penal no son ninguna excepcin242.
b) El segundo tema exige al jurista adoptar un punto de vista distinto, si bien
partiendo de los datos -no muy esclarecedores ni precisos- que arroja el estudio
emprico de las necesidades concretas de cada sociedad. Se trata de decidir ahora
qu funcin desempean y deben desempear los controles sociales de naturaleza
"penal" -el Derecho Penal- para colmar las mencionadas necesidades. Es, pues, un
problema de poltica jurdica, en definitiva: de poltica criminal. Pero es, sobre todo,
un problema de "lmites". Pues, evidentemente, sabemos que las necesidades de
toda sociedad se mueven en el plano de la retribucin y de la prevencin: pero lo
que importa es "cmo" se van a satisfacer, de qu forma, hasta qu extremos, con
qu garantas. Y aqu, baste con anticipar una idea que examinar, en su lugar: que
los controles penales son los resortes ms poderosos del Estado, los ms devasta-
dores, razn por la que el uso de los mismos ha de limitarse a los casos excepcio-
nales que los reclamen, "in extremis" y como "ultima ratio"; slo cuando se pre-
tenda proteger los bienes jurdicos ms valiosos de la comunidad frente a los
ataques o amenazas ms temibles para los mismos; y slo una vez que hayan falla-
do los otros resortes -los muchos resortes, y de muy variada ndole- con que cuen-
ta un Estado moderno. Eficacia y coste social son dos criterios vlidos para elegir y
jerarquizar los medios de que ste dispone.
Pero, prescindamos, de momento, de los lmites a los que debe circunscribirse
la ingerencia penal. Qu funciones desempea, en todo caso, sta y de qu forma
opera?. Deben distinguirse diversos planos. Dinmicamente, la intervencin penal
puede reconducirse a los trminos: "represin"-"prevencin", si bien con el predo-
minio o prioridad lgica de la segunda. Porque la "represin" llega siempre tarde
-en este sentido sera siempre y, por definicin ineficaz-; y, porque la represin es
el instrumento o cauce de la accin "preventiva", desde el momento en que la efec-
tiva aplicacin de la pena es la demostracin ms contundente de la seriedad de la
amenaza o de la conminacin legal. Desde un punto de vista "material", esto supo-
ne que el Derecho Penal cumple, ante todo, una funcin protectora del orden social,
y de los valores fundamentales de ste (bienes jurdicos) sobre los que se asienta la
convivencia; y que, en la propia represin que la ingerencia penal implica ha de
verse ms que la restriccin de derechos y libertades el mbito de convivencia y la
garanta para los bienes de la sociedad y del individuo que aqulla hace posible.
Limitando la libertad, el Derecho Penal hace posible un marco para el ejercicio de
las libertades243. Funcionalmente, el Derecho Penal opera como "control social" de
una determinada naturaleza y efectos, cumpliendo, por tanto, una gama de cometi-
dos que trascienden, con mucho, la pobre alternativa "represin"-"prevencin": es
242
Como hace notar KAISER, G., Resozialisierung und Zeitgeist, cit., pg. 370 y ss.
243
As, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 2.
400 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
una "institucin" que ha de entenderse en el marco de un determinado sistema y
estructuras sociales.
c) El tercer problema suscitado versa sobre el modo en que el Derecho Penal
asume el cumplimiento de tales funciones y los concretos resortes e instrumentos de
los que se sirve. Dicho de otra forma: la relacin: "pena-medida de seguridad", y
los cometidos que, respectivamente, se asignan a una y otras.
En cuanto a lo primero: al "sistema" pena-medida, soy partidario de una pro-
gresiva aproximacin recproca de la pena y la medida por lo que se refiere a las
privativas de libertad, sin dudar de las ventajas del denominado sistema "vicarial"
(en los casos concretos en que ste tiene sentido), frente al dualismo clsico o a
monismos hoy impracticables. La "medida" de seguridad naci en un momento de
crisis de la "pena" retributiva. Hoy existe un claro recelo y desconfianza frente al
sistema de medidas. Sin embargo, creo vlida an la distincin entre ambas conse-
cuencias jurdicas, siempre que se eviten los graves inconvenientes de los sistemas
dualistas, rgidos, basados en una tajante y ficticia separacin de ambas. No com-
parto las soluciones monistas. El monopolio de la pena "retributiva" sucumbi de
forma irreversible porque no pudo hacer frente a determinadas necesidades de pre-
vencin especial (reincidencia, criminalidad juvenil, etc.), ya que la pena adecuada
a la culpabilidad del hecho concreto cometido no era resorte idneo ni eficaz para
frenar el auge de delincuencia. Por otra parte, el soporte filosfico de tal monismo:
las teoras absolutas est hoy superado. Es obvio que no castigamos por castigar,
para hacer justicia, sino por razones menos sublimes: para hacer posible la convi-
vencia. Que no se trata de dar a cada uno lo que merece, porque la Justicia no es de
este mundo; ni de ejercitar a los ciudadanos en la virtud de la obediencia, sino de
proteger los bienes y valores que parecen indispensables para la vida en comn.
Pero el monismo de las "medidas" tampoco lo suscribo. Hoy por hoy, me parece
tan utpico como la pretendida posibilidad de suprimir el Derecho Penal o de sus-
tituirlo por otros controles sociales "neutros". A la luz de los datos empricos cono-
cidos creo que slo estamos en condiciones de emprender una progresiva raciona-
lizacin del contenido actual del Derecho Penal, de las penas, pero no de prescindir
de l. Sigue vigente, a mi entender, el juicio de LISZT: no ha llegado an el tiem-
po de las medidas. Incluso quienes preconizan en la actualidad un futuro Derecho
de "medidas", reconocen que carecemos de los datos cientficos imprescindibles
para elaborar una tipologa completa de autores con sus correlativos tratamientos
adecuados; y que hasta la fecha, esto slo se ha intentado desde perspectivas tota-
litarias. No puede ocultarse, tampoco, que existe un lgico desencanto por los
resultados obtenidos por las medidas de seguridad, desde la mera ptica pragmti-
ca de la prevencin especial (eficacia) y del precio que ha habido que pagar por las
mismas en lo que se refiere a la seguridad jurdica. No han podido responder a las
necesidades que explicaron su aparicin. Y, aunque esta crtica -certera- conlleva
el peligro de un desesperado retorno al fracasado monopolio de la pena retributiva,
no son pocas las voces progresistas procedentes de pases con una dilatada expe-
riencia en la materia (pases nrdicos) que se alzan contra la llamada "ideologa" o
"meca" del tratamiento. Se duda de la eficacia del tratamiento en ciertos supuestos;
pero, sobre todo, se cuestiona su propia "licitud" y "viabilidad" en la sociedad de
nuestros das cuando dicho tratamiento (hoy prefiere hablarse de "intervencin") se
MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL 401
pone al servicio de ambiguos y sublimes conceptos maximalistas {resocializacin),
sin una clara delimitacin previa de modelos, objetivos intermedios, tcnicas de
intervencin indicadas para cada caso o grupos de casos, y lmites. Hay que con-
formarse seguramente con evitar la probable reincidencia del autor, y no intentar un
programa resocializador que presuponga pretenciosas bases "morales", que no se
pueden imponer en nuestra sociedad pluralista, y que apunta a objetivos difcil de
"limitar", de "controlar". Todo ello, sin perjuicio de que un buen nmero de medi-
das -las curativas, las educadoras- en todo caso, parece que podran adoptarse al
margen del Derecho Penal, en el campo de la "Asistencia Social". No ya porque
tambin a las medidas afecte el carcter "subsidiario" del Derecho Penal, y porque
parezca contradictorio "curar" o "educar" coactivamente; sino porque tales medi-
das pueden resultar necesarias y deben adoptarse incluso sin conexin alguna a la
previa realizacin de un tipo penal. Y, como seal, del Derecho Penal deben
excluirse las denominadas medidas "predelictuales". El "dualismo" rgido, ficticio,
y artificial, al partir de una neta distincin entre pena y medida, de la necesaria acu-
mulacin o aplicacin sucesiva de ambas, por tanto, con ejecucin prioritaria de la
pena, me parece igualmente irracional e injusto en sus consecuencias. Concep-
tualmente, puede ser clara la distincin entre pena y medida, pero supone una
autntica "estafa de etiquetas" ignorar la semejanza que existe, en el campo de la
ejecucin, entre las penas y las medidas restrictivas de libertad. Y tampoco cabe ya
contraponer, tajantemente, las funciones de unas y otras. La pena tambin ha de ir
orientada hacia la resocializacin del delincuente -como la medida-, segn afirma
la propia Constitucin Espaola. Y la medida tambin cumple una funcin de inti-
midacin general, sin que pueda evitarse, aunque se pretenda, el carcter aflictivo
que tienen las que implican una privacin de libertad. Pena y medida son "medios"
del Estado para la lucha contra el crimen. El sistema rgido de la doble va condu-
ce, entonces, al doble castigo, ms o menos encubierto; y, en ciertos casos de suje-
tos peligrosos necesitados de urgente tratamiento, la ejecucin prioritaria de la pena
postpone aqul, de modo que cuando se aplique existe el riesgo de que sea ya tar-
do, ineficaz o incluso innecesario.
En resumen, pienso que debemos partir de un sistema dualista flexible, con arre-
glo a los principios del denominado "sistema vicariaF\ porque slo as se evita el
injusto doble castigo a que conduce la terica distincin tajante "pena"-"medida";
y porque, en determinados supuestos, es imprescindible un tratamiento previo a la
eventual ejecucin de la pena privativa de libertad, no siempre necesaria, incluso,
despus del mismo. La flexibilidad que propugno en el marco de la "ejecucin" de
las penas y medidas privativas de libertad a ciertos sujetos peligrosos (semiimputa-
bles, enfermos con capacidad disminuida, etc.) no conduce, en el plano conceptual,
a monismos que confundan las diferencias existentes entre las dos clases de conse-
cuencias jurdicas, pero s permite una recproca aproximacin de stas y de sus
"funciones", tal y como resaltan las modernas directrices cientficas, contrarias a la
rigurosa alternativa: pena o medida. Sin que sea necesario subrayar que parece reco-
mendable la descriminalizacin de algunos de los cometidos que hasta la fecha vie-
nen asignndose a determinadas medidas (fundamentalmente: las curativas y edu-
cadoras), que bien podran llevarse a cabo fuera del estrecho y severo cauce del
Derecho Penal, dado el carcter subsidiario, entre otras razones, del mismo.
402 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Finalmente, en cuanto a la funcin de \apena y las medidas de seguridad, slo
parece obvio que stas ltimas responden a las exigencias de la prevencin especial.
Que cumplen, por tanto, una indiscutible funcin preventivo-individual o especial,
neutralizando la peligrosidad criminal de un sujeto concreto. Prevencin especial es
la denominacin de la funcin genrica que cumplen las medidas de seguridad:
"correccin' o "educacin", "aseguramiento" y "curacin", las funciones especfi-
cas o subfunciones asignadas, segn los casos, a las diversas medidas (educadoras,
inocuizadoras o curativas, respectivamente).
La pena, como institucin social, es retribucin y violencia. Pero nace asociada
a fines preventivos: no castigamos por razones de justicia, ni para corregir o reso-
cializar a nadie, castigamos para defender el orden social, para proteger los valores
fundamentales de ste que hacen posible la convivencia. La pena es retribucin:
pero retribucin orientada a la prevencin (del delito) y a la proteccin de intereses
fundamentales del hombre y la sociedad (bienes jurdicos). El mecanismo operati-
vo de la pena -su modus operandi- es la vieja ley del miedo, el viejo resorte inti-
midatorio que disuade al infractor potencial, a menudo, segn demuestra la expe-
riencia.
La pena, como institucin, se orienta a la satisfaccin de exigencias preventivo-
generales. La llamada prevencin genreal "negativa" expresa fielmente el mecanis-
mo (psicolgico) de actuacin de la pena.
Como instrumento del control social formal despliega, tambin, la pena otras
muchas funciones. En su momento o fase final, cuando se cumple y ejecuta, preva-
lece, sin duda, la funcin preventivo especial en sus diversas manifestaciones. Pero,
en cuanto institucin, si preguntamos por su sentido -su porqu- es difcil encon-
trar otra explicacin: la pena es violencia, violencia amarga pero necesaria, porque
la experiencia demuestra que el mecanismo intimidatorio sirve y es til para la pro-
teccin de los bienes jurdicos esenciales para la convivencia.
Cualquier otra funcin -de las muchas que la pena cumple defacto- si no con-
tribuye a la efectiva proteccin de bienes jurdicos de forma directa ser o podr ser
tambin legtima, pero no legitimar la intervencin penal. Ser una funcin secun- mayor o menor medida, son "mandatos de optimizacin" que tienen una "dimen-
daria, en unos caso, o simblica, en otros.
Captulo V
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL
1. EL DERECHO COMO "ORDENAMIENTO"
Estticamente contemplado, el Derecho Penal objetivo se manifiesta como un
conjunto ordenado de normas, como ordenamiento.
Procede ahora examinar la naturaleza y estructura de tales normas, problema no
especficamente penal, sino de la teora general del Derecho.
2. CONCEPTO DE NORMA PENAL: NORMA Y PRECEPTO
O ENUNCIADO
Procede distinguir "norma", "principio" y "precepto"1.
Los principios -a diferencia de las normas- no prescriben una conducta deter-
minada, porque no contienen la especificacin suficiente de un supuesto de hecho y
su correlativa consecuencia jurdica2. Los principios expresan criterios y razones
para la decisin, pero no determinan sta3. As como la norma, se cumpla o no se
cumpla, no admite situaciones intermedias, los principios pueden realizarse en
sin de peso"4.
La norma penal es, como toda norma jurdica, un mensaje prescriptivo expre-
sado a travs de determinados smbolos, normalmente consistentes en enuncia-
dos. Pero tales enunciados -enunciados, proposiciones jurdicas, preceptos lega-
les- constituyen slo el vehculo de expresin de las normas, y no deben
confundirse con las normas mismas. El enunciado o proposicin legal, como con-
junto de smbolos lingsticos, debe diferenciarse del mensaje prescriptivo
("norma") que contiene y transmite5, aunque a menudo se utilicen indebidamen-
te como sinnimos.
'Vid. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit. (5a edicin), pgs. 26 y ss.
2
Cfr. MIR PUIG, S., citando la opinin de LARENZ (Derecho Penal, P.G., cit., pg. 26).
3
Cfr. MIR PUIG, S., siguiendo a DWORKIN (Derecho Penal, PC, 5a Edicin, cit., pg. 26).
4
Cfr. MIR PUIG, S., siguiendo a DWORKIN (Derecho Penal, P.G., 5a Edicin, cit., pg. 26).
5
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5a Edicin, cit., pg. 27.
404 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Como dice VIVES ANTN, la ley penal es, por lo tanto, el instrumento en
el que las normas penales se expresan o, dicho de otro modo, su fuente. La ley
no es, sin ms, la norma, sino que la norma se expresa en la ley y es lo que la
ley significa o parte de lo que la ley significa. Identificar norma y ley responde
a un uso lingstico corriente. Y nada hay que objetar a ese uso, si se realiza a
conciencia de que no es ms que una licencia expositiva, esto es, sabiendo que
lo que justifica la sinonimia es una mera figura retrica y no una equivalencia
conceptual6.
Precisamente por ello -partiendo de la distincin entre "precepto" y "norma",
que, por cierto, no es mayoritaria en la doctrina espaola7-, cabe observar como no
todo enunciado legal o precepto expresa una norma penal completa; ni todo enun-
ciado legal o proposicin jurdica sirve de base a una sola norma jurdico-penal.
Lo primero sucede, por ejemplo, con las disposiciones del Libro Primero del
Cdigo Penal, que no transmiten mensajes prescriptivos completos, porque la fina-
lidad de las mismas es "instrumental" y "aclaratoria"; esto es, no pretenden dictar
normas, sino -en conexin con los preceptos de la denominada Parte Especial-
precisan stos, delimitando el alcance de las normas que prohiben o castigan los
distintos delitos. Pero ni siquiera los preceptos de la Parte Especial, determinan
por s solos, con plena autonoma, todos los extremos de las respectivas normas
penales -por ms que tengan sentido normativo, siquiera necesitado de ulterior
concrecin- ya que la norma surge de la puesta en relacin de varios enunciados
legales8.
Que un mismo enunciado o precepto legal sirva de base a ms de una norma
penal es lo que acaece con todas las proposiciones jurdicas o disposiciones de la
Parte Especial del Cdigo. Estos contienen, en efecto, dos normas: una dirigida al
Juez, obligndole a imponer una pena caso de que se cometa el delito (norma secun-
daria) y otra (norma primaria), que se dirige al cuidadano prohibindole la comi-
sin del hecho delictivo.
3. ESTRUCTURA "LGICA" DE LA NORMA Y FORMULACIN
"HIPOTTICA" DE ESTA
Con arreglo a la opinin mayoritaria, consta la norma penal de dos elementos:
el presupuesto o supuesto de hecho y la consecuencia o sancin.
En el actual artculo 138 del Cdigo Penal, que prohibe y castiga el homicidio,
pueden apreciarse con claridad ambos elementos: "el que matare a otro ... {presu-
puesto: causacin de la muerte) ser condenado, como homicida, a la pena de pri-
sin de diez a quince aos" {consecuencia: pena de prisin de diez a quince aos).
El presupuesto describe la conducta que la ley contempla y prohibe. La conse-
cuencia establece la sancin que la ley asocia a aqulla.
6
VIVES ANTN, T., Fundamentos del sistema penal Valencia, 1996, Tirant lo Blanch, pg. 339.
7
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal PG., 5a Edicin, cit., pg. 27.
8
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5a Edicin, cit., pg. 27.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 405
Terminolgicamente, suele distinguirse: precepto y sancin9, o "supuesto de
hecho" -o, simplemente: "presupuesto"- y "consecuencia jurdica"10. Considero
ms acertada la terminologa dominante, esto es, la que distingue entre: "presu-
puesto" y "consecuencia".
Contra quienes distinguen entre "precepto" y "sancin", se han esgrimido
objeciones, a mi entender, justificadas, que recomiendan, -para evitar equvo-
cos- se prescinda de tales trminos. RODRGUEZ DEVESA, advierte que son
"extraos a la ley penal y resultado de una ulterior reflexin del jurista"; pero
que "su uso no es recomendable porque induce a pensar que el precepto es una
parte de la ley penal cuando, en realidad, forma un todo inescindible con su
consecuencia: el precepto carece de valor y sentido sin la sancin, pues la ley
es una unidad"11. MIR PUIG, estima preferible prescindir de estos dos concep-
tos, porque a su juicio, responden a una perspectiva distinta: los trminos "pre-
supuesto"- "consecuencia" reflejan la estructura "lgica" de la norma, mientras
que los de "precepto"- "sancin" son ms adecuados para explicar la naturale-
za "imperativa" de aqulla; en segundo lugar, porque a su entender en toda
norma se expresan -en realidad- dos preceptos distintos, y no slo uno: el diri-
gido al ciudadano (norma primaria), y el dirigido al juez (norma secundaria), de
suerte que la terminologa criticada slo sera vlida respecto a la norma pri-
maria contenida en la ley, ofreciendo una visin parcial e incompleta de la
misma12.
Ahora bien, una cosa es la estructura lgica de la proposicin normativa, y otra
distinta la formulacin de los mandatos que de la misma se desprenden.
En efecto, en toda norma penal cabe apreciar dos preceptos distintos: el prime-
ro es el que se dirige al ciudadano, prohibindole actuar de determinada manera o
exigindole determinado comportamiento {norma primaria); el segundo, es el que
se dirige al juez, precepto que le obliga a aplicar la consecuencia jurdica, cuando
concurra el supuesto de hecho {norma secundaria). Y -lo que es ms importante-
ambos preceptos son imperativos y tienen su sancin: para la norma primaria, la
prevista en el tipo penal de que se trate; para la norma secundaria, la responsabili-
dad administrativa y penal en que pueden incurrir los rganos que incumplen el
mandato de aplicar la sancin legal. Ahora bien, la formulacin de la proposicin
jurdico penal tiene inequvoco carcter hipottico, con lo que se pone el acento -al
formularse la misma- en la norma dirigida al juez, en la norma "secundaria"13.
9
Vanse STAMPA, L.M., Introduccin a la Ciencia, cit., pg. 27 y 28: el autor distingue entre
"hiptesis" y "tesis", "precepto" y "sancin". RODRGUEZ MOURULLO, G., para quien la norma
aparece como vinculacin axiolgica de dos hechos, de modo que implica un consecuente para su
antecedente; perspectiva -dice- desde la que se sustituye la tradicional dicotoma: precepto-sancin,
por la de "presupuesto-consecuencia" (pgs. 75 y 76). CAMARGO HERNNDEZ, C , Introduccin
al estudio del Derecho Penal, Barcelona, 1964, pg. 141; DEL ROSAL, J., Tratado de Derecho Penal
espaol, P.G., I (1969), pg. 246; CUELLO CALN, E., Derecho Penal, cit., I., pg. 203; Vid.,
MUOZ POPE, C.E., Introduccin, cit., pgs. 146 y ss.
10
Por todos, Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 30; nota 28.
"RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 149.
I2
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 31.
13
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 32.
406 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Dicho de otro modo: la norma primaria, la que prohibe u ordena al ciudadano una
conducta, no se formula directamente por la ley, sino que se desprende indirecta-
mente de la misma 14 .
La distincin entre norma primaria y secundaria, comnmente admitida15,
pretende clarificar el problema de la estructura, formulacin y destinatarios de la
norma penal.
Las proposiciones jurdicas transmiten normas. Pero, atendiendo a la litera-
lidad de las mismas, slo transmiten de forma expresa, explcita, un mandato
dirigido al Juez, que le obliga a imponer una pena si constata la comisin del
delito. El artculo 138 del Cdigo Penal, literalmente, slo obliga al juez a casti-
gar al homicida con la pena de prisin. Ahora bien, el precepto penal no puede
conformarse con castigar el homicidio. Pretende, ante todo, prohibir el homici-
dio bajo la amenaza de una pena. La conminacin penal del homicidio, en con-
secuencia, transmite no slo el aviso al cuidadano -y la voluntad normativa de
que el Juez castigue llegado el caso- sino la voluntad normativa de que los ciu-
dadanos no maten16. La formulacin hipottica y mediata de la norma, no debe
ocultar ni perturbar la comprensin de su estructura y destinatarios. El enuncia-
do legal o proposicin jurdica que castiga un hecho debe interpretarse como
forma de comunicacin de dos normas distintas: de una norma prohibitiva, diri-
gida al ciudadano (norma primaria) y de una norma (secundaria) dirigida al
Juez, que obliga a castigar17.
La norma primaria, por tanto, no se deriva directa e inmediatamente del
tenor legal, que slo explicita la norma secundaria. Pero se reconoce su existen-
cia por la doctrina y hay diversas razones para ello18. La dogmtica jurdico penal
gira en torno a la configuracin del delito como infraccin de la norma (de la
norma dirigida al ciudadano que ste viola). La existencia de normas primarias
como correlato de las normas secundarias se desprende, tambin, del propio
Derecho Positivo que califica los delitos y faltas como "infracciones" (por tanto,
de normas primarias); lo que carecera de sentido si slo existiera la norma
secundaria que el precepto penal exterioriza, pues el delincuente no pueda infrin-
gir una norma dirigida al Juez. En ltimo trmino, todo deriva de la formulacin
mediata de la norma, cuestin de tcnica legislativa, secundaria e histricamente
condicionada. Porque las Leyes penales ms antiguas y primitivas s explicitaban
la norma primaria, pero no las actuales que no tienen que recordar principios
indiscutibles y evidentes19.
Pero la distincin entre "precepto" y "norma" se ha trazado en otros trminos y
desde muy distintos fundamentos por un sector de la doctrina. Me referir, ante
todo, a la sugestiva teora de las normas de BINDING.
14
En este sentido: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, P.G., pg. 147; MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 32.
I5
KELSEN, por el contrario, denominaba norma primaria a la dirigida al juez; y secundaria a la
dirigida al ciudadano. Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5a Edicin, cit., pg. 28, nota 3.
16
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5a Edicin, cit., pg. 28.
l7
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5a Edicin, cit., pg. 28.
18
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5a Edicin, cit., pg. 28.
l9
Vid. MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5a Edicin, cit., pg. 29.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 407
4. NORMA Y LEY PENAL: LA TEORA DE LAS NORMAS
DE BINDING
4.1. Naturaleza y estructura de la norma en BINDING: exposicin
de su tesis
Dos autores han potenciado al mximo la distincin entre "norma" y "ley",
BINDING (teora de las normas) y M.E. MAYER (teora de las normas de cultura).
STAMPA sintetiza con acierto la opinin paradigmtica de BINDING 20 :
"La norma penal, segn BINDING constituye esa unidad de precepto y san-
cin a la que nos hemos venido refiriendo. Para comprender el verdadero carc-
ter del Derecho punitivo es preciso -nos dijo- tener presente la terminante dis-
tincin que media entre la norma (Norm) y la ley penal, propiamente dicha
(Strafgesetz). Aqulla es un imperativo primario y autnomo, situado fuera del
Derecho Penal y de cualquier otra rama del Derecho: en un lugar especial dentro
del Derecho pblico; la ley penal, en cambio, es un mero complemento de la
norma, en cuanto se limita a establecer las consecuencias que se derivan de la
violacin de sta y contiene, nicamente, la autorizacin para castigar, que
corresponde al Estado. El delincuente, pues, violara la norma; de ninguna mane-
ra, la ley penal; a sta no slo no la viola, sino que la pone en prctica, actuando
de acuerdo con lo que en la misma se dispone: la norma, as concebida, es decir,
como un precepto objetivo autnomo, favorece al Estado -contina BINDING-,
con un derecho subjetivo a la obediencia del imperativo que la misma contiene.
Cuando se infringe tal derecho subjetivo (total) a la obediencia del precepto, sur-
gir el ilcito o antijuricidad, cuya esencia consistira, por lo tanto, en la pura vio-
lacin del Derecho (Unrecht, Rechtswidrigksit, Rechtsverletzung); el acto que
entraase tal violacin sera un Delikt. La ley penal, en cambio, favorecera al
Estado con un derecho subjetivo o autorizacin para castigar. Cuando esa autori-
zacin exista, la violacin de la norma (Delikt) llevar aparejada una sancin
penal, por constituir una infraccin delictiva: un Verbrechen".
En efecto, BINDING parte de la necesidad lgica de las normas. El delincuen-
te - afirma- no "viola" la "ley", sino que "realiza el tipo legal" 21 . La ley que el
delincuente infringe es una ley conceptual y -por lo general- cronolgicamente
anterior a la que dispone la clase y tipo de condena que merece quien la trasgrede 22 .
En otro tiempo pudo no ser as -contina BINDING- pero en nuestros das el delin-
cuente no infringe una ley, en sentido estricto, sino "un precepto del derecho no
legislado". Porque en la actualidad, las normas ms importantes para la construc-
20
STAMPA, J.M., Introduccin a la Ciencia, cit., pg. 37 y 38.
21
KAUFMANN, A., Lebendiges und totes in BINDINGS Normentheorie, Gttingen, 1954, cit.,
pg. 3, BINDING, K, Die Normen, cit., I, pg. 4. O. SCHWARTZ, pg. 1. Hay traduccin al castella-
no de: ENRIQUE BACIGALUPO y ERNESTO GARZN VALDEZ (Teora de las normas, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1977).
22
BINDING, K., Die Normen, cit., I., pg. 4: "Das Gesetz, welches der Verbrecher bertritt, geht
begrifflich und zeitlich dem Gesetze, welches die Art und Weise seiner Verurteilung anordnet, voraus".
 408 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
cin de delito no se encuentran, precisa y paradjicamente, en el Derecho escrito,
sino fuera de l, siendo un prejuicio de la poca de la codificacin, el intento de
localizar las normas que viola el delincuente en el derecho legislado23.
BINDING desprende la existencia de tales "normas" de cuatro "fuentes": del
desarrollo mediato de la "ley" penal misma, de las necesidades de la legislacin, de
las normas del derecho escrito y de consideraciones sobre la historia del Derecho24.
Sin embargo, la existencia de las normas no es su tesis ms cuestionada: lo que ms
se ha cuestionado no es si existen o no existen tales normas, sino la esencia, conte-
nido y origen de la mismas25.
Pero, cul es el fundamento y el fin de las normas, segn BINDING?. Con-
tiene la ley penal una "orden" o "mandamiento"? BINDING contesta negativamen-
te: si la ley penal fuere un imperativo -afirma el autor- habra que plantearse la pre-
gunta de a quin se dirige tal imperativo. Pero, slo se trata de imponer o no
imponer una pena, por lo que el problema del destinatario queda reducido a esta
alternativa: la orden se dirige al que castiga, al que ha de ser o no castigado, o a
ambos. La ley penal, pues, no es un imperativo: el imperativo se encuentra en las
normas que preceden a la ley, la ley se limita a establecer las correspondientes san-
ciones26. La ley, dice BINDING -la ley penal- es "aquella proposicin jurdica que
regula el origen, el contenido y el fin de la relacin jurdico penal existente entre
quienes estn autorizados a aplicar la pena, y el criminal"27.
La misin de la "ley penal", para el autor, es triple: determinar cules son las
normas, cuya violacin merece una pena, establecer en qu medida la violacin
de una norma constituye un crimen (ya que slo excepcionalmente la violacin
de una norma deviene punible), y especificar la pena que las respectivas infrac-
ciones requieren, de acuerdo con la gravedad de las mismas28.
En cuanto al origen de las normas, es claro el pensamiento de BINDING. Las nor-
mas son proposiciones jurdicas. Las normas son siempre proposiciones jurdicas, aun-
que no hayan sido expresamente formuladas por una fuente del Derecho. Pertenecen
al Derecho Pblico, y en la medida en que no estn expresamente contenidas en una
ley, son proposiciones del derecho no legislado29. No existen, para BINDING, normas
del Derecho privado, porque "el derecho de obediencia no es nunca un derecho priva-
do"; existen, eso s, normas para la proteccin de relaciones jurdicas privadas. Pero,
si bien las "leyes" penales, en tanto normas que establecen sanciones, pertenecen al
Derecho Pblico, las "normas" que integran las leyes penales no pertenecen tampoco
al Derecho Penal, porque "no hay tampoco ninguna norma criminal"30.
"BINDING, K, Die Normen, cit., I, pg. 5. Vid., KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit.,
pg. 3 y ss.
24
KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 4.
25
KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 46.
26
As, resume: JESCHECK el alcance de la teora de las normas de BINDING (vid: Lehrbuch des
deutschen Strafrecht, cit., pg. 185, nota 2).
27
Cfr., KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 14.
28
Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 15.
29
Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 234.
30
Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 237.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 409
Se trata, como dice KAUFMANN31, de una consecuencia ms -congruente,
guste o no guste- de la distincin que hace el autor entre el mundo de las "nor-
mas" y el de las "sanciones".
A la tesis de M.E. MAYER sobre las normas de cultura, de indudable parentes-
co con la teora de las normas de BINDING32, no voy a referirme33.
4.2. Valoraciones crticas
Qu juicio merece la teora de las normas de BINDING?. Tiene validez y
alguna utilidad en nuestros das?. Hay que dar la razn a H. MAYER cuando afir-
ma que es "la nica teora jurdica fundamental de este tiempo"?34.
Ciertamente, no puede ocultarse la trascendencia y el impacto del pensamiento
de BINDING y de su teora de las normas. Ya el propio autor haba advertido que
el estudio de esta materia deba ser previo al de las teoras penales, y, particular-
mente, al de la teora del delito y de la culpabilidad35; como lo hiciera, tambin,
M.E. MAYER36. Pero es, sin duda, en el plano metodolgico, donde reside la prin-
cipal aportacin de BINDING, aunque no fuera mayoritariamente secundado por la
doctrina37. Pues su teora de las normas puso de relieve que una teora del Derecho
penal es ms que una teora de la pena. Que, si bien la fundamentacin de la pro-
blemtica de sta es una tarea importante -su coronacin final, sin duda- la teora
del Derecho Penal debe referirse a su mbito total. Debe elaborar, sobre todo, las
estructuras lgico objetivas, sealando las conexiones necesarias de los dogmas par-
ticulares y garantizando su realizacin38.
Es lgico, por ello, que la teora de las normas haya tenido gran influencia en
toda la dogmtica. BINDING advirti, que habra de suponer una revisin de la
ciencia jurdico penal39. En el marco de la antijuricidad, por ejemplo, es claro.
Porque BINDING independiz el concepto de la antijuricidad del Derecho Penal,
a travs de su concepcin de las normas, lo que le permitira dar al mismo un sig-
nificado autnomo. Para BINDING, en efecto, la conducta delictiva, en realidad,
no lesiona la ley penal, ya que sta se limita a establecer las sanciones corres-
pondientes, sino las normas: los mandatos y prohibiciones previos a la misma;
^Lebendiges und totes, cit., pg. 238.
32
Cfr. MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., A.T., pg. 221 y ss; KAUFMANN, A., Leben-
diges und totes, cit., pg. 235 y ss; RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., P.G.,
pg. 151.
33
Vid. GUZMN DALBORA, J.L., Bien jurdico y normas de cultura: revisin de la teora de
M.E.MAYER. En: Revista de Derecho Penal y Criminologa, 3, 1993, pgs. 227 y ss., y: VIVES
ANTN, T., Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 417 y ss.
34
H. MAYER, Strafrecht, A.T., 1953, pg. 32.
35
Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 3.
36
STRAFRECHT, Allg. T., 1953, pg. 417.
37
Vid. una visin panormica de la doctrina alemana en: KAUFMANN, a., Lebendiges und totes,
cit., pg. 289, nota 91.
38
Apud, KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 289.
39
Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 3.
 410 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
con lo que toda la teora de la antijuricidad se contempla, exclusivamente, y se
integra por el contenido de tales normas40. Y, negativamente, importa tambin la
teora de las normas en cuanto a la relacin: tipo-antijuricidad; porque, con arre-
glo a la misma, una accin tpica en el sentido del Cdigo Penal, dejar de ser
antijurdica -no es antijurdica- si en el caso concreto no representa ninguna rea-
lizacin del injusto al ceder la norma, norma que, en definitiva, tampoco es ms
que una regla con posibles excepciones41. La teora de las normas importa, sobre
todo, en el campo de la culpabilidad, como dice MAURACH42, mientras el des-
conocimiento de la conminacin penal carece de relevancia, la conciencia de la
antijuricidad exige el conocimiento de la norma. Es lgico, de otra parte, que la
propia concepcin de las normas de BINDING haya decidido su particular con-
cepcin de la pena, en cuanto "conservacin del seoro del derecho sobre los
culpables, segn la medida de la culpabilidad"43. Lafinalidadde la pena es repre-
salia. Porque, ciertamente, la ley pretende, tambin, la coaccin psicolgica, pero
cada crimen es la demostracin ms palpable de la eficacia limitada de aqulla44.
Y, una vez cometido el delito -la desobediencia- slo resta la posibilidad de que
el "derecho a la obediencia" se convierta en un "derecho a la coaccin" contra
quien desobedeci y por razn de la desobediencia. El nuevo derecho subjetivo,
por tanto, (el derecho subjetivo a la pena), no es ms que un derecho de sumisin
transformado. As explica BINDING, en definitiva, la razn de ser de la pena: el
derecho subjetivo a la obediencia, se transforma, por la desobediencia, en un
derecho a la coaccin, que implica el sometimiento del culpable al poder jurdi-
co que no respet, como represalia por la violacin jurdica irreparable cometida.
El derecho de sumisin se convierte, de este modo, en un derecho a "la conser-
vacin del seoro del derecho". La pena es "la conservacin del seoro del dere- previas a las leyes penales, por lo que la ciencia penal ha de limitarse al examen de
cho a travs del doblegamiento del criminal bajo la coaccin jurdica"45.
Contra la teora de las normas de BINDING y la de las normas de cultura de M.
E. MAYER, se han formulado numerosas objeciones; fundamentalmente, en lo que
tienen de comn: la creencia de que la ley penal no expresa un imperativo dirigido
al ciudadano (norma primaria), sino slo un mandato dirigido al juez (norma secun-
daria), y de que la llamada norma "primaria" es previa y externa a la ley penal, no
slo en un sentido lgico. Esto es: la norma penal -segn la concepcin de BIN-
DING y M. E. MAYER- no se deduce de la ley penal, sino al revs: la ley penal
presupone una norma previa, de la que parte46.
Entre nosotros, STAMPA censura la construccin de BINDING porque, a su
juicio, conduce al reconocimiento inevitable del carcter secundario del derecho
penal, accesorio, cuyo aparato meramente sancionatorio y coactivo, se limitara
a velar por el cumplimiento de unas normas o preceptos situados en un lugar
autnomo del Derecho Poltico general47. RODRGUEZ DEVESA, reprocha a la
4()
En este sentido, JESCHECK, H.H., Lehrbuch des Strafrechts, cit., pg. 160.
4
'As, MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, A.T., cit. pg. 220.
42
MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., A.T., pg. 220.
43
Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 17.
^Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 17.
45
Cfr. KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 15 y 16.
46
Apud, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 33 y 35.
47
STAMPA, J.M., Introduccin a la Ciencia, cit., pg. 38.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 4_H
construccin bindingniana su insuficiencia insubsanable, comprensible slo
desde una concepcin puramente esttica de la ley penal: BINDING y sus disc-
pulos -apunta- han olvidado elaborar el catlogo de las normas, sin el cual la
teora carece de contenido; y eso, a pesar de que el propio BINDING afirmara
que la ciencia del Derecho Penal tiene, precisamente, por objeto fijar la forma,
contenido y clase de normas, as como determinar las relaciones internas y exter-
nas entre tales normas y la ley penal48. Para MIR PUIG49, la norma que infringe
el delincuente -distinta de la norma (secundaria) que establece la pena- es una
norma jurdico-penal, precisamente porque cuenta con el respaldo de la amena-
za penal. Al Derecho Penal pertenecen, a juicio del autor, tanto las normas que
imponen penas a los delitos como las que prohiben la comisin de stos (ambas
pertencen al Derecho Penal, no al Derecho Pblico General, ni al Derecho
Poltico). En consecuencia, no debe sugerirse la autonoma de estas normas res-
pecto de los preceptos penales portadores de las mismas, ni tampoco la naturale-
za puramente sancionatoria del Derecho Penal. Este se manifiesta a travs de los
preceptos en dos direcciones: prohibiendo los delitos y castigndolos mediante
una regulacin unitaria.
En la doctrina alemana, se ha mantenido, que es discutible la necesidad de unos
mandatos normativos, previos a la ley penal; que nada impide al legislador llevar a
cabo la proteccin de los intereses de que se trate, de forma directa, a travs de la
configuracin sin ms, de los correspondientes tipos penales; que la conminacin
penal contiene ya en s misma la prohibicin que BINDING remite a la norma pre-
via; que no es, en todo caso, posible demostrar la existencia de unas tales normas
los mandatos contenidos en el Cdigo Penal50. Crticas que se agudizan respecto a
la teora de las normas de cultura de M. E. MAYER, por su mayor ingrediente
sociolgico51.
Por el contrario, MAURACH ha formulado unas interesantes reflexiones en
torno a la teora de las normas y su actualidad. Para el autor, un sistema de normas
que sirva de base a las leyes penales, se justifica tanto desde un punto de vista lgi-
co jurdico como dogmtico.
Desde un punto de vista lgico, porque la interposicin de las normas permite
el proceso de seleccin de las lesiones del bien jurdico que, despus, el tipo per-
fecciona. En efecto, si se quisiera estructurar la conminacin penal -dice MAU-
RACH- en torno a la exclusiva idea del bien jurdico, debera castigarse, entonces,
toda accin que supusiese algn dao o peligro para el mismo; lo que no sucede
porque los tipos suelen castigar slo determinados ataques al objeto de proteccin
penal. Este efecto limitador, segn el autor, se conseguira en virtud de la interposi-
cin de la correspondiente "norma" que operara como criterio de seleccin.
Segn MAURACH, ante esta funcin, poco importa la prioridad cronolgica o
la cognoscibilidad de la norma, criterios que esgrimen quienes refutan a BINDING.
48
Apud., RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., P:G:, pg. 14 y 15.
^Derecho Penal, P.G., cit., pg. 30.
50
Cfr. MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., A.T., pg. 221.
51
Cfr. MAURACH, R., lugar y pg. cit.
412 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
En segundo lugar, afirma MAURACH, la teora de las normas es necesaria y til,
incluso desde un punto de vista estrictamente dogmtico: para la teora de la antiju-
ricidad, de la culpabilidad y del error. El supuesto de la justificacin de la conducta
tpica -dice- slo puede explicarse por el hecho de que la norma que subyace al tipo
"cede", se retira. El juicio de culpabilidad -contina MAURACH- presupone la
posibilidad del conocimiento por el autor del injusto, esto es, el conocimiento poten-
cial de la norma. Por ltimo, concluye MAURACH, slo acudiendo a la teora de las
normas puede distinguirse con nitidez el concepto de error de prohibicin52.
Pero, con A. KAUFMANN, habra que reconocer que la principal aportacin de
la teora de las normas debe buscarse en el plano metodolgico. El criticado "for-
malismo" del autor, consisti en su deseo de examinar las "estructuras lgico obje-
tivas" previamente dadas a la configuracin y conformacin de la materia jurdica53.
BINDING no se limit a la bsqueda de las normas, o a sealar posibles fuentes de
normas, con el fin de colmar eventuales lagunas del ordenamiento jurdico, sino que
demostr la existencia de una lgica interna, a la que no se sustraen las normas. Y
no es pequeo el mrito de quien, con una metodologa normolgica, nos permite
comprobar en cierta medida, ya desde el otro lado, todo aqullo que tiene su fun-
damento en estructuras apriorsticas previamente dadas. Por sto el significado
esencial y permanente de la teora de las normas no reside en la "enrgica profun-
dizacin y elaboracin del material legal", sino en su convocatoria para una autn-
tica dogmtica y su trabajo en torno a las estructuras lgico objetivas54.
5. LA ESTRUCTURA LGICA DE LA NORMA: SUPUESTOS
ESPECIALES
5.1. Estructura "lgica" y estructura "legal" de la norma: leyes
"incompletas" y leyes "en blanco"
Procede distinguir entre estructura lgica y estructura legal de la norma. La
estructura "lgica" de la norma, en el sentido examinado, suele respetarse, general-
mente, por el legislador, aunque no siempre suceda as debido a razones prcticas,
de economa y tcnica legislativa55. Surgen, entonces, manifestaciones singulares,
como es el caso de las leyes "incompletas" y el de las "leyes penales en blanco",
que exigen una mencin especial.
Como advierte STAMPA, distinguiendo: norma (completa) y disposicin56: "La
norma penal contiene siempre ambos momentos (precepto y sancin en la termino-
52
MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., A.T., pgs. 221 a 223.
53
KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 290.
54
KAUFMANN, A., Lebendiges und totes, cit., pg. 292.
55
Cfr. RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 140 y ss.; Vid., MUOZ
POPE, CE., Introduccin, cit., pg. 149.
^Introduccin a la Ciencia, cit., pg. 29. STAMPA, por otra parte, advierte que las llamadas "nor-
mas permisivas" no son realmente tales "normas" sino "disposiciones" destinadas a integrar el conte-
nido de las normas "completas" {Introduccin a la Ciencia, cit., pgs. 24 y 25).
ESTRUCTURA y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 413
logia de STAMPA) pero no toda disposicin de carcter penal alberga una norma
completa. A veces, la disposicin describe, nicamente, el precepto o la sancin, lo
que supone que la norma venga formada por la combinacin de dos o ms disposi-
ciones ... En otras ocasiones el precepto y la sancin estn situados en documentos
legislativos diferentes ... En tales casos, y en otros parecidos (normas de reenvo,
etc.), corresponde al intrprete la tarea de recomponer la norma, investigando donde
se encuentran sus dos elementos dialcticos y reconstruyndola en un todo armni-
co". En trminos muy semejantes se expresa RODRGUEZ MOURULLO57.
5.2. Las llamadas "leyes incompletas"
MIR PUIG58 y MUOZ CONDE59, han llamado la atencin, sobre el fenme-
no de las leyes incompletas. As, afirma MIR:
"Por lo general, la expresin completa del contenido de esta estructura (de la
norma jurdico penal), no se corresponde con los concretos artculos de las leyes
penales. Suelen destacarse como ejemplos de ello, las normas penales en blanco,
ms lo cierto es que stas no ofrecen ms que supuestos extremos de lo que es
regla en la legislacin penal: los artculos legales no acostumbran a coincidir con
las normas jurdico penales completas"60.
No debe, pues, confundirse "norma" -norma penal completa- y "precepto o dis-
posicin" del Cdigo Penal. Lo usual es, precisamente61, que haya que coordinar
diversos artculos para conformar la norma penal completa, pues sta "fracciona" y
reparte los diversos elementos de su supuesto o de su consecuencia entre varios
artculos, preceptos o disposiciones.
Pero, en puridad, todas las disposiciones legales son normas "incompletas", si
por norma completa entendemos slo aqulla que determina exhaustivamente el
contenido de su presupuesto y de su consecuencia jurdica.
Formalmente, parecen normas completas la mayor parte de las disposiciones
contenidas en el Libro II y III de nuestro Cdigo, en cuanto que contienen el pre-
supuesto y la consecuencia jurdica. Sin embargo, puede afirmarse, que ni las pro-
posiciones contenidas en la Parte Especial, ni, por supuesto, las que se hallan en la
Parte General, encierran por s solas normas penales completas, en cuanto a su con-
tenido62. Todas las proposiciones jurdicas, de algn modo, han de ponerse en rela-
cin con otras destinadas a completarlas.
La doctrina, al estudiar las denominadas leyes incompletas, se ha fijado, funda-
mentalmente, en los preceptos de la Parte General^ por ser stos los que respon-
57
RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal cit., P.G., pgs. 86 y 87.
58
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 40 y ss.
59
MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 15 y ss.
^MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 40.
61
Partiendo de que es la regla, el fenmeno normal: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 41.
62
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 42.
63
As, con razn, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 41 y bibliografa all citada.
414 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
den con mayor evidencia a la finalidad de "completar" o "aclarar" el presupuesto o
la consecuencia de las dems proposiciones jurdicas64, misiones asignadas a los
preceptos "incompletos".
Refirindose, a estos preceptos, MIR PUIG ha destacado el carcter doble-
mente incompleto de algunos de ellos: concretamente, de los que regulan las for-
mas imperfectas de ejecucin, de participacin y los actos preparatorios puni-
bles; por un lado -afirma- porque, como todo delito, suponen la remisin a las
proposiciones que regulan las causas de exclusin y modificacin de la respon-
sabilidad criminal y el contenido de las respectivas penas; por otro lado, porque
poseen la particularidad de que su propio tipo positivo resulta de la coordinacin
de los preceptos de los Libros II y III del Cdigo Penal con los que regulan esas
figuras en el Libro I del mismo Cdigo. De este modo, seala MIR, la necesaria
"coordinacin" entre los diversos preceptos de la Parte General y los de la
Especial, tiene un significado especfico -ms acusado- con relacin a estos pre-
ceptos de la Parte General65.
Pero, aunque suelen presentarse los preceptos de la Parte Especial como pre-
ceptos "completos"66 lo cierto es que tambin stos han de ponerse en relacin con
otros preceptos para una descripcin completa del contenido de los mismos: y, en
tal sentido, son tambin leyes incompletas aunque describan su presupuesto y la
consecuencia jurdica.
Como seala MIR67, en otro caso, el artculo 407 (hoy 138) dira demasia-
do; pues no es cierto que el que matare a otro ser castigado siempre con la pena
de reclusin menor, sino que ello suceder slo si no concurren causas de justi-
ficacin ni de exclusin de la culpabilidad, ni tampoco circunstancias modifica-
tivas que alteren la pena tpica. Tanto la penalidad misma del artculo 407 (138
del Cdigo Penal vigente) como los lmites del supuesto de hecho de este artcu-
lo, como la concreta sancin aplicable, dependen de lo dispuesto en otros pre-
ceptos del Libro I del Cdigo Penal68.
Todo ello, claro est, no significa que los preceptos de la Parte General y de la
Especial sean idnticos en cuanto a la descripcin de la materia de la prohibicin y
grado de complitud: los preceptos de la Parte Especial son incompletos, tambin,
pero "principales"; los de la General, incompletos, pero "complementarios" respec-
to a los anteriores69.
Cabe preguntarse por el motivo de que la mayor parte de los preceptos penales
sean, entonces, normas incompletas. Y la respuesta parece simple: no hay razones
de carcter sustantivo, sino simplemente de tcnica y de economa legislativa.
M
Esta interconexin entre los diversos preceptos del ordenamiento jurdico se resalta, entre otros, por
LARENZ, K, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2, Edicin, 1969, Springer Verlag, pg. 193 y ss.
65
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 44.
66
Por ejemplo: MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pgs. 14 y 15, respecto al homicidio del
entonces art. 407 del C.P. espaol. Tcitamente, en contra: STAMPA, J.M., Introduccin a la Ciencia,
cit., pg. 25.
67
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 40 y 41.
68
En cuanto a la necesidad de tener en cuenta la totalidad de los preceptos de la Parte General: vid.,
RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 149 y 150.
69
En este sentido, vid: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 45.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 415
No es otro el origen de la llamada Parte General de los Cdigos. Un lento
proceso histrico ha ido extrayendo de lo que hoy llamamos Parte Especial,
columna vertebral todava del derecho punitivo, aquellos componentes de la ley
penal que se repiten en todos o en varios delitos para formar con ellos la "Parte
General"70: y, as, para evitar continuas repeticiones, se ha ido elaborando una
especie de catlogo de hechos que frecuentemente modifican el supuesto o la
consecuencia jurdica de cualquier tipo, o que sirven para aclararlos71. Es, pues,
una cuestin de tcnica legislativa, accidental.
Una ltima cuestin: el hecho de que las diversas leyes penales sean leyes
incompletas, tiene alguna trascendencia ms all de lo que esta particularidad
supone en el campo de la lgica formal?. La pregunta se ha contestado afirmativa-
mente por MIR PUIG, para quien una de las consecuencias fundamentales del
carcter incompleto de los tipos de la Parte Especial, sera la propia teora de los
elementos negativos del tipo, teora que entiende por "tipo" no slo el tipo en el sen-
tido de BELING (tipo positivo), sino, adems, el llamado tipo "negativo" o ausen-
cia de causas de justificacin, junto al primero. Con las importantes consecuencias
dogmticas que se derivan de esta teora en el campo del error sobre los presupues-
tos de las causas de justificacin72, que ahora no voy a tratar73.
5.3. Las "leyes penales en blanco"
Distinto es el caso de las llamadas "leyes penales en blanco'", terminologa que,
procede de BINDING ("Blankettstrafgesetze")74 y alude a una supuesto singular de
tcnica legislativa75: pues, si bien es frecuente que las proposiciones jurdicas no
formulen la norma completa, siendo necesario recomponerla a travs de la integra-
cin de los fragmentos de la misma dispersos en el articulado del texto legal, la tc-
nica de las leyes en blanco suponen un paso ms. En efecto, en ellas, la disposicin
deja total o parcialmente sin expresar el supuesto de hecho y se remite a otras dis-
posiciones que han de cubrir dicho vaco. Se trata, pues, de una particularidad
estructural fcilmente perceptible, porque afecta a la faceta "externa" de la ley76.
70
As: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 149 y 150.
71
As: MUOZ CONDE, F.,Introduccin, cit., pgs. 16 y 17.
72
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 43.
73
Advierte MIR PUIG, S., (Introduccin a las bases, cit., pg. 43) que el tipo completo que pro-
pugnan quienes mantienen la teora de los elementos negativos no es an el supuesto de hecho "com-
pleto" de una norma penal (completa), ya que habra que tener en cuenta, adems, la ausencia de cau-
sas de exclusin de la culpabilidad y de circunstancias modificativas.
74
BINDING, K., Die Normen, cit., 1882 (Leipzig), I, pg. 71 y ss: especialmente, pg. 76. Para el
autor se trataba de una "construccin poco clara".
75
As: MAURACH-ZIPF, Deutsches Strafrecht, A.T., cit., pg. 113. A juicio de MAURACH, la
tcnica es excepcional porque lo ms frecuente es que las conminaciones penales sean leyes "com-
pletas", en el sentido de que determinan ellas mismas el presupuesto y la consecuencia jurdica o remi-
tiran a otro artculo de la misma ley -lo que sera lo mismo, dice- a tal fin. Vid, tambin, MIR PUIG,
S., Introduccin a las bases, cit., pg. 47; Vid., MUOZ POPE, CE., Introduccin, cit., pg. 147.
76
As: BLEI, H, (Mezger-Blei), Strafrecht, A.T., I, 17, Ed., pg. 100.
 416
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
De la ley penal "en blanco", en sentido estricto, se distinguen las llamadas
"leyes penales en blanco impropias", las "leyes penales en blanco al revs" y los
"elementos normativos".
Las leyes penales en blanco "impropias " son supuestos que se explican por
razones de tcnica legislativa y no anomalas estructurales de la ley penal. El
legislador define el comportamiento delictivo en un artculo, y en otro distinto
establece la pena77. As, el artculo 208 define el delito de injuria, sin determinar
la pena del mismo, que se establece en el artculo 209. O el artculo 205, que tipi-
fica el delito de calumnia, penado en el artculo 206.
Las llamadas "leyes en blanco al revs", segn terminologa de JIMNEZ
DE ASA78, tienen la particularidad de que la disposicin penal define el presu-
puesto de hecho, remitindose a otro lugar para determinar la pena. A diferencia
de las leyes penales en blanco, lo que el precepto penal no explcita es la conse-
cuencia jurdica, que el intrprete ha de buscar en la disposicin legal a la que
aqul se remite. Si esta ltima se determina en disposicin administrativa o regla-
mentaria de rango inferior al de la ley formal, dicha tcnica merecera graves
reparos desde el punto de vista constitucional79. Si la pena se fija en otro precepto
distinto pero del mismo cuerpo legal, la tcnica remisiva carece de especial rele-
vancia, es una cuestin de mera tcnica legislativa (por ejemplo: el artculo 466.2
impone, en su mitad superior, las penas previstas en el artculo 417). No obstan-
te, la remisin interna puede ser poco precisa, dando lugar a inevitables proble-
mas interpretativos (vg. art. 176: "Se impondrn las penas respectivamente esta-
blecidas en los artculos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a
los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos pre-
vistos en ellos"). O equiparar las penas de delitos que desde un punto de vista de
"lege fe renda" quizs mereciesen un tratamiento discriminado (vg. remisin del
artculo que castiga el delito de apropiacin indebida, a las penas previstas en los
artculo 249 a 250, para el hurto).
Tampoco deben confundirse las leyes penales en blanco con los elementos
normativos del tipo, aunque la distincin no es pacfica80. Para SILVA
SNCHEZ, las leyes penales en blanco contienen una remisin "expresa" a
artculos de otra ley (estricta o amplia), mientras los elementos normativos pre-
suponen remisiones "concluyentes" o "tcitas". Otros autores (TIEDEMANN,
CRAMER, GARCA ARAN, etc.) rechazan este criterio de distincin, por esti-
mar que tambin los elementos normativos pueden efectuar remisiones expre-
sas a otras normas, proponiendo distinguir ley penal en blanco y elementos
normativos mediante otro: la ley penal en blanco se remite en bloque ("m toto")
a la norma extrapenal, es esta ltima la que determina el presupuesto de hecho
de la primera (la conducta tpica es la infraccin de la norma extrapenal), mien-
tras que los elementos normativos o valorativos contienen una remisin a nor-
mas extrapenales a los solos efectos de interpretar un concreto factor o ele-
mento del tipo que, desde luego, ya ha establecido la propia ley. Algn sector
77
Vid. QUINTERIO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, 1999, cit., pg. 56.
78
Tratado, cit., II., pgs. 352 y ss.
79
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PG., 5a Edicin, cit., pg. 35.
80
Sobre la distincin, y los criterios doctrinales que en el texto se comentan, vid., LUZN PEA,
D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 149.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 4J/7
doctrinal, no obstante, relativiza el inters de la distincin conceptual exami-
nada (as, SCHLCHTER)81.
Toda ley en blanco es, sin duda, una ley "incompleta", pero no toda ley incom-
pleta es una ley en blanco.
Distinguiendo entre "estructura" de la ley penal en blanco y "contenido" de
sta (contenido del "tipo estricto")82 LUZN PEA diferencia dos supuestos. Si
la norma extrapenal regula o contiene slo una parte del supuesto de hecho,
entonces la ley penal en blanco no es estructuralmente incompleta, sino en su
contenido (en cuanto al contenido del "tipo estricto", no de los restantes elemen-
tos generales del delito que regula la Parte General del Cdigo). Sin embargo, si
la ley penal en blanco se remite "in toto " a otra Ley extrapenal para integrar su
presupuesto de hecho -lo que sucede excepcionalmente- entonces, aunque la ley
penal en blanco se refiera a su supuesto de hecho mediante una remisin formal,
deber estimarse estructuralmente incompleta y, desde un punto de vista material
contraria a las exigencias derivadas del principio de legalidad, porque es la ley
penal en blanco la que debe fijar con precisin las caractersticas del delito.
5.3.1. Origen de esta particular tcnica
Como ha sealado STAMPA83, el concepto y tratamiento de las llamadas leyes
penales en blanco ha experimentado una sensible evolucin histrica. Aparece en
BINDING, quien acude al mismo, sobre todo, para explicar ciertos casos de dele-
gacin y autorizacin de la autoridad federal en favor de la estatal de los Lnder. Se
trata, pues, de un genuino problema de jerarqua de fuentes, propio de los sistemas
federales, que obliga a cuestionar la legalidad y alcance de ciertas autorizaciones a
rganos de rango inferior. Posteriormente, el concepto de ley penal en blanco sufri
una notable ampliacin: sobre todo a partir de MEZGER, quien aadi al supuesto
anterior de la ley penal en blanco -al que era esencial la idea de que el complemento
de la ley se encuentra en una instancia legislativa distinta- otros dos: cuando el
complemento de la ley penal en blanco se halla contenido en la misma ley y cuan-
do se halla contenido en otra ley, pero que emana de idntica instancia legislativa84.
5.3.2. Delimitacin conceptual
La doctrina alemana suele distinguir dos conceptos de ley penal en blanco: pro-
pio o impropio, o amplio y estricto85: en sentido amplio, ley penal en blanco es
8l
Cfr. LUZN PENA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 149.
82
LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 147.
^Introduccin a la Ciencia, cit., pg. 30 y ss. Vid. tambin: RODRGUEZ MOURULLO, G.,
Derecho Penal, cit., P.G., pgs. 87 a 89; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 47 y ss.
84
MEZGER, E., Strafrecht, ein Lehrbuch, 2 Ed., 1933, Duncker, pg. 196.
85
As: MEZGER-BLEI, Deutches Strafrecht, cit., pg. 100 (en sentido "amplio" y en sentido
"estricto"); BAUMANN, J., Strafrecht, A.T., cit., pg. 137 ("propio" e "impropio").
418 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
aqulla cuyo complemento se encuentra en la misma ley o en otra ley de la misma
instancia; en sentido estricto, cuando es necesario acudir a una instancia diferente.
Leyes penales en blanco son, en definitiva, leyes "necesitadas de complemento"86.
Para perfilar mejor el concepto de las mismas se ha acudido a tres vas: la dis-
tincin entre "precepto" o "supuesto" de hecho y "sancin"87, entre "norma sancio-
natoria" y "norma complementaria" o "complementadora"88, o bien, se ha resalta-
do la importancia estructural de la remisin a una instancia distinta que la ley en
blanco supone89.
En el primer sentido, se ha dicho que las normas penales en blanco se caracte-
rizan porque contienen slo la sancin, mientras que el presupuesto de la misma -el
precepto90- ha de buscarse en otro lugar. La contraposicin: "norma sancionatoria"-
"norma complementadora" se ha utilizado, tambin, para explicar que la ley "com-
pleta" slo tiene lugar con la concurrencia o acoplamiento de ambas normas91, que
al integrarse forman un nico precepto: de modo que si la ley "complementadora"
cambia, tambin, la ley penal en blanco, con todas sus consecuencias en orden a la
problemtica de la aplicacin de la ley. Finalmente, se ha dicho que la "ratio" de
esta tcnica -y la funcin que desempea y la justifica- es precisamente, la remi-
sin que la ley contiene a otra instancia distinta92. Respecto a cul pueda o deba ser
tal instancia, es donde reside la problemtica de las leyes penales en blanco.
Para unos autores, no importa que se trate de la misma instancia: lo esencial
sera que el complemento del presupuesto de hecho se encontrase en otro lugar,
incluso de la misma ley93. Un sector de la doctrina, sin embargo, insiste en que
lo decisivo es que dicho complemento se halle en una instancia diferente a la de
la ley penal; esto es: en una instancia inferior94. Finalmente, no faltan autores
86
As: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 153.
87
En la doctrina espaola, fundamentalmente: DEL ROSAL, J., Tratado de Derecho Penal
Espaol, P.G., I., 1969, pg. 247; CUELLO CALN, E., Derecho Penal, I., P.G., cit., pg. 203;
ANTN ONECA, Derecho Penal, cit., pg. 89.
88
Doctrina alemana dominante: vid., SCHMIDHUSER, E., Strafrecht, A.T. 2. Ed. 1975; J.P.
Mohr, Tbingen, pg. 116; SCHNCKE-SCHRDER, Kommentar, 19, Ed. 3 (al 1), pgs. 7 y 8;
JESCHECK, H.H., Lehrbuch des Strafrecht, cit., pg. 86.
89
SCHMIDHUSER, E., Strafrecht, cit., pg. 116; MAURACH-ZIPF, Deutsches Strafrecht, cit.,
A.T., pgs. 113 y ss.
90
STAMPA, J.M., Introduccin a la Ciencia, cit., pg. 34: "son normas tan completas como todas
las dems, pues aunque el precepto no se especifique en las mismas, tampoco puede decirse que falte.
Sucede, simplemente, que el imperativo se halla enunciado en forma genrica, para facilitar, por lo
general, que su determinacin concreta se adece a las circunstancias de tiempo y lugar".
9 (&68).
'SCHMIDHUSER, E., Strafrecht, cit., pg. 116; BAUMANN, J., Strafrecht, cit., A. T., pg. 122
(se refiere al "Zusammenwirken" de las dos normas); JESCHECK, H.H., Lehrbuch des Deutschen
Strafrecht, cit., pg. 86; SCHNCKE-SCHRDER, Kommentar, pg. 55, 23, al & 3).
92
As: SCHIMIDCHUSER, E., Strafrecht, cit., pg. 116; JESCHECK resalta que la remisin a
otra ley implica la intervencin de otra instancia y la adopcin de decisiones en un momento cronol-
gico tambin distinto (Lehrbuch, cit., pg. 86).
93
En Espaa: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 153. En Alemania:
MEZGER, E., Strafrecht, cit., pg. 196.
94
En espaa: STAMPA, J.M., Introduccin a la Ciencia, cit., pg. 33; RODRGUEZ MOURU-
LLO, G., Derecho Penal, cit., P.G., pg. 89 (la que denomin: solucin "restrictiva").
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 419
para quienes lo nico decisivo es que el complemento necesario se obtenga de
una ley de naturaleza no penal95. Expresamente, se admite la posibilidad de que
la ley en blanco encuentre su complemento en otras leyes, reglamentos, en actos
administrativos, en el propio derecho extranjero96.
Podra mantenerse que las leyes penales en blanco, una vez completadas, son
como cualquier otra norma; y que, desde un punto de vista estructural, no plantea-
ran ningn problema. De hecho, suelen ser mencionadas, frecuentemente, a prop-
sito de la teora de la "ley" penal, como particular forma de aparicin de sta97. La
problemtica de las leyes penales en blanco, sin embargo, rebasa, con mucho, los
cauces estrechos de la problemtica de la "ley penal" (estructura de la ley). Al
menos, no pueden olvidarse las importantes implicaciones que se desprenden de la
misma en la teora de las fuentes98, en cuanto a los postulados en que descansa el
Estado de Derecho: principio de legalidad99, principio de "determinacin" de la
conducta prohibida100, prohibicin de la retroactividad101; en la teora del tipo]02, y,
fundamentalmente, en la del "error"103. Baste con apuntarlo.
La tcnica de las leyes penales en blanco, como se ver a continuacin,
puede suscitar serios reparos. La remisin a disposiciones extrapenales, con
frecuencia de rango reglamentario, no facilita precisamente al ciudadano el
necesario conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, dado que la
materia de prohibicin no se delimita con exhaustividad en la propia ley. El
intrprete y el juez penal, de otra parte, han de evacuar la no siempre precisa
remisin a aqullas, operando, por tanto, con una normativa que, como nor-
mativa extrapenal, es ajena a los mismos104. Y, desde un punto de vista cons-
titucional, el reenvo indiscriminado a normas de inferior rango normativo
pone en peligro el principio de legalidad (reserva de ley) y el de divisin de
95
Por ejemplo: MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 18. En Alemania, por todos:
SCHIDHUSER, E., Strafrecht, cit., pg. 116. Sobre el problema, Cfr. MIR PUIG, S., Introduccin a
las bases, cit., pg. 51, nota 72.
96
MAURACH-ZIPF, Deutsches Strafrecht, cit., A. T., pg. 113: JESCHECK, H., Lehrbuch, cit.,
pg. 86.
97
En Espaa, por ejemplo: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 87.
98
Vid., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 86 y 87; CUELLO CALN, E., Derecho Penal,
cit., pg. 203.
"Por todos: MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pgs. 21 y ss.
100
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 86 y 87; BAUMANN, J., Strafrecht, cit., A.T., pg. 137.
101
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pgs. 86-87; BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 137; WEL-
ZEL, H., Deutsches Strafrecht, cit., pg. 25; STRATENWERTH, G., Strafrecht, cit., 2 Ed., pg. 38
102
En la distincin entre "tipos cerrados" y "tipos necesitados de complemento" (MEZGER-BLEI,
Strafrecht, cit., g. 100; BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 136).
103
MEZGER-BLEI, Strafrecht, cit., pg. 180 y ss.; MAURACH, R., (MAURACH-ZIPF, Strafrecht,
cit., pgs. 340 y ss); WELZEL, H., Deutsches Strafrecht, cit., pgs. 158 y 168 y ss; JESCHECK, H.H.,
Lehrbuch, cit., pgs. 247 y 248 (notas 59 y 60).
104
En este sentido, QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg.
57. Tambin: MUOZ CONDE, F., GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PG.,3* Edicin, cit., pg.
43, para quienes "el distinto alcance y contenido de la norma penal respecto a las dems normas jur-
dicas produce una discordancia entre los propias normas penales que no ayuda en absoluto a la certe-
za y seguridad jurdica".
420 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
poderes por la injerencia de la Administracin en competencias propias del
poder legislativo105.
En todo caso, la norma penal en blanco sigue siendo una norma penal, an
cuando necesite del complemento de normas extrapenales para determinar su
presupuesto de hecho. Lo que quiere decir, que ha de ser interpretada con arre-
glo a las tcnicas, categoras y exigencias propias de una norma que define deli-
tos (es decir, conductas tpicas, antijurdicas y culpables) y establece las penas
correspondientes. El fragmento del tipo que regula la norma extrapenal ha de
integrarse definitivamente en el tipo, no es un enclave autnomo y ajeno a la
materia de prohibicin que pueda regirse por criterios y reglas propios de su
ordenamiento de origen. En definitiva, pues, ni siquiera los supuestos extremos
de ley penal en blanco (remisin a norma extrapenal de rango reglamentario)
pueden constituir un alegato a favor de la supuesta naturaleza sancionatoria del
Derecho Penal106.
5.3.3. Justificacin e inconvenientes de dicha tcnica
En todo caso, parece evidente la razn de ser de esta tcnica legislativa. A menu-
do, la realidad y la prudencia exigen una particular flexibilidad en la redaccin y
formulacin de los diversos tipos legales. Hay ciertas materias, sobre todo en el lla-
mado "Nebenstrafrecht"107, estrechamente vinculadas a sectores muy dinmicos del
ordenamiento jurdico distintos del Derecho Penal, fuertemente condicionadas, ade-
ms, por circunstancias histrico-sociales concretas (vg. sanidad, orden econmico,
etc.) o por el tecnicismo de las mismas (vg. gentica, medio ambiente, energa
nuclear, etc.), cuyo tratamiento preciso slo puede garantizar la normativa extrape-
nal de origen. La actividad legiferante en estos sectores suele ser continua, con lo
que se producira, inevitablemente, un grave deterioro legislativo108 si se incluyeran
en la ley penal -que parece, por naturaleza, destinada a una vigencia ms estable-
los supuestos que se quieren prohibir y sus pormenores. Ante la inevitable alterna-
tiva: permanente modificacin de la ley penal o superacin o "petrificacin"109 de
la misma, parece ms recomendable que la ley penal sea slo el "marco", y se dele-
gue en autoridades o instancias inferiores la determinacin del "contenido" variable
del mismo110, lo que desde el punto de vista tcnico-legislativo se traduce en inevi-
tables remisiones del Cdigo Penal a leyes extrapenales.
105
Peligro unnimente denunciado por la doctrina. As, MUOZ CONDE, F., GARCA ARAN,
M , Derecho Penal, P.G., 3a Edicin, cit., pg. 43; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho
Penal, P.G., 1999, cit., 57 y ss.; COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PC,
4a Edicin, cit., pg. 140; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, PC, 1996, cit., pgs. 150
y ss.; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, 5a Edicin, cit., pg. 156.
,06
Cfr., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PC, 1996, cit., pg. 58.
l07
As, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 86.
108
As, MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 19.
109
RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.C, cit., pg. 89.
110
En este sentido: BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 137.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 421
Por ello, en determinados mbitos de la moderna criminalidad (medioambien-
tal, urbanismo, ordenacin del territorio, actividad socioeconmica y financiera,
funcionamiento de los mercados, consumo y calidad de vida, etc. etc.) la tcnica de
las leyes penales en blanco constituye una frmula imprescindible de apertura y
coordinacin del Derecho penal hacia los distintos sectores y subsistemas del orde-
namiento donde los nuevos bienes jurdicos emergentes encuentran su prima ratio
jurdica111. Podra hablarse, incluso, de un mecanismo normal de integracin o inte-
rrelacin del Derecho Penal en los modelos institucionales de organizacin y con-
trol de determinados sectores complejos de actividad112, til y eficaz siempre que se
someta a los lmites y controles que despus se precisarn113.
Para un sector de nuestra doctrina1,4, superados los excesos del pasado (Cdigo
Penal derogado) y limitando esta tcnica a las elementales exigencias garantistas,
se convierte en una frmula o procedimiento de integracin del Derecho Penal con
los modelos legales extrapenales ms adecuada y satisfactoria que los otros resor-
tes utilizados por el legislador ante la insuficiencia de los elementos meramente
descriptivos (elementos normativos, clusulas generales, conceptos jurdicos inde-
terminados, definiciones, etc.). Segn este parecer, el vigente Cdigo Penal de 1995
habra hecho un uso demasiado comedido de las leyes penales en blanco115.
Por eso, como afirma JESCHECK116, esta tcnica de las leyes penales en
blanco no est prohibida, por ms que suponga la remisin a preceptos situados
in
As, QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.C, 1999, cit., pg. 59. Sobre la
dificultad de legislar en materia de medio ambiente, vid.: GONZLEZ GUITIAN, L., Sobre la acce-
soriedad del Derecho Penal en la proteccin del ambiente, en: Estudios Penales y Criminolgicos,
XIV (1991), pgs. 113 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg.
216, nota 130.
112
1,3
Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PC, 1999, cit., pgs. 59 y ss.
En la doctrina espaola se han mantenido diversos criterios en torno a la licitud de esta tcnica
legislativa del reenvo (ley penal en blanco). La doctrina se halla muy dividida (As, GARCA ARAN,
M., Estudios Penales y Criminolgicos, XVI, 1993, pgs. 82 y ss.). Un sector maximalista, la conside-
ra incompatible con el principio de legalidad (vg. COBO DEL ROSAL, M., BOIX REIG, J.,
Comentarios a la legislacin penal, I., pgs. 200 y ss.; COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T,
Derecho Penal, P.C, cit., pgs. 152 y ss.). Por el contrario, la tesis minimalista, la estima inobjetable
(vg. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pgs. 155 y ss.; RODRGUEZ
RAMOS, L., en : Comentarios a la legislacin penal, cit., I., pg. 306). Se han formulado, tambin, tesis
intermedias como la de CASAB RUIZ, J.R., (en: Estudios Penales y Criminolgicos, V, pg. 260),
que admite esta tcnica legislativa solo cuando la ley penal establece inequvocamente el contenido y el
mbito de lo disvalorado, en tanto el reglamento se limita a formular tcnicamente tal disvalor. En sen-
tido semejante se han pronunciado, tambin, ARROYO ZAPATERO, L., en Revista Espaola de
Derecho Constitucional, 1983, pgs. 34 y ss. Finalmente, algunos autores proponen que toda la mate-
ria se regule en una nica Ley penal especial, tan exhaustiva como sea necesario, evitndose as la vul-
neracin del principio de legalidad y la dispersin normativa (vg. MESTRE DELGADO, E., en :
Anuario de Derecho Penal, 1988, pgs. 516 y ss.) o en una Ley administrativa clara y minuciosa, cuyas
infracciones ms graves adquiriran relevancia penal (as: MATEOS RODRGUEZ ARIAS, A.,
Derecho Penal y proteccin del medio ambiente, 1992, pgs. 160 y ss.) Cfr., CUELLO CONTRERAS,
J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 214 y ss. de donde se toma la resea bibliogrfica de esta nota.
114
Vid. QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.C, 1999, cit., pg. 62.
ll5
Vid., QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PC, 1999, cit., pg. 62.
,16
LEHRBUCH, cit., pg. 86-87.
 422 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
en otros lugares y de contenido, probablemente, incierto, siempre que se satisfa-
gan en el marco de la delegacin o autorizacin correspondiente los requisitos
derivados del principio de la determinacin legal; esto es, que el ciudadano pueda
conocer los presupuestos de la punibilidad y la naturaleza y clase de la pena.
No obstante, MUOZ CONDE, ha resaltado, con acierto, los peligros de un
empleo incontrolado de la tcnica de las leyes penales en blanco. A juicio del autor,
la remisin del presupuesto de hecho a otros sectores, con frecuencia desconocidos
o ms difciles de conocer, dificulta la labor del penalista; y, puede entraar grave
riesgo para la certeza y la seguridad jurdica; por otra parte, aade, la norma penal
en blanco supone o puede suponer, una infraccin del principio de legalidad y del
de divisin de poderes que le debe servir de base, al permitir que el carcter delic-
tivo de una conducta pueda determinarse por una autoridad que, constitucional-
mente, no est facultada para ello. Por ello, concluye el autor, el Derecho Penal debe
crear, en principio, los presupuestos de sus normas de un modo autnomo y, en lo
posible, sin remisiones expresas a otras ramas del ordenamiento jurdico: excepto si
existen razones tcnicas y poltico-criminales muy precisas y evidentes. Pero, en
todo caso, con mucha cautela117.
5.3.4. Las leyes penales en blanco en la doctrina espaola: supuestos de leyes
penales en blanco en el vigente Cdigo Penal
En la doctrina espaola se han sustentado, como en la alemana, tres posiciones
diferenciadas sobre el concepto de ley penal en blanco: una extensiva, otra restric-
tiva, y una tercera, intermedia118.
La extensiva -prxima al concepto de ley penal en blanco de MEZGER- inclu-
ye en esta categora sui generis de ley incompleta todos aquellos casos en los que
la disposicin penal no consigna en la misma su presupuesto de hecho; incluso si el
complemento necesario se encuentra en otro precepto de la propia ley al que sta se
remite de forma explcita.
Es lo que sucede, por ejemplo, con las remisiones del artculo 399 a los art-
culos anteriores del Cdigo Penal; o del 391 al 390; o de los artculos 392 y 395
a "los tres primeros nmeros del apartado 1 del art. 390; o del 396 al 395; o del
393 a ... los artculos precedentes", etc. La conducta falsaria o el objeto de la
misma (clase de documento) no se describe de forma completa en el tipo, sino
que el legislador se remite, a tal fin, a otros preceptos del propio Cdigo.
La tesis extensiva comentada, que se mantiene por RODRGUEZ DE VES A119
no convence. Termina confundiendo ley incompleta (gnero) y ley en blanco (espe-
cie) -como objeta, con razn, otro sector de la doctrina120- al sobrevalorar una
ll7
MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pgs. 20 a 23.
l,8
Cfr. MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5a Edicin, cit., pg. 34.
U9
Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 153.
120
As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 88; MUOZ CONDE, F., JIMNEZ DE ASA, entre otros: Cfr. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996,
Introduccin, cit., pg. 18.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 423
remisin a preceptos distintos que, en definitiva, carece de especial relevancia y se
justifica por razones de tcnica legislativa.
En los supuestos que cita como ejemplo de ley penal en blanco esta tesis lata o
extensiva, no falta, en puridad, el presupuesto de hecho, sino que el legislador no lo
reitera o explicita para evitar repeticiones innecesarias. El reenvi o remisin est
plenamente justificado, ms an si se efecta -como suele hacerse- nominatim, esto
es, permitiendo la fcil e inequvoca identificacin del precepto que complementa-
r el dficit tcnico de la ley remitente.
Para una segunda orientacin doctrinal, partidaria de la interpretacin restricti-
va del concepto de ley penal en blanco, lo esencial y definitorio de esta categora no
es la ausencia o falta de especificacin en la misma de su presupuesto de hecho, sino
la determinacin de ste mediante una remisin a instancia normativa de rango infe-
rior, de rango reglamentario. No importa, pues, la naturaleza penal o extrapenal de
la disposicin a la que la ley incompleta se remite, sino la jerarqua o rango norma-
tivo de aqulla, inferior por su carcter reglamentario al de la ley en sentido formal.
Aqu no se trata ya de un problema de tcnica legislativa, sino de competencia. De
competencias y garantas fundamentales, como se ver (legalidad, seguridad jur-
dica, reserva de ley, divisin de poderes, etc.)121.
Que el vigente Cdigo Penal se remita, de forma ms o menos ambigua, a
disposiciones de rango reglamentario, es, lamentablemente, una tcnica usual y
no siempre justificada. As, los artculos 360 y 441 se remiten a las "Leyes y
Reglamentos" (sic), como el art. 363 ("leyes y reglamentos"), sin especificar
cuales sean stos. El artculo 364, a los supuestos "en su caso reglamentaria-
mente previstos". Pero, otras veces, la remisin es an ms imprecisa. Por ejem-
plo, el artculo 320 se refiere a las normas urbansticas vigentes. Y el artculo
311, a las "disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual"
(como el 312.2). En no pocos casos, el precepto legal contiene una remisin
tcita o implcita a normas administrativas de rango reglamentario (as, el
artculo 361, al incriminar el incumplimiento de las exigencias tcnicas relati-
vas a ... composicin, estabilidad y eficacia ...). O al status y particular recono-
cimiento jurdico-administrativo del objeto de proteccin penal, que presupone
una declaracin expresa (legal, reglamentaria o de acto administrativo) en dicho
mbito extrapenal. As, el art. 321 se refiere a "edificios singularmente protegi-
dos por su inters histrico, artstico, cultural o monumental" (en sentido seme-
jante, el art. 323 y el 324). Y el 319, se sirve de la frmula "que tengan legal o
administrativamente reconocidos su valor paisajstico, ecolgico, artstico, his-
trico o cultural, o por los mismos motivos haya sido considerados de especial
proteccin".
Esta acepcin restrictiva del concepto de ley penal en blanco es la ms acorde,
sin duda, con el origen histrico y significacin jurdico-poltica de la tcnica de las
leyes penales en blanco, en cuanto autorizacin a una instancia inferior para com-
plementar o integrar excepcionalmente el supuesto de hecho del precepto penal.
121
En este sentido: STAMPA BRAUN, ANTN ONECA, RODRGUEZ MOURULLO,
cit., pg. 148.
424 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Adems, circunscribe el concepto de ley penal en blanco a los supuestos que real-
mente plantean una problemtica compleja y delicada, descartando aquellos otros
donde la remisin del precepto penal incompleto a disposiciones con rango de ley
formal -penales o extrapenales- no suscita cuestiones de particular relevancia, ni
amenaza garantas fundamentales del ciudadano.
En efecto, la remisin del precepto penal (incompleto) a disposiciones de rango
reglamentario -inferior a la ley formal en jerarqua normativa- plantea serios repa-
ros, dudas y reservas.
La "legislacin motorizada" es gil y dinmica. Su procedimiento de elabora-
cin, aprobacin, modificacin y derogacin, tambin. Pero, precisamente por ello,
el acceso y conocimiento de la misma queda hoy reservado al experto. En el fron-
doso bosque de la legislacin administrativa -de la legislacin motorizada- la pre-
via comprobacin de la ley en vigor aplicable al caso tiene tanta trascendencia como
la interpretacin de dicha Ley. Todo ello reduce hasta lmites no deseables el listn
de la seguridad jurdica y convierte el posible acceso del ciudadano a las prohibi-
ciones legales en una autntica ficcin.
Por otra parte, la tcnica de la remisin a normas de rango inferior a la ley, de
carcter reglamentario, amenaza la propia esencia del principio de legalidad y sus
diversas manifestaciones (jerarqua normativa, reserva de ley, divisin de poderes,
etc.). Pues, en efecto, y por ms que lo decida la propia ley penal, en ltimo trmi-
no el tipo penal se completa no por otra disposicin con rango de ley, que procede
del poder legislativo (expresin de la soberana popular), sino por preceptos de infe-
rior jerarqua normativa, que emanan de la Administracin Pblica (poder ejecuti-
vo), de carcter reglamentario.
Segn una tercera opinin, intermedia -y mayoritaria en la doctrina espaola-
el concepto de ley penal en blanco abarca todos los casos en que el complemento
necesario se halla fuera de la disposicin penal de que se trate, sin que importe el
rango jerrquico de la norma de reenvi. Relevante es, por tanto, que el supuesto de
hecho se encuentre fuera de la disposicin misma, no el rango jerrquico, normati-
vo de la disposicin que completa e integra el tipo penal122.
De acuerdo con esta tesis intermedia, seran, tambin supuestos de leyes
penales en blanco las remisiones del artculo 310 a la Ley Tributaria. O la del
artculo 371 al II Convenio de las Naciones Unidas, de 20 de diciembre de 1988.
O del artculo 542 a "la Constitucin y las Leyes". O la de los artculos 605.1 y
606 al "Tratado ...". O la del artculo 293 a las "Leyes" (mercantiles), (todos ellos
del Cdigo Penal).
Parece, sin duda, preferible esta tercera opinin: ley penal en blanco es toda ley
penal cuyo presupuesto se halla consignado fuera de la misma ley, con indepen-
dencia de que el rango normativo de la ley que la complementa sea o no inferior a
la ley formal. O como afirma MIR PUIG: todo precepto definidor de un delito que
l22
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5a Edicin, cit., pgs. 34 y 35; LUZN PEA, D.M.,
Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 148 (y resea bibliogrfica all citada); MUOZ
CONDE, R, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3a Edicin, cit., pgs. 40 y 41.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 425
deje la determinacin de alguna parte especfica del supuesto de hecho a cargo de
otras leyes, reglamentos o actos de la Administracin123. Existen, para ello, dos
razones fundamentales. En primer lugar, el hecho de que suele ser puramente cir-
cunstancial el concreto rango normativo -ley o reglamento- de la disposicin que
complementa el supuesto del precepto penal incompleto, por lo que no hay razn
alguna para sustentar la tesis restrictiva (ley penal en blanco es slo la que se remi-
te a disposiciones reglamentarias de inferior rango normativo124). En segundo lugar,
porque segn la opinin mayoritaria todos los problemas relativos al error sobre el
contenido y alcance de la norma extrapenal, y sobre la retroactividad de la ley penal
ms favorable merecen el mismo tratamiento, solucin que precisamente hace posi-
ble la tesis examinada, al no discriminar la naturaleza y rango jerrquico de la
norma extrapenal complementaria125.
5.3.5. La constitucionalidad de determinados supuestos de "ley penal en blanco".
El problema de la remisin a disposiciones reglamentarias, a normativa
supranacional o a la legislacin de las Comunidades Autnomas126
Tres supuestos concretos requieren un anlisis ms detenido a la luz de la doc-
trina del Tribunal Constitucional y de la opinin de los diversos autores: la remisin
a normas extrapenales reglamentarias, de rango jerrquico inferior a la ley; la remi-
sin a normas e instrumentos internacionales o supranacionales; y el reenvi a la
legislacin de las Comunidades Autnomas.
a) En cuanto a la remisin a disposiciones reglamentarias de inferior rango nor-
mativo, la doctrina cientfica espaola127 se halla muy dividida, manifestando una acti-
tud de inevitable resignacin ante la consolidacin de esta tcnica legislativa una vez
que el Tribunal Constitucional ha convalidado la misma siempre que la ley penal en
blanco contenga ya por s sola el "ncleo esencial de la conducta prohibida"
(Sentencias del Tribunal Constitucional 127/1990, de 5 de julio; 118/1992, de 16 de
septiembre; 111/1993, de 25 de marzo; 53/1994, de 24 de febrero; etc.)128. Un sector
docrinal, estima inconstitucional esta tcnica legislativa, por vulnerar el principio de
legalidad (reserva de ley, divisin de poderes, etc.). As, COBO/VIVES ANTN129,
^Derecho Penal, P.G., cit., pg. 35.
l24
As, MUOZ CONDE, F., GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3a Edicin, cit., pg. 42.
125
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5a Edicin, cit., pgs. 34 y 35.
126
Vid. SILVA SNCHEZ, J., Las "normas de complemento" de las leyes penales en blanco pueden
emanar de las Comunidades Autnomas. En: Revista del poder judicial, 52, 1998 (IV), pgs. 483 a 496.
127
Respecto a la extrajera, vid.: LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit.,
pg. 149; COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PG.,4a Edicin, cit., pg. 140.
128
Cfr., LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 150; MUOZ CONDE,
F. y GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3a Edicin, cit., pgs. 123 y ss.; QUINTERO OLI-
VARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 62.
129
Derecho Penal, P.G., 4a Edicin, cit., pg. 140. Dicha tcnica, dicen, "puede implicar una clara
infraccin del principio de legalidad, puesto que la reserva absoluta de la ley impide la remisin nor-
mativa, siendo, en principio, contraria a la Constitucin".
 426 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
MUOZ CONDE130, MUOZ CONDE/GARCA ARAN131, etc. La opinin mayo-
ritaria, sin embargo, admite las leyes penales en blanco con ciertas reservas, siguien-
do en este sentido un criterio ms restrictivo que el del Tribunal Constitucional. As,
ARROYO y otros, condicionan la constitucionalidad de la ley penal en blanco a que
sta determine ya por s misma la esfera y contenido de desvalor de la norma que se
pretenda imponer, relegando a la normativa reglamentaria extrapenal exclusivamente
la enunciacin tcnica detallada de sus pormenores (que, adems, ha de ser expresin
y desarrollo de un criterio definido ya en la ley penal) y la puesta al da de los hechos
u objetos que presentan tal significado de desvalor132. LUZN PEA133 partiendo de
la absoluta excepcionalidad de esta tcnica legislativa -como mantienen, tambin,
otros autores-134, afirma que slo se justifica cuando ratione materiae sea el nico
resorte tcnico posible para delimitar el mbito de lo prohibido. El autor, siguiendo un
matizado y loable criterio restrictivo, considera inadmisibles las remisiones in toto
(remisin absoluta, en bloque) a la normativa extrapenal, que, a su juicio, nunca son
necesarias ya que la ley penal en blanco siempre ha de describir, no ya el "ncleo
esencial" de la conducta prohibida, sino todos los elementos tpicos objetivos y subje-
tivos que delimiten el significado de la misma, sin ms excepcin que aqullos que
slo puedan precisarse por la va reglamentaria. Ms an, y con buen criterio, estima
que, adems, la ley penal en blanco debe seleccionar con criterios propios las parcelas
relevantes de la normativa extrapenal, para incorporar al tipo slo las infracciones ms
graves de aqulla135. En todo caso, es imprescindible un anlisis pormenorizado de
esta problemtica al hilo del Derecho Positivo, sin generalizar, porque no todas las
remisiones a normas reglamentarias merecen el mismo juicio. As, mientras la frmu-
la del artculo 347 bis del derogado Cdigo Penal fue declarada constitucional por
Sentencia 127/1990, de 5 de julio, del Alto Tribunal, al estimar ste que el precepto
penal describa el "ncleo esencial" de la prohibicin (qu conductas, grado de afec-
tacin del bien jurdico, etc.) a pesar de la genrica remisin a la legislacin extrape-
nal ("contraviniendo las leyes o reglamentos protectores del medio ambiente") -pro-
nunciamiento cuestionable y cuestionado, aunque fundado136- leyes penales en blanco
como la del artculo 360 del vigente Cdigo penal no tienen defensa alguna por el
absolutamente ambiguo e indeterminado reenvo de este precepto penal a "las forma-
l30
MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pgs. 20 a 23.
131
Derecho Penal, PG.,3* Edicin, cit., pg. 124.
l32
Cfr., LUZN PEA, D.M, Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 150.
133
LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pags. 151 y ss.
l34
As, tambin, ARROYO ZAPATERO, L., ZUGALDA ESPINAR, J.M., RODRGUEZ MOU-
RULLO, G. (quien exige que la remisin normativa venga efectivamente "obligada por la naturaleza
de las cosas"). Cfr. LUZN PEA, D.M., ibdem.
135
LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 153. En un sentido muy seme-
jante: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 62.
136
As, MUOZ CONDE, E, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3 a Edicin, cit., pg.
124; y GARCA ARAN, M. (cit.por LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg.
150) quien estima una devaluacin de la reserva de ley -y artificioso- hablar de "ncleo esencial de
lo prohibido" en estos casos, pues si el tipo exige una infraccin de la legislacin administrativa o
reglamentaria, tan imprescindible y esencial es sta para delimitar la materia de prohibicin como los
restantes elementos tpicos que s describe la Ley.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 427
lidades previstas en las Leyes y Reglamentos respectivos ...". El artculo 360 se remi-
te a "las" Leyes y Reglamentos, sin especificar cules sean stos. Ni qu requisitos y
exigencias de los muchos que establecen tales normas extrapenales (muchos y de muy
diferentes entidad) se incorporarn al tipo penal. Ni qu conductas lesionan o ponen en
peligro el bien jurdico protegido (si es que no se trata de meros delitos de desobe-
diencia). Ni si se requiere -o no- la causacin de un resultado. Ni qu cualidades,
caractersticas o formas han de reunir tales conductas ... etc. Guste o no reconocerlo,
es la norma extrapenal la que determina la materia de prohibicin, cometido al que no
debe ni puede renunciar al precepto penal en blanco con su remisin in toto a aqulla.
El Tribunal Constitucional espaol ha declarado vlida y correcta "la colabora-
cin reglamentaria en la normativa sancionadora", esto es, la remisin de la norma
penal (en blanco) a disposiciones reglamentarias (as, Sentencia 3/1988, de 21 de
enero, 122/1987, de 14 de julio); colaboracin reglamentaria, a veces, "obligada por
la naturaleza de las cosas" (Sentencia 77/1985, de 17 de julio) siempre que se cum-
plan ciertos requisitos: que el reenvi normativo sea expreso y est justificado por
razn del bien jurdico protegido; que la propia disposicin penal contenga ya el
"ncleo esencial de la prohibicin", es decir, que sea la "ley" y no la norma de infe-
rior rango jerrquico, la que determine la materia de prohibicin; que se satisfagan
las exigencias de certeza en la delimitacin de la conducta delictiva, salvaguardn-
dose as la funcin de garanta del tipo, con la posibilidad de que el ciudadano
conozca el comportamiento que se incrimina penalmente, de suerte que "slo sean
infracciones (penales) las acciones y omisiones subsumibles en la norma con rango
de ley" (Sentencia 3/1988, de 21 de enero)137.
b) Aunque la legislacin penal es competencia exclusiva del Estado (art.
149.1.6a de la Constitucin) cabe la posibilidad de que la ley penal se remita a nor-
mas internacionales o europeas (comunitarias) para completar la descripcin tpi-
ca. Aqu no se plantean problemas de uniformidad, ni de lgica competencial, por-
que la cesin parcial y creciente de competencias legislativas y de parcelas de
soberana a favor de la Unin Europea se proclama en los correspondientes Tratados
suscritos por Espaa138.
,37
Segn QUINTERO OLIVARES, G. (Manual de Derecho Penal, P.G., 3a Ed., pags. 66 y 67), el
Tribunal Constitucional exige cuatro requisitos para legitimar el uso de leyes penales en blanco (remi-
siones a normas administrativas de rango inferior): 1) La remisin a la legislacin extrapenal ha de ser
expresa, debindose evitar las remisiones "/ totum"; 2) La remisin debe ser necesaria y estar justifi-
cada por las necesidades de tutela del bien jurdico (vg. medio ambiente); 3) La legislacin extrapenal
debe constituir el complemento indispensable de los tipos penales; 4) La ley penal debe expresar en el
propio tipo penal el ncleo de la prohibicin que en modo alguno debe ser objeto de remisin o reen-
vi a la legislacin extrapenal complementadora del tipo. Segn QUINTERO OLIVARES, esta inter-
pretacin garantista permitir que las leyes penales en blanco fortalezcan la seguridad jurdica y cons-
tituir un instrumento valioso de integracin del Derecho Penal en los distintos mbitos de la
legislacin extrapenal (op. cit. pg. 67).
l38
Cfr., LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, PG, 1996, cit., pg. 153. Se contempla
en el texto el problema relativo a la integracin de las normas penales en blanco con las emanadas de
las Comunidades Europeas. Las cuestiones relativas a la aplicacin directa de las mismas, rango y
alcance son temas cuyo estudio pertenece al sistema de fuentes y se abordarn en el captulo corres-
pondiente.
 428 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
As, el artculo 371 del Cdigo Penal vigente se remite a los Cuadros I y II de
la Convencin de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988;
el artculo 608, nmeros Io a 6o, a diferentes Convenios y Protocolos Adicionales;
el artculo 611.2, a "las normas del Derecho Internacional aplicables ..."; el
artculo 612.4, a "los Tratados Internacionales en los que Espaa fuera parte ...";
id. el n 5o del propio artculo 612 y el artculo 614; el artculo 305.3, a la
Hacienda de las Comunidades; el artculo 306, a los Presupuestos Generales de
las Comunidades u otros administrados por stas, frmula que reitera el artculo
628, todos del Cdigo Penal vigente.
c) Por ltimo, normas legales o reglamentarias extrapenales de las Comuni-
dades Autnomas pueden completar el supuesto de hecho de disposiciones penales
en blanco (estatales) siempre que hayan tenido lugar las pertinentes "transferencias"
competenciales a favor de dichas Comunidades Autnomas139.
La doctrina espaola discute, no obstante, si en tal caso se respeta la reserva
constitucional a favor de la competencia estatal exclusiva en materia penal, pues
aunque formalmente parece que es as -son las Cortes las que aprueban la ley penal
en blanco y la remisin de sta a las disposiciones legales o reglamentarias de las
Comunidades Autnomas- desde un punto de vista material es discutible. Algunos
autores (MESTRE y CUELLO CONTRERAS, entre otros), rechazan la constitu-
cionalidad de estas leyes penales en blanco, como contrarias a los principios de uni-
formidad de la legislacin penal, de igualdad y de uniformidad de las condiciones
de vida de los ciudadanos140. Pero incluso quienes estiman no vulnerada la reserva
constitucional a favor de la exclusiva competencia del Estado, plantean la posible
violacin del principio constitucional de igualdad, por el muy distinto contenido de
la regulacin de la materia en las diversas Comunidades Autnomas. Cabe no sea
delito en una Comunidad lo que es delito en otras141.
5.4. Otros supuestos conflictivos
Como supuestos singulares de estructura de ley penal, suelen mencionarse, tam-
bin, otros dos: los de remisin a otra norma a efectos de determinar la penalidad
correspondiente, y el supuesto de los "delitos consistentes en la infraccin de un
deber" ("Pflichtdelikte").
139
Vid. SILVA SNCHEZ, J.M., Las "normas de complemento" de las leyes penales en blanco
pueden emanar de las Comunidades Autnomas (Consideraciones a propsito de la STC. (2a)
120/1998, de 15 de junio, en Revista del Poder Judicial, 4a poca/n 52, 1998 (IV), pgs. 483 y ss.).
140
Cfr., LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 153.
141
Invocan la vulneracin del principio de igualdad: GARCA ARAN, SILVA SNCHEZ, CERE-
ZO (a juicio de los dos ltimos autores, slo si la distinta respuesta penal no se jutifca por circuns-
tancias tambin diferentes en las respectivas Comunidades). Cfr. LUZN PEA, D.M., Curso de
Derecho Penal, PC, 1996, cit., pg. 153. En otro sentido, CARBONELL MATEU, J.C. (Cfr.,
MUOZ CONDE, F., GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PG.,3a Edicin, cit., pg. 125). A favor
de la tesis de que normas legales o reglamentarias extrapenales de las Comunidades Autnomas pue-
dan integrar el supuesto de hecho de los tipos penales creados por la legislacin estatal, vid. SILVA
SNCHEZ, J.Ma., Las normas complemento de las leyes penales en blanco pueden emanar de las
Comunidades Autnomas, en: Poder Judicial, 52 (1998), pgs. 483 y ss.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 429.
5.4.1. Remisin a otra norma a los efectos de determinar la penalidad
En el primer caso, se trata de una cuestin de tcnica legislativa; o, como se ha
dicho, de "pereza legislativa"142. Dicha tcnica, sin embargo, es insatisfactoria por-
que la asimilacin da lugar a equvocos respecto al nomen iuris de las figuras cuyas
penalidades se equiparan; y porque se elude la tarea valorativa que incumbe al
legislador, haciendo tabla rasa de la diferente gravedad de los hechos143. As, el
artculo 252 del Cdigo Penal (delito de apropiacin indebida) seala para este
delito las penas previstas para el de estafa en los artculos 249 250 del Cdigo
Penal, a los que se remite explcitamente.
5.4.2. Los delitos consistentes en la "infraccin de un deber"
("Pflichtdelikte")144
El segundo caso -el de los "Pflichtdelikte"- es una tcnica tambin conocida. A
ella acude el legislador cuando ms que la cualidad externa de la accin, lo que inte-
resa es describir la infraccin de determinados deberes derivados del papel que el
sujeto desempea en el grupo social145. La similitud de estos supuestos con la teo-
ra de las leyes penales en blanco, reside en la necesidad de acudir tambin a una
norma no penal de carcter legal o reglamentario para determinar el deber que les
sirve de fundamento. Y los inconvenientes que de la misma se derivan, para el prin-
cipio de legalidad, tienen su origen en el hecho de que el tipo no describe los debe-
res antes aludidos cuya vaguedad exige su constatacin por va judicial146 por
medio de la creacin libre del Derecho.
Reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo configura como "Pflicht-
delikte" el delito de "administracin fraudulenta" del artculo 295 del Cdigo
Penal.
En general, los delitos "de funcionarios" suelen caracterizarse como "Pflichtde-
likte".
A mi juicio, sin embargo, este planteamiento nos obligara a analizar aqu otros
muchos supuestos en donde el legislador, acudiendo a tcnicas ms o menos justi-
ficadas, describe con mayor vaguedad la conducta prohibida, o introduce en el tipo
diversos elementos normativos requeridos de ulteriores valoraciones. Se trata, pues,
ms que de casos concretos de leyes penales en blanco, de formas de descripcin
del comportamiento delictivo, cuyo emplazamiento ms adecuado sera la teora del
tipo y no la de la ley penal.
142
MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 17.
143
As: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, PC, cit., pg. 153.
144
Sobre los Pflichtdelikte, vid.: SNCHEZ VERA, J., Pflichtdelikt und Beteiligung, Dunker
Humbolt. Berln, 1999; ROXIN, C , Strafrecht, A.T., 3. Auflage. C.H. Beck. Mnchen, 1997, pg. 283.
145
Cfr. MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 23.
146
MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 25.
430 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
En algunos supuestos que se examinarn a propsito del principio de legali-
dad147, pueden constatarse no ya particularidades estructurales de la ley penal, sino
tcnicas legislativas que ponen en tela de juicio aqul (genuinas quiebras del prin-
cipio de legalidad) por la ambigua e inacabada delimitacin de la materia de prohi-
bicin (vg. clusulas generales, tipos abiertos, conceptos jurdicos indeterminados,
elementos valorativos, etc.).
6. ESTRUCTURA "LGICA" Y "FUNCIN SOCIAL" DE LA NORMA:
LA DENOMINADA "ESTRUCTURA COMUNICATIVA"
DE LA NORMA
A la concepcin tradicional de la proposicin normativa -concepcin lgica,
formal y esttica- que distingue entre "presupuesto" y "consecuencia", entre norma
"primaria" y norma "secundaria", se ha opuesto una nueva construccin; una cons-
truccin "funcional" y "dinmica" que supone el desplazamiento radical de esta
problemtica del terreno en el que actualmente se hallaba situada148. Paradigmtico
es el punto de vista de CALLIESS, conocido especialista de la teora de la ejecu-
cin de la pena.
6.1. La tesis de CALLIESS: programa "condicional" o "hipottico"
(tradicional) versus programa "final" (comunicativo)
Es importante precisar el punto de partida del autor, y sus objetivos.
"La esencia de la pena, en cuanto sancin criminal -afirma CALLIESS-, no
puede esclarecerse mediante la especulacin, ni la metafsica, ni a travs del
recurso de las concepciones extrajurdicas o prejurdicas. Todo anlisis en torno
al problema de la pena, antes bien, ha de partir del Derecho Positivo y encontrar
en ste su legitimacin149.
Es claro, pues, que a CALLIESS le interesa la problemtica de la estructura de
la norma no en s misma, en cuanto problema de lgica formal y abstracto, sino vin-
culado a la teora del fundamento y fines de la pena y en estrecha relacin al
Derecho Positivo150.
Pero veamos, cmo explica el autor la estructura de la norma y qu significa su
naturaleza 'comunicativa'.
Tres datos, dice, se desprenden de un anlisis detenido de la estructura de
toda proposicin jurdica completa: En primer lugar, el carcter tridimensional
o intersubjetivo de la norma. Frente a la concepcin -an dominante, unidi-
147
Vid. infra, Captulo VI, Apartado VI, subap. 0 3; El nullum crimen y el mandato de determina-
cin ("lex certa ").
148
En este sentido: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 36.
l49
As, CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe, cit., pg. 15.
150
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 36.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 431
mensional-, que ve en el hecho delictivo un mero acontecimiento entre el autor
y la vctima, y en la pena, una relacin entre el autor y la justicia, mantiene
CALLIESS que la norma penal no contempla a tres sujetos aislados (autor, vc-
tima y juez), sino que presupone una pluralidad de personas o de grupos de per-
sonas que se hallan en una especfica posicin respecto a la accin punible, en
una determinada "conexin". 2) Dicha conexin se explica en los siguientes tr-
minos: mientras un sujeto -a quien CALLIESS designa: "EGO"- acta de
determinada manera, por lo general, de forma activa; dicha accin incide en la
persona a la que iba referida la accin, persona que forma parte, igualmente, de
dicho marco de relaciones intersubjetivas y a la que denomina CALLIESS:
"ALTER"; una tercera persona -el tercero: "DRITER"- ha de reaccionar contra
la accin del primero de los sujetos, lgicamente, a travs de la imposicin de
la pena correspondiente. Dicha estructura, aade CALLIESS, que es todo un
proceso de interaccin y de intercomunicacin entre los tres sujetos menciona-
dos: el "ego", el "alter" y el "dritter", podra describirse, desde un punto de
vista normativo, como un complejo de expectativas recprocas e interdepen-
dientes; como una "red comunicativa", en cuyo marco se espera no slo un
determinado comportamiento, sino tambin las expectativas de los otros sujetos
implicados en el sistema; as, el "ego" ha de esperar no slo un determinado
comportamiento del "tercero" ("Dritter") legitimado para imponerle una san-
cin como respuesta por su conducta, sino que el "ego" espera, tambin, que el
"alter" y el "dritter" esperen que se deje determinar con arreglo a derecho y de
acuerdo con las expectativas de los mismos151. 3) Por ltimo, advierte
CALLIESS, los procesos de interaccin y de comunicacin regulados por la
norma penal, se enmarcan en otros tantos contextos sociales: en otros tantos
"sistemas sociales". En consecuencia, dicha estructura dialogal, intersubjetiva,
comunicativa de la norma puede calificarse de tpica, porque es la estructura que
subyace a toda manifestacin social, y, por tanto, tambin, a las proposiciones
jurdico penales. Estas -contina-, aunque no necesariamente, pueden reflejar
incluso en su expresin "lgica" la estructura comunicativa del "ego", el "alter"
y el "dritter", que les sirve de base152.
La estructura de la norma penal, pues, se fundamenta en la recproca conexin
y juego de expectativas mutuas de los tres sujetos que intervienen en el sistema
social, construccin terica que tiene importantes consecuencias en la teora de la
pena. CALLIESS trata de demostrarlo contraponiendo, con ayuda de la Ciber-
ntica, dos esquemas o programas: el clsico o tradicional de "conduccin"
("Steurung") y el de "regulacin" ("Regelung"). Dicho de otro modo, tambin: el
"programa condicional" o hipottico (Konditionalprogramm) y el programa
"final" (Zweckprogramm)153.
A su juicio, slo el esquema que se conoce con el nombre de "regulacin" -el
programa "final"- responde satisfactoriamente a la estructura comunicativa de la
proposicin jurdica: si se concibe -dice- el ordenamiento como una red de expec-
tativas de interaccin e intercomunicacin en el sistema social, la pena sera enton-
151
CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe, cit., pg. 16.
,52
CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe, cit., pg. 17.
153
CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe, cit., pgs. 17 y ss. y 22 y ss.
 432 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
ees lo que debe ser, un momento de ese complejo proceso jurdico de "regulacin"
("Regelung") de las diversas y recprocas acciones comunicativas, un elemento
constitutivo de las estructuras jurdicas de interaccin e intercomunicacin; con la
consecuencia de que se podra fundamentar la funcin social de la pena en el pro-
pio marco de los procesos sociales intersubjetivos de los que forma parte, sin nece-
sidad de acudir, para ello, a concepciones extrajurdicas o prejurdicas154.
Pero esta conclusin obliga a aclarar previamente el sentido de los esquemas
de "conduccin" y "regulacin" de la Ciberntica, en el sentido que los entiende
CALLIESS.
Como ha sealado MIR PUIG155para CALLIESS, el planteamiento tradicio-
nal, que distingue entre supuesto de hecho y consecuencia jurdica en una relacin
hipottico condicional, y ve en cada norma un imperativo dirigido a los ciudada-
nos bajo la amenaza de la pena, responde al modelo que denomina: "conduccin"
("Steurung"), modelo en el que la pena es la consecuencia ltima de la proposi-
cin normativa, consecuencia que se establece previamente en sta y que se apli-
ca automticamente, ciegamente, sin control alguno sobre los resultados y efectos
de la pena en la direccin imprimida previamente a la misma en la proposicin
jurdica. Por el contrario, en el esquema que denomina de: "regulacin"
("Regelung"), propio de los fenmenos intersubjetivos y comunicativos se produ-
ce un progresivo y continuo acoplamiento de la direccin inicial de la consecuen-
cia jurdica, en funcin de los resultados que sta va produciendo al incidir en las
expectativas recprocas de los sujetos de la relacin dialogal, del sistema social.
En efecto, afirma CALLIESS, en el esquema de "conduccin" queda excluida
-no se contempla, queda al margen- la dimensin reflexiva e intersubjetiva que
caracteriza al hacer humano, porque lo nico que importa es la eficiente aplicacin
de la norma. El sujeto no es contemplado como sujeto de un hacer consciente y
reflexivo, sino reducido a su funcin de portador de un comportamiento que se
inserta en el esquema: estmulo/respuesta o consecuencia156. Es, simplemente, se:
"el que", "quien", que encabeza la proposicin normativa. Pero, aade CALLIESS,
el modelo de la "conduccin" es irreflexivo y, al propio tiempo, instrumentalizador,
porque prescinde de los objetivos y consecuencias de la accin: del "qu" es lo que
se conduce, "hacia dnde" y "para qu". Y lo que sera ms importante: el esquema
de la "conduccin" no permite comprender la "funcin social" de la pena suficien-
temente. La pena queda reducida, en el proceso de concrecin que realiza el juez,
simplemente a una "consecuencia", al momento o "punto final"157 de dicho proce-
so. Por ello, contina CALLIESS, la propia medicin de la pena deber entenderse
a modo de valoracin libre, y no cabra plantear siquiera, la posibilidad de contro-
lar la incidencia y efectos de la pena.
Ajuicio del autor, el moderno Derecho Penal, que no es un Derecho Penal retri-
butivo, sino resocializador, y que en el momento de la eleccin y en el de la medi-
154
CALLIESS, R.P., Theorie des Strafe, cit., pg. 18.
155
CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe, cit., pg. 17 y ss. Vid. MIR PUIG, S., Introduccin a las
bases, cit., pg. 38.
156
CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe, cit., pg. 19.
,57
CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe, cit., pg. 20.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 433
cin de la pena ha de atender al bien jurdico y a la reinsercin del autor, no puede
basarse ms que en el esquema denominado de "regulacin" ("Regelung")158, que
es el nico acorde con la funcin "dialogal" que atribuye CALLIESS al Derecho.
6.2. Reflexiones crticas a la tesis de CALLIESS
Procede, ahora, un anlisis crtico de la supuesta naturaleza "comunicativa" de
la norma penal. En definitiva, la naturaleza comunicativa de la norma no es ms que
una consecuencia de la funcin dialogal que CALLIESS atribuye al Derecho, de su
punto de partida funcionalista159 y del carcter secundario de toda la temtica de la
estructura de la norma, desde el momento en que se subordina a la teora de los fines
de la pena.
Llama la atencin, sin embargo, que sus puntos de vista a penas si han tenido
eco en la doctrina alemana160 y que los comentarios de sta sean predominante-
mente negativos161. Y es que hay serios reparos de fondo que van ms all de la
oscuridad con que CALLIESS formula, a veces, su pensamiento162 o de los recelos
con que la doctrina dominante contempla todo intento de trasladar al mundo del
Derecho los esquemas de la Ciberntica o de las Ciencias Sociales.
Se ha objetado, su punto de partida. Para CALLIESS, el Derecho Penal moder-
no - entindase, en su concepcin: el Derecho Positivo- es un derecho orientado a
la "resocializacin" y no a la retribucin, lo que exigira abandonar el esquema de
la "conduccin" ("Steurung"), incompatible con los fines resocializadores.
Se ha advertido, sin embargo, que mal puede hablarse de un Derecho "posi-
tivo" resocializador en Alemania, cuando el 85 por 100 de las penas que se con-
templan en el Cdigo y que se imponen, son penas pecuniarias163.
Se ha censurado, tambin, el modo de concebir CALLIESS ese proceso tridi-
mensional de interaccin e intercomunicacin: "ego"-"alter"-"dritter".
A juicio de ZIPF, tales procesos entre los tres sujetos, no pueden ser de la
misma naturaleza, clase y proporciones; no pueden equipararse ni recibir idnti-
co tratamiento. Cmo puede hablarse de "relacin" entre "autor" y "vctima",
de "interaccin", cuando es frecuente que ni siquiera se conozcan, y cuando la
Victimologa ha demostrado que existen infinidad de posibles supuestos, total-
mente heterogneos?. Parece que aqu podra hablarse de "accin", pero no de
"interaccin". Adems, dice el autor, CALLIESS olvida que las relaciones entre
los tres sujetos de la relacin dialogal es, por otras razones, heterognea: as
158
CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe, cit., pags. 21 y 22.
l59
En cuanto a la influencia del pensamiento "funcionalista" en CALLIESS, vid: MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pg. 39.
160
Como advierte ZIPF slo le citan dos Manuales (vid. recensin de este autor en la Zeitschrift
fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1978 (90), cit., pg. 459).
161
Vid: ZIPF, Zstw, 1978 (90), cit., pg. 468 a 471; Y la recensin citada de OSTERMEYER, H.,
en: Z.R.P., 1974 (Heft.10), pgs. 246 y 247.
162
Crtica de los dos autores citados: ZIPF, Zstw, cit., pg. 459 y OSTERMEYER, H., ZRP, cit.,
pg. 246.
163
As: ZIPF, Zstw, cit., pgs. 460-461.
434 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
mientras el "ego" aparece como "individuo", el "alter" puede aparecer tambin
como instancia estatal, e incluso annima. Sin perjuicio de que, en todo caso, las
expectativas del autor y de la vctima, respecto al "dritter" -el Estado- son de
muy diferente contenido, y en ningn momento deben equipararse164.
Se reprocha, tambin, a Callies su formalismo. Si el Derecho se define por
CALLIESS como la "estructura de los sistemas sociales" -afirma ZIPF 165 - enton-
ces ya no es posible dar un contenido a sus palabras.
Los inconvenientes de su construccin, y la debilidad de la misma -dice
OSTERMEYER166- estriba en que se trata de un sistema meramente formalista
y estructural, carente de contenido y de criterios valorativos que permitan la solu-
cin de los conflictos en los procesos de comunicacin y en las expectativas de
participacin. Por eso, y no por otras razones, CALLIESS tendra que arroparse
en el Derecho Positivo: para buscar el contenido normativo y valorativo del que
carecen sus planteamientos167.
La ltima objecin, en definitiva, lo es contra el concepto y fin que asigna
CALLIESS a las sanciones penales y que el autor deriva de la idea de participacin
como postulado del Estado de Derecho "democrtico": la pena no sera "renuncia"
ni "destruccin", sino cauce de instauracin de la libertad en los sistemas sociales;
no "privacin", sino -primariamente- facilitacin y posibilitacin de oportunidades
de participacin en el sistema social168. A juicio de ZIPF, el planteamiento de
CALLIESS adolece de idealismo y confunde el ser y el deber: lo que las sanciones
son en realidad (destruccin de expectativas de participacin) y lo que deberan ser
desde una perspectiva de poltica criminal169.
En efecto, advierte ZIPF, la tesis de CALLIESS, literalmente aceptada, con-
ducira a renunciar a todo sistema de sanciones, incluso si se quisiera renunciar
al Derecho Penal para construir, en sustitucin del mismo, un sistema de sancio-
nes valorativamente neutro. Porque -aade- incluso en un tal orden de sanciones
neutro, stas siempre tendran que matizarse negativamente en el momento de su
aplicacin, apareciendo no como premio o cauce de participacin, sino como
"privacin", a fin de que conservaran su eficacia y carcter protector. Porque no
puede concebirse -concluye siguiendo a KAISER- un sistema sancionador valo-
rativamente neutro, desde el momento en que la desvaloracin es la contraparti-
da -la inevitable otra cara- necesariamente unida en un sistema sancionador al
comportamiento desviado170.
Examinndose en este momento la estructura "lgica" de la proposicin nor-
mativa, me parece evidente que los puntos de vista de CALLIESS, responden a una
postura y a una perspectiva distintas. Porque al autor no le interesa la estructura
lgica de la norma, sino la dinmica social de sta, su funcin en el sistema social.
164
ZIPF, Zswt, cit., pg. 463.
l65
Recensin citada, Zstw, cit., pg. 465 y 466.
l66
Recensin citada, ZRP, cit., pg. 246.
167
As: ZIPF, Recensin citada, Zstw, pg. 465.
168
Apud ZIPF, Zswt, cit., pg. 464.
169
ZIPF, loe. cit., pg. 465.
l70
Loc. cit., pg. 464.
FSTR UCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 435
Y sobre todo, porque el inters del pensamiento de CALLIESS reside en su teora
de la "pena" y no en sus concepciones sobre la estructura de la norma, claramente
mediatizadas por aqulla. Pero sera injusto desconocer alguno de los mritos de
CALLIESS. En primer lugar, el haber llamado la atencin sobre la necesidad de
aproximar el Derecho a las Ciencias Sociales, aportacin particularmente valiosa si
se repara en el tradicional y pernicioso distanciamiento de la realidad social en que
se encuentra la dogmtica y la dificultad de innovar el patrimonio conceptual y
metodolgico de la misma, desde perspectivas tan diferentes. En segundo lugar, la
crtica que hace CALLIESS de la concepcin tradicional de la estructura de la
norma, en aras de los postulados de un Derecho Penal resocializador, en cuanto tal
crtica, me parece acertada y creo representa un interesante punto de partida.
Indudablemente, -y siguiendo los trminos cibernticos- es mucho ms positi-
vo y deseable un sistema de sanciones penales que responda al programa de "regu-
lacin" ("Regelung") que al de "conduccin" ("Steurung") o hipottico condicio-
nal, hoy dominante. Por ltimo, creo que la tesis del autor supone un intento muy
valioso de buscar una fundamentacin "democrtica" del Derecho Penal. Como ha
sealado MIR PUIG171, FEUERBACH y BINDING formularon una teora del
Derecho Penal del Estado de Derecho, desde la posicin liberal y autoritaria, res-
pectivamente. VON LISZT inaugur la concepcin social liberal del Estado de
Derecho, que durante el nacionalsocialismo adopt un carcter autoritario. Faltaba
slo incluir la componente democrtica, que es el mrito de CALLIESS.
7. FUNCIN DE LA NORMA PENAL: LA NORMA PENAL
COMO NORMA DE (DES)VALORACIN Y COMO NORMA
DE DETERMINACIN
7.1. Antecedentes histricos genuinos de la polmica (pugna entre
imperativistas y no imperativistas)
Para concretar la naturaleza, estructura y funcionamiento de la norma penal,
resta por abordar la problemtica relativa a su caracterizacin como norma de valo-
racin (desvaloracin) o de determinacin. Una vieja polmica de la teora general
del Derecho - la pugna entre imperativistas y no imperativistas- que adquiere par-
ticular significado y trascendencia en el campo penal.
7.2. El trasfondo de la polmica actual y su mediatizacin: emplazamiento
de la misma en la teora de la antijuricidad
Para comenzar, es significativo el tratamiento sistemtico que el problema reci-
be en la doctrina alemana ms reciente, y el marco de la polmica. En efecto, sta
Introduccin a las bases, cit., pg. 86.
436 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
se aborda no en el contexto lgico de la teora de las fuentes (la ley: estructura), sino
a propsito de la antijuricidad172.
Por eso, afirma JESCHECK173, que la pregunta sobre la esencia de la antiju-
ricidad se resolver en uno u otro sentido, segn que se caracterice la proposicin
jurdica como norma de valoracin, como norma de determinacin, o como
norma de valoracin y de determinacin.
Llama tambin la atencin cmo lo hace la moderna doctrina penal. Y cmo trata
de deducir una serie de consecuencias ajenas a la genuina polmica histrica sobre la
naturaleza de la norma, y sobre el carcter imperativo o no imperativo de la misma.
En efecto, como se subrayar en su momento, aunque unos y otros autores
citan a THOM, a BINDING y a KELSEN, lo cierto es que no persiguen otra cosa
que adoptar la postura que consideran ms congruente para fundamentar o ratifi-
car la que en otros terrenos ajenos mantienen o quieren mantener174. Lo que
preocupa realmente no es el problema del destinatario de la norma175, ni si per-
tenece o no a sta la consecuencia jurdica176; sino si de una u otra tesis sobre la
norma se desprende una concepcin objetiva o subjetiva de la antijuricidad111;
si -y de qu modo- afectan a la distincin tradicional entre antijuricidad y cul-
pabilidad178; y si, acudiendo a una u otra tesis, puede preconstituirse posteriores
razonamientos sobre la pertenencia del dolo al tipo del injusto en los delitos dolo-
sos179, sobre el bien jurdico180, o sobre la relacin del desvalor de la accin y el
desvalor del resultado en la teora de la antijuricidad181.
172
As, por ejemplo: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 188 y ss. (concepto y esencia de la anti-
juricidad); BOCKELMANN, R, Grundrisse des Rechts 2 Ed., C.H. BECK, 1975, pgs. 33 y ss (prop-
sito de las relaciones entre "antijuricidad" y "culpabilidad"), MEZGER, E., Tratado de Derecho Penal,
1955 (traduccin y notas de RODRGUEZ MUOZ), pgs. 339 y ss (naturaleza y esencia de la antiju-
ricidad); BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pgs. 179 y ss (relaciones entre "antijuricidad" y "culpabili-
dad") y 267 y ss (el juicio de la antijuricidad), NOWAKOWSKI, F., Zur Lehre von der Rechtswidrigkeit,
Zstw 1951 (63), pgs. 288 y ss (en el marco de la evolucin de la teora de la antjuricidad); BLEI, H.,
Strafrecht I., All. T., Ein Studienbuch, cit., pg. (fundamento de la antijuricidad); H. MAYER,
Strafrecht, All, T., cit (1967), pgs. 41 y ss (la antijuricidad material y formal); STRATENWERTH, G.,
Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht, en: SchwZstr 1963 (79), pgs. 233 a 256 (teora de la anti-
juricidad); MAURACH-ZIP, Deutsches Strafrecht, 8 Ed., pg. 357 (funciones de la antijuricidad).
m
Lehrbuch, cit., pg. 188. En este sentido, tambin, NOWAKOWSKI, E, Zur Lehre der
Rechtswidrigkeit, cit., pg. 289.
174
Por ejemplo, recuerdan el origen histrico de la polmica entre imperativistas y no imperativis-
tas, con expresa remisin, entre otros, a THOM: MEZGER, E., Tratado, cit., pg. 341; MAURACH-
ZIPF, Deutsches Strafrecht, cit., pg. 357; BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 179, etc.
l75
Problema que, segn los partidarios de la norma como norma de valoracin, revela el punto
dbil de las concepciones imperativistas y de las que distinguen "ley" y "norma" al estilo de BIN-
DING. Por todos, vid: KAUFMANN, Armin, Lebendiges un totes, cit., pg. 121 y ss.
176
Problema, sin embargo, clave en la polmica entre imperativistas -por ejemplo- y partidarios
de la teora pura del Derecho. Vid: THOM, Rechtsnorm und subjektives Recht, cit., pg. 5.
l77
Por todos: BOCKELMANN, P, Grundrisse, cit., pgs. 33 y ss.
l78
As, MAURACH-ZIPF, Deutsches Strafrecht, cit., pg. 357; MEZGER, E., Tratado, cit., pg.
341, nota 3.
179
As: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 189.
l80
Tambin en este sentido: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 189.
181
Vid: STRATENWERTH, G., Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht, cit., pg. 247 y ss.
Tambin: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 189.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 437
Se ha dicho182 que la alternativa: norma de valoracin-norma de determinacin,
plantea en definitiva, el problema de la naturaleza imperativa o no imperativa de la
norma penal. Pero, tal vez deba reconocerse con JESCHECK183, que en la moder-
na doctrina alemana no se suscita la cuestin en trminos de una tan drstica alter-
nativa. Yo dira que todo lo contrario. Desprovista la polmica de la carga poltica
que tuviera en otros tiempos184, y asentndose sobre presupuestos diferentes, se ha
convertido en una discusin casi bizantina, formalista, filigranesca. No se encuen-
tran, apenas, posturas netamente partidarias de una u otra tesis, porque las conce-
siones recprocas son continuas y predominan las tesis mixtas185. Con frecuencia es
difcil decidir si un autor es partidario de la concepcin de la norma como norma de
valoracin o de determinacin, porque quienes afirman lo primero no niegan que,
de algn modo, la norma es tambin un imperativo: y, quienes ponen el acento en
lo segundo, no pueden ignorar -ni de hecho lo hacen- que la valoracin o desvalo-
racin es un momento o prius lgico previo a toda orden o mandato.
Y es que la polmica, al desvincularse de sus genuinos antecedentes y de su
marco histrico-jurdico, se ha convertido en un problema tcnico ms, que se con-
templa en funcin de las necesidades de los respectivos "sistemas": se mediatiza.
En la actualidad, tras una dilatada hegemona de la concepcin de la norma
penal como norma de valoracin186, resurgen las concepciones imperativistas, ms
acordes con las modernas tesis finalistas y subjetivistas de la antijuricidad; aunque
no se trate ya del imperativismo "ingenuo" voluntarista autntico, sino de un pseu-
doimperativismo poco parecido a aqul187, impuesto por las exigencias de las nue-
vas corrientes que dominan la teora del delito.
7.3. Exposicin y crtica de las diversas tesis
Pero examinemos las posturas ms caractersticas.
7.3.1. La norma penal como norma de (des)"valoracin"
Para un primer sector doctrinal, la norma penal -la proposicin jurdica, en
general- es, fundamentalmente, norma de "valoracin", de "desvaloracin", para
ser ms exactos ("Bewertungsnorm").
182
As: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 53.
^Lehrbuch, cit., pg. 188.
184
Vase al respecto: BAJO FERNNDEZ, M , Algunas observaciones sobre la teora de la moti-
vacin de la norma (Temas Penales Universidad de Santiago de Compostela, 1977), pg. 29 y 30.
185
Ni los partidarios de la norma penal como norma de valoracin niegan que la norma sea, ade-
ms, "imperativo": ni los imperativistas rechazan la idea de que la valoracin previa es un "prius" lgi-
co de la posterior orden o imperativo.
186
Por todos: NOWAKOWSKI, F., Zur Lehre der Rechtswidrikkeit, cit., pg. 289; MEZGER, E.,
Tratado, cit., pgs. 339 y ss.
187
Sobre el cambio de los presupuestos histricos, polticos, etc., vid: BAJO FERNNDEZ, M.,
Algunas observaciones, cit., pg. 29 y 30.
438 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
A mi entender, ponen el acento188 en el carcter "valorativo" de la norma -la
norma como "juicio" y no como "imperativo"- entre otros: MEZGER189,
NAGLER190, NOWAKOWSKI191, BAUMANN192, BOCKELMANN193 y
MAURACH194, LISTZ SCHMIDT195.
Desde este punto de vista, durante mucho tiempo dominante196, el ordenamien-
to jurdico no es ms que una suma de juicios de valor, con ayuda de los cuales
puede distinguirse el comportamiento antijurdico del comportamiento acorde con
el Derecho. Las normas jurdicas son normas de valoracin objetivas, que permiten
un enjuiciamiento del hacer humano desde la perspectiva del orden comunitario;
pero el Derecho no contendra imperativos dirigidos al ciudadano en concreto197,
sino "deber ser" impersonales - "unpersnliches Sollen", en la expresin de MEZ-
GER- al limitarse a designar hechos, situaciones y acontecimientos simplemente
como "esperados" o "no esperados"19*. Como dice grficamente NOWAKOWSKI,
siguiendo la frmula de KELSEN: el "deber ser" a que puede reconducirse en lti-
mo trmino la norma, no es otra cosa que la aplicabilidad del precepto jurdico al
supuesto de hecho199. La norma es ante todo, lo que significa su propio nombre, en
su acepcin genuina: medida, medida de valor del comportamiento humano200. Las
normas proyectan un orden objetivo de la vida social: al expresar qu es lo que el
ordenamiento jurdico estima ajustado a Derecho y correcto y qu es lo que desa-
prueba, las normas vienen a mostrar cmo han de actuar los hombres. Las normas
del Derecho Penal, por tanto, contienen juicios de desvalor; y, ciertamente, los ms
decisivos que conoce el ordenamiento jurdico, puesto que las desaprobaciones que
ste declara se expresan a travs de conminaciones penales201.
Pero si la norma es norma objetiva de valoracin, objeto de sta puede serlo
todo: la conducta de seres humanos capaces e incapaces de accin, culpables o no
culpables, la conducta de otros seres inanimados, los acontecimientos y estados del
mundo circundante202; hay, incluso, tambin "estados antijurdicos" y "estados con-
formes al Derecho", ya que la antijuricidad, en esta concepcin, aparece configura-
da objetiva y externamente como "una lesin objetiva de las normas jurdicas de
l88
Como apunta MIR PUIG, S., {Introduccin a las bases, cit., pg. 54, nota 75) "en realidad ape-
nas se defiende esta postura en trminos radicales: lo normal es que se llegue slo a sealar la prefe-
rencia del aspecto valorativo sobre el imperativo).
xm
Tratado, cit., pg. 339 y ss.
I90
NAGLER, en: Bindings-Festschrift, pg. 273 a 385.
m
Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., en: Zstw, 1951 (63), pg. 288 y ss.
^Strafrecht, cit., pg. 267.
m
Grundrisse, cit., pg. 33 y ss.
m 203
Deutsches Strafrecht, cit., pg. 357.
195
Vid., NOWAKOWSKI, F., Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., pg. 289.
l96
Vid., apund: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 188.
197
Apud, BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 267.
l98
Zr Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., pg. 291.
199
As: BOCKELMANN, R, Grundrisse, cit., pg. 36.
2(K)
BOCKELMANN, R, Grundrisse, cit., pg. 36.
201
As: MEZGER, E., Tratado, cit., pg. 340-341.
2()2
MEZGER, E., Tratado, cit., pg. 341, y bibliografa all citada.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 439
valoracin"203. No cabe duda que la conducta de un menor, de un enfermo mental,
puede ser tambin "antijurdica".
Ahora bien, aunque lgica y cronolgicamente2^, la norma penal sea, ante
todo, norma de "valoracin", opera tambin -en un marco propio- como norma de
"determinacin". En efecto, quienes se oponen a la concepcin imperativista no
dudan, sin embargo, en reconocer que la norma cuenta tambin, con un componen-
te "determinador", si bien ste operara slo en el mbito posterior de la "culpabili-
dad". Slo entonces -y no en el campo de la antijuricidad- cabra preguntarse si -y
en qu medida- el sujeto en cuestin pudo o no dejarse guiar realmente por los jui-
cios de valor contenidos en la norma205. Las proposiciones jurdicas seran, tam-
bin, -aunque de forma "mediata"- normas de "determinacin", si bien a la antiju-
ricidad importara slo la funcin "valoradora" de aqullas206.
Se parte, por ello, de la "doble funcin" de la norma penal207, de sus dos
"momentos" o "elementos": el valorativo y el determinante, que corresponden, res-
pectivamente, a los mbitos de la antijuricidad y de la culpabilidad. Dos mbitos de
distinta "funcin y rango".
As afirmar MEZGER: "De las normas objetivas de valoracin se deducen
las normas subjetivas de determinacin, que se dirigen al concreto subdito del
Derecho. La lesin de estas normas es de importancia decisiva, no para la deter-
minacin del injusto, pero s ciertamente para la de la culpabilidad; el deslinde
conceptual entre la norma jurdica como norma de valoracin que se dirige a
todos y la norma de deber como norma de determinacin que se dirige slo al
personalmente obligado, hace posible, en consecuencia, necesario y claro con-
traste entre los dos presupuestos bsicos del delito, entre la antijuricidad objeti-
va y la reprochabilidad personal"208.
Los partidarios de esta concepcin resaltan al mximo las consecuencias "sis-
temticas" de la misma, siendo ste uno de sus argumentos favoritos contra los
imperativistas: me refiero a la neta distincin entre antijuricidad y culpabilidad, con
todas sus implicaciones. As, observan que si no se parte de la existencia de una
norma objetiva de valoracin, presupuesto lgico imprescindible de la norma sub-
jetiva de determinacin, configurndose, sin embargo, el injusto como un ataque
contra la norma de deber subjetivamente orientada, sto conducira a la consecuen-
cia de que el incapaz de actuar inculpablemente (el inimputable) no podra cometer
acto injusto alguno e incluso no se podra distinguir el injusto de la culpabilidad209.
BOCKELMANN reitera dicho argumento: la Ley -dice- parte de que existe
el injusto no culpable ("schuldloses Unrecht"), por lo que no slo hay que dis-
MAURACH-ZIPF, Deutsches Strafrecht, cit., pg. 357.
204
As: Apud, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 188 (exposicin de esta doctrina, que el autor
no comparte).
205
Apud, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 188.
206
En este sentido: BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 267. MAURACH-ZIPF, Deutsches
Strafrecht, cit., pg. 357 ("Duplizitt").
207
As: MAURACH, R., Deutsches Strafrecht, cit., pg. 357.
208
MEZGER, E., Tratado, cit., pg. 343.
209
MEZGER, E., Tratado, cit., pg. 343 y 344.
 440
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
tinguir conceptualmente, sino que hay que separar las categoras de la antijurici-
dad y la culpabilidad210. Sin embargo -aade- desde los planteamientos impera-
tivistas no existe una conducta antijurdica no culpable, ya que todas las circuns-
tancias que excluiran, en su caso, el reproche de culpabilidad, son de tal
naturaleza que, al propio tiempo, excluiran tambin la posibilidad de estimar la
conducta en s como un acto de desobediencia, y por tanto, como un acto antiju-
rdico. Y si para estos autores, como se ha dicho, la esencia de la antijuricidad es
la desobediencia, entonces toda causa de exclusin de la culpabilidad lo es, tam-
bin, de la antijuricidad211. Tambin, BAUMANN ha llamado la atencin espe-
cialmente sobre las consecuencias sistemticas que se desprenderan de una u
otra comprensin de la estructura de la norma penal. El autor aborda el proble-
ma a propsito de la distincin entre "antijuricidad" y "culpabilidad", plantea-
miento que le permite examinar conjuntamente cuatro directrices doctrinales
muy heterogneas, que, a su juicio, desconocen tan fundamental distincin: el
imperativismo histrico de THON Y HOLD VON FERNECK, la teora o con-
cepcin subjetiva del injusto de MERKEL, la escuela de Kiel y determinadas
manifestaciones finalistas que conciben el injusto como injusto personal en sen-
tido estricto212.
Pero quienes conciben la norma penal como norma de valoracin, admiten,
segn se dijo, que sta opera tambin como "imperativo". La norma penal, dice
BAUMANN213, en cuanto norma que impone un deber (Pflichtnorm) se dirige a los
subditos de Derecho y les "ordena" un determinado comportamiento: "du sollst"
("debes", "has de ...": y no slo: "se debe"). Los lmites y fundamentacin, sin
embargo, de esta segunda cara de la norma -la imperativa- son ms confusos, si se
quiere aadir algo ms a lo ya dicho. Para un sector doctrinal, por ejemplo, la natu-
raleza imperativa de la norma deriva simplemente del hecho de que sea una norma
"jurdica", de una norma referida a comportamientos "humanos".
As, afirma BOCKELMANN214: "la norma tiene, naturalmente, un elemento
imperativista. Pues no desaprueba hechos, sino acciones. No dice, por ejemplo,
algo as como: los hombres no han de morir antes de que les llegue su hora. Si se
entendiera as sera tambin objeto de su juicio de des valor la destruccin de una
vida humana por un rayo, un incendio ... Los acontecimientos puramente natura-
les quedan al margen de toda valoracin penal. A sta slo le compete lo huma-
no. Pero la norma tampoco reza as: los hombres no deben ser causa de resultados
daosos. As entendida, bastara para un juicio de reproche jurdico incluso sim-
ples movimientos reflejos que produjeran daos. Y eso carecera de sentido. Antes
bien, la norma dice as: los hombres deben abstenerse de hacer esto o lo otro (o
deben hacerlo), deben no actuar de esta o de esta otra manera (o deben actuar as).
La norma penal, no es slo implantacin de un valor, sino tambin: imperativo,
norma que prohibe y norma que ordena. Y slo por eso es una norma jurdica".
2l0
As: BOCKELMANN, R, Grudrisse, cit., pgs. 34 (partiendo de que el Derecho "positivo"
-dice- las distingue y atribuye diferentes consecuencias).
21
'As: BOCKELMANN, R, Grundrisse, cit., pg. 35.
2l2
Vid. BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pgs. 179 y 180.
2n
Strafrecht, cit., pg. 267.
2l4
Grundrisse, cit., pg. 36.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 441
Ahora bien, a pesar de que se reconoce la evidencia del componente imperati-
vista de la norma, la doctrina recorta ste considerablemente. As, el propio BOC-
KELMANN, aade que la norma es un imperativo, pero un imperativo "generaliza-
do"; un imperativo cuyo destinatario es, primero y ante todo, la comunidad jurdica.
Dicha norma enunciara un mandato "general" del que se "deduciran", al propio
tiempo, las directrices a que debe ajustarse el comportamiento de cada subdito sin-
gular concreto. Dicho de otro modo: "t" no debes ... porque no "se" debe ...215.
Y NOWAKOWSKI, autor que pone el acento tambin en la naturaleza "valo-
rativa" de la norma penal, despus de reconocer que funcin de sta es, sin duda,
la de "determinar" el comportamiento de los subditos de Derecho, concluye afir-
mando que la solucin del problema reside no en la aceptacin de las premisas
imperativistas, sino en la interpretacin de la categora del "deber ser" ("Sollen").
A su juicio, ste no representa un "imperativo" dirigido personalmente al ciuda-
dano concreto, sino una declaracin impersonal, en el sentido de lo que el
Derecho designa como sucesin correcta de un acontecimiento: "So sol es sein,
ita ius esto"216. Y, siguiendo la conocida formulacin kelseniana dir: referido al
caso concreto, el "deber" (sollen) no significa otra cosa que la aplicabilidad del
precepto jurdico al supuesto de hecho217.
Segn se ha dicho, esta tesis que ve en la norma penal una norma de "valora-
cin" fue imponindose en la literatura alemana al amparo de una concepcin
"objetiva " de la antijuricidad, favorecida por la crtica de que fue vctima el lla-
mado imperativismo ingenuo. Los argumentos que obran por tanto, a favor de la
concepcin de la norma como norma de valoracin se expondrn al resumir las
objeciones que se han formulado contra aqul.
7.3.2. La norma penal como norma de "determinacin"
Para otro sector de la doctrina alemana ms reciente, la norma penal es norma
de "determinacin", fundamental y principalmente; esto es, no un mero juicio de
valor, sino un "imperativo".
Cabe citar, como representantes de esta directriz, entre otros, a
JESCHECK219, H. MAYER220, A. KAUFMANN221, ENGISCH222, STRATEN-
215
BOCKELMANN, Grudrisse, cit., pg. 36.
216
Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., ZStW, 1951 (63), pg. 29.
217
Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., pg. 291.
2,8
Sobre las muy diversas concepciones imperativistas, vid. VIVES ANTN, T., Fundamentos del
sistema penal, cit., pgs. 347 y ss.
2X9
Lehrbuch, cit., pg. 188 y ss. Para el autor, la norma es, tambin norma de "valoracin", pero el
elemento "valorativo" es slo un momento en el proceso legislativo que carece de relevancia a los efec-
tos de la virtualidad de la norma.
220
Strafrecht, A. T., cit., pg. 41.
221
Normentheorie, pg. 123 y ss.
222
Einfhrrung in das juristische Denken, 1971 ( 5 Ed.), pg. 22 y ss; del mismo autor: Auf der
Suche nach der Gerechtigkeit., Hauptprobleme der Rechtsphilosophie, Piper, 1971, pgs. 29 y ss.
442 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
WERTH223, ZIPPELIUS224, SCHNCKE-SCHRDER225, LARENZ226, SEI-
LER227.
A diferencia de quienes conciben la proposicin jurdica como norma de "valo-
racin" -normar no es imperar, sino juzgar22^- los imperativistas conciben la norma
como "expresin de un querer"229 y el propio derecho como "un complejo de impe-
rativos". Se trata, como se ha dicho, de una concepcin "voluntarista"231, que res-
ponde al aforismo: "sic vol, sic iubeo", en la que la proposicin jurdica aparece
como un conjunto de "declaraciones de voluntad" -("Willensusserungen"), dirigi-
das y concebidas para configurar el comportamiento de los subditos del derecho en
la forma deseada232.
Como advierte VIVES ANTN, imperativista, en sentido estricto, es toda
concepcin de las normas que las entienda, bsicamente, como medios de
impulsar la conducta en uno u otro sentido (se atenga o no a la idea de man-
dato como fuente de ese impulso); que deje, por consiguiente, fuera del dis-
curso jurdico (residencindola en la tica o en la poltica) la discusin racio-
nal acerca de los fines y valores y que, por tanto, conciba la funcin valorativa
de las normas jurdicas como secundaria, derivada de la funcin directiva,
dependiente de decisiones sobre fines previos y ajenos a l"233. Y concluye:
"Pues la polmica en torno a la concepcin imperativa de la norma no es
meramente verbal: no estamos ante una discusin sin contenido, ante un nuevo
problema de etiqueta, sino que, por debajo de ella, late un problema de fondo:
el de si las normas jurdicas han de ser entendidas bsicamente, como deci-
siones del poder o si, por el contrario, pertenece tambin a su esencia, que
hayan de ser justificadas e interpretadas como determinaciones de la
razn234".
Resumiendo el punto de vista de este sector doctrinal: el ordenamiento penal
consta de declaraciones de voluntad del legislador, que reclaman un determinado
comportamiento de los ciudadanos; sus normas, por ello, han de comprenderse
como expresin de un "deber ser" dirigidas a cada uno, como "imperativos"235. Al
conminar la ley con una pena la realizacin del tipo, entonces, realiza algo ms que
una mera "desvaloracin" de la conducta prohibida: expresa un mandato, un impe-
2n
Handlungs-und Erfolgsunwert, cit., pg. 247 y ss.
224
Der Aufbau der modernen Unrechtslehre. Regensburg, 1953.
225
Kommentar, cit., 13, Vorbem. 51.
226
Der Rechtssatz ais Bestimmungssatz, en: Festschrift fr Engisch, pg. 150 a 160.
221
Die Bedeutung des Handlungsunwertes im Verkehrsstrafrecht. En: Festschrift fr R. Maurach,
pg. 75 a 89 (fundamentalmente, pg. 81).
228
Por utilizar la frmula expresiva de COSSIO, C , La norma y el imperativo. Notas analticas
para su estudio. Anuario de Filosofa del Derecho, separata del Tomo VII, Madrid, 1960, pg. 93 y ss.
229
As, BIERLING, Juristische Prinzipienlehre, I, 1894, pg. 29.
230
As, THON, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, pg. 8.
231
Apud, ENGISCH, K., Aufder Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pg. 29.
232
Vid., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 188 y 189.
233
Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 341.
234
Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 341.
235
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 188.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 443_
rativo236. Como tales "mandatos" se formulan dichas normas por la comunidad y
como "mandatos" se perciben por los subditos del derecho237.
Para fundamentar la tesis imperativista, los diversos autores suelen apelar a la
funcin del Derecho: si la funcin del Derecho es regular y configurar la vida en la
comunidad, slo de esta manera -reclamando imperativamente determinado com-
portamiento de los miembros de aqulla- puede llevarla a cabo238; eso es lo que quie-
re decir que la norma jurdica es "norma de comportamiento" ("Verhaltensnorm")239;
con meras normas de valoracin no podra desempear el Derecho el seoro que le
corresponde sobre la vida de los hombres en la comunidad, sera un conjunto de
declaraciones platnicas sin fuerza de conviccin240. En definitiva, si el Derecho ha
de incidir efectivamente en la comunidad -y parece que esta es su funcin primor-
dial indiscutible- su funcin "determinadora" es decisiva. Cierto -se dice- que el
legislador, antes de formular el mandato ha de ponderar -valorar- su sentido y fina-
lidad, pero el "prius lgico" de la "norma de valoracin" no es ms que un momen-
to cronolgico previo en el marco del proceso legislativo, que no juega papel alguno
a efectos de determinar la esencia de la norma. Esta se mide por su eficacia, para lo
que importa slo el hecho de que el legislador de fuerza de "imperativo" a la
norma241.
Histricamente, el imperativismo enlaza con dos nombres de capital importan-
cia: AUGUST THON y ERNEST RUDOLF BIERLING242.
Segn THON, todo el Derecho de una comunidad no es, en definitiva, ms
que un complejo de imperativos, enlazados estrechamente entre s, de modo que
el incumplimiento de uno de ellos constituye, con frecuencia, el presupuesto de
otro de los imperativos243. El Derecho es el "querer" ("Wollen") de la comunidad,
querer que, ciertamente, se dirige de nuevo al "querer" de los miembros de aqu-
lla. A travs de las leyes pretende el ordenamiento impulsar a los sometidos a sus
normas a la realizacin de un determinado comportamiento, comportamiento
deseado que puede consistir en un hacer o en un omitir. Dicho impulso se trans-
mite a travs de mandatos, de "rdenes" ("Bfenle"), de contenido positivo o
236
MAYER, H., Strajrecht, A. T, cit., pg. 41. Para el autor, de este modo se explica slo la estruc-
tura formal, pero no la naturaleza "material" de la antijuricidad.
237
Vid. ENGISCH, K., Aufder Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pg. 29 y 30. Acenta el autor
la correlacin que el ciudadano experimenta en su diaria existencia entre el "deber" ser y el corres-
pondiente "querer" a que responde aqul.
238
Planteamiento generalizado desde BIERLING, Prinzipienlehre, cit., I., pg. 27 y ss. Vid:
ENGISCH, K., Aufder Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pg. 29. Tambin: NOWAKOWSKI, E, Zur
Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., pg. 290.
239
As, STRATENWERTH, G., Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht., cit., SchZSt 1963
(79), pg. 247. De donde desprende el autor la necesidad de una "subjetivizacin" del problema.
240
As: ENGISCH, K., Einfhrung in das juristische Denken, 1971, 5 Ed., Pg. 28.
241
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 189.
242
Segn VIVES ANTN {Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 382 y ss.), cuando se habla
del primer imperativismo aparecen, junto a los autores de la tradicin continental (BINDING, THON,
HERKEL ...), otros de tradicin anglosajona (AUSTIN, BENTHAM, etc.), cuyos planteamientos son
paralelos. Para VIVES ANTN, sin embargo, BINDING (que suele ser asociado a AUSTIN) no es un
imperativista (op.cit., pgs. 383 a 386).
243
TOHN, A., Rechtsnorm und subjektives Recht., cit., pg. 1 a 4.
 444 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
negativo, segn los casos: mandatos y prohibiciones que pesan sobre la libertad
de aquellos a quienes se dirigen. Toda proposicin jurdica autnoma descansa
sobre un: "t debes" o un: "t no debes," ...; aunque, a veces, esto no resulte evi-
dente, y slo se desprenda de forma "mediata", lo cierto es que "conceptual-
mente", en cada proposicin jurdica existe un imperativo, un "preceptum legis",
o, por decirlo de otra manera -aade THON-: "una norma". Con sus imperativos
se dirige el ordenamiento jurdico a los hombres, porque, del mismo modo que el
Derecho slo puede provenir de hombres, as tambin slo los hombres pueden
someterse a sus preceptos. Ahora bien, el ordenamiento jurdico no dicta sus
rdenes ciegamente, sin objetivos; ni pretende, sin ms, poner a prueba la obe-
diencia de los sometidos al mismo. Antes bien, persigue evitar la conducta que
prohibe y conseguir la que ordena: sus mandatos, en definitiva, son un "medio"
al servicio de tal fin.
En el mismo sentido advierte BIERLING244 que la norma es "expresin de
un querer que espera ser cumplido por otros", que se "impone" a otros sin que se
tenga en cuenta para ello la persona de la que procede el acto volitivo, ni el pro-
pio acto de voluntad, en cuanto tal. Las normas son, por tanto, imperativos que
revisten la forma del "deber ser". Son imperativos, pero no necesariamente
"rdenes" o "mandatos": las normas relativas a los contratos, por ejemplo,
-aade BIERLING- no son nunca "rdenes". Las normas son imperativos sin
que pueda objetarse a ello la falsa creencia de que todos los imperativos contie-
nen un "momento individual y no transferible"; y sin que importe el hecho de que
las personas a las que van dirigidas se determinen de forma general, puesto que
un imperativo puede bien dirigirse a todos los hombres o a todo ser imputable.
Qu consecuencias se derivan, en el campo penal, de la opcin imperativista?.
Qu ventajas atribuyen a la misma sus partidarios?.
El problema debe examinarse fundamentalmente en el campo de la teora de la
"antijuricidad": el imperativismo, al concebir la antijuricidad como "rebelda",
como ''desobediencia ", como no sumisin al mandato, obliga a mantener que la
resolucin de la voluntad ("Handlungswille") es el ncleo de la antijuricidad
misma. Planteamiento con el que se tratar de demostrar la pertenencia del "dolo"
al tipo del injusto de los delitos dolosos, sin necesidad de acatar las premisas "onto-
lgicas" del finalismo. A dicha "consecuencia prctica" se ha referido expresamen-
te JESCHECK245 y, entre nosotros, MIR PUIG246: si la norma penal es reclamo de
obediencia dirigido a la voluntad, el momento subjetivo de la desobediencia inte-
grar la esencia de la antijuricidad.
A esta "ventaja" sistemtica cabe aadir otras dos en favor de los planteamien-
tos imperativistas. La primera, terica: el imperativismo sera ms acorde con la
"funcin motivadora" que atribuye a la norma un sector doctrinal. En efecto, si a la
norma corresponde motivar al ciudadano para que realice determinada conducta, o
para que se abstenga de realizarla, nada mejor que las tesis imperativistas para
explicar cmo opera la norma y cmo lleva a cabo esta funcin: la amenaza de la
244
BIERLING, E.R., Prinzipienlehre, cit., I., pg. 29.
245
Lehrbuch, cit., pg. 189.
246
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 58.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 445
pena cumplira su funcin motivadora a travs de un imperativo, prohibiendo u
ordenando bajo aquella amenaza. La segunda ventaja247 afectara a las bases pol-
tico-criminales del Derecho Penal: la funcin de la pena se decidir si se siguen los
esquemas imperativistas ms coherentemente en el sentido de la proteccin de
bienes jurdicos -de la prevencin- que en el de la mera realizacin de la Justicia
(retribucin).
Interesa ahora poner de relieve las objeciones que se han dirigido contra el
imperativismo, tanto en el mbito de la Filosofa general, como en el penal propia-
mente dicho.
Se ha dicho, -y es una objecin que vale slo para las posturas imperativistas
ms radicales- que el imperativismo es inviable en cuanto "comprensin totaliza-
dora del Derecho"248.
Con un planteamiento estrictamente imperativista -se aade- no se podra
comprender el Derecho Internacional Pblico, ya que cada uno de los sujetos de
la comunidad internacional son sujetos soberanos y las normas por las que resul-
tan vinculados no pueden, entonces, operar como "mandatos"249. Tampoco cier-
tas fuentes del Derecho, como la costumbre y los principios generales, reconoci-
dos como tales fuentes en nuestro ordenamiento jurdico250, donde difcilmente
puede encontrarse una voluntad concreta de la que surge el correspondiente
mandato. Ni la continuidad del Derecho a travs de los cambios polticos251, por
ms que se pretenda idear una ingeniosa, tcita y permanente renovacin de man-
datos histricos. La variedad de las normas jurdicas que integran el ordena-
miento estatal, por otra parte, impide la reduccin de todas ellas a una categora
nica: mandatos252. Y si pensamos en el Estado moderno, en el Estado plural,
democrtico y parlamentario; en el Estado de los partidos y de las fuerzas polti-
cas, de los pactos ... el imperativismo no podra explicar el propio hecho de la
legislacin, si es que se pretende encontrar detrs de cada norma un acto concreto
de "querer", un acto volitivo. Cmo puede desconocerse en este Estado la
importancia del trabajo de los especialistas, la influencia de las diversas fraccio-
nes, de los pactos, de la misma rutina?253.
247
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 58 y 59.
248
Sobre el problema, Vid.: BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones sobre la teora de
la motivacin, cit., pgs. 16 y ss.
249
As, BOBBIO, N., La teora de la norma giuridica, Torino, 1958, 174 y 175 (cit., apud BAJO
FERNNDEZ, M., op. cit., pg. 16).
250
Vid., DEZ PICAZO, L., Experiencias jurdicas y teora del Derecho, Barcelona, 1973, pgs.
42 y ss.; HART, H.L.A., El concepto del Derecho (traduccin de G.R. Carro), Buenos Aires, 1968,
pg. 33 y ss. (citados por BAJO FERNNDEZ, M., op. cit., pg. 16, nota 15).
25
'As, HART, H.L.A., El concepto del Derecho, cit., pg. 63 y ss.
252
Por todos, HART, H.L.A., El concepto del Derecho, cit., pg. 61, cit., apud, BAJO
FERNNDEZ, M., op. cit., pg. 19.
253
En este sentido, ENGISCH, K., Aufder Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pg. 30; QUINTE-
RO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 26. Segn HART, el modelo simplificador de la
norma como mandato no permite explicar ni el Derecho "Internacional"; ni el sentido de las reglas que
confieren "poderes" a los particulares o "potestades" a los rganos o funcionarios pblicos. (El con-
cepto de Derecho. Mxico, 1980, pgs. 56 y ss.). Cfr. VIVES ANTN, T., Fundamentos del sistema
penal, cit., pg. 351.
 446 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Una segunda objecin, patrocinada inicialmente por MEZGER254, pone de
relieve la imposibilidad conceptual y lgica de un imperativo no precedido de la
correspondiente valoracin. El Derecho,, en cuanto norma de "determinacin"
(imperativo), no es imaginable sin el Derecho como norma de "valoracin": el
Derecho como norma de valoracin es necesariamente presupuesto lgico del
Derecho en cuanto norma de determinacin. Puesto que si se quiere determinar a
alguien a algo, ha de saberse antes a qu se quiere determinar; y, por tanto, ha de
valorarse previamente ese algo como positivo en cierto sentido. Prius lgico del
Derecho con norma de determinacin es siempre el Derecho como norma de valo-
racin, como ordenacin objetiva de la convivencia255.
A esto suele aadirse que el "contenido" de la proposicin jurdica no puede ago-
tarse con la remisin a su naturaleza o estructura imperativa. El Derecho ha de ser ms
que un simple: "sic vol, sic iubeo", que no distinguira el mandato del legislador de
la orden del atracador previsto de revolver. Cuando se piensa en la proposicin jur-
dica parece implcita una alusin a su legitimidad, a su pretensin de validez, a su
carcter vinculatorio256. De ah que prefiera hablarse ms que de "imperativos" de
"normas que imponen un deber"257 - Pflichtnormen-, ("Geltungsanordnungen")258,
denominaciones con las que se intenta "cualificar" la insuficiente naturaleza de la
norma como mero "imperativo".
Y, en efecto, ambas objeciones han sido tenidas en cuenta -y, en parte, han
sido aceptadas- por autores imperativistas. As, ENGISCH, despus de dar la
razn a MEZGER en cuanto al "prius lgico" de la norma de valoracin, advier-
te que sera falso, sin embargo, configurar la proposicin normativa "exclusiva-
mente" como norma de "valoracin". Por decirlo con palabras del propio autor:
"El mandato legal aprueba algo y por ello -porque lo aprueba- exige un hacer
positivo, y aprueba ese hacer si responde a las exigencias que lo justificaron. La
prohibicin desaprueba tal hacer, y por ello, exige su omisin, de la misma forma
que desaprueba tambin un comportamiento contrario a dicha prohibicin". La
valoracin o desvaloracin es un momento previo, esencial, incluso para la inter-
pretacin de la ley, y para su propia aplicacin, ya que la delimitacin del querer
del imperativo legal, ha de tomar como medida, preferentemente, las valoracio-
nes que subyacen en el mandato259.
Y, en cuanto a la necesidad de completar la estructura imperativa de la norma
con referencias a su contenido, a la legitimidad, a su pretensin de validez, etc.,
el propio ENGISCH, despus de afirmar que las proposiciones jurdicas son, pri-
mariamente, "imperativos", advierte que el "querer" imperativo del legislador no
es un querer arbitrario y carente de vinculaciones, sino que los mandatos y las
prohibiciones legales hunden sus races en las denominadas normas de valora-
254
Tratado de Derecho Penal, cit., pg. 343.
255
Apud, ENGISCH, Einfhrung in das juristische Denken, cit., pg. 27 y 28. Del mismo autor:
Aufder Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pg. 33.
256
Apud ENGISCH, Aufder Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pg. 31.
257
As, LARENZ, K., vid. apud, ENGISCH, Aufder Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pg. 31.
258
As, SCHMIDHUSER, E., apud., ENGISCH., Aufder Suche nach der Gerechtigkeit, cit.,
pg. 31.
259
ENGISCH, Aufder Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pg. 33 y 34.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 447_
cin convirtindose, a su vez, en autorizaciones y desaprobaciones, si es que no
se quiere ver en el Derecho la mera expresin del desptico humor del legisla-
dor, sino el resultado de lgicas y racionales deliberaciones260.
Otra de las objeciones fundamentales contra el imperativismo reside en el pro-
blema del "destinatario", problema aparente, creado, sin necesidad, por la teora de
los imperativos261. A quienes se dirigen los imperativos legales? Porque, eviden-
temente, las normas jurdicas "rigen" tambin para nios, para enfermos mentales,
personas embriagadas, etc., y, sin embargo, tales personas no son, por lo general,
destinatarios "adecuados" de rdenes o mandatos, pues si ni siquiera pueden com-
prender las prohibiciones y los imperativos, tampoco pueden, por tanto, seguirlos-
262
. Legalmente, no ofrece duda la posibilidad de que los inimputables acten con-
tra Derecho, antijurdicamente; pero es claro, tambin, que no son destinatarios
idneos de una orden dirigida personalmente a los mismos263. No tiene sentido tra-
tar de determinarlos a travs de normas jurdicas; ni cabe hablar de "desobedien-
cia" respecto al inimputable que no se atiene a lo dispuesto en la norma. Por ello,
an en el caso de que se les pudiera motivar psicolgicamente con preceptos obli-
gatorios (imperativos) -lo que es factible, como lo es respecto a los animales- el
problema no se resolvera, y las ficciones o las pretensiones poco razonables care-
cen de sentido264.
La existencia de mandatos "permisivos", por ltimo, es otra de las objeciones
ms conocidas contra el imperativismo. Esto es, parece que no toda proposicin
jurdica reviste las caractersticas de un "imperativo". Que todo ordenamiento jur-
dico conoce determinadas proposiciones que, sin dejar de serlo, carecen, sin embar-
go, de naturaleza imperativa en sentido estricto.
260
ENGISCH, Einfhrung in das juristische Denken, cit., pg. 27 y 28. ENGISCH, de hecho, con-
sidera difcil de rebatir la tesis de LARENZ (vid., al respecto, Aufder Suche nach der Gerechtigkeit,
cit., pg. 32 y 33).
261
En este sentido: LARENZ, cit., por ENGISCH, Aufder Suche nach der Gerechtigkeit, cit.,
pg. 35.
262
Vid., apud. ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pg. 31. En este sentido:
QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 26.
263
As, NOWAKOWSKI, F., Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., pg. 291.
264
Sobre el problema, vid.: NOWAKOWSKI, F., Zur Lehre der Rechtswidrigkeit, cit., pg. 291.
En sentido contrario, a favor de la tesis imperativista: ENGISCH, Auf der Suche nach der
Gerechtigkeit, cit., pg. 31 (siguiendo a ARMIN KAUFMANN). Para el autor, todos los ciudadanos
-todos- seran destinatarios de la norma. stas -en un plano "abstracto- se promulgan como normas
"generales", esto es, dirigidas a todos. Claro que, eventualmente, se dirigen slo a determinados gru-
pos de personas, pero no se conciben ya de antemano limitadas a determinados destinatarios idneos,
sino que prescinden de la capacidad concreta y singular de los mismos para cumplir los imperativos.
Si en el caso concreto falta dicha capacidad, por razn de la inimputabilidad del sujeto, entonces puede
deducirse de ello una determinada "consecuencia" jurdica, lo que no significa que los imperativos, de
antemano, hayan quedado excluidos respecto a los inimputables, que no hayan valido para stos. En
parecido sentido: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 189 y, entre nosotros, MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pg. 56. En sentido contrario, y, expresamente contra la tesis de JES-
CHECK: BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 267, nota 9; TORIO LPEZ, A., El deber objeto de cui-
dado en los delitos culposos: Anuario de Derecho Penal, 1974, pg. 34, nota 17; BAJO FERNNDEZ,
M., Algunas observaciones, cit., pg. 32.
448 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
As, los conceptos definitorios que integran el mandato legal, sirven al mismo, pero
no son imperativos y carecen de autonoma. Prescindiendo de estos supuestos, suelen
citarse, adems como problemticos, aquellos preceptos que, expresa o tcitamente,
derogan un imperativo, una prohibicin. Por ejemplo, -se dice265- puede afirmarse la
naturaleza "imperativa" de una disposicin que alce la prohibicin del aborto?.
Junto a stos cabe sealar, tambin, aquellas proposiciones que regulan la cons-
titucin de un poder de representacin, las que determinan detalladamente el "sta-
tus" de una persona y, fundamentalmente, las que conceden, bajo determinados pre-
supuestos, un derecho a alguien, lo modifican, lo limitan o incluso lo deniegan266.
Estos ltimos -los que otorgan un derecho subjetivo- son los ms problemticos,
los ms difcil de justificar coherentemente desde premisas imperativistas267.
Porque, evidentemente, dichas proposiciones (por ejemplo: los preceptos del Dere-
cho Civil sobre la propiedad) pertenecen al Derecho Objetivo y son ms que meras
autorizaciones, otorgan una verdadera esfera de poder. El imperativismo parece,
pues, desconocer u ocultar esa cara "positiva" del Derecho268.
Todas estas objeciones al imperativismo, encuentran su oportuno correlato en la
esfera penal.
As, se ha subrayado por un sector de la doctrina que el imperativismo conduce
a un concepto subjetivo de la antijuricidad, impracticable incluso269, configurndo-
se sta como mera desobediencia, como rebelda al Derecho y no como lesin del
bien jurdico270. Lo que no permitira distinguir entre antijuricidad y culpabili-
dad271, distincin hoy por hoy bsica y acuada en el Derecho positivo. No podran
existir mandatos antijurdicos no culpables, a pesar de que la ley parte de la exis-
tencia de los mismos272; ni cabra, en consecuencia, la legtima defensa contra la
265
As: ENGISCH, Einfhrung in das iuristische Denken, cit., pg. 23 y 24.
266
267
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 54.
Una explicacin sobre el punto de vista de la teora de los imperativos en: ENGISCH,
Einfhrung in das juristische Denken, pg. 26 y 27. Segn el autor el problema es slo aparente. Se
tratara de una mera "fac,on de parler", en el sentido de los derechos subjetivos -esa cara "positiva" del
Derecho- en definitiva, vendra dada por el juego recproco de los "imperativos". El Derecho -dice
ENGISCH- no posee una bolsa llena de derechos "subjetivos", sino que stos nacen y se otorgan a tra-
vs de los imperativos. Con cada precepto permisivo se restringen las prohibiciones, pierden terreno
los imperativos. Por el contrario, al dispensarse y otorgarse derechos subjetivos, se potencian aqullos.
268
Apud, ENGISCH, Einfrhrung in das juristische Denken, cit., pg. 25. El autor, sin embargo,
no comparte esta tesis.
269
MEZGER, E., Tratado de Derecho Penal, cit., pg. 341, nota 3. QUINTERO OLIVARES, G.,
(Derecho Penal, P.G., cit., pg. 26) reprocha al imperativismo despreciar el contenido "objetivo" de la
norma y la obligada referencia al bien jurdico. Advierte MEZGER que THON y BIERLING, inclu-
so, a pesar de que parten de la teora de los imperativos, y en contra de la lgica "formal" (pues sta
conduce al subjetivismo) se ven obligados al objetivismo "por las necesidades de la prctica".
270
Por todos: BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 19 y ss.; BLOCKEL-
MANN, P, Grundrisse des Rechts, cit., pg. 35. QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G.,
cit., pg. 26.
271
En este sentido: BOCKELMANN, P, Grundrisse des Rechts, cit., pg. 35; MAURACH-ZIPF,
Strafrecht, cit., pg. 357; BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 20.
272
As: NOWAKOWSKI, F, ZurLehre der Rechtswidrigkeit, cit., pg. 295; Tambin, QUINTERO
OLIVARES, G., {Derecho Penal, P.G., cit., pg. 26).
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 449
agresin del inimputable273. Por ltimo, se dice, el imperativismo no puede expli-
car la existencia de normas dirigidas a los inimputables, la existencia de mandatos
permisivos, ni la punibilidad de la culpa inconsciente274.
7.3.3. Tesis conciliadoras
Evidentemente, algunas de estas objeciones han sido contestadas de forma satis-
factoria para el imperativismo. Otras, con excesivo artificio. Pero lo cierto es que,
como suele suceder, la polmica ha dado paso a posturas eclcticas, mixtas, que son
hoy dominantes.
La aproximacin de las tesis imperativistas y no imperativistas, se ha llevado a
cabo a travs de distintos caminos.
Por una parte, resaltndose la interdependencia recproca de la norma de valo-
racin y la norma de determinacin, e incluso la necesidad de relativizar el proble-
ma eludiendo la tradicional alternativa: valoracin o determinacin, juicio o impe-
rativo.
ENGISCH, refirindose a la teora de los imperativos -de la que participa- ha
dicho que es correcta siempre que sea entendida en sus justos trminos, sin exa-
geraciones275 y exclusivismos. El propio autor, en la lnea eclctica sealada, man-
tiene la ntima interdependencia de la norma de valoracin y la de determina-
cin276. STRATENWERTH, que propugna un nuevo tratamiento del problema,
desde perspectivas subjetivistas, tampoco opta drsticamente por uno de los tr-
minos de la alternativa (por la norma de determinacin), sino que trata de conci-
liar ambas. Hasta el punto de afirmar que "las normas de determinacin son nor-
mas de valoracin, concebidas imperativamente"277. Lo mismo sucede desde el
bando opuesto: BAJO FERNNDEZ, que ha criticado la teora de los imperativos
-ms exactamente: el imperativismo "ingenuo"- no prescinde tampoco de la natu-
raleza imperativa de la norma. Y define la proposicin jurdica como un "deber ser
imperativo", como "una valoracin que se hace valer, que se impone"278.
El segundo camino consiste en matizar la afirmacin simplista de que toda
norma es un imperativo, reconociendo que en el ordenamiento jurdico existen una
gran variedad de proposiciones, de naturaleza heterognea, que reclaman un trata-
miento discriminado, segn la funcin que desempean en el mismo. No toda
expresin gramatical de un Cdigo es un imperativo, ni pueden equipararse una
norma prohibitiva y preceptiva con una norma permisiva, con la que se confiere un
derecho subjetivo, con la que alza una prohibicin penal, o con la que desempea
un mero cometido definitorio279.
273
BAUMANN, J., Strafrecht, cit., pg. 179.
274
As: BOCKELMANN, R, Grundrisse des Rechts, cit., pg. 35.
275
As: ENGISCH, Einfrhung in das juristische Denken, cit., pg. 22.
276
ENGISCH, Aufder Suche nach der Gerechtigkeit, cit., pgs. 36 y 37.
277
STRATENWERTH, G., Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht, cit., SchZStr, 1963 (79),
pg. 248.
278
BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 25.
279
Sobre el problema, vid: ENGISCH, Einfhrung, cit., pg. 22 y ss.
 450 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Por ltimo, el propio concepto de "imperativo" se procura concebir en trminos
que poco tienen que ver con la relacin psicolgica entre superior e inferior, con el
mandato de la orden de aqul a ste. Se entiende ms como "adjetivo" que como
"sustantivo"280 y sin eludir las oportunas referencias al "contenido" del mismo281: a
su legitimidad, pretensiones de vigencia, carcter vinculante, etc. De ah una serie
de distinciones y matizaciones, que tienen su origen en BIERLING, quien distin-
gua entre "orden" ("Bfenle") e "imperativo" ("Imperativ")282. Significativa es la
postura de dos autores imperativistas: ENGISCH y LARENZ.
ENGISCH distingue entre "imperativo", en sentido estricto, y preceptos o
proposiciones "autnomas', que no son "imperativos'.
ENGISCH, parte de que las proposiciones jurdicas son "imperativos" que
expresan el "querer" del legislador, y de los cuales proceden los correlativos
"deberes jurdicos". Pero resalta expresamente que la teora de los imperativos no
hay que ponerla en conexin con cada una de las proposiciones o frases de un
Cdigo Penal, que pueden no ser "autnomas", o que pueden tener como nica
funcin la de delimitar los mandatos legales y la punibilidad. A su juicio, por
ello, tanto las proposiciones que contienen definiciones legales como "permisio-
nes" ("Erlaubnisse"), son exclusivamente proposiciones heternomas. Para
ENGISCH imperativos son slo aquellos mandatos y prohibiciones que portan
realmente el sentido del ordenamiento jurdico y que se preparan y reconstruyen
partiendo de las formulaciones del Cdigo283. Dicho de otro modo: aquellas otras
proposiciones que no contienen de modo "inmediato" una orden o una prohibi-
cin, sino autorizaciones ("Ermchtigungen"), permisiones ("Erlaubnisse") ...
etc., seran preceptos no autnomos, pero no imperativos284.
LARENZ , distingue entre "imperativo" y "norma de determinacin". Para
LARENZ toda proposicin jurdica, incluso si no contiene directa o inmediata-
mente una prohibicin o mandato, es un precepto o norma de "determinacin"
("Bestimmungesetz"), una orden con pretensin de vigencia ("Geltungsa-
nordnung")28^ LARENZ, pone, pues, el acento en la distincin entre imperativo
y pretensin de validez o vigencia, entre "norma de determinacin"
("Bestimmungsnorm") y "orden" o "mandato" ("Bfenle"). El mandato se diri-
ge a una o varias personas con la finalidad de influir de forma inmediata en la
voluntad de las mismas. La norma de determinacin puede perseguir, tambin,
en ltima instancia el influir en el comportamiento de terceros, sin embargo, de
forma inmediata, lo que persigue es que en lo sucesivo se haga valer y est en
vigor. El efecto inmediato de un mandato -esto es, su cumplimiento- se encuen-
tra en el terreno de lo que ha de suceder efectivamente, de hecho; mientras que
280
Sobre la distincin, vid. LEGAZ LACAMBRA, L., Filosofa del Derecho, Barcelona, 1961, 2
Ed., pg. 356. Cit., por BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 15, nota 11.
281
Sobre el problema, vid. ENGISCH, Aufder Suche nach der Gerechtighkeit, cit., pg. 31 a 33.
282
Prinzipienlehre, cit., pg. 27 nota 3 (el autor distingue entre: "Bfenle" e "Imperativ").
283
ENGISCH, Einfrhrung in das juristische Denken, cit., pg. 23: "Die eigentliche Sinntrger der
Rechtsordnung sind die aus den grammatischen Stzen des Gesetzbuches herausprparierten und
herauskonstruirten Verbote und Gebote ...".
284
Segn interpreta LARENZ, el pensamiento de ENGISCH, en: Der Rechtssatz ais
Bestimmungssatz, Festschrift fr ENGISCH, pg. 150.
285
As: LARENZ, K., Der Rechtssatz ais Bestimmungssatz, cit., pg. 150 y 152.
451
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL
el efecto inmediato de la norma de determinacin, es decir: la vigencia de lo que
se quiere con ella determinar, pertenece exclusivamente al mundo de los presu-
puestos y las conexiones jurdicas. El mandato es un acto singular, que se expli-
ca y comprende totalmente por s slo, mientras que la norma de determinacin
suele formar parte de una regulacin ms amplia, de la que cobra su sentido y efi-
cacia286. Y de aqu concluye LARENZ, que todas las proposiciones jurdicas son
normas de "determinacin" en el sentido expuesto, y de entre ellas, aquellas otras
que contienen un mandato o una prohibicin, seran genuinos "mandatos" o
imperativos .
7.4. La polmica en la doctrina espaola: sus coordenadas
El problema de la funcin de la norma penal se plantea en la doctrina espaola
con singularidades dignas de mencin.
7.4.1. Particularidades sistemticas y metodolgicas de la polmica
Desde un punto de vista sistemtico, se aborda no en el campo de la teora jur-
dica del delito, y a propsito de la antijuricidad, sino con mayor autonoma en el
marco de la teora de las fuentes y, concretamente, a propsito de la norma penal o
de la ley288, sin perjuicio de que se sealen las implicaciones que pueden derivarse
para la sistemtica del delito de una u otra opcin289.
Metodolgicamente, se ha discutido en nuestra doctrina si el problema de la
estructura de la norma admite -o no- un tratamiento y soluciones especficas en el
mbito penal. El primer criterio es el que adopta MIR, para quien estamos en pre-
sencia de un problema especficamente penal, que no puede resolverse acudiendo,
sin ms, a la teora general del Derecho290. Para el autor, es posible que no toda
norma jurdica sea un imperativo, pero, sin embargo, toda norma "penal" es forzo-
samente un imperativo291. Por el contrario, RODRGUEZ MOURULLO, ha resal-
tado la necesidad de un tratamiento unitario de la problemtica de la norma jurdi-
286
LARENZ, K., Der Rechtssatz ais Bestimmungssatz, cit., pg. 157.
287
LARENZ, K., Der Rechtssatz ais Bestimmungssatz, cit., pg. 157.
288
Por ejemplo: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 151 y ss.
RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 75 y ss; MIR PUIG, S., Introduccin a las
bases, cit., pg. 53. MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 14 y ss. QUINTERO OLIVARES,
G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pgs. 49 y ss.; LUZN PEA, D.M., Curso de
Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pgs. 63 y ss.; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., I,
pgs. 95 y ss.; MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3a Edicin, cit., pgs.
63 y ss.; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5a Edicin, cit., pgs. 36 y ss.
289
RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 83. MIR PUIG, S., Introduccin a
las bases, cit., pg. 54, nota 75. BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 19. Por
todos, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pgs. 339 y ss.
290
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 53.
291
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 54 y 55.
452 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
ca, con independencia del sector del ordenamiento jurdico al que sta pertenez-
ca292. BAJO, por su parte, ha reprochado a la tesis discriminada de MIR que con-
ducira a dos concepciones del Derecho y del injusto.
Porque -afirma BAJO- si la concepcin imperativa trae como consecuencia
dogmtica la necesidad de incluir en el centro del injusto el momento subjetivo
de la desobediencia: el dolo, entonces habra que admitir una concepcin de la
antijuricidad distinta, segn se trate de una norma en general y de la norma jur-
dico-penal; en Derecho civil, la antijuricidad sera un juicio de valor objetivo
sobre el hecho, y en el Derecho Penal una desobediencia dolosa o culposa. Con
lo que se producira la ruptura de la que se llam por MEZGER "dilecta unidad
de la antijuricidad", y se mantendra -insosteniblemente- dos concepciones dis-
tintas del Derecho293.
De otra parte, suele coincidirse en la necesidad de distinguir entre la norma que
conmina con determinada pena un comportamiento, y aquella otra norma que esta-
blece una medida de seguridad. Con la particularidad de que mientras para unos
autores ello implica exclusivamente un planteamiento sui generis del problema del
"destinatario"294, para otros, que se trate de normas que establecen penas, o de nor-
mas que establecen medidas, afectara al problema mismo de la naturaleza impera-
tiva o no imperativa de la norma295.
Pero las conclusiones son semejantes: hay que distinguir ambas clases de
"normas". Para RODRGUEZ MOURULLO, las normas son normas objetivas
de valoracin y subjetivas de determinacin; las que contemplan "penas", ten-
dran dos clases de "destinatarios": el ciudadano y el juez; y las normas que con-
templan medidas de seguridad, tendran, sin embargo, un nico destinatario: el
juez296. Para MIR PUIG, tanto las normas que contienen penas como las que con-
tienen medidas de seguridad, son "imperativos". Pero, mientras las primeras van
dirigidas al ciudadano (mandato primario) y al juez (norma secundaria), las nor-
mas que establecen medidas de seguridad seran imperativos exclusivamente
dirigidos a los rganos del poder judicial, como nico destinatario de las mis-
mas297.
Finalmente, y siguiendo un criterio cronolgico, la doctrina penal espaola ha
acusado una evolucin interesante, paralela, a la que ha seguido la extranjera.
292
RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 82.
293
BAJO FERNNDEZ, M , Algunas observaciones, cit., pg. 28 y 29.
294
As: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pgs. 83 y 55.
295
Aparentemente, as: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 59. Para el autor, unas y
otras -no obstante- son "imperativos". Para LUZN PEA, D.M. (Curso de Derecho Penal, P.G.,
1996, cit., pgs. 67 y 68) las normas que sealan medidas de seguridad no son normas de "determina-
cin", no contienen ningn mandato dirigido al ciudadano. Pero tampoco son "normas de valoracin",
en sentido estricto, que descansan en el juicio de antijuricidad. Falta, pues, en las citadas normas el
mandato primario, y el contenido imperativo propio de toda norma que se circunscribe al mandato
secundario.
296
RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 84 y 86.
297
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 59 y 60. Para RODRGUEZ DEVESA, J.M.,
"estticamente" la norma es un imperativo dirigido al Juez, para que aplique la "consecuencia" jurdi-
ca si se da el presupuesto. "Dinmicamente contendra una prohibicin dirigida al ciudadano, un man-
dato que alcanza a todos (Derecho Penal Espaol, pg. 152).
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 453
Tambin en Espaa se ha experimentado el "rebrote" del imperativismo298 por el
auge y acogida del pensamiento finalista, si bien, la teora de la "motivacin", que
ha ganado numerosos adeptos en los ltimos aos299, se encuentra sometida a una
dura crtica, como consecuencia de la cual cabe esperar su profunda revisin.
Mencin especial merece la original y valiosa aportacin de VIVES ANTN,
que constituye una exposicin crtica de los Fundamentos del sistema penal, lle-
vada a cabo desde una reconstruccin de sus categoras bsicas: accin y norma,
a la luz del "giro pragmtico" efectuado por buena parte de la Filosofa a partir de
la obra de WITTGENSTEIN, emplazando la discusin interna de la sistemtica
penal en el nuevo escenario del actual debatefilosficoy sociolgico300.
7.4.2. La opinin mayoritaria: la norma y su doble funcin (desvaloracin
y determinacin)
La doctrina espaola tradicional es partidaria de una concepcin eclctica,
mixta: la norma penal aparece, segn ello, como norma de valoracin y como
norma de determinacin301, al propio tiempo. Valoracin y determinacin son dos
"momentos"302, dos "aspectos"303, dos perspectivas304, de la norma penal que dejan
a salvo su unidad inescindible305.
As, RODRGUEZ DEVESA, al referirse a la "estructura" de la ley penal, afir-
ma que sta puede ser considerada desde dos puntos de vista: esttico y dinmico.
Estticamente, la norma penal responde a la estructura "hipottica" o "condicional"
en su momento comentada. Consta, por tanto, de un presupuesto "descriptivo" (con-
ducta humana) y de una consecuencia "imperativa" que se anuda al mismo. Pero,
dinmicamente, la ley es un juicio de "valoracin" (desvalorativo). Un juicio de
valoracin con el que el legislador -aunque slo de forma mediata- prohibe deter-
minadas conductas306.
De donde el autor concluye: 1) Que, desde un punto de vista esttico, la ley
es un "imperativo" que se dirige al juez para que aplique la pena (consecuencia)
si se da el presupuesto (delito); mientras que, desde un punto de vista dinmico,
la ley contiene una "prohibicin", que alcanza a todos los sometidos a ella; 2) Que
la ley es, ante todo, una norma de "valoracin" de determinadas conductas, si bien
298
Como dice RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 79.
299
As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 80. BAJO FERNNDEZ, M.,
Algunas observaciones, cit., pg. 11.
Fundamentos del sistema penal, Valencia, 1996, Tirant lo Blanch,
301
RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 152; RODRGUEZ MOURU-
LLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 83; BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 25.
302
As: BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 25.
303
As: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 76.
304
RODRGUEZ DEVESA, J.M., Se refiere a las dos formas de considerar la Ley penal: esttica-
mente y dinmicamente.
305
Sobre la unidad estructural de la norma, expresamente: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 149. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 83.
306
Derecho Penal Espaol, cit., pg. 149 y 150.
454 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
al prohibir stas, es claro que trata de "determinar" a los destinatarios para que se
abstengan de llevarlas a cabo. Esto es: la norma penal constituye tanto una norma
de valoracin como una norma de determinacin, que se establecen de forma
coetnea, si bien la primera precede a la segunda desde una perspectiva lgico-
conceptual307.
RODRGUEZ MOURULLO admite, tambin, los dos "aspectos" de la
norma, el valorativo y el imperativo. La norma es, para el autor, una vinculacin
histrica de sentido axiolgico, que se impone como forma de la vida social; esto
es: norma de valoracin que se impone imperativamente308. Pero la norma, aade,
no es puro juicio de valor, sino tambin un imperativo en el sentido de que se
halla en contacto directo con las funciones pblicas del Estado y con los fen-
menos de orden, mando y organizacin. Pero no es imperativo en el sentido tra-
dicional de mandato impuesto por una voluntad a otra, vinculacin psicolgica de
voluntades309.
RODRGUEZ MOURULLO cuida distinguir dos aspectos: qu es la norma
y cmo opera o suele operar la norma. La norma, advierte, no es un imperativo
dirigido a la voluntad de los subditos, sino "frmulas de generalizacin indicati-
va en orden a la satisfaccin de pretensiones ...: enunciacin de los criterios gene-
rales de decisin de los conflictos"310. En cuanto a su modo de operar, se estruc-
tura de tal modo que pueda funcionar como "motivo de actuar" de los
destinatarios de la misma, aunque no es necesario que de hecho opere como
imperativo (porque no se requiere que el sujeto se represente el contenido de la
norma), y aunque de hecho tampoco suela contramotivar al destinatario. Con lo
que el autor contempla la realidad unitaria de la norma como norma objetiva de
valoracin y como norma subjetiva de determinacin, distincin correlativa a la
de los campos de la antijuricidad y la culpabilidad31 *.
BAJO FERNANDEZ, pone tambin el acento en el "momento" valorativo de la
norma. La norma es -dice- un "deber ser imperativo"312. Primero y, ante todo,
"deber ser", porque "normar no es imperar, sino juzgar". La norma es juicio de valor
pero dicho juicio de valor no es an norma jurdica, si no le acompaa la fuerza que
le haga valer, si no es imperativo. La norma penal, contina, es un deber ser impe-
rativo porque hay un valor que debe ser realizado en una conducta; es imperativo,
imposicin, porque impera sometiendo lo espontneo a un orden. Pero que la norma
sea imperativa no significa que se trate de una orden que vincula la voluntad del
soberano con las de los subditos, tal como la entendan los partidarios del imperati-
vismo voluntarista. La norma es norma de "determinacin", pero no "mandato", en
aquel sentido313: es "pretensin de validez", pero no imperativo, orden.
m
Derecho Penal Espaol, cit., pg. 152.
^Derecho Penal, cit., pg. 77.
^Derecho Penal, cit., pg. 78.
3X0
Derecho penal, cit., pg. 83.
3n
Derecho Penal, cit., pg. 83.
3l2
Algunas observaciones, cit., pg. 25.
313
BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 24 (Siguiendo el pensamiento de
LARENZ, K., Der Rechstssatz ais Bestimmungssatz, cit., pgs. 150 y ss).
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 455
Es ms, a juicio de BAJO FERNNDEZ, es una contradicin concebir la
norma como norma de valoracin y como imperativo voluntarista al mismo tiem-
po, especialmente si se reconoce el primado lgico y conceptual a la norma de
valoracin. Porque entonces, afirma, el mandato emanado de la voluntad del
soberano se justifica slo por ser un mandato respaldado por la fuerza, sin nece-
sidad de referencia a la valoracin de su contenido. Si la norma es mandato de la
voluntad del soberano, concluye, no se explica por qu necesariamente tal volun-
tad exige como prius lgico una valoracin. Es cierto que la valoracin slo se
consigue a travs del imperativo, en el sentido de que en otro caso no seria una
norma jurdica, sino un mero "deseo" del legislador: pero la norma requiere, ade-
ms, la "pretensin de validez" de la consecuencia jurdica314.
Una postura eclctica y matizada, desde presupuestos metodolgicos distintos,
mantiene QUINTERO OLIVARES, para quien la norma penal es, al propio tiempo,
juicio objetivo de valoracin e imperativo o regla de determinacin.
"La infraccin de la norma depende de la voluntad que ha guiado la accin
y de la lesin objetiva realizada. Estos dos aspectos de la norma pueden estar pro-
porcionados variablemente en las infracciones concretas, colocndose con mayor
intensidad el acento de uno u otro aspecto. Segn se atienda a la infraccin de la
norma en su proyeccin como imperativo o a la violacin de la misma como jui-
cio objetivo, estaremos en presencia de un desvalor de accin o de un desvalor
de resultado ... Normalmente el des valor de accin debe ser prius lgico del de
resultado; mas puede ocurrir que una figura concreta se funde total o principal-
mente en uno u otro: la averiguacin de cual es el elemento preponderante ...
corresponde al estudio de los delitos en particular ..."315.
7.4.3. La teora de la "motivacin": exposicin y crtica de la misma
Frente a esta postura tradicional se ha ido abriendo paso en nuestra doctrina la
llamada teora de la motivacin, introducida por GIMBERNAT316 y seguida, con
variantes personales, entre otros, por MUOZ CONDE317, MIR PUIG318, OCTA-
VIO DE TOLEDO319 y LUZON320; teora que, en sntesis, viene a afirmar que la
3l4
BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 27.
315
QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PG. cit., pg. 31. Del mismo: Manual de Derecho
Penal, P.G., 1999, cit., pgs. 51 y ss.
3I6
7 sistema del Derecho penal en la actualidad. Anuario de Ciencia Jurdica, y, 197 1/1912,
pg. 278.
M1
Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform, en Strafrecht und Strafrechtsreform, Kln, 1974,
pg. 312 y ss., del mismo autor: Introduccin, cit., pg. 46 y ss.; del mismo y GARCA ARAN:
Derecho Penal, PG., 1999, cit., pgs. 67 y ss. y bibliografa en pgina 72.
^Introduccin a las bases, cit., pg. 57; del mismo: Derecho Penal, P.G., cit., pg. 37. Sobre la
evolucin del pensamiento del autor, que ha matizado sus iniciales puntos de vista, distancindose de
las tesis de GIMBERNAT y MUOZ CONDE, vid. FEIJO SNCHEZ, B., Las teoras clsicas de
la pena, cit., pg. 389.
319
Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 102.
320
LUZN PEA, D.M., Prevencin general y psicoanlisis, en: Derecho Penal y Ciencias
Sociales. Barcelona, 1982 (edit. Mir Puig).
456 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
norma jurdico penal opera, para conseguir la proteccin de los bienes jurdicos y los
efectos preventivos, motivando o inhibiendo en el individuo un determinado com-
portamiento mediante la amenaza de una pena. Dicho de otro modo, la norma penal
persigue la proteccin de bienes jurdicos, a cuyo fin tiende a desencadenar en los
individuos determinados procesos psicolgicos que les inducirn a respetar aqu-
llos; tales mecanismos psicolgicos, por otra parte, no se presentan aislados, sino
formando parte de un proceso complejo llamado "motivacin"321 que el psicoan-
lisis explica sin dificultad.
En efecto, la autoridad, en general, y la autoridad estatal -cuya cara ms dra-
mtica es el Derecho Penal- especialmente, se internalizan por la creacin del
"super yo". El "super yo" es un rgano de control, una instancia valorativa que
impulsa al adulto a dirigir sus acciones conforme a las exigencias que de ella
dimanan; rgano que se forma despus de un largo proceso iniciado con la intro-
yeccin del poder paterno en el nio. La norma penal es uno de los factores
-"estereotipos"- determinantes del "super yo", y se caracteriza, frente a los res-
tantes, porque se puede imponer coactivamente y de forma institucionalizada. El
principal medio de coaccin -caracterstica esencial del Derecho- sera la norma
penal, que cumple, por ello, una funcin motivadora, al amenazar con una pena
la realizacin de determinados comportamientos. Dicha funcin "motivadora"
es, primordialmente, "social", porque incide en cada individuo concreto. Los
procesos por los que la estructura motivacional de una personalidad llega a ser lo
que es, son fundamentalmente, procesos sociales, que entraan la interaccin del
"ego" con una pluralidad de "alter"322.
La teora de la motivacin, en definitiva, debe encuadrarse en la esfera de accin
de las concepciones "imperativistas"323, como ha puesto de relieve MIR PUIG, al
afirmar que el carcter "imperativo" de la ley penal se corresponde con la funcin
motivadora que sta ha de cumplir: la amenaza de la pena cumple su funcin moti-
vadora a travs de un imperativo324.
Pero la teora de la motivacin tiene importantes consecuencias que trascienden
la problemtica de la estructura de la norma penal: no es slo ni fundamentalmente
una explicacin de la funcin de la norma325.
Para GIMBERNAT, la funcin motivadora de la norma brinda un criterio
para explicar por qu el inimputable puede actuar, tambin, antijurdicamente a
pesar de que no tiene acceso al mandato, al imperativo; y para explicar cundo
321
MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit.,pg. 50. Sobre los autores que asumen la teora de la
motivacin en la doctrina espaola, vid. FEIJOO SNCHEZ, B., Las teoras clsicas de la pena, cit.,
pg. 388, nota 165.
322
Cfr., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 52.
323
As, BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 12.
324
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 57.
325
Como afirma FEIJOO SNCHEZ, B. (Las teoras clsicas de la pena, cit., pgs. 390 y ss.) la
teora de la motivacin ha permitido a un sector de la doctrina espaola, desde los aos setenta hasta
la actualidad, desarrollar una teora jurdica del delito sobre parmetros distintos a los clsicos, adop-
tando ciertas aportaciones de la teora personal del injusto sin asumir los presupuestos de la doctrina
final de la accin y confiriendo a la culpabilidad un enfoque preventivo, no ontolgico. Esto es, la teo-
ra de la motivacin aporta un nuevo fundamento al injusto y a la culpabilidad.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 457
una causa de exclusin de la responsabilidad es una causa de justificacin y
cundo una causa de inculpabilidad326. La funcin motivadora del "tipo" permi-
te al autor, en segundo lugar, fundamentar la pertenencia del dolo al tipo del
injusto en los delitos dolosos, sin necesidad de mantener los postulados ontol-
gicos del finalismo327. Por ltimo, de la funcin motivadora que el autor asigna,
tambin, a la "pena" desprende GIMBERNAT: 1) la irresponsabilidad de los
inimputables y de quienes padecen error invencible de prohibicin (porque fren-
te a los mismos carece la pena de eficacia inhibitoria); 2) la necesidad de una
pena proporcionada a la gravedad del hecho distinguiendo segn concurra dolo
o culpa (porque la severidad de los controles ha de estar en funcin de la nocivi-
dad social de los comportamientos que quieren evitarse); 3) la no punibilidad del
resultado imprevisible o inevitable3*8, del caso fortuito.
Los presupuestos y consecuencias que pretenden desprenderse de la llamada
teora de la motivacin han sido objeto de diversas crticas329.
Se ha censurado, en primer lugar, como ficticio, el punto de partida de la teora
de la motivacin. En efecto, afirma RODRGUEZ MOURULLO, la voluntad del
destinatario slo se puede sentir vinculada si el sujeto conoce previamente el man-
dato legal. Es ms, para que el imperativo motive realmente al ciudadano ste debe-
ra conocer, adems, el alcance exacto del mandato, su interpretacin doctrinal y
jurisprudencial. Lo que no slo es absurdo, sino que, adems es contrario a la rea-
lidad. Porque lo normal es que el ciudadano no conozca las leyes, especialmente por
la complejidad que aqullas revisten en nuestros das y por el manejo de tcnicas
jurdicas que tal conocimiento reclamara en el ciudadano medio330.
En segundo lugar, y entrando ya en el campo de la teora del delito, se ha dicho
que la teora de la motivacin se encuentra con las mismas dificultades que la teo-
ra de los imperativos en el momento de distinguir la antijuricidad y la culpabilidad,
o de justificar la antijuricidad del comportamiento de quienes no se dejan motivar
por la norma331. Tanto MIR PUIG, como GIMBERNAT, han tratado de contestar
esta objecin. MIR PUIG afirmando que tambin los inimputables se dejan motivar
por la norma, por el imperativo, a quienes va igualmente dirigido el mandato legal,
motivacin efectiva que podran comprobarse por la experiencia332. GIMBERNAT,
negando el efecto motivador de la norma en el inimputable, pero afirmando la exis-
tencia del mismo respecto a los dems; al estar perfectamente definidos los casos en
los que ciertas personas no se dejan motivar por la norma, puede prescindirse en los
32b
Der Notstand: ein Rechtswidrigkeitsproblem, en: Festschrift fr H. Welzel zum 70, Geburstag,
1974, pgs. 492 y ss.
327
E1 sistema del Derecho Penal en la actualidad, cit., pgs. 277 y ss.
32s
Tiene un futuro la dogmtica Penall. en: Problemas actuales de Derecho Penal y Procesal,
Salamanca, 1971, pg. 103. Vd., BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 40 y 41.
329
Cfr., OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 102.
Recientemente, FEIJOO SNCHEZ, B., Las teoras clsicas de la pena, cit., pgs. 388 y ss.
330
As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, cit., pg. 81, nota 17. tambin: BAJO
FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 47.
331
As, BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 31.
^Introduccin a las bases, cit., pg. 56. Cosa distinta -dice el autor- sera las "consecuencias
jurdicas" que el ordenamiento quiera anudar a quien infrinja dicho imperativo.
458 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
mismos de la imposicin de la pena sin que sufra detrimento alguno la prevencin
general, pues los imputables saben que para ellos no rige tal impunidad y, en con-
secuencia, siguen teniendo los mismos motivos -el eludir la pena- para comportar-
se con arreglo a Derecho 333 .
El punto de vista de MIR PUIG, sin embargo, se ha estimado por algunos
como indefendible334, apelndose precisamente al factor "experiencia" que invo-
ca el autor. Y el de GIMBERNAT, como artificioso, por entenderse que, en pura
lgica, la teora de la motivacin tendra que reconocer que quien es inaccesible
a la incisin psicolgica de la norma, a la motivacin, no puede obrar antijurdi-
camente, conclusin a la que llegaba congruentemente la vieja teora de los
imperativos al hacer depender la antijuricidad de la imputabilidad335.
En tercer lugar, se ha criticado la pretensin de fundamentar en la teora de la
motivacin -concretamente al modo que lo hace GIMBERNAT- la pertenencia del
dolo al tipo del injusto en los delitos dolosos. Segn GIMBERNAT, el dolo es un
elemento del tipo de los delitos dolosos, ya que es un elemento esencial en la des-
cripcin de la conducta prohibida y su fin es el de motivar mediante la amenaza con
una pena para que dicha conducta no se cometa. De donde resultara que el dolo es
un elemento esencial del tipo en los delitos dolosos porque en stos lo que se trata
de motivar es la no comisin dolosa del hecho, y como aquella conducta cuya no
comisin se trata de motivar constituye contenido del tipo, el dolo es parte inte-
grante del tipo 336 . Contra este razonamiento arguye BAJO FERNNDEZ que tanto
la argumentacin como las conclusiones son innecesarias, porque nadie niega ni una
ni otras. A juicio de BAJO, GIMBERNAT no se refiere al "tipo del injusto", sino al
tipo de "garanta"; esto es: aquel que incluye todas las caractersticas que deben
estar determinadas en la ley, en virtud del principio de legalidad. Y nadie duda que
el dolo (como la pena, por ejemplo) pertenece, tambin, al "tipo garanta", concep-
to mucho ms amplio que el de "tipo del injusto".
En efecto, aade BAJO FERNNDEZ 337 , el tipo del injusto -la mera des-
cripcin de la antijuricidad- no puede "motivar" nada ni a nadie, porque lo que
motiva es la "pena", luego con la teora de la motivacin habra demostrado
GIMBERNAT la pertenencia del dolo al "tipo de garanta" (no al tipo del injus-
to, que no contiene el elemento motivador: la pena). Y esto no lo pone nadie en
duda.
En cuarto lugar, se ha dicho que con frecuencia se sobrevalora el significado de
la "motivacin" al trasladar esta idea al campo de la teora de la pena. Se critica,
concretamente, la postura de GIMBERNAT, cuando este autor justifica la pena por
su "necesidad", y desprende sta de su capacidad de motivar. Contra este plantea-
miento se ha dicho que intenta, sin xito posible, conciliar las exigencias de pro-
333
E1 sistema del Derecho Penal, cit., pg. 287.
334
As: BAJO FERNNDEZ, M, Algunas observaciones, cit., pg. 32, acogiendo el punto de
vista de TORIO LPEZ, A., El deber objetivo de cuidado en los delitos culposos: Anuario de Derecho
penal 1974, pg. 34 nota 17,.
335
As: BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pg. 34 y 35.
336
Sistema del Derecho Penal, cit., pg. 277 a 279.
331
'Algunas observaciones, cit., pg. 37.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 459
porcionalidad de la pena con el carcter motivador de sta, niveles irreconciliables
por moverse en planos distintos, ya que la funcin de motivacin puede conseguir-
se fielmente sin necesidad de proporcionalidad; y que la llamada funcin motiva-
dora no explicara la distinta penalidad en supuestos donde las necesidades de moti-
vacin son idnticas, justificando -por otra parte- la mayor penalidad de conductas
mucho menos trascendentes slo por necesidades prcticas de una ms intensa
motivacin 338 .
Finalmente, se ha objetado tambin la aplicacin concreta de la teora de la
motivacin al campo de la "culpabilidad", concretamente, en la forma que lo hace
MUOZ CONDE, al condicionar aqulla a la efectiva motivacin, a la aceptacin
por el sujeto de los valores de la comunidad. Segn CRDOBA, este planteamien-
to slo persigue fundamentar la absolucin (por falta de culpabilidad) en ciertos
supuestos justamente criticados, en los que, con arreglo al Derecho positivo, cabra
desprender una responsabilidad criminal 339 . Exceso o abuso del "ius puniendF, que
no puede solucionarse acudiendo al expediente de la motivacin, sin apoyo legal
alguno -porque no es un problema de "culpabilidad"- sino a travs de la deseada
reforma del Derecho Positivo. Por otra parte, aade CRDOBA, el efecto motiva-
dor de la norma parece expresar ms un "presupuesto" de la culpabilidad que la
nocin misma de culpabilidad. El condicionar sta a la efectiva motivacin del suje-
to, permite fundamentar la impunidad de ciertas infracciones cuyo mantenimiento
en el Cdigo es insatisfactorio, pero puede conducir, tambin, a una inadmisible
extensin de las causas de inculpabilidad por no participacin en los valores ele-
mentales de la comunidad, sin que la sustitucin de la pena por la medida en estos
casos sea una solucin en principio compatible con las garantas de la persona.
Finalmente, en la opinin de CRDOBA, la capacidad motivadora e inhibitoria de
las normas estara en funcin no ya -ni sobre todo- de la interiorizacin y acepta-
cin de las mismas por la conciencia del sujeto, sino del grado de realizacin de
tales normas en la vida social, del grado de control desplegado por la administra-
cin de justicia y de la creencia de los individuos sobre la eficacia alcanzada en
dicho control; ni las normas interiorizadas motivan siempre ni slo las normas efec-
tivamente acatadas y compartidas por el individuo motivan a ste 340 .
Recientemente ha afirmado FEIJO SNCHEZ que la teora de la motiva-
cin no solo exhibe el sabido dficit emprico de las teoras psicoanalticas que
le sirven de fundamento, sino que rompe inevitablemente con las exigencias de
proporcin entre delito y pena como sucede con todas las teoras de la preven-
cin general intimidatoria341. Adems, segn el autor, la teora de la motivacin
prescinde de la racionalidad prctica y el proceso discursivo democrtico de ela-
boracin de las leyes, al partir de una divisin simplista, obsoleta e inadmisible
de la sociedad -que no es la actual- en la que una lite manda u ordena, sin que
338
BAJO FERNNDEZ, M., Algunas observaciones, cit., pgs. 40 y 41. Para una crtica de la teo-
ra de la motivacin como teora de la pena y variante de las teoras de la prevencin general intimi-
datoria, vid. FEIJO SNCHEZ, B., Las teoras clsicas de la pena, cit., pgs. 388 y ss.
339
CRDOBA RODA, J., Culpabilidad v pena, Bosch, 1977, pg. 29 y ss.
34()
CRDOBA RODA, J., Culpabilidad \ pena, cit., pg. 31.
M]
Las teoras clsicas de la pena, cit., pgs. 388 y 389.
460 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
importe la legitimidad de sus decisiones, y la masa, obedece342. Este sera el pro-
blema de todas las concepciones preventivo-generales intimidatorias: que solo se
ocupan de garantizar y recabar mediante la coaccin penal el cumplimiento de la
legalidad, sin reparar en la necesaria legitimidad de esta ltima. Por ello, las
carencias de las teoras de la prevencin general negativa deben compensarse con
una comprensin positiva e integradora del concepto de prevencin343.
Por lo dems, rigen para la teora de la motivacin, "mutatis mutandis", las
objeciones formuladas por los referidos autores contra la teora de los imperativos.
7.4.4. La posicin de VIVES ANTN: accin, norma y sistema
En sus "Fundamentos del sistema penal" realiza VIVES ANTN una brillante
exposicin crtica del sistema y sus categoras, desde el positivismo analtico, a las
dogmticas clsicas (causalistas, neokantianas y finalistas) y las dogmticas funcio-
nalistas (del funcionalismo moderado o ideolgico de ROXIN, o del ms radical y
estratgico de JAKOBS). El autor, partiendo de una reconstruccin de sus dos cate-
goras bsicas -la accin y las normas- e inspirado, sobre todo, por el giro pragm-
tico que impregna el debate filosfico y sociolgico contemporneo (destacadamen-
te, por la aportacin de WITGENSTEIN)344, traslada la discusin interna de la
sistemtica penal al nuevo escenario cientfico de la Filosofa General y la Sociologa.
Punto de partida del autor son los conceptos de norma, dogmtica y sistema.
Las normas jurdicas, para VIVES ANTN, no son "meras directivas de con-
ducta (mandatos), sino que, en virtud de su misma gramtica, la dimensin directi-
va que les es inherente va acompaada de una pretensin de validez, que cabe enjui-
ciar en el marco de un proceso de argumentacin racional. Pero ni esa pretensin de
validez -aade- es una pretensin de verdad, ni puede, en ltima instancia, redu-
cirse a una pretensin de verdad345.
Segn VIVES ANTN, la dogmtica "no es ninguna clase de ciencia, sino slo
un modo de argumentar alrededor de unos tpicos que no son sino determinaciones
de lo que entendemos por accin y lo que entendemos por norma, y del proceso en
virtud del cual podemos enjuiciar las acciones desde las normas jurdicas y desde
los valores a los que las normas jurdicas sirven de vehculo"346.
El sistema, por ltimo, "no representa -no puede, segn lo expuesto, represen-
tar- ninguna clase de estructura objetiva: no es una imagen estilizada del delito, sino
M2
Las teoras clsicas de la pena, cit., pg. 390.
U3
Las teoras clsicas de la pena, cit., pgs. 391 y 392.
344 V I V E S A N T N reconoce la influencia de WITGENSTEIN -autor que subraya la idea funda-
mental de "significado" pero, tambin, la de otros autores que no siguen tal orientacin entre los que
cita a HABERMAS, APEL, QUINE y DAVIDSON, Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 480.
Sobre la obra de VIVES ANTN, T., vid. MARTNEZ-BUJN PREZ, C , La concepcin significa-
tiva de la accin de T.S. VIVES y su correspondencia sistemtica con las concepciones teleolgico-fun-
cionales del delito, en: Revista electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (11.VH.2003), pgs. 1 a 29.
345
Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 482.
346
Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 482.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 461_
slo un conjunto ordenado de tpicos, que permiten agrupar razonadamente los pro-
blemas que pueden presentarse a la hora de aplicar la ley al caso"347.
Para VIVES ANTN, una norma es "una regla de conducta, que puede hallar-
se expresada lingsticamente o inferirse de lo que habitualmente se hace"348. La
"ley" penal, por el contrario, es el "instrumento" en el que las "normas" penales
se expresan, su "fuente"349. Pero, se pregunta el autor, que debe entenderse por
"regla de conducta"?, qu clase de reglas de conducta son las normas penales350.
Segn VIVES ANTN, no basta con afirmar que se trata de "imperativos",
como suele mantener un sector de la doctrina. El imperativismo significa ms
que eso: significa no slo entender las normas jurdicas como "medios de impul-
sar la conducta en uno u otro sentido (se atenga o no a la idea de mandato como
fuente de ese impulso)"; sino, sobre todo, hacerlo de modo "que deje, por con-
siguiente, fuera del discurso jurdico (residencindola en la Etica o en la
Poltica) la discusin racional acerca de los fines y valores y que, por tanto, con-
ciba la funcin valorativa de las normas jurdicas como secundaria, derivada de
la funcin directiva, dependiente de decisiones sobre fines previos al Derecho y
ajenos a l351".
Para el autor, el problema de la naturaleza de la norma penal obliga a con-
testar otras preguntas que clasifiquen el papel que se otorga a la razn y el poder
en el Derecho: si los imperativos se conciben como "mandatos respaldados por
sanciones" o como "juicios de deber"; y, en el segundo caso, si se entienden
como "juicios condicionales o hipotticos" o como "incondicionales o categ-
ricos J .
La investigacin de VIVES ANTN, como el mismo advierte, toma como
primer hilo conductor el pensamiento de HART, en cuya obra culmina el impe-
rativismo de la Escuela analtica de jurisprudencia; y el de LUHMANN, que
representa el anlisis funcionalista353.
Comienza su recorrido el autor, exponiendo crticamente los postulados del
positivismo analtico, para rebatir tanto el modelo simple o ingenuo1'54 como la
teora kelseniana355 siguiendo las objeciones a ambos de HART. Analiza, a con-
tinuacin, la doctrina de los "imperativos independientes y el "reduccionismo"
341
'Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 483.
348
Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 339. El autor, toma la definicin de norma de LEVI-
STRAUSS, C , (Las estructuras elementales del parentesco. Buenos Aires, 1969, pgs. 68 y ss.).
34S
* Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 339 y ss.
350
Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 340.
^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 341.
^Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 341.
^Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 342.
354
Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 350.
^Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 357. Segn KELSEN, el acto de voluntad no basta para
producir normas. Para que el sentido de un acto de voluntad pueda tener valor normativo, precisa estar,
a su vez, autorizado por una norma, proceso ascendente que, de forma escalonada, remite a la Norma
Fundamental hipottica. A juicio de VIVES ANTN (op. cit., pgs. 357 y ss.), el sistema de KELSEN
deviene incongruente tras el recurso a la "Norma fundamental", pues la "Norma fundamental", de la
que toda normatividad deriva, no se apoya sobre el acto de ninguna volutad emprica, mientras que las
normas derivadas, siguen siendo el sentido de actos de voluntad empricos de sujetos empricos.
462 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
de HART356; as como la dogmtica penal clsica: el imperativismo penal, el
imperativismo continental y la jurisprudencia analtica357; para pasar revista, por
ltimo, a los postulados neokantianos35%^ a los finalistas359, y a los funcionalis-
tas360, desde una perspectiva claramente crtica.
Particular inters tienen las observaciones de VIVES ANTN al pensamiento
funcionalista, porque permiten mejor delimitar el suyo propio. El autor reprocha al
funcionalismo moderado roxiniano (que llama ideolgico), su incongruencia gra-
matical -dice: es moderado porque no acaba de ser funcionalismo 361 - y su insufi-
ciencia epistemolgica. Y al funcionalismo estratgico o radical de JAKOBS, su
reduccionismo epistemolgico y razonamiento circular que remite inevitablemente
al punto de partida362.
En efecto, VIVES ANTN examina la propuesta de sistema de ROXIN
"desde la perspectiva gramatical", nica que le interesa363. Y llega a la conclu-
sin de que en ROXIN los fines de la pena determinan el concepto de bien jur-
dico (que para eso se halla funcionalmente concebido, aade), la antinormativi-
dad y la culpabilidad. Pero los fines de la pena en ROXIN -advierte VIVES
ANTN- vienen dados por el sistema social, que gravita no slo sobre la pena,
sino tambin sobre los estadios del delito anteriores a ella364.
ROXIN -razona VIVES ANTN 365 - delimita el concepto de "bien jurdico"
desde parmetros "constitucionales" entendidos valorativamente, axiolgica-
mente. Y vincula su idea de "culpabilidad", como lmite de la responsabilidad, a
la Constitucin, y a la idea de "dignidad" del hombre. Pero entonces, incurre en
una incongruencia gramatical, porque si el fundamento de la norma jurdica ha
de ser unitario, no cabe entender las normas "constitucionales" axiolgicamente
(referencia a la dignidad humana) y las penales, empricamente (a tenor de los
fines de la pena). Dicha incongruencia sera especialmente obvia en la categora
de la tipicidad roxiniana, segn VIVES ANTN. Y no por la sobrecarga de fun-
ciones heterogneas que ROXIN asigna a este estadio del delito (funcin episte-
molgica, axiolgica, directiva y contramotivadora), sino por la falta de coordi-
nacin gramatical entre ellas y la falta de criterios que eviten la confusin de unas
con otras. Por el contrario, concluye VIVES ANTN, el tipo -en la concepcin
roxiniana- resulta ser el lugar de esa confusin: todo, en su interior, se sita en
el mismo plano. La incongruencia gramatical, subraya VIVES ANTN, devie-
ne as "insuficiencia epistemolgica"366.
^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 359 (imperativos independientes) y 377 y ss. (HART
y el reduccionismo).
7)51
Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 382 y ss.
^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 412 y ss.
^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 428 y ss.
^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 433 y ss.
m
Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 449.
362
Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 450 a 452.
^Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 442.
3M
Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 441 y 442.
^Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 448 y ss.
ybb
Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 449 y 450.
ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LA NORMA PENAL 463^
En cuanto al funcionalismo estratgico de JAKOBS, VIVES ANTN es tam-
bin crtico. En primer lugar, subraya el parentesco del concepto de prevencin
general positiva que aqul propugna y la tesis welzeliana, tan criticable desde una
ptica liberal, de la reafirmacin de los valores tico-sociales de la convivencia
como misin del Derecho Penal367. Y una segunda y llamativa similitud, entre la
concepcin de JAKOBS de los fines de la pena, que ha de interpretarse desde la
afirmacin de la validez de la norma -tanto en el plano del injusto como en el de
la culpabilidad- y el pensamiento retributivo de HEGEL, quien tambin asume las
finalidades empricas de la pena368. Pero, sobre todo, VIVES ANTN critica el
reduccionismo epistemolgico en la obra de JAKOBS; obra que -afirma VIVES
ANTN- desarrolla no una idea, sino dos: la idea de sistema de LUHMANN, y la
idea de injusto personal, de WELZEL. Por cierto, a su juicio, esta ltima, al operar
en el marco del pensamiento sistmico, da a los imperativos jurdicos el mismo tipo
de fundamentacin que les otorgaba el sistema de HART: la pertenencia a un sis-
tema de reglas que es, justamente, el que la sociedad reconoce como Derecho. Y,
concluye VIVES ANTN, ello supone que los imperativos jurdicos son mera-
mente relativos. El Derecho Penal no se halla inmerso en un mundo de valores pti-
mos, sino en un determinado sistema social, y la Ciencia del Derecho penal debe,
por tanto, permanecer ajena a las variaciones polticas369. La influencia luhmania-
na explicara la insuficiencia epistemolgica del pensamiento de JAKOBS, dficit
que se detecta como mal endmico del funcionalismo y hunde sus races en el pro-
blema del conocimiento370; y la tpica circularidad del razonamiento del autor.
Segn VIVES ANTN, era necesario trasladar el debate interno de la Dogm-
tica Penal al nuevo escenario de la Ciencia, de la Filosofa y la Sociologa contem-
porneas, superando prejuicios y falsos planteamientos: el primero, naca de una
imagen inadecuada de la mente como un objeto del mundo, el segundo, de una ima-
gen inadecuada del infractor de la norma 371 .
De la incorrecta imagen de la mente, surgira -dice el autor- la accin con-
cebida a modo de hecho especial, y, a su vez, las normas, como teoras singula-
res acerca del mundo. Una vez restituido a la accin su carcter propio de signi-
ficado ligado a un comportamiento humano en virtud de las prcticas en que se
concreta nuestra forma de vida, quedaba an por abordar un segundo problema:
la imagen del infractor. Desde la situacin del infractor, las normas se haban
entendido como mandato, cuya validez jurdica no requerira apelar a la raciona-
lidad prctica. Y la traduccin del mandato puro y simple a imperativo sistmi-
co, reviste a la Dogmtica de una nueva racionalidad terica (la funcionalista), y
de nuevo, la racionalidad prctica viste un disfraz que no le conviene. La
Dogmtica Penal, concluye VIVES ANTN, ha equivocado sus pretensiones372.
361
Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 445.
368
Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 446 y 447. Con la particularidad, advierte VIVES
ANTN, de que en JAKOBS la idea de retribucin se rebaja conceptualmente a la simple "preven-
cin general positiva", que no expresa ya ningn reproche incondicionado, la culpabilidad no puede
justificar la pena ms all de las necesidades de prevencin (op. cit., pg. 447).
369
Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 450 y 451.
37C
^Fundamentos del sistema penal, cit., pg. 452.
3M
' Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 450 y 451.
372
Fundamentos del sistema penal, cot., pg. 481.
464 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Gomo conclusin: las normas jurdicas no son meras directivas de conducta (man-
datos), sino que, "en virtud de su misma gramtica -razona VIVES ANTN373- la
dimensin directiva que les es inherente va acompaada de una pretensin de validez,
que cabe enjuiciar en el marco de un proceso de argumentacin racional.
Dichas pretensiones de validez, para VIVES ANTN, se concretaran en: pre-
tensin de relevancia, ilicitud, reproche y necesidad de pena314.

