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ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA
MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ
MANUAL DE
DERECHO PROCESAL CIVIL
I
1reimpresin
Asesores editoriales
Marcelo Altamirano
Armando S. Andruet (h)
Manuel Cornet
Ral E. Fernndez
Edgar Domingo Gribaudo
Justo Laje Anaya
Julio C. Snchez Torres
Guillermo P. Tinti
La presente obra, tiene como propsito inicial el satisfacer los requerimientos acadmicos de
los estudiantes de Derecho de las universidades Nacional de Crdoba, Catlica de Crdoba y
Empresarial Siglo 21, porque ha sido elaborada en funcin de la lnea curricular, pedaggica y
didctica de los planes de estudios de aqullas facultades o escuelas de Derecho.
El mundo moderno exige la formacin de profesionales comprometidos con la sociedad, para
que sean los nuevos operadores jurdicos los que produzcan las transformaciones necesarias,
que superen la vieja estructura dogmtica del abogado litigante.
Los modernos planes de estudios estn orientados a salir de aqul esquema simple del
proceso adversarial, de un proceso de confrontacin o choque entre intereses particulares. Hoy
se advierte la necesidad de incorporar y analizar otras instituciones, tales como los
denominados modos alternativos de resolucin de controversias o el moderno proceso por
audiencias, como as tambin las tutelas urgentes cautelares y sustanciales.
Sin duda, el desafo es distinto, es preciso tocar el Arca Santa, es decir, la idea dogmtica
del Derecho Procesal, no para destruirla, sino para ampliar sus cimientos, despojndola de
adherencias inconvenientes o contrarias a la funcin social que est llamado a desempear.
Este moderno Derecho Procesal, que empez a perfilarse en el denominado movimiento de
acceso a la justicia, nacido en Florencia, Italia, en 1978 y que hoy nos impone profundizar los
conceptos, relacionarlos con la prctica forense, analizar la jurisprudencia de los tribunales
locales y nacionales, desarrollar en definitiva, mtodos de estudio, para fomentar la formacin
de un nuevo abogado, mejor preparado y con mayores expectativas para afrontar con xito su
gestin profesional.
Desde esa perspectiva, hemos incorporado un Anexo de preguntas y ejercicios, elaborado
por las Abogadas Mara Jos Cristiano, Andrea Losso Mercado y Andrea Ynez Muoz,
dirigidos a concentrar la atencin de los estudiantes sobre algunas cuestiones importantes,
para estimular su juicio crtico y advertirlos de la necesidad de dar razones en apoyo a la
solucin propiciada, tal como lo exige nuestro artculo 155 de la Constitucin Provincial.
En definitiva, presentamos hoy una obra simple y a la vez profunda, de fcil lectura, que
sirva como herramienta bsica o mnima, que nos permita cumplir con el objetivo trazado de
sembrar en el estudiante inquietud, motivacin y pasin por el Derecho Procesal Civil; porque
las verdaderas transformaciones dependen casi siempre de los ms jvenes, aunque advirtiendo
que el xito o la realizacin profesional y personal, tienen relacin directa con el esfuerzo
comprometido.
DERECHO PROCESAL.
INTRODUCCIN
El derecho sustancial est conformado por un conjunto de normas jurdicas que establecen
reglas de conducta, a las que deben ajustarse los hombres en la vida en sociedad. Estas reglas
contienen rdenes, mandatos y prohibiciones, y prevn la sancin legal para el caso de
incumplimiento. Es decir que ante la existencia de un conflicto intersubjetivo de intereses
jurdicos, generalmente existe una norma que establece la forma de recomposicin del orden
jurdico.
El derecho positivo se integra por normas sustanciales contenidas en los cdigos de fondo
(civil, penal, etc.) y por normas procesales que generalmente, aunque no siempre, se
encuentran en los cdigos procesales.
Ante la violacin del orden jurdico por incumplimiento de una orden sustancial, cabe, en el
campo de los derechos disponibles, la posibilidad de composicin de la controversia sin la
intervencin de los rganos judiciales. Es decir que, la conducta humana normalmente se
ajusta al Derecho, el que toma como dato de la experiencia la regla social, esto es, lo que
habitualmente se cumple; es decir que ordinariamente los conflictos no se producen, pero en
caso de ocurrir, pueden resolverse por va pacfica. No obstante, y para los casos
extraordinarios, que pese a ser muchos son de gran excepcin, el Estado debe establecer su
tutela jurdica, es decir, la prestacin del apoyo y el establecimiento de formas para que se
respeten las situaciones jurdicas legtimas y se cumpla con el Derecho2.
As, el derecho sustancial establece el orden jurdico en su quietud y a partir de su
violacin surge la posibilidad de recomposicin directa o espontnea; es decir, por el solo
acuerdo de partes y sin intervencin de los rganos judiciales. Pero si esto no ocurre, tambin la
ley prev la posibilidad de su realizacin indirecta a travs del Poder Judicial3.
La realizacin del derecho de fondo se realiza por medio de vas reguladas por el derecho
procesal y a travs de tribunales pblicos preconstituidos, lo cual demuestra la vigencia del
principio de oficialidad.
Esto es as porque en el campo del derecho civil, ante la violacin de una norma jurdica
sustancial, el orden jurdico alterado puede recomponerse directamente por voluntad de los
involucrados sin necesidad de intervencin de los rganos judiciales. O, en caso contrario,
puede requerirse su accin por medio de los tribunales estatales, y la actuacin del Derecho
tiene lugar con procedimientos preestablecidos con el fin de lograr su cumplimiento coactivo.
Pinsese por ejemplo en la existencia de un contrato de prstamo de dinero que debe devolverse
en cuotas. Esta relacin se rige por las disposiciones del Cdigo Civil, y ante el atraso en el
pago por parte del deudor, el acreedor podr intimarlo en forma epistolar o telefnicamente
para que el obligado pague. En este caso el orden jurdico se recompuso espontneamente, en
forma directa, sin intervencin de los rganos judiciales. Pero si, por el contrario, el deudor se
resiste ante la intimacin, el titular del crdito podr iniciar un juicio por el procedimiento que
establece la ley ante los rganos del Poder Judicial, con el fin de obtener el cobro de lo
adeudado (realizacin oficial indirecta).
Cabe sealar asimismo que frente a ciertas circunstancias, la intervencin de los tribunales
oficiales se torna ineludible, con el fin de integrar adecuadamente una situacin jurdica, sea la
constitucin de un nuevo estado personal por resolucin judicial. Ello sucede cuando se trata de
una materia no disponible por exclusiva voluntad de las partes, por encontrarse comprometido
el orden pblico. As, por ejemplo, sucede en materia de divorcio vincular, en el juicio de
adopcin (en donde es ineludible la participacin del juez para otorgarla), etc.; es decir, en
aquellos casos en donde por exigencia de la ley la situacin slo puede resolverse con la
intervencin del juez que corresponda.
Por eso se ha dicho que el derecho procesal es la rama del Derecho que estudia el fenmeno
jurdico denominado proceso judicial y los problemas que le son conexos, y que la estructura
ntima de todo proceso es bien simple: dos sujetos debatiendo pacfica y dialcticamente ante un
tercero, que habr de resolver el litigio si es que no se autocompone durante la tramitacin del
procedimiento. A la suma de todas estas nociones se le da el nombre de proceso4. As, el
proceso judicial es el instrumento tcnico ideado por la Constitucin y estatuido por normas
para la realizacin indirecta del Derecho por medio de los procedimientos y con la intervencin
de los rganos judiciales del Estado, que cumplen esta funcin de recomposicin del orden
jurdico (principio de oficialidad).
El derecho procesal puede ser definido como el conjunto de principios y normas jurdicas que
regulan la actividad judicial del Estado y de los particulares en la realizacin indirecta del
Derecho.
Conforme lo expresado, debe decirse que su estudio no se limita slo al estudio del derecho
positivo, sino que comprende adems el anlisis de principios y reglas utilizadas en la
realizacin jurisdiccional del Derecho. Es decir, abarca el anlisis del derecho objetivo
contenido en las normas procesales, y tambin, muy especialmente, el tratamiento de
principios y reglas de trascendencia que sern tiles a la hora de dictar la ley, de aplicarla e
interpretarla, o en su caso de integrarla. Estos principios, ntimamente vinculados al sistema
procesal, inciden en forma directa en sus formulaciones y mediatizan las garantas
constitucionales que deben asegurarse en la realizacin del proceso judicial (inviolabilidad de la
defensa en juicio: juez natural, debido proceso, etc.). En sntesis, el estudio del derecho procesal
significa: a) el anlisis de la legislacin positiva contenida en los cdigos formales, en las leyes
orgnicas y a veces tambin en los cdigos de fondo, y b) el estudio de principios, reglas y
sistemas procesales. Los principios procesales se manifiestan como directivas o lneas matrices,
dentro de las cuales han de desarrollarse las instituciones del proceso. Ellos vinculan a cada
institucin procesal con la realidad social en la cual actan o deben actuar, ampliando o
restringiendo la esfera o el criterio de su aplicacin.