Captulo VI
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES
(EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL)

1. IUS POENALE YIUS PUNIENDI1. EL IUS PUNIENDI

COMO REFLEJO DEL IUS POENALE O COMO CONJUNTO
DE CONDICIONES QUE LEGITIMAN CONSTITUCIONALMENTE
"EL PODER DE CASTIGAR DEL ESTADO"

El Derecho Penal se manifiesta, ante todo, como conjunto de normas, como

ordenamiento. La doctrina se refiere por ello, al "ius poenale", al Derecho Penal
"objetivo". Pero el Derecho Penal puede contemplarse, tambin, desde la perspec-
tiva del titular que dicta y hace cumplir esas normas, analizando el fundamento y
legitimacin de tal poder, su naturaleza, condiciones de ejercicio y lmites. Se habla,
en este caso, del "ius puniendr, del Derecho Penal subjetivo.
De ah que se defina el Derecho Penal subjetivo, bien como "derecho del Estado
a establecer normas penales y aplicarlas ..."2, bien como "conjunto de condiciones que
determinan la legitimidad de la amenaza y aplicacin de penas por parte del Estado"3.
A la Ciencia del Derecho Penal interesa no slo la interpretacin y sistematizacin
de las "normas" que integran el "ius poenale", sino tambin el debate sobre la "potes-
tad" del Estado ("ius puniendr), los presupuestos, caracterizacin y lmites de sta4.

'La bibliografa sobre el "ius puniendr o "Derecho Penal subjetivo" es inabarcable. En la doctrina
espaola, y con carcter general, vid:ANTN ONECA, J., Derecho Penal, cit., P.G. Pg. 6 y ss.;
RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 33 y ss.; RODRGUEZ MOURULLO,
G., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 91 y ss; QUINTERO OLIVARES, G., Represin penal y Estado de
Derecho, Dirosa, Barcelona, 1976 y Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 12 y ss. Contemplando el problema
desde el punto de vista de los "lmites" del poder punitivo del Estado, vid: MIR PUIG, S., Introduccin
a las bases del Derecho Penal, cit., pgs. 113 y ss.; MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pgs. 58 y
ss. y bibliografa all citada. Sobre el problema del "ius puniendr como parte de la "Filosofa Penal":
JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, II (1950), Argentina, pgs. 11 y ss. BACIGALU-
PO, E., Principios de Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 15 y ss; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E.,
Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pgs. 305 y ss; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho
Penal Espaol, P.G., cit., pg. 35 y ss.; COBO DEL ROSAL-M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal,
P.G., cit., pgs. 41 y ss.; Vid., tambin, MUOZ POPE, CE., Introduccin, cit., pgs. 67 y ss.
2
73
RODRIGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 34.
Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 482 y ss. 3
En este sentido, BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 16.
374
Fundamentos del sistema penal, cit., pgs. 483 a 147. 4
Vid., BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal espaol, cit., pg. 43.
 466 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
La distincin expuesta carece de carcter problemtico para quienes ven en el
llamado Derecho Penal "subjetivo" un mero reflejo o emanacin del Derecho Penal
"objetivo", y fundamentan, sin ms, en el delito la pretensin punitiva del Estado.
Es el caso, entre otros, de ROCCO5 y de BINDING6. A tales premisas res-
ponde el tradicional abandono de una materia como la del "ius puniendi", de tan
hondo calado filosfico y poltico, que, de hecho, constituye un verdadero "caba-
llo de Troya"7 por sus trascendentales implicaciones.
Sin embargo, como observa BACIGALUPO8, slo si se admite que la contro-
versia sobre el "ius puniendi" representa una autntica "cuestin previa", ligada al
orden constitucional, tiene todava sentido seguir distinguiendo "ius poenale" y "ius
puniendr y plantear los lmites de este ltimo. Ms an, cabra razonar, como hace
QUINTERO OLIVARES contra corriente, que el Derecho Penal "subjetivo" entra-
a un cierto "prius lgico" respecto al Derecho Penal "objetivo", por cuanto ste no
es sino la "materializacin" del ius puniendi9.
En efecto, afirma BACIGALUPO, si se concibe el Derecho Penal subjetivo no
como las condiciones constitucionales que regulan la creacin y aplicacin del
Derecho Penal, sino como el derecho emergente de las leyes penales, como refle-
jo, pues, del Derecho objetivo -y as lo hacen ROCCO y BINDING- bajo tales
presupuestos carece de sentido la propia distincin y se hace imposible el debate
sobre cualqueir lmite racional al poder sancionatiro del Estado. Estamos, pues,
ante una "cuestin previa" vinculada al orden constitucional y sus valores10.
Con los trminos: "ius puniendi"11, "Derecho penal subjetivo"12, "relacin
punitiva" o subjetivizacin de la norma penal"13 se intenta describir la relacin jur-
dica que el delito crea entre el Estado y el infractor. Pero se trata de una materia
vidriosa, absolutamente polmica y controvertida, ya que subyacen a la misma los
propios fundamentos del Derecho Penal.
5
ROCCO, Opere giuridiche, Vol. III., Scritti giuridici varii, Roma, 1933, pg. 132. Cfr., BACI-
GALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 16.
6
BINDING, Grundriss, 8a Ed., pg. 227.
7
QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 13.
8
BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 16.
9
QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 14.
10
BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pgs. 16 y 17. Para el autor, la Constitu-
cin Espaola de 1978 se inserta en la tradicin que inicia BECCARIA, condicionando la legitimidad
del Derecho Penal al estricto cumplimiento de diversas exigencias: el respeto de la dignidad de la per-
sona (art. 10. Constitucin); el de la proporcionalidad de las penas (art. 15); la prohibicin de la pena
de muerte, y de las penas inhumanas y degradantes (art. 15); la exclusin de un Derecho Penal mora-
lizador o su empleo para imponer una determinada ideologa (art. 16); principio de personalidad de las
penas, que slo pueden afectar al culpable (art. 17.1). Resaltando, tambin, el orden constitucional
como "lmite" del Derecho Penal subjetivo, vid., POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, PC,
cit., pgs. 38 y 39.
"Terminologa, entre otros, de JIMNEZ DE ASA, L., en: Tratado de Derecho Penal, cit., II.,
pgs. 11 y ss.
,2
Id., de RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 33.
13
As: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, pg. 91 y ss. Frente a estos trminos
clsicos y dominantes, QUINTERO OLIVARES, G., opta por la denominacin: "potestad punitiva"
(Represin penal, cit., pg. 12 y ss).
DERECHO PENAL 'SUBJETIVO" Y SUS LIMITES 467
Como se ver a continuacin, la doctrina ha cuestionado incluso el inters
terico y prctico de toda la polmica sobre el "ius puniendi" que, mientras para
unos responde a un simple prurito clasificatorio tiene, ajuicio de otros, gran tras-
cendencia poltica14.
Existen, tambin, discrepancias metodolgicas en cuanto al correcto empla-
zamiento del problema: un sector doctrinal entiende que la Introduccin del
Derecho Penal o las Escuelas Penales constituiran su sede natural15; para otros
autores, sera ms apropiado hacerlo en la teora de la pena16, no faltando quie-
nes le privan de toda autonoma, limitndose a constatar cuando examinan el "ius
poenale" la existencia de un derecho o potestad a favor del Estado, mero reflejo
del Derecho "objetivo" y derivado de la infraccin del mismo17.
El contenido, fundamento, naturaleza y lmites del Derecho Penal subjetivo
siguen siendo temas conflictivos. Se discute si el "ius" comprende junto a la
capacidad para castigar, para aplicar las penas, la de crear las normas penales que
las establecen.
Es polmico, naturalmente, su fundamento y legitimacin y su caracteriza-
cin como "derecho subjetivo", "potestas" o incluso "deber"; y, desde luego, y
sobre todo, sus "lmites".
Que slo el Estado puede ejercitar el ius puniendi (lmite "subjetivo"); que el
Estado se autolimita y slo ejerce su poder en el marco del ordenamiento jurdico
(lmite "objetivo); y que el "ius puniendi" no se realiza directamente, sino a travs
del proceso (lmite "funcional"), es doctrina que goza hoy de amplio consenso18.
2. FUNDAMENTO DEL "IUS PUNIENDr
El fundamento del "ius puniendi" es un tema que hunde sus races en la
Filosofa y en la Ciencia Poltica.
2.1. Fundamento "histrico": el proceso de monopolizacin por el Estado
del Poder de castigar
Histricamente, es obvio y demostrable el hecho de que el Estado ha ejercido y
asumido aqul19, monopolizando el desempeo de la violencia legitima20. Y, desde
luego, que ello era necesario.
l4
Sobre la polmica, vid.: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 124 nota 242.
15
As: JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, cit. II., pg. 11 y ss.; DEL ROSAL,
J., Derecho Penal Espaol, I., 1960, "Leccin novena".
^Fundamentalmente en Alemania: vid., M.E. MAYER, Der Allgemeine Teil des deutschen
Strafrechts, Lehrbuch, 2a Ed., 1923 (Heidelberg), pgs. 417 y ss (segunda impresin).
l7
Postura absolutamente dominante en los Manuales y Tratados alemanes vigentes.
l8
As, por todos, RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, PC, cit., pgs. 34 y ss.
l9
RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, PC, cit., pg. 34.
20
As, BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 44.
468 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Ni lo uno, ni lo otro, puede hoy ya cuestionarse, ante la evidencia de que la auto-
afirmacin del Estado moderno como mxima instancia poltica frente a las restan-
tes instituciones sociales fue producto de un lento proceso histrico paralelo al de
concentracin del "ius puniendi" en sus manos.
Slo as puede ser en la sociedad conflictiva, plural y democrtica de nuestro
tiempo. Slo el "ius puniendi" estatal puede operar como poderosa instancia pbli-
ca capaz de resolver el conflicto criminal -y las expectativas que ste genera- de
forma pacfica e institucional; de forma racional y previsible, formalizada, eficaz e
igualitaria con escrupuloso respeto de las garantas individuales, cuando fracasan
los mecanismos primarios de autoproteccin del orden social. Slo el ius puniendi
estatal se halla en condiciones de asegurar la justa tutela de los bienes jurdicos fun-
damentales, monopolizando la violencia privada y la autodefensa.
Como se ha dicho acertadamente21 al resaltar las funciones que cumple el
control social formalizado, ste orienta a todos los implicados en el conflicto cri-
minal, de forma objetiva y desapasionada; distancia al infractor de su vctima,
estructurando sus mbitos de actuacin, roles y expectativas; articula opciones
realistas en funcin del tipo de conflicto y del rol del agente, con independencia
del poder social de ste, protegiendo as al ms dbil; y abre posibilidades efec-
tivas de solucin al conflicto prescribiendo secuencias de accin.
Si dicho poder estatal debe caracterizarse como derecho subjetivo, como "facul-
tad" o "potestas" es una cuestin tcnica que se examinar en su lugar.
2.2. Fundamento "poltico": los diversos modelos de Estado y el "ius
puniendi"
Polticamente, el debate sobre el "ius puniendi" evoca los ms diversos plante-
amientos ideolgicos y permite constatar el trnsito y evolucin de los sucesivos
modelos de Estado: el Estado "absoluto", el "liberal", el "intervencionista" .
El Estado liberal, al plantear el debate sobre la legitimidad y lmites del poder
poltico frente al pueblo, suscit una interrogante que no tena sentido considerar
bajo el Estado Absoluto: en virtud de qu ttulo puede un Estado privar de sus dere-
chos al ciudadano, como se justifica la intervencin penal, el castigo22.
BECCARIA fundament el "ius puniendi" en la doctrina del "contrato social"
y el Derecho Penal construido sobre estas bases se concibi como derecho al ser-
vicio de las garantas, no como instrumento para la prevencin y lucha contra el
delito.
Con la segunda mitad del siglo XIX se produce el trnsito del Estado liberal,
mero depositario, administrador y custodio de las libertades individuales, al Estado
social, que interviene activamente como gestor de los procesos sociales. El "ius
puniendi" pasa a convertirse entonces en un poderoso instrumento de Poltica
2 Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 122.
'As, HASSEMER-MUOZ CONDE, Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal,
Valencia, 1989 (Tirant lo Blanch), cit., pg. 117 y ss.
22
Vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 119 y ss.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LIMITES 469
Criminal en aras de la prevencin del delito. La introduccin de las medidas de
seguridad, junto a al pena, es fiel exponente del cambio operado23.
COBO resalta ste: "Una concepcin exquisitamente liberal del Estado y del
Derecho, en su ms pura y radicalizada expresin, mostrar su oposicin general
a la funcin preventiva del Derecho Penal, y a sus distintas manifestaciones,
como son las frmulas de peligrosidad, las medidas de seguridad, y muchsimo
ms, las medidas predelictuales ... Por el contrario, una idea social del Estado y
del Derecho aceptar ms fcilmente la prevencin y, por supuesto, la reeduca-
cin que comporta ... desde el momento que significa un mayor campo protec-
cionista para la sociedad y el Estado y direccionismo en el comportamiento de la
persona"24.
F.v. LISZT encarn, con su direccin de Poltica Criminal, los postulados del
Estado social de Derecho. Un Estado "intervencionista", que pretendi reaccionar
frente a la ineficacia del Derecho Penal clsico y liberal, respetando, no obstante,
las garantas individuales. FERRI, por el contrario, manifest sus simpatas por el
fascismo de Mussolini, por estimar que ste propiciaba la realizacin de los postu-
lados de la Scuola Positiva, arrumbando los obstculos que el sistema liberal y
garantista opona a su desarrollo25.
La experiencia del Estato totalitario, despus de la primera contienda mundial,
evidenci los peligros que el intervencionismo puede representar para las garantas
individuales. Ha quedado claro, desde entonces, que es necesario someter a lmites
el "ius puniendi"; y que no cabe renunciar a aqullas so pretexto de una ms eficaz
lucha contra el delito.
El Estado "social" y "democrtico", como afirma MIR PUIG26, ha de ser una
sntesis que complemente y perfeccione el Estado "clsico" y "liberal", no una
alternativa a ste. El "ius puniendi" estatal tendr que respetar siempre escrupu-
losamente los lmites propios de una concepcin garantista del Estado, la socie-
dad y el Derecho.
2.3. Anlisis "jurdico": el derecho del Estado a establecer normas penales
y el derecho a exigir el cumplimiento de stas
Jurdicamente suelen distinguirse dos manifestaciones del "ius puniendi" que,
segn la doctrina, tendran, en cada caso, un fundamento autnomo: el derecho del
Estado a establecer normas penales y el derecho del Estado a exigir el cumplimien-
to de stas27.
23
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 120 y ss.
24
COBO DEL ROSAL, M., Prevencin y peligrosidad social en la Ley de 4 de agosto de 1970,
cit., pg. 100 y ss.
25
26
As, MIR PUIG., S., Introduccin a las bases, cit., pg. 123.
27
Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 35; RODRGUEZ MOU-
RULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 95 y ss.
470 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
El primero de los momentos del "ius puniendr entronca con el propio poder o
funcin legislativa28 en la que se integra, sin ms, la potestad de dictar normas pena-
les: el denominado "poder poltico penal"29, segn expresin de ROCCO.
No se trata, pues, de un problema penal, sino poltico o constitucional, como
afirmara M.E.MAYER30.
En cuanto al segundo, es obvio que el derecho del Estado a exigir el cumpli-
miento de las normas penales, encuentra su apoyo en la misma ley: de la violacin
de sta surge el derecho del Estado a aplicar y ejecutar la pena al infractor.
3. NATURALEZA DEL "WS PVNIENDr
Pero el problema ms polmico es el de la naturaleza del "ius puniendr: si se
trata o no de un genuino "derecho subjetivo" a favor del Estado.
BINDING llam la atencin sobre el endmico olvido de que haba sido vcti-
ma el Derecho Penal "subjetivo", recibiendo ste un significativo espaldarazo a tra-
vs de la "teora de las normas" del autor31.
Sin embargo, cuando la doctrina contempornea suscita el problema del "ius
puniendr y su naturaleza, pretende en realidad buscar una fundamentacin convin-
cente a sus "lmites", circunscribiendo la injerencia estatal a un marco adecuado a
la sensibilidad actual, y a la experiencia histrica32.
3.1. BINDING: el derecho subjetivo a castigar como transformacin
del derecho subjetivo a la obediencia. El "ius puniendr como "derecho
pblico subjetivo" en la tesis de BINDING
BINDING parte de la distincin: "norma"-"ley", "Delikt"-"Verbrechen"33. La
misin primordial de toda "norma" es la de establecer "deberes altamente persona-
les" que fundamentan el hacer y el omitir: deberes de "obediencia"34. Correlativa-
mente al deber de obediencia, existe un derecho para exigir su cumplimiento, que
es un derecho subjetivo a la obediencia. La conducta contraria a la "norma" es un
"Delikt". La contraria a la "ley", un "Verbrechen". Todo "Verbrechen", pues, es un
"Delikt", pero no a la inversa, ya que la "ley" selecciona las infracciones de la
"norma" ("Delikt") que merecen castigo. Con la "ley" penal surge un nuevo dere-
2x
As, KHLER, A., Lehrbuch, 1917, pg. 24, nota 1.
29
A1 "poder poltico penal" se refera ROCCO, A., (Sul concetto del diritto subiettivo di punir, en:
Opere, III, pg. 132). Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 95.
30
Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 35.
3
'BINDING, K., Grundriss des deutschen Strafrechts, A.T., cit., pg. 79. Cfr., RODRGUEZ
MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 91.
32
Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., pg. 92 y ss. Tambin, MIR PUIG,
S., Introduccin a las bases, cit., pg. 113, nota 215.bis y pg. 124 nota 242.
^Handbuch (1885), pargrafo 30,1, pg. 1.
M 36
Die Normen und ihre bertretung, I, 1916 (3a Ed.), pgs. 82 y 96.
DERECHO PENAL 'SUBJETIVO" Y SUS LIMITES 471
cho subjetivo a la "pena", derecho que no es otra cosa que la transformacin del
derecho subjetivo a la "obediencia", derivado de la "norma". Es decir, "ley" penal
y derecho subjetivo a la "pena" se corresponden con "norma" y derecho subjetivo a
la "obediencia". La lesin del derecho a la obediencia es la fuente del derecho penal
subjetivo35.
El derecho subjetivo de castigar, por tanto, se presenta en BINDING como
una transformacin del tambin derecho subjetivo a la obediencia. Dicha trans-
formacin tiene que operarse porque el derecho a la obediencia, si no se convir-
tiera en un derecho a la "pena" - gracias a la "ley" penal- no podra exigirse
coactivamente. El Derecho Penal del Estado, dice BINDING, surge inmediata-
mente de la desobediencia y como en todo "Delikt" (conducta contraria a la
norma) existe una rebelin culpable de la voluntad individual contra la voluntad
de la comunidad. Todo injusto delictivo es "punible"; ahora bien, aade, el "dere-
cho" de castigar no fundamenta, por s slo, el "deber" de hacerlo, pues la pena
es un mal no slo para quien la sufre, sino tambin para quien la impone. El
"derecho" de castigar nace del "Delikt", pero el "deber" de castigar se funda-
menta en las necesidades concretas de mantener y garantizar la vigencia del orde-
namiento jurdico ("Rechtsmachtbewrung"): porque no es el acto mismo del
delincuente el que obliga al Estado a castigar, sino la conmocin que ste pro-
duce en el ordenamiento, dado que la tranquila aceptacin del injusto contradice
la santidad e inviolabilidad de las leyes y puede debilitar la propia autoridad de
stas. La "pena", por ello, sera expresin y medida del inters del Estado en el
cumplimiento de cada una de las leyes. El Estado -concluye BINDING36- reco-
noce el principio de legalidad no porque sea necesario manifestar al delincuente,
antes de que cometa el acto punible, la pena a que se ha hecho acreedor, sino
siempre, y por un acto legislativo se produce la transformacin de su derecho a
castigar en un deber de castigar, al objeto de que no sea necesario en el caso con-
creto determinar si hay que imponer una pena y cual deba ser sta.
No es el momento de formular consideraciones crticas sobre el punto de vista de
BINDING; sobre su distincin bsica entre "norma" y "ley", ni sobre su intento de
fundamentar un "derecho" de castigar con independencia y anterioridad a la ley penal,
que se convertira en "deber", slo por razones de conveniencia, a travs de la "ley".
Baste con subrayar que para BINDING el "ius puniendr es un "derecho pbli-
co subjetivo" del Estado.
3.2. La caracterizacin del "ius puniendr como derecho subjetivo
y su crtica: la tesis de FERRI
La doctrina dominante opta por la denominacin tradicional "ius puniendr,
caracterizando de "derecho subjetivo" la intervencin punitiva del Estado. Sin
embargo, algunos autores cuestionan tal naturaleza y prefieren hablar de una "potes-
tad" o "poder" de castigar.
35
Handbuch, (1885), VIII-IX.
Grundriss, cit., pgs. cit., 227 a 236.
 472
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
En la literatura extranjera suele llegarse a tal conclusin, bien criticando el pro-
pio concepto de "derecho subjetivo", bien negando la posibilidad de trasplantar esta
categora de origen iusprivatista a los dominios del Derecho Pblico.
En la doctrina penal espaola, adems, se invocan argumentos tcnico-procesa-
les y sociolgicos. Pero, en todo caso, la efectiva limitacin del poder o potestad
punitiva del Estado sigue siendo el objetivo prioritario de aquellos autores que nie-
gan a la misma el rango de "derecho subjetivo", de "ius".
No existen, pues, los "resabios totalitarios" que RODRGUEZ MOURULLO
atribua a los crticos de la teora mayoritaria37.
El concepto de Derecho Penal "subjetivo", en efecto, est sometido a todas las
objeciones que se han formulado contra la teora del "derecho subjetivo"3*; catego-
ra esta ltima frontalmente criticada por el positivismo francs y el normativis-
mo39, equvoca e imprecisa.
La doctrina privatista polemiza sobre cul sea la caracterstica defnitoria del
derecho subjetivo: si la autonoma de la voluntad40, el inters jurdicamente pro-
tegido41, o ambos42. Tampoco es pacfico el propio concepto de derecho subjeti-
vo. Cabe entender ste43 como conducta autorizada y protegida, definida por el
deber negativo de los dems, de no realizar ninguno de los actos que puedan per-
turbarla; como facultad de exigir una conducta de otro, poniendo para ello en
movimiento el aparato coercitivo del Estado; o como poder jurdico de creacin,
modificacin o extincin de relaciones jurdicas.
Pero si el concepto de "Derecho Subjetivo" se cuestiona en la propia teora
general del Derecho, ms polmica es an la posibilidad de trasplantar al Derecho
Pblico una categora iusprivatista con el objeto de explicar la naturaleza del poder
punitivo del Estado.
FERRI censur a los "neoclsicos" caracterizasen de una forma tan "grotesca"
el poder del Estado, situando en plano de igualdad al Estado y el infractor, como si
de acreedor y deudor se tratase en el seno de cualquier negocio jurdico privado44.
El delito, advierte FERRI, no puede equipararse a un negocio jurdico.
Estado y delincuente tampoco se hallan en plano de igualdad, porque el primero
dicta la ley en cumplimiento de su deber de defensa social y no es un litigante
ms. Para el autor, "la superioridad jurdica y moral del Estado y de los ciudada-
nos de vida honrada frente al delincuente" conduce a la configuracin del poder
punitivo, no como un absurdo "derecho subjetivo" sino como una "potestad
soberana"45.
37
Derecho Penal, P.G., cit., pg. 92.
38
Cfr., BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 15 y 16.
39
Cfr., CASTRO, R, Derecho Civil de Espaa, cit., pgs. 636 y ss.
40
Por ejemplo: SAVIGNI, Cfr., CASTRO, E, Derecho Civil de Espaa, I (1955), pgs. 634 y ss.
41
As: IHERING, Cfr., CASTRO, E, Derecho Civil de Espaa, cit., pg. 635.
42
Cfr., CASTRO, E, Derecho Civil de Espaa, cit., pgs. 635 y ss.
43
Sobre el problema, vid.: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 94.
^FERRI, E., Principios de Derecho Criminal, pg. 115. Cfr. COBO DEL ROSAL-M. VIVES
ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 41..
45
FERRI, E., Ibidem.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 473
Se ha discutido, tambin, si en puridad cabe hablar de "Derecho Pblico
Subjetivo", y, caso afirmativo, si puede ser titular de las correspondientes esferas
de poder el propio Estado, o slo el particular respecto al Estado. Ambos temas son
polmicos.
Son, pues, dos las cuestiones que se suscitan. La primera, desde JELLINECK46,
parece puede responderse en trminos afirmativos: cabe hablar de derecho subjetivo
en relacin al derecho pblico, haciendo titular del mismo a los particulares, entre s
o frente al Estado. La segunda cuestin, ms debatida, depende de la personalidad que
se atribuya al Estado, pues "persona" y "derecho subjetivo" son trminos estrecha-
mente relacionados47, en el Derecho Pblico y en el Derecho Privado. JELLINECK
basa la personalidad del Estado en la idea de "autolimitacin"48, en el sentido de que
la personalidad jurdica del Estado, a falta de una instancia superior que la establez-
ca, ha de producirse por la sumisin de sus poderes (estructura sociolgica del Estado)
al Derecho emanado del propio Estado. Slo as podra convertirse en sujeto de dere-
chos: una instancia operante -advierte el autor- que no sea en absoluto sujeto de debe-
res, constituye un poder de hecho, no un sujeto de derecho. El "Derecho Pblico" es,
en puridad, un "deber pblico" y slo a travs de la conciencia de este deber el Estado
se transformara de sujeto de una potestad de hecho ("Machtsubjekt") en sujeto de
Derecho. En cualquier caso aunque esta tesis de JELLINECK, fuertemente influen-
ciada por el pensamiento de BINDING se comparta por muchos autores, forzoso es
resaltar que se trata de un tema muy debatido.
3.3. El "ius puniendo como "poder" o 'facultad"
Ms inters tiene el punto de vista de quienes, bien por razones tcnico-proce-
sales (COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN), bien partiendo de un determinado
concepto de culpabilidad (QUINTERO OLIVARES) entienden que el "ius punien-
do es propiamente una "potestad' o "poder", y no un "derecho subjetivo".
COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN49 dudan, con buen criterio, que la cate-
gora de "derecho subjetivo" implique de antemano un mayor margen de autonoma
y libertad que la de "poder" o "potestad". Y que stas ltimas sean ms propensas
"per se" a planteamientos totalitarios.
Prueba de que tal correlacin no responde a la realidad -recuerdan- es que
el conservador BINDING impulsara tan vehementemente el concepto de "dere-
cho subjetivo", y que concibiera ste, sin embargo, como mero reflejo de un poco
liberal deber de sumisin. En sentido contrario, advierten los autores citados,
quienes mantienen que el poder punitivo no es un derecho subjetivo, sino un
"poder jurdico", enfatizan que, precisamente, por ello debe ser limitado50.
46
JELLINECK, G., System der subjektiven ffentlichen Rechte, Darmstat Wissenschaftliche
Buchgesellschaft, 1963.
47
Cfr., CASTRO, E, Derecho Civil de Espaa, 1955,1, pg. 646.
48
Una postura semejante en: ALIMENA, Principios, I, pg. 143.
^Derecho Penal, PC, cit., pg. 41.
50
Derecho Penal, PC, cit., pgs. 41 y 42.
 474 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Para COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, el Derecho Penal subjetivo trata
de contemplarse como "potestad" de determinados rganos del Estado: como
"potestad" y no como "derecho subjetivo", porque el Estado no comparece en el
proceso penal a realizar "su" derecho, como cualquier otro litigante, sino "el" dere-
cho. El Ministerio Fiscal -a diferencia de la Administracin- carece de un inters
propio que no sea el de la Ley. Es parte "imparcial" y se rige por el principio de
objetividad. Ms absurdo an sera hablar de "derecho subjetivo" -aaden- si se
reconoce que el Ministerio Fiscal ejercita la pretensin punitiva del Estado, pues la
potestad punitiva reside en ciertos rganos revestidos de "auctoritas": los
Tribunales. En efecto, siendo ello as, concluyen, no puede cuestionarse que los
Tribunales no ejerciten derecho subjetivo alguno: el poder de juzgar es, sencilla-
mente, la potestad de aplicar el Derecho objetivo51.
Para QUINTERO OLIVARES, el Estado no ejercita un derecho subjetivo sino
simplemente un "poder" cuando dicta las leyes penales. Por qu se trata de un
"poder" o "potestad", y no de un "derecho subjetivo"?. A su juicio, porque quiebra
el presupuesto culpabilstico del "derecho" a penar en la sociedad plural de nuestro
tiempo, esto es, la efectiva participacin del cuidadano en los valores sociales pro-
tegidos por la ley.
"Las convicciones sociales expresadas en la ley penal -argumenta QUINTE-
RO OLIVARES52- pueden no ser compartidas por el que las infringe, de tal
modo que resulta absurdo plantear la existencia lgica de una expectativa de con-
ducta que se frustara por el delito. Si el autor de un hecho no puede ordenar su
comportamiento con arreglo a las previsiones legales, o dicho de otra manera, si
stas no son capaces de operar en su conciencia como contramotivos de su obrar,
es lo cierto que el grupo social tendr necesidad de reprimirle para su conserva-
cin. Pero, para llegar a esa represin, no hay necesidad alguna de considerar que
la reaccin punitiva es un derecho que frente a l se tiene ...".
3.4. La naturaleza del "ius puniendo en los tres momentos de la vida
de la norma
Quienes admiten el concepto de "derecho subjetivo", y la adecuacin del
mismo para explicar las relaciones del Derecho Pblico y limitar la intervencin
punitiva del Estado, distinguen tres momentos: antes de emanar la norma jurdica
objetiva, despus de su promulgacin y antes de ser violada, o con posterioridad a
su infraccin53.
51
Derecho Penal, P.G., cit., ibidem.
^Derecho Penal PC, cit., pgs. 19 y 20.
53
Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 94 y ss.; RODRGUEZ
DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 37 y ss; En la literatura italiana, vid., por todos,
GRISPIGNI, Diritto Pnale, I, 1950, pgs. 275, quien distingue hasta cinco momentos diferentes para
calificar la naturaleza de la intervencin punitiva estatal. Vid., tambin, POLAINO NAVARRETE,
M., Derecho Penal, PC, cit., pg. 37; RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, cit.,
pgs. 94 y ss.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 475
3.4.1. Antes de emanar la norma jurdica
Existe consenso en cuanto a que en el primer momento, antes de emanar la
norma jurdica (derecho objetivo) no puede hablarse, con rigor, de un "ius punien-
di\ de un "derecho subjetivo" de castigar54.
Cuando se plantea la naturaleza del derecho a castigar no se cuestiona la
facultad del Estado a dictar normas penales -tema ajeno a la polmica- sino la
ndole de la pretensin que deriva de tales leyes55. Es obvio, entonces, que con
anterioridad a la existencia de la norma penal (derecho objetivo) no puede hablar-
se de un "ius puniendr (derecho subjetivo), al ser el primero un "prius" lgico del
segundo56. La facultad o potestad de crear normas penales, al ser anterior a stas,
no puede configurarse como derecho "subjetivo", sino como "potestas", como
contenido especfico de la "funcin legislativa", emanacin de la soberana del
Estado57, de su "imperium". En consecuencia, carece de sentido referirse, en este
primer momento, a un supuesto derecho "subjetivo" de punir o incluso a un
"poder poltico penal"58, pues el trmino "derecho subjetivo" apunta a unas "limi-
taciones" que no existen en la "potestas" de dictar leyes a favor del Estado.
3.4.2. Una vez dictada la norma jurdica
Dictada la norma objetiva, puede entenderse que de la misma surge un deber de
obediencia del ciudadano y el correlativo "derecho" subjetivo en el Estado para exi-
gir tal obediencia59. Derecho subjetivo, al menos, en el sentido amplio: como con-
ducta propia jurdicamente autorizada, definida por el deber negativo de los dems
de no realizar ninguno de los actos que pueda perturbarla60.
Ahora bien, tal punto de vista es muy discutible. En primer lugar, porque el
denominado "deber de obediencia" que unilateralmente quiere proyectarse slo
sobre el individuo para construir un correlativo "ius puniendr a favor del Estado
no es sino una manifestacin del deber de obediencia que deriva de toda norma
jurdica, y que obliga al propio Estado61. Existe, sin duda, dicho deber de obe-
diencia, pero no es ni un aspecto de la situacin de sujecin general de los ciu-
dadanos al Estado62, ni un deber que pese exclusivamente sobre el individuo.
54
Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, pg. 94 y ss.
55
As: RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 37.
56
As: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, pg. 95..
57
Vid., POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, PC, cit., pg. 37 y 38. Excepcionalmente,
RODRGUEZ DEVESA mantiene que el derecho de dictar normas punitivas es un "derecho subjetivo",
y no una mera "potestas", por imperativo del Derecho Natural {Derecho Penal Espaol, cit., pg. 37).
^Terminologa de ROCCO, A., en: Opere, cit., pg. 132 (vol. III).
59
Se trata de un "derecho pblico subjetivo", segn RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal
Espaol, cit., pg. 37 y 38. Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, cit., pgs. 96
y ss.
^As: RODRGUEZ MOURULLO,_G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 96.
6l
Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 96.
62
As: ANTOLISEI, F., Diritto Pnale, PC, cit., pg. 36 (Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, G.,
Derecho Penal, PC, cit., pg. 96).
 476 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Tambin el Estado tiene el deber de no entrometerse en la conducta del ciudada-
no que no sea contraria a la norma, de donde resulta un "ius libertas" para el
individuo que, con igual criterio, podra calificarse de "derecho subjetivo". En
segundo lugar, porque la existencia de un "deber" no implica necesariamente la
existencia de un correlativo "derecho" subjetivo. Toda ley lleva consigo la impo-
sicin de una serie de "deberes", pero no siempre aparecen implcitos en stos
los correlativos "derechos": el trmino contrapuesto a "deber" no es "derecho",
sino "inters protegido"63. El concepto de "derecho subjetivo" no es un simple
correlato del de "deber", sino un "ms", segn ha resaltado la teora pura del
Derecho64.
3.4.3. Despus de ser infringida la norma jurdica
En cuanto al tercer momento -el posterior a la violacin de la norma objetiva-
se discute, tambin, la adecuacin del trmino privatista para describir la relacin:
Estado- individuo, derivada del delito, idoneidad que depender ("derecho subjeti-
vo") de dos factores: de que pueda reconducirse el poder estatal a dicha categora y
de que la situacin del individuo pueda estimarse como propia de quien tiene el
"deber" de sufrir una pena65.
Un sector doctrinal muy representativo estima que, en efecto, el Estado tiene un
"derecho subjetivo" a castigar, derivado de la violacin de la norma por el infractor;
al menos, argumenta, entendiendo el concepto de "derecho subjetivo" en su acep-
cin de exigir una conducta de otro, poniendo para ello en movimiento el aparato
coercitivo del Derecho66. A lo que se ha objetado, de una parte, que no existe un
genuino "derecho subjetivo" de castigar, sino un "deber" de hacerlo, dado que la
potestad punitiva es irrenunciable e imprescriptible67; de otra, que no tendra el indi-
viduo el "deber" de someterse a la pena, por no existir tal deber sino una situacin
de sujecin, consistente en la necesidad de someterse a la sancin sin el derecho de
resistir68.
Se presume, pues, que la disponibilidad es una caracterstica esencial del
concepto de "derecho subjetivo", y que dicha facultad faltara, por definicin, en
la "potestas" punitiva del Estado.
Sin embargo, no existe una incompatibilidad absoluta entre los conceptos de
"derecho subjetivo" y de "deber"69, sobre todo en el campo del Derecho
63
As: PETROCELLI, B., Principi, cit., pg. 177; cit. por RODRGUEZ MOURULLO, G.,
Derecho Penal, PC, cit., pg. 96.
"Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 96 y 97.
65
As: RODRGUEZ MOURULLO, G., pg. 98.
^En este sentido: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 100.
67
En este sentido, PETROCELLI y VAS ALL, Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho
Penal, PC, cit., pg. 99.
68
Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 99 y 100.
69
ANTOLISEI, E, Diritto Pnale, cit., P.G., pg. 37 (cit., por RODRGUEZ MOURULLO, G.,
Derecho Penal, PC, cit., pg. 99).
nF.RECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 477
Pblico. Y, como ha resaltado un sector de la doctrina, la obligatoriedad o no
obligatoriedad del ejercicio de este derecho depende no de cuestiones "concep-
tuales", sino de razones de tcnica legislativa y procesales: de la opcin princi-
pio de legalidad versus principio de oportunidad70. En todo caso, y aunque la
distincin parezca demasiado sutil, la norma de la que deriva la obligacin de
castigar no es la misma norma que fundamenta el "ius puniendi", sino la que
vincula al rgano de la acusacin, al Estado-administracin71, es decir, el ejer-
cicio del derecho subjetivo de castigar puede no ser libre pero no porque exclu-
ya la posibilidad de una renuncia la norma penal que genera tal derecho, sino
porque, por deber de oficio, el Ministerio Pblico debe promover la accin
penal ante todo hecho delictivo72.
La segunda objecin arguye que no hay, por parte del individuo, ninguna
"obligacin" de sufrir la pena, porque -se razona- "obligacin es algo ms que
necesidad de someterse a algo"; "obligacin" implica, adems, deber de "presta-
cin", de acatamiento por el sujeto a lo que integra el contenido de la pretensin
de otro73. No existira -se dice- un "deber" de someterse a la pena, sino una
"sujecin"74, "consistente en la necesidad de someterse a la sancin sin tener el
derecho de resistir"75.
Todo parece indicar, sin embargo, que s existe tal obligacin de someterse a
la pena, como lo demostraran en nuestro ordenamiento los hoy artculos 468 y
ss. del Cdigo Penal (delito de quebrantamiento de condena), por ms que se pre-
tenda, por quienes lo niegan, contraargumentar con una artificiosa distincin
entre "situacin de sujecin a la pena" y "deberes" que derivan de esta situa-
cin76.
4. EL TITULAR DEL "WS PUNIENDr
Menos polmico es el tema del "titular" del "ius puniendi\
4.1. Anlisis histrico
En tiempos ya superados, en la denominada "fase privatstica"77, una serie de
instituciones fueron titulares del mismo, o lo compartieron. Pero en nuestros das,
70
As, RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 38.
71
As, BETTIOL, G., Diritto Pnale, cit., pg. 184. Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho
Penal, PC, cit., pg. 100.
72
Cfr. BETTIOL, G., Diritto Pnale, cit., pg. 184.
73
PETROCELLI, B., Principi, cit., pg. 178, loe. cit.
74
As, VASSALLI, La Potest, cit., pg. 40 y ss., loe. cit.
75
En este sentido: PETROCELLI, B., Principi, cit., pg. 180 y ss., loe. cit.
76
En este sentido: RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho penal, PC, cit., pg. 100.
77
Sobre la denominada "fase privatistica", vid., SCHFNER-HINBER, Grundriss, 1933, pg.
54 y 55 (ed. 5-6). Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 38 (para
quien la "titularidad" del "ius puniendi" pertenece a la problemtica de los "lmites" de ste). Tambin:
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 113.
 iZ? INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
difcilmente puede demostrarse que el "ius puniendr tenga un titular distinto del
Estado, o, incluso, que ste lo comparta con otros poderes o instituciones.
Algn autor ha mantenido que si bien el Estado monopoliza la "represin",
el derecho de castigar no pertenecera slo al Estado, sino tambin a individuos'
asociaciones, asambleas, etc.78. Sin embargo, en la actualidad, sto no es ni
puede ser as. El proceso histrico de aparicin de la "pena pblica" y el de con-
solidacin del Estado moderno, monopolizando frente a otras instituciones y
poderes sociales el recurso de la coaccin fsica parecen corroborarlo. El "ius
puniendr es intransmisible, indelegable y no susceptible de ser compartido por
una pluralidad de titulares.
4.2. El problema de los delitos "privados" y "semipblicos"
Tema distinto -y, por tanto, ninguna excepcin a lo dicho- es el supuesto de los
delitos privados, cuya persecucin requiere la previa interposicin de querella, o el
de los delitos "semipblicos" que precisan de la denuncia, tambin del sujeto pasi-
vo79, o, en su defecto, de las personas a las que la ley se refiere80. Sucede aqu que
tales personas no comparten el ejercicio del "ius puniendr, sino, simplemente, que
el Estado condiciona el ejercicio del "ius puniendr, que slo al mismo correspon-
de, a la previa iniciativa de aqullas81; personas que, por cierto, cuando actan su
pretensin punitiva, ejercitan un derecho o facultad de naturaleza "procesal" y no
"sustantiva".
4.3. El actual proceso de "privatizacin" de parcelas del sistema legal:
su significado
Que el Derecho Penal constituya bsicamente un instrumento de control social
formalizado en manos del Estado (sustrado a la injerencia privada), sin embargo,
no es obstculo -como observa ZUGALDA82- para que se haya producido en la
actualidad un cierto fenmeno de privatizacin del sistema penal.
78
As: GARRAUD, Traite, 2a Ed., I (1913), pg. 3 y 4. Cfr. RODRGUEZ DEVESA, J.Ma,
Derecho Penal Espaol, cit., pg. 38.
79
La lamentable referencia del artculo 621.6 del Cdigo Penal al "agraviado" pone de manifies-
to, en el caso de la falta imprudente con resultado de muerte (art. 621.2a), el escaso rigor conceptual
del legislador al exigir la denuncia del fallecido como condicin de perseguibilidad
80
Segn OCTAVIO DE TOLEDO, E. {Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 309), se
aprecia en estos casos "una cierta cesin de dicho monopolio estatal pero no de una cesin completa,
pues tambin en estos supuestos sigue siendo el Estado, a travs de los jueces, quien aprecia la comi-
sin del delito de que se trate e impone, en su caso, y ejecuta la consecuencia jurdica correspondien-
te". El "perdn del ofendido" sera otro supuesto singular de cesin parcial del monopolio punitivo del
Estado.
81
As: ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 6. Sobre los delitos privados, vid supra
Captulo I, apartado II, b.
82
ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 42 y 43.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES j]9_
Bajo tal fenmeno de privatizacin podran incluirse, a juicio de
ZUGALDA83: la creacin de mecanismos arbitrales o de mediacin extrajudi-
ciales para la solucin de determinados conflictos entre delincuente y vctima; la
intervencin de la iniciativa privada en sectores tradicionalmente mal dotados
por los poderes pblico, como la asistencia social post-penitenciaria o el trata-
miento de toxicmanos delincuentes; la participacin de entidades privadas,
benficas o no lucrativas, en la organizacin de la ejecucin de sanciones pena-
les alternativas a la privacin de libertad (vg. trabajos de utilidad social, progra-
mas de educacin o formacin profesional, etc.); la participacin de comunida-
des vecinales en programas de prevencin del delito, de mbito local; la
intervencin de empresas privadas lucrativas en el sector de la seguridad, en rela-
cin incluso a personajes, establecimientos y organismos pblicos84.
Especial consideracin en este contexto merece el fenmeno de las "prisio-
nes privadas", por cuanto comporta la plena gestin por parte de empresas pri-
vadas -que desarrollan su labor a ttulo lucrativo- de centros y establecimientos
tutelares o penitenciarios85, y muy especialmente, el fenmeno de la privatiza-
cin de la seguridad que se examina en otro lugar de esta obra86.
El problema de la privatizacin del sistema penal debe abordarse sin ligereza ni
dogmatismos. Los ejemplos que se citan como indicadores de tal fenmeno son dis-
pares, heterogneos y reclaman un anlisis pormenorizado, sin fciles generaliza-
ciones. Que la "titularidad" del "ius puniendr -derecho del Estado a dictar normas
penales y hacerlas cumplir- pertenece a ste, en rgimen de estricto monopolio,
como expresin de su "soberana", parece fuera de toda discusin. Dicha titularidad
es indelegable, intransmisible: no puede ser compartida por otros poderes sociales
o instituciones. Pero admitir bajo ciertos presupuestos legalmente determinados la
participacin comunitaria -la intervencin de entidades o asociaciones privadas o la
de ciertas personas fsicas o jurdicas- en materias que no implican directamente el
ejercicio del "ius puniendr puede ser incluso positivo.
Es, o puede ser el caso, de los llamados programas de "diversin", con los que
se tratan de solucionar pequeos conflictos al margen del sistema penal, evitando
precisamente la intervencin de ste. En puridad, no son tanto tcnicas de privati-
zacin, como de solucin no formalizada de tales conflictos. O los de "restitu-
tion"sl, a cargo del propio infractor, en inters (real o simblico) de la vctima del
delito, mediante prestaciones que lleva a cabo el primero. Del rico abanico de vas
83
ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 42.
84
Vid. LARRAURI, E., Introduccin al debate de la privatizacin del sistema penal: la polica
privada. En: Estudios penales y criminolgicos. XIV. Santiago de Compostela, 1991, pgs. 177 y ss.
Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 42. Vid. supra., Cap. I.,
II.b.4'; tambin: DEZ RIPOLLES, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 163.
85
Vid., DEL ROSAL BLASCO, B., Las prisiones privadas: un nuevo modelo en una nueva con-
cepcin sobre la ejecucin penal. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1990 (mayo-
agosto), pgs. 557 y ss. Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs.
42 y 43.
86
Vid. supra, Captulo I, II.b.5'.
87
Sobre los programas de "restitution" y de "reparacin" del dao, vid. GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo II, 4.g.
 480 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
y programas extrajudiciales de solucin de conflictos habr que cuestionar slo
aqullas que efectivamente contradigan las finalidades preventivo generales bsicas
del Derecho Penal y las garantas del ciudadano88.
En cuanto a los restantes supuestos citados, dos parecen menos problemticos
porque la iniciativa privada opera en el seno del sistema (no en lugar de ste) y en
la medida en que no haga del afn de lucro el norte y motor de su intervencin: as
debiera ser cuando aqulla participa en programas de asistencia social postpeni-
tenciaria y en la organizacin de sanciones penales alternativas a la privacin de
libertad.
Los excesos y extralimitaciones de asociaciones vecinales en la "prevencin" de
la criminalidad plantea una problemtica distinta89 que, en principio, no afecta ni a
la indiscutible titularidad pblica del "ius puniendi" ni a su ejercicio. Aunque puede
llegar a ser preocupante por otras razones.
Para concluir, el proceso de privatizacin del sistema penal arriba descrito,
merece dos reflexiones finales. Una, respecto a sus causas (concretamente, una clara
actitud de la sociedad postindustrial, de rechazo hacia lo pblico, a lo formal). Otra,
para poner de relieve una consecuencia menos estudiada, que se aade a la quiebra
de garantas de los modelos privatizadores o desformalizados: la merma de la pro-
pia capacidad preventiva del sistema cuando se olvida el importante efecto simb-
lico-comunicativo asociado a la intervencin de las agencias oficiales -pblicas-
del control social formal.
La desconfianza frente a lo pblico y lo formalizado -y su consiguiente desle-
gitimacin- es una de las actitudes ms llamativas, de la sociedad del riesgo de
nuestro tiempo. Una sociedad que sobrevalora la seguridad y trata de compensar su
angustia con el rechazo a todo procedimiento o forma que perciba como sutilezas
intiles, ineficaces90.
Paradjicamente, tal actitud de desprecio hacia las formalidades -manifestada
en la demanda de instrumentos expeditivos para la lucha contra la criminalidad de
los poderosos91- se observa, tambin, en posiciones doctrinales que pretenden evi-
tar los efectos nocivos del Derecho Penal (y del proceso penal mismo), sugiriendo
como alternativa frmulas flexibles y privatizadas (conciliacin y mediacin). En
88
Un interesante trabajo sobre las vas extrajudiciales de solucin a los conflictos, en: SILVA
SNCHEZ, J.M.a, Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales, en:
Universidad de La Laguna, 1993, 2, pgs. 331 y ss. (especialmente, pg. 337). Para el autor, los fines
pblicos del Derecho Penal pueden quedar afectados cuando la reparacin del dao se articula como
sancin penal autnoma. Y las garantas individuales, cuando la decisin de reparar el dao no proce-
de de un Tribunal criminal, sino de un acuerdo extrajudicial de las partes. En cuanto a la mediacin y
conciliacin, y los sistemas de "justicia negociada" (plea bargaining, plea negotiation, etc.) vid. supra,
Captulo I, apartado II b. Como se apunt all, las frmulas radicales de estos sistemas flexibles de
solucin de ciertos conflictos, plantean serios problemas porque pueden perforar todo el sistema de
garantas que deparan las instancias oficiales del control social formal.
89
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos
tericos para juristas. Valencia, 1994 (4a Ed.), Parte IV, IV.4. del mismo: Tratado de Criminologa, cit.,
3a Ed. (2003), Captulo XXIII, 5.b.4'. (Programas de prevencin victimal).
^Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 55 y 56.
91
Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 56.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LIMITES 481
este particular, puede hallarse un sorprendente enlace entre unas y otras perspecti-
vas92. Se critica al Derecho Penal Pblico clsico -y su aplicacin jurisdiccional a
travs del proceso convencional- como excesivamente suave, o, aqu, excesivamen-
te severo: en todo caso, se reprocha su ineficiencia93.
Lo que, en definitiva, se pretende, advierte SILVA SNCHEZ94 es eludir los
estrechos corss de los principios de igualdad y generalizacin para implantar
una "justicia dulce"95, una "justicia del cadi", que d a cada supuesto la solucin
precisa y oportuna, sin vinculaciones externas.
Consideraciones de ineficiencia son tambin las que se alegan para propugnar
crceles privadas y policas privadas96; pero, en ltimo trmino, y salvando las
diferencias ideolgicas que las separan, todas estas propuestas tienen en comn la
actitud de desconfianza frente a lo pblico y lo formalizado97.
Y una segunda observacin, siguiendo el punto de vista de SILVA SNCHEZ98.
Los sistemas y procedimientos desformalizados (de orientacin privatizadora) de
solucin de conflictos -sus propuestas ms radicales- han sido justamente critica-
dos, como ya se apunt desde una perspectiva garantista. Pero no suele repararse
en otra dimensin relevante, y es que la propia capacidad preventiva de un sistema
depende en buena medida del significado simblico-comunicativo del mismo, y de
su percepcin social. Y en este sentido, la dimensin pblica y formalizada del
Derecho Penal, con todas las notas que se asocian a esta clase de intervencin:
sacralidad, distancia respecto a las tensiones sociales, imparcialidad, neutralidad,
impacto que producen sus formas rgidas (lenguaje, vestuario, escenografa, etc.)
aporta un plus de eficacia preventiva en comparacin con las frmulas privadas que
sugieren la devolucin del conflicto a sus propietarios, al mbito de la cotidianidad.
Probablemente es cierto que el modelo pblico de Derecho Penal hoy
vigente ha llegado al lmite de su eficacia preventivo-integradora99. Ahora bien,
an siendo ello cierto -como lo es, segn parece, que el sistema legal basa su
legitimidad social no tanto en el refrendo diario que recibe del ciudadano como
en el desconocimiento por parte de la comunidad de cmo funciona realmen-
te100 -todo hace suponer que slo una intervencin pblica y formalizada
garantiza, por sus caractersticas inherentes y la percepcin social de la misma,
la mxima virtualidad preventiva. Y que, por tanto, las frmulas privadas y fle-
xibles que se proponen como alternativa eficaz, no slo ponen en serio peligro
92
Cfr., NAUCKE, W., Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, KritV, 1993, 2, pg. 139, cit. por
SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 56.
93
Cfr. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 56.
94
Cfr. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 56.
95
Vid. BONAF-SCHMITT, La mdiation: une justice docue, Paris, 1992. Cfr. SILVA
SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 56, nota 90.
96
Cfr. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 56 y 57.
97
Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 57.
98
SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 59.
"Cfr. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 58.
100
Cfr. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 57, citando el cono-
cido alegato de POPITZ (ber die Prventivwirkung des Nichtswissens. Dunkelziffer. Norm und
Strafe. 1968. Tbingen).
482 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
garantas irrenunciables del ciudadano, sino la propia capacidad preventiva del
sistema. Todo ello, desde luego, sin desconocer que la especial efectividad del
Derecho Penal -de la respuesta oficial, pblica e institucionalizada, de la reac-
cin formal al delito- deriva del reproche tico- social que la comunidad aso-
cia a las conductas criminales: contenido material del injusto que, en la per-
cepcin social, legitima la imposicin de cierta clase de consecuencias jurdicas
("penas"). Ni la sancin administrativa, ni la reparacin civil, ni cualquier otro
sucedneo o sustitutivo privado responde a tales expectativas, ni cumple la fun-
cin que asume la pena.
5. LMITES DEL "IUS PUNIENDr
El problema ya analizado de la "naturaleza jurdica" del poder punitivo del
Estado - poder o derecho subjetivo, "potestas" o "ius"- desemboca natural y nece-
sariamente en el de los "lmites" de aquel. Porque el poder de un Estado social y
democrtico de Derecho no es un poder absoluto y omnmodo sino un poder some-
tido a lmites.
5.1. Importancia del problema de los "lmites" del "ius puniendi"
Dos factores confieren especial relevancia al estudio de los lmites del ius
puniendi. En primer lugar, los drsticos efectos de la intervencin penal: su impac-
to destructivo e irreversible y los elevadsimos costes sociales de la "ciruga penal".
En segundo lugar, la vocacin intervencionista del Estado "social", que potencia la
presencia de ste y el empleo de toda suerte de medios eficaces para resolver los
conflictos y dirigir el devenir histrico.
5.2. Planteamiento del mismo en la doctrina espaola
La doctrina espaola se ha ocupado de los "lmites" del ius puniendim siguien-
do dos orientaciones diversas.
Unos autores, bajo dicho epgrafe comprenden exclusivamente los lmites
referidos a la facultad o derecho del Estado a aplicar y ejecutar las penas, sto es:
10l
Sobre el problema de los lmites del "iuspuniendi", vid.: QUINTERO OLIVARES, G., Derecho
Penal, PC, cit., pgs. 57 y ss.; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 97 y ss.; SILVA
SNCHEZ, J.M\, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 37 y ss.; POLAINO
NAVARRETE, M., Derecho Penal, PC, cit., pgs. 39 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el
concepto del Derecho Penal, cit., pgs. 313 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal
Espaol, cit., pgs. 66 y ss.; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg.
233 y ss. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit., pgs. 61
y ss.; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pgs. 81 y ss.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LIMITES 483
slo aquellos lmites que presuponen la norma penal objetiva y que derivan de
sta. Se dice, entonces, que el Derecho Penal "objetivo" es un presupuesto o lmi-
te fundamental del Derecho Penal "subjetivo"102. Otros autores, amplan su punto
de partida, refirindose, tambin, a los lmites que pesan sobre la facultad o dere-
cho del Estado a dictar normas penales, por ms que este planteamiento obliga a
rebasar con mucho el mbito propio de nuestra disciplina103. Y distinguen entre
unos lmites "formales" (nullum crimen) y otros "materiales" (intervencin mni-
ma del Derecho Penal, exclusiva proteccin de bienes jurdicos, principio de cul-
pabilidad, etc.).
Se seguir este segundo punto de vista, mayoritario por cierto en la doctrina
espaola.
6. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO LMITE "FORMAL"
DEL "IUS PUNIENDr
6.1. El "nullum crimen milla poena sine lege" como lmite "formal" del "ius
puniendi"
Constituye el primer principio limitador del ius puniendi estatal. Pero se trata,
fundamentalmente, de un lmite "formar porque afecta no tanto al contenido
mismo del poder punitivo del Estado como a sus presupuestos y condiciones de
ejercicio. Las diversas garantas que entraa esta Magna Charta del ciudadano ("lex
praevia ", "lex certa ", "lex scripta ", "lex stricta ") trazan el marco de actuacin de
aqul, sus contornos y fronteras.
6.2. Origen histrico del "principio de legalidad"
En el Derecho continental, por el impacto que produjo en su sistema de fuentes
el movimiento codificador, puede afirmarse que el "nullum crimen" representa un
principio rector insosloyable del mismo: un imperativo del Derecho Penal liberal,
nacido de la Ilustracin e inherente al Estado de Derecho104.
El significado del principio de legalidad es, pues, inseparable de sus orgenes
genuinos: el movimiento ilustrado y liberal que triunfa con la Revolucin Fran-
l2
En este sentido: RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 39 y biblio-
grafa all citada.
l03
Segn crtica acertada de RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, cit., P.G.,
pg. 38.
104
Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Principio de legalidad, en: Nueva Enciclopedia Jurdica
Seix, XIV, pgs. 882 y ss. Sobre el significado histrico del principio de legalidad y su fundamenta-
cin iusflosfica, vid.: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PC, cit., 3a Ed.,
pgs. 68 y ss.
484 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
cesa105. Slo cuando la Revolucin Francesa corona el pensamiento poltico del ilu-
minismo; cuando el pueblo pasa de ser "instrumento" o "sujeto pasivo" del poder abso-
luto del Monarca a "partcipe" de dicho poder, controlando su ejercicio, exigiendo unas
"garantas" y el "imperium" de la ley, como expresin de la voluntad popular, slo
entonces cabe utilizar el "nullum crimen ..." en su acepcin poltica correcta106. Pues
slo entonces este principio, conquista de la ideologa liberal y exponente del Estado
de Derecho, se convertir en un autntico "Palladium de la libertad ciudadana"107.
Carece de sentido, por ello, citar como antecedentes histricos del "nullum
crimen" determinados pasajes del Digesto, de la Magna Charta Libertatum o del
Decreto de Alfonso IX en las Cortes de Len108.
En la Magna Charta puede hallarse, quizs, el origen de la "rule ofLaw" pro-
pia del Derecho anglosajn, que guarda cierto paralelismo con el principio de
legalidad continental, pero tambin claras diferencias. En efecto, mientras el
"nullum crimen" traduce el predominio de la ley sobre los jueces, la "rule oflaw"
representa bsicamente una garanta jurisdiccional109. Dicha nota diferencial
deriva del particular desarrollo histrico del Derecho anglosajn (perpetuado en
el sistema norteamericano) en el que la "ley de la tierra", fundada en el Derecho
Natural y aplicada por los jueces ordinarios, llega a estar por encima del Derecho
estatutario, creado por el Parlamento110.
En el pensamiento ilustrado, en efecto, "el Gobierno de las leyes" aparece como
un ideal o desidertum frente al "gobierno de los hombres", se piensa que la "razn"
debe sustituir a las "preocupaciones", la representacin popular a la camarilla pala-
ciega, las normas a las decisiones individuales111.
Para el pensamiento ilustrado112, una regulacin de las relaciones entre los
hombres, para ser racional, ha de sustraerse a la voluntad caprichosa de un indi-
105
Vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 142. Tambin, CUELLO CONTRE-
RAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 196 y ss. Para el autor, tres fueron los agentes del cam-
bio que se inicia en la Ilustracin y que condujo a Europa hacia la modernidad: 1) Las Monarquas
(Despotismo Ilustrado) que persiguen la centralizacin del poder y la unidad nacional, para lo que uni-
fican sus legislaciones y terminan con los privilegios y fueros de los seores feudales; 2) La burgue-
sa ascendente, que desea realizar la revolucin industrial y ve en el poder de la ley la va para orga-
nizar racionalmente la vida poltica y la sociedad misma; 3) La obra de algunos filsofos ilustrados
(especialmente, LOCKE y MONTESQUIEU), que queran renovar, tambin, las Ciencias del Espritu,
la Etica y el Derecho, y propusieron humanizar las penas y racionalizar la prevencin de la criminali-
dad. Intereses heterogneos, por tanto, coincidan en la necesidad de acabar con el Ancien Rgime.
,06
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 142.
l07
As, MEZGER, E., Tratado, cit., I., pg. 140. Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 143.
108
Sobre estos y otros supuestos antecedentes histricos, crticamente, vid.: RODRGUEZ MOU-
RULLO, G., El principio de legalidad, cit., pgs. 882 y ss.; RODRGUEZ DEVESA, J.Ma, Derecho
Penal Espaol, P.G., cit., pg. 141; JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, cit., II (1950),
pg. 333.
109
As, COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 47.
110
Vid., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit., pg. 62.
11
'Vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit., pg.
63, citando a CATTANEO, M.A. (Illuminismo e legislazione, Miln, 1956, pgs. 14 y ss.).
112
Cfr. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit. pg. 63.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LIMITES 485
viduo; ha de ser igual para todos; ha de tener su origen en la voluntad general; ha
de contemplar, segn deca ROUSSEAU113, a los individuos en masa y las accio-
nes en abstracto; y ha de ser, por ltimo, clara y comprensible para todos aque-
llos a quienes se dirija, como reclamaba BECCARIA114.
A su vez, la racionalidad de las leyes exigira la generalidad de las mismas
en un triple sentido: en cuanto a su origen (han de proceder de la comunidad
entera, no de un dspota)115; en cuanto a su contenido, han de reconocer igual
libertad a todos los ciudadanos116; y, en cuanto a su forma, han de ser inteligibles
para todos, escritas, pblicas, exhaustivas y taxativas117.
6.3. Significado "poltico" del principio de legalidad: el "imperium"
de la ley, el "ius certum" y la "soberana popular"
El principio de legalidad significa y proclama el imperium de la ley, la total
supremaca de la ley, el necesario sometimiento de todos -del ciudadano, de las ins-
tituciones del Estado- a la Ley. Pero una interpretacin correcta del alcance genui-
no del nullum crimen fiel a los orgenes histricos de este principio y a la trascen-
dencia poltica del mismo, obliga a entenderlo en el marco de una determinada
concepcin del origen de la sociedad civil y del Estado, de la legitimacin del poder
y de su ejercicio, esto es, de la doctrina del contrato social, de la soberana popu-
lar y de la divisin de poderes. Fuera de tal contexto, se incurrira en una lectura
formalista inadmisible, que desvirtuarla el significado poltico del nullum crimen.
Porque si la ley no expresa la voluntad de la mayora social, la voluntad popular,
sino la del Prncipe o Soberano, la de la minora que controla el Boletn Oficial del
Estado, la supremaca de la ley y el sometimiento de todos a la misma deja de ser
una garanta del ciudadano. Que slo la ley -y no los Jueces, ni la Administracin-
pueda establecer delitos y penas, tampoco es una cuestin competencial formalista,
ritual; ni siquiera -y slo- una exigencia de la seguridad jurdica, sino una garanta
fundamental del ciudadano, porque la ley representa la voluntad popular, y, en con-
secuencia, slo el poder legislativo est legitimado para limitar las libertades indi-
viduales (autolimitar), definiendo los delitos y las penas que el pueblo soberano
consienta118.
BECCARIA, en un famoso pasaje, se refiri a esta garanta, relacionando
inequvocamente el "nullum crimen" con la doctrina del "pacto social" y con el
principio de la "divisin de poderes".
"Toda pena (dice el gran MONTESQUIEU) que no se deriva de la absoluta
necesidad, es tirnica ...; y tanto ms justas son las penas, cuanto es ms sagrada e
113
Du Control Social, en: Oevres Completes, 1971, Pars, pg. 530. Citado por COBO DEL
ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit., pg. 63.
114
Cfr., COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit., pg. 63.
1,5
Cfr. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit., pg. 63.
116
Cfr. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit., pg. 63.
117
Cfr. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit., pg. 63.
118
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 83.
486 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
inviolable la seguridad, y mayor la libertad que el soberano conserva a sus subdi-
tos ... Ningn hombre ha dado gratuitamente parte de su libertad propia con slo
la mira del bien pblico: esta quimera no existe sino en las novelas ... Fue, pues,
la necesidad quien oblig a los hombres para ceder parte de su libertad propia .. El
agregado de todas estas pequeas porciones de libertad posibles, forma el derecho
de castigar: todo lo dems es abuso, y no se justifica; es hecho, no derecho" (3 II).
Y aade: "La primera consecuencia de estos principios es, que slo las leyes pue-
den decretar las penas de los delitos; y esta autoridad debe residir nicamente en
el Legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningn
Magistrado (que es parte de ella) puede con justificacin decretar a su voluntad
penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como una pena extendida ms
all del lmite sealado por las leyes, contiene en s la pena justa, y otra ms en la
extensin, se sigue, que ningn Magistrado bajo pretexto de celo o de bien pbli-
co, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente"119.
Cabe afirmar, por tanto, que el "nullum crimen" expresa, en primer lugar, la
reaccin ilustrada contra el "IM incertum", contra la inseguridad jurdica y la arbi-
trariedad del viejo rgimen, reclamando claridad, certeza y lmites precisos a la
intervencin punitiva del Estado120.
El principio de taxatividad o de determinacin expresara esta fundamental
faceta del nullum crimen que pronto encontr eco en las primeras Constituciones121.
Pero, unido a la doctrina del contrato social y de la divisin de poderes signifi-
ca, adems, el nullum crimen una poderosa garanta poltica para el ciudadano,
expresiva del "imperium" de la ley, de la supremaca del poder legislativo -de la
soberana popular- sobre los otros poderes del Estado; de la legalidad de la actua-
cin administrativa y de la escrupulosa salvaguarda de los derechos y libertades
individuales122.
Se ha dicho, con razn, que el nullum crimen cumple una decisiva funcin pol-
tica. Y que sta tiene cuatro manifestaciones que sintetizan los valores fundamenta-
1
^Tratado de los delitos y las penas. Introduccin, II (Derecho de castigar).
l20
Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio de legalidad, cit., pg. 886. En este sentido,
SCHMIDT, Eb., Die Sache der Justiz, Gottingen (1961), pgs. 29 y ss. Que el principio de legalidad
opera, ante todo, como garanta del ciudadano frente al ius puniendi, es -segn CUELLO CONTRE-
RAS, J. (El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 199 y 200)- uno de los fundamentos del nullum crimen
segn la doctrina. Un sector doctrinal, sin embargo (vid. DIEZ RIPOLLES, J.L., La racionalidad de
las leyes penales, cit., pg. 147) considera que la seguridad jurdica o certeza no es un componente del
principio de legalidad formal, sino un principio autnomo que, a diferencia del principio de legalidad
formal, s alcanza el "nivel bsico de la racionalidad tica". Adems, segn DEZ RIPOLLES, mien-
tras la consistencia tica del principio de certerza o seguridad jurdica est hoy fuera de toda duda (op.
cit., pg. 146), nuestra sociedad actual no parece conmoverse por el progresivo socavamiento del prin-
cipio de legalidad formal (vg. invasin de la tcnica de las leyes penales en blanco, acogida sumisa por
el legislador de las propuestas normativas, de cualquier rango, procedentes de la Unin Europea, etc.).
Para DIEZ RIPOLLES, por ello, el principio de legalidad formal se incardina en un nivel tico-polti-
co que denomina de la racionalidad teleolgica, no en el nivel bsico de la racionalidad tica al que
pertenece el principio de certeza o seguridad jurdica (op. cit., pg. 147).
121
Vid., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, cit., II, pgs. 335 y 336.
,22
En este sentido, DAZ, E., Estado de Derecho y sociedad democrtica, Madrid (1972), pgs. 16
a 24; MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pgs. 83 y ss.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LIMITES 487
les del Estado de Derecho. En primer lugar, el principio de legalidad es un presu-
puesto de la realizacin de la Justicia penal, pues siendo la ley emanacin de la
voluntad popular, las sanciones penales que la norma jurdica establezca contarn
con la legitimacin que aporta la voluntad y el consentimiento del destinatario de
las mismas123. En segundo lugar, y conforme a los orgenes histricos del nullum
crimen, ste garantiza la elemental certeza y seguridad jurdica que el ciudadano
reclama, pues una ley previa, escrita y estricta le permitir a ste conocer y calcu-
lar las consecuencias de sus actos124. En tercer lugar, el principio de legalidad -en
la medida en que la ley expresa la voluntad popular- satisface el postulado de la
autonoma, ya que reconoce al ciudadano no slo la capacidad de actuar conforme
a las reglas, sino tambin la de dictarlas, de contribuir a establecerlas, a travs de
sus representantes legales en el poder legislativo125. Por ltimo, el principio de lega-
lidad expresa los dos valores bsicos de todo ordenamiento jurdico: la libertad y la
igualdad126.
EXCURSO: El principio parlamentario democrtico y el proceso de europeiza-
cin del Derecho Penal espaol.
El nullum crimen sine lege no ensalza a la ley sobre las restantes fuentes del
Derecho, ni la sita en el vrtice jerrquico de todas las disposiciones normativas
por un mero formalismo. Si solo la "ley" puede establecer delitos y sealar sus
penas, es porque la ley -y solo la ley- procede del rgano que encarna la soberana
popular, esto es, porque cuenta con la legitimidad democrtica directa (o "principio
parlamentario democrtico"). En el sistema constitucional espaol, adems, la exi-
gencia de la ley "orgnica" para legislar en materia penal (o, al menos, para esta-
blecer penas privativas de libertad) implica un plus de legitimidad poltica al recla-
mar esta clase de leyes un quorum cualificado, es decir, un mayor consenso social
y poltico, para la aprobacin y, en su caso, reforma de las mismas.
Vinculada, pues, la legislacin penal en la tradicin europea postilustrada al prin-
cipio parlamentario-democrtico127, el pretendido Derecho Penal Comunitario exhi-
be un incuestionable dficit de legitimacin ya que procede de un rgano solo media-
123
Vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit., pg. 67.
l24
Vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit., pg.
67. La posibilidad de que el ciudadano conozca las leyes ciertamente es un ideal inalcanzable en el
moderno Estado industrial. Ni siquiera el experto de cada sector del ordenamiento jurdico lo consi-
gue. Por ello, desde la Sociologa Jurdica y Criminal suele atribuirse por las orientaciones ms crti-
cas (vg. BARATTA) una funcin meramente ideolgica a la certeza del Derecho y su conocimiento
real y efectivo por el ciudadano, advirtindose que la legitimacin que el sistema legal recibe da a da
por el consenso comunitario se basa precisamente en el desconocimiento de cmo funciona de hecho
dicho sistema legal. Con buen criterio, no obstante, COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN entienden
que no cabe renunciar a las pretensiones de certeza porque representan la ltima salvaguarda de la per-
sonalidad humana, Derecho Penal, PC, 4a Edicin, op. cit., pg. 67, nota 41.
125
Vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit., pg.
68, quines citan el imperativo kantiano: "... un Gobierno en el que el pueblo tambin legisle".
l26
As, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 68.
127
Aunque en algunos pases como Francia e Inglaterra se admite la delegacin legislativa en mate-
ria penal. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.Ma., Los principos" inspiradores de las propuestas de un Derecho
Penal europeo. Una aproximacin crtica, en: Revista Penal, La Ley, n 13 (Enero 2004), pg. 141.
488 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
ta y limitadamente democrtico128: el Consejo Europeo. En efecto, en la actualidad
-en el mbito comunitario- las funciones legislativas siguen recayendo fundamen-
talmente en el Consejo Europeo, y no en ei Parlamento europeo. Legislacin penal
europea, en sentido estricto, an no existe129. Pero, en todo caso, se trata de una legis-
lacin gubernativa130, de una legislacin nacional condicionada por la autoridad
administrativa comunitaria que recuerda la tcnica de las leyes penales en blanco,
pero al revs, porque es la instancia administrativa comunitaria (El Consejo Europeo)
quien determina el ncleo de la prohibicin (y la razn justificante de sta), y remi-
te paradgicamente a los parlamentos nacionales la concrecin de los particulares de
la descripcin tpica y la clase de sancin mediante la tcnica de la transposicin131.
Por ello, y an cuando se afirme que estamos slo ante iniciativas para la con-
figuracin de "un cierto Derecho Penal unificado en el marco de la Unin europea",
limitado, adems, a un nmero reducido de infracciones y al objeto de proteger los
intereses financieros de la Comunidad132, lo cierto es que parece institucionalizarse
progresivamente un modelo cuestionable133: un modelo burocrtico de conduccin
de la legislacin penal en el que un rgano administrativo comunitario, dotado de
una legitimidad democrtica mediata y limitada, se impone al rgano legislativo
(parlamentario) nacional, obligndole a legislar en un marco preestablecido de
modo vinculante134. Y ms an: estableciendo la obligacin de los rganos judicia-
les nacionales de interpretar las disposiciones legales estatales de forma prioritaria
conforme a la normativa comunitaria y sus directivas.
Es lcito, por ello, cuestionar si la Comunidad Europea tiene competencia direc-
ta para legislar en materia penal135. La respuesta afirmativa, desde luego, no es
l28
En este sentido, SILVA SNCHEZ, J.Ma., Los principios inspiradores, cit., pg. 139.
129
Lo que existe es un Derecho Penal europeizado, pero, desde luego, no europeo sino precisa-
mente nacional, segn PRITTWITZ, Nachgeholte Prolegomena zu einem Knftigen Corpus Juris
Criminalis fr Europa, en: ZstW 113 (2001), pgs. 788 y 789. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.Ma., Los prin-
cipios inspiradores, cit., pg. 139.
130
Vid. v.BOGDANDY, Gubernative Rechtssetzung, 2000; LDERSSEN, K., Europaisierung des
Strafrechts und gubernative Rechtssetzung, en: GA 2003, pgs. 71 y ss. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma.,
Los principios inspiradores, cit., pg. 141, nota 30.
131
As, ("Ley en blanco inversa"), SILVA SNCHEZ, J.Ma., Los principios inspiradores, cit., pg. 139.
132
Cfr. TERRADILLOS BASOCO, J., Poltica y Derecho Penal en Europa, en: Revista Penal 3
(1999), pgs 61 yss.
133
En contra de este modelo, por todos: JUNG, Konturen und Perspektiven europischen
Strafrechts, JuS 2000, pgs. 417 y ss.; tambin, aunque con matices, TERRADILLOS BASOCO, J.,
Poltica y Derecho Penal, cit., pgs. 65 y ss.; a favor del mismo, no obstante: EISELE, Einflussnahme
auf nationales Strafrecht durch Richtliniengebung der Europischen Gemeinschaft, en: JZ 2001, pgs.
1.157 y ss., citados por SILVA SNCHEZ, J.Ma, Los principios inspiradores, cit., pg. 139, nota 10.
134
As, SILVA SNCHEZ, J.Ma., Los principios inspiradores, cit., pg. 139 ("... modelo burocr-
tico de "conduccin" de la legislacin penal". Para el autor, ... "se hace difcil eludir la impresin de
que se trata de propuestas legislativas derivadas de la presin de un lobby (respectivamente, policial o
administrativo- burocrtico) y articuladas al modo en que suelen operar los lobbies en el nivel nacio-
nal, pero sin los contrapresos existentes (todava) en este ltimo mbito" (op. cit., pg. 143).
135
Sobre las diversas posiciones doctrinales al respecto, vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., Los principios
inspiradores, cit., pg. 140 (nota 19). A favor de dicha competencia, entre otros, TIEDEMANN, BACI-
GALUPO, DELMAS-MARTY, PALAZZO, PICOTI, SPINELLIS. En contra: GRASSO, SPENCER, etc.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 489^
obvia mientras no se transfieran inequvocamente al Parlamento europeo las com-
petencias legislativas nacionales en materia penal, para lo que no bastar con modi-
ficar el Tratado de la Unin Europea si el Parlamento Europeo no ocupa una posi-
cin comparable a la de los parlamentos nacionales. O bien que se matice -o
corrija- el denominado principio democrtico parlamentario como fundamento
poltico-constitucional de las normas penales, lo que se intenta por quienes man-
tienen que la garanta de la legalidad democrtica reside no tanto en el origen par-
lamentario de la norma, sino en el control jurisdiccional de su legitimidad y ade-
cuacin de sta a los derechos fundamentales136. La segunda opcin (mitigar las
exigencias del principio democrtico parlamentario), sin embargo, plantea espe-
ciales dificultades. En primer lugar, porque la pretendida regulacin penal europea
no dispone de equivalentes funcionales que subsanen el dficit democrtico denun-
ciado. En segundo lugar, porque por su naturaleza sectorial y administrativa, cir-
cunscrita adems a la proteccin de los intereses financieros de la propia
Comunidad, aade al dficit democrtico otros dficits de generalidad e imparcia-
lidad137.
6.4. La formulacin del "nullum crimen ...": su significacin cientfica
La formulacin actual del principio de legalidad ("nullum crimen ...") tiene su
origen en FEUERBACH, quien asoci el mismo a su teora de la coaccin psicol-
gica de la pena.
Segn FEUERBACH, la pena ha de cumplir un cometido de "coaccin pisco-
lgica" en el ciudadano, para que ste se abstenga de cometer delitos. La propia
naturaleza de dicho mecanismQ intimidatorio supondra, entonces, en buena lgi-
ca que la ley penal describa y sancione previamente las conductas que pretende
evitar, para que el ciudadano sepa a qu atenerse al conocer las consecuencias de
sus actos. De esta funcin atribuida a la pena desprende FEUERBACH tres exi-
gencias: "nulla poena sine lege", "nulla poena sine crimine" y "nullum crimen
sine poena legali"ns.
La teora de la coaccin psicolgica ha sido de algn modo precursora de las
modernas teoras de la motivacin, basadas en el psicoanlisis139, que atribuyen
al tipo penal -o, mejor: a la tipificacin de una conducta por el legisladora-
dicho cometido: el de contramotivar al infractor potencial.
136
En este sentido, PALAZZO, La legalidad penal en la Europa de Amsterdam (trad. de Garca
Rivas), en: R.P., 3 (1999), pgs. 40 y ss. Para el autor, en los ordenamientos nacionales ya se ha pro-
ducido un desplazamiento de la base democrtica parlamentaria de la garanta legal en favor de la
garanta material de los derechos fundamentales (op. cit., pg. 37). Cfr. SILVA SNCHEZ, J.Ma., Los
principios inspiradores, cit., pg. 141.
137
En este sentido crtico, SILVA SNCHEZ, J.Ma., Los principios inspiradores, cit., pg. 142.
138
FEUERBACH, A., Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen Rechts, Ia Ed., 1801, par-
grafo 23.
139
Cfr., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 87.
140
Por todos, ROXIN, C , Kriminalpolitik und Strafrechtsreform, cit., pg. 46 (2a Ed., 1973); Cfr.,
MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 87.
 490 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
En todo caso, contribuyen slidamente a la fundamentacin de la idea de cul-
pabilidad, pues es obvio que slo quien conoce la prohibicin penal -o, al
menos, quien ha podido conocerla- puede motivarse por ella y ser castigado
como culpable141.
En el mbito de la sistemtica penal, BELING supo potenciar al mximo el
alcance del "nullum crimen" con su teora del "tipo" o de la "tipicidad", que auna
las exigencias polticas y tcnicas derivadas del principio de legalidad. A juicio del
autor, el "nullum crimen" -y su posterior aceptacin generalizada por las legisla-
ciones y el "ususfori"- represent un giro sustancial en el Derecho Penal contem-
porneo: nada menos que el trnsito de un Derecho Penal basado en clusulas gene-
rales "ad exemplum", a un Derecho Penal de tipicidades concretas, de "numerus
clausus", convirtindose la tipicidad en una caracterstica necesaria del concepto
general de accin punible142.
6.4.1. Su consagracin parcial e insatisfactoria en la Constitucin
El principio de legalidad -en sus diversas manifestaciones- se reconoce, de
forma parcial e insatisfactoria143, por la Constitucin espaola. Tambin, por el
Cdigo Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgnica del Poder
Judicial, como se ver al analizar las diversas "garantas" derivadas del "nullum
crimen".
El artculo 25. Io de la Constitucin declara: "Nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que, en el momento de producirse, no cons-
tituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en
aquel momento". Por su parte, el artculo 9.3 de la Constitucin, "garantiza ...
la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas
de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdic-
cin de la arbitrariedad de los poderes pblicos". Otros preceptos, como el artcu-
1 i!^'3 y e l 2 ^' d e l a Le>! Fundamental, consagran la denominada garanta
"jurisdiccional" que se examinar posteriormente.
El artculo 25.1 de la Constitucin espaola, no obstante, constitucionaliza el
principio de legalidad, con todas sus consecuencias. Emplazado este precepto en la
Seccin Primera del Captulo II del Ttulo II de la Ley Fundamental espaola, el
nullum crimen adquiere un rango superior y superior proteccin jurdica, y pasa de
141
As, MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 87.
// significato del principio "nulla poena sine lege penali" nella determinazione dei concettifon-
damentali di Diritto Pnale, en: Giustizia Pnale, Parte Primera, 1931, pg. 319 y 320, loe. cit.
,43
Criticando que la Constitucin no haya proclamado explcitamente el principio de legalidad
penal en todas sus manifestaciones: COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal,
P.G., cit., pg. 51 y 52; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 72;
ARROYO, L., Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal, en: REDC, n 8, pg. 10;
QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PC, cit., pgs. 43 y ss.; MIR PUIG, S., Derecho Penal,
P.G., cit., pgs. 87 y ss. LORENZO SALGADO, J.M., La vigencia del principio de legalidad en el
Cdigo Penal espaol (Especial referencia a la reforma de 25 de junio de 1983), en: Estudios Penales
y Criminolgicos, XI, Santiago de Compostela, pgs. 146 y ss.
DERECHO PENAL 'SUBJETIVO" Y SUS LMITES 49J_
constituir un principio jurdico a configurarse como un genuino derecho fundamen-
tal, cuya vulneracin permite interponer recurso de amparo ante el Tribunal Consti-
tucional144.
Sin embargo, la Constitucin espaola, rompiendo inopinadamente una larga
tradicin145, ha sido poco explcita. La garanta "penal" y la garanta de "ejecucin"
no cuentan con un reconocimiento inequvoco. Como tampoco el trascendental
mandato de taxatividad o determinacin146, al que se han referido algunas Sen-
tencias del Tribunal Constitucional147. Las medidas de seguridad, incluso, queda-
ran al margen del artculo 25. Io de la Constitucin, de acuerdo con una interpreta-
cin literal del mismo148, si bien el vigente Cdigo Penal, en su Ttulo Preliminar,
hace extensivas a las medidas las mismas garantas que rigen respecto a las penas.
Ms an: aspectos fundamentales del principio de legalidad, como la reserva abso-
luta de ley (ley formal) y la reserva de ley orgnica tampoco encuentran en la
Constitucin una plasmacin explcita e inequvoca. Como se ver a continuacin,
el amplio y equvoco trmino "legislacin" (art. 25.1 CE.) - introducido delibera-
damente para extender la garanta al mbito administrativo- reclama una interpre-
tacin correctiva149, asumida por la doctrina del Tribunal Constitucional, para que
la reserva de ley formal encuentre asidero en la Constitucin. En cuanto a la reser-
va de ley orgnica, la doctrina penal ha tenido que hacer gala de sus dotes herme-
nuticas para derivar del artculo 81, con relacin al 51.1 de la Constitucin, la exi-
gencia de ley orgnica; exigencia, sin duda, ms que justificada (por otras razones),
pero que la ley fundamental no explicita con la claridad exigida.
En efecto, los artculos 25.1 y 9.3 de la Constitucin slo proclaman la garanta
criminal y la prohibicin de retroactividad, pero no todas las exigencias derivadas
del principio de legalidad150. Falta una consagracin explcita del principio de lega-
lidad en materia penal que proscriba terminantemente la indeterminacin de las for-
l44
As, MUOZ CONDE, F., y GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PC, 5a Ed. (Tirant lo
Blanch), pg. 100. Como advierten los autores, el artculo 25.1 de la CE. se encuentra entre los "dere-
chos fundamentales y libertades pblicas" de la Seccin Ia del Captulo II, Ttulo II, que en virtud del
artculo 53.2 de la CE. son susceptibles de una proteccin extraordinaria y de recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional. Como advierte CUELLO CONTRERAS, J. (El Derecho Penal Espaol,
cit., pg. 176), al conferirse rango constitucional al nullum crimen se conjura el peligro de que una ley
ordinaria viole las garantas que el mismo comporta, como sucedi con el Cdigo Penal de 1848
(reforma de 1850) cuyo artculo 19 se refera no solo a la "ley", sino tambin a ... "ordenanza o man-
dato de la autoridad a la cual estuviera concedida esta facultad".
14S
As, COBO DEL ROSAL, M., y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 51. Sobre
dicha tradicin, vid. BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 72.
,46
En este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 87.
147
As, las Sentencias de 12.XII.1986 y de 21.VII. 1987, del Tribunal Constitucional. Cfr., MIR
PUIG, S., Ibdem.
I48
E1 favor de dicha interpretacin "literal": MIR PUIG, S., Derecho Penal , PC, cit., pg. 87;
tambin, TERRADILLOS, J., Peligrosidad social y Estado de derecho. Madrid (Akal), 1981, pgs.
181 y ss.; en contra, BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 76 y 77.
l49
Vid. LORENZO SALGADO, J.M., La vigencia del principio de legalidad en el Cdigo Penal
Espaol (Especial referencia a la reforma de 25 de junio de 1983). Estudios Penales y Criminolgicos,
XI. Santiago de Compostela, pgs. 146 y ss., especialmente, pgs. 149 y ss.
l5()
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5a Edicin, cit., pg. 79.
 492 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
mulaciones legales y la analoga in malam partem151. Los artculos 25.1 y 9.3 no pre-
cisan qu rango ha de tener la "ley" a la que se refieren (ley ordinaria o ley orgni-
ca), ni expresan las principales garantas asociadas al contenido esencial del nullum
crimen152. La garanta, penal slo se contempla de modo implcito y mediato a travs
de la prohibicin de retroactividad del artculo 9.3. La garanta jurisdiccional se tute-
la parcialmente en el artculo 24.2 ("todos tienen deecho al Juez ordinario predeter-
minado por la ley ...") y 117.3 de la Constitucin, si bien ninguno de estos preceptos
declara de forma expresa y concluyente que slo los Jueces y Tribunales Ordinarios
predeterminados por la ley puedan castigar delitos y aplicar las penas153. La garanta
de ejecucin, tampoco es objeto de un reconocimiento expreso y manifiesto de alcan-
ce general. Cabe entender que el artculo 25.2, segundo inciso de la Constitucin,
contiene una declaracin tmida e indirecta referida exclusivamente a las penas y
medidas privativas de libertad154. Pero ni este precepto constitucional, ni los que pro-
claman la reserva de ley aseguran la plena vigencia de la garanta de ejecucin, ya
que no cierran el paso al necesario desarrollo reglamentario de tan trascendental
materia (cumplimiento y ejecucin de las penas)155 para la que, con buen criterio,
debiera exigirse una normativa reguladora con rango de ley orgnica156.
Precisamente porque falta una proclamacin expresa del principio de taxati-
vidad y de la prohibicin de analoga, se ha dado paso a una praxis tolerante y per-
misiva en cuanto a las exigencias de tipicidad y a la proscripcin de la analoga
en la Jurisprudencia constitucional157. El Tribunal Constitucional ha exigido del
legislador "hacer el mximo esfuerzo posible para que la seguridad jurdica quede
salvaguardada" (S. 62/1982, de 15 de octubre), refirindose a las exigencias de
tipicidad de las infracciones legales, y, sin embargo, no ha declarado inconstitu-
cionales preceptos como el previsto en el derogado artculo 431 del Cdigo Penal,
texto refundido de 1973 (delito de escndalo pblico) que exhiben un intolerable
grado de indeterminacin y laxitud158. Semejante permisividad se aprecia en el
momento de estimar el amparo constitucional por vulneracin del artculo 25.1
frente a resoluciones judiciales que implican un claro recurso a la analoga, como
es el caso de la Sentencia 8/1981, del 30 de marzo (delito de apropiacin indebi-
da por no ingresar la cuota obrera de la Seguridad Social)159.
151
Vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 4a Edicin, cit., pg.
71. Tambin: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5a Edicin, cit., pg. 79 y 80, para quien de los art-
culos citados no se desprenden inequvocamente el mandato de determinacin.
l52
La falta de precisin en el momento de consagrar tales garantas sera "uno de los defectos ms
graves de la Constitucin de 1978 ...", segn COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, Derecho Penal,
P.G.A* Edicin, cit., pg. 72.
153
Para llegar a tal elemental conclusin es necesaria una interpretacin sistemtica y teleolgica,
partiendo del Ttulo Preliminar y el VI de la propia Constitucin (Cfr. COBO DEL ROSAL,
M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G.,4* Edicin, cit., pg. 72, nota 52).
154
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5a Edicin, cit., pg. 83.
155
Vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PG, 4a Edicin, cit., pg. 72.
156
As, GARCA VALDS, C , Comentarios, cit., (1982), pg. 18.
157
COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., 4a Edicin, cit., pg. 70 y
71, quienes califican de "injustificada e inaceptable" dicha praxis.
158
As, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PG, 4a Edicin, cit., pg. 70.
159
As, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PG.,4a Edicin, cit., pg. 71.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 493^
En los ltimos aos, la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha matizado
el alcance del principio de taxatividad o legalidad penal y la proscripcin de la ana-
loga (Sentencia 232/1997, de 16 de diciembre; 236/1997, de 22 de diciembre; y
151 del mismo ao, del 29 de septiembre), inherentes al "nullum crimen".
La Sentencia del Tribunal Constitucional 232/1997, de 16 de diciembre,
declara que la tipificacin de los ilcitos penales y sus sanciones mediante "lex
praevia", "scripta", "certa" y "stricta" integra, junto con la interdiccin de la
analoga, el contenido esencial del principio de legalidad. Y vincula las garantas
derivadas del nullum crimen -concretamente, la garanta de la tipicidad- al impe-
rio de la ley, al derecho de los ciudadanos a la seguridad S. 62/1982) y a los pro-
pios cimientos del Estado de Derecho.
Otra importante resolucin es la Sentencia 151/1997, de 23 de septiembre,
del Tribunal Constitucional, que precisa el fundamento y alcance del principio de
determinacin o taxatividad (tipicidad penal). Segn el citado fallo, el conteni-
do constitucional del princpio de legalidad en el mbito penal ("/ex certa, prae-
via, scripta et stricta") comporta, en primer lugar, un mandato de taxatividad
frente al legislador, quien ha de hacer "el mximo esfuerzo posible" para garan-
tizar la seguridad jurdica, esto es, para que los ciudadanos puedan conocer de
antemano el mbito de lo prohibido y prever, as, las consecuencias de sus accio-
nes, "programando sus comportamientos sin temor a posibles condenas por actos
no tipficados previamente" (segn frmula de la Sentencia 133/1997, fundamen-
to 5a, del propio Tribunal Constitucional). Por ello, la garanta de la tipicidad no
es sino "el reverso, el complemento y el presupuesto de la garanta de determi-
nacin que ha de preservar el legislador y, en su caso, la Administracin, con for-
mulaciones "concretas, precisas, claras e inteligibles" (S. 34/1966, fundamento
jurdico 5a). Frente al Juez -aade la Sentencia 151/1997, comentada- el princi-
pio de legalidad, que entronca con los de seguridad jurdica y legitimidad demo-
crtica, veda la aplicacin analgica in peius de las normas penales, esto es, "sig-
nifica un rechazo de la analoga como fuente creadora de delitos y penas, e
impide, como lmite a la actividad judicial, que el Juez se convierta en legisla-
dor" (S. 75/1984).
En cuanto a la interdiccin de la analoga, que se analizar en otro lugar, la
Sentencia 236/1997, de 22 de diciembre, declara que se vulnera el principio del
nullum crimen slo cuando la aplicacin de la norma al caso concreto "carezca de
tal modo de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por
apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilizacin de las pautas
interpretativas y valorativas extravagantes en relacin al ordenamiento constitu-
cional vigente ..." (fundamento jurdico, 3). Dicho de otro modo: slo infringen el
principio de legalidad las resoluciones "que se sustenten en una subsuncin de los
hechos ajena al significado posible de los trminos de la norma aplicada ... (y)
aquellas aplicaciones que por su soporte metodolgico -una argumentacin ilgi-
ca o indiscutiblemente extravagante- o axiolgico -una base valorativa ajena a los
criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional- conduzcan a solu-
ciones esencialmente opuestas a la orientacin material de la norma y, por ello,
imprevisible para sus destinatarios" (Fundamento jurdico, 3 infine).
El Tribunal Constitucional, en reiterada Jurisprudencia, ha sintetizado el conte-
nido del "nullum crimen" declarando que el principio de legalidad en el mbito del
derecho sancionador estatal, implica, por lo menos, la existencia de una ley "scrip-
 494 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
ta\ de una ley "praevia", de una ley "certa" y de una ley "stricta"160. Segn el
Tribunal Constitucional, el "nullum crimen' tiene un doble contenido: material y
formal. La garanta material se correspondera con la "predeterminacin normativa
de las conductas ilcitas y las sanciones correspondientes", es decir, proporciona la
necesaria seguridad jurdica sobre cuales son las conductas incriminadas y las penas
que se les asignan. La garanta formal exige que las leyes penales sean promulga-
das con determinado rango, lo que equivale a la reserva de ley161. La garanta mate-
rial o predeterminacin normativa, por tanto, equivale a las exigencias de la lex
certa y de la lex stricta. La formal, a las de la lex scripta y la lex praevia162.
6.4.2. La exigencia de "lex scripta": o "reserva de ley" (formal)
La primera consecuencia del principio de legalidad es la exclusin como fuen-
te directa de Derecho Penal de toda norma que no sea norma escrita {"lex scripta").
A pesar de lo dispuesto, pues, en el artculo 1 del Cdigo Civil, ni la costumbre, ni
los principios generales del Derecho pueden ser fuentes creadoras de delitos, penas
o causas de agravacin en el mbito penal163.
Por ello, la doctrina espaola critic la figura del "delito continuado" que,
con anterioridad a la reforma de 1983 {art. 69 bis Cdigo Penal), aplic la juris-
prudencia sin la necesaria cobertura legal, an cuando la Sentencia del Tribunal
Constitucional 89/1983 declarase compatible con el principio de legalidad esta
"construccin jurdica utilizada desde hace largo tiempo", esto es, nacida no de
la ley sino de la costumbre del foro164.
Ni siquiera cuando los principios generales del Derecho tienen rango cons-
titucional (vg. principio de igualdad) pueden operar como fuente directa, crea-
dora de la incriminacin de una conducta no tipificada en la ley como delito. As,
la sentencia del Tribunal Constitucional 74/1997 confirm la absolucin del deli-
to de impago de pensiones a un padre que no pagaba a su hijo extramatrimonial
la pensin impuesta en un juicio sobre la custodia del menor. La Audiencia
Provincial haba entendido que el supuesto de autos era atpico, porque el anti-
guo artculo 487 bis del Cdigo Penal de 1973 solo castigaba el impago de pen-
siones a hijos matrimoniales (precepto, desde luego, discriminatorio y contrario
al principio constitucional de la igualdad entre unos y otros hijos)165.
16{)
Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional 75/2002. Cfr. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGAL-
DIA ESPINAR, J.M., (director), y otros: Derecho Penal, P.G., Tirant lo Blanch, 2002, pgs. 242 y 243.
l6l
As, S.T.C. 21.1.1988 y 19.VII.1989, entre otras, citadas por: MUOZ CONDE, E, y GARCA
ARAN, M., Derecho Penal, PC, cit., pg. 99.
l62
Vid. S.T.C. 156/1996. Cfr. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (dir.) y
otros: Derecho Penal, PC, cit., pg. 243.
l63
Ms detenidamente, infra VI.f).2.a' (El nullum crimen y la teora de las fuentes del Derecho
Penal). Vid. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 179 y ss. y 185 y ss.;
LUZN, D.M., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 237.
l64
Vid. S.T.C. 89/1983. Cfr. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M. (dir.) y
otros, Derecho Penal, PC, cit., pg. 243, nota 347.
165
Vid. S.T.C. 74/1997. Cfr. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (dir.) y
otros, Derecho Penal, PC, cit., pg. 244.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LIMITES 495
Pero el nullum crimen no se agota con la exigencia de la escritura de la norma
(lex scripta). Por "ley" -a los efectos del principio de legalidad- hay que enten-
der: ley en sentido formal, esto es, norma aprobada por el rgano que representa
la voluntad popular (las Cortes Generales, en el sistema espaol). Ciertamente, la
frmula que utiliza el artculo 25.1 de la Constitucin espaola ("legislacin
vigente") es poco precisa y podra amparar lato sensu cualquier otra norma con
fuerza de ley166. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en reiterada jurispruden-
cia ha establecido que la frmula legislacin vigente debe interpretarse en el sen-
tido de "ley formal"167, consagrando as la denominada Reserva de Ley Formal. La
equiparacin es correcta, porque expresa el trasfondo poltico y democrtico del
nullum crimen: solo una norma que proceda del Parlamento, rgano en el que resi-
de la voluntad popular -y no del Gobierno, o de otros rganos de la Adminis-
tracin- est polticamente legitimada para determinar qu conductas deben incri-
minarse como dellito y las penas que merecen. Como afirma el propio Tribunal
Constitucional, se trata de garantizar que "la regulacin de los mbitos de libertad
que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus
representantes"168.
En consecuencia, y en virtud de la Reserva de Ley Formal no cabe crear delitos
ni imponer penas mediante disposiciones normativas que carezcan del rango de ley
en sentido formal. Es el caso, por ejemplo, de los Reales Decretos, rdenes minis-
teriales, etc. Se excluyen, tambin, los Decretos-Leyes169 porque no son ley en sen-
tido formal aunque tengan el rango de ley.
6.4.3. La reserva absoluta de Ley Orgnica
En puridad, ni siquiera de los artculos 25.1 y 9.3 de la Constitucin se des-
prende cul debe ser el rango de la "ley" que establezca los delitos y las penas (Ley
"Orgnica" versus Ley "Ordinaria").
166
As, RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (dir.) y otros, Derecho Penal,
PC, cit., pg. 245. Tambin, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 138.
167
As, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1996, 60/1991, 26/1994,
113/2002. Vid. MUOZ CONDE, F. y GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PC, cit., pg. 101, para
quienes la reserva de ley no se deduce directamente del art. 25.1 de la Constitucin, por lo que desde
las primeras interpretaciones constitucionales se puso de manifiesto la necesidad de completar tan
ambigua formulacin con otros preceptos de la Constitucin.
,68
En este sentido, S.T.C. 120/1998. Cfr. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M.
(dir.) y otros. Derecho Penal, PC, pg. 245. Sobre el trasfondo poltico y democrtico que legitima
exclusivamente a la ley en sentido formal para crear delitos y penas, vid. supra. VI.c) (significado tc-
nico y poltico del principio de legalidad).
169
Vid. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (dir.) y otros, Derecho Penal,
PC, cit., pg. 245; COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T.S., Derecho Penal, PC, cit., pg.
135: "La materia penal queda as sustrada a la Ley Ordinaria, a toda suerte de legislacin delegada ...
y a las Ordenanzas de necesidad: Decretos Leyes, bandos militares, etc." En particular, sobre los
"decretos legislativos" y los "decretos leyes", vid. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I.,
cit., pgs. 138 y ss.
496 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
La frmula "legislacin vigente", del artculo 25.1 de la Constitucin no
resuelve el problema ya que es genrica y comprende el conjunto de las normas
estatales, incluidas las administrativas170.
El Tribunal Constitucional ha declarado que la frmula "legislacin vigente"
(del artculo 25.1 de la Constitucin) alude a una "norma de adecuado rango" que
el propio Tribunal "ha identificado como Ley en sentido formal" (Sentencia
24/1996, de 13 de febrero, 60/1991 y 26/1994).
El problema del rango de la ley debe resolverse, segn la opinin dominante, de
acuerdo con el mandato del artculo 81 de la Constitucin (y en relacin a los art-
culos 25.1 y 51.1 de la Constitucin), que exige el rango de la Ley Orgnica -y no
slo de ley formal- para aquella o aquellas normas "relativas al desarrollo de los
derechos fundamentales y de las libertades pblicas". Estas leyes reclaman, para su
aprobacin, mayora absoluta (art. 81.2)111.
6.4.3.1. La polmica sobre tal exigencia en la doctrina espaola112
En la doctrina espaola se mantienen opiniones discrepantes en torno al rango
-ordinario u orgnico- que deba revestir, ratione materiae, la ley que defina delitos
y establezca penas. Para la opinin dominante, la ley penal debe ser, necesariamen-
te y en todos los casos, Ley "Orgnica" porque afecta o limita derechos fundamen-
tales (la libertad, el honor). Para un sector minoritario, tal exigencia carece de fun-
damento, porque la ley penal no es de las "relativas al desarrollo de los derechos
170
En el sentido del texto, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., f>g. 88. Sobre la polmica en
tomo al problema en la doctrina espaola, vid., adems: BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 72 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PC, cit., pgs. 43 y
ss.; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I., cit., pgs. 138 y ss.
171
Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 88 y ss.; SILVA SNCHEZ, JM\, Aproxima-
cin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 253, nota 305; BOIX REIG, J., El principio de legali-
dad en la Constitucin, en: Repercusiones de la Constitucin en el Derecho Penal. Deusto, 1983, pgs.
53 y ss.; ARROYO, L., Principio de legalidad, cit., pg. 9 y ss.; COBO DEL ROSAL, M., VIVES
ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 51; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho
Penal, cit., pg. 206 y ss. Vid. tambin: MUOZ CONDE, F, GARCA ARAN, M., Derecho Penal,
PC, 3a Edicin, cit., pg. 114; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PC, 1999, cit.,
pg. 72; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 81: especialmente, 138 y
ss. LORENZO SALGADO, J.M., La vigencia del principio de legalidad en el Cdigo Penal Espaol
(Especial referencia a la Reforma de 25 de junio de 1983), Estudios Penales y Criminolgicos, XI
(1988), pgs. 150 y ss.; CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 175 y ss.
172
E1 problema de si la ley penal ha de ser -o no- Ley Orgnica, se plantea con la entrada en vigor
de la Constitucin espaola de 1978 y respecto a las leyes penales posteriores a sta (o modificacio-
nes de las mismas posteriores a la Constitucin). En el sistema anterior no exista la categora de Ley
Orgnica (con el mismo alcance y significado que en el actual) ni estaba prohibida la utilizacin del
Decreto-Ley en materia penal (Vid. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 142).
No cabe entender, sin embargo, que la Constitucin haya derogado la legislacin penal anterior a ella
que no revistiese la forma de Ley Orgnica. La Constitucin, segn se ha interpretado su disposicin
derogatoria 3, solo ha derogado las disposiciones que se "opusieran" a la misma desde un punto de
vista material, esto es, por su contenido, no por razones puramente formales (As, COBO DEL
ROSAL-VIVES ANTN, Derecho penal, PC, cit., pgs. 135 y 136).
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LIMITES 497
fundamentales y libertades pblicas"; en consecuencia, sera lcito legislar en mate-
ria penal mediante leyes ordinarias e incluso legislacin delegada, aunque no
mediante decretos leyes. Por ltimo, otro sector doctrinal estima decisivo el criterio
de la pena que establezca la ley controvertida, y no del bien jurdico que se supone
sta desarrolla o limita: si la pena o medida afectan o limitan derechos fundamen-
tales (lo que suceder en la mayora de los casos, aunque no necesariamente en
todos) sera preceptiva la Ley orgnica. En este sentido, el Tribunal Constitucional
ha declarado que la ley penal debe ser ley orgnica solo si contempla penas o medi-
das de seguridad privativas de libertad, como se ver a continuacin.
A tenor de una opinin muy extendida173, las penas y medidas de seguridad pri-
vativas de libertad afectan siempre y en todo caso, de forma directa, a dichos "dere-
chos fundamentales y libertades pblicas": concretamente, al derecho a la libertad,
proclamado en el artculo 17 de la Constitucin. Por lo que la ley que establezca
penas o medidas de esta naturaleza requiere el rango de ley "orgnica"174.
Igual rango sera necesario175 ajuicio de un prestigioso sector doctrinal y refi-
rindose al derogado Cdigo Penal (Texto refundido de 1973) para las leyes que
estableciesen penas de "mw/to", ya que el impago de sta conlleva una privacin de
libertad. Y penas de "confinamiento" o "destierro', que limitaban el derecho fun-
damental a la libre eleccin de residencia {art. 19, primer prrafo de la
173
Algn autor, no obstante, como RODRGUEZ DE VES A, no considera sea necesaria, con carc-
ter general, la Ley Orgnica (Derecho Penal, PC, 1981, pg. 171). Tampoco exigen que toda la mate-
ria penal se regule por ley orgnica: LAMARCA PREZ, C , Legalidad penal y reserva de ley en la
Constitucin Espaola, en: Revista Espaola de Derecho Constitucional, 1987 (10), pgs. 107 y ss.
(invocando la autora que el constituyente no pensaba en la materia penal cuando introdujo la catego-
ra de ley orgnica); FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica en materia penal e interven-
cin del legislador en materia de derechos fundamentales, en: Cuadernos de Poltica Criminal, 1994
(52), pgs. 91 y ss. (aduciendo que la norma penal no desarrolla derechos fundamentales sino que se
limita a conminar con una pena comportamientos en ningn caso amparables en ejercicio de dere-
chos). Otros autores, matizan en qu casos se requiere Ley Orgnica, porque habra que analizar
supuesto a supuesto. As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC (5a Ed.), pgs. 81 y ss.; CEREZO MIR,
J. (Curso de Derecho Penal espaol, PC, Introduccin, 1996, pgs. 150 y ss.), para quien han de tener
carcter de Ley Orgnica solo aquellas leyes penales que protejan bienes jurdicos que afecten a dere-
chos fundamentales o libertades pblicas (vg. las que limiten el derecho de manifestacin); MADRID
CONESA, La legalidad del delito, 1983, pgs. 54 y ss.; LUZN PEA, D., Curso de Derecho Penal,
PC, l (1996), pgs. 138 y ss. (slo se requiere Ley Orgnica respecto a las leyes "relativas al desa-
rrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas". Cfr. CUELLO CONTRERAS, J.,
op. cit., pgs. 177 y 178. A favor de la exigencia de Ley Orgnica para toda la materia penal, vid. rese-
a bibliogrfica que aporta CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 178, nota 13. Mantienen, igual-
mente, que en materia penal no es imprescindible la Ley Orgnica, siendo posible legislar mediante
leyes ordinarias o legislacin delegada (aunque la mayora de los autores excluye, salvo
RODRGUEZ DEVESA, los "decretos-leyes", a tenor de lo dispuesto en el artculo 86.1 de la
Constitucin espaola), entre otros: BUSTOS, J., LAMARCA, C , LPEZ AGUILAR, FEIJO
SNCHEZ, B., etc., Cfr. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, /., cit., pg. 140.
174
E1 Tribunal Constitucional ha equiparado pena y medida de seguridad a los efectos de exigir
Ley "Orgnica", porque en el caso de las privativas de libertad se afecta el artculo 17 de la Constitu-
cin (Sentencias de 11 de noviembre, 12 de diciembre y 16 de diciembre de 1986). Cfr., MIR PUIG,
S., Derecho Penal, PC, 5a Edicin, cit., pg. 81.
175
En el sentido del texto, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 89. Vid., tambin,
ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 206 y ss.
498 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Constitucin). Penas de "extraamiento" (derecho a entrar libremente en Espaa,
del art. 19, segundo prrafo de la Constitucin). Caucin, porque poda ser susti-
tuida por la de destierro (art. 44 CP). Inhabilitacin especial para derecho de sufra-
gio activo y pasivo -la de inhabilitacin absoluta, que implica a aquella- y la de
suspensin del derecho de sufragio, que limitaban el derecho fundamental a parti-
cipar en la vida pblica (art. 23.1). Y las penas de inhabilitacin y suspensin para
cargos pblicos, por afectar, tambin, a otros derechos fundamentales (art. 23.2).
Los derechos y libertades a los que se refiere el artculo 81 de la Constitucin,
son los previstos en la Seccin Ia, Captulo II, Ttulo I de sta, por lo que se reque-
rir Ley Orgnica siempre que la norma penal afecte a alguno de estos derechos fun-
damentales (la libertad individual, o cualquier otro). Ello es obvio, desde luego, en
el caso de las leyes que establecen penas o medidas de seguridad privativas de liber-
tad (que inciden en el derecho proclamado por el artculo 17 de la Constitucin),
pero tambin en otros casos. As, en el supuesto de que la disposicin penal con-
temple la pena de multa, pues aun cuando el patrimonio no figura entre los derechos
consagrados en la Seccin Ia, Captulo II, del Ttulo I de la Constitucin, su impa-
go puede llevar consigo el arresto sustitutorio176. O la pena privativa del derecho a
residir en determinados lugares, o acudir a los mismos, pues dicha pena limita el
derecho fundamental a la libre eleccin de residencia y circulacin dentro del terri-
torio nacional (artculo 19.1 de la Constitucin). O la de inhabilitacin especial para
el derecho de sufragio pasivo, as como la de inhabilitacin absoluta que implica a
aqulla y afectan al derecho de participacin en la vida pblica (artculo 23.1 de la
Constitucin). O las de inhabilitacin y suspensin para cargos pblicos, que limi-
tan el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y
cargos pblicos (art. 23.2 de la Constitucin)177.
Frente a este criterio doctrinal, un sector minoritario entiende que la necesidad
de ley orgnica viene dada no por la naturaleza y rango del bien jurdico afectado
por la norma jurdico penal en cuestin, sino por la consecuencia jurdica que sta
prevea, segn limite o no limite un derecho fundamental (lo que sucede, desde
luego, cuando la ley penal contempla una pena o medida de seguridad privativa de
libertad)178; criterio, que, por cierto ha asumido el Tribunal Constitucional, como se
ver a continuacin.
176
En cuanto al arresto sustitutorio, existen discrepancias en la doctrina. BOIX mantiene la tesis
del texto. CEREZO MIR, se pronuncia en contra. El Tribunal Constitucional, en su da, deneg el
amparo contra la imposicin de una multa prevista en ley penal no orgnica (S. 13 de febrero de 1987).
Pero distinto es el problema de si una nueva ley no orgncia puede prever con carcter general multas
con la posibilidad del consiguiente arresto sustitutorio. Cfr. MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5a
Edicin, cit., pg. 81, nota 22, quien cita, tambin, la Sentencia de 14 de julio de 1987, del Tribunal
Constitucional. Minoritaria debe considerarse, la opinin de CEREZO MIR, J. (Curso de Derecho
Penal Espaol, P.G., I., 1985, pg. 154), para quien solo tendrn que revestir el rango de "Orgnicas"
aquellas leyes que en razn al bien jurdico protegido afecten a los derechos fundamentales y liberta-
des pblicas establecidos en la Seccin Ia (Cap. II, Ttulo I), de suerte que se podran regular por ley
ordinaria los delitos y faltas contra la propiedad y los relativos al control de cambio.
177
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 81.
178
As, MUOZ CONDE, E, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PC, 3a Edicin, cit., pg. 113.
Vid., tambin, LORENZO SALGADO, J.M., La vigencia del principio de legalidad, cit., pg. 150.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 499^
Por el contrario, las penas y medidas de seguridad que no afecten a derechos
fundamentales podrn ser establecidas por "leyes ordinarias".
Las materias regulables por ley ordinaria pueden ser objeto de "delegacin
legislativa", segn el artculo 82 de la Constitucin, a diferencia de aquellas otras
que, por afectar a derechos fundamentales, exigiran ley orgnica.
Ni una ni otra clase de materias, en cambio, pueden ser reguladas por decreto ley.
A esta posicin intermedia, que discrepa tanto de quienes exigen, con carcter
general, la Ley "Orgnica" (tesis mayoritaria) como de quienes no requieren sta
(tesis minoritaria) se suman otros autores que reclaman la Ley Orgnica no solo
cuando la pena o medida prevista en la ley controvertida afecte o limite derechos
fundamentales -que ser el supuesto ordinario, aunque no necesario- sino tambin
cuando el bien jurdico protegido en los tipos delictivos descritos por aquella sea
algn derecho fundamental179.
Para un sector doctrinal, no obstante, la exigencia de Ley Orgnica alcanza no
slo a los supuestos enunciados, sino a toda ley penal, cualquiera que sea la clase
de pena que sta imponga, dado que siempre quedar afectado el honor del conde-
nado y ste -el honor- es un derecho fundamental180.
No parece, sin embargo, que toda pena deba entenderse como una lesin del
honor del penado. Como mantiene MIR PUIG, es preferible constatar, caso a
caso, si la pena concreta afecta a algn derecho fundamental especfico en lugar
de suponer que la misma entraa necesariamente un ataque al honor (genrico)
de todo penado. Esto ltimo no sucede, por ejemplo, con la inhabilitacin espe-
cial para profesin u oficio, con la privacin del derecho a conducir vehculos de
motor, con el de tenencia o porte de armas, o con el comiso. Ni con las medidas
de seguridad181.
Por ltimo, mencin especial merece la elaborada tesis discrepante de FEIJO
SNCHEZ182, que niega la existencia de una reserva absoluta de Ley Orgnica en
materia penal, partiendo de un anlisis histrico y ideolgico de la intervencin del
legislador penal en el mbito de los derechos fundamentales, segn la Constitucin
espaola.
Para el autor, la cuestin es si el hecho de prohibir conductas bajo la amena-
za de una pena que priva de un derecho fundamental, se ha de entender como una
actividad del legislador que configura el contenido del correspondiente derecho
o se trata de una concrecin de los lmites inmanentes al sistema constitucional,
l79
En este sentido, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, I., cit., pg. 140; tambin,
CEREZO, CASAB y MADRID. El Tribunal Constitucional acogi esta tesis en su Sentencia
25/1984, del 23 de febrero, estableciendo que solo en este caso sera imprescindible la ley "orgnica".
l80
Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 208 y 209 argu-
mentando a favor de esta tesis como solucin deseable para otros supuestos aun no resueltos. Una rese-
a de los autores partidarios de la tesis comentada, en: MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, pg. 90,
nota 21. En contra, expresamente: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 181.
181
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5a Edicin, cit., pg. 82. Tambin: LUZN PEA,
D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pgs. 140 y ss.
182
FEIJO SNCHEZ, Bernando, Reserva de Ley Orgnica en materia penal e intervencin del
legislador en materia de derechos fundamentales. En: Cuadernos de Poltica Criminal, 1994, n 52,
pgs. 91 y ss.
 500 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
fruto de una relacin dialctica de los diferentes derechos entre s o con otros
bienes o intereses del mismo rango constitucional, todo ello a tenor de lo dis-
puesto en los artculos 53.1, 81.1 y 86A de la Constitucin espaola183.
Segn FEIJO SNCHEZ, por "desarrollo" del contenido (de los derechos
fundamentales y libertades pblicas) entiende la Constitucin solo la actividad
confguradora, constitutiva, definidora o delimitadora del contenido de cada
derecho. O, para ser ms precisos, del "contenido esencial" de cada derecho184.
Este punto de vista, suscrito por el Tribunal Constitucional, se vera respaldado
por un elemental anlisis histrico y hermenutico de la exigencia de ley orgni-
ca, que se explica por la necesidad de consenso poltico en torno a ciertas mate-
rias conflictivas durante el proceso constituyente185. Por tanto, por "desarrollo"
del contenido de tales derechos, habra que entender una actividad del legislador
equivalente a la del superlegislador, esto es, un actividad relativa a la "configu-
racin esencial" de aqullos186.
Para FEIJO SNCHEZ la legislacin penal no supone un "desarrollo" de
las "facultades referentes a mbitos vitales del individuo en su propia libertad,
relaciones sociales o participacin poltica imprescindible para su desarrollo
como persona y derivados de su propia dignidad de tal"187. En consecuencia, no
existe una Reserva de Ley Orgnica, sino de Ley Ordinaria, pues el Derecho
Penal cuando regula el ejercicio de los derechos fundamentales desempea una
funcin tuitiva externa y limita en ciertos supuestos su ejercicio en beneficio del
disfrute general de los mismos por parte de los otros participantes del sistema
poltico-social y las condiciones de existencia y evolucin del Estado social y
democrtico de Derecho188.
Rechaza FEIJO SNCHEZ los argumentos que suelen esgrimirse a favor
de la exigencia absoluta de Ley Orgnica en materia penal. De una parte, porque
a su juicio la tesis adversa -que identifica "desarrollo" del "contenido esencial"
de un derecho con "afectar" ste -conduce al absurdo de admitir que el mbito
material de la ley orgnica limita exclusivamente con el del decreto ley (privan-
do al legislador ordinario de toda funcin). De otra, porque el deseable consen-
so que expresa la exigencia de ley orgnica carece de apoyo jurdico "ex lege
183
FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pg. 101.
184
FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pgs. 102 y 103. Solo esta interpreta-
cin evitara tanto una relegacin absoluta de las leyes orgnicas como lo contrario: que toda inciden-
cia ocasional o perifrica en los derechos impusiera un hiperactivismo del legislador orgnico en detri-
mento del ordinario.
l85
Sobre el origen histrico de la Reserva de Ley Orgnica, vid. GARCA DE ENTERRA, E.,
Curso de Derecho Administrativo, 1990, 5a Ed., I, pg. 149 (donde el autor concreta los supuestos que
debieran regularse a travs de ley orgnica); LAMARCA PREZ, C , Legalidad penal y Reserva de
Ley en la Constitucin espaola, en: Revista espaola de Derecho Constitucional, nm. 20, mayo-
agosto 1987, pgs. 125 y ss.; OTTO Y PARDO, Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, 1987,
pgs. 115 y ss.; PRIETO S ANCHIS, J., Estudios sobre derechos fundamentales, 1990, pgs. 177 y ss.;
Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pg. 104 y nota 54.
186
Vid. FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pg. 104.
187
As, SOLOZBAL ECHEVARRA, La libertad de expresin desde la teora de los derechos
fundamentales, en: Revista espaola de Derecho Constitucional, n 32 (mayo-agosto 1991), pgs. 87
y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Lev Orgnica, cit., pg. 105.
l88
As, FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Lev Orgnica, cit., pg. 105.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 501_
lata" cuando se predica respecto a las normas penales, sin otro argumento para
justificar la excepcin al rgimen diseado por la ley fundamental que la indis-
cutible relevancia de la funcin de aqullas189.
Pero cuestiona, tambin, FEIJO SNCHEZ la "reserva relativa" de ley org-
nica en materia penal, rebatiendo la construccin de las denominadas "leyes de
desarrollo negativo" que utiliza un sector de la doctrina190. Siguiendo el voto par-
ticular de la S.T.C. 140/1986, que distingue entre "leyes de desarrollo" (exigencia
de ley orgnica) y "leyes limitativas" (leyes penales), entiende FEIJO SNCHEZ
que las leyes penales despliegan una funcin tuitiva y externa, limitativa pero peri-
frica, de los derechos fundamentales, sin afectar al contenido esencial de stos, sin
pretender configurarlos. Por ello, no exigen el rango de orgnicas: "limitar" no es
"desarrollar" en el sentido del artculo 81 de la Constitucin191. Ahora bien, con-
cluye el autor, como las leyes penales limitan los derechos fundamentales precisa-
mente para que stos puedan cumplir su funcin social, siempre quedara abierta la
posibilidad de que el Tribunal Constitucional controle si el establecimiento de cier-
tas penas resulta contrario al contenido esencial del derecho que se restringe por
una incorrecta ponderacin de los intereses constitucionales protegidos192.
6.4.3.2. Doctrina del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional, en sus Sentencias de 10 de noviembre (160/86) y 11
de noviembre de 1986 (140/86) y 12 de diciembre y 16 de diciembre del mismo ao,
ha declarado que el rango de Ley Orgnica es imprescindible en la ley que esta-
blezca penas o medidas de seguridad privativas de libertad193.
La reserva sustancial y absoluta de Ley Orgnica otorga a la ley penal un salu-
dable plus de legitimacin social, al ser necesario para su aprobacin, modificacin
o derogacin un "quorum" cualificado, esto es, un especial consenso social.
La doctrina del Tribunal Constitucional deja, pues, abierta la posibilidad de cas-
tigar a travs de ley penal no orgnica delitos o faltas, vg. contra el patrimonio,
imponiendo penas de multa. Esta solucin ha dado lugar a una viva polmica doc-
trinal, representando CEREZO MIR194 y ZUGALDA195, las dos posiciones anta-
gnicas, el primero compartiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, criticn-
dola razonadamente, el segundo.
A mi juicio, la exigencia de Ley Orgnica en materia penal se ve reforzada por
tres argumentos adicionales. En primer lugar, por el plus de estabilidad que repre-
l89
Vid. FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pg. 107.
190
Respecto a los autores que mantienen la categora del "desarrollo negativo", vid., crticamente,
FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pg. 93, II.A.l y nota 4; y pgs. 109 y ss.
191
Vid. FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pgs. 109 y 110.
192
Vid. FEIJO SNCHEZ, B., Reserva de Ley Orgnica, cit., pgs. 110 y 111.
,93
Sobre esta doctrina del Tribunal Constitucional, vid. ZUGALDA ESPINAR, J.M.,
Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 207 y ss.; tambin, las Sentencias del Tribunal Constitucio-
nal 118/1992, 119/1992 y 234/1997. Cfr. RAMOS TAPIA, M'.L, en: ZUGALDA ESPINAR, J.M.
(dir.) y otros, Derecho Penal P.G., cit., pg. 246, nota 355.
l94
CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 181.
195
ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 208 y 209.
502 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
senta la Ley Orgnica frente a la ley ordinaria, al requerir para la aprobacin, dero-
gacin o reforma de aqulla un quorum cualificado. De este modo, se dificulta la
peridica y perturbadora modificacin de las1 leyes penales -Leyes que reclaman
estabilidad- con los cambios de las mayoras parlamentarias simples. En segundo
lugar, por el plus de legitimidad poltica que exhibe la Ley Orgnica, ya que el men-
cionado quorum reforzado implica un mayor consenso social, especialmente exigi-
ble en aquellas leyes cuyas consecuencias jurdicas afectan o pueden afectar a los
derechos ms valiosos de la persona. Por ltimo, porque precisamente el plus de
estabilidad y legitimidad o consenso de la Ley Orgnica propicia una percepcin
social de estas normas muy positiva que, a su vez, refrenda y consolida el consen-
so social e implantacin de las mismas.
6.4.3.3. El caso controvertido de los "Decretos Legislativos"
y los "Decretos-Leyes "
El fenmeno de la legislacin delegada es conocido en pases de nuestro entor-
no como Francia e Inglaterra196. En el ordenamiento espaol, sin embargo, la posi-
bilidad de acudir a la legislacin delegada (Decretos legislativos, Decretos leyes,
etc.) en materia penal es objeto de una viva polmica doctrinal, condicionada por el
debate previo sobre la exigencia de Ley Orgnica para establecer delitos y penas.
Con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitucin espaola de 1978, no
haba ningn obstculo ratione materiae para acudir a la legislacin delegada, y, de
hecho, se utiliz esta tcnica para promulgar el Cdigo Penal de 1932, el "texto
refundido" de 1944, el "texto revisado" de 1963 y el "texto refundido" de 1973197.
No en vano, se estimaba que el trmino "ley" del "nullum crimen" deba enten-
derse en su acepcin "lata", que junto a la ley en sentido formal incluye la legisla-
cin delegada (Decretos Legislativos, Decretos Ley) e incluso los bandos milita-
res198. Y, desde luego, tampoco cabe ignorar que si una y otra norma -los Decretos
Legislativos y los Decretos Ley- tienen el rango de ley199, los Decretos Legislati-
vos, segn la experiencia histrica corrobora, han mostrado, como tcnica legislati-
va, su especial adecuacin para la promulgacin de los Cdigos Penales; y los
"Decretos Ley", para legislar en circunstancias excepcionales200.
Con la entrada en vigor de la Constitucin espaola de 1978, la doctrina dis-
crepa respecto a la posibilidad de admitir que se establezcan delitos y penas median-
te la legislacin delegada. La opinin dominante se opone a ello, estimando nece-
1%
Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., Los principios inspiradores de las propuestas de un Derecho Penal
Europeo. Una aproximacin crtica, en: Revista Penal, La Ley, n 13, Enero 2004, pg. 139, nota 27.
197
Cfr. LANDECHO VELASCO, C.Ma. y MOLINA BLZQUEZ, C , Derecho Penal Espaol,
PC, 5a Ed. (1996), Madrid (Tecnos), pg. 123.
l98
Cfr. LUZN PEA, D.M\, Curso de Derecho Penal, PC, I (Editorial Universitas), 1996,
pg. 138.
l99
As, LUZN PEA, D.Ma., Curso de Derecho Penal, PC, I., cit., pg. 138.
2,M)
Cfr. RODRGUEZ DEVESA, J.Ma. y SERRANO GMEZ, A., Derecho Penal Espaol, PC
(18 Ed.), Madrid, 1995 (Dykinson), pg. 181; tambin: LANDECHO VELASCO, C.Ma. y MOLINA
a
BLZQUEZ, C , Derecho Penal Espaol, PC, cit., pg. 122.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 503
saria, ratione materiae, la Ley Orgnica. La doctrina minoritaria, que no considera
imprescindible la Ley Orgnica para legislar en materia penal, considera viable la
tcnica de los "Decretos Legislativos", mientras la de los "Decretos-Leyes" solo se
admite por contados autores.
COBO DEL ROS AL-VIVES ANTN201 y CARBONELL MATEU202 mantienen
que la materia penal se halla sujeta a una reserva absoluta de Ley Orgnica, por lo que
queda, as, sustrada no solo a la ley ordinaria, sino a toda suerte de legislacin dele-
gada y a las ordenanzas de necesidad ("Decretos Leyes", "Bandos Militares", etc.).
CARBONELL MATEU lo reitera explcitamente. El artculo 81 de la
Constitucin establece que son leyes orgnicas las relativas al "desarrollo" (no a
la regulacin del ejercicio sino al desarrollo) de los derechos fundamentales y de
las libertades pblicas. En consecuencia, advierte el autor, la ley penal ha de ser
Orgnica porque la definicin de cualquier delito afecta necesariamente al desa-
rrollo de derechos fundamentales (en todo caso, el honor y la libertad) y liberta-
des pblicas203. Por otra parte, de los artculos 82 y ss. de la Constitucin espa-
ola deduce CARBONELL la inadmisibilidad en materia penal de toda forma de
legislacin delegada o de ordenanzas de necesidad. El artculo 75.3 de la CE.
prev la posibilidad de que las Cmaras deleguen la aprobacin de proyectos o
proposiciones en Comisiones Legislativas Plenarias, pero excepcionando, como
es lgico, las leyes orgnicas. Y el artculo 82 de la CE. contempla la delegacin
en el Gobierno de la potestad de dictar normas con rango de ley, con exclusin
de las materias objeto de Reserva de Ley Orgnica establecida en el artculo 81
de la CE., por lo que ajuicio del autor, no cabe delegacin legislativa alguna204.
Tampoco cabe, concluye, el autor, el Decreto-ley, a tenor de lo dispuesto en el
artculo 86.1 de la CE., que prohibe explcitamente que (los Decretos-leyes)
"afecten" a los "derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el
Ttulo I". Para CARBONELL, la reserva de ley orgnica en materia penal es sus-
tancial, general y absoluta205, razn por la que no comparte la tesis del Tribunal
Constitucional que exige ley orgnica solo si la disposicin controvertida con-
templa pena privativa de libertad.
Un sector minoritario de la doctrina disiente radicalmente de este parecer. As,
entre otros, RODRGUEZ DEVESA206 y LANDECHO207 admiten la posibilidad de
que se acuda a los Decretos Leyes, a los Decretos Legislativos e incluso a los
Bandos Militares en materia penal. Ambos autores niegan que del artculo 81 de la
CE. se desprenda la exigencia de Ley Orgnica en materia penal. Y ambos autores,
tambin, mantienen que solo mediante los "Decretos Legislativos" y los "Decretos
Leyes" cabe ajustar la legislacin penal a circunstancias sociales y econmicas que
pueden cambiar a un ritmo vertiginoso, o a situaciones histricas de excepcin.
2m
Derecho Penal, PC, 4a Ed. (1996), pg. 135.
202
Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales. 2a Ed. (1996), Tirant lo Blanch, cit.,
pgs. 107 y ss.
203
Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales, cit., pg. 112.
7m
Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales, cit., pg. 114.
205
Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales, cit., pg. 115.
206
Derecho Penal Espaol, PC, cit., pgs. 181 y ss.
207
Derecho Penal Espaol, PC, cit., pgs. 122 y ss.
504 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Contra la opinin dominante, argumenta este sector minoritario que la
Constitucin espaola no consagra una reserva absoluta de Ley Orgnica en
materia penal de forma expresa y taxativa208. LANDECHO VELASCO y
MOLINA BLZQUEZ 209 advierten como fundamento de esta tesis que el
artculo 81.1 de la C E . establece que deben ser leyes orgnicas las leyes relati-
vas al "desarrollo" de los derechos fundamentales, y no, simplemente, las que
"incidan" o "coarten" de algn modo aquellos derechos. Es decir, el artculo
81.1 de la C E . se referira slo a las leyes que regulen "ex integro" un derecho
fundamental, pues en otro caso, no habra espacio posible ni siguiera para las
leyes ordinarias (no penales) que, de algn modo, siempre inciden o coartan
derechos fundamentales. Por otra parte, aaden los citados autores, solo
mediante los Decretos-Leyes puede hacerse frente a la necesidad de dictar nor-
mas penales en circunstancias de emergencia y calamidad, o cuando no cabe
reunir al Parlamento para aprobar una ley orgnica con el lento y complejo pro-
cedimiento parlamentario que la promulgacin de estas leyes requiere 210 . De
hecho, alguna sentencia del Tribunal Constitucional, como la 25/1984, de 23 de
febrero, abonara este parecer211.
En consecuencia, a juicio de los autores citados, no habra obstculo consti-
tucional alguno para que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Consti-
tucin espaola, las Cortes espaolas puedan delegar en el Gobierno el articula-
do de una ley de bases de materia penal; tcnica, por otra parte, recomendable si
cuenta con el oportuno control parlamentario y que evitara incongruencias y
contradicciones que se multiplican en nuestra actual legislacin penal212.
En cuanto a los "Decretos Leyes", y pese a la muy amplia frmula del artcu-
lo 86.1 de la C E . (no podrn afectar ... a los derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos "regulados en el Ttulo I"), los autores citados aprueban se acuda a los
mismos para establecer delitos y penas ... "en caso de extraordinaria y urgente
necesidad" (art. 86.1 C E . ) . Ms an: LANDECHO VELASCO y MOLINA
BLZQUEZ 2 1 3 entienden que la frmula "no podrn afectar" ha de interpretarse
en toda su extensin, pues en tal caso no tendra cabida en nuestro ordenamiento
el "Decreto Ley". Y mantienen que ste -que, por cierto, se habra utilizado sin
reparos esenciales por parte del Tribunal Constitucional para expropiar bienes- es
208
RODRIGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pg. 181 ("ausencia de una
taxativa declaracin constitucional..."); LANDECHO VELASCO y MOLINA BLZQUEZ, Derecho
Penal Espaol, PC, cit., pg. 122. En general, sobre el problema, y reseando la opinin de otros
autores que discrepan de la interpretacin dominante del artculo 81 de la Constitucin (especialmen-
te, FEIJOO SNCHEZ, LAMARCA, BUSTOS RAMREZ, LPEZ AGUILAR, etc.), vid.: LUZN
PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., I., cit., pg. 140; tambin: CUELLO CONTRERAS, J.,
El Derecho Penal Espaol, cit., P.G. (1996), pgs. 178 y nota 13).
209
Derecho Penal Espaol, PC, I., cit., pg. 122.
2]0
Derecho Penal Espaol, PC, I., cit., pg. 122.
2,1
Cfr. LANDECHO VELASCO, C.Ma. y MOLINA BLZQUEZ, C , Derecho Penal Espaol,
PC, cit., pg. 122.
212
As, LANDECHO VELASCO, C.Ma. y MOLINA BLZQUEZ, C , Derecho Penal Espaol,
PC, cit., pg. 123; RODRGUEZ DEVESA, J.Ma. y SERRANO GMEZ, A., Derecho Penal
Espaol, PC, I., cit., pg. 181.
213
Op. cit., pg. 124.
DERECHO PENAL 'SUBJETIVO" Y SUS LIMITES 505
el nico medio idneo para legislar penalmente en situaciones de emergencia y
excepcin 214 .
El caso de los Decretos Legislativos es distinto, en el sentido que los autores
partidarios de la existencia de una reserva "relativa" de ley orgnica en materia
penal admiten la posibilidad de legislar en materia penal, tanto mediante ley ordi-
naria como a travs de Decretos Legislativos, aunque la rechacen frontalmente con
relacin a los Decretos Leyes215.
As lo expone MIR PUIG216: "las penas o medidas de seguridad que no limi-
ten derechos fundamentales de aquella clase debern ser establecidas por una ley
en sentido estricto, aunque ordinaria, si afecta a algn otro derecho del Captulo
2 o del Ttulo I de la Constitucin". Estas materias pueden ser objeto de delega-
cin legislativa segn el artculo 82 de la Constitucin, a diferencia de lo que
ocurre con las penas y medidas de seguridad que requieren una Ley Orgnica (as
lo impide el propio artculo 82.1 de la Constitucin). En cambio, ni una ni otra
clase de materias pueden ser reguladas por Decreto Ley, que no se permite para
ningn derecho del Ttulo I {art. 86 Constitucin).
Por lo que se refiere a los bandos, las posturas se enfrentan radicalmente. As,
mientras COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN 217 rechazan aquellos como posi-
ble fuente del Derecho Penal ("... la referencia a los bandos militares no es ms que
un indefendible error"), otros, con las debidas reservas y matizaciones, los admiten
para "tiempos de guerra" y "estados de sitio".
Para otro sector doctrinal, sin embargo, los Bandos Militares constituan un
caso sui generis de leyes penales delegadas, con arreglo a lo dispuesto en el
Cdigo de Justicia Militar {art. 181) hoy derogado; precepto ste sin correlato en
el vigente C.J.M. de 1985, que consideraba delitos militares los comprendidos en
los bandos que dictasen las autoridades militares en el marco de sus facultades.
Posteriormente, el artculo 34 de la L.O. 4/1981 -refirindose a las situaciones de
sitio- estableca: "La autoridad militar proceder a publicar y difundir los oportu-
nos bandos, que contendrn las medidas y prevenciones necesarias, de acuerdo con
la Constitucin, la presente ley y las condiciones de declaracin del estado de
sitio". Tal previsin, no obstante, no alcanzaba a "tiempos de guerra" o "en cam-
paa", para los que no rega lo dispuesto en la mencionada L.O. 4/1981 218 . El
artculo 63 del vigente C.J.M. de 1985, que es una verdadera ley en blanco219, dis-
pone: "El que se negare a obedecer o no cumplir las prescripciones u rdenes con-
tenidas en los Bandos que, de conformidad con la Constitucin y las leyes, dicten
las autoridades militares en tiempo de guerra o estado de sitio ser castigado con
214
0p. cit., pg. 124. En cuanto a la posibilidad de que los "decretos-leyes" afectasen a derechos
fundamentales, vid. S.T.C. 111/1983, de 2 de diciembre (fundamento jurdico n 8).
215
As, BUSTOS RAMREZ, LAMARCA, LPEZ AGUILAR y FEIJO SNCHEZ, entre otros
(Cfr. LUZN PEA, D.M\, Curso de Derecho Penal, cit., pg. 140).
216
'Derecho Penal, PC, 6a Ed., pg. 116.
217
Derecho Penal, PC, (4a Ed.), pg. 135, nota 3.
218
As, RODRGUEZ DEVESA, J.Ma. y SERRANO GMEZ, A., Derecho Penal Espaol, PC,
1995 (18a Ed.), pg. 182.
219
En este sentido: RODRGUEZ DEVESA, J.Ma. y SERRANO GMEZ, A., Derecho Penal
Espaol, PC, cit., pg. 183.
 506 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
la pena de prisin de tres aos y un da a seis aos o con la de confinamiento o des-
tierro, siempre que al hecho no le corresponda una pena superior con arreglo a las
disposiciones de este Cdigo". Los Bandos, por tanto, no pueden sealar penas,
sino fijar "medidas" y "prevenciones" que han de calificarse como "administrati-
vas"220. La materia exhibe importantes lagunas, en todo caso: no existen previsio-
nes legales para el caso de "tropas en campaa" o para otros supuestos que no pue-
den subsumirse en el ingenuo concepto de "tiempo de guerra" (vg. plaza concreta
sitiada, fuerzas aisladas sin posibilidad de ponerse en contacto con el Gobierno,
poblacin civil de pas ocupado, prisioneros de guerra, etc.)221. Obviamente, el
artculo 63 del C.J.M. en vigor no discrimina la naturaleza del bando, ni la grave-
dad de la infraccin de que se trate, por lo que la pena en abstracto sealada puede
ser inadecuada, como desmedido parece el arbitrio judicial222.
6.4.4. Reserva competencial a favor del Estado
El Derecho Penal es, ratione materiae, competencia exclusiva del Estado, segn
reserva expresa que consagra el artculo 149.6 de la Constitucin, lo que significa
que la legislacin de las Comunidades Autnomas no puede crear delitos ni esta-
blecer penas.
Porque en materia penal, la competencia legislativa corresponde exclusiva-
mente al Estado, el Tribunal Constitucional declar la inconstitucionalidad de un
precepto de la Ley valenciana del Sindico de Agravios que ampliaba el tipo penal
del desacato (S.T.C. 162/1996)223.
No obstante, las normas autonmicas pueden afectar indirectamente al conteni-
do de las leyes penales en blanco del Estado, o a leyes (penales del Estado) que con-
tienen elementos normativos jurdicos del tipo, definiendo el significado de stos o
incluso creando causas de justificacin224. Pero tal posibilidad -discutida- as como
la eventual vulneracin del principio de igualdad que algunos autores denuncian,
pertenece a la problemtica especfica de las leyes penales en blanco o, en su caso,
a la de los elementos valorativos del tipo.
6.5. Fundamento ltimo del principio de legalidad
Se ha discutido por la doctrina contempornea cul sea el fundamento ltimo
del principio de legalidad, llegndose a formular tres tesis distintas: para unos, el
22
As, RODRGUEZ DE VES A, J.Ma. y SERRANO GMEZ, A., Derecho Penal Espaol, P.G.,
cit.. pg. 183.
22
'As, RODRGUEZ DEVESA, J.Ma. y SERRANO GMEZ, A., Derecho Penal Espaol, P.G.,
cit., pg. 183.
222
En este sentido, LANDECHO VELASCO, C.Ma. y MOLINA BLZQUEZ, C , Derecho Penal
Espaol, P.G., cit., 1996, pg. 124.
223
Vid. RAMOS TAPIA, MM., en: ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (din), Derecho Penal, P.G., cit.,
pg. 245.
224
Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., en: La Ley, 2 de marzo de 1983, pgs. 1 a 8. Cfr., ,MIR PUIG,
S., Derecho Penal, P.G., 5a Edicin, cit., pg. 82, nota 27.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 507
"nullum crimen' es un imperativo derivado del principio de "culpabilidad"; para
otros, una consecuencia del orden "democrtico"; para otros, por ltimo, una con-
crecin de los postulados del Estado de Derecho225.
6.5.1. El "nullum crimen" como imperativo derivado del principio
de "culpabilidad"
En efecto, S AX, entre otros, entiende que si la culpabilidad requiere que el autor
haya conocido la norma vulnerada -o haya podido conocerla- antes de actuar, ello
slo sera posible si la conducta prohibida se contempla en la ley. El principio de
legalidad, en consecuencia, aparece unido al de culpabilidad, como derivado del
mismo226.
Esta tesis se critica, no obstante, por quienes entienden que mientras el prin-
cipio de "culpabilidad" no requiere el conocimiento de las "consecuencias jur-
dicas" de la realizacin de la conducta prohibida, el de "legalidad" se extiende
tambin a stas227.
6.5.2. El "nullum crimen" como consecuencia del "ordenamiento
democrtico"
GRNWALD, por su parte, sostiene que el "nullum crimen" ... es una conse-
cuencia del "principio democrtico". La existencia de una ley previa que definiera
ciertas conductas como delictivas y estableciese las penas correspondientes sera, a
su juicio, presupuesto necesario de toda intervencin en derechos fundamentales de
los ciudadanos por parte de los funcionarios que carecen de una legitimacin demo-
crctica directa (caso de la Administracin, y de la Justicia)228.
Contra esta fundamentacin del "nullum crimen", se ha advertido que no
puede explicar la prohibicin de retroactividad del Derecho Penal, ni la de las
leyes con contenido indeterminado229.
225
Cfr., BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 34 y 35; CUELLO
CONTRERAS, J. (El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 200; aade un posible ulterior fundamento del
principio de legalidad, siguiendo ideas muy gratas a la Ilustracin que FEUERBACH reformulara: el
nullum crimen expresara el desidertum de racionalidad -en trminos funcionales- en la prevencin
del delito (solo mediante una ley previa que el ciudadano conozca es lcito contramotivar a ste para
que no delinca)..
226
SAX, en: Die Grundrechte, III, edit. Bettermann, Nipperdey, Scheuner, 1972 (2a Ed.), pg. 998
y ss. Cfr. BACIGALUPO, E., ibidem. Sobre el problema, vid. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho
Penal Espaol, cit., pgs. 200 y ss. El autor considera a FRANCISCO SUREZ precursor de esta pos-
tura, que coincidira con la ideologa del Derecho Penal clsico. Y cita como partidarios de la misma,
a BINDING, en Alemania, y a ONECA, A., en Espaa.
227
En este sentido, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit., pg. 53. Cfr., BACIGALUPO, E., ibidem.
228
GRNWALD, en: ZStW 76, pgs. 1 y ss.; Cfr., BACIGALUPO, E., ibidem.
229
As, crticamente, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit., pgs. 53 y ss.; Cfr. BACIGALUPO, E., ibi-
dem.
 508 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
6.5.3. El "nullum crimen"y el Estado de Derecho
Finalmente, la Sentencia 133/87, del Tribunal Constitucional espaol ha esti-
mado que el principio de legalidad expresa uno de los postulados fundamentales del
Estado de Derecho11'0, tesis que reiteran las Sentencias 151/1997, de 29 de sep-
tiembre, y 232/1997, de 16 de diciembre, del Tribunal Constitucional.
"... es esencialmente una concrecin de diversos aspectos del Estado de
Derecho ...; se vincula ante todo con el imperio de la ley como presupuesto de la
actuacin del Estado sobre bienes jurdicos de los ciudadanos, pero tambin con
el derecho de los ciudadanos a la seguridad ... as como con la prohibicin de la
arbitrariedad y el derecho a la objetividad e imparcialidad del juicio de los
Tribunales, que garantizan el artculo 24.2 y el 117.1 de la Constitucin
Espaola, especialmente cuando sta declara que los Jueces y Magistrados estn
sometidos nicamente al imperio de la ley".
En cuanto al beneficiario del principio de legalidad, parece incuestionable que
es el ciudadano, todo ciudadano, no el "delincuente" como afirmara en su da
F.V.LISZT al calificar al Derecho Penal de "Magna Charta del delincuente"; ni,
tampoco, el "ciudadano decente", honrado, de bien, al que se refera LANGE
("Magna Charta anstndigen Leuten" 231 ). Se trata de una garanta trascendental del
administrado y toda restriccin a su contenido afectar, en consecuencia, a derechos
fundamentales232.
Como afirma CUELLO CONTRERAS, J.233, el principio de legalidad exige
la previsibilidad de toda intervencin del poder estatal y, con ello, la confianza
del ciudadano frente al Estado.
La idea de la previsibilidad sintetiza todo aquello que un hipottico infractor
debe saber antes de actuar: qu conductas estn prohibidas o no, qu pena se le
puede imponer, etc. Por ello, el nullum crimen aparece vinculado al principio de
taxatividad, al de prohibicin de retroactividad o a la prohibicin de toda inter-
pretacin praeter legem en perjuicio del reo.
La idea de confianza, sin embargo, trasciende la de previsibilidad, porque
alcanza otros extremos incluso adjetivos, procesales, y lo que significa es una
garanta de la imparcialidad del Estado en su lucha contra el delito234.
El nullum crimen alcanza, pues, a todas las manifestaciones de la interven-
cin penal, a todo lo relacionado con la justicia penal porque es un "lmite" del
230
Cfr. BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 35.
23
'Para F. v. LISZT el Derecho Penal reprsentaba la "Magna Charta del delincuente" frente al
Leviathan (ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen, cit., pg. 80).
Segn LANGE, el Derecho penal sera la "Magna Charta anstndigen Leuten", es decir, la Magna
Carta de los ciudadanos honrados, de ley (Juristenzeitung, 1956, cit., pg. 519).
232
Vid., BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 67; BACIGALU-
PO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 36.
233
7 Derecho Penal Espaol, cit., pg. 202. En igual sentido, HASSEMER, W., cit. por CUELLO
CONTRERAS, J., ibidem.
234
Esta idea de confianza que hace del nullum crimen una garanta para el ciudadano de la impar-
cialidad del Estado, alcanzara a extremos procesales como la prescripcin del delito. Cfr. CUELLO
CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 202.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES . 55^
ius puniendi, que garantiza la transparencia y la objetividad de dicha funcin
penal235.
6.6. El principio de legalidad y su repercusin en el mbito penal
El "nullum crimen' tiene una triple repercusin en el mbito penal.
Fundamenta, en primer lugar, cuatro garantas del ciudadano: la garanta "cri-
minal", la garanta "penal", la garanta "jurisdiccional" y la garanta "penitenciaria"
o de ejecucin.
Sin la efectiva salvaguarda de estas garantas, Estado y ciudadano se comporta-
ran como la furia y el ratn en la alegora de LEWIS CARROLL236.
"Una Furia dijo a un ratn al que en casa se encontr: Juntos iremos ante la
Ley, Yo acusar! Tu te defenders! Vamos! No aceptar ms dilacin! Un pro-
ceso hemos de tener, pues, en verdad no he tenido esta maana otra cosa que hacer!
Dijo el ratn a la energmena: Tal pleito, respetable dama, sin jurado ni juez,
no servira ms que para desgaotarnos intilmente.
Yo ser el juez y el jurado, replic taimada la vieja furia. Ser yo quien diga
todo cuanto diga, y yo quien a muerte te condene!".
En segundo lugar, incide de forma decisiva en el campo de las fuentes e inter-
pretacin de la ley penal. Implica una severa limitacin de las fuentes creadoras del
Derecho Penal, excluyendo la costumbre {"lex scripta") y la analoga "in malam
partem" ("lex stricta ) y fundamenta, naturalmente, la prohibicin de retroactividad
en perjuicio del reo ("lex praevia").
Por ltimo, la exigencia de claridad y exhaustividad con que debe describirse la
conducta prohibida {"lex certa') condiciona la tcnica legislativa que se utilice para
formular en cada caso y definir la materia de prohibicin.
6.6.1. El "nullum crimen"y las "garantas" del ciudadano
El nullum crimen implica unas trascendentales garantas del ciudadano frente
al Estado que "limitan" el ejercicio que pueda hacer ste del poder punitivo, del ius
puniendi.
6.6.1.1. Garanta "criminal"
La llamada garanta criminal impide se repute delictiva una conducta no tipifi-
cada previamente en la ley penal y castigada por sta con una pena. Cierra el paso,
235
Segn CUELLO CONTRERAS, J., (op. cit., pgs. 202 y 203) esta interpretacin sobre el alcan-
ce mximo del nullum crimen, que abarcara a "todo" la relacionado con la justicia penal y se con-
templara como "lmite" de la intervencin punitiva debe sustituir a la teora clsica que ve en el prin-
cipio de legalidad una garanta del ciudadano frente al poder legislativo (nullum crimen sine lege), y
del poder legislativo frente al poder judicial. El principio de legalidad, para el autor, es una limitacin
del poder legislativo frente a s mismo.
236
Alicia en el pas de las maravillas. Alianza Editorial, pg. 61.
 510 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
por tanto, a la admisibilidad del llamado "delito natural"237, al que se refirieron los
positivistas; y a la creacin de comportamientos criminales por va judicial, ya que
dicho cometido corresponde exclusivamente *a la ley. Por idntica razn, no cabe
definir conductas como delictivas a travs de normas (adminsitrativas) con rango
inferior a la ley, procedentes del poder ejecutivo.
A esta garanta suelen asociarse las exigencias genricas derivadas del "nullum
crimen'', prohibicin de retroactividad ("lexpraevia"), exclusin del derecho con-
suetudinario como fuente directa del Derecho Penal ("lex scripta"), prohibicin de
la analoga "in malam partem" ("lex stricta") y mandato de certeza o prohibicin de
clusulas generales e indeterminadas238 ("lex certa"). Un sector de nuestra doctrina
refiere incluso a esta garanta el mandato de reserva de ley en materia penal y el
principio de determinacin o taxatividad239.
Por ello, el prrafo 2 del artculo 4 del Cdigo Penal dispone que si el Juez
o Tribunal tiene conocimiento de un hecho que estima digno de represin pero
no se halle penado en la ley, "se abstendr de todo procedimiento sobre l y
expondr al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser obje-
to de sancin penal".
La garanta criminal se encuentra plasmada en los artculos 25.1 y 9.3 de la
Constitucin espaola; tambin, en el artculo 1 del Cdigo Penal, y en el prrafo
2o de su artculo 4; y para las medidas de seguridad, en el artculo 1.2 del Cdigo
Penal, y el 95.
Precisamente porque la ley expresa la voluntad popular, solo la ley puede defi-
nir ciertas conductas como delito. Ni el poder ejecutivo, ni el judicial, cuentan con
una legitimacin poltica directa para hacerlo, pues sta reside en el Parlamento,
sede natural exclusiva de la soberana.
Es conveniente, por tanto, hacer alguna precisin sobre la compatibilidad con la
"garanta criminal" de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y los denominados
Plenos no jurisdiccionales (siempre de la Sala 2a) ya que en nuestro modelo de
fuentes (continental) solo la ley puede fundamentar por s sola la responsabilidad
criminal.
En efecto, como advierte BENLLOCH PETIT240, la vinculacin del juez al pre-
cedente jurisprudencial es contraria a nuestra tradicin jurdica continental y siste-
ma de fuentes; a la Constitucin espaola y a la reiterada doctrina del Tribunal
Constitucional; y a la propia legalidad ordinaria.
La vinculacin del juez al precedente es propia del sistema del common law
(case law) en el que los rganos jurisdiccionales estn obligados a respetar -en
cuanto a su ratio dicendi- las resoluciones judiciales recadas en casos anterio-
237
Cfr. RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, cit., P.G., pg. 138.
238
En este sentido, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit. pg. 276.
239
As, QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 44 y ss.
240
BENLLOCH PETIT, G., Prevarica el juez que se aparta de la "doctrina consolidada del
Tribunal Supremo'"! Comentario crtico a la sentencia de la Sala 2a del Tribunal Supremo de 11 de
diciembre de 2001 ("Caso Santiago Raposo"). Revista de Derecho Penal y Criminologa, Enero 2003,
n 11, pgs. 305 y ss. Sintetizo, a continuacin, el punto de vista del autor, que comparto.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 511
res idnticos (tanto las propias como las que dimanen de tribunales superiores).
Por el contrario, el sistema continental no concede eficacia vinculante general al
precedente judicial sino que limita la fuerza jurdica de la sentencia al caso con-
creto enjuiciado. Descansa, pues, en el modelo de la res iudicata, a diferencia del
anglosajn que se funda en el principio de las stare decisis. En la tradicin jur-
dica continental el juez se halla sometido exclusiva y directamente a la ley (prin-
cipio de la soberana del legislador) y no al precedente judicial. No cabe admitir
otra fuente del Derecho Penal ms all de la ley, ni cabe limitar la autonoma e
independencia de los jueces en su funcin interpretativa241. El juez puede discre-
par legtimamente de la doctrina de los tribunales jerrquicamente superiores242
porque slo se halla vinculado a la ley. Y porque en el modelo continental la
necesaria unificacin de la doctrina jurisprudencial se consigue a travs de la
resolucin de los recursos judiciales, y no mediante una frrea sumisin al pre-
cedente, primando, por tanto, la independencia y autonoma del juez y el propio
dinamismo de la jurisprudencia243.
La Constitucin espaola (artculo 9.3 y 117.1) refrenda lo dicho: El artcu-
lo 117.1 consagra el principio de independencia de los jueces, declarando que
estn sometidos nicamente al imperio de la ley. Dicha independencia se inter-
preta tanto por la doctrina cientfica como por la del Tribunal Constitucional no
solo como independencia frente a otros poderes del Estado, sino como indepen-
dencia frente a otros rganos del poder judicial (no subordinacin jurdica). En
el ejercicio de la funcin jurisdiccional no cabe establecer mediacin alguna en
la relacin que se establece entre el juez y la ley244.
El Tribunal Constitucional ha reiterado que los jueces pueden discrepar leg-
timamente de sus superiores funcionales al interpretar la ley porque dicha dis-
crepancia constituye una legtima manifestacin de la independencia judicial que
consagra el artculo 117.1 de la Constitucin245. El juez, declara la Sentencia
144/1988, de 12 de julio (F.J.3) del Tribunal Constitucional "no est sujeto a ins-
trucciones de los Tribunales Superiores o del Tribunal Supremo, que slo a tra-
vs de los recursos previstos en las leyes procesales pueden corregir, en su caso,
la interpretacin de las leyes que juzgen, tambin con libertad incorrectas". No
est sujeto a instrucciones ni precedentes -afirma un auto 76/1991, de 7 de
marzo, del Tribunal Constitucional- "sino que ha de interpretar y aplicar la ley
de acuerdo con sus propios criterios, an cuando sometido, claro est, al sistema
de recursos ...". Lo proclama, tambin, de forma explcita la Sentencia 160/1993,
de 17 de mayo (FJ.2) del Alto Tribunal: "La existencia de una determinada lnea
jurisprudencial no implica que sta haya de ser seguida necesariamente por los
Tribunales inferiores, que en uso de su autonoma e independencia judicial (art.
241
Cfr. BENLLOCH PETIT, G Prevarica el juez ...?, cit., pg. 319.
242
Cfr. BENLLOCH PETIT, G., Prevarica el juez ...?, cit., pgs. 320 y ss. En contra: Sentencia
de 11 diciembre 2001, del Tribunal Supremo.
243
As, DEZ PICAZO, L.M., en: Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 34 (1992),
pg. 35. Cfr. BENLLOCH PETIT, G., Prevarica el juez ...?, cit., pgs. 320 y ss.
244
Del artculo 117.1 de la CE. se desprende el principio del ejercicio de la jurisdiccin "libre de
toda subordinacin jurdica". Vid. DE OTTO, I., Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid (1989), pg.
58; tambin: BANDRS, J.M., en: Poder Judicial, nm. 22 (1991), pg. 23. Cfr. BENLLOCH PETIT,
G., Prevarica el juez ...?, cit., pg. 322.
245
Cfr. BENLLOCH PETIT, G., Prevarica el juez ...?, cit., pg. 325, nota 45.
 512 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
117.1 CE.) pueden lcitamente discrepar del criterio sostenido por el Tribunal
Supremo sin que con ello se vulnere el principio de igualdad en la aplicacin de
la ley, al tratarse de rganos judiciales diferentes"246.
Pero la exclusiva y directa vinculacin del juez a la ley -y no al precedente-
se fundamenta en la propia legalidad ordinaria, concretamente en los artculos
12.1y 5.1de la L.O.P.J., 1.1, 1.6y 1.7del Cdigo Civil y en los reguladores
del recurso de casacin247.
En efecto, el artculo 12. Io de la L.O.P.J. reitera la independencia de los jue-
ces cuando ejercen la potestad jurisdiccional "respecto a todos los rganos judi-
ciales y de gobierno del poder judicial", aadiendo que "no podrn los Jueces y
Tribunales corregir la aplicacin o interpretacin del ordenamietno jurdico hecha
por sus inferiores en el orden jerrquico judicial sino cuando administren justicia
en virtud de los recursos que las leyes establezcan". Por otra parte, no existe un
precepto que consagre expresamente la obligacin de los jueces de acatar la doc-
trina jurisprudencial del Tribunal Supremo, similar al que contiene el artculo 5.1
de la L.O.P.J. en relacin a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional248. Sin
que deba olvidarse que la jurisprudencia no se relaciona por el artculo 1.1 del
Cdigo Civil en el catlogo de fuentes del Derecho, atribuyndola el artculo 1.6
del mismo una funcin meramente complementaria del ordenamiento jurdico. El
mandato, pues, del artculo 1.7 del Cdigo Civil ("... Los Jueces y Tribunales tie-
nen el deber inexcusable de resolver ... atenindose al sistema de fuentes estable-
cido") no alcanza a la Jurisprudencia, por lo que no existe un deber estricto de
sometimiento a la misma que vincule a jueces y tribunales249. No en vano, la
infraccin de la doctrina jurisprudencial no se cuenta entre los motivos de casa-
cin que establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal250.
Pero precisamente porque los tribunales solo pueden aplicar fielmente la voluntad
de la ley -no suplirla, ni corregirla- los llamados "plenos no jurisdiccionales" del
Tribunal Supremo, que pretenden unificar la doctrina jurisprudencial de ste cuando
resuelve los recursos de casacin interpuestos ante su Sala de lo Penal, plantean serios
reparos, sobre todo, si constituyen el fundamento de la propia incriminacin. En pri-
mer lugar, por la razn ya expuesta respecto a la jurisprudencia de los Tribunales. En
segundo lugar, porque los mencionados "Plenos" no son de naturaleza "jurisdiccio-
nal". Sus acuerdos son acuerdos internos, sin fuerza vinculante, que no guardan rela-
cin con el enjuiciamiento del caso concreto aunque, sin duda, orientan las decisiones
de los Tribunales inferiores y contribuyen a la unificacin de la doctrina jurispruden-
cial del Tribunal Supremo. En todo caso, sera un error sobredimensionar esta funcin
unificadora de la doctrina jurisprudencial, en detrimento de otra funcin trascenden-
tal que corresponde a la casacin en inters del justiciable (derecho al recurso) y del
246
Cfr. BENLLOCH PETIT, G., Prevarica el juez ...?, cit., pgs. 326 y ss.
247
Cfr. BENLLOCH PETIT, G., Prevarica el juez ...?, cit., pgs. 329 y ss.
248
Segn el artculo 5. Io de la L.O.P.J., los jueces y tribunales "interpretarn y aplicarn las leyes y
los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los
mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos".
249
Citando jurisprudencia del propio Tribunal Supremo en este sentido, vid. BENLLOCH PETIT,
G., Prevarica el juez ...?, cit., pg. 330, nota 53.
250
As, RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, PG. ..
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LIMITES 513
necesario dinamismo de la jurisprudencia. Importa, desde luego, la seguridad jurdica
y es razonable que se quiera arbitrar un mecanismo eficaz que haga frente a la incer-
tidumbre (vg. supuestos no resueltos por la ley), al hecho de las resoluciones judicia-
les contradictorias o el imps propio de los bruscos cambios legislativos. Pero no
debiera preocupar menos la vis expansiva de este mecanismo parajurisdiccional en
momentos de sobrecarga de trabajo de los tribunales, espoleada por conocidas exi-
gencias estadsticas, y el tendencial recorte que podra suponer para el derecho al
recurso del justiciable y el propio dinamismo de la Jurisprudencia.
Algunos acuerdos no jurisdiccionales de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo merecen especial consideracin. As, el de 19 de abril de 2002251, porque
a tenor del mismo la prdida de piezas dentarias, ocasionada con dolo directo o
eventual siempre constituir delito y, en principio, se subsumir en lafiguraagrava-
da del artculo 150 del Cdigo Penal, excepto en supuestos de menor entidad que
especifica. Interesa, tambin, el acuerdo no jurisdiccional adoptado en el Pleno del
28 de junio del 2002 por mayora, segn el cual las tarjetas de crdito o dbito son
medios de pago, que el artculo 387 del C.P. equipara a la moneda, por lo que la
incorporacin a la "banda magntica" de uno de estos instrumentos de pago, de
datos obtenidos fraudulentamente, constituye un proceso de fabricacin o elabora-
cin que se incardina en el artculo 386 del texto punitivo. El acuerdo expresa, tam-
bin, la conveniencia de que el rgano jurisdiccional, al amparo del art. 4.3 del C.P.,
se dirija al Gobierno solicitando "un precepto especfico que contemple los actos de
falsificacin de tarjetas, con establecimiento de las penas adecuadas para cada
supuesto252". Y, desde luego, debe citarse el Pleno o Junta General del 27 de marzo
de 1998 que acuerda, con relacin a las placas de matrcula de vehculos autom-
viles, que la sustitucin de la verdadera por la de otro vehculo debe subsumirse en
el artculo 390.1.1 del C.P, "por ser la matrcula con el vehculo un documento
conjunto". En igual precepto lo sera, tambin, la parcial modificacin de la matr-
cula autntica, siendo de aplicacin el artculo 390.1.2 a los casos de ntegra ela-
boracin o falsificacin de la matrcula253. Interesa, tambin, el acuerdo adoptado
por la Junta General de 30 de junio de 1997, de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo, a propsito de la tipicidad de la conducta de un Alcalde que no convoca
el Pleno solicitado para votar una mocin de censura contra el mismo, segn el cual
dicha conducta se subsume en la figura de la prevaricacin {artculo 404 del C.P.)
omisiva, calificacin que prevalece, por razones de especialidad, sobre lafiguradel
delito de impedimento por Autoridad o funcionario del ejercicio de derechos cvi-
cos, prevista en el artculo 542 del C.P. y castigada con una pena ms benigna254.
251
Vid. GRANADOS PREZ, C , Acuerdos del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo para
unificacin de la Jurisprudencia. 1991-2002. Tirant lo Blanch, 2a Ed., 2003, pgs. 157 y ss.
252
Vid. GRANADOS PREZ, C , Acuerdos del Pleno ..., cit., pgs. 269 y ss.
253
Vid. GRANADOS PREZ, C , Acuerdos del Pleno ..., cit., pgs. 298 y ss.
254
Vid. GRANADOS PREZ, C , Acuerdos del Pleno ..., cit., pgs. 305 y ss. Muy significativo es
el Pleno de 26 de febrero de 1999 (vid. GRANADOS PREZ, C , Acuerdos del Pleno ..., cit., pgs.
274 y ss.), sobre falsedades ideolgicas cometidas por particulares, en el que no se consigui el bus-
cado acuerdo como consecuencia de la disparidad de criterios que enfrenta en esta materia a los miem-
bros de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, posiciones que describe la Sentencia 1.071/99, de
25 de junio, de dicha Sala. Vid., tambin, en este mismo Captulo, infra. VI, f)3a' ("elementos nor-
mativos o valorativos del tipo").
514 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
6.6.1.2. Garanta "penal"
La garanta "penal" prohibe pueda imponerse una pena al ciudadano que no se
halle previamente establecida en la ley. Es la ley la que debe determinar la clase y
duracin de la pena, y no el juez, como sucediera en el Antiguo Rgimen255, ni la
Administracin.
Se consagra en el artculo 2 del Cdigo Penal ("no ser castigado ningn
delito ni falta con pena que no se halle establecida por ley anterior a su perpetra-
cin").
Consecuencia de la misma es la previsin contenida en el prrafo 3o del
artculo 4 del Cdigo Penal: "Del mismo modo acudir al Gobierno exponiendo
lo conveniente sobre la derogacin o modificacin del precepto o la concesin del
indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa
aplicacin de las disposiciones de la ley resulte penada una accin u omisin que,
a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente
excesiva, atendidos el mal cuasado por la infraccin y las circunstancias persona-
les del reo".
La garanta penal cierra el paso, obviamente, a las otrora denominadas penas
arbitrarias (penas que se imponan al arbitrio del Juez) y a las penas indetermina-
das (en su duracin). Y prohibe al Juez o Tribunal modificar el marco penolgico
establecido en la Ley.
A los efectos de la garanta penal, corresponde a la ley -y no al Juez, ni,
desde luego, a la Administracin Penitenciaria- determinar no solo la clase y
duracin de la pena, sino tambin el rgimen de cumplimiento y ejecucin de
sta. Por otra parte, por razones de estricta seguridad jurdica, el principio de
legalidad reclama, tambin, una definicin razonablemente precisa de los crite-
rios normativos que deciden el concreto rgimen de cumplimiento y ejecucin de
las penas. Lamentablemente, la L.O. 7/2003, de 30 de junio, de medidas de
reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas no ha resuelto los
males endmicos del sistema espaol256.
As, el artculo 36.2 del Cdigo Penal vigente exige -por fin, aunque solo
respecto a delitos castigados con penas de ms de cinco aos de prisin- un lgi-
co perodo de seguridad, consistente en el cumplimiento previo de la mitad de la
condena impuesta como requisito indispensable para la obtencin del tercer
grado penitenciario. Sin embargo, el propio artculo 36.2 contempla la posibili-
dad de que incluso en estos supuestos el juez de vigilancia acuerde razonada-
mente el denominado "rgimen general de cumplimiento" (que no exige el cita-
do perodo de seguridad)-. Esta facultad que se otorga al Juez de vigilancia
("podr acordar ...") parece ser, ciertamente, una facultad reglada -no un supues-
to de absoluto arbitrio judicial-; sin embargo, la ambigedad de los criterios nor-
mativos a los que se vincula su ejercicio ("pronstico favorable de reinsercin",
"circunstancias personales del penado" y "evolucin al tratamiento reeducador")
desmienten tal impresin. En todo caso, y excepto en los delitos de terrorismo o
255
Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal Espaol, PC, cit., 139.
256
Sobre la citada L.O. 7/2003, de 30 de junio, vid. GONZALO RODRGUEZ, ROSA Ma.,
Anlisis del C.P. de 1995 tras la L.O. 7/2003, de 30 de junio, cit., pgs. 75 a 94.
DERECHO PENAL -SUBJETIVO" Y SUS LMITES 515
cometidos "en el seno" (?) de organizaciones criminales respecto a los que el pre-
vio cumplimiento del perodo de seguridad es imperativo, depende de la decisin
del Juez de vigilancia que el penado se someta al "rgimen general de cumpli-
miento" -o no- por grave que sea la condena impuesta al mismo.
Tampoco convence el sinuoso rgimen (?) que introduce el artculo 78 del
Cdigo Penal para limitar los efectos mitigadores del principio de acumulacin
aritmtica perseguidos por el artculo 76 del texto punitivo (perseguidos, sin
duda, an cuando la propia L.O. 7/2003, de 30 de junio ha elevado en cuatro gru-
pos de casos los topes de mximo cumplimiento de las penas). Llama la atencin
que sin sometimiento a pauta legal o normativa alguna, el artculo 78.1 faculta
al Juez o Tribunal sentenciador para acordar que los beneficios penitenciarios,
los permisos de salida, la clasificacin en tercer grado y el cmputo de tiempo
para la libertad condicional "se refieran a la totalidad de las penas impuestas en
las sentencias'", y no tomen como punto de partida los lmites al mximo cum-
plimiento de las penas establecidos en el artculo 76 del Cdigo Penal en el caso
concreto de que "a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado
1 del artculo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total
de las impuestas". No obstante, y a tenor del art. 78.2 del C.P, el Juez o Tribunal
sentenciador, en los supuestos de los prrafos a), b), c) y d) del apartado 1 del
artculo 76, y "siempre que la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la
suma total de las impuestas" acordar, preceptivamente, lo establecido de forma
genrica en el artculo 78.1 del C.P, computndose entonces los beneficios
penitenciarios ... etc. a partir de la condena impuesta. De modo que mientras en
la hiptesis legal del n Io del art. 78 C.P. el Juez o Tribunal sentenciador cuen-
ta con un arbitrio desmedido (no se requieren informes previos, ni contradiccin,
ni se consignan criterios legales o pautas normativas que enmarquen el ejercicio
de dicho arbitrio), en la del n 2o del propio artculo 78 C.P. el legislador impo-
ne, imperativamente, el rgimen establecido en el apartado anterior para los cua-
tro grupos de casos contemplados en el artculo 76.1 C.P. (que, por cierto, no
son todos los subsumibles en el artculo 78. IoC.P). Ahora bien, el apartado 3 del
artculo 78 del C.P complica an ms el confuso sistema legal autorizando al
Juez de vigilancia, y precisamente en los supuestos excepcionados, por su gra-
vedad, del rgimen previsto en el artculo 78.Io C.P. (aparados a), b), c) y d) del
artculo 76.1 C.P.) para acordar razonadamente, odos el Ministerio Fiscal,
Instituciones Penitenciarias y las dems partes, "la aplicacin del rgimen gene-
ral" (?), esto es, lo dispuesto en el artculo 76.Io C.P, a pesar de que ello supon-
ga el cumplimiento efectivo de una condena inferior a la mitad de las penas
impuestas. Se trata, desde luego, de unas facultades regladas las que se atribuyen
ahora al Juez de vigilancia (aunque la diccin literal del comentado artculo
78.3 C.P opte por la frmula: "podr acordar"), porque solo as se comprende
-otra cosa es que se comparta- que pueda rectificar la decisin autorizada del tri-
bunal sentenciador, sometiendo supuestos de particular gravedad al denominado
"rgimen general de cumplimiento". No obstante, las facultades del Juez de vigi-
lancia rayan una vez ms en la discrecionalidad si se repara en los criterios nor-
mativos que pautan la opcin del rgano jurisdiccional: las "circunstancias per-
sonales del reo" (?) y "la evolucin del tratamiento reeducador". En cuanto a los
delitos terroristas -o cometidos en el seno de organizaciones criminales- el
artculo 78.3 excepciona, a su vez, lo establecido previamente y dispone, de
forma imperativa, los requisitos necesarios para acceder al tercer grado peniten-
5 16 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
ciado y a la libertad condicional (que quede por cumplir una quinta parte y una
octava parte del lmite mximo de cumplimiento de la condena, respectivamen-
te), atendiendo siempre a la suma total de las penas impuestas. De las diversas
hiptesis examinadas, no parece contemple el Cdigo inequvocamente aquella
en la que a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del
artculo 76 C.P. la pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de
las impuestas pero sin que los delitos que integran la condena -menos graves-
puedan subsumirse en las reglas a), b), c) y d) del artculo citado. Obviamente,
correspondera al Juez o Tribunal sentenciador, primero (art. 78.1a) y al Juez de
vigilancia -despus (art. 78.2 y 3o CP.) aplicar en estos casos el rgimen de
cumplimiento de la pena que estimen proceda, si bien -por las razones antes indi-
cadas- con un amplsimo margen de discrecionalidad dada la escasa determina-
cin de los presupuestos normativos a los que se debiera preordenar la decisin
del rgano jurisdiccional, especialmente en el caso del artculo 78.1 CP.
El rgimen de clasificacin (acceso al tercer grado penitenciario) y el de la
libertad condicional reproducen los problemas expuestos evidenciando el denun-
ciado dficit de seguridad jurdica que padece el sistema espaol.
La progresin al tercer grado (conditio sine que non, a su vez, de la libertad
condicional) exige, despus de la reforma introducida por L.O. 7/2003, de 30 de
junio, adems del cumplimiento, en su caso, del perodo de seguridad, la previa
satisfaccin de las responsabilidades civiles ex delicio establecidas en la sentencia
condenatoria {art. 90.c del C.P. y 72.5 de la L.O.G.P); y en los delitos de terro-
rismo, el abandono de la organizacin criminal y la colaboracin activa con la jus-
ticia (art. 90.1 prrafo tercero y art. 72.6 L.O.G.P). Sin embargo, la confusa y
farragosa redaccin -imprecisa y contradictoria- de la frmula legal introduce un
componente de indeterminacin e inseguridad criticables, porque, en definitiva, el
legislador ha optado por endosar al Juez de vigilancia la decisin, caso a caso, de
aspectos trascendentales del rgimen de ejecucin de las penas que tendran que
haber quedado inequvocamente resueltos en la previa instancia normativa.
As, respecto a la responsabilidad civil "ex delicio" -y contra lo que declara
explcitamente el art. 72.5 de la L.O.G.P- lo cierto es que el propio precepto no
requiere la previa satisfaccin de sta para la obtencin del tercer grado peniten-
ciario (y la libertad condicional, despus). Tampoco resuelve la reforma si el
catlogo de delitos a los que singularmente ha de aplicarse la comentada exi-
gencia -arbitrario y paradgico por cierto- debe reputarse exhaustivo o ad exem-
plum. Por otra parte, el heterogneo y prolijo repertorio de criterios que ofrece el
artculo 90.1, prrafo tercero del CP, lejos de predeterminar la decisin del Juez
de vigilancia, hace sta imprevisible autorizando cualquier interpretacin.
Lo mismo cabe afirmar de lo dispuesto para los delitos de terrorismo en el
interminable apartado I o del artculo 90, prrafo tercero, del C.P. para la conce-
sin de la libertad condicional (art. 72.6 de la L.O.G.P. para la progresin al ter-
cer grado penitenciario). En puridad, bastara con reclamar, sin ms, el abando-
no de la organizacin criminal y la colaboracin activa del penado con la
autoridad, siendo superfluas e incluso perturbadoras para la necesaria claridad
del precepto las referencias a los medios probatorios y a los muy diversos indi-
cadores de la requerida actitud del interno.
No obstante, la propia ley puede excepcionar el rgimen general, introduciendo
reglas especficas sobre sustitucin de unas penas (privativas de libertad) por otras
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 517
(artculos 88 y 89), lo que no implica derogacin alguna de la garanta penal al con-
templarse tales previsiones en el propio Cdigo.
Sin embargo, la previsin legal de los artculos 89 y 108 del C.P, esto es, la
sustitucin preceptiva de la pena (art. 89) o de cualquier medida de seguridad
(art. 108) por la expulsin del extranjero no residente legalmente en Espaa
merece un juicio muy negativo por ms que la L.O. 11/2003, de 29 de septiem-
bre, incluya la misma sarcsticamente entre las medidas concretas ... "en materia
de integracin social de los extranjeros"(!). La citada expulsin, para comenzar,
no es una pena, ni una medida gubernativa, que se acuerda en la sentencia con-
denatoria. Frustra, desde luego, todas las funciones de la pena, pero tampoco
atiende a los presupuestos legales de las medidas de seguridad (art. 95.1.2a C.P.)
ni al rgimen de stas (art. 97 C.P). La expulsin excepciona, sin ms -y as lo
declara expresamente el artculo 89.1 prrafo segundo- lo dispuesto en los art-
culos 80, 87 y 88 del C.P. (suspensin de la ejecucin de las penas privativas de
libertad) y todo el rgimen general de sustitucin de las penas privativas de liber-
tad (art. 88 C.P), lo que implica una poltica criminal regresiva e insolidaria que
utiliza como nico lenguaje de integracin social la expulsin del extranjero sin
papeles. Llama poderosamente la atencin que la expulsin sea preceptiva, indis-
criminada, y que se acuerde sin audiencia del reo, sin contradiccin, hasta el
extremo de que, como rezan los artculos 89 y 108 C.P., si por excepcin no se
acordara, el Juez o tribunal tendra que motivar su decisin, esto es, "que la natu-
raleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro peniten-
ciario en Espaa".
El artculo 2.1 del Cdigo Penal establece la garanta paralela o correlativa a las
medidas de seguridad, subrayando, como en el caso de las penas, la prohibicin de
retroactividad. El catlogo cerrado, de numerus clausus, del artculo 96 del Cdigo,
complementa lo dispuesto en el artculo 2.1 al determinar qu medidas pueden
imponerse con arreglo al Cdigo.
6.6.1.3. Garanta "jurisdiccional"
A tenor de la garanta jurisdiccional, nadie puede ser condenado sino en virtud
de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente en juicio seguido con
todas las garantas establecidas en la ley.
Los delitos y penas se establecen por la ley, que representa la voluntad popular
soberana (poder legislativo). Pero la interpretacin y aplicacin de la ley -la fun-
cin de juzgar- corresponde exclusivamente a los Tribunales de Justicia (Poder
Judicial), segn el principio de divisin de poderes. El Derecho Penal "material"
slo puede realizarse a travs del "proceso". Slo los "Jueces" -el Juez competen-
te predeterminado en la ley- se hallan legitimados para aplicarlo: no el poder eje-
cutivo. Y adems, han de hacerlo en la forma prevista por la ley, esto es: a travs de
un juicio rodeado de toda suerte de garantas penales para el administrado (princi-
pios de oralidad, publicidad, inmediacin, libertad de prueba, contradiccin, pre-
suncin de inocencia, etc.).
En el Estado de Derecho, no cabe atribuir responsabilidad a ningn ciudadano
sin la necesaria intervencin previa del Juez predeterminado en la ley y la celebra-
518 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
cin de un juicio justo, con todas las garantas. Dicha mediacin no admite excep-
ciones: aunque el infractor fuese sorprendido infraganti o reconociese su culpabi-
lidad, seguir siendo imprescindible porque se trata de una garanta fundamental de
todos, irrenunciable.
La garanta jurisdiccional -y sus diversas manifestaciones- aparece procla-
mada en los artculos 24 y 117.3 de la Constitucin espaola; y en los arts. 1 y
2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. El artculo 3.1 del Cdigo Penal se refie-
re, tambin, a ella, as como el artculo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A tenor del artculo 117.3 de la Constitucin, "el ejercicio de la potestad
jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,
corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las
leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas esta-
blezcan". El artculo 120 aade otras previsiones: "Las actuaciones judiciales
sern pblicas ..." (n Io); "el procedimiento ser predominantemente oral, sobre
todo en materia criminal" (n 2o); y "las sentencias sern siempre motivadas ..."
(n 3o). El artculo 24, despus de consagrar el principio de "tutela efectiva" que
veda la indefensin del ciudadano (n Io), dispone: "... todos tienen derecho al
Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letra-
do, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pbli-
co sin dilaciones indebidas, y con todas las garantas, a utilizar los medios de
prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confe-
sarse culpables y a la presuncin de inocencia ...".
Por su parte, el artculo 3.1 del Cdigo Penal dispone que "no podr ejecu-
tarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por
el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales". Y el I o de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "No se impondr pena alguna por conse-
cuencia de actos punibles cuya represin incumba a la jurisdiccin ordinaria,
sino de conformidad con las disposiciones del presente Cdigo o de leyes espe-
ciales y en virtud de sentencia dictada por juez competente"257.
La garanta jurisdiccional exige un escrupuloso respeto de las normas legales
que predeterminan el "Juez natural"" o "Juez ordinario'. Pues sera fcil burlar esta
garanta, inutilizarla, si existiera la posibilidad de seleccionar un Juez ad hoc (Juez
especial) distinto del competente para conocer del caso segn la voluntad legal.
Slo el "Juez de Berln" (juez natural), predeterminado por la ley, garantiza la
aplicacin objetiva y justa del Derecho. Por el contrario, la posibilidad de designar
un Juez especial "ad hoc", o de manipular con idntico propsito las normas del
reparto (cuando existe una pluralidad de rganos jurisdiccionales) o las que deter-
minan la composicin de los rganos colegiados, conduce inevitablemente a la ale-
gora de "Alicia en el pas de las maravillas", vulnerndose la garanta jurisdiccio-
257
E1 art. 1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio, declara que "La Justicia
emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder
judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente a la Constitucin y al
imperio de la Ley". Y su artculo 2, aade: "El ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados
en las leyes y en los tratados internacionales".
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LIMITES 519
nal como se vulnera, tambin, en el linchamiento del dspota o el tirano sometido a
una farsa de juicio o Tribunal Popular.
El principio de jurisdiccionalidad no se refiere a las cualidades que ha de
reunir un comportamiento para que se exija responsabilidad por el mismo, sino
al consenso tico existente sobre los procedimiento de verificacin de dicha res-
ponsabilidad258. Segn DEZ RIPOLLS 259 , el principio de jurisdiccionalidad
comprende cuatro subprincipios: el monopolio estatal de la violencia, que des-
plaza la competencia para resolver los conflictos hacia un tercero institucionali-
zado, sustrayendo as la determinacin de la responsabilidad del binomio autor-
vctima (y de los grupos vinculados a ambos) y cerrando el paso a la autotutela
y a la autocomposicin; la independencia e imparcialidad del rgano encargado
de pronunciarse sobre la responsabilidad penal; el proceder contradictorio en la
determinacin de sta; y, por ltimo, el de actividad probatoria emprica, que
fundamenta exclusivamente la responsabilidad no en prejuicios sino en la activi-
dad probatoria previa, y exige que dicha responsabilidad se ajuste a la verdad
material de lo realizado o sucedido.
Mencin especial merece el rgimen administrativizado -aunque con control
jurisdiccional- de cumplimiento y ejecucin de las penas privativas de libertad que
estableca, y, en parte, establece la legislacin penitenciaria espaola ("rgimen
progresivo de individualizacin cientfica").
El artculo 117.3 de la Constitucin otorga exclusivamente a los Jueces y
Tribunales ... "el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos juz-
gando y haciendo ejecutar lo juzgado". No obstante, la Ley Orgnica General
Penitenciaria, de 26 de septiembre de 1979, y su Reglamento aprobado por R.D.
190/1996, de 9 de febrero establecan un rgimen de cumplimiento y ejecucin de
las penas privativas de libertad en el que, por mandato de la Ley Orgnica General
Penitenciaria, las propuestas de decisiones en orden a la clasificacin de los reclu-
sos {art. 63), progresin y regresin en grado {art. 65), ejecucin de la pena por el
sistema de individualizacin cientfica por grados art. 72), individualizacin del tra-
tamiento {art. 102 del Reglamento), etc., correspondan a la Administracin
Penitenciaria (a las Juntas de tratamiento, para la clasificacin de los penados,
segn el artculo 102.2 del Reglamento) y al poder Ejecutivo (Centro Directivo) a
tenor del artculo 102.4 del Reglamento y no al Tribunal Sentenciador. El Juez de
vigilancia, eso s, tena competencia {art. 76.2 de la Ley) para revisar las decisiones
de aqulla, si el recluso o el Ministerio Fiscal lo interesaban y la Audiencia
Provincial (o la Nacional) para resolver el eventual recurso de apelacin.
No cabe duda que estamos ante una controvertida y polmica singularidad de
nuestra legislacin penitenciaria. Ahora bien, sta no es producto de la injerencia
de la Administracin Penitenciaria en las facultades que la Constitucin reserva
a los Jueces y Tribunales, sino del poder ejecutivo. Y la experiencia demuestra
que el Ejecutivo que, en ltimo trmino, mediatiza o condiciona el ejercicio de
este mbito de poder no est dispuesto a renunciar al mismo.
258
Vid. DIEZ RIPOLLS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 154.
259
La racionalidad de las leyes penales, cit., pgs. 155 y ss.
520 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
El sistema de individualizacin cientfica (progresivo) es, por otra parte,
inobjetable desde un punto de vista tcnico y poltico-criminal. En el caso espa-
ol, ha merecido generales elogios. nicamente han sido de lamentar algunos
excesos, atribuibles a motivaciones polticas ajenas al mismo, en la concesin del
tercer grado penitenciario ab initio a condenados a penas privativas de libertad
de larga duracin. Tales decisiones perjudican la credibilidad del propio sistema,
pero, lamentablemente se amparaban en la propia ley que permita la concesin
del tercer grado tan pronto como pudiese ser observado y clasificado el recluso,
cualquiera que fuese la gravedad de la pena impuesta y sin exigir, al menos, el
previo cumplimiento de una parte (una tercera, una cuarta parte ...) de la misma
como conditio sine qua non del tercer grado (art. 72.3 de la Ley Penitenciaria,
con relacin al artculo 102.2 y 4 del Reglamento). Era deseable una urgente
reforma de la legislacin penitenciaria en estos particulares260.
El mencionado rgimen de cumplimiento y ejecucin de las penas privativas de
libertad ha sido parcialmente reformado por la L.O. 7/2003, del 30 de junio. De una
parte, se introduce el denominado perodo de seguridad (art. 36 C.P.), que exige
como requisito sine qua non para obtener el tercer grado y la libertad condicional
el previo cumplimiento de la mitad de la condena impuesta en los casos en que sta
supere los cinco aos de prisin; exigencia que, no obstante, el Juez de vigilancia
puede excepcionar salvo en delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organi-
zaciones criminales. Adems, la reforma condiciona la concesin del tercer grado
penitenciario -y la libertad condicional- a la previa satisfaccin de las responsabi-
lidades "ex delicio " (en todo caso), y -tratndose de delitos de terrorismo o de los
cometidos en el seno de organizaciones criminales- al desistimiento y colaboracin
activa con la justicia (art. 90 C.P. y art. 72.5 y 6 de la L.O.G.P.). De otra parte, y
por lo que a la garanta jurisdiccional se refiere, la L.O. 7/2003, de 30 de junio,
modifica parcialmente el que denomino rgimen administrativizado de cumpli-
miento y ejecucin de las penas privativas de libertad, en el sentido de que a partir
de la entrada en vigor de la misma las decisiones en primera instancia sobre clasi-
ficacin del interno y cumplimiento del perodo de seguridad corresponden al Juez
de vigilancia, si las penas impuestas en la condena superan los cinco aos de pri-
sin, y no por va de recurso contra las decisiones de la Administracin
Penitenciaria como suceda en el rgimen anterior. La reforma, por tanto, tiene
alcance limitado ya que no alcanza al cumplimiento y ejecucin de las penas priva-
tivas de libertad menos graves, cuyo sistema "administrativizado" subsiste261.
El establecimiento de un perodo de seguridad tiene una lgica incuestionable y
acierta, desde luego, la ley al exigirlo respecto de las condenas de cierta entidad.
Pero no parece convincente que en condenas a prisin de hasta cinco aos siga sien-
do la Administracin Penitenciaria la que decida sobre aspectos importantes de la
ejecucin de la pena privativa de libertad (perodo de seguridad, clasificacin peni-
260
He reproducido casi literalmente el comentario que haca en la 2a Edicin de esta obra (pgs. 338
y 339).
2bX
La libertad condicional -su concesin o eventual revocacin, etc.- ha sido y sigue siendo en
ambos casos (condenas de hasta cinco aos de prisin o de ms de cinco aos de privacin de liber-
tad) competencia privativa del rgano jurisdiccional.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 521
tenciaria, etc.), contraviniendo el mandato constitucional (art. 117.3 CE.) que con-
sagra la "garanta jurisdiccional". Y tampoco las ambiguas pautas normativas que
permiten al Juez de vigilancia excepcionar el cumplimiento del citado perodo de
seguridad cuando la pena impuesta supera los cinco aos de prisin (salvo en los
delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales), pues
que deba o no deba cumplirse la mitad de la condena impuesta es algo que tiene que
resolver inequvocamente la ley y no dejarlo a la decisin cuasidiscrecional del Juez
de vigilancia. Con todo, la reforma responde a un modelo poltico criminal de inusi-
tado rigor (art. 76 C.P.) y por su deliberada ambigedad y mala tcnica legislativa,
representa un ataque frontal a las exigencias ms elementales de la seguridad jur-
dica. La previsin extravagante del artculo 78 del C.P. y el efecto retroactivo que
establece su disposicin transitoria nica son buena prueba de ello262.
6.6.1.4. Garanta de "ejecucin"
A tenor de la cual, la pena slo puede ejecutarse en la forma legalmente esta-
blecida.
As lo dispone el artculo 3.2 del Cdigo Penal: "Tampoco podr ejecutarse
pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y Regla-
mentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expre-
sados en su texto. La ejecucin de la pena o de la medida de seguridad se reali-
zar bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes".
El destino final de las penas es ser aplicadas, ejecutadas. Por ello, las exigencias
derivadas del "nullum crimen" (reserva de ley, certeza y claridad, etc.) alcanzan,
tambin, al momento de la ejecucin de las penas, que es decisivo. En otro caso,
podra resultar intil todo el dispositivo garantista del ordenamiento jurdico.
Como afirma BUSTOS, el imperio de la ley en esta materia, como en otras,
significa el sometimiento a ella tanto de gobernantes como de gobernados; ade-
ms, reitera las garantas que emanan del principio de divisin de poderes, impi-
diendo que el poder ejecutivo- administrativo invada mbitos de competencia de
otros poderes y se produzca la arbitrariedad263.
Expresivo de la trascendencia de la ejecucin de las penas es que la Ley Peni-
tenciaria tenga el rango de orgnica (L. 26.IX.1979); y que la propia Constitucin
contenga previsiones especficas con relacin a las privativas de libertad (art. 25.2a).
La praxis judicial espaola conoce, no obstante, algn supuesto singular
donde, para no agravar gratuita y absurdamente la situacin personal del reo, la
262
A la reforma de los artculos 76 (severo incremento de los lmites de mximo cumplimiento de
la pena privativa de libertad, que pueden llegar hasta los 40 aos); y 78 (precepto que neutraliza los efec-
tos mitigadores del concurso real derivado de las reglas del artculo 76, estableciendo como trmino a
quo del cmputo no dicho lmite mximo de cumplimiento, sino el total de las penas impuestas) me he
referido ya en otro lugar, al que me remito: vid. supra, en este mismo Captulo Vl.f. 1 .b' (garanta penal).
Por lo que se refiere al efecto retroactivo de la reforma, vid. supra, en este mismo Captulo,
VI.f.2.b'.
2b3
Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 79.
522 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
pena privativa de libertad se ejecuta de forma distinta a la prevista en la Ley
Orgnica General Penitenciaria264.
La garanta de ejecucin es compatible,' desde luego, con normas especiales
contempladas en el Cdigo que excepcionan el rgimen general, como es el caso de
la suspensin de la ejecucin de la pena prevista, con carcter general, en la
Seccin Primera, Captulo III, Ttulo III del Cdigo (artculos 80 y siguientes), o la
suspensin de la ejecucin que contempla el artculo 4.4 para los supuestos excep-
cionales de peticin previa de indulto.
6.6.2. El "nullum crimen" y la teora de las fuentes del Derecho Penal
El "nullum crimen" implica tres importantes consecuencias en el mbito penal.
6.6.2.1. La exclusin de la costumbre y de otras fuentes no escritas ("lex
scripta") como fuentes "directas" del Derecho Penal
En primer lugar, la exclusin de la costumbre, que no podr operar ni como
fuente de derecho directa -para fundamentar o agravar la responsabilidad criminal-
ni como "ra/o" de descriminalizacin ("desuetudo")265. Slo la ley formal puede
establecer los presupuestos y consecuencias de la responsabilidad penal.
La primaca de la ley y consiguiente rechazo de otras fuentes (vg. costumbre,
principios generales del Derecho, jurisprudencia) se explica por razones de seguri-
dad jurdica: la ley no slo expresa la voluntad popular, sino que cuenta con un pro-
ceso de gestacin que facilita al ciudadano su conocimiento. Y su forma (escrita)
aporta mayor seguridad jurdica.
La costumbre, los principios generales y la jurisprudencia, por la forma en
que se generan, no garantizan del mismo modo su conocimiento por parte del
ciudadano: ni la efectiva participacin de ste en el establecimiento de los deli-
tos y penas 266 .
La exclusin de la costumbre, desde luego, es a los solos efectos de fundamen-
tar la punibilidad. La costumbre "m bonam partem" conserva toda su virtualidad en
Derecho Penal, y, de hecho, despliega su eficacia a travs de las causas de justifi-
cacin o integrando el contenido de los elementos valorativos del tipo penal. En
todo caso, el alcance de la exclusin del Derecho consuetudinario es un tema muy
debatido 267 .
Segn declara el Tribunal Constitucional (S. 151/1997, de 29 de septiembre)
"el contenido constitucional del principio de legalidad en el mbito penal, que se
264
Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit, pg. 277 quien estima
"extraordinariamente meritorio" el esfuerzo que realizan las Audiencias Provinciales (de acuerdo con
el Ministerio Fiscal y el reo) respecto a toxicmanos rehabilitados.
265
Vid., MUOZ CONDE, F, Introduccin, cit., pgs. 89 y 90.
266
Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 69.
267
Cfr., BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pgs. 41 y 42.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 523^
expresa en las exigencias de ley certa, praevia, scripta et stricta, comporta, en
primer lugar, un mandato frente al legislador, el de taxatividad, segn el cual han
de configurarse las leyes sancionadoras llevando a cabo el mximo esfuerzo posi-
ble para garantizar la seguridad jurdica, es decir, para que los ciudadanos pue-
dan conocer de antemano el mbito de lo prohibido y prever, as, las consecuen-
cias de sus acciones. Como consecuencia o concrecin directa de este mandato
surgen una serie de prohibiciones entre las que destacan, por lo que aqu intere-
sa, la interdiccin de que el derecho infralegal opere como fuente inmediata de
las infracciones y sanciones, o que, unas y otras puedan establecerse o imponer-
se en virtud de normas consuetudinarias o, finalmente, que el derecho sanciona-
dor pueda ser creado por los Jueces".
6.6.2.2. La prohibicin de la "analoga in malam partem " (lex stricta)
En segundo lugar, la prohibicin de la analoga: de la analoga "in malam par-
tem', esto es, de la que crea un ttulo de responsabilidad penal, o una circunstancia
de agravacin de sta. Si el Juez pudiera castigar como delito una determinada con-
ducta no incriminada por la ley penal, amparndose en la semejanza existente entre
dicha conducta y otra u otras s tipificadas en aqulla, se convertira en legislador,
invadiendo sus competencias. Tan grave quebranto del principio de divisin de
poderes dara paso a la arbitrariedad y a la inseguridad jurdica.
El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha declarado que "la
garanta de tipicidad, que impide que los rganos judiciales puedan sancionar fuera
de los supuestos y de los lmites que determinan las normas, no es ms que el rever-
so, el complemento y el presupuesto de la garanta de determinacin que ha de pre-
servar el legislador y, en su caso, la Administracin, con unas (normas) concretas,
precisas, claras e inteligibles" (S. 137/1997 y S. 151/1997, de 29 de septiembre,
ambas del citado Tribunal y 34/1996).
En consecuencia, advierte la Sentencia 75/1984 del Tribunal Constitucional, "el
derecho ... de no ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no constituyen delito o falta segn la legislacin vigente ..., que es garan-
ta de la libertad de los ciudadanos, no tolera ... la aplicacin analgica in peius de
las normas penales o, dicho en otros trminos, exige su aplicacin rigurosa, de
manera que slo se pueda anudar la sancin prevista a conductas que renen todos
los elementos del tipo descrito y son objetivamente perseguibles" (fundamento jur-
dico.5). O, en palabras de la Sentencia 133/1997, del propio Tribunal Constitu-
cional: "El principio de legalidad ... significa un rechazo de la analoga como fuen-
te creadora de delitos y penas, e impide, como lmite a la actividad judicial, que el
juez se convierta en legislador" (fundamento jurdico 4 o ). En igual sentido se pro-
nunci la sentencia 133/1987, del Tribunal Constitucional.
La proscripcin de la analoga in peius -doctrina del Tribunal Constitucional-
se fundamenta in extenso en una importante sentencia de 29 de septiembre de 1997
(n 151/1997), que, adems, extrae de tal postulado las oportunas consecuencias en
el mbito de las fuentes del Derecho Penal y en el de la tcnica legislativa.
"Desde el punto de vista del enjuiciamiento constitucional -declara la
Sentencia 151/1997- cabe hablar de aplicacin extensiva in malam partem- al
524 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
igual que de la interpretacin analgica vulneradora del principio de legalidad
penal -cuando dicha aplicacin carezca de tal modo de razonabilidad que resul-
te imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamento de la posible literali-
dad del precepto, sea por la utilizacin de las pautas interpretativas y valorati-
vas extravagantes en relacin al ordenamiento constitucional vigente"
(fundamento jurdico 4o). Y aade: "En efecto, el derecho a la legalidad sancio-
nadora debe partir del respeto judicial y, en su caso, administrativo, a las pala-
bras de la norma, al significado literal o textual del enunciado que transmite la
proposicin normativa, pues el legislador expresa el mensaje normativo con
palabras y con palabras es conocido por sus destinatarios ...". Pero el significa-
do literal o textual no es la nica referencia ni lmite a la labor hermenutica; es
necesario, advierte el fallo comentado, " algn criterio aadido que, a la vista de
los valores de seguridad, de libertad y de legitimidad enjuego ... discrimine entre
las decisiones que forman parte del campo de eleccin legtima de ste (del Juez
ordinario) y las que suponen una ruptura de su sujecin a la Ley ...". Y contina:
"Este criterio no puede quedar constituido por la mera interdiccin de la arbi-
trariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, can de delimitacin
de ciertos contenidos del derecho a la tutela judicial efectiva, pues, amn de des-
conocer que la contenida en el artculo 25.1 CE. es una manifestacin de aqul
derecho que por su trascendencia aparece constitucionalmente diferenciada, una
resolucin judicial condenatoria que no adolezca de estos defectos puede, no
obstante, resultar imprevisible para el ciudadano -y, como se ha dicho, no per-
mitirle programar sus comportamientos sin temor a posibles condenas por actos
no tipificados previamente (sentencia 133/1997, fundamento jurdico 5o)- y
constituir una manifestacin de la ruptura del monopolio legislativo -y adminis-
trativo, con la subordinacin y limitacin que le es propia- de determinacin de
las conductas delictivas" (fundamento jurdico 4o). Y concluye la Sentencia ana-
lizada: "La seguridad jurdica y el respeto a las opciones legislativas de sancin
de conductas sitan la validez constitucional de la aplicacin de las normas san-
cionadoras desde el prisma del principio de legalidad tanto en su respeto al tenor
literal del enunciado normativo, que marca en todo caso una zona indudable de
exclusin de comportamientos, como en su razonabilidad. Dicha razonabilidad
habr de ser analizada desde las pautas axiolgicas que informan nuestro texto
constitucional (sentencia 159/1986, 59/1990 y 111/1993, del Tribunal Constitu-
cional) y desde modelos de argumentacin aceptados por la propia comunidad
jurdica. Slo as podr verse la decisin sancionadora como un fruto previsible tege al ciudadano de una intervencin abusiva del Estado que el principio de la tipi-
de una razonable aplicacin judicial o administracin de lo decidido por la sobe-
rana popular" (fundamento jurdico 4o).
A conclusiones semejantes llega la doctrina cientfica que rechaza el recurso a
la analoga in malam partem en el mbito penal.
La prohibicin de la analoga, afirma BUSTOS268, es un claro lmite al poder
estatal y a la arbitrariedad, sobre todo si se considera que el Poder Judicial est
sumamente identificado con el sistema de control directo del Estado y con todo
el aparato coercitivo de ste. Si el Juez pudiera ser, al propio tiempo, legislador,
el ciudadano quedara inerme ante el Poder Judicial.
lt%
Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 70.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 525
No debiera haber obstculo, por el contrario, para admitir la analoga "in bonam
partem", dado que la prohibicin de la analoga expresa una "garanta" para el ciu-
dadano y dicha garanta queda a salvo cuando la interpretacin de la norma le favo-
rece. El "nullum crimen" no veda, por tanto, la analoga en favor del reo269.
Sin embargo, el tenor literal del artculo 4.2 y 3 del Cdigo Penal explica que
nuestros tribunales hayan sido reacios a la analoga "in bonam partem", y que la
doctrina cientfica siga debatiendo el problema270.
En cuanto a la analoga prohibida por el principio de legalidad, son, por desgra-
cia no pocos los ejemplos que pueden citarse de la misma en la praxis judicial de
nuestros tribunales271.
6.6.2.3. La prohibicin de "retroactividad" en perjuicio del reo ("lex praevia ")
Finalmente, la prohibicin de retroactividad es otra consecuencia del "nullum
crimen" ("lex praevia"), plasmada en la Constitucin y en la legislacin ordinaria.
El artculo 9.3 de la Constitucin "garantiza el principio de legalidad, la
jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las dispo-
siciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la
seguridad jurdica y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos".
El artculo 1 del Cdigo Penal dispone que "no ser castigado ningn delito ni
falta con pena que no se halle establecida por ley anterior a su perpetracin". Y
el artculo 2.2, tambin del Cdigo Penal, excepciona a la prohibicin genrica
de retroactividad de las leyes penales art. 2.1, declarando que "no obstante ten-
drn efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al
entrar en vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo
condena".
Se trata de una garanta del ciudadano, vinculada a la seguridad jurdica, de
incalculable trascendencia "poltica", pues si no se prohibiera la aplicacin retroac-
tiva de las leyes ("ex post facto"), aquel podra ser sorprendido "a posteriori" con
una norma legal que, aplicada a hechos sucedidos con anterioridad a su entrada en
vigor, burlara el "nullum crimen" y hara intiles los derechos y libertades indivi-
duales272. Expresa, pues, el rechazo a la arbitrariedad de los poderes pblicos y pro-
cidad no llega a conjurar por s slo273.
269
En este sentido: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 203 y nota 100. Son con-
trarios a la admisin de la analoga a favor del reo: QUINTANO RIPOLLS, A., Curso de Derecho
Penal, 1963, I, pg. 198: CRDOBA RODA, J., Comentarios al Cdigo Penal, cit., I, pg. 59.
270
Vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 316 y ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E.,
Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 322 y ss.; BACIGALUPO, E., Principios de Derecho
Penal, cit., pgs. 38 y ss.; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs.
285 y ss. y 298 y ss.; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 203; BUSTOS
RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 70 y 71.
271
Por todos, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 288 y ss.
272
JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho Penal, II, pg. 1032 y ss. Cfr. SUREZ COLLIA,
J.Ma., El principio de irretroactividad de las normas jurdicas, 1994 (2a Edicin), Madrid. Actas.
273
En este sentido, BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 71 y 72.
 526 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Sea o no sea inherente a la propia estructura de la ley 274 , lo cierto es que la pro-
hibicin de retroactividad, de algn modo, viene reclamada por los conceptos de
"delito", "culpabilidad" y "pena" 275 y por poderosas exigencias poltico-criminales.
El efecto retroactivo hara perder a la ley su funcin "motivadora", y el casti-
go de la conducta dependera de cambiantes valoraciones polticas, y del oportu-
nismo276. Al prescindir de la "culpabilidad", la pena impuesta retroactivamente
pierde su contenido retributivo; al desvincularse, adems, de la intimidacin penal
previa a la realizacin del acto, decae, tambin, su componente prevencionista277.
La prohibicin de retroactividad viene exigida por la funcin de la pena y por el
concepto de culpabilidad: la primera se funda en el posible conocimiento previo
de la conducta prohibida y del castigo con que se amenaza, pues de otro modo no
se podra obtener el efecto preventivo buscado con la pena; y la segunda, reclama
esa posibilidad de conocimiento previo en que se sustenta la motivacin278.
Precisamente porque la prohibicin de retroactividad es una "garanta" del ciu-
dadano, nada hay que oponer a la retroactividad "en favor del reo", que con espe-
cial generosidad reconoce el artculo 2.2 del Cdigo Penal 279 .
Un ejemplo paradigmtico de retroactividad prohibida, de aplicacin retroacti-
va in peius de leyes que afectan al derecho a la libertad, lo constituye, a mi juicio,
la L.O. 7/2003, de 30 de junio, sobre "cumplimiento ntegro y efectivo de las penas."
Dicha L.O. modifica (para ciertos supuestos) el rgimen general de progre-
sin al tercer grado creando un "perodo de seguridad" (art. 36 CP, nueva redac-
cin) que exige el previo cumplimiento de la mitad de la condena impuesta al
recluso para que ste acceda al tercer grado, as como la tambin previa satisfac-
cin por ste de las responsabilidades civiles derivadas del delito (art. 72.5 y 6o,
de la L.O. G. Penitenciaria). Este ltimo requisito se exige, igualmente, para
obtener la libertad condicional (art. 90 C P ) .
La nueva regulacin legal pretende la aplicacin retroactiva in peius de sus
previsiones, toda vez que su disposicin transitoria nica declara aplicables
aquellas "desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comi-
sin de los hechos delictivos o de la fecha de la resolucin en virtud de la cual se
est cumpliendo la pena".
Dicha retroactividad, a mi modo de ver, es inconstitucional, ya que la prohi-
bicin de retroactividad no se constrie en el art. 93 de la Constitucin a las leyes
penales sino a toda ley "sancionadora no favorable o restrictiva de derechos indi-
viduales". Y, desde luego, las normas sobre cumplimiento y ejecucin de las penas
privativas de libertad afectan esencialmente a este derecho fundamental (el de la
libertad) y tienen, por tanto, contenido constitucional. La polmica sobre si la
274
As: CASAB, J.R., Comentarios, cit., II, pg. 35. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal, cit., pg. 173 y ss.
275
Por todos, MAURACH, R., Tratado, cit., I., pg. 140.
276
Cfr., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 93.
277
As, MAURACH, R., Tratado, cit., I, pg. 140.
27x
En este sentido, OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg.
325 y 326.
279
Vid., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 92; CASAB. J.R., en Comentarios, cit., II,
pg. 45.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 527
L.O.G. Penitenciaria es - o no es- ley penal a los efectos de la prohibicin de
retroactividad carece, pues, de sentido. No cabe duda de que afecta esencialmen-
te al derecho a la libertad proclamado por la Constitucin. Ms an: constituye su
hora de la verdad, ya que los preceptos penales sustantivos definen exclusiva-
mente la duracin nominal y abstracta de la pena, mientras la Ley Penitenciaria
(no en vano, Ley "Orgnica") y su reglamento regulan la duracin real y efectiva
del castigo y su forma de cumplimiento y ejecucin, constituyendo ambas dispo-
siciones (de naturaleza orgnica, por cierto) un inescindible "grupo normativo".
Si el Tribunal Constitucional prohibi, en su da, la aplicacin retroactiva de
leyes procesales (relativas a la prisin provisional) en perjuicio del reo, con ms
razn hay que entender tambin proscrita la aplicacin retroactiva y en perjuicio
del reo de normas penitenciarias relativas al cumplimiento y ejecucin de las penas.
El problema de si las "normaspenitenciarias" o "normas de ejecucin penal"
quedan afectadas por la prohibicin de retroactividad in peius debiera entenderse,
pues, zanjado por el tenor literal del artculo 9.3 de la Constitucin y por la doc-
trina reiterada del Tribunal Constitucional, entre otras razones. La Constitucin no
prohibe la aplicacin retroactiva de las normas "penales", sino de todas las nor-
mas "sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales". La
duracin real y rgimen de cumplimiento y ejecucin de la pena privativa de liber-
tad afectan, indiscutiblemente, al ncleo esencial de este derecho limitado por la
sentencia condenatoria. No se trata de cuestiones perifricas, accidentales: sera
un error suponer que solo la duracin nominal de la pena tiene contenido consti-
tucional. Por ltimo, parece obvio que siendo la "seguridad jurdica" el funda-
mento ltimo de la prohibicin de retroactividad, dicho derecho constitucional se
vulnera abiertamente por la disposicin transitoria nica de la L.O. 7/2003, de 30
de junio, porque si se abre la posibilidad de que se modifique el rgimen de cla-
sificacin de los internos y el de la libertad condicional, aunque se respeten los
efectos ya consolidados y la reforma in peius solo opere a partir de su entrada en
vigor, dicha retroactividad, aunque limitada, no es precisamente inocua280 y hace
imposible que se pueda conocer "ex ante" cual ser el contenido real de cualquier
condena. Esto es, lo contrario de lo que la propia reforma declara en su Prembulo
como objetivo fundamental del legislador 81 .
280
Especialmente, por su rigor conceptual, notables dosis de realismo y exquisita sensibilidad, es
la doctrina del Auto de 6 de mayo de 2004, de la Sala 5a de la Audiencia Provincial de Madrid
(Ponente: ARTURO BERTRN NEZ). El citado Auto, que desestima el recurso de apelacin del
Ministerio Fiscal mantiene, entre otros pronunciamientos, que la retroactividad que proclama la dis-
posicin transitoria nica de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, es una retroactividad ciertamente "dbil",
limitada, pero no "'inocua" porque cercena la seguridad jurdica, dado que el rgimen de cumplimien-
to y ejecucin de la pena privativa de libertad afecta al nclo esencial de este derecho. Con buen cri-
terio, el Auto cierra el paso a la aplicacin retroactiva del perodo de seguridad con el argumento
-entre otros- de que la disposicin transitoria nica de la ley solo se refiere explcitamente a la clasi-
ficacin de los internos y a la libertad condicional, y no al artculo 36.
28
'Manteniendo la "incuestionable inconstitucionalidad" de la disposicin transitoria nica de la
L.O. 7/2003, de 30 de junio, por tratarse de una norma "sancionatoria o restrictiva de derechos funda-
mentales": GIMBERNAT ORDEIG, E., en: Cdigo Penal, Tecnos, 9a Edicin: actualizada a Enero del
2004, Prlogo, pg. 19.
Sobre el alcance de la disposicin transitoria nica de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, se ha pro-
nunciado, de forma muy matizada, GONZALO RODRGUEZ, Rosa Ma. (Anlisis del Cdigo Penal
de 1995 tras la L.O. 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y ...
528 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
... efectivo de las penas, cit., pgs. 75 a 94). Para la autora, la retroactividad que acuerda dicha disposi-
cin transitoria no es una retroactividad mxima, prohibida por el artculo 9.3 de la Constitucin (esto
es: la que se aplica a relaciones "consagradas" a la entrada en vigor de la nueva Ley e incide en "los
efectos jurdicos ya producidos de situaciones anteriores agotadas"), sino una retroactividad "impropia "
("retrospeccin"), en virtud de la cual la nueva ley se aplica a relaciones o situaciones jurdicas an no
concluidas a su entrada en vigor, incidiendo en los efectos de tales relaciones o situaciones solo en la
medida en que tengan que ejecutarse o hacerse valer una vez en vigor la ley posterior. Nuestro ordena-
miento autorizara esta modalidad de retroactividad mnima o atenuada segn GONZALO
RODRGUEZ. La autora, siguiendo una conocida doctrina del Tribunal Constitucional que constrie la
prohibicin de retroactividad ("m peius") a la fase jurisdiccional de declaracin de la culpabilidad y a la
medida de sta (sentencia), quedando al margen de dicha prohibicin constitucional las llamadas "nor-
mas del Derecho de ejecucin" de las penas (S.T.C. 133/1989, entre otras), entiende que el problema de
la retroactividad requiere una solucin discriminatoria que distinga, caso a caso (vg. art. 36 C.R, art. 76,
art. 78, art. 90 C.R, etc.) si la norma en cuestin tiene naturaleza penal material (retroactividad prohi-
bida) o no (retroactividad permitida); en todo caso, el principio de seguridad jurdica limitara la even-
tual admisin de una aplicacin retroactiva de la ley penitenciaria posterior. Para la autora, el artculo
76 del C.R tendra carcter "penal material". Los artculos 36, 78 y 90 del C.R, "penitenciario".
Para JUANATEY DORADO, C , la disposicin transitoria nica de la L.O. 7/2003, de 30 de junio,
plantea una delicada problemtica que trasciende la del alcance de la prohibicin constitucional de
retroactividad, en particular, el trato discriminatorio que en orden a la clasificacin penitenciaria y la
concesin del tercer grado, reciben determinados penados (vg. terroristas y miembros de organizacio-
nes criminales, respecto de los que la reforma exige la colaboracin activa o la delacin para obtener
los citados beneficios penitenciarios). La autora critica la tesis del informe del Consejo General del
Poder Judicial. Con buen criterio, considera que una modificacin del rgimen de clasificacin peni-
tenciaria o de la libertad condicional afecta al ncleo esencial de la libertad y la seguridad jurdica.
Segn JUANATEY DORADO, la pena sealada en la sentencia condenatoria equivale, en la termino-
loga del Tribunal Constitucional, a una situacin jurdica ya consolidada, con independencia de que
"el cmo y el quantum de esa pena ... pueda variar, dependiendo de las circunstancias concretas de
cada interno"; y lo que el Tribunal Constitucional denomina meras expectativas (respecto a la futura
clasificacin del penado o su libertad condicional) seran, para la autora, genuinos derechos peniten-
ciarios (la Ley de Medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, y los prin-
cipios constitucionales del Derecho Penal, en: La Ley Penal, n 9, Ao I, Octubre 2004, pgs. 26 a 30).
Vase, tambin,: SANZ MORAN, A., Reflexin de urgencia sobre las ltimas reformas de la legisla-
cin penal, en: Revista de Derecho Penal, n 11 (Enero 2004), pgs. 11 y ss.
El Consejo General del Poder Judicial, en su informe al Anteproyecto de ley, no estim anticonsti-
tucional la previsin contenida en la disposicin transitoria nica de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, que
ordenaba la aplicacin retroactiva del nuevo rgimen de acceso al tercer grado penitenciario y de obten-
cin de la libertad condicional. Su tesis principal es que no cabe invocar, sin ms, y de forma autom-
tica la no retroactividad de las normas que versan sobre la pena privativa de libertad ya que - segn
dicho informe- la prohibicin de retroactividad que proclama el artculo 9.3 de la CE. se refiere exclu-
sivamente a la retroactividad propia (no a la retroactividad dbil, impropia, tambin llamada retrospec-
cin); y a las normas (materiales) que limitan o restringen genuinos derechos, no meras expectativas.
A tenor del citado informe, la retroactividad constitucionalmente prohibida es la propia (mxima), lo
que sucede cuando una ley incide sobre relaciones ya concluidas, consagradas o agotadas, segn termi-
nologa del Tribunal Constitucional (STC. 227/1988); prohibicin que no alcanzara a los supuestos de
retroactividad impropia (media y mnima: retrospeccin), en los que la nueva ley incide en situaciones
anteriores a la entrada en vigor de la misma an no concluidas, o en los efectos de stos que quieran
hacerse valer en el futuro, con posterioridad a la entrada en vigor de aqulla. Prohibido sera, por ejem-
plo, revocar una libertad condicional ya obtenida. Permitido, no conceder el tercer grado por no concu-
rrir los requisitos exigidos en la ley posterior a un penado que cumple condena con arreglo a la normati-
va de origen, normativa esta ltima con arreglo a la cual si procedera conceder dicha clasificacin.
Para el Consejo General del Poder Judicial, adems, la prohibicin de retroactividad se constrie
a las leyes penales materiales, esto es, a las que describen los delitos y determinan la magnitud de la
sancin (presupuestos de la punibilidad y las consecuencias penales); pero no afecta a las leyes de ...
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 529_
Cosa distinta es como hacer valer la inconstitucionalidad de esta aplicacin
retroactiva "inpeius" de la ley penal (se trata de una retroactividad limitada -no
mxima-, pero retroactividad, en definitiva), ya que el derecho a la "legalidad"
(art. 25 CE.) autoriza el recurso de amparo, lo que no sucede con el derecho a la
"seguridad jurdica" (art. 9.3 CE.).
6.6.3. El "nullum crimen"y el mandato de "determinacin" ("lex certae"):
implicaciones tcnico-legislativas del principio de legalidad
La concreta descripcin de la conducta penada ha de llevarse a cabo de forma
clara, inequvoca y exhaustiva de suerte que tanto el juez como el ciudadano pue-
dan conocer con certeza el contenido de la prohibicin y sus contornos: lo que est
permitido y lo que est prohibido.
El "nullum crimen" exige, pues, precisin y exhaustividad en el modo de formu-
larse el presupuesto de la incriminacin penal y las consecuencias jurdicas de sta282.
El Tribunal Constitucional ha declarado en reiterada Jurisprudencia que si bien
sera deseable que el legislador delimite el comportamiento prohibido con una
"redaccin descriptiva y acabada" de los tipos penales (sentencia 34/1996, de 11 de
marzo), no obstante, la tcnica del reenvo normativo, las leyes penales en blanco,
el empleo de elementos valorativos y el recurso a los conceptos jurdicos indeter-
minados son, con ciertos lmites, compatibles con el mandato constitucional de
"determinacin" {"lex certa") que deriva del "nullum crimen". En igual sentido se
ha pronunciado la Sentencia 151/1997, del 29 de septiembre, del Tribunal Constitu-
cional y la 24/1996, de 13 de febrero283.
... ejecucin, que regulan el cumplimiento, control y ejecucin de las penas y medidas impuestas
(legislacin penitenciaria). Esta ulterior retriccin se reforzara recordando que el artculo 9.3 de la
CE. solo prohibe la aplicacin retroactiva de aquellas leyes que limiten verdaderos derechos, y no
meras expectativas. Y de expectativas solo cabra hablar (y no de derechos) en el caso de los efectos
o consecuencias futuras de relaciones jurdicas o situaciones nacidas y desarrolladas con anterioridad
a la entrada en vigor de la nueva Ley si se pretenden hacer valer con posterioridad a la vigencia for-
mal de esta ltima.
282
As, RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio, cit., pg. 888 y ss. Una resea completa de
la opinin de la doctrina espaola al respecto, en: CUELLO CONTRERAS, }., El Derecho Penal
Espaol, cit., pg. 205 (nota 85). El autor cita como ejemplo de vulneracin de este principio, la redac-
cin del art. 226.1 del Cdigo Penal (delito de abandono de familia).
283
En general, la doctrina espaola estima cautelosa la interpretacin por el Tribunal
Constitucional del principio o mandato de la taxatividad, optando por confiar en el buen hacer de la
jurisdiccin ordinaria a la hora de acotar las ambigedades inevitables de la Ley (as, CUELLO CON-
TRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 212 y 23). Se ha afirmado, incluso, que los opera-
dores jurdicos (los jueces) requieren ciertos mrgenes de actuacin en su compleja labor diaria de
configurar la realidad a la luz del ordenamiento jurdico, por lo que no sera deseable -adems de dif-
cil- que el Tribunal Constitucional interfiriese en aqulla (funcin jurisdiccional) y la comprometiera
(en este sentido: COBO DEL ROSAL, M-VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., 5a Ed., pgs. 33
y ss.). La Sentencia de 2 de noviembre de 1983, del Tribunal Constitucional, sobre el delito continua-
do, defendiendo la constitucionalidad de esta figura de creacin jurisprudencial fue significativa, en el
sentido del texto (a favor de su tesis: CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 211, nota 106; en con-
tra, ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos ... cit., 3a Ed., pg. 205).
530 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
El fundamento ltimo del imperativo de certeza y determinacin debe buscarse,
sin embargo, ms en la doctrina de la divisin de poderes, que en la pretensin raya-
na en la utopa de que el ciudadano conozca o* pueda conocer con precisin el alcan-
ce de las prohibiciones legales.
As lo explica acertadamente SILVA SNCHEZ: "Dado que los mecanismos
que ponen en contacto al ciudadano con las normas son indirectos, y, en cierta
medida, deformadores, a lo ms que se puede aspirar es a un conocimiento apro-
ximado y, por ello, impreciso. Por ello, si nicamente se diera este factor, no
habra argumentos incontestables ni contra una redaccin no demasiado precisa
de las leyes ni contra una relativa separacin de los jueces del tenor de las mis-
mas. Pero resulta que hay un fundamento determinante, que obliga a la mxima
precisin en los mensajes normativos del legislador y la mxima vinculacin del
juez al tenor de dichos mensajes a la hora de adoptar sus decisiones. Se trata del
principio de legitimacin democrtica de las intervenciones jurdico-penales
como garanta de libertad de los ciudadanos derivada del principio de divisin de
poderes. As resulta que quien no posee la legitimacin democrtica directa nece-
sita, para intervenir en la esfera de libertad de los ciudadanos, apoyarse en la legi-
timacin material que le presta el legislador como expresin de la voluntad gene-
ral ... Por eso y slo por eso (esto es, por el contrato social) recae sobre el
legislador ... la citada legitimacin. Pues bien, tal legitimacin slo se halla
garantizada cuando el legislador promulga "leges certae" y el juez se atiene a
ellas como "leges strictae""284.
El mandato de taxatividad o de determinacin pesa sobre el legislador285 a
quien, como representante de la voluntad popular y nico legitimado para estable-
cer, en su nombre, delitos y penas, corresponde la funcin de definir la conducta
prohibida, segn la doctrina de la divisin de poderes. Violara, por tanto, esta lti-
ma si emplease una tcnica legislativa oscura o imprecisa, remitiendo indebida-
mente al Juez o Tribunal la decisin ltima sobre el alcance de la norma.
Estas exigencias de la tcnica legislativa (tipicidad) pasan a un primer plano
si se adopta un enfoque garantista.
En efecto, el Cdigo podra declarar: "aqul que cometa una accin antijur-
dica e imputable ser castigado segn el criterio del juez"; 286o bien: "el que se
comporte de un modo gravemente contrario a las exigencias de la vida comuni-
taria ser castigado, segn la medida de su culpabilidad, con una pena lcita"287.
^Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pgs. 256 y 257.
285
La doctrina alemana, sin embargo, entiende que el mandato de determinacin tiene un doble
destinatario: el legislador y el Juez. Al legislador, le impone la exigencia de dictar normas precisas,
claras {"lex certa"); al Juez, le obliga a ceirse a la "lex stricta", prohibiendo la interpretacin anal-
gica (Cfr. SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 254).
En este sentido, tambin, BACIGALUPO, E., para quien el principio de legalidad no slo impone sus
exigencias al juez que aplica la ley, sino tambin al Parlamento que la dicta, reclamando de este lti-
mo reduzca "al mnimo razonable la posibilidad de decisin personal de los Tribunales en la configu-
racin concreta del hecho que se prohibe", Principios de Derecho Penal, cit., pg. 36.
286
BELING, // significato, cit., pg. 319. Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio, cit.,
pg. 888.
287
WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 49.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 53J_
En ambos casos, el legislador respetara formalmente la letra del "nullum cri-
men'. Pero, no cabe duda que la ambigedad de formulaciones como stas que-
brantara la seguridad jurdica288 y, con ella, todo el dispositivo de garantas que
establece la Constitucin a favor del ciudadano.
Ahora bien, la seguridad jurdica que reclama el principio de legalidad es un
postulado, un ptimo deseable: no un valor absoluto susceptible de total realiza-
cin289. El ciudadano -y el Juez- slo pueden aspirar, con realismo, a cotas razo-
nables de certidumbre, condicionadas histrica y culturalmente. Cierto que el legis-
lador tiene la obligacin de tipificar la conducta punible con la mayor claridad y
exhaustividad posibles, determinando inequvocamente el contenido "sustancial"290
de aqulla, a fin de que tanto el ciudadano como el Juez puedan conocer el presu-
puesto y la consecuencia jurdica de la norma que formula la prohibicin penal.
Pero legislar bien es un autntico arte, un arte difcil, y el grado de determinacin o
concrecin que la ley pueda alcanzar no depende siquiera del legislador, sino de una
pluralidad de factores.
La palabra escrita, en general -el lenguaje de la ley, en particular- represen-
tan serios condicionalmientos y limitaciones a las expectativas de mxima clari-
dad y certidumbre, porque el idioma es siempre un medio de expresin que cam-
bia con el tiempo y las circunstancias, poco preciso, imperfecto291. Lo propio
sucede con la ley, instrumento insustituible, que padece una permanente tensin
entre dos necesidades antagnicas, generalizar y concretar, justicia material y
seguridad jurdica, describir y valorar; entre la matemtica penal y el arbitrio judi-
cial. Desde un punto de vista de "tcnica legislativa", por ltimo, la norma jurdi-
ca no puede prescindir del lenguaje generalizador: el casuismo no es solucin
vlida292. A estos condicionamientos y limitaciones habra que aadir uno ulterior
288
Cfr., BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 37. En igual sentido:
RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio de legalidad, cit., pgs. 888 y ss.
289
As, RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, PC, cit., pg. 142. El mandato de
taxatividad, segn CUELLO CONTRERAS, J., (El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 212), por su abs-
traccin, es ms un "principio" que una "norma", siguiendo la contraposicin de ALEXY.
29()
As, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 49.
29l
RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, PC, cit., pg. 148. El lenguaje (jur-
dico) -el lenguaje, en general- constituye un inevitable obstculo para el desidertum de la absoluta
certeza de la ley penal. Porque, como han mostrado numerosas investigaciones lingsticas modernas,
el lenguaje extrae, en definitiva, el significado de sus trminos de su uso, de "juegos lingsticos basa-
dos en el parecido de familia", no de la propia formulacin de aqullos (Vid. CUELLO CONTRERAS,
J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 210, refirindose a WITTGENSTEIN).
292
Cfr., RODRGUEZ DEVESA, J.MA, Derecho Penal Espaol, PC, cit., pg. 148; MIR PUIG.
S., Introduccin a las bases, cit., pg. 145 y 146; MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 94 y
ss.; RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio, cit., pg. 888 y ss. Vid., SILVA SNCHEZ, J.Ma.,
Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., pg. 254. CUELLO CONTRERAS, J. (El
Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 206 y ss.) considera particularmente rgida la concepcin maxi-
malista de la taxatividad que defienden COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T. (Derecho
Penal, PC, cit., pgs. 72 y ss.), para quienes el legislador debe evitar las clusulas generales y los
enunciados normativos, procurando que el lenguaje de la ley no se aparte del sentido del lenguaje
comn, sino que remita a estructuras del mundo real que, a su vez, impidan el subjetivismo del Juez.
Segn CUELLO CONTRERAS, el mandato o exigencia de taxatividad es un principio muy abstrac-
to no susceptible de aplicacin directa ("principio", no "norma", en la terminologa de ALEXY), y ...
 532 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
que deriva de la propia "naturaleza de las cosas": ciertos bienes jurdicos, que
carecen de sustrato material, son de muy difcil definicin. Es necesario acudir a
clausulas generales, conceptos jurdicos indeterminados y elementos normativos
para ofrecer una aproximacin conceptual a los mismos, por muy preciso que
quiera ser el legislador. Y, adems, la realidad ofrece un repertorio inabarcable de
formas de ataque a los mismos, que no se pueden captar de forma exhaustiva y
acabada en los tipos penales con la sola ayuda de elementos descriptivos.
Lo ha declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 151/1997, del 29
de septiembre: "Este respeto (se refiere al significado literal o textual del enun-
ciado que transmite la proposicin normativa) no garantiza siempre una decisin
sancionadora acorde con las garantas esenciales de seguridad jurdica o de inter-
diccin de la arbitrariedad, pues, entre otros factores, el lenguaje es relativamen-
te vago y verstil, las normas son necesariamente abstractas y remiten implcita-
mente a una realidad valorativa subyacente, y, dentro de ciertos lmites, el propio
legislador puede potenciar esa labilidad para facilitar la adaptacin de la norma
a la realidad" (tambie'n, Sentencias: 111/1993, 62/1982 y 53/1994, del Tribunal
Constitucional).
Al mandato de taxatividad o determinacin se ha referido en diversos fallos el
Tribunal Constitucional Espaol293. Este, sin embargo, no ha encontrado obstculos
para confirmar la constitucionalidad de resoluciones judiciales y preceptos sustan-
tivos, justamente cuestionados por su ambigedad e indeterminacin.
Suelen citarse, entre otras, las Sentencias 8/81, del 30 de marzo (siempre del
Tribunal Constitucional) que entiende acorde con el principio de legalidad la
condena por apropiacin indebida de un empresario que no ingres la cuota obre-
ra de la Seguridad Social; la 62/82, que estim constitucional la histrica redac-
cin del delito de escndalo pblico; la 133/87 que declar lo propio del deroga-
do artculo 319.2 del Cdigo Penal, precepto que se refera a un genrico
incumplimiento de "los deberes militares"294.
La Sentencia 42/1999, del 22 de marzo, del Tribunal Constitucional (sobre
"vertidos") desestim un recurso de amparo que denunciaba la violacin del prin-
cipio de legalidad ("taxatividad"), porque, a juicio del recurrente, el art. 347.bis
del derogado Cdigo Penal de 1973 no describa exhaustivamente la conducta
prohibida295. Por el contrario -y excepcionalmente-, la Sentencia 8 de febrero de
... una exacerbacin del mismo podra ser contraria, incluso, a las exigencias de la justicia individual.
Para el autor, a menudo la tcnica de las clusulas generales es ms correcta que la del casuismo (vg.
definicin de la estafa del art. 248 C.P.), siempre que no se generalice, estimando saludables ciertas
interpretaciones extensivas que el Tribunal Constitucional no corrigi, porque el dinamismo del len-
guaje permite superar el tenor literal de la ley sin contradecir el significado social del mismo (el signi-
ficado ltimo del lenguaje legal no viene dado por la formulacin de sus proposiciones, sino por su uso).
293
Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 281 y ss.; BACI-
GALUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 36 y 37; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G.,
cit., pg. 87, nota 12.
294
Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 282; BACIGA-
LUPO, E., Principios de Derecho Penal, cit., pgs. 36 y 37.
295
Vid. GUISASOLA LERMA, C , Principio de legalidad y estructura de los delitos de peligro
abstracto. A propsito de la STC. 42/1999, en: Revista de Derecho Penal, n 7. Lex Nova. Septiembre
2002, pgs. 33 y ss.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 53^3
2000, del Tribunal Supremo, an sin formular la pertinente cuestin de inconsti-
tucionalidad, entiende- contra la doctrina reiterada por la Jurisprudencia de las
Audiencias Provinciales- que el art. 335 del vigente Cdigo Penal (delito contra
la fauna) "no supera los mnimos exigibles para la constitucionalidad" porque no
contiene el ncleo esencial de la prohibicin ni "permite conocer cual es la con-
ducta realmente conminada con la pena", creando as "un amplsimo espacio de
inseguridad jurdica" (el supuesto de hecho de la Sentencia era la captura de los
jilgueros)296.
Los delitos de peligro abstracto contra el medio ambiente y los tipos que se
remiten a preceptos administrativos de rango reglamentario {leyes penales en
blanco) son, pues, dos de las materias que suscitan mayores controversias.
En todo caso, como afirma ZUGALDA297, el imperativo de certeza que com-
porta el principio de legalidad se exige hoy con mayor intensidad en el mbito de la
garanta "criminar (ya que se rechaza sin reservas que el mbito de lo prohibido o
de las agravaciones de la pena se determine a travs de clusulas generales vagas o
de difcil concrecin) que en el mbito de la garanta "penal" (donde por razones de
prevencin especial se admite una relativa indeterminacin de la pena). Las medi-
das de seguridad, desde luego, plantean una problemtica especfica.
El mandato de determinacin es la expresin singular ms importante del prin-
cipio de legalidad298. Sin embargo, un sector muy relevante de la doctrina cientfi-
ca reconoce que su vigencia es ms normativa que fctica porque sus exigencias no
se cumplen en la prctica299. No solo eso, parece existir una cierta actitud de resig-
296
Vid. MUOZ LORENTE, J., De nuevo sobre la inconstitucionalidad del artculo 335 del
Cdigo Penal: vulneracin del principio de legalidad penal. Su interpretacin restrictiva. En: Revista
mensual de gestin ambiental, n 17. Mayo 2000, pgs. 58 y ss.
291
Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 282.
298
SSS, F., El trato actual del mandato de determinacin. En: La insostenible situacin del
Derecho Penal (Ed. Comares. Estudios dirigidos por C.Ma. ROMEO CASABONA), Granada, 2000,
pgs. 223 y ss. (traduccin de David Felip i Saborit).
299
En sentido crtico: JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., 2a Ed., al pargrafo 4, nm. 28; KRAHL: Die
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unddes Bundesgerichtshofs zum Bestimmheitsgrundsatz.
im Strafrecht, 1986, pgs. 411 y ss.; NAUCKE, W., Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975,
pgs. 50 y ss.; SCHNEMANN, B., Nulla poena sine lege, 1978, pgs. 6 y ss. Cfr. SSS, E, El trato
actual del mandato de determinacin, cit., pg. 225. Expresin del deterioro del principio de determi-
nacin sera el conformismo que reina en la doctrina y en la Jurisprudencia al observar que no hay que
ser muy exigente con las consecuencias derivadas de este principio, hay que ser generosos, se dice (Cfr.
NAUCKE, W., La progresiva prdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuen-
cia de un positivismo relativista y politizado; en: La insostenible situacin del Derecho Penal.
Granada, 2000. Casares, pg. 532). As, JAKOBS, G., minimizando las exigencias de este principio,
dice: "(basta con) que se alcance un cierto grado de precisin, sin que ni siquiera sta deba ser exce-
siva ... y/o con (tal de) que sirva en Derecho Penal para una objetivizacin mnimamente identificable
o aseguramiento de un programa (de objetivos polticos). Strafrecht, A.T., 2a Ed., 1991, pgs. 64 y ss.
Doctrina y jurisprudencia reiteran que no es necesaria la "determinacin" sino la "determinabilidad"
del contenido de la ley por va interpretativa, realizada por los Tribunales (Cfr. SSS, F., El trato
actual del mandato de determinacin, cit., pg. 226). No deja de ser significativo que el Tribunal
Constitucional alemn no haya declarado inconstitucional ni una sola ley por violar el mandato de
determinacin, a pesar de que oportunidades de hacerlo ... ha tenido (Cfr. SSS, F, El trato actual,
cit, pg. 229).
 534 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
nacin interesada ante la escasa importancia real de este axioma fundamental que
ha dejado de ser un principio para convertirse en un mero postulado300.
La muy limitada vigencia fctica d'mandato de determinacin, cuyas mani-
festaciones "tcnico legislativas" se examinan en el epgrafe posterior, tiene, pro-
bablemente, una explicacin compleja. Influye, desde luego, la falta de proclama-
cin expresa del mismo en la Constitucin, que ha propiciado una praxis tolerante
y permisiva en cuanto a las exigencias de tipicidad, como se ha denunciado con
anterioridad301. Tambin, desde luego, otros factores insoslayables como las limi-
taciones del propio lenguaje jurdico, la dificultad de describir los ataques a cier-
tos bienes jurdicos o la necesidad de acudir a clusulas generales y elementos
normativos ante la imposibilidad de tipificar hechos complejos de la realidad
social con la sola ayuda de elementos descriptivos302. Pero, sin duda, intervienen
tambin otros factores de muy diversa ndole. As, la creencia (creencia legtima
o mera coartada expost) de que un lenguaje impreciso facilita mejor la justicia del
caso concreto303 o la adaptacin de la ley a las exigencias sociales cambiantes304
contando con la labor de los Tribunales que acomodarn, despus, el tenor nor-
mativo a una y otras, sin tener que esperar al laborioso y lento proceso legislativo
democrtico. As, puede conseguirse una respuesta inmediata al problema. Por
otra parte, solo un lenguaje impreciso del legislador permite el manejo instru-
mental del Derecho Penal que hoy se ha convertido en un perverso "superinstru-
mento de la poltica social y econmica", slido baluarte frente a la "grave ero-
sin de las funciones de la moral social e individual"305. La vaguedad de la ley
sera, tambin, adecuada al objetivo polticocriminal de anticipar las barreras de
proteccin penal y, sobre todo, a la necesidad de contar con las expectativas de las
clientelas electorales y lobbies a los que siempre sirve mejor un "legislador deso-
rientado" e impreciso306. Y a estos factores suelen aadirse otros dos de naturale-
za sociolgica. En primer lugar, que la indeterminacin de la ley interesa tambin
a la doctrina y a los tribunales, porque con ella ganan cotas de libertad (interpre-
tativa) y de poder307. En segundo lugar, que el ciudadano hoy no teme al Estado
(ius incertum) sino que exige de ste seguridad frente al delito, de modo que una
interpretacin rigurosa del principio de determinacin podra convertirse ms en
un obstculo de la lucha contra el crimen que en una garanta del individuo308. En
este sentido, se aade que hoy da la sociedad solo considera delincuente poten-
cial al "otro", esto es, no se considera a s misma destinataria de las leyes pena-
les, por lo que no aprecia el componente garantista de este principio309.
3(K)
Cfr. SSS, F., El trato actual del mandato de determinacin, cit., pg. 241. El autor contrapo-
ne los trminos "Prinzip" (principio) y "Grundsatz" (postulado).
301
Vid. supra, en este mismo Captulo VI, d).l.
3()2
Vid. en este mismo Captulo VI.f).3.
Cfr. SSS, F., El trato actual del mandato de determinacin, cit., pg. 236 (y nota 86: resea
bibliogrfica de autores que mantienen tal posicin).
304
Cfr. SSS, F., El trato actual del mandato de determinacin, cit., pg. 237.
305
Sobre el problema, vid. SSS, F, El trato actual del mandato de determinacin, cit., pg. 238
(y referencias bibliogrficas).
306
Cfr. SSS, F., El trato actual del mandato de determinacin, cit., pgs. 239 y 240.
307
Cfr. SSS; F., El trato actual del mandato de determinacin, cit., pgs. 240 y 241.
308
Cfr. SSS, F., El trato actual del mandato de determinacin, cit., pg. 244.
3()9
Cfr. SSS, F, El trato actual del mandato de determinacin, pg. 243.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LIMITES 535
6.6.3.1. En cuanto a los "presupuestos" de la intervencin penal. Hiptesis
controvertidas: clusulas generales, conceptos jurdicos indeterminados,
tcnicas de reenvi, tipos penales abiertos, comisin por omisin, delitos
culposos, elementos normativos
En cuanto a la tipificacin de la conducta criminal {presupuesto), debe procu-
rarse obviamente la mxima claridad y exhaustividad posibles en la instancia o
momento legislativo.
Exhaustividad, desde luego, no significa casuismo, ya que todo sistema casuis-
ta resulta rechazable por su propensin a crear lagunas y consiguiente necesidad
de complemento a travs de vagas clusulas generales 310 . Significa, antes bien, que
en el seno de una formulacin generalizadora deben tratar de resolverse las ten-
siones existentes entre seguridad jurdica y justicia del caso, con la adopcin de
criterios de diferenciacin 311 . La ley no puede prescindir sistemticamente de un
lenguaje generalizador, es decir, de la descripcin de los factores tpicos de un
grupo de casos 312 .
La tendencia actual, sin embargo, es ms bien la contraria313. El signo "des-
formalizador" de la moderna poltica criminal viene imponiendo una tcnica
legislativa deliberadamente ambigua e imprecisa con la proliferacin de leyes
"indeterminadas", plagadas de conceptos porosos y trminos de fuerte compo-
nente valorativo, y "clusulas generales"314. Dicha tendencia, ajuicio de NAUC-
KE315, refleja una voluntad poltica y conciliadora, flexible, que busca el mxi-
mo consenso para adaptar los mecanismos jurdicos a cambiantes exigencias
polticocriminales. Pero pone en tela de juicio el principio de divisin de pode-
res y suprime la importante barrera entre instancias "creativas" y "aplicativas"
del Derecho316.
Las llamadas "clusulas generales", los "conceptos jurdicos indeterminados",
los "tipos abiertos", la "comisin por omisin", los "elementos normativos" y las
tcnicas de "reenvi" son los supuestos ms controvertidos 317 .
3,0
En este sentido, SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
pg. 254.
31
'As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 145 y 146.
312
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 145.
313
Refierindose a la realidad alemana, en este sentido: SCHNEMANN, B., Nulla poena sine
legel, Berlin, 1978, pgs. 7 y 8; Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal con-
temporneo, cit., pg. 254.
314
En el sentido del texto, constatando crticamente un proceso de relajacin signo de los tiempos
actuales: MUOZ CONDE, F, Introduccin, cit., pgs. 95 y ss.; Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma.,
Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 255.
3,5
NAUCKE, W., ber Generalklauseln und Rechtsanwendung im Strafrecht, 1973, Tbingen,
pgs. 13 y 14. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma., ibdem.
316
Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M.a., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 255.
317
No me referir al problema de los delitos que incriminan el incumplimiento de un deber
(Pflichtdelikte), por entender que tal estudio corresponde a la Parte Especial y no a una Introduccin
del Derecho Penal. Vid. SNCHEZ VERA, J., Pflichtdelikt und Beteiligung, Duncker-Humblot.
Berlin (1999); ROXIN, C , Strafrecht, A.T., B.I., 3a Edicin, Verlag, C.H. Beck, pg. 283.
 536 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
El sistema de clusulas generales31* resulta, desde luego, incompatible con el
Estado de Derecho. Constituye un grave atentado contra los principios de legalidad
y divisin de poderes.
A dicho sistema acudi, por ejemplo, el ordenamiento penal nazi, cuando el
pargrafo 2 del StGB dispona: "Ser castigado el que cometa un acto que la ley
declara punible o que merezca serlo con arreglo a la previsin fundamental de
una ley penal y al sano sentimiento del pueblo". Una formulacin moderna,
igualmente rechazable, podra tratar de fundamentar genricamente la punibili-
dad declarando: "El que infrinja culpablemente los principios fundamentales del
orden social democrtico ... (ser castigado ...)"319.
Como se ha dicho, la ley -y slo la ley, no el juez, ni la Administracin- debe
describir de forma clara y exhaustiva la conducta prohibida y la pena que sta mere-
ce320. Las clusulas generales, por su deliberada ambigedad no permiten conocer
qu comportamientos concretos se castigan. Y el legislador pone a merced de la
decisin judicial, indebidamente, los lmites entre lo lcito y lo punible.
Desde un punto de vista cientfico y sistemtico, las clusulas generales repre-
sentan la faz opuesta del casuismo. Aportan un alto grado de abstraccin e impiden
las lagunas. Pero tienen el peligro de la indeterminacin que pugna frontalmente
con las exigencias del principio de legalidad321.
Prototipo sumamente expresivo del sistema de clusula general se ha consi-
derado por un sector de la doctrina el derogado artculo 431 del Cdigo Penal
que defina con absoluta inconcrecin el "escndalo pblico": "El que de cual-
quier modo ofendiere el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave
escndalo o trascendencia, incurrir en las penas .,."322.
Distinto es el caso de los llamados "conceptos jurdicos indeterminados"323, a
los que el legislador acude con frecuencia en el mbito del Derecho Penal "sexual"
y "poltico". Se trata de conceptos poco precisos que requieren una posterior y defi-
nitiva concrecin en la instancia judicial.
As, por ejemplo, la referencia al "pudor" y las "buenas costumbres" del
derogado artculo 431 del Cdigo Penal; o los conceptos de "reprochabilidad" y
"buenas costumbres" que utilizan, los pargrafos 240.2 y 226 a del StGB alemn,
318
Sobre las "clausulas generales" y su significacin, vid: CLASS, W., Generalklauseln im
Strafrecht, en: Festschrift fr Eberhard Schmid, Gttingen, pg. 136 y ss; WOESNER, Generalklauseln
und Garantie. Funktion derStrafgesetze, en: Neue juritische Wochenschrift, 1963, pg. 273; LEMMEL,
Unbestimmte Strafbarkeitsvoraussetzungen und der Grundsatz nullum crimen sine lege, 1970- Cfr.,
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 101. En la doctrina espaola, vid: MUOZ CONDE, F,
Introduccin, cit., pg. 95 y ss.; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 146 y ss.;
RODRGUEZ MOURULLO, G., El Principio, cit., pg. 889. QUINTERO OLIVARES, G., Represin
penal, cit.; pg. 55 y ss. NAUCKE, W., ber Generalklauseln un Rechtsanwendung, cit., pgs. 13 y ss.;
SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pgs. 254 y ss.
3l9
Cfr. RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio de legalidad, cit., pg. 889.
320
Las clusulas generales, por tanto, no slo vulneran el mandato de certeza y determinacin, sino
el principio de divisin de poderes.
32
'Vid., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 95 y ss.
322
En este sentido, por todos, MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 96.
323
Cfr., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 96: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 102.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 537_
respectivamente. En el Derecho Penal Espaol anterior a la democracia se han
sealado numerosos ejemplos324.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado matizadamente respecto a los
conceptos jurdicos indeterminados, admitiendo la compatibilidad de los mismos
con el principio constitucional de determinacin, siempre bajo ciertos presupuestos
y con concretos lmites.
As, la Sentencia 151/1997, de 29 de septiembre, declara que "el principio
de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurdicos
indeterminados, aunque su compatibilidad con el artculo 25.1 CE. se subor-
dina a la posibilidad de que su concrecin sea razonablemente factible en vir-
tud de criterios lgicos, tcnicos o de experiencia, de tal forma que permitan
prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las caractersticas esenciales de
las conductas constitutivas de la infraccin tipificada" (en igual sentido, las
Sentencias 69/1989, 219/1989, 116/1993, 305/1993, 26/1994, 306/1994 y
184/1995).
Especial inters tiene el examen que hace la Sentencia 151/1997, de 29 de sep-
tiembre, del "honor y dignidad militar" como concepto jurdico indeterminado.
Adolecen, tambin, de una no siempre admisible imprecisin ciertas clusulas
de las que se sirve el legislador, bien para definir la conducta prohibida; bien para
articular mecanismos agravatorios325.
Lo primero sucede con la definicin de injurias del artculo 208 ("la accin
o expresin que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o
atentando contra su propia estimacin"). O con la frmula del prrafo segundo
del artculo 208 que define las injurias constitutivas de delito (las injurias que,
por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto pblico
por graves). O con la diccin amplsima del artculo 368 ("actos de cultivo, ela-
boracin o trfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo
ilegal de drogas txicas ..."). O la no menos lata del artculo 576.1 ("... lleve a
cabo, recabe o facilite cualquier acto de colaboracin con las actividades o las
finalidades de una banda armada ...") 2 (... "y, en general, cualquier otra forma
equivalente de cooperacin, ayuda o mediacin econmica o de otro gnero, con
las actividades de las citadas bandas armadas ...").
Lo segundo, con las agravantes especficas previstas, por ejemplo, para los
delitos patrimoniales en los artculos 235.2 ("grave quebranto"), 235.3 ("especial
gravedad", "especial consideracin"), 250.6 ("especial gravedad"), art. 264.5
("grave situacin econmica"); o, para los delitos socioeconmicos, en los art-
culos 281.2 ("grave necesidad"), artculo 286.2 ("notoria importancia"), 286.3
("grave dao a los intereses generales"), 287.2 y 296.2 ("intereses generales o ...
una pluralidad de personas"); o para los delitos contra la salud pblica, en los
artculos 366 ("extrema gravedad"), 369.3 ("notoria importancia"), etc.
324
Cfr., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 96. Como advierte el autor, los conceptos
jurdicos indeterminados entraaran el riesgo de que el juez interprete los mismos de acuerdo con sus
convicciones morales que pueden no coincidir con las sociales mayoritarias.
325
As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 283.
 538 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Otro supuesto controvertido es el de las diversas tcnicas de reenvo, en particular,
el de las leyes penales "en blanco", que se ha analizado en otro lugar de esta obra326.
El Tribunal Constitucional se ha ocupado en diversas resoluciones del problema
que suscitan desde el punto de vista del principio de legalidad y sus diversas mani-
festaciones (mandato de determinacin, de tipicidad, etc.). As, en las Sentencias
24/1996, de 13 de febrero, 111/1993, 122/1987, 34/1996, de 11 de marzo, etc.
La Sentencia 24/1996, de 13 de febrero, declara: "... la tcnica que permite
completar el perfil de los tipos penales mediante el reenvo normativo, constituye
una prctica que, si bien desde la ortodoxia conceptual puede justificar ciertos rece-
los iniciales, resulta de todo punto necesaria en una sociedad altamente desarrolla-
da y que requiere una respuesta sumamente precisa acerca de los lmites que des-
lindan la actuacin lcita de aqulla que no slo no lo es, sino que lleva aparejada
la ms enrgica y contundente reaccin que permite el ordenamiento jurdico,
como es la sancin penal" (Fundamento jurdico, 3o). Y la 122/1987, estima com-
patible esta tcnica de reenvo con el principio de legalidad "siempre que se den los
requisitos siguientes: que el reenvi normativo sea expreso y est justificado en
razn del bien jurdico protegido por la norma penal; que la ley, adems de sealar
la pena, d certeza, o como seala la citada Sentencia del T.C. 122/1987, sea de la
suficiente concrecin para que la conducta calificada de delictiva quede suficiente-
mente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley
penal se remite y resulte, de esta manera, salvaguardada la funcin de garanta del
tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuacin penalmente conminada".
Los llamados "tipos abiertos" han suscitado, tambin, una conocida controver-
sia doctrinal327. Constituyen, a juicio de WELZEL328, estas figuras delictivas una
excepcin al principio de determinabilidad legal de la punibilidad, por cuanto la
materia de prohibicin no se define (tipifica) de forma completa y exhaustiva en la
instancia normativa, en el tipo legal, sino incompleta, parcial, requiriendo su nece-
sario complemento por la va jurisdiccional. La ley slo describe una parte de las
caractersticas del injusto: la concrecin de ste corresponde al Juez.
Ejemplo paradigmtico de tipo "abierto" es, en el Cdigo Penal espaol, la
definicin del delito de coacciones: "El que sin estar legtimamente autorizado
impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohibe o le compeliere a
ejecutar lo que no quiera, sea justo o injusto, ser castigado ..." (art. 172).
Una descripcin exhaustiva de la materia de prohibicin en el momento legisla-
tivo no siempre es posible sin incurrir en un casuismo extremo tampoco deseable.
Pero la tcnica de los tipos abiertos supone una sensible limitacin del principio de
legalidad: por ello, slo es legtimo acudir a la misma cuando la propia naturaleza
de las cosas impida determinar legalmente "a priorr todas las caractersticas del
comportamiento prohibido. Excepcionalmente, pues329.
326
Vid. supra, Captulo V, apartado V (Estructura lgica de la norma: supuestos especiales).
327
Vid., WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 23; JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit.,
pg. 186 y 187; RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio de legalidad, cit., pg. 889; BUSTOS
RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal espaol, cit., pgs. 86 y 87.
328
WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 82.
329
Por todos, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 286.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 539
En todo caso, y desde un enfoque garantista ("nullum crimen") los tipos abier-
tos sobrepasan el lmite de lo tolerable cuando no se desprende, sin ms, de los mis-
mos el "ncleo fundamental" de la materia de prohibicin y el complemento juris-
diccional es ms cualitativo que cuantitativo330.
La comisin por omisin -e incluso, los delitos imprudentes- seran para un
sector doctrinal modalidades "sui generis" de los tipos abiertos, ya que la llamada
"posicin de garante", en el primer caso, y la falta de diligencia, en el segundo, se
concretan y deciden no en la instancia legislativa sino en el posterior momento juris-
diccional331.
La omisin impropia o comisin "por omisin" suscita serios recelos, como tc-
nica legislativa, ya que implica una "equiparacin" u "homologacin" por va inter-
pretativa. A diferencia de los delitos propios de omisin, inequvocamente tipificados
en la ley, los de comisin por omisin proceden de los correlativos tipos comisivos
siendo el Juez quien, caso a caso, decide cundo no impedir activamente la causacin
de un resultado (omisin) equivale a causarlo, a producirlo (comisin); o, lo que es
lo mismo: cuando "deba" el omitente haber evitado el resultado, por hallarse en
situacin jurdica de "garante".
Por ello, algunos autores estiman que estas figuras delictivas pugnan con las exi-
gencias del Estado de Derecho332 y sugieren, bien la inclusin de una clusula habi-
litadora que legitime el uso de esta tcnica, en la Parte General del Cdigo, bien la
inevitable tipificacin "uti singuli" de los supuestos de omisin impropia con rela-
cin a cada tipo comisivo333.
No obstante, la "naturaleza de las cosas" hace difcil en algunos casos -y con
relacin a ciertos bienes jurdicos- el empleo de una tcnica legislativa distinta.
La heterognea gama de situaciones que sirven de base a la "posicin de garan-
te" convierte en inviable tanto una definicin casustica "uti singuir del deber de
impedir el resultado, a propsito de cada tipo comisivo; como una formulacin
genrica, a modo de clusula general, de dicho deber de garante, prescindiendo
de cada tipo comisivo y de la concreta situacin del autor especto al resultado que
no impidi334.
Tambin los delitos culposos o imprudentes entraan una limitacin singular a
las exigencias del "nullum crimen". Pues en estas figuras es el Juez -no el legisla-
dor- quien decide, caso a caso, cual es el cuidado objetivamente "debido", de suer-
te que ni puede conocerse, de antemano, el contenido preciso de la prohibicin ("lex
certa"), ni sta se concreta exhaustivamente en el momento previo legislativo.
330
En este sentido, BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 87.
33
'As, WELZEL, H., El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introduccin a la doctrina de la
accin finalista. Barcelona (Ariel), (versin castellana y notas de J. Cerezo), pg. 45 y 46.
332
As, H. MAYER, Die gesetzliche Bestimmheit der Tathestande, en: Materialen zur
Strafrechtsreform, 1954, Bonn, I., pg. 274 y ss. Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio,
cit., pg. 889.
333
Proponen una tipificacin de los correspondientes supuestos a propsito de cada tipo de la Parte
Especial -y por razn de las exigencias del Estado de Derecho- : GRNWALD, en ZStW, 1958 (70),
pg. 425; BUSCH, Weber-Eestschrift, pg. 203 y ss.; Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbruch, cit., pg. 462.
334
Justificando los tipos de omisin imropia, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 462 y ss.
 540 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
El problema, sin embargo, se relativiza. De una parte, porque existen obs-
tculos tcnicos insalvables para tipificar en la ley, con frmulas claras y ope-
rativas, criterios que expresen el "cuidado o diligencia debidos", dada la
inmensa riqueza de situaciones de la vida real. De otra, porque an no siendo
fcil, la ley si puede -y debe- suministrar criterios slidos que guien la labor
del Juez335.
Finalmente, tambin merecen ser contemplados los "elementos normativos" del
tipo, que reclaman del Juez una "valoracin".
Dichos elementos, lgicamente, aportan menos claridad y certeza que los ele-
mentos "descriptivos". Potencian el arbitrio judicial, la inseguridad y pueden poner
en peligro las garantas consagradas en el "nullum crimen", por lo que han de
emplearse con mesura336.
Por ejemplo: los trminos "grave deformidad" {artculo 149, del Cdigo
Penal), "miembro no principal" (art. 150), "trato degradante" (art. 173), "integridad
moral" (art. 175), "carcter particularmente degradante o vejatorio" (art. 180.1a),
"medios especialmente peligrosos" (art. 180.5a), "exhibicin obscena" (art. 185),
"peligro manifiesto y grave" (art. 195.1), "riesgo grave para la salud" (art. 196),
"secretos" (art. 199.1), "morada" (art. 202.1), "temerario desprecio hacia la ver-
dad" (art. 205), "fama", "dignidad" y "propia estimacin" (art. 208). "graves"
(art. 208.2 y 209), "concreto peligro" (art. 229.3 y 231.2), "sustancias perjudicia-
les para su salud" (art. 232.2), "grave quebranto" (art. 235.2), "especial gravedad
... o perjuicios de especial consideracin" (art. 235.3), "grave situacin econmi-
ca" (art. 235.4), "especial gravedad" (art. 250.6a), "grave situacin econmica"
(art. 264.5a), "graves estragos" (art. 266), "peligro" (art. 266), "especial trascen-
dencia econmica" (art. 271.a), "especial gravedad" (art. 271.b), 276.1), "secre-
tos" (art. 278.1), "situaciones de grave necesidad o catastrficas" (art. 281.2),
"notoria importancia" (art. 286.2a), "grave dao" (art. 286.3a), "especial trascen-
dencia" (art. 305. b), "situacin de necesidad" (art. 311.1 y 315.1), "peligro
grave" (art. 316), "imprudencia grave" (artculos: 142.1, 146, 152, 158, 267,
317), "extrema gravedad" (art. 370 C.P.), etc., son algunos ejemplos de elemen-
tos normativos de los primeros quince ttulos del Libro II que exigen una valora-
cin judicial.
De los elementos "normativos" no es posible prescindir, porque no siempre cabe
delimitar exhaustivamente la materia de prohibicin mediante descripciones. Pero
tampoco es admisible que el legislador traslade al Juez una carga que no corres-
ponde a ste eludiendo la obligacin de precisar en el previo momento normativo
los contornos de la conducta antijurdica.
Los elementos normativos introducen, necesariamente, un componente de sub-
jetivismo en la interpretacin de los tipos penales que da lugar, a menudo, a doctri-
nas jurisprudenciales discrepantes, en detrimento del principio de igualdad. Pero a
esto se aade la singularidad de un mecanismo, habilitado por el artculo 264 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, que procura unificar la doctrina casacional del
335
Vid., en este sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 200 y 201.
336
En el sentido del texto, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 285 y
286; MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 95.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 541
Tribunal Supremo: los llamados "acuerdos no jurisdiccionales"337. La particulari-
dad de los mismos reside, precisamente, en que realizan una funcin interpretativa
e integradora trascendental a pesar de no proceder de un "Tribunal", en el ejercicio
de la jurisdiccin, que falla sobre el caso concreto. No son, por tanto, doctrina j u -
risprudencial, pero orientan y guan sta.
As, por ejemplo, el acuerdo no jurisdiccional de 19 de abril de 2002 se pro-
nunci sobre si la prdida de piezas dentarias constituye -o no- un supuesto de
deformidad previsto en el artculo 150 del Cdigo Penal. El de 21 de enero del
2000 hizo lo propio respecto a las pistolas detonadoras, al existir dudas y con-
troversias sobre su consideracin como "armas u otros medios igualmente peli-
grosos" a los que se refiere el artculo 242.2 del C.P. El acuerdo de la "Junta
General" de la Sala Penal del Tribunal Supremo deliber sobre las cuantas que
permiten apreciar la agravante de "especial gravedad atendida el valor de la
defraudacin", descrita en el artculo 529.7ay artculo 250.6, de los Cdigos de
1973 y 1995, respectivamente. El de 27 de marzo de 1998 se pronunci sobre la
posibilidad de subsumir en el artculo 390.1, la sustitucin de la placa de matr-
cula de un vehculo de motor por la de otro. El Pleno no jurisdiccional del 28 de
junio de 2002 examin si la alteracin de los datos contenidos en la banda mag-
ntica de una tarjeta autntica puede subsumirse en el artculo 387, en relacin
al 386, del Cdigo Penal, anticipndose a la reforma de ste que entrar en vigor
en octubre del 2004. En materia de delitos contra la salud pblica merecen espe-
cial mencin los acuerdos no jurisdiccionales adoptados en torno a tres cuestio-
nes controvertidas: en que supuestos (qu drogas o principios activos) se produ-
ce "grave dao a la salud", cuando debe reputarse la cantidad de droga "de
notoria importancia" y los casos de "extrema gravedad'. A lo primero se refie-
ren los acuerdos no jurisdiccionales de 7 de junio de 1994 (sobre el "xtasis" o
M.D.M.A.) y de 23 de marzo de 1998 (sobre el "rohipnol"). En cuanto a las dosis
necesarias para apreciar la "notoria importancia" debe mencionarse el acuerdo
no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 que concreta el nmero de dosis
requeridas a los efectos del artculo 369.3 del Cdigo Penal y el correlativo con-
sumo diario estimado en gramos; y, en particular, el de 25 de septiembre de 1991
(sobre el hachis). La expresin "extrema gravedad' (hoy artculo 370) se anali-
za en el Pleno no jurisdiccional de 27 de abril de 1995.
A las "clusulas normativas" se ha referido, tambin, el Tribunal Constitucio-
nal, que ha declarado las mismas compatibles con el mandato de determinacin,
derivado del nullum crimen, siempre que concurran ciertos requisitos que la juris-
prudencia del alto Tribunal precisa (as, Sentencias 34/1996, de 11 de marzo,
62/1982 y 151/1997, de 29 de septiembre).
La Sentencia 151/1997, de 29 de septiembre, del Tribunal Constitucional ha
declarado a este respecto que "las exigencias dimanantes del principio de lega-
lidad pueden ser compatibles con el empleo de clusulas normativas necesitadas
de complemento judicial, si bien, en tales casos, para que pueda entenderse res-
337
Sobre los plenos "no jurisdiccionales" de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, vid. GRA-
NADOS PREZ, Carlos, Acuerdos del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo para unificacin
de la Jurisprudencia, Aos 1991-2002, 2a Ed., Tirant lo Blanch, 2003, de donde tomo la informacin
que sintetizo en el texto. Vid. en este mismo Captulo, supra, VI. f ) l a ' ("garanta criminal").
 542 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
petado el principio de legalidad es preciso que la complementacin exista real-
mente ... En todo caso -contina el referido fallo- admitir la compatibilidad
entre el artculo 25.7 CE y la incorporacin en los tipos sancionadores de clu-
sulas normativas abiertas, no significa que el legislador pueda recurrir indiscri-
minadamente al empleo de estos conceptos, ya que tan slo resultan constitu-
cionalmente admisibles cuando exista una fuerte necesidad de tutela, desde la
perspectiva constitucional, y sea imposible otorgarla adecuadamente en trmi-
nos ms precisos" (fundamento jurdico 3o). Y contina la sentencia comentada:
"... si se admiti la constitucionalidad del precepto aqu enjuiciado a pesar de
incorporar conceptos normativos abiertos, fue porque esos conceptos eran deter-
minadles, de modo que el problema de constitucionalidad se traslada del legis-
lador al intrprete y aplicador de la norma. Este debe realizar esta labor siguien-
do pautas objetivas y no discrecionales que determinen y complementen dichos
preceptos hacindolos previsibles y garantizando la taxatividad de la norma.
Atendiendo a las exigencias que del principio de legalidad derivan respecto del
aplicador y, en especial, respecto del Juez, la presencia de clusulas normativas
necesitadas de valoracin judicial obliga a ste a indagar los cnones objetivos
que han de regir dicha valoracin, atendiendo, en casos como el presente, a los
valores generalmente admitidos y conocidos socialmente, depurados desde la
perspectiva del ordenamiento jurdico y, especialmente, desde la Constitucin"
(Fundamento jurdico 3o). Y concluye: "Todo este proceso de concrecin de las
clusulas relativamente indeterminadas ... ha de hacerse ... de modo explcito.
El dficit de la ley slo es compatible con las exigencias del principio de lega-
lidad si el Juez lo colma. Y la nica manera de llevar a cabo esta tarea de con-
formidad con el artculo 25 CE. es hacer expresas las razones que determinan
la antijuricidad material del comportamiento, su tipicidad y cognoscibilidad y
los dems elementos que exige la licitud constitucional del castigo ..."
(Fundamento jurdico 3o).
6.6.3.2. En cuanto a la consecuencia jurdica
El "nullum crimen" exige, tambin, un cierto grado de determinacin en la con-
secuencia jurdica que se asocia a la conducta prohibida o al estado peligroso. Sin
perjuicio, como se ver, de los oportunos "mrgenes penales", de un "prudente y
discreto" arbitrio judicial, compatible con los postulados del Estado de Derecho y
requerido por las necesidades individualizadoras del tratamiento y por las modernas
orientaciones de poltica criminal338. No basta, pues, con que la pena se encuentre
prevista en la ley ("nulla poena sine praevia lege"), es preciso que la ley determine
la clase, duracin y caractersticas de aqulla. En otro caso, se burlara el principio
de legalidad.
Inicialmente, en los primeros momentos de reaccin contra la arbitrariedad del
Antiguo Rgimen, se pens que la lgica vinculacin del Juez a la ley implicaba la
338
As, RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio de legalidad, cit., pg. 890; MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pg. 148; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho
Penal, cit., pg. 284.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 543^
aplicacin literal de sta, atenindose el rgano jurisdiccional a unas penas fijadas
con total precisin para cada caso339.
El sistema de las penas "absolutamente determinadas" responda al mono-
polio o reserva que la idea del pacto social y de la divisin de poderes estable-
can en favor de la ley, terica expresin de la voluntad de la mayora; as como
a la desconfianza frente al arbitrio judicial del Antiguo Rgimen y a la creencia
de que slo la pena absolutamente determinada poda realizar el principio de
igualdad ante la ley340. Por eso se prohibira toda actividad que no fuera la pura-
mente "mecnica" de subsumir el hecho en el precepto legal, e incluso los
comentarios de las leyes. Este modelo fue seguido, entre otros, por el Cdigo
Penal francs de 1791.
Pero pronto se super el sistema de las penas absolutamente determinadas, al
constatarse que el Derecho no es pura lgica, que la vida desborda a la ley cons-
tantemente; que no es fcil encontrar dos casos exactamente iguales y que el Juez,
cuando tiene que elegir entre la iniquidad y la prevaricacin, opta por esta ltima341.
El propio Cdigo Penal francs de 1810, rectificara el legalismo de su predecesor
estableciendo para cada delito una penalidad comprendida entre un mximo y un
mnimo dentro de los cuales, el Juez podra fijar la pena con entera libertad: pena,
pues, relativamente determinada.
Nuestros Cdigos optaron por la versin originaria francesa ms legalista. A
diferencia del Cdigo Penal francs de 1810, dividieron la pena en tres grados;
hasta la reforma de 1944, si no concurran circunstancias agravantes ni atenuan-
tes, el Juez deba imponer la pena en su grado medio; en todo caso, si concurran
las primeras era preceptiva la aplicacin del grado mximo, y la del mnimo, si
las segundas, con lo que -salvo algn supuesto excepcional- el arbitrio del Juez
quedaba encerrado en el estrecho marco ofrecido por cada grado342. De hecho,
aunque las reformas de 1932 y 1944 han pretendido ampliar el arbitrio judicial
-y lo han ampliado- no obstante, el sistema espaol adolece de unarigurosavin-
culacin a la determinacin legal de la pena343, que se exacerba, incomprensi-
blemente, con la reforma introducida por la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre,
de trasnochada orientacin ordenancista, y la nueva redaccin del artculo 66 del
Cdigo Penal (ste dicta ahora no cuatro sino ocho reglas para la determinacin
de la pena).
Tales condicionamientos pugnan, sin embargo, con las modernas orientaciones
legislativas, que muestra el Derecho comparado, y con las exigencias de la preven-
cin especial, resaltadas por la moderna Poltica Criminal. Porque ambas revelan una
clara tendencia a potenciar el arbitrio judicial344. Arbitrio, eso s, que no significa
339
As, BECCARIA, Tratado de los delitos y las penas, cit.: "Tampoco la autoridad de interpretar
las leyes penales puede residir en los jueces de lo criminal, por la misma razn de que no son legisla-
dores" (Introduccin, IV).
340
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 147.
341
As, RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, P.G., cit., pgs. 142 y 143.
342
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 147.
343
En este sentido, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal espaol, cit., pg. 163. Sobre el
problema, vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos del Derecho Penal, cit., pg. 284.
344
Como resalta MIR PUIG, S., Introduce ion a las bases, cit., pg. 148.
 544 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
creacin libre del Derecho, ni siquiera dentro de los lmites fijados por la determina-
cin legal de la pena, sino libre empleo y combinacin por el juez de los criterios
"objetivos" que presiden la "medicin de la pena"; criterios que an no se encuen-
tran en un estadio de suficiente elaboracin cientfica y doctrinal, pero que han de
extraerse de los fines de la pena en el Derecho Positivo. As entendido el arbitrio judi-
cial, es lgica la necesidad de potenciar el mismo: por razones de justicia, que impo-
ne el trato desigual de los supuestos desiguales; y por razones de prevencin espe-
cial, principio que tiende a imponerse en la esfera de aplicacin judicial de la pena,
en la medida en que ste sea compatible con la prevencin general y sus dos lmites
fundamentales: los principios de culpabilidad y de proporcionalidad345.
Pero conviene relativizar. Valores tan fundamentales como la seguridad se
viven y experimentan de un modo muy diferente en los diversos modelos jurdi-
cos como consecuencia de poderosos condicionamientos histricos, culturales e
incluso antropolgicos. Una pena abstracta de prisin de seis meses a quince
aos, se reputara, sin duda, incompatible con las exigencias de certeza, deriva-
das del principio de legalidad {rede: seguridad), -en modelos jurdicos de nues-
tro entorno cultural- por su amplsima extensin. Sin embargo, en otros modelos
-como el japons, por ejemplo- no ofrecera reparo alguno. En el Cdigo Penal
Japons se contemplan penas privativas de libertad de considerable extensin,
hecho que se asume como normal por la doctrina y la opinin pblica346.
6.6.3.3. En relacin a las medidas de seguridad
Dos observaciones hay que formular en cuanto a las exigencias del "nullum cri-
men", a propsito de los tipos que establecen estados peligrosos y medidas de segu-
ridad. En primer lugar, la dificultad adicional que existe en los mismos para respe-
tar efectivamente las garantas que reclama el "nullum crimen". En segundo lugar,
la conveniencia de someter a lmites, los ms precisos posibles, dichas "medidas de
seguridad". Lo primero es obvio, por la propia naturaleza de estas consecuencias
jurdicas, y por las caractersticas del presupuesto al que se refieren. En efecto, la
medida no tiene su fundamento en el hecho concreto cometido culpablemente, sino
en el estado de peligrosidad en que se encuentra el sujeto, establecindose por razo-
nes de prevencin especial. La duracin de una medida -pinsese, por ejemplo, en
una medida "curativa"- no puede tcnica y conceptualmente determinarse " prio-
n"-, porque est orientada al futuro. Por otro lado, el presupuesto de la norma que
contempla un estado de peligrosidad es mucho ms complejo (no es un "hecho",
sino un "estado") y ms difcil de tipificar347. Hasta el punto de que se ha manteni-
do que las medidas de seguridad son incompatibles con el Estado de Derecho. La
345
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 148.
346
Sobre la amplsima extensin de las penas en el Cdigo Penal Japons, que pugna con nuestra
concepcin del principio de legalidad (rectius: de seguridad jurdica), vid. LLOMPART, J.S.J., Teora
y realidad del Derecho, Editorial Edeval, Valparaso, 1989.
347
Existe unanimidad doctrinal a este respecto. Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 149; MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 97; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 163.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 545^
segunda puntualizacin se refiere a la necesidad de trazar lmites fijos a las medi-
das, por ms que esto sea, a veces, difcil, sobre todo el caso de algunas medidas
como las de carcter "curativo". La alternativa propuesta por algn autor, en el sen-
tido de sustituir el principio de "legalidad" por el de "jurisdiccionalidad"348, no
parece ser una solucin vlida, por la dificultad de conciliar este ltimo principio
-separado del de "legalidad"- con las garantas derivadas del Estado de Derecho. El
primer lmite viene dado por la posibilidad de condicionar la medida a la previa
comisin de un hecho tipificado en la ley como "delito"; ste no sera, claro est,
fundamento de la medida, pero s presupuesto para la aplicacin de la misma, con
las garantas que implica la obligada referencia a un tipo legal objetivo349. El segun-
do lmite, intentado con xito slo parcial por la Ley de Peligrosidad y Rehabilita-
cin Social, consisti en reclamar ciertos presupuestos a la gravedad de las medidas
que se imponen y al contenido de stas: duracin, nmero de medidas idnticas que
cabe aplicar, etc.350. Por ltimo, la aplicacin de las medidas por los rganos de la
jurisdiccin criminal parece ser una garanta insoslayable de la seguridad jurdica.
Con todo, no puede olvidarse que la aplicacin del principio de legalidad a los esta-
dos peligrosos y a las medidas de seguridad slo puede ser limitada351. El vigente
Cdigo Penal ha procurado paliar tales problemas. Primero, suprimiendo las medi-
das predelictuales (art. 6.1 y 95.1a), al condicionar la aplicacin de cualquier medi-
da a la previa comisin de un delito; con lo que la peligrosidad a la que las medi-
das hacen referencia ser, en lo sucesivo, peligrosidad criminal, no social (art.
95.2a: "probabilidad de comisin de nuevos delitos"). Despus, haciendo extensi-
bles tambin a las medidas las garantas penales que su Ttulo Preliminar dedica a
las penas (artculos 1, 2, 3 y 6). Por ltimo, subrayando los criterios de necesidad
y proporcionalidad (art. 6.2) como determinantes para la imposicin de las medi-
das y limitando las que implican privacin de libertad (art. 95.2) de suerte que el
internamiento se concibe con carcter excepcional (arts. 101.1, 102.1, 103.1 y 104).
Por otra parte, a tenor del artculo 95.1 slo se pueden aplicar medidas de seguri-
dad "a las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el Captulo
siguiente de este Cdigo ..." (esto es, inimputables y semiimputables peligrosos).
6.7. Crisis del principio de legalidad?
De lo expuesto a propsito del "mandato de determinacin" en pginas anterio-
res352 se desprende que el nullum crimen es un desidertum no susceptible de cum-
plimiento absoluto. Frente al ideal positivista que esperaba de la ley una certeza
total, mxima, suponiendo que el Juez poda actuar como mero autmata, como
348
Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio, cit., pg. 891.
349
As, RODRGUEZ MOURULLO, G., El principio, cit., pg. 891. Criterio que sigue el vigente
Cdigo Penal en sus artculos 6.1 y 95.1a.
350
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 149 y 150.
35
'As: CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 163.
352
Vid. supra, en esta misma obra, lo expuesto a propsito del principio de determinacin
(Captulo VI, Vl.f) 3.a')).
 546 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
"boca de la ley" para garantizar al ciudadano la seguridad jurdica pretendida, hoy
parece obvio que el equilibrio entre "certeza" y "seguridad" es mucho ms preca-
rio353 y que el modelo del positivismo requiere de una redefincin porque del
"nullum crimen' solo cabe esperar cotas razonables de seguridad jurdica, pero no
una certeza absoluta. Exclusivamente en este sentido es correcto, pues, hablar de
una crisis del principio de legalidad, no en otros.
Es cierto que la aplicacin del Derecho por los jueces dista mucho de esa sim-
ple y lgica operacin de subsuncin del hecho bajo la norma, tal y como era defi-
nida por la Ciencia del Derecho clsica. La Hermenutica y la Sociologa han
demostrado convincentemente que, por el contrario, se trata de un complejo y
sinuoso proceso de concrecin de la norma a la realidad en el marco de los siste-
mas sociales, por lo que la moderna doctrina desplaza el centro de inters en dicho
proceso de concrecin del programa de la norma al mbito de sta, es decir, a la
premisa fctica, invocando, incluso, el llamado poder normativo de lo fctico354.
Es obvio, por otra parte, que a lo largo del proceso hermenutico, el Juez no es
solo la boca de la ley, y que el inevitable subjetivismo que toda exgesis de una
norma comporta se ver muy potenciado por aquellos elementos del tipo penal
que reclaman un juicio de valor del Juez (elementos normativos, clusulas gene-
rales, tipos abiertos, etc.), con riesgo de grave quebranto de la certeza, de la segu-
ridad jurdica, e incluso de la igualdad ante la ley por la posibilidad de que se dic-
ten por aquel resoluciones contradictorias y discrepantes en hechos idnticos. A
ello ha aadido la Sociologa Criminal una objecin adicional: que el Juez no
prescinde en ningn momento de sus prejuicios (estereotipos) e intereses, no
siempre ajustados a la voluntad objetiva de la ley, producindose as una desvia-
cin sustancial entre el mandato normativo abstracto y el resultado final del pro-
ceso de aplicacin del mismo a la realidad social histrica concreta355. Todas estas
observaciones son correctas, incluso cuando al apelar a las limitaciones derivadas
del propio lenguaje se advierte, siguiendo a la moderna teora lingstica, que en
definitiva, el significado ltimo del lenguaje -incluso el jurdico- no es el que
ofrecen las formulaciones legales sino el uso (social) del mismo356.
El legislador no podr prescindir nunca de un lenguaje abstracto, generalizador,
ni es fcil imaginar -al menos con relacin a muchos bienes jurdicos- que renun-
cie al empleo de tcnicas que reclamen una valoracin subjetiva por parte del Juez.
Este, desde luego, ni ha sido ni puede ser un autmata que aplique ciegamente la
voluntad de la ley. Pero esto no significa que el nullum crimen se halle en crisis, o
que este principio deba ser sustituido por otro menos exigente. Lo que est en cri-
353r
i3
En este sentido, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 223.
354
Vid. en esta obra, infra, Captulo IX, III. 1.a) ("saber sistemtico" y "saber problemtico") donde
me refiero a las modernas teoras de la Hermenutica.
355
Refrindose a la "justicia de clase", vid. SCHREIBER, H.L. (citado por CUELLO CONTRE-
RAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 220). Como objecin general que realiza el "labeling
aproach", vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa (3a Ed.), cit., pgs. 892
y ss. y 898 y ss.; como crtica a la funcin jurisdiccional, desde los modelos conflictuales, de base mar-
xista o no marxista, vid.: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., op. cit., pgs. 925 y ss. y 946 y ss.,
respectivamente.
356
Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 210, citando las tesis de
WITTGENSTEIN.
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 547_
sis es el ideario ilustrado- positivista que esperaba del nullum crimen lo que no
poda esperar del mismo: la seguridad jurdica total, la certeza absoluta.
No obstante, el nullum crimen sigue siendo -y ser- una garanta del ciudada-
no, fiel al significado poltico profundo que sella los orgenes de este principio. Una
garanta de objetividad, de imparcialidad, de transpariencia del ius puniendi que
refuerza la confianza del ciudadano en el Estado de Derecho357.
Si se prescindiera del nullum crimen o si la vigencia de este principio no fuese
efectiva, cobrara dramtica realidad la conocida alegora de LEWIS CARROLL ...
de la Furia y el ratn358.
Que la comprensin clsica (recte: ilustrada) del principio de legalidad se halla
en crisis y requiere, en la actualidad, una reformulacin es todo un lugar comn en
la doctrina359. Hoy, por muchas razones, parece obvio que el ideal ilustrado de
sumisin absoluta del poder penal del Estado a la voluntad objetivada en la ley es
una pura utopa360.
Ante todo, el Juez no es la "boca de la ley", como pretendan ingenuamente los
ilustrados, ni el silogismo judicial una fra operacin de subsuncin, pura herme-
nutica, anclada en la lgica formal. Guste o no guste reconocerlo, la aplicacin de
la ley al caso concreto -el proceso de concrecin del mandato normativo a la reali-
dad social- tiene un tenso y conflictivo recorrido en la sociedad moderna, plural y
democrtica que dista mucho de la visin idlica que describen los clsicos al refe-
rirse a la interpretacin de la ley. En dicho proceso de concrecin de la norma gene-
ral y abstracta al caso singular, sinuoso y plagado de contradicciones, las decisiones
judiciales -nunca libres de prejuicios, condicionamientos inevitables y lgico sub-
jetivismo- desempean una rica funcin dinmica y constitutiva, no, desde luego,
arbitraria o decisionista361, pero si creadora de Derecho dentro del marco no siem-
pre rgido y preciso que la ley disea.
Por otra parte, y como se ha sealado ya362, el signo desformalizador de la
moderna poltica criminal genera una tcnica legislativa en materia penal delibera-
damente ambigua y flexible, muy proclive al uso generalizado de recursos poco
compatibles con las exigencias de determinacin y certeza que el nullum crimen
reclama (tcnicas de reenvo, elementos valorativos del tipo, clusulas generales,
tipos abiertos, conceptos jurdicos indeterminados, etc.).
Pero la carga de profundidad ms preocupante contra los propios cimientos del
principio de legalidad procede de orientaciones filosficas y criminolgicas (mar-
xismo, criminologa crtica, etc.) que cuestionan la concepcin de la ley como
357
As, CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 223.
358
Vid. supra, en esta misma obra y captulo, apartado VI, f).
359
Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 220.
360
Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 220, citando la obra para-
digmtica de SCHREIBER, Gesetz und Richter. Zur geschichtlichen Entwicklung des Satzes nullum
crimen, nulla poena sine lege. 1976, pgs. 223 y ss.
361
As, CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 221.
362
Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 255;
tambin, MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pgs. 95 y ss. Vid. supra, en este mismo Captulo
VI, VI, f), 3, a'.
548 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
expresin de la voluntad de la mayora social y de los intereses generales^3, minan-
do as el propio fundamento material y legitimador del nullum crimen. Pues si
-como mantienen los crticos de los modelos consensales- la ley, en realidad,
encarna los intereses de una minora y los jueces, "meros administradores de la cri-
minalidad"364 al servicio de aquellos, aplican el Derecho a espaldas del bien comn
363
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo XXI (Teoras del conflicto), 1 (El paradigma de control); 3.c) (Teoras del conflicto social y
modernas investigaciones empricas: las tesis de CHAMLISS, W., SEIDMAN, R., QUINNEY, R.,
TURK, A. y otros); 4) Teoras del conflicto social de inspiracin marxista: criminologa radical, cri-
minologa crtica y nueva criminologa (las aportaciones, entre otros, de PLATT, A., TAKAGI, R,
SCHWENDINGER, H. Y J., QUINNEY, R., CHAMLISS, W., Y KRISBERG, B.); 4.b (Criminologa
marxista contempornea: proposiciones tericas) y 4.b.a' (postulados del modelo "radical").
364
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
Captulo XXI, subapartados citados en la nota anterior. CHAMBLISS, W. y SEIDMAN, R., son un
ejemplo paradigmtico de las concepciones conflictuales para las que la ley no expresa la voluntad de
la mayora social ni los intereses generales (Law Order and Power, 1971, Addison-Wesley, Reading).
Para los autores, el proceso real de creacin de las leyes dista mucho de la imagen buclica que patro-
cina el modelo del consenso. El supuesto bien general, los intereses pblicos no explicaran con rea-
lismo la gnesis del Derecho, inseparable de ciertos grupos de inters (pg. 73). El ordenamiento jur-
dico -aaden- no expresara, por tanto, con neutralidad un inexistente cdigo de valores mayoritario,
producto del consenso social, sino los particulares intereses y concepciones de concretos grupos. Y la
posibilidad de que la ley acoja los sistemas de valores propios de cada uno de los subgrupos que inte-
gran la sociedad pluralista no se repartira de forma igualitaria entre ellos, sino en funcin de la posi-
cin poltica y econmica de los mismos respecto a las estructuras de poder (op. cit., pgs. 473 y 474).
En cuanto al momento ulterior de la "aplicacin" del Derecho, CHAMBLISS Y SEIDMAN censuran
la supuesta imparcialidad de las estructuras ms objetivas y libres de valores del sistema: los Tribuna-
les de Justicia (op. cit., pg. 75). Para los autores, la Jurisprudencia tampoco es neutral (op. cit., pg.
75). Los jueces crean Derecho, fundando sus resoluciones en criterios valorativos que no proceden del
Derecho Natural sino de sus propias concepciones personales (op. cit., pgs. 125 a 151). Adems,
diversos factores sociolgicos (extraccin social del Juez, rol de la magistratura, tipo de formacin de
los magistrados, etc.) contribuyen a que los criterios y valores de las decisiones judiciales beneficien
de antemano a las clases privilegiadas en detrimento de las deprimidas (op. cit., pgs. 95 a 115). En
definitiva, segn CHAMBLISS Y SEIDMAN (op. cit., pg. 503), tanto en su estructura como en su
funcionamiento, las agencias oficiales del sistema actan al servicio de los intereses de los grupos de
poder cuando crean o aplican el Derecho. La naturaleza burocrtica de tales agencias y la conexin de
las mismas con la estructura poltica de la que forman parte explica el comportamiento sesgado, dis-
criminatorio y mediatizado del control penal (op. cit., pg. 269).
Que la justicia penal no se halla organizada para "luchar" contra la criminalidad, sino para "admi-
nistrarla" es una de las tesis de la Criminologa radical. Segn sta, el ordenamiento jurdico, dinmica- proceso social: el modelo interaccionista o paradigma de control). Para el labeling approach el delito
mente considerado, esto es, el proceso de creacin de las leyes y de posterior aplicacin de tales leyes a
la realidad social, sera un instrumento de la clase capitalista dominante para asegurar sus intereses, un
instrumento para explotar a las clases deprimidas reforzando y perpetuando las estructuras de poder. El
Derecho Penal, a su vez, constituira el medio ms representativo de tal dominacin, que reclutara la cri-
minalidad de las clases sometidas. En sntesis: las instancias del control social (Polica, Fiscala,
Judicatura, funcionarios de prisiones, etc.), genuinos "administradores de 1criminalidad", reclutaran la
poblacin delincuencial de su cantera natural (clases trabajadoras), llevando a cabo, por tanto, el "traba-
jo sucio" siempre al servicio de los intereses de los poderosos. La actuacin del control social sera siem-
pre selectiva y discriminatoria (justica de clase), dado que el Juez no es neutral sino que se sirve de la
coartada del Derecho Natural o de los intereses generales para ocultar su compromiso y sumisin a los
intereses de las clases dominantes. (Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa,
cit., 3a Ed. (2003), Captulo XXI, 4.b.a'.; tambin, SCHNEIDER, H.J., Kriminologie, cit., pgs. 40 y ss.).
DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 549
y los intereses generales, entonces el "nullum crimen" pierde su componente sus-
tantivo y garantista, convirtindose el imperio de la ley en un simple formalismo.
El principio de legalidad (y, en particular, el mandato de determinacin que
forma parte del mismo) se ve hoy tambin sutilmente amenazado por el antiga-
rantismo de la sociedad postindustrial de nuestro tiempo, que bien podramos
denominar sociedad de la seguridad.
Una segunda amenaza se cierne, tambin, sobre el principio de legalidad,
esta ms sutil. Procede de la escala de valores de nuestra sociedad actual.
La sociedad postindustrial del riesgo ha devaluado el componente garantsti-
co del principio de legalidad porque demanda, fundamentalmente, seguridad.
La sociedad postindustrial del riesgo profesa un acusado antigarantismo. No
teme al ius incertum, ni los posibles excesos del Estado, del Leviathan, sino que
reclama de ste las mayores cotas de eficacia en la lucha contra el delito y no
tiene reparos en renunciar a cuanto pueda suponer un obstculo al ejercicio de la
potestad punitva y al control expedito de la criminalidad. Del legislador espera
-y exige- respuesta severa y pronta al delito, encontrando lgica satisfaccin en
el Derecho Penal "simblico" que le tranquilizar. De los jueces, una aplicacin
de la ley sin miramientos ni formalismos, que confirme la seriedad de las con-
minaciones legales. Del procedimiento penal, una va flexible y gil que asegure
la eficacia de la persecucin y castigo de la criminalidad, libre de prejuicios
garantistas. En el Estado de la "Contrailustracin", el ciudadano no se considera
destinatario y eventual blanco del ius puniendi, porque piensa que delincuente
potencial solo puede serlo "el otro".
Sin embargo, las observaciones y crticas apuntadas no avalan la actitud negati-
va o escptica de quienes se apresuran a expedir el certificado de defuncin al
"nullum crimen". De quienes estiman ya superado el viejo ideal ilustrado, definiti-
vamente superado365.
As, la funcin que realmente desempea el juez en el proceso de concrecin del
mandato normativo abstracto a la realidad social -funcin que se ha calificado de
constitutiva y dinmica para resaltar su relevancia366- no desvirta, empero, ni
365
En sentido contrario, SCHREIBER, Gesetz und Richter, cit., pgs. 223 y ss. Cfr. CUELLO
CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pg. 220.
366
Sobre la funcin "constitutiva" no meramente "declarativa" del control social, vid. GARCA-
PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo XX (Teoras del
no tiene naturaleza ontolgica sino social y definitorial. Y por ello, ms que las causas del delito (des-
viacin primaria) interesa el estudio de los procesos de criminalizacin y sus variables. Es el control
social, que acta discriminatoria y selectivamente, quien "crea" la criminalidad (funcin "constituti-
va" del control social). El labeling approach cuestiona radicalmente las tesis de los modelos consen-
sales. Segn BECKER, uno de sus tericos ms representativos (BECKER, H.S., Outsiders. Studies
in the Sociology ofDeviance. Ney York, 1963, The Free Press, pgs. 131 y ss.), el proceso de creacin
y aplicacin de las leyes tiene poco de natural y altruista. Las leyes no nacen de un slido consenso
social, ni se orientan a la tutela de los intereses generales. En la sociedad plural y democrtica, las
variables reales de todo proceso de definicin se localizan en las relaciones de poder existentes entre
los diversos grupos (As, BARATTA, A., Criminologa y Dogmtica Penal, en: Papers, Revista de
Sociologa, 13, 1980, pg. 22). Para un anlisis pormenorizado de las tesis del labeling, vid.
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo XX, ...
550 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL DERECHO PENAL "SUBJETIVO" Y SUS LMITES 55J_

cuestiona el mandato del nullum crimen; porque la ley conserva todo su protago- embargo, a todos que solo el legislador, representante de la soberana popular, -y no
nismo. La labor judicial, en efecto -por relevante que sea, que lo es- no instaura un el Juez, ni la Administracin, que carecen de una legitimacin democrtica directa-
sistema decisionista, voluntarista, de mero arbitrio o discrecionalidad judicial. puede decidir qu conductas se incriminan bajo la amenaza de una pena y cuales no.
Adems, no se trata de una funcin subrepticia, fctica, sino de una mediacin con- El mandato de determinacin o de taxatividad ("lex certa') no agota, por ello, el
sagrada y reconocida por la ley (precisamente como garanta del ciudadano), de contenido del nullum crimen, que implica, adems otras exigencias y garantas {lex
alcance limitado, cuyo marco y contornos traza aquella. scripta, reserva de ley, principio de jerarqua normativa, etc.) que limitan el ius
Ciertamente, el Juez no es un autmata, como pretendan los ilustrados, y sus puniendi y sus condiciones de ejercicio. Lo que se halla en crisis, por tanto, no es
decisiones, a menudo, no se ven libres de prejuicios y toda suerte de condiciona- el principio de legalidad, sino la comprensin ilustrada del nullum crimen. Y, en
mientos, como ha explicado la Psicologa jurdica. Pero tal evidencia tampoco resta todo caso, no se trata de una crisis grave e insuperable, sino de una crisis limitada
credibilidad al nullum crimen, desidertum -no axioma- que exige una interpreta- que afecta a parcelas o dimensiones concretas de este principio.
cin realista alejada de tpicos y maximalismos. De una parte, el ordenamiento jur-
dico asume y cuenta con la posibilidad de que se dicten decisiones judiciales err-
neas, injustas o ilegales, por eso existen los recursos procesales. De otra, un Estado
de Derecho social y democrtico, que proclama el sometimiento a la ley de los
poderes pblicos, ofrece siempre ms posibilidades de controlar y corregir una rea-
lidad conocida y denunciada desde antiguo: que la ley, en su tenso proceso de apli-
cacin a la realidad social, suele experimentar, a menudo, desviaciones sustanciales
de modo que la solucin judicial del caso concreto se aparta entonces, significati-
vamente, del mandato normativo abstracto367.
Otro tanto cabe afirmar respecto al deterioro que hoy experimenta el mandato
de determinacin, garanta inherente al nullum crimen (lex certa). La denuncia res-
ponde a un hecho real que, sin embargo, debe relativizarse. La seguridad jurdica
que persigue el principio de legalidad no puede ser absoluta. Por muchas razones ya
apuntadas (limitaciones del propio lenguaje escrito, vocacin generalizadora de la
ley, caractersticas de las diversas tcnicas legislativas, etc.) de la ley solo cabe espe-
rar una informacin razonable sobre la conducta prohibida y sus consecuencias
penales, lo que no descarta cotas inevitables de incertidumbre. En todo caso, el
mandato de determinacin exige precisamente reducir stas al mnimo posible, y la
doctrina del Tribunal Constitucional Espaol sobre los supuestos ms controverti-
dos de la moderna y criticada tcnica legislativa es buena prueba de ello368.
De otro lado, sera incorrecto identificar el nullum crimen con la seguridad jur-
dica, desconociendo otras exigencias vinculadas a dicho principio (vg. divisin de
poderes, primaca absoluta de la Ley como fuente del Derecho, etc.). De la ley no
siempre obtiene el ciudadano -a veces, ni el especialista- una informacin exhaus-
tiva y definitiva sobre la consecuencia de sus actos. El nullum crimen garantiza, sin

... 1; 3 (interaccionismo simblico); 4 (la llamada "introspeccin simpattica"); 5 (los tres niveles del
labeling: definicin de la conducta desviada, atribucin del status criminal e impacto de ste en la
identidad del desviado; 6 (implicaciones poltico-criminales) y 7 (reflexiones crticas y balance final).
367
Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), XX,
7.a' (Reflexiones crticas y balance final), en relacin al labeling approach. Las desviaciones que
experimenta el mandato normativo abstracto en su sinuoso y tenso proceso de concrecin a la realidad
social se explica, metodolgicamente, subrayando las variables de este proceso y advirtiendo que inte-
resa ms que la "interpretacin" de la Ley como operacin lgico formal. Vid. GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Estudios Penales, 1984, Barcelona (Bosch), pg. 135.
368
Vid. supra, en este mismo Captulo XXI, VI. f). a'.
 Captulo VII
LMITES DEL "IUS PUNIENDr

1. LOS LMITES DEL "IUS PUNIENDr: LMITES "FORMALES"

Y LMITES "MATERIALES"

El problema de los lmites del "ius puniendi" preocupa, y preocupa con razn,
porque el Estado social de nuestro tiempo tiene una declarada vocacin interven-
cionista. Y, sobre todo, porque la intervencin penal es, siempre, una intervencin
traumtica, dolorosa, restrictiva, con elevadsimos "costes sociales". Durante
mucho tiempo preocup "fundamentar" -legitimar- la intervencin penal: hoy inte-
resa, sobre todo, someter la misma a lmites claros y efectivos1.
Naturalmente, el "ius puniendi" tiene un nico titular (El Estado), que se some-
te al ordenamiento jurdico general ("nullum crimen, sine lege"), siendo los Jueces
y Tribunales quienes aplican las penas establecidas en la Ley ("nulla poena, sine
lgale iuditi"). Pero estos tres lmites (subjetivo, objetivo y funcional) son lmites
formales: no bastan. Resulta imperiosa la necesidad de trazar lmites externos y
materiales, lmites poltico-criminales.
En definitiva, se trata de racionalizar la intervencin penal, pues solo de este
modo cabe legitimarla2.