Los sistemas se analizan como formas metdicas establecidas por el legislador para la
realizacin jurisdiccional del Derecho. Casi todos los sistemas procesales tienen un contrario
que pugna por suplantarlo y que de hecho los ha reemplazado en determinadas pocas y
lugares. Adems, se autolimitan entre s en su alcance, de manera tal que uno predomina sobre
el otro y se influencian mutuamente. Por eso debe sealarse que no son absolutos, sino que, por
el contrario, la tendencia moderna es precisamente utilizarlos segn las necesidades del litigio5.
As, el proceso civil es predominantemente dispositivo pero presenta algn rasgo inquisitivo; es
de carcter escrito pero no puede prescindir de la palabra (est organizado en torno al sistema
de doble instancia, pero nada impedira que se impusiera en forma total o parcial la instancia
nica).
Desde el punto de vista de la teora general del Derecho, PALACIO seala que es posible
concebir al derecho procesal como aquel sector de la ciencia jurdica que se ocupa del proceso en
el ms amplio sentido, entendiendo por ello a la actividad que despliegan los rganos del
Estado en la creacin y aplicacin de normas jurdicas generales o individuales6. As, el
derecho procesal se configura como el conjunto de normas que regulan el trmite procesal, y a
su vez el proceso como medio o instrumento tendiente a realizar la jurisdiccin.
En una formulacin clsica se ha expresado que el derecho procesal es el conjunto de
normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicacin de las leyes de
fondo, y su estudio comprende la organizacin del Poder Judicial, la determinacin de la
competencia de los funcionarios que lo integran y la actuacin del juez y las partes en la
sustanciacin del proceso7.
Como se ve, aunque desde diferentes enfoques los elementos tomados para conceptualizar
esta disciplina no acusan notables diferencias, en la mayora de los casos son comunes y slo se
hace necesario precisar el contenido del derecho procesal para lograr una adecuada
delimitacin.
En consecuencia, al estudio del derecho procesal como disciplina cientfica, le compete el
anlisis del derecho positivo contenido en las leyes (Constitucin Nacional y Provincial, cdigos
de fondo, cdigos procesales, etc.), pero tambin y muy especialmente de los principios y reglas
que hacen a los sistemas procesales.
Debe sealarse adems que el principal objeto de estudio de la ciencia procesal es el anlisis
del proceso como estructura tcnico-jurdica y tambin sus diversas formas de manifestacin en
la actuacin del derecho.
Todos estos conceptos son de trascendencia, y al delinear los distintos sistemas se
determinan muchas veces, notas diferenciales motivadas por la materia sustancial a realizar, y
otras veces por circunstancias tales como el momento social y la idiosincracia de los justiciables
para los que van a regir (sistema oral o escrito, de nica o doble instancia, dispositivo
inquisitivo o acusatorio).
Conforme al desarrollo efectuado pueden sealarse como caracteres del derecho procesal los
siguientes: pblico, realizador, secundario y autnomo.
Este carcter es el que ms determina el derecho procesal, ya que est dirigido a la efectiva
realizacin del derecho de fondo9. En tal sentido, toda norma del derecho procesal es
realizadora. La norma procesal lo es por su destino, ya que a travs del derecho procesal actan
por individualizacin las normas constitutivas del orden jurdico10.
Normas realizadoras son las que sealan las vas o caminos procesales y el trmite a
cumplir para el restablecimiento del derecho violado.
Por regla general el derecho procesal positivo se encuentra en los cdigos procesales, pero en
algunos casos est contenido en la ley sustancial; as, por ejemplo, el trmite de la separacin
personal o de divorcio por presentacin conjunta (art. 236, CC); la norma que regula la prueba
de los contratos (art. 1193, CC); las que regulan la eficacia probatoria de los instrumentos
pblicos y privados reconocidos (arts. 979, 1016 y 1021, CC). Se trata pues de normas
sustanciales pero con eficacia procesal.
3. EVOLUCIN HISTRICA
El reconocimiento del carcter cientfico del derecho procesal es reciente (siglo XIX), ya que
hasta fines del XVIII era considerado un apndice del derecho de fondo, del cual dependa y era
regulado juntamente con l. En efecto, el derecho procesal civil se estudiaba conjuntamente y
conforme a reglas y principios del derecho civil. Recin se logr su tratamiento cientfico e
independiente con el advenimiento de las escuelas cientficas, principalmente la alemana e
italiana. A partir de estos estudios el derecho procesal consigue jerarqua cientfica; se produce
el deslinde de sus principios tericos y se corta el cordn umbilical por el cual se alimentaba
exclusivamente del derecho sustantivo13.
Por eso la historia del derecho procesal como ciencia es corta; se trata de un derecho joven,
a diferencia de lo que sucede con otras ramas jurdicas que ostentan una larga tradicin en la
doctrina.
En las primeras pocas fue tratado como un mero trmite, como un simple procedimiento,
como una serie de actos que se concatenaban entre s para llegar a un fin, pero no era estudiado
en forma sistemtica. No se lo admita como ciencia, y la tarea de investigacin jurdica que se
realizaba estaba constituida por simples comentarios netamente prcticos, con explicaciones
ms o menos prolijas del mecanismo procesal, concebido como un conjunto de frmulas
encerradas en la absoluta accesoriedad de cada rama con el derecho sustantivo al cual serva14.
Es la poca de los prcticos, que se extiende hasta el siglo XIX, considerada como una etapa
procedimentalista en donde no se realizaban investigaciones cientficas, ni se elaboraban reglas
o principios generales. La ley positiva y su glosa eran consideradas como los nicos objetos de
conocimiento.
Los grandes acontecimientos histricos ocurridos en Europa en esa poca influyen en las
nuevas formulaciones jurdicas, no slo sustanciales sino tambin formales. As resulta
trascendente la sancin del Cdigo de Procedimiento Civil francs, que adopta algunos de los
postulados de carcter constitucional de la Revolucin Francesa, como por ejemplo la
separacin de los poderes, la regla de gratuidad para la justicia, la inamovilidad de los jueces,
la igualdad ante la ley, la obligacin de fundar las sentencias, etc. Ello influye y produce en el
rgimen procesal una transformacin que no tard en extenderse a los dems pases, pero que,
no obstante, no modific sustancialmente los conceptos de la doctrina. De all que la llamada
doctrina civilista del proceso era compartida por los comentadores del Cdigo, expuesta
principalmente por los tratadistas de derecho civil, y comentada en su aspecto procedimental
por los glosadores en forma superficial. Se adverta como necesario entonces cortar esta cadena
de amarre para que el derecho procesal iniciara su ascensin hacia la conquista de un lugar
propio en el campo de la ciencia15.
Ello sucede, como se ha expresado en el siglo XIX, cuando se efectan desarrollos
sistemticos de trascendencia, de la escuela alemana primero y de la italiana despus. As los
desarrollos de VON BULOW, GOLDSCHMIDT, WINDSCHEID, GUASP, y ms recientemente
CHIOVENDA, contribuyen sobremanera en su identificacin. En efecto, se analiza y caracteriza a
la accin procesal como institucin propia de esta rama jurdica e independiente de la accin
sustancial; se deslinda el concepto de pretensin; se individualiza la relacin jurdica procesal y
se determinan sus presupuestos; se analiza al proceso como estructura tcnico-jurdica con
diferentes manifestaciones; se identifica al poder de excepcin y se distinguen las excepciones
procesales, etctera.
Los cdigos procesales en materia civil en la Repblica Argentina toman como base las leyes
de enjuiciamiento espaolas de 1855 y 1881.
La de 1855 es fuente del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y de algunas
provincias que siguen sus lineamientos, en tanto que la de 1881 es seguida por Crdoba y
Santa Fe.
Ambos cuerpos legislativos optan por una tradicin civilista del proceso con trmites
escritos, formales, muy dispositivos y con rgimen de doble instancia. Seala VSCOVI que
lamentablemente se siguen esas fuentes que no haban absorbido las ideas francesas y que
ostentaban un sensible atraso en relacin al resto de los pases europeos. As se copia una
legislacin que se encontraba dos siglos atrasados respecto de los cdigos procesales de la
poca16.
La codificacin nacional se inicia a partir de la Constitucin de 1853, y se manifiesta por
una abundancia de proyectos y leyes, muchos de los cuales no logran sancin definitiva, pero
demuestran la preocupacin de los gobiernos por dotar al pas de instrumentos legislativos
idneos. Mencionaremos los ms importantes y sus principales lineamientos.
Conforme con nuestra organizacin poltica establecida en base a lo dispuesto por los arts.
1, 5 y 67, inc. 11, de la Constitucin Nacional, cada provincia organiza su Poder Judicial y
dicta sus cdigos procesales. Coexisten entonces en el mbito de la creacin las justicias de las
provincias y una justicia nacional dotada de una organizacin y de un procedimiento propio.
As, el Poder Judicial de la Nacin es ejercido por la Corte Suprema de Justicia y por los dems
tribunales inferiores que el Congreso establezca en el territorio de la Nacin.
Las provincias argentinas, a medida que se van organizando, sustituyen sus reglamentos
de administracin de justicia por leyes de enjuiciamiento civil, y posteriormente se dan sus
cdigos procesales civiles y comerciales. En sus primitivas versiones, los ordenamientos
responden, en su estructura y en los principios, a las leyes de enjuiciamiento civil espaola.