'Ajuicio de PRITWITZ, C , el carcter fragmentario del Derecho Penal, la subsidiariedad de ste

y su carcter de ltima ratio son pilares fundamentales del Estado de Derecho liberal. Sin embargo, de
facto, parece que se trata tan solo de proposiciones programticas. Porque se apela a estos principios,
pero basta con observar la realidad y la polticacriminal de nuestro tiempo para inferir la falta de vigen-
cia prctica de los mismos en el da a da. No deja de ser contradictorio -aade- que precisamente
cuando se cobra conciencia de la inidoneidad del Derecho Penal para solucionar los problemas socia-
les, la polticacriminal solo propugne programas de criminalizacin (El Derecho Penal Alemn: frag-
mentario? subsidiario? ultima ratio?, en: La insostenible situacin del Derecho Penal. Granada,
2000, pgs. 428 y ss.).
Precisamente por ello, la problemtica de los lmites del ius puniendi se inserta en el anlisis de
los diversos modelos estructurales de "racionalidad tica" del Derecho Penal, como ha puesto de relie-
ve DEZ RIPOLLS (La racionalidad de las leyes penales. Madrid, 2003, Trotta, pgs. 136 y ss.).
Para el autor, un tal modelo de racionalidad tica se nutre de un doble fundamento; de una parte,
de tres decisiones poltico-criminales que sustentan el Derecho Penal, a saber: la de mantener el orden
social bsico mediante la evitacin de los daos o riesgos ms graves para bienes esenciales de la con-
vivencia; la de intervenir socialmente sobre personas responsables o susceptibles de ser responsables de
ellos; y la de neutralizar tales conductas mediante el control social, y dentro de l, el control social ...
 554 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
2. LOS LMITES "MATERIALES" DEL "IUS PUNIENDr
Se analizan, a continuacin, los principales: el principio del hecho, el de exclu-
siva proteccin de bienes jurdicos, el de intervencin mnima, subsidiaria y frag-
mentaria, el de culpabilidad, el de proporcionalidad y el de humanidad.
Al de "presuncin de inocencia" no me referir por su carcter eminente-
mente "constitucional" (procesal); ni al "non bis in idem", que se ha examinado
al analizar el poder sancionatorio de la Administracin.
2.1. Principio del hecho3
El ser humano responde ante la ley penal por lo que hace -acciones y omisio-
nes-, no por lo que es4. Todo delito presupone, por tanto, una accin o una omisin,
un comportamiento, ya que, en definitiva, el Derecho regula la coexistencia externa
de los individuos, no la conciencia de stos5.
2.1.1. Su significado y trascendencia
El principio del hecho significa que el Estado slo puede incriminar penalmen-
te conductas humanas que se exterioricen a travs de concretas acciones u omisio-
nes, esto es, de hechos6: comportamientos exteriorizados susceptibles de percepcin
sensorial7.
... penal; de otra parte, de los elementos integrantes del subsistema de control social que es el Derecho
Penal, es decir, las normas, las sanciones y el procedimiento de verificacin de la infraccin de aqu-
llas y de la determinacin e imposicin de stas. Sobre tales referencias, cimenta el autor los princi-
pios fundamentadores del Derecho Penal, que clasifica en tres grupos: los principios de la proteccin,
que sientan las bases para determinar los contenidos de tutela del ius puniendi; los principios de la res-
ponsabilidad, que establecen los presupuestos de la exigibilidad de sta; y, los principios de la sancin,
que concretan los criterios configuradores de las reacciones penales. A su vez, DEZ RIPOLLS sea-
la una serie de subprincipios en torno a cada uno de los principios fundamentales (op. cit., pgs. 137
y ss.): al de proteccin perteneceran los de lesividad, esencialidad o fragmentariedad, inters pbli-
co y correspondencia con la realidad; al de responsabilidad, los de certeza o seguridad jurdica, res-
ponsabilidad por el hecho, imputacin, reprochabilidad o culpabilidad y jurisdiccionalidad; y, a los
principios de la sancin, los subprincipios de humanidad de las penas y el teleolgico o de los fines
de la pena, el de proporcionalidad y el del monopolio punitivo estatal.
3 8
Para otros autores, el principio del "hecho" tendra un fundamento distinto. As, para MIR PUIG,
S., derivara del principio de "culpabilidad" {Derecho Penal, P.G., cit., pg. 106); para SILVA
SNCHEZ, J.Ma., del de respeto a la dignidad humana o humanidad {Una aproximacin al Derecho
Penal contemporneo, cit., pg. 261).
4
As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 51. Tambin, ANTN
ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., pg. 159: "El hombre no delinque en cuanto es, sino en cuanto
obra".
5 l()
En este sentido, COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PC, cit., pg. 237.
6
Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 278, para quien el
principio del hecho es un lmite del "ius puniendr directamente derivado del principio de legalidad.
7
Cfr., COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PC, cit., pg. 237.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 555
Del principio del hecho se desprenden, bsicamente, dos consecuencias. En pri-
mer lugar, que nadie puede ser castigado por sus pensamientos, deseos: "cogitatio-
nis poenam nemo patitur". En segundo lugar, que la forma de ser del sujeto, la pro-
pia personalidad de ste -abstraccin hecha de su conducta- no ha de servir de
fundamento a la responsabilidad criminal o a la agravacin de la misma8.
La incriminacin directa de actitudes internas o el castigo de hechos caren-
tes de lesividad, utilizados como meros sntomas del nimo, son dos formas de
violar el postulado examinado. Por contrario, el castigo de los delitos de omisin
no lo infringe9, porque el fundamento de ste reside no en el sustrato material
-inexistente en los delitos de omisin- sino en el normativo: omite quien no hace
lo que "deba" hacer.
El principio de la impunidad del mero pensamiento cierra el paso a la incri-
minacin penal de actitudes y pensamientos que no se plasmen en una concreta
conducta externa. No cabe pues, responder -criminalmente- por la mera disposi-
cin genrica a delinquir, ni por la deliberacin al respecto, ni siquiera por la sola
resolucin delictiva. En todo caso, de los elementos internos que soportan los
actos externos solo se responde -y en diferente medida- siempre que estos lti-
mos tengan lugar10. El axioma "cogitationis poenam nemo patitur' tendra, en
consecuencia, un doble fundamento de clara raz tica11: de una parte la exigen-
cia de lesividad o nocividad social, que slo puede concurrir en conductas exter-
nas; de otra, la inadmisibilidad conceptual de que una sociedad pluralista y secu-
larizada exija jurdicamente adhesiones internas a las normas de convivencia, esto
es, que vincule las consecuencias individuales a los objetivos del orden y control
sociales.
La impunidad de la forma de ser del sujeto o del llamado plan de vida, cir-
cunscribe la responsabilidad criminal a conductas aisladas y su singular proceso
motivacional -comportamientos concretos, delimitables temporal y espacialmente-
sin que en la valoracin de tales conductas puedan tenerse en cuenta determinadas
actitudes existenciales del sujeto, un determinado plan de vida o modo de existen-
cia12. La fundamentacin tica de este segundo axioma corre paralela a la del prin-
cipio cogitationis poenam nemo patitur13.
El principio del hecho es un principio de origen y significado liberal. Cumple
una funcin de certeza y sirve a la seguridad jurdica en inters de los derechos indi-
viduales. Los regmenes totalitarios siempre han renegado del mismo, porque nece-
Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 278 y 279;
RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 59. Segn DEZ RIPOLLS, J.L. (La
racionalidad de las leyes penales, cit., pgs. 147 y ss.), el principio de responsabilidad por el hecho o
posibilidad de incriminar exclusivamente conductas externas y concretas se descompone en dos sub-
principios: el de impunidad del mero pensamiento y el de impunidad del plan de vida o de determina-
das actitudes existenciales.
9
As, COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PC, cit.. pg. 237.
En este sentido, DEZ RIPOLLS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit.. pg. 147.
"As, DEZ RIPOLLS, J.L., op. cit., pg. 148.
l2
Cfr. DEZ RIPOLLS, J.L., op. cit., pg. 148.
l3
Cfr. DEZ RIPOLLS, J.L., ibidem.
556 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
sitan cercenar la manifestacin del mero pensamiento infiel antes incluso de que se
traduzca en hechos concretos 14 .
El principio del hecho parte, pues, del muy distinto fundamento y estructura de
la responsabilidad moral, que versa sobre el fuero interno de la conciencia, y la res-
ponsabilidad jurdica (sta slo puede proyectarse sobre el fuero externo, sobre el
comportamiento humano). Pero, adems, el principio del hecho es inseparable de
las exigencias ms elementales de la seguridad jurdica, del principio de igualdad y
del postulado o dogma de la exclusiva proteccin de bienes jurdicos, como misin
prioritaria del Derecho Penal.
En efecto, slo la comisin de un hecho como presupuesto de la intervencin
penal aporta a sta la base slida, inequvoca, cierta y constatable que la seguridad
jurdica reclama. Si la respuesta penal pudiera prescindir de una tal conexin obje-
tiva y externa (de la conducta, del hecho) su presupuesto carecera de la ms ele-
mental determinacin, y la prueba o constancia de ste no ofrecera garanta alguna.
Por otra parte, el hecho cometido -el principio del hecho- ofrece al operador
jurdico un criterio que posibilita la aplicacin igualitaria del Derecho mejor que
cualquier otro. El principio del hecho iguala, equipara, estandariza la reaccin penal
en sus presupuestos y fundamentos, de acuerdo con las exigencias constitucionales
de nuestro Estado de Derecho (art. 25. Io de la Constitucin). Slo un respeto escru-
puloso del principio del hecho garantiza la efectiva igualdad ante la Ley (art. 14 de
la Constitucin) y cierra el paso a la arbitrariedad, el despotismo y la injusticia de
los sistemas que dan prioridad a la persona del autor en el momento de ponderar la
respuesta del Estado. Finalmente, el principio del hecho expresa el presupuesto
mnimo exigible a la intervencin penal del Estado, ya que sta no se legitima sin
la lesividad o daosidad que, al menos, el hecho cometido representa.
2.1.2. Su anttesis: el Derecho Penal "de autor". Crtica del mismo
El llamado Derecho Penal "de autor" constituye la anttesis del Derecho Penal
del "hecho". Se trata -se trat- de un modelo de Derecho Penal "totalitario", defen-
dido por la doctrina alemana prxima al rgimen nazi, a tenor del cual el hombre ha
de ser enjuiciado no por lo que hace sino por lo que es. O dicho de otro modo: para
un Derecho Penal de autor no importa tanto qu se hace u omite (el hecho) sino quin
-personalidad, notas y caractersticas del autor- hace u omite (la persona del autor).
Para uno de los tericos del Derecho Penal de "autor", DAHM, no tiene sen-
tido hablar de hurto, de asesinato, de usura (hechos), sino del ladrn, del asesi-
no, del usurero (tipos de autor): lo decisivo a efectos penales -deca- no es la rea-
lizacin de un hecho, sino la manifestacin de una determinada personalidad15.
Sin embargo, el Derecho Penal de autor es incompatible con las exigencias
de igualdad, seguridad y certeza que reclama el Estado de Derecho. El intento de
l4
Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 51.
I5
DAHM, G., Der Methodenstreit in der heutigen Strafrechts-Wissenschaft, en: ZStW, 57 (1938),
pg. 264. Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 51.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 557
tipificar personalidades desvinculadas de hechos ni es viable ni sera deseable.
Este modelo, adems, como la experiencia ha demostrado se presta a toda suer-
te de abusos polticos16: porque en la tcnica de las dictaduras y en el uso polti-
co de la justicia penal que las caracteriza, la punicin de enemigos reales o poten-
ciales del rgimen por encima de la ley y la impunidad asegurada a los crmenes
cometidos en aras de una pretendida razn del Estado son dos caras de una
misma moneda.
2.1.3. Reconocimiento legal del principio del hecho
El principio del hecho encuentra su reconocimiento constitucional en el artcu-
lo 25.1 que proclama: "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyen delito o falta ... segn
la legislacin vigente ...". El Cdigo Penal reitera en diversos preceptos la exigen-
cia del "hecho" (arts. 6, 16.1, 16.3, 28, etc.).
La Constitucin, como observa la doctrina17, no slo declara la necesidad de
un hecho activo u omisivo como fundamento de la infraccin, sino que la con-
dena sea precisamente por ese hecho, excluyendo la posibilidad de que el hecho
sea utilizado como pretexto para reprimir situaciones o condiciones anmicas.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado, tambin, de forma expresa a
favor de un Derecho Penal "del hecho" por estimar que "no sera constitucional-
mente legtimo un Derecho Penal de autor que determinara las penas en atencin a
la personalidad del reo y no segn la culpabilidad de ste en la comisin de los
hechos" 18 .
2.1.4. Vulneracin del principio del hecho en el ordenamiento penal espaol
El principio del hecho se vulneraba por nuestro ordenamiento jurdico, ajuicio
de COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, en dos grupos de casos: cuando el
Cdigo Penal hoy derogado estableca una responsabilidad criminal "sin hecho"
(bien "por hecho presunto", bien "por hecho de otro"), y cuando incriminaba la
mera "actitud interna" del sujeto, castigando conductas carentes de lesividad o aso-
ciando medidas de seguridad predelictuales a ciertos estados de peligrosidad
social 19 .
Supuestos de responsabilidad criminal "por hecho presunto" eran, entre
otros, los del artculo 502 del Cdigo Penal ("los malhechores presentes a la eje-
cucin de un robo en cuadrilla sern castigados como autores de cualquiera de
los atentados cometidos por ella si no constare que procuraron impedirlo"); 483
16
Cfr., RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 51.
17
As, COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 238.
l8
Entre otras, en sentencias de 4 de julio de 1991. Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamen-
tos de Derecho Penal, cit., pg. 278.
19
Derecho Penal, PC, cit., pgs. 238 a 241.
558 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
(que castigaba con la pena de reclusin mayor al "reo de detencin ilegal que no
diere razn del paradero de la persona detenida, o no acredite haberla dejado en
libertad"); y 485 (que impona la de prisin menor a quien "hallndose encarga-
do de la persona del menor no lo presentara a sus padres o guardadores ni diera
explicacin satisfactoria acerca de su desaparicin").
Ejemplos de "responsabilidad por hecho de otro": el mandato del artculo
227.2 del Cdigo Penal, a propsito del delito de rebelin, a tenor del cual
"cuando no puedan descubrirse sus autores, sern penados como tales los jefes
principales de la rebelin o sedicin"; y, para un sector doctrinal, las normas que
establecan una responsabilidad en cascada, para delitos publicitarios, de los
artculos 13 y 15 del Cdigo Penal derogado20.
Casos de criminalizacin de simples "actitudes internas" seran, el de la ten-
tativa absolutamente inidnea21 y las medidas de seguridad predelictuales, que
repriman la mera personalidad antisocial del autor22.
Afortunadamente, el Cdigo Penal de 1995 ha reestablecido la vigencia efecti-
va del principio del hecho, culminando un proceso de normalizacin iniciado con la
reforma de 25 de junio de 1983. sta suprimi el lamentable prrafo segundo del
artculo 502 del derogado Cdigo Penal. El vigente Cdigo Penal, por su parte, hizo
lo propio con el prrafo 2 o del artculo 227, del tambin Cdigo Penal de 1973, que
recordaba la figura de la vicarious hability del Derecho anglosajn 23 . Y ha modifi-
cado sensiblemente la redaccin del artculo 483 -hoy 166- cuya pena ya no es la
de reclusin mayor, sino la superior en grado a las sealadas para los respectivos
tipos y subtipos de detenciones y secuestros, de suerte que tanto los supuestos de
responsabilidad por hechos presuntos 24 , como los de responsabilidad por hechos de
otro 25 han quedado erradicados de nuestro ordenamiento penal. A ello se aade, la
nueva definicin de la tentativa, del artculo 16.1 del Cdigo Penal de 1995 que,
afortunadamente, veda la punibilidad, hasta entonces posible, de la tentativa abso-
lutamente inidnea 26 , con lo que se eliminan los supuestos de responsabilidad cri-
minal derivados de hechos carentes de lesividad. Por ltimo, el artculo 6 del vigen-
te Cdigo Penal condiciona la imposicin de cualquier medida de seguridad a la
peligrosidad criminal "exteriorizada en la comisin de un hecho previsto como deli-
2()
En contra, COBO DEL ROSAL, M. VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 239.
2
'El Tribunal Constitucional, en sentencia 70/1985, de 31 de mayo, rechaz la inconstitucionali-
dad del castigo de la tentativa absolutamente inidnea de aborto. Crticamente, VIVES ANTN, T.,
en: Valoraciones tico-sociales y jurisprudencia constitucional, REDC, 15 (1985), pgs. 153 y ss.
22
En este sentido, tambin, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit.,
pg. 279.
23
As, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit., pg. 318.
24
Sobre el problema, vid. Derecho Penal, cit., pgs. 116 y 129 a 130. Cfr. COBO DEL ROSAL,
M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit., pg. 318.
25
Como advierten COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, aunque el artculo 25.1 de la Constitu-
cin no se desprende necesariamente que el hecho que fundamenta la responsabilidad criminal {accin
u omisin) haya de ser "propio", parece lgico inferir de aquel precepto que la responsabilidad crimi-
nal de recaer en quien comete el hecho tpico, no pudiendo castigarse a quien no ha cometido hecho
alguno (op. cit., 4a Edicin, pg. 319).
26
As, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit., pg. 321.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 559
to", esto es, a la previa comisin de un hecho delictivo (art. 95.1a), pronunciamien-
to explcito incompatible con las medidas predelictuales y con toda respuesta que
asocie consecuencias jurdicas a la mera actitud interna del individuo con abstrac-
cin de los hechos que ste ejecute.
Otros preceptos de la legislacin penal espaola ofrecan, tambin, dudas de
constitucionalidad por su posible contradiccin con el principio del hecho27.
El principio del hecho, sin embargo, no impide que las caractersticas persona-
les del autor sean tomadas en cuenta -por razones de prevencin especial- en el
posterior momento judicial de la individualizacin de la pena2*, y en el penitencia-
rio (cumplimiento y ejecucin de sta). Tales caractersticas personales, por tanto,
no pueden fundamentar, por s solas - y con abstraccin del hecho cometido- la res-
ponsabilidad criminal. Pueden, eso s, - y una vez afirmada sta- servir de criterio
para la individualizacin de la pena (arts. 66.1a Cdigo vigente, entre otros) o para
especificar su rgimen concreto de cumplimiento y ejecucin a tenor de la legisla-
cin penitenciaria (artculos 82.1, 84.2, 89, 102, 106, etc. del Reglamento Peniten-
ciario aprobado por R.D. 190/1996, de 9 de febrero).
En efecto, en el momento jurisdiccional, el proceso de determinacin e indi-
vidualizacin de la pena se somete a unas reglas que ponderan "las circunstan-
cias personales del delincuente". As, el artculo 66.6a del vigente Cdigo Penal,
a los efectos de individualizar la pena e imponerla en la extensin adecuada
"cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes", ordena al
rgano jurisdiccional tener en cuenta "las circunstancias personales del delin-
cuente ...". Y el artculo 68, al establecer el rgimen penolgico de las eximentes
incompletas, permite imponer la pena inferior en uno o dos grados a la sealada
por la ley, en la extensin que los tribunales estimen pertinentes, atendidos ... "las
circunstancias personales del autor ...".
En el mbito del cumplimiento y ejecucin de la pena, la legislacin peni-
tenciaria valora, desde luego, la personalidad del penado y las circunstancias per-
sonales de ste -entre otros factores y variables- a efectos de clasificacin del
mismo e individualizacin del tratamiento (art. 102, 2 y 3 y 4 del Reglamento
Penitenciario) y rgimen (art. 82.1, 84.2 y 89).
En el mbito estrictamente procesal de la valoracin de la prueba, el principio del
hecho exige la plena constancia de la realizacin de la conducta tpica por el imputa-
do o la participacin de ste en la misma de forma inequvoca. Una peligrosa vulne-
racin del principio del hecho consiste en inferir la intervencin del acusado del cargo
o puesto que desempee -sin ms- en el organigrama de la sociedad, grupo u organi-
zacin. Tal razonamiento, en el caso de estructuras societarias complejas, se aparta de
las reglas de la lgica y la experiencia: no es siempre una inferencia racional.
27
As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., (Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 279) cuestionaba
la constitucionalidad de los artculos 421.1 (agravante de acusada brutalidad del autor en el delito de
lesiones) y 546 bis a) prrafo tercero (habitualidad en el de receptacin), todos ellos del derogado
Cdigo Penal.
28
En este sentido, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 279
y 280.
560 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
La Sentencia de 31 de marzo de 2000, de la Seccin Primera de la Sala de lo
Penal de la Audiencia Nacional, despus de una impecable valoracin de la prue-
ba practicada en el juicio oral -prueba abundante, prolija y matizada- concluy
con toda lgica no haberse acreditado en el proceso (caso Banesto), la participa-
cin dolosa de los imputados en el delito de falsedad contable dando instruccio-
nes o consintiendo conscientemente la alteracin de la verdad. Sin embargo, la
Sentencia de 29 de julio del 2002, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
estim irracional e ilgica la inferencia del tribunal a quo, casando el fallo abso-
lutorio de ste. Para el Tribunal Supremo, cuya sentencia condenatoria ha sido
avalada por auto de 19 de abril de la Sala 2a, Seccin 3a, del Tribunal Constitucio-
nal, de 19 de abril de 2004, sera impensable (por tanto, ilgico, irracional y con-
trario a la experiencia) que el Presidente o el Consejero Delegado de una
Corporacin o Grupo bancario como Banesto pudieran ser ajenos a las falseda-
des contables detectadas en la Entidad.
Distinto -y ms matizado- es el criterio recientemente mantenido por el
propio Tribunal Supremo en su Sentencia 224/2004, de 31 de marzo del 2004
(caso CESID) que cas el fallo condenatorio, de 4 de abril del 2003, de la
Audiencia Provincial de lava, absolviendo a dos de los Directores del Centro
a los que se les imputaba haber participado en el delito de escuchas ilegales. La
Sentencia casacional declara que el mero hecho de haber ejercido la Direccin
del Centro no puede ser considerado en modo alguno un indicio incriminatorio
contra los acusados; ni suficiente la prueba indirecta (indicios) que sirvi de
base al fallo condenatorio del tribunal a quo para fundamentar la participacin
de los imputados en las escuchas telefnicas. La sentencia de la Audiencia
Provincial de lava haba inferido el dominio funcional del hecho por los acu-
sados de cuatro indicios: el cargo de mxima responsabilidad en el Centro que
haban desempeado, la estructura militar y fuertemente jerarquizada de ste, el
importante desembolso econmico que el establecimiento del operativo haba
exigido y el despacho habitual de los otros condenados con sus superiores en
operaciones de cierta relevancia como sta. El Tribunal Supremo subraya, ade-
ms, que la figura de la "estructura de poder organizada" que se invoca por el
Tribunal a quo para argumentar la coautora solo es vlida con relacin a orga-
nizaciones criminales cuya estructura, en su conjunto, se encuentra al margen de
la legalidad.
En definitiva, pues, ni el mero hecho de ocupar o desempear un determinado
cargo o puesto de responsabilidad, ni el dominio funcional del hecho (inferido
exclusivamente del estatus del individuo en el organigrama) pueden suplir la nece-
saria prueba de su intervencin en el delito.
2.1.5. Principio del hecho y principio de responsabilidad personal
Principio del hecho (o de responsabilidad por el hecho) y principio de respon-
sabilidad personal no deben confundirse, aunque a veces se utilizan impropiamen-
te como principios equivalentes. El primero, prohibe el castigo de meras actitudes,
pensamientos, formas de ser, tipos de autor y condiciona la responsabilidad penal a
la realizacin comprobada de una conducta o comportamiento, de un hecho. El prin-
cipio de la responsabilidad personal, por el contrario, prohibe el castigo por el hecho
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 561
de otro, por el hecho ajeno, ya que el hombre slo puede responder penalmente por
los hechos propios.
Aunque algunos autores distinguen claramente uno y otro principio29, otros
no lo hacen30 o, incluso, incluyen en el principio del hecho (propio) los supues-
tos a los que se refiere el principio de responsabilidad personal. As sucede, por
ejemplo, cuando se citan los artculos 13 y 15 del derogado Cdigo Penal (hoy
artculo 30) reguladores de la denominada responsabilidad en cascada de los
delitos publicitarios como ejemplo de vulneracin del principio del hecho31, lo
que significa una interpretacin extensiva de este principio.
El principio de responsabilidad personal impide se castigue a alguien por un
hecho ajeno, de otro, salvo que exista una obligacin legal (control, vigilancia,
supervisin, etc.) respecto a este ltimo.
Se trata, en puridad, de un postulado autnomo, an cuando un sector de la doc-
trina vincula el mismo con los principios de culpabilidad y de responsabilidad sub-
jetiva32. El principio de responsabilidad personal significa la exigencia de un autn-
tico injusto tpico, de realizacin personal -directa o mediata- o de participacin
personal en un tipo de injusto (con sus aspectos objetivos y subjetivos). Dicho de
otro modo: el principio de responsabilidad personal reclama y presupone la autora
o participacin33 criminal.
Su fundamento -el de la naturaleza individual o personal de la responsabilidad
criminal- es mltiple. Pero, en todo caso, parece obvio que desde un punto de vista
preventivo general la pena slo es necesaria, eficaz e idnea (con todas las implica-
ciones constitucionales de tal aserto) con relacin a hechos propios, careciendo de
sentido y justificacin respecto a hechos ajenos o sucesos en cuya realizacin o evi-
tacin no se puede influir34.
El principio de responsabilidad personal proscribe la histrica responsabilidad
colectiva, que haca extensiva sta a los familiares o vecinos del infractor. En la
actualidad, suscita la vexata quaestio de si deben responder penalmente las perso-
nas jurdicas y las empresas o, alternativamente, los gestores de las mismas por los
hechos formalmente cometidos por aqullas35.
El principio de responsabilidad personal es compatible con la exigencia de
responsabilidad a quien no impide la comisin de ciertos delitos por otros (vg.
29
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 97, quien contrapone el principio de "perso-
nalidad" (responsabilidad personal) y el principio "de responsabilidad por el hecho".
3
LUZN PEA, D.M., slo se refiere al principio de responsabilidad personal, no al del hecho,
el enumerar los lmites del ius puniendi (Curso de Derecho Penal, PC, 1996, cit., pgs. 88 y 89).
3
'Vid. supra, en este mismo Captulo, II, subapartado 1 (principio del hecho), d) (Vulneracin del
principio del hecho en el ordenamiento penal espaol).
32
En el sentido del texto, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 89. En
contra, vinculando este principio al de culpabilidad, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5a Edicin, cit.,
pg. 97. Tambin, QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg. 97.
33
As, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 89.
34
As, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 89. No es necesario
invocar -por su obviedad- razones de estricta lgica y justicia material para fundamentar la naturale-
za individual o personal de la responsabilidad criminal.
35
Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5a Edicin, cit., pg. 97.
 562 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
artculos 408, 415, 450 del Cdigo Penal); o a quien, por comisin incluso no
dolosa, infringe ciertos deberes que le incumben personalmente de vigilar, ins-
peccionar, etc. la actuacin de terceros3^; o, desde luego, con la responsabilidad
de personas fsicas por hechos de personas jurdicas (vg. art. 318 Cdigo Penal)
o de otras personas fsicas en los que han intervenido o a los que han represen-
tado {art. 31 del Cdigo Penal). Podra vulnerar, sin embargo, el principio de
responsabilidad personal por el hecho propio -a mi juicio- la Sentencia de 29 de
julio del 2002, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Caso Banesto), al
casar la sentencia absolutoria, de 31 de marzo del 2000, de la Seccin Primera
de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y condenar al Presidente del
Consejo de Administracin del Grupo Bancario no por las instrucciones expre-
sas que, segn consta en el "factum" de la resolucin recurrida, dio a sus subor-
dinados (disposicin de 300 millones de pesetas, esto es, delito nico de apro-
piacin indebida) sino por la calificacin ms grave que mereci la conducta de
aquellos (delito continuado de apropiacin indebida) al fraccionar el pago de
dicha cantidad en dos momentos distintos; proceder no conocido, ni sugerido,
por el Presidente de la Entidad ajeno a las cuestiones operativas de la materiali-
zacin del pago, segn declaraba explcitamente la sentencia recurrida en sus
hechos probados.
2.2. Principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos
2.2.1. Su alcance y significado
El Derecho Penal en un Estado social y democrtico de Derecho, en segundo
lugar, no puede castigar cualquier conducta, activa u omisiva, sino slo aquella,
socialmente nociva, que lesione o ponga en peligro las condiciones elementales de
la vida en comn de los ciudadanos, esto es, que lesione o ponga en peligro bienes
jurdicos*1.
El principio de ofensividad o lesividad (denominacin que algunos autores dan
al principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos) hunde sus races en la
doctrina del contrato social, de origen ilustrado y cuo liberal, que asumira el
movimiento poltico-constitucionalista despus. De acuerdo con tales premisas,
slo se legitima una restriccin severa de los derechos del individuo (intervencin
36
Cfr. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 89.
37
Se trata de una garanta fundamental del Derecho Penal moderno. Vid., SILVA SNCHEZ,
J.M.a, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 267. La exigencia de este principio
de proteccin de bienes jurdicos ("daosidad social") se consagr en la Ilustracin, por lo que tiene
histricamente races ms profundas que toda otra Constitucin estatal, habiendo perdurado ms de
dos siglos. Cfr. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo en la dogmtica
jurdico-penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, cit.,
Madrid (Uned), 2001, pg. 658. El autor cita como obra paralela a la de BECCARIA (De los delitos
y las penas, 1764) la de HOMMEL ("el Beccaria alemn") El discurso hommeliano (1778), que se
encuentra en: Des Herrn Marquis von Beccaria unsterbliches Werk von Verbrechen und Strafen, (vid:
Lekschas.comp., 1966, pgs. 2 y ss.).
LMITES DEL 'IUS PUNIENDI" 563
penal) si sta es imprescindible para garantizar los derechos y libertades de la
mayora social38.
Pero dicho principio de ofensividad o lesividad se justifica, tambin, desde la
perspectiva del moderno Estado Social y Democrtico de Derecho, pues no en vano
los bienes jurdicos representan en ste las condiciones bsicas, elementales, para el
funcionamiento de los sistemas sociales y, al propio tiempo, los presupuestos nece-
sarios para la autorrealizacin del individuo y para la participacin efectiva del
mismo en aqullos39.
El principio de ofensividad o lesividad, de otra parte, comparte el mismo fun-
damento funcional, como lmite del ius puniendi, que el postulado general de la
necesidad de pena, invocado por el Tribunal Constitucional y un sector de nuestra
doctrina40.
No en vano, como ha declarado el Tribunal Constitucional, la lesin o pues-
ta en peligro de bienes jurdicos -o lo que es lo mismo: la realizacin de ciertos
hechos socialmente daosos- constituye el contenido esencial del concepto de
delito41.
En este sentido, el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos se
corresponde con el principio de "ofensividad": "nullum crimen sine iniuria" y
opera como lmite material del ius puniendi42.
38
Cfr. LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 82. Sobre la importan-
cia metodolgica y poltico-criminal de este principio (de proteccin de bienes jurdicos o de
"daosidad social"), vid., SCHNEMANN, B. {La relacin entre ontologismo y normativismo en
la dogmtica jurdico-penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la
Criminologa. Madrid, Uned, 2001, pgs. 659 y ss.). Para el autor, la Dogmtica Jurdica Penal se
despedira como ciencia independiente -desde un punto de vista metodolgico- si abandonara su
fundamento en el principio de proteccin de bienes jurdicos (o de "daosidad social"), principio
que limita la arbitrariedad legislativa y, por ello, sirve tambin como criterio superior de orienta-
cin en la tarea interpretativa, como punto crucial para toda argumentacin teleolgica en el campo
del ilcito penal (op. cit., pg. 658 y ss.). Con razn afirma MIR PUIG, S., que la sustitucin del
concepto de bien jurdico por el de lesin de la vigencia de la norma, propuesta por JAKOBS tiene
un "significado autoritario" porque la norma -toda norma, y cualquiera que sea su contenido- se
convierte en objeto de proteccin penal (Valoraciones, norma y antijuricidad penal. En: La Ciencia
del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. CEREZO MIR, Madri, 2002.
Tecnos, pg. 79). Algunos autores (vg. DIEZ RIPOLLS, J.L., La racionalidad de las leyes pena-
les, cit., pgs. 139 y ss.) sugieren la conveniencia de distinguir claramente los principios de "noci-
vidad" o "lesividad" y de "exclusiva proteccin de bienes jurdicos". La "lesividad" del comporta-
miento es uno de los componentes ticos del bien jurdico, pero no se pueden identificar ambos
conceptos. Menos an, segn el autor, si se repara en que el abuso de que ha sido objeto la catego-
ra del bien jurdico ha convertido a sta en un fetiche de escasa capacidad discriminatoria (op.
cit., pg. 140).
39
As, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 82. En este sentido, MIR
PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5a Edicin, cit.,pgs. 92 y 93.
4()
Por todos, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal. P.G., 4a Edicin, cit.,
pg. 289 y ss. ("principio de ofensividad").
4l
Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 233 y 234, quien
cita las sentencias de 8 de abril de 1981 (11/1981) y la de 15 de octubre de 1982 (62/1982), del
Tribunal Constitucional.
42
Vid., COBO DEL ROSAL, M. VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 219.
 564 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
2.2.2. La proteccin de bienes jurdicos como "lmite" de la intervencin penal43,
Pero el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos es, ante todo, un
lmite del "ius puniendi". No slo explica la funcin que cumple el Derecho Penal
-que no es un orden meramente imperativista, regulador de voluntades individua-
les, sino un sistema protector de bienes jurdicos44 -sino que limita y circunscribe
la intervencin punitiva del Estado. El Estado social y democrtico de Derecho slo
puede acudir al Derecho Penal para proteger bienes jurdicos.
Prohibir por prohibir carece de sentido y legitimacin. No es cometido propio
del Derecho Penal "ejercitar a los ciudadanos en la virtud de la obediencia", ni el
mero establecimiento de "deberes jurdicos". La funcin genuina del Derecho
Penal consiste en proteger la sociedad mediante la tutela eficaz de las condiciones
fundamentales de la vida en comn de los ciudadanos: de los bienes jurdicos.
Bienes jurdicos, en definitiva, son los presupuestos existenciales e instrumen-
tales que la persona necesita para su autorealizacin en la vida social45. Unos tienen
naturaleza estrictamente individual (vida, integridad, libertad, honor, etc.), otros,
comunitaria (salud pblica, seguridad del trfico, etc.), pero tambin estos ltimos
interesan al individuo, ya que la convivencia pacfica, asegurada por un orden social
adecuado, es el nico marco viable para su propia autorrealizacin46.
Ahora bien, que el Derecho Penal slo deba proteger bienes jurdicos, no sig-
nifica que todo bien jurdico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que
todo ataque a los bienes jurdicos penalmente tutelados deba determinar la inter-
vencin del Derecho Penal. Ambas cosas se opondran, respectivamente, a los prin-
cipios de subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho Penal. En consecuencia, el
concepto general de bien jurdico es ms amplio que el de bien jurdico-penal47.
El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos significa, desde luego,
que las incriminaciones penales no pueden pretender la proteccin de meros valo-
res ticos o morales48, ni la sancin de conductas socialmente inocuas. La interven-
cin punitiva del Estado slo se legitima cuando salvaguarda intereses o condicio-
nes que renan dos notas: en primer lugar, la de la generalidad: se ha de tratar de
bienes o condiciones que interesen a la mayora de la sociedad, no a una parte o sec-
tor de sta; en segundo lugar, la de la relevancia: la intervencin penal slo se jus-
43
Sobre la funcin limitadora del bien jurdico, vid.: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5a
Edicin, cit., pgs. 91 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PC, cit., pgs.
87 y ss.; MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PC, 3a Edicin, cit., pgs. 64 y
ss. y 87 y ss.; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pgs. 82 y ss.; COBO DEL
ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit., pgs. 289 y ss.; DIEZ
RIPOLLS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pgs. 139 y 140.
"As, COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PC, cit., pg. 219.
45
Cfr., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 48; SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin
al Derecho Penal, cit., pg. 271.
46
Cfr., MUOZ CONDE, F., Introduccin al Derecho Penal, cit., pg. 49.
47
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 101.
48
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 101; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de
Derecho Penal Espaol, cit., pg. 50; tambin, QUINTERO OLIVARES, Derecho Penal, PC, cit.,
pg. 67.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 565
tifica para tutelar bienes esenciales para el hombre y la sociedad, vitales. Lo con-
trario es un uso sectario o frivolo del Derecho Penal: su perversin.
Ambas exigencias pueden reconducirse al supraconcepto de "inters pblico"49,
con el que se da a entender que los comportamientos prohibidos frente a los que
reacciona el Derecho Penal deben afectar a las necesidades del sistema social en su
conjunto. Se ha de tratar, por tanto, de conductas cuyos efectos trascienden el con-
flicto entre autor y vctima, esto es, que ostentan una incuestionable potencialidad
de generalizacin de modo que, de no reaccionarse adecuadamente, se generaran
unos efectos perturbadores ms all de la concreta interaccin afectada50, poniendo
en peligro la propia supervivencia del orden social. Dicho de otro modo: ese con-
flicto que trasciende a la interaccin entre autor y vctima debe percibirse como
socialmente daoso desde la perspectiva de los intereses generales, y no desde inte-
reses privativos de ciertos grupos sociales.
Se pervierte el Derecho Penal cuando en lugar de orientarlo a la proteccin de
un orden social justo -y los pilares del mismo (bienes jurdicos)- es usado para
reforzar el status quo en inters de una minora y en perjuicio de la mayora51.
En todo caso, la conducta que se incrimine ha de ser inequvoca y tendencialmen-
te lesiva para aquellos valores e intereses expresivos de genuinos "bienes jurdicos".
2.2.3. Vulneracin a este principio
La realidad legislativa actual, sin embargo, demuestra la existencia de procesos
de criminalizacin poco justificados que, en puridad, reflejan meros "objetivos de
organizacin poltica, econmica y social"52 muy distantes del individuo y sus nece-
sidades, con notoria vulneracin del principio de lesividad u ofensividad.
Este sera el caso, en la opinin de SILVA SNCHEZ53, de los llamados
"delitos con vctima difusa", vagamente descritos en las legislaciones, cuyos
tipos, adems, incorporan tcnicas no siempre recomendables de anticipacin de
las barreras penales (vg. peligro abstracto).
La necesaria "afectacin individual" de la conducta incriminada no es, desde
luego, una objecin contra los bienes jurdicos supraindividuales o universales.
Pero, eso si, obliga a concebir stos al servicio de la persona, en sentido "instru-
mental".
De otro lado, la estructura pluralista de la sociedad democrtica y el obligado
respeto a las minoras sugieren la exclusiva criminalizacin de la lesin o puesta en
peligro de aquellas normas sociales sobre las que existe un consenso muy amplio,
49
Vid. DIEZ RIPOLLS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 144.
50
Vid. HASSEMER, W., Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts, Beck, Mnchen, 1981,
pgs. 25 y ss.; Cfr. DEZ RIPOLLS, J.L., op. cit., pg. 144 y nota 113.
51
Vid., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 49; en sentido semejante, QUINTERO OLI-
VARES, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 61. Tambin: MUOZ CONDE, E, y GARCA ARAN,
M., Derecho Penal, PC, 3a Edicin, cit., pg. 66.
52
Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M.a., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 291.
"Cfr., SILVA SNCHEZ, J.M.a, ibdem.
 566 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
normas generalmente aceptadas por todos. No es legtimo, pues, criminalizar un
comportamiento slo porque contravenga las expectativas de la mayora o se desvie
de las pautas y modelos de la conducta "media" esperada 54 .
Desde un punto de vista negativo, el principio de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos reclama la despenalizacin de las conductas que no sean gravemente noci-
vas para el orden social y pongan en tela de juicio las propias bases de la convivencia.
Siguiendo una tcnica negativa, de exclusin, y a ttulo ilustrativo, concluye
ZUGALDIA ESPINAR que no se puede legtimamente acudir al Derecho Penal
para proteger intereses que afectan slo al fuero interno de la conciencia indivi-
dual: o valores vinculados exclusivamente a costumbres sociales (conductas extra-
vagantes o que se desvan de los parmetros de los comportamientos medios); ni,
desde luego, para imponer una determinada ideologa55.
En consecuencia, a su juicio, slo podran incriminarse (en el mbito de la
moral sexual) los atentados a la libertad sexual, entendida como facultad de la
persona a determinarse sexualmente de forma libre, sin verse involucrada en la
actividad sexual de otra de forma no libre. Los artculos 431 y 432 del derogado
Cdigo exhibiran, segn ZUGALDA ESPINAR, peligrosas connotaciones
moralizantes. Tampoco sera legtima, para el autor, la previsin de ciertos esta-
dos de peligrosidad (vg. ser vago, ejercer la mendicidad o la prostitucin, etc.)
que llevaban aparejadas determinadas medidas de seguridad, esto es, sanciones
penales, a tenor de la hoy derogada Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social
de 4 de agosto de 1970.
ZUGALDIA ESPINAR concluye proponiendo un amplio programa descri-
minalizador no slo de las infracciones poco relevantes del Libro III del Cdigo
(faltas), sino, adems, de aquellos delitos cuya "ratio" reside en la "dignidad" del
sujeto pasivo (vg. delito de desacato) o que podran ser respondidos con reaccio-
nes puramente civiles (vg. delitos contra el honor).
El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos responde a profundas
convicciones liberales. Un Derecho Penal de signo totalitario prefiere anticiparse y
castigar las manifestaciones de la voluntad "infiel" del individuo: las infracciones
de "deberes jurdicos" o exteriorizacin de una "voluntad rebelde" aunque sta no
hubiera creado una situacin objetiva de lesin o puesta en peligro de bien jurdico
alguno 56 .
Por ello SCHAFFSTEIN denunci que la configuracin del delito como
lesin de bienes jurdicos era "un caracterstico producto de la ideologa del
Estado del liberalismo clsico"57.
54
As, STRATENWERTH, G., Derecho Penal, P.G., El hecho punible. Madrid (Edersa), pgs. 6 y 7.
5S
Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 52 y ss.
56
Vid. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 52 y 53.
57
Das Verbrechen ais Pflichtverletzung. Berln, 1935, pg. 9. Cfr., RODRGUEZ MOURULLO,
G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 52. Por esa funcin limitadora del bien jurdico la reforma penal
emprendida en Alemania durante la de'cada de los 60 produjo una amplia descriminalizacin en el
mbito del Derecho Penal sexual (vid. HIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusin sobre
el concepto de bien jurdico, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal v en la
Criminologa, cit., Madrid (Uned), 2001, pg. 373.
LMITES DEL "IUS PUN1ENDT 567
2.2.4. El contenido "material" del concepto de bien jurdico como presupuesto
de la funcin limitadora del mismo
Sin embargo, la posibilidad de que el concepto de "bien jurdico" cumpla la
citada funcin "limitadora" del "ius puniendV - y no una funcin meramente
"interpretativa o sistemtica"- depende, de que se admita una acepcin "material"
del mismo, diferenciando "bien jurdico" y "ratio legis". Pues, en otro caso, si se
entiende el primero en un sentido formal, al estilo positivista (de lege lata), en vano
podr cumplir una funcin limitadora 58 .
En todo caso, la funcin "limitadora" del bien jurdico es una tesis contro-
vertida que cuestionan incluso quienes propugnan lecturas "sociales" de esta
categora. As, AMELUNG, propone sustituir el concepto de "bien jurdico" por
el de "daosidad social" -trmino este ltimo que el autor interpreta en el senti-
do funcionalista, como "disfuncionalidad" para el sistema social- por estimar
que la historia del concepto de bien jurdico ha demostrado su inocuidad polti-
co-criminal, su incapacidad para operar como lmite del legislador59. Y, desde
otro enfoque -pero rechazando tambin una acepcin meramente formal del con-
cepto de bien jurdico-, CEREZO MIR, en Espaa, advierte que esta categora
slo puede cumplir la funcin limitadora de modo parcial "pues el mbito de pro-
teccin de los bienes jurdicos estar determinado por las concepciones ticoso-
ciales, jurdicas y polticas dominantes"60.
El funcionalismo sistmico (JAKOBS, etc.) niega lgicamente la citada funcin
limitadora del bien jurdico, entre otras razones; porque rechaza el propio concepto
clsico del bien jurdico (sustituido por el de funciones o necesidades del sistema)61.
Para el funcionalismo sistmico la misin del Derecho Penal no reside en la pro-
teccin de bienes jurdicos, sino en preservar el buen estado de funcionamiento del
sistema y la confianza de los ciudadanos en el mismo, o, si se prefiere, el asegura-
58
En este sentido, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 132. Vid. LPEZ BARJA
DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., II, cit., pgs. 15 y 16, escptico respecto a la posibilidad de
que el concepto del bien jurdico cumpla una funcin "limitadora" del Derecho Penal. En este sen-
tido, DEZ RIPOLLS, J.L. {La racionalidad de las leyes penales, cit., pgs. 139 y 140). Para el
autor, el concepto de bien jurdico sirvi fundamentalmente para articular el trnsito de una concep-
cin formal de la antijuricidad a una concepcin material. Pero, despus, se abus tanto de esta cate-
gora que ha terminado convirtindose en un fetiche sin capacidad (poltico criminal) alguna de dis-
criminacin, hasta el punto de que la discusin sobre su identidad y contenido suele tener puro valor
nominalista.
59
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 134. En el mismo sentido, DIEZ
RIPOLLS, J.L. (La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 138): principio de "lesividad".
Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 12, nota 6. Siguiendo la tesis de CEREZO, GIL Y
GIL, quien se declara partidaria de un concepto del bien jurdico "anclado en las concepciones socia-
les ..." y asigna a esta categora una inequvoca "funcin limitadora", de "control" del ius puniendi,
reconoce, no obstante, que dicha funcin solo la puede desempear de forma muy limitada y con la
ayuda de otros criterios (Prevencin general positiva y funcin tico-social, cit., pg. 12). La autora
rechaza la tesis de BACIGALUPO, quien niega que el concepto de bien jurdico pueda cumplir una
funcin "limitadora" de la intervencin penal (loe. cit., nota 7).
6l
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3a Ed. (2003), captulo
XVII.3.3'y 4.6'.
 568
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
miento del ordenamiento jurdico vivido, y la vigencia de las normas (con indepen-
dencia del contenido material y axiolgico de stas)62.
Desde posiciones afnes al funcionalismo sistmico, BACIGALUPO ha
negado toda capacidad limitadora al concepto del bien jurdico "en la medida en
que prcticamente todo inters, toda finalidad o cualquier funcin del sistema
social se puede considerar un bien jurdico"63. A juicio de este autor, los lmites
al ius puniendi no pueden trazarse reduciendo el concepto de delito y la funcin
del Derecho Penal a la proteccin de bienes jurdicos, sino acudiendo a los valo-
res supremos del ordenamiento jurdico que consagra el artculo Io de la
Constitucin Espaola: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le
son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad. Pero tal punto de vista no
es pacfico en la doctrina, an reconociendo sta que la funcin de control del
bien jurdico es limitada64.
Un breve anlisis de la historia del concepto de "bien jurdico" explica las cla-
ves de su "inocuidad poltico-criminal" y los intentos actuales por integrar el mismo
en el mbito de la realidad social, rescatndolo del mundo abstracto de los valores65.
Permite comprender por qu el concepto de bien jurdico, en sus orgenes, no nace
con pretensiones de limitar al legislador, {de legeferenda), sino para expresar, inter-
pretar y sistematizar la voluntad de ste, como "ratio legis" del "ius positum" (de
lege lata)66. Y por qu no poda cumplir funcin limitadora alguna cuando el natu-
ralismo lo identifica con concretos objetos del mundo emprico, o el neokantismo
lo relega al mundo de los valores. Aclara, en definitiva, por qu un sector doctrinal
trata de dar contenido material al bien jurdico conectando ste con los valores del
orden constitucional67 o redefiniendo su significado en el marco de teoras sociolo-
gico-funcionalistas68. Las vicisitudes histricas del concepto de "bien jurdico", por
ltimo, dan la razn a COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN69 cuando afirman
62
63
Vid.GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva y funcin tico-social, cit., pg. 11 y nota 5.
BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal, PC, Akal. Iure, 1997, pgs. 19 y ss. Cfr. GIL
Y GIL, A., op. cit., pg. 12, nota 7.
^As, GIL Y GIL, A., (op. cit., pg. 12, nota 7) critica la tesis de BACIGALUPO por entender que
su ambiguo concepto de bien jurdico ("cualquier inters, cualquier finalidad o cualquier funcin del
sistema social"), y su remisin a la Constitucin Espaola (art. 1) configuraran, en todo caso, lmites
externos al Derecho Penal, teidos de historicidad y relatividad (no menos que el concepto clsico de
bien jurdico). Adems, para la autora, la postura de BACIGALUPO es contradictoria con el funcio-
nalismo sistmico al pretender este autor que sea el principio de "culpabilidad" el que trace los desea-
dos lmites a la intervencin penal.
65
En este sentido, SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
pg. 269.
66
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 128 y 129. Para un anlisis histrico del
bien jurdico, vid., BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 50 y ss.;
OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pgs. 336 y ss.
67
En la doctrina espaola, as: MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, P.G.,\, pgs.
3 y ss.; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos, cit., pgs. 48 y ss.
68
En la doctrina espaola siguen un enfoque funcionalista, entre otros: MIR PUIG, S., Derecho
Penal, PC, cit., pg. 102; MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 48; QUINTERO OLIVARES,
G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 62.
b9
Derecho Penal, PC, cit., pg. 224.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 569
que el nfasis en torno a la funcin garantizadora de este concepto no debe exage-
rarse. Pues, en efecto, el muy distinto modo de entenderse el "bien jurdico" desde
mediados del siglo XIX convierte la llafnada funcin protectora en un postulado
absolutamente equvoco y ambiguo.
El concepto de bien jurdico tiene su origen en BIRNBAUM70 y nace al hilo
de la crtica de la Escuela Histrica y el Positivismo jurdico al Derecho Natural
que sirvi de soporte a la Ilustracin. Esta, como es sabido, conceba el delito
como lesin de un derecho subjetivo y exiga como presupuesto del ius punien-
di la daosidad social del hecho. Expresa, pues, el concepto de bien jurdico de
BIRNBAUM no un lmite al legislador, sino todo lo contrario: cual es el objeto
de proteccin elegido por ste (la "ratio legis", en definitiva).
Las construcciones posteriores (BINDING, F.v.LISZT, neokantianos, etc.)
tampoco acuden al concepto de bien jurdico para establecer lmites efectivos al
legislador.
Para BINDING, el bien jurdico es creacin del legislador, producto, pues,
del ius positum y no algo previo, preexistente a ste. Con ello, claro est, pierde
su eventual capacidad de lmite.
F.v.LISZT refiere el bien jurdico a la realidad social, por entender que es
sta -y no el legislador- quien debe decidir que objetos merecen proteccin
penal. Construye, pues, un concepto "material" de bien jurdico, al afirmar que
ste encuentra su origen en un "inters de la vida", previo al Derecho, nacido de
las "relaciones sociales"; pero admiti que dicho inters no se convierte en bien
jurdico hasta que es protegido por el Derecho, lo que equivale, tambin, a reco-
nocer que se trata de una creacin de ste, de un producto del Derecho Positivo.
Poco despus, WELZEL y los neokantianos seguiran las tesis de BINDING
y LISZT, respectivamente. El primero identificara el bien jurdico con el con-
creto objeto del mundo emprico, lesionado o puesto en peligro por el delito. Los
neokantianos lo remiten a una realidad externa al Derecho Positivo: al mbito de
los valores. En ninguno de los dos casos el concepto de bien jurdico puede ope-
rar como lmite del legislador. Pues ni un objeto del mundo real tiene tal voca-
cin, ni el relativismo axiolgico neokantiano lo hara posible. Prueba de ello es
que, tras el rechazo inicial de esta categora, DAHM y SCHAFFSTEIN la acep-
taran a finales de los aos 30, hablando el primero del "fundamental acuerdo"
doctrinal en torno a la misma71.
En la doctrina alemana de nuestros das, salvo la excepcin que representa el
retorno a un concepto prejurdico y personalista de bien jurdico de algunos repre-
70
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 128 y ss., del mismo: Derecho Penal,
PC, 5a Edicin, cit., pgs. 92 y ss. Sobre la evolucin histrica del concepto del bien jurdico, vid.
HIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien jurdico, en:
Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, cit. (Uned), 2001, pgs.
371 y ss.; SINA, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begrijfs "Rechtsgut", 1962; AMELUNG,
Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972. Cfr., STRATENWERTH, G.-KUHLEN, L.,
Strafrecht, A.T., cit., pgs. 29 y ss.
71
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 128 a 131; del mismo: Derecho Penal,
PC, 5a Edicin, cit., pg. 92. Vid. CUELLO CONTRERAS, J Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 48
y ss.
 570
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
sentantes de la Escuela de Frankfurt72, partidarios de limitar el Derecho Penal
("nuclear") a la proteccin de intereses directos o indirectos de la persona -y muy
crticos, como es lgico, respecto a las nuevas figuras penales emergentes en el
mbito de la economa, medio ambiente, etc.- prevalece la tesis de que la bsque-
da de unos lmites apriorsticos (previos al Derecho Penal) del ius puniendi debe
llevarse a cabo con criterios distintos del concepto del bien jurdico73 porque esta
categora no permite configurar el concepto material del delito. Un concepto tal de
bien jurdico apriorstico -se dice- no existe74, de suerte que los fines que se pre-
tendan conseguir con el mismo (limitar el ius puniendi) deben intentarse con la
ayuda de otros principios.
A tenor de esta opinin, el concepto de bien jurdico tiene, en cambio, impor-
tancia por su funcin inmanente al sistema en el seno del ordenamiento positivo75.
En el mbito legislativo, se observa una clara tendencia a la "desmaterializa-
cin" del bien jurdico, con la eclosin de intereses jurdicos universales o
supraindividuales tanto en el mbito de la Economa, del medio ambiente, trfi-
co vial, etc.
2.2.5. Formulaciones actuales
Como advierte MIR PUIG76, una importante direccin doctrinal de nuestro
tiempo (JGER, SAX, ROXIN, RUDOLPHI, SINA, etc.) acude al concepto de bien
jurdico como bandera de una Poltica Criminal liberal, que trata de fijar lmites
efectivos a la intervencin del ius puniendi, sirvindose precisamente de esta cate-
gora; categora, pues, que ha de entenderse no en su estricta acepcin dogmtica
clsica, sino en su nueva dimensin poltico-criminal.
En la actualidad, la doctrina escoge dos vas distintas para otorgar un sustrato
"material" al concepto de bien jurdico que le permita cumplir la funcin de lmite
del "ius puniendr: una es la de quienes "constitucionalizan' esta categora, refi-
rindola a los valores supremos de cada orden jurdico; otra, consiste en insertarla,
sin ms, en la realidad social a travs de la teora de los sistemas.
72
As, HASSEMER, W., Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 1994, pgs. 20 y ss. Cfr.
HIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien jurdico, cit., pg. 374.
73
Vid. HIRSCH, H.J., Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien jurdico,
cit., pgs. 377 y 379, nota 42 (el autor cita como partidarios de esta tesis a: JAKOBS, G., KHLER,
M., AMELUNG, APPEL, LAGODNY, PAULDORO, GNTHER, BARATTA, A., FISCHER,
FRISCH, KRGER, M. (y el propio HIRSCH, H.J.).
74
As, HIRSCH, H.J., Acerca del estado de la discusin sobre el concepto de bien jurdico, cit.,
pg. 379.
75
Sobre esta funcin inmanente al sistema y ligado al Derecho Positivo, vid. HIRSCH, H.J.,
Acerca ..., cit., pgs. 380 y ss. Para el autor, este concepto de bien jurdico habra entrado, tambin, en
crisis como consecuencia del proceso de desmaterializacin y universalizacin que la propia catego-
ra ha experimentado en la legislacin sobre economa y medio ambiente, trfico vial, etc. (op. cit.,
pg. 381, citando la opinin de HASSEMER, W., KRGER, M., ESER, A., WEIGEND, etc.).
lb
Derecho Penal, P.G., 5a Edicin, cit., pgs. 91 y 92.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI"
Pero ninguna de las dos se halla libre de objeciones.
Las tendencias jurdico-constitucionales77 mantienen que la norma fundamental
de un ordenamiento fija la orientacin bsica del "ius puniendi" y contiene un reco-
nocimiento prepositivo de los bienes jurdicos.
As, segn BRICOLA, "el ilcito penal puede concretarse exclusivamente en
una lesin significativa de un valor constitucionalmente relevante", entendiendo
por relevancia constitucional de un bien ..."la asuncin del mismo entre los valo-
res explcita o implcitamente garantizados por la Carta Constitucional"78.
No puede cuestionarse, obviamente, la estrecha vinculacin de la norma penal
al orden constitucional y sus valores. La Constitucin desde luego, constituye un
punto de referencia obligado -aunque no el nico- para la seleccin y jerarquiza-
cin de los valores que el Derecho Penal est llamado a proteger79. Ahora bien, no
es correcto confundir los derechos fundamentales, reconocidos por la Constitucin,
con los bienes jurdicos: porque, mientras aquellos encuentran su tutela en la Cons-
titucin, slo algunos de ellos -y exclusivamente respecto a cierta clase de ataques-
se convierten en bienes jurdicos y alcanzan proteccin penal80.
As como en Alemania, ROXIN, se ha mostrado partidario ms de una teora
del bien jurdico orientada a la Constitucin que a las Ciencias sociales, conci-
bindola como conjunto de derechos de los ciudadanos y tareas del Estado extrai-
bles de la Carta Magna81: en la doctrina espaola son muchos los autores que
siguen tal orientacin: entre otros, CARBONELL MATEU, J.C., BERDUGO
GMEZ DE LA TORRE, I., ARROYO ZAPATERO, L., GARCA RIVAS, N.,
LVAREZ GARCA, J., etc.82
Estos autores conciben la funcin protectora de bienes jurdicos del Derecho
Penal como desarrollo de la Constitucin83, pero el Derecho Penal constitucional
(sic) que propugnan se entiende ms como programa que ha de desarrollar el
legislador ordinario que como frmula de creacin de bienes jurdicos. La pro-
puesta ms vehemente es la de LVAREZ GARCA84, quien siguiendo a BRI-
COLA, critica la fundamentacin cientfico-social de la teora del bien jurdico,
oponiendo a la misma un modelo de sta basado en la Constitucin y que pre-
tendera no ya consolidar el sistema sino transformarlo en inters de las clases
menos privilegiadas.
77
Cfr., BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 58 y 59.
^Teora genrale del reato, en: Novissimo Digesto italiano, XIX, Utet (Torino), pgs. 15 y 16.
Cfr., BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 58. En Espaa son parti-
darios de estas teoras: CARBONELL MATEU, J.C., Derecho Penal: concepto y principios constitu-
cionales, pgs. 27 y ss.; GONZLEZ RUS, J.J., Bien jurdico y Constitucin (Bases para una teora).
Fundacin Juan March, Madrid, 1993; LVAREZ GARCA, J., Bien jurdico y Constitucin. C.RCr.
n 43, Madrid, 1991. Escptico, sin embargo, en cuando a dicha "lectura constitucionalista", SERRA-
NO MALLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal como ciencia, cit., pg. 136.
79
As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 48.
80
En este sentido, QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 61 y 62.
8l
Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pg. 59.
82
Vid. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 59.
83
Vid. CUELLO CONTRERAS, J., ibidem.
84
LVAREZ GARCA, J., Bien jurdico y Constitucin, CPCr., 1991, pgs. 5 y ss.
 572 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Frente a tal orientacin, CUELLO CONTRERAS85 ha recordado convincen-
temente que, en puridad, los bienes jurdicos que selecciona el legislador ordina-
rio -con criterios, desde luego, que tienen en cuenta preferentemente el proyec-
to de convivencia que representa la Constitucin- se generan en la realidad
social. Dicho de otro modo, que tales bienes jurdicos no solo preexisten al Dere-
cho Penal, como dijo en su da WELZEL, sino a la propia Constitucin86. El bien
jurdico, y el comportamiento que lo lesiona, han sido extrados de la realidad
social, no de la Constitucin.
El enfoque sociolgico-funcionalista ha tenido especial predicamento en la doc-
trina espaola. Paradigmtica es la formulacin de MIR:
"Un Estado social y democrtico de Derecho slo deber amparar como
bienes jurdicos condiciones de la vida social, en la medida en la que afecten a
las posibilidades de participacin de individuos en el sistema social ... El Dere-
cho Penal de tal Estado no ha de ocuparse en respaldar mandatos puramente for-
males, valores puramente morales, ni intereses no fundamentales que no com-
prometan seriamente el funcionamiento del sistema social"87.
El anlisis sociolgico funcionalista ha sabido apreciar la necesidad de entender
los bienes jurdicos en su dimensin social, como condiciones indispensables para
garantizar la supervivencia del sistema, captando correctamente la caracterstica
comn a todos los hechos lesivos de bienes jurdicos: la nocividad o daosidad (dis-
funcionalidad) de aquellos88. No obstante, una perspectiva funcionalista radical
puede vaciar el concepto de bien jurdico de toda virtualidad limitadora, legitiman-
do cualquier intervencin penal. Refleja un enfoque esttico y circunstancial, ten-
dencialmente reaccionario, con clara propensin al olvido del individuo sacrificado
en aras del sistema89.
El principio del bien jurdico no slo aporta un criterio material decisivo para
la interpretacin y construccin de la teora jurdica del delito -en particular, para
la fundamentacin del injusto- sino todo un modelo o paradigma de Derecho Penal
que se autoconcibe como ordenamiento protector y garante de intereses bsicos para
la convivencia, y no como mero orden imperativista, regulador de las voluntades
individuales90.
85
0p. cit., pg. 60.
86
0p. cit., ibidem.
*JDerecho Penal, P.G., cit., pg. 102.
88
Vid., SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 268 y
269. Sobre esta concepcin social del bien jurdico, vid. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal
Espaol, cit., pgs. 54 y ss. Tambin partidaria de esta orientacin, y oponindose a las tesis del fun-
cionalismo sistmico, GIL Y GIL, A., Prevencin general positiva, cit., pg. 11. Una teora sistmica
radical prescinde del contenido axiolgico del sistema, conformndose con asegurar su buen funcio-
namiento. Y subordina el hombre al sistema, olvidando que los sujetos del Derecho son los individuos,
no los sistemas sociales.
89
Vid., SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 269.
Una crtica al funcionalismo desde otros puntos de vista, en: OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el
concepto del Derecho Penal, cit., pgs. 344 y ss.
^As, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PC, cit., pgs. 289 y ss.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 573
A juicio de un sector doctrinal91, se enfrentan hoy dos concepciones sobre el
bien jurdico: la dogmtica, clsica, que define el Derecho Penal como Derecho
protector de bienes jurdicos; y la social -entendida en sentido amplio- que impri-
me a aqul un giro imperativista, como ordenamiento regulador de voluntades,
haciendo del deber y la desobediencia ejes neurlgicos de la infraccin punible.
La concepcin del Estado como Estado social relega a un segundo plano la
nocin del bien jurdico, incluso en formulaciones aparentemente menos radicales,
que apelan a la lesividad social del comportamiento para fundamentar su punibili-
dad. Ahora bien, como subraya la orientacin doctrinal comentada, los plantea-
mientos funcionalistas slo convencen si se asigna al Derecho Penal la misin de
tutelar el statu quo, pero no si se vincula sta a un orden superior de valores cons-
titucionalmente establecido92. La concepcin social del Estado traza un marco deci-
sivo para delimitar el elenco de bienes jurdicos relevantes y ponderar la naturaleza
y rango de la tutela que merecen. Pero sera errneo prescindir de la idea misma de
bien jurdico, pues como el Tribunal Constitucional ha reiterado en sucesivos fallos
(S. 11/1981, de 8 de abril, S. 62/1982, de 15 de octubre, etc.) "la proteccin de un
bien jurdico deviene requisito indispensable de cualquier limitacin de derechos
constitucionales"93
La sustitucin del concepto de bien jurdico en su relevancia y fundamental
funcin, no ha sido posible -se ha dicho -, ni satisfactoria, ni ha podido colmar
la doctrina el vaco que producira la ausencia de esta categora. Porque una cosa
es reconocer, crticamente, su limitacin, carencias y relatividad, y otra muy dis-
tinta, negar o cuestionar su utilidad, sus funciones (interpretativa, sistemtica,
fundamentadora del injusto, etc.). El bien jurdico no es el nico criterio herme-
netico de la teora del delito (tampoco cabe mantener que todo delito no es ms
que una lesin, y slo una lesin, del bien jurdico), pero del bien jurdico no
cabe prescindir, ni siquiera en nombre de postulados sociales y funcionalistas95.
Una tercera va, partidaria de un concepto material, normativo, crtico y perso-
nalista del bien jurdico se sustenta en la doctrina espaola por MUOZ CONDE
y GARCA ARAN96. Para los autores, por bien jurdico hay que entender "aquellos
presupuestos que el individuo necesita para su autorrealizacin y el desarrollo de su
personalidad en la vida social", nocin que revela el inevitable condicionamiento
histrico, cultural y moral de una categora normativa siempre susceptible de mani-
pulacin97. Por ello, sera necesario elaborar un concepto material de bien jurdico
capaz de cumplir la funcin crtica y limitadora del ius puniendi que a esta catego-
ra se le asigna. Lo que, segn MUOZ CONDE y GARCA ARAN, slo puede
conseguirse con una lectura personalista del bien jurdico, que subordina y preor-
91
COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PC, cit., pgs. 290 y 291.
92
COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit., pgs. 290 y 291.
93
COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PC, pg. 291; tambin, MUOZ
CONDE, E, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PC, 3a Edicin, cit., pg. 88.
94
As, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit., pg. 292.
95
Vid. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, cit., pg. 292.
96
Derecho Penal, PC, 3a Edicin, cit., pgs. 64 y ss. y 87 y ss.
97
MUOZ CONDE, E, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PC, 3a Edicin, cit., pgs. 65 y 66.
 574 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
dena ste al desarrollo personal del individuo, sin incurrir en los excesos de las teo-
ras funcionalistas (para las que prevalecen los intereses del sistema social sobre los
de la persona) ni las ficciones categoriales de las concepciones dualistas (stas con-
traponen los bienes jurdicos de naturaleza individual y los de naturaleza social,
ignorando la necesaria base personalista de unos y otros)98. En la opinin de los
autores citados, este concepto normativo y material del bien jurdico, de orientacin
personalista puede operar como instancia crtica en la elaboracin y aplicacin del
Derecho, en lugar de convertirse en un mero "salvaconducto de la ratio legis "".
Matizada es la propuesta de SILVA SNCHEZ100 quien desde una posicin
funcionalista moderada, no llega a prescindir de la teora del bien jurdico (enten-
dido como teora del contenido material de las normas cuya infraccin requiere
la imposicin de una pena) acudiendo a la Constitucin para hallar los criterios
de identidad de la sociedad que se plasmaran en las expectativas normativas
esenciales.
A su juicio, no puede tildarse de maximalista y carente de lmites la tesis fun-
cionalista que cifra la misin bsica del Derecho Penal en "el aseguramiento de
la vigencia de las normas", y menos an formulando tales objeciones desde la
teora del "bien jurdico", pues esta ltima, por sus orgenes histricos y poste-
rior desarrollo, tampoco garantiza la funcin limitadora o de control pretendi-
da101. Todo ello, sin perjuicio del relativismo inherente al concepto de bien jur-
dico, concepto que ha de interpretarse como es lgico, en el seno de los
respectivos sistemas sociales102. Asignar al Derecho Penal la funcin de estabili-
zar la vigencia de las normas esenciales (segn la configuracin concreta de cada
sociedad) impide, desde luego -reconoce el autor103- la ponderacin de criterios
de validez universal y atemporal, -que tampoco aporta la teora del bien jurdi-
co- pero, en todo caso, no puede reputarse un punto de vista reaccionario ni est-
tico, en la medida en que se admita que la determinacin de las normas y la con-
crecin de los procesos de criminalizacin es competencia exclusiva de la
poltica jurdica. Ahora bien: dicha funcin protectora de la vigencia de las nor-
mas asignada al Derecho Penal -contina SILVA SNCHEZ104- deja en pie la
necesidad de una legitimacin material de aquellas normas vinculadas a conse-
cuencias precisamente penales, lo que plantea el problema de "dnde y cmo
hallar los criterios de identidad de la sociedad que se plasmaran en las expecta-
tivas normativas esenciales". Y frente a otras posibles comprensiones, concluye,
98
MUOZ CONDE, F. y GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3a Edicin, cit., pgs. 67
y ss.
"MUOZ CONDE, F. y GARCA ARAN, M, Derecho Penal P.G.,3a Edicin, cit., pg. 87.
100
Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 90 y ss.
101
Para el autor, el control deseado lo lleva a cabo, en puridad, el principio de "proporcin", no el
de exclusiva proteccin de bienes jurdicos (SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho
Penal, cit., pg. 91).
102
Subrayando tal relativismo del concepto de "bien jurdico", vid., TIEDEMANN, Stand und
Tendenzen von Strafrechtswissenschaft und Kriminologie in der Bundesrepublik Deutschland, JZ,
1980, pgs. 489 y ss. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 91
yss.
I3
SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 92.
I04
SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 94.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 3/3
"parece razonable buscarlos en la Constitucin"105. Para SILVA SNCHEZ, su
posicin puede discutirse desde perspectivas universalistas u ontolgicas del bien
jurdico. Y quizs reprocharse a la misma una cierta imprecisin al no funda-
mentar qu concretas expectativas normativas hay que asegurar precisamente con
una pena -y no con otros resortes- y por qu (como sucede a cualquier otra pro-
puesta doctrinal). Pero nada ms106.
Una de las ms recientes revisiones del concepto del bien jurdico, debida a A
ESER, e inspirada en las tesis privatistas de MESTMCKER, coincide -y no para-
dgicamente- con las denuncias y crticas formuladas por la moderna Criminologa
contra la comprensin de esta categora (bien jurdico) por parte de la dogmtica
penal clsica107.
En efecto, ESER observa cmo la categora del bien jurdico se desvincul
pronto de los derechos de la vctima lesionados por el delito, por lo que para
corregir tal perversin propone insertar de alguna manera a aquella en el con-
cepto de bien jurdico. As el bien jurdico expresara de forma ms equilibrada
la doble daosidad del delito: la que afecta al Estado, y la que afecta a la vctima
concreta108.
Pero la Criminologa moderna, desde sus inicios, ya haba advertido que el
proceso de consolidacin del Derecho Penal como derecho estatal y pblico
corre paralelo al proceso de "neutralizacin de la vctima". Y cmo en este pro-
ceso la categora abstracta del "bien jurdico" jug un papel decisivo al redefinir
el delito y desvincular ste de la vctima concreta109.
2.2.6. La actual "administrativizacin del Derecho Penal"y la irrupcin
de los bienes jurdicos supraindividuales
Sin embargo, la tradicional funcin protectora de bienes jurdicos -como lmi-
te y fundamento de la intervencin penal- cobra en nuestro tiempo una dimensin
muy distinta, como consecuencia de la arrolladura irrupcin de bienes jurdicos
supraindividuales y, sobre todo, del denominado "proceso de administrativizacin
del Derecho Penal": datos que marcan un acusado movimiento "neocriminalizador"
escasamente garantista, con tcnicas de proteccin anticipada de peligro presunto o
105
Precisa SILVA SNCHEZ que su referencia a la Constitucin no debe confundirse con la teo-
ra del "anclaje constitucional", de BRICOLA, teora, a su juicio, superada por su "vaguedad o inca-
pacidad explicativa". Para SILVA SNCHEZ, "junto al catlogo de derechos fundamentales, seran
determinantes en este punto los criterios organizativos esenciales" {La expansin del Derecho Penal,
cit., pg. 94 y nota 168).
106
SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 94 y 95.
107
Sobre la aportacin de ESER, y valorando muy positivamente la misma, vid., CUELLO CON-
TRERAS, J., Derecho Penal, cit., pgs. 52 y ss.
108
ESER, A., Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima, en: ADP, 1996, pgs. 1.020
y ss.; y 1.042 y ss. Cfr., CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 53.
109
Sobre el problema, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a
Ed. (2003), captulo II.4.a).
 576 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
estadstico, que acaban concibiendo el Derecho Penal como un "Derecho de gestin
ordinaria de problemas sociales"110.
As, junto a los delitos clsicos, emergen otros muchos -sobre todo, en el mbi-
to socioeconmico, medioambientales, salud, etc.- que poco tienen que ver con
aquellos. La irrupcin de nuevos objetos de proteccin, y la anticipacin notable de
las barreras penales, propicia una rpida transicin de los delitos de lesin de bienes
individuales, al modelo de delito de peligro de bienes supraindividuales, pasando
por todas las modalidades intermedias111. El cambio de paradigma es evidente: el
Derecho penal clsico reaccionaba, a posteriori, contra un hecho lesivo indivual-
mente delimitado (en cuanto al sujeto activo y al pasivo); el nuevo Derecho Penal
de la sociedad posindustrial tiende a convertirse en un Derecho de gestin punitiva
de riesgos, en buena medida porque orientado a la tutela de contextos cada vez ms
genricos -en el tiempo y en el espacio- entra en relacin con fenmenos de dimen-
siones estructurales, sistmicos112. Un Derecho Penal, pues, que parece perseguir
objetivos ms propios del Derecho Administrativo: reforzar, mediante sus sancio-
nes, un determinado modelo de gestin sectorial. Razones -administrativizacin-
por las que no se orienta a criterios de lesividad o peligrosidad concreta, sino a la
afectacin general, estadstica; ni tiene por qu ser tan estricto en las reglas de impu-
tacin, o en las de persecucin (oportunidad versus legalidad)113.
HASSEMER, W.114, uno de los ms brillantes representantes de la Escuela
de Frankfurt, se refiri ya a muchos de estos problemas cuando analiz las ten-
dencias del Derecho Penal en la dcada de los 90. A su juicio, ste -que se con-
cibi inicialmente desde una perspectiva kantiana, como protector de bienes jur-
dicos individuales y garanta de la libertad (culpabilidad) dirigido a la prevencin
del delito- se ha convertido en un Derecho Penal funcionalista, caracterizado por
la proliferacin de bienes jurdicos no personales sino supraindividuales e insti-
tucionales, por el incremento en sus filas de los delitos de peligro abstracto, por
las simplificaciones a la hora de la imputacin (con riesgo de que se vulnere el
principio de culpabilidad), por la relajacin de las garantas procesales y el endu-
recimiento de las penas para satisfacer demandas sociales motivadas por la inse-
guridad, etc. HASSEMER considera imprescindible una reorientacin del nuevo
Derecho Penal buscando sus orgenes, esto es, la proteccin de bienes jurdicos
individuales (la tutela de los bienes jurdicos supraindividuales sera excepcio-
nal); orientacin de la pena a reforzar la vigencia de las normas fundamentales
ms que a la represin (prevencin general positiva); y reafirmacin de las garan-
tas procesales115.
110
Cfr. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 107.
1 ras de la dogmtica clsica, como la causalidad, se convertiran en un obstculo insalvable para arti-
' 'Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 98.
1 l2
Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma. La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 100.
113
SILVA SNCHEZ, J.M\, La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 102 y 103.
"4HASSEMER, W., Consideraciones sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal
alemana, cit., pgs. 39 y ss. y 189 y ss. Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit.,
pg. 80.
ll5
Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pgs. 80 y ss., coincidiendo, en lo esencial, con el
planteamiento de HASSEMER, pero haciendo importantes precisiones. Vid., en sentido semejante,
el "Discurso de la modernidad", de HABERMAS (Cfr. CUELLO CONTRERAS, ibidem).
1 IMITES DEL "IUS PUNIENDI" 577
Paradigmtica de esta tendencia expansionista y neocriminalizadora moderna
son los llamados "delitos de acumulacin"116. La particularidad ms novedosa de
estas figuras, que surgen en el marco de la proteccin medioambiental, es no recla-
mar la lesin ni el peligro concreto del bien jurdico (ni siquiera el peligro abstrac-
to), sino operar con el denominado "peligro global" (peligro presunto o estadstico)
derivado del "dao acumulativo" o "efecto sumativo" que representa el temor del
legislador: "What if everybody did if\ Esto es: una conducta inocua, en s misma
considerada, se incrimina por el riesgo (global, estadstico) que significara su gene-
ralizacin117, con la consiguiente quiebra del principio de culpabilidad, (al respon-
der el autor "ex iniuria ter")118.
Sin embargo, lo que debe preocupar no es la emergencia de nuevos bienes jur-
dicos, de naturaleza supraindividual, sino las tcnicas, principios y contenido de los
correlativos movimientos neocriminalizadoresu9; el desmesurado protagonismo de
determinadas figuras delictivas, especialmente en el mbito econmico, socioecon-
mico y medioambiental (criminalidad expresiva); la arrolladura vis expansiva del
Derecho Penal120 que ante la crisis y descrdito de otras instancias, acaba convir-
tindose en el nico instrumento eficaz de pedagoga poltico-social, en el mecanis-
116
Cfr. KUHLEN, L., Umweltstrafrecht, aufder Suche nach einer neuen Dogmatik, en ZGtW, 105
(1993), pgs. 697 y ss, 716 y ss., cit., por todos, SILVA SNCHEZ, J.M.a., La expansin del Derecho,
cit., pgs. 108 y ss.
117
Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 104 y ss. (ejemplos
de este clase de infracciones en pginas 105 o 107).
118
Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M\, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 110.
119
Sobre la derogacin preocupante del principio de intervencin mnima del Derecho Penal, y las
peligrosas tcnicas que incorpora el proceso de reforma penal espaol en las figuras delictivas de
nuevo cuo, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El proceso de reforma penal espaol: parti-
cular referencia al Proyecto de Cdigo Penal de 1992 (en: Libro homenaje a JUAN DEL ROSAL,
Madrid, 1993. Edersa, pgs. 531 a 553); tambin, en: Directrices del Proyecto del Cdigo Penal de
1992. Parte General. Madrid, 1993 (en: La reforma del Cdigo Penal. Icade. Revista de las Facultades
de Derecho y Ciencias Econmicas, pgs. 57 a 87).
CUELLO CONTRERAS, J. (Derecho Penal Espaol, cite;., pgs. 76 y ss.) ha matizado la grave-
dad del proceso de expansin del Derecho penal denunciado, entre otros, por SILVA SNCHEZ, J..
Segn CUELLO CONTRERAS, en muchos casos no hay tal expansin sino cierre de una laguna pro-
funda en la necesaria proteccin de bienes jurdicos imprescindibles (vg. en el mbito econmico y
societario). Para CUELLO CONTRERAS, adems, carece de sentido cuestionar ciertas tcnicas de
intervencin penal como contrarias al principio de culpabilidad (vg. la del peligro abstracto o la equi-
paracin entre accin y omisin que se utiliza en el mbito de los delitos de empresa) o al principio
de proporcionalidad. Segn el autor, el Derecho Penal del futuro se halla ante un gran desafo, de suer-
te que en ciertos mbitos (vg. responsabilidad por el producto, medio ambiente, etc.) ciertas catego-
cular una proteccin penal de estos bienes jurdicos, de modo que solo cabe o renunciar a tal categora,
o -como pretende SILVA SNCHEZ- renunciar a la proteccin penal en tales mbitos. Pero lo que
no cabra es denunciar la supuesta violacin del principio de culpabilidad porque el legislador haya
acudido a la tcnica del peligro abstracto, tcnica esta, por acierto, alabada por autores tan prestigio-
sos como SCHNEMANN y ROXIN (Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 76 y 78); GIMBERNAT
ORDEIG, E., entiende, sin embargo, que las categoras de la dogmtica penal clsica estn en condi-
ciones de responder al reto de nueva criminalidad, satisfaciendo las exigencias de la justicia y la segu-
ridad jurdica (Las exigencias dogmticas fundamentales ...?, cit., pgs. 51 y ss.).
120
Vid., SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 15 a 27.
 578 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
mo por excelencia de socializacin y civilizacin, perdiendo su elemental naturaleza
subsidiaria de ultima ratiom; la nueva concepcin del ius poenale, tradicionalmen-
te Magna Charta del delincuente (del delincuente miserable, de la lower class), fren-
te al Leviathan, hoy cada vez ms, Magna Charta de la vctima, de la vctima de los
poderosos (crimen organizado). As, el Derecho Penal pasa de ser "la espada del
Estado contra el desvalido delincuente" a "la espada de la sociedad contra los pode-
rosos"122; o la marcada influencia simblica del nuevo Derecho Penal, su giro
inequvocamente defensista; su antigarantismo, que amenaza con demoler todo el
edificio conceptual de la teora del delito, as como las garantas materiales y proce-
sales del ciudadano123 en nombre de la tica y el desprecio a las formalidades124.
As, desde la Criminologa, se ha subrayado crticamente la crisis del "nullum
crimen sine lege" y la nueva lectura que merece hoy esta garanta en el marco de
la expansin del Derecho Penal moderno: el nullum crimen sine lege, afirma SES-
SAR125, es cada vez menos la Magna Charta del ciudadano y cada vez ms la
Magna Charta del autor, giro sustancial que se observa, tambin, en el ordena-
miento adjetivo ms interesado por la libertad y eficacia de los rganos de perse-
cucin penal que por las propias garantas del individuo frente a la investigacin
e ingerencias de aquellos126.
A lo que se aadira, segn otro sector de la doctrina penal127, el "subjetivis-
mo encubierto" que parece imponerse en materia de interpretacin, por cuanto
tiende a sustituirse la bsqueda de la voluntad objetiva de la ley por el sentido
actualizado de sta en cada caso a tenor de un juicio funcional, pero subjetivo,
que emite el juzgador.
Muestra de este emergente paradigma de Derecho Penal son, por ejemplo, la
progresiva restriccin de las esferas del riesgo permitido y del caso fortuito128. La
proliferacin de figuras que sancionan la infraccin del deber de cuidado129 y, sobre
todo, de las tcnicas del peligro130. La redefinicin, con notable laxitud, de la comi-
121
As, SILVA SNCHEZ, J.M.a., La expansin del Derecho Penal, cit., ps. 44 y ss. tambin por
el autor, PALIERO, L., Uautunno del patriarca. Rinnovamento o trasmutazione del diritto pnale de i
codicil, en: RIDPP, 1944, pgs. 1.228 y ss.
l22
Cfr. DANNECKER, Strafrecht in der Europaischen Gemeinschaft, JZ, 1996, pgs. 871 y ss.
(citado por SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 63 y ss.).
l23
Cfr. DANNECKER, Strafrecht in der Europaischen Gemeinschaft, JZ, 1996, pgs. 871 y ss.
(citado por SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 63 y ss.).
l24
Suele argumentarse -para vulnerar todo el aparato garantista que el Derecho Penal clsico
representa- la necesidad de un "cambio de las reglas del juego" ante la limitada capacidad del
Derecho Penal liberal (inspirado por los principios de legalidad, taxatividad, imputacin individual,
presuncin de inocencia, etc.) para combatir los fenmenos de macrocriminalidad (Vid. KUNZ,
Kriminologie, pgs. 306 y 307, cit., por SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal,
cit., pg. 54).
I25
SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pg. 273.
l26
As, FREHSEE, cit. por SESSAR, K., op. cit., pg. 273, nota 4.
127
Vid. sobre el problema, JESCHECK, H.H., WEIGEND, Th., Lehrbuch des Strafrechts, Allg. T.,
cit., 1996 (3a Aufl.), pg. 157. Cfr. SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pg. 273, nota 5.
128
Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 33.
l29
Cfr. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 35.
l30
Cfr. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 35 y 36.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 579^
sin por omisin que, tambin, amplia su mbito de aplicacin131, de la propia
imputacin subjetiva132 y de los criterios de la vencibilidad del error. La flexibili-
zacin de las reglas de imputacin (aceptacin de la responsabilidad de las perso-
nas jurdicas, interpretacin extensiva de las normas que fundamentan la autora y
la participacin, etc.)133. La interpretacin restrictiva de las eximentes (frente al
principio hermenutico clsico de la reduccin ideolgica del tipo) y la modifica-
cin de las fronteras que separan la interpretacin extensiva de la analgica prohi-
bida134. La revisin de los principios de culpabilidad, legalidad y proporcionali-
dad135. Flexibilizacin, redefinicin y revisin de tcnicas y dogmas del Derecho
Penal clsico que se reservan a las nuevas modalidades de la criminalidad, para las
que se exige, con criterios selectivos y discriminatorios, una intervencin mxima
del Derecho Penal. No obstante, a nadie se le ocultarn los riesgos de un modelo
penal antigarantista -que no es un Derecho Penal del ciudadano sino del enemi-
go136- a pesar de su origen sectorial: que acaba incidiendo, tambin, en los princi-
pios de la respuesta estatal contra la delincuencia general. Y que termina volvin-
dose contra la lower class131.
Desde la otra orilla, esto es, desde el mundo emprico de la Criminologa, se
ha destacado, tambin, la crisis del concepto del bien jurdico, su volatilizacin,
como consecuencia del proceso de expansin del control penal que no puede
adaptarse a las nuevas formas de criminalidad y tiene que renunciar a las viejas
categoras de la dogmtica clsica138.
Ya en su momento KAISER139 haba llamado la atencin sobre una nota muy
caracterstica de la tcnica legislativa de nuestro tiempo, consistente en la creacin
defigurasdelictivas cada vez ms distanciadas de la efectiva lesin de bienes jur-
dicos (vg. delitos de peligro abstracto, anticipacin de las barreras de la punibili-
dad a actos preparatorios, etc.). Ello se debera al inevitable proceso de expansin
del control social penal al que hoy asistimos. En dicho marco, el nullum crimen
l31
Cfr. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 84. Segn el autor, es
probable que como consecuencia del proceso de globalizacin e integracin supranacional, la figura
de la comisin por omisin acabe asimilndose a las mucho ms laxas de la "vicarious hability" anglo-
sajona, o a la "responsabilit du fait d'autrui", francesa.
132
Cfr. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 84. Quien advierte el
riesgo de que la trabajosa distincin entre dolo eventual y culpa consciente se difumine en la amplia
figura de la "recklessness", por idnticas razones.
m
Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 125.
134
Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M\, La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 39.
135
Cfr. SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 86 a 88.
136
Expresin de KUNZ {Kriminologie, 1994. Bern, Sttutgart, Wien, pgs. 302 y ss. Cfr. SILVA
SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 42.
137
Como recuerda SILVA SNCHEZ, J.Ma., {La expansin del Derecho Penal..., cit., pgs. 41 y
ss.) .."la relativizacin de los principios de garanta y reglas de imputacin en el mbito de la crimi-
nalidad de los poderosos, siendo criticable en s misma, puede incurrir adems en el error adicional de
repercutir sobre la criminalidad en general, incluida la de los powerless, en los que parece pensarse en
primera instancia a la hora de proponer las reformas antigarantistas"
138
Sobre el problema, vid. SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pgs. 273 y ss.
139
KAISER, G., Kriminologie, 3a Auflage (1996), pgs. 320 y ss. Cfr., SESSAR, K., Sobre el con-
cepto de delito, cit., pg. 273.
580 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
sine lege pierde su clsico protagonismo como Magna Charta del ciudadano y
principio rector de la seguridad jurdica140 e incluso la interpretacin de la ley deja
de someterse a su imperio en aras de intereses funcionales141.
El Estado de Derecho exige vinculacin a la ley, pero sabe convivir con su
"relajacin", se ha dicho grficamente142, lo que podra constatarse precisamen-
te con el proceso de volatilizacin del bien jurdico, que parece apuntar a la
renuncia progresiva de esta categora clsica143: el tradicional concepto de delito
desaparece tras el horizonte, por lo que la Criminologa, una vez ms, tendra que
adoptar el rol de "observador cientfico del control social jurdico penal", vatici-
na algn autor144.
El proceso de renuncia progresiva al bien jurdico parece inevitable, insiste un
sector de la doctrina criminolgica. Primero se abandon su primigenia limitacin
a la tutela de los "intereses vitales de la comunidad"145 para extender su alcance a
la proteccin de funciones {rede: intereses) de grupos y subgrupos o subsistemas
sociales. Despus fueron redefinindose nuevos bienes jurdicos, cada vez ms
abstractos: la capacidad de funcionamiento de la economa conforme a sus fines,
la de la Administracin de Justicia o del ejrcito, los intereses "a la seguridad" de
los consumidores, la "estabilidad" del sistema bancario, el medio ambiente "como
un todo", la "seguridad pblica" o "interna", el "orden estatal", etc.146.
Algn da tendremos -se vaticina crticamente- un Derecho Penal "del ries-
go", en el que el caso fortuito pueda convertirse en ilcito147; o un Derecho Penal
de la empresa, alentado posiblemente por investigaciones sobre la identidad cor-
porativa o la unidad de imagen de empresas y la "culpabilidad colectiva"148.
Pero entonces algo parece claro, como observa KNORZ149: cuantos ms
bienes jurdicos dice proteger una norma, ms se aleja sta de la tutela de bienes
jurdicos concretos para convertirse en un mecanismo de autotutela general del
propio ordenamiento jurdico. El objeto de proteccin -el bien jurdico- es el
ordenamiento jurdico mismo, y la referencia al bien jurdico resulta superfla
o tautolgica por la imposibilidad de distinguir la norma de su objeto de pro-
teccin, como en su da denunciara WELZEL150. Dicho de otro modo: cuando
140
As, segn SESSAR, K. (Sobre el concepto de delito, cit., pg. 273, el nullum crimen sine lege
es cada vez menos la Magna Charta del ciudadano y cada vez ms la Magna Charta del autor.
14l
Pasamos hoy -dice SESSAR, K., {Sobre el concepto de delito, cit., pg. 273)- de una interpre-
tacin subjetiva de la ley, que quiere averiguar la voluntad del legislador, a una interpretacin objeti-
va, con la que se busca simplemente un "sentido actualizado en cada caso".
142
SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pg. 274.
I43
SESSAR, K., op. cit., pg. 274.
I44
SESSAR, K., op. cit., pg. 276.
145
Vid., JESCHECK, H.H., WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. T., 5a Auflage (1996),
pgs. 256 y ss. Cfr. SESSAR, K., Sobre el concepto de delito, cit., pg. 274.
146
Cfr. SESSAR, K., op. cit., pg. 274.
l47
Vid. PRITTWITZ, C , Strafrecht und Risiko, 1993, pg. 378. Cfr. SESSAR, K., op. cit., pg. 274.
148
Vid. TEUBNER, Die Vielkpjige Hydra: Netzwerke ais Kollektive Akteure hherer Ordnung,
en: Krohn- Kppers (Edit.): Emergenz: Die Entstehung von Ordnung, Organisation und Bedeutung,
1992, pgs. 203 y ss. Cfr. SESSAR, K., op. cit., pg. 276.
149
KNORZ, Der Unrechtsgehalt des 261 StGB, 1996, pgs. 130 y ss. Cfr. SESSAR, K., op. cit.,
pg. 274.
l50
Cfr. SESSAR, K., op. cit., pg. 274, nota 7.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 581
el mismo fin del Derecho Penal se convierte en bien jurdico, ste ltimo des-
aparece151.
En conclusin, la actual polmica sobre el bien jurdico en la dogmtica penal
parece ser -o da la impresin- de que es un esfuerzo desesperado del Derecho
Penal tradicional para no perder todo contacto con las nuevas formas de crimina-
lidad altamente complejas y con las modernas formas de riesgo y peligro que
aquel pretende gestionar con sus viejas categoras (bien jurdico, causalidad, etc.).
Sin embargo, para adaptarse a la nueva realidad el Derecho Penal tiene que expan-
dirse y no sirven, sin ms, sus tcnicas, categoras e instrumentos tradicionales152
2.3. Principio de intervencin mnima (subsidiaria y fragmentaria)
del Derecho Penal153
2.3.1. Insuficiencia de los lmites anteriores
Afirmar que la intervencin del Derecho Penal ha de ser una intervencin "lega-
lizada" (nullum crimen), y que ste slo puede incriminar comportamientos activos
u omisivos (principio del "hecho") que lesionen o pongan en peligro "bienes jurdi-
cos" (principio de "exclusiva proteccin de bienes jurdicos") no basta. Trazando el
marco de actuacin del "ius puniendr, sus obligados contornos ("nullum crimen
sine lege") y el objeto del mismo (la tutela de bienes jurdicos) se limita de forma
muy imprecisa e insatisfactoria la intervencin penal. Seguira siendo posible la per-
niciosa "huida hacia el Derecho Penal"154 y el conocido fenmeno de la "perversin
del bien jurdico". Parece, pues, imprescindible subrayar otros lmites materiales
(polticocriminales) del poder punitivo estatal que circunscriban la legtima actua-
cin de ste; lmites, por otra parte, que afecten no a sus condiciones o formas de
ejercicio, sino a su propio contenido y extensin155.
151
As, SESSAR, K., op. cit., pg. 274.,
152
Vid. SESSAR, K., op. cit., pgs. 275 y 276.
'"Destinatario de este postulado es slo el legislador, no el Juez. Sobre el principio de interven-
cin mnima (fragmentaria y subsidiaria) del Derecho Penal, vid.: MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G.,
a
5 Edicin, cit., pgs. 89 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PC, 1999,
cit., pg. 94; MUOZ CONDE, F./GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3a Edicin, cit., pgs.
87 y ss.; LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, PC, 1996, cit., pgs. 82 y ss.; COBO DEL
ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit., pgs. 75 y ss. (principio de pro-
hibicin de exceso o principio de proporcionalidad en sentido amplio); GARCA-PABLOS DE MOLI-
NA, A., El principio de intervencin mnima del Derecho Penal como lmite del ius puniendi, en:
Estudios Penales y jurdicos. Homenaje al Prof. CASAS BARQUERO, E., 1996 (Crdoba), pgs. 249
y ss.; LANDROVE DAZ, G., Introduccin, cit., pgs. 25 y ss.; MORALES PRATS, F., Funciones del
Derecho Penal y sociedad civil, en: // Diritto Pnale alia svolta di fine millenio, Tormo (1998), G.
Giappichelli, Ed., pgs. 65 y ss. Contra la integracin de los principios de subsidiariedad y fragmen-
tariedad en el metaprincipio o supraconcepto de "intervencin mnima", vid. DIEZ RIPOLLES, J.L.,
La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 143, y nota 112.
154
As, ROXIN, C , Sinn und Grenzen, cit., pg. 13 y ss.
155
As, NAUCKE, W., Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975, Karlsruhe, C.F., Mller,
pg. 22.
582 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
El "nullum crimen" es, naturalmente, un postulado irrenunciable. Pero, por
desgracia, la historia ha demostrado hasta la saciedad que si el principio de lega-
lidad significa sumisin a la ley, muchas veces ha significado, tambin, que con
la ley se puede todo: que todo consiste en conquistar la mayora y el Boletn
Oficial del Estado156.
Se trata, en definitiva, de uno de los objetivos prioritarios de las Ciencias
Penales y Criminolgicas de nuestro tiempo: verificar la racionalidad y coste social
de los medios que utiliza el Estado para el control de la delincuencia, sometiendo a
lmites rigurosos el empleo del ms devastador de todos: la pena157. La historia del
Derecho Penal -se ha dicho- es la historia de su desaparicin, y sta es cosa de
tiempo. En puridad, parece ms correcto afirmar que la historia del Derecho Penal
es la historia de su progresivo control y racionalizacin, la historia de sus lmites158.
La intervencin penal, por otra parte, ha devenido cada vez ms controverti-
da y problemtica al constatar las ciencias empricas dos datos: la escasa reali-
zacin de los fines formal y oficialmente perseguidos por la misma (prevencin
eficaz del delito, resocializacin del infractor, etc.), y su mxima onerosidad
-gravosidad- en trminos de "costes sociales"159.
Limitar con rigor el "ius puniendr es hoy, por tanto, un claro reto de la Ciencia.
2.3.2. El Derecho Penal como "ultima ratio": significado del principio
de intervencin mnima
El principio de "intervencin mnima"160 expresa grficamente un ulterior lmite
poltico-criminal del "ius puniendr. Un lmite coherente con la lgica del Estado
l56
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 121.
157
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 120 y ss.
l58
En este sentido, STRATENWERTH, G., Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, 1977.
Heidelberg-Karlsruhe, pg. 7. Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 121.
159
As, BARATTA, A., Criminologa y dogmtica penal. Pasado y futuro del modelo integral de
Ciencia Penal, en: Papers, revista de Sociologa, 1980, Barcelona, pgs. 44 y 45. Segn PRITTWITZ,
C , {El Derecho Penal alemn, cit., pgs. 441 y ss.; 442 y ss.) los principios normativos de subsidia-
riedad, proporcionalidad, culpabilidad, justicia, etc., no constituyen lmites al ius puniendi. Sin
embargo, mayor virtualidad tendran algunas fundamentaciones de carcter "emprico". Por ejemplo:
la limitacin de medios con que cuenta el Estado para luchar contra el crimen, la inefectividad del
Derecho Penal y sus elevados costes sociales, el peligro de deterioro del poder intimidatorio de la pena
cuando se abusa del Derecho Penal, la necesidad funcional de que la conducta prohibida sea una con-
ducta minoritaria, la conveniencia de no interferir en la capacidad de los ciudadanos -y de la socie-
dad- para resolver sus propios conflictos, etc.
l60
Sobre este principio, vid., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 59 y ss.; GARCA-
PABLOS DE MOLINA, A., Estudios de Derecho Penal, cit., pg. 122; del mismo: Derecho Penal pol-
tico de nuevo cuo: sus presupuestos y directrices, en: Cuadernos de Poltica Criminal, 2 (1977), pg.
62 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PC, cit., pgs. 66; OCTAVIO DE TOLEDO,
E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pgs. 358; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 49; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg.
236; MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., pg. 2;: RODRGUEZ MOU-
RULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 20; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 98;
COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 64.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 583
social, que busca el mayor bienestar con el menor coste social, de acuerdo con un pos-
tulado utilitarista161. El Derecho Penal debe hacer presencia en los conflictos sociales
slo cuando sea estrictamente necesario e imprescindible, nada ms. Porque no se
trata de proteger todos los bienes jurdicos de cualquier clase de peligro que les ame-
nace, ni de hacerlo utilizando los resortes ms poderosos y devastadores del Estado,
sino de programar un control razonable de la criminalidad, seleccionando los objetos,
medios e instrumentos. El Derecho Penal es la "ultima ratio", no la solucin al pro-
blema del crimen; como sucede con cualquier tcnica de intervencin traumtica, de
efectos irreversibles, slo cabe acudir a la misma en casos de estricta necesidad, para
defender los bienes jurdicos fundamentales de los ataques ms graves, y slo cuando
no ofrezcan garantas de xito las restantes estrategias de naturaleza no penal162.
De la "funcin" que el Derecho Penal est llamado a cumplir (exclusivamen-
te protectora de bienes jurdicos) y del impacto negativo e irreversible que sus
instrumentos producen en los bienes fundamentales de la persona, se desprende
la necesidad de minimizar la respuesta jurdico penal163.
2.3.3. Su fundamento polticof criminolgico y poltico-criminal
El moderno principio de "intervencin mnima" goza de una lgica incuestio-
nable: se ha dicho, incluso, que se trata de una verdadera exigencia "tica" dirigida
al legislador164 cuya vulneracin puede conducir a la hipertrofia penal y al terror. Y
es cierto.
Cuenta, en primer lugar, con un slido fundamento poltico que arranca de la
doctrina del pacto social. Y con el relevante refrendo cientfico que deparan nume-
rosas investigaciones interdisciplinarias sobre los elevados costes sociales de la
"pena" y la relativa eficacia preventiva del Derecho Penal.
El pensamiento utilitarista ilustrado subray que el derecho a penar tuvo su ori-
gen en el contrato social. Y que los hombres slo renunciaron a una parte de su
libertad: la porcin ms pequea posible, la indispensable, para constituir un dep-
sito pblico que garantizase la tranquilidad. Todo castigo que exceda tal delegacin,
es un abuso. Toda pena que sobrepase la necesidad de mantener el estado de socie-
dad, es injusta y contraria al contrato social165.
161
MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 98.
162
Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 236. Una inter-
pretacin interesante de las consecuencias derivadas del principio de ultima ratio, en LDERSSEN,
K., Einleitung, en: LDERSSEN/NESTLER-TREMEL/WEIGEND (edit.), Modernes Strafrecht und
ultima ratio-Prinzip, 1990, pg. 11. Para el autor, el Derecho Penal requiere un plus de legitimacin y
de garantas jurdicas, precisamente por los efectos dramticos de su intervencin, en la persona y en
la sociedad. Tambin: NAUCKE, W., Strafrecht. Eine Einfhrung, 6a Ed. 1991, pg. 53. Cfr. PRITT-
WITZ, C , El Derecho Penal alemn, cit., pg. 433.
163
As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 236. Tambin,
RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 20.
164
As, RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 20. De "exigencia tica
dirigida al legislador" lo califica LANDROVE DAZ, G., op. cit., pg. 25.
165
BECCARIA, Tratado de los delitos y las penas, cit., I, II y III, pgs. 27 y ss.
584 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
La razn iluminada, deca BECCARIA ..."prefiere mandar a hombres felices,
ms que a una tropa de esclavos, en la cual se haga una perpetua circulacin de
temerosa crueldad ... contraria a la justicia y a la naturaleza del mismo contrato
social"166.
Cientficamente, el anlisis de la "efectividad' y "costes" (sociales) de la interven-
cin penal fundamenta, tambin, la necesidad imperiosa de restringir sta al mnimo167.
Por lo que se refiere a la efectividad del Derecho Penal, supuestamente superior
a la de otros medios e instrumentos del Estado para controlar el problema criminal,
todo parece demostrar la sinrazn de los tradicionales "modelos disuasorios", pro-
ducto de trasnochados prejuicios y de coartadas defensistas. El Derecho Penal no
es el recurso ms idneo y eficaz para prevenir el delito, no es, tampoco, la res-
puesta natural y primaria, ni la solucin al mismo!168.
Es obvio que la capacidad preventiva de una determinada estrategia no depen-
de de su naturaleza (penal o no penal), sino de sus efectos. Ms Derecho Penal no
significa menos delito; ms leyes, penas ms severas, ms policas, ms crceles, no
significa menos criminalidad169. La pena no convence, disuade, atemoriza. Refleja
ms la impotencia, el fracaso y la ausencia de soluciones, que la conviccin y la
energa necesarias para abordar los problemas sociales. Ninguna poltica criminal
realista puede prescindir del castigo, pero tampoco cabe degradar la poltica crimi-
nal convirtindola en mera poltica penal170. La "huida hacia el Derecho Penal" es
una psima estrategia, y, desde luego, existe evidencia emprica de que la inflacin
penal y los excesos del rigor punitivo lejos de reforzar los mecanismos inhibitorios
y de prevenir el delito producen efectos crimingenos171. Tambin en el mbito
penolgico cabe hablar de una utilidad marginal decreciente del castigo o, incluso,
de la absoluta inutilidad de ste si rebasa ciertas cotas.
Por otra parte, si se acepta la caracterizacin del crimen como "problema
social^11 y la importante distincin entre prevencin "primaria", "secundaria" y
"terciaria"173 forzoso es, entonces, reconocer que la eficacia preventiva del Derecho
166
BECCARIA, Tratado de los delitos y las penas, cit., III.
167
En cuanto a los "costes" del Derecho penal (me refiero, sin embargo, a los "costes sociales"),
vid. SERRANO GMEZ, A., El costo del delito y sus vctimas, Madrid (1986), UNED.
168
Sobre la efectividad real del Derecho Penal (funciones preventivo general y preventivo espe-
cial), desde un punto de vista emprico-criminolgico, vid., en esta misma obra, supra, Captulo
HI,V.2.c) y d). SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, Madrid, 2003 (Dykinson),
pgs. 243 y ss., especialmente, 246 (prevencin general) y ss. y 254 y ss (prevencin especial).
169
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa. Una introduccin, cit., 4a Ed., pg.
372. Del mismo: Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), captulo XXIII.3.b. Ms leyes, penas
ms severas, ms policas, ms crceles ... significa ms infractores apresados pero no necesariamen-
te -ni en la misma proporcin- menos criminalidad.
170
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa. Una introduccin, cit., 4a Ed., pgs.
368 y ss. Del mismo, Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), captulo XXIII. 3.b.
171
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pgs. 123.
l72
Vid., al respecto, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa. Una introduccin, cit.,
4a Ed., pgs. 61 y ss. Del mismo: Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), captulo II, 2.d).
173
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa. Una introduccin, cit., 4a Ed., pgs.
367 y ss. Del mismo: Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), captulo XXIII, 2.b).
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 585
Penal parece bastante limitada. Interviene tarde en el conflicto social: no cuando
ste se produce, sino cuando y donde se manifiesta. E interviene mal, esto es, no
instrumenta una respuesta "etiolgica", adecuada a las causas del problema, sino
meramente "sintomatolgica", acorde a sus signos externos. Una genuina y eficaz
prevencin, ha de ser programada a medio y largo plazo y no puede entenderse en
su estricta y negativa acepcin intimidatoria, cuasi policial, sino positivamente:
como prevencin social y comunitaria174.
Tampoco es positiva la intervencin penal, si se analizan serena y cientfica-
mente los efectos que produce en el infractor. Numerosas investigaciones empricas
han desmitificado el supuesto impacto bienhechor de la pena en el condenado: todo
parece indicar que la pena no resocializa, sino que estigmatiza; no limpia, mancha.
El control penal no resuelve el problema de la desviacin, antes bien, potencia sta
("desviacin secundaria") y perpeta al infractor en su nuevo rol de desviado, sugi-
rindole un comportamiento futuro de acuerdo a las expectativas que su nuevo sta-
tus genera ("self-fulfilling prophecy"). A menudo, incluso, no es la comisin de un
delito el obstculo real para la reinsercin del infractor, sino el hecho de haber pade-
cido una pena175 lo que le inhabilita ante la sociedad. La reaccin penal contribuye
a la consolidacin de los patrones delictivos ("continuidad") y limita severamente
el horizonte vital y expectativas del infractor, cerrndose, as, un fatdico crculo
vicioso: el delito llama al delito, predice la continuidad de las pautas conductuales
del penado en el futuro.
Por otra parte, la intervencin penal produce unos pernicioso efectos colate-
rales a terceras personas familiares y allegados del penado, que an careciendo
de responsabilidad por el hecho de ste (principio de responsabilidad personal
por el hecho propio) resultan, tambin, estigmatizados y socialmente excluidos.
Dichos efectos colaterales comienzan a producirse no con la imposicin o cum-
plimiento de la pena sino antes: con el ceremonial del proceso ("ceremonias de
la degradacin", en la terminologa del "labeling approach"j176 y se potencian y
perpetan por la labor de los medios de comunicacin ("estigmatizacin medi-
tica") en algunos casos hasta lmites difcil de justificar177, incluso una vez extin-
guida (cumplida) la pena.
En todo caso, la intervencin penal es negativa para la propia comunidad
porque evidencia la incapacidad de sta para resolver sus problemas de una
manera menos traumtica y sin los elevados costes sociales que dicha interven-
cin conlleva.
l74
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa.'Una introduccin, cit.,4a Ed., pgs.
423 y ss. Del mismo: Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), captulo XXIII, 5.3' y 6.
175
Vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., psg. 62 y ss.
176
Sobre las ceremonias de la degradacin y el significado de las mismas segn el labeling appro-
ach, vid.: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo
XX.5.A ("Impacto de la atribucin del estatus criminal en la identidad del desviado"). En particular:
GARFINKEL, H., Conditions of Successful Degradation Ceremonies, en: American Journal of
Sociology, 61(5), 1965, pgs. 420 a 424.
l77
Difcil de justificar porque el impacto meditico es intenso, de alcance imprevisible, y de impo-
sible control. Adems, recae sobre terceros, personas no responsables del delito, a quien se les puede
ocasionar perjuicios irreversibles e irreparables.
586 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
2.3.4. La doble concrecin del principio de intervencin mnima:
subsidiariedad y fragmentariedad
El principio de intervencin mnima se halla ligado al propio proceso histrico de
desarrollo cultural y es, por cierto, una de las directrices ms caractersticas de la
Poltica Criminal contempornea. Porque hoy parece ya obvio que la tutela eficaz de
un orden social no puede ni debe garantizarse a travs de una presencia sin fisuras,
asfixiante, del Derecho Penal. Que la inflacin penal y la hipertrofia penal, adems,
lejos de contribuir a un control racional y eficaz del crimen someten al ordenamiento
jurdico al desprestigio de una continua derrota: "pessima repblica, plurimae
leges"m; provocan la insensibilidad de los sometidos al poder y devaluan el potencial
disuasorio de las prohibiciones legales. La eficacia real de las leyes no depende, natu-
ralmente, del rigor de las mismas, sino de su aceptacin social y efectiva aplicacin.
Asistimos, por ello, en la actualidad a un saludable179 "proceso de retirada" del
Derecho Penal de mbitos sociales que otrora ocup. Dicho proceso, fruto de los
tiempos, sigue un curso paralelo a otro precisamente de signo inverso, impuesto por
las nuevas realidades, que reclaman la presencia del Derecho Penal.
MAURACH180 subraya tal contradiccin. De una parte, se amplia el espacio
tradicional del Derecho Penal, porque los nuevos tiempos, el progreso tecnolgi-
co y las actuales concepciones han generado necesidades hasta hoy desconocidas
y singulares formas de criminalidad que exigen la creacin de los oportunos tipos
penales. De otro, en el mbito axiolgico, asistimos a un proceso de retirada del
Derecho Penal, que se inicia en la Edad Media y slo el Estado totalitario pudo
ocasionalmente truncar.
El principio de intervencin mnima tiene una doble manifestacin o concre-
cin: el principio de "subsidiariedad" (el Derecho Penal como "ultima ratio") y el
de "fragmentariedad"181 (intervencin selectiva).
2.3.4.1. Intervencin "subsidiaria" del Derecho Penal
La intervencin "subsidiaria" del Derecho Penal (o mejor: el Derecho Penal
como "ultima ratio")m es un postulado limitador del "ius puniendi", de funda-
l78
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Estudios Penales, cit., pg. 123.
l79
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El Derecho Penal poltico de nuevo cuo, cit., pg. 59.
180
MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, cit., pg. 31 y ss.
18
'Para COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN {Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 63 y ss) el prin-
cipio de mnima intervencin y sus dos manifestaciones (subsidiariedad y fragmentariedad del
Derecho Penal) seran aspectos parciales del postulado genrico de la "prohibicin de exceso o prin-
cipio de proporcionalidad en sentido amplio". Otros autores, como ZUGALDA ESPINAR
{Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 236), siguiendo a MIR PUIG {Derecho Penal, P.G., cit.,
pg. 97 y ss.), distinguen: principio de intervencin mnima (subsidiaria y fragmentaria) y principio de
necesidad y utilidad de la intervencin penal. BUSTOS RAMREZ {Manual de Derecho Penal
Espaol, cit., pg. 49) se refiere exclusivamente al principio de la necesidad de la intervencin penal,
que comprende tanto el de "subsidiariedad" como el de "fragmentariedad".
182
Denominacin ms acertada, como advierte BUSTOS RAMREZ {Manual de Derecho Penal
Espaol, cit., pg. 50). En general, sobre el carcter "subsidiario" del Derecho Penal, vid. ...
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 587
ment poltico-criminal, que sugiere a los poderes pblicos un uso parco y cauto de
los gravosos resortes "penales", precisamente porque el Estado de Derecho dispone
de otros medios eficaces y de menor coste social183.
2.3.4.1.1. Alcance del principio de subsidiariedad. Su significado
El Derecho Penal no es el nico sector del ordenamiento que tutela bienes jurdi-
cos; tampoco el nico dotado de resortes coactivos, aunque s el que cuenta con los
instrumentos ms drsticos. El Estado moderno, de otra parte, dispone de un verdade-
ro arsenal de medios (no slo penales) para cumplir eficazmente su funcin protecto-
ra del orden social: los penales, por cierto, no siempre son los ms idneos ni los ms
eficaces. En consecuencia, y siendo necesaria una estrategia racional para el control
del crimen que pondere la eficacia del instrumento utilizado y el coste social del
mismo, no ser legtimo acudir a medios de especial severidad, como los "penales", si
cabe utilizar, con xito, medios de naturaleza "no penal", menos devastadores184. La
"ciruga penal", por sus efectos traumticos e irreversibles -por su nocividad intrnse-
ca- slo puede prescribirse "in extremis\ esto es, cuando no se dispone de otras posi-
bles tcnicas de intervencin o stas resultan ineficaces: como "ultima rati".
El principio de subsidiariedad expresa, por tanto, una exigencia elemental: la
necesidad de jerarquizar y racionalizar los medios disponibles para responder al
problema criminal adecuada y eficazmente. Una autntica exigencia de "economa
social"185, que optar siempre a favor del tipo de intervencin menos lesiva o limi-
tativa de los derechos individuales dado que el Derecho Penal es el ltimo recurso
de una sana poltica social186.
Tan reprobable y absurdo sera aplicar penas criminales a quien infringe una
obligacin contractual privada, como tratar de evitar la comisin de asesinatos
conminando al criminal con la sola imposicin de los gastos del entierro o con la
prdida de la legtima que pudiera corresponderle a la vctima187.
... KAUFMANN, Art., Subsidiaritatsprinzip und Strafrecht, en Festschrift fiur Henkel, 1974 (Berln),
pg. 89; ROXIN, C , Sinn und Grenz.cn, cit., pgs. 13 y ss.; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases,
cit., pgs. 124 y ss.; MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pgs. 60 y ss.; GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., El llamado Derecho Penal Poltico de nuevo cuo, cit., en Cuadernos de Poltica
Criminal, 2 (1977), pgs. 63 y ss. Un sector de la doctrina identifica el principio de subsidiariedad con
el de la naturaleza fragmentaria del Derecho penal. As, inicialmente, ROXIN, C, en: Jus 1966, pg.
382. Cfr. PRITTWITZ, C , El Derecho Penal alemn, cit., pgs. 430 y ss. (nota 8). El autor recuerda
que durante mucho tiempo se utilizaba el concepto de subsidiariedad como sinnimo de accesorie-
dad, complementariedad, naturaleza secundaria (op. cit., pg. 431).
l83
Para algunos autores, el principio {normativo) de subsidiariedad carece de capacidad para limi-
tar el ius puniendi. Vid., en este sentido, PRITTWITZ, C , El Derecho Penal alemn, cit., pg. 441.
l84
Cfr., MAURACH, R., Tratado, cit.. I., pg. 31; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 125; MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 60 y ss.; GARCA-PABLOS DE MOLINA,
A., El llamado Derecho Penal Poltico, cit., pg. 63.
l85
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal P.G., cit., pg. 98.
l86
As, CALLIESS, P, Theorie derStrafe, cit., pg. 128 y ss., cit., por MIR PUIG, S., Introduccin
a las bases, cit., pg. 125 y nota 244.
l87
As, MAURACH, R., Tratado, cit., I., pg. 31.
 588
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
El principio de subsidiariedad, en definitiva, significa que la poltica "penal" -la
prevencin del delito a travs de la pena- debe ocupar el ltimo lugar en los planes
de poltica "criminal" del Estado (prevencin del delito en general)188.
Deber preferirse, como se ha dicho189, ante todo la utilizacin de medios
desprovistos de carcter sancionatorio, como una adecuada poltica social. Segui-
rn, a continuacin -en un lgico orden de prioridades- las sanciones no pena-
les, bien civiles (vg. nulidad del negocio, reparacin del dao, repeticin por
enriquecimiento injusto ...), bien administrativas (vg. multas, sanciones discipli-
narias, privacin de concesiones, etc.). Slo cuando ninguno de estos medios sea
suficiente estar legitimado el recurso a la pena, "lure est civiliter utendurrT190.
2.3.4.1.2. Su fundamento doctrinal
Se ha discutido por la doctrina cul es el fundamento ltimo del principio de subsi-
diariedad. Para unos autores sera el postulado de poltica jurdica que reclama el
empleo, como norma, del "medio relativamente ms benigno"191. Otros invocan la pro-
pia Constitucin, por cuanto el recorte de derechos fundamentales que la intervencin
penal conlleva slo se justificara en supuestos excepcionales de estricta necesidad,
como dispone la superley192 a tenor de la doctrina del Tribunal Constitucional193. Algn
autor alude a la funcin estructural del Derecho Penal, subsidiaria y al servicio siempre
de los restantes sectores del ordenamiento jurdico194, o incluso al trasfondo "tico" del
principio de subsidiariedad195, dada la obligacin del legislador de no aplicar males
innecesarios o desproporcionados. Pero lo cierto es que la opinin mayoritaria relacio-
na el principio de subsidiariedad con la teora de la pena y la Poltica Criminal196.
En este sentido, argumenta la doctrina que si se emplaza innecesariamente al
Derecho Penal, por motivos nimios, slo se consigue el desprestigio de la ley, y
de todo el ordenamiento jurdico: "ubi nihil vales, ibi nihil velis"191. Se inutiliza
la pena198, que perder su capacidad intimidatoria, contemplada como mero "ries-
go social"199 por una comunidad insensibilizada. El delincuente, entonces, llega-
r a convertirse en vctima propiciatoria de la lotera penal, formndose, sin nece-
sidad alguna, un lamentable batalln de ciudadanos con antecedentes penales200.
188
As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 237 y 238.
l89
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 99.
190
l91
Cfr., MAURACH, R., Tratado, cit., I., pg. 31.
Cfr., MAURACH-ZIPF, Strafrecht, A., T., cit., I, pg. 28.
192
Cfr., ROXIN, C , Sinn und Grenzen, cit., pgs. 13 y ss.
193
En Espaa, la Sentencia 62/1982, de 15 de octubre, del Tribunal Constitucional, ha consagrado
el principio de prohibicin de exceso, declarando que la pena ha de ser adecuada a su finalidad de tute-
la. Cfr., COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 64.
194
As: SCHMIDHUSER, Eb., Strafrecht, A., T, Cit., pg. 6.
195
As: MAURACH, R., Tratado, cit., I., pg. 31. Tambin: RODRGUEZ MOURULLO, G.,
Derecho Penal, P.G., cit., pg. 20.
l96
En nuestra doctrina: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pag. 124 y ss.
197
Cfr., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 75.
198
As: WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 6.
,99
Cfr., MAURACH, R., Tratado, cit., I., pg. 32.
200
ROXIN, C , Sinn und Grenzen der Strafe, cit., pgs. 13 y 14.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 589
2.3.4.1.3. Su fundamento emprico
Ahora bien, cabe hablar, en todo caso, de un fundamento emprico del principio
de subsidiariedad constituyendo el xito arrollador de la actual "filosofa preven-
cionista" el ms claro exponente del mismo201.
En efecto, la consolidacin del actual paradigma prevencionista responde a dos
causas: el ostensible fracaso del modelo represivo clsico ("disuasorio"), basado
exclusivamente en una poltica penal como respuesta al problema del crimen; y la
constatacin cientfica de que este ltimo es un fenmeno muy "selectivo" en el que
se puede incidir de modo eficaz contando con una adecuada informacin y estrate-
gias oportunas.
Dicho con otras palabras: existen medios ms eficaces para prevenir el delito
que las prohibiciones penales, segn demuestran las diversas investigaciones inter-
disciplinarias llevadas a cabo durante los ltimos lustros. La pena no slo tiene un
elevado coste social, sino que, en trminos de genuina prevencin, es menos eficaz
que otros resortes de naturaleza no penal.
Las Ciencias Criminolgicas han comprobado que se puede prevenir efi-
cazmente el delito no slo contramotivando al infractor potencial con la ame-
naza del castigo (prevencin "penal") sino con programas y estrategias "no
penales" que incidan de forma selectiva en los factores, datos y elementos que
convergen o integran el "escenario criminal"202. El crimen no es un fenmeno
casual o fortuito, sino un suceso "selectivo" que sabe escoger el momento
oportuno, el espacio adecuado, la vctima propicia. En consecuencia, una
completa informacin cientfica sobre tales variables del delito (personales,
espaciales, temporales, estructurales, etc.) permitir la neutralizacin de las
mismas con alta eficacia y bajo coste social. Por ello, los muy diversos pro-
gramas de prevencin203 procuran contrarrestar las variables espaciales y
ambientales ms significativas de aqul (programas de base ecolgica, territo-
rial o arquitectnica) reestructurando los cimientos de la convivencia urbana;
mejorar las condiciones de vida de los estratos sociales ms deprimidos con
prestaciones positivas (programas de poltica social); informar, concienciar y
asistir a los grupos o subgrupos que exhiben ms elevados riesgos de victimi-
zacin (programas de prevencin "victimal"); reinsertar socialmente a los ex
penados (programas dirigidos a evitar la reincidencia); paliar, en la medida de
lo posible, el magisterio crimingeno de ciertos valores sociales (oficiales o
subterrneos) cuya percepcin por el ciudadano medio genera lecturas delic-
tivas, etc.
201
Sobre dicha "filosofa prevencionista", vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Criminologa. Una introduccin, cit., 4a Ed., pgs. 401 y ss.; del mismo, Tratado de Criminologa, cit.,
3a Ed. (2003), Captulo XXIII, 5.a).
202
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Criminologa. Una introduccin, cit., 4a Ed., pgs.
401 y ss.; del mismo: Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Captulo XXIII, 5.a).
2()3
Sobre los muy diversos programas de prevencin, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Criminologa. Una introduccin, cit., 4a Ed., pgs. 402 y ss.; Del mismo, Tratado de Criminologa,
cit., 3a Ed. (2003), Captulo XIII, 5.b).
 590 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
2.3.4.2. Intervencin "fragmentaria" del Derecho Penal
La naturaleza "fragmentaria" del Derecho-Penal es una caracterstica que suele
predicarse de la Parte Especial de ste204, de su fenomenologa, si bien se trata de
un lmite material ms del "ius puniendf, de naturaleza poltico-criminal, derivado
del principio de "intervencin mnima"205.
2.3.4.2.1. Su significado
A tenor del principio de "intervencin fragmentaria" corresponde al Derecho
Penal slo una parte de la funcin general protectora de bienes jurdicos encomen-
dada al ordenamiento206. Como se ha dicho acertadamente, el Derecho Penal pre-
senta un aspecto fragmentario porque no protege todos los bienes jurdicos, sino
nada ms que los fundamentales y slo frente a los ataques ms intolerables que
puedan amenazarles.
"Dentro de la funcin general del Derecho, el Derecho Penal se caracteriza
por proteger a travs de la pena y la medida -que son los recursos ms drsticos
con que cuenta el ordenamiento jurdico- los ms fundamentales valores del
orden social, frente a los ataques que, desde el punto de vista de la convivencia
social, aparecen como ms intolerables. El Derecho Penal presenta, de esta suer-
te, carcter fragmentario. No protege todos los bienes jurdicos, sino los ms fun-
damentales, y ni siquiera protege a stos frente a cualquier clase de atentados,
sino tan slo frente a los ataques ms intolerables"207.
2.3.4.2.2. La fragmentariedad como falta de previsin del legislador y defecto
poltico-criminal: la tesis de BINDING
Fue BINDING el primero en llamar la atencin sobre la fragmentariedad de la
Parte Especial del Derecho Penal, lamentando el autor que los Cdigos Penales no
articulasen una proteccin total y homognea a los bienes jurdicos, sino parcial,
incompleta, "fragmentaria"208.
Es lgico que BINDING denunciara crticamente la "fragmentariedad" del
Derecho Penal, pues siendo partidario de una fundamentacin conservadora y
retribucionista de ste (la realizacin de la justicia, no la prevencin del delito,
como razn de ser del Derecho Penal) no poda compartir que quedaran impunes
204
Por todos, WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 278.
2(
*As, MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 71. Para COBO DEL ROSAL y VIVES
ANTN es una consecuencia del principio de "prohibicin de exceso" y, en particular, del postulado
de "la menor injerencia posible" o de "intervencin mnima" {Derecho Penal, P.G., cit., pg. 64);
DEZ RIPOLLS, J.L. (La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 140) opta por el trmino "esen-
cialidad" por entender preferible este neologismo al de "fragmentariedad".
2()6
As, MUOZ CONDE, F, Introduccin, cit., pg. 60.
207
RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, PC, pg. 19.
20
*De su Lehrbuch des Strafrechts B.T.I. (1902), pg. 20. Cfr., MUOZ CONDE, F., Introduccin,
cit., pg. 71, nota 138; RODRGUEZ DEVESA, J.Ma., Derecho Penal Espaol, PE., pg. 6; y ROXIN,
C, Sinn und Grenzen, cit., pg. 14 nota 17.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 591
algunas conductas lesivas para los bienes jurdicos, como consecuencia de una
respuesta parcial y selectiva de la ley.
Para BINDING, la fragmentariedad del Derecho Penal es, por tanto, un defecto que
debe subsanarse, otorgando a los bienes jurdicos una proteccin penal sin fisuras209.
2.3.4.2.3. La fragmentariedad como exigencia poltico-criminal
Poco a poco, sin embargo, ha ido abrindose paso la tesis contraria: una de las
exigencias del Estado de Derecho es precisamente que la punibilidad se limite y cir-
cunscriba a aquellas acciones u omisiones que por su daosidad social y reprocha-
bilidad merecen y requieren la sancin penal210. El carcter fragmentario del
Derecho Penal no es un defecto, sino una necesidad poltico-criminal, acorde con
su naturaleza y funcin. El Derecho Penal no debe instrumentar una proteccin
absoluta de todos los bienes jurdicos, sino una tutela parcial y selectiva de los ms
relevantes y slo frente a determinadas modalidades de ataque a los mismos: las que
entraan un mayor riesgo.
Como advierte H. MAYER21', no toda lesin del orden jurdico puede ser cas-
tigada con una pena. Para proteger este ltimo, el Derecho Penal entresaca ciertas
conductas como "ejemplos" de comportamientos intolerables (naturaleza "frag-
mentaria" o "ejemplificadora" del Derecho Penal). La eleccin de estos "ejemplos
intolerables" se lleva a cabo atendiendo a la relevancia del bien jurdico, y, sobre
todo, al des valor de la accin o personal.
Una proteccin penal absoluta y generalizada sera propia del Estado policial y
provocara la angustia e inseguridad en los ciudadanos. En un Estado de Derecho212
no pueden quedar todas las actividades sociales bajo la espada de Damocles, sino
slo algunas muy especficas. Criminalizar, por ejemplo, todas las lesiones dolosas
al patrimonio ajeno imaginables, confundira el Derecho Penal con el Derecho
Civil213: que se castiguen con una pena slo algunas (robo, hurto, estafa, apropia-
cin indebida, etc.) no es un defecto, sino una decisin polticocriminal acertada,
atenta a la esencia del Derecho Penal y a su efectividad. Lo mismo sucede en el
mbito sexual: incriminar todas las posibles lesiones del orden sexual vigente sera
intolerable, asfixiante214.
Segn DEZ RIPOLLS, no es correcto fundamentar el principio de esen-
cialidad o fragmentariedad en el efecto devastador de la pena. A su juicio, no es
209
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 127. Sobre el problema, vid. PRITT-
WITZ, C , El Derecho Penal Alemn Fragmentario? Subsidiario? ltima ratio?, en: La insosteni-
ble situacin del Derecho Penal. Granada, 2000 (Comares), pgs. 428 a 429.
2l0
Por todos, MAIWALD, Zum fragmentarischen Charakter des Strafrechts, en: Festschrift fr
Maurach, 1972, pg. 22.
211
Strafrecht, Allgemeiner Teil (1967), cit., pg. 54.
2,2
As, BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 49.
213
As, MAYER, H., Strafrecht A.T., cit., pg. 54.
214
As, MAYER, H., Strafrecht, A.T., cit., pg. 54. MAIWALD, M., Zum fragmentarischen ...,
cit., pg. 9 y ss. Vid. tambin, ROXIN, K., Strafrechtiche Grundlagenprobleme, 1973 (W.de Gruyter),
pgs. 14 y 15.
 592 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
la nocividad intrnseca de la intervencin penal la que obliga a restringir sus obje-
tivos, sino la gravedad de los ataques al orden social, la lesividad de stos, lo que
justifica que la sociedad especialice a uno de sus subsistemas de control -el
penal- para afrontar con la mayor dureza y efectividad tales ataques. El princi-
pio de fragmentariedad tendra, pues, una eficacia o virtualidad expansiva, no
limitadora, para el autor, porque sugiere restringir los objetivos de la interven-
cin protectora, pero para ampliar o intensificar los medios e instrumentos de
dicha intervencin215. Por ello, tambin, no son razones de efectividad, pragm-
ticas, las que recomiendan limitar el mbito de intervencin penal, sino la propia
relevancia de los bienes jurdicos amenazados y la entidad de los ataques a los
mismos. Como sintetiza el autor216: no se protegen los bienes ms importantes
contra los ataques ms graves porque solo as se puede ser eficaz o efectivo, sino
que la relevancia de estos bienes y ataques, determinada mediante parmetros
distintos a los pragmticos, es el presupuesto de una ulterior exigencia de efica-
cia en su proteccin.
2.3.4.2.4. El carcter fragmentario del Derecho Positivo: sus diversas
manifestaciones
Los Cdigos Penales de nuestro entorno suelen proteger fragmentaria o selecti-
vamente los principales bienes jurdicos de los ataques ms peligrosos a los mismos.
Dicha fragmentariedad tiene tres manifestaciones frecuentes en sus Partes
Especiales: unas veces, se tipifican exclusivamente ciertas modalidades de ataque
(vg. slo la "dolosa"); otras, se opera con criterios selectivos de la antijuricidad, ms
estrictos que los de los restantes sectores del ordenamiento jurdico; y otras, por
ltimo, se prescinde de criminalizar comportamientos meramente inmorales217.
El principio de fragmentariedad explica que con relacin a bienes jurdicos no
nucleares, slo se incriminen, por ejemplo, las modalidades consumadas, o las dolo-
sas; o exclusivamente ciertas formas especialmente peligrosas, violentas o insidio-
sas del ataque218.
El Derecho Penal Espaol es, tambin, un Derecho Penal fragmentario, como
puede apreciarse, por ejemplo, en el mbito patrimonial, en el de la moral sexual,
en el de los delitos falsarios, etc.
As, no todo incumplimiento contractual constituye delito. Ni toda conducta
del empresario contraria a las normas de seguridad e higiene en el trabajo219. Ni
se criminaliza el hurto de uso de cualquier cosa u objeto, o el incumplimiento de
las obligaciones derivadas de cualquier documento mercantil. Ni se castiga con
una pena toda conducta que limite la libertad de obrar ajena, o que implique la
realizacin arbitraria del derecho. Ni se criminaliza todo comportamiento falsa-
rio de base documental cometido por particular. Ni se incrimina penalmente la
causacin de cualquier perjuicio patrimonial a tercero.
2l5
La racionalidad de las leyes penales, cit., pgs. 141 y ss.
lxb
La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 143.
2l7
Cfr., MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 72.
218
As, SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 290.
2l9
Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos del Derecho Penal, cit., pg. .237.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 593
Naturalmente, el carcter fragmentario del Derecho Penal debe deducirse de los
correspondientes "tipos", porque incumbe a la ley seleccionar los bienes jurdicos
que requieren proteccin penal y las conductas concretas merecedoras de pena.
Estamos, pues, ante una manifestacin ms del principio de legalidad220.
Deben sortearse, por ello, dos tentaciones. La burocrtica, consistente en
legislar sin precisin (lo que resulta ms cmodo que seleccionar minuciosa-
mente las conductas merecedoras de castigo); y el prejuicio totalitario proclive
siempre a las clusulas generales y a la multiplicacin innecesaria de incrimina-
ciones que supone errneamente ms eficaz la tutela de los bienes jurdicos cuan-
to mayor sea el nmero de disposiciones legales y prohibiciones221.
2.3.4.2.5. La fragmentariedad como "postulado": criterios y bases de la misma
Ahora bien, el principio de "fragmentariedad" tiene un sustrato esencialmen-
te conflictivo y problemtico. Tanto en el momento de seleccionar los bienes jur-
dicos, como en el determinar las conductas concretas que impliquen una grave
amenaza para los mismos, el legislador tiene que optar, tiene que decidir. Y ello
no es fcil por dos razones: en primer lugar, porque los bienes jurdicos cuentan
siempre con un poderoso condicionamiento histrico y cultural; en segundo lugar,
porque subyacen, en ltimo trmino, tres lgicas enfrentadas, tres principios anta-
gnicos en permanente estado de conflicto: los principios de intervencin mni-
ma, de justicia y de prevencin, que pueden conducir, en su caso, a soluciones
diferentes222.
Conserva, no obstante, validez al efecto la frmula de M.E. MAYER, quien afir-
maba que la proteccin penal de un bien jurdico exige tres requisitos: que sea
"merecedor" de dicha tutela, que la "necesite" y que sea "susceptible" de ella223.
El "merecimiento" de pena hace alusin a consideraciones de justicia. Merecen
ser tutelados penalmente aquellos bienes jurdicos que exhiban un gran arraigo
social y una intensa afectacin individual224.
La "necesidad" de pena -desproteccin penal- queda descartada si existen otros
medios menos lesivos para tutelar eficazmente el bien jurdico de que se trate, o
cuando de la intervencin penal se deriven consecuencias accesorias negativas225.
La "susceptibilidad" del bien jurdico para ser tutelado penalmente depende del
propio inters social, de sus caractersticas, y de las condiciones reales del sistema
penal226.
22
221
As, NAUCKE, W., Strafrecht, eine Einfhrung, cit., pg. 75.
As, MAURACH, R., Tratado, cit., I., pg. 31.
222
As, SILVA SNCHEZ, J.Ma., Una aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
pg. 290.
223
M.E. MAYER, Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 1923 (2a Ed.), pgs. 22 y ss.
224
En este sentido, SILVA SNCHEZ, J.M.a, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
pg. 288.
225
Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 289.
226
Uno de ellos, por ejemplo, la "moral sexual". Cfr., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg.
75. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma., ibdem.
 594 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
2.3.4.3. La actual tendencia "neocriminalizadora" y la crisis del principio
de "intervencin mnima "
En su momento se hizo constar la actual "administrativizacin" del Derecho
Penal como tendencia muy acusada en la moderna Poltica Criminal en relacin a
los denominados bienes jurdicos supraindividuales221.
Baste ahora con reiterar dicha tendencia expansiva del Derecho Penal con pala-
bras de MUOZ CONDE y GARCA ARAN:
"Actualmente se advierte -dicen- una tendencia a ampliar el mbito de inter-
vencin del Derecho Penal a la proteccin de bienes jurdicos universales cada
vez ms inaprensibles y, por eso mismo, difciles de delimitar. De esta tendencia
hay muchas muestras en el actual Cdigo Penal, en cuyo Ttulo XVI se protegen
bienes jurdicos como la "ordenacin del territorio" (Captulo I), el "patrimonio
histrico" (Captulo II), los "recursos naturales y el medio ambiente"(Captulo
III), la "fauna y la flora" (Captulo IV). Dada la importancia de estos sectores en
las sociedades modernas, parece inevitable recurrir tambin al Derecho Penal
para su proteccin. Pero ello en ningn caso debera significar la prdida de iden-
tidad del Derecho Penal y su conversin en un soft law hacindole cumplir fun-
ciones ms propias del Derecho Civil o Administrativo o utilizndole simple-
mente como tapadera de los dficits de funcionamiento de otras ramas del
Derecho. El concepto de bien jurdico concebido originariamente como lmite
del poder punitivo del Estado, se convierte en una legitimacin de la ampliacin
del Derecho Penal a la prevencin de riesgos difcilmente identificables como
bienes jurdicos. Esta funcionalizacin del Derecho Penal encierra el peligro de
que se le asignen tareas que luego en la prctica no puede cumplir, ofreciendo
engaosamente a la opinin pblica unas perspectivas de solucin a los proble-
mas que luego no se verifican en la realidad228."
La funcionalizacin del Derecho Penal ha impulsado, por tanto, en nuestros das
un preocupante proceso de expansin del ius puniendi: de hipertrofia penal o de
panpenalizacin de los conflictos, que asigna al Derecho Penal el "primado" abso-
luto entre los diversos medios e instrumentos (no necesariamente penales) con que
cuenta el moderno Estado Social para gestionar su propia crisis y dirigir el devenir
social. La necesaria proteccin de los intereses colectivos y la supuesta idoneidad
especfica de la rpida y eficaz va penal -axioma, por cierto, carente de respaldo
emprico- para abordar los problemas sociales se han esgrimido como argumentos
legitimadores de una fe desmedida en el Derecho Penal229, de una huida hacia el
Derecho Penal. Con ello, el Derecho Penal deja de ser la ultima ratio, la extrema
ratio, para convertirse en la va primaria o reaccin natural, al delito. Y, adems, se
renuncia a la sabia propuesta de BRICOLA: que el legislador plasme una visin
227
Vid. supra, en este mismo Captulo VII (Los lmites materiales del ius puniendi), apartado 2)
(principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos), in fine, subapartado f) ("La actual administra-
tivizacin del Derecho Penal y la irrupcin de los bienes jurdicos supraindividuales").
228
MUOZ CONDE, F./GARCIA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3a Edicin, cit., pgs. 91
y 92.
229
Vid. MORALES PRATS, F., Funciones del Derecho Penal, cit., pg. 67.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 595
articulada, racional y armnica de los distintos instrumentos de tutela que ofrece el
ordenamiento jurdico230.
Hasta tal extremo inquieta la crisis actual del principio de intervencin
mnima que se ha estimado por algn autor que corresponde a la Ciencia del
Derecho Penal como cometido y reto histrico del momento "evitar el someti-
miento o la subordinacin acrtica y conformista que le ofrece la evolucin fc-
tica de los procesos polticos y sociales. Frente a los preocupantes signos de una
suerte de integrismo punitivo, tales como el primado del Derecho Penal ante la
crisis de otros sectores del ordenamiento, la reasuncin de funciones moraliza-
doras en la intervencin punitiva del Estado o la conformacin de un Derecho
Penal popular dirigido desde demandas punitivas irracionales que emergen del
seno social y de los juicios paralelos de los medios de comunicacin, la Ciencia
Penal -se concluye- debe abordar el estudio de los problemas penales impo-
niendo criterios laicos y racionales, y reivindicando la cultura del garantismo
iluminstico"231.
2.4. El principio de culpabilidad como limite del "ius puniendi"
2.4.1. Precisiones terminolgicas y sistemticas
El principio de culpabilidad se analiza aqu como lmite material del ius punien-
di, no como categora dogmtica de la teora jurdica del delito. Pero es tal el nme-
ro de acepciones de este concepto -y sus mltiples significados- que procede sea-
lar algunas de ellas, para delimitar el contenido que se le asigna en el presente
Captulo y fundamentar su idoneidad como lmite material del ius puniendi2^2.
En efecto, el trmino culpabilidad se contrapone, en una primera acepcin
muy lata, de raigambre constitucional, al de inocencia. Pero, tambin, se invoca
con distintas pretensiones. Por ejemplo, como categora dogmtica que en la teo-
ra del delito fundamenta la imposicin de la pena por el hecho tpico y antijur-
dico si, adems, concurren ciertos requisitos. O como sinnimo de responsabili-
dad subjetiva, que proscribe la responsabilidad objetiva por el resultado y solo
admite el dolo y la imprudencia como ttulos de imputacin penal. Como con-
cepto polticocriminal y lmite del ius puniendi que incluye o presupone, a su
vez, los principios de responsabilidad personal, de responsabilidad por el hecho,
de responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) y de imputacin personal o culpabi-
lidad, en sentido estricto. O, incluso, como criterio de la determinacin o medi-
cin de la pena que prohibe imponer sta por encima o por debajo de ciertos lmi-
230
BRICOLA, R, La riscoperta delle "pena prvate" nell'ottica del penalista, en: Pol. din, 1985 (ao
XVI), nm. 1, pgs. 72 y ss. Cfr. MORALES PRATS, R, Funciones del Derecho Penal cit., pg. 66.
231
Cfr. MORALES PRATS, R, recordando el legado de R BRICOLA (op. cit., pg. 69).
232
PRITTWITZ, C , niega al principio de culpabilidad (en cuanto principio normativo) la capaci-
dad de limitar el ius puniendi. A su juicio, el principio de culpabilidad circunscribe la intervencin
penal a los hechos cometidos culpablemente, pero del mismo no se desprende un criterio concluyen-
te que determine qu deba tipificarse como hecho punible, esto es, para configurar un Derecho Penal
fragmentario, subsidiario y concebido como "ultima ratio'' (El Derecho Penal Alemn, cit., pg. 438).
 596 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
tes fijados por el mismo concepto o por otros referentes y exigencias (vg. impor-
tancia del bien jurdico, necesidades de prevencin, etc.)233.
De todas estas acepciones, tres merecen una especial consideracin.
2.4.1.1. Culpabilidad como "responsabilidad subjetiva " y culpabilidad
como "reprochabilidad"
El trmino "culpabilidad" suele ser utilizado, bsicamente234, bien como sin-
nimo de "responsabilidad subjetiva", esto es, como exigencia de "dolo" o "culpa"
para fundamentar la imposicin de una pena (acepcin inicial), bien en el sentido
de reprochabilidad o posibilidad de atribuir un hecho antijurdico a su autor. La pri-
mera acepcin conlleva la impunidad del caso fortuito, y se propugna por el pensa-
miento causalista. La segunda, excluye los supuestos de inimputabilidad (minora
de edad, enfermedad mental, etc.) y es preferida por el finalismo.
Para quienes "dolo" y "culpa" son formas de la culpabilidad (causalistas),
sta comprende ambas exigencias: que el sujeto haya actuado "dolosa" o "cul-
posamente", y que se le pueda "reprochar" el hecho por no concurrir causas de
inimputabilidad ni de inculpabilidad. Para los finalistas, desde un punto de vista
dogmtico, se entiende por principio de "culpabilidad", en sentido estricto, "exi-
gencia de reprochabilidad"235.
2.4.1.2. Concepto "dogmtico" (estricto) y concepto "poltico-criminar (lato
de culpabilidad)
Doctrinalmente, se distingue, tambin el concepto "estricto" de "culpabilidad"
(dogmtico) y el concepto "lato" o "poltico-criminal", ms adecuado -este ltimo-
cuando se alude a los lmites del "ius puniendf'.
En sentido amplio expresa el conjunto de presupuestos necesarios para
poder "culpar" a alguien por el evento que motiva la pena (presupuestos que,
naturalmente, afectan a todos los requisitos del concepto de delito). En sentido
estricto, se refiere slo a los que condicionan la posibilidad de atribuir el hecho
antijurdico a su autor236. Esta acepcin estricta (dogmtica) es la que rige en la
teora jurdica del delito, donde tal categora o subprincipio tiene un significado
y funcin ms precisos, por lo que algunos autores prefieren utilizar el trmino
"imputacin personal"237. Su contenido depende en cualquier caso, de que se
opte por la sistemtica causalista o por la finalista, segn se indic en el aparta-
do anterior.
233
Vid.: MUOZ CONDE, E, GARCA ARAN, M., Derecho Penal, P.G., 3a Edicin, cit., pg. 102
y ss.; MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., 5a Edicin, cit., pgs. 95 y ss.
234
Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 105 y ss.
235
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 153 y ss.
236
Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 107. Tambin contrapone dos conceptos de
"culpabilidad", QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 69 y 391.
237
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G.,5* Edicin, cit., pg. 97.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 3W
2.4.1.3. Concepto clsico (retribucionista) y concepto actual (imputacin
subjetiva y normal motivabilidad)
En su fundamentacin clsica, el concepto de culpabilidad, aparece vinculado
a las ideas de libre albedro y retribucin, con una poderosa carga moralizante. Se
piensa que el ser humano dispone de una capacidad de autodeterminacin que le
convierte en responsable de sus actos, mereciendo, en justicia, una pena cuando
hace mal uso de su libertad238. Dicho concepto de culpabilidad sera una conse-
cuencia de la dignidad de la persona, a la que se refiere el artculo 10 de la Constitu-
cin Espaola239.
Esta acepcin tradicional del concepto de "culpabilidad" y su supuesto rango o
fundamento constitucional es rechazado por un sector de la doctrina240.
238
Cfr., en sentido crtico, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit.,
pg. 243.
239
No obstante, y desde una posicin clsica, partiendo del libre albedro mantienen una concep-
cin estrictamente jurdica de la culpabilidad COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, quienes recha-
zan la "culpabilidad por el carcter", la "culpabilidad por el modo de conducirse en la vida" y la "cul-
pabilidad de autor" (vid., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 366).
240
Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 243 y 244, nota
311. COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN admiten que "en el Derecho positivo espaol no existe
una proclamacin expresa del principio de culpabilidad con rango constitucional" (Derecho Penal,
P.G., cit., pg. 369). Como advierte SANZ MORAN, A.J. (Algunas consideraciones sobre culpabili-
dad y pena. En: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Dr. D.
JOS CEREZO MIR, Madrid, Tecnos (2002), pgs. 147 y ss.) el alegato, en 1963, de ENGISCH
sobre la indemostrabilidad del libre albedro del hombre concreto en el momento de actuar dio lugar
a tres posiciones doctrinales: 1) La de quienes sustituyen la culpabilidad, como juicio de reproche
personal, individual, por la necesidad preventiva de pena, basada en la motivabilidad o accesibilidad
del individuo al mandato de la norma (prevencin general negativa o intimidatoria (GIMBERNAT),
o en planteamientos preventivo generales- prevencin general positiva (JAKOBS); 2) La de quienes,
como ROXIN, entienden que la libertad de accin no es un "factum" susceptible o necesitado de
prueba (por cierto: la motivabilidad en el caso concreto tampoco es demostrable) sino una proposi-
cin normativa, axiolgica, ajustada a la naturaleza del hombre como ser libre y digno; o quienes,
como JESCHECK, proponen un concepto social o general de culpabilidad, para el que interesa no
si el hombre concreto pudo o no pudo actuar de otra manera, sino si otro, en la situacin del autor,
hubiera o no hubiera podido hacerlo: si se hubiera podido actuar de otro modo conforme a las cir-
cunstancias del caso; 3) Por ltimo, y plenamente coherente con la renuncia a la culpabilidad -y a la
pena- un sector de la doctrina (BAURMANN) opta por un "derecho de medidas", fiel al determinis-
mo que profesa.
Para SANZ MORAN, A.J., los crticos del concepto de culpabilidad desde el determinismo esta-
blecen una correlacin no necesaria entre culpabilidad y retribucin, conceptos que el autor no equi-
para. SANZ MORAN, considera que hoy el concepto libertad no debe entenderse como dato ontol-
gico sino como contenido de una expectativa normativo-social, en lnea con la imagen del hombre que
profesan los sistemas constitucionales (en este sentido, FIANDACA, Considerazione su colpavolezza
e prevenzione, en: Riv. ital. Dir. Pen. 1987, pgs. 869 y ss.).
Recientemente, VIVES ANTN, T., apela a un razonable retorno al lenguaje comn y a la
Constitucin para comprender la vigencia del principio de culpabilidad, frente a una dogmtica est-
ril -determinista- que es un autntico sinsentido en cuanto duda que duda de todo. Para el autor los
problemas que aquejan al principio de culpabilidad no son conceptuales sino de efectiva vigencia y
realizacin en el mbito del proceso penal (El principio de culpabilidad, en: Libro homenaje al Prof.
Dr. D. JOS CEREZO, cit., pg. 233).
 598
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
En los ltimos lustros, se ha abierto paso otro concepto de culpabilidad impul-
sado por disciplinas empricas que estudian el comportamiento humano y los pro-
cesos de motivacin241. A tenor del mismo, no importa ya la existencia o inexisten-
cia del libre albedro -si el sujeto pudo o no pudo actuar de manera distinta a como
lo hizo- sino si se puede atribuir el hecho a su autor (imputacin subjetiva), y en
qu medida cabe hacerlo: culpabilidad es, entonces, sinnimo de normal motivabi-
lidad del autor.
La primera cuestin -si puede imputarse el hecho al autor- se vincula al pro-
blema de si tiene sentido desde un punto de vista preventivo hacerle responder por
el mismo; la segunda, se relaciona con el problema del merecimiento de pena242.
El concepto de culpabilidad es, no obstante, un concepto paradjico en estado
permanente de crisis243. Ha tardado siglos en consolidarse y aceptarse como princi-
pio jurdico-penal fundamental y, sin embargo, en unos pocos aos se ha converti-
do para muchos en una imprecisa categora metafsica, superflua e incluso noci-
va244. Pero a pesar de ciertos recelos no justificados, debe seguir conservndose el
concepto de culpabilidad, valioso lmite del "ius puniendi\ como se fundamentar
a continuacin.
En la doctrina espaola pueden observarse diversas posturas distintas de la
que se mantiene en el texto. Un sector de la misma, por ejemplo, rechaza el con-
cepto tradicional de culpabilidad sugiriendo su sustitucin por otro que puede
cumplir la funcin limitadora y garantista atribuida al primero (por todos, GIM-
BERNAT, partidario de la idea de "motivabilidad normal")245; otro, rechaza, tam-
bin, el concepto clsico de culpabilidad, cuestionando su soporte constitucional
y supuesto carcter garantista, pero admite no obstante las consecuencias prcti-
cas que suelen derivarse del mismo y su respaldo constitucional246; finalmente,
otros autores no citan el principio de culpabilidad entre los lmites del "ius
241
Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal cit., pg. 242.
242
Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 244.
243
244
As, QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 69.
En este sentido, SCHNEMANN, B., El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fun-
damentales. Madrid (Tecnos), 1991 (traduccin y notas de SILVA SNCHEZ, J.M.a), pg. 147.
245
Vid., en este sentido: GIMBERNAT ORDEIG, E., Estudios de Derecho Penal, Madrid (Tecnos),
1990, pg. 175 y ss.; MUOZ CONDE, F., Teora General del Delito, Valencia (Tirant lo Blanch),
1989, pg. 123 y 124; BACIGALUPO ZAPATER, E., Principios de Derecho Penal, cit., pg. 174 y
ss.; OCTAVIO DE TOLEDO, E., HUERTA TOCILDO, S., Derecho Penal, PC, cit., pgs. 294 y ss;
BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 371 y ss (opta por el concepto
de "responsabilidad").
246
Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 244 y ss.;
QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 69 y 389 y ss. Sintomtica es la posi-
cin de QUINTERO OLIVARES quien despus de criticar severamente el "concepto dogmtico" de
culpabilidad (basado en el libre albedro) considera muy positivo el "principio" de culpabilidad, de
cuyos logros y garantas no se puede prescindir. "Por otra parte, dice el autor, las garantas que entra-
a la culpabilidad, y los lmites que supone para la intervencin punitiva del Estado, no son desde-
ables. Significa tratar diversamente lo doloso y lo culposo; no castigar lo fortuito; perseguir el equi-
librio entre el hecho y la pena; impedir que el modo de ser, o de vivir, o el carcter del sujeto, puedan
influir en la reaccin penal; intentar valorar la personalidad del autor y comprenderle ..." (Derecho
Penal, PC, cit., pg. 390).
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 599
puniendr por estimar que no representa este principio una "garanta" sino la sn-
tesis de varias finalidades del Derecho Penal247.
Recientemente, DEZ RIPOLLS248 mantiene que el principio de culpabilidad
o reprochabilidad tiene como presupuesto la arraigada conviccin tica de que el
ser humano en condiciones normales dispone de un significativo margen de liber-
tad a la hora de tomar decisiones. Y sobre tal autocomprensin -aade el autor- se
han edificado las modernas sociedades democrticas, profundizando el ejercicio de
las libertades individuales y el aseguramiento de las condiciones sociales que las
hacen posible. La citada conviccin tica, segn DEZ RIPOLLS249, fundamen-
ta la responsabilidad del ciudadano por las consecuencias de su actuar, si bien, y a
pesar de su indiscutible arraigo social, cuenta con un escaso respaldo ontolgico,
tanto desde un punto de vista terico como metodolgico.
2.4.2. El principio de culpabilidad en el vigente Cdigo Penal
El Cdigo Penal vigente, en su Ttulo Preliminar, acoge entre las garantas pena-
les el principio de culpabilidad -sin mencionarlo explcitamente- con la frmula:
"no hay pena sin dolo o imprudencia" {artculo 5); diccin, a juicio de un sector
doctrinal250 incompleta, insuficiente, porque slo contempla la proscripcin de la
responsabilidad objetiva, pero no otras consecuencias inherentes o derivadas del
principio de culpabilidad (exigencia de capacidad de culpabilidad, exigibilidad del
comportamiento, conocimiento de la antijuricidad, segn la sistemtica finalista)
que, sin embargo, si encontraran reconocimiento legal en otros lugares del Cdigo
Penal {artculos 10, 12, 14, 19, 20, etc.).
No obstante, la opcin del Cdigo Penal vigente parece razonable porque el
propio concepto de culpabilidad -y su preciso contenido, fundamento, etc.- dista
mucho de ser pacfico en la doctrina, justificndose entonces que el legislador se
conforme con proclamar las exigencias mnimas derivadas de esta garanta, limite
material del ius puniendi, que suscitan un amplsimo consenso y todos admiten251.
Lo que, sin embargo, y como se razonar, no autoriza a identificar el principio de
culpabilidad con el de responsabilidad subjetiva.
La consagracin, pues, del principio de culpabilidad en nuestro Cdigo es, de
una parte, incompleta, porque slo se proclama la exigencia de dolo o culpa (res-
ponsabilidad subjetiva) y no la de la imputabilidad y la exigibilidad; de otra, porque
el otro aspecto inherente al principio de culpabilidad (la prohibicin de que la pena
sobrepase la medida de la culpabilidad) slo se consagra de forma implcita en el
apartado 3 o del artculo 4 del Cdigo Penal252.
247
As, SILVA SNCHEZ, J.M.a., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 262.
248
L racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 153.
249
Ibidem.
250
En este sentido, MUOZ CONDE, F., GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PC, 3a Edicin, cit.,
pg. 104; COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edicin, cit., pg. 500.
251
As, MUOZ CONDE, F., GARCA ARAN, M., Derecho Penal, PC, 3a Edicin, cit., pg. 104.
252
En este sentido, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T., Derecho Penal, PC, 4a Edicin,
cit., pgs. 500 y 501.
 600
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
2.4.3. Exigencias derivadas del principio de culpabilidad
Del principio de culpabilidad se desprenden dos grupos de exigencias, segn se
entienda como principio de atribuibilidad, motivabilidad normal, o como principio
de responsabilidad subjetiva, con importantes implicaciones prcticas que limitan el
"ius puniendi" estatal.
2.4.3.1. Entendido ste como "atribuibilidad" (normal motivabilidad)
El principio de culpabilidad, ante todo, impide penar al autor de un hecho anti-
jurdico en quien concurran determinadas condiciones psquicas, personales o situa-
cionales que le imposibilitan el acceso normal a la prohibicin253.
Existe consenso en cuanto a la imposibilidad de castigar determinados
supuestos, precisamente por la anormal motivacin del autor: as, quien padece
un error de prohibicin invencible, causa de exclusin de la culpabilidad a tenor
del artculo 14.Io y 3o e\ Cdigo Penal254; quien acta en situacin de estado de
necesidad disculpante (art. 20, nm. 5 C.P.) o bajo la presin de miedo insupera-
ble (art. 20, nm. 6 C.P.)255; el inimputable, esto es, el enajenado mental o quien
acta en situacin de trastorno mental transitorio {art. 20.1a C.P); el menor de
edad (art. 19 C.P); el que sufre una grave alteracin de la percepcin {art. 20,
nm. 3 C.P) 256 .
En todos estos supuestos coinciden las exigencias de la culpabilidad con las exi-
gencias de la prevencin257.
Pero el principio de culpabilidad opera como lmite del ius puniendi no slo en
orden a la determinacin de los presupuestos de la pena: tambin en el mbito de
la individualizacin judicial de sta lo hace. Ello significa que la pena no debe exce-
der del lmite de la que resulte adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor,
253
Se trata, en definitiva, de "causas de inimputabilidad", de "exclusin de la culpabilidad" y de
"impunidad" (error de prohibicin invencible). La exigencia de "dolo" y "culpa" que ZUGALDA
ESPINAR trata bajo este apartado, se contempla, especficamente, en el siguiente: responsabilidad
subjetiva, como tambin hace el autor (Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 246 y 250). Cfr.,
OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto de Derecho Penal, cit., pg. 364.
254
Los casos de error de prohibicin invencible, que excluyen la culpabilidad por la va del art. 14
del Cdigo Penal son supuestos, segn ZUGALDA ESPINAR {Fundamentos de Derecho Penal, cit.,
pg. 245) "de anormalidad del conocimiento del autor". El fundamento de la no punibilidad podra
referirse al artculo 9o n 3 y 25 n 1 de la Constitucin (principio de legalidad).
255
Las causas de inculpabilidad, segn ZUGALDA ESPINAR (estado de necesidad disculpante,
miedo insuperable) sern casos de "anormalidad de la situacin del autor" y el fundamento de la no
punicin de los mismos se encontrara en los artculos 14 (igualdad) y 17 (seguridad jurdica) de la
Constitucin, segn el autor {Fundamentos del Derecho Penal, cit., pg. 246).
256
En los supuestos de inimputabilidad (enfermedad mental o trastorno, minora de edad, defectos
de percepcin) se excluye la culpabilidad porque ciertas anormalidades psquicas o falta de madurez
vician los procesos de motivacin del sujeto; los artculos 14 y 17 dla Constitucin fundamentan la
no punibilidad de estos casos (ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit.,
pg. 246).
257
Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 246 y 247.
LMITES DEL "IUS PUNIENDr 601
por ms que pueda ser muy necesaria en el caso concreto por razones de prevencin
general o especial258.
En estos supuestos, por el contrario, la culpabilidad opera como lmite a las exi-
gencias de prevencin impidiendo que, por razones de necesidad, la pena supere los
merecimientos del autor. As lo ha reconocido el Tribunal Constitucional y el
Tribunal Supremo259.
El principio de culpabilidad as entendido responde a la necesidad de que el
hecho punible "pertenezca" a su autor, no slo desde un punto de vista material y
subjetivamente, sino como obra de un ser "responsable", de una "racionalidad nor-
mal"260. El principio de "igualdad" real de los ciudadanos confirmar tal exigencia,
porque no se puede imponer una pena, prevista para quien puede ser motivado nor-
malmente por la ley, a personas que no gozan de dicha capacidad de motivabilidad
normal261.
2.4.3.2. Entendido como "responsabilidadsubjetiva"
Otra de las exigencias del principio de culpabilidad se concreta en el postulado
de la responsabilidad "subjetiva " a tenor del cual no basta que el hecho sea mate-
rialmente causado por el sujeto: para que pueda hacrsele responsable de l se
requiere, adems, que haya sido querido (dolo) o se haya debido, al menos, a impru-
dencia.
Nadie puede ser castigado, pues, sino por las consecuencias queridas (dolosas)
o previsibles (imprudentes) de sus propios actos. La produccin objetiva de un
resultado lesivo para bienes jurdicos no es suficiente, si el autor obr sin dolo o
culpa. Queda descartada la punibilidad del caso fortuito.
El fundamento de esta exigencia culpabilstica reside en la propia funcin del
Derecho Penal: proteger bienes jurdicos a travs de la amenaza del castigo, de la
disuasin. Castigar la causacin objetiva de resultados imprevisibles e inevitables
sera intil, innecesario e ineficaz. Un Derecho Penal que pretendiera exigir res-
ponsabilidades por hechos que no dependen en absoluto de la voluntad del indivi-
duo merece ser calificado de arbitrario y disfuncional, porque precisamente enton-
ces la pena carece de poder motivador y el castigo perdera toda justificacin262.
258
En este sentido, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 247;
OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 365; MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pg. 161.
259
Vid. Sentencias de 4 de julio de 1991, del Tribunal Constitucional; y de 6 de abril de 1990, del
Tribunal Supremo. Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 249.
260
Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., pg. 109, quien recuerda la tesis de HEGEL: slo la
pena impuesta al individuo por razn de su culpabilidad, le honra como ser racional y libre. La pena
que responde exclusivamente a razones de prevencin le instrumentaliza.
261
Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 109.
262
En este sentido, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 153; OCTAVIO DE TOLE-
DO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 364; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamen-
tos de Derecho Penal, cit., pg. 250; tambin, LUZON PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, P.G.,
1996, cit., pg. 88.
 602 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
La no punibilidad de otros supuestos donde el resultado lesivo es previsible pero
el sujeto acta con diligencia ("riesgo permitido") tendra un fundamento distinto263.
Partiendo de un concepto amplio de culpabilidad (del principio de culpabili-
dad como lmite material de ius puniendi), dominante en la doctrina cientfica
espaola264, la exigencia de dolo o imprudencia para fundamentar la responsabi-
lidad criminal (principio de responsabilidad subjetiva) deriva de aquel principio
culpabilstico o se inserta en el mismo como una de sus manifestaciones265. En
consecuencia, y segn tal orientacin, el principio de culpabilidad tendra un
doble contenido o significado: de una parte, exigencia de culpabilidad del sujeto
por el hecho (que implicara, su imputabilidad, conciencia potencial, al menos, de
la antijuricidad -en la sistemtica finalista-, exigibilidad individual y ausencia de
causas de exculpacin); y, de otra, exigencia de responsabilidad subjetiva (dolo o
imprudencia). Ahora bien, insertar el principio de responsabilidad subjetiva en la
amplia rbrica del principio de culpabilidad slo es tcnicamente correcto desde
el enfoque causalista, si se contemplan dolo y culpa como formas o grados de la
culpabilidad. Por el contrario, si, con el finalismo, se estima que dolo y culpa no
pertenecen a la culpabilidad sino a la parte subjetiva del injusto tpico, constitu-
yendo grados diversos del desvalor subjetivo de la accin, entonces parece prefe-
rible denominar principio de responsabilidad subjetiva -y no principio de culpa-
bilidad- a la exigencia de dolo o culpa para fundamentar la responsabilidad
criminal266.
El principio de responsabilidad subjetiva, en todo caso, supone dos exigencias:
en primer lugar, que no cabe imponer pena alguna si no media dolo o imprudencia
en la conducta del sujeto activo (artculo 5 del Cdigo Penal); en segundo lugar, que
la pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva o gravedad del
desvalor subjetivo de la accin (por ello, la comisin imprudente de un hecho ha de
sancionarse siempre con una pena menos severa que la dolosa o incluso podra jus-
tificarse su no incriminacin, salvo decisin expresa y excepcional de la ley, uti sin-
guli, por su menor relevancia objetiva, como dispone la regla del artculo 12 del
Cdigo Penal267).
El principio de responsabilidad subjetiva es, por razones histricas, la expresin
ms clara de los anhelos culpabilsticos. Lo que se comprende, ya que en el Derecho
primitivo (especialmente el germnico) rega el principio opuesto de responsabili-
dad objetiva o de responsabilidad por el resultado: bastaba la causacin del resulta-
do para fundamentar la responsabilidad criminal del autor, aunque ste no hubiera
querido lesionar el bien jurdico, ni dicha lesin se debiera a su actuar imprudente.
263
As, MIR PUIG, S., se refiere a un principio de coherencia del ordenamiento jurdico, o al uso
social que determina el contenido de la norma de cuidado (Introduccin a las bases, cit., pg. 154). En
igual sentido, OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 364.
264
Por todos, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5a Edicin, cit., pg. 97.
265
En este sentido: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., 1999, cit., pg.
97; MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, 5a Edicin, cit., pg. 96.
266
As, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, PC, 1996, cit., pg. 87.
267
Vid., LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, PC, 1996, cit., pg. 87.
LMITES DEL "IUS PUNIENDT 603
Sin embargo, no deben confundirse ambos principios (culpabilidad y responsabili-
dad subjetiva)268.
No es correcto identificar principio de culpabilidad y principio de responsabili-
dad subjetiva; ni mantener que el primero se reconoce plenamente en el artculo 5
del Cdigo Penal. Este precepto legal se limita a consagrar parcialmente una de las
exigencias del principio de culpabilidad en orden a los presupuestos de la pena
(principio de responsabilidad subjetiva). Para lograr una expresa^ completa plas-
macin del principio culpabilstico, como advierte ZUGALDA ESPINAR269,
habra que incorporar a las normas de individualizacin de la pena un mandato del
siguiente tenor: "La culpabilidad del autor por el hecho determinar la medida
mxima de la pena".
El principio de responsabilidad subjetiva no slo rige cuando se produce un
resultado "fortuito" como consecuencia del ejercicio de una actividad lcita, sino
tambin en los supuestos donde el resultado lesivo tiene lugar por razn de otra acti-
vidad ilcita de la que s debe responder el autor270. Cierra el paso, por tanto, a la
vieja frmula del "versan in re illicita ..." (segn la cual quien realiza un acto ilci-
to debe responder entonces por las consecuencias que se deriven del mismo, inclui-
das las fortuitas) radicalmente incompatible con las exigencias culpabilsticas. Y
veda, tambin, la nefasta tcnica de los delitos "cualificados por el resultado'", de
finalidad agravatoria, que fundamentan, respecto al resultado ms grave, una res-
ponsabilidad penal sin dolo ni culpa271.
2.4.4. El principio de culpabilidad y las medidas de seguridad
Las medidas de seguridad representan un obstculo insalvable272 a la plena
vigencia del principio de culpabilidad, ya que se imponen no en atencin a sta, sino
a la peligrosidad del autor. Por ello, y contra las pretensiones de la Scuola Positiva,
debe entenderse que slo es correcto acudir a las mismas "subsidiariamente", esto
es, en defecto de la pena273, cuando no conste la culpabilidad del autor pero s que
la necesaria proteccin de los bienes jurdicos requiere la correccin o innocuiza-
cin del sujeto peligroso. En otro caso, es preferible acudir al mecanismo de la pena
que trata al hombre como ser racionalmente motivable y cuenta con el lmite de la
culpabilidad.
268
Diferenciando correctamente uno y otro principio, COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN
(Derecho Penal, PC, cit., pgs. 365 y 370); ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho
Penal, cit., pg. 250 y ss.
269
Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 251. En sentido semejante: COBO DEL ROSAL-
VIVES ANTN, Derecho Penal, PC, cit., pg. 370.
270
As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 251.
27
'Sobre las diversas interpretaciones de la cualificacin por el resultado en la doctrina y jurispru-
dencia, vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 252 y 253.
272
As: OCTAVIO DE TOLEDO, E., Sobre el concepto del Dercho Penal, cit., pg. 366 ("excep-
cin" al principio de culpabilidad).
273
Como propone MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 110.
 604 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Un Derecho Penal basado en la peligrosidad del autor es incompatible con el
principio de culpabilidad. Entre otras razones, porque la culpabilidad hace refe-
rencia al pasado, al hecho cometido, mientras que la peligrosidad apunta hacia el
futuro, hacia las posibilidades de ulterior comisin de hechos punibles que se
revelan en el anlisis de la personalidad del sujeto274.
2.5. El principio de proporcionalidad275
El principio de proporcionalidad rechaza el establecimiento de conminaciones
legales (proporcionalidad en abstracto) y la imposicin de penas (proporcionalidad
en concreto) que carezcan de relacin valorativa con el hecho cometido, contem-
plado ste en su significado global276. Tiene, en consecuencia, un doble destinata-
rio: el poder legislativo (que ha de establecer penas proporcionadas, en abstracto, a
la gravedad del delito) y el judicial (las penas que los jueces impongan al autor del
delito han de ser proporcionadas a la concreta gravedad de ste).
Complementa, por tanto, las exigencias del principio de culpabilidad que, en s
mismo, no garantiza la necesaria proporcin entre el delito y la pena277.
La exigencia de proporcin se determina mediante un juicio de ponderacin
entre la "carga coactiva" de la pena y el fin perseguido por la conminacin legal278.
Como se ha dicho279, el principio de proporcionalidad responde a la creencia
de que la entidad de la pena, esto es, la afliccin que ella origina por su naturaleza
o entidad, o por los efectos sociopersonales que desencadena, debe acomodarse a
la importancia de la afeccin al objeto tutelado y a la intensidad de la responsabi-
lidad concurrente, lo que aporta un plus de legitimacin a la intervencin penal.
2.5.1. Alcance del mismo: proporcionalidad en abstracto y en concreto
Conceptualmente difiere del principio de "culpabilidad" porque afecta al injus-
to del hecho. El principio de culpabilidad alude a la "atribuibilidad" del injusto al
274
As, COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 365.
275
Vid. LASCURIN SNCHEZ, J. A., La proporcionalidad de la norma penal, en: Cuadernos de
Derecho Pblico, 5 (1998), pgs. 159 y ss.
276
As, SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 260. TOLEDO, E., Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 367. Por dicha razn, afirman los auto-
277
En este sentido, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 111. Distinguiendo, tambin,
entre una "proporcionalidad abstracta" (mandato dirigido al legislador) y una proporcionalidad "con-
creta" (cuyo destinatario es el Juez), en relacin al Derecho Peruano, vid.: URQUIZO OLAECHEA,
JOS, El principio de proporcionalidad penal, en: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo;
Libro homenaje al Prof. Dr. D. JOS CEREZO, cit., pgs. 204 y ss. Para PRITTWITZ, C , ni el prin-
cipio de culpabilidad ni el de proporcionalidad (principios normativos) constituyen lmites eficaces
del ius puniendi. El principio de proporcionalidad no puede operar como lmite del contenido del
Derecho Penal porque presupone fines y establece la adecuacin del "medio". Esto es, se convierte en
un principio formal (lo decisivo seguira siendo: qu medio debe reputarse extremo), no suficiente por
s solo (El Derecho Penal Alemn, cit., pg. 439).
278
Cfr., COBO DEL ROSAL, M.- VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PC, cit., pg. 65, citando
a GOMES CANOTILHO.
605
LMITES DEL "IUS PUNIENDI"
autor, mientras el de proporcionalidad hace referencia a la relacin entre la grave-
dad del injusto y la de la pena2S0.
Para algunos autores, no obstante, y dada la funcin de tutela jurdica que
corresponde a la pena, la proporcionalidad ha de atender no slo al contenido de
injusto y al mal causado, sino tambin, a la mayor o menor "reprochabilidad" del
autor281. Otros estiman que no afecta slo a la categora de la antijuridicidad, sino
que contribuye a la conformacin del complejo concepto de la culpabilidad, deri-
vando del mismo principios como el de responsabilidad personal, exclusiva pro-
teccin de bienes jurdicos y fragmentariedad282.
2.5.2. Su proclamacin y reconocimiento legal
La exigencia de proporcionalidad entre delito y pena283 se proclam formal-
mente en el artculo 12 de la Declaracin de Derechos y Deberes del Hombre y el
Ciudadano, de 22 de agosto de 1795: "La ley no debe sealar sino las penas estric-
tamente necesarias y proporcionales al delito"; y suele plasmarse en la mayora de
las Constituciones de nuestro entorno284.
El mandato de proporcionalidad no se consagra de forma explcita en la Consti-
tucin espaola, pero se desprende de la misma. La opinin mayoritaria deduce su
rango "constitucional", del artculo 75285, argumentando que slo la pena propor-
cionada a la gravedad del hecho es humana y respetuosa con la dignidad de la per-
sona. La reciente Sentencia 136/1999, de 20 de julio, del Tribunal Constitucional,
refiere el mandato de proporcionalidad al principio de legalidad penal.
El Cdigo Penal consagra explcitamente la exigencia de proporcionalidad a
propsito de las medidas de seguridad {artculo 6.2) de forma, por cierto, pol-
mica y discutida. Y, en su artculo 4.3, prev una determinada iniciativa del rga-
no jurisdiccional ante el Gobierno ("sin perjuicio de ejecutar, desde luego, la sen-
tencia") ... "cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado
por la infraccin y las circunstancias personales del reo" (en clara referencia a la
idea de proporcionalidad).
279
Cfr. DEZ RIPOLLS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 162.
280
En este sentido, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 158; tambin: OCTAVIO DE
res citados, seria desacertado sustituir el principio de culpabilidad por el de proporcionalidad.
281
As, COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 65. Vid.,
tambin, DEZ RIPOLLS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 162.
282
En este sentido, SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit.,
pgs. 260 y 261.
283
La exigencia es extensible, tambin, a las "medidas de seguridad". Ms an, nace en torno a
stas, que no cuentan con el lmite de la culpabilidad. Vid., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit.,
pg. 110. En contra: LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, 1996, cit., pg. 86.
284
Vid. COBO DEL ROSAL, M., y VIVES ANTN, T., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 65.
285
En este sentido: ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 263;
MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., pg. 16; SILVA SNCHEZ, J.Ma,
Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 260, invoca el art. 25.1 de la Constitucin.
 606 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
El Tribunal Constitucional espaol ha sido muy parco al pronunciarse sobre
el principio de proporcionalidad. La Sentencia de 22 de mayo de 1986 sugiere
como posible apoyo del mismo el artculo 1 de la Constitucin (la "justicia"
como valor supremo del ordenamiento) y el artculo 10 (la "dignidad" de la per-
sona y sus derechos como fundamento del orden poltico y la paz social). El cita-
do fallo afirma que el principio de proporcionalidad -cuyo juicio corresponde
bsicamente al legislador- exige se pueda realizar un juicio de adecuada ponde-
racin entre el bien o inters que se lesiona o pone en peligro (gravedad del deli-
to) y el bien que restringe o del que se priva a travs de la pena286.
Por otra parte, es Jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional (por
todas, Sentencias 55/1996 y 161/1997) que la hipottica violacin del principio
de proporcionalidad carece en nuestro ordenamiento constitucional de un canon
de constitucionalidad autnomo cuya alegacin pueda producirse de forma ais-
lada respecto de otros preceptos constitucionales.
2.5.3. Criterios y medida de la proporcionalidad
La mayor dificultad conceptual que suscita el principio de proporcionalidad
reside en la delimitacin del criterio que se ha de utilizar como medida de la pro-
porcionalidad. En este sentido, un Estado democrtico no puede llevar a cabo tal
evaluacin a espaldas de la realidad social: la gravedad de las penas, en consecuen-
cia, ha de ajustarse a la nocividad social de las conductas incriminadas287.
Conminar con la pena de muerte el "tercer hurto", afirma MIR PUIG288, con-
tradice abiertamente la actual significacin social del hurto. Tal pena no podra
concitar el consenso social que reclama la prevencin general positiva, ni resul-
tara admisible en un Estado democrtico.
El mandato de la proporcionalidad implica un juicio lgico o ponderacin que
compara, valorativamente, la gravedad del hecho antijurdico y la gravedad de la
pena, la entidad del injusto y la del castigo del mismo289.
Aqu cuenta no slo la gravedad intrnseca del hecho por el grado de desvalor
del resultado y de la accin (nmero y entidad de los bienes jurdicos afectados,
relevancia del dao ocasionado, peligrosidad de la accin y desvalor de la intencin
del autor, etc.); sino, tambin, la gravedad extrnseca de aqul, esto es, el peligro de
frecuencia de su comisin y consiguiente alarma social, extremo que puede incluir-
se en el desvalor objetivo de la accin, si bien debe evaluarse con prudencia290.
Ahora bien, el juicio de proporcionalidad no ha de atenerse exclusivamente a la
gravedad del delito, siguiendo esquemas retributivos simplificadores, sino, tambin,
286
Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 263 y 264.
287
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 111. Tambin, SILVA SNCHEZ, J.Ma.,
Aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 260.
^Derecho Penal, P.G., cit., pg. 112.
289
Otras autores, entienden sin embargo, que la proporcionalidad de la pena ha de referirse no slo
al injusto, gravedad del delito cometido- sino, tambin a mayor o menor reprochabilidad del autor (por
todos: COBO DEL ROSAL, M., y VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PC, cit., pg. 80).
290
As, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 85.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 607
a la finalidad de tutela que corresponde a la pena. O, si se expresa esta exigencia
con pronunciamientos del Tribunal Constitucional: a los fines de proteccin que
constituyen el objetivo del precepto en cuestin291; violndose el mandato de la pro-
porcionalidad "cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable
entre la sancin y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiolgicas consti-
tucionalmente indiscutibles y de su concrecin en la propia actividad legislativa"292.
El criterio de la finalidad de la norma -de la tutela- podra incluso prevalecer sobre
el de la gravedad del injusto si, en el caso concreto, las respectivas exigencias de
uno u otro criterio fuesen antagnicas293
El Cdigo Penal espaol, sin embargo, no siempre ha respetado el principio de
proporcionalidad (abstracta), imponiendo sanciones que implican una clara vulne-
racin del mismo.
As, en el derogado Cdigo Penal de 1973: la pena del delito de violacin
(reclusin menor), era la misma que la del homicidio doloso. La sustraccin, con
violencia o intimidacin, de un vehculo de motor, para su uso temporal (art. 516
bis del C.P), se castigaba con una pena ms grave que la sealada (art. 501) para
los supuestos de sustraccin sin tales limitaciones temporales (con carcter defi-
nitivo). El delito de malversacin de efectos pblicos autorizaba la imposicin de
penas que superaban los dieciseis aos, a tenor del artculo 394 del Cdigo
Penal294.
El vigente Cdigo Penal contiene, tambin, preceptos que no parecen respe-
tuosos del principio de proporcionalidad. As, por ejemplo, el artculo 369 per-
mite imponer la pena superior en grado a la de prisin de tres a nueve aos y
multa del tanto al tripo del valor de la droga objeto del delito, tratndose de sus-
tancia que causen grave dao a la salud, si concurre alguno de los nueve supues-
tos que contempla este precepto; y el artculo 370, que, a su vez, establece un
tipo agravado respecto al descrito en el artculo 369, dispone se impongan "las
penas privativas de libertad superiores en grado a las sealadas en el artculo
anterior y multa del tanto al sxtuplo cuando las conductas en l definidas sean
de extrema gravedad o cuando se trate de los jefes, administradores o encargados
de las organizaciones ...". Tambin parece desmedida la inhabilitacin absoluta
prevista en el artculo 527 (ocho a doce aos) y 604 (diez a catorce aos)295, pena
que inclua "la incapacidad para desempear cualquier empleo o cargo al servi-
cio de cualquiera de las Administraciones, entidades o empresas pblicas o de
sus Organismos autnomos, y para obtener subvenciones, becas o ayudas pbli-
cas de cualquier tipo" (delitos contra el deber de cumplimiento de la prestacin
social sustitutoria y contra el deber de prestacin del servicio militar, respectiva-
mente). Desproporcionada es, igualmente, la pena de prisin de diez a quince
aos (la misma del homicidio) que prev el artculo 572.3 para quienes perte-
neciendo o colaborando con grupos terroristas causaren "cualquier otra lesin"
29
'As, Sentencia 136/1999, de 20 de julio.
292
As, Sentencias 161/1997, fundamento jurdico 12; Sentencia 55/1996, fundamento jurdico 9o,
todas del Tribunal Constitucional.
293
As, COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T, Derecho Penal, PC, cit., pg. 80.
294
Ejemplos de ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 264 y 265.
295
Preceptos ambos afortunadamente derogados por la L.O. 3/2002, de 22 de mayo.
 608 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
(que no sea de las graves de los artculos 149 y 150) "o detuvieran ilegalmente,
amenazaran o coaccionaran a una persona".
Una ponderacin realista de la 'entidad de las penas privativas de libertad
debe tener presente que el vigente Cdigo Penal ha suprimido la redencin de
penas por el trabajo {artculo 100 del derogado Cdigo Penal de 1973).
El principio de proporcionalidad se aviene tanto a las exigencias de la retribu-
cin296, como a las de la "prevencin"297.
Parece, de una parte, que la proporcionalidad es una idea de justicia inmanente
a todo el Derecho, porque ste trata de dar a cada uno lo que merece, retribuyndo-
lo con arreglo al valor de su conducta298. En este sentido, la hipertrofia cualitativa
del Derecho Penal propia del Estado totalitario represent una quiebra histrica a la
exigencia de adecuacin de la consecuencia jurdica a su presupuesto299. Pero la
idea de proporcin, como lmite del (ius puniendi", conviene, tambin, a la pre-
vencin, por cuanto condiciona la propia eficacia de la pena. No hay pena ms efec-
tiva que la pena justa y proporcionada: la pena desorbitada puede llegar a ser cri-
mingena300.
A juicio de un sector doctrinal301, las exigencias de la proporcionalidad se
justifican -sin necesidad de planteamientos retributivos- por razones preventivo
generales de idoneidad y eficacia de las penas ya que, si se castigaran igual los
hechos poco graves que los graves fracasara el mecanismo disuasorio o intimi-
datorio producindose, adems, una gravsima confusin en los esquemas valo-
rativos de los ciudadanos y de la sociedad.
Segn LUZN PEA302, el principio de proporcionalidad responde directa-
mente a los requerimientos del principio de igualdad que exige tratar por igual
lo igual, pero desigualmente lo desigual.
En cuanto a la eventual incidencia del principio de proporcionalidad en la fase
de individualizacin judicial de la pena, de la Sentencia de 16 de febrero de 1988,
del Tribunal Constitucional, parece deducirse que cabe el recurso de amparo denun-
ciando la infraccin del principio de proporcionalidad bien en los casos concretos
en que la pena resulte desorbitada, bien cuando no resista un juicio de adecuada
ponderacin303.
Son numerosos ya los autores que tratan de vincular al principio constitucional
de proporcionalidad, tanto la fundamentacin abstracta de los bienes jurdicos nece-
sitados de tutela penal, como la pena concreta que merecen tales conductas. De este
2%
As, CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 24 y ss.
297
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 97 y ss. Del mismo: Derecho Penal P.G.,
pg. 111.
298
Cfr., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 78.
299
Cfr., MAURACH, R., Tratado, cit., I., pg. 76 y ss.
300
OCTAVIO DE TOLEDO, E., considera que el principio de proporcionalidad tiene su funda-
mento en los postulados del Estado "democrtico" y no en consideraciones "retribucionistas" o "pre-
vencionistas" (Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pg. 367).
30l
As, por todos, LUZN PEA, D.M., Curso de Derecho Penal, PC, 1996, cit., pgs. 85 y 86.
302
Curso de Derecho Penal, P.G., 1996, cit., pg. 86.
303
As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 266.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 609
modo, el principio de proporcionalidad ntimamente relacionado con el del bien
jurdico y el de culpabilidad manifiesta su vocacin limitadora del ius puniendi.
No obstante, este principio -refundicin o sntesis, quizs, de otros criterios
jurdicos dispersos305- no resuelve, ni puede resolver, ninguno de los dilemas que
hoy dividen a la Ciencia Penal espaola, bien por su indefinicin como principio
constitucional abstracto, bien porque tampoco sera correcto que al amparo del
mismo se inmiscuyera el Tribunal Constitucional en cuestiones reservadas al legis-
lador ordinario306.
La experiencia demuestra, por otra parte, que el Tribunal Constitucional Espa-
ol se ha hecho eco de este principio con gran cautela y moderacin, siendo ms
proclive a tenerlo en cuenta en recursos de inconstitucionalidad (ponindose de
acuerdo con el legislador) que en recursos de amparo, lo que parece sensato307.
Recientes monografas se han ocupado de este principio constitucional. As,
las de SNCHEZ GARCA, CUERDA ARNAU y AGUADO CORREA308.
2.5.4. El principio de proporcionalidad en la Sentencia 13611999,
de 20 de julio, del Tribunal Constitucional309
Mencin especial merece la Sentencia 136/1999, de 20 de julio de 1999 (recur-
so de amparo 5459/1997), acordada por mayora y que cont con tres votos parti-
culares, por la que el Tribunal Constitucional declar contrario a la Ley Fundamen-
tal el art. 174 bis a), del derogado Cdigo Penal de 1973, precepto que haba
aplicado la Sentencia de 29 de noviembre de 1997, del Tribunal Supremo, a los
miembros de la llamada Mesa Nacional de Herri Batasuna. El Tribunal Constitucio-
nal estim la demanda de amparo por considerar que la resolucin recurrida infrin-
ga el principio de legalidad penal consagrado en el artculo 25. Io de la Constitucin
(mandato de proporcionalidad).
Comienza el fallo analizado reiterando "la exigencia de proporcionalidad de la
reaccin penal, incluso respecto del ejercicio ilcito de las libertades de expresin
304
Cfr. CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 119 y ss.
305
CUELLO CONTRERAS, J., (op. cit., pg. 119) se refiere a los principios "favor libertatis",
"ultima ratio", "no ms dao que utilidad", la interdiccin de penas destructivas, etc.
306
As CUELLO CONTRERAS, J., (op. cit., pg. 119) estima que, por ejemplo, el principio de
proporcionalidad no puede inclinar la balanza a favor de quienes se oponen a los delitos de peligro abs-
tracto o a la tentativa inidnea; ni a favor o en contra de una u otra teora de la pena; ni proporciona
criterio decisivo alguno para fundamentar por qu una conducta se castiga con pena ms severa que
otra; o cual deba ser el margen de la "insignificancia" que hace innecesario el Derecho Penal o el mar-
gen de "discrecionalidad" de la pena en concreto y la misma pena asignada a cada delito.
307
As, CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pg. 120.
308
Sobre la aportacin de cada una de ellas, vid. CUELLO CONTRERAS, J., op. cit., pgs. 120
y 121.
309
Vid. CUERDA RIEZU, A., Proporcionalidad, efecto desaliento y algunos silencios en la
Sentencia del Tribunal Constitucional 136/1999 que otorg el amparo a los dirigentes de Herri
Batasuna, en: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Prof. Dr. D. JOS
CEREZO, cit., pgs. 237 y ss.
610 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
e informacin", segn doctrina del propio Tribunal (S. 85/1992) y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (S. 13 julio 1995: caso Tolstoy y Miloslavsky);
recordando que "es el de los derechos fundamentales el mbito en el que normal-
mente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionali-
dad" (S. 55/1996, s. 161/1997, etc.), correspondiendo, entonces, al Tribunal Cons-
titucional enjuiciar "cuando esa falta de proporcin implica un sacrificio excesivo
e innecesario de los derechos que la Constitucin garantiza" (as, S. 66/1995, fun-
damentos jurdicos 4o y 5o).
Cabe afirmar la proporcin de una reaccin penal -declara la sentencia
comentada- "cuando la norma persiga la preservacin de bienes o intereses
que no estn constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irrelevantes,
y cuando la pena sea instrumentalmente apta para dicha persecucin. La pena
-contina aqulla-, adems, habr de ser necesaria, y, ahora en un sentido
estricto, proporcionada. En suma -aade- "para determinar si el legislador ha
incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas, al introducir un
sacrificio innecesario o desproporcionado, debemos indagar, en primer lugar,
si el bien jurdico protegido por la norma cuestionada, o mejor, si los fines
inmediatos y mediatos de proteccin de la misma, son suficientemente rele-
vantes ...; en segundo lugar, deber indagarse si la medida era idnea y nece-
saria para alcanzar los fines de proteccin que constituyen el objeto del pre-
cepto en cuestin. Y, finalmente, si el precepto es desproporcionado desde la
perspectiva de la comparacin entre la entidad del delito y la entidad de la
pena" (Fundamentos jurdicos 23). Concluyendo: Desde la perspectiva consti-
tucional, slo cabr calificar la norma penal o la sancin penal como innece-
sarias, cuando "a la luz del razonamiento lgico, de datos empricos no con-
trovertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado
necesarias para alcanzar fines de proteccin anlogos, resulta evidente la
manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos
para la consecucin igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legis-
lador" (S. 55/1996, fundamento 8o). O "cuando concurra un desequilibrio
patente y excesivo o irrazonable entre la sancin y la finalidad de la norma a
partir de las pautas axiolgicas constitucionalmente indiscutibles y de su con-
crecin en la propia actividad legislativa" (S. 161/1997, Fundamento jurdico
12; S. 55/1996, Fundamento jurdico 9o).
Aplicando esta doctrina al caso de autos, advierte la sentencia analizada que
el artculo 174 bis a) del Cdigo Penal de 1973 no suscitaba reparo alguno desde
el punto de vista de la relevancia de los bienes jurdicos tutelados por aquel pre-
cepto (gravedad genrica del terrorismo), ni ponderando la idoneidad de la san-
cin misma en orden a su eficaz prevencin. S, por el contrario, -aade- si se
atiende a la necesidad de la medida y al juicio de proporcionalidad de la pena
mnima que el controvertido artculo 174 bis a) contemplaba (Fundamento jur-
dico 27).
El Tribunal precisa que el juicio de necesidad sobre "la existencia -o no- de
medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia ..." tiene un
alcance muy limitado "so pena de arrogarse (el Tribunal) un papel de legislador
imaginario que no le corresponde y de verse abocado a realizar las correspon-
dientes consideraciones polticas, econmicas y de oportunidad, que le son insti-
tucionalmente ajenas y para las que no est constitucionalmente concebido"
(Fundamento jurdico 28).
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 61_1_
El mandato de proporcionalidad, que obliga a comparar "la gravedad del
delito que se trata de impedir -y, en general, los efectos benficos que genera
la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales- y la gravedad de
la pena que se impone -y, en general, los efectos negativos que genera la norma
desde la perspectiva de los valores constitucionales-", s suscitara al Tribunal
serios reparos, al estimar ste que "la norma que se ha aplicado a los recurren-
tes no guarda, por su severidad en s y por el efecto que la misma comporta para
el ejercicio de las libertades de expresin y de informacin, una razonable rela-
cin con el desvalor que entraan las conductas sancionadas" (Fundamento
jurdico 29).
A juicio del Tribunal, el artculo 174 bis a) del derogado Cdigo Penal de
1973 infringa manifestamente el principio de proporcionalidad por cuatro
razones. En primer lugar, porque las conductas que incrimina son potencial-
mente peligrosas pero, de hecho, (in concreto) "resultaron en la realidad muy
alejadas de los peligros que la norma aplicada quiere finalmente evitar"
(Fundamento jurdico 29,a)). En segundo lugar, porque la pena que dicho pre-
cepto estableca (prisin de seis aos y un da a doce aos y multa de 500.000
a 2.500.000 de pesetas) -la misma pena que el Cdigo asignaba a delitos como
el de sedicin (art. 219.3a), aborto doloso no consentido por la embarazada (art.
411, prrafo Io. 1), a las mutilaciones de miembro no principal (art. 419), a las
agresiones sexuales graves (art. 430), al robo con torturas (art. 501.4a), o al
incendio de masas forestales con peligro para la vida de las personas (art. 553
bis a)) -es una pena muy significativa, muy severa, si se compara con la que pre-
ven otros ordenamientos europeos (Fundamento jurdico 29,b)). En tercer lugar,
porque "aun admitiendo la legitimidad del recurso a la va penal, la pena no
puede proyectarse con la dureza que el tipo contemplaba sobre la universalidad
de los componentes del rgano dirigente de una asociacin poltica que, si bien
extralimitndose, han actuado en un mbito en el que las formaciones polticas
deben operar con la mayor libertad sin ms limitaciones que las estrictamente
necesarias para preservar la libertad de los ciudadanos". Una pena como la pre-
vista en el precepto declarado inconstitucional "produce un claro efecto disua-
sorio del ejercicio de las libertades de expresin, comunicacin y participacin
en la actividad pblica, aunque las conductas sancionadas no constituyan ejer-
cicio legtimo denlas mismas" (Fundamento jurdico 29 c)). Por ltimo, porque
la relativa indeterminacin del controvertido artculo 174 bis a) del Cdigo
Penal de 1973 creaba un clima de incertidumbre que "puede inhibir de modo
natural el ejercicio de tales libertades, necesarias para el funcionamiento demo-
crtico de la sociedad y radicalmente imprescindible cuando tal ejercicio se
refiere a los partidos polticos y al momento en el que se dirigen a recabar la
voluntad de los ciudadanos" (Fundamento jurdico 29, d)).
El Tribunal concluye que dos circunstancias refuerzan la notoria despropor-
cin del artculo 174 bis a): la amplitud del tipo penal, que pretenda abarcar
todas las manifestaciones imaginables de la colaboracin con bandas terroristas
("cualquier acto de colaboracin"), y la rigidez del marco punitivo, cuyo mnimo
resultaba particularmente elevado, lo que impeda al rgano jurisdiccional casti-
gar supuestos de colaboracin menos peligrosos in concreto- como en el caso de
autos- con una pena proporcionada a la entidad de los mismos. La "omnicom-
prensividad" del tipo penal, por tanto, y la severidad del tope mnimo de la pena
privativa de libertad que el mismo contemplaba fundamentaban la violacin del
612 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
principio de proporcionalidad (esto es, del "principio de legalidad penal") (Fun-
damento jurdico 30).
A la Sentencia analizada se formularon tres votos particulares por los Magis-
trados Srs. MENDIZABAL ALLENDE, JIMNEZ DE PARGA y CONDE
MARTN DE HIJAS. En general, se objeta a dicha sentencia: que carece de pre-
cedentes en la doctrina del propio Tribunal, pues ste nunca habra declarado la
inconstitucionalidad de un precepto por razn de la desproporcionalidad de la
pena establecida por el mismo; que la supuesta desproporcionalidad del artcu-
lo 174 bis a) no se alega en la demanda de amparo por los recurrentes; que el
Tribunal Constitucional carece de competencia para controlar la proporcionali-
dad de las penas, cuestin reservada al legislador ordinario; que la pena previs-
ta en el derogado artculo 174 bis a) es proporcionada a la gravedad real y obje-
tiva de las conductas que describen, existiendo otros mecanismos menos
drsticos que la declaracin de inconstitucionalidad para corregir las conse-
cuencias no deseables de la aplicacin de dicha pena a un supuesto concreto
hipotticamente menos grave (el del indulto del entonces artculo 2 del deroga-
do Cdigo Penal de 1973, hoy artculo 4.3 del vigente texto punitivo); que el
mismo precepto cuya inconstitucionalidad se declara en la sentencia, fue ya
objeto de un recurso de inconstitucionalidad desestimado en su da por la
Sentencia 89/1993, del propio Tribunal Constitucional; y que la declaracin de
inconstitucionalidad que la Sentencia refiere no a un acto aplicativo de la ley,
sino a la ley misma, producir un pernicioso efecto expansivo en el futuro en
detrimento de la seguridad jurdica.
2.6. El principio de humanidad y salvaguarda de la dignidad humana
El principio de humanidad y salvaguarda de la dignidad humana debe ser con-
templado desde una doble perspectiva: como signo y emblema que ha marcado his-
tricamente la evolucin del Derecho Penal desde la Ilustracin hasta nuestros das,
y como lmite poltico- criminal del "ius puniendi".
2.6.1. Su significado
A tenor de este principio se entienden proscritas aquellas penas -y medidas de
seguridad- que por su contenido (naturaleza, duracin, etc.) o condiciones de eje-
cucin pugnen con la dignidad del ser humano. Asimismo implica una concepcin
del proceso penal libre de prcticas que atenten contra dicho valor supremo (aboli-
cin de la tortura)310.
De este modo, el principio de humanidad rectifica y corrige los resultados de
una aritmtica penal talonaria, basada en la aplicacin mecnica del principio de
proporcionalidad. Pero, realmente, supera y trasciende la propia idea de proporcio-
nalidad porque no slo supone el rechazo de ciertas penas y consecuencias jurdi-
3l0
Vid., MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 77 y 78.
LMITES DEL "IUS PUNIENDF 613
cas "inhumanas", sino adems una determinada comprensin del proceso penal, de
la ejecucin de las penas311 e incluso de la Poltica Criminal312.
Todas las relaciones humanas que de algn modo interfiere el Derecho Penal,
han de regularse sobre la base de la mutua interdependencia, la responsabiliza-
cin social respecto a los penados ... y la decidida resolucin de recuperar a los
delincuentes, afirma JESCHECK. El Derecho Penal no es un derecho asisten-
cial, sino retributivo, por lo que no puede prescindir del empleo de resortes aflic-
tivos para el individuo. Pero en el marco de la funcin que su naturaleza le asig-
na, el principio de humanidad traza los lmites de su actuacin313.
No obstante, falta un indispensable consenso en cuanto al contenido del princi-
pio de humanidad, tanto en lo que se refiere a la naturaleza de la pena como a su
forma de ejecucin, porque existen todava hoy importantes diferencias culturales
respecto a lo que sea una reaccin penal inhumana314.
2.6.2. El principio de humanidad y la evolucin histrica del Derecho Penal
Histricamente, el principio de humanidad ha sido el motor de la progresiva
racionalizacin del Derecho Penal, y de la evolucin que ste ha experimentado
hasta la actualidad.
El proceso de humanizacin del Derecho Penal tiene, como antecedente prxi-
mo, el pensamiento ilustrado y las crticas de ste al rigor desmedido de las penas
del Antiguo Rgimen. Tambin influyeron las tesis iusnaturalistas que conciben el
hombre como ser "igual" y "libre", obligando al legislador a tratarle como tal, y no
como a un animal feroz315.
De la mano del ideal humanitario se pas de un sistema penal basado en la
tortura, la pena de muerte y las penas corporales, a otro cuya espina dorsal fue-
31
'Sobre este principio, vid: SILVA SNCHEZ, J.Ma, Aproximacin al Derecho Penal contempo-
rneo, cit., pg. 261; ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 254 y
ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, PC, cit., pg. 73; MIR PUIG, S., Derecho Penal,
PC, cit., pg. 104 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J., Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 64 y
65; MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., pg. 18 y 19.
312
Por todos: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 17. En la doctrina espaola: MUOZ CONDE,
F: "El principio de humanidad, correctamente entendido debera ser el principio rector de la polticacri-
minal" (HASSEMER-MUOZ CONDE, Introduccin, pg. 172). Para SILVA SNCHEZ, del principio
de humanidad derivaran los de responsabilidad subjetiva y responsabilidad por el hecho y la prohibicin
de incriminar actos meramente inmorales {Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, pg. 261).
313
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 17 y 18.
314
Cfr. DEZ RIPOLLS, J.L., La racionalidad de las leyes penales, cit., pg. 159. El autor cita
como prueba de la ausencia del mencionado consenso la polmica en torno a las medidas de castra-
cin de delincuentes sexuales o de psicociruga en psicpatas; sobre la persistencia de penas infames
ligadas a los efectos mediticos de estigmatizacin del delincuente; sobre la prolongacin excesiva de
las penas privativas de libertad; sobre el trabajo en beneficio de la comunidad; sobre el resurgimiento
de la confiscacin general de bienes en los delitos de narcotrfico; e incluso sobre los lmites del tra-
tamiento resocializador (op. cit., pg. 159, nota 165).
315
Subrayando la aportacin del "Iusnaturalismo", aunque crticamente: BUSTOS RAMREZ, J.,
Manual de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 64.
614 INTRODUCCIN AL. DERECHO PENAL
ron las penas privativas de libertad. La supresin de las penas corporales y muti-
latorias, la abolicin del tormento y la progresiva desaparicin de la pena capital
son hitos muy significativos de esta evolucin316.
Actualmente, los sustitutivos penales (de las privaciones de libertad de corta
duracin), la progresiva suavizacin de las penas, el establecimiento de lmites
mximos a las de larga duracin, las tendencias despenalizadoras y los propios
beneficios penitenciarios de los sistemas progresivos constituyen otras tantas con-
quistas del movimiento de humanizacin de los sistemas penales.
Es aventurado hacer pronsticos a largo plazo sobre la evolucin de los sis-
temas penales. Entre otras razones, porque as como el progreso de las ciencias
naturales ocurre de manera lineal, de forma que un avance se produce sobre la
base de otro, el desarrollo social, en el que el Derecho Penal se halla inmerso,
transcurre de manera dialctica, y, a menudo, pendular. En todo momento son
posibles los retrocesos, y la historia reciente de Europa demuestra perodos
negros de retorno a la inhumanidad^1. Con todo ello, y aun cuando la crimina-
lidad incrementar previsiblemente sus valores estadsticos de forma regular y
constante durante los prximos decenios318, la tendencia humanitaria de nuestros
sistemas penales parece irreversible. La reduccin de la duracin mxima de la
privacin de libertad (y del cumplimiento efectivo de sta), la mejora y humani-
zacin sensible, progresiva, de su sistema de ejecucin (reformas penitenciarias)
y la sustitucin de la pena privativa de libertad por otras penas (multa, trabajos a
favor de la comunidad, etc.), son buena prueba de aqulla319.
2.6.3. Proclamacin y reconocimiento de este principio limitador
de la intervencin penal
El principio de humanidad tiene reconocimiento constitucional.
El artculo 15 de la Constitucin espaola declara que nadie puede ser "some-
tido a penas inhumanas o degradantes". El 25.2 establece que las penas y las
3l6
Cfr., MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 104. Sobre el Humanitarismo en el Derecho
Penitenciario espaol, y su evolucin a lo largo del siglo XIX, vid. SANZ DELGADO, E., El Huma-
nitarismo penitenciario espaol del siglo XIX, Madrid, 2003, Edisofer (con prlogo de CARLOS
GARCA VALDS).
3l7
Vid. ROXIN, C , El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo. En: Dogmtico Penal y
Poltica Criminal (traduccin de MANUEL ABANTO VZQUEZ), Idemsa, Lima (1998), pgs. 437
y 438.
318
Cfr. ROXIN, C , El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo, cit., pg. 450.
319
Aunque el modelo alemn no sea necesariamente representativo -ni siquiera a escala europea-
de la evolucin optimista que se aventura a largo plazo, sus valores estadsticos (oficiales) llaman la
atencin. En 1882, el 76,8% de todas las condenas dictadas en Alemania implicaban privacin efecti-
va de libertad, y slo el 22% consistan en sanciones pecunarias. En 1990, sin embargo, la privacin
de libertad representa slo el 5'3% de las condenas impuestas mientras la pena de multa alcanza el
83,3% de las mismas. Adems, en 1990 se archivaron en Alemania 490.000 casos (el 46,1 % de las con-
denas) bien por tratarse de infracciones de escasa importancia (bagatelas), bien por aplicacin del rgi-
men condicional que regulan los pargrafos 153 y 153 a del Cdigo Penal. Cifras recogidas por
ROXIN, C , El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo, cit., pg. 452.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 6J^
medidas "... no podrn consistir en trabajos forzados", proclamando que "las penas
privativas de libertad y las medidas de seguridad ... estarn orientadas hacia la ree-
ducacin y reinsercin sociar). Adems, el artculo 10.1 de la Constitucin decla-
ra la dignidad humana como piedra angular del orden poltico y de la paz social.
El Tribunal Constitucional, en Sentencia de 22 de mayo de 1986, ha estimado
que "la calificacin de una pena como inhumana o degradante depende de la ejecu-
cin de la pena, y de las modalidades que sta revista, de forma que por su propia
naturaleza la pena no suponga sufrimientos de una especial intensidad (penas inhu-
manas) o provoquen una humillacin o sensacin de envilecimiento que alcance un
nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple impo-
sicin de la condena".
La interpretacin del Tribunal Constitucional ha sido considerada, y con razn,
por la doctrina como restrictiva 320 .
2.6.4. Consecuencias derivadas del principio de humanidad
Desde este ltimo punto de vista, parece deben estimarse inhumanas y degra-
dantes ciertas penas innocuizadoras o ejemplares 321 .
As, entre las primeras, desde luego la pena de muerte cuya progresiva abolicin
-no absoluta en Espaa 3 2 2 - es una verdadera conquista de la civilizacin y de la
razn 323 .
Como afirma ZUGALDA, castrar al violador, cortar la mano del traficante
de drogas o matar al asesino ... son penas que, incluso si se estimasen tiles para
prevenir el delito y la reincidencia, repugnan a nuestra sensibilidad y actual grado
de desarrollo tico324.
Tambin, naturalmente, las penas corporales (vg. mutilaciones de rganos,
como la castracin, o prdida de la funcionalidad de stos: esterilizacin, etc.) o los
tratamientos psicoquirrgicos 325 y dems tcnicas de intervencin que evocan la
sombra de la "naranja mecnica".
Tales intervenciones significaran un atentado contra los derechos funda-
mentales del interno, y son contrarios al mandato del artculo 60.2 de la Ley
General Penitenciaria.
Las penas privativas de libertad de larga duracin plantean serios reparos pues ni
pueden ir orientadas a la reinsercin del infractor, en el sentido del artculo 25.2 de
la Constitucin, ni sus efectos irreversibles, devastadores, eluden la prohibicin del
artculo 15 de la citada norma fundamental (penal "inhumanas" y "degradantes") 326 .
320
Por todos, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 256.
32
'Vid., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 256 a 262.
322
E1 artculo 15 de la Constitucin declara abolida la pena de muerte salvo lo que puedan dispo-
ner "las leyes penales militares para tiempos de guerra".
323
As, acertadamente ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 257.
324
Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 257.
325
As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pgs. 257 y 258.
326
En este sentido, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 258.
616 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
El artculo 76 del vigente Cdigo Penal cierra el paso, por fortuna, a la cade-
na perpetua al establecer, sea cual fuere el nmero y gravedad de los delitos
cometidos, un lmite mximo de cumplimiento efectivo de privacin de libertad:
sta no podr exceder (por las reglas concrsales) del triple del tiempo por el que
se imponga la ms grave de las penas y, en ningn caso, de los veinte aos. Ahora
bien, dicho lmite mximo, excepcionalmente, poda elevarse a los veinticinco
art. 76.1a) e incluso a los treinta aos (art. 76.1b) en virtud de normas concr-
sales ad hoc que contemplaba el artculo citado {art. 76.\ Cdigo Penal). A su
vez, el artculo 78 del Cdigo Penal entonces vigente, con escasa fortuna y peno-
sa tcnica legislativa, reduca los efectos positivos del artculo 76 (que, a su vez,
limitaba con buen criterio las consecuencias del principio aritmtico de acumu-
lacin material de penas en los supuestos concrsales). Dicho precepto facultaba
al rgano jurisdiccional para que refiriese los beneficios penitenciarios y el cm-
puto de la libertad condicional "a la totalidad de las penas impuestas en las sen-
tencias" en el caso de que las reglas del artculo 76 signifiquen un privilegio sen-
sible para el infractor (si la pena final resultante fuese inferior a la mitad de la
suma total de las penas impuestas) siendo la peligrosidad criminal del penado el
criterio que determinara la anmala previsin del legislador. Si a todo ello se
aade la supresin de la redencin de penas por el trabajo (artculo 100 del dero-
gado Cdigo Penal de 1973) que significaba, de hecho, un acortamiento muy
sensible de la duracin efectiva de la pena de prisin; y la poltica criminal de
rigor que impone un Cdigo de marcada orientacin preventivo general y sim-
blica en importantes parcelas de la criminalidad (expresiva), como es el caso del
vigente Cdigo Penal, cabe temer por la vigencia real de los postulados humani-
tarios si, como parece327, toda pena privativa de libertad de duracin superior a
los quince aos, produce un impacto despersonalizador irreversible.
El problema se agrava con la nueva redaccin que la L.O. 7/2003, de 30 de
junio, da a los artculos 76 y 78 del Cdigo Penal. En efecto, el artculo 76 eleva
sustancialmente el lmite mximo de cumplimiento efectivo de la condena, que
supera el tope de los veinte aos en cuatro supuestos y puede alcanzar los cua-
renta aos. A tenor de la nueva redaccin del artculo 76, el lmite mximo de
cumplimiento de condena (de veinte aos) ser, excepcionalmente: de 25 aos,
cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y alguno de ellos
est castigado por la ley con pena de prisin de hasta 20 aos (apartado a)); de
30 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos y alguno
de ellos est castigado por la ley con pena de prisin superior a 20 aos (aparta-
do b)); de 40 aos, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o ms delitos
y, al menos, dos de ellos estn castigados por la ley con pena de prisin superior
a veinte aos (apartado c)); de 40 aos, cuando el sujeto haya sido condenado
por dos, o ms delitos de terrorismo de la seccin segunda del Captulo V del
Ttulo XXII del Libro II de este Cdigo y alguno de ellos est castigado por la
ley con pena de prisin superior a 20 aos (apartado d)). Por su parte, la nueva
redaccin del artculo 78 del CP. hace extensivo a los permisos penitenciarios y
a la clasificacin en tercer grado el rgimen excepcional que establece, antes
circunscrito a los beneficios penitenciarios y a la libertad condicional (apartado
1). Adems, su apartado 3 excluye a los delitos de terrorismo del rgimen gene-
327
Cfr. ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 258.
LMITES DEL "IUS PUNIENDI" 617
ral de cumplimiento que, no obstante, poda aplicarse en determinados casos, a
pesar de lo dispuesto con carcter general en el apartado 1. En el mbito de la
delincuencia terrorista y de la criminalidad organizada, el citado rgimen gene-
ral de cumplimiento solo cabe: respecto al tercer grado penitenciario, cuando
quede por cumplir una quinta parte del lmite mximo de cumplimiento de la
condena; y en cuanto a la libertad condicional, cuando quede por cumplir una
octava parte del lmite mximo de cumplimiento de la condena (subapartados a)
y b) del apartado 3).
Tambin debieran proscribirse las penas ejemplificadoras,\ que responden a un
proceso de individualizacin judicial guiado por razones preventivo generales.
Dicho proceder instrumentaliza al penado, y las penas as impuestas merecen el
calificativo de inhumanas y degradantes.
Con razn afirma ZUGALDA ESPINAR: "Cuando en la individualizacin
de la pena que se le impone al autor se prescinde de las concretas exigencias pre-
ventivo especiales y se opera con criterios de intimidacin a la generalidad (pre-
vencin general negativa), el autor del delito deja de ser un fin en s mismo para
convertirse en un medio para lograr efectos sobre otros (los potenciales delin-
cuentes), lo que comporta una instrumentalizacin de la persona contraria a la
idea de dignidad proclamada en el artculo 10 de la Constitucin Espaola y con-
vierte a la pena as individualizada en inhumana y degradante (y contraria al art.
15 de la CE.). Lo mismo ocurre cuando se decide imponer o ejecutar una pena
que desde el punto de vista preventivo especial es innecesaria o contraproducen-
te, por requerirlo as la defensa del ordenamiento jurdico, el inters pblico, la
alarma social producida por la infraccin, el clima de inseguridad ciudadana o las
necesidades de integracin del grupo social (prevencin general positiva)"328.
El principio de humanidad tiene particular incidencia en el mbito de la "ejecu-
cin" de la pena. En este ha ido imponindose, poco a poco, el controvertido "ideal
resocializador,\ como exigencia derivada de la dignidad del hombre y de la solida-
ridad social329.
La resocializacin del penado a la que se refiere el artculo 25.2 de la Constitu-
cin no es el fin nico ni prioritario de la pena, sino la meta a la que debe orientar-
se la ejecucin de sta330.
En un Estado social y democrtico, no puede entenderse como sustitucin coac-
tiva de los valores del sujeto, ni como manipulacin de su personalidad, sino como
intento realista de ampliar las posibilidades de participacin en la vida social del
penado, a travs de una oferta al mismo de alternativas de futuro al comportamien-
to criminal331. Significa - formulando negativamente su contenido- que la ejecu-
328
As, ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 261.
329
Sobre el problema de la resocializacin me ocup, crticamente, en otro lugar al que me remito
{Estudios Penales, cit., pgs. 17 a 96), y ms recientemente, en: Tratado de Criminologa, cit., pgs.
940 y ss. Sobre el principio resocializador como lmite del ius puniendi, basado en la dignidad de la
persona, vid. MORALES PRATS, F., en: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal,
PC, cit., 3a Ed., pgs. 104 y ss.
330
Sobre la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y del Tribunal Supremo, en este sentido:
vid. ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 270.
331
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, PC, cit., pg. 112.
618 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

cin de la pena privativa de libertad ha de programarse de tal modo que se eviten,

en la medida de lo posible, los efectos negativos, desocializadores, propios de la pri-
vacin de libertad332. Significa, pues, que la privacin de libertad sea slo privacin
de libertad, y privacin de libertad digna. Pero el ideal resocializador, formulado
positivamente, exige de los poderes pblicos un vasto y generoso programa de pres-
taciones sociales a favor del penado (en los mbitos familiares, profesionales, labo-
rales, etc.) que le permitan superar el trauma de la privacin de libertad, haciendo
posible su reinsercin social. Todo ello, claro est, con la libre colaboracin del
recluso, que no debe ser tratado como mero objeto de la intervencin resocializa-
Captulo VIII
dora, sino como sujeto333. Slo entonces la idea de la resocializacin es una autn- CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS
tica terapia emancipadora, a la vez que un "lmite" del "iuspuniendi", y no un mito
que legitima y potencia sutilmente la intervencin penal del Estado. PENALES

1. EL MTODO Y LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL1

1.1. Derecho Penal y Ciencia del Derecho Penal

Tradicionalmente, viene utilizndose la rbrica: "Derecho Penal" con una

doble acepcin: como conjunto de "normas" que constituyen el ordenamiento
punitivo y como disciplina cientfica que tiene por objeto el estudio sistemtico
de dicho ordenamiento. Tal vez puedan evitarse equvocos, sin embargo, si se uti-
liza el trmino: "Derecho Penal" en el primer caso, y el de Ciencia del Derecho
Penal, en el segundo. Derecho Penal ser el conjunto de normas, cuya naturaleza,
estructura y funcin se han analizado en pginas anteriores. Ciencia del Derecho
Penal, la disciplina que tiene por objeto el estudio del ordenamiento penal positi-
vo. La Ciencia del Derecho Penal persigue el conocimiento, interpretacin, siste-
matizacin y crtica del Derecho Positivo, contemplando las normas no ya desde
el punto de vista de su estructura formal externa, sino tambin el contenido y fines
que las mismas pretenden alcanzar. Porque el ordenamiento jurdico penal -obje-
to de la Ciencia del Derecho Penal- regula fenmenos sociales y persigue fines
determinados2.

'La bibliografa sobre el mtodo es inabarcable. Para una resea de la misma, vid. MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 173 y ss. y bibliografa all citada; MUOZ CONDE,
F., Introduccin, cit., pg. 101 y ss. y bibliografa all citada; SAINZ CANTERO, JOS A., La
Ciencia del Derecho Penal y su evolucin, Bosch, 1970 (reimpresin, 1975), pgs. 21 y ss. y biblio-
grafa all citada; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 71 y ss.;
JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pgs. 28 y 29; MORILLAS CUEVA, L., Metodologa y
ciencia penal, 1990, Granada; SILVA SNCHEZ, J.Ma, Aproximacin al Derecho Penal contem-
porneo, Barcelona, 1992 (Bosch); LARENZ, K., Metodologa de la Ciencia del Derecho, Ariel,
Barcelona, 1966 (traduccin de Gimbernat Ordeig, E.), bibliografa citada en pginas 14 a 17;
332
Cfr., ZUGALDA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pg. 268. COING, H., Juristische Methodenlehre, Walter de Gruyter, Berln-N. York, 1972, resea bibliogr-
333
As, MIR PUIG, S., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 113. fica citada en pginas 63 a 73; BAUMGARTEN, A., Grunzge der juristischen Methodenlehre,
Bern., H. Huber, 1939.
620 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
1.2. El carcter cientfico de la actividad jurdica
Con ello, se responde afirmativamente a un problema suscitado por el positivis-
mo: el de la cuestionada naturaleza "cientfica" de la actividad jurdica. Como es
sabido, v. KIRSCHMANN negaba la posibilidad de que el ordenamiento jurdico
pudiera suministrar el objeto de una actividad cientfica: bastan tres palabras inno-
vadoras del legislador -deca v. KIRSCHMANN- para que bibliotecas enteras se
conviertan en papel inservible3. Invocaba el autor, en defensa de su tesis, la muta-
bilidad y contingencia de la materia y la presunta incompatibilidad de la misma con
la idea obsesiva del "progreso"4. Y ello es lgico, porque el positivismo destierra de
la actividad cientfica todo lo no experimentable, todo lo que queda fuera del campo
de la observacin: todo lo que no puede ser "pesado, medido o contado". La activi-
dad cientfica, para von KIRSCHMANN, requiere de un objeto inmutable, lo que
sucede con las ciencias de la naturaleza, pero no con las jurdicas.
"La tierra -afirma en un conocido pasaje5- sigue girando alrededor del Sol,
como hace mil aos; los rboles crecen y los animales viven como en tiempos de
Plinio. Por consiguiente, aunque el descubrimiento de las leyes de su naturaleza
y su poder haya requerido largos esfuerzos, tales leyes son, por lo menos, tan
verdaderas para la actualidad como para tiempos pasados, y seguirn sindolo
para siempre. Muy otra es la situacin de las ciencias jurdicas. Cuando sta, tras
largos aos de esfuerzo, ha logrado encontrar el concepto verdadero, la ley de
una institucin, hace ya tiempo que el objeto se ha transformado. La ciencia llega
siempre tarde, en relacin con la evolucin progresiva, no puede nunca alcanzar
la actualidad. Se parece al viajero en el desierto: divisa lejos opulentos jardines;
ondulantes lagos; camina todo el da, y a la noche estn todava tan lejanos de l
como por la maana".
2
As, SAINZ CANTERO, JOS A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 13 a 17.
3
La Jurisprudencia no es ciencia, Traduccin de Truyol y Serra, Madrid, 1949, pg. 54. Del mismo
v. KIRSCHMANN: Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz ais Wissenschaft. Berln, 1948. Sobre los
diversos criterios que se esgrimen para fundamentar la cientificidad de una materia o de una teora,
Vid. SERRANO MALLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal como Ciencia. Acerca de su construc-
cin. Madrid (Dykinson), 1999, pgs. 49 y ss.
4
Cfr. MUOZ CONDE, F, Introduccin, cit., pg. 105. Recientemente, BUENO ARS ha cues-
tionado el rango cientfico del conocimiento sistemtico del Derecho: Si por Ciencia hemos de enten-
der un tipo de conocimiento que construye hiptesis o sistemas de teoras y los contrasta con la expe-
riencia por medio de observaciones y experimentos ..., que es incompatible con la induccin o
inferencia de enunciados generales partiendo de enunciados singulares, y que ha de ser objetivamen-
te justificable, rechazando las experiencias subjetivas o los sentimientos de conviccin (Popper), en
ese caso nada ms originador de confusiones, nada ms parecido a una mscara que la aplicacin de
esa etiqueta al conjunto de ideas, enunciados y teoras desordenadas, cambiantes, subjetivas, inesta-
bles y voluntaristas en que pretendemos encerrar el conocimiento tcnico-sistemtico de las normas y
la induccin de los principios generales de esta particular rama del ordenamiento jurdico, con vistas
a su creacin y aplicacin (La Ciencia del Derecho Penal: un modelo de inseguridad jurdica.
Leccin inagural del Curso acadmico 2003/2004. Universidad Pontificia de Comillas. Icade. Madrid,
2003, pg. 10). Para el autor, la mal llamada Ciencia del Derecho Penal no aporta seguridad jurdica,
nica funcin que podra legitimarla.
5
As, v. KIRSCHMANN: La Jurisprudencia no es ciencia, cit., pg. 54. Cfr., MUOZ CONDE,
E, Introduccin, cit., pgs. 104 y 105.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 621
1.2.1. Tesis de V. KIRSCHMANN
Esta movilidad y contingencia del objeto de la "jurisprudencia" determinara, a
juicio de von KIRSCHMANN, su incapacidad para colaborar al "progreso"; f en
el progreso, por cierto, caracterstica del positivismo, que se explica fcilmente por
razones histricas. Porque es el siglo de la experimentacin y del maquinismo, de
la industrializacin. A un descubrimiento sigue otro. CLAUDE BERNARD sienta
las bases de la Fisiologa Experimental. VIRCHOW impulsa los estudios de
Anatoma Patolgica con su teora celular; PASTEUR demuestra la existencia de
los microorganismos. AMPERE y FARADAY revolucionan la Fsica Electrnica, y
DALTON y GAY-LUSSAC la Qumica, con la exposicin de la doctrina atmica.
La aplicacin de estos descubrimientos al mbito tcnico e industrial produjo el
consiguiente progreso en las comunicaciones, salud, bienestar de la Humanidad,
hasta entonces desconocidos6. Pero dicho progreso pareca -a los ojos de la poca-
chocar con el panorama desolador de las disciplinas jurdicas.
V. KIRSCHMANN se refiere a ello, tambin, expresamente: "La Jurisprudencia
desde la poca de BACON ha permanecido, por lo menos, estacionaria. Sus reglas,
sus conceptos, no han encontrado desde entonces expresiones ms agudas. No hay
en ella menos controversias, sino ms. Incluso all donde la investigacin ms
paciente crea haber llegado por fin a un resultado seguro e inconmovible, apenas
transcurre una dcada sin que vuelva a iniciarse la discusin desde un principio"7.
Como es sabido, se impone en una primera etapa el concepto positivista de "cien-
cia", de forma que procura aproximarse la actividad jurdica a las ciencias "naturales".
Y, para fundamentar el carcter "cientfico" de tal actividad, trata de apoyarse la
misma en "hechos" o "datos" indubitados, experimentables. Por ello, se concibe el
Derecho, primero, como "hecho psicolgico", como lo hiciera BIERLING. Despus,
como un hecho "social", como es el caso de la teora sociolgica de EHRLICH. O
bien, como intentara KELSEN, se hace del Derecho un objeto puramente ideal8.
La influencia del positivismo cientfico en la metodologa penal fue an ms
drstica que en la teora general del Derecho; y, ms an en la contemplacin cau-
sal emprica de la Escuela Positiva italiana (contemplacin psicobiolgica o social)
que en la moderada "moderna escuela" de v. LISZT.
1.2.2. Del positivismo cientfico al positivismo jurdico
En un segundo momento, sin embargo, el positivismo cientfico se convierte en
positivismo jurdico. El cambio implica una sustitucin del "objeto". Se busca,
entonces, en los conceptos jurdicos aquellos datos o hechos inmutables que cons-
tituiran la base de la actividad cientfica. La Escuela Histrica y la Codificacin
influyen, decisivamente, en Alemania para que se opere dicha transformacin9.
6
Cfr., MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 105.
7
V. KIRSCHMANN, La Jurisprudencia, cit., pgs. 36 y 37.
8
Sobre todos estos intentos, vid., LARENZ, K., Metodologa, cit., pgs. 51 a 97.
9
Cfr., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 109, nota 19.

622 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Como afirma COING10, "desde el punto de vista histrico, el ms impresio-
nante intento de construir por este mtodo la jurisprudencia es la Ciencia
Alemana del Derecho del siglo XIX. Su modelo es la matemtica. Su objetivo es
el desarrollo del Derecho positivo hasta conseguir un sistema lgico cerrado de
conceptos. La unidad de todo el sistema se encuentra en esta conexin lgica y
no en la valoracin moral".
BINDING, en Alemania, y ROCCO, en Italia, son sus figuras ms seeras.
1.2.3. El neokantismo
El tercer momento decisivo lo constituye el neokantismo, que afirmar el carcter
"cientfico" de la actividad jurdica. Pero no a travs de la aproximacin de sta a las
ciencias naturales, sino marcando su autonoma: precisamente, diferencindola de las
ciencias naturales. Para ello se resaltar el objeto especfico, funcin y mtodo particu-
lar que reclamaran las denominadas ciencias "espirituales" o "culturales": ciencias dis-
tintas de las "naturales", cuyo objeto no son los "hechos" o "datos" empricos constata-
bles con el mtodo causal explicativo, pero que cooperan a la comprensin "total" de la
realidad. Las ciencias "jurdicas" se serviran, fundamentalmente, de un mtodo "com-
prensivo", impuesto por la naturaleza del "objeto", caracterizndose por su referencia a
"valores"11. Pero la actividad jurdica no sera una mera "tcnica" de solucin de con-
flictos sociales, sino una actividad cientfica. Una actividad cientfica distinta de la pro-
pia de las ciencias naturales por su objeto y mtodo, pero cientfica, tambin, e impres-
cindible para conocer la realidad de forma total. Porque la totalidad de la realidad no
poda aprehenderse con la sola ayuda del mtodo experimental de las ciencias exactas12:
"La naturaleza la explicamos, la vida anmica la comprendemos", deca DILTHEY.
El neokantismo y la contraposicin entre ciencias naturales y ciencias cultu-
rales -con la consiguiente dualidad metodolgica, derivada de la distincin kan-
tiana entre "hecho" y "valor"- tendra importantes repercusiones en la sistemti-
ca penal, como se ver, pero, sobre todo, contribuy eficazmente a que los
penalistas determinaran con la necesaria autonoma el "objeto" de su propia acti-
vidad, deslindando lo que compete al mtodo causal explicativo y lo que es
monopolio del mtodo valorativo.
1.3. El problema del mtodo
Si la actividad jurdica no es simplemente una tcnica ni un arte, sino una cien-
cia, y existe una "metodologa de las ciencias"13, procede plantear el tema del
"mtodo" en la Ciencia Penal. Me referir, pues, brevemente, al concepto de mto-
X()
Fundamentos de la Filosofa del Derecho, traduccin de MAURI, 1961, pgs. 269 y 270, cit., id.
"Cfr., COING, H., Fundamentos, cit., pgs. 269 y 270.
l2
Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 108.
l3
De la abundante bibliografa al respecto, vid: F. CHALLAVE, Metodologa de las Ciencias, tra-
ducido por: HUIDOBRO y TECH DE HUIDOBRO, Labor 1935; L. KAUFMANN, Metodologa de
las Ciencias Sociales, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1946, traduccin de E. Imaz.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 623_
do. A la intercorrelacin entre "mtodo" y "objeto". Y al significado y trascenden-
cia de la "cuestin del mtodo". Posteriormente expondr, en grandes lneas, la evo-
lucin filosfica y doctrinal del problema, al hilo del anlisis de las principales
escuelas y tendencias penales.
1.3.1. Concepto de mtodo
El trmino "mtodo" significa -etimolgicamente- perseguir un fin. Desde el
punto de vista filosfico equivale a proceder con arreglo a un plan, conforme a
determinado orden, para conseguir una meta.
Como dice De CASTRO: direccin dada al conocimiento respecto a un obje-
to, camino para conseguir un saber terico o para poder convertir en realidad
prctica la teora14.
La cuestin del mtodo es de importancia capital, pero no constituye un pro-
blema independiente, sino subordinado, contra lo que propusiera, entre otros,
HECK15. Porque el mtodo, en definitiva, es un camino, esto es, un medio. Pero,
sobre todo, porque previamente es necesario decidir el objeto y el fin: antes de pre-
guntarnos cmo se va mejor, es necesario fijar adonde se quiere ir; se requiere par-
tir de la idea del ser del Derecho para poder determinar el mtodo jurdico oportu-
no. Mantener o no el carcter trascendente del Derecho, buscar o rechazar como fin
jurdico primario la realizacin de la Justicia, es lo que separa de forma irreconci-
liable los conceptos y los mtodos del Derecho.
1.3.2. Mtodo y objeto: su intercorrelacin
Se habla, por ello, con razn de la intercorrelacin del "mtodo" y su "objeto"Xb,
porque uno y otro se condicionan recprocamente. Cada ciencia -cada "objeto"-
tiene sus propias exigencias metdicas, como demostrara el neokantismo. Pero, a su
vez, el "objeto" aparece, tambin condicionado por el "mtodo"; al menos formal-
mente, en el sentido de que un orden metdico repercute en la seriacin de los cono-
cimientos adquiridos17. Si es el "mtodo" quien condiciona decisivamente al "obje-
to" -como propugnaban los neokantianos- o si, a la inversa, es el "objeto" el que
condiciona al "mtodo" -como mantendr, reaccionando contra aqullos, el "onto-
logismo", es una polmica a la que me referir en su lugar. Pero lo cierto es que exis-
te una lgica interdependencia. Cada mtodo indica la especial idea que se tiene del
objeto, as como el concepto que se tenga del Derecho determinar la naturaleza de
la ciencia que sobre l se base, sea cualquiera el mtodo que empleado18.
14
Cfr. F. DE CASTRO, Derecho Civil de Espaa, Parte General I, Madrid 1955 (Instituto de
Estudios Polticos), pg. 489 y 490.
15
Cfr., DE CASTRO, F, Derecho Civil, cit., pg. 489, nota 6 y ss.
,6
Cfr., DE CASTRO, F., Derecho Civil, cit., pg. 490, nota 1.
17
As: RODRGUEZ DEVESA, J.Ma, Derecho Penal Espaol, P.G., pg. 43.
18
As: DE CASTRO, F, Derecho Civil, cit., pg. 490, nota 1.
624 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
La mencionada intercorrelacin del "mtodo" y "objeto" es particularmente
constatable en la evolucin de la Ciencia Jurdica italiana, como se ver, pues los
cambios metodolgicos operados en la misma fueron tan bruscos que afectaron
incluso al propio "objeto"; as, mientras la Escuela Clsica parte (objeto) de un
Derecho ideal, racional -del Derecho Natural- utilizando lgicamente un mto-
do deductivo y abstracto; la Escuela Positiva examina el delito como manifesta-
cin biolgica o sociolgica, al modo de las ciencias naturales, con un mtodo
emprico, inductivo, causal -explicativo, experimental; y la denominada direc-
cin "tcnico-jurdica" (el positivismo jurdico) tomar como "objeto" el Dere-
cho Positivo, al que aplicar un mtodo adecuado: el tcnico jurdico. En Alema-
nia, sin embargo, toda la disputa sobre el mtodo se mantiene dentro de unas
coordenadas fijas: el Derecho Positivo19.
No obstante, tambin en Alemania puede observarse la correlacin entre
mtodo y objeto confrontando los postulados del neokantismo y del ontologis-
mo. El neokantismo predica un claro subjetivismo metodolgico, segn el cual
el conocimiento resulta de la aplicacin de unas categoras subjetivas apriors-
ticas a la materia amorfa y libre de todo valor; se opera, pues, una genuina
transformacin de la cosa gracias a unos valores subjetivos que no residen en
la cosa misma, en el objeto, sino en la mente de la persona que conoce. Para
el ontologismo de WELZEL, por el contrario, que propugna un objetivismo
metodolgico, los valores residen en la cosa en s, no en el sujeto. Es, pues, el
objeto el que condiciona al mtodo y no a la inversa, como pretende el neo-
kantismo20.
1.3.3. Mtodo e interpretacin
La "cuestin" del mtodo, por otra parte, no debe identificarse con la proble-
mtica de la "interpretacin", porque no coinciden. Son muchos, sin embargo, los
autores que no lo han entendido as. En Espaa, por todos, CASTRO examina la
problemtica del mtodo a propsito de la "realizacin" del Derecho y de la teora
de la "interpretacin".
"El trnsito desde la esfera de los conceptos -exacta, constante y difana- al
vivir real de la sociedad-cambiante, multiforme, slo asequible por la intuicin
-dice FEDERICO DE CASTRO21- es de extraordinaria dificultad terica, pero
necesidad ineludible para el derecho. Cmo se pasa de la una al otro, qu cami-
no les puede unir? Deben relacionarse o permanecer independientes? En qu
l9
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 173.
20
Lo afirma explcitamente WELZEL, H. (Strafrecht und Philosophie, en: Vom Bleibenden und
vom Vergnglichen in der Strafrechtswissenschaft, 1964, Marburg, pgs. 29 y ss.): Con ello se viene
a rechazar la tesis de la funcin del mtodo de configuracin de la materia. No ha de determinarse el
objeto segn el mtodo, sino el mtodo segn el objeto. Ciertamente hay distintos mtodos, pero no
configuran un mismo material amorfo, sino que se refieren a distintos aspectos del objeto. En ningn
caso nos es dado algo amorfo que requiera ser configurado ulteriormente, sino que es nuestro saber
del objeto lo que primero es amorfo y paulatinamente se configura.
21
Derecho Civil, cit., pgs. 488 y 489.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 625^
situacin de subordinacin o igualdad, deben mantenerse?. Estas son las cues-
tiones que se aluden al hablar del mtodo jurdico". En Alemania, LARENZ22 y,
entre los penalistas, JESCHECK identifican ambas polmicas: la del mtodo y la
de la interpretacin de la norma. As, afirma el ltimo autor citado: "La autnti-
ca labor del penalista es la interpretacin de la ley con el fin de aplicarla a los
casos que diariamente aporta la vida"23.
No obstante, parece que el conocimiento de la ley, que pueda obtenerse a tra-
vs de los mtodos de interpretacin, no agotar nunca el ms amplio cometido
del terico y del prctico del Derecho. Mtodo cientfico del Derecho Penal y
mtodo de interpretacin del Derecho Penal no son conceptos equiparables. La
Ciencia del Derecho Penal presupone la interpretacin de la norma, pero tras-
ciende sta. La propia "aplicacin" del Derecho requiere un mtodo especfico,
distinto del empleado para conocer e interpretar la norma, porque es una activi-
dad no menos trascendental, pero bien distinta de aqulla. Requiere, tambin,
otros conocimientos, otro mtodo. Lo mismo puede decirse de la "enseanza" del
Derecho. En el fondo, cuando se equipara: "Mtodo" de la Ciencia del Derecho
Penal y "mtodo de interpretacin" del Derecho Penal late el prejuicio positivis-
ta que identifica: "Derecho" y "Derecho positivo"; o el desconocimiento de la
pluralidad de actividades y momentos de la operacin jurdica: sus muchas
dimensiones, la particularidad de cada una de ellas y la lgica exigencia de sus
correlativos mtodos.
El examen de la problemtica del mtodo es necesario, pero difcil para el
jurista por el insuficiente apoyo que le brindan las obras de filosofa general al
tratar de aplicarlas a su parcela. VON LISZT llam la atencin24 en su da,
sobre el poco inters que se tomaban los filsofos sobre los problemas meto-
dolgicos propios del Derecho y que el autor atribua al error, muy extendido,
de considerar superflua una construccin sistemtica del Derecho Penal o a la
consideracin de la Jurisprudencia ms como arte que como verdadera activi-
dad cientfica. La cuestin del mtodo, sin embargo, no debe absolutizarse ni
desnaturalizarse. Es de capital importancia, pero siempre subordinada y depen-
diente. Le asiste toda la razn a FEDERICO DE CASTRO cuando recuerda que
la polmica sobre el mtodo ha ido cobrando tal actualidad e importancia en los
tiempos modernos que la literatura producida, por su volumen, merece ya el
calificativo de "onus camelorum"; nuestra poca es la poca metdica por exce-
lencia; y, sin embargo -aade 25 - esta creciente preocupacin no es slo signo
de decadencia, sino una prueba del imperio que han logrado los prejuicios posi-
tivistas en que se educ nuestro tiempo. Porque, colocando en primer plano la
cuestin metodolgica, queda arrumbada y en la sombra la fundamental y deci-
siva: la de la naturaleza y fin del Derecho. Al comenzar esta exposicin sobre
el mtodo, pues, quiero recordar el papel secundario, instrumental y depen-
diente que al mtodo corresponde.
22
Vid., su Metodologa, cit., pgs. 164 y ss.
23
JESCHECK, H.H., Methoden, cit., pg. 111.
24
Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingschen Handbuche, en: ZStW, VI (1886), pg. 663.
25
DE CASTRO, F, Derecho Civil, cit., pg. 489.
 626 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
2. EVOLUCIN HISTRICA DE LA POLMICA SOBRE EL MTODO:
ANLISIS DE LAS DIVERSAS ESCUELAS Y TENDENCIAS
La problemtica del mtodo es inabarcable, pero la naturaleza y objetivos de
esta obra imponen importantes lmites. No cabe duda que, desde el punto de vista
de la metodologa general, sera forzoso comenzar esta exposicin, cuando menos,
con el estudio de las particularidades que ofreca la jurisprudencia romana clsica,
como hace COING en su conocida Juristische Methodenlehre26. Sin embargo, se
partir de la Escuela Clsica y de la histrica polmica entre clsicos y positivistas
en cuanto al carcter cientfico de la actividad jurdica y al mtodo adecuado a las
denominadas -despus- ciencias "culturales". El criterio de seleccin parece acor-
de con el significado particular que en la Ciencia del Derecho Penal desempea el
mtodo (a diferencia de lo que sucede en la Teora General del Derecho).
En efecto, los grandes movimientos reformistas, en nuestra disciplina, han
estado representados por las escuelas clsicas y por los positivistas. E, incluso
en la actualidad, las opciones que polarizan la postura metdica de los penalis-
tas son bsicamente dos: la criminolgica y la dogmtica21. En la Ciencia Penal
el problema del mtodo se relativiza y simplifica, en comparacin con lo que
sucede en los restantes sectores del ordenamiento jurdico. Por otra parte, tra-
tndose del mtodo de la Ciencia Penal, carece de sentido retrotraerse ms all
de los grandes clsicos: BECCARIA, en quien culmina la fuerza renovadora de
la Ilustracin, considerado iniciador de la moderna Ciencia del Derecho Penal-
y CARRARA.
Me refiero, a continuacin, a las principales "tendencias"; y digo "tendencias"
porque no todas ellas llegaron a constituir otras tantas "escuelas".
2.1. Filosofa de la Ilustracin: precursores de la Filosofa de las Luces
e ilustrados28
Un primer impulso al examen del problema criminal tiene su origen en la acti-
tud crtica frente al "antiguo rgimen" de insignes "precursores" de la Filosofa
de las Luces (BECCARIA, LARDIZABAL, etc.), ilustrados y enciclopedistas
(ROUSSEAU, MONTESQUIEU, VOLTAIRE, etc.), quienes sometieron a la luz
de la razn, del Derecho Natural, o -simplemente- de la utilidad social, los pre-
supuestos y el funcionamiento del viejo sistema, del "viejo rgimen".
Las tres corrientes fundamentales de la Ilustracin29: la racionalista de MON-
TESQUIEU, la iusnaturalista de PUFFENDORF y la utilitarista de BENTHAM,
encarnan una reaccin contra el Derecho y la Jurisprudencia del 'Ancienne Rgime'
26
COING, H., Juristische Methodenlehre, de Guyter, 1972, cit., pg. 11 y ss.
27
As, MUOZ CONDE, R, Introduccin, cit., pg. 101.
28
Vid. RIVACOBA y RIVACOBA, M., La reforma penal de la Ilustracin, en: Sociedad china de
Filosofa Jurdica y Social. Valparaso, 1988, pgs. 9 a 35.
29
Vid. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, P.G., I., Barcelona, Bosch, 1979,
pgs. 95 y ss.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 627
vigentes hasta finales del siglo XVIII; contra un sistema cuyas leyes respondan a
la sola idea de la prevencin general o intimidacin, y tomaba al delincuente como
mero "ejemplo" para los dems. Leyes vagas y atroces, que se plasmaban en la rea-
lidad a travs de un proceso penal arbitrario, secreto, inquisitorial, basado en la con-
fesin y en el tormento30. Es lgico, por ello, que la historia reservara a ilustrados
y reformistas una misin esencial y valiosa, pero muy limitada: la crtica del "anti-
guo rgimen" y el establecimiento de las bases filosficas y polticas del venidero.
*Legalismo, humanismo e individualismo sern los pilares de la Escuela Clsica,
heredados de la Filosofa de las Luces3 f^El positivismo criminolgico emprender
otro camino distinto, como advirti FRRI32, porque otra era, tambin, su misin
histrica.
Desde un punto de vista metodolgico, ilustrados y reformistas coinciden en sus
planteamientos contraponiendo ley "natural" y ley "positiva", estado "natural" y
"contrato social".
Como advierte RADZINOWICZ33: "Todos estaban afectados por el auge del
anlisis cientfico. Todos se volvan hacia la razn y el sentido comn como
armas contra el orden antiguo. Todos se erguan en contra de la aceptacin
incuestionada de tradicin y autoridad. Todos encontraban fciles objetivos en la
ineficacia, corrupcin y caos de las instituciones existentes. Todos protestaron
contra la notoria supersticin y crueldad. Su visin de los derechos del hombre y
los deberes de la sociedad estaba en conflicto directo con lo que vean a su alre-
dedor. Su punto de partida era la apelacin a la ley natural, los derechos natura-
les y la igualdad natural, interpretados por la voz de la razn".
2.1.1. La "cuestin criminar' en BECCARIA
Particularmente significativa en el nuevo planteamiento de la "cuestin crimi-
nal" es la obra de un "precursor", BECCARIA34, ("De los delitos y de las penas",
1764); obra de gran difusin en la poca, de la que se ha dicho representa el mani-
fiesto de la direccin liberal en el Derecho Penal, su grito de guerra y su programa
tctico3X Critica BECCARIA la irracionalidad, la arbitrariedad y la crueldad de las
30
Cfr. BONGER, W., Introduccin a la Criminologa, Mxico. 1943. Fondo de Cultura
Econmica, pg. 78. ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., (Akal), cit., pgs. 57 y ss.
31
Vid. ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 60 y ss.
32
Cfr., MANNHEIM, H., en: Pioneers in Criminology. London, 1960, Stevens-Sons.Ltd.,
Introduccin, pg. 15.
33
As, RADZINOWICK, L., Ideology-Crime, London, 1966. Heinemann Educational Books,
pgina 4.
34
Sobre BECCARIA, C , vid., por todos, MONACHESI, E., en: Pioneers in Criminology, cit.,
pginas 36 a 49 (especialmente, bibliografa citada en pgs. 40 y 50); una valoracin de la obra del
autor desde el prisma anglosajn, en: VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pgs. 21 y ss. (y
resea bibliogrfica de las pginas 33 y 34); SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., pg. 100, nota
8. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 83: el autor destaca la forma-
cin econmica de BECCARIA, circunstancia poco conocida.
35
As, RADZINOWIKZ, L, Ideology-Crime, cit., pg. 9.
 628 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
leyes penales y procesales del jyglo XVIII, residuo anacrnico muchas de ellas de
preceptos histricos obsoletos. >
"Algunos restos de leyes de un antiguo pueblo conquistador -dice BECCA-
RIA- hechos compilar por un prncipe que reinaba en Constantinopla hace doce
siglos, mezclados despus con ritos lombardos y contenidos en farragosos vol-
menes de interpretes privados y oscuros, forman la tradicin de opiniones que en
una gran parte de Europa recibe todava el nombre de leyes ..."36.
Para BECCARIA el legislador moderno debe actuar como un "arquitecto
sabio", construyendo un Derecho lgico y racional, bien distinto del panorama
absurdo, cruel y catico que ofreca el viejo rgimen31. De hecho, la obra del autor
no pretendi elaborar un sistema del Derecho Penal, ni una teora criminolgica
ms o menos original, sino la crtica del Derecho Penal y Procesal de su poca.
Y, partiendo de la idea del contrato social, fundamenta el principio de lega-
lidad de los delitos y penas, la conveniencia de una poltica de prevencin del cri-
men, y su teora utilitarista del castigo.
BECCARIA, que se declaraba discpulo de MONTESQUIEU38, basa su alega-
to contra el sistema penal de la Monarqua Absoluta en la teora del contrato social.
Este sella el origen de la sociedad civil, de la autoridad y del propio derecho a cas-
tigar.
"Las leyes son las condiciones con que los hombres aislados e independien-
tes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra y
de gozar una libertad que les era intil en la incertidumbre de conservarla.
Sacrificaron, por eso, una parte de ella para gozar la restante en segura tranquili-
dad"., dice BECCARIA39. "Fue, pues - contina40- la necesidad la que oblig a
los hombres a ceder parte de su libertad: y es cierto que cada uno quiere poner
en el depsito pblico sino la porcin ms pequea que sea posible ...". Por tanto,
concluye: "Toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad, es tirnica ...,
todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta nece-
sidad, es tirnico"41.
El principio de legalidad, el de divisin de poderes, las necesarias limitaciones
del arbitrio judicial y la proporcionalidad de las penas no son sino consecuencias de
este punto de partida42. BECCARIA profesa una concepcin utilitarista de la pena.
Dado que, por el contrato social, los ciudadanos renunciaron a parte de su libertad
en aras de la felicidad (utilidad), la pena intil atenta contra la justicia y, sobre todo,
contra las bases mismas del contrato social. Una pena intil, afirma BECCARIA,
olvida que la autoridad ha de mandar a hombres felices, no a una tropa de esclavos;
36
D- los delitos y de las penas, Madrid, Alianza, 1969, pg. 21.
37
Segn expresin del autor. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit.,
pg. 86.
38
A quien cita expresamente, y en trminos muy laudatorios (el gran Montesquieu ...) en el cap-
tulo II. Cfr. CEREZO MIR, J., Derecho Penal Espaol (Curso de), cit., pg. 89.
39
De los delitos y las penas, captulo I, pg. 27.
40
De los delitos y las penas, captulo 2, pg. 29.
4]
De los delitos y las penas, captulo 3, pg. 28.
42
Vid. op. cit., captulos 3, 4, 5 y 6.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 629
y que el castigo no puede fundamentar la convivencia en una "temerosa crueldad"43.
Como otros penalistas de la Ilustracin44, entiende BECCARIA que la pena se jus-
tifica porque es necesaria para prevenir futuros delitos.
"El fin de las penas -dice 45 - no es atormentar y afligir a un ente sensible, ni
deshacer un delito ya cometido ... El fin, pues, no es otro que impedir al reo cau-
sar nuevos daos a sus ciudadanos y retraer a los dems de la comisin de otros
iguales. Luego debern ser escogidas aquellas penas y aquel mtodo de imponer-
las que, guardada la proporcin, hagan una impresin ms eficaz y ms durable
sobre los nimos de los nombres, y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo".
Propugna, por tanto, el autor una concepcin prevencionista de la pena, en la
que se acentan las exigencias de la prevencin general: de suerte que cuando C.
BONESSANA clama por la proporcionalidad del castigo, no es tanto por razones
retributivas o expiacionistas, sino estrictamente prevencionistas. Porque, como
razona46, la pena cierta, pronta y proporcionada al delito es ms eficaz que la pena
dura, cruel47.
"Para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particu-
lar ciudadano, debe esencialmente ser pblica, pronta, necesaria, la ms pequea
de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos, dicta-
da por las leyes", concluye48.
El prevencionismo ilustrado, y sus lgicas implicaciones poltico-criminales,
encuentran una exaltada y brillante defensa en los ltimos captulos de la obra
comentada. "Es mejor evitar los delitos que castigarlos", advierte BECCARIA49.
En un conocido pasaje, denuncia el autor tres vicios perniciosos del Ancienne
Rgime: las leyes no responden a intereses generales, son genuinos "privilegios" de
unos pocos50; los poderes pblicos piensan, errneamente, que el modo de evitar la
comisin de delitos es castigar todo, incluso conductas indiferentes, lo que, en rea-
lidad, genera nuevos crmenes51; desde un punto de vista tcnico-legislativo, las
prescripciones legales adolecen de falta de claridad y precisin, concediendo unas
desmedidas facultades interpretativas al juez.
En su lugar, propetterBfiCCARIA una poltica criminal basada en cinco pilares:
leyes claras y simples, predominio de la libertad y la razn sobre el oscurantismo,
ejemplar funcionamiento de la justicia libre de corrupciones, recompensas al ciuda-
dano honesto, elevacin de los niveles culturales y educativos del pueblo52.
43
De los delitos y las penas, captulo 3, pg. 31.
44
Vid. ANTN ONECA, J., Los fines de la pena segn los penalistas de la Ilustracin (en: sepa-
rata de la Revista de Estudios Penitenciarios, nm. 166, 1964 -Madrid, 1965-, pgs. 6 y ss.). Cfr.
CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 90.
45
De los delitos y las penas, captulo 12, pgs. 45 y 46.
46
De los delitos y las penas, captulo 6 (pgs. 35 y ss.) y 19 (pgs. 60 y ss).
47
Vid., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 90.
4
*De los delitos y las penas, captulo 47 (conclusin), pg. 112.
49
De los delitos y las penas, captulo 41, cit., pg. 105.
50
De los delitos y las penas, captulo 41, pg. 105.
5
'De los delitos y las penas, captulo 41, pg. 105.
52
De los delitos y las penas, captulos 41 a 46, inclusive.
 630
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
"Queris evitar los delitos? Haced que las leyes sean claras y simples, y que
toda la fuerza de la nacin est empleada en defenderlas ... Haced que las leyes
favorezcan menos las clases de los hombres que los hombres mismos. Haced que
los hombres las teman, y no teman ms que a ellas. El temor de las leyes es salu-
dable, pero el de hombre a hombre es fatal y fecundo de delitos ... Queris evi-
tar delitos? Haced que acompaen las luces a la libertad. Los males que nacen de
los conocimientos estn en razn inversa de su extensin, y los bienes lo estn en
la directa ..., porque no hay hombre iluminado que no ame los pactos pblicos,
claros y tiles a la seguridad comn, comparando el poco de libertad intil sacri-
ficado por l a la suma de todas las libertades sacrificadas por los otros hombres
que sin leyes podran conspirar en contra suya ... Otro medio de evitar delitos es
interesar al consejo, ejecutor de las leyes, ms a su observancia que a su corrup-
cin ... Otro medio de evitar los delitos es recompensar la virtud ... Finalmente,
el ms seguro, pero ms difcil medio de evitar los delitos es perfeccionar la edu-
cacin ..."53.
La obra de BECCARIA contiene, tambin, una severa crtica a la desigualdad
del ciudadano ante la Ley54, a la pena de muerte55 y la confiscacin56, al empleo del
tormento57, etc.; pudindose encontrar en la misma valiosas reflexiones sobre temas
relacionados con el proceso penal: la detencin preventiva58, sistema de pruebas59,
el jurado60, la publicidad de los juicios61, etc.
2.1.2. Ilustrados y enciclopedistas
Pero el planteamiento crtico, racionalista y utilitario de la cuestin criminal
encuentra su ms tpico exponente en la filosofa ilustrada francesa del siglo XVIII,
sin que con ello se desconozca la relevante aportacin de autores como FEUER-
BACH, en Alemania, o LARDIZBAL, en Espaa.
53
De los delitos y las penas, captulos 41 a 45, pgs. 105 a 110.
54
De los delitos y las penas, captulo 21, pgs. 63 y ss.
55
De los delitos y las penas, captulo 28, pgs. 74 y ss. BECCARIA admite la pena de muerte,
excepcionalmente, en dos supuestos. No obstante, su pensamiento no es tan claro y difano en este
particular como en el resto de su obra. Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., Lecciones de Derecho Penal,
cit., I, pg. 105.
56
De los delitos y las penas, captulo 25, pgs. 68 y ss.
51
De los delitos y las penas, captulo 16, pgs. 52 y ss. Califica esta prctica de criterio digno de
canbales (pg. 52) estimndola el medio ms seguro para absolver a los criminales robustos y con-
denar a los inocentes dbiles (pg. 52).
5H
De los delitos y las penas, captulo 29, pgs. 81 y ss. BECCARIA es muy crtico respecto al uso
sistemtico y arbitrario de la prisin provisional: Porque parece que en el presente sistema criminal
... prevalece la idea de la fuerza y de la prepotencia a la de la justicia; porque se arrojan confundidos
en una misma caverna los acusados y los convictos; porque la prisin es ms bien un castigo que una
custodia del reo ... (pg. 82).
59
De los delitos y las penas, captulos 30 y 31 (pgs. 84 y ss.).
60
Sobre la postura de BECCARIA en torno al jurado, vid. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones
de Derecho Penal, cit., I, pg. 104. (Vid. De los delitos y las penas, captulo 14, pgs. 48 y ss.).
bX
De los delitos y las penas, captulo 14, pg. 50.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 631
Todos estos autores -como despus los representantes de la denominada
Escuela Clsica- encarnan el trnsito del estadio mgico al metafsico o abstracto,
segn la conocida formulacin de COMTE en torno a las fases de la evolucin del
conocimiento humano. Simbolizan, pues, una actitud "precientfica", no emprica,
pero que supone un progreso en comparacin con etapas precedentes de la expe-
riencia del hombre62. En tal sentido son tambin "precursores" de la Ciencia Crimi-
nolgica63.
2.7.2.7. MONTESQUIEU
MONTESQUIEU (1689-1755), en su obra Esprit des Lois (1748), clama por la
divisin de poderes, y por la abolicin de las penas desmedidas, de la tortura, etc.
Para el barn de MONTESQUIEU, la prevencin del delito debe ocupar el pri-
mer lugar en toda poltica criminal: un buen legislador -afirma CHARLES DE
SECONDAT- ha de esforzarse ms en prevenir el delito que en castigarlo. Y las
leyes penales tienen que orientarse a un doble objetivo: evitar el crimen y proteger
al individuo64. MONTESQUIEU, por otra parte, atribuye la criminalidad al impac-
to antipedaggico de la impunidad: "Que se examine la causa de todas las corrup-
ciones de costumbres; se ver que stas obedecen a la impunidad de los crmenes,
y no a la moderacin de las penas"65.
2.7.2.2. VOLTAIRE
VOLTAIRE (1694-1778), como BECCARIA, se manifest partidario a ultran-
za del principio de legalidad y, por tanto, de la restriccin del arbitrio judicial: los
Jueces "han de ser esclavos de la ley, no sus arbitros"66, debiendo motivar sus fallos.
"Pedimos -deca FRANgOIS-MARIE AROUET- que la Justicia no sea muda,
como es ciega, que d cuenta a los hombres de la sangre de los hombres"67.
Para VOLTAIRE, la pena ha de ser, ante todo, proporcionada y til. Proporcio-
nada a la personalidad criminal del autor, a la naturaleza del hecho, al escndalo
producido por ste, as como a la necesidad de ejemplaridad que experimente la
comunidad. Pero, fundamentalmente, debe ser til.
"Castigad, pero castigad tilmente. Si se pinta a la Justicia con una venda
sobre los ojos -concluye VOLTAIRE- es necesario que la razn sea su gua"68.
62
Sobre la distincin de COMTE, cfr. MANNHEIM, H., en: Pioneers in Criminology, cit.,
(Introduccin), pg. 10.
63
As, RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 198.
M
Esprit des Lois, libro VI, captulo XI.
65
Cfr., RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 198.
^Cfr., RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 198.
67
Vid. CONSTANT, J., Voltaire et la reforme des lois pnales, en: Rvue de Droit Penal et de
Criminologe, Bruselas, 1958, pg. 543.
68
Sobre la concepcin utilitarista de la pena de VOLTAIRE, vid., SAINZ CANTERO, J.A.,
Lecciones de Derecho Penal, cit., I, pg. 98, nota 4.
 632 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
VOLTAIRE se pronunci, tambin, contra la pena de muerte por estimarla intil
(con alguna salvedad), y contra la pena de confiscacin "que arruina a los hijos por
los crmenes de los padres"69.
En el mbito procesal, critic la tortura con la misma argumentacin de
BECCARIA, abominando del carcter secreto del procedimiento70.
2.1.2.3. ROUSSEAU
ROUSSEAU (1712-1778), en su obra El contrato social (1762), formula la tesis
de que el hombre es "naturalmente" bueno, y la sociedad quien lo pervierte; tesis
muy controvertida7'.
El crimen surge, a su juicio, con el contrato social, esto es, a raz del convenio
a que llegan los hombres para pasar del "estado natural" a la convivencia organiza-
da en forma de Estado.
Para ROUSSEAU, el delincuente vulnera dicho compromiso histrico, auto-
marginndose de la sociedad civil, que debe contemplarlo como un rebelde.
"Todo malhechor -afirma ROUSSEAU72- al atacar al derecho social resulta
por sus fechoras rebelde y traidor a la patria, deja de ser miembro de la misma
al violar sus leyes y hasta le hace la guerra. Entonces, la conservacin del Estado
es incompatible con la suya y es preciso que uno de los dos perezca y cuando se
ejecuta al culpable es ms como enemigo que como ciudadano. Por lo dems, la
frecuencia de los suplicios es siempre un signo de debilidad o de pereza en el
gobierno. No hay hombre malo del que no se pudiera hacer un hombre bueno
para algo. No hay derecho a hacer morir, ni siquiera por ejemplaridad, ms que
a aqul que no se puede conservar sin peligro".
En un Estado bien organizado existen pocos delincuentes, segn el autor. El cri-
men demuestra la mala estructuracin del pacto social, la desorganizacin del
Estado73.
2.1.2.4. BENTHAM
La obra de J. BENTHAM representa la orientacin utilitarista del pensamiento
ilustrado, esto es, junto con la racionalista de MONTESQUIEU, y la iusnaturalis-
ta de PUFFENDORF, una de las tres corrientes ms destacadas de la Filosofa de
las Luces. BENTHAM, que es un ilustrado, no un clsico7jparta de la concepcin
del delincuente como ser racional y libre que adopta sus decisiones de acuerdo con
69
Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., I, pg. 98.
70
Cfr., RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pgs. 198-199.
7
'En sentido contrario se pronunci, por ejemplo, el propio HOBBES, TH. (homo homini lupus),
en su obra El Leviatn.
12
El contrato social, Mxico, 1969, UNAM, pg. 46.
73
Vid., RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 200.
74
Cita a BENTHAM, sin embargo, como representante del pensamiento clsico, SERRANO MA-
LLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 84 y ss.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 633^
un clculo de ventajas e inconvenientes, de costes y beneficios. Placer y dolor seran
los motores de la conducta, los dos factores que integran el clculo racional previo
a toda decisin humana utilitarista del autor y su teora general del comportamien-
to75. Dicho esquema explicara, segn BENTHAM, el efecto preventivo de las
penas, sin desconocer, no obstante, la eficacia de otras estrategias sociales (vg. pro-
gramas educativos) como admitiran otras ilustrados y clsicos76. Ahora bien, solo
las penas racionales, es decir, ciertas, impuestas con prontitud y proporcionadas al
delito, garantizaran la satisfaccin de tales expectativas en orden a la prevencin
del delito77, en la opinin de BENTHAM.
2.2. La denominada "Escuela Clsica"78
El trmino "clsico", se utiliza por oposicin al de "positivista", y fueron -los
positivistas- quienes lo emplearon, en sentido despectivo, para designar a una
serie poco homognea de autores que no compartan sus planteamientos. Es, pues,
un concepto referencial, negativo79. Coinciden los clsicos, no obstante, en el
mtodo racionalista y deductivo que emplean y en ciertos dogmas de los que
arrancan. Pero las diversas tendencias que integran la Escuela Clsica se desarro-
llaron, adems, espontneamente en cada pas, con representantes que no se cono-
75
Vid. BENTHAM, J., The rationale of punishment. London, 1830 (R. Heward), pg. 19. Cfr.
SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 84, nota 24.
76
BENTHAM, J., The principies of moris and legislation, 1780. (Amhest. N.Y.: Prometens
Books, pgs. 24 y 25. Cfr. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 86,
nota 37.
77
BENTHAM, J., The principies of moris and legislation, cit., pgs. 29 a 32. Cfr. SERRANO
MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 87, nota 42.
78
Una resea bibliogrfica sobre la Escuela Clsica en: JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit.,
pg. 26 y ss; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 174, nota 1; SAINZ CANTERO, J.
A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 77 y 78, notas 17 y 18; MORILLAS CUEVAS, L.,
Metodologa, cit., pg. 66 y ss. Los manuales de Criminologa anglosajones suelen considerar repre-
sentantes de la Escuela Clsica a BECCARIA, BENTHAM y FEUERBACH, distinguiendo, ade-
ms, entre un neoclasicismo en sentido estricto (coetneo del clasicismo, caracterizado por intro-
ducir ligeros retoques a los postulados bsicos de aqul) y el moderno clasicismo, rebrote tardo
de los esquemas clsicos en la dcada de los setenta del pasado siglo (Cfr., VOLD, G.B., Theoretical
Criminology, cit., pgs. 18 y ss., 26 y ss. y 32 y ss. SIEGEL, L.J., Criminology, cit., pgs. 92 y ss. y
96 y ss.; VETTER, H.J. y SILVERMAN, I.J., Criminology and Crime. An Introduction, cit., pgs.
239 y ss. y 254 y ss.). Se acepta, en principio, dicha sistemtica, excepto en el particular de la califi-
cacin como clsicos de los tres autores citados al comienzo de esta nota. Clsicos fueron CARRA-
RA, P. ROSSI, G. CARMIGNANI, ROSMINI, ORTOLAN, TISSOT, etc. BECCARIA, en puridad,
no es un clsico sino un precursor. Lo mismo que J. BENTHAM, ms ilustrado que clsico.
FEUERBACH tampoco es un clsico, en sentido estricto. En otro sentido: SCHNEIDER, H.J.
(Kriminologie, cit., pgs. 92 y ss.) quien contempla la aportacin de BECCARIA y HOWARD a pro-
psito de la Escuela Clsica en el siglo XVIII. En la doctrina espaola, SERRANO MALLO, A.,
(Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 81 y ss., en particular, 83 y ss.), estudia a BECCARIA y
BENTHAM como representantes de la Escuela Clsica, siguiendo el criterio de los manuales
angloamericanos.
79
Cfr., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pgs. 31 y ss.

634 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
can unos a otros y, en consecuencia, con anrquica autonoma y tpico color
nacional en muchos casos80.
Suelen citarse, como representantes de la Escuela Clsica, en Italia: a
CARMIGNANI, ROSSI, y, sobre todos, a CARRARA. En Alemania, a
MITTERMAIER, BERNER, HLSCHNER y BIRKMEYER. En Francia, a
ORTOLAN y TISSOT. Y, en Espaa, a F. PACHECHO y a J. MONTES. Existe,
- no obstante, polmica respecto a la correcta adscripcin de algunos autores.
Segn se ha apuntado, la falta de homogeneidad de la citada Escuela Clsica
afectaba incluso a sus propios postulados, de forma que, a veces, no existe unanimi-
dad sobre extremos trascendentales. Sucede as, por ejemplo, en la teora de la pena,
donde sus representantes agotaron todo el abanico de posibles opciones -al menos
en Italia-, oscilando entre concepciones moralizadoras y meramente utilitaristas81.
2.2.1. Su mtodo: el trnsito del pensamiento mgico al abstracto
Pero no son tanto sus postulados iusnaturalistas (en la versin catlico-tomista
de CARRARA, o en la racionalista, propia del iunaturalismo "ilustrado" de otros de
sus representantes): sus concepciones del Derecho, del Derecho Penal, de la Justicia
Penal, su liberalismo poltico o su humanitarismo, como el proceder metdico a par-
tir de estos principios y dogmas, es lo que caracteriza a la denominada Escuela
Clsica. En una palabra, su mtodo*2.
La Escuela Clsica utiliza un mtodo deductivo, abstracto y racionalista; como
dice JIMNEZ DE ASA: los clsicos edifican sus majestuosas concepciones
sobre el razonamiento, y como para ellos no haba ms ciencia penal que el Derecho
Punitivo, lo estudiaban con el mtodo lgico -abstracto-. El Derecho Penal es, para
el clasicismo, un sistema dogmtico basado sobre conceptos esencialmente racio-
nalistas83. Ahora bien, el iusnaturalismo que profesan les hace deducir el sistema de
unos principios "7 priori", de unos dogmas de los que extraen y derivan las restan-
tes proposiciones. Por eso, apunta acertadamente ANTN que los Tratados de
ROSSI o de CARRARA no son sistemas de Derecho Positivo, sino de ideales jur-
dicos aplicables a todos los tiempos y lugares84.
Aqu es necesario matizar algo que ya se apunt a propsito de la interco-
rrelacin: mtodo-objeto, a fin de no confundir el significado del mtodo en la
80
As, JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 31; MIR PUIG, S., Introduccin a las
bases,m cit., pg. 174 y 175.
81
Cfr. ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 22; JIMNEZ DE ASA, L., Tratado,
cit., II., pg. 30; SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 72; MIR PUIG,
S., Introduccin, cit., pgs. 174 y 175. La concepcin del hombre, como ser racional y libre; y el
empleo de un mtodo lgico deductivo, seran las dos caractersticas fundamentales de la Escuela
Clsica, segn SERRANO MALLO, A., a las que se aadira ajuicio del autor una tercera: asignar a
la pena una incuestionable eficacia preventiva {Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 83 y ss.).
82
Cfr., MIR PUIG., S., Introduccin a las bases, cit., pg. 175 y 176.
^Tratado, cit., II., pg. 32.
84
As: ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 22.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 635_
Escuela Clsica con el mtodo, tambin racionalista, abstracto y deductivo, que
empleara despus -pero en trminos bien diferentes- el positivismo jurdico. Me
refiero al "objeto" que la Escuela Clsica escoge y selecciona para aplicar dicho
mtodo racionalista, abstracto y deductivo. Lo que diferencia a ambas tendencias
metodolgicas es el "objeto" que eligen. El positivismo jurdico reclama como
exclusivo objeto de la ciencia jurdica el Derecho positivo; mientras la Escuela
Clsica orienta su atencin hacia un Derecho ideal, racional: hacia el Derecho
Natural. Por ello se ha dicho que el racionalismo de la Escuela Clsica no se
agota, como el del positivismo jurdico, en el recurso a la razn como instru-
mento para desentraar el sentido del Derecho positivo, sino que cumple, en pri-
mer lugar, la funcin de descubrir el propio "objeto" de anlisis: el Derecho
Natural revelado por la razn85.
La Escuela Clsica, en consecuencia, simboliza el trnsito del pensamiento
mgico, sobrenatural, al abstracto; del mismo modo que el positivismo implica el
paso ulterior hacia el mundo naturalstico y concreto86. La afirmacin del libre albe-
dro representa un nuevo arquetipo de ser humano, capaz de autodeterminarse, de
optar y decidir, no mero juguete de fuerzas divinas o demoniales. No obstante, el
mtodo abstracto, formal y deductivo, apart a la Escuela Clsica del fenmeno cri-
minal mismo en un delicado momento histrico en el que la difcil adaptacin de
amplias capas de la sociedad de la poca a las duras exigencias del maquinismo y
de la industrializacin reclamaban un control eficaz del delito.
2.2.2. Sus postulados fundamentales
Los postulados apriorsticos de los que deriva la Escuela Clsica todo el sistema
son, fundamentalmente, dos: la concepcin trascendente del Derecho, cuyo mdulo
inmutable es la ley natural, marco en el que el delito es un concepto meramente jur-
dico; y el principio del libre albredro del hombre, con la consiguiente concepcin de
la pena como retribucin del acto culpable y moralmente reprochable87.
Cabe hablar88, en puridad, de una "Criminologa" clsica; o, si se prefiere, de
una "teora de la criminalidad" de la Escuela Clsica, si bien ofrece una imagen
"administrativa y legal"89 aerifica, formalista, despreocupada de problemas capi-
tales.
Dicha "teora" criminolgica puede sintetizarse en los siguientes postulados:
a) Normalidad del delincuente. Nada distingue al hombre delincuente del
no delincuente, porque todos los hombres son iguales, cualitativamente iguales90.
85
As: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 175.
86
Vid., VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pg. 31.
87
Por todos, JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 32 y ss.
88
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), captulo
VI.2.A.d).
89
As, VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pg. 26.
^Vid. TRABANDT, H., y TRABANDT, H., Aufklarung ber Abweichung, Stuttgart, 1975, pgs.
15 y ss. Cfr., LAMNEK, S., Teoras de la criminalidad, cit., pg. 18.
 636 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
b) Irracionalidad del crimen. Los clsicos que asumen la doctrina del
"pacto social" ven en el crimen una conducta "irracional", incomprensible, de
quien en uso de su libertad no ha sabido escoger lo que realmente le interesa91,
llevado por sus pasiones, etc.
Sin embargo, no todos los clsicos participan de esta tesis92 de la irraciona-
lidad esencial del delito. Algunos de ellos advirtieron, por ejemplo, el impacto
desigual e injusto de las leyes en determinadas capas de la poblacin, la iniqui-
dad de algunas leyes e incluso el efecto crimingeno que desencadenan93, adop-
tando posturas que en modo alguno legitimaban el estatu quo94.
Del mismo modo que, tambin, algunos ilustrados pusieron el acento en la
incidencia crimingena de los factores sociales95.
c) Prioridad del "hecho" sobre el "autor". El anlisis de la Escuela Clsica
se centra en el hecho delictivo, pasando a un segundo plano la persona del autor96.
El hombre concreto no existe, existe el hombre abstracto, el prototipo o imagen
de hombre, sujeto libre, racional, responsable de sus actos. El delincuente es slo
una abstraccin para los clsicos: el sujeto activo del delito.
d) Explicacin "situacional" del hecho delictivo. La Criminologa clsica
carece de una teora "etiolgica" del crimen. Profesa una explicacin meramen-
te situacional de ste. Dado que no existen diferencias cualitativas entre el delin-
cuente y el no delincuente porque todos los seres humanos son iguales y libres,
el crimen es consecuencia de un mal uso de la libertad por razones circunstan-
ciales. Cualquier hombre puede llegar a actuar criminalmente, es un delincuente
potencial97, porque es libre.
Son, pues, situaciones especficas las que pueden explicar, caso a caso, la
opcin del hombre a favor del crimen.
e) Perspectiva o enfoque "reactivo" del problema criminal. La aportacin
de la Escuela Clsica pertenece ms al mbito de la Penaloga que al estricta-
mente criminolgico98. Su teora sobre la criminalidad no persigue tanto la iden-
91
Vid. TAYLOR, I.; WALTON, P., y YOUNG, J., The New Criminology, Harper-Row, 1973, New
York, pg. 3. Cfr. VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pg. 29.
92
Como apunta VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pgs. 29 y ss.
93
Vid. VOLD, G.B. {Theoretical Criminology, cit., pgs. 30 y ss.), quien se refiere a BECCARIA.
94
95
VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pg. 31.
Cfr. BONGER, W., Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 81 y ss.
96
Vid. LAMNEK, S., Teoras de la criminalidad, cit., pgs. 18 y ss.
97
Como problema situacional, vid MATZA, D., Delinquency and Drift, 1967, New York, pgs.
11 y ss. Cfr. LAMNEK, S., Teoras de la criminalidad, cit., pg. 18. Para SERRANO MALLO, A.,
quien contra lo que se mantiene en el texto considera clsicos -y no precursores o ilustrados-
a BECCARIA y a BENTHAM {Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 84 y ss.), la Criminologa
clsica parte de una concepcin del delincuente como ser racional y libre; del crimen, como opcin
racional en el marco de un clculo de costes y beneficios; y, en consecuencia, del efecto preventivo
incuestionable de la pena.
98
La Escuela Clsica parte de un concepto jurdico de delito y de delincuente. Confrntese investigacin de las causas del delito, en la apreciacin convencional de la desviacin, en la delimita-
VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pgs. 8 y ss.; JEFFERY, CL. R., The Structure of American
Criminological Thinking, en: Journal of Criminal Law, Criminology and Plice Science, 46 (1956),
pgs. 663 y 664; ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pgs. 35 y ss.; LAMNEK, S., Teoras
de la criminalidad, cit., pgs. 18 y 19.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 637
tificacin de los factores que determinan la misma (anlisis etiolgico) como la
fundamentacin, legitimacin y delimitacin del castigo. No por qu se produce
el delito, sino cundo, cmo y por qu castigamos el crimen. Este enfoque reac-
tivo tiene una fcil explicacin histrica^La Escuela Clsica tuvo que enfrentar-
se, ante todo, al viejo rgimen, al sistema penal catico, cruel y arbitrario de las
monarquas absolutas. No le poda corresponder a ella an la misin ulterior de
investigar las causas del crimen para combartirlo. Era menester, primero, racio-
nalizar y humanizar el panorama legislativo y el funcionamiento de sus institu-
ciones, buscando un nuevo marco, una nueva fundamentacin al mismo. En con-
secuencia, la Escuela Clsica se enfrenta demasiado tarde con el problema
criminal: se limita a responder al comportamiento delictivo con una pena justa,
proporcionada y til, pero no se interesa por la gnesis y etiologa de aqul, ni
trata de prevenirlo y anticiparse al mismo99-Jt
f) Desde un punto de vista poltico-criminal, los estrechos planteamientos
de la Escuela Clsica, formalista y acrticos, son especialmente tranquilizadores
para la opinin pblica y no menos funcionales para el poder constituido.
Legitiman el uso sistemtico del castigo como instrumento de control del crimen,
justificando la praxis y sus eventuales excesos. Para las autoridades, la teora
pactista del contrato social consolida el statu quo y resulta sobremanera atracti-
va; porque recuerda el insustituible rol de las estructuras de poder, el carcter
egosta e irracional del crimen, la peligrosidad de los miembros de la lower class
en torno a los cuales -se insina- suelen concentrarse las tasas ms elevadas de
criminalidad, etc. Todo ello, adems, sin cuestionar las bases del contrato social,
la bondad o injusticia del mismo, los desequilibrios y desigualdades reales de las
partes que suscribieron dicho convenio tcito y los costes diferenciales que entra-
a para los diversos grupos y subgrupos del cuerpo social100.
2.2.3. Un clsico paradigmtico: CARRARA
Ambos postulados se mantienen expresamente por CARRARA. El Derecho
-segn el autor- no es un producto histrico, simple obra humana, porque tiene una
esencia trascendente. Por ello, cuenta con una vida y criterios rectores propios,
independientes de los caprichos del legislador humano histrico. Sigue el mdulo
de la ley natural.
El Derecho Penal -deca CARRARA101- "tiene su gnesis y su forma en una
ley absoluta, porque constituye el nico orden posible de la humanidad, segn las
previsiones y la voluntad del Creador". Y aada: "Las demostraciones no se
derivan de la palabra humana, sino que deben ser deducciones lgicas de la razn
eterna, por la cual revel Dios a los hombres, por admirable inspiracin, cuanto
"Segn LAMNEK, S. {Teoras de la criminalidad, cit., pg. 19), existe un claro paralelismo entre
la Criminologa Clsica y el moderno labeling approach, que se revela en el comn rechazo de la
cin definitorial de lo desviado y en el rechazo a una valoracin negativa de la conducta desviada.
l0O
As, VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pgs. 29 y 30.
loiprograma del Curso de Derecho criminal, I (traduccin de JIMNEZ DE ASA, L.), 2a Ed.,
1925, pg. 13.
 638 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
es menester para regular su conducta con respecto a los propios semejantes.
Subordinadas as a una norma absoluta, las leyes penales son absolutas en sus
principios cardinales, y solo pueden convertirse en relativas en su forma de apli-
cacin".
Con ello, niega CARRARA tanto las tesis roussonianas como la Teora del con-
trato social, tan arraigadas en los pensadores de la Ilustracin.
El segundo gran principio carrariano es la naturaleza "jurdica" del delito.
"Yo he credo haber encontrado esa frmula sacramental -deca CARRA-
RA 1 0 2 - y me pareci que de ella emanaran, una a una, todas las grandes verda-
des que el Derecho Penal de los pueblos cultos ha reconocido y proclamado
actualmente en las ctedras, academias y foros. Semejante frmula me pareci
que deba estar en la exacta nocin constituyente de delito. Esta se expresa
diciendo: el delito no es un ente de hecho, sino un ente jurdico. Con tal propo-
sicin me pareca que se abra el camino a la evolucin espontnea de todo el
derecho criminal, en virtud de un orden lgico e imprescindible. Y sto fue mi
Programa".
En efecto, para CARRARA, la nocin de delito es una nocin jurdica, que
implica una necesaria "relacin" o referencia a la norma. Porque el delito no es ms
que la contradiccin de sta, de la norma. A esta particular concepcin "ideal" del
delito, desprovista de todo contenido real o emprico, se deben dos importantes con-
secuencias: en el plano sistemtico, y en el criminolgico. En el primero, que la
"antijuricidad" no aparezca en la teora jurdica del delito como "caracterstica" o
nota de ste, sino como "esencia" - sustantivo, no adjetivo- del hecho criminal: el
delito no es "accin" antijurdica, sino "infraccin" de la norma. En el plano crimi-
nolgico, esta concepcin implica el abandono del delincuente, que carece de todo
sustrato real, ya que es slo el "sujeto activo" de la infraccin. Lo que determinar
las justificadas crticas de la Escuela Positiva 103 .
2.2.4. La aportacin de la Escuela Clsica: reflexiones crticas
La Escuela Clsica ha contribuido con una aportacin trascendental a la Ciencia
Penal. A ella se debe la propia aparicin de sta. Su influjo en el Derecho Positivo,
concretamente en el movimiento reformista de fines del siglo XVIII; y en el gran
movimiento codificador humanitario y liberal del siglo XIX, fue, tambin, decisivo.
La defensa de las garantas individuales y su reaccin contra la arbitrariedad y los
abusos del poder sera una preocupacin continua de la misma, coherente con sus
origines iluministas y con el liberalismo poltico que propugnaba 104 .
Las crticas dirigidas contra la Escuela Clsica lo son, en definitiva, a su mto-
do racionalista y abstracto. Pues el Derecho Positivo emanado, por va de deduc-
cin, de unos principios inmutables, apriorsticos, no poda responder a las necesi-
102
Programa, I., P.G., Prefacio, pg. XII, cit., por JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 33.
l03
Cfr., SAINZ CANTERO, JOS A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 75.
104
As: SAINZ CANTERO, JOS A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 72 y 78; ANTN
ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 23.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 639^
dades de prevencin de una sociedad en cambio, afectada por un creciente proceso
de industralizacin 105 .
FERRI expres estas objeciones con su acostumbrada acritud: "Estos princi-
pios y criterios generales de la justicia penal en los siglos XIX y XX, cimiento de
las aplicaciones prcticas, dieron resultados desastrosos, a saber: aumento conti-
nuo de la criminalidad y de la reincidencia con formas o asociaciones de delin-
cuencia habitual y profesional en los centros urbanos o en los latifundios aislados,
aumento progresivo de la delincuencia de los menores y de las mujeres, prisiones
con frecuencia ms cmodas que las casas de los pobres y honrados, agravacin
financiera de los contribuyentes, defensa ineficaz frente a los criminales ms peli-
grosos y prdida de muchos condenados menos peligrosos, que podran haber sido
reutilizables como ciudadanos aptos para la vida honrada del trabajo"106.
La objecin es irrefutable. Los sistemas creados por los autores clsicos goza-
ban de admirable perfeccin lgica y armona, pero derivaban de unos postulados
apriorsticos y no de la realidad concreta y de sus necesidades. Servan a los princi-
pios de la justicia retributiva, pero no a los de prevencin especial.
Tpico es el caso, como apunta ANTN 107 , del delincuente habitual, autor de
pequeas infracciones, al que solo se puede aplicar cortas penas, de efecto casi
nulo, de acuerdo con los principios retribucionistas.
Sera absurdo culpar a la Escuela Clsica, y al liberalismo poltico que sta pro-
pugnaba, de unos problemas, como el del aumento de la criminalidad, que no supo
paliar, pero que no cre ella misma. El aumento de la criminalidad, como es sabi-
do, se debi, ante todo, al auge del maquinismo industrial y a la inadecuacin de las
estructuras socioeconmicas para hacer posible el trnsito del Estado liberal al
Estado social intervencionista 108 , que la nueva situacin reclamaba. Pero lo cierto
es que la contraposicin: concepto real-social de delito y concepto jurdico de deli-
to, y el mtodo abstracto-deductivo de los clsicos propiciaron el mencionado dis-
tanciamiento de la ley y la realidad. Por ello, la Escuela Positiva centr todas sus
crticas a la Clsica en el mtodo, y propuso en sustitucin del mtodo abstracto,
racionalista y deductivo, un mtodo concreto, emprico, experimental, inductivo: un
mtodo "positivo".
El pensamiento clsico ha influido poderosamente en la Criminologa espa-
ola e iberoamericana hasta nuestros das. En particular, la concepcin del delin-
cuente como ser racional y libre, la asignacin de un papel relevante en el con-
trol y prevencin de la criminalidad a las penas, y la fe en un mtodo abstracto
formal, lgico y deductivo, con el consiguiene rechazo del saber emprico109.
105
As, ANTN ONECA, JOS, Derecho Penal, PC, cit., pg. 23; MIR PUIG, S., Introduccin
a las bases, cit., pg. 177, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, pg. 19.
l06
Principios de Derecho Criminal. Delincuente y delito en la Ciencia de la Legislacin y en la
Jurisprudencia, traduccin de RODRGUEZ MUOZ, J.A., 1933, Madrid, pg. 37 (cit., por MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 176, nota 9).
^Derecho Penal, PC, cit., pg. 23.
108
As: JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 19; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 177.
109
Vid. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 91.
640 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
2.3. El evolucionismo de DARWIN y la Estadstica Moral
En el trnsito del clasicismo al positivismo hay que citar un autor -DARWIN-
y una escuela: la Escuela Cartogrfica o Estadstica Moral.
Particular relevancia tuvo la obra de DARWIN (1809-1882). Tres de sus postu-
lados fueron asumidos por la Escuela Positiva: la concepcin del delincuente como
especie atvica, no evolucionada; la mxima significacin concedida a la carga o
legado que el individuo recibe a travs de la herencia; y una nueva imagen del ser
humano, privado del seoro y protagonismo que le confiri el mundo clsico110.
Por decirlo con palabras de FERRI: "El darwinista sabe y siente que el hom-
bre no es el rey de la creacin, como la tierra no es el centro del universo; el dar-
winista sabe y siente y ensea que el hombre no es ms que una combinacin
transitoria, infinitesimal de la vida; pero una combinacin qumica que puede
lanzar rayos de locura y de criminalidad, que puede dar la irradiacin de la vir-
tud, de la piedad, del genio, pero no puede ser ms que tomo de toda la univer-
salidad de la vida"111.
Especial inters tiene la llamada Estadstica Moral o Escuela Cartogrfica, cuyos
principales representantes son QUETELET (1796-1874), GUERRY (1802-1866), V.
MAIR, FREGIER y MAYHEW, genuinos precursores del positivismo sociolgico y
del mtodo estadstico, quienes aportan la concepcin del delito como fenmeno
colectivo y hecho social -regular y normal- regido por leyes naturales, como cual-
quier otro suceso, y requerido de un anlisis cuantitativo112.
A comienzos del siglo XIX no preocupaban ya en Europa los excesos del sis-
tema penal, sino el incremento de la criminalidad y los agobiantes problemas
sociales derivados de la revolucin industrial, que pugnaban con el diagnstico
optimista y esperanzado de la Ilustracin113. Era imprescindible, pues, analizar y
explicar de otro modo la preocupante desorganizacin social y adoptar medidas,
en consecuencia, basadas en el conocimiento emprico, que restablecieran el
bienestar social y moral de la comunidad. El trnsito de la estadstica primitiva,
rudimentaria, a la estadstica cientfica tuvo lugar afinalesdel siglo XVIII y prin-
cipios del siglo XIX, siendo decisivo el nuevo modelo de Estado moderno cen-
tralizado que introduce los registros del estado civil cuyos datos sirvieron de base
a los censos de poblacin.
110
En 1895 public DARWIN, CH.R., El origen de las especies por medio de la seleccin natu-
ral. Y veinte aos despus, El origen del hombre.
11
'FERRI, E., // dinamismo biolgico di Darwin, en: Arringhe e Discorsi, cit., pg. 351.
112
Sobre la Estadstica Moral, vid., MANNHEIM, H., Comparative Criminology, cit., I, pgs. 95
y ss.; V. TTINGEN, A., Die Moralstatistik in ihrer Bedeutung fr eine Sozialethik, 1882, pgs. 20 y
ss.; VAN KAN, J., Les causes conomiques de la Criminante, 1903 (Pars, Lyon), pgs. 373 y ss.;
JOHN, V., Geschichte der Statistik, I (1884), Stuttgart; SCHNEIDER, H.J., Kriminologie, cit., pgs.
97 y ss.; GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), captulo
VII. 1.a 5. Sobre la aportacin de MAYHEW, vid. SERRANO MALLO, A., Introduccin a la
Criminologa, cit., pgs. 94 y 95.
113
As, PITCH, T., Teora de la desviacin social, 1984, Mxico (Editorial Nueva Imagen), pgs.
40 y 41; MORRIS, T., The criminal rea. A Study in Social Ecology, 1957 (London, Routledge-Kegan
Paul), pgs. 38 y ss.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 641
El espritu reformador, pues, de los primeros cientficos sociales, que se cre-
yeron en la obligacin moral de dar una nueva respuesta a los graves problemas
sociales y proveer de la oportuna base cientfica a la poltica social; la progresi-
va identificacin del paradigma cientfico con los mtodos cuantativos y estads-
ticos; el surgimiento de censos de poblacin, estudios demogrficos y registros,
cada vez ms perfectos y complejos, hasta la generalizada institucionalizacin de
los mismos, terminaran por imponer un nuevo enfoque del problema criminal:
el estadstico114.
La Estadstica Moral o Escuela Cartogrfica representa, para unos, el inevi-
table puente entre la Criminologa Clsica y la Positiva; para otros, los comien-
zos genuinos de la moderna Sociologa Criminal cientfica115. En todo caso, el
poderoso mito Lombrosiano116 ha oscurecido injustamente la valiosa contribu-
cin a la Criminologa de esta Escuela poco estudiada.
Para la Escuela Cartogrfica o Estadstica Moral, el crimen es un fenmeno
social, de masas, no un acontecimiento individual; el delincuente concreto, con su
eventual decisin, no altera en trminos estadsticamente significativos el volumen
y estructura de la criminalidad. La libertad individual, en definitiva, es un proble-
ma psicolgico, subjetivo, sin transcendencia estadstica. Para la Escuela
Cartogrfica, en segundo lugar, el crimen es una magnitud asombrosamente regu-
lar y constante. Se repite con absoluta periodicidad, con precisin mecnica, pro-
ducto de leyes sociales que el investigador debe descubrir y formular; como cual-
quier otro fenmeno natural, los hechos humanos y sociales -el crimen es uno ms-
se rigen, en consecuencia, por leyes naturales, que la mecnica y fsica social cono-
cen. De acuerdo con este anlisis estadstico, interesa no ya averiguar las causas del
delito, sino observar su frecuencia media relativa, la distribucin serial de ste e
identificar sus principales variables. El delito, en tercer lugar, es un fenmeno nor-
mal. Esto es, inevitable, constante, regular, necesario. Cada sociedad arroja un pre-
supuesto anual de crimen tan inexorable como la tasa de nacimientos o defuncio-
nes. Cualquier sociedad, en todo momento, ha de pagar ese tributo, inseparable de
su organizacin, fatal. Finalmente, para la Escuela Cartogrfica, el nico mtodo
adecuado para la investigacin del crimen como fenmeno social y magnitud es el
mtodo estadstico111.
Para los pioneros de la Estadstica Moral, el crimen era una magnitud esta-
ble: partan de la existencia de una volumen constante y regular de criminalidad
en la sociedad. Esta premisa, propia de una perspectiva esttica, sera revisada
popsteriormente por autores como MOUREAU-CHRISTOPHE, v. TTIGEN,
G.v. MAYR, RAWSON W. RAWSON y MAYHEW, partidarios de un anlisis
dinmico de la delincuencia. Por ello, no solo rechazaron el postulado de la cons-
114
En este sentido: BONGER, W., Introduccin a la Criminologa, cit., pgs. 101 y ss.; MORRIS,
T., The criminal rea, cit., pgs. 38 a 43; Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), Cap. VII,2.
115
Sobre las diversas opiniones, Cfr., RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pgs.
316 y ss.
116
Sobre el mito lombrosiano, vid.: LINDESMITH, A., y LEVIN, Y., The Lombrossian Myth in
Criminology, en: Amercian Journal of Criminology, 42 (1937), pgs. 669 y ss.
117
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa. 3a Ed. (2003), captulo VII, 3.
 642 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
tanda y regularidad del crimen, subrayando los movimientos de la criminalidad,
sino que llamaron la atencin sobre la conexin de stos con las principales
transformaciones sociales del momento histrico en que se produjeron: guerras,
modificaciones de los precios de productos de primera necesidad, crisis socioe-
conmicas, etc.118.
2.4. El positivismo (criminolgico): la Scuola Positiva119
El incontenible aumento de la criminalidad y consiguiente descrdito de las
concepciones espiritualistas y metafsicas de la Escuela Clsica; el potente desper-
tar de las ciencias sociales y naturales, de la mano de un mtodo causal -explicati-
vo, experimental, inductivo- y una nueva idea del Estado- el Estado social e inter-
vencionista- constituyen el fundamento y soporte de una segunda etapa
trascendental de la Ciencia y, en general, de la historaia de las ideas, con inmedia-
ta influencia en la Ciencia Penal120.
La consolidacin de la Criminologa como disciplina emprica, cientfica, se
halla estrechalmente unida al positivismo criminolgico y, en particular, a la Scuola
Positiva italiana, que surge a mediados del siglo XIX como reaccin a la Escuela
Clsica.
2.4.1. El trnsito del pensamiento abstracto y metafsico al pensamiento
concreto y cientfico
El positivismo criminolgico representa el momento cientfico, de acuerdo con
la famosa ley de COMTE sobre las fases y estadios del conocimiento humano: la
superacin, por tanto, de las etapas "mgica" o "teolgica" (pensamiento antiguo)
y "abstracta" o "metafsica" (racionalismo ilustrado)121. Significa, tambin -segn
FERRI122- un cambio radical en el enfoque del delito: los clsicos haban luchado
contra el castigo, contra la irracionalidad del sistema penal del "antiguo rgimen";
^ ...lajaisiP histrica del positivismo sera luchar contra el delito, luchar contra el deli-
r o a travs de un conocimiento cientfico de sus causas, "ver scire est per causas
ll8
Sobre la evolucin de la Estadstica Moral, vid.: GARCA PABLOS DE MOLINA, A., Crimi-
nologa, cit., 4a Ed., pgs. 170 y ss.; del mismo: Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), captu-
lo VII.4.
ll9
Para una resea bibliogrfica, vid: JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 57 a 59. En
el campo ms amplio de la teora general del Derecho, vid: LARENZ, K., Metodologa, cit., pgs. 51
y ss; SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 79.; MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pgs. 179 y ss; MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pgs. 101 y ss.
Sobre el positivismo criminolgico, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, 3a Ed. (2003), captulo VIII.2 y 3.
l20
Vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 179 y ss.
121
Vid. MANNHEIM, H., en: Pioneers in Criminology, cit. (Introduccin), pg. 10.
122
Vid. MANNHEIM, H., op. cit., pgs. 15 y 24 y ss; vid. FERRI, E., Nuevos Horizontes del
Derecho y del Procedimiento Penal, Madrid, 1887 (Gngora), pgs. 4 y ss.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 643
scire", al objeto de proteger el orden social: el nuevo orden social de la naciente
sociedad burguesa industrial.
2.4.2. El mtodo positivo o emprico del positivismo
En todo caso, la caracterstica diferencial del positivismo criminolgico reside
en el mtodo ms an que en los postulados a menudo contradictorios y equvocos
de sus representantes123: el mtodo "positivo", emprico, que trata de someter cons-
tantemente la imaginacin a la observacin124 y los fenmenos sociales a las leyes
frreas de la naturaleza125. La "cosmogona del orden y el progreso"126, la fe ciega
en la omnipotencia del mtodo cientfico y en la inevitabilidad del progreso127
sellan el proceder metdico de la Scuola Positiva.
2.4.3. El positivismo y el nuevo orden social industrial
Desde un punto de vista histrico-poltico, el positivismo contribuy a la conso-
lidacin y defensa del nuevo orden social que devino, as, un "absoluto" incuestio-
nable. La Ilustracin se haba limitado a criticar el "Antiguo Rgimen". La Teora del
Contrato Social y de la funcin preventiva de la pena no eran suficientes para funda-
mentar positivamente el nuevo orden social burgus industrial. Todo lo contrario, el
criticismo racionalista y metafsico de los iluminados poda ponerle en peligro! Era
necesario, por ello, fortalecer el naciente orden social, legitimarlo, protegerlo, y se
fue el proyecto poltico del positivismo, que absolutiz y entroniz no el poder pero
s el orden burgus12*. Su lema podra sintetizarse con palabras de FERRAROTTI:
orden y progreso slo son posibles, como pilares fundamentales del nuevo orden
social, bajo el manto protector de la filosofa positivista129. Esta funcin legitimado-
ra -ideolgica130- que asume el positivismo explica probablemente su teora de la
pena; esto es, la prioridad que concede a la proteccin eficaz del orden social frente
al planteamiento ilustrado, atento ms a metas retribucionistas, disuasorias o incluso
de reforma del delincuente131; explica, tambin, el llamativo rigor propugnado por el
positivismo, que pone especial nfasis, como afirma JEFFERY132, en las colonias de
l23
Cfr. MANNHEIM, H., ibdem, pgs. 10 y ss. y 254 y ss.
,24
COMTE, A., Discurso sobre el espritu positivo. Aguilar, 1967, pgs. 54 y ss.
125
COMTE, A., Discurso sobre el espritu positivo, cit., pgs. 54 y ss.
126
As, BUSTOS, J., en: El pensamiento criminolgico, cit., I, pg. 34.
127
As, WALSH, W.H., An Introduction to Philosophy of History, London, 1958, pg. 155. Cfr.
MANNHEIM, H., op. cit., pg. 14.
l28
Vid., BUSTOS, J., en: El pensamiento criminolgico, cit., I, pg. 33.
I29
FERRAROTTI, F., El pensamiento criminolgico de A. Comte a Max Horkheimer, Barcelona,
1975 (Pennsula), pg. 41.
130
As, BUSTOS, J., en: El pensamiento criminolgico, cit. I, pg. 32.
13l
Vid., MANNHEIM, H., en: Pioneers, cit., pg. 16. En igual sentido: JEFFERY, CL. R., The
Historical Development of Criminology, en: Pioneers, cit., pgs. 386 y ss.
l32
As, JEFFERY, CL, R., The Historical Development of Criminology, cit., pg. 390.
644 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
ultramar y en la pena de muerte, evocando incluso la cruel "ley de la seleccin natu-
ral de las especies" para justificar esta ltima; y explica, finalmente, el principio de
diversidad del hombre delincuente, es decir, la hiptesis de que el criminal, desde un
punto de vista cualitativo, es un individuo distinto (patolgico) del ciudadano "nor-
mal"; hiptesis diametralmente opuesta a la de la Ilustracin y que, en definitiva, no
pretende sino salvar el orden social atribuyendo el crimen y las preocupantes tasas
de criminalidad al individuo133.
2.4.4. El debate doctrinal que impulsa el positivismo
El positivismo criminolgico abrira un gran detabe doctrinal en varios frentes:
Un primer frente lo constituy la Escuela Clsica, que haba tratado de contem-
plar el crimen con un mtodo abstracto, formal y deductivo. El grito de FERRI:
"abajo el silogismo", representa la postura positivista en esta contienda de "mto-
dos", el rechazo de todo enfoque, como el de los clsicos, capaz de abordar el pro-
blema criminal prescindiendo del hombre delincuente y de la realidad social misma.
Una segunda polmica surge en el seno de la propia Escuela Positiva entre quie-
nes explican el delito como producto de una predisposicin biolgica del individuo
(direccin antropobiolgica) y quienes ponderan, tambin, la incidencia etiolgica
de los factores sociales (direccin sociolgica).
Por ltimo, un tercer debate tiene lugar entre el positivismo y otras escuelas no
positivistas (Escuela de Lyon, funcionalista, etc.) de signo sociolgico, distancia-
das, tambin, de los postulados "clsicos".
Este triple debate sera decisivo para la consolidacin de la Criminologa,
decantndose a lo largo del mismo las diversas posturas doctrinales.
En Italia, el positivismo naturalista toma cartas de naturaleza en la denomi-
nada Escuela Positiva. En Alemania, sin embargo, el positivismo no lleg a recla-
mar la realidad emprica naturalstica como objeto de la ciencia jurdico-penal.
La Scuola Positiva, con su abandono del terreno normativo, no encontrara en
Alemania una direccin equivalente. El evolucionismo naturalstico se tradujo,
solamente, en la concepcin eclctica de v. LISZT, quien se limit a aadir, al
lado de la dogmtica jurdico-penal, el estudio cientfico del delito y del delin-
cuente134.
LOMBROSO (1835-1909), GARFALO (1851-1934) y FERRI (1856-1929)
son los tres representantes ms seeros de la Scuola Positivista. El rgano difusor
de la misma fue la revista "Archivi di psichiatria, scienze penali e antropologa cri-
mnale".
El positivismo criminolgico encontr una gran difusin en Italia y algunos
pases sudamericanos (en stos, fundamentalmente, la directriz sociolgica de
FERRI). Menor en Alemania, Espaa y, sobre todo, en Francia (por el impacto de
133
Vid. MIRALLES, Ma. Ta., Patologa criminal: aspectos biolgicos, en: El pensamiento crimi-
nolgico, cit. I., pgs. 51 y ss.
134
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 208.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 645
la obra de LACASSAGNE, TARDE y DURKHEIM). Y casi insignificante en los
pases anglosajones135.
2.4.5. Premisas filosficas del positivismo
Utilitarismo, cientifismo y racionalismo parecen aproximar la filosofa positi-
vista a la de la Ilustracin. Ambas parecen compartir, adems, una misma fe en la
ciencia y el progreso.
Sin embargo, la "ciencia" y el "saber" positivista, la teora objetiva del conoci-
miento, el propio modelo "causal explicativo", con sus tcnicas cuantificadoras,
confieren al mtodo emprico un rol bien distinto al servicio de un marco social
tambin diferente.
2.4.5.1. Dogmas de la filosofa positivista
En tal sentido hay que interpretar tres de los dogmas del positivismo: la subor-
dinacin de los fenmenos sociales a las inflexibles leyes de la naturaleza, el per-
manente sometimiento de la imaginacin a la observacin; la naturaleza relativa del
espritu positivo; y la previsin racional, como destino de las leyes positivas136.
El positivismo cree en la existencia de leyes "naturales". Pero dichas leyes no
tienen su origen en una instancia iusnatural o metafsica, sino en otro absoluto: el
orden fsico o social. No hay ms realidad que la de los hechos. El conocimiento es j
objetivo: el individuo que la observa debe vaciarse de su propio mundo subjetiva
No obstante, la observacin misma queda permanentemente superada por su relati-
vidad. La finalidad de la ciencia no se agota en la acumulacin de datos, sino en la
interrelacin de los mismos, formulando las leyes que regulan los fenmenos. El
modelo cientfico trasciende la mera descripcin, reclama un anlisis causal expli-
cativo. As, de lo que "es" podr inferirse lo que "ser"137.
El silogismo transcrito, pretendidamente neutro y objetivo, permite al positivis-
mo entonar una suerte de cosmogona del orden y el progeso, ya que la ciencia que
descubre las leyes que regulan los hechos -naturales o sociales- permite establecer
el orden de esa sociedad y un progreso constante gracias al previo conocimiento de
aquellos dictados inmutables. Vigoriza, en ltimo trmino, el orden social con un
respaldo "emprico"138 que cumple una coartada meramente ideolgica.
135
Vid. MANNHEIM, H., op. cit., pg. 17. BONGER, W., Introduccin a la Criminologa, pgs.
114 y 115. Segn SERRANO MALLO, A. (Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 97), la heren-
cia del positivismo criminolgico perdura hasta nuestros das, no solo en el plano epistemolgico y
metodolgico, sino incluso en el poltico criminal, conservando plena vigencia alguna de sus concre-
tas propuestas en este mbito. Para el autor, el clima adverso que sufre el positivismo criminolgico
se debe a la imagen distorsionada del mismo que, sin conocimiento de causa, han ofrecido algunos
sectores de la moderna Criminologa, interesadamente.
136
Vid. COMTE, A., Discurso sobre el espritu positivo, cit., pgs. 54 y ss. Cfr. BUSTOS, J., en:
El pensamiento criminolgico, cit., I, pgs. 31 y ss.
137
Vid. BUSTOS, J., Criminologa y evolucin de las ideas sociales, en: El pensamiento crimino-
lgico, cit. I, pg. 33.
138
Vid. BUSTOS, J., Criminologa y evolucin de las ideas sociales, cit. I, pg. 34.
646 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
2.4.5.2. El mtodo emprico inductivo y su principal terico: FERRI
Pero lo que une a las diversas y heterogneas corrientes positivistas -y lo que,
al propio tiempo, las identifica frente a las restantes concepciones no positivistas-
es el mtodo. El mtodo positivo, emprico, inductivo-experimental: el mtodo
"cientfico", que es el nico capaz de descubrir las leyes inmutables que rigen los
fenmenos sociales, de acuerdo con el modelo "causal explicativo" o paradigma
cientfico vlido tanto para el mundo de la naturaleza como para el de los fenme-
nos humanos y sociales. Mtodo, por otra parte, en alza como consecuencia del
Positivismo de COMTE, del Evolucionismo de DARWIN y SPENCER y del Natu-
ralismo de MOLESCHOTT, BCHNER y HAECKEL; e impulsado por el espec-
tacular progreso de las ciencias naturales a lo largo del siglo XIX139 y la crisis del
liberalismo individualista ante el nuevo modelo de Estado intervencionista.
As lo entendi FERRI, cuando el realismo naturalista cedi ante el neoidealis-
mo140, al rechazar expresamente cualquier vinculacin necesaria de la Escuela Posi-
tiva a concretos sistemas filosficos o sociales (COMTE, SPENCER, DARWIN,
etc.) y poner de relieve que lo especfico del Positivismo es el empleo de un deter-
minado mtodo: el mtodo cientfico141, inductivo, experimental.
El propio FERRI destacara el cambio radical que supuso el Positivismo en el
mbito metodolgico.
"Hablamos dos lenguajes diferentes -explica el autor refirindose a los cl-
sicos-. Para nosotros, el mtodo experimental (inductivo) es la llave de todo
conocimiento; para ellos, todo deriva de deducciones lgicas y de la opinin tra-
dicional. Para ellos, los hechos deben ceder su sitio al silogismo; para nosotros,
los hechos mandan ...; para ellos, la ciencia slo necesita papel, pluma y lpiz, y
el resto sale de un cerebro relleno de lecturas de libros, ms o menos abundan-
tes, y hecho de la misma materia. Para nosotros, la ciencia requiere un gasto de
mucho tiempo, examinando uno a uno los hechos, evalundolos, reducindolos a
un denominador comn y extrayendo de ellos la idea nuclear; para ellos, un silo-
gismo o una ancdota es suficiente para demoler miles de hechos recabados
durante aos de observacin y anlisis; para nosotros, lo contrario es la ver-
dad"142.
Y concluye: "La Escuela Criminal Positiva no consiste nicamente en el
estudio antropolgico del criminal, pues constituye una renovacin completa, un
cambio radical de mtodo cientfico en el estudio de la patologa social criminal
y de lo que hay de ms eficaz entre los remedios sociales y jurdicos que nos
ofrece. La ciencia de los delitos y las penas era una exposicin doctrinal de silo-
gismos, dados a la luz por la fuerza exclusiva de la fantasa lgica; nuestra escue-
la ha hecho de ello una ciencia de observacin positiva, que, fundndose en la
Antropologa, la Psicologa y la Estadstica Criminal, as como en el Derecho
139
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pg. 179; VOLD, G.B.,
Theoretical Criminology, cit., pgs. 35 y 36.
l40
Vid., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 180.
141
FERRI, E., Principios de Derecho Criminal, Madrid, Reus (1933), pg. 47.
142
FERRI, E., Polmica in difesa della scuola crimnale positiva, 1886. Reimpreso, en: Studi sulla
criminalit ed altri saggi. pg. 244.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 647
Penal y los estudios penitenciarios, llega a ser la ciencia sinttica que yo mismo
la llamo Sociologa Criminal, y as esta ciencia, aplicando el mtodo positivo al
estudio del delito, del delincuente y del medio, no hace otra cosa que llevar a la
Ciencia Criminal Clsica el soplo vivificador de las ltimas e irrefragables con-
quistas hechas por la ciencia del hombre y de la sociedad, renovada por las doc-
trinas evolucionistas"143.
Ideas que reitera FERRI en la Introduccin a ''Los nuevos horizontes del Dere-
cho y del Procedimiento Penar.
"Esta es la innovacin nuestra, no tanto en las particulares conclusiones
como en el mtodo de estudio. Hasta ahora en todos los tratados de Derecho cri-
minal la gnesis natural del delito ha sido completamente descuidada; se consi-
dera el delito ejecutado como dato inicial, y sobre esto se construyen las teoras
jurdicas, ilusionndose con fciles remedios, sin estudiar las causas del mal.
Nosotros, por el contrario, buscamos los datos y decimos ... que es menester estu-
diar primero las causas que producen el delito y despus construir las teoras
sobre el mismo ..."144.
2.4.5.3. Delincuente, vctima y orden social
La Escuela Positiva se presenta como superacin del liberalismo individualista
clsico, en demanda de una eficaz defensa de la sociedad. Fundamenta el derecho a
castigar en la necesidad de la conservacin social y no en la mera "utilidad"145;
anteponiendo los derechos de los "honrados" a los derechos de los "delincuentes".
"Se ha exagerado demasiado a favor de los delincuentes -dice una vez ms
FERRI146- ... y la conciencia universal reclama "se ponga fin a exagerados sen-
timentalismos en favor de los malhechores, cuando se olvidan la miseria y los
dolores de tantos millones de pobres honrados"; ... "sin embargo, existe un
hecho doloroso ..., el hecho revelado por la estadstica criminal es que la delin-
cuencia aumenta continuamente, y que las penas hasta ahora aplicadas, mien-
tras no sirven para defender a los honrados, corrompen an ms los crimina-
les"147; ... "la insuficiencia de las penas hasta ahora usadas para contener los
delitos; el aumento continuo de las reincidencias; las consecuencias peligrosas
y a veces absurdas de teoras sobre la locura que razona y sobre la fuerza irre-
sistible ...; la exageracin de algunas formas procesales; el injerto inorgnico de
instituciones extranjeras sobre el viejo tronco de nuestro procedimiento; todo
esto y an ms reclamaba y reclama en la conciencia comn un remedio cien-
tfico y legislativo que quite ciertos abusos que favorecen a los delincuentes y
perjudican a los honrados148.
,43
Vid., RODRGUEZ MANZANERA, L, Criminologa, cit., pg. 239.
144
FERRI, E., Los Nuevos Horizontes del Derecho y del Procedimiento Penal, Madrid, Edit. de
Gngora (versin castellana de Prez Oliva, I.), 1887, IX.
l45
Los Nuevos Horizontes, cit., XVII.
U6
Los Nuevos Horizontes, cit., X.
l41
Los Nuevos Horizontes, cit., pg. 6.
148
Las Nuevos Horizontes, cit., pg. 9.
648 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
2.4.5.4. Otros postulados del positivismo criminolgico
Los principales postulados de la Scuola Positiva se definen, tambin, por con-
traste a los de la Escuela Clsica.
Si para esta ltima el delito es slo un ente jurdico abstracto, una entelequia
desconectada de su protagonista (el hombre delincuente) y de su entorno (la reali-
dad social), para el Positivismo Criminolgico el delito es un hecho real, natural,
emprico, histrico, concreto.
Por su orientacin garantista, la Escuela Clsica acataba la definicin legal de
delito149. Los positivistas, por el contrario, entienden que la esencia del crimen no
se agota con la violacin de la norma jurdica que aqul implica. Y se esfuerzan por
elaborar un concepto natural de delito, de base sociolgica, como sinnimo de com-
portamiento "antisocial", de agresin a las condiciones esenciales de la conviven-
cia150.
Los clsicos acentuaron el binomio "delito"-"pena" como soportes del sistema.
El delincuente es slo el "sujeto activo" de la infraccin, un concepto lgico de refe-
rencia, como lo es el sujeto pasivo o el objeto material. Los positivistas, por el con-
trario, hacen bueno el dicho de que no existe el delito sino el delincuente. Y confie-
ren al examen de ste -como realidad biopsquica y social- el mximo inters. La
persona del delincuente ocupa el centro del sistema: el delito es slo un "sntoma"
de la peligrosidad o "temibilidad" del autor.
^El estudio del delincuente por la Scuola Positiva es fundamentalmente fenome-
nolgico, tipolgico. Da lugar a una rica gama de tipos criminales y clasificacio-
nes151 que parten del conocido esquema lombrosiano, aceptndose la hiptesis de
que algunos de ellos expresan anomalas orgnicas o psquicas atvicas, de trans-
misin hereditaria, que convierten a tales delincuentes en una variedad o subespe-
cie infrahumanarSflientras los autores clsicos mantuvieron el principio (metafsi-
co) o dogma de la normalidad e igualdad del gnero humano -no hay diferencias
cualitativas sustanciales entre el hombre delincuente y el no delincuente (y el de la
equipotencialidad)- los positivistas propugnan la tesis de la diversidad del criminal
(el delincuente como persona distinta del ciudadano "honesto")152.
149
Sobre el problema, vid. JEFFERY, CL., R., The Historical Development of Criminology, en:
Pioneers, cit., pg. 367.
150
Sobre el concepto de delito natural, en GAROFALO, vid. ALLEN, F.A., en: Pioneers, cit.,
pgs. 256 y ss.
151
La necesidad de este anlisis fenomenolgico, tipolgico, se fundamentaba por FERRI: ... La
conclusin ms importante de la Antropologa y de la Psicologa criminal es que el delincuente, ms
que un tipo nico casi algebraico de hombre como los dems, como los supona y los supone la cien-
cia y la legislacin clsica, presenta, por el contrario, diversas variedades antropolgicas por los carac-
teres orgnicos y psquicos, con diversa potencia de actividad antisocial ... (Nuevos Horizontes, cit.,
pg. 109).
152
Significativo, en este sentido, el testimonio de FERRI: Que la Antropologa criminal demues-
tra con hechos que el delincuente no es un hombre normal, sino que constituye una clase especial que,
por anomalas orgnicas o fsicas, representa en parte, en la sociedad moderna, las primitivas razas sal-
vajes, en las que las ideas y los sentimientos morales, si existen, es en embrin. (Nuevos Horizontes,
cit., pg. 23).
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 649
El protagonismo del delincuente polariza el anlisis positivista, matiza todos sus
planteamientos. Para la Scuola Positiva, no se castiga el hecho, el delito, sino al
autor153. El criterio de la medida del castigo lo da la temibilidad o peligrosidad del
delincuente, no la gravedad objetiva y nominal de la conducta, que tiene mero valor
indiciario, sintomtico. La preferencia por el tratamiento, las medidas -en lugar de
las penas- y la necesidad de un sistema individualizador se explican por razn de
tal perspectiva. El sistema del positivismo es igualmente asimtrico, ya que vuelca
los esfuerzos cientficos en la persona del autor despreocupndose de orientar, tam-
bin, su anlisis emprico al estudio del delito y de la ley penal154.
La Escuela Clsica afirmaba el libre albedro del hombre. El positivismo es
determinista; la libertad humana se define como una "ilusin" subjetiva155 segn
FERRI. taraja ScuolaJ^sitiya. la coaducta del hombre se halla sometida a la ley
de la causalidad -como los dems fenmenos naturales- y determinada por un com-
plejo de procesos fsicos y sociales156. El mero hecho de vivir en sociedad -y no el
libre albedro- fundamenta la eventual responsabilidad criminal de quien infringe
las leyes (principio de la responsabilidad social)157.
Para el positivismo no hay diferencias bsicas entre el enlace causal en la
naturaleza inanimada, en los procesos orgnicos de desarrollo y la determinacin
psquica, la motivacin. Los acontecimientos "espirituales" tienen, tambin, una
explicacin "causal" y el objeto de toda actividad "cientfica" es, precisamente,
buscar y formular aqulla y las leyes por las que se rige158.
El Positivismo criminolgico antepone la eficaz defensa de la sociedad al
garantismo individualista de la Escuela Clsica, los derechos de los ciudadanos
"honrados" a los de los "delincuentes", la funcin protectora de la pena a la fun-
cin retributiva o incluso a la disuasoria y a la reformadora159. La pena es "defen-
sa social", instrumento eficaz al servicio del bienestar social. Se desconfa de la efi-
cacia de la prevencin general, aspirndose, fundamentalmente, a una adecuada
prevencin especial: procurando que el criminal no reincida, a travs de un sistema
de medidas y tratamientos de readaptacin acordes con las caractersticas indivi-
153
Vid. JEFFERY, CL. R., The Historical Development of Criminology, en: Pioneers, cit., pg. 385.
154
As, JEFFERY, CL. R., The Historical Development of Criminology, cit. (en: Pioneers, cit.),
pg. 373.
155
As, FERRI, E., en: Nuevos Horizontes, cit., pg. 23.
l56
Sobre la relevancia del enfoque causal en el positivismo, vid. MANNHEIM, H., en: Pioneers,
cit. (Introduccin), pg. 11. Tambin: JEFFERY, CL. R., The Historical Development of Criminology.
cit., pg. 379 (refierindose a la aportacin de PAVLOV, WATSON y FREUD). Segn SCHNEIDER,
H.J. (Kriminologie, cit., pg. 91) la Escuela Clsica crea que el hombre poda controlar su propio des-
tino gracias al libre albedro: inteligencia y racionalidad como rasgos distintivos del ser humano, de su
comportamiento individual y social, fundamentaran un optimismo antropolgico muy acusado.
Optimismo que no comparte la Escuela Positivista al concebir al individuo como ser determinado por
factores fsicos, psquicos o sociales que explican su conducta.
157
La ms clara fundamentacin del principio de responsabilidad social, en FERRI, E., Los Nuevos
Horizontes, cit., pgs. 87 y 89.
l58
Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pgs. 52 y ss.
,59
Vid. ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit. (Akal), pg. 36. Tambin: JEFFERY, CL.
R., The Historial Development of Criminology, cit., pg. 386.
650 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
duales de cada delincuente concreto. Por ello, las garantas legales ceden al arbitrio
judicial y penitenciario (principios de la individualizacin de la pena y de la sen-
tencia indeterminada)160. Las formulaciones ms extremas del positivismo renun-
cian, incluso, al "nullum crimen, nula poena sine lege" y sugieren una radical des-
juridizacin de la funcin penal, que pasara de las manos del juez a la de los
mdicos, antroplogos, socilogos, psiclogos, etc. Del mundo de las "togas
negras" al de las "batas blancas".
Si la defensa social debe partir del conocimiento cientfico de las causas de
la criminalidad -y de la peligrosidad, por tanto- la nica medida ajustada a las
exigencias cientficas ser aqulla que contrarreste dicha peligrosidad, segn la
personalidad del sujeto y los factores sociales que concurran. No importa al
Derecho criminal la culpabilidad y consiguiente castigo por el hecho cometido,
sino la prevencin de futuros delitos, atendiendo a la peligrosidad del sujeto. No
interesan sanciones dotadas de contenido valorativo, limitadas por consideracio-
nes ticas, sino solo medidas que tiendan a combatir "cientficamente" la delin-
cuencia. Conceptualmente, parece obligada la sustitucin de la pena "retributiva"
por la medida, basada en la idea de prevencin especial. En el campo legislativo,
sin embargo, la Scuola Positiva no lleg tan lejos: el Proyecto FERRI de 1921,
utilizaba el trmino: "sanciones criminales", y el mismo FERRI reconoci que
algunas clases de "medidas" no podran prescindir por completo de cierto carc-
ter represivo, "del propio modo que en la defensa contra enfermedades ordina-
rias conviene emplear a la vez la profilaxis higinica y la teraputica clsica"161.
La lucha contra el delito, para el positivismo, es lucha contra las causas del deli-
to162. La Escuela Clsica confi ingenua y dogmticamente en la eficacia de la ley
penal, en su efecto preventivo-disuasorio, despreocupndose de la "gnesis natural"
del delito, de su etiologa. El positivismo clama por un diagnstico cientfico del pro-
blema criminal (psicolgico, antropolgico, sociolgico, estadstico, etc.) y por la arti-
culacin de las estrategias necesarias para neutralizar los factores crimingenos. En
dicho programa, el Derecho Penal ocupa un lugar secundario, porque se cuestiona la
eficacia del mismo. La clebre "oracin fnebre por el Derecho Penal clsico" deri-
va, segn FERRI, de una evidencia: la estadstica prueba que el aumento, disminucin
o desaparicin de los delitos tiene unas causas propias, una dinmica social sui gene-
ris, independiente de las penas previstas en los cdigos e impuestas por los magistra-
dos163. Por ello, ms importantes que las penas son los "sustitutivos penales", esto es,
un conjunto de medidas de orden econmico, social, poltico, educativo, cultural,
reliegioso, familiar, etc., que inciden en la realidad social de modo preventivo contra-
rrestando de raz las influencias crimingenas de la ms diversa ndole164.
160
Vid. ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G.. cit., pg. 37.
161
Cfr. MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 185, nota 29.
162
Esto es: las causas especficas del delito, porque el positivismo entiende que el delicnuente es
una persona cualitativamente distinta del no delincuente y, por tanto, cree en la existencia de unas
causas privativas del comportamiento criminal, causas distintas de las que explicaran el comporta-
miento no criminal. Vid. VOLD, G.B., Theoretical Criminology, cit., pg. 47.
,63
FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pg. 23.
164
Sobre los sustitutivos penales, propugnados por la corriente sociolgica del positivismo, vid.
FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pgs. 269 y ss.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 651
El positivismo criminolgico profesa una concepcin clasista y discriminatoria
del orden social, imbuida de prejuicios y acorde con el mito de la "diversidad" del
delincuente. Un pasaje de FERRI parece ilustrativo al efecto:
"... la sociedad no es homognea e igual en todas sus partes, sino, por el con-
trario, un organismo en el cual, como en el cuerpo animal, coexisten tejidos de
diversa estructura y sensibilidad ...; nosotros podemos distinguir en las relacio-
nes de la sociologa criminal las clases sociales en tres categoras: la clase ms
elevada, que no delinque porque es natural y orgnicamente honrada por efecto
del sentido moral, de los sentimientos religiosos y sin otra sancin que la de su
conciencia o de la opinin pblica, obrando as, como nota SPENCER, sola-
mente por costumbre adquirida o transmitida hereditariamente. Esta categora,
para la cual el Cdigo Penal es perfectamente intil, desgraciadamente es la
menos numerosa de la sociedad. Otra clase ms baja est compuesta de indivi-
duos refractarios a todo sentimiento de honradez, porque, privados de toda edu-
cacin, en lucha constante y empeada por la existencia, heredan de sus padres
y transmiten a sus descendientes, por el matrimonio con otros individuos delin-
cuentes, una organizacin anormal que representa, como veremos, un verdadero
atavismo a las razas salvajes. De esta clase se recluta en su mayor parte el con-
tingente de los criminales natos, contra los cuales las penas, como amenaza legis-
lativa, son perfectamente intiles, porque estos hombres, que no tienen un senti-
do moral que les haga conocer los riesgos naturales inherentes al delito,
consideran las penas como peligro de igual entidad que los que acompaan a los
oficios honrados. Por ltimo, queda otra clase social de individuos que no han
nacido para el delito, pero que no son honrados a toda prueba, que vacilan entre
el vicio y la virtud, que no estn desprovistos del sentido moral, que tienen algu-
na educacin y cultura y para los cuales las penas pueden ser un motivo psicol-
gico verdaderamente eficaz. Precisamente esta clase es la que da un numeroso
contingente de delincuentes de ocasin, contra los cuales las penas son de algu-
na utilidad, especialmente, cuando su aplicacin est inspirada en principios
cientficos de disciplina penitenciaria y cuando son ayudadas por una eficaz pre-
vencin social de las ocasiones de delinquir"165.
2.4.6. Los pioneros de la Scuola Positiva
LOMBROSO, GARFALO y FERRI fueron los pioneros de la Scuola Positiva.
2.4.6.1. LOMBROSO 166
LOMBROSO representa la orientacin antropobiolgica. Su teora de la crimi-
nalidad acenta la relevancia de los factores biolgicos individuales y el carcter
l65
Lav Nuevos Horizontes, cit., pgs. 250 a 252.
166
Sobre LOMBROSO, vid.: LANDECHO, C.Ma., S.J., La tipificacin lombrosiana de delin-
cuentes. Universidad Nacional de Educacin a Distancia (presentacin de Serrano Maillo, A.), 2004.
En general, sobre LOMBROSO: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit.,
captulo VIII, 3.A.
652 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
atvico-regresivo del delito.] Para el autor, determinados estigmas degenerativos, de
transimisin hereditaria, permitiran indentificar al delincuente (nato) como un
genus homo delinquens, esto es: como una variedad o subespecie mrbida del gne-
ro humano inferior.
No es correcto, sin embargo, identificar el pensamiento lombrosiano con la teo-
ra del delincuente nato. LOMBROSO evolucion. De hecho, en su obra, este "tipo"
pierde progresivamente importancia. Y el propio enfoque inicial biolgico-indivi-
dualista, da paso, al final de sus das, a una realista ponderacin de los factores
sociales y ambientales que influyen en el problema criminal.
2.4.6.2. FERRI
FERRI simboliza, en el positivismo criminolgico, la directriz sociolgica. No
obstante, FERRI tiene en cuenta, tambin, los factores antropolgicos y los fsicos
al fundamentar la gnesis de la criminalidad. Su aportacin primordial discurre ms
en el mbito poltico-criminal (teora de los sustitutivos penales) que en el estricta-
mente criminolgico. Y ms an, en el metodolgico. Es uno de los grandes teri-
cos del mtodo "positivo" y de los ms agudos crticos del Derecho Penal "clsico",
cuya "oracin fnebre" enton sugiriendo su sustitucin por la Sociologa Criminal.
FERRI es justamente conocido por su equilibrada teora de la criminalidad
(equilibrada a pesar de su matizacin sociolgica), por su programa ambicioso pol-
tico-criminal (sustitutivos penales) y por su tipologa criminal, asumida por la
Scuola Positiva167. Reprocha FERRI a los "clsicos" que renuncien a una teora de
la gnesis de la criminalidad, conformndose con partir de la constatacin fctica
de sta, una vez que se ha producido. Y propugna, en su lugar, un estudio "etiol-
gico" del crimen, orientado a la bsqueda cientfica de sus "causas"168.
Para FERRI, el delito no es producto exclusivo de ninguna patologa individual
(contra la tesis antropolgica de LOMBROSO), sino -como cualquier otro suceso
natural o social- resultado de la accin de factores diversos: individuales, fsicos y
sociales. Distingui, a tal efecto, factores antropolgicos o individuales (constitu-
cin orgnica del individuo, constitucin psquica del mismo, caracteres persona-
les de ste como raza, edad, sexo, estado civil, etc.), factores fsicos o telricos
(clima, estaciones, temperatura, etc.) y factores sociales (densidad de la poblacin,
opinin pblica, familia, moral, religin, educacin, alcoholismo, etc.)169.
Entiende, pues, que la criminalidad es un fenmeno social ms, que se rige por su
167
E1 propio FERRI, E., sintetiz as su aportacin a la Criminologa (vid.: Principii di Dirito
Crimnale, 1928, Torino (Utet), XVI, Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), captulo VIII.3.B.
168
FERRI, E., Los Nuevos Horizontes del Derecho Penal y de Procedimiento, cit., (Introduccin),
IX y pginas 248-249. Por ello entona su clebre oracin fnebre por el Derecho Penal clsico (op.
cit., pg. 23).
169
Vid., FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pgs. 217 a 219. FERRI, no obstante, pone el
acento en los factores sociales por la mayor relevancia etiolgica de los mismos, y por tratarse de
los ms accesibles al legislador que puede neutralizarlos (op. cit., pgs. 220 y 221).
170
FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pgs. 233 y ss.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL. Y ESCUELAS PENALES 653
propia dinmica170; de modo que el cientfico podra predecir el nmero exacto de
delitos, y la clase de stos, que van a producirse en una determinada sociedad y en
un momento concreto, si contase con todos los factores individuales, fsicos y
sociales antes citados y fuera capaz de cuantificar la incidencia de cada uno de
ellos. Porque, bajo tales premisas, no se comete ni un delito ms ni un delito menos
(ley de la "saturacin criminal")171.
No menos clebre es la teora de los "sustitutivos penales", con la que sugiere
FERRI un ambicioso programa poltico-criminal de lucha y prevencin del delito
prescindiendo del Derecho Penal172. Su planteamiento es el siguiente: el delito es
un fenmeno social, con una dinmica propia y etiologa especfica, en la que pre-
dominan los factores "sociales". En consecuencia, la lucha y prevencin del delito
debe llevarse a cabo a travs de una accin realista y cientfica de los poderes pbli-
cos que se anticipe a aqul, e incida con eficacia en los factores (especialmente en
los factores sociales) crimingenos que lo producen, en las ms diversas esferas
(econmica, poltica, cientfica, legislativa, religiosa, familiar, educativa, adminis-
trativa, etc.), neutralizando dichos factores.
La pena, segn FERRI sera, por s sola, ineficaz, si no va precedida y acompa-
ada de las oportunas reformas econmicas, sociales, etc., orientadas por un anli-
sis cientfico y etiolgico del crimen. De ah que el autor propugne, como instru-
mento de lucha contra el delito, no el Derecho Penal convencional sino una
Sociologa Criminal integrada, cuyos pilares seran la Psicologa Positiva, la Antro-
pologa Criminal y la Estadstica Social173. En cuanto a la "tipologa" de FERRI,
baste con recordar que parte de la existencia ideal de cinco tipos bsicos de delin-
cuentes ("nato", "loco", "habitual", "ocasional" y "pasional") -a la que aadir la
categora del delincuente "involuntario" ("imprudente" en nuestra terminologa
actual)-174, si bien admite la frecuente combinacin en la vida cotidiana de carac-
tersticas de los respectivos tipos en una misma persona, lo que otorga a su tipolo-
ga una saludable flexibilidad.
17l
Sobre dicha Ley de la saturacin, siguiendo en parte las tesis de QUETELET, vid., FERRI,
E., Los Nuevos Horizontes, cit., pgs. 228 y ss.
172
Vid., FERRI, E., Dei sostitutivi penali, en: Archivio di Psichiatria, I, 1880 (Leccin inaugural);
tambin, en: Los Nuevos Horizontes, cit., pgs. 247 y ss (especialmente, 270 a 303). Cfr. GARCA-
PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), captulo VIIIJ.B.e)
173
FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pg. 400. La Justicia criminal del futuro -deca el
autor- ha de administrarse por jueces que tengan suficientes conocimientos no de Derecho Civil o
Romano, sino de Piscologa, de Antropologa y de Psiquiatra. Que puedan llevar a cabo una profun-
da discusin cientfica sobre el caso concreto, en lugar de invocar brillantes logomaquias. El anlisis
y solucin de cada supuesto real, es un problema cientfico, que debe abordarse con criterios de esta
clase (psiquitricos, antropolgicos, etc.) y no jurdico formales, como si de un contrato privado se tra-
tase, concluye FERRI (vid., Studi sulla criminalita ad altri saggi, cit., pgs. 216 a 233).
174
E1 legado lombrosiano es patente en la teora de FERRI. As, y segn ste, las investigaciones
antropolgicas habran demostrado que "el hombre delincuente ... constituye una variedad antropol-
gica ... completamente diversa del tipo normal del hombre sano, adulto y civilizado";.. "un salvaje per-
dido en nuestra civilizacin .. que reproduce los caracteres orgnicos y psquicos de la humanidad pri-
mitiva", (vid., Los Nuevos Horizontes, cit., pgs. 127 y 128). De hecho, FERRI mantuvo la existencia
de estigmas fsicos y psquicos en los diversos subtipos de delincuentes (op. cit., pgs. 130 a 132).
 654 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Una ltima reflexin poltica obliga a resaltar las contradicciones y debili-
dades de FERRI, autor que dijo de s mismo haberse sentido "marxista"175, y la
proclividad totalitaria de algunas tesis positivistas. FERRI lament siempre el
excesivo "individualismo" de los clsicos, y su continua remisin a los "dere-
chos del individuo" (delincuente), en detrimento de la defensa eficaz de la socie-
dad. Propugn, como buen positivista, las excelencias del orden social (del
orden social de la burguesa naciente, en definitiva) y la necesidad de su defen-
sa a ultranza176, a costa si fuera imprescindible del sacrificio de los derechos
individuales, de la seguridad jurdica e incluso de la propia humanidad de las
penas. De ah su ingenua confianza en el rgimen fascista (en cuanto que refor-
zara el principio de autoridad, freno del invidualismo liberal); su preferencia por
el sistema de medidas de seguri dad (libres del formalismo y obsesin por las
garantas individuales de los juristas)177 y por la sentencia indeterminada; su
hostilidad hacia el sistema del jurado (FERRI pretenda una Administracin tc-
nica y profesionalizada)178 e incluso la admisin, aunque matizada, de la pena
de muerte179.
2.4.6.3. GARFALO
GARFALO sistematiz y divulg el pensamiento positivista, suavizando
extremismos doctrinarios. Jurista conservador, dedic todo su esfuerzo a convertir
los postulados tericos del positivismo en mdulos normativos que inspirasen las
leyes y transformasen la realidad a travs de la praxis diaria de los jueces. Su capa-
cidad de sntesis y comunicacin, el xito con que supo formular el ideario positi-
vista (concepto de "delito natural", prioridad de la "prevencin especial" como fin
de la pena, "temibilidad" o "peligrosidad" del autor como criterio rector del casti-
go, etc.) son los pilares de su valiosa contribucin.
Segn GARFALO, sus correligionarios positivistas se haban esforzado por
describir las caractersticas del delincuente, del criminal, en lugar de definir el pro-
pio concepto de "crimen" como objeto especfico de la nueva disciplina (Crimino-
175
FERRI, E., Difesa penali, I., pg. 8. Cfr., SELLIN, TH., FERRI, E., en: Pioneers in Criminology
(London, 1960, Stevens/Sons Limited), pgs. 289 y ss.
176
Precismente, la eficaz defensa de la sociedad, a toda costa, sera la razn histrica de la
Scuola Positiva. Vid. FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., X. El autor contrapone la lucha contra
el delito (misin del positivismo) y la lucha contra el castigo (cometido histrico del garantismo bidad. Adems, la lesin ha de ser ... en la medida media en que son posedos por una comunidad y
clsico) (op. cit., pgs. 4 y ss.).
I77
FERRI era partidario de un Cdigo preventivo a medio y largo plazo mucho ms eficaz que
los arsenales punitivos .., porque la estadstica nos prueba que las penas tienen uan resistencia infi-
nitesimal contra el choque de la criminalidad, cuando en el ambiente social se han desarrollado los gr-
menes ... (Los Nuevos Horizontes, cit., pg. 303).
I78
FERRI, E., Los Nuevos Horizontes, cit., pg. 329. Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), captulo VIIIJ.B.c). De ideas semejantes participaba
LOMBROSO.
I79
FERRI, como LOMBROSO, era partidario de la pena de muerte, tanto por su funcin ejemplar,
como de seleccin (al eliminar la raza criminal). Pero lamentaba su escaso impacto disuasorio o
intimidatorio debido, segn FERRI, a su parca aplicacin. Vid., Los Nuevos Horizontes, cit pgs 378
y 381.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 655^
logia). GARFALO, por ello, pretendi aportar una categora, privativa de la
Criminologa que permitira, a su juicio, delimitar autnomamente el objeto de sta
ms all de la exclusiva referencia al sujeto o a las definiciones legales. Dicha cate-
gora es el "delito natural", con el que apunta a una serie de conductas nocivas per
se, para cualquier sociedad y en cualquier momento, con independencia incluso de
las propias valoraciones legales cambiantes180. Su definicin, sin embargo, decep-
ciona, ya que difcilmente puede elaborarse un catlogo absoluto y universal de cr-
menes, y menos an en torno a conceptos tan ambiguos como los de "piedad" y
"probidad", prescindiendo de los mandatos penales181.
Pero la principal aportacin de la Criminologa de GARFALO (trmino ste,
el de "Criminologa", que acu GARFALO, con ms xito que LOMBROSO y
FERRI) es su filosofa del castigo, de los fines de la pena y su fundamentacin, as
como de las medidas de prevencin y represin de la criminalidad. Parte el autor
de un determinismo moderado que contrasta con la dureza y el rigor penal que el
propio GARFALO propugna para la eficaz defensa del orden social; orden social
al que subordina radicalmente los derechos del individuo. Igual que la naturaleza
elimina a la especie que no se adapta al medio, as tambin el Estado debe elimi-
nar al delincuente que no se adapta a la sociedad y a las exigencias de la convi-
vencia, afirma GARFALO182. Este defensismo a ultranza le lleva a entender indi-
cada la pena de muerte en ciertas hiptesis (criminales violentos, ladrones
profesionales y criminales habituales, en general) y penas de particular severidad,
que, a su juicio, forman parte del catlogo o repertorio de penas de un sistema
racional (vg. envo del delincuente por tiempo indefinido a colonias agrcolas)183.
Para GARFALO, la pena ha de estar en funcin de las caractersticas concretas
de cada delincuente, sin que sean vlidos otros criterios convencionales como el de
la retribucin o expiacin, la correccin o incluso la prevencin. Descart, pues, la
idea de proporcin como medida de la pena, del mismo modo que descart tam-
bin, la idea de responsabilidad moral y libertad humana como fundamento de
aqulla. Se opuso a la supuesta finalidad correccional o resocializadora del casti-
go, por considerar que lo impide el sustrato orgnico y psquico, innato, que sub-
yace en la personalidad criminal. Tampoco estim acertada la idea de la preven-
180
GAROFALO, R., Criminologa (2a ed.), pgs. 5 y ss. (especialmente: 30) ... la lesin de aque-
lla parte de sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales: la piedad y la pro-
que es indispensable para la adaptacin del individuo a la Sociedad. El sentimiento de piedad
(rechazo de la causacin voluntaria de sufrimiento a los dems) y el de probidad (respeto a los dere-
chos de propiedad ajenos) integraran la sensibilidad moral de una sociedad.
181
En todo caso, el concepto de delito natural no implica una manifestacin tarda del ius gen-
tium como destaca un especialista de la obra de GARFALO (ALLEN, F.A., en: Pioneers in
Criminology, cit., Garofalo, R., pgs. 257 y 258.
182
GAROFALO, R., Criminologa, cit., pgs. 61 a 69. La pena de muerte es, para el autor, un
mecanismo de seleccin artificial que sigue el sabio modelo de la naturaleza. Por ello, defendi la pena
capital (contro la corrente), haciendo gala de un singular darwinismo social.
183
Eficaz defensa de la sociedad y adecuacin especial de la pena a la concreta temibilidad de
cada delincuente, son los pilares de la teora del castigo de GAROFALO. Cfr., GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), captulo VIII.3.C.d.
656 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
cin, como fundamento de la pena, porque, a su juicio, sta no permite determinar
el quantum del castigo184.
2.5. El debate cientfico y sus coordenadas durante la primera mitad
del siglo XX. Las Escuelas Eclcticas
La Scuola Positiva desencaden la polmica entre las escuelas, siendo buena
prueba de ello los debates habidos en los congresos internacionales celebrados
desde 1885185. Debate, por una parte, entre "positivistas" y "clsicos". Por otra,
entre "positivistas" y partidarios de acentuar la incidencia crimingena del "medio"
(Escuela de Lyon) o de diversos factores socioeconmicos (orientaciones sociol-
gicas, sociologa marxista, etc.). Como consecuencia de tal polmica surgiran, ade-
ms, prestigiosas escuelas criminolgicas "eclcticas", preocupadas por conseguir
el difcil equilibrio o sntesis de los postulados "clsicos" y "positivistas" (Escuela
de la Defensa Social, Terza Scuola, La Joven Escuela o Escuela de Marburgo, etc.),
sin perjuicio de que la obra de LOMBROSO y FERRI siguiera ejerciendo una nota-
ble influencia en posteriores orientaciones antropolgicas, psicolgicas y psiqui-
tricas y sociolgicas, ms o menos apegadas al positivismo. Por ello, puede afir-
marse que desde entonces han quedado trazadas ya las coordenadas y directrices
fundamentales del pensamiento penal y criminolgico en el perodo de tiempo aco-
tado, que se extiende hasta la primera mitad del siglo XX186.
Se examinan, a continuacin, los postulados de las diversas escuelas.
2.5.1. La Escuela Francesa de Lyon: sus postulados
La Escuela Francesa de Lyon187 -escuela criminal sociolgica o "escuela del
medio" (milieu) como suele ser denominada- significa la ms abierta contradiccin
a las tesis de la Scuola Positiva, y, en particular, a la directriz antropolgica lombro-
siana. Integrada fundamentalmente por mdicos -no juristas, ni socilogos- es here-
dera de una brillante tradicin en la que figuran autores del prestigio de J.
LAMARCK, E. GEOFFROY ST. HILAIRE y L. PASTEUR (1822-1895). Frente a
184
Sobre el pensamiento de GAROFALO, Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), captulo VIII.3.(a-d).
185
Sobre los debates habidos en los diversos Congresos internacionales, vid. RODRGUEZ MAN-
ZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 222 y ss; BONGER, W., Introduccin a la Criminologa, cit.,
pg. 241 y ss.
186
SCHNEIDER, H.J. (Kriminologie, cit, pg. 91) distingue tres "pocas" en la Criminologa: la
de la Escuela Clsica, del siglo XVIII, la de la Escuela Positiva de finales del XIX y la "moderna
Escuela" (de mediados del siglo XX).
187
Sobre la Escuela de Lyon, vid. BONGER, W., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 137 y
ss. ("Escuela del medio ambiente"); RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 324 y
ss.; HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie zur selbstandigen Wissenschaft, cit., pg. 93 y ss.
("escuela francesa"). GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed.
(2003), captulo IX, 2.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 657^
la relevancia capital que el sector antropobiolgico del positivismo atribua a ciertos
factores individuales, supuestamente congnitos, de transmisin hereditaria, y atvi-
cos, la Escuela Francesa -llamada, tambin, Escuela Antroposocial-, pone el acento
en el "medio social" o "entorno" (milieu), del mismo modo que sus antecesores
resaltaron la importancia del medio ambiente tanto en la formacin de especies y
variedades como en la etiologa de enfermedades infecciosas 1 ^ Sin embargo, poco
tienen que ver estos mdicos con los socilogos estadsticos, por ms que a menudo
exhibieran un sorprendente conocimiento de las causas sociales del delito189, bajo la
influencia -eso s- de cierto realismo radical o materialismo social190.
* El ideario de la denominada Escuela de Lyon se dio a conocer por LACAS-
SAGNE con motivo del Congreso Internacional de Antropologa Criminal celebra-
do en Roma, en 1885; y su rgano difusor fue la revista Archives de VAntropologie
criminelle et des sciences penales, fundada por LACASSAGNE y TARDE en 1886,
que se publicara^bajo diversas cabeceras191.
El principa(representante de la Escuela francesa de Lyon es LACASSAGNE. Cabe
citar, tambin, a MARTN y LOCARE), como ms directos y significativos miembros
de aqulla. A discpulos del primero: BOURNET y CHASSINAND, que asumieron
sus tesis sobre la naturaleza del delito; COUTAGNE - quien investig sobra la influen-
cia de las profesiones en la criminalidad- y MASSENET (sobre la conexin de deter-
minadas condiciones socioeconmicas y la criminalidad). Igualmente, suele citarse a
AUBRY, y a una serie de mdicos y antroplogos como MANOUVRIER, genial con-
tradictor de LOMBROSO, LETOURNEAU, BROUARDEL y TOPINARD.
' G. TARDE merece, en todo caso, un tratamiento independiente.
La tesis fundamental de la Escuela de Lyon se resume en un pensamiento muy
simpterel Criminal es, como el microbio o el virus, algo inocuo, hasta que encuen-
tra el adecuado caldo de cultivo que le hace germinar y reproducirse; funcin esta
ltima que desempea el medio social respecto a la predisposicin criminal indivi-
dual latente en ciertos sujetos.
2.5.1.1. El pensamiento de LACASSAGNE
A. LACASSAGNE (1834-1924), mdico y bilogo francs, profesor de
Medicina legal en Lyon, es autor de unos conocidos Prcis de Mdecine Judiciaire192,
aunque su pensamiento criminolgico se recoge en una pluralidad dispersa de publi-
caciones menores, as como en las actas de varios congresos internacionales de
Antropologa Criminal193.
188
As, BONGER, W., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 137.
I89
| B0NGER, W., ibdem.
l90
Vid. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie zur selbstandigen Wissenschaft, cit., pg. 93.
191
Vid. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie zur selbstandigen Wissenschaft, cit., pg. 97.
l92
Paris, 1878, Masson.
'^Fundamentalmente en los Congresos de Roma (1885), Pava (1889), Bruselas (1892) y
. Amsterdam (1901). Parte de sus tesis se recogen, tambin, en el prlogo a la obra de E. LAURENT (Les
habites des prisons de Pars, 1891); y en dos artculos: Marche de la criminalit en France de 1825 a
1880 (en: Rvue Scientifique, 28, 1881, pgs. 674 y ss.), y La criminalit compare des villes ...
658 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Con ocasin de celebrarse en Roma el I Congreso Internacional de Antropologa
Criminal (1885), adopt LACASSAGNE una postura de firme oposicin a LOM-
BROSO, rebatiendo su hiptesis del atavismo segn rezan las actas del citado
Congreso:
"Lo importante es el medio social -argumentaba LACASSAGNE194-. Per-
;
mtaseme una comparacin tomada de la teora moderna. El ambiente social es
. el medio en que se cultiva la delincuencia; el microbio es el elemento delictivo
que carece de importancia hasta el da en que encuentra el cultivo favorable a su
multiplicacin. Creemos que el delincuente, con sus caractersticas antropom-
tricas y las dems, slo tiene una importancia muy secundaria. Adems, todas
esas caractersticas se pueden encontrar en gentes absolutamente honestas".
Concluyendo: "Las sociedades tienen los delincuentes que se merecen"195, tesis
de acusado cariz sociolgico que entronca con otra de las famosas manifestacio-
nes del autor de claro abolengo rusoniano: "A mayor desorganizacin social,
mayor criminalidad; a menor desorganizacin social, menor criminalidad; existe
ms criminalidad entre las sociedades y los Estados desorganizados que entre los
Estados y sociedades mejor organizados"196.
La teora de la criminalidad de LACASSAGNE distingue en la etiologa del
delito dos clases de factores: los individuales y los sociales197. Los primeros -los
individuales- tienen una relevancia muy limitada, pues, en otro caso, se tratara no
de un fenmeno criminal, sino estrictamente patolgico: significan, a lo sumo, una
"predisposicin" al delito, no una fatal determinacin al mismo. Los decisivos
-"determinantes" desde un punto de vista causal- seran para LACASSAGNE los
factores "sociales". Estos desencadenan el hecho delictivo, haciendo germinar las
tendencias e inclinaciones individuales que, por s solas, no podran generar aqul.
Reconoce LACASSAGNE que el hombre delincuente presenta ms anomalas cor-
porales y anmicas que el hombre no delincuente198, pero estima que stas son pro-
ducto del medio social199 y, en todo caso, no explican el crimen sin el concurso del
adecuado entorno, como lo demuestra el hecho de que se encuentran, tambin, en
no criminales. En la aparicin de tales anomalas juega un papel decisivo la pobre-
za, la miseria: las condiciones socioeconmicas200. Ahora bien, LACASSAGNE
-contra LOMBROSO- entiende que no son dichas anomalas las que "hacen" al
... et des campagnes (en: Bulletin de la Societ d'Antropologie de Lyon, Lyon, 1882). Cfr. HERING,
K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pg. 97 y ss. Sobre el autor, vid. GARCA-PABLOS DE MOLI-
NA, A., Tratado de Criminologa, 30 Ed. (2003), captulo IX,2.a.
m
Actes du Premier Congrs International d'Anthropologie Criminelle, pag. 166.
I95
lbdem, pg. 167. Un discpulo de LACASSAGNE, LOCARD, complet dicho pensamiento
con otro: "Y yo digo, tambin: las sociedades tienen la polica que se merecen". Cfr. RODRGUEZ
MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 325.
196
Vid., RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pgs. 325-326.
197
LACASSAGNE, en: prlogo a la obra de LAURENT, cit, pg. III y IV; tambin, en: La crimi-
nalit compare, cit., pg. 7.
l98
Vid. HERING., K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pg. 98.
'"LACASSAGNE, en: Actas del 21 Congreso, cit., pg. 165 y 166; y del 11, pgs. 176 y ss. Cfr.
HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pg. 98.
200
Cfr. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pg. 98.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 659
delincuente, sino la relacin siempre cambiante del sistema nervioso central del
individuo y el medio social que se traduce en imgenes ms o menos equilibradas
del cerebro201.
LACASSAGNE contempl, tambin, la influencia crimingena de las condi-
ciones socioeconmicas en su artculo: Marche de la criminalit en France de
1825 a 1880202, llegando a la conclusin de que, en trminos estadsticos, existe
una clara correlacin entre los delitos contra el patrimonio y los cambios operados
en las estructuras econmicas. A su juicio, una representacin grfica del volumen
y frecuencia de los primeros comparada con el crecimiento de los precios de cier-
tos productos de primera necesidad evidenciara un paralelismo absoluto en las
respectivas curvas. En un segundo trabajo publicado en 1882 -"La criminalit
compare des villes y des campagnes"20?>- examin la distinta incidencia crimin-
gena de los factores econmicos en la criminalidad urbana y en la rural; la com-
paracin de las curvas de una y otra demostrara, a su entender, que existen, ade-
ms, otros factores crimingenos, y que el fenmeno delictivo tiene, en cada caso,
su propia etiologa204.
La importancia trascendental que la Escuela Francesa de Lyon atribuye al
medio social no ha de confundirse con la teora situacional de la criminalidad que
profesaba la Escuela Clsica.
Como advierte BERNALDO DE QUIRS, "no se trata de la teora clsica
de la ocasin; pues un mayor nmero de personas en quienes el sentido de la pro-
bidad est arraigado no sienten la tentacin, y otras la sienten, mas la resisten y
vencen. El vencido, en cambio, lleva siempre la huella, por imperceptible que
sea, de un estado morboso particular. Pero tampoco bastara ste para el delito si
el ambiente social no lo excitara. Por otra parte, a menudo, el extremo del lucro,
exigido por los juristas para el delito, falta"205.
Dicho de otro modo: para los clsicos, no existe diferencia cualitativa algu-
na entre el hombre delincuente y el no delincuente (principio de igualdad). El cri-
men es producto de un acto supremo de libertad individual (dogma del libre albe-
dro) y la concreta opcin delictiva, explicable por factores estrictamente
situacionales (la ocasin). La Escuela de Lyon, sin embargo, reconoce un fondo
patolgico o estado morboso individual en el hombre delincuente, si bien asigna
al mismo un rango etiolgico muy secundario (predisposicin) en comparacin
con la relevancia del "medio social" o milieu.
201
Vid. LACASSAGNE, Marche de la criminalit en France. Rvue Scientifique, 28, 1881, pg.
674 y 683; tambin, prlogo a la obra de LAURENT, Les habites des prisons de Pars, 1891, pg. V
y ss.
202
Publicado en Rvue Scientifique, 28, 1881, pgs. 674 y ss.
203
En Bolletin de la Societ d'Antropologie de Lyon, Lyon, 1882..
2()4
0p. cit., pgs. 20 y ss. LACASSAGNE admiti, tambin, la incidencia etiolgica del factor cli-
mtico, al constatar un acusado incremento de los delitos de sangre en los pases meridionales y duran-
te los aos ms calurosos, por ejemplo, si bien, a su juicio, dicho factor slo podra explicar -y no
satisfactoriamente- una pequea parte del problema. Cfr. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie,
cit., pg. 325.
2()5
Cfr. RODRGUEZ MANZANERA, L. Criminologa, cit., pg. 325. Vid. sobre LACASSAGNE,
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), captulo IX,2..
 660 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
2.5.1.2. < AUBRY)
P AUBRY acude, tambin, a la imagen bacteriana para exponer su tesis sobre
la gnesis de la criminalidad: el crimen es como un virus que necesita unas condi-
ciones adecuadas para multiplicarse. Eo-su-obra "Contagio del homicidio" (1895)
compara la delincuencia con una epidemia, analoga que le permite explicar por
qu, igual que en el caso de una familia afectada, unos individuos delinquen y otros
de la misma sociedad no.
"Es que en unos -dice- el elemento vrico no ha encontrado terreno abonado
para desarrollarse y germinar; en los otros, por el contrario, el campo de cultivo era
de lo ms propicio, los grmenes se han multiplicado y producido desrdenes ms
o menos graves. Cuando se trata de un contagio moral -concluye-, del contagio del
delito, )pasarn las cosas de otro modo? No, indudablemente. Encontraremos el
mismo proceso, con la nica diferencia de que slo podremos analizar los elemen-
tos nocivos, en vez de examinarlos con el microscopio o cultivarlos en gelatina"206.
( AUBRY, como LACASSAGNE, distingue dos clases de factores crimingenos:
; los predisponentes (as, la herencia, el desequilibrio nervioso, las deformidades ana-
/ tmicas, etc.) y los transmisores del contagio (entre otros: la educacin, la familia,
\ las presiones ambientales, etc.).
2.5.2. La teora psicosocial de G. TARDE
G. TARDE (1843-1904). Jurista, psiclogo y socilogo naci en la localidad
francesa de Sarlat, en el seno de una familia aristocrtica207. Ingres en la Escuela
Politcnica con el propsito de llevar a cabo "un periplo enciclopdico alrededor de
todas las ciencias y de constriuir un vasto sistema filosfico"208, pero una enferme-
dad le oblig a renunciar a tal intento, cursando la carrera de Derecho. Durante
quince aos fue juez de instruccin y magistrado en su pequea villa natal por
rechazar todos los ascensos y cambios de destino que le apartasen de ella. En 1894
fue designado director de la Oficina de Estadstica Criminal del Ministerio de
Justicia francs, cargo que le permitira documentar con toda suerte de datos emp-
ricos oficiales sus tesis criminolgicas. Dirigi tambin, la revista "Archivos de
Antropologa Criminar que fundara junto con LACASSAGNE, publicando en sta,
en la Rvue Philosophique y en otras revistas numerosos trabajos.
206
Cfr. RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 326. Vid. GARCA-PABLOS
DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), captulo IX,2.b..
207
Sobre G. TARDE, vid. MARGARET S. WILSON VINE, G. TARDE, en: Pioneers, cit. pg. 230
y ss.; BONGER, W., Introduccin a la Criminologa, cit., pg. 139 y ss; del mismo: Criminality and
Economic Conditions, Boston, 1916, Little, Brown Co.; RODRGUEZ MANZANERA, L.,
Criminologa, cit., pg. 345 y ss.; LACASSAGNE, A., G. TARDE (his life and works), en: Archives
d'Anthropologie criminelle, 1904, 19; GIDDINGS, F, Introduction to Tardes life in G. Tard's Laws of
Imitation', New York, 1903, H. Holt; MANNHEIM, H., en: Comparative Criminology, cit., I., pg. 218
y ss.; WILHELM, E., G. TARDE, La philosophie pnale, en: ZStW, 1895, Berln, Bd. XV, pgs. 357 y
ss. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), cap. IX.3..
208
Vid. RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 345.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 661
Su personal enemistad con DURKHEIM le cerrara a TARDE las puertas de
la Universidad, de modo que, de hecho, su magisterio tuvo lugar en la Academia
de Ciencias Morales y Polticas.
A pesar de su estrecha y cordial relacin con FERRI, TARDE fue, tal vez, el ms
enconado opositor de las tesis del positivismo criminolgico en toda Europa, parti-
cularmente de las antropolgicas de LOMBROSO, llevando a cabo una labor crtica
en el continente parecidauaja protagonizada por GORING en el Reino Unido209. No
obstante, y aun cuando^TARDE file absolutamente original -cuando escribi SUJHT-
mera obra criminolgicarLa Estadstica Criminal, TARDE confiesa no haber ledo
an a LOMBROSOVa GAROFALO ni a FERRI- lo cierto es que la posterior consi-
deracin de las publicaciones de los tres italianos le permiti matizar sus propias
ideas2 WL..-
TARDE es un ejemplo muy significativo de genialidad, prestigio y eminencia
intelectual desligado del liderazgo y boato de la vida acadmica211. Uno de los pen-
sadores ms originales y, tal vez, peor conocidos de la moderna criminologa.
Entre sus obras destacan, junto a la citada, La Criminalit compare (1886),
en la que acenta la relevancia crimingena de los factores sociales frente a los
fsicos, antropolgicos, etc.; La Philosophie Pnale (1890); Etudes pnales et
sociales (1891), obra estrictamente criminolgica en la que recopila artculos pre-
vios, con gran apoyo estadstico, y explica casos penales clebres; Las leyes de la
imitacin (1890); Las transformaciones del Derecho (1893); La lgica social
(1893); La Oposicin universal (1897); Las leyes sociales (1898); Las trans-
formaciones del poder (1899), etc.
2.5.2.1. Las Leyes de la imitacin de G. TARDE
Para TARDE, la criminalidad no es un fenmeno antropolgico212, sino social,
gobernado por la imitacin como sucede con todos los hechos sociales. "Tous les
actes importants de la vie sociale son excuts sous l'empire de l'exemple", afirma en
su Philosophie Pnale2^. Por ello, la ciencia tiene por objeto comprobar repeticiones:
repeticiones que en el mundo fsico se manifiestan a modo de ondulaciones, como
herencia en el orgnico, y como imitacin en el social. El crimen, a menudo nace
como una moda y, a travs de la imitacin, se convierte en una costumbre o hbito214.
Segn TARDE, la imitacin es esencial e inherente a la vida social: un grupo
social -afirma- es un conjunto de seres en tanto que se imitan unos a otros, o bien sin
209
Vid. WILSON VINE, M.S., G. TARDE, en: Pioneers, cit., pgs. 233 y 234. Como recuerda la
autora, la obra de TARDE slo pudo ser conocida por el pblico ingls en 1912, casi al mismo tiem-
po que la de GORING.
210
Cfr. RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 346.
21
'As, WILSON VINE, M.S., en: Pioneers, cit., pg. 228.
212
"Es posible que se nazca ya delincuente, pero, desde luego, es seguro que uno se hace delin-
cuente", afirmaba TARDE (Actas del 21 Congreso, cit., pg. 253).
211
Philosophie Pnale, 1890, 40 ed. (1903), pg. 323.
214
Vid. WILSON VINE, M.S., en: Pioneers, cit., pg. 232; RODRGUEZ MANZANERA, L.,
Criminologa, cit., pg. 347; HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie", cit., pg. 104.