Las primeras leyes nacionales que se dictan y que todava siguen vigentes son la N 48 sobre
jurisdiccin y competencia, y la N 50 de procedimiento, leyes que rigen prcticamente desde la
organizacin nacional definitiva hasta nuestros das, aunque con modificaciones. Toman como
modelo la legislacin de enjuiciamiento civil espaola de 1855 (sancionada en 1863)17. Con ellas
comienza lo que se ha denominado como la poca de la codificacin, y que establece
lineamientos para la organizacin, competencia y procedimientos ante la justicia federal18.
En la Capital Federal y en la Provincia de Buenos Aires los jueces continuaron aplicando en
materia procesal la legislacin espaola y las disposiciones dispersas dictadas por los gobiernos
patrios. Por este motivo, y con el fin de llenar lagunas legales, el gobernador de la provincia,
doctor Valentn Alsina, pidi a la Legislatura, autorizacin para encomendar la redaccin de
una ley de enjuiciamiento. As, en 1867 se designa al doctor Jos L. Domnguez, quien al ao
siguiente presenta al Ejecutivo dos proyectos de ley: uno sobre organizacin de los tribunales y
otro referido al enjuiciamiento civil, que fueron aprobados parcialmente en 1873, pero no
alcanzaron sancin en el Senado19.
En ese mismo ao se promulg la Constitucin para la Provincia de Buenos Aires, y en ella
se estableci que si la Legislatura de 1874 no dictaba las leyes orgnicas y reglamentarias del
Poder Judicial, la Corte Suprema de la provincia propondra un proyecto que sera realizado
por el alto tribunal en agosto de ese ao. El proyecto toma como base el del doctor Domnguez, y
fue sancionado como ley.
Su texto contena importantes normas procesales referidas a la prrroga de la jurisdiccin
territorial, al sistema de notificacin automtica y por nota en los autos (hasta entonces todas
las notificaciones se hacan por cdula en el domicilio de los litigantes); regulaba el embargo
preventivo, la rebelda verbal, y autorizaba al secretario del tribunal para la recepcin de
algunas declaraciones. Adems aadi tres ttulos especiales referidos al juicio de desalojo y de
alimentos y a la declaratoria de pobreza. Tambin acord carcter ejecutivo a los crditos por
arrendamiento.
Cuando se organiza definitivamente la provincia de Buenos Aires se da su propia justicia y
se dictan leyes para su organizacin. Sin embargo, respecto del procedimiento, se sigue
utilizando la legislacin mencionada.
Los antecedentes son muchos y en su mayora reconocen su origen en proyectos que nacen
por iniciativa privada, de universidades e institutos de Derecho. El ms importante es el
dirigido por el doctor Toms Jofr en mbito del Seminario de la Facultad de Derecho de
Buenos Aires, con la colaboracin de los doctores Zavala y Miguens, y que fue considerado poco
menos que revolucionario (1920). El mismo doctor Jofr redact luego, con los doctores
Ferraroti, Silgueira y Calvento, otro proyecto receptando las conclusiones de la Conferencia
Nacional de Abogados de 1927.
No puede dejar de mencionarse a David Lazcano, quien desde el Instituto de Altos Estudios
de la Facultad de Derecho de La Plata dirigi un proyecto que contena ideas centrales de
importancia y que provea soluciones a problemas que la prctica haba planteado. En la
exposicin de motivos se explica que, siguiendo la orientacin moderna del derecho procesal, se
organiza el juicio oral adaptndolo a las caractersticas locales, pero tambin se advierte que
para el caso de que el Congreso no acepte esa iniciativa se regula un procedimiento escrito.
En 1949 el Poder Ejecutivo Nacional remiti al Congreso un proyecto del Cdigo Procesal
Civil de la Nacin para la justicia de la Capital Federal, territorios nacionales y de provincias.
Se integr en cinco libros y sus principales puntos atendan a la agilizacin de los trmites
judiciales, la ampliacin de los poderes del juez para la direccin del proceso con independencia
de la actividad de las partes, la obligacin de stas de decir verdad y conducirse con lealtad en
el procedimiento, etctera20.
Ante la imposibilidad de lograr la sustitucin de la legislacin vigente por una completa que
la reemplazara en forma total, se opt por dictar diversas leyes que introduca reformas
parciales, de entre las cuales las ms importantes son la 13.998, que reorganizaba la justicia
nacional, y la 14.237, de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Capital Federal.
La ley 14.237 fue sancionada en 1953 y tom como antecedentes el proyecto de Lazcano, el de
Ramiro Podetti y adems instituciones de algunos cdigos de provincia. De su texto se advierte
tambin la preocupacin por la celeridad de los procedimientos, y el logro de una justicia rpida
y econmica. Sus lineamientos apuntan a no alterar la estructura del trmite procesal
impuesto, pero se concede al juez mayor amplitud en sus facultades a fin de que pueda dirigir
activamente la marcha del proceso y complementar de oficio las diligencias de prueba para el
esclarecimiento de los hechos controvertidos dentro de los lmites fijados por la demanda y la
contestacin. En su exposicin de motivos se sealan los fundamentos cientficos de tan
importante reforma, expresando que el proceso no es un instrumento puesto en manos de las
partes para dirimir con habilidad y astucia sus diferencias, sino que su objeto es el
mantenimiento del orden jurdico mediante una sentencia justa. Esta ley fue incorporada al
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin desde 1954.
El decreto-ley 23.398 de 1956 se basa en un proyecto dirigido por Enrique Daz de Quijarro,
y apunta fundamentalmente a la simplificacin del trmite procesal; deroga normas de la ley
14.237 que se consideran no compatibles con las modalidades tradicionales de la justicia, y
entre otras disposiciones se autoriza a justificar personera con la sola presentacin de la
copia del poder con declaracin jurada firmada por el letrado patrocinante, la firma de las
cdulas de notificacin por los abogados, se procura la concentracin de audiencias, se autoriza
la inadmisin de excepciones en juicio ejecutivo, etctera21.
Por ltimo, el dictado de las leyes 17.454 y 22.434 modifica significativamente el Cdigo
Procesal Civil de la Nacin, y dichas reformas implican un cambio de relevancia y un
reordenamiento de la ley procesal vigente.
En este sustento recorrido ha de sealarse a la ley nacional 24.573 de 1995, que incorpora al
Cdigo Procesal de la Nacin dos instituciones: la mediacin prejudicial como etapa obligatoria,
e introduce en el trmite escrito una audiencia preliminar. Ambos institutos pretenden atenuar
los ndices de litigiosidad y producir as una merma en la cantidad de asuntos que se tramitan
ante la justicia. La reforma alent expectativas, ya que incorporaba en el art. 360 una
audiencia preliminar muy completa y que deba ser dirigida personalmente por el juez bajo
pena de nulidad. Ello significaba imponer una instancia oral dentro del trmite escrito, lo que
pareca un antecedente auspicioso y una experiencia trascendente cuya proyeccin se planteaba
como a todas las provincias.
Sin embargo, aunque implicaba un verdadero progreso legislativo slo fue experimentado
con buena voluntad en algunos tribunales; en efecto, la mayora, alegando exceso de trabajo,
hizo letra muerta de las disposiciones del art. 360 del Cdigo Procesal de la Nacin, lo que
signific el fracaso de la oralidad atenuada.
Con posterioridad se dictan nuevas leyes con reformas parciales. As, la 25.884 y 25.587
de 2001 y 2002 no implican cambios fundamentales, a modo de ejemplo, y para sincerar una
situacin fctica existente, se elimina la sancin de nulidad prevista para la ausencia del juez
en la audiencia preliminar, con lo que se convalid legislativamente lo que de hecho estaba
sucediendo. Los dems cambios han sido meramente formales, a veces slo de redaccin. El
ms importante ha sido la eliminacin del proceso sumario, que ha generado verdaderas
lagunas no slo en el Cdigo Procesal de la Nacin, sino tambin en otras leyes procesales que
remitan a ese trmite. Tambin se modifican algunas normas sobre competencia, se elimina el
efecto suspensivo de los incidentes, y se suprime la recusacin sin expresin de causa. Por otra
parte, se autoriza la delegacin de ciertos trmites del juez para que sea realizado por
secretario. Por ltimo, se ajustan ciertas disposiciones a la situacin de emergencia econmica
en que se encontraba el pas.
Los ltimos aos han sido prdigos en las reformas parciales. Ellos se han sucedido casi
ininterrumpidamente sin rigor metodolgico y procurando casi siempre soluciones coyunturales
para dar respuesta a necesidades del momento.
Por lo tanto debe decirse que an con los defectos sealados, el Cdigo Procesal de la Nacin
es una legislacin ms moderna, completa y avanzada que la de nuestra provincia.
El cambio sustancial sugerido para la codificacin se realiza por obra del Instituto
Latinoamericano, hoy Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, desde el que se propicia la
difusin de las concepciones cientficas y un significativo movimiento codificador. En general se
sugiere atenuar el trmite dispositivo y propicia otorgar mayores facultades y poderes a los
tribunales; tambin propende a la agilizacin de trmites y la incorporacin de reglas recogidas
en base a la experiencia, sealadas por la jurisprudencia y elaboradas por la doctrina.
Es el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal el que encarga a los profesores
uruguayos Adolfo GELSI BIDART, Enrique VSCOVI y Luis TORELLO la redaccin de las Bases
uniformes para la legislacin procesal civil latinoamericana.
Como consecuencia de esta misin en la que participan muchos estudiosos de todo el
continente americano, se elabora el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil Modelo para
Iberoamrica, publicado en Montevideo en 1988. Este ordenamiento es el que propone cambios
fundamentales regulando un proceso tipo, de carcter oral, para el trmite civil. Sirve de fuente
al Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental del Uruguay, sancionado en 1990, que
introduce un cambio copernicano en las instituciones procesales civiles de ese pas. Establece el
modelo de procesos por audiencia de carcter mixto con instancias orales y escritas. Esta
legislacin resulta exitosa en Uruguay, y las estadsticas luego de varios aos de vigencia y
funcionamiento, as lo demuestran.
En nuestro pas, el proceso por audiencias es aceptado doctrinaria y legislativamente. Se
muestra especialmente a travs de dos grandes lneas: los proyectos denominados Morello y
Colombo. El primero es de 1993 y se denomina Anteproyecto de Reformas al Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin; en esta obra participan, adems del maestro Mario Augusto
MORELLO, los Dres. Roland ARAZI, Mario KAMINKER e Isidoro EISNER. Su contenido propone
reglas de carcter general y una regulacin completa del juicio por audiencia ante un tribunal
unipersonal, concediendo, para impugnar la sentencia, recursos ordinarios a decidir por
tribunales colegiados. En el Proyecto COLOMBO, de 1995, participan los Dres. Julio CUETO RA,
Ral ETCHEVERRY y Hctor G. UMASCHI, y la diferencia en la regulacin se establece en que
este ltimo propone que el trmite se realice ante un tribunal colegiado de sentencia, con
procedimiento oralizado de instancia nica.
Adems estas ideas se difunden y prenden con la sancin de cdigos adjetivos actualmente
vigentes en algunas provincias tales como Tierra del Fuego y La Pampa, y en las que su
instrumentacin resulta exitosa. Sin embargo, su adopcin no es general, ya que se plantean
resistencias y se advierten algunas dificultades para su implementacin en todo el pas.
Gravitan fundamentalmente objeciones de carcter personal y econmico.
En lo que se refiere a quines instrumentarn, la nueva modalidad implica la necesidad de
operadores capaces (jueces y abogados). Sobre todo en lo econmico, porque la instauracin del
trmite oral implica sin duda mayores erogaciones.
El xito obtenido por este tipo de legislacin ha sucedido generalmente en comunidades
pequeas con poca densidad de poblacin.
Complementariamente se propone la adopcin de modelos intermedios que propugnen la
imposicin de cambios parciales, tomando slo algunas de sus instituciones con el fin de
atemperar el rigor de los trmites rigurosamente escritos, incorporando a ellos algunas
instancias oralizadas. Fundamentalmente la propuesta se concreta con la inclusin en el
trmite escrito de una audiencia preliminar instancia concentrada, oralizada y con
protagonismo del juez luego de trabada la litis. Esto ha sucedido, por ejemplo, en algunos
cdigos procesales, tales como el Cdigo Procesal de la Nacin y el de Ro Negro.
La evolucin cientfica del derecho procesal propone la formulacin de los principios tericos
del derecho procesal.
Ello se logra por el esfuerzo de las escuelas cientficas del siglo XIX, cuyos integrantes
prohijan el estudio sistemtico de los principios generales y de las diferencias en los sistemas, y
delimitan instituciones. En este orden de ideas debe destacarse la labor de CHIOVENDA, quien
en sus obras procesales realiza una tarea trascendente: analiza la estructura y fundamentos
del proceso, y elabora principios y reglas comunes a las instituciones. En estos estudios ya no se
describe al proceso como ley positiva siguindolo en sus etapas, sino que lo fundamenta con una
orientacin lgica, superadora de lo realizado hasta ese momento25.
Completa esta tarea con su clebre Instituciones, obra en la que seala el carcter pblico
del derecho procesal. Toma como punto de partida la nocin de accin, entendida en
consonancia con la de jurisdiccin, involucrando el inters pblico y la autoridad del Estado26.
Con CHIOVENDA nace un sistema cientfico para el estudio del proceso, cuya base est
constituida por principios en los que se procura resumir la realidad para comprender mejor la
ley. Los discpulos de este maestro italiano continan su tarea. As, CALAMANDREI, ROCCO,
REDENTI y Mauro CAPPELETTI, por mencionar slo algunos.
Con estas investigaciones se trata sistemticamente la teora general del proceso, y se la
define como disciplina comn a todas las ramas particulares del derecho procesal (civil, penal,
familiar, laboral, administrativo, etc.). Se la concibe como una exposicin de conceptos,
instituciones y principios que rigen todo el derecho procesal civil y penal. Sealan que el
principal objeto de conocimiento del derecho procesal son las normas procesales y el estudio del
proceso como estructura tcnico-jurdica. Pero adems, que su anlisis no puede limitarse a un
procedimiento o trmite, sino que implica un estudio profundo con una visin subjetiva y
objetiva compresiva del conjunto de poderes, deberes, facultades y potestades, que incumben a
los sujetos procesales y de las consiguientes actividades, encuadradas en conceptos esenciales
que han de darle validez universal. La teora general del proceso significa un tratamiento
cientfico, nico, de problemas procesales comunes a todas sus ramas, y las diferencias o
contraposiciones existentes entre algunos de sus principios bsicos resulta solamente de la
diversa ndole de los intereses puestos en juego27.
Los conceptos bsicos de la teora general, en consecuencia, pueden ser expresados en una
unidad esencial que comprende todas las ramas del derecho procesal.
Es por eso que la admisin del carcter cientfico del derecho procesal y la elaboracin de la
teora general del proceso ocurren, simultneamente, por la determinacin y precisin de
ciertos conceptos y por el deslinde de principios generales sin referencia a un ordenamiento
positivo determinado.
Se alcanzan de esta manera conceptos de vigencia universal, sistematizados en principios y
reglas, y se explica el juego de los poderes de realizacin del derecho procesal. As se logra el
origen, naturaleza y carcter de la accin procesal, la jurisdiccin y la excepcin entroncados en
la idea del proceso.
La ciencia procesal nace en el mbito civil, y posteriormente es admitida en el proceso penal
dentro del que se desarrolla como un reflejo, procurando adaptar los nuevos conceptos a una
sustancia diferente. Por ende, las elaboraciones originarias se suceden por anlisis sistemtico
de instituciones pertenecientes al derecho procesal civil primero, y que posteriormente son
tomadas y aplicadas, muchas veces sin distinciones ni rigor tcnico, al procedimiento penal.
Pero como la decantacin purificadora del tiempo, obra con eficacia sobre todo en el campo de la
ciencia jurdica, la direccin de los estudios hacia la formacin de una teora general del proceso
va acortando distancias.
Los estudios iniciales toman como primer punto de anlisis lo que se ha dado en llamar la
triloga estructural del derecho procesal28.
As se aborda el tratamiento de ncleos de problemas para con sus conclusiones
efectuar una elaboracin sistemtica.
Respecto a la accin procesal se determina su independencia de la accin sustancial si se
atiende a su naturaleza de carcter pblica, esto es, su direccin hacia el Estado y su objeto y
carcter pblico.
Como el principal objeto de estudio del derecho procesal es el proceso, se indaga acerca de su
naturaleza, caracteres y manifestaciones. Se individualiza la existencia de una relacin jurdico
procesal, que se desarrolla en forma autnoma de la relacin sustancial subyacente, y se
identifica respecto de ella a los presupuestos procesales como elementos o requisitos
indispensables para su constitucin. Esta relacin jurdico-procesal tiene como protagonistas a
los sujetos procesales necesarios, titulares de los poderes de realizacin, que presentan un
diferenciado posicionamiento segn sea el derecho que se pretenda actuar: as, en el proceso
civil, la relacin se establece entre actor, juez y demandado, pudiendo intervenir otros sujetos
en carcter de partes (terceros), o como participantes (apoderados o integrantes del Ministerio
Pblico Fiscal o Pupilar).
Vinculado a este tema se pone de manifiesto la existencia de las categoras procesales, que
se presentan como situaciones activas y pasivas de los sujetos durante el trmite procesal. Se
distinguen la facultad, la potestad o poder-deber, la carga pblica y la carga procesal.
Tambin se identifican algunas instituciones que son netamente procesales, y se las
distingue de otras que si bien emparentadas con ellas son de naturaleza sustancial. Tal es la
diferenciacin que se efecta, por ejemplo, respecto a los conceptos de admisibilidad (de
naturaleza procesal) y fundabilidad (que hace al aspecto de la pretensin sustancial).
Como se ve, los esfuerzos se dirigen a profundizar conceptos, principios y reglas comunes,
que son las que delimitan la autonoma del derecho procesal general, y que en su avance
encuentran nuevos nichos o ncleos problemticos comunes a todas sus ramas y tambin sus
diferencias con el objetivo final de determinar su alcance. Por lo tanto, no obstante destacarse
por su relevancia y por constituir el punto inicial el tratamiento de los poderes de realizacin,
los estudios continan y actualmente la teora general abarca otros conceptos comunes que
comprenden la materia relativa a los actos procesales, a la prueba, a la actividad decisoria, a la
impugnativa, a la cautelar, etctera.