662 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
imitarse actualmente se parecen, y sus rasgos comunes son copias antiguas de un
mismo modelo"215. La sociedad es un grupo de gente que se imitan y, en consecuen-
cia, el crimen no es ajeno a la moda y a la imitacin tampoco. El criminal se mani-
fiesta, a menudo, como un imitador, menos original de lo que pudiera estimarse.
2.5.2.2. Su teora psicosocial de la criminalidad
TARDE profesa una teora psicosocial de la criminalidad. Discrep abierta-
mente de la tesis antropolgica del delincuente "nato" por entender que es la socie-
dad misma, con su ejemplo bueno o malo que el individuo "imita", la ltima res-
ponsable.El magisterio social, la pedagoga social, para TARDE, es, desde un punto
de vista etiolgico, mucho ms importante que el clima, la herencia, el morbo o la
epilepsia216. Este -y no otro, exculpatorio- es el sentido de la famosa afirmacin de
TARDE: "Todo el mundo es culpable excepto el criminal"217. En su Philosophie
Pnale, y siguiendo un enfoque muy semejante al de la asociacin diferencial de
SUTHERLAND218, resalta TARDE el origen social del crimen, la conexin inequ-
voca del mismo con el medio social. Sin embargo, no asume el determinismo social
de los positivistas, cree en el libre albedro219. Opcin individual y entorno son, para
TARDE, los dos factores que condicionan las carreras criminales. Cuando mantie-
ne TARDE que el slum, el submundo criminal y las propias prisiones sellan el ini-
cio de las carreras delictivas, en cierto sentido anticipa ya un anlisis sociolgico de
vanguardia: el seguido por la Escuela Ecolgica de Chicago220.
En TARDE puede encontrarse, tambin, apuntada una idea que desarrollar
posteriormente SUTHERLAND: la del delincuente como profesional que aprende
su oficio. SegunTAJ8D^2t,^asesinos, carteristas, ladrones, y timadores son indivi-
duos que, como los mdicos, abogados, etc., han tenido un largo perodo de apren-
dizaje, en una adecuada atmsfera criminal, rodeados de los colegas y camaradas
idneos. Esta tesis ser el punto de partida de SUTHERLAND, quien detallar en
'su conocida obra The professional Thief otros extremos de dicho aprendizaje: el
j^lincuente no slo aprende su profesin, sino tambin los instrumentos, tcnicas
y medios comisivos necesarios, el lenguaje del submundo criminal e incluso el
correspondiente cdigo de valores del mismo^ 2 . Todo ello significa que la moder-
na Sociologa Criminal norteamericana es, en buena medida, tributaria del pensa-
2l5
Cfr. RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 348.
216
TARDE, G., La Criminalidad Comparada. La Espaa moderna, c.f., pgs. 27 y ss.
2l7
Para una interpretacin del alcance de la frase de TARDE, vid. GPPINGER, H., Kriminologie,
cit., pg. 25; SEELIG, E., Tratado de Criminologa, Madrid (1958), Instituto de Estudios Polticos
(traduccin de RODRGUEZ DEVESA, J. M), pg. 40.
218
As, WILSON VINE, M.S., en: Pioneers, cit., pg. 229.
219
Vid., WILSON VINE, M.S., ibdem.
22
Resaltando, tambin, esta conexin: WILSON VINE, M.S., en: Pioneers, cit., pg. 230.
221
Vid. TARDE, G., La criminalit professionelle, en: Archives d'Anthropologie criminelle, 1896,
vol. 11., Cfr. HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pg. 103; WILSON VINE, M.S., en:
Pioneers, cit., pg. 230. Cfr. SCHNEIDER, H.J., Kriminologie, cit., pg. 99.
222
SUTHERLAND, E.H., The Professional Thief, 1937, Cfr. WILSON VINE, M.S., ibdem.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 663
miento genial de TARDE, quien, tal vez sin el rigor terico de sta y su colosal res-
paldo emprico, formul ya, con notable anticipacin, algunas de sus ms conoci-
das hiptesis223.
2.5.2.3. El sociologismo del autor y su explicacin de la criminalidad "urbana"
El moderno sociologismo de TARDE se constata en su explicacin dinmica del
problema criminal, paralelo a la evolucin de la moderna sociedad industrial y del
fenmeno urbano. En efecto, segn TARDE224, con el progreso de la civilizacin los
factores fsicos (clima, situacin geogrfica, etc.) van perdiendo relevancia y pasan a
un primer plano los factores sociales. Pobreza o riqueza no son, en s mismos, fac-
tores crimingenos, segn TARDE, quien da ms importancia al sentimiento de feli-
cidad o infelicidad, de satisfaccin o insatisfaccin de unas necesidades a menudo
artificialmente hiperestimuladas. La gran ciudad moderna, impersonal, conflictiva,
annima, que acumula riqueza y tentaciones, donde el fenmeno de la imitacin
alcanza sus mayores cotas y ms dbil resulta el control social y los grupos prima-
rios, desempea un papel decisivo en la teora de la criminalidad del autor.
Para TARDE cinco son los factores que explican el incremento de las tasas de
la delincuencia: la quiebra de la moral tradicional, basada en el sistema tico del
cristianismo; el desarrollo en las clases media y baja de un deseo de progreso y
bienestar, determinante de una alta movilidad social y geogrfica, con el correlati-
vo debilitamiento de las clases tradicionales y grupos primarios; el xodo del campo
a la ciudad, que desequilibra el mercado del trabajo al no poder dar respuesta la
oferta al desmedido y acelerado incremento de la demanda de trabajo; la formacin
de subculturas desviadas, con el correlativo desmoronamiento del monolitismo
social y axiolgico, y, por ltimo, la inseguridad de las clases sociales privilegiadas,
de lite, que pierden su capacidad directiva y dejan de servir como modelo de con-
ducta225. Problemas que TARDE estima slo pueden resolverse con un fortaleci-
miento de los grupos primarios, especialmente, de la familia y sus valores. Con ello,
esboza TARDE una concepcin subcultural y conflictual incipiente, adelantndose
a conocidas formulaciones posteriores de la sociologa criminal norteamericana.
Desde un punto de vista criminolgico interesa resaltar que TARDE contra-
pone criminalidad urbana y criminalidad rural, distincin que sustituye las tipo-
logas positivas. No desarroll, sin embargo, TARDE ninguna clasificacin com-
pleta y congruente con su punto de partida psicolgico (imitacin) o con la
concepcin del delincuente como profesional226.
Aun manifestando toda suerte de reservas, segn TARDE las estadsticas
parecen demostrar que en los ncleos urbanos se ha producido una lenta susti-
tucin de la violencia brutal de las zonas rurales. El crimen de la ciudad con-
223
As, WILSON VINE, M.S., ibdem; tambin MERGEN, A., Die Kriminologie. Eine systema-
tische Darstellung, cit., pg. 414.
224
TARDE, G., La criminalidad, cit., pgs. 27 y ss.
225
TARDE, G., en: Estudios Penales y sociales. La Espaa Moderna, Madrid, s.f., pgs. 267 y ss.
Cfr. RODRGUEZ MANZANERA, L., Criminologa, cit., pgs. 349 y ss.
226
Cfr. WILSON VIDE, M.S., en Pioneers, cit., pgs. 232 y 233.
 664 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
siste fundamentalmente en actos de fraude, estafa, timos, etc., mientras la cri-
minalidad del "campo" es una criminalidad violenta y primitiva. Este criterio
psicosocial y la contraposicin correlativa: delitos contra la propiedad versus
delitos contra la vida, ha sido todo un lugar comn en el pensamiento crimino-
lgico227.
2.5.2.4. Su teora de la pena
El pensamiento filosfico y penolgico de TARDE discrepa tanto del positivis-
mo criminolgico como del clasicismo.
Partidario del libre albedro, condiciona, sin embargo, la responsabilidad penal
del individuo a una doble exigencia; la "identidad personal" de ste consigo mismo
antes y despus de la infraccin, y lo que denomina la "similitud social", esto es, la
adecuada integracin o adaptacin de aqul a su grupo o subgrupo sin la cual slo
cabra aplicarle una medida, no una pena228.
La teora de la pena de TARDE, as como sus puntos de vista en torno a la fun-
cin penal y al proceso, parten de una base psicolgica muy acusada. A su juicio,
un comit de expertos (mdicos y psiclogos) debiera decidir, en el marco de la
administracin penal, sobre la responsabilidad del individuo. Y las penas impuestas
orientarse, tambin, desde esta perspectiva psicolgica, distinguiendo no slo la
clase y gravedad del delito cometido, sino las caractersticas del penado: por ejem-
plo, segn se trate de un delincuente rural o de un delincuente urbano229.
TARDE cree, sin reservas, en el efecto disuasorio del castigo, por lo que es par-
tidario de la pena capital como resorte preventivo230.
Desde un punto de vista poltico-criminal, TARDE formula una sugerencia de
- gran inters: si el delincuente es un "profesional" -lo son, al menos, algunos- la cri-
minalidad es, entonces, una industria especial ejercida por una determinada clase de
individuos que producen delitos de acuerdo con las leyes generales del mercado. El
aumento o la disminucin de la produccin (delincuencia) se regir por las mismas
normas de la economa general y del concreto mercado al que pertenece esa indus-
tria o actividad en particular. Como tal industrial debe contemplarse el problema del
crimen, con todas sus consecuencias231.
227
Cfr. WILSON VIDE, M.S., ibdem. TARDE analiza las estadsticas con un saludable espritu
crtico. As, por ejemplo, tuvo en cuenta el problema de la "cifra negra" en su obra: Les dlits impour-
suivis (aparecida en: Archives d'Anthropologie criminelle, Pars, 1894, pgs. 641 y ss.). Vid. MER-
GEN, A., Die Kriminologie, cit., pg. 193, nota 75.
228
Vase, Philosophie penal, versin inglesa (R.H. Gault), pgs. IX a XVIII. Cfr. RODRGUEZ
MANZANERA, L., Criminologa, cit., pg. 350; WILSON VIDE, M.S., en: Pioneers, cit., pgs. 234
y ss.; tambin, TARDE, G., en: Actas al III Congreso, cit., pgs. 83 y ss. Segn HERING, K.H., la
construccin del autor no pretende sino eludir el problema filosfico del libre albedro (Der Weg der
Kriminologie, cit., pg. 105).
229
Cfr. WILSON VIDE, M.S., en: Pioneers, cit., pg. 236.
230
Cfr. WILSON VIDE, M.S., ibdem.
23
'Vid. sobre esta concepcin de TARDE del crimen somo "industria" especial de determinados
"profesionales": HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pg. 103.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 665
Partidario del sistema celular, suavizado con un fluido mecanismo de visitas
al recluso, y de la libertad condicional, se mostr, sin embargo, muy escptico
respecto al sistema del jurado, por entender que falta a sus miembros la necesa-
ria preparacin cientfica para adoptar decisiones inteligentes232.
2.6. Las Escuelas Eclcticas233
Se examinan a continuacin, tres escuelas que pueden calificarse de "interme-
dias" o "eclcticas", porque trataron de buscar el difcil equilibrio entre los postu-
lados clsicos y los positivistas en los diversos^mbitos (metodolgico, filosfico,
penal, criminolgico, poltico-criminal, etc.^pNo convencieron a neoclsicos,
como DONNEDIEU DE VABRES, ni a positivistas (FERRI las calific de "meteo-
ritos de corta duracin")234. Merecen ser citadas por el esfuerzo de sntesis que lle-
varon a cabo ms que por la escasa originalidad de las mismas en las diversas reas
del saber.
La enconada lucha de escuelas -la clsica y la positivista- y los notorios exce-
sos de esta ltima, dio lugar a la aparicin de una gama de soluciones intermedias,
conciliadoras, de compromiso235. La "mutua rectificacin" del idealismo y del
positivismo naturalista, se traduce lgicamente en la adopcin de un "dualismo
metodolgico", propugnado por sus seguidores. En Italia, el denominado "positi-
vismo crtico" es el alma de la "Terza Scuola"236, directriz "tmida"237 y -segn
FERRI 238 - "oportunista" y de "breve duracin". En Alemania, la "escuela socio-
lgica" o "joven escuela", que se configura como una direccin de poltica crimi-
nal, es -metodolgicamente y, en el marco de la "lucha de escuelas"- de "anloga
factura"239.
A la aparicin y auge de estas soluciones intermedias cooperaron una plurari-
dad de factores. Por una parte, la influencia que tuvieron en el positivismo comtia-
no la crtica cientfica y el espiritualismo en el seno del mismo. Basta con observar
los planteamiento idealistas y revisionistas de FOUILL o de TAROZZI, por ejem-
plo, y la repercusin de los mismos en la metodologa naturalista extrema del posi-
tivismo. Por otra parte, los excesos del positivismo despertaron justificada alarma
entre los hombres de leyes, que vieron suplantadas sus tradicionales concepciones
y mtodos por ideas y tcnicas procedentes de otros sectores del saber con fuerza
232
Vid. WILSON VIDE, M.S., en: Pioneers, cit., pg. 236.
233
Vase MANNHEIM, H., en: Pioneers, Introduccin, pgs. 29 y ss. GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), cap. IX.4..
234
FERRI, E., Principios de Derecho Criminal, Madrid (1933), pg. 61.
235
Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 87.
236
Bibliografa sobre la terza Scuola, en: JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 83.
237
As, JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II., pg. 83.
^Principios de Derecho Criminal, pg. 61, cit., por SAINZ CANTERO, J. A., 'La Ciencia del
Derecho Penal, cit., pg. 88, nota 38.
239
Cfr., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 83. Tambin: SAINZ CANTERO, J. A., La
Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 89.
 666
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
avasalladora. Para ello, trataran de defender la autonoma del Derecho, de sus
mtodos y dogmas. Finalmente, los postulados del positivismo naturalista y crimi-
nolgico -que eran, ante todo, postulados "metodolgicos"- dieron lugar a teoras
propias de cada pas, abrindose paso "un producto hbrido", de claro sentido nacio-
nalista, acorde con las caractersticas de cada directriz local240.
Como dice JIMNEZ DE ASA241, "estas tendencias de tipo eclctico, que
levantaron como noble ensea la autonoma del Derecho Penal, que mantuvieron
el viejo postulado de la imputabilidad y que rechazaron la concepcin de el tipo
de delincuente, recibieron del positivismo el mtodo y el sentido defensista y
mantuvieron un prudente escepticismo sobre el libre albedro, negado por un
considerable sector de los afiliados a estas tendencias intermedias, aunque bus-
caron para asentar la responsabilidad penal bases menos toscas que las del sim-
ple hecho de vivir en sociedad o la mecnica retorsin de que si el hombre va
determinado al delito la sociedad est determinada a defenderse".
2.6.1. La "Terza Scuola" italiana o Positivismo crtico2*2
Sus autores ms representativos fueron ALIMENA, CARNEVALE e IMPA-
LLOMENI.
- 2.6.1.1. Presupuestos metodolgicos
^ La particularidad de la Terza Scuola reside, tambin, en su mtodo: en su eclec-
ticismo o dualismo metodolgico, ya que trat de combinar el mtodo abstracto,
racionalista y deductivo del clasicismo, con el mtodo emprico, inductivo y expe-
rimental del positivismo criminolgicojy
De este punto de partida metodolgico derivan los postulados bsicos de la
Terza Scuola. Con el positivismo compartir la contemplacin del delito, como
fenmeno o hecho "real", y ver, en la "defensa social", la razn de ser de la justi-
cia penal. Pero, al examinar el fundamento del derecho de castigar, rechazar tanto
la idea de la "responsabilidad social" -que invocan los positivistas- como la tesis
del "libre albredo" de la escuela clsica: ambos postulados son sustituidos por el
"determinismo psicolgico". La consecuencia prctica es que algunas categoras de
sujetos que para los clsicos eran imputables (semienfermos mentales, habituales,
delincuentes profesionales, etc.), no lo son para la Terza Scuola. El "determinismo
psicolgico" remite al mundo de los "motivos" la explicacin de los actos "volun-
tarios", siendo el criterio que permite distinguir la imputabilidad de la inimputabi-
lidad: imputable es el sujeto capaz de dejarse determinar por los motivos; quienes
240
Cfr., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 83.
^Tratado, cit., II, pg. 83.
242
Sobre la Terza Scuola, vid. ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit. (Akal), pgs. 37 y
ss.; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pgs. 185 y ss. GARCA-
PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), captulo IX, 4.A..
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 667^
no lo sean, no deban ser castigados con ninguna pena, aunque podran recibir
"medidas de seguridad"243. De aqu resulta, tambin, el dualismo en orden a las con-
secuencias jurdicas: la admisin, junto a la "pena" por razn de la "culpabilidad"
(pues no se rompe con el principio de la responsabilidad moral), de la "medida de
seguridad", basada en la "peligrosidad" del sujeto. La pena solo puede imponerse a
los imputables, la medida, tambin a los inimputables.
2.6.7.2. Sus representantes: CARNEVALE, ALIMENA y otros
E. CARNEVALE demuestra el eclecticismo caracterstico de la Terza Scuola en
todas sus tesis244. As, basa la responsabilidad criminal en la salud del delincuente,
pero reconoce la necesidad de aplicar "medidas de seguridad" al no imputable. ^?
/'Analiza el crimen desde un punto de vista "jurdico" y reconoce plena autonoma al
Derecho Criminal, si bien critica el excesivo tecnicismo jurdico y sugiere se consi-
deren los aspectos sociolgicos y antropolgicos del fenmeno criminal. Proclama,
por una parte, la "reforma social" como primer deber del Estado en la lucha contra
la criminalidad, pero rechaza, por otra parte, la concepcin lombrosiana del delin-
cuente nato, proppniendo se distinga entre "causalidad" y "fatalidad".
B. ALIMENA sigue una orientacin semejante245. Su "positivismo crtico" le
lleva a nega? t posibilidad de que el Derecho Penal sea absorbido por la
) Sociologa (como pretendiera FERRI) y, sin embargo, reconoce la conveniencia de
que el examen dogmtico del crimen sea complementado por la Sociologa, la
>- Estadstica, la Antropologa y la Psicologa. "A nosotros nos corresponde la tarea
-deca ALIMENA- de integrar la exigencia Jurdica con la exigencia psicolgica y
sociolgica". Niega ALIMENA el libre albedro y, sin embargo, admite la distin-
cin entre imputables e inimputables, segn se tenga o no aptitud para sentir la
coaccin psquica.
2.6.1.3. Sus postulados
Los postulados de la Terza Scuola, fruto de una actitud de "compromiso" rea-
lista, pueden sintetizarse en las siguientes tesis:246
1) Ntida distincin entre disciplinas jurdicas y disciplinas empricas, las pri-
meras necesitadas de un mtodo lgico-abstracto y deductivo, las segundas de un
mtodo experimental, causal-explicativo.
243
Cfr. ANTN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., pg. 25.
244
CARNEVALE fue el primer autor en referirse a una terza scuola: Una terza scuola di Diritto
Pnale in Italia (en. Rivista de discipline carcerarie, 1891). Una resea completa de la obra de CAR-
NEVALE, en: SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., pgs. 140 y ss. (nota 37).
245
ALIMENA, B., Note di un criminalista, Mdena, 1911 (obra que sintetiza el pensamiento del
autor).
246
As, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., pg. 38; MANNHEIM, H., en: Pioneers,
cit., pgs. 29 y ss. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003),
captulo IX, 4.A.b).
 668 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
2) Desde un punto de vista etiolgico, el delito se concibe como hecho com-
plejo, como fenmeno social causado naturalmente y producto de factores tanto
endgenos como exgenos.
3) Rechazo de la "tipologa positivista" (del concepto de "delincuente nato" y
de las "clasificaciones" positivistas), aceptndose tan slo la existencia de delin-
cuentes "ocasionales", "habituales" y "anormales".
4) Dualismo penal que permite conciliar el uso simultneo de consecuencias
jurdicas distintas: las "penas" y las "medidas" de seguridad. La Terza Scuola se
opone, por ello, al monismo de la Escuela Clsica (exclusivismo de la pena retribu-
tiva) y al monismo positivista (sustitucin de la pena por la medida).
5) Filosficamente, no opta por el determinismo radical del positivismo ni por
el libre albedro absoluto del clasicismo. Conserva la idea de la "responsabilidad
moral" como fundamento de la pena, y la de "temibilidad" o "peligrosidad", com-
patible con aqulla, que autoriza la imposicin de medidas de seguridad.
6) La finalidad de la pena no se agota en el castigo del culpable. Requiere,
tambin, su correccin y readaptacin social, objetivo que trasciende el mero afn
prevencionista o las metas defensistas y expiacionistas.
Tiene razn, por ello, JIMNEZ DE ASA247, cuanto sintetiza, as, el signifi-
cado de la Terza Scuola:
"Acepta el principio de la defensa social, pero no entendida sta en el senti-
do naturalista, ni meramente utilitario, y basa en ella el Derecho Penal, que tiene
como medida la justicia y como lmite el mnimo de sufrimiento individual y
dentro del mximo de defensa de la sociedad. La visin del delito como fen-
meno individual y social, as como la negacin del libre albedro, aproxima a sus
defensores a la escuela positivista; en cambio, la distincin entre imputables e
inimputables, les emparenta con la escuela clsica".
2.6.2. La Escuela de Marburgo o Joven Escuela de Poltica Criminal248
En 1888, PRINS, VAN HAMEL y VON LISZT fundan la Asociacin Interna-
cional Criminalstica; asociacin que, desligada de la disputa o lucha de escuelas,
pretenda "subrayar para el criminalista la necesidad de investigaciones sociolgi-
cas y antropolgicas", tomando "como tarea comn la investigacin cientfica del
crimen, de sus causas y de los medios para combatirlo"249.
^Tratado, cit., II, pg. 85.
248
Sobre la Joven Escuela alemana de Poltica Criminal, vid. GPPINGER, H., Kriminologie, cit.
pgs. 25 y ss.; HERING, K.H., Der Weg der Kriminologie, cit., pgs. 173 y ss. (y resea bibliogrfica
all citada); MEZGER, E., Criminologa, cit., pgs. 237 y ss.; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases
del Derecho Penal, cit., pgs. 216 y ss.; sobre la influencia de esta escuela en el pensamiento penal
espaol, vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 108 y ss. GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), captulo IX, 4.B.
249
Vid. ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 40; GPPINGER, H., Kriminologie,
cit., pg. 26.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 669
2.6.2.1. Sus postulados
Las directrices ms acusadas de la Joven Escuela o "Escuela Sociolgica" fue-
250
ron :
1) Sustitucin de los planteamientos filosficos de la Escuela Clsica por un
claro "pragmatismo", que presupone el anlisis y conocimiento de la realidad
social.
2) Contemplacin del delito como fenmeno natural y jurdico al mismo tiem-
po, compaginando el estudio emprico de sus causas y la elaboracin dogmtica del
mismo.
3) Dualismo penal, esto es, reconocimiento de dos clases de consecuencias
jurdicas distintas, dirigidas a objetivos diferenciados, pero complementarios: la
pena y la medida de seguridad.
4) La "defensa social" se configura como fin prioritario de la Administracin
penal.
5) Eclecticismo filosfico en cuanto al problema del "libre albedro": se igno-
ra ste, admitindose, sin embargo, la existencia en todos los hombres de una impre-
sin de libertad interna. El concepto de "estado peligroso" sustituye al de "respon-
sabilidad moral".
A. PRINS expuso en 1910 su teora del "estado peligroso", siendo el prime-
ro en formular una teora autnoma de la "defensa social", de la que se hara eco
la propia ley belga de 1930 sobre anormales y habituales.
2.6.2.2. El pensamiento de F. VON LISZT
Pero la figura ms destacada fue F. VON LISZT, cuya leccin inaugural en
Marburgo (Programa de Marburgo, 1882) da nombre a la propia escuela, conocida
tambin como Escuela Sociolgica Alemana. F. VON LISZT adopta una postura
equidistante de los postulados clsicos y de los positivistas. Su teora de la crimi-
nalidad y sus propuestas metodolgicas y poltico-criminales responden a una acti-
tud eclctica y realista de compromiso.
2.6.2.2.1. Su teora criminolgica
En cuanto a la gnesis de la delincuencia, F. VON LISZT, siguiendo los "nue-
vos horizontes" de FERRI, discrepa tanto de las explicaciones antropobiolgicas
de LOMBROSO (teora del delincuente "nato")251 como de las tesis "ambientales"
de TARDE ("todo el mundo es culpable excepto el delincuente"). Sugiere, por el
contrario, una comprensin pluridimensional del crimen que tiene en cuenta, como
250
Vid. MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 216 y ss.
251
F. VON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, 1889, pg. 308: "No existe un homo delinquens",
Cfr. MIR PUIG, S., op. cit., pg. 224, nota 131. Sobre el problema, vid. F. VON LISZT, Aufsatze und
Vortrage, Berln, 1905, I, pgs. 308 y ss.
670 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
factores crimingenos, la predisposicin individual y el medio o entorno 252 ; "El
delito -dir VON LISZT- es el resultado de la idiosincrasia del infractor en el
momento del hecho y de las circunstancias externas que le rodean en ese preciso
instante" 253 ; para F. VON LISZT, tres son las "causas" de la criminalidad: los
defectos de la personalidad, el dficit en los procesos de socializacin y la banca-
rrota de la justicia penal, fenmeno este ltimo sociopatolgico que coadyuva al
creciente incremento de las tasas del crimen y de la reincidencia 254 . Esta tesis "plu-
rifactorial" fue asumida por la propia Asociacin Internacional de Criminalstica
que fund VON LISZT, y determin, hasta la segunda guerra mundial, el pensa-
miento criminlogo en Europa (frmula "disposicin/medio ambiente") y en
Estados Unidos (concepciones "plurifactoriales") en cuanto a la descripcin y an-
lisis causal de la delincuencia.
La razn de su xito tal vez deba buscarse no ya en la ambigedad de todas
las frmulas de compromiso, sino en su practicabilidad, en su adecuacin a la
"praxis", en su "realismo"255. Pues si los datos criminolgicos no se obtienen
sobre una base multifactorial e interdisciplinaria, es fcil que descansen entonces
en otros mecanismos de "reduccin a la realidad" ajenos a los de la prctica pol-
tico-jurdica.
2.6.2.2.2. El eclecticismo metodolgico del autor
Pero el eclecticismo de F. VON LISZT es particularmente acusado en su con-
cepcin metodolgica. En su Programa de Marburgo postul por una "Ciencia total
(totalizadora) del Derecho Penal", de la que deban formar parte la Antropologa
Criminal, la Psicologa Criminal y la Estadstica Criminal 256 ; y una lucha preventi-
va y cientfica contra el delito, esto es, una accin eficaz que partiese del conoci-
miento emprico de sus "causas" 257 , sentando as las bases de la moderna Poltica
Criminal. En ello se distancia F. VON LISZT del movimiento "reformista" de la
Ilustracin y de las concepciones "clsicas":
252
"Ambas clases de tratamiento emprico del crimen, la biolgica y la sociolgica, no slo no se
hallan en abierta contradiccin una respecto a la otra, sino que se complementan recprocamente: slo
a travs de la conjuncin de ellas nos resulta posible una explicacin causal de la criminalidad" (F.
VON LISZT, Aufsatze und Vortrage, cit. II, pgs. 234 y ss.).
253
F. VON LISZT, Das Verbrechen ais soziopathologische Erscheinung, en: Strafrechtliche
Austze und Vortrage, II, pg. 234 (el autor sigui la concepcin eclctica de FERRI). Vase, tambin,
de F. VON LISZT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 260 ed., 1932 (Berln, Leipzig), pgs. 11 y 12.
254
Cfr. KAISER, G., en: Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos cientficos, cit., pg.
36 (planteamiento que no reproduce el autor en la obra: Kriminologie. Ein Lehrbuch, que normalmente
se cita, pgs. 24 y 25).
255
As, KAISER, G., Kriminologie, cit., pg. 25.
256
F. VON LISZT, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit., I., pgs. 126 a 179 (especialmente,
pg. 178).
257
Vid., SCHMIDT, EB., Einfhrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Gttingen,
1965 (30 ed.), pg. 364. Tambin: Mitteilungen der IKV (Comunicaciones de la Asociacin Interna-
cional de Criminalstica), 1889, 1.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 671
"El siglo XVIII -afirmar F. VON LISZT- quera combatir el delito sin estu-
diarlo. El siglo XIX, en cambio, se apoya en la Estadstica Criminal y en la
Antropologa Criminal, es decir, en la investigacin cientfica del delito ..."258.
2.6.2.2.3. Derecho Penal y Poltica Criminal en F. VON LISZT
Frente al reinado solitario del Derecho Penal, del mtodo deductivo y abstrac-
to, de la lgica puramente represiva y de una concepcin liberal y abstencionista del
Estado ante el problema de la delincuencia, F. VON LISZT opuso la apertura del
Derecho al conocimiento criminolgico, la colaboracin de los mtodos naturales
en el marco de la Ciencia total del Derecho Penal y una poltica criminal cientfica
y preventiva que incidiera anticipada y eficazmente en las causas del fenmeno cri-
minal de acuerdo con las premisas del nuevo Estado "intervencionista". Ahora bien,
a diferencia del positivismo naturalista italiano, F. VON LISZT no sugiri la susti-
tucin del Derecho Penal por la Criminologa (por la Antropologa, por la
Sociologa o por la Biologa Criminal); ni la de la pena por la medida de seguridad;
ni la de los derechos individuales del delincuente por los supremos derechos de la
sociedad. F. VON LISZT fue respetuoso para las conquistas del liberalismo, pro-
pugnando siempre la limitacin del poder punitivo del Estado, el sometimiento del
mismo a "barreras infranqueables" 259 . Y as dir:
"En el Estado socialista ser tan imprescindible la pena como en nuestro actual
orden jurdico, por mucho que la imagen global de la criminalidad pase a ser otra.
Pero precisamente porque tal Estado acenta ms intensamente que nosotros hoy
los intereses de la colectividad ..., con mayor conciencia de sus objetivos y menos
prejuicios contra el individuo que se rebela, tanto ms exactamente tendr que fijar
los presupuestos bajo los cuales el individuo sucumbe a la colectividad y determi-
nar los lmites hasta donde puede llegar la merma de proteccin jurdica"260.
Por ello F. VON LISZT no subordina el Derecho Penal a las exigencias de la
Sociologa Criminal o de su ambiciosa Poltica Criminal, ni el mtodo jurdico, abs-
tracto y deductivo, a los cientficos mtodos naturales, empricos: porque atribuye
al Derecho Penal una funcin de "garanta" del individuo y de "lmite infranquea-
ble" de todo programa social 261 . No obstante, VON LISZT asume el pensamiento
"determinista" del positivismo (negacin del libre albedro); y precisamente porque
piensa que el ser humano no est exento de las leyes causales de la naturaleza,
sugiere la necesidad de una pena "finalista": de una pena que no sea mero castigo y
258
F. VON LISZT, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit., I., pg. 291, Cfr. MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pg. 221, nota 123.
259
Vid. MIR PUIG, S., op. cit., pgs. 219 y ss.
260p VON LISZT, en: ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen
aufdie Grundbegriffe des Strafrechts, en: Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit., II., pgs. 81 y ss.
Cfr. MIR PUIG, S., ibdem.
26
'El Derecho Penal, conforme al espritu garantista que conserva F. VON LISZT, sigue siendo la
"Magna Carta" del delincuente frente al Leviathan, la "barrera infranqueable de la Poltica Criminal".
Vid. ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen, cit., pg. 80. Cfr. MIR
PUIG, S., op. cit., pg. 220.
672 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
que se ajuste mejor a la fase actual de evolucin biolgica de la especie humana,
tesis claramente influida por las concepciones evolucionistas262.
2*6.3. Escuela de la Defensa Social263
La idea "defensista" surge ya en la Ilustracin, adquiriendo un auge considera-
ble en el marco del "positivismo"264. FERRI se refiri, por ejemplo, a la necesaria
salvaguarda social frente a los actos contrarios a las condiciones de la existencia indi-
vidual y colectiva. Pero por "Defensa Social", en sentido estricto265, se entiende un
determinado "movimiento de poltica criminal", cuya primera formulacin progra-
mtica se debe a A. PRINS (1910) y que consolidan despus F. GRAMTICA y M.
ANCEL, preocupado por articular una eficaz proteccin de la sociedad a travs de la
debida coordinacin de la Criminologa, la Ciencia Penitenciaria y el Derecho Penal.
Lucha realista contra la criminalidad mediante instrumentos no necesariamente jur-
dicos, una nueva actitud hacia el delincuente y Poltica Criminal de signo humanita-
rio son tres de los postulados esenciales de la "Defensa Social"266, si bien cabe dis-
tinguir en sta diversas "etapas" y "orientaciones".
2.6.3.1. Las tres etapas de la defensa social
La primera etapa viene representada por la obra de A. PRINS La Defensa Social
y las transformaciones del Derecho Penal261. La segunda se extiende entre las dos
guerras mundiales, y es el momento de la recepcin de las tesis "defensistas" por
las distintas legislaciones268. Por ltimo, la tercera etapa de la "Defensa Social"
arranca de las circunstancias excepcionales de la posguerra, y aunque tiene un cuer-
po de doctrina comn, son muy marcadas tambin las diferencias que la separan de
momentos anteriores (suele hablarse de la "nueva" Defensa Social)269.
262
Cfr. MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 227. GARCA-PABLOS DE MOLINA,
A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), captulo IX, 4.B.a y b.
263
Sobre la Defensa Social, vid. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pgs. 148
y ss.; BERISTAIN, A., Estructuracin ideolgica de la nueva defensa social, en: Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, 1961, pgs. 410 y ss.; MANNHEIM, H., en: Pioneers, cit. (Introduction), pg.
35. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), captulo IX, 4.C.
264
Sobre esta conexin con el positivismo, vid. MARC ANCEL, en: La Nueva Defensa Social,
Buenos Aires, 1961, pg. 33 (traduccin de Blasco y Garca).
265
M. ANCEL advierte que la Defensa Social discrepa del positivismo criminolgico en cinco
extremos: 1) No admite el determinismo de este ltimo; 2) Desaprueba la rgida clasificacin o tipo-
loga de delincuentes, reafirmando la unicidad de la personalidad humana; 3) Cree en la importancia
de los valores morales; 4) Pretende un equilibrio entre individuo y sociedad, reconociendo que sta
tiene deberes respecto al delincuente; 5) Sustituye el ciego "cientifismo" positivista por una flexible
orientacin poltico-criminal. M. ANCEL, La Dfense sociale nouvelle, Pars, 1954, pgs. 57 y ss. y
101 y ss. Cfr. MANNHEIM, H., en: Pioneers, cit., pg. 35.
266
Vid., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., pgs. 150 y ss.
267
A. PRINS, La dfense sociale et les transformations du Droit Penal, Bruxelles, 1910.
268
Cfr. M. ANCEL, La nueva defensa social, cit., supra, nota 79, pgs. 72 y ss.
269
Cfr. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., pgs. 148 y 149.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y ESCUELAS PENALES 673
Desde un principio se marcaron dos tendencias muy definidas, encabezadas,
respectivamente, por F. GRAMTICA y M. ANCEL (esta ltima, mayoritaria).
2.6.3.2. El pensamiento radical de F. GRAMTICA
Para F. GRAMTICA, quien ya en 1945 fund el Centro Internacional de Estu-
dios de la Defensa Social, sta significaba un sistema jurdico sustitutivo del siste-
ma penal convencional. GRAMTICA neg, en efecto, la existencia de un derecho
a castigar a favor del Estado. A su juicio, lo que procede no es sancionar, sino
"socializar" al delincuente; no imponer "penas" en funcin del "delito" cometido,
sino aplicar "medidas" de defensa social, preventivas, educativas y curativas de
acuerdo con la "personalidad" de aqul (antisocialidad subjetiva)270.
F. GRAMTICA tuvo ms influencia en Italia y en Francia que en Espaa,
probablemente porque sus tesis, muy radicales, ms que una determinada funda-
mentacin del castigo propugnaban su abolicin sustituyendo ste por trata-
mientos de carcter preventivo, curativo y educador. Proclive a los excesos del
positivismo naturalista271, GRAMTICA mantuvo que la labor socializadora
debe llevarse a cabo con medidas de defensa social, no con penas. Tales medidas
se adecuaran a la personalidad del sujeto -a su antisocialidad subjetiva- y no al
hecho cometido o al dao ocasionado por el mismo272. En el Derecho Penal pre-
ventivo "sin pena" de GRAMTICA, las medidas de defensa social tendran
carcter indeterminado (se mantienen mientras persiste la peligrosidad del indi-
viduo) y podran ser sustituidas por otras medidas, modificadas o suprimidas en
el curso de la ejecucin segn como evolucionara la personalidad de aquel273.
2.6.3.3. La aportacin de M. ANCEL
MARC ANCEL, en su obra La Defensa Social nueva, un movimiento de polti-
ca criminal humanista (1954), traza las pautas de lo que l mismo advierte no es
una escuela ms, ni una dogmtica innovadora, ni una doctrina penal, sino un
"movimiento de poltica criminal". Un movimiento preocupado no ya por el casti-
go del delincuente, sino por la proteccin eficaz de la comunidad, a travs de estra-
tegias ante todo "extrapenales" que parten de un conocimiento cientfico de la per-
sonalidad de aqul y neutralizan su peligrosidad de forma individualizada y
humanitaria. Propugn M. ANCEL desjuridizar ciertas parcelas de la Ciencia Penal
en aras de una eficaz Poltica Criminal; pero no en el sentido positivista radical
(disolviendo aqulla en la Biologa, en la Antropologa o en la Sociologa
Criminal), sino en otro ms moderado: integrar la Defensa Social en un nuevo
Derecho Penal concebido no como fin en s mismo, sino como medio de lucha con-
tra el crimen. El movimiento de la Defensa Social contempla al delincuente como
27()
Sobre F. GRAMTICA, vid. SAINZ CANTERO, J.A., ibdem.
271
As, FEIJO SNCHEZ, B., Las teoras clsicas de la pena, cit., pg. 397.
212
Principios de defensa social, cit., pgs. 31 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pg. 397.
^Principios de defensa social, cit., pgs. 285 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B., op. cit., pgs. 397
y 398.
674 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

un miembro ms de la sociedad cuya conducta debe analizarse y comprenderse,

ptica bien distinta a la adoptada por los "clsicos", que vieron en el criminal un
pecador llamado a expiar su falta; o por los positivistas, para quienes ste no era
sino un animal peligroso o un irresponsable condenado al crimen por su naturaleza.
Por ello, la vocacin humanista de la nueva Defensa Social reclama el tratamiento
resocializador del delincuente que proporcione a ste el sentido de su responsabili-
dad: que el hombre sea l mismo. Concepcin que comporta una finalidad "perfec-
cionar', partiendo de la personalidad del autor, y una accin "realista" dirigida a
"integrarle en una vida social libre y consciente". El "tratamiento resocializador",
basado en una completa investigacin biolgica, psicolgica y situacional del delin-
cuente cientficamente dirigida, constituye para M. ANCEL no slo la expresin de
una nueva actitud ante el delincuente, sino tambin, y al propio tiempo, una activi-
dad de defensa de la sociedad y de lucha de sta contra el crimen. Esa actitud de
respeto hacia la personalidad del delincuente, entendida como personalidad huma-
na propia, nica e irremplazable, impidi, desde luego, que tales postulados defen-
sistas incurrieran en los graves excesos a que tan proclive fue el positivismo crimi-
nolgico274.
En todo caso, la aportacin ms significativa de la Defensa Social no se produ-
ce en el mbito "criminolgico", sino en el "penolgico" y en el "poltico-criminal".
RODRGUEZ MOURULLO, G.275 ha mantenido que el movimiento de la
nueva defensa social muestra una especial ceguera para comprender el autntico
fundamento tico de la pena y su significado poltico. A su juicio, esta directriz
polticocriminal intenta, sin xito, construir un "Derecho Penal sin pena", un
Derecho Penal "preventivo" de pretensiones desmesuradas, que no es capaz de
precisar las fronteras para la intervencin estatal.
En un sentido semejante, JORGE BARREIRO, A.276 censura la imprecisin
y carencia de rigor cientfico de los postulados doctrinales de este movimiento;
su proximidad al Derecho Penal de autor, su incompatiblidad con los derechos
fundamentales del ciudadano de un Estado de Derecho democrtico y la procli-
vidad del mismo a un Derecho Penal sin penas en el que el concepto de respon-
sabilidad jurdica penal se diluye.
274
Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., pgs. 150 a 155. GARCA-PABLOS DE MOLI-
NA, A., Tratado de Criminologa, cit., 30 Ed. (2003), captulo IX.C.
275
Significado poltico y fundamento tico de la pena, cit., pg. 769. Cfr. FEIJO SNCHEZ, B.,
Las teoras clsicas de la pena, cit., pg. 397, nota 183.
llb
Consideraciones en torno a la nueva defensa social, cit., pgs. 226 y ss. Cfr. FEIJO SNCHEZ,
B., op. cit., pg. 397, nota 183.
Captulo IX
LAS DIVERSAS ESCUELAS
Y ORIENTACIONES PENALES
(continuacin)
2.7. El positivismo jurdico y sus manifestaciones: la direccin "tcnico-
jurdica" y el 'formalismo normativista"
El positivismo criminolgico naci como reaccin contra los excesos formalis-
tas de los clsicos, que dedujeron su sistema racional de unos principios apriorsti-
cos naturales, ideales, apartados del mundo emprico y real. Pero el positivismo
incurri, tambin, en otros tantos excesos, al tratar de reducir el Derecho a un cap-
tulo de la Sociologa Criminal explicando el delito, como hecho real, con el mto-
do experimental propio de las ciencias naturales. En el primer caso, el "objeto" de
la ciencia del Derecho se trasladaba al mundo ideal, al Derecho Natural. En el
segundo, al mundo emprico, a la realidad metajurdica. La consecuencia, en ambos
enfoques, sera muy semejante: el abandono absoluto del Derecho Positivo1. El
abandono del Derecho Positivo y la falta de una metodologa apropiada a las carac-
tersticas singulares de las ciencias jurdicas. Pues el clasicismo, en definitiva, cons-
trua sus brillantes sistemas con el mtodo propio de la Filosofa, y el positivismo
criminolgico equiparaba el Derecho a las ciencias de la naturaleza y aplicaba el
mtodo propio de stas: el mtodo experimental, el mtodo positivo.
Aunque la "lucha de escuelas" dio lugar a salidas de compromiso, que trataron de
conciliar ambos mtodos (Terza Scuola, Joven Escuela Sociolgica), el intento ms
acusado de fijar el objeto y mtodo de la Ciencia del Derecho frente a los excesos
citados, fue, en Italia, el "tecnicismo jurdico" y, en Alemania, la "direccin dogm-
tica", cuyos postulados extremos se mantienen por el denominado "formalismo nor-
mativista". En realidad, estamos ante una manifestacin ms del espritu positivista,
que opera una sutil metamorfosis en cuanto al objeto de la actividad jurdica. Dicho
de otro modo: el positivismo "cientfico" se convirti en positivismo "jurdico".
Como explica MUOZ CONDE: "Frente a la concepcin de que la verda-
dera Ciencia del Derecho Penal era la Criminologa, la explicacin causal del
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 187.
676 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
delito en sus aspectos psicobiolgicos y sociales, surge otra tendencia enraizada
en la actividad jurdica tradicional, pero paradjicamente muy influenciada por
el positivismo. Esta tendencia consista,en investigar los conceptos jurdicos
generales como hechos inmutables no sujetos a los cambios legislativos. El posi-
tivismo cientfico se convirti, as, en positivismo "jurdico", que buscaba en los
conceptos jurdicos fundamentales: herencia, contrato, delito, etc., aquellos
hechos inmutables y permanentes que, segn la corriente de la poca, deban ser-
vir de base a las actividades cientficas"2.
2.7.1. La transformacin del positivismo cientfico en positivismo jurdico
y factores que influyeron en la misma
El paso de un positivismo cientfico a un positivismo jurdico, que no es uni-
forme ni acompasado en los diversos pases, se vio muy favorecido por el impacto
de la Escuela Histrica y por el movimiento codificador.
La primera, -como afirma EB. SCHMIDT3- al centrar su cometido en la inter-
pretacin filolgica de los textos histricos y la creacin, a partir de los mismos, del
sistema jurdico, terminara por convertir su historicismo de la primera etapa en un
mero anlisis intranormolgico ceido al tenor literal de los textos.
Paradjicamente, la Escuela Histrica, que haba nacido como reaccin con-
tra el racionalismo ahistrico de la Escuela de la Exgesis y del iusnaturalismo,
colabor, con eficacia, al afianzamiento de un mtodo jurdico preocupado por el
rigor lgico y por las construcciones sistemticas abstractas: pareca abocada a
un sociologismo jurdico y, sin embargo, engendrara un normativismo y un dog-
matismo evidentes4.
El movimiento codificador aport la necesaria materia prima; con la particula-
ridad de que, al superarse la pluralidad legislativa, el Derecho Positivo -que res-
ponda a las premisas liberales- cobrara an mayor inters como objeto de investi-
gacin.
El ritmo de los respectivos movimientos nacionales de unificacin poltica, las
fechas de sus Cdigos, el peso y la tradicin de la doctrina iusprivatista nacional y
los trminos en que transcurriera la "lucha de escuelas" sern factores especficos
que matizan el citado paso del positivismo "cientfico" al positivismo "jurdico".
Como afirma COING5, "desde el punto de vista histrico, el ms impre-
sionante intento de construir por este mtodo la jurisprudencia es la Ciencia
alemana del Derecho del siglo XIX. Su modelo es la matemtica. Su objetivo
es el desarrollo del Derecho Positivo hasta conseguir un sistema lgico cerra-
do de conceptos en los que un concepto general supremo, el de Derecho, reco-
ge a todos los dems. Todos los conceptos particulares se desarrollan a partir
2
Cfr., MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 108.
3 6
Einfhrung, cit., pg. 303.
4 7
Cfr. HERNNDEZ GIL, A., Metodologa, cit. pg. 19.
^Fundamentos de la Filosofa del Derecho, cit., por MUOZ CONDE, F., pg. 269 y 279
{Introduccin, cit., pg. 109, nota 18).
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 677
de ese concepto central, mediante el aadido de caracteres positivos diversos
y diferenciadores; a la inversa, partiendo de los conceptos particulares, puede
llegarse hasta los conceptos generales por abstraccin progresiva. La unidad
de todo el sistema se encuentra en esta conexin lgica y no en la valoracin
moral".
2.7.2. Coordenadas nacionales de la misma
Pero esta "transformacin" del positivismo cientfico en positivismo jurdico
presenta importantes matices diferenciales, en funcin de los factores y coordena-
das nacionales^ En Italia, la primera manifestacin del positivismo cientfico fue el
avasallador positivismo "naturalista". Este, al reclamar como objeto de la actividad
jurdica la realidad emprica -el delito como fenmeno real- "demoli sin edifi-
car"6. Lo que explica el abandono de la elaboracin del Derecho Positivo en la
ciencia penal italiana, en comparacin con su propia doctrina iusprivatista, que ya
haba plasmado en positivismo jurdico el ambiente cultural positivista de la segun-
da mitad del siglo XIX. En Italia, el positivismo "cientfico", efectivamente, se
transform en positivismo "jurdico" con la denominada direccin "tcnico jurdi-
ca", en la que tuvo una influencia decisiva el "formalismo normativista" alemn.
Esto es, no la "dogmtica alemana", sino una concreta direccin de la misma: el
formalismo positivista7. Pero dicha transformacin fue tarda, producindose en la
primera dcada del antepasado siglo. Y no consisti, simplemente, en un cambio
del "objeto" de la actividad cientfica (ahora el Derecho Positivo, en lugar del deli-
to como concepto "ideal" -de los clsicos- o "real" -de los positivistas criminlo-
gos-), sino en algo ms: el rechazo de toda interferencia filosfica procedente de
la realidad emprica. Pues lo que caracteriza ms al positivismo cientfico que aqu
subyace es una tpica actitud mental de aislamiento de un determinado sector res-
pecto a la realidad8.
En la Ciencia Penal Alemana, sin embargo, ya se vena utilizando el mtodo
"dogmtico", cuando a mediados del siglo XIX el positivismo, como movimiento
cultural, invade la teora de las ideas. No hubo en Alemania un positivismo "natu-
ralstico", paralelo a la Escuela Positiva italiana que concibiera el delito exclusiva-
mente como hecho "real", perteneciente al mundo emprico, ni que reclamase para
su estudio el mismo mtodo de las ciencias naturales. En Alemania, por tanto, la pri-
mera manifestacin del positivismo, es el positivismo "jurdico". Y, sin embargo,
positivismo jurdico, en sentido estricto, no signific -en los aos 70- el estudio de
un nico objeto: el Derecho Positivo (pues sto se vena haciendo ya en Alemania
desde principios del siglo XIX), sino la prohibicin de enunciar por el jurista jui-
cios de valor o referencias a la realidad metajurdica9.
As, STAMPA BRAUN, J., Introduccin a la Ciencia, cit., pg. 125.
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 190.
8
Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pgs. 51 y ss.
9
Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 155.
678 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Hay que contraponer, por tanto, "dogmtica" -como gnero- y "positivismo
jurdico", como especie. Porque en la ciencia penal alemana existieron otras
muchas direcciones "dogmticas", que tomaron como objeto de la ciencia penal
el Derecho Positivo, y que, sin embargo, no se orientaron en el sentido de un
positivismo jurdico. El positivismo jurdico que aqu interesa resaltar -porque
sus afinidades metodolgicas permiten un estudio conjunto del mismo con el tec-
nicismo jurdico italiano- fue el formalismo positivista o normativista. Por ello,
entiendo no se pueden ni deben equiparar, sin ms, el mtodo tcnico jurdico y
el mtodo dogmtico, como hacen quienes opinan que se trata de dos variantes
nacionales de un mismo fenmeno10.
Me referir, por tanto, a los dos autores que representan ambas orientaciones:
ROCCO y BINDING.
2.7.2.1. La direccin tcnico-jurdica y el pensamiento de A. ROCCO
Las concepciones metodolgicas de A. ROCCO se encuentran formuladas en su
conocido discurso de Sassari, pronunciado el 15 de enero de 1910: II problema e il
mtodo della scienza del Diritto Pnale11. Comienza ROCCO con una crtica de las
ideas vigentes sobre el mtodo, tanto de las del clasicismo como de las del positi-
vismo criminolgico, y los excesos de unas y otras.
"Por momentos -afirma ROCCO- todava se navega en pleno Derecho
Natural o racional o ideal, complacindose en ejercicios acadmicos empapados
an de Metafsica y de Escolstica; por momentos, en cambio, se detiene uno en
medio de un cmulo de fluctuantes conceptos polticos que, puestos al servicio
de las tesis ms dispares, hacen perder, naturalmente, el tiempo que reclaman
para su estudio; por momentos se corre detrs de inasequibles conceptos biol-
gicos, psicolgicos o sociales que, cuando, precisamente, son verdaderos y fun-
dados -estn muy lejos de serlo siempre- no sirven para nada, separados de la
investigacin jurdica. Y constantemente se abandona al desenfrenado deleite de
la crtica legislativa y de la reforma de las leyes penales vigentes, a una crtica
que, en sus inmoderadas tendencias reformadoras, no encuentra lmites, que a
menudo incluso desconoce la ley antes de criticarla y que pretende sacudir desde
su base casi todo el Derecho constituido"12.
Para ROCCO, la nica salida vlida es la delimitacin del genuino "objeto" de
la Ciencia del Derecho y, de acuerdo con el principio de la intercorrelacin del
"mtodo" y el "objeto", la aplicacin a dicho "objeto" del "mtodo" adecuado.
El "objeto" ser -segn el autor- el Derecho Positivo, ya que solo ste puede
ser el objeto adecuado para una Ciencia Jurdica, y, adems, porque no es lcito tras-
cender los lmites de la "experiencia" dentro de los que opera el "saber humano" y,
por tanto, tambin, el saber "jurdico". El "mtodo" ajustado a este objeto, lo ser
el "tcnico jurdico".
l0
En este sentido, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., pg. 28. Cfr., MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pg. 191, nota 47.
1 ^Diritto Pnale, pg. 52 (1973).
'Publicado en la Rivista di Diritto e Procedura pnale, 1910, pgs. 467 y ss. y 571 y ss.
l2
ROCCO, A., Opere Giuridiche, III, pg. 266.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 679^
Sus palabras son clarificadoras y expresivas: "Mantenerse firmes, religiosa y
escrupulosamente aplicados al estudio del Derecho ... Hablo, tan solo, del dere-
cho positivo vigente, el nico que.la experiencia indica y el nico que puede for-
mar el objeto de una ciencia jurdica, reduciendo aqulla, principalmente por no
decir exclusivamente, como ya se ha efectuado hace tiempo en el Derecho
Privado, a un sistema de Principios de Derecho, a una teora jurdica, a un cono-
cimiento cientfico de la disciplina jurdica de los delitos y las penas, a un estu-
dio, en suma, general y especial del delito bajo el aspecto jurdico, como hechos
y fenmenos regulados por el ordenamiento jurdico positivo. Y esta direccin
llamada tcnico-jurdica, es la nica direccin posible en una ciencia precisa-
mente jurdica y, por aadidura, de carcter especial -como es aqulla que lleva
el nombre de ciencia del Derecho Penal- y la nica de la que puede esperarse una
reconstruccin orgnica de la debilitada compaginacin cientfica del Derecho
Penal"13.
El trasfondo positivista que subyace a la metodologa de ROCCO, concibiendo
el Derecho Positivo como factum", parece evidente en este pasaje. No ya porque
el nico "objeto" de la Ciencia Jurdica es el Derecho Positivo, sino, sobre todo,
porque propugna una contemplacin estrictamente jurdica del mismo, rechazando
toda valoracin metafsica, iusnaturalstica o emprica que pueda enturbiar la natu-
raleza "jurdica" de la Ciencia del Derecho y el mtodo "jurdico" que sta reclama.
Como dice BETTIOL14, "la desconfianza ... frente a toda discusin planteada
ms all de la experiencia sensible, que para Rocco es el Derecho Positivo, no es en
sustancia diversa a la oposicin a la filosofa de un positivista aerifico como FERRI
o de uno refinado como GRISPIGNI ... Estamos en el mismo plano, no slo en las
premisas, sino tambin en el mtodo de investigacin".
Para ROCCO, el mtodo tcnico-jurdico consta de tres fases: la fase exegtica,
la sistemtica y la crtica. Las dos primeras descubren como "es" el Derecho
Positivo, la ltima, como "debiera ser\ Su positivismo, por tanto, puede calificar-
se de "moderado"15, ya que admite la "crtica" o "valoracin" como cometido de la
ciencia del Derecho, si bien solo en un momento posterior al de la "elaboracin" del
Derecho Positivo.
Esto le distingue del positivismo extremo, para el que las valoraciones son
ajenas a la actividad "cientfica" del jurista; y de la posteriorfilosofade los valo-
res, para la que la esencia de la realidad jurdica es su orientacin al mundo de
los valores, no siendo la funcin valorativa algo externo y posterior a la actividad
"cientfica" del jurista16.
La primera fase -la exegtica- persigue la obtencin de los datos empricos, a los
que despus se aplicar el mtodo inductivo-deductivo, a fin de averiguar el sentido
del Derecho Positivo. En esta fase interpretativa juega un papel decisivo el bien o
inters que la norma tutela (interpretacin "teleolgica"), nico modo, segn
ROCCO, de evitar los excesos de una contemplacin formalista de la ley, basada
l3
ROCCO, A., Opere, cit., III., pgs. 274 y ss.
l5
"Versin moderada", ajuicio de MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 195, nota 59.
l6
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 195 y 196.
680 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
exclusivamente en su estructura externa. La segunda fase es la "dogmtica", o mejor,
la "sistemtica". En ella, partiendo de los datos obtenidos en la fase anterior, se ela-
bora el sistema. El procedimiento a seguir es el de la "sntesis", mientras en la fase
anterior era el "analtico". Se captan las distintas partes de una institucin y se rees-
tructuran y coordinan con la sola ayuda de la lgica. Aplicndose el mtodo "induc-
tivo" se concluye en unos "dogmas" y en un sistema, de los que se podrn "deducir"
consecuencias relevantes para la aplicacin de la ley. Son, pues, los dos momentos
-el inductivo y el deductivo- que caracterizan el mtodo de las ciencias naturales.
Se ha discutido mucho sobre el "formalismo" del tecnicismo jurdico. Frente a
este reproche muy generalizado suele advitirse que ROCCO trat de evitarlo y que es
ajeno a su construccin. Se recuerda, en este sentido, que ROCCO conceba el Dere-
cho como una "superestructura de fenmenos humanos y sociales" que subyacen a
l, cuyo conocimiento cientfico exige el de tales fenmenos17, as como el de la fina-
lidad y funcin social de la institucin correspondiente. Que ROCCO propugn siem-
pre una elaboracin "realista" del Derecho Positivo, acorde con las necesidades de la
prctica. Y que advirti sobre el necesario equilibrio y armona entre las tres fases -la
exegtica, la dogmtica y la crtica- del mtodo tcnico jurdico18. No puede olvi-
darse, sin embargo, la notoria influencia de BINDING en ROCCO. Ni la clara opo-
sicin de este autor a las orientaciones neocrticas y neokantianas de la dogmtica ale-
mana (que implicaban ms que una mera "correccin interna del positivismo").
2.7.2.2. La aportacin de BINDING
Ms importancia tiene an la aportacin de BINDING, el ltimo representante
del "liberalismo"19, cuya obra: Die Normen und ihre bertretung, significa en la
Ciencia del Derecho el punto ms elevado del positivismo20. Interesa, tambin, por
la influencia que ejerci sobre el "tecnicismo jurdico" italiano, segn se ha indica-
do, sin que sea obstculo para ello que la obra en la que aborda, de forma especfi-
ca, el problema del mtodo: el prlogo al Grundriss des Deutschen Strafrechts21, es
tres aos posterior al discurso de Sassari de ROCCO.
BINDING dedica su obra al exclusivo estudio del Derecho Positivo y se siente
orgulloso de ello.
En su Handbuch afirma expresamente: "Es una obra de la Ciencia del
Derecho Positivo ... De la dependencia de mi investigacin y sus resultados del
material objeto de mi consideracin (el Derecho Positivo) me siento orgullo-
so"22.
17
ROCCO, A., // problema e il mtodo, cit., pg. 225.
18
l9
As, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho penal, cit., pg. 95.
Pero el "liberalismo" de BINDING es claramente conservador, bien distinto del "liberalismo" de
FEUERBACH o del de F. v. LISZT. Por eso, AMELUNG afirma, grficamente, que BINDING es un
liberal de "derechas" y F.v.LISZT, un liberal "de izquierdas" {Rechtsgterschutz und Schutz der
Gesellschaft, Frankfurt, 1972, cit., por MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 220, nota 121).
20
As, SCHMIDT, Eb., Einfhrung, cit., pg. 307.
21
Grundriss des Deutschen Strafrechts, A.T., 8a Ed., Leipzig, 1913
22
Cfr., SCHMIDT, EB., Einfhrung, cit., pg. 309.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 681
Pero sto no es suficiente para caracterizar la aportacin de BINDING, pues
-como es sabido- la polmica de las escuelas en Alemania, desde FEUERBACH,
fundador de la Ciencia Penal, dej siempre a salvo el objeto de la actividad jurdi-
ca: el Derecho Positivo, discrepando, exclusivamente, respecto a la naturaleza y
clase de los criterios y valoraciones extrajurdicos a los que caba apelar para la ela-
boracin de aqul: ideales, racionales, histricos, etc.23. No es privativo de BIN-
DING el haber escogido el Derecho Positivo como nico objeto de toda actividad
jurdica y cientfica. El positivismo de BINDING -que es el positivismo que triun-
f en Alemania en la dcada de los setenta del antepasado siglo- se caracteriz, ante
todo, por negar la legitimidad de todo juicio valorativo o referencia a la realidad
metajurdica en la tarea dogmtica; el Derecho Positivo se estudia en s mismo,
separado del resto de la realidad, aislado de sta, como si fuera una realidad inde-
pendiente. Con lo que termina por convertirse en un formalismo normativista, que
se ocupa exclusivamente la norma, desentendindose el jurista de lo social y de lo
valorativo. En un mimetismo fiel a los mtodos propios de las ciencias de la natu-
raleza, se busca solo la ligazn formal de los conceptos jurdico-positivos, sobre
cuya base, por induccin, se construye el sistema; pudindose, despus, clasificar
dentro de ste, los nuevos conceptos, y obtener las lgicas consecuencias por va
deductiva, cerrndose as el ciclo: induccin-deduccin, que caracteriza a todos los
mtodos de las ciencias experimentales24.
El ius puniendi se entiende por BINDING, tambin, desde una perspectiva for-
mal: es uno de los dos polos subjetivos creados por la norma.
ARMIN KAUFMANN resume magistralmente la concepcin de la pena de
BINDING en estos trminos: "El derecho subjetivo de coaccin, surgido mediante
esta transformacin (el derecho subjetivo del Estado a la pena no es ms que el dere-
cho a la obediencia transformado por la desobediencia que entraa el delito) exige
el sometimiento del culpable al poder jurdico que no respet, como represalia por
la violacin jurdica irreparable cometida. El derecho de sumisin se ha transfor-
mado en un derecho a la conservacin del seoro del Derecho. La finalidad de la
pena es, pues, la represalia por la violacin jurdica cometida, o, como lo formula
BINDING, la conservacin del seoro del Derecho, a travs del doblegamiento del
criminal bajo la coaccin jurdica25.
BINDING prescinde de objetivos "secundarios" de la pena, como, por ejemplo,
el de la prevencin especial, porque el Derecho Positivo -y la teora de las normas-
confirman que el objetivo fundamental de la pena pblica puede ser slo uno: "la
conservacin del seoro del Derecho sobre los culpables, segn la medida de la
culpabilidad"26.
BINDING permaneci aferrado a una concepcin formalista, "normolgica",
hasta el punto de que, en la polmica con LISZT y, en general, con los autores que
propugnaban la aproximacin de la Ciencia del Derecho Penal a la realidad empri-
23
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 209.
24
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 210.
25
Cfr., KAUFMANN, A., Teora de las normas, cit., pgs. 20 y ss.
26
Cfr., KAUFMANN, A., Teora de las normas, cit., pgs. 22 y ss.
682 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
ca (y, en concreto, de la teora de la pena), calific de "nihilismo jurdico" a quie-
nes seguan las modernas concepciones de la pena "final"27.
No puede desconocerse, sin embargo; que la concepcin retribucionista de la
pena en BINDING, responde claramente a las premisas liberales que sustentan
todo su pensamiento. Porque, a su juicio, solo una pena ajustada a la gravedad
del hecho y a la culpabilidad de su autor consigue evitar la instrumentalizacin
del delincuente por la sociedad -denunciada ya por KANT28- y permite reafir-
mar el Derecho Penal del "hecho" por oposicin al Derecho penal del "autor",
centrado en la idea de la peligrosidad.
Se ha discutido mucho respecto al "formalismo" de BINDING, tema que hay
que abordar de la mano de su teora del orden y de la interpretacin "objetiva", teo-
ra esta que le aproxima ms al "racionalismo" que al "positivismo" propio de las
teoras "subjetivas" de la interpretacin29. BINDING procur siempre no ser escla-
vo de la letra de la ley, sino buscar su "espritu", su "razn objetiva": la "voluntad
del Derecho", que, "ha encontrado su expresin en una proposicin jurdica como
miembro de todo el sistema jurdico"30.
BINDING contrapone claramente la interpretacin "jurdica" y la "filolgico-
histrica": pues, mientras esta ltima tiende a descubrir en las palabras el sentido
que el autor ha vinculado a ellas, el fin de la interpretacin jurdica es esclarecer el
sentido de la ley como un todo de sentido objetivo, como un organismo espiritual31.
La ley es ms razonable que sus autores y, una vez promulgada, responde -por as
decirlo- de s misma.
El Derecho, para los autores que parten de una concepcin "objetiva" de la
interpretacin, no es un producto arbitrario de la voluntad histrica del legislador
concreto, sino un orden, un orden que responde a principios inmanentes que han
de servir de base a toda labor interpretativa. El Derecho -a pesar de ser "positi-
vo"- es, sin embargo, por su esencia, un orden "razonable", un "poder objeti-
vo"32. Por ello, aade LARENZ, estos autores entienden la "razonabilidad de la
ley" -y de ah su incipiente abandono de la jurisprudencia de los conceptos- no
slo en un sentido "formal", como mera conexin lgica de los conceptos, sino,
al mismo tiempo, en un sentido "material", como la "razonabilidad de los fines",
es decir, como "teleologa inmanente"33.
Sera errneo, sin embargo, deducir del postulado de la "razonabilidad" del
Derecho, y de la "interpretacin objetiva" de la norma que BINDING se apart de su
inicial "formalismo normativista", aproximndose a una "jurisprudencia de los inte-
reses", o a una postura semejante a la de IHERING, quien, tambin apel a los "fines
de la norma". Porque lo cierto es que quienes propugnaron, con BINDING, una teo-
27
BINDING, K., Grundriss des deutschen Strafrechts, cit., pg. XIX.
28
BINDING, K., Grundriss, cit., pg. 208.
29
Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 47.
30
Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 48.
3
'As, LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 48.
32
BINDING, K., Handbuch des Strafrechts, I, pg. 455, cit., por LARENZ, K., Metodologa,
pg. 48.
33
Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 48.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 683^
ra "objetiva" de la interpretacin, pensaban en los "fines objetivos del Derecho" y
no en los "fines empricos" del legislador o de las fuerzas sociales, razn por la que
creyeron perfectamente compatibles la adopcin, como punto de partida, de los
"fines de la norma", por un lado, y la del "mtodo de la jurisprudencia de concep-
tos", de otro; el mtodo "teleolgico" y la deduccin- lgico-conceptual34.
La explicacin de LARENZ parece convincente: "IHERING y la jurispruden-
cia de los intereses entendan por losfinesque hay que considerar los fines empri-
cos del legislador o de las fuerzas sociales que se hallaban detrs de l, es decir, los
intereses o factores causales reales; BINDING y KHLER, por el contrario, enten-
dan losfinesobjetivos del Derecho, es decir, aquellosfinesque vienen exigidos por
la razonabilidad interna de Derecho. Presuponan que los conceptos jurdicos halla-
dos por la Ciencia del Derecho estaban conformes con estos fines objetivos del
Derecho y que, por tanto, eran apropiados para la aprehensin de stos. La cuestin
de la peculiaridad lgica de un pensamiento "teleolgico" no fue planteada. De este
modo, qued reservada a la resurgente direccin emprica, preparada por el IHE-
RING posterior, la crtica al pensamiento puramente lgico-formal de la llamada
jurisprudencia de los conceptos. Esta direccin creci en un terreno bien distinto al
de la Ciencia del Derecho -por regla general "racionalista"- y con los ropajes del
historicismo del siglo XIX la cual, sin confesarlo, haba conservado algo del modo
de pensar "iusnaturalista", al intentar considerar y concebir al Derecho Positivo
como un "organismo razonable". Esta nueva direccin espiritualista, que se esfor-
z en liquidar radicalmente todos los residuos iusnaturalistas, fue el positivismo35".
2.8. La reaccin contra el positivismo jurdico de la Ciencia Penal del siglo XX
La ciencia penal del siglo XX se ha caracterizado por la adopcin de nuevos prin-
cipios, derivados del renacimiento filosfico que sigui al positivismo. Pero, una vez
reducidas las diferencias entre las diversas escuelas, en cuanto al fundamento de la
pena y de la responsabilidad, subsiste la polmica centrada en el "mtodo"36. Factor
comn de las nuevas directrices es el intento de superar el estrecho marco que impo-
na la concepcin positivista y su mtodo, incapaz de una comprensin "total" de la
realidad en sus muchas dimensiones. Se trata de superar el "formalismo" en que
haba incurrido el positivismo "jurdico", procurando fundamentar autnomamente
el carcter cientfico de la actividad jurdica -por razn de su propio "objeto" o de su
"mtodo"- y de dar un sentido "material" a la propia norma jurdica.
2.8.1. Neokantismo (mtodo teleolgico), finalismo (ontologicismo) y Escuela
de Kiel (irracionalismo): tres respuestas antiformalistas
De las muchas directrices destacar tres de ellas por su significacin metodol-
gica y particular incidencia en la Ciencia Penal. En primer lugar, el neokantismo;
cit., 34
Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pgs. 49 y 50.
*5 Metodologa, cit., pg. 50.
36
ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 28.
684 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
en segundo lugar, el finalismo; y, por ltimo, la Escuela de Kiel; o, dicho de otro
modo, el mtodo teleolgico, el ontologismo y el mtodo intuitivo (irracionalismo).
El positivismo naturalista result impracticable en el Derecho Penal, si bien pro-
dujo excelentes frutos fuera de ste: en la Criminologa, dando lugar a esta disci-
plina. El positivismo jurdico -que consideraba la "ley" como un puro "factunT-
reafirm la sustantividad jurdica de la funcin penal, rindiendo homenaje a la segu-
ridad jurdica y llevando a extremos de precisin hasta entonces desconocida el an-
lisis sistemtico del delito. Pero adoleci de un excesivo "formalismo", de sutilezas,
de abstraccin, que separaron el Derecho de la realidad, tal vez por el acusado
mimetismo de las tcnicas iusprivativas 37 . Su mtodo se dijo que era un mtodo de
"inversin" 38 , y de su proceder lgico: que era arbitrario 39 .
Como deca, grficamente, SCHMIDT: "del caos se levanta un cosmos, de la
revuelta masa una grandiosa obra de arte; el palacio encantado del Derecho"40.
41
Por ello, segn afirma LARENZ , el movimiento iusfilosfico de comienzos
del pasado siglo se caracteriza, ante todo, por el abandono del positivismo.
Pero al abandono del positivismo en el mbito de la Filosofa general se aaden
razones especficas en el campo penal, razones que, sin duda, explican por qu se
super el positivismo antes en la Ciencia Penal que en aqulla. Me refiero a la insu-
ficiencia del esquema positivista-naturalista con el que la denominada "etapa clsi-
ca" 42 de aquel examinaba el delito.
En efecto, las tres categoras fundamentales del delito: accin, antijuricidad
y culpabilidad, le describan de forma insatisfactoria. La "accin", en el esque-
ma positivista, se conceba como movimiento corporal que produca una deter-
minada modificacin en el mundo externo. Concepcin "naturalista" que no
poda explicar, por ejemplo, la omisin, pues la esencia de sta no es "naturalis-
ta", sino "normativa": omitir no significa: "no hacer", sino no hacer lo que el
ordenamiento "esperaba" que se hubiera hecho; la omisin implica una referen-
cia a la "accin esperada", una valoracin desde la ley. Lo mismo suceda con la
"antijuricidad", a la que se privaba de todo significado "valorativo" (desvalorati-
vo) en el esquema positivista. La "antijuricidad" expresara, slo una relacin
"lgica" de contradiccin entre el hecho sucedido y el ordenamiento, pero sin
carga de desvalor alguna, neutra (concepcin formal). Incluso cuando, posterior-
mente, se admite la concepcin "material" de la antijuricidad, con la inclusin
del concepto del "bien jurdico", poco cambia, porque el "bien jurdico" se
entiende en trminos naturalsticos -inters de la vida que deba constatarse
empricamente (LISZT)- y la antijuricidad pasa a ser el peligro o lesin del bien
jurdico, en el sentido de: "causacin" de un peligro o de una lesin, sto es: en
el sentido naturalstico. De este modo, no se podran comprender, por ejemplo,
los elementos subjetivos del injusto, pues si lo decisivo era la lesin del bien jur-
37
ANTN ONECA, J., Derecho Penal PC, cit., pg. 28.
38
Cfr., DE CATRO, F , Derecho Civil, cit., P.G., pg. 500.
39
As, RMELIN, Cfr., DE CASTRO, F , Derecho Civil, cit., pg. 500, nota 1.
4()
Cfr., DE CASTRO, F , Derecho Civil, cit., pg. 500, nota 2.
41
Metodologa, cit., pg. 98.
42
Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrhuch, cit., pgs. 154 y ss.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 685
dico, sta deba reputarse independiente de tales elementos; y, en consecuencia,
habra que estimar antijurdica toda accin contraria a aqul, aunque no concu-
rriese el especial nimo requerido por la ley. Finalmente, el esquema positivista
incurri en un notorio "psicologicismo", al configurar la "culpabilidad", ya que
sta apareca como "nexo psicolgico" entre el autor y el hecho antijurdico (teo-
ra psicolgica) y el dolo y la culpa como sus "especies". Esta concepcin "sub-
jetivo-descriptiva" de la culpabilidad (a la culpabilidad -se pensaba en la men-
cionada etapa clsica- pertenece todo lo que haga "referencia" al plano subjetivo
y permita describir la relacin psicolgica entre el sujeto y su accin antijurdi-
ca) no permita explicar la "imputabilidad", ni las "causas de exclusin de la cul-
pabilidad", que no afectan a la relacin psicolgica mencionada; ni explica la
propia "imprudencia" -concepto, por fuerza, normativo- o la culpa "inconscien-
te", donde falta necesariamente toda relacin espiritual entre autor y hecho.
En resumen, pues, el sistema de la denominada etapa "clsica" responde a pau-
tas positivistas; se distingui, tajantemente, entre la "accin" -concepto entendido
en sentido naturalstico, el "tipo", configurado en trminos objetivo-descriptivos, la
esfera objetivo- normativa de la antijuricidad y el concepto subjetivo-descriptivo de
la culpa. Se busc, ante todo, seguridad jurdica, a travs de una construccin obje-
tivo-formal, pero esta construccin no era satisfactoria, ni siquiera con la introduc-
cin por LISZT de la idea de "fin", por su naturalismo 43 .
2.8.2. El abandono del positivismo en el Derecho Penal: crisis del modelo
"clsico" de la teora jurdica el delito
El abandono de la actitud positivista se produjo antes en el campo penal que en
el Derecho privado. En ste, subsista an despus de la Segunda Guerra Mundial,
habiendo sido suficiente el giro hacia la realidad emprica que posibilit la "juris-
prudencia de los intereses". Fue necesario esperar el cambio de las condiciones eco-
nmico-sociales (segunda postguerra) para que el positivismo entrara en una crisis
irreversible 44 . En el campo penal, sin embargo, ya en los aos veinte del pasado
siglo, se oper el mencionado cambio.
La razn, segn LARENZ 45 , debe buscarse en la influencia que ejerci en la
Ciencia Penal el pensamiento de los neokantianos y fenomenlogos, algunos de
cuyos ms preclaros representantes eran penalistas, mientras que en el Derecho
privado tales movimientos iusfilosficos tuvieron menor incidencia en las pri-
meras dcadas del siglo XX -por de pronto, hasta finales de la primera contien-
da- por estar aqul an sometido al impacto codificador, a la fe ciega en el per-
feccionismo de la ley, a la doctrina avasalladora de IHERING y a la
"jurisprudencia de los conceptos", que fue suficiente para resolver los problemas
prcticos del Derecho.
Para el estrecho concepto positivista de "ciencia", la actividad jurdica si quera
merecer tal calificacin, tendra que investigar procesos causales, con mtodos
43
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 231.
^Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 99, nota 4.
4f
'Metodologa, cit., pg. 101.
 686 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
empricos, o limitarse, como la lgica y la matemtica, a una teora de las formas.
Frente a este punto de partida, se alzaron dos concepciones: la historicista -a la que
no me voy a referir- de DILTHEY y la neokantiana. Ambas superaban el concepto
positivista de ciencia, atribuyendo tal carcter a la del Derecho, si bien por proce-
dimientos distintos: DILTHEY, invocando el particular "objeto" de esta ltima,
frente al objeto de las ciencias naturales; los neokantianos, resaltando la autonoma
e independencia del "mtodo" de unas y otras46.
2.9. El neokantismo
2.9.1. Las dos direcciones neokantianas: Escuela de Marburgo y Escuela
Sudoccidental. Coincidencias y divergencias
El neokantismo, sigui dos direcciones fundamentales: la de la Escuela de Mar-
burgo, de escasa repercusin en la Ciencia Penal, y la de la Escuela Sudoccidental. El
representante ms caracterizado de la primera, desde el punto de vista metodolgico,
fue STAMMLER. De la segunda, LASK, RADBRUCH y SAUER.
La diferencia entre una y otra reside en lo siguiente: STAMMLER se propuso
exponer la estructura formal del conocimiento cientfico-jurdico, mientras la
Escuela Sudoccidental procur llenar de contenido valorativo dichas estructuras for-
males. Lo explica claramente el propio RADBRUCH: la teora del "derecho justo"
de STAMMLER "es slo un mtodo que no desarrolla ningn sistema de Filosofa
de Derecho ... Adquiere la validez general de sus conceptos a costa de su carcter
puramente formal. As, es menos una Filosofa jurdica, que una lgica de la
Filosofa del Derecho; una teora del conocimiento de la consideracin valorativa
del Derecho, una crtica de la razn jurdica; unos cimientos de utilidad poco comn
para todafilosofadel Derecho posible, pero todava no el edificio mismo ,.."47.
Coinciden la Escuela de Marburgo y la Sudoccidental en dos extremos bsicos,
caractersticos del neokantismo: en la teora del conocimiento, a travs de la distin-
cin entre "materia" y "forma"; y en el modo de trazar la diferencia entre las cien-
cias naturales y las del espritu: concretamente, no en la particularidad del "objeto"
de unas y otras, sino en las "formas" a priori, que condicionan la estructura lgica
de sus respectivos modos de conocimiento48. En una palabra: no por razn del
"objeto", sino del "mtodo".
STAMMLER, con quien comienza el movimiento de renovacin de la filosofa
alemana a principios del pasado siglo, pretendi "explicar la dogmtica jurdica
como ciencia e impedir que se le reproche que, cientficamente, carece de valor".
Siguiendo la teora del conocimiento de KANT, distingue STAMMLER la "mate-
46
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 232 y ss.
47
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 236, citando a RADBRUCH. Filosofa
del Derecho, Madrid, 1959, pg. 37, cit.
48
As, LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 98; en igual sentido: SILVA SNCHEZ, J.M a .,
Aproximacin al Derecho Penal, cit., pgs. 55 a 57.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 687^
ra" de la "forma", y, sobre todo, las ciencias "causales" (las "naturales") y las cien-
cias "finales" (la del Derecho, por ejemplo): en las primeras, los fenmenos se orde-
nan con arreglo a la relacin "causa-efecto"; en las segundas, a la de "medio-fin".
Esta distincin permitira fundamentar la independencia metdica de la Ciencia del
Derecho, ajustada a las relaciones de "medio-fin- de las que sta se ocupa.
Como expone LARENZ, la significacin metodolgica del pensamiento de
STAMMLER se puede resumir en dos ideas: "La primera es la de la independen-
cia de la Ciencia del Derecho frente a la ciencia natural; independencia fundamen-
tada en que la ciencia dogmtica del Derecho no pregunta por las "causas", sino
por los "fines" y por el sentido de una proposicin jurdica o de una institucin. La
segunda idea, an ms importante, es la de que reside en la esencia del Derecho
ordenar y clasificar conforme a un criterio superior, la multitud de fines, siempre
limitados y a veces en contradiccin, que son posibles en una situacin dada. Esta
idea hace posible la superacin del positivismo ...49.
Pero que la ciencia del Derecho sea una ciencia "final" y no "causal", no quiere
decir que STAMMLER haga derivar todas sus consecuencias metodolgicas de la cua-
lidad inherente a la "materia" de unas y otras ciencias; pues participando de las premi-
sas "neokantianas" -contrapuestas a todo "ontologismo"- es la "forma" (las categoras
apriorsticas del entendimiento) la que determina a la "materia", y no a la inversa50.
2.9.2. La Escuela Sudoccidental
La Escuela Sudoccidental alemana, sin embargo, s tuvo gran repercusin en el
mbito penal, dando lugar incluso a una nueva sistemtica en la teora del delito51.
Si la Escuela de Marburgo estaba representada, en la filosofa general, por
COHN; y, en la metodologa jurdica por STAMMLER, la Escuela Sudoccidental
lo est, en el mbito general, por WINDELBAND y RICKERT, entre otros.
2.9.2.1. La aportacin de RICKERT
La preocupacin fundamental de RICKERT fue examinar las bases terico-
cognoscitivas y metodolgicas de las ciencias "histricas", primero; y, posterior-
mente, de las ciencias de la "cultura", devolvindoles su propia conciencia metdi-
ca, frente al estrecho concepto positivista de "ciencia", que resulta insatisfactorio no
slo para la ciencia del Derecho, sino para todas las denominadas "ciencias del esp-
ritu": filologa, historia del arte, de la filosofa y de la literatura, etc.52.
En RICKERT encontramos ya las dos caractersticas metodolgicas que, segn
JESCHECK53, acompaan la sistemtica penal de la llamada etapa "neoclsica", de
49
LARENZ, K., Metodologa, pg. 100 y ss.
50
En este sentido, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 236.
5,
La denominada por JESCHECK, H.H., "neoclsica" (Lehrbuch, cit., pgs. 156 y ss.).
52
Vid., LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 107 y 108.
" L E H R B U C H , cit., pgs. 156 y ss.
688 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
inspiracin "neokantiana": el conocimiento "individualizado" de los hechos, y la
referencia de stos a "valores". En efecto, RICKERT fundamenta la distincin entre
ciencias "naturales" y "culturales" - y la necesidad, por tanto, de mtodos adecua-
dos al objeto y caractersticas de cada una de ellas- en dos criterios; el primero
"lgico" o "formal", relativo al modo o proceso de formacin de sus respectivos
conceptos: un procedimiento "generalizador", en las ciencias naturales, frente a un
conocimiento "individualizador", en las culturales; el segundo criterio, "material",
la referencia a "valores": las ciencias "naturales" o causales estn libres de toda
referencia a valores, las ciencias "culturales" estn orientadas a valores (no es que
sean "valorativas", sino que estn "orientadas" o "referidas" a valores).
El proceso de formacin de los conceptos en unas y otras ciencias es exami-
nado por RICKERT en su: Die Grenzen der naturwissenschaftlichen
Begriffsbildung, aparecida en 1902. Segn el autor, las ciencias naturales proce-
den mediante un mecanismo de "simplificacin" de la realidad dada, captanto los
conceptos generales que convienen al mayor nmero de fenmenos particulares;
abstrayendo las pocas caractersticas que puedan tener en comn. Cuanto ms
progresa una ciencia en la elaboracin de tales conceptos generales, ms se dis-
tancia de la realidad, de lo especial, de lo individual: ms habr "generalizado".
Las ciencias naturales, por ello, con su mtodo "generalizador" no captan lo que
hay de individual y de irrepetible en la realidad sensible; slo pueden aprehender
de sta una parte, la que se repite, la susceptible de generalizacin: la "realidad
con respecto a lo general". Dicho de otro modo: la realidad emprica misma impli-
ca ya un "lmite" a todo proceso cientfico-natural de formacin de un concepto.
Participa, pues, RICKERT del punto de vista bsico de los neokantianos: la rea-
lidad (el "objeto") no se conoce "en s", como "es", sino en virtud de un proceso:
aplicando al "objeto" las categoras apriorsticas del entendimiento, a travs de la
sntesis de la "materia" y la "forma" 54 . Pero, "conocer" la realidad no significa
"reproducirla", sino "transformarla". Por el contrario -segn RICKERT- las cien-
cias "histricas' examinan acontecimientos "individuales", que no se repiten, ni-
cos. El criterio de seleccin no viene dado por aquellas caractersticas del hecho,
que son comunes a la mayor cantidad de fenmenos o sucesos, sino que le hacen
"nico" (einmalig). No obstante, advierte RICKERT 55 , el historiador no puede ocu-
parse de todo hecho individual y nico, sino que ha de seleccionar los que son
"esenciales" para la historia. El criterio "material" decisorio, entonces, es la refe-
rencia del hecho o acontecimiento a un "valor" que el historiador considere impor-
tante. No que los "valore", sino que los "refiera" a valores. Y que conozca tales
hechos como hechos que pueden y deben ser objeto de una "valoracin".
Este es el sentido de la expresin: "formacin teleolgica del concepto".
RICKERT, en todo caso, concibe metodolgicamente el "valor" como todo neo-
kantiano, esto es, como un "apriori" terico-cognoscitivo, sin precisar ms: ni
qu es un valor, ni a qu valores se refiere56. Pero aqu reside el segundo criterio
54
Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pgs. 107 a 109.
55
Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pgs. 110 y ss.
56
Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pgs. 110 y ss.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 689
que, a su juicio, permite distinguir las ciencias "naturales" -que estn libres de
toda consideracin valorativa- de las ciencias "histricas' y "culturales", que
son ciencias orientadas y dirigidas a valores.
2.9.2.2. LASKy su concepcin sobre los "valores"
LASK aportara ms tarde estas ideas a la metodologa de Derecho.
De su pensamiento cabe destacar tres ideas. En primer lugar, la distinta pers-
pectiva -doble- con que examina y configura al Derecho: como "factor cultural
real" y como "complejo de significaciones", desvinculado de los acontecimien-
tos; desde el primer punto de vista resulta la "teora social del Derecho", que es
una "ciencia cultural"; desde el segundo, la "ciencia dogmtica del Derecho",
que persigue "integrar en una conexin sistemtica el contenido -conforme con
la idea- de las normas", contenido que deriva de su referencia a valores y fines
reconocidos socialmente. En segundo lugar, cabe destacar una observacin
importante de LASK: que todo lo que cae bajo el campo de accin del Derecho
queda, automticamente, "teido" de valor, y pierde su carcter naturalstico y
neutralidad. Por ltimo, y a diferencia de STAMMLER, LASK mantiene el
carcter "creador" -y no meramente "reproductivo- de la Ciencia del Derecho.
Esta no se encuentra con un "objeto" ya dado -el derecho vigente- que ha de
analizar, sino que ha de partir de su "materia prima", de la ley, de la costumbre
y de la jurisprudencia, realizando una labor verdaderamente "creadora"57.
2.9.2.3. La obra de G. RADBRUCH y su relativismo axiolgico
RADBRUCH intentar proseguir la obra de LASK, dando un paso ms.
Porque pretendi no ya explicar la estructura formal del pensamiento en las cien-
cias "referidas a valores", sino fundamentalmente stos ltimos, su contenido y
conexin de sentido para el Derecho. Llev a cabo el paso de una filosofa "for-
mal" de los valores a una filosofa "material" de los valores 58 . Su neokantismo es
obvio en la teora del conocimiento. La "realidad" - a su juicio- es una cosa dada,
que est ah, libre de valor, neutra: "el reino de la naturaleza"; es la conciencia
valorativa la que atribuye a las cosas un valor o un desvalor. El hombre, al aplicar
las categoras apriorsticas de su entendimiento, transforma las cosas, esto es, las
"conoce" 59 .
RADBRUCH parte, pues, de la distincin entre "materia" ("StofP) y
"forma" ("Idee"), si bien, tal vez, dio un paso ms al admitir una relacin "dia-
lctica" entre la "materia" y la "forma" y no simplemente que sta ltima condi-
cionase y configurase a la primera60.
57
Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 112.
58
Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 113.
59
Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 113.
60
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 241, nota 167.
690 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Comparte, tambin, RADBRUCH un importante matiz diferencial que resalta-
se ya RICKERT: no es que las ciencias "culturales" sean ciencias "valorativas", sino
que son ciencias "orientadas" o "referidas" acalores 61 .
Lo ms discutible, sin embargo, es el relativismo valorativo que se reprocha a
RADBRUCH.
Para algunos autores, RADBRUCH formula sus tres sistemas tpicos ideales
valorativos -el individualista, el supraindividualista y el transpersonalista- advir-
tiendo que la ciencia no puede decidirse por uno o por otro. Planteamiento, pues,
claramente neokantiano -dicen 62 - que le impedira superar el relativismo valo-
rativo mencionado y que RADBRUCH erigira como bandera de sufilosofajur-
dica liberal. Segn otros autores, como LARENZ63, el pensamiento de RAD-
BRUCH podra entenderse de otra manera: "se puede entender que, en definitiva,
se trata de tres aspectos distintos, que se exigen y completan mutuamente, si bien
no seremos nunca capaces de integrarlos entre s ... con lo que su Filosofa del
Derecho no es, de ningn modo, una expresin de la renuncia a todo conoci-
miento con validez absoluta del contenido de los valores, sino, por el contrario,
el intento de llegar a tal conocimiento".
Es difcil tomar postura en esta polmica, pero parece obvio que RADBRUCH,
como todo el neokantismo, permaneci anclado en las bases metdicas del positivis-
mo. Y que tiene razn la observacin de WELZEL, en el sentido de que los neokan-
tianos han "completado", pero sin "contradecir", el positivismo, aadiendo al mismo
la dimensin "subjetiva", representada por los aprioris o categoras del entendimien-
to, que residen en la mente humana: pero, la "materia" o realidad sobre la que versa
la ciencia del Derecho sigue siendo la misma que la seleccionada por el positivismo64.
2.9.3. La repercusin de la filosofa y la metodologa neokantiana
en la sistemtica del delito
La repercusin de la filosofa y de la metodologa neokantiana en la sistemti-
ca penal fue trascendental. Signific, ante todo, la puesta en marcha de un proceso
de transformacin ("Umbildungsprozess")65 del esquema naturalista de la etapa
denominada "clsica" (de BELING, LISZT, etc.), al aplicar al mismo el mtodo
teleolgico y orientar todas sus categoras a "valores".
En efecto, la "accin" deja de entenderse como mero "movimiento corpo-
ral", en sentido naturalstico, para destacarse su significado "social": se prefiere
hablar de "comportamiento humano", de "conducta". RADBRUCH, por su parte,
61
Cfr. MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 240, nota 164.
62
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 239.
^Metodologa, cit., pg. 113.
^Tambin RADBRUCH apel a la "naturaleza de las cosas" ("Natur des Sache") sin que por ello
participe de los planteamientos finalistas. Porque la "naturaleza de las cosas" es un criterio al que
acude el autor para completar las lagunas del Derecho Positivo y no para limitar la accin del legis-
lador.
65
As, JESCHECK,H.H., Lehrbuch, cit., pg. 157.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 691
destacar la imposibilidad de utilizar un supraconcepto ("Oberbegriff") de
"accin", que abarcase la "accin" y la "omisin". La concepcin meramente
descriptiva, neutra y objetiva de la "tipicidad" quiebra con el descubrimiento de
los elementos "normativos" y "subjetivos" del tipo. La "antijuricidad" deja de
concebirse como expresin lgica de una contradiccin entre la conducta y la ley,
es decir, en su sentido "formal" de la misma, pasando a definirse desde una pers-
pectiva "material" como "daosidad social", con ayuda del concepto del "bien
jurdico". Con ello, las relaciones entre tipicidad y antijuricidad se entienden de
otra manera: aqulla no es la descripcin libre de todo valor de un proceso exter-
no, sino la concrecin de las caractersticas esenciales del injusto: los tipos son
"tipos del injusto". La antijuricidad, junto con la culpabilidad, sern dos carac-
tersticas "materiales" del delito, mientras que la "tipicidad" -antes, de igual
rango que la antijuricidad- conservar exclusivamente una funcin "formal" de
garanta. Por ltimo, la concepcin "neoclsica", propia del mtodo teleolgico
de los neokantianos, conducir a una configuracin no "psicolgica", sino "nor-
mativa" de la culpabilidad: la culpabilidad como "reproche". Lo que permitira
explicar la culpabilidad en los supuestos donde falta el nexo psicolgico entre el
autor y el resultado, y viceversa: fundamentar la ausencia de culpabilidad, a pesar
de la existencia de dicho nexo psicolgico66.
La concepcin neokantiana, hoy todava vigente, representa el mayor grado de
elaboracin de la dogmtica en la teora del delito y la cota ms alta en la influen-
cia de la ciencia penal alemana67. Sin embargo, junto a la "distorsin" del simple
pero coherente esquema causal, naturalista, la metodologa neokantiana, con su sub-
jetivismo epistemolgico y relativismo valorativo, y con su contraposicin entre la
"materia" y la "forma", no estaba exenta de contradicciones y puntos dbiles. El
ontologismo finalista lo pondra de relieve.
Contradictorio parece, por ejemplo, partir de un concepto fundamentalmente
"naturalstico" de la "accin", "causal" y, sin embargo, dar entrada a los ele-
mentos "subjetivos del tipo", aunque fuera por excepcin69; tambin, aunque el
tema sea polmico70, considerar la resolucin de delinquir en la tentativa como
uno de esos elementos subjetivos y, sin embargo, incluir el "dolo" en la "culpabi-
lidad", en el delito consumado. "Cmo podra depender de que el disparo d o no
en el blanco, el que el dolo sea un elemento del injusto o de la culpabilidad?", pre-
gunta WELZEL en trminos de crtica abierta71; contradictorio parece, igualmen-
66
Cfr., JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 159.
67
As, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 157 a 159; sobre su actual vigencia en la dogmti-
ca penal, vid. SILVA, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal cit., pg. 57 y 67: tambin,
SCHNEMANN, B., en: El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales. Madrid,
1991 (Tecnos). Traducido y anotado por SILVA SNCHEZ, J. Ma., pg. 67.
68
Segn WELZEL -y, en Espaa, CRDOBA RODA-, los neokantianos utilizaron el mismo con-
cepto naturalstico de "accin" que BELING y LISZT. En contra: MIR PUIG, S., Cfr., MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pg. 242, nota 172.
69
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 242.
7()
En sentido contrario, por ejemplo, RODRGUEZ MOURULLO, G., Comentarios, cit., I., pg. 309.
Del mismo: Derecho Penal, PC, cit., pg. 330.
71
7 nuevo sistema del Derecho Penal, Barcelona, 1964 (traduccin y notas de CEREZO MIR, J.).
pgs- 62 y ss.
 692 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
te, mantener un concepto material-valorativo de la antijuricidad y, no obstante,
afirmar que el "caso fortuito" slo excluye la "culpabilidad", pero no aqulla72; y,
tambin, partir de una concepcin "normativa" de la culpabilidad, e incluir a pesar
de ello en la misma el "dolo" y la "culpa", como ingredientes psicolgicos73.
Pero la razn de todas estas contradicciones resida en la propia metodologa
neokantiana, en su subjetivismo epistemolgico y en su neutralismo valorativo74.
Sobre todo, en su actitud conciliadora y complementadora del positivismo, cuyas
bases no pretendieron contradecirse, sino simplemente complementarse. Una con-
cepcin "neutralista" y otra "valorativa" no es fcil que se armonicen.
2.10. El ontologismo finalista y la teora fenomenolgica del Derecho
El neokantismo, ya examinado, y el ontologismo finalista, que le sucede, repre-
sentan las dos principales direcciones metodolgicas que enlazan con los plantea-
mientos actuales. En el campo de las ideas ambas son "reacciones" o "respuestas".
El neokantismo surge como respuesta a la estrecha interpretacin de la realidad lle-
vada a cabo por el positivismo y el naturalismo; la fenomenologa -y el giro que
provoc hacia la ontologa- es, a su vez, la respuesta al unilateral punto de vista te-
rico-cognoscitivo del neokantismo15.
Pero, antes de examinar el pensamiento de su ms insigne representante: WEL-
ZEL, conviene matizar el alcance y significado del finalismo. El finalismo no es
slo, ni fundamentalmente, una teora de la "accin" (de la accin final), ni una par-
ticular "sistemtica" del delito (que emplaza el "dolo" en el tipo del injusto de los
delitos dolosos). El finalismo es una determinada actitud epistemolgica76 "objeti-
va", que se alza frente al subjetivismo neokantiano, frente a su relativismo axiol-
gico; y que construye toda una nueva teora del conocimiento, basada en la priori-
dad del "objeto" y en el carcter permanente y esencial77 de los valores. Es el
"objeto" el que condiciona al "mtodo" y no a la inversa. Los valores residen en las
cosas, en la esencia de stas, y no en las categoras del entendimiento del sujeto.
Conocer no es transformar la realidad, sino aprehenderla como es.
Por ello no basta para ser finalista con emplazar el dolo en el tipo del injus-
to, ni con apelar al carcter "final" de la accin o a la "naturaleza de las cosas".
72
As: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 241. En sentido contrario, RODRGUEZ
MOURULLO, G., Comentarios al C.P., cit., pg. 309 y ss.
73
Cfr., CRDOBA RODA, J., Una nueva concepcin del delito, cit., pg. 31.
74
Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., Una aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 56.
75
Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 134.
76
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 249; SILVA SNCHEZ, J.Ma.,
Aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 59.
77
Sobre el problema, SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 58. En
cuanto al ontologismo welzeliano, no siempre bien entendido, advierte CEREZO MIR que lo ontolgico
es lo referente al conocimiento del ser, y que no puede confundirse con lo fctico o lo real. Los entes pue-
den ser reales o ideales, aade el autor (Ontologismo y normativismo en el finalismo de los aos cincuen-
ta, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa. UNED., n 12, Julio 2003, pg. 46). Segn CEREZO,
en la criticada confusin incurrira el neo-ontologismo de SCHNEMANN (op. cit., pg. 56, nota 46).
693
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN)
MEZGER reconoca el carcter eminentemente "final" de la "accin" y, sin
embargo, no puede ser considerado "finalista", porque no comparta los plantea-
mientos metodolgicos del finalismo. Para MEZGER la "finalidad" no deriva-
ba de la "esencia" de la "accin", sino que, como todo neokantiano, atribua a
sta tal carcter en virtud de categoras apriorsticas del entendimiento: la
"accin", en cuanto tal -en cuanto "materia"- es amorfa, libre de todo valor, no
es causal ni final; son las categoras subjetivas del hombre -la "forma"- las que
transforman y configuran causal o finalmente la materia. RADBRUCH apelaba,
tambin, a la "naturaleza de las cosas", como muchos finalistas y, sin embargo,
RADBRUCH no era uno de ellos. Porque RADBRUCH supeditaba la idea de la
"naturaleza de las cosas" a la voluntad de la ley: era un criterio interpretativo
ms, para rellenar sus lagunas, mientras que para el finalismo la "naturaleza de
las cosas" vincula a la ley y limita al propio legislador78.
La doctrina finalista aparece hacia los aos treinta del pasado siglo, en pleno
auge del neokantismo, expandindose con un xito extraordinario despus de la
segunda guerra mundial79.
La ocasin fue una rplica a la obra de SCHWINGE: Teleologische
Begriffsbildung im Strafrecht, publicada, tambin, en 1930, producto y culmina-
cin del pensamiento neokantiano. La obra que inicia la direccin "ontolgica"
es: Kausalitat und Handlung, de H. WELZEL, cuyas ideas se concretan poste-
riormente en otros artculos y monografas: ber die Wertungen im Strafrecht
(1932), Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht (1935). La aplicacin de
las mismas a la sistemtica penal tiene lugar en 1939, ao en que WELZEL
publica sus Studien zum System des Strafrechtsm'.
2.10.1. El ontologismo finalista como reaccin al subjetivismo epistemolgico
y al neutralismo valorativo neokantiano: sus premisas metodolgicas
El ontologismo finalista surge como respuesta al neokantismo, y, concretamen-
te, contra su subjetivismo epistemolgico y su relativismo o neutralismo valorativo81.
Porque, para el neokantismo, el conocimiento resulta de la aplicacin de unas cate-
goras subjetivas apriorsticas a la materia amorfa y libre de todo valor: es transfor-
men-., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 240, nota 165 y pg. 249. Para WELZEL,
sin embargo, las estructuras lgico-objetivas no pueden ser ignoradas por valoracin o regulacin jurdi-
ca alguna, y vinculan al propio legislador (Vid. WELZEL, H., Naturrecht und materiale Gerechtigkeit,
2a Ed., 1955, pg. 197. Cfr. CEREZO MIR, J., Ontologismo y normativismo, cit., pg. 47 y nota 7).
79
No se puede desvincular el finalismo, si quiere ser entendido correctamente, del contexto histri-
co en el que nace. Como seala CEREZO MIR (Ontologismo y normativismo, cit., pgs. 46 y ss.), el
finalismo se expandi despus de la Segunda Guerra mundial. Se produca, entonces, en Alemania una
severa crisis del positivismo jurdico, como consecuencia de la dramtica experiencia del nacionalismo,
que dio lugar a una revisin crtica de la filosofa jurdica neokantiana. As tiene lugar un renacimiento
de las concepciones iusnaturalistas que tratan de deducir de la naturaleza del hombre el "deber ser" del
Derecho. Frente a stas -situadas "en la periferia ontolgica"- reacciona crticamente WELZEL, quien
vincula el Derecho a ciertas estructuras lgico objetivas, y no a la naturaleza del hombre.
80
Publicado en: Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1939 (58), pg. 491 y ss.
694
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
marin de la cosa operada gracias a unos valores subjetivos que residen no en el
objeto mismo, sino en la mente de la persona que conoce. Predomina la "forma"
sobre la "materia", sta ltima es neutra, y los valores derivan del entendimiento, sin
que cientficamente pueda optarse por uno u otro, por una axiologa material. Pues
bien, el punto de partida de WELZEL es una crtica a los dos pilares de la concep-
cin neokantiana: el subjetivismo epistemolgico y el relativismo valorativo a que
aqul, lgicamente, conduce. El autor, por el contrario, propugnar el "objetivismo
metodolgico": los valores residen en la cosa en s, no en el sujeto; el "objeto" es el
que condiciona al "mtodo" y no a la inversa; y, frente al relativismo, por ejemplo,
de RADBRUCH, intentar elaborar una axiologa material, derivada de "verdades
eternas", de "estructuras lgico-objetivas", de la "naturaleza de las cosas", que limi-
tan al propio legislador. La naturaleza "final" de la accin humana y la posibilidad
de haber actuado de otra forma, como fundamento del reproche de la culpabilidad,
son dos "estructuras lgico- objetivas" enraizadas con la propia esencia del hombre
como ser capaz de autodeterminarse con arreglo a sentido: dos consecuencias fun-
damentales de la metodologa "ontologista" de WELZEL82.
El planteamiento metodolgico de WELZEL responde a este giro "objetivis-
ta" en la teora del conocimiento: "Los conceptos cientficos no son diversas
transformaciones de un mismo material libre de valores, sino que son reproduc-
ciones de piezas parciales de un ser ntico que lleva consigo inmanentemente las
estructuras y las diferencias valorativas -por consiguiente, no las recibe de la
ciencia-; lo apriorstico no se ha de interpretar como "actividad formadora del
entendimiento", sino como "estructura esencial, inmanente y material" de lo
objetivo83. El jurista, por tanto, no puede conectar libremente sus conceptos
apriorsticos al objeto, para transformarlo -es decir, "falsificarlo"- sino que ha de
esforzarse por aprehender la esencia ntica del mismo, tal y como es.
Para WELZEL, el "objeto" de conocimiento de cada ciencia es siempre el
mismo y no vara segn la clase de "formalizacin" operada por el mtodo respec-
tivo. Lo que ocurre es que cada ciencia utiliza o considera "aspectos" distintos y
particulares de un mismo objeto. Cada una "abstrae" las particularidades del objeto
que le incumben, pero sin modificar ni transformar por ello al "objeto"84.
En su Strafrecht und Philosophie lo expone claramente WELZEL: "Con ello
se viene a rechazar la tesis de la funcin del mtodo de configuracin de la mate-
8l
As, SCHNEMANN, B., El sistema moderno del Derecho Penal, cit., pg. 54. Como seala
CEREZO MIR (Ontologismo y normativismo, cit., pg. 46), la filosofa jurdica de los valores, de la
Escuela Sudoccidental alemana, trat de superar el positivismo jurdico, pero no lo consigui. De
hecho, se limit a complementar el Derecho Positivo con una nueva esfera: la esfera de la valoracin.
Pero bajo la misma, subsista la concepcin positivista del Derecho. Con la crisis del positivismo jur-
dico, se somete a revisin el principio metodolgico fundamental del pensamiento neokantiano: la dis-
tincin del ser y el deber ser como dos esferas independientes. El ontologismo finalista se inscribe en
dicha orientacin crtica del neokantismo.
S2
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 248; SILVA SNCHEZ, J.Ma.,
Aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 60.
83
Cfr., LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 129.
84
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 252.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 695^
ra. No ha de determinarse el objeto segn el mtodo, sino el mtodo segn el obje-
to. Ciertamente, hay distintos mtodos, pero no configuran un mismo material
amorfo, sino que se refieren a distintos aspectos del objeto. En ningn caso nos es
dado algo amorfo que requiera ser configurado ulteriormente, sino que es nuestro
saber del objeto lo que primero es amorfo y paulatinamente se configura"85.
De aqu - del objeto mismo, y no del mtodo- desprende WELZEL lo espec-
fico de las ciencias jurdicas, la autonoma de las mismas frente a las ciencias natu-
rales. Las ciencias naturales contemplan un "aspecto" de la realidad: el aspecto
"causal"; mientras que las ciencias culturales se interesan por el "aspecto" inten-
cional o "final". En lo "real", por tanto -y no ya en las estructuras subjetivas de la
mente humana (en el mtodo)- reside la diferencia entre unas y otras ciencias. A las
de la naturaleza les importa el "orden del suceder" ("Ordnung des Geschehens"), al
Derecho, el "orden del pensar" ("Ordnung des Meinens"), distincin que recuerda
a la del filsofo HNIGSWALD86.
2.10.2. Las llamadas "estructuras lgico-objetivas" ("finalidad",
"autodeterminacin", etc.)
De estas premisas metodolgicas deduce WELZEL los dos pilares de su con-
cepcin: la "finalidad" y la "autodeterminacin segn sentido", como estructuras
lgico objetivas. La "accin", para WELZEL, "es", al mismo tiempo, causal y final.
A las ciencias naturales les interesa la accin como fenmeno del mundo natural,
como hecho causal. Pero al Derecho, que pertenece al "orden del pensar", slo le
importa la dimensin o aspecto "final", en cuanto esencia de la accin, inmanente
a la misma. Sin embargo, importa destacar -ms que el concepto de "accin" o de
"culpabilidad" en WELZEL 87 - la repercusin metodolgica que tienen las "estruc-
turas lgico-objetivas" welzelianas. Me refiero al carcter vinculante de las mismas,
que operan como lmite del propio legislador, y no simplemente para integrar las
lagunas (interpretacin) del Derecho Positivo88.
El pensamiento inicial de WELZEL se resumi as en su ber die Wertungen
im Strafrecht: "El ordenamiento jurdico determina por s mismo qu elementos
85
Strafrecht und Philosophie, en: Vom Bleibenden und vom Vergnglichen in der Strafrechtswis-
senschaft, 1964, Marburg, pgs. 29 y ss.
86
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 253.
87
Sobre estos temas, vid. CRDOBA RODA, J., Una nueva concepcin del delito, cit., pgs. 47 y ss.
88
La rica constelacin de estructuras lgico-objetivas, de WELZEL, deja un amplio margen para
consideraciones poltico criminales, a juicio de CEREZO MIR (Ontologismo y normativismo, cit.,
pgs. 55 y ss.). Segn CEREZO MIR, ni prejuzgan el concepto del tipo, ni la decisin a favor de la
teora pura o restringida de la culpabilidad. Por otra parte, como seala el autor, el finalismo nunca
pretendi que de la estructura finalista de la conducta humana pudieran extraerse conclusiones inequ-
vocas acerca de los comportamientos que debieran estimarse punibles, ni acerca de la mayor o menor
pena que pudiera corresponderles. El finalismo, siempre mantuvo una drstica distincin entre los jui-
cios lgico-objetivos y los axiolgicos (Cfr. CEREZO MIR, J., op. cit., pg. 56). Por ltimo, y en la
opinin de CEREZO MIR, las estructuras lgico-objetivas detectadas por WELZEL y las consecuen-
cias que el autor dedujo de las mismas, son perfectamente compatibles con los criterios de imputacin
objetiva desarrollados por la actual dogmtica penal (op. cit., pg. 57).
696 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
ontolgicos quiere valorar vinculndoles consecuencias jurdicas. Pero no puede
modificar los elementos mismos, si los recoge en los tipos. Puede designarlos con
palabras, destacar sus caracteres, pero ellos mismos son el elemento individual,
material, que constituye la base de toda valoracin jurdica posible. Los tipos pue-
den slo reflejar este material ontolgico, previamente dado, describirlo lingisti-
ca y conceptualmente, pero el contenido de los reflejos lingsticos y conceptuales
puede ser slo puesto de relieve mediante una comprensin penetrante de la estruc-
tura esencial, ontolgica, del elemento material del mismo. De ello se deduce para
la metodologa, que la Ciencia del Derecho Penal tiene que partir siempre, sin
duda, del tipo ... pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera onto-
lgica, previamente dada, para comprender el contenido de las definiciones"89.
Las estructuras lgico-objetivas, por tanto,limitan la eleccin del legislador, que
deja de ser absolutamente libre. El legislador podr ser libre en cuanto a la eleccin
de las acciones punibles, pero no en cuanto a la modificacin de la estructura final
del comportamiento humano y la capacidad de autodeterminacin del individuo; el
Derecho no puede, por ello, ordenar ni prohibir meros procesos "causales", contra
la esencia especfica del hacer del hombre.
Podr autorizar o prohibir el aborto, dice WELZEL, pero no ordenar a las
mujeres que aceleren el embarazo o den a luz a los seis meses nios viables90. Y
de aqu deriva WELZEL todo su sistema del Derecho Penal. Porque si la accin
humana es una accin "final", dice WELZEL, y el legislador slo puede ordenar
o prohibir procesos "finales", entonces, es claro que el "dolo" pertenece al obje-
to de la prohibicin, esto es, al tipo del injusto91.
2.10.3. Ontologismo, fenomenologa y positivismo: la tesis de H. WELZEL
La crtica de WELZEL a la teora neokantiana de la ciencia, segn LARENZ, pudo
enlazar, en lneas generales, con la fenomenologa92 de HUSSERL y, sobre todo, con
la ontologa de HARTMANN, aunque el propio WELZEL negara esto ltimo.
Tambin en HUSSERL se encuentra la idea de que existe un "apriori mate-
rial" en el Derecho, si bien este autor matiza ya la relacin de las leyes apriorsti-
cas de la esencia con el Derecho Positivo. Y HUSSERL da un paso ms en cuan-
to a la vinculacin del legislador a las estructuras esenciales de las figuras
jurdicas: el Derecho Positivo, a su entender, puede modificar de mltiples mane-
ras un "hecho esencial" jurdico, pero no puede colocarse absolutamente fuera de
l, sin que sus mandatos pierdan su "especfico sentido jurdico". Con ello viene
89
As, H. WELZEL, El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introduccin a la doctrina de la
accin finalista, 1964 (traduccin y notas a la edicin alemana de 1960 de CEREZO MIR, J.),
pgs. 13 y ss.
90
WELZEL, H., Introduccin a la Filosofa del Derecho, pg. 257, cit., por MIR PUIG, S.,
Introduccin a las bases, cit., pg. 256, nota 209.
91
WELZEL, H., El nuevo sistema, cit., pg. 14.
92
En cuanto a la concepcin fenomenolgica y su repercusin en la teora general del Derecho,
vid., LARENZ, K., Metodologa, cit., pgs. 128 y ss.; sobre la necesidad de indagar las estructuras per-
manentes del ser a travs del mtodo fenomenolgico, vid.: SILVA SNCHEZ, J.Ma, Aproximacin
al Derecho Penal, cit., pg. 59.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 697
a rechazar la discrecionalidad absoluta del contenido de la norma, postulado fun-
damental del positivismo93.
No se piense, sin embargo, que el finalismo de WELZEL, con su evidente giro
hacia el objetivismo ontologista, consigui una efectiva superacin de positivismo.
Esto, tal vez, fuera su meta inicial, pero no se llev a cabo. Porque, a pesar de que
WELZEL parte de la existencia de unos conceptos o realidades "prejurdicas" -la
"accin final" y la "capacidad de autodeterminacin" del ser humano con arreglo a
fines-, el finalismo no consigui la deseada aproximacin a la realidad concreta,
quedndose anclado en dichas "estructuras lgico- objetivas", sin trascenderlas94.
Mientras, su mtodo deductivo axiomtico, haciendo derivar las soluciones jurdi-
cas de los datos ontolgicos mencionados, acentu la importanica del pensamiento
abstracto-sistemtico95. Con razn afirm SCHAFFSTEIN que "WELZEL ha pro-
porcionado a la deduccin lgico-dogmtica una fuerza desconocida desde los
tiempos de BINDING"96.
2.11. El "irracionalismo" de la Escuela de Kiel
El mtodo fenomenolgico y la contemplacin del Derecho como "orden con-
creto" se aunarn, previas las oportunas manipulaciones, para otorgar el funda-
mento filosfico al nacionalsocialismo alemn. Esta labor la lleva a cabo la
Escuela de Kiel, acaudillada por DAHM97, y SCHAFFSTEIN98, entre otros, que
93
As, LARENZ, K., Metodologa, cit., pg. 130.
94
Como subraya CEREZO MIR {Ontologismo y normativismo, cit., pgs. 58 y ss.), la relacin entre
lo ontolgico y lo normativo experiment una considerable transformacin en el pensamiento de
STRATENWERTH, para quien las estructuras lgico-objetivas pertenecen a la esfera del ser, si bien se
destacan solo de la multitud de datos nticos como esenciales, desde un determinado punto de vista: la
concepcin del ser humano como persona. Solo desde esta ptica aparece la conducta finalista como
conducta especficamente humana. Lo mismo sucedera con la estructura lgico objetiva de la culpabi-
lidad (STRATENWERTH, G., Das rechtstheoretische Problem der Natur der Sache, Mohr, Tbingen,
1957, pgs. 13 y ss., cit. por CEREZO MIR, ibidem). Ahora bien, como advierte CEREZO MIR, esto
significa reconocer un elemental componente normativo en todos los conceptos que se elaboren a par-
tir de tales premisas (op. cit., pg. 59). Cuestin distinta es -siguiendo a CEREZO MIR (op. cit., pgs.
60 y ss.) si el Derecho ha de adoptar necesariamente el criterio valorativo de la concepcin del hombre
como ser responsable, lo que WELZEL afirma partiendo del apriori de la dignidad humana. Por el con-
trario, problemtico sera si la adopcin del mencionado criterio valorativo es necesario desde el punto
de vista del ser (cuestin que se responde, tambin afirmativamente por A. KAUFMANN, basndose
en conocimientos antropolgicos y sociolgicos. Cfr. CEREZO MIR, op. cit., pgs. 60 y 61).
95
Cfr., ROXIN, C , Poltica Criminal y sistema de Derecho Penal. Barcelona, 1972 (Bosch), tra-
duccin y nota introductoria de F. MUOZ CONDE, pgs. 37 y ss.
96
Cfr., ROXIN, K., ibidem.
97
La obra de DAHM es muy vasta. Resalto: Die Zunahme der Richtermacht im modernen
Strafrecht, 1931; Strafrichter und Gesetz im neuen Staat, en DR., 1934, pg. 248 y ss.; Verrat und
Verbrechen, en: Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, 1936, pg. 106 y ss.; Der Methodenstreit
in der heutigen Strafrechtswissenschaft, en: ZStW, 1937, fascculo 3, pgs. 225 a 295; Der Tatertyp im
Strafrecht, Leipzig, 1940.
98
Tambin la obra de SCHAFFSTEIN, F, de la que cabe resaltar: Formalismus im Strafrecht, en: DR.,
1934, pgs. 349 a 353; Politische Straf rechtswissenschaft, 1934; Zur Problematik der teleologischen ...
698 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
lgicamente propugnan, tambin, un "mtodo" adecuado a las nuevas concepcio-
nes jurdicas".
2.11.1. Finalismo ontologista e irracionalismo
Por ello, aunque finalismo y Escuela de Kiel concurran en el tiempo -y aunque
tengan algunas coincidencias en cuanto a sus fuentes filosficas, e incluso repercu-
siones en el sistema del Derecho Penal100 -deben diferenciarse drsticamente. La
comn pretensin de buscar lo "concreto", y la parcial coincidencia en el empleo
del mtodo "fenomenolgico" no pueden confundir ambas direcciones. Poltica-
mente, la Escuela de Kiel intent justificar y fundamentar un Derecho Penal nacio-
nalsocialista, un Derecho Penal de la "voluntad" {"Willensstrafrecht"). Y muri con
este rgimen. El finalismo, sin embargo, lo que pretendi fue superar el "positivis-
mo" jurdico y configurar una axiologa material -previamente dada al Derecho,
basada en "verdades eternas", inmanente a la esencia de las cosas- que funcionara
como "lmite" del propio legislador101. Se trataba, precisamente, de evitar el peligro
que denunciase RADBRUCH: el de "entregar la direccin del Estado a toda con-
cepcin poltica capaz de alcanzar la mayora"102. En el plano metodolgico, las
diferencias son, tambin, notables. Pues, mientras los representantes de la Escuela
de Kiel rechazan la fenomenologa, invocando las excelencias del "irracionalismo",
y del "mtodo" "intuitivo", los finalistas -con independencia de que, tambin,
hayan sido inspirados por la fenomenologa: fundamentalmente, por la ontologa-
rechazan aqulla en nombre del "racionalismo" de la filosofa kantiana, y aplican,
sin dudarlo, el mtodo lgico-deductivo.
2.11.2. Fenomenologa, "orden concreto" e irracionalismo
La Escuela de Kiel adapt, convenientemente, las premisas filosficas de la
"Fenomenologa" y de la consideracin del Derecho como "orden concreto".
C. SCHMIDT, y su filosofa del "orden concreto", influyeron en el modo de
establecer los de Kiel el "objeto" de la Ciencia Penal. Ahora bien, aqulla no
exclua la consideracin de las normas ni impona el rechazo de la generalizacin
conceptual, pues, en definitiva, todo "orden concreto" no deja de ser, en ltimo
trmino, un orden "abstracto". Y, sin embargo, los afiliados a la Escuela de Kiel
prescindieron de la norma y de la generalizacin, acomodando y manipulando el
Begriffsbildung im Strafrecht, Leipzig, 1934; Das Verbrechen ais Pflichtverletzung, Berln, 1935;
Rechtswidrigkeit und Schuld im Aufbau des deutschen Strafrechtssystems, en ZStW, 57 (1937), pgs.
295 y ss.
"As, por todos, DAHM, en: Methodensstreit, cit., ZStW,-57, pg. 228.
100
Segn MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 257, tambin la Escuela de Kiel inclu-
ye el dolo en el tipo del injusto de los delitos dolosos.
101
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 257.
l02
Frase de RADBRUCH, contenida en el Prlogo de la edicin de 1932 de su Filosofa del
Derecho, cit.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 699
pensamiento de SCHMIDT a sus propsitos que no eran otros que los de dedu-
cir de un ordenamiento jurdico-positivo conclusiones adecuadas a la nueva rea-
lidad sociopoltica alemana.
Desde una perspectiva poltica, tacharon las concepciones penales dominantes
como "producto del liberalismo individualista" trasnochado103; y desde la ptica
filosfica, censuraron el proceder por "abstracciones" y "generalizaciones" que ale-
jaban -decan- el Derecho de la realidad104. Por ello, propugnaron la sustitucin del
"Derecho-cadver, por el Derecho-vida, la pobreza del concepto abstracto por la
densidad vital del dato concreto, irrepetible"105. Al liberalismo y a la generalizacin
habra que oponer, segn DAHM106, el totalitarismo y la concrecin. El "objeto" de
la ciencia del Derecho, para los representantes de la Escuela de Kiel, no sera sus-
ceptible de anlisis, ni de generalizacin. Porque el Derecho no es un conjunto de
"normas", sino un conjunto de "casos", de "casos concretos", distintos, irrepetibles.
En vano, se intentara la construccin de categoras "generales"107, por abstraccin,
desligndolas de cada delito concreto y de cada caso concreto108.
Delimitado, as, el "objeto" de la Ciencia Penal, el rechazo del mtodo abstrac-
to, lgico-deductivo, era inevitable. Deba de sustituirse por el "intuitivo", por la
intuicin {"WesenschaiT), nica capaz de descubrir el sentido de cada "orden con-
creto". Slo la intuicin -afirmaba SCHAFFSTEIN109- permite rebasar el mtodo
analtico propio del neokantismo, y conseguir ese "modo de consideracin totalita-
rio o concreto" de las cosas, que corresponde a la idea del nacionalsocialismo; slo
un mtodo "totalitario-sinttico" y atento a la "esencia" permite penetrar en el sig-
nificado del "delito".
Se ha polemizado en torno a la influencia "fenomenolgica" en la metodologa
de la Escuela de Kiel. Los textos citados parecen guardar estrecha relacin con la
fenomenologa, y as lo entendi de forma expresa KEMPERMANN110. DAHM y
SCHAFFSTEIN, sin embargo, no se refieren a ella. SCHWINGE y ZIMMERL1 x', por
el contrario, afirman la conexin de los de Kiel con la fenomenologa de HUSSERL;
y el propio ENGISCH, que duda de tal conexin, reconoce que sta viene implci-
ta en la "consideracin de la esencia" ("Wesensbetrachtung ) a la que tanto apelan
los representantes de la Escuela de Kiel. Por otra parte, la confianza que stos depo-
sitan en el examen "esencial" del delito, no a travs del pensamiento lgico discur-
sivo sino de la intuicin inmediata de las conexiones de sentido; y el misterioso
juego con el origen y sentido del idioma, parecen ser claramente fenomenolgicos.
1()3
Por todos, DAHM, Methodensstreit, cit., pg. 228.
1()4
Cfr., DAHM, Staatswissenschfat, cit., 95 (1935), pg. 283.
l05
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 259.
I06
DAHM, Gemeinschaft und Verbrechen, 1935, pg. 37.
107
Crtica a los conceptos generales desvinculados del caso concreto, en: DAHM, Grundfragen,
cit., pg. 95.
108
As, DAHM, Verrat und Verbrechen, cit., pg. 293. Sobre los postulados de la Escuela de Kiel,
vid. MORILLAS CUEVAS, L., Metodologa y Ciencia Penal, cit., pg. 177.
]C
Grundfragen, cit., pg. 120.
110
En: Die Erkenntnis des Verbrechens und seiner Elemente, 1934, pgs 4 y 11.
'"SCHWINGE-ZIMMERL, Wesenschau, cit., pgs. 9 y ss.
 700 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
2.11.3. El sustrato ideolgico de la Escuela de Kiely crtica
de sta a las principales categoras del sistema penal
La Escuela de Kiel, cuyo significado poltico ya he destacado, comparti las
preocupaciones de la poca por lo concreto. Pero, puso sus armas al servicio de un
ideario poltico: el nacionalsocialista. La Fenomenologa y la Filosofa del orden
concreto sirvieron a este fin. La nueva concepcin del Derecho, del objeto de la
ciencia penal y del mtodo de sta, dara lugar a una breve pero intensa polmica
-proseguida, despus, por una tendencia "crtica" integrada por autores como H.
MAYER112, que nada tienen que ver con la Escuela de Kiel- entre los de Kiel y los
representantes de la Escuela de Marburgo. Fruto de esta polmica sera la revisin
de los conceptos generales bsicos de la sistemtica penal, an vigente113: el bien
jurdico, la tipicidad, la relacin de causalidad, etc. El "liberalismo individualista"
a que responda, segn los de Kiel, el pensamiento analtico y la propia teora jur-
dica del delito tradicional; el "dogmatismo" formalista con que se conceban sus
categoras; el artificioso "desdoblamiento" de las mismas, al introducir los neokan-
tianos la idea del "valor", eran autnticas provocaciones para la necesaria captacin
de las esencias que propugnaban los de "Kiel", a travs de la intuicin. Ahora bien,
lo que pueda haber tenido de provechosa esta polmica, no deriva del "mtodo" pro-
pugnado por la Escuela de Kiel. Por el contrario, la experiencia ha demostrado los
peligros que suscita una metodologa del Derecho basada en la mera "intuicin".
Porque el Derecho no es una "mstica", sta no puede sustituir nunca a la lgica; ni
lo "concreto" a lo "general", ni la desconfianza en el legislador y en el ordena-
miento ha de dar paso a una huida a la sinrazn del caso concreto.
2.12. La evolucin de la dogmtica penal con posterioridad a WELZEL114
2.12.1. Consolidacin de la teora del injusto personal
Cuando e n 1977 m u e r e H WELZEL, ya se haba impuesto en Alemania su teo-
ra del "ilcito personal", desplazando al viejo concepto causal de lo ilcito -y a la
teora del dolo- hasta entonces dominantes115.
ul
Das Strafrecht des Deutschen Volkes, 1936, pg. 163, es la obra de H. MAYER que interesa aqu
resaltar.
ll3
Sobre la repercusin en la sistemtica del delito de los postulados de la Escuela de Kiel, vid.,
MORILLAS CUEVAS, L., Metodologa y Ciencia Penal, cit., pg. 179.
1 l4
Sigo en la exposicin de este epgrafe el interesante artculo de HIRSCH, H.J., El desarrollo de
la dogmtica penal, publicado en la obra: Derecho Penal. Obras completas. Tomo I. Pubinzal-Culzoni
Editores. Buenos Aires (1998), pgs. 13 y ss. Especialmente, para un anlisis del debate entre "onto-
logistas" y "funcionalistas", vid.: LAMPE, E. JOACHIM: Acerca de la estructura ontolgica del
injusto punible, publicado en: La dogmtica jurdico-penal entre la antologa social y el funcionalis-
mo. Grijley, edit. Per (Edicin y traduccin a cargo de GMES-JARA, ORCE y POLAINO-ORTS),
pgs. 181 y ss.; del mismo: Acerca de la fundamentacin funcional del sistema del delito, pgs. 211 y
ss. (en la misma obra citada).
Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 13.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 701
Para la teora del ilcito personal de WELZEL, dolo y culpa no son formas o
elementos de la culpabilidad, sino que el dolo constituye un requisito subjetivo
del tipo de ilcito del delito doloso, as como la infraccin del deber de cuidado
referida especialmente a la previsibilidad del resultado, concierne al tipo de lo il-
cito del delito culposo116.
Pero el ontologismo de WELZEL constituye toda su teora del injusto perso-
nal a partir y en torno al concepto de "accin". Para el autor, si detrs de los tipos
penales se hallan mandatos y prohibiciones cuyo objeto son acciones, la accin
no podra agotarse en un mero proceso causal (como supona la teora del con-
cepto causal de accin), sino que tendra que concebirse como suceso dirigido
por el ser humano, requiriendo, en consecuencia, una voluntad dirigida al suce-
so objetivo (vg. una accin de matar exigira la existencia de una voluntad de
matar a otro). Dicha voluntad, en el delito doloso, sera idntica al dolo del tipo,
de modo que el dolo, en su calidad de elemento esencial integrante de la accin,
pertenecera, junto a sta, al tipo del ilcito. Y lo mismo sucedera con el delito
culposo, si bien en ste la voluntad de la accin no se dirige ciertamente al resul-
tado tpico, siendo el propio resultado tpico una condicin del delito concep-
tualmente distinto de la accin imprudente117.
El ontologismo de WELZEL118 confiere, pues, un valor metodolgico capital a
su concepto de accin, del que deducir todas las consecuencias pertinentes en el
momento de elaborar el sistema del delito, sus diversas categoras y las relaciones
internas de las mismas en el seno de aquel. A juicio de WELZEL, la dogmtica
penal debiera construirse a partir de los fenmenos y estructuras de la realidad
(estructuras lgico objetivas) evitando el apoyo de categoras jurdico-normativistas
artificiales. De este modo, la accin, y su estructura no debieran depender de valo-
raciones jurdico penales, sino de la naturaleza de la accin humana misma119, de
estructuras lgico-objetivas que preceden a la propia voluntad del legislador.
El hecho de que, finalmente, se impusiera en Alemania la teora welzeliana del
injusto personal probablemente se debi, sin embargo, ms a que la jurisprudencia
y el propio legislador la asumieron que a cuestiones de principio120.
ll6
Cfr. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 14. Dos argumentos fueron bsi-
cos, como recuerda el autor, para que se impusiera la teora del injusto personal: en primer lugar, la
comprobacin de que una dogmtica dirigida unilateralmente al desvalor del resultado no acierta con
la esencia del ilcito y conlleva una extensin desmedida del tipo, descuidando el hecho de que las nor-
mas son prescripciones de comportamiento, por lo que su trasgresin requiere, consecuentemente, un
desvalor de la conducta. En segundo lugar, un argumento referido a la tentativa: dado que en sta el
dolo pertenece al tipo de lo ilcito, no puede ser de otra manera en la consumacin. A lo que debe aa-
dirse que los tipos de muchos delitos no se diferencian en su aspecto objetivo, sino que la diferencia-
cin solo puede trazarse por medio del dolo propio de cada uno de ellos (vg. solo as se puede distin-
guir el homicidio, las lesiones con resultado de muerte y el homicidio culposo). HIRSCH, H.J., op.
cit., pg. 14.
117
Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pgs. 14 y 15.
ll8
Vid. WELZEL, H., Naturalismus und Wertphisolophie im Strafrecht, 1935, pgs. 64 y ss. Cfr.
HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 15.
119
Vid. WELZEL, H., op. cit., passim. Cfr. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 15.
120
As, HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 15.
 702 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Particular inters tienen en este sentido la moderna teora del error, la de la
participacin y la doctrina de la culpa, que no pueden entenderse prescindiendo
de la concepcin de lo injusto personal de WELZEL.
La moderna teora del error parte, precisamente, de la neta diferenciacin del
dolo y la conciencia de la antijuricidad (teora de la culpabilidad) que termin con
la primaca de la vieja teora del dolo vigente en la dcada de los cincuenta121.
Tambin han de subrayarse aqu las comprobaciones realizadas en el marco
de la teora de la participacin, en particular lo que concierne a la accesoriedad
respecto del dolo, que tambin se dedujeron del concepto welzeliano del injusto
personal.
Y, desde luego, la moderna teora de la culpa o imprudencia que se basa,
tambin, en la concepcin del injusto personal de WELZEL122.
Pero lo ciertamente significativo es que si bien se ha impuesto la concepcin del
injusto personal de WELZEL y sus deducciones en el sistema del delito, no se ha
impuesto, sin embargo, el presupuesto ontolgico que sirvi de fundamento a su
teora del injusto personal: la teora final de accin, discutiendo la doctrina si es
necesario o no un concepto de accin y, caso afirmativo, la estructura que deba
darse al mismo123. La construccin welzeliana del injusto personal abrir, pues,
paso con la desaparicin del autor a una polmica irreductible entre ontologismo y
normativismo.
Los representantes fundamentales de la concepcin ontolgica, despus de
WELZEL, fueron, en Alemania, H.J. HIRSCH y su discpulo KPPER. En
Espaa, CEREZO MIR124.
HIRSCH, lamentaba que a los tericos del Derecho les resultase difcil des-
prenderse de actitudes normativistas, actitudes a juicio del autor, "intelectual-
mente" ms cmodas pero menos fiables de rebatir desde un punto de vista cien-
tfico125. KPPER, se propuso ahondar en el enfoque ontologista y emplazar,
segn sus palabras, "la realidad de nuevo en su Derecho"126, averiguando la
"esencia de las cosas": "esencia de las cosas" qu tendra una "validez intempo-
ral", referida a la "verdad eterna", a la que tendra que someterse cualquier pers-
pectiva valorativa, incluida la propia del Derecho. La expresin cientfica de
dicho necesario sometimiento sera la "naturaleza de las cosas", estructura que
proporcionara base objetiva a los predicados jurdicos y la indispensable seguri-
dad a la orientacin del conocimiento jurdico127.
121
Vid. WELZEL, H., Der Irtum ber Rechtswidrigkeit des Handelns, en: S.J.Z-, 1948, pg. 368,
deslindando el dolo y la conciencia de la antijuricidad. Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dog-
mtica, cit., pgs. 15 y 16.
l22
Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 16.
l23
Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 17.
l24
Cfr., LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontolgica del injusto punible, cit., pgs. 183 y ss.
125
HIRSCH, H.J., en: ZStW 93 (1981), pgs. 831 y ss. Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura
ontolgica, cit., pg. 183.
I26
KPPER, G., Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, 1990, pg. 12. Cfr. LAMPE,
E.J., Acerca de la estructura ontolgica, cit., pg. 183.
I27
KPPER, G., Grenzen der normativie renden Strafrechtsdogmatik, cit., pgs. 24 a 36.
703
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN)
2.12.2. Anlisis de sus principales corrientes
La evolucin posterior de la dogmtica da lugar a diversas corrientes bsicas,
entre otras.
2.12.2.1. Corriente criminolgica, antidogmtica
De carcter minoritario y coyuntural, arranca en la dcada de los sesenta, denun-
ciando los excesos de una dogmtica penal que prescindi de toda referencia a la
Poltica Criminal y a la Criminologa. SCHMID, R., NEDELMANN y SESSAR, K.,
son algunos de sus representantes128.
Una corriente criminolgica realista y constructiva, sin embargo, no puede
postularse como alternativa a la dogmtica penal, insustituible, sino como ins-
tancia crtica que denuncie los excesos de sta y corrija los peligros del sobre-
cultivo terico al que tan proclive es la dogmtica129. Una minimizacin de la
dogmtica puede abrir el camino a la arbitrariedad y poner en peligro el propio
Estado de Derecho130.
2.12.2.2. Orientacin normativista
El posterior desarrollo y evolucin de la teora del injusto personal se caracteri-
za por su marcado normativismo, en clara pugna con el ontologismo que defendi
WELZEL. Por ello, aunque la doctrina asuma la concepcin del injusto personal y
sus deducciones dogmticas en el sistema del delito, se opondr, sin embargo, al
punto de partida metodolgico de WELZEL (ontologismo) y al papel clave que des-
empaa en el mismo el concepto de accin (finalismo). El rechazo de los presu-
puestos metodolgicos de la teora del injusto personal explica la inseguridad meto-
dolgica y erratismo que caracterizan el mismo punto de partida de la dogmtica
penal post-welzeliana131.
El marcado normativismo de la dogmtica penal alemana contempornea no
ha terminado, sin embargo, con el ontologismo, sino con el ontologismo radical.
Subsiste, pues, el debate entre el ontologismo moderado o ciertas variantes de ste,
como el ontologismo "social" de LAMPE- y el normativismo matizado de
SCHNEMANN, que se esfuerzan por compatibilizar los enfoques ontologistas y
los funcionalistas limando las tesis extremas de una y otra concepcin. Exponente
claro de tales esfuerzos es el punto de vista equidistante de LAMPE132. El autor
comparte con HIRSCH la creencia de que el normativismo imperante ha abierto
128
Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 17.
129
Cfr., JESCHECK, H.H., quien se refiri a los peligros del "sobrecultivo terico" que puede ais-
lar a la Dogmtica de la realidad y la praxis (vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit.,
pg. 36).
130
As, HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 17.
l3l
En este sentido HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pgs. 35 y 36.
132
Vid. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontolgica,del injusto punible, cit., pgs. 183 a 209.
 704 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
amplia y peligrosamente la puerta a decisiones no racionales, o solo susceptibles
de un dbil control racional, porque mientras los valores son cmodos, una funda-
mentacin estrictamente racional del sistema resulta muy trabajosa, al exigir un
conocimiento social y material exhaustivo. Pero, al propio tiempo, LAMPE consi-
dera inviable el retorno anacrnico al ontologismo radical que cree encontrar en la
naturaleza de las cosas -en la "cosa misma", segn frmula de KPPER 133 - cri-
terios vlidos para una solucin correcta a los problemas jurdicos, en base a tipos
o elementos del tipo "carentes de valor", fciles de elaborar y tratar intelectual-
mente; proceder que, adems, conducira a un razonamiento vicioso circular o en
la denostada falacia naturalista134. LAMPE propone, por ello, sustituir el ontolo-
gismo "real" por una fundamentacin ontolgico "social", a partir de la "naturale-
za de las cosas" que no contradice, sino que complementa, el enfoque normativis-
ta135. Y un retorno al "fundamento social y personal del Derecho Penal"136.
2.12.2.2.1. De cariz objetivo (teora de la imputacin objetiva y teora del
concepto social de accin)
De marcado cariz objetivista son, siempre en el seno del normativismo impe-
rante, dos teoras que se oponen abiertamente desde un punto de vista metodolgi-
co a la construccin ontologista de WELZEL: la teora de la imputacin objetiva y
el concepto de la accin social.
La Teora de la imputacin objetiva, que ROXIN opuso a fines de los sesenta a
la Teora del ilcito personal de WELZEL 137 , es una reliquia de la etapa tarda del
objetivismo 138 . ROXIN y JESCHECK 139 consideraron oportuno retomar una cons-
truccin ya superada en el siglo XIX (imputacin objetiva) para limitar el concepto
del "tipo" mediante criterios jurdico-normativos, en lugar de hacerlo con estructu-
ras prejurdicas como ya en su da hizo WELZEL al rechazar el concepto causal de
accin e incluir en el tipo la voluntad de accin 140 .
Sin embargo, ROXIN ha terminado por aceptar la Teora del injusto personal,
de modo que hoy por hoy la cuestin ya no gira en torno al concepto del tipo, sino
exclusivamente a la posicin sistemtica de la imputacin objetiva en el seno del
l33
KPPER, G., Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, cit., pg. 202.
l34
Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ortolgica, cit., pg. 185.
l35
Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontolgica, cit., pg. 185.
l36
Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontolgica, cit., pg. 209. En resumen, pues: ni onto-
logismo real, que trata de deducir del orden que habita en el "ser real" -de las leyes naturales (inclu-
idas las posibles "leyes de la esencia")- las medidas para el ordenamiento del Deber -para las leyes
jurdicas- (ontologismo real que conduce al dilema del crculo vicioso o de la falacia naturalista); ni
normativismo funcionalista, que tiende al utilitarismo y no opera con el fundamento y control de la
racionalidad (op. cit., pgs. 184 y 185).
l37
ROXIN, C, Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, en: Honig-Festschrift,
1979, pgs. 134 y ss. Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 21. ROXIN se bas
en la obra de HONIG: Kausalitdt und objektive Zurechnung, en: Franz-Festgabe, I, 1930, pgs. 174 y ss.
138
As, HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 21.
139
JESCHECK, H.H., Lehrbuch des Strafrechts, 3a Auflage (1978), pgs. 230 y ss. Cfr. HIRSCH,
H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 20.
l40
Cfr. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 21.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 705
tipo (una mera cuestin de etiqueta, siempre en el marco del concepto personal del
injusto) 141 .
La Teora de la imputacin objetiva trata de resolver el problema de cundo
y bajo qu presupuestos el autor debe responder por el resultado que el mismo
ha causado. De acuerdo con dicha teora la causacin de un resultado tpico solo
realizar el tipo objetivo de un delito si el autor ha creado un peligro jurdica-
mente desaprobado que cristaliz, despus, en el resultado tpico142. La doctrina
partidaria de la teora de la imputacin objetiva cita tres supuestos que eviden-
ciaran su validez: en los delitos dolosos, los casos de desviacin sustancial del
curso causal respecto de las representaciones ex ante del autor; y los de imposi-
ble conduccin del nexo causal hacia un resultado que el autor se represent
como posible; y en los delitos imprudentes, la conexin de contrariedad al
deber143. Sin embargo, sus contradictores entienden que los supuestos mencio-
nados se resuelven sin necesidad de acudir al criterio de la imputacin objetiva.
Los dos primeros supuestos no incumbiran al tipo objetivo, sino al tipo subjeti-
vo, es decir, al dolo del tipo, por tratarse de lo que conoca o no conoca el autor.
En cuanto a la conexin de contrariedad al deber en los delitos culposos, tam-
poco cabra acudir a la teora de la imputacin objetiva, ya que la suerte de rela-
cin existente entre accin imprudente y resultado debe prevenir precisamente de
la infraccin del deber de cuidado144.
La Teora del concepto social de accin, muy extendida en la doctrina, es un
expediente dogmtico de corte normativista que trata de fundamentar con criterios
legales y valorativos la existencia de un supraconcepto de accin, que abarcara
tanto el ejercicio de una actividad final como la causacin imprudente de un resul-
tado o una omisin; y, adems, la llamada funcin negativa que correspondera a
dicho concepto de accin145.
Como concepcin normativista, la Teora social de la accin no indaga la estruc-
tura prejurdica, ontolgica, del comportamiento humano, sino que se limita a buscar,
con criterios legales, valorativos, el mnimo denominador comn que caracteriza a
todos los hechos penalmente relevantes. Por otra parte, al rechazar los presupuestos
metodolgicos del injusto personal (ontologismo) y el rol decisivo que corresponde
al concepto de accin (finalismo) en el sistema penal, el concepto de accin adquie-
re solo una pobre funcin negativa que permite excluir aquellas conductas, como los
actos reflejos, carentes de relevancia penal 146 .
Los detractores de la Teora social de la accin reprochan a sta su normati-
vismo, incapaz de ofrecer un concepto de accin humana con independencia de
su relevancia jurdica. Y censuran, tambin, a la misma ser un mero producto
dogmtico artificial al servicio de un inviable supraconcepto de accin que igno-
141
Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 22.
142
As, JESCHECK, H.H. Lehrbuch, cit., pg. 231. Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dog-
mtica, cit., pg. 20.
143
Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 20. Se cita, tambin, la conexin
de inmediatez en los delitos calificados por el resultado.
144
Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pgs. 20 y 21.
145
Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 23.
146
Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 23.
706 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
ra las diferencias esenciales - prejurdicas- que separan la accin de la omisin
y el delito doloso del imprudente147.
2.12.2.2.2. De orientacin subjetiva
Por el contrario, de sensible cariz subjetivista, son otras corrientes que asumen
el concepto del ilcito personal.
As, la de quienes como ARMIN KAUFMANN y otros mantienen que lo ilci-
to del delito doloso debe agotarse y se agota ya en la tentativa acabada14*. Toda vez
que el autor (de esta ltima) habra llevado a cabo todo lo que en virtud de su repre-
sentacin mental del hecho debiera conducir a la causacin del resultado por l
querido -se argumenta- el ilcito personal se habra realizado plenamente ya en ese
momento previo a la consumacin del delito. Y en lgica coherencia, los partida-
rios de esta teora expresan sus dudas sobre la necesidad conceptual de que los
Cdigo Penales exijan la produccin del resultado para apreciar la consumacin del
delito149.
Estas concepciones, como objeta un sector mayoritario de la doctrina, sobre-
dimensionan la relevancia del plano subjetivo del injusto personal y conducen a
una desmedida extensin de la punibilidad, ya que al entenderse que aquel se rea-
liza plenamente en el momento previo de la tentativa acabada, en buena lgica ten-
dra que castigarse siempre sta en todos los delitos150, lo que no parece deseable.
Por otra parte, tampoco convence tal sobreacentuacin del plano subjetivo en el
injusto personal, ya que la accin no puede entenderse consumada con el simple
acto dirigido a la causacin del resultado, sino con la realizacin material de lo
querido, al menos desde una rigurosa concepcin welzeliana, pues segn sta al
contenido de la voluntad en los delitos dolosos pertenece tambin el resultado tpi-
co, dado que su realizacin es precisamente aquello que el autor persigue151.
Otra tendencia dogmtica de acusado cariz subjetivista es la que representan
STRATENWERTH152 y JAKOBS153 y tiene especial aplicacin al mbito del deli-
to imprudente. Para estos autores -y contra la opinin dominante- el concepto de lo
ilcito personal debe significar que en los delitos culposos la capacidad individual
de previsin constituye ya un requisito del tipo de lo injusto. Por el contrario, la doc-
trina mayoritaria estima que al ilcito -o, mejor: al tipo de lo injusto del delito
imprudente- solo pertenece la contrariedad objetiva al deber, esto es, la previsibili-
l47
As, HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pgs. 23 y 24.
l48
Vid. KAUFMANN, A., Die Dogmatik in Alternativentwurf, en: ZStW, 80 (1968), pgs. 34 y ss.;
ZIELINSKI, Handlungs -und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, pgs. 135 y ss.; Cfr. HIRSCH,
H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 24.
149
Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pgs. 24 y 25.
l50
As, HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 25.
151
Vid., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 25.
152
STRATENWERTH, G., Strafrecht, A.T., I (3a Auflage) 1981, nm. 1.096 y ss. Cfr., HIRSCH,
H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 25.
l53
JAKOBS, G., Studien zum fahrlassigen Erfolgsdelikt, 1972, pgs. 48 y ss. Cfr. HIRSCH, H.J.,
El desarrollo de la dogmtica cit., pg. 25.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 707
dad general del resultado tpico, mientras la capacidad individual de previsin
incumbira a la culpabilidad, no a categoras valorativas anteriores154.
Se ha dicho por los detractores de esta orientacin subjetivista, que detrs de la
misma se esconde la vieja teora de los imperativos, incapaz de distinguir entre il-
cito y culpabilidad155, lo que parece sucede con quienes opinan como STRATEN-
WERTH y JAKOBS que solo a quien se encuentra capacitado para obrar de acuer-
do con el mandato normativo podra atribuirsele el desvalor de conducta de no
haber evitado el resultado, pues solo l tendra la posibilidad de evitar el resulta-
do156. Sin embargo, la doctrina mayoritaria sigue estimando que la diferenciacin
entre cuidado objetivo y previsibilidad individual es insoslayable157. Y, de acuerdo
con el concepto del ilcito personal, parece obvio que la previsibilidad individual
es un elemento de la culpabilidad, y no de otras categoras valorativas previas158.
2.12.2.3. Teora que configura los requisitos del delito partiendo de la "pena"
(el concepto especfico de antijuridicidad penal y las concepciones
funcionales)
Otra corriente dogmtica postwelzeliana trata de articular y determinar los ele-
mentos del delito a partir de la pena. Tiene dos manifestaciones: la primera gira en
torno a la posibilidad de configurar un concepto especfico de antijuricidad penal;
la segunda, denominada teora funcional, partiendo de los fines de la pena acaba
identificando culpabilidad y prevencin general159.
Como destaca LAMPE160, el ordenamiento jurdico-penal puede fundamen-
tarse desde dos perspectivas distintas: desde la perspectiva de las "consecuencias"
de la regulacin (la "pena"), o desde la perspectiva de su "objeto" de regulacin,
esto es, el "injusto". JAKOBS representa el primer enfoque. Para JAKOBS, la fun-
cin de la pena consiste en mantener el ordenamiento jurdico como modelo de
orientacin para el contacto social; y en satisfacer y canalizar jurdico-estatal-
mente la necesidad (prejurdica) de pena de la sociedad a la vista de la infraccin
del Derecho. De este modo, para JAKOBS las propias normas jurdicopenales son
bienes jurdicos penales161. Lo necesario para su mantenimiento se determinara
de acuerdo con las necesidades funcionales de la sociedad, debindose orientar la
pena a dichas necesidades. Por consiguiente, segn JAKOBS, la pena ha de afec-
tar al infractor en la medida en que ste ha perjudicado el valor de orientacin de
l54
Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 26.
l55
Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 26.
l56
Cfr., HIRSCH, H.J., op. cit., ibidem.
157
Vid. HIRSCH, H.J., op. cit., pg. 27. Se ha criticado a las teoras subjetivistas analizadas que
niegan la posibilidad de una legtima defensa contra quien no observa las reglas generales del cuida-
do y solo individualmente no pueda prever un inminente resultado, ya que segn aquellas faltara el
imprescindible injusto en tales casos.
158
As, HIRSCH, H.J., op. cit., pg. 27.
159
Vid. HIRSCH, H.J., op. cit., pgs. 27 y ss.
m
Acerca de la estructura ontolgica, cit., pgs. 182 y ss.
161
JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., 2a Ed., 1991, 1/1. Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura
ontolgica, cit., pgs. 182 y ss.
708 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
la norma; y su contenido expresa la contradiccin fctica a la desobediencia a la
norma cuyos costes ha de soportar el infractor de la misma162. La fundamentacin
ontolgica, por el contrario, remite al injusto, cuya realidad precede a cualquier
valoracin incluida la penal. WELZEL, HIRSCH o KPPER seran sus principa-
les valedores163.
En cuanto a la existencia de un concepto especfico de antijuricidad penal,
GNTER mantiene que una conducta tpica puede no ser penalmente antijurdica,
aunque s solo respecto del resto del ordenamiento jurdico. De este modo, existi-
ran junto a las causas generales de exclusin del ilcito -esto es, las causas de jus-
tificacin- que convierten conductas penalmente tpicas en conductas lcitas para el
ordenamiento jurdico, otras genuinas causas de exclusin del ilcito penal, de natu-
raleza genuinamente jurdico penal164, que regularan bajo qu presupuestos el
Derecho Penal puede renunciar excepcionalmente a expresar su agravada reproba-
cin del hecho especficamente jurdicopenal.
Ejemplos de estas ltimas seran, segn GNTER, el ejercicio de intereses jus-
tificados en los delitos contra el honor, los supuestos de interrupcin permitida del
embarazo, el consentimiento, el consentimiento presunto y el estado de necesidad
referido a una situacin coactiva165. La doctrina mayoritaria ha objetado a la cons-
truccin expuesta que no hay razn alguna para romper con la unidad del ordena-
miento jurdico creando una tipicidad penal especfica. Y que, en puridad, los ejem-
plos que suelen invocarse por los partidarios de admitir la existencia de esta ltima
son ejemplos de causas generales de exclusin de lo ilcito. A lo que se ha aadido,
tambin en sentido crtico, que esta teora distorsiona el contenido de la antijurici-
dad al incluir en la misma el merecimiento de pena, y privar a esta categora de su
funcin autnoma (indicar la infraccin del ordenamiento jurdico en su conjunto),
con el riesgo de confundir exclusin de lo ilcito, culpabilidad y punibilidad166.
En cuanto a la llamada Teora funcional, defendida con importantes matices
diferenciales, por JAKOBS 167 , ROXIN y sus discpulos 168 , trata sta de desarrollar
el sistema del delito a partir de los fines de la pena.
Una y otra concepcin, la teleolgica de ROXIN, claramente normativa, y la
funcional de JAKOBS se analizan en el apartado posterior. Baste aqu con obser-
var algunas objeciones generales de carcter metodolgico a los presupuestos de
estas teoras. En primer lugar, se ha subrayado la falta de precisin terica del
l62
l63
Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontolgica, cit., pgs. 182 y 183.
Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de la estructura ontolgica, cit., pgs. 183 y ss.
lM
Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, 1983, pgs. 301 y ss. Cfr., HIRSCH, H.J.,
op. cit., pg. 27.
Xb5
Strafrechtswidrigkeit, cit., pgs. 301 y ss. Cfr., HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica,
cit., pg. 27.
,66
Vid. HIRSCH, H.J., El desarrollo de la dogmtica, cit., pg. 28.
167
JAKOBS, G., Schuld und Pravention, 1976, pgs. 8 y ss. Cfr., HIRSCH, H.J., op. cit., pg. 28.
168
ROXIN, C , Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1972 (2a Auflage), pgs. 16 y ss.;
SCHNEMANN, B., Einfhrung in das strafrechtliche Systemdenken, en: Grundfragen des modernen
Strafrechtssystems, 1984, pgs. 1 y ss., 45 y ss.; WOLTER, Objektive und personle Zurechnung von
Verhalten, Gefahr un Erfolg in einem funktionalen Straftatssystem, 1981. Cfr., HIRSCH, H.J., op. cit.,
pg. 28.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 709
concepto de pena, y, en particular, de la denominada prevencin general positi-
va o integradora, que es uno de los fines primordiales atribuidos a aquella169. En
segundo lugar, que la superposicin de la exclusin del ilcito y del merecimien-
to de pena produce distorsiones ya criticadas por la doctrina, que ponen en peli-
gro la coherencia y rigor lgico del propio sistema170.
En cuanto a la teora de JAKOBS, se ha criticado que conduzca a una total
desindividualizacin del concepto de culpabilidad, ya que segn JAKOBS al
autor solo se le atribuye una responsabilidad verificada en base a criterios gene-
rales171. Adems, basando JAKOBS la culpabilidad en la "necesidad preventiva
de sancionar", su funcionalismo sistmico acaba haciendo desembocar la culpa-
bilidad en la prevencin general172. Todo ello sin perjuicio de que en el sistema
analizado no parece fcil diferenciar materialmente los requisitos de la culpabi-
lidad, las simples causas de exclusin de la pena y las cuestiones relativas a la
determinacin de esta ltima173.
2.13. Las actuales orientaciones teleolgicas y funcionalistas
Como afirma SILVA SNCHEZ, desde los aos sesenta la dogmtica jurdico-
penal se halla inmersa en una fase de transicin, caracterizada por el predominio de
corrientes de signo eclctico1u. Hasta entonces, el Derecho Positivo, el mundo de
los valores y la esfera ontolgica haban sido el centro de gravedad de su evolucin,
caracterizando los tres momentos ms significativos de sta: el positivista, el neo-
kantiano y el finalista, respectivamente.
En efecto, en el panorama dogmtico actual -aade el autor- se suman sin
demasiado orden, consideraciones axiolgicas, de raigambre neokantiana; una
pura tpica de soluciones 'ad hoc\ cuyo origen cabe atribuir a las orientaciones
crticas de la dogmtica deductivo- abstracta de los aos 60; algunas referencias
ontolgicas (moderadas) y postulados poltico- criminales, expresin del sincre-
tismo metodolgico generalizado propio de la etapa contempornea175.
2.13.1. La "normativizacin" de las categoras del sistema y la orientacin de
ste a exigencias polticocriminales
Ahora bien, el rasgo dominante de la moderna dogmtica jurdico penal es el
teleolgico-valorativo, con la consiguiente tendencia a la normativizacin de las
categoras del sistema 176 .
169
Vid. HIRSCH, H.J., op. cit., pg. 28.
170
Cfr., HIRSCH, H.J., op. cit., ibidem.
17,
Cfr., HIRSCH, H.J., op. cit., pg. 29.
172
As, crticamente, HIRSCH, H.J., op. cit., ibidem.
173
Vid. HIRSCH, H.J., op. cit., pg. 29.
174
SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pgs. 62 y 63.
175
SILVA SNCHEZ, J.Ma, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 63.
176
En este sentido, HIRSCH, H.J., en: Rechtswissenschaftliche Fakultat-FS, pg. 43, Cfr., SILVA
SNCHEZ, J.Ma, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 64.
710 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
El razonamiento sistemtico teleolgico, afirma SCHNEMANN, ha senta-
do a lo largo de un decenio las bases para una profunda modificacin del sistema.
ste se caracteriza por un total alejamiento del razonamiento lgico-objetivo del
finalismo y debe contemplarse como un desarrollo ulterior del neokantismo177.
Y es que probablemente slo la normativizacin de los conceptos, desligados
stos de eventuales connotaciones ontolgicas, permite la orientacin de los mis-
mos a finalidades poltico-criminales, aunque pueda parecer paradgico.
"La orientacin de las decisiones dogmticas a fines y valoraciones poltico-
criminales se ha revelado, paradgicamente, como la nica forma de atribuir un
contenido racional al sistema, ante las inseguridades que produce la argumentacin
ontolgica en una socieda plural y pluricultural", observa SILVA SNCHEZ178.
2.13.2. Las dos tendencias ms destacadas y sus suborientaciones
De todas las tendencias mencionadas, destacan aquellas propuestas dogmticas
que reciben precisamente el calificativo de "funcionalistas" o "ideolgicas". En
puridad, no constituyen algo nuevo o desconocido, puesto que enlazan con la tradi-
cin metodolgica neokantiana179 y, en general, con todas aquellas directrices que
bajo el predominio del finalismo siempre mantuvieron consideraciones teleolgico-
valorativas como elemento integrante del mtodo dogmtico180. En comn tienen la
pretensin de construir sistemas abiertos aptos para la permanente orientacin de
los mismos hacia las exigencias cambiantes poltico-criminales y la propia evolu-
cin de los conocimientos.
Como advierte SILVA SNCHEZ, la finalidad ltima de aquellos es la de
proporcionar un modelo explicativo serio de lo que en realidad hacen los juristas
intuitivamente, racionalizndolo y haciendo posible la doble funcin de la dog-
mtica: una aplicacin segura y fiable del Derecho y una restriccin de la inter-
vencin penal a los lmites estrictamente necesarios181.
En todo caso, a excepcin de las manifestaciones ms radicales, las orientacio-
nes teleolgico-funcionalistas, no constituyen metodolgicamente hablando un
"alliud' sino un "/?/ws"182. La sntesis -la idea de la sntesis- se invoca una y otra
vez por sus precursores y actuales pioneros.
As, en 1955, consideraba ya GALLAS como meta de la dogmtica penal la
bsqueda de "una sntesis entre las adquisiciones debidas al finalismo y las con-
quistas irrenunciables procedentes de la etapa anterior, impulsada por el pensa-
l77
SCHNEMANN, B., El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales,
Madrid, 1991 (Tecnos), traducido y anotado por SILVA SNCHEZ, J.Ma, pg. 67.
178
SILVA SNCHEZ, J.Ma, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 64 y 67.
l79
En este sentido, SCHNEMANN, B., El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fun-
damentales, cit., pg. 67.
l80
Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 67.
181
Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pgs. 64 y 68.
182
As, SILVA SNCHEZ, J.Ma, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, pag. 64.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 711
miento valorativo y teleolgico183. Y el propio ROXIN califica su modus ope-
randi como "mtodo de sntesis"184.
Prescindiendo del valioso antecedente que representa la obra de
SCHMIDHUSER185, suele considerarse punto de partida del moderno pensa-
miento teleolgico-valorativo la "Kriminalpolitik und Strafrechtssystem,\ de
ROXIN, obra programtica cuya primera edicin alemana se publica en 1970; y, ya
recientemente, la "Grundfragen des modernen Strafrechtssystems", obra colectiva
compilada por SCHNEMANN, que se publica en 1984186.
No obstante, en el seno de la actual tendencia a la normativizacin del sistema
y sus categoras, conviene distinguir dos suborientaciones teleolgico-funcionalis-
tas: la moderada, que abandera ROXIN y sus seguidores; y la radical, representada
por el funcionalismo- sociolgico (teora de los sistemas) de JAKOBS. Porque las
diferencias son sustanciales187.
2.13.2.1. La aportacin de ROXIN
En efecto, la pretensin de ROXIN es superar las barreras existentes entre el
Derecho Penal y la Poltica Criminal, haciendo del sistema un instrumento vlido
para la solucin satisfactoria (poltico-criminalmente) de los problemas reales de la
sociedad. Su preocupacin es, por tanto, prctica y se halla muy prxima a las exi-
gencias de la tpica188. Para ello, sugiere ROXIN la decidida orientacin del siste-
ma del Derecho Penal a las valoraciones de la Poltica Criminal, de suerte que todas
las categoras de aqul (sistema) se redefiniran en funcin de tales exigencias pol-
tico-criminales189. Dicho giro o reorientacin de todas las categoras y subcatego-
ras persigue evitar el lamentable contrasentido que propiciaba el positivismo jur-
dico, con sus excesos abstracto-deductivos, esto es, una suerte de averroismo
cientfico a tenor del cual pudiera seguir siendo dogmticamente correcta e impe-
cable una interpretacin que, desde un punto de vista poltico-criminal no resolvie-
se el problema concreto de forma adecuada y satisfactoria190. ROXIN procede, en
consecuencia, a una amplia normativizacin de todas las categoras del sistema,
l83
La teora del delito, pg. 64 (versin espaola de: Zum gegenwartigen Stand der Lehre vom
Verbrechen, ZStW 67 (1955). Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma, Aproximacin al Derecho Penal contem-
porneo, cit., pgs. 64 y 65.
I84
R0XIN, C , Taterschaft und Tatherrschaft, Berln, 1984, pg. 20. Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma,
Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 64.
185
En: Gedachtnisschrift fr Radbruch, 1968, pgs. 276 y ss.
186
Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 68. Segn LAMPE,
obra decisiva de este nuevo enfoque sera Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2a Ed., 1973, de ROXIN
(Vid. LAMPE, E.J., Acerca de la fundamentacin funcional del sistema del delito, cit., pg. 211).
l87
Vid., SILVA SNCHEZ, J.Ma., Aproximacin al Derecho Penal, cit., pgs. 68 y ss.
188
Vid., SILVA SNCHEZ, J.Ma, Aproximacin al Derecho Penal, cit., pg. 69.
m
Poltica Criminal y sistema del Derecho Penal (traduccin e introduccin de MUOZ CONDE,
F.). Barcelona, 1972 (Bosch), pgs. 33 y ss.
m
Poltica Criminal y sistema del Derecho Penal, cit., pg. 33, ROXIN censura esa "especie de
averroismo cientfico", secuela de los excesos del positivismo jurdico y de la sobrevaloracin del pen-
samiento sistemtico.
712 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
convencido de que slo esa va -y no la "vinculacin" ontolgica del finalismo-
permite coordinar la Dogmtica y la Poltica Criminal, salvando al sistema.
"Un tal intento, que quiero exponer aqu en algunas lneas fundamentales, tiene
que partir de que las concretas categoras del delito -tipicidad, antijuricidad y cul-
pabilidad- deben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio
bajo el prisma de su funcin polticocriminal. Estas funciones son de distinta natu-
raleza: El tipo est bajo el leitmotiv de la determinacin legal, al que frecuentemen-
te se ha reducido nicamente la legitimacin de la dogmtica: los tipos sirven real-
mente a la realizacin del principio nullum crimen y de l debe derivarse la
estructuracin dogmtica191. La antijuricidad, por el contrario, es el sector de las
soluciones sociales a los conflictos, el campo en el que chocan los intereses indivi-
duales opuestos o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Cuando
se trata de conciliar las intervenciones necesarias de carcter administrativo con el
derecho a la personalidad en general y con la libertad de actuacin del ciudadano, o
cuando situaciones de necesidad inminentes e imprevisibles exigen una decisin: se
trata siempre de la regulacin, socialmente justa, de intereses contradictorios.
Ciertamente no es esto nada nuevo. Pero hasta ahora no han sido suficientemente
puestas en claro las consecuencias dogmticas y sistemticas que deben deducirse y
que en comparacin con la interpretacin del tipo tienen un carcter completamen-
te distinto. Por ltimo, la categora delictiva que tradicionalmente denominamos cul-
pabilidad tiene en realidad mucho menos que ver con la averiguacin del poder
actuar de un modo distinto, algo empricamente difcil de constatar, que con el pro-
blema normativo de si y hasta qu punto en los casos de circunstancias personales
irregulares o condicionadas por la situacin conviene una sancin penal a una con-
ducta que, en principio, est amenazada con una pena. Para responder a esta cues-
tin deben incluirse en el trabajo dogmtico tanto la funcin limitadora de la pena
que representa el principio de la culpabilidad como las consideraciones de preven-
cin general y especial. El que una persona perteneciente a una determinada profe-
sin destinada a prevenir el peligro (por ejemplo, un polica o un bombero), no
pueda disculparse, invocando una situacin de necesidad, ms fcilmente que otra,
se debe a la proteccin de bienes jurdicos, es decir, a un inters de la comunidad
que exige aqu una sancin; mientras que puede permanecer impune el que acta en
una situacin parecida, pero sin tener un deber social especfico, porque no necesi-
ta la resocializacin y, dada la excepcionalidad de la situacin, no puede dar un mal
ejemplo.
Si se consideran as las cosas, el postulado del nullum crimen, la ponderacin
reguladora de intereses sociales en situaciones conflictivas y las exigencias de la
teora de los fines de pena sirven de base, desde el punto de vista poltico-crimi-
nal, a nuestras conocidas categoras delictivas. Dos de ellas, la teora del tipo y de
la culpabilidad, hay que interpretarlas con principios especficamente jurdicope-
191
Por supuesto que ya en los tipos se plasman soluciones sociales a los conflictos. Ellos son el
resultado de una reflexin del legislador sobre si una conducta debe ser sancionada en general. Pero
esto son decisiones politicocriminales del legislador de naturaleza precodifcadora. Para el trabajo
dogmtico los tipos vienen previamente dados. En la sistematizacin, este trabajo se tiene que regir
primariamente por el principio nullum crimen y no por consideraciones de punibilidad: una analoga
que vaya ms all del sentido literal posible es inadmisible, an cuando la ratio de la penalizacin
legislativa hable en favor de ello.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 713
nales; mientras que el mbito de la antijuricidad se extiende a otros sectores del
Ordenamiento jurdico. A ello se debe el que las causas de justificacin procedan
de todo el mbito jurdico y que de este modo engarcen al Derrecho Penal con las
otras disciplinas jurdicas en la unidad del Ordenamiento jurdico192".
El nuevo modelo roxiniano -y la consiguiente orientacin de todas las catego-
ras del sistema a objetivos politicocriminales- sera seguido, entre otras, por
SCHNEMANN193, AMELUNG194, WOLTER195, e incluso JAKOBS196. Coincidi-
ran en un aspecto negativo: que la construccin jurdicopenal sistemtica no debe
basarse en fundamentos o presupuestos ontolgicos (accin, causalidad, estructuras
lgico-objetivas, etc.); y en un aspecto positivo: que dicha construccin debe orien-
tarse a objetivos exclusivamente jurdico-penales]91.
2.13.2.2. La de G. JAKOBS: referencia a la teora "sistmica"
JAKOBS, por el contrario, pretende una nueva fundamentacin de la dogmti-
ca jurdico penal y del sistema, acudiendo a la misin del Derecho Penal (preven-
cin general positiva) desde la perspectiva sociolgica-funcionalista. La teora luh-
maniana de los sistemas le permitir, a su entender, la renormativizacin de las
viejas categoras de la dogmtica, inservibles por su vinculacin a inexpresivas
estructuras lgico-objetivas y conceptos prejurdicos198.
192
Vid. ROXIN, C , Poltica Criminal y sistema del Derecho Penal. Bosch. Barcelona, 1072 (tra-
duccin y notas de F. MUOZ CONDE), pgs. 39 a 41.
m
Strafrechtssystem und Kriminalpolitik, en: Festschrift fr Schmitt, 1992, pgs. 119 y ss. Cfr.
LAMPE, E.J., Acerca de la fundamentacin funcional del sistema del delito, cit., pg. 214.
,94
AMELUNG, Zur Kritik der Kriminalpolitischen Strafrechtssystem von Roxin, en: JZ, 1982,
pgs. 617 y ss.
I95
W0LTER, en: Objektive und persnate Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Veletzung in
einen funktionalen Straftatsystem, 1981, pg. 132. Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de una fundamentacin
funcional, cit., pg. 214.
I96
JAK0BS, G., Strafrecht, A.T., 2a Ed., 1991, apartados 1, 2 y 17.
l97
Cfr. LAMPE, E.J., Acerca de una fundamentacin funcional, cit., pgs. 214 y ss. El autor es
muy crtico respecto a la posibilidad de construir el sistema orientndolo exclusivamente a objetivos
politicocriminales en el sentido roxiniano, porque considera que no cabe descartar un fundamento
tico-personal y tico social que suyace a los valores (op. cit., pgs. 214 y 215).
l98
As, conceptos como los de "causalidad", "poder", "capacidad" o "culpabilidad", entre otros,
perderan su contenido "prejurdico", surgiendo nicamente el significado de los mismos, por relacin
a las "regulaciones jurdico-penales" (JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., 1983, pgs. V y VI). Ajuicio de
SCHNEMANN, la concepcin de JAKOBS supone un sorprendente renacimiento de la teora de la
construccin de conceptos del neokantiano LASK, vehementemente criticada, y con xito, por WEL-
ZEL, durante casi cinco decenios. Si bien muestra una doble ventaja: que evita el relativismo axiol-
gico propio de los neokantianos, a travs de la referencia a la prevencin general como funcin pre-
ponderante del "ius puniendi" del Estado; y que pueda apoyarse en la teora sociolgica de los sistemas
para proceder a la funcionalizacin de los conceptos de la dogmtica penal (El sistema moderno del
Derecho Penal: cuestiones fundamentales, cit., pg. 69 y 70). Sobre el funcionalismo y las diversas
orientaciones en el seno del mismo, vid. SERRANO MALLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal,
cit., pgs. 147 y ss. (de PARSONS: pgs. 151 y ss.; de LUHMANN, pgs. 152 y ss.; de JAKOBS, pgs.
160 y ss.); LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Derecho Penal, P.G., II., pgs. 87 y ss. (orientacin fun-
cionalista de LUHMANN, pgs. 90 y ss.; funcionalismo sistmico de JAKOBS: pgs. 101 y ss.).
714 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Las divergencias que separan uno y otro punto de vista, el moderado y el radi-
cal, son significativas, y trascienden el mbito metodolgico. De una parte,
JAKOBS absolutiza el criterio funcional, con el consiguiente rechazo de toda limi-
tacin del mismo que proceda del mbito ontolgico, o incluso del sentido ordina-
rio del lenguaje. De otra, difieren tambin las referencias funcionales que, en cada
caso, dan contenido y significado a cada una de las categoras del sistema.
En efecto, las orientaciones moderadas no magnifican el sistema, ni las exi-
gencias derivadas del mismo, conservando cierta operatividad lmites externos
anclados en la esfera del ser (naturaleza de las cosas) o en el propio lenguaje.
Adems, el funcionalismo moderado de ROXIN orienta las categoras del sistema
del Derecho Penal a lasfinalidadesde poltica criminal, que son varias y diversas
entre s y pueden limitarse recprocamente. Esto es, mientras para JAKOBS slo
son decisivas las necesidades "sistmicas", orientadas al principio supremo de la
"funcin del Derecho Penal" (la prevencin-integracin), ROXIN da cabida a
valores y principios garantsticos en el momento de configurar el sistema del
Derecho Penal y la dogmtica jurdico penal que interprete sus categoras199.
Las teoras funcionalistas (radicales) tienen en comn que trasladan el centro
de atencin al sistema social, subordinando a su buen funcionamiento -a la pro-
duccin de un eficaz consenso, por tanto, y a sus equivalentes funcionales- cual-
quier valoracin tica, poltica, individual o colectiva200.
Desde esta ptica sistmica, el individuo no es ms que un "subsistema fsico-
psquico"201, mero centro de imputacin o adscripcin de responsabilidades, y el
propio Derecho un "instrumento de estabilizacin social, de orientacin de las
acciones y de institucionalizacin de las expectativas"202. Al "subsistema penal"
corresponde asegurar la "confianza institucional" de los ciudadanos, entendida
dicha funcin como forma de integracin en el sistema social (lo que en organiza-
ciones elementales llevaran a cabo mecanismos espontneos de confianza recpro-
ca entre los individuos de una sociedad).
Pero lo significativo es que el sistema se contempla "dinmicamente", como
maquinaria en funcionamiento y no en trminos axiolgicos (marco de valores).
Por ello, la teora sistmica abstrae la validez formal de las normas respecto del
contenido valorativo de las mismas, primando la funcionalidad de los subsistemas
en relacin al sistema sobre la bondad intrseca de aqullos {modelo iuspositi-
vista)203.
'"Vid., SILVA SNCHEZ, J.M a ., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 70.
200
En este sentido crtico, BARATTA, A., Integracin-prevencin: una nueva fundamentacin de
la pena dentro de la teora sistmica, cit., pg. 534. Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Trata-
do de Criminologa, cit., 3 a Ed., cap. XVII.3.3'.
201
As, JAKOBS, G., Cfr. BARATTA, A., Integracin-prevencin, cit., pgs. 544 y ss.
202
Segn el conocido esquema de LUHMANN, Cfr. BARATTA, A., Integracin-prevencin ...,
cit., pg. 534. Para LUHMANN, el propio Derecho es un " subsistema simblico", en el que la "con-
fianza" en el sistema (confianza no necesariamente racional y en la que el sistema mismo desempea
un papel decisivo) juega un rol capital. Cfr. SERRANO MALLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal,
cit., pgs. 153 y ss.
203
En este sentido crtico, BARATTA, A., Integracin-prevencin ..., cit., pg. 534.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 71_5_
Las categoras jurdico-penales bsicas experimentan, en consecuencia, una
profunda revisin.
La violacin de una norma (delito) se estima socialmente disfuncional, no ya
porque lesione o ponga en peligro determinados bienes jurdicos, sino porque cues-
tiona la "confianza institucional" en el sistema204. El delito es, ante todo, la "expre-
sin simblica de una falta de fidelidad hacia el Derecho": una amenaza para la inte-
gridad y estabilidad sociales205, particularmente nociva cuando la infraccin
aparece de modo manifiesto, visible. La teora sistmica, por ello, adopta un enfo-
que "sintomatolgico" para el que preocupa ms la manifestacin de un hecho dis-
funcional que las causas del conflicto mismo que puedan generar aqul.
Para la teora sistmica, el Derecho Penal no se limita a proteger bienes jurdi-
cos, sino funciones206: la confianza institucional en el sistema y la seguridad de los
coasociados en su buen funcionamiento. Este axioma inspira tambin su concepcin
"simblica" de la culpabilidad. Para comprobar, fundamentar y graduar sta no
importa si el sujeto "pudo" y "debi" comportarse de otro modo: la exigencia fun-
cionalista de restablecer la confianza en el Derecho mediante la contraposicin sim-
blica de una pena ser el criterio decisivo al respecto, exacerbndose as la con-
cepcin "normativista", que prescinde de todo contenido psicolgico-cognoscitivo
en el juicio de reproche207.
204
As, por todos, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit. (1983), pgs. 28 y ss.
205
Vid., JAKOBS, G., Lehrbuch, cit. (1983), pgs. 9 y ss. Sobre otras formulaciones, Cfr.
BARATTA, A., Integracin-prevencin ..., cit., pg. 535. En JAKOBS, G. (Strafrecht, A.T., 2 a Ed.,
1993, pgs. 6 y ss.), la funcin del Derecho es "garantizar la orientacin de acciones y la estabili-
dad de expectativas". Pero la persona pierde su "estatus" de sujeto activo que ocupar el "sistema".
Las categoras de la dogmtica: "culpabilidad" y "bien jurdico", se difuminan al subordinarse al
sistema, desapareciendo as dos importantes baluartes del pensamiento penal liberal (as, refirin-
dose a la teora de la prevencin- integracin, y, en particular, a JAKOBS, ALBRECHT, P.A., El
Derecho Penal en la intervencin de la poltica populista. En: La insostenible situacin del Derecho
Penal, cit., pgs. 474 y 475). Para ALBRECHT, la superacin del concepto clsico del bien jurdi-
co en aras de la proteccin del sistema sera una de las manifestacioners del "Derecho Penal del peli-
gro", usual en el mbito de las relaciones socioeconmicas (op. cit., pg. 475); segn VIVES
ANTN, T.S., la continua referencia de JAKOBS a la fidelidad hacia el Derecho como objetivo lti-
mo de la pena demostrara el parentesco de su pensamiento con el "tan poco liberal" de WELZEL
(Fundamentos, cit., pg. 445).
2()6
As, expresamente, HASSEMER, W.; OTTO, H.J.; AMELUNG, K.; JAKOBS, G., etc., Cfr.
BARATTA, A., Integracin-prevencin ..., cit., pgs. 533 (nota 1), 540 y 541. Por ello afirma, con
razn, MIR PUIG, que si lo decisivo en JAKOBS es la estabilizacin de la vigencia de la norma, con
independencia del contenido de sta, el bien jurdico como categora autnoma se diluye, confundin-
dose con la norma misma que deviene objeto de proteccin penal {Valoraciones, normas y antijuridi-
cidad penal, en: La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor CERE-
ZO MIR, pg. 79). El autor considera autoritaria la concepcin del bien jurdico de JAKOBS.
207
As, JAKOBS, G., Lehrbuch, cit., (1983), pgs. 396 y ss. Como seala BARATTA, A. (Integra-
cin-prevencin, cit., pgs. 536 y 538), "la capacidad real de determinacin espontnea del sujeto en la
direccin establecida por la norma, esto es, la capacidad de haber actuado diversamente a como lo ha
hecho, no aparece ms en la base del juicio de culpabilidad, sino que este lugar es ocupado por el hecho
de que la actuacin del sujeto y su situacin se adecan a un tipo normativo de sujeto actuante y de
situacin; en presencia de lo cual la conciencia social y el ordenamiento no estn ms dispuestos a reac-
cionar slo cognoscitivamente ante las violaciones de expectativas legales, sino que reaccionan ...
716 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
JAKOBS emprende una decidida renormativizacin de todas las categoras del
sistema (accin, culpabilidad, dolo, etc.) procurando liberarlas de cualquier refe-
rencia o connotacin ontologista208.
As, el concepto de accin, que inicialmente formul sobre las bases de la
imputacin objetiva ("produccin individual evitable del resultado"), se libera de
todo ncleo descriptivo, siendo definido (tanto la comisin como la omisin) en
virtud del mencionado giro normativista de otro modo: "Hacerse culpable-compe-
tente por un dao a la validez de la norma". Comisin y omisin, segn
JAKOBS209 tendran en comn dos posibles ttulos de imputacin: la competencia
por organizacin y la competencia institucional. Ahora bien, como ha sealado
SCHNEMANN210, JAKOBS incurre en un razonamiento circular, porque define
la accin a travs de la lesin de la norma, pero sta ltima presupone la accin, y
sin que el concepto de competencia aclare nada, porque se remite a la norma pero
no especifica el contenido de la norma.
Idntico vicio de circularidad se dirige contra el concepto de culpabilidad de
JAKOBS, categora que el autor fundamenta en las exigencias de la prevencin
general claramente desvinculada de la idea de "poder actuar de otro modo".
JAKOBS formula su concepto de culpabilidad como resultado de la imputacin
jurdico penal, pero entonces resulta que la imputacin se explica por la culpa-
bilidad y la culpabilidad por la imputacin211.
El mtodo normativista de JAKOBS, radical, rechaza cualquier delimitacin des-
criptiva de los conceptos dogmticos (toda referencia ontologista emprica es tilda-
da, despectivamente, por el autor de "naturalista"), por lo que JAKOBS se remite
para la interpretacin de tales categoras a su funcionalidad sistmica o adecuacin a
las exigencias del sistema del Derecho Positivo. Pero este proceder212 conduce al
... normativamente contraponiendo la pena, entendida como hecho simblico contrario al significado
del comportamiento delictivo".
La consecuencia de tal "renormativizacin del criterio subjetivo de imputacin penal" (JAKOBS,
G., Lehrbuch, cit., V) es inevitable: el restablecimiento de la confianza en el sistema constituye el fun-
damento de la pena y, a la vez, el criterio decisivo para constatar y graduar la culpabilidad (JAKOBS,
G., Lehrbuch, cit., 1983, pgs. 399 y ss.).
208
Sobre la renormativizacin que intenta JAKOBS y su mtodo "normativista libre de empiris-
mo", segn expresin de SCHNEMANN, B., vid., en sentido muy critico: SCHNEMANN, B.,
Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico penal alemana, en:
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, fascculo 5, tomo XLIX (1996), pgs. 208 y ss.; del
mismo: La relacin entre ontoligismo y normativismo en la dogmtica jurdico penal, en: Modernas
tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, cit., pgs. 644 y ss.
209
As, JAKOBS, G., Der strafrechtliche Handlungsbegrijf, 1992, pgs. 32 y ss. Cfr. crticamente,
SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pgs. 649 y ss.
2]0
La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 650. En el mismo sentido:
SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual, cit., pgs. 208 y 209.
21
'Criticando el razonamiento circular de JAKOBS: SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas
..., cit., pg. 208. Tambin, VIVES ANTN, T.S., quin reprocha a la teora sistmica de JAKOBS un claro
dficit o reduccionismo epistemolgico y su razonamiento circular (Fundamentos, cit., pgs. 452 y ss.).
212
En este sentido crtico, SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas ..., cit., pg. 208. Como
dice grficamente SCHNEMANN, B.: "la aportacin del pensamiento penal de JAKOBS consiste en
cierto modo en la apertura de todas las compuertas a las meras decisiones que tcitamente se toman
por l como presupuesto y, con ello, en ltima instancia, en transigir" (op. cit., pg. 209).
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 7_T7_
autor al establecimiento de una serie de argumentaciones circulares, como las ya
advertidas, detrs de cuya fachada pseudolgica se oculta un puro decisionismo en el
momento de dar significado a aquellos conceptos y categoras.
El anlisis sistmico aporta, tambin, un nuevo marco terico a la legitimacin
del castigo. La pena no se examina desde un enfoque valorativo (fines ideales de la
misma), sino funcional, dinmico, como cualquier otra institucin social (funciones
reales que la pena desempea en orden al buen funcionamiento del sistema).
La pena, segn la teora sistmica, cumple una funcin de prevencin integra-
dora (distinta de los objetivos "retributivos", de prevencin "general" y "especial"
que atribuyera a la misma la dogmtica tradicional). Si el delito lesiona los senti-
mientos colectivos de la comunidad, lo tenido por "bueno y correcto", la pena "sim-
boliza" la necesaria reaccin social: aclara y actualiza ejemplarmente la vigencia
efectiva de los valores violados por el criminal, impidiendo que se entumezcan;
refuerza la conviccin colectiva en torno a la trascendencia de los mismos; fomen-
ta y encauza los mecanismos de integracin y de solidaridad social frente al infrac-
tor, y devuelve al ciudadano honesto su confianza en el sistema213.
La idea de la "prevencin integradora" sustituye al ideal utpico y emancipador
de la resocializacin del delincuente. La indudable crisis de este ltimo no sugiere
a la teora sistmica reflexin alguna sobre posibles alternativas al actual modelo
penitenciario -menos an, al actual modelo de sociedad-, sino el refuerzo eficaz del
sistema penal, de acuerdo con el modelo "tecnocrtico" que propugna a propsito
de las relaciones entre ciencias sociales y ciencias jurdicas214.
Quiebra tambin, en consecuencia, otro de los baluartes de toda poltica crimi-
nal liberal: la naturaleza subsidiaria del Derecho Penal {ltima ratio)215.
Las teoras sistmicas analizadas han sido objeto, por ello, de numerosas crti-
cas, en el plano cientfico-general, en el axiolgico y en el poltico-criminal.
El sociologismo de muchas de estas construcciones, pretendidamente empri-
cas, arroja poderosas cargas de especulacin, de suerte que algunos de sus postula-
dos resultan difcilmente verificables216. De ah que se les reproche su menor cien-
tificidad217 y su llamativo dficit emprico.
2l3
Vid., GPPINGER, H., Criminologa, cit., pgs. 41 y 42; VOLD, G.B., Theoretical Criminolo-
gy, cit., pgs. 205 y 206; BARATTA, A., Integracin-prevencin ..., cit., pgs. 539 y 542 y ss. En sus
ltimas publicaciones, JAKOBS libera a la pena incluso del cumplimiento de estos fines de preven-
cin integradora, y con una argumentacin inequvocamente neohegeliana estima que la pena es la
"negacin del hecho" y que se legitima porque contrapone a la voluntad del autor (objetivada en el
hecho) de negar la validez y vigencia de la norma, la contraafirmacin fctica de sta. Vid., criticando
el giro normativista de JAKOBS hacia posturas neohegelianas: SCHNEMANN, B., La relacin
entre ontologismo y normativismo en la dogmtica jurdico penal, en: Modernas tendencias en la
Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid (Uned), 2001, pg. 646. Resaltando las cone-
xiones del pensamiento de JAKOBS con la concepcin hegeliana de la pena: VIVES ANTN, T.S.,
Fundamentos, cit., pgs. 446 y ss.
214
Cfr. BARATTA, A., Integracin-prevencin ..., cit., pgs. 547 y 548.
215
Resaltando la crisis del principio de subsidiariedad en el anlisis estructural-funcionalista:
BARATTA, A., Integracin-prevencin, cit., pgs. 540 y 541.
216
As, MAYS, J.B., Crime and the Social Structure, Londres, 1963. Cfr., GPPINGER, H.,
Criminologa, Madrid, 1975 (Reus), pg. 44.
 718 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
La renormativizacin que postula el pensamiento sistmico conduce, de otro lado,
a un pernicioso confusionismo categorial, que hace retornar a la dogmtica penal a
trasnochadas etapas ya superadas, a la vieja poca naturalistica, con el evidente ries-
go de manipulacin poltica en perjuicio de las garantas del Estado de Derecho218.
Pero en el plano axiolgico, y en el poltico-criminal, son an ms preocupan-
tes las objeciones que se formulan a la teora sistmica219:
La crtica bsica en el plano "valorativo" se centra en la tendencia a la neu-
tralidad y relativismo axiolgico, propia de todo anlisis sociolgico.
El funcionalismo niega la existencia de criterios ontolgicos apriorsticos que
permitan distinguir entre s las muy diversas conductas "desviadas", con lo que
equipara stas. El crimen es una conducta desviada ms, cualitativamente idnti-
ca a cualquier otro comportamiento "divergente". El plus de "disfuncionalidad"
que le caracterizara viene definido por las exigencias concretas de funcionalidad
del sistema, y no por una confrontacin con los valores de ste. La Teora sist-
mica, por su neutralidad axiolgica y neutralismo, supone un autntico cheque en
blanco en manos de cualquier legislador y la legitimacin ex post de todo sistema
social. No cabe la crtica o valoracin desde instancias externas al mismo220.
Por otra parte, la "normalidad" del delito corre el riesgo de confundir el
momento estadstico (volumen constante y regular de la delincuencia, inextirpa-
bilidad de sta, etc.) y el valorativo (nocividad de la conducta desviada). Desde
una ptica estrictamente funcionalista, no slo no resulta posible precisar el
quantum221 de criminalidad que se reputa "normal" (funcional), sino establecer
un criterio que delimite y distinga lo "valioso" de lo "patolgico"222.
2l7
Con razn advierte SILVA SNCHEZ que estas teoras "sociolgicas" desvinculan el sistema de
toda referencia a "valores" y se convierten, de hecho, en esclavas de la difcil constatacin emprica de las
efectivas "funciones" del subsistema penal (Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 70).
2l8
Cfr., SILVA SNCHEZ, J.Ma, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, cit., pg. 71.
Objecin reiterada en la doctrina. As: ZAFFARONI, R., El funcionalismo sistmico, pg. 747, cit. por
SERRANO MALLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal, cit., pg. 170 (y nota 153).
2l9
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3a Ed., cap. XVII, 4. La
teora sistmica aporta una cobertura excelente a modelos -como denomina la Criminologa crtica
ms reciente- actuariales, gerenciales y tecnocrticos de la Justicia (la frmula "actuarial" procede
de FEELEY y SIMN, Actuarial Justice: the emerging new criminal law, cit., pg. 73), esto es, mode-
los que administran el problema del crimen con criterios de efectividad, puramente empresariales, de
management, eludiendo toda reflexin moral ajena a las exigencias del sistema como si de meras cues-
tiones tcnicas se tratara. Estos modelos tecnocrticos, propios de la sociedad postindustrial del ries-
go, que hacen de la idea de seguridad todo un concepto simblico se caracterizan porque predican,
como discurso terico, un rigor penal (simblico) de "mano dura" pero practican un mero gerencia-
lismo administrativo basado en la eficiencia (Cfr- SWAANINGEN, R. VAN., Justicia Social en la
Criminologa crtica del nuevo milenio, cit., pgs. 276 a 278).
220
En este sentido BARATTA, A., Integracin-prevencin ..., cit., pgs. 534 y 544 y ss.("modelo
tecnocrtico").
22
'Limitacin que DURKHEIM admite expresamente (vid. Las reglas del mtodo sociolgico, cit.,
pg. 86) y que un sector doctrinal reprocha el anlisis funcionalista: por todos, GPPINGER, H.,
Criminologa, cit., pg. 45.
222
En este sentido, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas actuales de la Criminologa,
cit., pg. 90.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 719
Desde un punto de vista poltico -y poltico-criminal- los esquemas estruc-
tural funcionalistas responden a designios claramente conservadores del "statu
quo" legitimadores de cualquier sistema social223.
Potencian la "reaccin penal" como va ms eficaz de mantenimiento del sistema.
Polarizan el centro de gravedad de la investigacin exclusivamente en torno a la
criminalidad "disfuncional", esto es, la criminalidad abierta y ostensible de las cla-
ses bajas224.
Y propician inevitablemente una poltica criminal sintomatolgica -que no etio-
lgica- ms atenta a la "manifestacin" externa de un conflicto que a las "causas"
del mismo225.
2.13.2.3. El normativismo moderado de SCHNEMANN, B. y su crtica
al normativismo radical de JAKOBS
SCHNEMANN, B., en un reciente trabajo226, ha sentado las bases del nor-
mativismo moderado que profesa, como "punto de partida" (y que no excluye
por completo la necesidad de contemplar las estructuras de la realidad, esto es,
el ontologismo). Para el autor, en la dogmtica penal los puntos de vista norma-
tivistas y los ontologistas no se excluyen entre s, sino que se complementan
recprocamente. El punto de vista normativista decidira qu estructuras de la
realidad son relevantes para el Derecho; pero en el ulterior desarollo y concreti-
zacin de los principios normativos habra que ponderar los detalles y particula-
res de la estructura de aquel sector de la realidad declarado normativamente rele-
vante. Segn SCHNEMANN, en el discurso dogmtico concreto, los
argumentos normativos y los empricos se entrelazan, no se contradicen, ya que
los juicios normativos se refieren siempre a la realidad y se emiten en el marco
del lenguaje coloquial, lenguaje no arbitrario sino pleno de signos que reprodu-
cen la realidad227.
Para SCHNEMANN, el punto de partida tiene que ser normativista necesaria-
mente, porque no cabe ya el retorno a la falacia naturalista de un naturalismo supe-
rado que pretenda, sin razn, resolver los problemas de imputacin penal mediante
el concepto ontolgico causal228. Pero tampoco considera viable el ontologismo
223
En sentido contrario, entiende SILVA SNCHEZ, J.M.a, que "no resulta incoherente, por tanto,
la defensa de un Derecho Penal funcional, y la de un Derecho Penal con vocacin autorestrictiva" {La
expansin del Derecho Penal ..., cit., pg. 90). En igual sentido, JAKOBS, G.: "... el funcionalismo
jurdico penal est en perfectas condiciones para distinguir entre normas funcionales y normas inter-
vencionistas" (Norma, pg. 44, cit., por SILVA SNCHEZ, J.Ma., ibdem).
224
Las teoras socio-estructurales ignoran la criminalidad de la clase media y de los estratos ms
privilegiados. As, SIEGEL, L.J., Criminology, cit., pg. 191.
225
Cfr. BARATTA, A., Integracin-prevencin ..., cit., pg. 545.
226
SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo en la dogmtica jurdico-
penal, en: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa. Madrid
(UNED), 2001, pgs. 643 y ss.
227
SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pgs. 660 y 661.
228
As, SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 652.
 720 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
finalista welzeliano, superador del naturalismo y del neokantismo229 que, a pesar de
sus aciertos, incurri en excesos no justificados al sobrevalorar las consecuencias
normativas que se derivan de un reconocimiento ontolgico determinado230.
Daosidad social y culpabilidad seran los dos principios normativistas impres-
cindibles de los que debe partir cualquier elaboracin dogmtica. Pero las referen-
cias empricas, ontolgicas, si bien no pueden sustituir el punto de partida normati-
vista, lo completan y contribuyen al ulterior desarrollo y concrecin de los principios
normativos a travs de los llamados "principios puente". Dicha conexin se explica,
porque los juicios de valor (normativos) carecen de existencia si no se refieren a un
supuesto de hecho determinado de la realidad, o incluso pueden ser falsos si parten
de suposiciones incorrectas respecto a aquel231. La relevancia de este presupuesto
emprico, ontolgico, puede apreciarse, tambin, en el juicio normativo de la culpa-
bilidad, segn SCHNEMANN, porque sta presupone no solo la exigibilidad (de
evitar el hecho) sino, adems, la "evitabilidad individual del hecho", requisito este
ltimo de naturaleza ontolgica, no normativa, que opera como "criterio puente". Por
decirlo con otras palabras: la determinacin de la culpabilidad como reprochabilidad
pertenece al mundo normativo, al lenguaje "prescriptivo", la evitabilidad individual
del hecho, al mbito emprico, esto es, al lenguaje "descriptivo"232.
Pero SCHNEMANN no solo rechaza el naturalismo y tXfinalismo -esto es, el
ontologismo- sino, tambin, y de forma vehemente, el enfoque normativista radi-
cal de JAKOBS, su "normativismo libre de empirismo", enfoque que, a su juicio,
tiene ms que ver con el neoidealismo hegeliano (de WOLF, E.A. y KHLER) que
con el normativismo moderado ("polticocriminal-teleolgico") de ROXIN233.
Segn SCHNEMANN, en su intento de ofrecer una construccin dogmti-
ca libre de toda reminiscencia ontologista, incurre JAKOBS en una versin nor-
mativista intransigente, radical y contradictoria.
As, por ejemplo, JAKOBS en sus ms recientes trabajos sobre la fundamen-
tacin de la pena abandona todo marco o referencia teleolgica (en su Lehrbuch,
todava asignaba a la pena fines de prevencin general positiva), negando ahora
que la pena deba orientarse a influir en el comportamiento de los individuos ya
que -razona JAKOBS- solo se legitima por la "necesidad de marginar la afirma-
cin del autor (objetivada en el hecho) de que la norma no vale, a travs de una
contrafirmacin objetivada en la pena"234. Es decir, su nueva concepcin de la
pena implica un retorno a la teora de HEGEL (la pena como negacin del hecho)
229
Vid. WELZEL, H., Naturalismus und Wertphilosophi im Strafrecht, 1935. Cfr. SCHNEMANN,
B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 645.
230
Sobre la crtica a WELZEL, H., vid. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y nor-
mativismo, cit., pg. 660 y nota 67.
231
Vid. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 659.
232
Cfr. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit, pg. 656, citan-
do a ALBERT, H. (Traktat ber Kritische Vernuntft, 3 a Ed., 1975, pg 76).
233
Cfr. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pgs. 644 y ss. y
646 y ss.
234
As, JAKOBS, G., cit., por SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativis-
mo, cit., pg. 646, nota 14.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 721
que poco tiene que ver con el discurso normativista por ms que se escude en
reclamos antiempiristas235.
Pero, adems, los conceptos de accin, culpabilidad y dolo del normativis-
mo de JAKOBS -libres de todo empirismo- son conceptos vacos, que no resuel-
ven el problema jurdico sobre el que versan, sino que solo lo parafrasean, para
que acto seguido cobren el significado que JAKOBS quiera darles en el ejercicio
de un puro decisionismo236. El razonamiento de JAKOBS sera -dice
SCHNEMANN- un razonamiento circular, vicioso231.
2.14. El monismo individualista de la Escuela de Frankfurt238
A la Escuela de Frankfurt me he referido ya en otros lugares de esta obra239,
especialmente al tratar el problema de la irrupcin de los bienes jurdicos suprain-
dividuales y del llamado proceso de administrativizacin del moderno Derecho
Penal.
Baste, pues, ahora, con subrayar las principales aportaciones de esta Escuela}
cuyos postulados crticos respecto al actual proceso de expansin del Derecho Penal
y su antigarantismo, han encontrado especial acogida y difusin en la doctrina penal
espaola. ~"
En sntesis, los filsofos, socilogos y juristas que integran la mencionada
Escuela24*] comparten un discurso crtico, de corte liberal-individualista, censuran-
do vehemente el proceso actual de expansin del Derecho Penal, de administrativi-
zacin del Derecho Penal, como se ha dicho241, proceso impulsado por la irrupcin
de los llamados bienes jurdicos supraindividuales y colectivos. La Escuela de
Frankfurt se opone abiertamente al mismo, por entender que vulnera todas las
235
Vid. SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 646.
236
As, SCHNEMANN, B., La relacin entre ontologismo y normativismo, cit., pg. 649.
237
La circularidad del razonamiento de JAKOBS se observara segn SCHNEMANN. {La rela-
cin entre ontologismo y normativismo, cit, pgs. 650 y ss.) en el concepto de "accin" que configura
aquel, falto de todo ncleo descriptivo ("Hacerse culpable-competente por un dao a la validez de la
norma"). Criticando, tambin, el normativismo de JAKOBS con argumentos semejantes: LAMPE,
E.J., Acerca de la estructura ontolgica del injusto punible, cit., pg. 185; del mismo: Acerca de la
fundamentacin funcional del sistema del delito, cit., pgs. 234 y ss.
238
Sobre la Escuela de Frankfurt, vid.: Crtica y justificacin del Derecho Penal en el cambio de
siglo (coordinadores: ARROYO ZAPATERO, L., NEUMANN, U., Y NIETO MARTN, A.), Ediciones
de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca, 2003. Con trabajos, entre otros, de: MILITELLO,
V., DONNINI, M., VON HIRSCH, A., GIUNTA, E, NEUMANN, U., KUHLEN, L., MAZZACUVA,
N., HERZOG, E, y PRITTWITZ, C.
239
Vid., en esta misma obra, captulo II, III in fine (bien jurdico), captulo II, Vll.b) (sobre el lla-
mado "Derecho Penal mnimo'), captulo Il.VII.d) (La modernizacin del Derecho Penal: el discurso
ultraliberal de la Escuela de Frankfurt), captulo VII, II., f) (La actual administrativizacin del Derecho
Penal y la irrupcin de los bienes jurdicos supraindividuales), lugares a los que me remito para evitar
repeticiones innecesarias.
24()
Entre otros: HASSEMER, W., BARATTA, A., LDERSSEN, K., HERZOG, E, PRITTWITZ,
C , ALBRECHT, P.A., NAUCKE, W., etc.; compartiendo sus postulados: FERRAJOLI, L.
241
En Espaa utiliza esta terminologa: SILVA SNCHEZ, J.M a ., La expansin del Derecho Penal,
cit., pgs. 102 y ss.
722 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
garantas materiales y procesales del Estado de Derecho; y que redefine (desnatu-
raliza), tambin, todas las categoras de la vieja dogmtica clsica privndolas de su cias polticocriminales de la misma parezcan, prima facie, regresivas al blindar pre-
genuina significacin liberal y garantista^Pafticularmente crtica se ha manifestado
la Escuela de Frankfurt frente al empleo generalizado de la tcnica del peligro abs-
tracto que se observa en el moderno Derecho Penal: a la degradacin progresiva del
mandato de determinacin, expresin la ms significativa del principio de legalidad;
y, ante todo, a la funcin simblica -que no instrumental- asumida descaradamen-
te por el Derecho Penal: funcin psicosocial, comunicativa, que le orienta ms a
recabar el consenso social, la tranquilidad de los ciudadanos y la confianza en el sis-
tema que a la proteccin real de bienes jurdicos.
Los tericos de la Escuela de Frankfurt claman por un autntico Derecho Penal,
nuclear (Kernstrafrecht), que vuelva a sus orgenes y se limite a cumplir su funcin
genuina: la exclusiva proteccin de bienes jurdicos individuales, de la persona fsi-
ca de carne y hueso, dejando en manos de otros sectores del ordenamiento (Derecho
Administrativo, Derecho Civil, Derecho de la Seguridad Social, etc.) -ms adecua-
dos y eficaces- la tutela de los intereses supraindividuales y colectivos, como pue-
dan ser los relacionados con el medio ambiente y la economa.
El mensaje pseudoliberal de la Escuela de Frankfurt242, su reiterada llamada a
las garantas materiales y procesales del Estado de Derecho243 y a la funcin subsi-
diaria del Derecho Penal como sector del ordenamiento que tutela los bienes jurdi-
cos ms prximos al ser humano, cautivan, desde luego. Como cautiva, tambin, su
certera crtica a los excesos preocupantes que acusa el proceso de expansin del
Derecho Penal en la sociedad postindustrial, al primar la satisfaccin de las deman-
das sociales de seguridad en detrimento de las garantas del ciudadano y del signi-
ficado genuino de las diversas categoras dogmticas del sistema del Derecho Penal
clsico (del material y del procesal).
Ahora bien -y prescindiendo de otras crticas que se le han dirigido fundada-
mente244 -ni convence su monismo ultraindividualista, cuando identifica bien jur-
dico con bien jurdico de la persona fsica, ni son de recibo las consecuencias pol-
ticocriminales que se desprenden del mismo, al excluir la legtima y necesaria
intervencin del Derecho Penal en mbitos preocupantes de la criminalidad organi-
zada de nuestro tiempo (delincuencia econmica-financiera, delincuencia contra el
medio ambiente, etc.). Se comprende, pues, que su concepcin personalista radical
242
Cuestionando la fachada neoliberal de las propuestas de esta Escuela, MARINUCCI, G., DOL-
CINI, L., Derecho Penal mnimo, cit., pgs. 159 y ss.; especialmente, pgs. 166 y ss.; SCHNEMANN,
B., se refiere a un "pseudoindividualismo fabricado industrialmente" {Consideraciones crticas sobre la
situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana, cit., pg. 195).
243
E1 criticismo de la Escuela de Frankfurt frente al proceso de erosin de todas las garantas del
Estado de Derecho puede observarse, por ejemplo, en: ALBRECHT, P.A., El Derecho Penal en la
intervencin de la poltica populista, cit., pgs. 484 y ss.
244
Cfr. SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas, cit., pgs. 190 y ss. criticando la tesis de
HASSEMER, W., para quien el Derecho Penal clsico se desarroll despus de la muerte del Derecho
Natural, a consecuencia de la Epistemologa de la Filosofa Idealista alemana y sobre la base de la idea
del contrato social en la Filosofa Poltica de la Ilustracin (HASSEMER, W., Produktverantwortung
im modernen Strafrecht, 1994, pgs. 3 y ss.).
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 723
del bien jurdico haya sido tildada de perversa y atvica245. Y que las consecuen-
cisamente al delincuente poderoso246.
El criticismo garantista de la Escuela de Frankfurt ha sabido denunciar la
progresiva devaluacin del mandato de determinacin241, como consecuencia
de la perniciosa tcnica legislativa empleada en los procesos de neocriminali-
zacin por el moderno Derecho Penal: uso excesivo de elementos normativos,
de clausulas generales, de tipos abiertos, de leyes penales en blanco, etc.
etc.248; en definitiva, inseguridad jurdica e incertidumbre potenciadas por el
criptolenguaje del legislador, plagado de innaccesibles tecnicismos y referen-
cias a la legislacin motorizada (administrativa). Y ha sabido denunciar, tam-
bin, no ya la vulneracin de garantas fundamentales del ciudadano, como lo
son los principios de legalidad, culpabilidad, o proporcionalidad149, sino el
proceso de deterioro del conjunto de categoras dogmticas que integran el sis-
tema del Derecho Penal cuyos contornos se difuminan250. En un sentido seme-
jante, en nuestra doctrina, MENDOZA BUERGO destaca, junto a la irrupcin
de los bienes jurdicos supraindividuales y difusos25^ y al generalizado recurso
de los delitos de peligro abstracto, la tendencia creciente a una interpretacin
flexible de ciertas categoras y reglas de imputacin penal ("causalidad", "lesi-
vidad", diferencia entre dolo y culpa o entre autora y participacin y consu-
macin o formas imperfectas); y, sobre todo, la funcin simblica que asume
el moderno Derecho Penal con pretensiones absurdas de recomponer cuanto se
desmorona en la organizacin bsica252. Menos consenso ha obtenido, sin
embargo, la Escuela de Frankfurt, al oponerse frontalmente a la tcnica del
peligro abstracto, pues si bien es cierto que se ha abusado de la misma, no lo
es menos que parece inevitable con relacin a ciertos bienes jurdicos suprain-
245
246
As, SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas, cit., pg. 194.
As, MARINUCCI, G., DOLCINI, L., Derecho Penal mnimo, cit., pg. 163; tesis que se man-
tiene en el texto (vid. supra, captulo II, VII.b), captulo II, III, in fine., captulo II, VII. d).
247
Censurando el progresivo deterioro o erosin del mandato de determinacin; SSS, F., El trato
actual del mandato de determinacin, cit., pgs. 223 y ss.; NAUCKE, W., Tendenzen in der
Strafrechtsentwicklung, cit., pgs. 50 y ss.
248
La denuncia de tales excesos no es privativa de la Escuela de Frankfurt. As, en Espaa, entre
otros muchos, los han puesto de relieve: SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal,
cit., pgs. 35 y ss.; MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad de riesgo, cit., pgs.
92 y ss.; y en esta misma obra, cap. VII.II.2.f).
249
Sobre la erosin de los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad, vid. SILVA
SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 86 y ss.
250
Sobre la crisis o devaluacin de ciertas categoras dogmticas y principios de imputacin penal,
vid.: MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad de riesgo, cit., pgs. 156 y ss.;
SILVA SNCHEZ, J.Ma., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 22 y ss. y 33 y ss.; a juicio de
DANNECKER {Strafrecht in der europaischen Gemeinschaft, en: JZ, 1996, pgs. 869 y ss.), la expan-
sin del Derecho Penal camina hacia una demolicin del edificio conceptual de la teora del delito de
corte germnico, as como de las garantas formales y materiales del Derecho Penal y del Derecho
Procesal penal.
25
'Sobre los llamados intereses difusos, vid. SGUBBI, F, Tutela pnale di interessi diffusi. La
Questione Crimnale, 1975, pgs. 439 y ss.
252
MENDOZA BUERGO, B., El Derecho Penal en la sociedad de riesgos, cit., pgs. 156 y ss.
 724 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
dividuales253. Un sector de la doctrina, no sin antes sugerir una utilizacin
moderada del peligro abstracto -y de proponer restricciones a esta categora
dogmtica254- ha razonado su plena compatiblidad con el mandato de determi-
nacin, advirtiendo que no plantea en este mbito ms problemas que los deli-
tos culposos de resultado255. No slo eso: algunos autores prestigiosos, como
SCHNEMANN256, consideran que la Escuela de Frankfurt renuncia a la
modernizacin del Derecho Penal cuando propugna un retorno a los delitos de
resultado, caracterizando de reaccionaria dicha propuesta.
f, \ Pero el'punto ms dbiles la Escuela de Frankfurt es el individualismo
N
CP- monista que inspira su teora del bien jurdico257 y aplica, coherentemente, al
mbito de la economa y al medioambiente. Tal punto de partida desconoce la
trascendencia de los bienes jurdicos supraindividuales y pugna con las tenden-
cias legislativas modernas en pases de nuestro entorno cultural. AeiertenT sin
duda, los tericos de la Escuela de Frankfurt cuando denuncian el proceso de
desmaterializacin del bien jurdico258, que se distancia cada vez ms del hom-
bre; o la prdida total de su autonoma y significado en manos del funcionalismo
253
Defendiendo la tcnica del peligro abstracto y calificando de reaccionaria, en este particular,
por oponerse a la necesaria modernizacin del Derecho Penal, a la Escuela de Frankfurt:
SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas, cit., pgs. 200 y 201.
254
Cfr. CEREZO MIR, J., Los delitos de peligro abstracto en el mbito del Derecho Penal del ries-
go, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa (UNED), n 10 (2002), pgs. 47 y ss. El autor analiza
la legitimidad de esta tcnica, cuestionada por algunos, y revisa las diversas propuestas doctrinales diri-
gidas a dotar a los delitos de peligro abstracto de un contenido material de injusto suficiente para satis-
facer las exigencias del principio de proporcionalidad (op. cit., pgs. 66 a 72). Sobre el peligro abstrac-
to, vid.: MENDOZA BUERGO, B., La configuracin del injusto objetivo de los delitos de peligro
abstracto, en: Revista de Derecho Penal y Criminologa (UNED), 8 (2002), pgs. 39 y ss. Para la auto-
ra, el tipo de injusto objetivo de un delito de peligro abstracto requiere se constate que la concreta con-
ducta realizada se presente como una actuacin peligrosa por suponer un riesgo real tpicamente rele-
vante con arreglo a un juicio ex ante (op. cit., pg. 76). Por ello, careceran de legitimidad ciertos
supuestos de peligro abstracto como las llamadas "acciones en masa" que no conllevan una especfica
lesividad para bienes jurdicos concretos; y los tipos que fundamentan el injusto nicamente en base a la
ausencia o infraccin de un control administrativo, o al efecto acumulativo de conductas inocuas desde
una perspectiva individual (op. cit., pg. 82); tambin, matizadamente, PAREDES CASTAON, J.M.,
Los delitos de peligro como tcnica de incriminacin en el Derecho Penal Econmico: bases poltico-
criminales. En: Revista de Derecho Penal y Criminologa (UNED), 11 (2003), pgs. 95 y ss. El autor se
muestra partidario de una utilizacin restringida de las tcnicas del peligro, como criterio general, por la
anticipacin de la intervencin penal que suponen (op. cit., pg. 160). A su juicio, no cabe admitir una
regulacin penal del mbito econmico basada esencialmente en esta tcnica, salvo que se trate de bien-
es jurdicos intermedios, en cuyo caso es necesario acudir a la misma, si bien entonces, los problemas de
legitimidad se trasladan de la tcnica del peligro a la propia definicin del bien jurdico (op. cit., pg.
161). La aplicacin del peligro abstracto al Derecho Penal Econmico slo sera admisible para el autor
en aquellos supuestos donde se constituyen tales bienes jurdicos intermedios (op. cit., pg. 162).
255
As, SHNEMANN, B., Consideraciones crticas, cit., pg. 201. En el mismo sentido, CERE-
ZO MIR, J., Los delitos de peligro abstracto, cit., pg. 63.
25b
Consideraciones crticas, cit., pg. 200.
257
Segn expresin de SCHNEMANN, B., Consideraciones crticas, cit., pgs. 190 y ss.
258
As, MSSIG, B., Desmaterializacin del bien jurdico y de la poltica criminal, cit., pgs. 169
y ss. Tambin, desde la Criminologa, KAISER, G. ha subrayado el creciente distanciamiento del bien
jurdico (respecto del ser humano), {Kriminologie, 1996, pg. 2), denuncia a la que se suma SESSAR,
K. {Sobre el concepto de delito, cit., pgs 273 y ss.)
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 725
sistmico259 cuando ste reclama la intervencin del ius puniendi. Las razones
que se aducen, de contrario, para justificar la exclusin del Derecho Penal del
mbito de los intereses supraindividuales (ausencia de vctima, inefectividad de
la intervencin penal, perniciosos efectos colaterales de la misma, etc.) carecen
de apoyo emprrico y recuerdan demasiado las conocidas tcnicas de neutraliza-
cin que estudia la Criminologa260. Desde luego, la deseada retirada del Dere-
cho Penal y su naturaleza subsidiaria, como ultima ratio, no implican la renun-
cia a una tutela penal de los bienes jurdicos supraindividuales. No debe ser ste
el significado de un Derecho Penal mnimo.
Pero si analizamos qu bienes jurdicos colectivos o supraindividuales pro-
pone la Escuela de Frankfurt queden al margen de la intervencin penal (delitos
socioeconmicos, tributarios, contra el medio ambiente, trfico de armas, de dro-
gas, corrupcin poltica y administrativa, relaciones de la mafia con el poder leg-
timo, graves desviaciones de los rganos militares y de los servicios secretos,
etc.)261 los reparos frente al criticado ultraindividualismo de los de Frankfurt
cobra otra dimensin ms preocupante. En efecto -y aunque no sea el objetivo
directo ni indirecto perseguido- lo cierto es que ese Derecho Penal "mnimo"
tiene un rostro al menos incmodo262 ya que parece llamado a privilegiar al
delincuente poderoso de la economa y la poltica (crimen organizado, delin-
cuente econmico-financiero, corrupcin poltica y administrativa, etc.), refor-
zando la tendencia endmica del Derecho Penal a reclutar su clientela de los
bajos estratos sociales263. De este modo, mientras los tericos de Frankfurt criti-
can la actual justicia de clase, de facto, renuncian al castigo penal de los pode-
rosos blindndoles frente al Derecho Penal, y convalidan el pernicioso estereoti-
po positivista de delincuente, con todas sus consecuencias264Oaa4BB^ste e la
Escuela de Frankfurt a favor del control de la nueva criminalidad a travs del
Derecho Administrativo sancionador o del Interventionsrecht ms que ultralibe-
ral parece regresiva y sin cobertura poltica posible en el marco del Estado social
del Derecho. La propuesta de un Derecho Penal de "dos velocidades"265 que for-
mulan algunos autores (vg. SILVA SNCHEZ) minimiza o trata de minimizar el
problema de la desordenada expansin del Derecho Penal, pero no lo resuelve.
Desde un punto de vista polticocriminal, adems, contiene un mensaje pernicio-
so: un mensaje psicosocial irritante, al discriminar sin justificacin alguna dos
clases de criminalidad: la genuina, que seguir sometida al Derecho Penal (la de
259
Como reprocha MIR PUIG, S., a la Teora sistmica de JAKOBS, G. {Valoraciones, normas y
antijuridicidad penal, cit., pg. 79).
260
Sobre las tcnicas de neutralizacin, vid. GARCA- PABLOS DE MOLINA, A., Problemas
actuales de la Criminologa, cit., pgs. 147 y ss.
26
'Sobre los delitos que quedaran excluidos de la intervencin del Kernstrafrecht, del Derecho
Penal "nuclear", y pasaran a manos del Derecho Administrativo sancionador o del Interventionsrecht,
en los distintos autores de la Escuela de Frankfurt, vid.: MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho
Penal mnimo, cit., pgs. 155 y ss., refirindose a la tesis de HASSEMER, W., BARATTA, A., y
FERRAJOLI, L., Sobre el problema, vid. supra, captulo II, Vll.b), in fine, de esta obra.
262
Como advierten MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal mnimo, cit., pg. 161.
263
Vid. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal mnimo, cit., pag. 164.
264
Cfr. MARINUCCI, G.-DOLCINI, L., Derecho Penal mnimo, cit., pg. 167.
265
Por todos, SILVA SNCHEZ, J.M a ., La expansin del Derecho Penal, cit., pgs. 115 y ss.
(especialmente, pgs. 124 y ss.).
726 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
siempre, la de la bajas clases sociales) y la nueva criminalidad -la de los pode-
rosos- que en virtud de no se sabe qu merecimientos recibir una respuesta pri-
vilegiada al renunciar el Derecho Penal a la imposicin de la pena privativa de
libertad a estos infractores. En trminos psicosociales, la propuesta criticada
oculta bajo el eufemismo denlas dos velocidades el mensaje, tcito pero demole-
dor, de la menor relevancia de la 'nueva" criminalidad.
2.15. Hacia una dogmtica sin consecuencias?
Segn SCHNEMANN, B. 266 junto a la pugna entre ontologistas y normativis-
tas (radicales y moderados), y a la Escuela de Frankfurt267, escuela esta ultima radi-
calmente opuesta a los partidarios de la llamada "modernizacin" del Derecho
Penal, coexisten en la actual dogmtica penal alemana un catico conglomerado de
suborientaciones que se caracterizaran por el ecleticismo, esto es, por la conviven-
cia desordenada de los ms diversos mtodos y puntos de vista valorativos, ofre-
ciendo una imagen desconcertante de aqulla.
Ajuicio del autor, el citado eclecticismo provoca polmicas infructuosas que no
llegan a clarificar los problemas debatidos en buena medida porque la Ciencia del
Derecho carece de mecanismos de comprobacin y correccin de sus tesis, a dife-
rencia de lo que sucede en el mbito emprico y, en ltimo trmino la seleccin final
la realiza la praxis y la jurisprudencia (sta guiada no por la coherencia dogmtica
de las proposiciones sino por la practicabilidad del resultado). En consecuencia, los
resultados carecen de rigor cientfico y de deduccin sistemtica268, porque la juris-
prudencia, a su vez, invoca una determinada doctrina solo en relacin a un resulta-
do concreto, pero sin asumir el contexto de deduccin de esa tesis individual en su
conjunto. En opinin de SCHNEMANN269 se favorece as una "justicia del cadV
sin fundamento cientfico cuyas resoluciones son resoluciones ad hoc, ad casum.
Existe el peligro -concluye el autor270- de que la ciencia deje de ser el mentor de
una jurisprudencia con coherencia sistemtica y de que la dogmtica penal carezca
de consecuencias, degradndose; de suerte que -si se compara la jurisprudencia con
un servicio religioso- pasara de ser el evangelio a convertirse en mera liturgia.
Segn SCHNEMANN, el panorama de la actual dogmtica alemana dista
mucho de la imagen de enorme coherencia que habra ofrecido hasta la dcada
de los sesenta271. En dicho proceso de desorganizacin y deterioro habran
2bb
Consideraciones crticas, cit., pgs. 209 y ss.
267
Sobre la Escuela de Frankfurt, vid.: Crtica v justificacin del Derecho Penal en el cambio de
siglo (coordinadores: ARROYO ZAPATERO, L., NEUMANN, U. y NIETO MARTN, A.), Ediciones
de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca, 2003. Con trabajos, entre otros, de: MILITELLO,
V., DONNINI, M., von HIRSCH, A., GIUNTA, F., NEUMANN, V., KUHLEN, L., MAZZACUUA,
N., HERZOG, F., y PRITTWITZ, C.
2b%
Consideraciones crticas, cit., pgs. 211 y ss.
269
Consideraciones crticas, cit., pgs. 211 y 212.
21()
Consideraciones crticas, cit., pg. 212.
271
Consideraciones crticas, cit., pg. 209.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 727_
influido dos factores: los cambios profundos en las condiciones de reclutamien-
to y de formacin de los cientficos del Derecho penal (se ha doblado el nme-
ro de partcipes en la discusin, mientras se reduce sustancialmente la formacin
de "escuelas" penales) y el transito acelerado hacia la sociedad postmoderna,
que genera una cadena interminable de mensajes valorativos cambiantes, con-
tradictorios, que tienden a la absoluta arbitrariedad. A lo que se aade, como
advierte el propio SCHNEMANN272, que la Ciencia del Derecho no cuenta
con alguna suerte de control de calidad que filtre y seleccione las tesis que se
debaten, como sucede en el mbito de las ciencias empricas donde cabe una
verificacin de las mismas..
Prueba del escaso nivel y rigor de la moderna Ciencia Penal alemana seria, a
juicio de SCHNEMANN, el escassimo progreso experimentado en el mbito
de la pena. De modo que, mientras en los Estados Unidos ganan en profundidad
y relevancia prctica los debates, en Alemania -si se prescinde de la discusin en
torno a la "reparacin"- la dogmtica penal se ha detenido renunciando a influir
y configurar la praxis273. Incluso en el terreno terico de la fundamentacin de la
pena, la doctrina alemana se halla anclada en un tradicionalismo preocupante,
llamando la atencin el retorno a concepciones absolutas en partidarios de la
Escuela de Frankfurt (WOLFF, E.A., ZACZYK, R.) y otros autores ajenos a la
citada Escuela (KHLER, M.), quienes siguiendo tesis del idealismo alemn, y
del neoidealismo, mantienen que la pena tan solo se impone en virtud de la jus-
ticia al haber sido lesionada por el delito la relacin de reconocimiento recpro-
co de los ciudadanos274.
Pero lo ms grave, segn SCHNEMANN275, no es dicha fundamentacin
absoluta de la pena, sino la mnima relevancia de los debates cientficos al res-
pecto sobre la realidad del Derecho Penal y la praxis, lo que, desde luego tran-
quiliza al legislador, a los tribunales y a los operadores del sistema.
3. PROBLEMAS Y TENDENCIAS ACTUALES DE LA CIENCIA
PENAL276
3.1. Tres problemas fundamentales: relacin entre el saber sistemtico
y el saber problemtico; grado de aproximacin a la realidad de la
Ciencia Penal; relaciones entre Dogmtica y Poltica Criminal
Tres problemas fundamentales ocupan a la Ciencia Pena] contempornea: a) la
relacin entre el saber sistemtico y el saber problemtico; b) el grado de aproxi-
212
Consideraciones crticas, cit., pg. 210.
273
^Consideraciones crticas, cit., pg. 212.
21
* Consideraciones crticas, cit., pg. 213. Sobre este resurgir de las teoras absolutas, vid. en esta
misma obra, supra., captulo III. 1.4').
215
Consideraciones crticas, cit., pgs. 212 y 213 (especialmente: 214).
276
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas y tendencias actuales de la Ciencia
Penal, en: Estudios de Derecho Penal, Barcelona (Bosch), 1984, pgs. 97 y ss.
 728 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
macin recomendable de la Ciencia Penal a la realidad, a la realidad social y la fun-
cin del saber extrajurdico; y c) las relaciones entre Dogmtica y Poltica Criminal.
3.1.1. Saber "sistemtico"y saber "problemtico"
Toda actividad cientfica exige un sistema, una ordenacin y seriacin de datos,
objeto de investigacin. La elaboracin sistemtica no puede estar ausente en cual-
quier ensayo cientfico. En la actividad jurdica, es uno de los "momentos" -no el
nico, pero si esencial- de toda metodologa que pueda proponerse.
En el campo penal, la vigencia del principio: "nullum crimen, nulla poena sine
lege", reclama una particular atencin de dicho "momento" metodolgico. Por ello,
el xito que ha alcanzado el pensamiento "aportico" o "problemtico'" en la Teora
General del Derecho, ha encontrado menor eco en el Derecho Penal277.
El dualismo metodolgico, propugnado por LISZT, acenta la importancia, en
nuestra disciplina, del saber sistemtico. Porque, con su afirmacin de que: "el
Derecho Penal es la infranqueable barrera de la Poltica Criminal"278, contrapone a
los mtodos jurdicos, en sentido estricto, de elaboracin y ordenacin sistemtico-
conceptual de los presupuestos del delito, los principios del tratamiento adecuado a
la conducta desviada, que descansan en fundamentos empricos. Al Derecho Penal,
segn LISZT, le correspondera la funcin liberal del Estado de Derecho, consis-
tente en proteger la libertad individual frente al Leviathan; y a la Poltica Criminal,
la "idea de fin", la "misin social" del Derecho Penal y, por lo tanto, los mtodos
adecuados -en sentido social- para la lucha eficaz contra el delito279. La Poltica
Criminal va orientada a la idea del "fin", de la "funcin social", mientras el Derecho
Penal es la "Magna Charta del delincuente", que asegura el castigo de ste solo bajo
los lmites y presupuestos legales.
"En tanto que aspiremos a proteger la libertad del ciudadano particular fren-
te a la arbitrariedad ilimitada del poder estatal, en tanto que nos vinculemos a la
frase nullum crimen, nula poena sine lege, as mantendr, tambin su alta signi-
ficacin poltica el arte estricto de una interpretacin de la ley, que opera con-
forme a principios cientficos"280, deca von LISZT
Esta tajante diferenciacin entre Derecho Penal y Poltica Criminal, hace afir-
mar al autor que la misin del trabajo sistemtico es ajeno, e incluso contrario, a
toda finalidad de carcter poltico-criminal.
La tarea inmediata de la Ciencia del Derecho es: "comprender el delito y la
pena como generalizacin conceptual en una consideracin puramente tcnico-
jurdica y desarrollar en un sistema cerrado los preceptos concretos de la ley,
277
En este sentido: ROXIN, C , Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, Bosch, 1972 (tra-
ducido y anotado por F. MUOZ CONDE), pg. 24, nota 16; MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit.,
pg. 182; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 282 y ss.
278
V. LISZT, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrge, II (1905), pg. 80.
279
Cfr., ROXIN, C , Poltica Criminal, cit., pg. 16.
280
Cfr., ROXIN, C, Poltica Criminal, cit., pg. 16.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 729
subiendo hasta los ltimos principios y conceptos fundamentales". A juicio de
von LISZT, la Ciencia del Derecho es -y debe seguir siendo- una ciencia pro-
piamente "sistemtica": "pues slo la ordenacin de los conocimientos en el sis-
tema garantiza aquel dominio sobre todas las particularidades, seguro y siempre
dispuesto, sin el cual la aplicacin del Derecho es siempre un diletantismo, aban-
donada al acaso y a la arbitrariedad"281.
Desde otros puntos de vista, se ha llegado, tambin, a la conclusin de que la
sistemtica desempea una funcin insustituible en nuestra disciplina. As lo mani-
fiesta, por ejemplo, WELZEL: "Como ciencia sistemtica -afirma el autor- da la
base para una administracin de la justicia uniforme y justa, pues slo el conoci-
miento de las relaciones internas del Derecho eleva su aplicacin por encima del
acaso y la arbitrariedad"282.
O, por decirlo con palabras de JESCHECK: "Las caractersticas generales
del concepto del delito que se resumen en la teora del delito, posibilitan ... una
jurisprudencia racional y uniforme, y ayudan, de un modo esencial, a garantizar
la seguridad jurdica283.
El sistema, pues, implica seguridad, previsibilidad, certeza. Con razn, afirma
ROXIN, el caos de un Derecho Penal, por ejemplo, sin Parte General:
"La renuncia a una teora del delito, tanto generalizadora como diferenciadora,
en favor de una valoracin individual cualquiera, hara retroceder a nuestra ciencia
varios siglos, a aquella situacin de acaso y arbitrariedad, de la que, desde los tiem-
pos de LISZT, se abjura con razn por todos los apologetas del sistema"284.
La insustituibilidad del pensamiento "sistemtico" explica que la doctrina penal
de los ltimos lustros, bajo la influencia positivista, haya sobrevalorado su impor-
tancia, monopolizando la atencin de la Ciencia Penal la polmica entre causalistas
y finalistas, desde la ltima postguerra. Es ms, en la actualidad, puede hablarse de
una "prolongacin" del pensamiento sistemtico, como conexin con el pasado, ya
que la necesaria potenciacin del pensamiento aportico o problemtico que resal-
ta un importante sector de la doctrina, no ha producido ruptura alguna285.
Los excesos del pensamiento "sistemtico", que han determinado su crisis, son
bien conocidos.
Con razn se ha criticado la "sobrevaloracin" del sistema, y el consiguiente
olvido de su carcter instrumental, auxiliar. Ha sido magnificado como si fuera un
"fin" en s mismo, incurrindose en un vaco "formalismo", pendiente slo de la
belleza de las construcciones y de su lgica externa, de la propia "esttica" del sis-
tema286. Exista una notoria desproporcin entre el esfuerzo realizado por una dog-
mtica de filigrana y el rendimiento prctico efectivo conseguido, porque, lgica-
28
Tratado, cit., 21-22a Ed., pg. 2.
2 2
* Das Deutsche Strafrecht, cit., pg. 1.
283
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pgs. 149 y ss.
1%A
Poltica Criminal, cit., pgs. 23 y 24.
285
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 279 y ss.
286
Cfr., NOLL, R, Tatbestand und Rechtswidrigkeit; die Wertsbewagung ais Prinzip der Rechtferti-
gung, en ZStW, 1965, pgs. 1 y ss.
730 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
mente, si slo se trata de la ordenacin, proporcin y dominio de la materia, la dis-
puta sobre el sistema "correcto" es siempre poco fructfera287.
En definitiva, lo caracterstico y especfico de un sistema es su coherencia
lgica, y cualquier sistema podra utilizarse si se aplica consecuentemente288, sea
cual fueren sus resultados.
La exigencia, por ello, de un cambio del centro de gravedad de la investigacin
y de la teora a las cuestiones criminolgicas y poltico-criminales tiene aqu una de
sus fuentes. Las causas de este formalismo deben de buscarse en la actitud positi-
vista que condujo a la sobrevaloracin del pensamiento sistemtico.
Como apunta NOLL289: "La dogmtica penal de los ltimos diez aos ha
aportado una gama de distinciones y de nuevos conceptos de muy diverso valor
prctico. Pretenda con ello, no ya una justicia cada vez ms individualizada y
una mayor exactitud, sino especialmente, conseguir un sistema dogmtico sin
lagunas y libre de contradicciones".
Guiado, por ello, de la idea de que la Ciencia Penal ha de ser "prctica" y "prac-
ticable", y de que el sistema, en cuanto auxiliar lgico e instrumento, tiene un valor
meramente secundario, formal y esttico, NOLL censura en nombre de una metodo-
loga "no estticamente mecanicista", la escasa funcionalidad del pensamiento siste-
mtico, resaltando el exceso y proliferacin de conceptos, conexiones conceptuales,
excepciones y excepciones de excepciones, que lejos de resolver los casos lmite, no
hacen sino crear problemas adicionales de distincin entre ellos mismos, porque la
"exactitud" requerida no depende del nmero y complejidad del aparato conceptual,
sino de la "comprensibilidad" de ste; exactitud y comprensibilidad que, en el pen-
samiento sistemtico, resultan bastante limitadas en el caso de los conceptos "gene-
rales" (no por ello menos necesitados de precisin), dada la simplificacin que se
opera a travs de la abstraccin y la generalizacin inherentes a aqul290.
Por otra parte, la sobrevaloracin del sistema conduce, con frecuencia, a resulta-
dos materialmente injustos o insatisfactorios, desde el punto de vista de la Poltica
Criminal. La solucin puede ser correcta para el sistema, deducindose del mismo de
forma lgicamente irreprochable y, sin embargo, el "automatismo de los conceptos
tericos"291 conducir a soluciones poco convincentes en la prctica. Se termina, as, en
un autntico "averroismo jurdico", de tal manera que puede ser dogmticamente cier-
to lo que desde un punto de vista de poltica criminal es equivocado, y a la inversa292.
Pero el problema, como apunta ROXIN293, reside en el apartamiento de la rea-
lidad y del caso concreto a que conducen la abstraccin y la generalizacin:
"Las debilidades de los sistemas abstractos -afirma el autor- no slo radican
en su posicin de defensiva contra la Poltica Criminal, sino, de un modo ms
287
Cfr., ROXIN, C , Poltica Criminal, cit., pg. 19.
288
As, H. MAYER, Strafrecht, A. T., 1967 (Kohlhammer Studienbuch), pg. 58.
2H9
Tatbestand und Rechtswidrigkeit, cit., pg. 1.
290
As, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pg. 150. Tatbestand und Rechtswidrigkeit, cit., ibdem
291
JESCHECK,H.H., Lehrbuch, cit., pg. 150.
292
As, ROXIN, C , Poltica Criminal, cit., pg. 30.
293
Poltica Criminal, cit., pg. 79.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 73J_
general an, en un abandono de las particularidades del caso concreto, en que,
por tanto, en muchos casos se paga la seguridad jurdica a costa de un menosca-
bo de la Justicia". Un sistema "cerrado", aade ROXIN294, "aparta a la dogmti-
ca, por un lado, de las decisiones valorativas poltico- criminales y, por otro, la
incomunica de la realidad social, en lugar de dejarle abierto el camino a ella".
La sobrevaloracin del pensamiento sistemtico ha conducido a marginar los
problemas polticos, sociales y humanos que subyacen al comportamiento delicti-
vo295. De forma que casi todas las teoras del delito, construidas hasta la fecha, no
son ms que sistemas de elementos que desintegran la conducta humana en una plu-
ralidad de caractersticas, objetivas, subjetivas, normativas, etc., que se articulan en
los diversos estadios del sistema296. La historia de la teora del delito en los ltimos
aos es toda una "peregrinacin" de sus elementos a travs de los diferentes esta-
dios del sistema297.
Basta con seguir los pasos a la conocida polmica entre causalistas y fina-
listas en los ltimos lustros. Causalistas y finalistas parten de unas cuantas cate-
goras: accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, discrepando, fundamental-
mente, respecto al contenido y emplazamiento de las mismas en el sistema.
Para los causalistas el dolo -que exige la conciencia de la antijuricidad- es una
forma de la culpabilidad y, junto a la imprudencia, debe examinarse en el seno de
aqulla. Mientras que para los finalistas, dolo e imprudencia pertenecen al tipo del
injusto y no a la culpabilidad, categora, esta ltima, que reclama el conocimiento
de la antijuricidad. Cabe apuntar, incluso, otras soluciones an ms complejas, pero
lo que interesa resaltar es cmo de estas premisas sistemticas (pertenencia o no del
dolo al tipo), se deducirn, despus, las consecuencias prcticas en orden a la regu-
lacin por ejemplo, del error de prohibicin vencible o de la participacin crimi-
nal298. No preocupan -o, al menos, no han preocupado hasta la fecha- el contenido
material de estas estructuras psicolgicas {dolo, imprudencia, etc.), que quedan
relegadas a un segundo plano; o bien se acude a trasnochadas concepciones de una
psicologa asociacionista o mecanicista299 para explicarlas.
No es de extraar, por ello, que alguna de las categoras del sistema, como el
concepto de "accin", se hayan desprestigiado a lo largo de la polmica entre
causalistas y finalistas, que ha sido, como afirma MUOZ CONDE, una pol-
mica eminentemente "sistemtica", una especie de "guerra civil, entre, por y para
juristas"; y que igual suerte amenace a otras categoras, si la solucin pretende
fundamentarse no en el caso concreto y sus exigencias, sino en el propio sistema,
por va de deduccin, o en apriorismos ontolgicos, como puedan haber sido los
conceptos de "finalidad" o de "causalidad". Como apunta este autor, "el fallo,
tanto de causalistas como definalistas,radica ... en haber sido demasiado conse-
294
Poltica Criminal, cit., pg. 35.
295
Cfr., MUOZ CONDE, F, Introduccin, cit., pg. 180.
296
ROXIN, C , Poltica Criminal, cit., pg. 79.
297
As, NOLL, en: ZStW, 77 (1965), pgs. 1 a 4.
298
GIMBERNAT, E., El sistema del Derecho Penal en la actualidad, cit., en: Estudios de Derecho
Penal, cit., pg. 84 y ss.
299
As, MUOZ CONDE, ., Introduccin, cit., pg. 181.
 732 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
cuentes con unos principios aceptados apriorsticamente, en haber hecho del sis-
tema la aspiracin mxima de la Ciencia del Derecho Penal, en haber intentado
hacer una apologa del Derecho por el Derecho, olvidando que ste no tiene un
valor absoluto, sino relativo. Abierto a los problemas y a los fines que debe cum-
plir, es posible que el edificio sistemtico pierda belleza, pero ganar en funcio-
nalidad y eficacia, y sto es lo que importa en un instrumento300".
La crisis del pensamiento sistemtico, cuyas causas y manifestaciones acabo de
exponer, ha abierto paso a dos posturas contrapuestas: por un lado, la de quienes
propugnan la sustitucin, sin ms, del saber "sistemtico" por el denominado pen-
samiento "problemtico', renunciando a las indiscutidas ventajas de todo sistema;
de otro, la de quienes, sin abandonar el sistema, ni limitarse a introducir meras
correcciones valorativas al mismo, proponen una potenciacin del saber problem-
tico: la orientacin del sistema hacia el problema, y la configuracin de sistemas
"abiertos" a la realidad, al caso concreto, y a las necesidades de poltica criminal,
con sus consiguientes implicaciones en el alcance y significado de todas las cate-
goras y estadios del sistema. Esto ltimo, es lo que sugiere ROXIN, para quien el
camino acertado no puede ser otro que dejar penetrar las decisiones valorativas pol-
tico-criminales en el sistema del Derecho Penal, de suerte que su fundamentacin
legal, su claridad y legitimacin, su combinacin libre de contradicciones y sus
efectos no estn por debajo de las aportaciones del sistema positivista formal de von
LISZT. A juicio de ROXIN, es necesaria una profunda sntesis del Derecho Penal y
la Poltica Criminal, con inmediata repercusin en todas las categoras del sistema.
El Derecho Penal, afirma el autor, es "la forma en que las finalidades poltico-cri-
minales se transforman en mdulos de vigencia jurdica301".
ROXIN resume as su punto de vista: "Si se estructura la Teora del delito en
este sentido, ideolgicamente, desaparecern las objeciones que se formulan
contra la dogmtica abstracto-conceptual proveniente de los tiempos positivistas.
Una desvinculacin entre construccin dogmtica y exactitud poltico-criminal
es, desde un principio, imposible y tambin pierde su sentido el voluble procedi-
miento de aprovecharse de la rivalidad entre la labor criminolgica y la dogm-
tica jurdico-penal: pues el transformar los conocimientos criminolgicos en exi-
gencias poltico-criminales y stas, a su vez, en reglas jurdicas de lege lata o
ferenda, es un proceso cuyos estadios concretos son igualmente importantes y
necesarios para el establecimiento de lo socialmente justo. Una tal penetracin
de la Poltica Criminal en el mbito jurdico de la Ciencia del Derecho Penal, no
conduce tampoco a un abandono o a una relativizacin del pensamiento siste-
mtico, cuyos frutos en la claridad y seguridad jurdica son irrenunciables; por el
contrario, las relaciones internas de un sector jurdico, que slo pueden radicar
en lo normativo, son puestas de relieve ms claramente por un sistema ideolgi-
co, que por uno deducido de axiomas o de abstracciones"302.
300
MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 183.
301
Poltica Criminal, cit., pgs. 77 y 78.
302
Poltica Criminal, cit., pgs. 39 y ss. La tipicidad respondera a la funcin que encarna el prin-
cipio "nullum crimen nulla poena sine lege"; la antijuricidad, perseguira la solucin de los conflictos
sociales; la culpabilidad habra de interpretarse a la luz de la teora de los fines de la pena.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 733
ROXIN, en consecuencia, confiere a cada una de las categoras del delito: tipi-
cidad, antijuricidad y culpabilidad, un significado acorde con las exigencias polti-
co-criminales303.
A mi juicio, la metodologa penal no puede prescindir del sistema. La seguri-
dad, objetividad y certeza que reclama el "nullum crimen" en nuestra disciplina lo
exigen. La solucin cientfica de los problemas concretos, al generalizarse, ha de
terminar, por fuerza, en el sistema. La tpica obliga a partir de cero304, impide las
soluciones unitarias y conduce a la arbitrariedad305. La mejor elaboracin dogmti-
ca de los problemas -y el sistema es uno de sus mtodos auxiliares- facilita el con-
trol del arma penal y de su ejercicio por el Estado. Ahora bien, el sistema es slo un
instrumento que no debe absolutizarse. Un instrumento que se legitima por sus
resultados, y no slo por su coherencia lgica.
Por ello, cuando se analiza la polmica entre causalistas y finalistas, estimo
imprescindible resaltar no ya los respectivos puntos de partida o presupuestos
metodolgicos de unos y otros (naturalismo-ontologismo), sino sus consecuencias
prcticas: el distinto tratamiento del error de prohibicin vencible y de la partici-
pacin criminal en delitos especiales propios dolosos. El emplazamiento del dolo
en la culpabilidad, como forma de sta, o en el tipo del injusto de los delitos dolo-
sos; y la pertenencia de la conciencia de la antijuricidad al dolo (dolo malo) o a
la culpabilidad (dolo neutro), son cuestiones secundarias, desde tal punto de vista.
Lo mismo puede afirmarse de la teora de los elementos negativos del tipo. Que
las causas de justificacin pertenezcan o no al tipo, como elementos negativos del
mismo, tiene una importante consecuencia prctica, que explica el propio origen
de esta teora: de admitirse sta, el error sobre los presupuestos de hecho de una
causa de justificacin deja de ser un error de prohibicin (error sobre la antijuri-
cidad), para convertirse en un error sobre el tipo. Esta perspectiva, a mi juicio,
viene impuesta por el carcter "prctico" de la Ciencia del Derecho306.
El sistema, por ltimo, ha de estar orientado a la solucin de los problemas, en
lugar de recrearse en su propia belleza y congruencia interna. Ha de ser un sistema
"abierto" a la realidad social y a sus necesidades, y no cerrado en s mismo. La jus-
ticia y eficacia de las soluciones a los problemas concretos no ha de fundamentarse
exclusivamente en la deduccin, ni pasar necesariamente por el tamiz de las cate-
goras del sistema.
La potenciacin del saber problemtico, en definitiva, es una caracterstica
comn a todo intento metodolgico moderno, porque responde a ese giro de lo abs-
tracto a lo concreto, propio de nuestro siglo. En el campo de la Filosofa general, la
prioridad del pensamiento aportico sobre el sistemtico, se resalt ya por HART-
MANN, y en la Teora general del Derecho, por VIEHWEG, en su conocida obra:
Tpica y Jurisprudencia*01.
m
Poltica Criminal, cit., pg. 39.
304
As, MUOZ CONDE, F, Introduccin, cit., pg. 182.
305
Cfr., GIMBERNAT, E., Tiene un futuro la dogmtica penal?, cit., (en; Ensayos, cit., pg. 80).
306
Utilizo este trmino en el sentido que lo hace WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, cit., pg.
1; y NOLL, Tatbestand und Rechtswidrigkeit, cit., pg. 2; MIR PUIG, S., ob. cit., pg. 332.
307TH VIEHWEG., Tpica y Jurisprudencia, traduccin de L. DIEZ PICAZO, Madrid, 1964.
 734 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Comienza a abrirse paso, pues, la tesis de que la Ciencia del Derecho no debe
seguir plantendose exclusivamente como una Ciencia de "profesores", sino
como una ciencia de "casos"308, porque es una ciencia prctica que se justifica en
la medida en que contribuye al proceso de aplicacin de la ley. De ah, tambin,
que comience a generalizarse su denominacin como: "ciencia de la decisin" de
casos309, y que se resalte que el pensamiento problemtico expresa mejor que el
sistemtico la funcin pragmtica de la Ciencia del Derecho Penal. El sistema
tiene un valor meramente secundario, auxiliar. No es el trmino final de la ela-
boracin dogmtica, sino una fase esencialmente transitoria de la misma, "abier-
ta" a las necesidades sociales, al problema310.
Refuerzan este planteamiento las nuevas aportaciones de la Hermenutica311
sobre el proceso de realizacin judicial de la ley y, en trminos ms generales, todas
las modernas investigaciones que propugnan sustituir la idea clsica y esttica de la
"aplicacin" de la ley, por la del "proceso de concrecin" de la misma, en el senti-
do de que la ley no es una norma completa y acabada ni su interpretacin y aplica-
cin un sencillo silogismo.
En efecto, segn la tesis tradicional, la aplicacin de la ley es una sencilla ope-
racin lgica, que consiste en subsumir el caso concreto en la norma jurdica. Un
simple silogismo, cuya premisa mayor -y su interpretacin, sera la operacin tras-
cendental- viene dada por el tenor de la ley, la menor, por el supuesto de hecho, y
la consecuencia jurdica, la sancin prevista en la norma. En este planteamiento, lo
decisivo es la interpretacin de la premisa mayor, del texto legal. La premisa
menor -el presupuesto de hecho- pasa a un segundo plano. En todo caso, la inter-
pretacin de la premisa mayor no requiere el examen previo de la premisa menor,
a la que se aplicar, sin ms, aqulla una vez descifrado el alcance de su letra y
sentido312.
Esta visin formalista y esttica del proceso de aplicacin de la norma, ha
sido justamente criticada, fundamentalmente, en el campo de la Teora General
del Derecho, por la moderna Hermenutica, si bien existen ya monografas,
como las de ENGISCH313, HASSEMER314 y BRINGEWAT315, que trasladan sus
principales conclusiones al Derecho Penal.
308
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 332.
309
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 332.
3l0
As, BRINGEWAT, Funktionales Denken im Strafrecht, cit., por MIR PUIG, S., Introduccin a
las bases, cit., pg. 333, nota 403. El pensamiento sistemtico, en la dogmtica penal, es insustituible,
pero no cierra el paso al pensamiento aportico o problemtico cuya vigencia actual cabe observar en
la doctrina de la imputacin objetiva; as, SERRANO MALLO, A., Ensayo sobre el Derecho Penal
cit., pg. 203.
Cfr., CANARIS, C.W., Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Berlin, 1969, pg.
156, cit., por MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 334, nota 409.
3l2
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 284 y 335 y ss.
ENGISCH, K., Die Idee der Konkretisierung in Rechtsanwendung und Rechtswissenschaft
unsererZeit, 1968, (2a Ed.).
3I4
HASSEMER, W., Tatbestand und Typus, Untersuchungen zur Strafrechtlichen Hermeneutik,
1968 (Kln).
315
BRINGEWAT, P, Funktionales Denken im Strafrecht, 1974, Berlin.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 735_
Frente a la concepcin tradicional, se ha puesto de relieve cmo la mayor difi-
cultad, en el proceso de aplicacin de la ley, suele residir no en la interpretacin del
tenor de sta, sino en la de la premisa fctica a la que se refiere: en la premisa
menor. Interpretacin de la norma e interpretacin de su tenor no deben identificar-
se. La norma no se agota en el tenor legal, sino que abarca, tambin, el sector de la
realidad social al que la propia norma va referida. A esta idea responde la distinin
entre "programa normativo" y "mbito de la norma", de MLLER316, punto de par-
tida de una nueva metodologa capaz de dar entrada a la valoracin de los hechos
sociales reales en el proceso de aplicacin de la norma o, mejor: al proceso de con-
cretizacin de la norma a la realidad. Con ello, se pone el acento -o se traslada ste-
del "programa de la norma" (premisa mayor: su tenor), al "mbito de la norma"
(premisa menor, parcela de la realidad social comprendida en aqulla). La decisin
sobre si un caso particular pertenece, o no, al "mbito de la norma" depender, no
slo del tenor de la ley, sino, tambin, de las caractersticas del caso y de la regula-
cin que aqullas reclamen317. En este sentido se habla de la "fuerza normativa de
lo real". Ahora bien, la insercin de la realidad que contribuye a la concrecin de la
norma en el mismo seno de la estructura de sta evita el peligro de disolver la nor-
matividad en puro sociologismo. No se trata de aadir junto a la norma el imperium
del "factum". Antes bien, el principio de legalidad exige limitar el poder normativo
de lo fctico por el propio tenor de la norma. El sentido literal posible de la ley figu-
ra como lmite infranqueable de la normatividad de lo real318.
Las citadas orientaciones ponen, pues, de relieve la necesidad de centrar la
atencin en la premisa fctica -la premisa menor- del silogismo al que la doc-
trina tradicional reconduca el proceso de aplicacin de la norma. O lo que es lo
mismo: en los casos de la realidad a la que se dirige aqulla. En definitiva, pues,
tambin desde la teora general de la interpretacin de la ley se termina en una
potenciacin del pensamiento problemtico.
3.1.2. Realismo penal: la aproximacin de la Ciencia Penal a la realidad social
Comparto, tambin siguiendo las orientaciones actuales de la Ciencia Jurdica,
la conveniencia de una progesiva aproximacin de la misma a la realidad social.
La apertura hacia la realidad (lo que WRTENBERGER denominara:
"Durchbruch zur Wirklichkeit"jiX9, es una exigencia metodolgica, acorde con el
proceso de evolucin del pensamiento filosfico y jurdico. En la Filosofa General,
responde a ese paso de lo abstracto a lo concreto, que caracteriza el devenir de las
ideas en nuestro siglo.
316
MLLER, R, Juristische Methodik, 1971, Berlin.
317
As, MLLER, R, Juristische Methodik, cit., pg. 108, cit., por MIR PUIG, S., Introduccin a
las bases, cit., pg. 336.
318
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 338 y 339.
3I9
WRTENBERGER, TH., Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2a Ed.,
1959, Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 281. Vid. GARCA-PABLOS DE MOLI-
NA, A., Problemas y tendencias actuales de la Ciencia Penal, cit., pgs. 139 y ss.
736 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
No es de extraar, por tanto, que igual giro hacia lo concreto, hacia la realidad
social, se acuse, tambin, en la metodologa penal.
Basta, para comprobarlo, con hacer un breve recorrido a la evolucin del
pensamiento penal, desde el clasicismo hasta nuestros das. Desde los primeros
intentos para buscar una fundamentacin cientfica a la actividad jurdica, a las
reacciones antiformalistas producidas posteriormente. Es obvio que el Derecho
Penal clsico parta de dogmas, aprioris, anclados en la metafsica y en el Dere-
cho racional y natural que propugnaban sus representantes. Su potente metodo-
loga abstracta y deductiva haca desprender todo el sistema de unas premisas,
por va lgico-formal. Las insuficiencias de un mtodo abstracto y deductivo y la
incomunicacin de los grandiosos sistemas clsicos respecto a la realidad fueron,
precisamente, los puntos dbiles de la metodologa clsica. De los planteamien-
tos metafsicos se progresar, gracias al positivismo, primero, y a los neokantia-
nos, despus, a planteamientos "cientficos", que suponen un paso hacia lo con-
creto, hacia el mundo real. La poderosa reaccin antiformalista contra el
formalismo positivista y las orientaciones actuales culminan el mencionado pro-
ceso de evolucin del pensamiento jurdico-penal hacia lo concreto. El positivis-
mo naturalista, sin embargo, crey poder prescindir del aspecto jurdico, al con-
figurar la Ciencia del Derecho, con lo que la redujo a pura sociologa jurdica. El
sistema dual de von LISZT tampoco acert en su intento de aproximacin a lo
concreto, a la realidad social, porque la distincin tajante entre Derecho Penal y
Poltica Criminal conduca a una "Dogmtica" alejada de toda idea de fin y des-
conectada de las necesidades de poltica criminal. Como se ha advertido, las
observaciones de la Hermenutica, en cuanto a los condicionamientos metajur-
dicos del proceso de aplicacin de la ley a la realidad; la deseable coordinacin
de la Poltica Criminal y el sistema de Derecho Penal y la concepcin de la
Ciencia del Derecho Penal como ciencia "social", son expresiones de una meto-
dologa moderna que busca, progresivamente, su mayor aproximacin a la reali-
dad. Pero no prescindiendo de lo jurdico, sino insertando las constataciones
empricas en el propio sistema y metodologa del Derecho320.
Todo mtodo, si se quiere respetar la unidad del saber cientfico, ha de ser inter-
disciplinario. Interdisciplinario, total y globalizador. Libre de contradicciones inter-
nas entre las diversas partes o parcelas del sistema. Esto obliga a la Ciencia del
Derecho Penal a tener en cuenta los datos que le suministren las restantes discipli-
nas, jurdicas o metajurdicas. Pero, interesa poner el acento en las segundas: en las
no jurdicas. Como la Poltica Criminal ser objeto de tratamiento especfico en otro
lugar, me referir slo a algunas de ellas: a la Psicologa -y disciplinas afines- y a
la Sociologa, a la Biologa, a la Criminologa y a la Estadstica.
3.1.2.1. La aportacin de la moderna Psicologa
Conocida es la importancia que concedi el finalismo welzeliano a la Psicologa,
y ms concretamente, a la psicologa del pensamiento de HNIGSWALD y otros
filsofos de la dcada de los aos 20.
320
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 303.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 737
En la metodologa welzeliana, determinadas "estructuras lgico-objetivas" (la
"accin" y la "culpabilidad") juegan un papel decisivo. En el intento de precisar
tales datos prejurdicos, ontolgicos, vinculantes para el legislador, WELZEL
acude a las "leyes de sentido", como caractersticas de la mente humana frente al
mecanicismo del mundo de la naturaleza: leyes de sentido examinadas por la psi-
cologa del pensamiento321. El emplazamiento del dolo y, en general, toda la siste-
mtica welzeliana, ser consecuencia de este punto de partida ontologista de corte
psicolgico.
En la actualidad, la moderna doctrina penal se interesa tambin por los datos
que suministra la Psicologa. Pero no para matizar el significado de oscuros con-
ceptos ontolgicos apriorsticos, sino para dar contenido material a las categoras
del sistema mismo; para examinar el trasfondo psicolgico que subyace a algunas
de ellas, como la imputabilidad o el dolo322; y, fundamentalmente, para tomar pos-
tura sobre la polmica, ya antigua, del libre albredro que afecta a la propia funda-
mentacin del Derecho Penal. Planteamientos del Psicoanlisis han influido pode-
rosamente en el trato que han recibido diversos problemas penales, sobre todo en el
campo de la pena323. Y la evolucin de la Psiquiatra se ha hecho sentir en el trata-
miento penal de la teora de la imputabilidad.
La aportacin de la moderna Psicologa emprica al anlisis cientfico del pro-
blema criminal se produce en un triple mbito que debiera interesar sobremanera al
penalista:
En primer lugar, elabora y formula las correspondientes teoras y modelos sobre
la gnesis del comportamiento criminal. Cumple, pues, una funcin explicativa de
la etiologa del delito.
A diferencia de los modelos psicodinmicos, basados en la introspeccin, la
moderna Psicologa emprica opta por una observacin directa de la propia conduc-
ta. Al describir los procesos de condicionamiento y socializacin, el mecanismo del
aprendizaje (clsico, operante y observacional) o la sutil incidencia de las variables
cognitivas y de la personalidad, la Psicologa se enfrenta al problema de la gnesis,
estructura, desarrollo y dinmica del comportamiento criminal con las mismas cla-
ves y patrones con que analiza cualquier otro comportamiento, esto es, en trminos
puramente conductuales, contribuyendo a una explicacin cientfica del mismo324.
Un segundo cometido de la Psicologa emprica consiste en clarificar y desmi-
tificar ciertos procesos reales que sirven de soporte a la ms importante institucin
32
'H. WELZEL, El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introduccin a la doctrina de la accin
finalista, Ariel, Barcelona, 1964, traduccin y anotaciones de CEREZO MIR, J., pg. 12.
322
Cfr., MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 181.
323
Para una resea bibliogrfica del problema vid: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pg. 295, nota 345. Tambin, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3a Ed.,
cap. XIII, 3 (FREUD); 4 (ALEXANDER y STAUB, REIK y otros); 5 (Los postfreudianos: ADLER,
JUNG, ERIKSON, FROMM).
324
Una exposicin detenida de los tres modelos bsicos que aporta la Psicologa emprica (los
"biolgico- conductuales", los "socioconductuales" o del aprendizaje social, y los del "desarrollo
moral" o cognitivos), en: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3a Ed., cap.
XIV, 2, 3, 4 y 5.
 738 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
jurdica relacionada con el crimen: el castigo. La reflexin jurdico-penal -la dog-
mtica- cuando se pronuncia sobre la funcin "disuasoria" de la pena y su impac-
to preventivo-general, lo hace siempre, por. su normativismo, desde el plano del
"deber ser", operando con imgenes ficticias a menudo apartadas de la realidad. A
la Psicologa corresponde desvirtuar el estereotipo intelectualista de delincuente y
el simplismo idlico con que suele describirse el impacto contramotivador del cas-
tigo, supuestamente uniforme, infalible y atento, sobre todo, a su rigor nominal.
Demostrar la compleja ambivalencia de este peligroso instrumento, las muy diver-
sas variables que inciden en el proceso de motivacin y de disuasin, contribuir,
sin duda, desde una posicin ms problematizadora, a la bsqueda de estrategias
poltico-criminales cientficas y eficaces capaces de prevenir la criminalidad con
racionalidad, sin pasin, reduciendo el absurdo coste social de la "huida hacia el
Derecho Penal"325.
En el mbito clnico, teraputico, no es necesario resaltar la perspectiva que se
ofrece a la experiencia psicolgica326, diseando y evaluando los programas reso-
cializadores.
En todo caso, los amplios cometidos reservados a la Psicologa emprica en el
marco del sistema penal -que tienen por objeto el delito, el delincuente, la vctima
y los agentes del control social: polica, protagonistas del proceso e instituciones
penitenciarias -se concretan en tres tipos de actividades bsicas: de evaluacin, de
tratamiento y de entrenamiento327.
La denominada Psicologa comunitaria constituye una pieza fundamental en los
programas de prevencin del delito328.
3.1.2.2. Aportacin de la Psiquiatra y la Psicopatologa
Tanto la Psiquiatra (especialidad mdica que se ocupa de las alteraciones ps-
quicas, cualquiera que sea su origen, en lo que concierne a su naturaleza, preven-
325
En cuanto a la aportacin de la Psicologa emprica, que ha revisado las creencias tradicionales
(los denominados "modelos disuasorios") sobre la eficacia intimidatoria del castigo, resaltando la plu-
ralidad de variables que concurren en el proceso de (contra) motivacin, vid. ALVIRA MARTN, F,
El efecto disuasor de la pena, en: Estudios Penales y Criminolgicos, 1984, VII, pgs. 11 y ss. Cfr.
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3a Ed., cap. XXIII, 3b.Excurso.
326
Una excelente informacin sobre las tcnicas de intervencin y tratamiento seguidos en las ins-
tituciones penitenciarias (economa de fichas, sistemas de autogobierno, contrato conductual, tcnicas
y tratamientos cognitivo-conductuales, tcnicas y tratamientos cognitivos, etc.) en: CLEMENTE
DAZ, M., Programas y tratamientos conductuales: su aplicacin en instituciones penitenciarias,
pgs. 303 a 317 {Psicologa social y sistema penal, cit., coordinado por JIMNEZ BURILLO y CLE-
MENTE DAZ). Id. en cuanto a programas y tratamientos psicodinmicos, en: GARRIDO
GENOVES, V. {Programas y tratamientos psicodinmicos en delincuentes, op. cit., pgs. 319 a 340).
Sobre el problema, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3a Ed., cap.
XXIV, 3.3'.f y g.
327
Vid., JIMNEZ BURILLO, F.: CLEMENTE DAZ, M., y otros: Psicologa social y sistema
penal, cit., pg. 24.
328
Sobre la Psicologa Comunitaria, vid. CLEMENTE DAZ, M. (La orientacin comunitaria en
el estudio de la delincuencia, en Psicologa social y sistema penal, cit., pgs. 383 a 399).
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 739
cin y posibilidades teraputicas), como la Psicopatologa (ciencia que estudia los
signos y sntomas de la enfermedad mental, diferenciando las distintas funciones
psquicas del ser humano y estableciendo ciertas reglas y conceptos generales) inte-
resan al Derecho Penal.
La Psicopatologa ofrece al estudioso una imagen mucho ms rica y compleja
del psiquismo humano y sus trastornos. El mundo del Derecho, anclado an en los
viejos dogmas de la Filosofa clsica, sobredimensiona dos -solo dos- de las
muchas facultades del ser humano: la inteligencia y la voluntad. La Psicopatologa
subraya la importancia de otras y sus respectivas afectaciones, trastornos, etc. As,
por ejemplo, la memoria, la conciencia, la atencin y la orientacin espacio-tempo-
ral, la percepcin, la motivacin, la afectividad, el mundo de los instintos, el pensa-
miento y el lenguaje, etc.329.
La Psiquiatra aporta a la Ciencia Penal una informacin decisiva sobre la anor-
malidad psquica y motivacional, que constituye la otra cara -el negativo- de la
categora dogmtica de la imputabilidad o atribuibilidad subjetiva. La Psiquiatra
dispone hoy de elaboradas clasificaciones (DSM.IV3 y CI. 10a) de los principales
trastornos psquicos; analiza y describe stos (sntomas y caractersticas diagnsti-
cas, prevalencia, curso del trastorno, etc.), explica el "mundo" del enfermo, la etio-
loga de sus alteraciones y anomalas y la efectiva incidencia de stas en la concre-
ta facultad o dimensin psquica del individuo objetiva y funcionalmente afectada
por el trastorno. Todo ello interesa sobremanera al Derecho Penal, pues aunque ste
no opte por una frmula psiquitrica pura, sino mixta, al definir la inimputabilidad
(art. 20.1a, Cdigo Penal), es obvio que la Psiquiatra suministra un ncleo de cono-
cimientos cientficos imprescindible para decidir en qu casos -y por qu- quien
padece un determinado trastorno sufre una alteracin o anomala que le impide
comprender la ilicitud de su conducta y actuar en consecuencia. De hecho, el
"mundo de las togas negras" abandona progresivamente actitudes tradicionales de
recelo y desconfianza hacia el mundo de las "batas blancas". Y los Tribunales de
Justicia asumen las adquisiciones ms recientes de la moderna Psiquiatra tan pron-
to como stas obtienen el necesario consenso cientfico, como lo demuestran cam-
bios muy significativos operados en la doctrina jurisprudencial (vg. a propsito del
retraso mental, de ciertos "trastornos de la personalidad", o del propio concepto y
entidad del trastorno mental como causa de inimputabilidad, que tradicionalmente
requera la total anulacin de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto).
Por su parte, la Psiquiatra Criminal arroja luz sobre la criminognesis o delic-
tognesis, as como una valiosa y pormenorizada informacin emprica sobre datos
y circunstancias de notorio inters criminolgico. As, vg., qu delito o delitos se
suelen cometer por quien padece un determinado trastorno (como consecuencia pre-
cisamente de ste), y por qu; si el infractor acta en solitario o busca complicida-
des; si suele premeditar meticulosamente el hecho o, por el contrario, ste cuenta
329
Vid. VALLEJO, J., BULBENA, A., GRAU, A., POSCH, J. y SERRALONGA, J., Introduccin
a la Psicopatologa y Psiquiatra, Barcelona (1983), reimpresin, Salvat, pgs. 160 y ss.; CABRERA
FORNEIRO, J. y FUERTES ROCAN, J.C., Psiquiatra y Derecho (dos ciencias obligadas a enten-
derse). Manual de Psiquiatra Forense (1997), Cauce Editorial, pgs. 119 y ss.
740 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
con una ejecucin poco elaborada, burda; si el delito tiene una explicacin lgica,
comprensible, o si parece un crimen "sin historia", sin "motivo", que rompe inclu-
so con la biografa del autor; si ste hace gala de una afectividad fra y lejana res-
pecto a los hechos, o todo lo contrario, sintnica; si el enfermo experimenta com-
plejo de culpa y manifiesta arrepentimiento, o no, etc.
A la Psiquiatra Criminal corresponde, tambin, pronunciarse cientficamente
sobre la peligrosidad real del enfermo psquico, as como sobre la naturaleza y
expectativas de la intervencin clnicamente prescrita para cada trastorno, caso a
caso. Ambas cuestiones tienen extraordinario inters, mdico y social, discrepando,
a menudo, el parecer cientfico y el de la opinin pblica sobre ambos extremos. La
sociedad, en efecto, teme al enfermo mental, pero ms por la incomprensibilidad e
imprevisibilidad de su comportamiento, que por la peligrosidad real y objetiva del
mismo. Se trata, pues, de un temor sin fundamento cientfico, ya que los trastornos
psquicos graves exhiben una muy escasa incidencia estadstica en la poblacin cri-
minal segn todos los estudios empricos, a diferencia de lo que sucede con los tras-
tornos menores (vg. psicopata, drogodependencia, etc.) que s aparecen significati-
vamente asociados al comportamiento delictivo330. La Psiquiatra criminal aportar,
pues, al Derecho Penal la informacin necesaria para articular una respuesta racio-
nal, realista y discriminada al problema expuesto, liberando el anlisis de ste de
prejuicios y clichs propios de concepciones mgicas y demoniales de la enferme-
dad mental todava latentes.
Aunque la Psiquiatra {general) se ocupa solo de una parte de los comporta-
mientos humanos, esto es, de los regidos por procesos psquicos anormales, patol-
gicos331, el saber y la experiencia cientfico-emprica de esta disciplina, aplicado al
crimen (Psiquiatra criminal) tiene un gran inters para el Derecho Penal332.
En primer lugar, porque permite conocer las claves de aquellos comportamien-
tos delictivos que hunden sus races en trastornos y alteraciones del mundo psqui-
co, en patologas severas del psiquismo del individuo.
La Psiquiatra Criminal, pues, arroja luz sobre una parcela del mundo del deli-
to. Una parcela mucho ms reducida de lo que en otro tiempo se pens, cuando cri-
men y locura formaban un binomio inescindible, porque hoy parece obvio -y la
330
Los trastornos mentales severos (vg. psicosis), contra lo que suele pensarse, tienen una escasa
incidencia estadstica en la criminalidad. Lo contrario sucede con los trastornos psquicos menores
que, sin embargo, s exhiben una participacin porcentual relevante en trminos cuantitativos en el
total de la delincuencia. Sin embargo, los crmenes ms graves y crueles, sin aparente explicacin (esto
es, los delitos que cuentan con una mayor visibilidad diferencial (aunque representen porcentajes
insignificantes en la estadstica criminal) s suelen guardar relacin directa con los trastornos menta-
les ms severos. Cfr. CABRERA FORNEIRO, J. y FUERTES ROCAN, J.C., op. cit., pg. 259 y ss.;
GARCA ANDRADE, J.A., Psiquiatra Criminal y forense (Cera), Madrid, 1983, pgs. 223 y ss.;
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, 3a Ed., cap. XII, 3.
33
'Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed., captulo
III.3.A.b).
332
Vid. ASIER URRUELA MORA, Hacia un nuevo modelo de cooperacin entre Derecho Penal
y Psiquiatra en el marco del enjuiciamiento de la inimputabilidad en virtud de la eximente de ano-
mala o alteracin psquica. Aspectos materiales y formales. En: Estudios jurdicos en memoria de
JOS MARA L1DN. 2002, Universidad de Deusto, pgs. 595 y ss.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 741
experiencia cientfica lo corrobora- que el nmero de hechos criminales que se
explican como consecuencia de trastornos, alteraciones y patologas psquicas es
insignificante en trminos cuantitativos o estadsticos333. Dicho de otro modo: con-
tra una opinin muy extendida y salvo excepciones puntuales, la mayor parte de los
delincuentes son personas psquicamente normales. Ahora bien, resta una parcela
de la criminalidad -a la que por cierto, suelen pertenecer los hechos delictivos ms
graves y alarmantes- cuyo anlisis corresponde exclusivamente a la Psiquiatra, ya
que conecta etiolgicamente con severas patologas psquicas del individuo334.
Desde que en el Siglo XIX, los pioneros de la Psiquiatra acuaran sus prin-
cipales categoras335, sta ha experimentado una notable evolucin llegando a
elaborar en la actualidad clasificaciones sistematizadas de los diversos trastornos
(DSMIV o CI 10) de gran utilidad diagnstica y prctica336. En todo caso, la
primitiva concepcin unitaria y monoltica de "la" enfermedad mental fue pron-
to rechazada por la Psiquiatra cientfica, que distingue una rica gama de trastor-
nos y patologas, de diferente etiologa, que, a su vez, afectan a parcelas diversas
de la personalidad y con distinta intensidad y consecuencias en su psiquismo. Por
ello, la vieja y simplista ecuacin lineal: enfermedad mental/delito, da paso hoy
a la formulacin prudente de correlaciones diferenciadas que tratan de establecer
una conexin estadstica constatable entre ciertos trastornos y patologas psqui-
cas, de una parte, y concretas manifestaciones criminales, de otra337.
La Psiquiatra Criminal, en segundo lugar, como saber cientfico-emprico apor-
ta al Derecho Penal (disciplina normativa) una muy valiosa informacin sobre la
normalidad a anormalidad psquica del individuo, es decir, sobre su imputabilidad.
Dicha informacin permitir al Juez decidir, con rigor y solvencia, si el imputado,
al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier anomala o alteracin
333
Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed., captulo XII,
III (La peligrosidad del enfermo mental). En el sentido del texto: HALL WILLIAMS, J.E., Criminolo-
gy and Criminal Justice, cit., pgs. 46 y ss.; tambin: GPPINGER, H., Criminologa, Madrid (Reus),
1975; traduccin de M.L. Schwarcke-I. Luzrraga, pgs. 165 y ss.
334
Sobre el problema: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed.,
captulo XII, III. Cfr. ESBEC RODRGUEZ, E., GMEZ JARABO, G., Psicologa forense y trata-
miento jurdico legal de la discapacidad. Madrid, 2000 (Edisofer), pgs. 89 y ss.
335
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed., captulo
XILII.b.; PICHOT, P, Un sicle de Psychiatrie, Basel: Roger Dacosta, 1983 (sobre la evolucin del
saber psiquitrico); ROCA BENNASAR, M., en: Locos y culpables (de QUINTERO OLIVARES, G.),
Pamplona, 1999. Aranzadi, pgs. 73 y ss.
336
Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed., captulo
XILII.e) (Nosologas psiquitricas y relevancia criminolgica de las diversas anomalas, alteracio-
nes, trastornos y enfermedades psquicas). No obstante, es necesario relativizar la relevancia de las
diversas clasificaciones -y la de la aportacin de las mismas al conocimiento cientfico de las res-
pectivas enfermedades y trastornos psquicos- por el importante dficit psicobiolgico que padecen,
y por su muy limitada capacidad predictiva: as, ROCA BENNASAR, M., Locos y culpables, cit.,
pgs. 90 y 91.
337
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed., captulo
XII.III. La obra de GPPINGER, H., {Criminologa, cit., pgs. 165) es paradigmtica, en cuanto al
intento de descubrir correlaciones estadsticas significativas entre concretos trastornos psquicos, de
una parte, y determinados comportamientos criminales, de otra.
 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
psquica pudo -o no- comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa com-
prensin (art. 20.Io del Cdigo Penal)338.
La pericia psiquitrica-forense339, por tanto, an no siendo vinculante para el
juez, desempea un rol trascendental en el juicio de imputabilidad, porque orien-
ta al juzgador sobre la capacidad de discernimiento y volitiva del imputado con-
creto, a los efectos del artculo 20.Io del Cdigo Penal, Ahora bien, el mero
hecho de que se diagnostique un determinado trastorno psquico, no conlleva, sin
ms, de forma automtica, la declaracin de inimputabilidad penal, porque lo
decisivo no es la concurrencia de un concreto trastorno mental o patologa diag-
nosticada, sino el impacto efectivo de sta en el psiquismo del individuo y su
conexin cierta con su comportamiento delictivo. As, por ejemplo, la neurosis,
o los trastornos de la personalidad (psicopata) no bastan por s solos para acor-
dar la inimputabilidad de quien los padece porque no afectan a la propia capaci-
dad de discernimiento, ni a la capacidad volitiva, sino a otros mbitos del psi-
quismo menos relevantes, razn por la que nuestros Tribunales suelen estimar la
neurosis y las psicopatas compatibles con la plena responsabilidad penal, salvo
que la primera revista una intensidad extraordinaria o la segunda aparezca aso-
ciada en el caso concreto con otras patologas. Lo mismo puede suceder con la
paranoia, si el delito cometido por el enfermo no guarda relacin con el trastor-
no delirante que sufre.
Por ltimo, a la Psiquiatra criminal compete pronunciarse sobre la peligrosi-
dad real del enfermo mental y las medidas de prevencin y seguridad aconsejables
en cada caso para neutralizar la misma. La sociedad y la opinin pblica operan
sobre la base de prejuicios y estereotipos, temiendo al enfermo mental ms por la
imprevisibilidad e incomprensibilidad de su comportamiento que por la peligrosi-
dad objetiva de aquel340. La Psiquiatra, por el contrario, ha de emitir un pronsti-
co cientfico al respecto, discriminando, caso a caso -y fundamentando- la peligro-
sidad asociada a cada categora o entidad nosolgica y el tratamiento requerido o
ajustado a la misma.
El saber cientfico-emprico ha contribuido decisivamente al descrdito de
viejos tpicos oscurantistas sobre la peligrosidad del enfermo mental, pero, tam-
bin del quietismo poco realista que propugnaban ciertos sectores hipercrticos
de la doctrina psiquitrica {antip siquiatra). Hoy no caben ya juicios de prons-
tico generalizados e indiscriminados sobre la peligrosidad del enfermo mental,
338
Vid. ASIER URRUELA MORA, Hacia un nuevo modelo de cooperacin entre Derecho Penal
y Psiquiatra, cit., pgs. 596 y ss.
339
En la praxis forense, la mayor parte de los informes que se aportan a la causa son de ndole psi-
quitrico o psicolgico, como advirtiese WITTER (Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed., captulo III.3.a.b)). A juicio de ASIER URRUELA MORA
{Hacia un nuevo modelo de cooperacin entre Derecho Penal y Psiquiatra, cit., pgs. 606 y 607), la
prctica judicial consistente en recurrir a los mdicos forenses a los efectos de determinar la imputa-
bilidad del acusado, se comprende por razones econmicas (caresta de la pericia de terceros) y por la
imparcialidad de estos funcionarios pblicos, pero, no es satisfactoria porque el forense suele ser un
generalista y los complejos problemas que el diagnstico sobre la imputabilidad plantea requiere la
opinin de un especialista {psiquiatra).
340
Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., captulo XII.III.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 743
sin diferenciar, caso a caso, las diversas categoras nosolgicas, los muy distin-
tos grupos y subgrupos de trastornos y la infinidad de variables concurrentes en
cada supuesto. La propia evaluacin de los estudios empricos sobre la materia
no arroja un significativo consenso cientfico341.
Superados anacrnicos prejuicios y recelos recprocos342 en la actualidad se vis-
lumbra un positivo panorama de colaboracin entre la Psiquiatra criminal y el
Derecho Penal.
3.1.2.3. Aportacin del Psicoanlisis'' 3
En cuanto al Psicoanlisis, ste guarda tambin una estrecha relacin con las
Ciencias Penales y Criminolgicas, al ocuparse de problemas bsicos y aspectos
importantes del hecho criminal (as: proceso motivacional, valor simblico de la
conducta delictiva, funcionalidad de la pena, etc.). Pero su cuerpo de doctrina gira,
fundamentalmente, en torno al inconsciente humano -que el psicoanlisis trata de
explorar mediante la instrospeccin- y los conflictos intrapsquicos del individuo,
determinantes de su personalidad y comportamiento.
La contribucin criminolgicamente ms significativa de las doctrinas psicoa-
nalticas discurre en dos planos: el teortico y el clnico, aportando una sugestiva
explicacin del delito y del castigo, y una nueva terapia til para determinadas per-
turbaciones psquicas. En efecto, el Psicoanlisis ofrece una rica gama de explica-
ciones al comportamiento delictivo (por ejemplo: complejo de culpa de origen ed-
pico, debilidad o ausencia de "super yo", primaca del instinto de destruccin o
muerte, desequilibrio en el aparato intrapsquico del individuo, etc.). Pero ha apor-
tado, tambin, una severa crtica a la fundamentacin tradicional del castigo y a las
funciones ideales atribuidas a la pena por el pensamiento hoy dominante en las cien-
341
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit. 3a Ed., captulo XII,
III (y bibliografa all citada); tambin: ESBEC RODRGUEZ, E.-GMEZ JARABO, G., Psicologa
forense, cit., pgs. 89 y ss.
342
La Psiquiatra, tradicionalmente, ha visto en el Derecho Penal- y no sin razn- una respuesta
puramente represiva a problemas complejos que requeriran un examen matizado bien distinto. Por su
parte, el Derecho Penal no ha ocultado su endmico recelo hacia la Ciencia Psiquitrica. De un lado,
por el temor a que sta siempre halle alguna explicacin patolgica que exculpe el comportamiento
criminal (temor que los jueces suelen experimentar en la praxis diaria ante los dictmenes y pericias
de parte complacientes). De otra, por las profundas discrepancias que dividen a la doctrina psiquitri-
ca, carente, a menudo incluso de un lenguaje comn. Sin olvidar los excesos de la Antipsiquiatria, que
provocaron el recelo comprensible de las instituciones, y de la propia sociedad. Hoy, afortunadamen-
te, la situacin es otra, y se ha recuperado un clima imprescindible de confianza mutua entre la
Psiquiatra y el Derecho Penal. La evolucin de la Psiquiatra cientfica, la pacificacin de la tradicio-
nal lucha de Escuelas y modelos en el seno de la misma y la publicacin del DSMIV y del CI 10 han
contribuido, sin duda, a la consolidacin de dicho clima que facilita la necesaria cooperacin entre dis-
ciplinas normativas y ciencias empricas.
343
Sobre la aportacin del Psicoanlisis, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit.,3a Ed., cap. XIII,3 (FREUD); 4 (ALEXANDER Y STAUB, REIK, AICHORN,
FREIDLANDER, BOWLBY, etc.); 5 (Postfreudianos heterodoxos: ADLER, JUNG, ERIKSON,
FROMM); 6 (valoracin final).
744 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
cias penales (as, su teora del delincuente como "chivo expiatorio" de las frustra-
ciones y agresividad colectiva "proyectados" sobre el mismo, de la "sociedad san-
cionadora" que "necesita" del castigo, etc.). Adems, en el plano estrictamente cl-
nico, sugiere una determinada terapia y un especfico mecanismo de comunicacin
entre mdico psicoanalista y paciente sin duda valiosos en relacin con las neurosis
y otros trastornos psquicos.
En la medida en que la doctrina psicoanaltica sea capaz de romper su tradicio-
nal hermetismo, coherente pero dogmtico, abrindose definitivamente a las restan-
tes disciplinas y al mundo emprico, se ampliarn, sin duda alguna, sus posibilida-
des de colaboracin con otras ciencias, y, en particular, con la penal. Tal vez
entonces pueda ponerse fin al aislamiento e incomunicacin que ha padecido, y a la
etiqueta de "ciencia solitaria" y "selecta" impuesta a la misma desde sus inicios344.
La evolucin de las tesis psicoanalticas tradicionales hacia un modelo e inclu-
so lenguaje ms psicodinmico, y el desplazamiento de las hiptesis tradicionales o
dogmas del Psicoanlisis (complejo de Edipo, instinto de destruccin, conflicto
intrapsquico infantil, etc.) hacia los procesos de socializacin, los estados deficita-
rios y ciertos procesos sociales, parecen apuntar en ese sentido345.
3.1.2.4. Biologa y ciencias afine's346
Las claves ltimas del comportamiento humano siguen siendo un enigma para
la ciencia. Porque el hombre es un ser complejo y contradictorio: no slo Biologa,
Naturaleza, sino Cultura, Historia, Experiencia.
Deca grficamente FERRI: "El darwinista sabe y siente que el hombre no es
el rey de la creacin, como la tierra no es el centro del universo: el darwinista sabe
y siente y ensea que el hombre no es ms que una combinacin transitoria, infi-
nitesimal de la vida; pero una combinacin qumica que puede lanzar rayos de
locura y de criminalidad, que puede dar la irradacin de la virtud, de la piedad, del
genio, pero no puede ser ms que tomo de toda la universalidad de la vida"347.
En todo caso, no cabe ya negar (contra la tesis de la equipotencialidad o igual
capacidad gentica y de aprendizaje de todos los seres humanos, que mantuvieron
los clsicos) la particular relevancia del sustrato o entramado biolgico del indivi-
duo, que constituye un factor valioso y diferencial para explicar su ser y su con-
ducta.
344
Cfr. KAISER, G., Kriminologie, cit., pg. 41. Sobre el problema, vid.. GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed., cap. XIII, 6.
345
Vid. GARCA GARCA, J. y SANCHA MATA, V., Psicologa Penitenciaria. reas de inter-
vencin penitenciaria, Madrid (UNED), 1985, pgs. 36 y 37. As, tambin, KAISER, G.,
Kriminologie, cit., pgs. 41-42.
346
Sobre las principales disciplinas, en el seno de las ciencias biolgicas, y los resultados de sus
investigaciones, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed., cap.
X, 2 (investigaciones en el rea de la Antropologa); 3 (de la Biotipologa); 4 (de la Endocrinologa).
captulo XI, 1 (de la Gentica criminal); 2 (de la Neurofisiologa); 3 (estudios sobre el sistema nervio-
so); 4 (la moderna Sociobiologa y la Bioqumica); 5 (fundamentos biopsicosociales de la violencia).
347
FERRI, E., // dinamismo biolgico di Darwin, en: Arringhe e Discorsi, cit., pg. 351.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 745^
Ahora bien, superada ya la rancia teora de la diversidad del positivismo cri-
minolgico, los modelos biologicistas han evolucionado hacia proposiciones
mucho ms moderadas y relativizadoras. Ya no buscan la causa ltima, ni el fac-
tor diferencial definitivo para explicar el comportamiento irregular o desviado,
sino la influencia, siempre superable y parcial, de los diversos subsistemas del
ser humano en su conducta. Y, desde luego, renunciando al arquetipo que ofre-
can las teoras radicales biolgico-deterministas del hombre (arquetipo fiel y
natural aliado del pesimismo antropolgico): un ser preso de su herencia, escla-
vo del pasado, de la carga biolgica y gentica que recibe y hace del mismo un
producto terminado; un ser encerrado en s e incomunicado respecto a los dems,
mero objeto de la historia, incapaz de decidir por s y de transformar la sociedad
que le condiciona.
El Derecho Penal no puede, por tanto, desentenderse de las investigaciones de
la moderna Antropologa que, por supuesto, ya no ve en el delincuente un tipo
humano sui generis, ni profesa la trasnochada Teora de la inferioridad, de clara
raigambre lombrosiana348. Ni de las aportaciones de la Biotipologa contempor-
nea, que relativiza la relevancia del factor fsico constitucional, ponderando la de
otros de naturaleza psicolgica y ambiental349. Tampoco puede prescindir de los
hallazgos de la Neurofisiologa, que dotada de un sofisticado instrumental, ha
podido establecer conexiones significativas entre el comportamiento criminal y
determinadas patologas o disfunciones cerebrales: sobre todo, en la criminalidad
violenta, el suicidio y los delitos sin motivo aparente350. Especial inters tienen
los estudios sobre el funcionamiento del sistema nervioso autnomo en las perso-
nalidades psicopticas, al haberse podido comprobar la incidencia negativa de
aqul en el proceso de socializacin de ciertos individuos cuya responsabilidad es
objeto de vivas polmicas por el dficit fisiolgico y emocional determinante de
la hipoactividad al estmulo que padecen351. Y las realizadas en el mbito de la
Endocrinologa en la que se abre paso la idea del hombre como "ser qumico",
cuyo comportamiento puede desviarse de las pautas convencionales como conse-
cuencia de un desajuste en su balanza qumica u hormonal. La hiptesis -a pro-
psito de la delincuencia agresiva y la sexual- de que existe una clara conexin
entre conducta criminal y niveles de testosterona; o el debate sobre el xito de los
tratamientos hormonales en los delincuentes sexuales; o el de las hormonas sint-
ticas en la lucha contra la enfermedad mental, polarizan el nteres de los endocri-
nlogos352. Tambin interesan las investigaciones de la Sociobiologa y la
Bioqumica que desmienten la hiptesis clsica de la equipotencialidad (todos los
348
Sobre la Antropologa, vid.: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa,
cit., 3a Ed., cap. X, 2.
349
Con relacin a la Biotipologa, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Crimino-
loga, cit., 3a Ed., cap. X, 3.
350
A propsito de la Neurofisiologa, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Cri-
minologa, cit., 3a Ed., cap. XI, 2.
35
'En cuanto a las investigaciones sobre el sistema nervioso autnomo, vid., GARCA-PABLOS
DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit.,3a Ed., cap. XI, 3..
352
Una informacin sobre la moderna Endocrinologa, en: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed., cap. X, 4.
746 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
hombres tendran idntico potencial de aprendizaje y relaciones) y profesan un
nuevo modelo de aprendizaje, basado, no en la interaccin social, sino en proce-
sos bioqumicos y celulares. Que un dficit de determinadas sustancias o la defec-
tuosa metabolizacin de otras pueda ocasionar desequilibrios bioqumicos y tras-
tornos de conducta son algunas de las tesis ms sugestivas de estas disciplinas353.
Sin olvidar, por ltimo, la informacin siempre dinmica de la moderna Gentica,
mucho ms moderada y relativizadora, que no habla ya de herencia peyorativa ni
de reveladores ndices de concordancia, sino de la incierta influencia -an no
comprobada- de determinadas malformaciones cromosmicas en el comporta-
miento del individuo354.
3.1.2.5. Contribucin de la Sociologa
La Sociologa es otra de las disciplinas a las que, en los ltimos lustros, se ha
aproximado la Ciencia Penal. Las tesis funcionalistas americanas han ido penetran-
do en la doctrina alemana, gracias a la Systemtheorie de LUHMANN355, primero, y
a las aportaciones de HASSEMER356, AMELUNG357, CALLIESS358 y JAKOBS359,
despus. Caracterstica comn a todas estas orientaciones es el planteamiento de la
Ciencia del Derecho como una "Ciencia Social".
El Derecho, se dice, no es ms que forma y reflejo de una estructura social,
por lo que la Ciencia del Derecho no ha de ocuparse del mundo formal de las nor-
mas, ni del mbito espiritual-cultural de los valores (pretensin del positivismo
formalista y de los neokantianos, respectivamente), sino de los sistemas socia-
les360. Como afirma AMELUNG, slo la observacin de las concretas necesida-
des de funcionamiento de los sistemas sociales permite decidir que acciones han
de someterse al Derecho Penal361.
La teora funcionalista ha ganado partidarios en el momento de examinar pro-
blemas como el del bien jurdico, o, en el campo de la pena, el de la prevencin
general positiva (integradora). La razn del eco que adquieren estos planteamiento
tal vez pueda encontrarse en la circunstancia de que al concebirse el supuesto de
hecho al que se refiere la norma como "proceso social"; y al resaltarse la naturale-
za interpersonal de lo jurdico, se facilita notablemente la deseada aproximacin de
353
Sobre la Sociobiologa y la Bioqumica, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3a Ed., cap. XI, 4.
354
Sobre la Gentica, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a
Ed., cap. XI, 1.
355
De este autor tienen especial importancia, desde el punto de vista jurdico: Rechtssoziologie,
1972, Hamburg; y, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, Stuttgart.
356
HASSEMER, W., Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974, Reinbech bei Hamburg.
357
AMELUNG, K., Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt am Main, 1972.
358
CALLIESS, R.P., Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Ein Beitrag
zur Strafrechtsdogmatischen Grundlagendiskussion, 1974, Frankfurt am Main.
359
JAKOBS, G., Strafrecht, A.T., Berlin, 1983.
360
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 296.
^Rechtsgterschutz, cit., pg. 358 y ss.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 747
la Ciencia del Derecho Penal a la realidad social, pretensin metodolgica hoy muy
extendida362.
Sin embargo, no pueden ignorarse las limitaciones metodolgicas del fun-
cionalismo; su peligrosa neutralidad y relativismo axiolgico; y las lamentables
querencias e implicaciones poltico-criminales de una teora sociolgica que
entroniza el implacable funcionamiento del sistema social y subordina cualquier
valoracin tico-poltica, individual o colectiva, a la obtencin de un eficaz con-
senso y sus equivalentes funcionales363.
Con todo ello, sera errneo limitar la aportacin de la Sociologa a la del fun-
cionalismo, por relevante que se estime este ltimo.
La Sociologa {criminal) ofrece una informacin muy valiosa para la reflexin
cientfica del penalista.
Ha elaborado, en primer lugar, un rico y matizado repertorio de modelos teri-
cos explicativos del delito -con un mtodo emprico, no especulativo ni academi-
cista-, impulsando un fecundo debate cientfico sobre la gnesis y etiologa del pro-
blema criminal364 que la Ciencia Penal debe tener presente. Pues parece obvio que
difcilmente cabe articular una respuesta lgica, justa y eficaz (tanto desde un punto
de vista tcnico como poltico-criminal) al delito sin un previo diagntico certero de
este doloroso problema social y comunitario, para lo que el penalista ha de auxi-
liarse de la informacin de disciplinas como la Sociologa Criminal.
Esta cuenta ya, en segundo lugar, con una vasta experiencia en el mbito (pol-
tico-criminal) de la prevencin del delito; prevencin que hoy se entiende ya no
como prevencin disuasoria, intimidatoria, al estido tradicional, sino como preven-
cin social y comunitaria, positiva365. Siendo, pues, la teora y la praxis de la pre-
vencin una problemtica de extraordinaria importancia, pero ajena, extraa, al
saber normativo de la Ciencia Penal, forzoso es que el jurista enriquezca su refle-
xin con conocimientos empricos e interdisciplinarios procedentes de la Sociologa
Criminal.
362
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 296 y ss.
363
Una valoracin crtica del Funcionalismo (particularmente de la teora sistmica), en: GARCA-
PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed., captulo XVII, 2 (teoras anmicas);
3.2' (CLOWARD y OHLIN); 3,3' (teora sistmica); 4 y 5 (valoracin final del estructural-funciona-
lismo y de la teora sistmica).
364
Sobre los muy diversos modelos tericos explicativos del problema criminal, de corte sociol-
gico, vase una exposicin y crtica del los mismos, en: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado
de Criminologa, cit., 3a Ed., captulo XV (teoras plurifactoriales); cap. XVI (Escuela de Chicago y
teoras ambientalistas); cap. XVII (teoras estructural funcionalistas y sistmicas); cap. XVIII (teoras
subculturales); cap. XIX (teoras del aprendizaje y del control social); cap. XX (teoras interaccionis-
tas y del" labeling approach "); cap. XXI (Modelos conflictuales).
365
Sobre la problemtica de la prevencin del delito, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed., cap. XXIII, 2 (Concepto de prevencin); 3 (Modelos tericos de
prevencin: a) Clsico; b) Neoclsico; c) Situacional; 4 (Seguridad pblica y gestin privada de la
seguridad); 5 (Anlisis de los principales programas de prevencin: T. De rea geogrfica; 2'. Diseo
arquitectnico y urbanstico; 3 . Prevencin comunitaria; 4'. Prevencin victimal; 5'. Lucha contra la
pobreza; 6'. Revisin axiolgica; T. De orientacin cognitiva; 8'. De prevencin de la reincidencia);
6 (Bases de una moderna poltica criminal de prevencin del delito).
748 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Por ltimo, la Sociologa Criminal y otras disciplinas afines (vg. la Psicologa
Social) estn hoy en condiciones de evaluar los diversos modelos de reaccin al
delito, tomando como indicador de la calidad de stos el grado de satisfaccin -o
insatisfaccin- de las expectativas legtimas de los implicados en el conflicto cri-
minal: el infractor, la vctima, la comunidad y el Estado366. Y de explicar cmo per-
cibe la sociedad el concreto funcionamiento de la justicia criminal, con sus conse-
cuencias. Todo ello, lgicamente, debe interesar a la Ciencia Penal: pues sta no
puede ocuparse slo de la correcta interpretacin de la ley, ni de la elaboracin de
un sistema impecable de conceptos y categoras. El sinuoso y conflictivo proceso de
aplicacin de la norma jurdica a la realidad social, y el concreto funcionamiento del
sistema legal -de una justicia criminal en crisis- tienen que preocupar a una Ciencia
Penal crtica y social.
3.1.2.6. La Criminologa
La aportacin de la Criminologa, de la moderna Criminologa cientfica, emp-
rica e interdisciplinaria, es particularmente relevante.
La experiencia criminolgica, segn se ha indicado, debe contribuir positiva-
mente a la mejor solucin de los conflictos y problemas sociales. En el mbito
penal, por ejemplo, suministrar una valiosa informacin sobre el delito, el delin-
cuente, la vctima y el control social; informacin que la Poltica Criminal ha de
convertir en proposiciones, estrategias y programas (no necesariamente represivos)
adecuados para el control y prevencin del delito, inspirando la reforma de las leyes.
La Poltica Criminal, por ello, es la correa de transmisin del Derecho Penal y la
Criminologa, que posibilita el entendimiento entre una ciencia "normativa " (Dere-
cho Penal) y una ciencia "emprica" (Criminologa). Entendimiento imprescindi-
ble, ya que tanto quienes anhelan "un mejor Derecho Penal", como quienes prefie-
ren "algo mejor que el Derecho Penal", coinciden en la necesidad de una Poltica
Criminal de base criminolgica, capaz de convertir en mdulos jurdicos, en pro-
posiciones normativas, las exigencias resultantes del anlisis emprico, de la
Criminologa.
La informacin sobre el problema criminal que puede aportar la Criminologa,
vlida (por la correccin del mtodo de obtencin de la misma) y fiable (por la bon-
dad de la propia informacin), tiene un triple mbito: la explicacin cientfica del
fenmeno criminal (modelos tericos), de su gnesis, dinmica y principales varia-
bles; la prevencin del delito; y la intervencin en el hombre delincuente367.
a) La formulacin de impecables modelos tericos explicativos del comporta-
miento criminal ha sido el cometido prioritario asignado a la Criminologa, de
acuerdo con el paradigma de ciencia dominante en los pases de nuestro entorno
366
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed., cap. XXIV, en
particular: 2 (el modelo disuasorio clsico); 3 (el paradigma resocializador); y 4 (el modelo integra-
dor: conciliacin, reparacin y pacificacin).
367
Sobre la aportacin de la Criminologa, vid., CUELLO CONTRERAS, J., Derecho Penal Espa-
ol, cit., pgs. 37 y ss.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 749
cultural. En los pases otrora socialistas, sin embargo, tal objetivo mereci una aten-
cin secundaria, ya que primaba, por razones ideolgicas y metodolgicas, una con-
cepcin instrumental, prctica, del saber cientfico, menos terico y academicista,
espoleada por la utopa poltico-criminal que aspira a la superacin del crimen en
una sociedad socialista. Interesaba ms prevenir el delito que explicarlo, ms trans-
formar la sociedad (capitalista) crimingena que elaborar modelos tericos explica-
tivos368. El dogmatismo ideolgico y la utopa poltico-criminal alimentan todava
trasnochados prejuicios doctrinarios en la doctrina marxista ortodoxa (vg. teora de
los rudimentos, del contagio, de la desviacin ideolgica, etc.). Explicar cientfica-
mente el comportamiento criminal, sigue siendo para la ortodoxia socialista "que-
darse a mitad del camino", segn el conocido reproche a la Criminologa burguesa
que represanta la 1 Ia tesis de MARX a FEUERBACH369.
No cabe duda, sin embargo, que la formulacin y desarrollo de modelos teri-
cos explicativos del comportamiento criminal es un objetivo cientfico de primera
magnitud. Que no se puede abordar rigurosamente el problema de la criminalidad
sin un conocimiento previo de su gnesis y dinmica, ignorando que se trata de un
fenmeno muy selectivo. Slo desde una concepcin mgica y fatalista, desptica
o doctrinaria (dogmtica), tiene sentido la absurda actitud de desinters hacia la
determinacin de las variables de la delincuencia e integracin de sta en los corres-
pondientes modelos tericos. Refugiarse en cosmovisiones sacras, apelar a la intui-
cin y a la sabidura popular o ceder a la praxis rutinaria, son estrategias que no ase-
guran el xito en el delicado y complejo problema de controlar el crimen. Por otra
parte, el propio progreso cientfico reclama modelos tericos ms slidos y convin-
centes, metodolgicamente mejor dotados y ms operativos desde un punto de vista
poltico-criminal. Ambiguas referencias a la sociedad como explicacin ltima del
crimen o a la supuesta diversidad (patolgica) del hombre delincuente (al igual que
la frmula de compromiso de F.v. LISZT: predisposicin individual/medio ambien-
te), no son hoy argumentos de recibo370.
A este superior nivel de exigencias se debe, sin duda, el abandono de las teoras
monocausales de la criminalidad, que fascinaron en otro tiempo. Y el claro intento
de la moderna doctrina de formular modelos cada vez ms complejos e integrado-
res paliando el dficit emprico que acusaban algunas construcciones tradicionales
(vg. ausencia de soporte estadstico, falta del oportuno grupo de control, generali-
zacin indebida de hiptesis, etc.).
368
As, LEKSCHAS, J., Theoretische Grundlagen der sozialistischen Kriminologie, en:
Sozialistische Kriminologie. Ihre Theoretische und Methodische Grundlegung (por: BUCHHOLZ, E.,
HARTMANN, R., LEKSCHAS, J. y STILLER, E.), pgs. 137 y ss.
369
Hasta tal punto importaba "transformar" la sociedad -y no formular modelos tericos explica-
tivos del crimen- que segn LEKSCHAS la Criminologa era una disciplina auxiliar de la jurispru-
dencia, dirigida a la mejor implantacin de la sociedad socialista: un "elemento parcial de la direccin
de la sociedad", un "momento parcial de la gestin de la sociedad socialista" (LEKSCHAS,
Theoretische Grundlagen der sozialistische Kriminologie, cit., pgs. 76 y ss).
370
En este sentido, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., La aportacin de la Criminologa, en:
Eguzkilore, nm. 3 (1989), San Sebastin, pgs. 84 y ss.
750 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
b) La prevencin eficaz del delito es otro de los objetivos prioritarios de la
Criminologa.
La mera represin llega siempre demasiado tarde y no incide directamente en
las claves ltimas del hecho criminal. La Criminologa, por ello, no se conforma
con suministrar informacin a los poderes pblicos sobre aqul, para castigar el
delito ms y mejor. Antes bien, el conocimiento cientfico (etiolgico) del crimen,
de su gnesis, dinmica y variables ms significativas, debe conducir a una inter-
vencin meditada y selectiva capaz de anticiparse al mismo, de prevenirlo, neutra-
lizando con programas y estrategias adecuadas sus races. Naturalmente, se trata de
una intervencin eficaz, no de una intervencin "penal", ya que esta ltima, (no
siempre ms eficaz, por cierto, en trminos de prevencin) por su elevado "coste
social" y nocivos efectos, debe ser siempre subsidiaria, de acuerdo con el principio
de "intervencin mnima". Intervencin, pues, que no se limite a incrementar el
rigor legal de las prohibiciones, ni a incentivar el rendimiento y efectividad del con-
trol social formal, sino a dar respuesta al problema humano y social del delito con
la racionalidad y eficacia propias de la denominada "prevencin primaria"371. La
"selectividad" del fenmeno criminal, y la conocida relevancia de otras tcnicas de
intervencin no penales para evitar aqul, constituyen los dos pilares de los progra-
mas prevencionistas372.
Tradicionalmente se haba depositado demasiada confianza en el Derecho Penal
(funcin preventivo-general de la pena). Operndose, adems, con un diagnstico
extremadamente simplificador del "mecanismo disuasorio" que la amenaza del cas-
tigo desencadena. La prevencin del delito, de hecho, era prevencin penal, pre-
vencin a travs de la pena. Y se asociaba, con notorio error, la eficacia disuasoria
de la pena a su rigor y severidad, sin ponderar otras variables sin duda tambin rele-
vantes.
La moderna Criminologa, sin embargo, parte de tres postulados bien distintos,
que cuentan con un slido aval cientfico: la intrnseca nocividad de la intervencin
penal, la mayor complejidad del mecanismo disuasorio y la posibilidad de ampliar
el mbito de la intervencin, antes circunscrita al infractor potencial, incidiendo en
otros elementos del escenario delictivo373.
Hoy parece obvio que debe reservarse la "pena " a supuestos de estricta necesi-
dad, porque una intervencin de esta naturaleza (penal) es siempre traumtica, qui-
rrgica, negativa; negativa para todos, por sus efectos y elevado coste social. A falta
de otros instrumentos, la pena puede ser imprescindible, pero no es una estrategia
racional para resolver conflictos sociales: no soluciona nada. De hecho, los acenta
37
'En cuanto a la distincin entre prevencin primaria, secundaria y terciaria, vid. KAISER, G.,
Introduccin a la Criminologa. Madrid, 1988 (Dykinson), pgs. 125 y ss.; CLEMENTE DAZ, M.,
La orientacin comunitaria en el estudio de la delincuencia (en: Psicologa social y sistema penal, cit.,
pgs. 384 y ss.); GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed., cap. IV,
7 y cap. XXIII, 2.b..
372
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., La aportacin de la Criminologa, en: Eguzkilore,
nm.3, 1989, San Sebastin, pg. 90.
373
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., La aportacin de la Criminologa, en: Eguzkilore,
cit., pg. 91.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 7_51_
y potencia, estigmatiza al infractor, desencadena la "carrera criminal" de ste, con-
solidando su status de "desviado" (desviacin secundaria) y hace que se cumplan
fatalmente las siempre pesimistas expectativas sociales respecto al comportamiento
futuro del ex penado ("self-fulfilling-prophecy")314, limitando muy negativamente
su horizonte vital y expectativas de todo tipo; y reforzando la continuidad de los
patrones conductuales delictivos de aqul. Por otra parte, la supuesta eficacia pre-
ventivo- general de la pena, tal y como se formula por los juristas y tericos de la
prevencin general, no deja de ser probablemente ms que una plida e ingenua
imagen de la realidad, a la luz de los conocimientos empricos actuales375.
En segundo lugar, investigaciones llevadas a cabo sobre la efectividad del cas-
tigo demuestran que el denominado "mecanismo disuasorio" es mucho ms com-
plejo de lo que se supona. De hecho, los modelos tericos que utiliza la moderna
Psicologa enriquecen la ecuacin: estmulo/respuesta, intercalando otras muchas
variables 376. Dicho de otro modo: la mayor o menor eficacia contramotivadora o
disuasoria de la pena no depende slo -ni fundamentalmente- de su severidad, sino
de otras muchas variables; y, sobre todo, de cmo son percibidas y valoradas por
el infractor potencial. As, por ejemplo: la prontitud con que se imponga el castigo
(inmediacin esttulo/respuesta); el grado de probabilidad de que efectivamente se
imponga (falibilidad y percepcin del riesgo); gravedad y contenido real del casti-
go (versus: rigor nominal); ponderacin subjetiva de otras consecuencias inmedia-
tas anteriores al eventual cumplimiento del castigo (vg. detencin y privacin pro-
visional de libertad y otros derechos); respaldo informal que, en su caso, pueda
recibir la conducta desviada -o el infractor- y capacidad de redefinir la misma;
clase de delito de que se trate (criminalidad instrumental versus criminalidad
expresiva); mayor o menor condicionamiento del infractor, etc.377. Sin olvidar, por
otra parte, que si la mayora de los ciudadanos respetan las leyes no es por temor
al castigo, sino por la conviccin en los valores que profesan, por sus vnculos
sociales a la comunidad e incluso por otro tipo de sanciones muy distintas (las san-
ciones informales) que no estn previstas en la ley ni impone el Juez despus del
correspondiente proceso penal378.
En consecuencia, no cabe incrementar progresivamente la eficacia disuasoria de
la pena aumentando, sin ms, su rigor nominal; ni siquiera, recabando un mayor
374
Sobre el problema, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., La normalidad del delito y el delin-
cuente, cit., pgs. 336 a 343 y ss.
375
Una explicacin cientfica del proceso contramotivador o disuasorio, ms atenta a la compleji-
dad real del mismo, en: ALVIRA MARTN, R, El efecto disuasor de la pena (en: Estudios penales y
criminolgicos, VII, 1982-1983, Santiago de Compostela), pgs. 11 a 25.
376
En este sentido, ALVIRA MARTN, E, El efecto disuasor de la pena, cit., pg. 24.
377
Sobre el problema, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Rgimen abierto y ejecucin
penal, en: Revista de Estudios Penitenciarios, nm. 240, 1988, pgs. 41 y ss.
378
Sobre la necesidad de relativizar la eficacia real del castigo, de la pena, ponderando, adems, la
de otros factores (cuadro axiolgico del individuo, vnculos sociales de ste, sanciones informales,
etc.), vid.: supra, captulo I, La) (control social informal y sus sanciones); y captulo III, III.2, infine.
Tambin, SERRANO MALLO, A., Introduccin, cit., pgs. 240 y ss. (refirindose al cuadro de valo-
res del individuo, vnculos sociales, etc.).
 752 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
rendimiento y efectividad del sistema legal. Lo primero, atemoriza, no intimida. Lo
segundo, multiplica el nmero de penados a corto plazo, pero no es una estrategia
vlida a medio ni a largo alcance. Porque, entre otras razones, la eficaz prevencin
del crimen es un problema de todos, y no slo del sistema legal y sus agentes.
Finalmente, es obvio que cabe prevenir el delito no slo contramotivando al
infractor potencial con la amenaza del castigo (contraestmulo psicolgico), sino
de otros muchos modos, con programas que incidan en diversos componentes del
selectivo fenmeno criminal: el espacio fsico, las condiciones ambientales, el
clima social, los colectivos de vctimas potenciales, la propia poblacin penada,
etc. Por ejemplo: neutralizando las variables espaciales y ambientales ms signifi-
cativas de aqul (programas de base ecolgica, arquitectnico-urbanstica, territo-
rial); mejorando las condiciones de vida de los estratos sociales ms deprimidos
con las correspondientes prestaciones (vg. programas de lucha contra la pobreza);
informando, concienciando y asistiendo a aquellos grupos y colectivos con mayor
riesgo de victimizacin (programas de prevencin de vctimas potenciales); pro-
curando la reinsercin social efectiva de los ex penados, una vez cumplidas las
condenas, a fin de evitar la reincidencia de los mismos; paliando, en la medida de
lo posible, el magisterio crimingeneo de ciertos valores sociales (oficiales o sub-
terrneos) cuya lectura o percepcin por el ciudadano medio genera actitudes
delictivas, etc.379.
c) Por ltimo, la Criminologa puede suministrar, tambin, una informacin
til y necesaria en orden a la intervencin en el hombre delincuente; y a la evalua-
cin de los diversos sistemas legales de reaccin al delito.
Asistimos, sin duda, a la crisis de la denominada "ideologa del tratamiento", al
clamoroso e inevitable fracaso de los programas de resocializacin del delincuen-
te380. Y forzoso es reconocer que el actual desencanto se justifica. Pues no podan
ser otros los resultados de un tratamiento resocializador concebido como interven-
cin clnica en la persona del penado durante -y a travs de- la ejecucin de la pena,
siempre en el seno de la realidad penitenciaria, dirigida a producir una transforma-
cin cualitativa positiva, bienhechora, del infractor.
Pedir una modificacin "cualitativa " de la persona del delincuente -hacer de
ste un hombre nuevo- es, sin duda, pedir demasiado. Esperar tal milagro de la
intervencin penal es desconocer las actuales condiciones de cumplimiento de la
pena privativa de libertad y el efecto que sta produce en el hombre real de nuestro
tiempo, segn la propia experiencia cientfica. No parece fcil que el Estado garan-
tice la resocializacin del penado, cuando no es capaz siquiera de asegurar su vida,
a veces su integridad fsica, su salud. En todo caso, circunscribir el tratamiento reso-
cializador a una intervencin clnica en la persona del penado durante el cumpli-
miento de la pena es algo insatisfactorio: porque el problema de la reinsercin tiene
un contenido funcional que trasciende la mera y parcial faceta clnica; porque tal
responsabilidad es de todos, no slo de la Administracin Penitenciaria; y porque,
379
As, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., La aportacin de la Criminologa, cit., pgs. 92 y 93.
380
Sobre la "crisis de la filosofa del tratamiento", vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., La
supuesta funcin resocializadora del Derecho Penal, en: Estudios penales, cit., pgs. 65 y ss.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 753
en consecuencia, la intervencin reclama un conjunto de prestaciones "post-peni-
tenciarias", atendiendo a la situacin y necesidades reales del ex penado, cuando se
reincorpore a su medio social, familiar, laboral, etc.
Pero el lgico clima de escepticismo representa un doble peligro. De una parte,
puede alimentar respuestas regresivas y polticas criminales de inusitado e innece-
sario rigor, de inmediata repercusin en el rgimen penitenciario (interpretacin
restrictiva de todas las instituciones del sistema progresivo)381. El actual desencan-
to sera, de hecho, una mera coartada para el retorno hacia el tradicional derecho
penal retributivo. De otro, cuestiona el mandato constitucional consagrado en el
artculo 25 de la Carta Magna espaola, que no es una declaracin de "buena
voluntad" del legislador, sino una norma jurdica obligatoria que vincula a todos
los poderes del Estado.
En consecuencia -y para garantizar una intervencin rehabilitadora del delin-
cuente- corresponden a la Criminologa tres cometidos. Primero, esclarecer cul
es el impacto real de la pena en quien la padece: los efectos que produce dadas
sus actuales condiciones de cumplimiento, no los fines y funciones "ideales" que
se asignan a aqulla por los tericos o desde posiciones "normativas".
Esclarecer y desmitificar dicho impacto real para neutralizarlo, para que la inevi-
table potencialidad destructiva inherente a toda privacin de libertad no devenga
indeleble, irreversible. Para que la privacin de libertad sea slo eso: privacin
de libertad y nada ms que privacin de libertad. Pero privacin de libertad
digna, de acuerdo con los parmetros culturales mucho ms exigentes de nuestro
tiempo. Que no incapacite definitivamente al penado y haga inviable su posterior
retorno a la comunidad una vez cumplido el castigo. Segundo: disear y evaluar
programas de reinsercin, entendiendo sta no en sentido clnico e individualis-
ta (modificacin cualitativa de la personalidad del infractor), sino funcional; pro-
gramas que permitan una efectiva incorporacin sin traumas del ex penado a la
comunidad jurdica, removiendo obstculos, promoviendo una recproca comu-
nicacin e interaccin entre los dos miembros implicados en dicho proceso: indi-
viduo y sociedad: (no se trata de intervenir slo en el primero) y llevando a cabo
una rica gama de prestaciones positivas a favor del ex penado y de terceros alle-
gados al mismo cuando ste retorne a su mundo familiar, laboral y social (la
posible intervencin no ha de terminar el da de la excarcelacin, porque la pro-
pia pena prolonga sus efectos reales ms all de sta y tampoco cabe disociar al
ex penado de su medio y entorno). Tercero: mentalizar a la sociedad de que el
crimen no es slo un problema del sistema legal, sino de todos. Para que la socie-
dad asuma la responsabilidad que le corresponde y se comprometa en la reinser-
cin del ex penado. De suerte que el crimen se "comprenda", en trminos
"comunitarios": como problema nacido en y de la comunidad a la que el infrac-
tor perteneci y sigue perteneciendo. Y se busquen mecanismos eficaces para
que esa misma comunidad reciba dignamente a uno ms de sus miembros. La 11a-
38
'Llamando la atencin sobre este peligro: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., La supuesta
funcin resocializadora del Derecho Penal, cit., pgs. 92 y ss.
 754 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
mada "Piscologa Comunitaria" cuenta ya con alguna experiencia sobre la via-
bilidad de tales programas382.
Sin duda, ha pasado ya el tiempo de una Criminologa teortica, academicista
y especulativa, exclusivamente preocupada por mejorar sus herramientas de traba-
jo, por cuestiones de mtodo, con la obsesin ltima de formular modelos abstrac-
tos explicativos del comportamiento criminal. Ha llegado, por fortuna, la hora de la
Criminologa cientfico- social y prctica, volcada y comprometida con la realidad
histrica, que pretende aportar un diagnstico fiable sobre el problema del crimen,
para comprenderlo, prevenirlo e intervenir positivamente en el mismo.
Dicha Criminologa ha de inspirar la accin legislativa y los trabajos parla-
mentarios aportando datos e informacin muy til para emprender las oportunas
reformas legales. Ha de orientar, tambin, el comportamiento de las Administracio-
nes Pblicas en torno al problema criminal, subrayando el trasfondo social y comu-
nitario de ste, lo que obligara a complementar la tradicional funcin de "polica "
con otras, de prevencin positiva e intervencin y asistencia. Y, desde luego, tiene
que penetrar en las actitudes de los diversos operadores jurdicos (jueces, fiscales,
abogados, funcionarios de prisiones, etc.) cuya preparacin y formacin profesional
se ver as muy enriquecida.
Quizs entonces d la Criminologa una muy distinta imagen de s misma. Y los
medios de comunicacin contribuyan a redefinir su verdadero rol como disciplina
cientfico- emprica: informar, con rigor, sobre el doloroso problema social y comu-
nitario del delito, para comprenderlo, para formular un diagnstico vlido sobre el
mismo que permita su control racional y eficaz con el mnimo coste social, su pre-
vencin; y para intervenir positivamente en favor de todas las personas involucra-
das en este drama (delincuente, vctima, etc.). Lo que, por cierto, poco tiene que ver
con la pobre y raqutica imagen convencional de la Criminologa como mera coar-
tada represiva, legitimadora del sistema penal, que sumistra 'municiones'' a ste
(empirismo) para castigar con mayor eficacia.
Finalmente, la Criminologa puede aportar una valiosa informacin emprica en
orden a la evaluacin cientfica de los diversos modelos de reaccin al delito (mode-
los disuasorios, modelos resocializadores, modelos reparatorios). El Derecho Penal
clsico opt por un modelo disuasorio en el que primaba la plena satisfaccin de la
pretensin punitiva del Estado (es decir, el castigo del infractor). En la actualidad, sin
embargo, la Ciencia Penal es consciente de que la naturaleza social y comunitaria del
crimen genera legtimas expectativas no slo en el Estado, sino en el propio delin-
cuente (resocializacin), en la vctima (reparacin del dao), en la comunidad (paci-
ficacin de las relaciones sociales daadas por el delito), etc. Un buen sistema penal,
por tanto, ha de responder a las mismas, sin conformarse con castigar, con castigar
382
Sobre Psicologa Comunitaria y prevencin del delito, vid.: FAVARD, A.M. Participation com-
munautaire et prevention de la delinquence. Concepts et modeles, en: Libro homenaje a A.
BERISTIN, San Sebastin, 1989, pgs. 157 y ss.; CASTAIGNEDE, J., Participation communautai-
re et prevention de la delinquence: apports d'une recherche sur ce theme, en: Libro homenaje a A.
Beristin, cit., pgs. 115 y ss.; CLEMENTE DAZ, M., La orientacin comunitaria en el estudio de
la delincuencia, cit., pgs. 384 y ss.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 755
pronto y eficazmente, desplegando un implacable poder disuasorio. A la Criminologa
corresponde, tambin, aportar una informacin emprica contrastada sobre tales
expectativas, esto es, sobre los indicadores de la calidad deseable de un sistema legal
que reacciona al delito ajustndose a los patrones ms exigentes de nuestro tiempo383.
3.1.2.7. La Estadstica
La Ciencia Penal, por ltimo, ha de interesarse cada vez ms por la "realidad del
crimen". Ciertamente, el Derecho Penal -disciplina normativa, no emprica- con-
templa el delito como mero supuesto de hecho, como abstraccin o hiptesis. Sin
embargo, para la Ciencia Penal, el crimen debe serlo como fenmeno real, histri-
co, concreto, que se manifiesta en un determinado marco y coordenadas; un fen-
meno, desde luego, dinmico, cambiante, en continuo movimiento, y muy sensible
a una rica gama de variables (espaciales, ambientales, sociales, personales, situa-
cionales, etc.) que interactan en el mismo y redefinen su propio escenario de actua-
cin. El crimen -segn advirti ya en su da la llamada Escuela Cartogrfica o
Estadstica Moral- puede y debe ser analizado cientficamente como una magnitud:
puede y debe ser descrito, representado, medido, con criterios cuantitativos y esta-
dsticos como cualquier otro fenmeno384. Hoy no cabe discutir que un conoci-
miento cientfico del crimen: de su perfil y tendencias, de su volumen, seriacin,
frecuencia, distribucin, as como del comportamiento de las principales variables
que interactan en el mismo (edad, sexo, clase social, etc.) -esto es, un anlisis
estadstico del delito como problema social- ha de preceder a cualquier decisin
poltico-criminal de los poderes pblicos y, sin duda, resulta imprescindible inclu-
so para evaluar el impacto de la propia intervencin penal.
Una aproximacin cientfica a la realidad del crimen se consigue por dos vas
distintas (y complementarias): a travs de la informacin que suministra el aparato
estadsticos oficial (estadsticas policiales, judiciales y penitenciarias) y mediante
las encuestas sociales, idneas para evaluar la criminalidad oculta que, por defini-
cin, no puede detectar la Estadstica oficial.
1) El aparato estadstico "oficial" espaol consta de tres clases de estadsti-
cas -por razn de sus fuentes- (policiales, judiciales y penitenciarias), variando en
cada caso el contenido de la informacin que suministran, la tcnica de obtencin
de la misma y su utilidad.
La persona del infractor interesa a las primeras (policiales), en cuanto detenido;
a las judiciales, como condenado; a las penitenciarias, como penado o recluso5.
383
Sobre el problema, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a
Ed. (2003), captulo XX.
384
Sobre esta Escuela, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit.,3a
Ed., cap. VII, 3.
385
Vid. Anexo Estadstico I (Estadsticas Policiales), en Tratado de Criminologa (GARCA-
PABLOS DE MOLINA, A.), cit.,3a Ed., pgs. 1.215 a 1.292. Sobre la Estadstica criminal en Espaa,
vid. ROLDAN BARBERO, H., Introduccin a la investigacin criminolgica, Granada (2004),
Comares, pgs. 47 y ss.
 756 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
a) Las estadsticas policiales tienen dos fuentes principales: las Memorias de
la Direccin General de la Polica Judicial y el Boletn estadstico de la Direccin
General de la Guardia Civil.
Las Memorias de la Direccin General de la Polica Judicial se iniciaron en
1960 como instrumento de uso interno y restringido, publicndose en su forma
actual desde 1984 (datos referidos a la criminalidad de 1983). Son sin lugar a
dudas y por razones obvias las que ofrecen una imagen del delito ms prxi-
ma a la realidad, habiendo mejorado sustancialmente en los ltimos aos desde
un punto de vista metodolgico. Aportan una informacin cada vez ms comple-
ta y fiable, puntual y regular (periodicidad anual) sobre el crimen en Espaa, ela-
borada sobre los datos que, a su vez, suministran todas las comisaras existentes
en territorio nacional.
A las limitaciones indicadas y otras muchas que suelen sealarse por los
diversos autores386 cabe apuntar una importante reserva: una estimacin rea-
lista de los datos policiales registrados obligara a tener presente la muy elevada
cifra negra que incide en los mismos. Precisin que manifiesta la propia autori-
dad policial en sus memorias.
Una especial mencin requiere el Boletn estadstico de la Direccin General
de la Guardia Civilm.
Se trata de una publicacin de uso interno y restringido que da cuenta, bajo el
epgrafe "servicio peculiar", de todas aquellas intervenciones de la misma rela-
cionadas con infracciones contra la propiedad, las personas, etc. Ofrece tambin
informacin sobre la delincuencia juvenil y la comisin de "actos terroristas".
La tcnica de recogida de datos y la propia estructura de estos "boletines
estadsticos" es muy semejante al de las memorias de la Polica Judicial.
b) Estadsticas judiciales. La Memoria de la Fiscala del Tribunal Supremo, el
Discurso de Apertura de Tribunales del Presidente del Tribunal Supremo, las
Memorias del Consejo General del Poder Judicial y las Estadsticas judiciales de
Espaa, que publica el Instituto Nacional de Estadstica, son cuatro fuentes de infor-
macin -de muy distinto valor y utilidad- sobre la actividad de los tribunales pena-
les durante el correspondiente ao judicial.
Las Memorias de la Fiscala del Tribunal Supremo, de publicacin anual, se
elaboran y presentan por el Fiscal General del Estado al Gobierno con motivo de
la apertura de los tribunales.
386
Las estadsticas policiales tienen algunas limitaciones importantes, como ha puesto de relieve
CANTERAS MURILLO, A. (La delincuencia femenina en Espaa, cit., pgs. 84 y ss.), a saber: los
datos no aparecen discriminados por sexo, siendo posible slo a partir de 1979 obtener dicha infor-
macin para algunos delitos contra la propiedad y las personas (no en los restantes); no se hacen cons-
tar, tampoco, las detenciones por grupos de edades; los datos sobre delincuencia juvenil, aunque se ela-
boran por departamentos distintos que pertenecen a un mismo gabinete, deben obtenerse por separado
(respecto a los generales), para completar estas ltimas, siendo frecuente que entonces no casen las
cifras totales; algunos conceptos y definiciones parecen imprecisos o insatisfactorios (vg., "factores
delincuenciales'', "ambientefamiliar: bueno o malo, situacin econmica: buena o mala", etc.); slo
desde el ao 1980 se distingue entre delito y falta y la variable "sexo", como se dijo, se obtiene cru-
zada por el tipo de delito.
387
Cfr. CANTERAS MURILLO, A., Delinc uencia femenina en Espaa, ob. cit., pgs. 85 y ss.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 757
Prestan especial atencin a la evolucin de la criminalidad en sus manifesta-
ciones ms caractersticas y relevantes, as como al movimiento de las causas
durante el ao en cuestin. Se completan con un "anexo estadstico" que recoge
el nmero de diligencias previas, preparatorias y sumarios incoados durante
dicho perodo, clasificados por provincias y delitos (no, sin embargo, el nmero
y naturaleza de las causas que terminan cada ao con sentencia condenatoria).
En cuanto a las Memorias del Consejo General del Poder Judicial -docu-
mento, como el anterior, de uso restringido que publica el Ministerio de Justicia-
y al Discurso de Apertura de Tribunales del Presidente del Tribunal Supremo
baste con advertir, por ejemplo, que carecen del ms elemental criterio de clasi-
ficacin estadstica bivariada por sexo, lo que, unido a otras muchas limitaciones
y deficiencias, hace prcticamente intil el empleo de estas fuentes, cuya utilidad
estadstica es muy limitada388.
Las estadsticas de mayor inters son las elaboradas por el Instituto Nacional
de Estadstica, cuya publicacin se lleva a cabo de forma resumida en el Anuario
de Estadstica a partir de las "Estadsticas Judiciales de Espaa".
Dichas estadsticas son imprescindibles para conocer la criminalidad regis-
trada u oficial, si bien adolecen de un lamentable y endmico retraso, desde que
en 1979 se interrumpiera la publicacin anual de las mismas.
Las estadsticas judiciales contienen, pues, una importante informacin no
slo sobre los tribunales penales ordinarios, sino tambin sobre la jurisdiccin de
menores3*9 y la realidad penitenciaria. Ms an: a pesar de que las estadsticas
penales militares siguen siendo "material reservado", a tenor de la Orden Minis-
terial de 18 de febrero de 1953, las estadsticas judiciales consignan algunos
datos relativos a los "delitos comunes " propios de aqullas, si bien de muy esca-
so inters.
La informacin que suministran las estadsticas judiciales es incompleta, par-
cial y poco significativa, pese a que, en las ltimas publicaciones se han mejora-
do algunos aspectos390. El tratamiento que merecen algunas importantes variables
de la criminalidad (vg., edad o sexo) sigue siendo pobre y poco precisa la cons-
tancia estadstica de determinados conceptos operativos y categoras jurdicas391.
c) Estadsticas penitenciarias. La informacin estadstica fundamental relati-
va a la realidad penitenciaria espaola se encuentra en dos fuentes: el Informe Gene-
ral de la Direccin General de Instituciones Penitenciarias (elaborado por la Direc-
cin General de Instituciones Penitenciarias y de uso restringido) y las ya citadas
estadsticas judiciales que publica el Instituto Nacional de Estadstica.
388
En este sentido, CANTERAS MURILLO, A., Delincuencia femenina en Espaa, ob. cit., pg. 138.
389
Sin embargo, hay que lamentar la desaparicin de las mismas de materias que venan siendo
objeto de un completo tratamiento, en especial las estadsticas dedicadas al estudio de la poblacin
penitenciaria; asimismo han dejado de incluirse los datos estadsticos relativos a la jurisdiccin penal
militar, si bien es cierto que stos posean menor inters criminolgico.
390
Por ejemplo, los datos estadsticos relativos a juzgados de paz distinguen los condenados segn
sexo y clase de falta, no as por grupos de edad. Se echa de menos, sin embargo, tal informacin en el
tratamiento de los datos procedentes de los Juzgados de instruccin.
391
Vid., Anexo Estadstico II (Esdsticas judiciales), en Tratado de Criminologa (GARCA-
PABLOS DE MOLINA, A.), cit., 3a Ed., pgs. 1.293 a 1.330.
 758
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Ambas fuentes son complementarias: mejor sistematizadas, tal vez, las
estadsticas judiciales; ms detallada y minuciosa la informacin que arroja el
informe. ste tuvo periodicidad anual'hasta 1983 y contiene, adems, datos
especficos sobre determinados extremos que no se recogen en las estadsticas
(vg., resumen de "actividades": tratamiento penitenciario, sanidad penitencia-
ria, educacin, cultura y asistencia religiosa, asuntos administrativos, econmi-
cos y funcionarios, obras y construcciones, trabajo en las prisiones, actividades
de la Escuela Penitenciaria, informtica penitenciaria, conflictividad en las pri-
siones, etc.).
El hoy denominado 'Informe " General de la Direccin General de Institucio-
nes Penitenciarias (hasta 1977: "Memorias" de la Direccin General de Institu-
ciones Penitenciarias) es una voluminosa publicacin, bianual, que consta de dos
partes: la primera, a modo de genuina "memoria", contiene un detallado "resumen
de actividades" desarrolladas durante el bienio en las instituciones penitenciarias;
la segunda, propiamente estadstica, se aproxima por su estructura y contenido
-aunque con diferencias sensibles- a las estadsticas penitenciarias antes comen-
tadas.
Entre las limitaciones y deficiencias de este Informe General, ajenas a la
propia tcnica estadstica, cabe destacar dos: los retrasos y dilaciones que sufre
esta publicacin -ahora bianual- y las innumerables erratas aritmticas o de
imprenta; otras son ya endmicas en estas fuentes estadsticas, pudiendo ser
detectadas en las que informan sobre momentos anteriores de la actuacin del
control social penal (policiales y judiciales).
Desde ero 1984 la Comunidd Autnoma de Catalua tiene plenas compe-
tencias en materia de administracin penitenciaria, de forma que los datos con-
tenidos en el Informe General, a cargo de la Secretara General de Asuntos Peni-
tenciarios, del Ministerio del Interior, han de ser completados con los de la
Comunidad Autnoma citada. El Centre d'Estudis Jurdics i Formado Especia-
lizada del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya, haca pblica
peridicamente aquella informacin a travs de los boletines de Justidata392
(concretamente los n 1, 5, 9, 10 y 15). En ella se ofreca informacin acerca de
la evolucin de las cifras penitenciarias en Catalua (actualizadas hasta octubre
de 1997 y desde octubre de 1985), incluyendo variables de sexo, edad, naciona-
lidad, preventivos y penados. Asimismo los n 9 y 10 ofrecen estadsticas, respec-
tivamente, de las diferentes Comunidades Autnomas (1985-1994), y un estudio
comparativo de la evolucin penitenciaria de Catalua y del conjunto del Estado
espaol (1985-1994)393. Dicha informacin estadstica, menos pormenorizada y
sin anlisis comparativos sigue suministrndose en la actualidad (el ltimo bole-
tn, que hace el nmero 38, se ha publicado en el ao 2004).
392i
l2
La mencionada publicacin se nutre, en especial, de los datos proporcionados semanalmente
tanto por la, hoy, Secretara General de Asuntos penitenciarios del Ministerio del Interior, como por la
Direcci General de Servis Penitenciaris i de Rehabilitaci del Departament de Justicia de la Genera-
litat de Catalunya.
>3c
393
Se aportan cifras de la poblacin encarcelada, preventiva y penada, discriminada por sexos, en
un anlisis temporalizado por semestres. Vid., Anexo III (Estadsticas penitenciarias), en: Tratado de
Criminologa (GARCA-PABLOS DE MOLINA, A.), cit., 3a Ed., pgs. 1.333 a 1.365.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 759
2) Las "encuestas sociales"
Una informacin fiable y contrastada sobre el crimen real que existe en una socie-
dad es imprescindible, tanto para formular un diagnstico cientfico como para dise-
ar los oportunos programas de prevencin. El aparato estadstico oficial (estadsti-
cas policiales, judiciales y penitenciarias), tardo, falto de rigor y descoordinado, no
suministra aqulla. Y cuenta, adems, con una limitacin estructural insalvable: slo
est en condiciones de ofrecer datos sobre la criminalidad "registrada" por las agen-
cias del sistema legal, y ello an limitndose a aspectos muy parciales de la misma.
De algn modo puede afirmarse que mide ms la actividad y rendimiento de las ins-
tancias oficiales del sistema, que las oscilaciones reales y movimiento efectivo de la
criminalidad. Existe, sin embargo, una criminalidad "oculta" que no detectan las esta-
dsticas ("cifra negra"), de suerte que los valores "nominales" de stas se distancian
progresivamente de los "reales" ("proceso de atricin") conforme el sistema legal
consume los sucesivos estadios de la investigacin394. Por otra parte, todo parece
indicar que los datos estadsticos oficiales, tampoco ofrecen, desde un punto de vista
cualitativo, un muestreo representativo y fidedigno de la criminalidad real, sumida ya
en el descrdito la vieja teora de las "relaciones constantes"395 (entre crimen "real"
y crimen "registrado"). Estas severas limitaciones y carencias de la Estadstica oficial
confieren un especial valor a las "encuestas de victimizacin".
Las encuestas de victimizacin permiten evaluar cientficamente el crimen real,
siendo la tcnica ms adecuada para cuantificar el mismo e identificar sus variables.
Contribuyen, tambin, al clculo de la tasa de denuncia (test de responsabilizacin
del ciudadano y de su confianza en el sistema legal) y a la verificacin de la efecti-
vidad de ste. Son instrumentos imprescindibles para comparar las tasas "oficiales"
de criminalidad (registrada) y no oficiales (reales), esto es, para detectar la crimila-
lidad "oculta": la "cifra negra". Las encuestas de victimizacin aportan dos datos
muy significativos: la regularidad y constancia de las tasas reales de criminalidad (a
pesar de que las estadsticas oficiales arrojan un alarmante incremento del crimen
registrado); y la radical desproporcin entre los valores estadsticos oficiales (cri-
minalidad registrada) y los valores reales (crimen oculto).
En Espaa, y bajo los auspicios del CIS, se han realizado tres encuestas de vic-
timizacin de mbito nacional, en 1978, 1979 y 1982, respectivamente, siendo un
sntoma poco tranquilizador la penuria emprica que desde entonces padecemos, en
momentos de continuas y trascendentales reformas legislativas396.
De las encuestas de victimizacin pueden inferirse algunos datos relevantes
sobre el perfil y tendencias de la criminalidad de nuestro tiempo, que rompen mitos
y convicciones sociales muy arraigadas.
394
Sobre las limitaciones del aparato estadstico oficial, vid., GARCA-PABLOS DE MOLINA,
A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed., captulo V, 4.B.2'. y captulo V, 4.B.l'.d: excurso.
395
En cuanto a la crisis y superacin de la vieja teora de las relaciones constantes, vid. SCHNEI-
DER, H.J., Kriminologie, cit., pg. 1983, KAISER, G., Criminologa, cit., pgs. 137 y ss;
GPPINGER, H., Criminologa, cit., pgs. 94 y ss.
396
Una ficha tcnica de estas encuestas, en: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de
Criminologa, cit., 3a Ed., captulo VAB.l'.d: excurso.
 760 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Junto a las "encuestas de victimizacin", cabe citar, tambin, los "informes de
autodenuncicT ("self reprter survey") que pretenden obtener una informacin
valiosa sobre la eventual participacin del encuestado en actividades delictivas
durante un determinado perodo de tiempo. As como las encuestas de victimiza-
cin, constituyen una tcnica cuantitativa especialmente idnea para evaluar la cifra
negra, los informes de autodenuncia se orientan, ante todo, a pretensiones cualitati-
vas en torno a la etiologa del delito, y desde la perspectiva del infractor, son el ins-
trumento ms adecuado para estimar las tasas de prevalencia en determinados deli-
tos y subgrupos humanos (ug. jvenes); y pueden suministrar una informacin
matizada sobre las caractersticas personales del infractor (su entorno familiar, per-
sonalidad, datos demogrficos, etc.), modos de comisin del delito, actitudes y opi-
niones de aquel, etc., facilitando un interesante diagnstico psicosocial. Por otra
parte, ofrecen una imagen ms realista de la efectiva distribucin de la delincuencia
en el cuerpo social, demostrando la selectividad y discriminatoriedad del control
penal. Y ponen de manifiesto el preocupante volumen de la criminalidad no regis-
trada, as como el hecho cierto de que la mayor parte del crimen real no es detecta-
do ni perseguido por el sistema legal.
3.1.2.8. Consideraciones finales
Pero las relaciones de la Ciencia del Derecho con otras disciplinas metajurdi-
cas y extrajurdicas han de ponderarse con prudencia, dado que el objeto, mtodo y
necesidades a las que respectivamente se orientan, no coinciden. La unidad del
saber cientfico y el necesario carcter global y totalizador del mismo exige preci-
samente, la coordinacin oportuna y el respeto de la autonoma de los diferentes
sectores.
Metodolgicamente, entiendo que hay que renunciar a los monismos de uno u
otro signo, pues la historia confirma sus fracasos. La Ciencia del Derecho no puede
volver la espalda a la realidad social ni a las otras parcelas del saber, aislndose en
sus conceptos, tcnicas y valoraciones. Pero tampoco puede disolverse en una
Sociologa, olvidando sus particulares necesidades y el especfico campo de lo nor-
mativo al que pertenece el mundo de lo jurdico. Superar el dualismo metodolgico
de von LISZT, tampoco es fcil. La solucin ha de pasar, a mi juicio, por una pre-
via delimitacin de los campos respectivos, de la Ciencia del Derecho y de las res-
tantes ciencias (considerando sus "objetos" y "mtodos") y por la ms profunda y
reflexiva coordinacin de los saberes de unas y otras.
Pero es que, adems, los datos que suministran las ciencias no jurdicas han de
interpretarse y valorarse con cautela. Fundamentalmente, porque no siempre son
inatacables e inequvocos sino que suscitan polmicas en el propio seno de la dis-
ciplina de procedencia. Pero, por otro lado, porque para el jurista constituyen tan
slo el punto de partida de las valoraciones que caracterizan su actividad. El campo
"normativo" es el campo especfico del Derecho.
En efecto, conviene, ya de antemano, abandonar una premisa errnea: la de la
supuesta primaca de las ciencias empricas por razn de la "exactitud" de sus mto-
dos y resultados. En este sentido, conviene advertir que metodolgicamente lo que
importa es la adecuacin del mtodo al objeto ("principio de interdependencia"), y
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 761
que la "exactitud" no es monopolio de las ciencias empricas; (pretensin, por cier-
to, la de la exactitud, a la que stas han renunciado desde hace tiempo).
En el propio campo de la Ciencia del Derecho, RADBRUCH advirti como el
sistema penal requiere de una perfecta seriacin de las categoras desde el punto
de vista lgico, de forma que stas reflejen la idea de que se trate sin ningn tipo
de "aproximaciones" porque tales conceptos valen en la medida en que no sean
susceptibles de un "si... pero ...". La lgica, pues, goza y exige, tambin, una abso-
luta exactitud. Y viceversa: en las ciencias naturales y empricas no se descarta, en
absoluto, la idea de aproximacin, de error calculable, de mayor o menor preci-
sin, de probabilidad. E incluso, la propia "valoracin" segn opiniones actua-
les397. En todo caso, hoy da gana terreno, en la metodologa de las ciencias deno-
minadas "exactas", el rechazo a todo fcil monismo causalista, que interpreta los
fenmenos con el tosco esquema de la relacin mecnica de causa a efecto398.
En segundo lugar, como apunt, los datos son siempre equvocos, aunque se
pretenda lo contrario; a menudo suscitan vivas polmicas en los respectivos secto-
res del saber cientfico, lo que exige una particular prudencia en el jurista, lego en
aquellas materias, en el momento de interpretarlos o utilizarlos.
Pinsese en la polmica existente en la Psiquiatra respecto al concepto y
alcance de las "psicopatas"399; o al muy debatido tema del libre albedro, donde
lo mismo niegan ste algunos autores, basndose en la Psicologa, que lo afirman
otros invocando las investigaciones de la Zoologa400. Todo ello sin olvidar que
algunos argumentos son fungibles, que pueden esgrimirse para acreditar las tesis
ms contrapuestas. Es lo que sucede, por ejemplo, con el de la cifra negra de
algunos delitos. La cifra negra muy elevada que existe en el delito de aborto se
invoca por unos para solicitar la descriminalizacin del mismo. La elevada cifra
negra que se da en el delito fiscal se esgrime por otros para todo lo contrario: para
fundamentar la necesidad de un perfeccionamiento de las tcnicas de investiga-
cin, persecucin y represin del mismo.
La Ciencia del Derecho, por ello, no debe tomar como cierto un dato, antici-
pndose al grado de madurez que toda polmica cientfica requiere, cuando la cre-
dibilidad del mismo se halla en entredicho. Tan nocivo es el oscurantismo y los pre-
juicios metafsicos ideados a espaldas de la realidad y de la experiencia como la
aceptacin de resultados provisionales, no verificados con la credibilidad necesaria,
y asumidos anticipadamente por frivolidad o por ese falso deslumbramiento que a
algunos juristas producen los mtodos cientfico-empricos. Lo mismo puede decir-
se de la tentacin de tomar la parte por el todo, identificando los resultados que se
supone aporta una ciencia con los que, en realidad, no son ms que las conclusio-
nes a que llega una determinada "escuela" mediante la aplicacin de un "mtodo"
concreto en el examen de un determinado grupo de casos.
397
Vid., Werturteilstreit, 1971, Darmstadt (por ALBERT, H., y TOPITSCH, E.), cit., por MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 311, nota 372.
398
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed., cap. I, 3.
399
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed., cap. XII, 2, 10.
400
Invocando razonamientos psicolgicos, niega el libre albedro: DANNER, M., Gibt es einen
freien Willenl, 1974, 3a Ed. Argumentando con los resultados que arrojan la moderna Zoologa, etc.,
WELZEL, H., (El nuevo sistema, cit., pgs. 86 y ss.) ... llega a la conclusin opuesta.
 762 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
En definitiva, el jurista ha de ser consciente de sus limitaciones y de la dificul-
tad de interpretar y aplicar a su campo los conocimientos provinientes de sectores
no jurdicos. Ha de esperar a que se produzcan resultados que gocen de una razo-
nable credibilidad en aqullos, sin precipitarse; evitando tomar postura y afiliarse a
una y otra escuela o mtodo, cuyas tesis no puedan generalizarse. Con todas estas
limitaciones, no cabe duda de que las ciencias no jurdicas pueden aportar a la
Ciencia del Derecho conocimientos de gran utilidad.
A los efectos del n Io del artculo 20 del Cdigo Penal, por ejemplo, intere-
sa al jurista conocer qu anomalas y trastornos reducen en el individuo su capa-
cidad de autodeterminacin, o de normal motivacin; en cuanto al rgimen que
nuestro Cdigo establece para quien carece de capacidad de autodeterminacin, la
Ciencia del Derecho, por s sola, no puede asegurar si ste es o no es "peligroso",
ni, tampoco, si el tratamiento ms adecuado es siempre la privacin de libertad o
el tratamiento ambulatorio; o, por poner otro ejemplo, si cabe imaginar una per-
turbacin muy intensa pero transitoria de las facultades de un individuo, sin nece-
sidad de que responda a una causa de carcter patolgico, lo que interesa a los
efectos del artculo 20, n 1, inciso segundo (trastorno mental transitorio).
Finalmente, he de insistir en que lo propio del Derecho es la decisin "valorati-
va" y, en consecuencia, un mtodo de ndole teleolgico. Considero, por ello, dif-
cil de compaginar con esta afirmacin el intento de configurar la Ciencia del Dere-
cho como ciencia "social", en un ensayo ms de aproximar la Ciencia del Derecho
a la realidad social. Los peligros de esta concepcin han sido esbozados ya por quie-
nes propugnan una prudente aceptacin de la misma.
As, entre otros, dice MIR PUIG: "Segn esto, no son las normas jurdicas
contempladas como conceptos lgicos, desprovistos de sentido social, el objeto de
la ciencia del Derecho, sino las normas en cuanto pretenden cumplir una funcin
social ... Tal punto de partida no supone, como se ve, el abandono del estudio de
las normas y su sustitucin por el de la realidad social -lo que llevara a la confu-
sin del sistema social global y el sistema jurdico, olvidando que ste es un espe-
cfico sistema social particular dentro del total sistema de la sociedad- sino la con-
templacin de lo normativo en su dimensin social. Es esta medida la que evita la
disolucin de la dogmtica en sociologa jurdica, caracterstica de direcciones
positivistas propias de una fase anterior de la metodologa jurdica ..."401.
Pienso, sin embargo, que esa "contemplacin de lo normativo en su dimensin
social" apunta a una sntesis difcil de conseguir.
Pero el punto ms dbil, a mi modo de ver, de estas concepciones funcionalistas
reside en el neutralismo valorativo de las mismas, en el relativismo axiolgico que pro-
fesan. Pues les importa, tan slo, el examen de los sistemas sociales desde el punto de
vista de su correcto funcionamiento, y de las circunstancias que lo facilitan o lo per-
judican. Pero no el fundamento o soporte axiolgico de los mismos y si dichos siste-
mas sirven a los fines del Derecho, a la persona, al hombre. Pueden ser susceptible,
por lo tanto, de cualquier contenido, siempre que respondan y funcionen: que sean efi-
caces. Una misma conducta, en consecuencia, puede ser disfuncional, para un sistema
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 326 y 327.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 763
determinado, y, para otro, absolutamente funcional. Lo que, en mi opinin, conduce a
un relativismo y a un neutralismo incompatibles con la propia funcin del Derecho -en
el campo de los valores-; y en su dimensin poltica, a la peligrosa aceptacin de cual-
quier sistema social -del signo que sea- con tal que funcione. Las mismas razones que
existen para censurar la dogmtica aerifica y no comprometida, por su complicidad
con regmenes contrarios al respeto de la dignidad humana, las mismas pueden reite-
rarse a propsito de una concepcin social pura de la Ciencia del Derecho.
3.1.3. Dogmtica y Poltica Criminal402
Las relaciones entre la Dogmtica y la Poltica Criminal constituye otro de los
botones de muestra de cualquier directriz metodolgica de la Ciencia del Derecho.
Bajo la influencia del positivismo jurdico, la Dogmtica se entendi como
mera tcnica de "reproduccin" de la voluntad de la ley. De este modo, se aislaba
el Derecho de la realidad social, de sus necesidades, configurndose una Ciencia del
Derecho valorativamente neutra y reaccionaria, desde el punto de vista poltico.
Surge, entonces, la Poltica Criminal como alternativa moderna, llamada a despla-
zar a la "vieja" ciencia jurdica403, incluso en los pases con mayor tradicin "dog-
mtica": tanto en aquellos donde el Cdigo Penal haba sido el trmino final o resul-
tado de una larga discusin dogmtica (Alemania), como en los que fue slo el
punto de arranque de una ciencia penal que hubo de elegir entre repetirlo o pedir su
reforma (caso de Francia).
La nueva situacin es fiel a la mentalidad cientfico-positivista, producto del
auge de las ciencias empricas, que siguen ofrecindose como modelo de toda acti-
vidad cientfica. Por ello, el estudio normativo del Derecho pierde protagonismo y
atractivo404, socavado por una actitud utilitarista y pragmtica, que vuelve los ojos
hacia las ciencias sociales; todo ello, a pesar de la "involucin idealista" que se pro-
dujo, como reaccin, entre las dos guerras.
Pero lo cierto es que frente a esa Ciencia del Derecho de "profesores", conce-
bida como mera "reproduccin de la Ley", alejada de la realidad social y de las
necesidades de sta, valorativamente neutra, y, reaccionaria desde el punto de vista
poltico, se alza la Poltica Criminal como solucin alternativa.
NEDELMANN405 resume lacnicamente as su punto de vista crtico: "es
preciso que la ciencia del Derecho Penal haga saltar su irracionalidad parcial y
se convierta en una ciencia de las circunstancias sociales, o -si no lo consigue-
pierda su influencia en la regulacin de la proteccin de bienes jurdicos a favor
de ciencias ms ajustadas a la realidad".
Pienso, sin embargo, que las crticas que se dirigen contra la Dogmtica, pro-
poniendo su sustitucin por otras alternativas, slo tienen sentido si se entiende la
4()2
Vid. CUELLO CONTRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 156 y ss.
4()3
As, MIR PUIG, S., Dogmtica creadora y Poltica criminal, Revista Jurdica de Catalua, 1978
(julio-septiembre, n 3), Separata, pg. 105.
404
Cfr., MIR PUIG, S., Dogmtica creadora, cit., pg. 106.
405
Cfr., GIMBERNAT, E., Tiene un futuro la dogmtica penal?, en: Ensayos, cit., pg. 58, nota 5.
 764 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Dogmtica en el sentido antes expuesto; es decir, en el de la Dogmtica del posi-
tivismo jurdico. Pero carecen de sentido, si se propugna -como creo que debe
propugnarse- una Dogmtica crtica, global, valorativa, que sirva de cauce para
hacer penetrar en el sistema del Derecho Penal -y, por supuesto, en el posterior
momento de la interpretacin y aplicacin de la norma jurdica- las oportunas
valoraciones derivadas de la Poltica Criminal de base criminolgica e interdisci-
plinaria. Tambin aqu comparto lo que, a mi juicio, puede reputarse hoy doctrina
dominante.
La necesidad de aproximar la Dogmtica penal a la Poltica Criminal y a la Cri-
minologa, se ha venido pidiendo reiteradamente406. Conviene, por ello, hacer una
breve gnesis histrica.
En efecto, antes de von LISZT se apelaba con frecuencia a la Poltica Criminal,
pero coherentemente con la metodologa del clasicismo, se vea en la misma el con-
junto de postulados valorad vos, dictados por la razn, que deban guiar a la legisla-
cin penal407. La moderna direccin de la Poltica Criminal entendi sta de otro
modo: para que pasara a convertirse, de poltica, en autntica "ciencia", deba con-
cebirse como conjunto de principios derivados de la observacin cientfica (empri-
ca) del delito y la pena, llamados a orientar la estrategia de la lucha contra la delin-
cuencia408.
Con palabras de F.V.LISZT: "la sntesis ordenada de los principios, segn los
cuales ha de guiarse la lucha del orden jurdico contra el delito. Se basa en la
Sociologa Criminal; pues no es posible combatir el delito sin haberlo concebido
previamente como fenmeno sometido a determinadas leyes. Y en esta medida,
pero tambin slo en esta medida, esto es, en su fundamento sociolgico, la
Poltica Criminal, es ciencia en el sentido estricto de la palabra"409.
Pero este concepto positivista de ciencia que profesa von LISZT, conduce a
prescindir de toda referencia valorativa, ya que sta no pueda deducirse, sin ms, de
una contemplacin emprica de la realidad social. Las consecuencias, lgicamente,
no eran satisfactorias.
Como apunta ZIPF410, "en cuanto se trata de fijar y realizar metas poltico-
criminales, es necesario adoptar decisiones valorativas. Estas decisiones valora-
tivas no se derivan del resultado de un examen emprico (es decir, del ser), sino
que han de obtenerse a partir de haremos normativos. Lo que debe ser no se
deduce de lo que es, sino de la decisin en favor de una determinada posibilidad
de configuracin".
406
Vid., por todos, H. SCHRDER, Die Kriminalpolitischen Aufgaben des Strafrechtsreform, en:
Verhandlungen des 43. Dt. Juristentagen, II, Tbingen, 1960, pgs. 3 a 24; SILVA, J.Ma.;
Aproximacin ..., pg. 43 y ss. En la doctrina espaola contempornea, vid., por todos: MORALES
PRATS, F, en: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, P.G., cit., 3a Ed., pgs. 225
y ss.
407
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 308.
408
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 3 0 8 . ^ - __^
409
F.v.LISZT, ber den Einfluss der soziologischen und^nthropologischen Fbrschungen, cit., en:
Strafrechtliche Aufstze und Vortrge, II, pg. 78 y ss,,
410
ZIPF, H., Kriminalpolitik, cit., pg. 9.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 765^
Con frecuencia, es necesaria una remisin a instancias ideolgicas. Pues la investi-
gacin emprica ofrece datos, pero stos requieren de una valoracin "metaemprica".
El dato de la "cifra negra" de algunos delitos lo demuestra, ya que el mismo
hecho puede conducir a propugnar la descriminalizacin, o, por el contrario, el per-
feccionamiento de las tcnicas de persecucin y represin, como sucede, ajuicio de
ZIPF411, con el aborto y el fraude fiscal, respectivamente.
La necesidad de una tal "valoracin" ha dado lugar a continuas polmicas, res-
pecto al cauce y modo de entronque de la Dogmtica y la Poltica Criminal.
Un sector doctrinal atribuye a sta ltima la misin de configurar el Derecho
Penal de la forma ms adecuada para que pueda combatirse con eficacia la crimi-
nalidad, atacando sus causas, pero siempre dentro de los lmites de la justicia mate-
rial, esto es, con respeto de los principios de culpabilidad, Estado de Derecho y
humanidad412. Pero a la Poltica Criminal no correspondera la misin de compro-
meterse en la contemplacin valorativa y, por tanto, crtica, de los mismos funda-
mentos axiolgicos del ordenamiento positivo. Otro sector doctrinal pretende que la
Poltica Criminal no se limite a aportar "correcciones valorativas" en el seno del sis-
tema, previamente aceptado, sino que propugna su potenciacin, a fin de que las
valoraciones poltico-criminales, procedentes de instancias ideolgicas, penetren en
las mismas categoras del sistema, en lugar de operar en el momento posterior de la
interpretacin y aplicacin de la ley413.
Todo parece indicar, pues, que, es necesaria una progresiva aproximacin de la
Dogmtica a la Poltica Criminal. Lo que debe traducirse en una actitud valorati-
va414 de los datos que arrojan las investigaciones empricas y en una penetracin en
las diversas categoras del sistema -y, por supuesto, en la teora de la pena- de las
necesidades y exigencias derivadas de la Poltica Criminal. La Criminologa ser
una de las fuentes principales sobre cuya base ha de elaborarse la Poltica Criminal
que inspire la reforma de nuestras leyes.
Padecemos an la herencia del positivismo, que desterraba de la esfera de lo
jurdico las dimensiones humanas y sociales del hecho, contraponiendo el Derecho
Penal y la Poltica Criminal.
Para la concepcin de von LISZT, el Derecho Penal "no es instrumento de
configuracin social, sino solamente un medio para la elaboracin y ordenacin
de la coexistencia de las libertades"415.
Este esquema ya no puede compartirse. Es necesario romper las barreras de la inco-
municacin de la Ciencia del Derecho y las necesidades de la realidad social, debiendo
ser stas formuladas por una Poltica Criminal crtica, construida sobre bases crimino-
lgicas. Es imprescindible una "sntesis" entre Dogmtica y Poltica Criminal416.
41
'ZIPF, H., Kriminalpolitik, cit., pg. 9.
4I2
JESCHECK, H.H., Lehrbuch, cit., pgs. 13 y 14.
413
En nuestro pas, en este sentido: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit, pgs. 309 y ss.
4l4
Una dogmtica valorativa o teleolgica en el sentido que propone J. SILVA SNCHEZ, en:
Aproximacin ..., cit., pgs. 67 y ss.
415
Cfr., ROXIN, C., Poltica Criminal, cit., pg. 25.
416
As, ROXIN, C , Poltica Criminal, cit., pg. 34.
766 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Se requiere una Ciencia del Derecho Penal crtica417, y no neutra o tecnocrtica.
Porque los datos que suministran las investigaciones empricas son slo so: datos
neutros, que reclaman una interpretacin y una valoracin418. Las bases o fundamen-
tos del propio sistema no tienen por qu eludir dicha crtica y proceso racionalizador.
Ni la Poltica Criminal racionalista, ni la Poltica Criminal no valorativa, al modo en
que la entendi von LISZT, parecen modelos satisfactorios. Procede dar un paso ms.
Finalmente, la Poltica Criminal ha de penetrar en las propias categoras del sis-
tema. No creo suficiente que opere mediante meras correcciones valorativas en el
posterior y ya tardo momento de la interpretacin y aplicacin de la ley: o de "lege
ferenda". Las categoras del sistema no pueden quedar fuera del marco de la Poltica
Criminal, sino, por el contrario, responder a sus exigencias y configurarse de acuer-
do con las mismas.
Es conocida, en este sentido, la opinin de ROXIN, que puede servir de
modelo. A juicio del autor, se ha producido una absoluta desconexin entre el
sistema del Derecho Penal y la Poltica Criminal. El primero -el sistema- es,
hoy por hoy, un conglomerado de diferentes pocas estilsticas: su punto de par-
tida es positivista, un sistema cerrado, incomunicado respecto a la realidad y
ajeno a las valoraciones de poltica criminal; al mismo se aadi, desde los aos
veinte, la metodologa neokantiana, que aport la idea del valor, que al no des-
plazar sino combinarse con el esquema positivista, dara lugar a una bipolaridad
y tensin interna perjudicial para la armona y coherencia del sistema; por lti-
mo, el finalismo aportara su metodologa ontologista, que, sin embargo, tam-
poco concedi autonoma a las finalidades poltico-criminales ni elimin la ten-
sin existente entre la deduccin sistemtica y la valoracin inmediata. Frente a
ello, ROXIN propondr "transformar los conocimientos criminolgicos en exi-
gencias poltico-criminales y stas, a su vez, en reglas jurdicas de lege lata o
ferenda"; lo que no implicara un abandono o relativizacin del pensamiento
sistemtico, cuyos frutos son no renunciables, ya que las relaciones internas de
un sector jurdico -que slo pueden radicar en lo normativo- son puestas ms
claramente de relieve por un sistema ideolgico que por uno deducido de abs-
tracciones o de axiomas. Con arreglo a este pensamiento, y como ya apunt,
ROXIN expondr el significado de cada una de las categoras del delito en el sis-
tema, deduciendo el mismo de las exigencias de la Poltica Criminal419. Esta
tesis, ampliamente aceptada en la doctrina espaola420, creo puede aportar un
razonable punto de partida.
4l7
En la doctrina espaola, en este sentido: MUOZ CONDE, F, Introduccin, cit., pg. 183 y
185 y ss.; MIR PUIG, S., Dogmtica creadora, cit., pg. 117 y ss.
4l8
Vid., SILVA, J.Ma., Aproximacin, cit., pgs. 94 y ss.
A
Poltica Criminal, cit., pgs. 34 a 39 y 77 a 78.
420
Por todos, MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 182. MORALES PRATS, F. (en:
QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho Penal, PC, cit., 3a Ed., pg. 226) considera goza
de amplio consenso un modelo de poltica criminal que trasciende la concepcin de sta como puen-
te entre el sistema penal y la realidad. De hecho, recuerda el autor, la Poltica Criminal ha ido intro-
ducindose progresivamente en las propias bases del sistema penal con las construcciones de ROXIN
y HASSEMER. Pero, como observa acertadamente MORALES PRATS, F., "no obstante, la discusin
en la actualidad debe centrarse en los lmites con que debe ser asumida la funcionalizacin del siste-
ma penal a los intereses poltico-criminales" (op. cit., pg. 226).
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 767
Por ltimo, es conveniente apuntar la importancia de los conocimientos crimi-
nolgicos como fuente y base de una Poltica Criminal realista. Porque en nuestros
das ya no se puede discutir -como en otros tiempos- si la Criminologa es necesa-
ria, sino cmo es posible obtener un conocimiento criminolgico seguro. No cabe
duda de que la ciencia criminolgica ha fortalecido su capacidad para expresar jui-
cios de diagnstico y pronstico421 pero, tambin, que entre el desarrollo de las teo-
ras criminolgicas y la seguridad del conocimiento emprico existe en la actualidad
un significativo abismo. Es obvio, que la meta codiciada, como apunt MEZGER
ya en 1943, deba pasar por una "poltica criminal sobre bases criminolgicas"422;
pero no es menos evidente que, a pesar de que la reforma penal ha seguido, en lneas
generales, tal designio, hoy sigue latiendo un profundo escepticismo en la valora-
cin poltico-jurdica de la funcin y significacin del conocimiento criminolgico.
Hasta el punto de que al no darse en muchos temas el "consenso paradigmtico" que
reclama la seguridad y certeza del saber "cientfico", existe el peligro de que la veri-
ficacin del conocimiento emprico cumpla slo la funcin de una coartada, dndo-
se paso a un conocimiento no cientfico e incluso al simple decisionismo.
La necesidad de construir una Poltica Criminal sobre bases criminolgicas es
obvia; porque si se quiere luchar eficazmente contra el delito, hay que conocerlo423.
Ese fue el error del Derecho Penal clsico: la construccin de sistemas perfectos
desde el punto de vista lgico y esttico, pero que no servan al fin de la prevencin
del delito, porque se construan a espaldas de la realidad social y no investigaron las
"causas" de la criminalidad^na Poltica Criminal moderna ha de conocer las cau-
sas del crimen y estar en condiciones de obtener y formular generalizaciones sobre
la estructura, conexiones internas y causas del fenmeno criminal424 y estrategias
eficaces de intervencin en este doloroso problema social y comunitario.
En cuanto a la Criminologa puede reputarse ampliamente compartida la opi-
nin de que ha de suministrar una valiosa informacin cientfica a la Poltica Crimi-
nal sobre el delincuente, el delito, la vctima y el control social; informacin que
esta ltima debe transformar en opciones, frmulas y programas, plasmadas, des-
pus, por el Derecho Penal en sus proposiciones normativas obligatorias.
Esto es, que Criminologa, Poltica Criminal y Derecho Penal representan tres
momentos inescindibles de la respuesta social al problema del crimen: el momento
explicativo-emprico (Criminologa), el decisional (Poltica Criminal) y el instru-
mental (Derecho Penal). Saber emprico y saber normativo no pueden "seguir sus
caminos"425 distanciados.
421
As, SCHRDER, H., Die Kriminalpolitischen Aufgaben, cit., pg. 19.
422
As, MEZGER, E., Kriminalpolitik auf Kriminologischer Grundlage, 1943, Stuttgart, cit., por
Kaiser, op. cit., pg. 1.
423
Como afirmaba von LISZT, en: ber den Einfluss, cit., pg. 79.
424
Sobre el problema, vid: NAUCKE, W., Las relaciones entre la Criminologa y la Poltica Crimi-
nal, traduccin de: E. BACIGALUPO y J.M. ZUGALDA, en: Cuadernos de Poltica Criminal, 1978
(n a 5), pg. 103 y ss.
425
Vid., por todos, GPPINGER, H., Kriminologie, cit., pgs. 18 y ss. Propugnando, con buen cri-
terio -y matizadamente- una interpretacin integradora de las relaciones: Dogmtica, Poltica Crimi-
nal-Criminologa, vid. MORALES PRATS, F., en: QUINTERO OLIVARES, G., Manual de Derecho
Penal, PC, 3a Ed., cit., pgs. 234 y ss.
768 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Pero lo cierto, a pesar de esta communis oppinio, es que sigue existiendo en la
realidad el lamentable "abismo" entre ambos.
Conocida es la tradicional "querella" entre representantes de las ciencias sociales
y de las ciencias jurdicas. Los primeros han reprochado siempre a la jurisprudencia
que sta no se interese por su colaboracin426. Por su parte, los juristas, acusan a aqu-
llos de ocuparse tan slo de los "grandes temas" (metodologa, teora general, legiti-
macin, estudio de las funciones, etc.), despreocupndose del Derecho Positivo427.
El tiempo de las querellas doctrinales, de la "barbarie de los especialistas", ha
pasado ya. El problema criminal es un grave problema social, y la reaccin del Esta-
do a travs de la pena, demoledora, brutal. Por ello, la funcin penal no puede seguir
reposando sobre una base tan poco slida, exenta del ms elemental respaldo o veri-
ficacin emprica; oscilando sus decisiones entre el diletantismo y la arbitrariedad,
los prejuicios mgicos y las buenas intenciones, el oscurantismo y la intuicin.
Carece, pues, de sentido el mutuo reproche. O las fciles justificaciones del secu-
lar y endmico malentendimiento. La contraposicin "hecho-valor", en principio
vlida para ilustrar los diversos objetivos y mtodos del enfoque normativo y el
emprico, no justifica, sin embargo, la actual descoordinacin de perspectivas en el
examen de un mismo problema se halla, llamadas a complementarse, no a excluirse.
Sera oportuno plantear, tambin, hasta qu punto ya que una y otra estn en
condiciones el saber emprico de aportar un ncleo de conocimientos slido, fiable,
cientficamente verificado, sobre los principales problemas del fenmeno criminal.
O lo que es lo mismo: qu informacin puede suministrar hoy la Criminologa y qu
grado de credibilidad y garantas ofrece dicha informacin428.
No es momento de pasar revista al estado actual de la experiencia criminolgica
con relacin a temas tan trascendentales como la etiologa o gnesis del comporta-
miento criminal, el significado de la vctima, los efectos preventivos y disuasorios de
la pena privativa de libertad, el tratamiento del delincuente, la reincidencia, el con-
trol de la criminalidad, etc.429.
Pero s cabe anticipar una valoracin de conjunto: el fenmeno criminal sigue
siendo un "problema". Sabemos an poco del hombre delincuente, de la vctima,
del castigo, del delito mismo. Tiene razn LANGE cuando afirma que el crimen no
ha dejado de ser un "acertijo"430. Y, de algn modo tambin KUTSCHINSKI, al
lamentarse de que, a pesar de tantos modelos explicativos, tantas teoras, tantos
intentos doctrinales e investigaciones, "estamos retornando al punto cero del saber
criminolgico"431.
426
Cfr., MONACO, L., Su teora e prassi del rapporto tra diritto pnale e criminologa, cit., pg.
59 y bibliografa citada en nota 6.
427
Cfr. MONACO, L., Su teora e prassi del rapporto tra diritto pnale e criminologa, cit., pgi-
na 59, nota 7 (y resea bibliogrfica all citada).
428
Como plantea, acertadamente, MONACO, L., Su teora e prassi del repporto tra diritto pnale
e criminologa, cit., pgs. 37 y ss.
429
Cfr., MONACO, L., Su teora e prassi del rapporto tra diritto pnale e criminologa, cit., pgs.
37 y ss.
430
LANGE, R., Das Rtsel Kriminalitat. Was wissen wir von Verbrechenl Frankfurt, 1970.
431
Cfr., KAISER, G.; Criminologa. Una Introduccin a sus fundamentos cientficos, cit., pg. 161.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 769
Incertidumbre, ambigedad, relatividad son notas caractersticas del saber emp-
rico en torno al problema criminal432, sus sombras. Pero estas "sombras" no autori-
zan a aventurar un "futuro incierto"433 a la Criminologa.
La gestacin del vigente Cdigo Penal Espaol, aprobado en 1995 demues-
tra, por desgracia, el lamentable desprecio del saber criminolgico por parte del
legislador y de los poderes pblicos; y, en consecuencia, el llamativo dficit
emprico y erratismo poltico-criminal que aquel exhibe434. Tanto desde un
punto de vista "instrumental" como "decisionaF se ha prescindido de toda refe-
rencia emprico-criminolgica. Entre los antecedentes y trabajos preparatorios
del nuevo Cdigo no figuran materiales de esta naturaleza (emprico-criminol-
gicos) especficamente referidos a la realidad espaola: datos e informacin
sobre las variables, perfil, tendencias, etc. del problema criminal (vg. informes,
estadsticas, encuestas, etc.). Las diversas opciones poltico-criminales tampoco
cuentan con el oportuno respaldo criminolgico que da seriedad y rigor a las
mismas.
La desconfianza y el desprecio hacia el saber emprico tiene en Espaa ra-
ces muy profundas que entroncan con nuestra ms rancia tradicin. Parte de
culpa, desde luego, corresponde a la propia Criminologa, teortica y especula-
tiva, sin apenas bagaje emprico ni estadstico, que se ha desentendido de los
problemas reales y no ha sabido satisfacer, con su anlisis y propuestas, la
demanda y expectativas sociales. Pero no menos culpa tienen actitudes despti-
cas poco ilustradas u oscurantistas de quienes quieren "manos libres' y plena
discrecionalidad para decidir sobre el problema criminal como si de una cues-
tin puramente 'poltica' se tratara. Desde tal punto de vista, el saber crimino-
lgico representa un lmite, un control de calidad que cuestionara peligrosa-
mente la racionalidad de todas las decisiones.
3.2. Conclusiones finales
En la evolucin de las concepciones metodolgicas, tanto de la ciencia del
Derecho, como de la propia Criminologa, cabe apreciar, a mi juicio, un doble giro:
por una parte, un giro de lo abstracto y general, a lo concreto y particular; de lo sub-
jetivo y accidental, a lo objetivo y permanente; de lo formal, a lo material; de otra
parte, un giro no menos acusado, de lo individual, a lo estructural, a lo social, a lo
macrosocial. Son, tal vez, signos de nuestro tiempo, que marcan las diversas mani-
festaciones de la cultura.
432
As, MONACO, L., Su teora e prassi del rapporto tra diritto pnale e criminologa, cit., pg. 45.
433
En sentido escptico, SACK, F., Probleme der Kriminalsoziologie, en: Wahlverhalten-
Vorurteile-Kriminalitat, Handbuch der empirischen Sozialforschung, XII, Koning, R. (edit.), 1978,
pgs. 227 y ss.
434
Cfr., GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., El proceso de reforma penal espaol: particular
referencia al Proyecto de Cdigo Penal de 1992, en: Libro homenaje a JUAN DEL ROSAL, 1993,
Madrid (Edersa), pgs.531 y ss.; del mismo, Directrices del Proyecto de Cdigo Penal de 1992 (Parte
General), 1993 (Madrid), en: La Reforma del Cdigo Penal.Icade. Revista de las Facultades de
Derecho y Ciencias Econmicas y Empresariales, pgs. 57 y ss.
770 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
3.2.1. El giro hacia lo concreto, lo social y lo estructural de la Ciencia
del Derecho Penal
El giro hacia lo concreto es patente435. Pinsese, por ejemplo, en el paso del mto-
do abstracto, formal y deductivo de los clsicos, al experimental que preconiz la filo-
sofa del dato, impulsada por el grito de FERRI: "Abajo el silogismo", y por la preo-
cupacin de combatir cientficamente el delito, incidiendo en sus causas. Del Derecho
"ideal" de la escuela clsica se desplaz el centro de gravedad a la realidad emprica,
de la bsqueda del "deber ser" a la investigacin del "ser"436. Fue, como se ha dicho,
todo un "giro copernicano". Igual que el paso del subjetivismo epistemolgico y del
neutralismo valorativo de los neokantianos, a la bsqueda de lo material y de lo per-
manente a la que apuntan las estructuras lgico-objetivas y la naturaleza de las cosas
del ontologismo finalista. Pinsese, incluso, en la propia fenomenologa que compar-
te la preocupacin por la realidad concreta de la filosofa de su tiempo, por ms que
algunos sectores de sta, al absolutizar la intuicin, olvidaran que el Derecho no es
una mstica, que aqulla no puede sustituir a la lgica, ni lo concreto a lo general; ni
la desconfianza en el legislador justifica la huida a la sinrazn del caso concreto.
El giro hacia lo estructural, lo sociolgico, responde al creciente xito de las cien-
cias sociales y de la metodologa interaccionista. Y se acusa en todos los mbitos.
En la teora de las normas, entre otros. Tradicionalmente concebida como teo-
ra de la estructura e interpretacin de las normas, hoy, la ciberntica y el funciona-
lismo han producido una honda convulsin437, al poner el acento en la dinmina de
la norma ms que en la norma misma; en su proceso de concrecin a la realidad en
el marco de los sistemas sociales, ms que en la interpretacin entendida como ope-
racin lgico formal de subsuncin438.
Tambin, naturalmente, en la teora de la pena se aprecia una evolucin parale-
la hacia lo real, hacia el hombre concreto. Hoy la pena interesa no tanto como con-
secuencia jurdica de un hecho pasado, inserta en la teora de las normas, sino como
control social y pieza maestra de una poltica social que mira al futuro439. No preo-
cupan tanto, por ello, sus fines abstractos, su fundamentacin terica, como sus efec-
tos y sus lmites, su ejecucin e individualizacin, su incidencia real en el hombre
concreto, su posible sustitucin por otros controles sociales menos estigmatizadores.
El centro de gravedad se est desplazando claramente de la pena -y de perspectivas
jurisdiccionales- a los controles sociales y al campo previo de la prevencin; del
delincuente potencial a las relaciones sociales crimingenas. Primero, nos pregunt-
435
Sobre el problema, vase, por todos, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 173 y
ss., y 302 y ss.
436
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 180.
437
Es conocida la moderna pretensin de emplazar la problemtica del Derecho en la realidad de
los procesos sociales, lo que dara paso a una "teora del Derecho positivo" concebido como "estruc-
tura de los procesos sociales". Sobre una tal "teora" de los sistemas sociales, basada en las aporta-
ciones de la ciberntica aplicadas a la sociologa, vase MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit.,
pgs. 36 a 39; 82 a 88, y 325 y ss.
438
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 331 y ss.
439
As, LDERSSEN, E., en Handlexicon zur Rechtswissenschaft, 1972, pgs. 474 y ss.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 771
bamos por qu castigamos. Despus, para qu. Ahora, tratamos de investigar qu es
lo que sucede cuando castigamos, cmo operan los procesos sociales de criminali-
zacin y cmo podemos paliar o evitar sus efectos desiguales y nocivos440. Durante
mucho tiempo, preocup a "quin" castigamos. Hoy preocupa, adems, quin casti-
ga, la psicologa de la sociedad sancionadora441.
En el propio Derecho, por otro lado, cabe tambin apreciar el giro hacia lo
social: de la contemplacin esttica de las normas, a la dinmica de los sistemas
sociales. Ya no se lo define tanto como ordenamiento, como conjunto de normas,
sino como "Derecho efectivamente vivido" -segn expresin de ARTHUR KAUF-
MANN-442; como complejo de estrategias, mecanismos y controles sociales. Y, por
ello, frente a un Derecho Penal que mira slo al pasado y agota las relaciones indi-
viduales entre autor y vctima, se propugna en nuestros das un Derecho penal que
mire al futuro e incida positivamente en aquellos. No un Tatvergeltungsstrafrecht
(un Derecho Penal retributivo que se limita a castigar el hecho), pues, sino un
Tatereinwirkungstrafrecht443 (Un Derecho Penal que pretende incidir positivamen-
te en el autor). No un Derecho penal autnomo y suficiente, monopolizador de la
respuesta del Estado al crimen, sino un Derecho penal inserto en el Derecho de pla-
nificacin social, que arbitre los mecanismos de compensacin de un doloroso acci-
dente social: el delito444.
3.2.2. Renovacin metodolgica
En cuanto a la metodologa en la ciencia del Derecho Penal, pienso que la uni-
dad del saber cientfico -que es siempre un saber global y totalizador- y el progre-
so incuestionable de nuestros conocimientos empricos, refrendan lo que
WRTENBERGER denomin "apertura de la ciencia penal a la realidad"445 y la
necesidad de tcnicas y planteamientos interdisciplinarios.
Es necesario, sin embargo, sortear tres tentaciones, para hallar el camino ms
adecuado (no otra cosa es el mtodo). En primer lugar: 1) El sociologismo de quie-
nes emplazan el Derecho en el terreno neutro y relativo de los "sistemas sociales",
preocupados slo de la funcionalidad o disfuncionalidad para los mismos de las
diversas "condiciones". Olvidando que el mbito especfico del Derecho es el de lo
"normativo" y el de las "valoraciones"446. 2) El formalismo, en segundo lugar, inca-
^Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Problemas y tendencias actuales de la Ciencia
Penal, cit., pgs.
44
'Sobre la psicologa de la "Sociedad sancionadora", vase SESSAR, K., Die Resozialisierung
der strafenden Gesellschaft, en ZStW (81), pgs. 373 y ss.
^Cfr. ENDRUWEIT, G. (citando a KAUFMANN), en Kriminologisches Journal, 1974 (4), pg. 65.
^Cfr. NAUCKE, W., Tendenzen, cit., pgs. 20 y ss.
^ A s , LDERSEN, E., en Handlexicon zur Rechtswissenschaft, cit., 1972, pgs. 474 y ss. Cfr.,
NAUCKE, W., Tendenzen, cit., pgs. 20 y ss., y 39 y ss.
445
Die Geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, Karlsruhe, 1957, pg. 31.
446
Sobre las posibilidades de configurar la ciencia jurdico-penal como "ciencia social", sin aban-
donar el campo especfico de lo normativo, vase MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs.
296 y 297; Id., pgs. 305 y ss.; 326 y ss.
 772 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
paz de corregir y controlar los resultados de la deduccin lgica y que conduce al
contrasentido de tener que admitir como vlido, desde un punto de vista dogmti-
co, lo que no lo es desde un punto de vista de poltica criminal, y viceversa.
Finalmente, 3) La timidez acrtica de quienes por limitarse a introducir correccio-
nes internas en el seno del sistema (sin cuestionar las bases del mismo), no llegan
a resolver el conflicto entre deduccin sistemtica y valoracin inmediata.
El Derecho Penal, desde luego, ha de ser la forma en que las finalidades pol-
tico- criminales se conviertan en mdulos de vigencia jurdica447. Ahora bien, de
Poltica Criminal habla todo el mundo, y hay muchos modos de entender la
Dogmtica. Yo no me refiero aqu a la Poltica Criminal racionalista en el sentido
clsico, como conjunto de postulados valorativos dictados por la razn para gua
del legislador penal; ni a su modelo positivista, al estilo de V. LISZT, respetuoso
siempre para el sistema y para quien el Derecho Penal era un mero instrumento de
ordenacin de las libertades y defensa de stas frente al Leviathan; yo hablo, antes
bien, de una Poltica Criminal de base criminolgica, que se compromete en la
contemplacin de los propios fundamentos axiolgicos del sistema; que acta
como poderoso instrumento de cambio y de conformacin social; y que desplaza
el centro de gravedad, de la pena -y de planteamientos jurisdiccionales y policia-
les- al campo de la prevencin y de los controlos sociales. Y pienso, tambin, en
una Dogmtica creadora, no mera reproduccin del Derecho positivo, sino vigoro-
sa instancia crtica en los tres momentos cruciales de bsqueda, interpretacin y
aplicacin de la norma448.
Ahora bien, la consiguiente sntesis y coordinacin de la Dogmtica y la
Poltica Criminal, ha de ser sincera. Libre de prejuicios dogmticos que pretendan
manipular e instrumentalizar la Poltica Criminal en inters del sistema. No puede
hacerse desde arriba, desde el sistema y para el sistema, pues si el crimen forma
parte de la realidad social difcilmente podr lucharse contra l mismo con un sim-
ple giro en el emplazamiento de las categoras en el sistema, o alterando el conte-
nido o relacin de las mismas. Y ha de ser sincera, tambin, en el sentido de que no
se trata de una estrategia ocasional, como en su da hicieron no pocos clsicos,
quienes apelaron al Derecho natural hasta que la codificacin destron al Antiguo
Rgimen, momento en el que se tornaron fervorosos positivistas449. Tendra enton-
ces, razn BINDING al calificar esa poltica criminal como "msica celestial"450.
Acierta DONINI451 cuando advierte que no basta con la invocacin a la Poltica
Criminal, ni con la incorporacin de sta a la Hermenutica para satisfacer las exi-
gencias de un nuevo Derecho Penal volcado hacia la realidad, que verifica racio-
nalmente el cumplimiento de sus objetivos y las consecuencias reales de su inter-
447
As, ROXIN, C , Poltica Criminal y sistema de Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1972 (tra-
duccin y notas de M. CONDE), pg. 77.
448
Vase MIR PUIG, S., Dogmtica creadora y poltica criminal, en "Revista jurdica de
Catalua", 3, 1978, pgs. 658 y ss.; Id., Introduccin a las bases, cit., pgs. 345 y 346.
^Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 199.
450
BINDING, K., Grundriss des deutschen Strafrechts, A. T., 6a ed., Leipzig, 1902, pg. VI.
45
'DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal en Europa a principios del siglo XXI, cit., pg. 53.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 773
vencin. Pues existe el riesgo cierto de que esa Poltica Criminal sea la del legisla-
dor -no la que reclama la realidad-; que se desenvuelva sumisa al sistema y no
aporte nuevos saberes y conocimientos452 por carecer de objetivos propios, autno-
mos. Dicha Poltica Criminal, intrasistmica, sera una modalidad ms del saber
autopoytico cerrado en si mismo, incapaz de dialogar con la realidad o que con-
funde sta con su mundo normativo453.
Un Derecho Penal orientado a sus consecuencias, que no se conforme con cum-
plir una mera funcin retributiva, pedaggica o de reafirmacin ideolgica de cier-
tos valores es mucho ms exigente, tanto en el mbito metodolgico como en orden
a la legitimacin poltica de sus objetivos e intervencin.
El penalista no puede refugiarse ya en su mundo normativo, ni en un razona-
miento de estilo argumentativo, limitndose a fundamentar la solucin correcta en
el momento de interpretar y aplicar las reglas del sistema454. Tiene que contrastar
empricamente los objetivos perseguidos y las consecuencias reales de la interven-
cin penal. Un Derecho Penal orientado a valores "constitucionales", incluso,
seguira respondiendo a un vaco modelo idealista y autopoytico si no confronta
aquellos con la realidad emprica, si sus objetivos (vg. la reinsercin del penado) no
descansan en un conocimiento cientfico de la infraestructura real histrica y con-
creta del castigo sino en "intuiciones criptorretributivas" disfrazadas de fines y
metas sublimes, que se frustran en el da a da; o si no se trata de genuinos objeti-
vos (ex ante) del legislador, sino de meras tcnicas argumentativas orientadas a
legitimar ex post soluciones adoptadas con criterios meramente normativos455.
Procede, pues, verificar empricamente tanto los objetivos del proyecto legislativo
(el "input") como las consecuencias reales de la intervencin penal y la materiali-
zacin efectiva de aquellos (el "output")456.
Por otra parte, y en orden a su legitimacin democrtica, el Derecho Penal tiene
que reforzar el consenso social que le sirve de fundamento, porque ya no basta la
autoridad formal del poder pblico que lo establece y aplica, ni el estilo aristocrti-
co de las magistraturas que gestionan su ejercicio, ni la dogmtica acadmica y pro-
fesional que lo inspira, cerrada en s misma457. El saber jurdico penal debe asumir
una nueva lgica discursiva cuyo presupuesto es la accesibilidad y la controlabili-
dad del mismo, as como la incorporacin de conocimientos ms cuantificables,
ms descriptivos, en definitiva, ms verificables458.
452
DONINI, M., Mtodo democrtico e mtodo scientifico nel rapportofra diritto pnale e polti-
ca, en RIDPP, 2001, pgs. 27 y ss.; del mismo: Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 53.
453
DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pgs. 53 y 54.
454
Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 53. El autor critica la pretensin
de ROXIN de orientar las categoras del sistema a las exigencias polticocriminales, advirtiendo que
su teleologismo sigue siendo fiel al sistema (autopoytico) y no aporta nuevos saberes ni conoci-
mientos. No es la genuina Poltica criminal que dialoga con la realidad sino que confunde sta con
el sistema.
455
Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 54.
456
Asi, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 53.
457
As, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 55.
458
As, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 55.
 774 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Ahora bien, la aproximacin de la ciencia del Derecho a la realidad, y la
metodologa interdisciplinaria tienen tambin sus limitaciones. Porque el mbito
especfico del Derecho no es el del "ser", sino el del "deber ser". Tan nefasto
me parece el oscurantismo que aisl, durante mucho tiempo, a nuestra ciencia de
la realidad social, como la frivola recepcin de todo dato procedente del mundo
emprico, amparada en el prejuicio positivista de la exactitud y superioridad de
las ciencias naturales respecto a las del espritu.
Es imprescindible una actitud realista, crtica, desmitifcadora y prudente.
Cada vez somos ms conscientes de la necesidad de volver los ojos a las cien-
cias empricas para dar contenido material a las categoras del sistema459. Pero,
cada vez ms tambin y desde el rigor y precisin de los conceptos jurdicos (la
"lgica frrea de los conceptos clasifcatorios" a la que se refera RAD-
BRUCH), constatamos como las denominadas "ciencias exactas" ... no lo son
tanto. Que tampoco existe una zona neutra, ni unos resultados inequvocos y
aspticos. No hay tales "bancos de datos". Del mismo modo que el propio con-
cepto de delito y de control social devienen hoy problemticos, asistimos hoy a
un proceso de desmitifcacin del dato, de problematizacin del mismo. Se
quiera o no se quiera, el dato, tambin requiere de una teora y de una interpre-
tacin460, sin las que sera material inservible, apto slo para el "cementerio de
cifras". El dato, en s, no dice nada: un mismo dato -el de la elevada cifra
negra461, por ejemplo- en el delito de aborto se invoca para fundamentar la des-
criminalizacin, mientras que en el de cohecho o el fraude fiscal, sirve para cla-
mar por un perfeccionamiento de las tcnicas de control y persecucin del cri-
men. Detrs de una tesis, aparentemente neutra, se esconde, a veces (y como
alguien ha dicho), la trampa propagandstica462 de quienes slo persiguen rati-
ficar unos postulados ideolgicos de forma que la verificacin del dato no cum-
ple ms que la pobre funcin de coartada. Y si el jurista, con su aproximacin
al mundo real, busca una mayor seguridad, no estara mal observar cmo en las
ciencias naturales -y en la Criminologa, por ejemplo- se han abandonado
desde hace tiempo las pretensiones de exactitud y certeza; como se ha adverti-
do, es obvio que entre el desarrollo de las teoras criminolgicas y la seguridad
del conocimiento emprico, existe en la actualidad un significativo abismo; que
los esquemas "monocausales" han sido sustituidos por planteamientos plurifac-
toriales ms relativizadores y modestos; y la explicacin "causal y explicativa",
por "teoras", "hiptesis", "relaciones", "conexiones", "correlaciones", "cova-
riantes", "modelos", "postulados" y "generalizaciones empricas" ms aptos
para comprender los fenmenos de las ciencias humanas y sociales463. Es ms,
no falta quien afirme que estamos llegando al punto cero464 de la Criminologa
459
As, MUOZ CONDE, F., Introduccin al Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1975, pg. 181.
460
Toda intepretacin de resultados criminolgicos se hace en funcin de una teora. As, KAISER,
G., Criminologa, cit., pg. 143. En igual sentido, demostrando la imposibilidad de derivar las deci-
siones poltico- criminales directamente de la observacin criminolgica, prescindiendo de valoracio-
nes ideolgicas: ZIPF, H., Kriminal Politik, Eine Einfhrung in die Grundlagen, 1973, pg. 9
46l
Cfr., ZIPF, H., Kriminal Politik, cit., pg. 9.
462
As, KAISER, G., Criminologa, cit., pg. 158.
463
Por todos, KAISER, G., Criminologa, cit., pgs. 143 y 144 (y bibliografa all citada).
464
As, KUTCHINSKY, citado por KAISER, Criminologa, cit., p. 161.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 775
y que el crimen, hoy por hoy, sigue siendo un acertijo465, por ausencia del
indispensable consenso paradigmtico, requerido por el saber cientfico en
cuanto a su etiologa y explicacin.
Y, qu papel desempea el sistema en la metodologa que se propugna?466. El
pensamiento sistemtico -de todos es sabido- atraviesa una profunda crisis, debi-
da, tal vez, ms a los excesos del positivismo que a su propia estructura y fun-
cin467. Porque el positivismo redujo la centenaria polmica sobre el delito a una
polmica sobre el sistema468. En palabras de NOLL, se trataba de una autntica
peregrinacin de las categoras conceptuales a travs de los diversos estadios del
sistema469. Se alzaron as majestuosos edificios, plenos de lgica y rigor, pero vc-
timas de su inflexible congruencia, del automatismo de los conceptos generales y
de la simplificacin inherente a todo mtodo abstracto y generalizador, que termi-
na por desconocer las exigencias de la justicia material y de poltica criminal; sis-
temas perfectos, pero encerrados en s mismos, incomunicados con la realidad y
con el problema, insensibles a las caractersticas del caso concreto470. "Del caos se
levanta un cosmos, de la revuelta masa, una grandiosa obra de arte: el palacio
encantado del Derecho", deca grficamente SOHM, al describir el proceder met-
dico positivista471.
El sistema, a mi juicio, no es el estadio final de toda elaboracin dogmtica, sino
un momento de la misma472. En todo caso, un cauce, no un cors; un medio, no un
fin. Flexible, provisional, abierto al problema473, se justifica no por s mismo, por
465
As, LANGE, citado por KAISER, Criminologa, cit., pg. 153.
466
Como apunta NAUCKE, W. (Tendenzen, CIT., pg. 53), se observa en la actual Ciencia Penal
una clara tendencia hacia la relativizacin del sistema. Los dogmas penales y el propio sistema se con-
sideran en todo caso como un objeto ms entre los objetos varios que interesan a la Ciencia Penal. La
dogmtica tradicional es contemplada, incluso, con desgana. "Parece, pues -afirma NAUCKE- que ha
pasado ya el tiempo de los grandes sistemas dogmticos ..."; "el aparato conceptual heredado se admi-
nistra sin ingenio; y, en la medida en que la Ciencia Penal se presenta hoy como Dogmtica moderna,
dinamiza, esto es, politiza su objeto" (pg. 53). Sobre el "sistema" del actual Derecho Penal, en la doc-
trina alemana, vid.: ROXIN, C , Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2a ed., 1973; HASSEMER,
Strafreschtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974 (Reinberk, Hamburgo).
En nuestra doctrina, MIR PUIG, S., Dogmtica creadora y Poltica Criminal, en "Revista Jurdica
de Catalua", 3, 1978, pgs. 105 y ss.; del mismo autor, Funcin de la pena y teora del delito en el
Estado social y democrtico del Derecho, 2a ed., Bosch, 1982); del mismo, Sobre la posibilidad y lmi-
tes de una ciencia social del Derecho penal, en Derecho Penal y Ciencias Sociales (edit. MIR PUIG),
Barcelona, 1982, pgs. 9 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, E., Tiene un futuro la dogmtica jurdico-
penall, en Problemas actuales del Derecho Penal y procesal, Salamanca, 1971, pgs. 87 y ss.;
MUOZ CONDE, F., en Introduccin a la Poltica Criminal y Sistema de Derecho Penal de ROXIN,
C , Bosch, Barcelona, 1972, pgs. 5 y ss.
467
As, ROXIN, C , Poltica criminal y sistema, cit., pgs. 24 y 25.
468
Cfr. MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pg. 179.
469
NOLL, en ZStW, 77, 1965, pgs. 1 a 4.
470
En este sentido crtico, vase ROXIN, C , Poltica criminal y sistema, cit., pgs. 35 y ss. y 79 y ss.
471
SOHM, en JZ, 1909, pg. 1.021.
472
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 334.
473
Sobre el significado del "sistema", vase COING, H., Juristische Methodenlehre, W. de
Gruyter, Berln, 1972, pg. 59.
776 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
su sola coherencia y rigor lgico, sino por sus resultados y funcin. Evidentemente,
la justicia o conveniencia de una solucin concreta no tiene por qu fundamentarse
en la deduccin, ni pasar por el tamiz de las Categoras del sistema474.
El tratamiento, por ejemplo, del error de prohibicin o las funciones del con-
cepto de "accin ", no pueden depender, sin ms, de que el dolo se emplace en el
tipo del injusto o en la culpabilidad, ni de apriorismos ontologicistas, sino de la
contemplacin del caso concreto y de las necesidades de justicia y de poltica cri-
minal475. De poco sirve, como se ha dicho, la elaboradsima dogmtica del dolo
-hay siete u ocho tesis diferentes respecto a cul ha de ser su correcto emplaza-
miento- si luego se abandona el examen del contenido material e infraestructura
psicolgica que subyace a sta y otras categoras! O si se acude, para explicarlas,
a trasnochadas concepciones asociacionistas o mecanicistas!476. La posibilidad,
que brinda el sistema, de dominar una materia, de abarcarla, de clasificarla, de
localizar y emplazar correctamente un problema no es, por s sola, un principio de
solucin del mismo477.
Pero, con ello no propugno sino una prudente revalorizacin del pensamiento
aportico o problemtico. Prudente, pues ste obliga a partir siempre de cero479
y no ofrece las mismas garantas de objetividad y certeza que el pensamiento siste-
mtico. El sistema, en ltimo trmino, representa un principio ordenador inherente
a toda actividad cientfica. E irrenunciable en la ciencia del Derecho, precisamente
474
Gusta resaltar a la moderna doctrina, que la Ciencia Penal es una ciencia "prctica" y no una
"ciencia de profesores". Que no debe ser mera "retrica academicista", sino una ciencia "volcada hacia
la realidad", por utilizar la conocida expresin de WRTENBERGER. Nada puede objetarse contra
esta evidencia. Lo que s merece destacarse, como hace NAUCKE, W. (Tendenzen, cit., pgs. 54 a 61)
es la creciente "politizacin" que se acusa en las orientaciones de los ltimos lustros -tal vez por el
impacto de las ciencias sociales- y el progresivo inters por temas y aspectos relacionados con la "pra-
xis" y la "legislacin" (op. cit., pg. 54). La mayor parte de la produccin cientfica -aade NAUC-
KE- tiene como objeto sugerir reformas de la legislacin o soluciones alternativas a sta; o son traba-
jos que versan sobre la "praxis": pero ms con relacin a los tribunales, que a los abogados o fiscales.
Y es que, al no contemplarse la ley como materia prima para su posterior elaboracin dogmtica y sis-
temtica, se prefiere sugerir otras leyes mejores o insinuar qu contenido o interpretacin puede obte-
nerse, en la prctica, de preceptos insatisfactorios (op. cit., pg. 54). Es como si se pensara que el legis-
lador y la praxis conocen mejor su oficio (la realidad) que la propia Ciencia, pues sta no aporta una
comprensin ms slida, profunda y mejor que aqullos (op. cit., pgs. 55). La consecuencia de esta
situacin -desprovechosa para el Derecho Penal- es que ya no interesa si el penalista es causalista o
finalista, o partidario del concepto "social" de "accin", sino si es ms o menos "liberal", si es "pro-
gresista" o "conservador", "filantrpico" o "utpico", etc. (op. cit., pg. 55). Por ello, resulta aventu-
rado resaltar tendencias inequvocas y seguras en el pensamiento contemporneo, que sigue un vaci-
lante "zig-zag" (op. cit., p. 61).
475
As, MUOZ CONDE, E, Introduccin, cit., pgs. 179 y ss.
476
Cfr. MUOZ CONDE, F., Introduccin, cit., pg. 181.
477
Lo nico que aporta el sistema es un "principio ordenador" indispensable, desde luego, y garan-
ta de seguridad jurdica. Por eso afirmaba LISZT: "Slo la ordenacin de los conocimientos en el sis-
tema garantiza aquel dominio sobre todas las particularidades del caso, seguro y siempre dispuesto,
sin el cual la aplicacin del Derecho es siempre un diletantismo, abandonada al caos y a la arbitrarie-
dad" {Strafrechtslehre, Aufsatze und Vortrage, I, 1905, pgs. 212 y ss.).
478
Una interesante contraposicin: saber "sistemtico" -saber "aportico", en COING, H.,
Juristische Methodenlehre, cit., pgs. 54 y ss.
479
As, MUOZ CONDE, F, Introduccin, cit., pg. 182.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 777
porque sta es cada vez ms "una ciencia prctica que una ciencia de profesores"480.
La renuncia a unos criterios generalizadores y diferenciadores supondra, sin duda
alguna, un retroceso de varios siglos hacia el caos y la inseguridad481.
Pero no cabe duda que tanto la vieja Dogmtica como el sistema han experi-
mentado una evolucin muy significativa a lo largo de los ltimos lustros.
La vieja Dogmtica deductiva, construida sobre la base de principios axiomti-
cos (vg. culpabilidad, personalidad de las penas, resocializacin, etc.) o sobre cate-
goras y esquemas conceptuales de niveles ascendentes (accin, antijuricidad, culpa-
bilidad, punibilidad, etc.) se halla en crisis, porque solo sirve para clasificar un caso
previamente resuelto o para justificar la solucin correcta de aquel de acuerdo con
un determinado estilo argumentativo que, sin embargo, hoy ya no ostenta el mono-
polio del razonamiento lgico-jurdico482. De hecho, la Dogmtica deductiva tradi-
cional se ha convertido en un desvn de razonamientos que, en la resolucin de los
casos, se utilizan junto con otros muchos argumentos de la ms variada ndole: exe-
gticos, teleolgicos, prcticos, polticos. Como los propios principios de orden
constitucional, las reglas de la Parte General del Cdigo, los fines de la pena, las cate-
goras fundamentales del sistema, etc.483. En consecuencia, el sistema es cada vez
ms abierto, y no solo en el plano de las fuentes del nuevo Derecho Penal (proceso
de europeizacin) sino en el estrictamente argumentativo; y su laboriosa reconstruc-
cin no se lleva a cabo partiendo de ciertos axiomas, de forma apriorstica, sino
explorando un "archipilago de islas jurdicas"484, de suprasistemas y subsistemas,
cuyo epicentro, excepto en el caso de Espaa, se localiza en la legislacin "extra
Codicem"485.
La Dogmtica tradicional se ha flexibilizado4*6. Dicho fenmeno, se observa
con preocupacin por los tericos en una pluralidad de supuestos, por ejemplo:
cuando se sustituye la causalidad omisiva, sin ms, por el incremento del riesgo4*1;
o cuando se prescinde de criterios cientficos seguros en la verificacin del nexo
causal4; o incluso cuando se objetiviza el dolo eventual para facilitar su aprecia-
cin, esto es, por razones probatorias. Sin embargo, la mencionada flexibilizacin
suele ser bien recibida cuando opera en otros mbitos, propiciando frmulas menos
estigmatizantes para la solucin de los conflictos (vg. mediacin, conciliacin,
480
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 332. Tambin, WELZEL, H., (Das
Strafrecht, cit., pg. 1), ha resaltado este carcter esencialmente prctico de la Ciencia del Derecho
("no slo porque sirve a la Administracin de la Justicia, sino, sobre todo, en un sentido ms profun-
do: en cuanto es una teora del actuar humano justo e injusto, de forma que sus races ms profundas
se hunden hasta los principios fundamentales de la filosofa prctica").
481
As, ROXIN, C , Poltica Criminal y sistema, cit., pgs. 23 y 24.
482
As, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 49.
483
Vid., DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 50.
484
As, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 50.
485
Cfr. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 50, nota 14.
486
Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 50.
487
Vid. DONINI, M., La causalit omissiva e Vimputazione per Vaumento del rischio, en: RIDPP,
1999, pgs. 32 y ss.
488
Cfr. STELLA, Giustizia e modernit, Giuffr, 2002.
 778 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
reparacin del dao, "diversin", etc.). Se celebra, entonces, que refleje una nueva
cara de la justicia penal, menos autoritaria, ms comunicativa y dialogal, menos
retribucionista y ms sensible a las exigencias de la prevencin especial489.
RADBRUCH se refiri en su da a la frrea lgica de los conceptos y catego-
ras clasificatorias. Hoy, sin embargo, se admiten diferencias cuantitativas entre
universos jurdicos antagnicos o alternativos; o, si se prefiere: variaciones cuan-
titativas entre los distintos niveles de aplicacin de los principios en un mismo
ordenamiento que, por tanto, pueden realizarse en mayor o menor medida. Es la
denominada "lgica fuzzy"490, que sustituye la vieja alternativa lgica del "todo
o nada" por un novedoso "tertium datur"491. Estaflexibilidadcategorial se obser-
va en la proliferacin defigurasintermedias llamadas a acoger los supuestos con-
flictivos que se sitan en la zona limtrofe del dolo y la culpa (vg. la "mise en
danger", del Derecho francs, o la "recklessness" angloamericana)492. Y ha pro-
piciado un interesante debate doctrinal en torno a los lmites del paradigma cau-
sal en la autora y la participacin o a propsito de la mera imputacin por el
riesgo en la causalidad omisiva493.
3.2.3. El proceso de "privatizacin " del sistema penal
En cuanto a las tendencias privatizadoras del Derecho Penal y sus muy diver-
sas manifestaciones {conciliacin, mediacin, conformidad, etc.); y a la denomina-
da lgica de la negociacin, que ha irrumpido en el mbito penal minando los pila-
res de la cultura idealista tradicional de la pena, justa y merecida, me remito a otro
lugar donde he examinado detenidamente un fenmeno que trasciende la flexibili-
zacin de la dogmtica o determinadas orientaciones puntuales en el seno de la
Ciencia Penal494. Lo cierto es que afectan no sola la concepcin tradicional de la
pena sino la propia funcin del juez y el rol del proceso495.
Las muy diversas y heterogneas manifestaciones del citado proceso de privati-
zacin del sistema penal requieren un anlisis singularizado y realista porque, en
ltimo trmino, la relevancia y significacin de las mismas depende de que afecten
489
En este sentido, DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 50.
490
Sobre la llamada "lgica fuzzi", vid. DONINI, M, Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 51,
nota 17.
49l
Cfr. CURI, Tertium datur. Dal Common law al civil law. Per una scomposizione tripartita
deWelemento soggetivo del reato, Milano, 2003 (Giuffr). Cfr. DONINI, M., Escenarios del Derecho
Penal, cit., pg. 51, nota 18.
492
Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 51, nota 18; tambin, SILVA
SNCHEZ, J.M'., La expansin del Derecho Penal, cit., pg. 84, nota 152. Cfr. GARCA PABLOS
DE MOLINA, A., vid. supra, captulo II, apartado VII.c.
493
Cfr. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 52.
494
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., captulo XXIV, 4, 1'
a 6': el modelo integrador (conciliacin-reparacin); del mismo: vid. supra, captulo I, apartado II.b.
1 a 4 (actuales tendencias privatizadoras del Derecho Penal: conciliacin, justicia negociada y princi-
pio de oportunidad, conformidad, etc.).
495
Vid. DONINI, M., Escenarios del Derecho Penal, cit., pg. 49.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 779
o no afecten -o lo hagan en mayor o menor medida- al ncleo del propio "MS
puniendV. Porque si incidieran solo en zonas perifricas del mismo no habra moti-
vo alguno de alarma.
El caso de los "delitos privados' o lsemiprivados ", por ejemplo, no parece pro-
blemtico. Se trata de una opcin polticocriminal, en principio razonable, bien por
la naturaleza del bien jurdico, bien porque no tiene mucho sentido iniciar un pro-
cedimiento contra la voluntad del perjudicado cuya colaboracin procesal es deci-
siva. Cabe no obstante discutir el acierto del legislador en supuestos concretos
donde la trascendencia del bien jurdico no parece justificar que la iniciacin del
procedimiento se condicione a la previa presentacin de una denuncia o querella del
perjudicado.
El principio de oportunidad, acogido en el artculo 18 de la L.O. 5/2000, de 12
de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor; y la conformidad (art-
culos 784.3, 787, 800.2 y 801 de la LECr.; y artculos 32 y 36 de la L.O. 5/2000,
de 12 de enero), merecen una valoracin ms cautelosa en cuanto instituciones for-
neas basadas en objetivos puramente utilitarios y de economa procesal (mejora del
rendimiento estadstico del sobrecargado sistema legal) que pueden vulnerar, en su
caso, las garantas constitucionales del administrado y los principios rectores del
propio proceso. Urge limitar rigurosamente el mbito de aplicacin de uno y otra,
intensificando, desde luego, el control jurisdiccional sobre su funcionamiento. La
experiencia que arroja la praxis cotidiana del artculo 18 de la L.O. 5/2000, de 12
de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor, debiera constituir un
motivo de reflexin y alerta.
En cuanto a la conciliacin (conciliacin, mediacin, etc.), reconocida en el
artculo 19 y en el 51.2 de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, ya citada, su proble-
mtica se relativiza ya que sta no la configura como frmula alternativa de enjui-
ciamiento extramuros del sistema sino con un alcance mucho ms limitado y
siempre en el marco jurisdiccional. Sin embargo, su parca regulacin legal, pla-
gada de lagunas; y la flexibilidad y desformalizacin muy acusadas de la
L.O.R.R.P.M., que no exige explcitamente el arrepentimiento del infractor y con-
cede plenos efectos al acuerdo conciliatorio (incluso si aquel se halla cumpliendo
la medida), potencian la vis expansiva tendencial de esta institucin favorecida
por el colapso de un sistema sobrecargado de expedientes del que se espera un
ptimo rendimiento estadstico. Parece necesaria, por tanto, una regulacin ms
acabada de la conciliacin. Y sobre todo, un riguroso control jurisdiccional, que
evite extralimitaciones, excesos y corruptelas. Punto de partida ha de ser la preci-
sa determinacin de su mbito material y marco objetivo de accin, problema
complejo porque ni parece viable la conciliacin en el caso de delitos de cierta
gravedad (por razones elementales de prevencingeneral); ni lo es, tampoco, para
infracciones de mnima importancia, ya que no se justifica entonces (por un cri-
terio bsico de "proporcionalidad") el laborioso, lento y complejo esfuerzo peda-
ggico -y los costes- que la conciliacin implica, ni la intensificacin del control
penal, sutil pero efectivo, que supone.
La privatizacin del sistema penal merece un juicio matizado cuando opera en
el mbito de la prevencin del delito. La participacin de asociaciones privadas (de
vecinos, de vctimas) puede ser positiva si se evita un pernicioso clima social de
 780 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
miedo al delito, psicopatolgico, fuente de toda suerte de excesos (autodefensa) que
perjudica la propia labor policial y se proyecta injustamente sobre ciertas minoras.
Sin embargo, el fenmeno ms reciente de la "gestin privada de la seguri-
dad" parece censurable y regresiva. Implica una lamentable dejacin de funciones
por parte de los poderes pblicos, antisocial, adems porque solo tienen acceso a
la misma no quienes ms la necesitan sino quienes cuentan con capacidad para
financiarla.
Por ltimo, la colaboracin (siempre interesada) de la iniciativa privada en el
delicado mbito de la ejecucin de la pena privativa de libertad a travs de con-
ciertos con las Administraciones Pblicas para suplir las carencias de medios e
infraestructuras de stas merece, aunque matizadamente, serias reservas. En primer
lugar, porque aceptar dicha colaboracin significa aceptar que -directa o indirecta-
mente- el mvil lucrativo haga acto de presencia en el mbito del cumplimiento y
ejecucin (la hora de la verdad!) de la pena estatal, de la pena pblica. En segun-
do lugar, porque la particular "eficiencia" de la iniciativa privada solo se justifica en
coyunturas excepcionales, no como estrategia ordinaria. Existe el riesgo, en otro
caso, de que lejos de suplir un dficit puntual del sistema pblico, acabe operando
como pretexto o coartada indefinida para no dotar suficientemente a ste de los
medios y servicios necesarios. Por ltimo, porque abierta ya la brecha de la partici-
pacin de la iniciativa privada en el sistema penal ser difcil frenar la peligrosa
dinmica que sta activa. El siguiente paso sern las crceles privadas, si se respe-
ta coherentemente la misma lgica.
3.2.4. El proceso de europeizacin del Derecho Penal y sus diversas
implicaciones (metodolgicas, dogmticas y polticocriminales)496
Se ha dicho, con razn, que la realidad del Derecho Penal europeo ha desborda-
do a la Ciencia Penal497. En el Consejo de Europa y el Consejo Europeo, en el Conse-
496
Sobre el proceso de europeizacin del Derecho Penal, vid., VOGEL, J., Poltica Criminal y
Dogmtica penal europeas, en: Revista Penal. La Ley, n 11 (2003), traduccin de ADN NIETO
MARTIN, pgs. 138 y ss.; SATZGER, Die Europisierung des Strafrechts, 2001, pgs. 719 y ss.;
SCHRDER, Europaische Richtlinien unddeutsches Strafrecht, 2002, pgs. 467 y ss.; CUELLO CON-
TRERAS, J., El Derecho Penal Espaol, cit., pgs. 192 y ss.; CHOCLAN MONTALVO, J.A., Hacia la
unificacin del Derecho Penal comunitario. El Corpus Iuris europeo, LL, 1998, pgs. 1916 y ss.; GRAS-
SO, La formacin de un Derecho Penal de la Unin Europea, en: P.J., 52 (1998), traduccin de R.
CARNEVALI RODRGUEZ, pgs. 177 y ss.; MESTRE DELGADO, E., El Derecho Penal de la Unidad
Europea, en: Libro Homenaje a A. BERISTAIN, pgs. 575 y ss.; MORALES PRATS, F., Los modelos
de unificacin del Derecho Penal de la Unin europea. Reflexiones a propsito del Corpus Iuris, en:
Revista Penal, 3 (1999), pgs. 29 y ss.; SGUBBI, F., Derecho Penal comunitario, en: Cuadernos de
Poltica Criminal, 58 (1996), traduccin de M. QUINTANAR, pgs. 89 y ss.; TIEDEMANN, K., La
armonizacin del Derecho Penal en los Estados miembros de la Unin europea, en: Anuario de Derecho
penal, 1996, pgs. 385 y ss.; SCHNEMANN, B., El refinamiento de la dogmtica jurdico-penal
Callejn sin salida en Europa ?. Brillo y miseria de la ciencia jurdico-penal alemana. En: Temas actua-
les y permanentes del Derecho Penal despus del milenio. Madrid, 2002 (Tecnos), pgs. 11 y ss.
497
As, VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 138.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 781
jo de la UE y en la Comisin de la Comunidad se elabora desde hace algn tiempo
una verdadera Poltica Criminal Europea. Una de sus manifestaciones es la legisla-
cin penal marco, procedente de los Convenios del Consejo de Europa y de la Unin
Europea, de las directivas comunitarias y decisiones marco. Dicha Poltica Criminal
afecta tanto a la Parte General, como a la armonizacin de las penas, al Derecho
Penal Internacional o a la responsabilidad de las personas jurdicas. Y, desde luego,
ha conformado vastos dominios de la Parte Especial, en materias de tanta trascen-
dencia como, por ejemplo; el blanqueo de capitales, abuso de informacin privile-
giada, corrupcin, proteccin penal de la competencia, falsificacin del euro y de
otros medios de pago, criminalidad organizada, trfico ilegal de drogas, de personas,
abusos sexuales de menores, pornografa infantil, criminalidad informtica, delitos
contra el medio ambiente, terrorismo, racismo y xenofobia. Por otra parte, la reali-
dad penal europea ha revolucionado la cooperacin penal y policial entre los pases
de la Comunidad, como demuestran los trminos Schengen, Europol, Eurojust,
OLAF o la orden de detencin europea498. Al hilo de este Derecho Penal europeo ha
ido desarrollndose, tmidamente, su Dogmtica; una Dogmtica independiente de
instancias y modelos nacionales, en pugna constante con la del ordenamiento ms
innovador e influyente del mundo: el de los Estados Unidos de Amrica499. Dicha
"Dogmtica penal europea", poco elaborada, no supera la mera enunciacin de prin-
cipios generales poco comprometidos, salvo excepciones puntuales500. Pero hay algo
evidente: asistimos a un proceso irreversible frente al que no tienen sentido ciertos
prejuicios nacionales. Cules son las claves y tendencias de dicho proceso de euro-
peizacin? A travs de que vas se llevar a cabo la integracin de los derechos
penales nacionales en marcos unitarios superiores?. Siguiendo a VOGEL, J.501, creo
que se pueden establer tres criterios elementales:
1) El proceso de europeizacin del Derecho Penal ha de caracterizarse, en pri-
mer lugar, por el principio de apertura metodolgica502, esto es, todas las posicio-
nes, sean ontolgicas o normativas, lgicas o funcionales, comprometidas con la
idea moderna de la efectividad o con los viejos principios liberales de la tradicin
europea, son igualmente vlidas. Contra lo que se mantiene por algn sector de la
doctrina alemana, no cabe discutir qu mtodo -con exclusin de los dems- es el
ms adecuado al contexto europeo, porque no lo hay503. En los centros donde se ela-
bora el Derecho Penal europeo, es decir, en el Consejo de Europa, en la UE, y en
498
Vid. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 138.
499
Cfr. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pgs. 138 y 139.
500
Vid. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 138, quien cita como excep-
cin a la dogmtica alemana poco "comprometida" a su maestro K. TIEDEMANN, verdadero pione-
ro del Derecho Penal europeo.
501
Vid. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 138.
502
Sobre el pluralismo y la apertura metodolgica, vid. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica
Penal, cit., pgs. 141 y 142. En puridad, sin embargo, no se trata de una actitud de apertura, ni de plu-
ralismo metodolgico, sino de relativismo metodolgico.
503
En Alemania, la lnea criticada por VOGEL, es la de SCHNEMANN, B., en ROXIN FES-
TSCHRIFT, 2001, pgs. 2 y ss. y 12 y ss. Cfr. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit.,
pg. 142.
 782 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
los correspondientes tribunales, tal apertura metodolgica es una condicin de las
posibilidades de integracin europea que se aprecia cotidianamente, no una mera
declaracin normativa504.
2) En segundo lugar, el proceso de europeizacin del Derecho Penal otorgar,
necesariamente, prioridad al pensamiento problemtico frente al pensamientos sis-
temtico, y a la solucin de los problemas antes que a las cuestiones conceptuales y
categoriales505. Ello parece especialmente difcil de aceptase en Alemania, donde el
pensamiento sistemtico, abstracto-deductivo, ha alcanzado cotas ms elevadas que
en cualquier otro pas europeo. En efecto, es una opinin muy extendida en Alemania
que una dogmtica orientada al caso, al problema, que no opere deductivamente con
conceptos y categoras integrados, a su vez, en un sistema de relaciones lgicas,
constituye una contradictio in adiecto506. Se piensa, en consecuencia, que es impres-
cindible acoger una dogmtica construida sobre el sistema y sus categoras, afirmn-
dose llanamente que un sistema como el alemn construido sobre cuatro categoras
(accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) es el ms desarrollado y perfecto,
razn por la que debiera ser adoptado por el Derecho Penal europeo507. Ahora bien,
no puede olvidarse que las formulaciones dogmticas (esto es, aquellas que se ela-
boran a partir del Derecho vigente), pueden desarrollarse, tambin, inductivamente a
partir de casos y problemas concretos, como acaece en cualquier "Derecho de
casos"508. Adems, no cabe imponer ningn modelo de sistema ni de dogmtica al
Derecho Penal europeo porque ste reconoce el pluralismo metodolgico de los
derechos penales nacionales, y no sera funcional -ni viable- una homogeneizacin
en este mbito. Todo lo contrario: como todo proceso de integracin parte de lo que
une, y, de hecho, los diversos ordenamientos nacionales tienen en comn la capaci-
dad comprobada de aportar reglas y criterios de solucin de problemas (eso si, por
vas distintas) -se argumenta-, la vocacin prctica del Derecho acabar concedien-
do prioridad necesariamente en el citado proceso de integracin a la bsqueda de
soluciones de los problemas concretos (pensamiento aportico o problemtico)
sobre las cuestiones sistemticas y categoriales, que pasarn a un segundo plano509.
504
Vid. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 142. El autor, citando a KUHL,
advierte que el pluralismo metodolgico y la apertura metodolgica significan bsqueda del mtodo
que arroje mejores argumentos, no arbitrariedad.
505
As, VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 142.
506
Cfr. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 142.
507
En este sentido, SCHNEMANN, B., en: ROXIN FESTSCHRIFT, cit., pg. 11. Cfr. VOGEL,
J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 143. La superioridad del modelo alemn estriba en
que es un sistema de red, sin lagunas, capaz de cubrir y sistematizar con sus categoras toda la mate-
ria jurdica, creando con sus conceptos, subconceptos y supraconceptos un sistema lgico coherente:
a lo que se aade la muy distinta (y superior) estructura argumental de las decisiones judiciales y la
existencia de unos mecanismos efectivos de control de la jurisprudencia a travs de la Ciencia Jurdica.
Por ltimo, el reconocimiento y aplicacin, sin fisuras, del principio de culpabilidad, sera otro de los
indicadores de las excelencias del modelo alemn (As, SCHNEMANN, B., Temas actuales y per-
manentes del Derecho Penal despus del milenio, cit., pgs. 15 y ss.).
508
Cfr. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 142, refirindose al "Derecho
de casos".
509
Vid. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pgs. 142 y 143, citando a KUHL.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 783
Ms an, destada el sector crtico y minoritario de la doctrina alemana, por perfecto
que fuese un sistema concreto, difcilmente podra imponerse a todos los dems
como modelo del Derecho Penal europeo si muchas de sus categoras o de los pro-
blemas que stas suscitan no son comprensibles ni despiertan inters alguno en el
barrister ingls o en el maitre francs510.
3) Por ltimo, en el proceso de europeizacin del Derecho Penal ha de jugar
un papel primordial la Poltica Criminal. Esta ha ocupado en muchos pases, por
ejemplo, en Alemania, una posicin subalterna, siempre subordinada a la Dogm-
tica5U. Hoy dicha situacin es insostenible. La Ciencia Penal, si se siente vincula-
da a los principios democrticos, tiene la obligacin de mediar -y traducir las dis-
cusiones politicocriminales- entre las instituciones comunitarias, de un lado, y la
opinin pblica, de otro. La Ciencia Penal no puede seguir refugindose en la torre
de marfil de la Dogmtica con discursos difcilmente comprensibles para la opinin
pblica512. No puede seguir contraponindose la Poltica Criminal, como mbito
"democrtico" y la Ciencia Penal como mbito "aristocrtico"513, sino que es
imprescindible reconocer toda su dignidad a la Poltica Criminal: como en su da
hicieron F.v.LISZT o M. ANCEL514.
Sobre la inte ^nacionalizacin del Derecho Penal se ha pronunciado reciente-
mente SILVA SNCHEZ515, para quien dicho fenmeno, junto con el de las
actuales tendencias politicocriminales intervencionistas, antigarantistas, repre-
senta uno de los retos de la Ciencia del Derecho Penal contempornea. Para el
autor, la Dogmtica penal -y, desde luego, la Politica Criminal- no tienen por
objeto un Derecho Positivo dado, sino que pueden aspirar a la supranacionalidad.
Cabra, pues, superar mediante el anlisis tcnico, los aspectos superficiales de
cada estructuracin nacional de la materia propia del Derecho Penal, con el obje-
to de hallar una "gramtica internacional"516, si bien dicho proceso de unifor-
5l()
Vid. VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 143. El autor pone el ejemplo
del emplazamiento del dolo (si pertenece al injusto, a la culpabilidad o a ambas) . SCHNEMANN,
B., reconoce que el modelo alemn, a pesar de su coherencia lgica y refinamiento, no es perseguido
como modelo por otros muchos pases europeos, ni siquiera "tomado en consideracin" (Temas actua-
les y permanentes del Derecho Penal despus del milenio. Madrid, 2002, pg. 14).
51
'Con razn observa VOGEL, J., (Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 150) que en
Alemania existen decenas de Manuales de Derecho Penal y, sin embargo, solo uno, y sin actualizar,
de Poltica Criminal (el de ZIPF, cuya 2a Edicin data de 1980).
512
As, VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 150.
513
La contraposicin es de DONINI, cit. por VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit.,
pg. 150.
514
As, VOGEL, J., Poltica Criminal y Dogmtica Penal, cit., pg. 150.
515
SILVA SNCHEZ, J.Ma., Retos cientficos y retos polticos de la Ciencia del Derecho Penal,
en: Revista de Derecho Penal y Criminologa. Universidad Nacional de Educacin a Distancia, n 9
(2a poca. Enero 2002), pgs. 83 y ss.
5,6
Vid. FLETCHER, Conceptos bsicos del Derecho Penal. Valencia, 1997 (traduccin de F.
MUOZ CONDE), pgs. 19 y ss.; MUOZ CONDE, E, en: prlogo a la obra citada de FLETCHER,
pg. 14; del mismo: Presente y futuro de la Dogmtica jurdico-penal, en: Revista Penal, 5 (enero
2000), pgs. 44 y ss. El autor no es optimista respecto a que la dogmtica alemana pueda ser la "gra-
mtica internacional" que conduzca el proceso de uniformizacin del Derecho Penal. Cfr. SILVA
SNCHEZ, J.Ma., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 85 y nota 7.
 784 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
mizacin se limitara lgicamente a aquellos pases que compartan un horizonte
comn valorativo elemental. Pues, respecto a los ordenamientos de pases perte-
necientes a culturas no occidentales; no tiene sentido plantear la viabilidad del
citado proceso de internacionalizacin supra o intercultural sino solo que la pra-
xis politicocriminal de los mismos respete ciertos lmites asociados a la dignidad
humana y los derechos fundamentales517. Segn SILVA SNCHEZ, por tanto,
existe un mnimo comn universal, de proteccin y garantas, vinculado a la
naturaleza de la persona, ms all del relativismo socio-cultural de la Poltica
Criminal que predica un conocido sector de la doctrina518. A juicio de SILVA
SNCHEZ, no obstante, la bsqueda de esa ansiada "gramtica internacional"
resulta factible entre pases que cuentan con una misma tradicin jurdica (vg.
Espaa, Francia, Italia o Alemania), pero no lo es tanto cuando pertenecen a con-
textos sociojurdicos heterogneos (vg. tradicin jurdica continental versas la
del "common law") aunque cuenten con reglas de imputacin paralelas. Como
observa el autor, las diferencias entre uno y otro modelo son obvias y trascen-
dentales: en primer lugar, las reglas de imputacin del Derecho penal anglosajn
no se integran en nada parecido al "sistema estructurado" de la teora del delito
del modelo continental; en segundo lugar, dichas reglas de imputacin no apare-
cen radicalmente separadas de las instituciones constitucionales, procesales y de
la determinacin de la pena en el modelo del "common law"; por ltimo, el pro-
ceder del juez anglosajn difiere del proceder del juez continental: para el pri-
mero, las reglas de imputacin se muestran como instrumentos provisionales,
limitados, para aproximarse razonablemente a una solucin justa del caso, mien-
tras para el segundo, las categoras, subcategoras y reglas del sistema aparecen,
en cambio, como una tcnica de justificacin de decisiones, presentndolas como
derivacin correcta de la ley o de otras premisas generales519. En el momento de
impulsar el proceso inevitable de uniformizacin no se pueden ignorar, ni minus-
valorar, las diferencias entre uno y otro modelo ya apuntadas. En el Derecho
anglosajn, los conceptos y reglas, se integran en un contexto de relacin abier-
to y dinmico520. Se trata, pues, de un enfoque ms intuicionista que conceptual
o categorial52x; o, si se prefiere, de un tipo de razonamiento basado ms en la
razonabilidad que en su naturaleza estructurada522. El modelo anglosajn exhi-
be una inequvoca vocacin prctica, y, aunque la elaboracin del Derecho Penal
en el seno del mismo no sea puramente tpica, lo cierto es que consta de un con-
junto de postulados ad hoc para el tratamiento de grupos especficos de casos
5,7
SILVA SNCHEZ, J.Ma., Retos cientficos y retos polticos, cit., pgs. 85 y 86. As y todo,
algn sector doctrinal considera tal pretensin (la de respetar, al menos, la dignidad y los derechos fun-
damentales de la persona) como "eurocentrista" o expresin de un sesgado "imperalismo cultural" (en
este sentido, HFFE, Gibt es ein interkulturelles Strafrecht? Ein phisosophischer Versuch, Frankfurt,
1999, pg. 56. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.Ma., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 86, nota 8.
5ls
Retos cientficos y retos polticos, cit., pgs. 86 y 87.
5l9
Cf. NIO, Los lmites de la responsabilidad penal. Una teora liberal del delito. Buenos Aires,
1980, pg. 102. Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M\, Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 93, nota 31.
520
Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M\, Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 88.
52,
Vid. NIO, Los lmites de la responsabilidad penal, cit., pg. 193. Cfr. SILVA SNCHEZ,
J.Ma., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 89, nota 15.
522
Vid. FLETCHER, The Right and the Reasonable, pgs. 67 y ss., citado por SILVA SNCHEZ,
a 528
J.M ., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 89, nota 14.
LAS DIVERSAS ESCUELAS Y ORIENTACIONES PENALES (CONTINUACIN) 7g5
pero sin insertarlos en el marco de una teora normativa general523. El modelo
continental, por el contrario, entroniza el saber sistemtico, el rigor categorial y
prima el conceptualismo de sus reglas sobre el rendimiento prctico del propio
sistema. Prevalecen, en la dogmtica penal continental, las pretensiones cogniti-
vas sobre las prcticas, lo que da lugar a sistemas cerrados, axiomticos; mode-
los en los que la interrelacin estructural de unas reglas con otras sobre la base
de criterios de coherencia interna se reconduce a patrones deductivos524.
Para SILVA SNCHEZ, una teora del delito como la desarrollada por la
Dogmtica alemana podra seguir constituyendo en el futuro el ncleo de la anhe-
lada "gramtica internacional" del proceso de uniformizacin del Derecho Penal,
siempre que corrigiese los excesos y limitaciones de los sistemas cerrados, axio-
mticos y deductivos525. Esto es, tendra que desarrollar sistemas abiertos a las
exigencias polticocriminales y a lasfinalidadespropias del Derecho Penal526. Y,
adems, tendra que incorporar e integrar en el sistema, junto a las reglas de impu-
tacin, los factores constitucionales, procesales y de determinacin de la pena,
como hacen los modelos del "common law"527, potenciando as una mayor vin-
culacin de aquel con la prctica y con las nuevasfigurasdel Derecho Positivo528.
A mi juicio, sin embargo, no creo que la teora jurdica del delito elaborada
por la Dogmtica alemana pueda configurar, en un futuro, la aorada "gramtica
internacional" del proceso de uniformizacin del Derecho Penal. Por el contrario,
dicha Dogmtica, a pesar de su perfeccin lgica y sistemtica, pierde peso espe-
cfico conforme avanza, da a da, dicho proceso. Mi escepticismo no creo carez-
ca de fundamento. La mencionada "Dogmtica deductiva", a un modo de ver, es
mucho ms que un "modelo terico", que una "opcin" de las diversas que cono-
ce el escenario jurdico europeo; antes bien, expresa la propia concepcin del
Derecho de un pueblo y hunde sus races profundas en una larga y fructfera tra-
dicin histrica. De hecho, la llamada "teora jurdica del delito", more germni-
ca, constituye, sin duda, la aportacin ms representativa -y, al propio tiempo irre-
nunciable- del "genio alemn": el pensamiento "abstracto deductivo". Dudo, por
ello, que dicha "Dogmtica deductiva" pueda hacer el esfuerzo de adaptacin al
que se refiere Silva Snchez; esfuerzo que, por otra parte, implicara la renuncia a
sus "esencias": una genuina inmolacin, poco esperable de quien est convencido
de su superioridad lgica y jurdica como sistema. Sospecho, por el contrario, que
en un contexto de confrontacin de modelos, como el actual, el proceso de inter-
nacionalizacin y globalizacin del Derecho Penal genere en algunos ordena-
mientos nacionales actitudes y sntesis; y que los reclamos de integracin se
vivencien, sin motivo alguno, como gestos hostiles contra aquellos.
523
Vid. NIO, Los lmites de la responsabilidad penal, cit., pg. 193. Cfr. SILVA SNCHEZ,
a
J.M ., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 89, nota 15.
524
Cfr. SILVA SNCHEZ, J.Ma., Retos cientficos y retos polticos, cit., pgs. 90 y 91 y nota 23.
525
As, SILVA SNCHEZ, J.Ma., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 90.
526
Vid. SILVA SNCHEZ, J.Ma., Retos cientficos y retos polticos, poniendo como ejemplo la
conocida construccin de ROXIN, cit., pg. 91.
527
As, SILVA SNCHEZ, J.Ma., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 92.
Cfr. SILVA SNCHEZ, J.Ma., Retos cientficos y retos polticos, cit., pg. 93.
 Captulo X
LA CIENCIA PENAL ESPAOLA