Por eso se ha dicho que la admisin del derecho procesal como ciencia se vincula a la teora
general del proceso e implica la exposicin sistemtica de conceptos, instituciones y principios
comunes a las distintas ramas del enjuiciamiento29.
El tema crucial est en determinar hasta qu punto entre las distintas ramas procesales
median coincidencias esenciales o rasgos comunes que no slo permitan su cotejo en el plano
comparativo, sino que adems contribuyan a la elaboracin de una teora general.
Complementariamente resulta pertinente establecer las diferencias entre sus ramas.
En tal sentido, se trata de determinar el alcance de la unidad y establecer si la comunidad
de reglas resulta directamente aplicable a todas las ramas, o si por el contrario deben limitarse
slo a algunas de ellas o en forma parcial.
Se estudia en consecuencia una unidad esencial del derecho procesal compatible con la
existencia de varios y diferentes sectores. Sus diferencias se tornan perceptibles en lo que se
refiere a la organizacin judicial, a las reglas de competencia, al sistema elegido para su
realizacin y a la forma instrumental de los procedimientos.
Como conclusin de lo afirmado se expresa que el derecho procesal es nico, es decir uno
solo, regula en general la funcin jurisdiccional del Estado, y sus principios fundamentales son
comunes a todas sus ramas. Se trata de los principios procesales que mediatizan reglas
constitucionales y rigen en todas las ramas procesales. As, son comunes y de aplicacin tanto
al proceso civil como al proceso penal, los principios de economa de costos y trmite
(concentracin y celeridad, de asistencia tcnica, de buena fe y lealtad, etc.).
No obstante ello, se seala que por la diferente naturaleza de las normas sustanciales se
perfilan aspectos diferentes.
La existencia de una unidad esencial compatible con la existencia de varios y diferentes
sectores se advierte en la legislacin, tanto en lo que respecta a la organizacin judicial como a
las reglas de competencia, y en definitiva, con mayor razn an, a los procedimientos, aunque
esto ltimo sea tambin una cuestin interna de las distintas ramas30.
El pensamiento autonmico, aunque muy difundido y de prevalente aceptacin entre los
procesalistas, es resistido por algunos autores fundamentalmente del mbito procesal penal,
sector desde el que se prohijan disidencias.
La existencia de la teora general del proceso es defendida por gran parte de los autores.
As, Niceto ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, Jorge CLARI OLMEDO, Fernando DE LA RA, Enrique
VSCOVI y Hernando DEVIS ECHANDA, entre otros, afirman que el proceso es una institucin
comn y que su fin es obtener una decisin jurisdiccional formal dictada en todos los casos por
un tercero imparcial, por lo que no cabe plantearse su diferente naturaleza. Cada norma del
derecho sustancial condiciona polticamente al derecho procesal por el que va a ser actuada, ya
que su fin es la realizacin del derecho material. Ello abre paso a una serie de principios
propios de cada uno de los derechos procesales especficos, que determinan bsicamente toda su
regulacin. Pinsese, por ejemplo, en las especiales caractersticas y diferencias que presentan
en su regulacin el derecho procesal civil y el penal. Por ltimo, inciden en estas formulaciones,
decisiones que encuentran fundamento en polticas legislativas y que inciden tambin en las
formas procesales que cambian segn las circunstancias de tiempo, lugar y aspiraciones.
El derecho procesal civil es una rama del derecho procesal que como disciplina estudia la
naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjunto de relaciones jurdicas denominadas
proceso civil.
El concepto de derecho procesal civil se halla, pues, inseparablemente ligado al fenmeno,
connatural en el Estado de Derecho, de que los conflictos intersubjetivos, susceptibles de
provocar consecuencias jurdicas, pueden dirimirse por actos de las propias partes, mediante el
fenmeno conocido con el nombre de realizacin espontnea del derecho; pero a falta de
realizacin espontnea, slo el proceso es el instrumento idneo para dirimir por acto de juicio,
imparcial, irrevocable, coercible, emanado de la autoridad, el conflicto surgido31.
El derecho procesal civil establece reglas que se dirigen: 1) a la organizacin de la justicia
civil y determinacin de las reglas de competencia; 2) a la determinacin de los procesos
originados en pretensiones o en peticiones fundadas en el derecho privado (civil o comercial), y
3) a las condiciones de lugar, tiempo y modo de actuar de los sujetos procesales.
A tal efecto se regulan procedimientos que en lneas generales podemos clasificar como
declarativos, ejecutivos y cautelares, que se desarrollan en el mbito judicial con el fin de dar
solucin a un conflicto de relaciones regidas por el Cdigo Civil. Es decir, provee los
mecanismos idneos para dar solucin a conflictos de intereses de naturaleza privada, y en
consecuencia disponibles por las partes.
El procedimiento civil en general y el vigente en nuestra provincia en particular adoptan
para su realizacin un procedimiento de caracterstica formal, escrito, dispositivo y de doble
instancia.
Es escrito pues la mayora de las actuaciones se hacen por este medio en la realizacin
jurisdiccional del derecho.
As la etapa de las postulaciones (demanda, contestacin, excepciones, reconvencin) y lo
discusorio se formulan por escrito.
Y es tan desesperadamente escrito que hasta en las pruebas testimoniales las respuestas
deben consignarse cuidadosamente en acta, ya que el juez las va a examinar recin al momento
de dictar sentencia32.
La eleccin de la escritura fue adoptada en forma casi uniforme por todos los cdigos
procesales civiles del pas. Ello implica que toda la actividad se realiza de esta manera; no
efectuando concesin a la oralidad, y va indisolublemente vinculada a la regla del formalismo.
El principio de formalismo encuentra fundamento en la necesidad de que existan normas
procesales de cumplimiento ineludible para las partes y para los jueces, y en la eficacia en el
tiempo y en el espacio, de las resoluciones judiciales33.
El formalismo se impone con el fin de preservar a los individuos de la arbitrariedad de
jueces, y a la vez de otorgar una necesaria fijeza en los procedimientos, como garanta
ineludible de los derechos controvertidos. Pero debe ser limitado y condicionado por el inters
privado de los litigantes, mientras no perjudique a terceros o lesione la organizacin del
Estado34. El abuso del formalismo conduce a una desviacin que se ha denominado como exceso
de rigor formal o exceso ritual manifiesto, que ha sido tratado abundantemente por la doctrina
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
El proceso civil se rige por las pautas de un sistema dispositivo. Este sistema implica la
adopcin de algunos postulados bsicos:
a) En primer lugar el impulso procesal inicial y de mantenimiento corresponde a las partes
(actor y demandado), quienes tienen la carga procesal de instar el procedimiento hasta su
finalizacin, es decir hasta el dictado de una sentencia definitiva. Como contrapartida, el juez
carece de facultades impulsorias, por lo que se limita a controlar el trmite y proveer a las
peticiones de las partes. En nuestro Cdigo Procesal Civil casi no se advierten rasgos
inquisitivos, y ellos se limitan a casos taxativos como la facultad legal concedida al rgano
jurisdiccional para dictar medidas para mejor proveer (art. 325, CPCC ) y la posibilidad de
convocar a una audiencia con el fin de procurar avenimientos o transacciones (art. 58, CPCC).
b) La cuestin fctica a decidir thema decidendum es fijada en forma definitiva por las
partes en sus escritos de postulaciones (demanda, contestacin, reconvencin y excepciones).
c) El juez al dictar sentencia debe hacerlo solamente respecto de las cuestiones propuestas
por las partes. En tal sentido se encuentra limitado por los hechos esgrimidos por las partes, y
si se apartara de ello la decisin podra ser impugnada por haber resuelto ultra, extra o sitra
petita (ms all de lo pedido, fuera de lo pedido o menos de lo pedido), y ello afectara el
principio de congruencia (art. 330, CPCC).
d) Como consecuencia de los postulados precedentes, en el trmite que se realiza con reglas
dispositivas slo se obtiene una verdad formal, ficticia o falsa verdad, por oposicin a la verdad
real material o histrica propia del proceso penal. ste es un enfoque tradicional expuesto por
la doctrina clsica pero que no expresa adecuadamente la realidad de lo que en el trmite
procesal sucede.
El tema de la verdad que se obtiene en el trmite judicial gira en torno a dos ideas
centrales: los poderes del juez y las facultades de las partes en el trmite judicial, y los lmites
que se imponen por circunstancias de hecho o legales a la obtencin de la verdad que se
plasmara en la sentencia.
El concepto de verdad es un concepto filosfico ontolgico que estrictamente significa
adecuacin de una idea con la realidad. Este tipo de verdad slo es posible en las ciencias
exactas.
La que se obtiene por medio del proceso judicial es una verdad diferente, que se encuentra
limitada por diversos factores. As como se ha expresado, los poderes de los jueces en el sistema
dispositivo son limitados; carecen de facultades para el ordenamiento de medios probatorios,
por lo que debe conformarse con las que proponen y diligencian las partes, quienes podran
producirla en forma deficiente o incurrir en negligencia en su diligenciamiento. En
consecuencia, es posible que la prueba no sea plena o total.
Otro lmite lo impone la vigencia del sistema de pruebas legales, tasada o precalificada de
antemano por ley. Ello sucede porque por disposiciones legales procesales o sustanciales se
establecen reglas inomibles referidas al modo de probar determinados hechos. Por ejemplo, el
Cdigo Civil establece en el art. 79 la forma como se prueba el nacimiento de las personas; el
art. 1193 regula la prueba de los contratos y el art. 979 regula el valor de los instrumentos
pblicos. Por su parte, la ley procesal tambin contiene disposiciones probatorias vinculantes,
por ejemplo, el art. 236 establece el valor de la confesin expresa estableciendo: La confesin
judicial hace plena prueba contra el absolvente [...]; el 245 legisla sobre el valor de los
instrumentos pblicos otorgados en el extranjero.
Por otra parte, tambin en el deligenciamiento se limita la verdad; en efecto, la prueba a
veces representa los hechos de una manera diferente a la forma en que efectivamente
ocurrieron. Pinsese por ejemplo en la prueba confesional o testimonial, en la que por mala
percepcin de lo sucedido, por transcurso del tiempo o por falta de veracidad, los rganos
encargados de suministrarla describen los hechos de una manera diferente a la forma en que
efectivamente sucedieron.
Entendemos entonces que se obtiene una verdad procesal que presenta caracteres
diferentes de los tradicionales, y que es un concepto diferente de los de verdad real, material o
histrica, o verdad formal, ficticia o falta, y que es vlida para toda la materia procesal.
Para concluir el tema debe mencionarse el concepto de verdad jurdica-objetiva que ha sido
objeto de abundantes desarrollos tericos y que seala el defecto en que incurren los jueces,
cuando se imponen lmites excesivamente formales que impiden la obtencin del valor justicia.
El derecho procesal civil tiende a la actuacin del derecho objetivo y se constituye en un
medio de defensa de los intereses, tanto individuales cuanto sociales, pues su finalidad ltima
es la actuacin de la ley. La defensa de los intereses individuales se har mediante el ejercicio
de una pretensin civil generalmente disponible, pero no por ello deja de tener por exclusiva
finalidad la actuacin objetiva de la ley, y ambas finalidades coincidirn cuando la pretensin
sea fundada: el derecho procesal sirve, pues, a aquel cuya pretensin coincide con la voluntad
(objetiva) de la ley35.
El vocablo derecho est tomado en el sentido que le corresponde como rama de las ciencias
de la cultura: un conjunto de normas que integran una rama particular del ordenamiento
jurdico general. Supone un saber sistemtico, coherente, unitario, de las normas jurdicas. La
locucin procesal expresa la relacin con el objeto estudiado: el proceso como idea teleolgica
(referida a un fin): es un procedimiento apuntado al fin de la funcin jurisdiccional; Civil,por
oposicin a penal, administrativo, laboral, etc., comprende todo aquello que convencionalmente
se denomina derecho civil36.
El derecho civil es el derecho material que se aplica mediante el proceso civil y tiene como
presupuesto una relacin jurdica-material de derecho civil.
El derecho procesal est integrado por reglas adjetivas que pueden ser consideradas desde
un punto de vista esttico o dinmico. Desde el punto de vista esttico regula la organizacin
judicial y determina las reglas de competencia. Desde el punto de vista dinmico, estructura el
trmite procesal estableciendo condiciones del actuar de los sujetos procesales. Es decir, fijan
las circunstancias de lugar, tiempo y modo del proceder en los diferentes mbitos.
6. PROCESO. CONCEPTO
6.1. Elementos
Conforme el concepto que hemos dado de proceso, pueden advertirse desde un punto de
vista externo, tres elementos esenciales a los que la doctrina denomina objetivo, subjetivo y
teleolgico.
El elemento objetivo se manifiesta cuando se expresa serie gradual progresiva y
concatenada de actos..., y est configurado por un conjunto complejo de actos, que es una
sucesin ininterrumpida que se cumple en forma escalonada.
Se dice que es gradual porque los actos siguen un orden determinado previamente por la
ley, y que es progresiva porque estos actos se van cumpliendo en forma paulatina, ya que se
manifiestan por grados y tienden a un fin. La culminacin de un acto supone el comienzo de
otro, y adems estos actos estn estructurados en etapas cuyo comienzo y fin estn
eslabonados, es decir, concatenados. El proceso debe entonces avanzar y desarrollarse sobre la
base de impulsos que provienen del actor y demandado, y excepcionalmente del propio tribunal,
tendiendo a un fin, que es precisamente la resolucin definitiva del juicio a travs de la
sentencia.
Adems, cada acto est condicionado en la ley que determina las condiciones de lugar,
tiempo y modo en que deben realizarse. Por otra parte se establece el orden para su realizacin,
que se traduce en las etapas del proceso; stas sern necesarias o eventuales segn sea el tipo
de juicio de que se trate, y en el caso del proceso civil este orden ser determinante porque se
desarrolla conforme a un orden preclusivo o no.
Cabe sealar, sin embargo, que algunos autores han incluido como integrante del elemento
objetivo del proceso, adems de los actos procesales, a la pretensin y a la norma procesal.
Discrepamos con tal inclusin por cuanto no es posible aceptar que la norma procesal integre el
elemento objetivo, sino que solamente lo regula39.
Por su parte, la pretensin se manifiesta como la vinculacin del proceso o de la accin
procesal con el orden sustancial, pero de ninguna manera participa del elemento objetivo. La
pretensin como tal se relaciona con el objeto del proceso; a travs del trmite se transforma la
pretensin inicial actuable en actuada, esto es, la res iudicanda, en res iudicata.
El elemento subjetivo est representado por las personas que intervienen en el trmite
procesal. Ellas pueden sujetos necesarios y eventuales.
Los necesarios son aquellos que indefectiblemente deben estar presentes en la relacin
jurdico-procesal, y son los protagonistas de ella. As actor, demandado y juez son sujetos
esenciales en el proceso civil por ser los titulares de los poderes de accin (inicio y
mantenimiento del trmite), excepcin (defensa) y jurisdiccin (decisin). Estos sujetos,
ubicados en los polos activo y pasivo de la relacin, actan en forma singular (un actor y un
demandado) o plural por la integracin de uno de los extremos de la relacin procesal con
varios sujetos, que actan conjunta o separadamente, fenmeno al cual se denomina partes
con sujetos mltiples (litis consorcio).
La actuacin de cada uno de estos sujetos est prevista en la ley; en efecto, las normas
procesales precisan sus condiciones de actuacin (lugar, tiempo y modo del proceder judicial).
El tribunal debe estar constituido en la forma que establece la ley, es decir, designado
conforme a los preceptos constitucionales y estructurados de acuerdo a las leyes orgnicas. Esto
significa jueces con jurisdiccin y competencia predeterminada legalmente, como garanta para
los justiciables. Adems, ellos deben ser designados segn las formas y procedimientos
establecidos en la Constitucin (art. 157, CCba.; art. 114, CN).
En similar sentido los particulares que actan en juicio deben contar con capacidad y
legitimacin reconocida, dado que intervienen ejercitando los poderes de accin y excepcin.
Ellos asumen la calidad de partes (actor y demandado) y tambin podrn intervenir a travs de
sus apoderados y representantes.
Los sujetos eventuales son los auxiliares del tribunal ( secretarios letrados, prosecretarios,
jefes de despachos y dems auxiliares); tambin ostentan los abogados patrocinantes, terceros,
rganos de prueba, etc. Por ltimo debe incluirse en esta categora a los denominados
participantes, que son los funcionarios integrantes del Ministerio Pblico o los apoderados de
las partes.
El elemento teleolgico atiende a los intereses o expectativas colectivas, o en su caso a los
individuales de las partes. En el primer enfoque el fin se identifica con la obtencin de una
sentencia justa, ya que al dictarla se logra restablecer el orden jurdico alterado y la realizacin
del valor justicia. Es que la idea de proceso es necesariamente teleolgica, por cuanto lo que la
caracteriza especialmente es su fin: la decisin del conflicto mediante un fallo que adquiere
autoridad de cosa juzgada40. Desde otra perspectiva, teniendo en cuenta los intereses
individuales o personales de las partes, el fin consiste en la obtencin de una sentencia
favorable o desestimatoria.
Por ltimo, debe sealarse que aunque la doctrina acepta sin discusin la existencia de
estos tres elementos como integrantes del proceso, en algunos casos se los compone de forma
diferente o se les otorga otro alcance. Por ejemplo, PALACIO seala como elementos el objetivo,
el subjetivo y la actividad; el fin es la creacin de una norma individual41. Es decir, agrega
como un componente diferente la nocin de actividad, que se corresponde con el conjunto de
actos que deben realizar los sujetos procesales desde el comienzo del trmite hasta la decisin
que le pone trmino42.
En otros casos se pone nfasis en alguno de sus elementos acentuando, por ejemplo, el
subjetivo, el objetivo o el teleolgico. No obstante ello, no cabe duda de que todos son
indispensables para lograr una conceptualizacin adecuada del instituto, esto es, como
estructura tcnico-jurdica.
El juicio ordinario, por regla general y sin perjuicio de algunas excepciones, consta de cuatro
etapas esenciales: la introductoria, la probatoria, la discusoria y la decisoria. Tambin puede
presentar etapas eventuales: medidas preparatorias, cautelares impugnativas y de ejecucin
de sentencia.