1. EL ORIGEN DE LA CIENCIA PENAL ESPAOLA

Proceden dos matizaciones en cuanto a los "orgenes" de la "Ciencia" penal
espaola y al denominado "clasicismo espaol", de modo especial a la necesidad de
distinguir entre "reformadores" y "clsicos", en sentido estricto.
Por lo que se refiere al origen de la "Ciencia" penal espaola, existe una cono-
cida polmica en nuestra doctrina. Para QUINTILIANO SALDAA1, la Ciencia
Penal espaola nace ya con ALFONSO DE CASTRO y, concretamente, con su De
potestate legis poenalis (1550), que, ajuicio de aqul, sera la "primera exposicin
sistemtica del Derecho Penal". Esta opinin, sin embargo, no es pacfica pues suele
objetarse que ALFONSO DE CASTRO fue, ms bien, un telogo, un "filsofo del
Derecho Penal, preocupado de servir a la Monarqua y a la religin, dotando de un
soporte teolgico a la ley penal y al ius puniendi reaV1.
Esta segunda opinin me parece ms acertada. Pues, sin desconocer el gran
inters de valiosas aportaciones de unos y otros autores, en Espaa -al igual que
en Italia o en Alemania- los grandes movimientos metodolgicos surgen del
espritu de la Ilustracin. En este sentido, la "Ciencia" penal espaola sigue la
misma pauta que la extranjera, aunque con mayor retraso y un ritmo propio3. Por
ello no hay razn para cambiar de criterio al examinar el pensamiento espaol.
Interesa, ante todo, pues, el movimiento reformista e innovador que, afinalesdel
siglo XVIII, somete a crtica la legislacin catica y heterognea de nuestro pas;
pensamiento ilustrado que, a pesar de los obstculos oficiales, penetra en Espaa,
inspira la reforma de la legislacin de mediados del siglo XVIII y, con cierto
retraso respecto a otros pases, siembra la semilla de la "Ciencia" penal espao-
la. Desde un punto de vista, histricamente ms acertado, el fundador de la
Ciencia Penal espaola es LARDIZBAL4.
En cuanto al clasicismo espaol, en sentido estricto, para un sector de nuestra doc-
trina, habra que distinguir entre "reformadores" y "clsicos". Entre los primeros se

1
Adiciones al Tratado de Derecho Penal de F.v.LISZT, Madrid, 1914, I, pg. 306.
2
As, TOMS Y VALIENTE, F., El Derecho Penal de la Monarqua Absoluta. Madrid, 1969, pgs.
89 y ss., ibidem.
3
As, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 111 y 112.
4
En este sentido: SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 114 y ss.;
MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 261.

788 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
encontraran LARDIZBAL y, adems, JOS MARCOS GUTIRREZ y RAMN
SALAS, representantes de las dos lneas ideolgicas en que se bifurc el reformismo:
la "ilustrada" y la "utilitaria", respectivamente. Como clsicos cabra mencionar, segn
esta opinin, a FRANCISCO PACHECO y, posteriormente, a JERNIMO MONTES5.
Segn otro punto de vista muy extendido, sin embargo, el "clasicismo" alcan-
zara, tambin, a los ilustrados y reformadores6. La posibilidad de un tratamiento
unitario de unos y otros se fundamentara en razones de orden metodolgico.
MIR PUIG7 las sintetiza as: "En efecto, las dos notas que caracterizan al
mtodo propio del clasicismo ... aparecen, tambin, en aquellas dos primeras
fases de la actual ciencia penal espaola. En cuanto a su objeto, no es el Derecho
Positivo, sino el Derecho dictado por la razn, entendida sta en los trminos de
la Ilustracin y del liberalismo. En cuanto al modo de estudiar el objeto, se parte
de un mtodo abstracto racionalista. Tal planteamiento metodolgico no discre-
pa en lo esencial del propio de la Escuela Clsica italiana o de los inicios de la
ciencia penal alemana ...".
Procede, pues, iniciar el estudio de la Ciencia Penal espaola, con los plantea-
mientos reformistas de los ilustrados y con el de los clsicos, porque unos y otros
presentan notas comunes importantes. Ahora bien, sin que las coordenadas "meto-
dolgicas" pasen por alto las acusadas diferencias que separan realidades jurdicas,
histricas y polticas como las que sirven de base al movimiento reformista y al
mundo de los clsicos. Podra observarse incluso, una frontera cronolgica. Las dos
corrientes innovadoras -la ilustrada y la utilitaria- dominan el panorama de la
"Ciencia" penal espaola hasta la aparicin del clasicismo, en su forma eclctica,
que produce en nuestro pas el primer impacto de las tendencias de escuela. Las
inquietudes liberales de los "clsicos" tardaran en surgir y manifestarse. Pues, desde
el esfuerzo de nuestros legisladores de 1822 hasta la cristalizacin de dicha tenden-
cia clsica, se produce un autntico "vaco"8. Como afirma DORADO MONTERO,
a partir de 1830 y hasta PACHECO, despus de los escritores del primer cuarto de
siglo, bien puede decirse que el cultivo del Derecho Penal sufre un eclipse9.
2. ILUSTRADOS Y REFORMISTAS
2.1. MANUEL DE LARDIZBAL
MANUEL DE LARDIZBAL (1739-1820), denominado por SALDAA "el
Beccaria espaol"10, es el ms eximio exponente del pensamiento ilustrado en
5
As, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 114 y ss.
6
As, QUINTANO RIPOLLS, A., Curso, cit., I, pg. 75. Sigue, tambin, esta orientacin: MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 262 y ss.
1 l3
Introduccin a las bases, cit., pg. 262.
8
As, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 133.
9 14
DORADO MONTERO, E, Balance penal de Espaa en el siglo XIX, pg. 136, cit., por SAINZ
CANTERO, ob. cit., pg. 133, nota 1.
l0
Sobre la aportacin de LARDIZBAL, vid., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho
Penal, cit., I, pgs. 163 y ss. (nota bilbligrfica 10).
LA CIENCIA PENAL ESPAOLA 789
Espaa, esto es, del "cristianismo ilustrado"11, ya que trat de conciliar el raciona-
lismo utilitarista propio de la Filosofa de las Luces con el componente tico y
correccional que caracteriza la tradicin espaola desde SNECA12.
El paralelismo se ha trazado magistralmente por ANTN ONECA:
"BECCARIA fue un pequeo filsofo de la poca de las luces, sin conocimiento
directo de la justicia criminal prctica, determinado a escribir por incitaciones de
un cenculo de intelectuales de Miln y con su tono exaltado y elocuente, triunfa
en los salones parisienses, saturados de la filantropa del siglo. LARDIZBAL,
historiador y magistrado, redacta su Discurso despus de extractar las leyes cri-
minales vigentes, a consecuencia de una misin oficial y con una base histrica y
prctica ausente de aqul13".
Su obra, dirigida a los expertos -no al gran pblico, como la de BECCARIA-
constituye un anticipo ya de la codificacin, y se contiene de forma extractada en su
famoso "Discurso sobre las penas, contrado a las leyes criminales de Espaa para
facilitar su reforma" (1782)14. Gira, fundamentalmente, en torno al castigo, y asume,
con algunos matices diferenciales y reservas, las principales tesis de la Ilustracin.
La gestacin de este libro se halla vinculada a los propsitos de Carlos III de
modificar y ordenar nuestras leyes penales, en la lnea renovadora que caracteri-
zase al pensamiento ilustrado en Europa. El Consejo Real encomend a LAR-
DIZBAL un extracto de las leyes penales de la Recopilacin con sus concor-
dancias en los dems cuerpos legislativos espaoles, siendo el "Discurso" una
parte del trabajo presentado al Consejo por el autor.
Pero importa ms an destacar las particularidades metodolgicas de la obra
de LARDIZBAL respecto a BECCARIA; ante todo, su mayor "realismo"15.
LARDIZBAL, con su Discurso, se propone la reforma del Derecho vigente. Parte
de ste, pero para modificarlo, y para aproximarlo a unos modelos ideales aprio-
rsticos, a un Derecho racional. Su planteamiento metodolgico, pues, es el propio
de los clsicos, si bien con una acentuada preocupacin por el Derecho vigente: el
catico y heterogneo conjunto de disposiciones penales que tena que empezar por
ordenar, exponer y sistematizar de acuerdo con el encargo del Consejo Real.
Censura LARDIZBAL las leyes an vigentes en Espaa, leyes -dice- que
"ms parece se escribieron con sangre y con la espada, que con tinta y con la
pluma"16, propugnando una urgente y radical reforma de las mismas de acuerdo con
la equidad, la justicia y la razn.
Acepta LARDIZBAL, pero slo matizadamente, la concepcin contractualista
(la teora del contrato social) ilustrada conciliandola con la tesis del origen divino del
n
Cfr., CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 94.
12
As, ANTN ONECA, J., Los fines de la pena segn los penalistas de la Ilustracin, cit., pg.
422. Del mismo: El Derecho Penal de la Ilustracin y D. MANUEL DE LARDIZBAL. Madrid, 1967.
Cfr. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., I, pgs. 163 y 164.
As, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 34. Sobre el problema, vid., MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pgs. 262 y 263, notas 227 y 228.
Madrid, Ibarra, 1782 (2a ed. 1828). Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit.,
pgs. 93 y 94, nota 46.
15
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 262.
16
Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., I., pg. 165.
790 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
poder. El ius puniendi, por tanto, no deriva slo del "contrato social", como entendie-
se BECCARJA17. Tambin se distancia del pensamiento ilustrado ortodoxo al rechazar
el principio de la divisin de poderes, de MONTESQUIEU18, principio que, por otra
parte, resultaba incompatible con la estructura del Consejo de Castilla. No obstante, es
acrrimo defensor del principio de legalidad de los delitos y las penas y contrario al
arbitrio judicial19, si bien LARDIZBAL admite la posibilidad de una interpretacin
extensiva de las leyes penales contraria a la filosofa ilustrada20. De sta, tambin, se
aparta al rechazar, por ejemplo, el principio de igualdad de los ciudadanos ante la Ley
Penal21 y cuando asigna al castigo, como se indicar, una funcin correccional.
Pero la mayor originalidad de LARDIZBAL -y su mejor contribucin- resi-
de en la teora de la pena, por su utilitarismo relativo22 o moderado, terreno en el
que probablemente supera a BECCARIA23.
Para LARDIZBAL, la pena sirve a un fin general: la seguridad de los ciuda-
danos y la salud de la Repblica. Pero, adems, debe responder a las exigencias par-
ticulares derivadas de otros fines secundarios que condicionan la efectividad del pri-
mero. De estos ltimos, el principal es "la correccin del delincuente para hacerlo
mejor, si puede ser, y, para que no vuelva a perjudicar a la sociedad"; despus, la
ejemplaridad: "El escarmiento y ejemplo para que los que no han pecado se abs-
tengan de hacerlo" y "la seguridad de las personas y de los bienes de los ciudada-
nos", junto con "el resarcimiento o reparacin del perjuicio causado al orden social
o a los particulares"24.
La pena, segn LARDIZBAL, ha de ser impuesta por una autoridad superior
y fijada en una ley (principio de legalidad); ser contraria a la voluntad de quien la
padece (es un mal, no un bien); personal (nadie puede responder por el delito de
otro), fundamentada en la culpabilidad del sujeto y proporcionada al delito cometi-
do; ha de ser, tambin, pblica (por razones de ejemplaridad), pronta (por razones
de justicia y utilidad), irremisible en aras al propio efecto intimidatorio del castigo
(importa tanto la irremisibilidad como la severidad del castigo mismo), necesaria
n
Discurso sobre las penas, cit., captulo I, nms. 5 y ss. y 110 y ss. (separata de la edicin pre-
parada por F. BUENO ARS, en la Revista de Estudios Penitenciarios, nm. 174. Madrid, 1967).
l8
Aunque MONTESQUIEU influy considerablemente en el pensamiento de LARDIZBAL.,
Vid. ANTN ONECA, J., El Derecho Penal de la Ilustracin y D. MANUEL DE LARDIZBAL, cit.,
pg. 26 y ss. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 94.
,9
"Slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir nicamen-
te en el legislador. Toda la facultad de los Jueces debe reducirse nicamente a examinar si el acusado
ha contravenido o no la ley, para absolverle y condenarle de la pena sealada por ella" (Discurso sobre
las penas, cit., captulo II, nms. 32 y 33, pg. 72).
20
Vid. Discurso sobre las penas, cit., nms. 43 a 46, pgs. 75 y 76. Se discute entre los comenta-
ristas si LARDIZBAL era o no partidario de la analoga. Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho
Penal Espaol, cit., pg. 95, nota 53.
21
Discurso sobre las penas, cit., captulo IV, II, nms. 56 y 57, pg. 100.
22
As la califica CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 95.
23
As, ANTN ONECA, J., El Derecho Penal de la Ilustracin y D. MANUEL DE
LARDIZBAL, cit., pgs. 27 y 28. Tambin CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Espaol, cit.,
pg. 96.
24
Discurso sobre las penas, cit., captulo III, nm. 1, pgs. 77 y ss. Cfr., CEREZO MIR, J., Curso
de Derecho Penal Espaol, cit., pg. 96, nota 58. Las referencias a la enmienda y cura del ...
LA CIENCIA PENAL ESPAOLA 791
(se justifica slo por razones de "absoluta necesidad") lo menos rigurosa posible
atendidas las circunstancias y til ("pues sera ciertamente una crueldad y tirana
imponer penas a los hombres por slo atormentarlos con el dolor, y sin que de ellas
resultase alguna utilidad ,.."25).
En cuanto a la pena de muerte, afirma el autor que "imponerla sin discerni-
miento y con profusin" sera cruel y tirnico. Pero la admite por razones de pre-
vencin general para delitos especialmente graves. Sugiere LARDIZBAL, pues,
"mucha circunspeccin y prudencia" al prescribirla, limitando la misma a casos de
absoluta necesidad26.
2.2. La orientacin ilustrada: J. MARCOS GUTIRREZ
Junto a LARDIZBAL, debe citarse, tambin a MARCOS GUTIRREZ. Su
obra, escrita entre 1804 y 1806 ("Prctica Criminal de Espaa"), rebosa del espritu
liberal y filantrpico de la poca, habiendo influido considerablemente en el movi-
miento reformista y codificador del siglo XIX espaol. Coincide MARCOS
GUTIRREZ con LARDIZBAL, en las directrices de la teora de la pena, pero es
ms acusada su perspectiva "prevencionista" (destac, por ejemplo, la necesidad de
mejorar la instruccin de los ciudadanos para controlar el crimen). A juicio de
DORADO MONTERO, en la obra de MARCOS GUTIRREZ puede encontrarse
ya un esbozo de los "sustitutivos penales" que esgrimiera posteriormente FERRI.
La lnea reformista iniciada por LARDIZBAL se bifurca, segn se ha indica-
do, en dos direcciones: la ilustrada, que encabeza MARCOS GUTIRREZ y la uti-
litarista de RAMN SALAS. Metodolgicamente, existe una nota comn a ambas,
que enlaza con los planteamientos de LARDIZBAL y que caracteriza a todo el
"clasicismo espaol": el aunar las elucubraciones iusnaturalistas con el estudio del
Derecho Positivo27.
MARCOS GUTIRREZ28 publica entre 1804 y 1806 una Prctica Criminal de
Espaa, en la que recoge y ordena toda la legislacin criminal vigente, imprescin-
dible para quienes intervenan en la Administracin de Justicia. Se inserta, como
complemento, en el Febrero Reformado29 y, al final de su tomo tercero, contiene su
conocido "Discurso sobre los delitos y las penas".
delincuente han permitido a algn autor considerar a LARDIZBAL, precursor del pensamiento
correccionalista (as, RIVACOBA RIVACOBA, M., LARDIZBAL, un penalista ilustrado, 1964,
Santa Fe, pg. 83).
25
Discurso sobre las penas, cit., captulo II, nms. 11 a 18, y 24 a 31 (pags. 61 y ss.).
26
Sobre el problema, vid. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., I, pg. 169.
27
En este sentido: MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 263.
28
Sobre J. MARCOS GUTIRREZ, vid., JIMNEZ ASA, L., Tratado, cit., I., pg. 663; SAINZ
CANTERO, J., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 121.
29
Febrero reformado y anotado o Librera de Escribanos que compuso D. JOSEPH FEBRERO y
ha reformado en su lenguaje, estilo, mtodo y muchas de sus doctrinas, ilustrndola y enriquecindo-
la con varias notas y adiciones para que se han tenido presentes las reales rdenes modernas, el licen-
ciado D. JOSEPH MARCOS GUTIRREZ, Madrid, 1801.
792 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Este ha sido considerado por algunos autores como lo ms valioso de toda la
aportacin de J. MARCOS GUTIRREZ30, sin duda, porque con el mismo no se
persegua una mera ordenacin y sistematizacin del Derecho vigente, sino algo
ms: elevarse al mundo de las ideas, del Derecho racional, meta tpicamente ilus-
trada. Pero desde un punto de vista metodolgico debe observarse como el autor
responde a esa lnea del denominado clasicismo espaol, caracterizada por el cul-
tivo del Derecho positivo, y de la que sera claro exponente su Prctica Criminal.
En cuanto al Discurso sobre los delitos y las penas de MARCOS GUTIRREZ,
conviene advertir que, a pesar de la notoria influencia de la obra de LARDIZBAL,
el autor se aparta en algunos extremos importantes del pensamiento de ste; y, sobre
todo, que al abordar temas como el delito y los medios de prevencin del mismo,
completa y enriquece el contenido de su obra31.
2.3. La directriz utilitarista: RAMN SALAS
Menor inters, desde el punto de vista metodolgico, tiene la direccin utilita-
rista que encabeza RAMN SALAS32, Catedrtico en la Universidad de Salamanca
y divulgador, con otros, de la obra de BENTHAM, que traduce y comenta. No son,
pues, sus "Comentarios del ciudadano Ramn Salas al Tratado de los delitos y las
penas, escrito por el Marqus de Beccaria" (1821), sino su traduccin y comentarios
de los Tratados de Legislacin civil y penal de BENTHAM33, lo que ms interesa.
Porque su labor divulgadora del pensamiento utilitario influy poderosamente en
nuestro pas, sobre todo, entre 1820 y 184534, y a lo largo del proceso codificador.
3. EL CLASICISMO ESPAOL
3.1. La obra de F. PACHECO: su clasicismo eclctico
Trascendental es la importancia de la obra de D. FRANCISCO PACHECO.
Tradicionalmente, se le considera un genuino representante del clasicismo eclcti-
co35, influenciado por el pensamiento de ROSSI.
Como clsico, en sus Estudios de Derecho Penal36, sigue un mtodo lgico-abs-
tracto, al examinar los principios o aprioris de los que "deducir", despus, todo el
sistema.
30
As, QUINTANO RIPOLLS, A., Curso, cit., I, pg. 75.
31
Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 122 y 123.
32
Sobre RAMN SALAS, vid., JIMNEZ ASA, L., Tratado, cit., I, pg. 664.
^Tratados de Legislacin civil y penal de JEREMAS BENTHAM, traducidos al castellano, con
comentarios, por RAMN SALAS, Madrid, 1820.
34
Segn SALDAN A, ningn autor extranjero influy tanto en Espaa, entre 1820 y 1845 como
BENTHAM {Adiciones, cit., I, pg. 364).
35
En este sentido: JIMNEZ ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 120; SAINZ CANTERO, J. A., La
Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 134; MIR PUIG, S., en otro sentido {Introduccin a las bases,
cit., pg. 265).
^Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1887 (5a ed.).
LA CIENCIA PENAL ESPAOLA 793
PACHECO trata de conciliar la justicia y la utilidad. Fundamenta el derecho
a castigar en la ley natural y en la necesidad. Cree, abiertamente, en el libre albe-
dro del hombre. Concibe el delito como perturbacin del orden jurdico, como
"infraccin", al modo clsico. La justicia y la utilidad trazan los contornos, para
el autor, de la pena pblica37. Todo ello responde, sin duda, a las premisas meto-
dolgicas del clasicismo eclctico, con su referencia a un Derecho ideal, racio-
nal, de cuyos postulados deriva todo el sistema penal.
Sin embargo, no debe olvidarse otra importante parte de la obra de FRANCIS-
CO PACHECO, de caracteres distintos: sus Comentarios al Cdigo Penal.
Comentarios de elevado inters no ya por lo que pudieran tener de interpretacin
autntica del Derecho Penal entonces vigente sino en cuanto exponente de nuevas
concepciones, ajustadas al momento del pas, que se prolongarn durante el siglo
XIX en una de las direcciones jurdico penales ms caracterstias del mismo. En
efecto, los Comentarios al Cdigo Penal de PACHECO no son una mera ordenacin
o exposicin sistemtica del Derecho Positivo, no son una mera recopilacin, que
perderan inters al cristalizar el movimiento codificador. Son, antes bien, expresin
de un gnero cientfico acorde con las nuevas ideas y realidades. Porque, al conver-
tirse en Derecho Positivo las ideas liberales hasta entonces divulgadas, el jurista no
podra limitarse ya a elaborar un Derecho racional e ideal. Tal Derecho era ya una
realidad plasmada en el Cdigo. Ahora habra que interpretar el nuevo Derecho
Positivo. Y como ste se supona que reflejaba la voluntad popular, la labor inter-
pretativa deba ceirse a la "voluntad de la ley".
La Escuela de la Exgesis, con la que algn autor entronca los Comentarios
de PACHECO38, redujo la interpretacin a la pura exgesis, precepto por precep-
to, prrafo a prrafo, de los Cdigos. Lgicamente, los "Comentarios" seran el
gnero ms acorde con estas concepciones. As, afirma MIR PUIG39: "... junto a
una produccin anclada en el mtodo lgico-abstracto referido a un Derecho
racional ideal, ms all del Derecho Positivo, en PACHECO concurre una obra
dedicada al Derecho Penal vigente. El primer aspecto es, a menudo, el nico en
que se fija la doctrina, que tiende a incluir a este autor nicamente en el clasicis-
mo eclctico de ROSSI y, sin embargo, es indudable que la importancia de la obra
de PACHECO reside en sus Comentarios. La metodologa legalista que subyace a
stos es reflejo de la influencia exegtica francesa, que aparece as con ms fuer-
za en Espaa que en Italia o Alemania. Confirma lo anterior que siguiera la misma
lnea metdica una de las ms importantes direcciones jurdico penales del siglo
XIX: los comentarios al Cdigo Penal de GARCA GOYENA, VIZMANOS,
CASTRO OROZCO, ORTZ DE ZIGA y, sobre todo, GROIZARD. Todos
estos autores han sido incluidos, como PACHECO, entre los representantes del
clasicismo espaol, pero se apartan en sus Comentarios de la ms inequvoca
caracterstica del clasicismo: el mtodo iusnaturalista".
Despus de PACHECO, los postulados clsicos encuentran arraigo en los
comentaristas de los cdigos de 1848 y 1870: unos seguirn los moldes eclcticos
37
Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 135 a 137.
38
Por ejemplo, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 265.
^Introduccin a las bases, cit., pg. 265.
 794 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
de aqul (GARCA GOYENA, VIZMANOS, CASTRO OROZCO, ORTN DE
ZIGA), otros, como GROIZARD, el patrn de CARRARA.
3.2. JERNIMO MONTES: su aportacin
Una manifestacin pura, aunque tarda, del clasicismo espaol, tiene lugar en el
pasado siglo con el P. JERNIMO MONTES 40 . Su Derecho Penal Espaol, cuya
primera edicin se publica en 1917, y del que ha dicho JIMNEZ DE ASA que
fue el mejor Tratado de Derecho Penal escrito en Espaa hasta dicha fecha, respon-
de al propsito de elaborar un Derecho ideal o racional sobre las bases del libre
albedro y de una concepcin retributiva de la pena. La segunda Edicin, de 1929,
del Tratado, supone un giro claro hacia el mtodo dogmtico 41 .
4. EL CORRECCIONALISMO ESPAOL
La segunda tendencia de "escuela" en el siglo XIX espaol es el correcciona-
lismo. Su origen hay que buscarlo en Alemania, de donde, segn JIMNEZ DE
ASA, se "importa" 42 ; si bien nuestros penalistas le dan un "giro peculiar", hasta
el punto de convertirse no ya en una corriente genuinamente espaola, sino en el
punto de partida sobre el que se edificar la "escuela espaola" 43 .
Desde un punto de vista "metodolgico", conviene hacer varias observaciones.
En primer lugar, para diferenciar los "clsicos" de los "correccionalistas". Diferen-
cia que debe buscarse no en el mtodo, sino en el contenido de las doctrinas de unos
y otros 44 . Pues tanto el clasicismo como el correccionalismo, parten de apriorismos
y persiguen la elaboracin de un Derecho Penal natural, ideal, si bien llegan a con-
clusiones muy diferentes. La segunda puntualizacin es para resaltar las analogas
y diferencias entre "positivistas" y "correccionalistas", que deben trazarse en el
mbito metodolgico. El positivismo criminolgico se basa en la observacin emp-
rica, en el mtodo inductivo, en el mtodo positivo; mientras el correccionalismo
opera con la "deduccin filosfica", partiendo de los correspondientes aprioris.
De ah, como advierte MIR45, una de las principales diferencias entre positi-
vistas y correccionalistas: que los segundos no nieguen necesariamente el libre
albedro. Sin embargo, es el propio contenido de las doctrinas correccionalistas
el que propicia un giro del correccionalismo hacia el positivismo naturalista.
40
Sobre JERNIMO MONTES, Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal,
cit., pg. 138, nota 16; JIMNEZ DE ASA, L., en: Necrologa del Padre Jernimo Montes, el
Criminalista, VIII, Buenos Aires, 1948, pg. 214. Para JIMNEZ ASA, el autor es, en puridad, un
"neoclsico" {Tratado, cit., II, pg. 121).
41
Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 138.
^Tratado, cit., II, pg. 127.
43
As, JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pg. 120.
44
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 266.
45
Introduccin a las bases, cit., pg. 266 y 267.
LA CIENCIA PENAL ESPAOLA 795
Pues, aunque aqul -al igual que los clsicos- parta de un mtodo apriorstico,
al perseguir la "enmienda" de la voluntad enferma del delincuente como nico
modo de eliminar la "causa" ltima del delito, la indispensable bsqueda de tales
causas del crimen conduce al examen de los factores reales del delito, caracte-
rstica, tambin, del positivismo criminolgico. Dicha aproximacin se observa
incluso en figuras como CONCEPCIN ARENAL, tpica representante del
correccionalismo espaol, que poco tiene que ver con el denominado "correc-
cionalismo positivista", cuando reclama el estudio de los "antecedentes de los
criminales" y atribuye el "delito" al progresivo debilitamiento de la voluntad del
delincuente46.
De lo dicho, se desprende un tercer dato: son muy distintas las corrientes "meto-
dolgicas" que se agrupan bajo el denominador comn de la "escuela correcciona-
lista". En efecto, el correccionalismo espaol - a excepcin de GINER DE LOS
ROS, fiel seguidor de la doctrina de ROEDER- se caracteriza por sus posiciones
eclcticas 47 , frente al correccionalismo europeo: la correccin del delincuente no es
el nico de los fines de la pena. Por ello, como explican ANTN 48 , y SALILLAS 49 ,
un movimiento con escaso eco en Europa triunf en Espaa.
Ahora bien, desde un punto de vista metodolgico, e, incluso doctrinal, exis-
ten muy profundas discrepancias entre, por ejemplo, el correccionalismo "mode-
rado" de LUIS SILVELA, quien parte de los postulados "clsicos" y el correc-
cionalismo "positivista" de DORADO MONTERO, que trata de "fundir" los
principios clsicos en el positivismo50.
4.1. F. GINER DE LOS ROS: el correccionalismo puro
De FRANCISCO GINER DE LOS ROS 51 , debe resaltarse su fidelidad a la
posicin de ROEDER, tanto en sus Principios de Derecho Natural 52 , donde dedica
un captulo al Derecho Penal, como en el Resumen de Filosofa del Derecho53. Es
un correccionalista puro, al estilo europeo de entonces, a diferencia del "eclecticis-
mo" que caracteriz a los dems correccionalistas espaoles. Concibe al criminal
como un "incapaz" o "dbil" de voluntad, necesitado de ayuda, que el Estado debe
prestar; la pena no es un "mal", sino un "bien", un "derecho" del delincuente, que
se justifica exclusivamente por su fin correccional. Su cumplimiento, en conse-
cuencia, no debe determinarse a priori, sino a travs de una continua intervencin
46
C. ARENAL, Estudios penitenciarios, en Obras completas, V., Madrid, 1895, pg. 145.
47
As, ANTN ONECA, J., La teora de la pena en los correccionalistas espaoles, en: Estudios
jurdico-sociales (Homenaje al Pr. LEGAZ LACAMBRA), Santiago, 1960, II, pg. 1025.
48
Derecho Penal, PC, cit., pg. 36.
49
DOA CONCEPCIN ARENAL en la Ciencia Penitenciaria, pg. 15, cit., por SAINZ CAN-
TERO, La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 142, nota 23.
5()
As, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 148 a 151.
5
'Sobre GINER DE LOS ROS, vid: JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., I, pg. 666; II, pg. 122.
52
En: Obras completas de D.F. GINER DE LOS ROS, I., Madrid, 1916.
53
F. GINER DE LOS ROS y A. CALDERN, Resumen de Filosofa del Derecho, (dos tomos),
en: Obras completas, volmenes XIII y XIV, Madrid, 1926.

796 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
del juez: una especie de "juicio continuo". Su "pedagoga correccional" supone una
anticipacin a las doctrinas actuales 54.
4.2. CONCEPCIN ARENAL: el correcionalismo eclctico
CONCEPCIN ARENAL55 es, sin duda, la figura ms popular de la Ciencia
Penal espaola, la nica que por su temperamento apostlico y elocuencia ha sabi-
do llegar al pueblo56. Aunque sea difcil encuadrarla en una determinada tendencia
de escuela, ya que mezcla diversas doctrinas y planteamientos, parece que predo-
mina en su postura el correccionalismo57. En el marco de ste destaca su prudente
eclecticismo, tpicamente espaol. La pena, a su juicio, es un bien de orden moral
para el delincuente, "y no deja de serlo porque l lo desconozca y vaya unido a una
o muchas privaciones"; pero no es un "derecho" del delincuente, pues existe el
"derecho" -en la sociedad- de imponerla, y el "deber" del criminal de padecerla58.
El realismo de CONCEPCIN ARENAL se traduce, tambin, en los fines de la
pena, que cuida de no identificar exclusivamente con la idea de "enmienda", no
siempre posible: expiacin, intimidacin y afirmacin de la Justicia, son, a su enten-
der, otros objetivos que debe perseguir, de forma armnica, aqulla59. Desde un
punto de vista metodolgico CONCEPCIN ARENAL apunta ya la necesidad de
investigar los antecedentes del criminal, en lo que puede entenderse como una apro-
ximacin al necesario examen de los "factores reales del delito" que propugna el
positivismo criminolgico60.
4.3. LUIS SILVELA: el correcionalismo moderado y sus connotaciones
"clsicas"
En LUIS DE SILVELA cabe apreciar unas coordenadas semejantes, por su
moderacin y eclecticismo. Hasta el punto de que se haya negado su estricta ads-
cripcin al correccionalismo61 o se haya afirmado que es un correccionalista "a
34
As, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 144 y 145.
55
De la autora, vid.: Obras completas. Madrid, 1895 (publicadas por la Librera de VICTORIANO
SUREZ). Comprende XXII tomos. Sobre Da CONCEPCIN DE ARENAL, vid: ANTN ONECA,
J., Derecho Penal, PC, cit., pgs. 36 y ss.; JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., I, pg. 672;
FERNANDEZ ALBOR, A., Los fines de la pena en Concepcin Arenal y en las modernas orienta-
ciones penitenciarias, en: Revista de estudios penitenciarios, Madrid, 1968, pgs. 11 y ss.; G. LAN-
DROVE DAZ, El correccionalismo de CONCEPCIN ARENAL, Madrid, 1969; MORILLAS, L., op.
cit., pgs. 87 y ss.
56
As, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., pg. 36 y 37.
57
As, SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 146.
58
Estudios penitenciarios en: Obras completas, cit., V., pg. 255 a 257.
5q
Estudios penitenciarios, cit., id., V., pgs. 276 y ss.
60
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 267; MOSQUETE, en MORILLAS,
pg. 90.
6l
Por todos, JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., I., pg. 666.
LA CIENCIA PENAL ESPAOLA 797
medias"62. Y es que, en efecto, SILVELA parte de los postulados clsicos y de una
concepcin absoluta y retributiva de la pena, anclada en el "quia peccatum est"63.
Pero, sin embargo, da un paso ms, considerando la "enmienda" del delincuente fin
"esencial" -aunque no nico- de la pena.
Su razonamiento es ste: la pena se impone porque se ha delinquido, y para
restaurar el orden jurdico violado; pero sto no se consigue por completo con el
castigo si subsiste la causa del delito, que es la voluntad dbil y corrompida del
delincuente; para restaurar y asegurar el orden jurdico es necesario, entonces,
penetrar en el interior de dicha voluntad y corregirla; la enmienda es, pues, un fin
esencial de la pena64.
Ahora bien, la "correccin" que propugna SILVELA no es el fin "exclusivo" de la
pena, pues deben conciliarse la justicia y la correccin y no es lgico olvidar las nece-
sidades de la prevencin general; no se trata, adems, de una correccin en el sentido
"moral", sino en el meramente "jurdico"; y, sobre todo, no se predica en inters o bien
del criminal, sino como "exigencia y derecho del Estado y de todos sus miembros"65.
Metodolgicamente, por ltimo, tiene gran inters examinar los planteamientos
de DORADO MONTERO, representante del correccionalismo positivista66.
4.4. P. DORADO MONTERO: correccionalista y positivista crtico
DORADO MONTERO fue discpulo de correccionalistas y de positivistas. El
correccionalismo lo aprendi en Salamanca con MARIANO ARES -el ltimo krau-
sista- y con GINER DE LOS ROS. El positivismo, en Italia, con SICILIANI y
ARDIGO, cuando estaban en pleno auge estas ideas, diez aos despus de aparecer
L'uomo delincuente, de LOMBROSO y una vez publicadas ya: / nuovi orizzonti del
Diritto e della procedura penali, de FERRI y: Di un criterio positivo della penali-
t, y Criminologa, de GARFALO.
DORADO comienza su obra exponiendo en Espaa, con una clara visin crti-
ca, las ideas positivistas. Por ello, tal vez, se ha dicho que el autor es un genuino
representante del positivismo crtico espaol67. Sin embargo, su aportacin ms sin-
gular reside, sin duda, en el intento de elaborar los principios de un Derecho Penal
preventivo, protector de los criminales68: sus ideas correccionalistas. Pero el eclec-
tismo correccionalista de DORADO es "sui generis", pues su punto de partida es
claramente positivista.
62
A juicio de DORADO MONTERO, Cfr., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., I., pg. 666.
63
Cfr., ANTN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., pg. 37.
M
SILVELA, L., El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa
(Madrid): tomo I (1874), II (1879). Su punto de vista sobre el problema, en: I, pgs. 263 y ss.
65
SILVELA, L., El Derecho Penal, cit., I., pgs. 269 a 272.
66
Sobre DORADO MONTERO, vid: JIMNEZ ASA, L., Tratado, cit., I., pg. 676 y ss; II, pg.
123; ANTN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., pg. 37; SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del
Derecho Penal, cit., pg. 149, nota 52.
67
As, JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II., pg. 125.
68
As, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, PC, cit., pg. 38, nota 1.
 798
INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Como afirma ANTN: "coincide con los correccionalista en concebir la
pena como proteccin o tutela del delincuente, pero mientras stos eran liberoar-
bitristas, DORADO funda su tesis en la hiptesis determinista, que hace caer el
principio de la responsabilidad; y en la evolucin del Estado, que conduce, desde
una poca en que es un poder de dominacin, pura consagracin de la fuerza,
hasta otra, cuyo perfil se va destacando ms cada da, en la cual su misin es fran-
camente tutelar". Y aade ANTN: El profesor de Salamanca se tuvo siempre
por ms correcionalista que positivista; pero, por sus ideas sobre la responsabili-
dad, que le aproximan francamente al positivismo, puede ser considerado como
uno, y ciertamente el ms entusiasta, de los iniciadores de la direccin humani-
taria, dentro de la escuela positivista69.
El propio DORADO MONTERO explicara, en los siguientes trminos, su meta
de profundizar en los postulados correccionalistas desde el mtodo positivo:
"... la unin de la escuela correccionalista y de la positiva, la infusin del
espritu de la primera en el cmulo no muy ordenado de datos de la segunda, el
encuadramiento del molde metafsico y cerrado de aqulla con la sangre joven y
viva, procedente de la observacin experimental que trae sta; o lo que es lo
mismo: la sntesis experimentalista, la conversin de lo que slo eran, por as
decirlo, intuiciones generales de los grandes poetas de la especulacin filosfica,
abstracta, en construccin firmemente realista, cientfica, filosfico-experimen-
tal, fundada en la certeza que da la observacin de los hechos, su comparacin y
las inducciones que de aqu se sacan"70.
Para DORADO MONTERO la Justicia se halla en crisis, el Derecho Penal
retributivo, basado en la idea de castigo, "camina hacia su tumba"71. El cambio
profundo exigido requiere la sustitucin del viejo Derecho Penal por un nuevo
Derecho correccional protector de los criminales (como ya intuyeran los correc-
cionalistas), si bien sobre bases positivistas. Un nuevo Derecho Penal que ejerce-
ra una funcin tutelar, de patronato, dirigida a modificar y corregir la voluntad
criminal concreta y de acuerdo con un conocimiento psicolgico profundo de las
causas de la criminalidad, caso a caso. La utopa de DORADO MONTERO sugie-
re, pues, una autntica "Pedagoga correccional", dirigida por la Psicologa72, en
lugar de la tradicional Administracin Penal. Los magistrados, abogados, etc.,
deberan ser sustituidos por funcionarios especializados, expertos en Psicologa,
Antropologa (Fisiologa, Anatoma, Patologa, higiene, terapia, etc.) capaces de
diagnosticar y tratar cada caso concreto cientficamente, quienes asumiran com-
petencias judiciales, administrativas y policiales73. Todos ellos orientados a con-
seguir una sola meta: no el castigo del delito, sino la correccin efectiva del delin-
69
As, ANTN ONECA, J, Derecho Penal, P.G., cit., pg. 38.
70
Cfr., DORADO MONTERO, R, Problemas del Derecho Penal /., Madrid, 1895, pgs. XIV y ss.
7 79
'DORADO MONTERO, R, Del Derecho Penal represivo al preventivo, en: El Derecho Protector
de los criminales, Madrid, 1915, I, pg. 316.
72
DORADO MONTERO, P, El Derecho Protector de los criminales, cit., I., pg. 81.
73
Cfr. LPEZ REY, M., PEDRO DORADO MONTERO, en: Pioneers, cit., pgs. 321 y ss.;
SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones, cit., pgs. 199 y ss. Vid. DORADO MONTERO, P, Bases para
un nuevo Derecho Penal, Manuales Gallach, Barcelona, pgs. 76 y ss.
LA CIENCIA PENAL ESPAOLA
799
cuente74, su reforma. En consecuencia, el tratamiento individualizado sustituye a
la pena, siendo el criterio definidor del mismo no la gravedad objetiva del delito
cometido, en abstracto, sino las exigencias pedaggicas concretas de cada delin-
cuente. El juez deviene, entonces, un autntico "mdico penal" que ejerce la "cura
de almas"75 sin restricciones de ningn tipo. La duracin y contenido del trata-
miento sern absolutamente indeterminados, ponderndose los antecedentes del
autor, su peligrosidad real y respuesta a aqul76. Para DORADO MONTERO, en
todo caso -contra lo que mantuviera el positivismo-, el delincuente es un menor,
un ser dbil y necesitado de ayuda, frente al que slo se legitiman medidas de
tutela y proteccin77, no penas. De modo que la "odiosa" funcin penal ha de tor-
narse de represiva en preventiva, de punitiva en correccional, educativa y protec-
tora78, al servicio de un utilitarismo rectamente entendido, inteligente, previsor,
racional, menos egosta y sentimental que el propio de un idealismo abstracto79.
DORADO MONTERO no fue un revolucionario, sino un utpico, cuyo corree -
cionalismo entronca con la vieja tradicin espaola y el pensamiento de SNECA80.
Algunas de sus ideas fueron asumidas por la Defensa Social81. Uno de sus mritos
consisti, sin duda, en haber sabido limar los afanes defensistas extremos del positi-
vismo criminolgico gracias a su enfoque humanitario y correcionalista, propugnan-
do al propio tiempo un nuevo sistema que toma como punto de apoyo no los dogmas
abstractos del clasicismo, sino las ciencias del "ser" y el mtodo positivo82.
A. R. SALILLAS y a BERNALDO DE QUIROS no me referir en este lugar
sino a continuacin, a propsito del positivismo, ya que, aunque el contenido de sus
doctrinas presente claras influencias correccionalistas, el mtodo que emplearon fue
el positivo.
5. EL POSITIVISMO CRIMINOLGICO ESPAOL
En Espaa cabe citar prestigiosos representantes del positivismo criminolgico
-de la Antropologa y de la Sociologa criminal- antes, incluso que en Italia.
74
DORADO MONTERO, R, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., pgs. 12 y 13, y 74 y ss.
Tambin: Misin de la justicia criminal en el provenir, en: El Derecho Protector de los criminales,
cit., I., pg. 415.
75
DORADO MONTERO era partidario del mximo arbitrio judicial, precisamente por las conno-
taciones correccionalistas que rodean su concepcin de la funcin penal. Pero dicho arbitrio ha de
entenderse referido a unos jueces "formados ad hoc", con una "cultura realista", capaces de llevar a
cabo un verdaderpo tratamiento "higinico y profilctico, curativo y protector de los delincuentes".
DORADO MONTERO, R, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., pgs. 95 y ss.
76
DORADO MONTERO, R, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., pgs. 88 y ss.
77
DORADO MONTERO, P, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., pgs. 13, 17 y 36 y ss.
78
DORADO MONTERO, P, Bases para un nuevo Derecho Penal, cit., pgs. 17 y 18.
E1 correccionalismo de DORADO MONTERO lleva al autor incluso a renunciar al principio de
"contradiccin", caracterstica fundamental del proceso penal. Cfr. DORADO MONTERO, P, Bases
para un nuevo Derecho Penal, cit., pgs. 109 y ss.
80
As, LPEZ REY, M., en: Pioneers, cit., pg. 324.
81
En este sentido, SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pg. 200.
82
Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pg. 198.
 800 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Fundamentalmente, MARIANO CUBI SOLER (Antropologa) y FELIPE MON-
LAU (Sociologa criminal).
5.1. M. CUB I SOLER
MARIANO CUB (1801-1875), con sus estudios de Frenologa y aplicacin de
mtodos experimentales es un claro precursor de LOMBROSO83. Tanto el mtodo
que sigui como los resultados que obtuvo, permiten establecer un llamativo parale-
lismo con el autor italiano. Examin ms de 2.000 crneos84, encontrando, tambin,
su "delincuente nato": su "Vilella", a quien entrevistara das antes de la ejecucin85.
Veinte aos antes que LOMBROSO escriba ya CUB: "La Frenologa acaba
de revelarnos, que sea cual fuere la naturaleza del alma, sus manifestaciones en este
mundo, al menos, dependen de la organizacin cerebral, y que si esta organizacin
no se mejora en algunos seres, o se les permite reproducirse, el alma manifestar
en ellos aquellas aberraciones que llamamos verdadero crimen; cuando el hombre
es demente o criminal nato, si queremos an servirnos de este ltimo impropio tr-
mino, todo el mundo conviene en que cualquier castigo es injusto e intil"86.
CUB, por su parte, llam la atencin sobre la irresponsabilidad e incorregibili-
dad del "delincuente nato", mucho antes que LOMBROSO.
CUB I SOLER se refiere expresa y explcitamente al "criminal nato" -a quien
denomina, tambin, "loco moral", "demente", etc.- aos antes que LOMBROSO.
Pero dicho "tipo" no se caracteriza, como lo haca LOMBROSO, en funcin de
estigmas fsicos. CUB I SOLER tiene en cuenta rasgos psicolgicos de la perso-
nalidad87. La causa ltima residira en las organizaciones cerebrales del individuo,
en la hipertrofia de determinados instintos animales -incorregible, por cierto- y
correlativa carencia de sentimientos morales.
"Hay individuos -dice CUB I SOLER88- cuyo intelecto y sentimientos
morales son tan deprimidos, y cuyas propensiones animales son tan desarrolla-
das, que tienen una tendencia irresistible hacia el mal; son tigres o leones en
forma humana; nacen con un desmedido desarrollo de la destructividad, acome-
tividad o combatividad, adquisitividad, secretividad y amatividad, con la parte
moral y la razn ms defectuosa, cuya organizacin constituye, naturalmente, al
violador, al asesino, al estafador y otros criminales"89. "Hay casos -contina90 -
83
Sobre su obra, cfr., JIMNEZ ASA, L., Tratado, cit., I., pg. 668; tambin, SAINZ CANTE-
RO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 155 y nota 67; GARCA-PABLOS DE MOLINA,
A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003), captulo VI, 2.B.b.2\
84
Cfr., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., I, pg. 668.
85
Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 155 y nota 68.
86
Cfr., JIMNEZ ASA, L., Tratado, cit., I, pgs. 668 y 669.
87
As, TEJOS CANALES, M., Las Ideas Penales y Criminolgicas de M. CUB y SOLER, cit.,
pgs. 255 y ss.
88
CUBI SOLER, M., Sistema completo de Frenologa. Barcelona, 1843, pgs. 365 y ss.
H9
Sistema completo de Frenologa, cit., pgs. 364 y ss.
90
CUBI SOLER, M., La Frenoloja i sus glorias. Lecciones de Frenoloja, Barcelona, 1853-1857,
pg. 170.
LA CIENCIA PENAL ESPAOLA 801
en que los rganos morales son de todo punto o casi de todo punto imbciles- no
pudiendo o casi no pudiendo contrarrestar los mpetus de los animales o bruta-
les. En estos casos, los individuos, a no intervenir un milagro, casi no manifies-
tan sentido moral. Los medios de correccin o excitacin casi son intiles". La
Frenologa -concluye- reconoce a estos delincuentes natos antes de que come-
tan sus crmenes.
Como buen frenlogo, se esfuerza CUB I SOLER en localizar en diversos
lugares del cerebro las facultades y potencias del ser humano91, incluidas las crimi-
nales.
"Hase descubierto -comentaba92- que cuando las partes laterales de la cabe-
za son mucho ms abultadas que las superiores, producen, por una ley o modo de
proceder natural, un irresistible impulso a robar, estafar, engaar ...".
Pero CUB I SOLER anticipa planteamientos genuinamente antropolgicos. Su
descripcin del criminal "nato" guarda inequvoco paralelismo con el denominado
"tipo hipoevolutivo" al que se refiere la moderna antropologa93. Y, al igual que
LOMBROSO, no dud en relacionar sus caractersticas con determinadas tribus
rabes de Argelia y con los caribes94.
CUB, desde un punto de vista penolgico, propugna algunos postulados del
correccionalismo, al partir de la premisa de que el delincuente es un enfermo nece-
sitado de tratamiento y la delincuencia una enfermedad.
"Cmo podran los azotes -se pregunta95- ni las cadenas ni los martirios
corregir un mrbido apetito, una inflamacin de ojos, un dolor de vientre, que
son casos anlogos al de una irritacin cerebral que forma al ladrn, al estupra-
dor, al asesino ... ?
Se manifest, lgicamente, en contra de la pena de muerte y las penas corpora-
les96, postulando puntos de vista prevencionistas.
"Jams se han cometido menos crmenes -deca97- que cuando se ha casti-
gado menos, con tal que las personas que constituan el gobierno conocieren o
evitasen la accin de sus causas". "No me pronuncio contra todo Cdigo Penal
-contina98- ... pero que sean correctivos y no aumentativos del crimen", y con-
91
Vid. reproduccin del mapa cerebral que dise M. CUB I SOLER que se acompaa en lmi-
na, figura 2, en: GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, cit., 3a Ed. (2003),
captulo VI, 2.B.b).2\
^Sistema completo de la Frenologa, Barcelona, 1844, cit., pg. 335 y ss.
93
Sobre el problema, vid., TEJOS CANALES, M., Las ideas penales y criminolgicas de M. CUB
l SOLER, cit., pgs. 282 y ss.
94
As, CUB I SOLER, M., Lecciones de Frenologa, cit., pgs. 173 y 183.
95
CUBI SOLER, M., Sistema completo de Frenologa, cit., pgs. 417 y ss.
%,,
La pena de muerte es costumbre inmoral a la par que injusta" (M. CUB Y SOLER),
Polmica religioso- frenolgico-magntica sostenida ante el Tribunal eclesistico de Santiago en el
expediente que ha seguido con motivo de la denuncia suscitada contra los libros y lecciones de
Frenologa y Magnetismo de D. MARIANO CUB Y SOLER, 1848, Barcelona, pgs. 345 y ss. Cfr.
TEJOS CANALES, M., Las ideas penales y criminolgicas de M. CUB Y SOLER, cit., pgs. 298
y ss.
97
CUBI I SOLER, M., Sistema completo de Frenologa, cit., pg. 418.
98
CUB I SOLER, M., Sistema completo de Frenologa, cit., pg. 419.
 802 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
cluye: "Hay crmenes porque las leyes son malas ...""; "qu nombre se dar al
quebrantamiento de una ley cuando esta misma ley es un crimen?100.
La aportacin principal de CUB I SOLER se encuentra en el mbito metodol-
gico, en el empleo por el mismo de un mtodo positivo experimental101. CUB I
SOLER visit casi todos los presidios espaoles y muchos europeos. Entrevist y
examin toda suerte de reclusos, presentando y discutiendo posteriormente los infor-
mes que emita102. Ms an, su clientela no se circunscribi, como har despus el
positivismo criminolgico, a la poblacin carcelaria. En 1843 visit "el pas de los
cretinos catalanes"103 -comarcas de Anso, Susqueda y Rupit, en las que aprecia ele-
vadas tasas de bocio e imbecilidad-, realizando un meritorio trabajo de "campo".
FELIPE MONLAU fue un prematuro representante de la Sociologa
Criminal (1808-1871). Estudi el crimen como enfermedad de las sociedades. En
sus obras: Patologa social y Breve estudio sobre la criminalidad, aplica el mto-
do positivo104.
Junto a "precursores" del positivismo italiano, hay que citar, tambin, notables
seguidores del mismo. Destacan, fundamentalmente: R. SALILLAS y BERNAL-
DO DE QUIRS. Es cierto que en SALILLAS influyen las ideas correccionalis-
tas105, y que BERNALDO DE QUIRS es considerado discpulo de DORADO
MONTERO106. Pero el mtodo que uno y otro siguieron -el positivo-justifica sean
comentados en este lugar.
5.2. R. SALILLAS
RAFAEL SALILLAS107 no era jurista, sino mdico. Ingres en la Direccin
General de Prisiones, como oficial, ocupando diversas vocalas en el Patronato de
"Cfr. CASTEJN, F, M. CUB y SOLER, Antroplogo criminalista espaol anterior a Lombroso,
en: Archivos de Medicina Legal, 1928, Lisboa, pgs. 310 y ss. Cfr. TEJOS CANALES, M., Las ideas
penales y criminolgicas de M. CUBI y SOLER, cit., pg. 301.
100
CUB I SOLER, M., Sistema completo de la Frenologa, cit., pg. 408.
101
As, QUINTILIANO SALDAN A, Comentario cientfico-prctico al Cdigo Penal de 1870.
Madrid, 1920, s.p., cit., por CARNICER, R., Entre la Ciencia y la Magia. MARIANO CUB.
Barcelona, 1969, Seix Barral, pg. 273.
102
Vid. CUB I SOLER, M., Lecciones de Frenologa, cit., pgs. 230 y ss. (I, Barcelona, 1853). Cfr.
TEJOS CANALES, M., Las ideas penales y criminolgicas de M. CUB Y SOLER, cit., pgs. 248 y ss.
103
Vid. CASTEJN, F, CUBI, precursor de Lombroso, en: Revista Espaola de Criminologa y
Psiquiatra forense, I, nms. III y IV; II, nms. V, VI y VIII. Madrid, 1929-1930, pgs. 173 y ss.
l04
Cfr., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., I., pg. 669.
105
As, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 38.
106
Cfr., JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., II, pgs. 125 y ss.
107
Sobre R. SALILLAS, vid.: SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pginas
202 y ss.; FERNANDEZ RODRGUEZ, Ma D., El pensamiento penitenciario y criminolgico de
RAFAEL SALILLAS, 1976, Santiago de Compostela; DORADO MONTERO, R, Sobre el ltimo libro
de Salillas y la teora criminolgica de este autor, en: Revista de Legislacin y Jurisprudencia, 1898,
pg. 493; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pgs. 107 y ss. (y completa resea biblio-
grfica, nota 110); COBO DEL ROSAL, M., y BACIGALUPO, E., Desarrollo histrico de la
Criminologa, cit., pgs. 38 y 39.
LA CIENCIA PENAL ESPAOLA 803
la Trata de Blancas, Instituto de Reformas Sociales y Consejo Superior de Protec-
cin de la Infancia, as como la Secretara del Consejo Penitenciario. Su obra es
el exponente ms claro del positivismo criminolgico108 aunque no utilice el
mtodo experimental, pues pretende, ante todo, una explicacin "etiolgica" y
cientfica del fenmeno criminal (bsqueda de sus causas) y del propio delin-
cuente109. Su orientacin fue predominantemente "sociolgica"110, si bien no
prescindi nunca de la incidencia crimingena de los factores "antropolgicos":
ms que una observacin del delincuente, preocup a SALILLAS el entorno o
medio de ste, entorno que estudi con la ayuda de mtodos sociolgicos y psi-
colgicos.
De entre sus obras cabe destacar: La vida penal en Espaa (1889), La reforma
penitenciaria (1904), La Antropologa en el Derecho Penal (1889), Evolucin
penitenciaria espaola (1919), y, sobre todo, El delincuente espaol: El lenguaje
(1896) y Hampa (Antropologa picaresca), (1898), y La teora bsica (Biosociolo-
#^(1901).
Para SALILLAS, el delincuente no es una subespecie humana, fruto del ata-
vismo; ni una realidad patolgica, sino una criatura del medio en que vive, cuya
naturaleza y desequilibrios son de la misma ndole que los de la sociedad y entor-
no que le rodean. Por ello, la raz "inmediata" del delito se halla en la constitucin
psquica y orgnica del delincuente, pero su "raz mediata" o "causa fundamental"
est en el medio fsico y social del individuo, en su base de sustentacin. Es este
"medio", a juicio de SALILLAS, el que conforma la psiquis criminal, el que, en
definitiva, hace al hombre delincuente: el delincuente es un "producto del
medio"111. En Hampa, el autor identifica al prototipo de delincuente espaol con
el "hampn" y el "picaro" de la poca. SALILLAS propugn una concepcin pre-
vencionista del castigo basado en la idea de prevencin especial, defendiendo la
sentencia indeterminada112.
108
Como advierte CEREZO, en SALILLAS es mayor la influencia positivista que la correccio-
nalista, si bien esta ltima tambin se halla presente. Vid. Curso de Derecho Penal, cit., pg. 107,
nota 110.
l()9
Para Ma D. FERNNDEZ RODRGUEZ, SALILLAS no representa el positivismo criminol-
gico en toda su pureza porque no emplea un mtodo rigurosamente experimental, ni pretende proyec-
tar sus conclusiones en el mbito penal {El pensamiento penitenciario y criminolgico, cit., pg. 211).
En sentido contrario, pero reconociendo ambas peculiaridades, SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de
Derecho Penal, cit., pg. 203.
"As, SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pg. 204. Segn MIRANDA
LPEZ, Ma J. {Aportaciones sociolgicas de la Escuela Espaola de Criminologa, en: Cuadernos de
Poltica Criminal, 19, 1983, pgs. 210 y ss.) SALILLAS es considerado como uno de los criminlo-
gos espaoles ms lombrosianos y, sin embargo, aunque aplique el estudio de la criminalidad femeni-
na un anlisis psicobiolgico, el diagnstico que efecta de la prostitucin es inequvocamente socio-
lgico. En El delincuente espaol (1898) y Antropologa picaresca (1903) efecta un examen del
hampa, de su jerga, verdaderamente "subcultural", utilizando trminos como el de "carrera" (del delin-
cuente) propios de la Criminologa social contempornea.
'"SALILLAS, R., La teora bsica, cit., pgs. 174 y ss.; del mismo: Hampa, Cit., pgs. 375 y ss.
ll2
Vid. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 108.

804 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
5.3. C. BERNALDO DE QUIRS
CONSTANCIO BERNALDO DE QUIRS 113 curs sus estudios de Derecho en
Madrid, exilindose en 1939. Fue alumno de GINER DE LOS ROS, a quien debi
su iniciacin criminolgica, pues particip en el "Laboratorio de Criminologa"
fundado por el maestro, colaborando despus en los "Anales" que diriga SALI-
LLAS. Ms criminlogo que jurista 114 , analiz la criminalidad espaola de su tiem-
po con un mtodo inequvocamente emprico, de modo especial el mundo de los
"bajos fondos", el "bandolerismo andaluz" y la "delincuencia de sangre". Puso de
relieve la incidencia crimingena de los factores antropolgicos y sociolgicos.
De sus escritos, destacan: Las nuevas teoras de la criminalidad (1898), La
Mala vida en Madrid (1901), Criminologa de los delitos de sangre en Espaa
(1906), Figuras delincuentes (1909), Criminologa del campo andaluz: el bandole-
rismo en Andaluca (1933), Cursillo de Criminologa y Derecho Penal (1940),
Criminologa (1948), El bandorelismo en Espaa y en Mxico (1959), etc. 115 .
6. EL PRAGMATISMO DE Q. SALDAA
QUINTILIANO SALDAA (1878-1938) representa en Espaa el pragmatis-
mo, tendencia que, en la Filosofa general, tiene en W. JAMES -norteamericano-,
el ingls SHILLER y el alemn SIMMEL, sus ms conocidos portavoces. Sus plan-
teamientos importados una vez ms del extranjero 116 , y a pesar del giro peculiar a
que los someti SALDAA, no tuvieron mucho eco en muestro pas, con la excep-
cin de la obra de JAIME MASAVEU, discpulo de SALDAA, y de la influencia
que pudiera tener en LANGLE y F. CASTEJON. Ms que a la copiosa obra de
SALDAA -estrictamente jurdica o criminolgica 117 - o a su pensamiento, a
menudo confuso 118 , es significativo el mtodo que el autor propugna: el pragmatis-
mo, que pretende ser no una sntesis o conciliacin del clasicismo y del positivismo
-intentada desde uno u otro-, sino una superacin de ambos.
ll3
Sobre el autor, vid. SAINZ CANTERO, J.A., Lecciones de Derecho Penal, cit., pgs. 205 y ss.
y nota 77.
ll4
As, JIMNEZ DE ASA, L., La larga y ejemplar vida de CONSTANCIO BERNALDO DE
QUIRS, en: El Criminalista, 2 a serie, V., 1961, Buenos Aires, pgs. 231 y ss.
1 l5
Resaltando el enfoque "sociolgico" de BERNALDO DE QUIRS al examinar el problema de
la "prostitucin" y sugerir reformas "sociales"; comparando, incluso, alguno de sus planteamientos al
respecto con los de MATZA, D., MIRANDA LPEZ, M a J., Aportaciones sociolgicas de la Escuela
Espaola de Criminologa, en: Cuadernos de Poltica Criminal, 19 (1983), pg. 211.
116
Como apunta SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal cit., pg. 160; vid. MIR
PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 269.
ll7
De SALDAA, vid: Modernas concepciones penales en Espaa. Teora pragmtica del
Derecho Penal. Madrid, 1923 (2 a Ed.); Comentarios cientfico-prcticos al Cdigo Penal de 1870.
Madrid (Reus), 1920, vol. I; Cfr. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal, cit., pg. 110, notas 123
y 124.
II8
A juicio de Mir PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 269. Tambin, en sentido crtico,
JIMNEZ DE ASA, L., Tratado, cit., I., pg. 686.
r
LA CIENCIA PENAL ESPAOLA
El pragmatismo es un mtodo que nos ensea a juzgar nuestros pensamientos
por sus consecuencias prcticas y resultados, sin apriorismos. La "verdad" no es un
concepto teortico, sino pragmtico. No lo adecuado a la experiencia o a ciertos
postulados previos, sino un resultado pragmtico. Como afirmaba JAMES: "Lo
justo es lo ventajoso para nuestra conducta inmediata o mediatamente"119. Por ello,
el pragmatismo se opone tanto al mtodo racional-deductivo de los clsicos, que es
un mtodo apriorstico, como al positivista, anclado en la observacin y el dato120.
Segn el propio SALDAA, su concepcin respondera a un modelo de "positi-
vismo tico-jurdico, ms el clculo de rendimiento"121. En todo caso, el pragma-
tismo, cuyo peligro reside en la invocacin del elstico criterio de la eficacia122,
est claramente entroncado con la Poltica Criminal de F.v.LISZT, cuyo Lehrbuch
anot SALDAA, y que influy poderosamente en el autor espaol123.
El pragmatismo, pues, debe entenderse en el ms amplio marco de la recepcin
e importacin a Espaa de las ideas alemanas de la poca 124 y, concretamente, las
de F.v.LISZT: la Poltica Criminal. Porque tanto SALDAA como CUELLO y
JIMNEZ DE ASA estudiaron en Alemania. La diferencia estriba en el modo de
trasplantar aqullas: SALDAA, a travs de su pragmatismo, CUELLO CALN y
JIMNEZ DE ASA, tratando de conciliar la dogmtica y la poltica criminal 125 .
7. EL MTODO DOGMTICO Y LAS MODERNAS ORIENTACIONES
DE LA CIENCIA PENAL ESPAOLA
En Espaa, como en los restantes pases latinos, comienza a imponerse el mto-
do dogmtico a finales del primer tercio del pasado siglo, acentundose as nuestro
"paralelismo" con el exterior que desde LARDIZBAL vena advirtindose. No
debe pensarse, sin embargo, que hasta entonces pas desapercibido el estudio del
Derecho Positivo en Espaa, pues ya con anterioridad, SILVELA y DORADO
MONTERO, hicieron importantes contribuciones al anlisis del mismo 126 . Es ms,
segn se ha apuntado, es sta una constante en la evolucin de la Ciencia Penal
espaola -el ocuparse del derecho vigente- constatable tanto en los denominados
clsicos como en los correccionalistas 127 .
Los primeros pasos en la irrupcin del positivismo jurdico, procedente de
Alemania y de Italia, se dan por SALDAA y JIMNEZ DE ASA, al traducir el
119
MASAVEU, J., Nueva direccin espaola en Filosofa del Derecho Penal, pg. 25.
]2Q
Nueva direccin, cit., pg. 39 y ss.
12l
Cfr., MASAVEU, J., Nueva direccin, cit., pgs. 30 y ss. Segn SAINZ CANTERO, J. A., (La
Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 159), se trata de un "positivismo eclctico".
122
As, ANTN ONECA, J., Derecho Penal, P.G., cit., pg. 39.
l23
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 271.
124
Vid., QUINTANO RIPOLLS, A., Cursos, cit., I., pg. 80. Sobre la influencia de la Terza
Scuola italiana, vid., CEREZO MIR, J., Curso, cit., I., pg. 93.
l25
Cfr., MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 272. Vid. ANTN ONECA, J., La gene-
racin espaola de la Poltica Criminal, en: Libro homenaje a JIMNEZ DE ASA: Problemas actua-
les de las ciencias penales y la filosofa del Derecho, 1970, Buenos Aires, pgs. 339 y ss.
126
As, SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 164 y 165.
127
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 272.
 806 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL
Tratado de v.LISZT. Despus, por el segundo autor citado, con su clebre Discurso
Inaugural del curso acadmico 1931-1932 de la Universidad de Madrid, bajo el ttu-
lo: La teora jurdica del delito.
JIMNEZ DE ASA se lamantaba del retraso que padeca la Ciencia Penal
espaola, en comparacin con otras disciplinas jurdicas, retraso que el autor
imputaba al olvido del Derecho Positivo. Al igual que ROCC en Italia,
JIMNEZ DE ASA, denunciara el hecho de que la Ciencia Penal hubiere vivi-
do "ms de cincuenta aos influenciada por otros conocimientos ajenos a lo jur-
dico", con el consiguiente abandono de la legislacin vigente. El autor pondra
como modelo la actitud metodolgica dominante en la Ciencia Penal alemana,
donde la lucha de escuelas dej a salvo el necesario examen del Derecho
Positivo, y siguiendo sus pautas recomendara volver los ojos hacia la misma y
aprovechar su envidiable nivel conseguido128.
A partir de entonces, la doctrina espaola seguir el modelo alemn fundamen-
talmente.
Desde un punto de vista "metodolgico" cabe, tambin en la Ciencia Penal
espaola, sealar los momentos que separan las grandes concepciones: la positivis-
ta (positivismo jurdico), la neokantiana y la finalista129'.
7.1. La inicial fase positivista
La fase positivista es iniciada por JIMNEZ DE ASA (el positivismo jurdi-
co)1*0, sin perjuicio de que este autor sea considerado por ANTN ONECA como
uno de los representantes de la "generacin espaola de poltica criminal"131, junto
con SALDANA y CUELLO CALN; y de que el propio JIMNEZ DE ASA no
ocultase su esperanza de que algn da desapareciese el Derecho Penal, pasando a
formar parte de la "medicina social"132, acogiendo, por tanto, tesis propias del posi-
tivismo naturalista.
7.2. La recepcin de la metodologa neokantiana
La recepcin de la metodologa neokantiana fue obra de A. RODRGUEZ
MUOZ, a travs de su excelente traduccin al castellano de Tratado de Derecho
Penal de MEZGER, con notas133.
n
*La teora jurdica del delito, cit., pg. 26 y ss.
l29
As, MIR PUIG, S., Introduccin a las bases, cit., pg. 274; Vase, adems: CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal espaol, cit., pgs. 105 y ss.; MORILLAS CUEVAS, L., Metodologa y
Ciencia Penal, cit., pgs. 240 y ss.
l30
Continuadores de la labor dogmtica de Jimnez de Asa seran, segn CEREZO MIR, A.
RODRGUEZ MUOZ, ANTN ONECA y QUINTANO RIPOLLS. Vid. CEREZO MIR, J., Curso
..., cit., pgs. 115 y ss.
l3l
Cfr., CEREZO MIR, J., Curso, cit., pg. 108 y ss.
n2
La teora jurdica del delito. Discurso, cit., pg. 22.
133
Vid., E. MEZGER, Tratado de Derecho Penal, traduccin y notas por J.A. RODRGUEZ
MUOZ, dos volmenes, Madrid, 1935.
LA CIENCIA PENAL ESPAOLA 807
7.3. El fnalismo espaol
Los puntos de vista del finalismo welzeliano se difunden, con gran objetividad,
por J.A. RODRGUEZ MUOZ, en su conocido Discurso de Inauguracin del
curso acadmico en la Universidad de Valencia134, en 1953; El primer y poderoso
impulso a favor del finalismo en Espaa se debe a CEREZO MIR, J., discpulo de
WELZEL135 y, posteriormente, a CRDOBA RODA, J.136, entre otros. Hoy, la "sis-
temtica", finalista (que no sus presupuestos filosficos y metodolgicos) es clara-
mente dominante en la doctrina espaola contempornea.
7.4. Otras orientaciones
Cabe apuntar -siempre en el marco de la Dogmtica, como nota dominante- tres
orientaciones en la actualidad137: la defensa social, la criminolgica y la histrica.
La primera, de la "defensa social", muy polmica y controvertida138, ha sido objeto
prioritario de atencin por BERISTIN y por M. LPEZ REY, sin olvidar, a juicio
de SAINZ CANTERO, las aportaciones en este campo de ANTN ONECA y de
M. BARBERO SANTOS139. En cuanto a la criminolgica, SAINZ CANTERO
pone de relieve el "colapso" que la misma vena padeciendo desde la labor de S ALI-
LLAS y de sus seguidores. Al terminar la guerra civil, y desde fuera de Espaa, pro-
siguieron una abnegada labor BERNALDO DE QUIRS, RUIZ FUNES y LPEZ
REY, en esta direccin poco cultivada en Espaa, dada la absorbente influencia del
134
J.A. RODRGUEZ MUOZ, La doctrina de la accin finalista (leccin inaugural) (Curso
1953-1954), Valencia, 1953.
135
Sobre la obra de CEREZO MIR, vid. MORILLAS CUEVAS, L., Metodologa y Ciencia Penal,
cit., pg. 244.
136
De la obra de CRDOBA RODA, debe resaltarse: la traduccin del Tratado de Derecho Penal
de R. MAURACH (Ariel, Barcelona, 1962), (dos volmenes); y diversas monografas: Una nueva con-
cepcin del delito. La doctrina finalista, Barcelona, 1963. El conocimiento de la antijuricidad en la
teora del delito, Bosch, Barcelona, 1962.
,37
Cfr., SAINZ CANTERO, J. A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 170 y ss. Sin olvidar
a los autores que representan una orientacin prioritariamente dogmtica, como pueden ser, entre
otros, GIMBERNAT, MIR PUIG, MUOZ CONDE (quien inserta el anlisis dogmtico en una pers-
pectiva polticocriminal y se ha acreditado como el mejor conocedor de la Parte Especial del Derecho
Penal), SILVA SNCHEZ, SUREZ MONTES, VIVES ANTN, COBO DEL ROSAL, TORIO
LPEZ, CUELLO CONTRERAS, MORILLAS CUEVAS, POLAINO NAVARRETE, DEZ
RIPOLLS (especialmente preocupado por las exigencias polticocriminales), CARMONA,
LORENZO SALGADO, MORALES PRATS, QUINTERO OLIVARES, QUERALT, ARROYO
ZAPATERO, ZUGALDA ESPINAR, SUREZ GONZLEZ, CARBONELL, ORTS, BAJO
FERNNDEZ, RODRGUEZ MOURULLO, MARTNEZ PREZ, GONZLEZ RUS, MAPELI,
MAQUEDA, OCTAVIO DE TOLEDO, HUERTA TOCILDO, LUZN PEA, GMEZ BENITEZ,
CUERDA RIEZU, BERDUGO, LANDROVE DAZ, ROMEO CASABONA, GRACIA, CEREZO
MIR, LOURENZO, etc.
138
En sentido crtico, se pronunciaron contra la misma, entre otros, JIMNEZ DE ASA, L., La
nueva defensa social, en: El Criminalista (2a Serie) V, Buenos Aires, 1961, pgs. 11 y ss. Tambin:
QUINTANO RIPOLLS, A., La evolucin del Derecho Penal moderno (contra corriente), en:
Anuario de Derecho Penal, 1957, pgs. 283 y ss.
,39
Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 170 y 171.
 808 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL LA CIENCIA PENAL ESPAOLA 809

positivismo jurdico alemn y de la escasa dotacin de medios140. En los ltimos
aos, las aportaciones al campo de la Criminologa han tenido tres fuentes princi-
pales: la labor institucional de las Escuelas de Criminologa e Institutos de Crimino-
loga, las traducciones de las obras alemanas ms importantes en la materia, lleva-
das a cabo, fundamentalmente, por RODRGUEZ DEVESA141 y los estudios
monogrficos e investigaciones, entre otros, de C. Ma LANDECHO142, A. SERRA-
NO143 y GARCA-PABLOS144. De los penalistas que se han dedicado al examen
histrico-dogmtico de temas de nuestra disciplina, cabe mencionar, entre otros, a
JIMNEZ DE ASA, ANTN ONECA, J. PEREDA y J. MASAVEU, y J.
RAMN CASABO145 y BARBERO SANTOS.
En cuanto a la actualidad ms inmediata de la Ciencia Penal espaola, como
advierte MORILLAS CUEVAS146, el fortalecimiento de la Dogmtica y un nuevo
impulso a las ideas poltico criminales -en el marco poltico constitucional que
inaugura la Ley Fundamental de 1978- son las dos caractersticas que definen el
perfil de la misma.
Finalmente, la muy acusada influencia de la doctrina alemana, constituye una
significativa constante en la evolucin de la Dogmtica penal espaola de las lti-
mas dcadas.
Algunos penalistas alemanes han tenido especial influencia en la doctrina
penal espaola. F.v. LISZT, en un principio. MEZGER, WELZEL, MAURACH,
JESCHECK, HIRSCH, TIEDEMANN y ROXIN, despus. JAKOBS y
SCHNEMANN, ms recientemente. Sin el magisterio personal de algunos de
ellos, como WELZEL, JESCHECK, TIEDEMANN, KAISER o ROXIN; y la
colosal organizacin, funcionamiento, disponibilidad de fondos bibliogrficos y
abierto espritu de sus centros (por ejemplo: el Max Planck Institut fr auslndis-
ches und internationales Strafrecht, de Freiburg in Breisgau) es difcil compren-
der alguna de las claves de la evolucin del Derecho Penal espaol moderno.
La Dogmtica alemana domina, sin duda, el pensamiento abstracto y sistem-
tico como ninguna otra. Y ha alcanzado, como es sabido, un desarrollo envidiable
ya desde la denominada etapa neoclsica. Se comprende, pues, su "vis atractiva"
y su poderosa fuerza expansiva. Ahora bien, la ciega fascinacin, el mimetismo y
la recepcin acrtica de sus tesis y propuestas puede ser un pernicioso vicio meto-
dolgico.
En efecto, no debe olvidarse que en el mundo del Derecho no cabe la importa-
cin ni el trasplante, sin ms, de modelos, frmulas y soluciones forneas.
Cualquier problema, por simple o semejante que parezca, se inserta, por definicin,
en un marco jurdico, social y antropolgico diferente, irrepetible. Por ello, la repro-
duccin mimtica de los debates doctrinales en los mismos trminos en que se pro-
ducen en la Dogmtica alemana -la seleccin de los mismos problemas que a sta
interesan, y la aceptacin de las mismas soluciones que sta aporta- implica no slo
una evidente falta de originalidad y autenticidad, sino, sobre todo, de rigor cientfi-
co e intelectual. Adems, aisla a la dogmtica nacional de la realidad social -y de
su tradicin jurdica- dificultando su comunicacin e intercambio con otros siste-
mas que pasan injustamente desapercibidos.
Todo ello, por cierto, en un momento histrico de globalizacin e integracin
supranacional de la respuesta al delito, propio de las sociedades postindustriales que
obligar a tener en cuenta otras tradiciones jurdicas.

14,)
Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pgs. 171 y 172.
l4l
De las traducciones de RODRGUEZ DEVESA de obras de criminologa cabe destacar: De
Hans von Hentig, Estudios de Psicologa criminal, Madrid, Espasa Calpe, volumen I; Hurto, robo, con
fuerza en las cosas, Robo con violencia e intimidacin, volumen II 1960; El asesinato, volumen III
1960; La estafa, volumen IV; El chantaje 1961, volumen V; El gngster 1965. Traduccin de la
Sociologa criminal de WOLE M1DDENDORF, Madrid, en: Revista de Occidente, 1961. Traduccin
del Tratado de Criminologa de ERNST SEELIG, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1958.
l42
De su obra debe resaltarse: Krperbau, Charakter und Kriminalitat (Bonn, 1964), y: la tipifi-
cacin lombrosiana de delincuentes, Ia Parte, Madrid, 1967.
,43
De la extensa obra de A. SERRANO en la materia, vid: Delincuencia juvenil en Espaa.
Estudio criminolgico. Doncel, 1970, y otros trabajos del mismo autor citados en las pginas 345 y
346. Tambin: El delincuente espaol, Factores concurrentes (influyentes), por SERRANO GMEZ,
A. y FERNNDEZ DOPICO, J.L., Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense de
Madrid, 1978.
l44
Del autor, entre otras obras: Manual de Criminologa, Madrid (Espasa Calpe), 1988; Criminolo-
ga. Una introduccin a sus fundamentos tericos para juristas. Valencia (1992), Tirant lo Blanch,
1996 (3a Ed.), 2001 (4a Ed.), 2005 (5a Ed., en prensa); Tratado de Criminologa, cit., 1999. Tirant lo
Blanch, 2003 (3a Ed.). En mi caso, no se trata de una orientacin criminolgica autnoma, con pre-
tensiones intiles de alternativa frente al anlisis dogmtico, sino de una suborientacin de la moder-
na Poltica Criminal, de base criminolgica, que trata de aportar el necesario fundamento cientfico
emprico a las propuestas de esta disciplina, que luego instrumentar la Dogmtica Penal, convirtin-
dolas en proposiciones normativas.
l43
Cfr., SAINZ CANTERO, J.A., La Ciencia del Derecho Penal, cit., pg. 173.
I46
M0RILLAS CUEVAS, L., Metodologa y Ciencia Penal, cit., pg. 245 y 246.
 OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR
A) MANUALES Y MONOGRAFAS
1. Las asociaciones ilcitas en el Cdigo Penal espaol.
Barcelona, 1978 (Bosch), 406 pginas.
2. Estudios de Derecho Penal.
Barcelona, 1984 (Bosch), 407 pginas.
3. Problemas actuales de la Criminologa.
Madrid, 1984 (Edersa), 309 pginas.
4. Manual de Criminologa. Introduccin y teoras de la criminalidad.
Madrid, 1988 (Espasa Calpe), 740 pginas.
5. Criminologa- Una introduccin a sus fundamentos tericos para juristas.
Tirant lo Blanch (I a edicin, 1991) (2a, 1994) (3a, 1996) (4a, 2001) (5a,
2005, en prensa).
Obra traducida y editada en Brasil: Criminologia, Una introducto ...
6. Criminologa. Una Introducao a seus fundamentos tericos.
Sao Paulo (Brasil), 1992. Traduccin de Luiz Flavio Gomes, 277 pginas.
(2a Ed.: 1997; 3a Ed.: 2000; 4a Ed.: 2002; 5a Ed.: en prensa).
7. Tratado de Criminologa.
Tirant lo Blanch, 1999, 1.186 pgs.; (3a Ed., 2003, 1.372 pgs.).
8. Criminologa, I.
Salamanca, 2004. Ciencias de la Seguridad (CISE), 207 pginas.

B) ARTCULOS EN REVISTAS CIENTFICAS

1. ''La problemtica concursal en los delitos de asociaciones ilcitas".
En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1976 (Enero-Abril),
pgs. 87 a 115.
2. "Tentativa y frustacin en el delito de asociacin ilcita".
En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,
Madrid, vol. XVIII, nm. 49, pgs. 59 a 96.
3. "El bien jurfico protegido en los delitos de asociacin ilcita, y, particu-
larmente, en la llamada asociacin criminal".
En: Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1976, nm. 6, pgs.
563 a 591.
4. "Traduccin y notas a la ley alemana de ejecucin de penas privativas de
libertad y de medidas de seguridad y correccin privativas de libertad (Ley
de ejecucin de penas de 16 de marzo de 1976)".
812 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR 813

En: Anuario de Derecho Penal, 1978, vol. XXXI, fascculo II, pgs. 395 a En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,
445. Madrid, 1986, nm. 11 (monogrfico en memoria de D. Luis Jimnez de
5. "La supuesta funcin resocializadora del Derecho Penal, utopa, mito o Asa), pgs. 325 a 346.
eufemismo ". 20. "Explicaciones estructural-funcionalistas del delito ".
En: Anuario de Derecho Penal, 1979, vol. XXXII, fascculo III, pgs. 645 a En: Delincuencia. Teora e investigacin. Madrid, 1987 (Alpe Editores),
700. pgs. 165 a 192.
6. "Teoras de la pena: consideraciones sobre las teoras absolutas". 21. "Rgimen abierto y ejecucin penal".
En: Boletn de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de En: Revista de Estudios penitenciarios. Madrid, 1988 (nmero 240), pgs.
Educacin a Distancia, 182, nm. 2. Enero, pgs. 15 a 25. 39 a 47.
7. "Comentarios a los artculos 172 a 176, ambos inclusives, del Cdigo 22. "La resocializacin de la vctima: vctima, sistema legal y poltica crimi-
Penal espaol". nal".
En: Comentarios a la legislacin penal. Derecho Penal y Constitucin. En: Criminologa y Derecho Penal al servicio de la persona (Libro homena-
Madrid, 1983 (Edersa), Vol. II, pgs. 109 a 171. je al Profesor Antonio Beristain), San Sebastin, 1989, pginas 193 a 198.
8. "El Derecho Penal Poltico de nuevo cuo: sus presupuestos y directrices ". 23. "Hacia una redefinicin del rol de la vctima".
En: Cuadernos de Poltica Criminal, 1977, nm. 2, pgs. 51 a 66. En: Libro homenaje al Profesor A. Fernndez Albor. Universidad de
9. "Sobre la figura del delito de maquinaciones para alterar los precios Santiago de Compostela, 1989, pgs. 307 a 328.
(naturales) de las cosas ". 24. "Polica y delito a la luz de la Criminologa ".
En: Cuadernos de Poltica Criminal, 1981, nm. 14, pgs. 221 a 244. En: Cuadernos de la Guardia Civil, 1989 (2), pgs. 37 a 44; publicado, tam-
10. "Sobre el delito de coacciones ". bin, en: Doctrina Penal, 49/52, Enero-Diciembre de 1990, Buenos Aires
En: Estudios Penales y Criminolgicos. Santiago de Compostela, 1983, vol. (Depalma), pgs. 173 a 179.
VI, pgs. 103 a 151. 25. "Polica y criminalidad en el Estado de Derecho".
11. "Comentarios a la legislacin de contrabando". En: Polica y Sociedad. Ministerio del Interior. Direccin General de la
En: Derecho Penal y Constitucin. Madrid, 1984 (Edersa), Vol. III, pgs. Polica, Madrid, 1990, pgs. 49 a 75; publicado, tambin, en: Doctrina
251 a 327. Penal, 53/54, 1991 (Enero-Junio), Buenos Aires (Depalma), pgs. 29 a 55;
12. "Comentarios al artculo 173, nm. 4 del Cdigo Penal (de acuerdo con el y, en: Derecho Penal y Criminologa. Universidad del Externado.
texto revisado por la reforma parcial y urgente de 25 de junio de 1983)". Colombia, XIV, nms. 47 a 48 (Mayo- Diciembre), 1992, pgs. 175 a 198.
En: Comentarios a la legislacin penal. Madrid, 1985 (Edersa), vol. V.2, 26. "La aportacin de la Criminologa ".
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13. "La proteccin penal a la intimidad y el honor como lmite a la libertad de pgs. 79 a 95, San Sebastin; Y en: Doctrina Penal, 1989 (48), Buenos
expresin ". Aires, (Depalma), pgs. 631 a 649; Y en: Cuadernos de Criminologa. Poli-
En: Libertad de expresin y Derecho Penal. Madrid, 1985, Edersa, pgs. ca de investigaciones de Chile. Instituto de Criminologa, nm. 3 (1994),
205 a 263. pgs. 13 a 32.
14. "Informtica y Derecho Penal". 27. "Delitos contra el honor. Introduccin y comentario a los artculos 453 a
Implicaciones sociojurdicas de las tecnologas de la informacin. Madrid, 467, ambos inclusive, del Cdigo Penal".
1985 (Citema), pgs. 39 a 49. En: Cdigo Penal comentado. Madrid, 1990 (Akal), pgs. 846 a 894.
15. "Introduccin a la Criminologa (Obra colectiva)". 28. "La funcin de la "vctima" en el Estado social de Derecho: vctima,
Madrid, 1985, Direccin General de la Polica, pgs. 1 a 80 y 131 a 135. Criminologa, Poltica Criminal y Poltica Social".
16. "Bases para una poltica criminal de la droga ". En: Revista de Derecho Penal y Criminologa. Universidad del Externado.
La problemtica de la droga: anlisis y propuestas poltico-criminales. Colombia, 1992 (Enero-Abril), pgs. 55 a 81 (nm. 46, vol. XIV); Y en:
Madrid, 1985 (Edersa), pgs. 355 a 401. Presupuestos para la reforma penal. Universidad de La Laguna, 1992, pgs.
17. "Hacia una revisin de los postulados de la Criminologa tradicional". 69 a 94.
En: La Ley, 16 de marzo de 1983. 29. "El actual momento de la reflexin criminolgica".
18. "Comentario al artculo Io de la Ley Orgnica General Penitenciaria ". En: Revista dos Tribunais (Revista brasileira de Cincis Criminis), 1992,
En: Comentarios a la legislacin penal. Madrid, 1986 (Edersa), vol. VI. 1, pgs. 7 a 22; publicado tambin, en: Estudios de Criminologa. II. Colec-
pgs. 25 a 43. cin Estudios. Cuenca. Ediciones de la Universidad Castilla-La Mancha,
19. "La normalidad del delito y el delincuente ". 1999, pgs. 17 a 31.
814 INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR 815

30. "Programas y estrategias de prevencin del delito ". 42. "La evolucin de la dogmtica penal alemana postwelzeliana ".
En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. En: Libro homenaje al Profesor D. Luis Felipe Ruiz Antn. Tirant lo
Madrid, nm. 79 (1992), pgs. 145 a 159. Blanch, Valencia, 2004; pgs. 379 y ss.
31. "La prevencin del delito en un Estado social y democrtico de Derecho ". 43. "Relevancia penal y criminolgica de las psicopatas ".
En: Estudios penales y criminolgicos, XV, Santiago de Compostela, pgs. En: Libro homenaje al Profesor Antn Oneca. Madrid (en prensa).
77 a 97. 44. "Sobre la denominada "prevencin situacional".
32. "El proceso de reforma penal espaol: particular referencia al Proyecto de En: Libro homenaje al Profesor D. Manuel de Rivacoba y Rivacoba. El
Cdigo Penal de 1992". penalista liberal. Controversia nacional e internacional en Derecho Penal,
En: Libro homenaje a Juan del Rosal, Madrid, 1993 (Edersa), pgs. 531 a Derecho Procesal Penal y Criminologa. Editorial Hamurabi, Buenos Aires,
553. 2004, pgs. 613 y ss.
33. "Directrices del Proyecto de Cdigo Penal de 1992 (Parte General)", 45. "Reflexiones criminolgicas y politicocriminales al modelo de responsabi-
Madrid, 1993 lidad (penal) de la L.O. 5/2000, de 12 de enero".
En: La reforma del Cdigo Penal. Icade. Revista de las Facultades de En: Los menores ante el Derecho. Responsabilidad, capacidad y autonoma.
Derecho y Ciencias Econmicas y Empresariales. Madrid, 1993, pgs. 57 a Un Estudio de Derecho Comparado. Madrid, 2005. Servicio de
87; Y en: Revista brasileira de Ciencias Criminis, 7 (1994), pgs. 7 a 27. Publicaciones de la Facultad de Derecho. Universidad Complutense.
34. "El redescubrimiento de la vctima: victimizacin secundaria y programas 46. Modelo clsico, Liberoarbitrista, de la "opcin racional y teoras situacio-
de reparacin del dao. La denominada victimizacin terciaria (el penado nales de la criminalidad".
como vctima del sistema legal)". En: libro homenaje al Profesor D. Gonzalo Rodrguez Mourullo, 2005
En: Cuadernos de Derecho Judicial. La Victimologa. Madrid, 1993, Conse- Madrid (en prensa).
jo General del Poder Judicial, pgs. 289 a 319. 47. "Una evaluacin cientfico-emprica (criminolgica) de las funciones rea-
35. "Presupuestos criminolgicos y politicocriminales de un modelo de res- les del castigo.
ponsabilidad de jvenes y menores ". En: libro homenaje al Profesor D. Pea Cabrera. Per, 2005 (en prensa).
En: Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid (1996). Menores privados de 48. Tendencias privatizado ras (negociadas) del sistema penal: sobre la "con-
libertad. Consejo General del Poder Judicial, pgs. 251 a 288. ciliacin" y la "conformidad".
36. "La responsabilidad civil derivada del delito y su controvertida naturaleza ". En: libro homenaje al Profesor D. Garca Rada. Per, 2005 (en prensa).
En: De las penas. Libro homenaje al Profesor Isidoro de Benedetti.
Depalma (1997), pgs. 241 a 253.
37. "Anlisis criminolgico de los diversos modelos y sistemas de reaccin al
delito ".
En: Libro homenaje al Profesor ngel Torio, 1999 (pgs. 135 a 160).
38. "El principio de intervencin mnima del Derecho Penal como lmite del
"ius puniendi".
En: Estudios Penales y Jurdicos en homenaje al Profesor Casas Barquero,
Crdoba, 1996, pgs. 249 y ss.
39. "El proceso de racionalizacin del Derecho Penal: su significado e impli-
caciones ".
En: Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, 2001 (Nmero
extraordinario), pgs. 39 a 59.
40. "ilcito penal e ilcito administrativo: crtica a la extensin del poder san-
cionatorio de la Administracin Pblica espaola ".
En: Anuario de Derechos Humanos (segunda etapa), II, 2002 (Instituto de
Derechos Humanos. Facultad de Derecho de la Universidad Complutense),
pgs. 365 a 395.
41. "Relevancia criminolgica de algunos trastornos mentales".
En: Libro homenaje al Prof. D. Jos Cerezo Mir. Madrid, 2002, Tecnos,
pgs. 1.589 a 1.613.