El acto procesal tpico de esta etapa es la demanda, mediante la cual se opera la definitiva e
integral introduccin de las cuestiones que sern objeto de la decisin final. En esta
oportunidad el actor afirmar hechos jurdicamente relevantes sobre la base de las cuales
solicitar la tutela del derecho que invoca.
El demandado deber contestar la demanda en el plazo de diez das, ejerciendo de esta
forma su derecho de defensa (art. 493, CPCC). Su contestacin debe referirse a los hechos que
han sido expuestos en la demanda, sobre los que tiene la carga procesal de responder. La ley
ritual impone al accionado la carga de pronunciarse sobre cada uno de ellos, ya sea negando o
reconocindolos. Ello debe realizarse con claridad, ya que si la respuesta fuera tal actitud
puede constituir una presuncin de reconocimiento de los hechos afirmados en la demanda (art.
192, CPCC). En esta oportunidad, podr oponer excepciones dilatorias en forma de previo y
especial pronunciamiento.
Adems, en ocasin de contestar la demanda el accionado puede reconvenir, siendo sta la
nica oportunidad para hacerlo.
Con estos actos procesales se cierra el momento introductorio de las cuestiones y se fijan las
respectivas posiciones de actor y demandado, quedando delimitado el thema decidendum o la
plataforma fctica del juicio.
Es el momento en que las partes deben realizar el esfuerzo para presentar al tribunal los
elementos probatorios. En esta actividad las partes debern prestar la mxima colaboracin.
Esta segunda etapa presupone la existencia de hechos controvertidos; se inicia con el
decreto que ordena la apertura a prueba de la causa y se desarrolla como un momento de plena
actividad que se resume en recepcin de audiencias, notificaciones, peritajes, inspecciones
oculares, diligenciamiento de oficios, etc. Participan en esta segunda etapa todos los sujetos
procesales y, en especial, los rganos de prueba (por ejemplo: testigos, peritos, etc.). Esta fase se
encuentra dominada por plazos perentorios fatales (art. 49, inc. 4, CPCC).
Los actos procesales que objetivan esta etapa son los alegatos, cuya finalidad es
proporcionar al juez argumentaciones favorables al fundamento de las respectivas
pretensiones. Implica, adems, discusin crtica de la prueba. Es el momento en que las partes
incorporan al juicio, elementos doctrinarios y jurisprudenciales tiles para fundar la sentencia.
Es as que actor y demandado, a travs de estos escritos, tratarn de evidenciar cmo han sido
acreditados los hechos fundamentadores de sus pretensiones; tambin destacarn en su caso la
ausencia de elementos probatorios corroborantes de los hechos afirmados por la contraria. En
otras palabras, manifestarn lo que ha permanecido improbado.
En el juicio ordinario los alegatos se realizan en forma de traslados de ley por su orden. Esto
es, primero se corre traslado al actor y luego al demandado (art. 505, CPCC). Esta etapa es
reservada, en el sentido de no pblica, con el fin de garantizar la igualdad de las partes. As
los alegatos presentados se reservan en secretara hasta que se ordene el llamamiento de autos
para definitiva. Es decir que al momento de su presentacin slo se deja constancia de ello en el
expediente mediante una certificacin puesta por el secretario.
7. PRESUPUESTOS PROCESALES
Los presupuestos procesales pueden ser definidos como aquellos requisitos necesarios o
indispensables para la constitucin de una relacin jurdico-procesal vlida.
Ellos fueron advertidos por la escuela cientfica alemana, que estableci una distincin
entre la relacin jurdico-procesal, autnoma y necesaria para la tramitacin de un juicio, y la
relacin sustancial, subyacente e hipottica y con fundamento en el derecho de fondo.
Es preciso destacar que la calidad de parte procesal importa un concepto diferente de la
efectiva titularidad (activa o pasiva) de una relacin jurdica o sustancial.
As puede ser parte aun aquel sujeto que desde el punto de vista del derecho sustantivo
carece de resguardo legal45.
Los presupuestos procesales se presentan como supuestos previos al proceso, sin los cuales
no puede pensarse en su existencia.
Los presupuestos procesales son la competencia del juez (rgano jurisdiccional), la
capacidad de las partes (legitimatio ad procesum) y los requisitos formales para entablar la
demanda o formular una pretensin (cuestin propuesta). Su no concurrencia obsta al
nacimiento del proceso. A los fines de verificar la regularidad de la relacin procesal, y en su
caso la admisin de las pretensiones formuladas por las partes, las leyes formales, por regla
general, contienen disposiciones autorizando al juez a relevarlos de oficio. Tal sucede con lo
dispuesto por el art. 176 del Cdigo Procesal Civil, que otorga facultades expresas al rgano
jurisdiccional para inadmitir la demanda u ordenar que se subsanen los defectos que contenga.
Ello configura una potestad judicial de saneamiento (despacho saneador), que se concede a
veces en forma especfica y en otras en forma genrica, con el fin de depurar el trmite en
cualquier oportunidad y a lo largo de todo el proceso. Es decir, ante su existencia se posterga la
admisibilidad formal de la pretensin; sin perjuicio de ello se reconoce tambin a las partes, la
posibilidad de denunciar la ausencia de un presupuesto procesal en caso de que el tribunal no
lo haya advertido a travs del planteo de las excepciones dilatorias de incompetencia, falta de
personalidad o defecto legal en el modo de proponer la demanda (art. 184, CPCC).
Debe sealarse que la capacidad procesal (legitimatio ad procesum) constituye una
capacidad de hecho o de obrar. Por tal motivo, si el sujeto carece de capacidad debe concurrir a
juicio con sus representantes. As, si se tratare de un menor o incapaz, su personera se integra
con la comparecencia a juicio del representante necesario, y en su caso, adems, el tribunal
ordenar la participacin del promiscuo (art. 59, CC). Son aplicables en relacin a la capacidad
procesal las disposiciones del Cdigo Civil, y rige en consecuencia el axioma que expresa que la
capacidad es regla y la incapacidad, excepcin. La capacidad procesal es la aptitud para poder
realizar eficazmente los actos procesales de parte. El segundo presupuesto procesal es la
competencia, es la aptitud o capacidad que la ley reconoce a los rganos judiciales para
administrar justicia en un caso dado, y objetivamente es la rbita jurdica dentro de la cual el
tribunal ejerce su jurisdiccin. La falta de competencia tambin puede ser relevada de oficio por
el juez cuando es absoluta; caso contrario, si se trata de incompetencia relativa deber ser
alegada por el demandado a travs de una excepcin (art. 184, CPCC).
El ltimo presupuesto procesal es la presentacin en forma de una cuestin concreta
planteada con las formalidades establecidas por la ley a tal efecto (art. 175, CPCC).
Captulo II
Las leyes procesales reflejan en su texto, normas que aluden a la influencia de los principios
que le han servido de fundamentos y que a la vez orientan su aplicacin; sin embargo,
encuentran recepcin diferenciada en orden a su extensin.
Debido al diferente predicamento de cada principio resulta conveniente individualizar a
cada uno de ellos y precisar su contenido.
La eleccin de un principio responde a razones de poltica procesal; a tal fin se tiene en
cuenta la idiosincrasia del medio sociocultural, las necesidades del momento que se vive en un
lugar determinado, etc. Por eso se ha sealado que cada cdigo procesal puede ser
caracterizado en virtud de sus directivas y orientaciones fundamentales, las cuales se
concretan en los principios procesales46.
Los principios procesales auxilian al legislador tanto, cuando se legisla para dar estructura
a las instituciones procesales, como para auxiliar a los operadores en la interpretacin y
aplicacin del Derecho.
Es decir, constituyen instrumentos interpretativos de gran valor, ya que contribuyen a
integrar los vacos que puede presentar el orden normativo.
En conclusin, puede sostenerse que los principios procesales son las lneas directrices u
orientadoras que rigen el proceso, estableciendo de este modo una determinada poltica
procesal en un ordenamiento jurdico determinado y en un momento histrico dado.
Cabe sealar por ltimo que la evolucin del tiempo y del pensamiento de los procesalistas
hace que se formulen nuevos principios, los que quizs no son tan nuevos sino tan slo
configuran reformulaciones o adaptaciones de los clsicos a las necesidades actuales. Tal
sucede, por ejemplo, con las reglas de colaboracin, solidaridad, de la personalidad, de favor
probationes, etctera47.
La relacin jurdico-procesal en el proceso civil se concreta a instancia del actor, a travs del
juez y con la participacin del demandado en calidad de sujetos esenciales.
En tal sentido cabe recordar el diferente posicionamiento de los sujetos en trmite procesal,
lo que importa el reconocimiento de situaciones procesales diferentes (GOLDSCHMIDT).
Ello es as ya que la ley procesal reconoce a quien se sienta perjudicado por una situacin
prevista en el Cdigo Civil la simple facultad de solicitar su reparacin. Se trata de una
opcin que tiene este sujeto de requerir proteccin jurisdiccional, por la que puede entablar
demanda ante los tribunales judiciales para obtener el reconocimiento de su pretensin.
Pinsese por ejemplo que ante un accidente de trnsito el afectado puede solicitar la reparacin
de los daos que se le han causado con fundamento en los arts. 1109 y 1113 del Cdigo Civil;
sin embargo, tambin puede el damnificado elegir no demandar o renunciar a hacerlo, o que
teniendo pendiente esta posibilidad resarcitoria no la concrete y la obligacin prescriba.
El juez se encuentra en una situacin diferente; en virtud de normas constitucionales y
legales tiene un poder-deber de ejercicio obligatorio, que se manifiesta como la obligacin de
pronunciarse ante el simple requerimiento de la parte. Es decir que esta atribucin le es
impuesta al juez en forma inomitible y se manifiesta como un deber legal de pronunciarse ante
una peticin de parte, sea desde el punto de vista formal o sustancial. Es decir que si actor o
demandado formulan una peticin, el juez tiene la obligacin de proveer a ella aunque sea para
expresar que no se ajusta a derecho o que la desestima. As, por ejemplo, interpuesta la
demanda, el juez poda admitirla o inadmitirla con fundamento en disposiciones de la ley
formal (art. 176, CPCC).
La tercera categora est dada por la carga procesal, que encuentra fundamento en el logro
de una satisfaccin propia, esto es, en virtud del propio inters de las partes tendiente a
prevenir un perjuicio futuro74; as, la carga constituye un imperativo del propio inters y se
configura como una situacin jurdica, instituida en la ley que requiere una conducta
determinada a una de las partes (actor o demandado); sin embargo, su realizacin no es
obligatoria y pueden actor o demandado optar por el incumplimiento, pero ste trae aparejada
una consecuencia desfavorable a sus intereses. Lo que caracteriza a la carga procesal es que su
ordenamiento prev la consecuencia para el caso de su no cumplimiento; es decir que la no
realizacin de la actividad importar para el remiso o renuente posicionarse en un plano
desfavorable a sus intereses; es que el incumplimiento de ciertas conductas impuestas por la
ley puede generar indicios o presunciones contrarias a los renuentes. La imposicin de cargas
procesales se manifiesta a lo largo del proceso en todas las etapas; as funciona como una
conminacin o advertencia de que el no cumplimiento de determinada actividad le puede
perjudicar. Para el accionado se impone la carga de comparecer y de contestar la demanda;
para ambas partes, la carga de ofrecer prueba, de instar el trmite, etctera.
Advirtase por ltimo la diferencia que existe entre carga procesal y carga pblica. Esta
ltima se presenta como una obligacin, como un deber pblico que conlleva la posibilidad de
ejercer coaccin contra el sujeto a fin de obligarlo a cumplir; se configura como una sujecin
impuesta que implica una situacin diferente a la carga procesal, puesto que el juez requiere
la actuacin del sujeto por razones vinculadas con el inters pblico. Por ejemplo, se manifiesta
en la situacin del testigo que tiene la carga pblica de comparecer, de declarar y de decir la
verdad (arts. 287 y 297, CPCC, y 131, CPP), y tanto es as que si no lo hiciera, estos sujetos
pueden ser detenidos y obligados a concurrir por la fuerza pblica o sometidos a proceso penal
por faltar a la veracidad.
La garanta de audiencia ante el tribunal funciona como un impedimento de ser condenado
sin haber sido previamente escuchado; ella se relaciona con otros principios constitucionales,
como en materia penal: la prohibicin de obligar a declarar contra s mismo al sometido a
proceso.
En este sentido, en el mbito civil se presenta una situacin distinta. En efecto, pinsese
que se admite la validez de la confesin compulsiva denominada absolucin de posiciones, en
virtud de la cual la negativa a responder a las posiciones que le formule la parte contraria trae
aparejada sanciones procesales (confesin ficta). Pero se excepta de este principio la negativa
fundada en el peligro de autoincriminacin penal del declarante, en cuyo caso tal negativa o la
respuesta comprobadamente falsa no puede acarrear sancin alguna. Es decir que en el proceso
criminal no est admitida la confesin compulsiva del imputado; se admite en cambio la
declaracin voluntaria del procesado, sea sta requerida por el tribunal o la espontnea, que se
denomina declaracin indagatoria75.
En sntesis, debe quedar claro que en el proceso civil esta garanta opera en forma diferente
que en el proceso penal.
Como una derivacin lgica del principio de juez natural y del genrico derecho a la
jurisdiccin se desarrolla con alcance de garanta constitucional el derecho de acceso a la
justicia para todo ciudadano, procurando otorgarle igualdad de oportunidades.
Este derecho, como se ha expresado, se vincula con el derecho a la jurisdiccin y significa
que el Estado debe brindar el servicio justicia a los particulares, y su vigencia importa que a
todo sujeto debe garantizarse el acceso al proceso judicial. Por ello su efectividad conlleva la
necesidad de instrumentar mecanismos que procuren garantizar el acceso a la justicia.
Como punto de partida debe decirse que la igualdad formal reconocida constitucional y
legalmente no asegura por s sola a las partes el efectivo acceso a la justicia.
La Constitucin Nacional normativiza una dimensin social, con el reconocimiento de
derechos y el otorgamiento de garantas que se visualizan en distintas clusulas que conjugan
al mismo tiempo intereses individuales y sociales. As reconoce a los ciudadanos el derecho de
interponer accin expedita de amparo, siempre que no exista otra va judicial ms idnea;
explicita esta va y establece que procede contra cualquier forma de discriminacin, en la
proteccin de los derechos ambientales, de la competencia, del usuario, del consumidor, etc.
(art. 43, CN).
Tambin en la Constitucin de Crdoba de 1987 se incorpora en la Seccin Cuarta la accin
de amparo (arts. 48 y 52), se proclama la garanta al acceso a la justicia (art. 49), el derecho a
la proteccin de los intereses difusos o comunes (art. 53), etctera.
Estos nuevos contenidos constitucionales implican una toma de posicin del constituyente
nacional y provincial por la que se aproxima a una concepcin solidaria de la vida en sociedad;
ella se proyecta en la faz jurisdiccional, involucrando al proceso una dimensin social.
As se proponen nuevas formas de organizacin de la justicia, estableciendo una estructura
diferente y clarificada para la organizacin y funcionamiento del Ministerio Pblico; tambin se
fijan las bases para la creacin y reglamentacin de la justicia vecinal o de las pequeas causas
(art. 162, CC).
El derecho a la jurisdiccin se ve configurado as como una garanta genrica, y con el fin de
asegurar su cumplimiento, el legislador debe aportar los instrumentos normativos idneos que
aseguren el acceso a la justicia; que las disposiciones legales hagan posible que todo sujeto que
tenga un conflicto pueda comparecer ante los tribunales y contar con un instrumento tcnico
preestablecido para acceder a la jurisdiccin, ya sea postulando activamente una pretensin o
defendindose.
A tal efecto se reconoce a las partes el poder de defenderse y a elegir a un profesional que los
asesore, sin estar constreidos por el costo del servicio ni ver malogrado el xito de una peticin
en s justa por avatares de insuficiencia econmica76.
El efectivo acceso a la justicia ha sido objeto de preocupacin constante en los autores, y ha
tenido presencia recurrente en los eventos cientficos del derecho procesal77.
El movimiento del acceso a la justicia tiene su origen en la dcada del 70, con el proyecto de
investigacin de destacados juristas de diferentes lugares del mundo; su obra se reflej
fundamentalmente en seis volmenes conocidos como el informe CAPPELLETTI-GARTH, que
cont con el auspicio de la Fundacin Ford.
En este trabajo se seala que el acceso a la justicia opera, en primer lugar, garantizando a
todo individuo la posibilidad de requerir la realizacin de su derecho y la solucin de sus
conflictos a travs de una administracin especfica.
Este acceso, sin embargo, se muestra a veces limitado por obstculos que no pueden ser
sintetizados en una sola formulacin.
Las dificultades ms notorias pueden ser resumidas en los siguientes tems78:
a) Desigualdad, que redunda en ventaja para una de las partes y desventaja para la otra.
b) Prolongada duracin de los juicios en el tiempo.
c) Alto costo de los procedimientos.
d) Ausencia de una infraestructura adecuada para el funcionamiento de la administracin
de justicia.
a) Desigualdad que redunda en ventaja para una de las partes y desventaja para la otra: el
art. 16 de la Constitucin Nacional consagra la igualdad de las partes, pero se ha transformado
en una clusula con vigencia meramente formal frente a las falencias que, en algunos aspectos,
revela el sistema judicial79. La falta de equilibrio se advierte en numerosas manifestaciones de
la realidad; en primer lugar, la desigualdad se refleja tanto por el alto costo que implica litigar
cuanto por el tiempo de duracin de los procedimientos; estos dos factores se ven intensificados
por influencia del factor sociocultural. As, la carencia de recursos, que generalmente se
encuentra relacionada con la deficiencia en la instruccin bsica de los sujetos, opera como una
barrera cultural; en efecto, ello sucede principalmente por el desconocimiento que tiene el
hombre comn del derecho y de los mecanismos judiciales.
Esto es una realidad que genera en los justiciables desconfianza en el sistema de justicia;
influye el exagerado formalismo de los procedimientos, por el que los sujetos se sienten
extraos al sistema, manifiestan incertidumbre sobre el alcance de sus derechos y ello se
traduce en un problema de magnitud para las clases sociales ms carenciadas. Esta situacin
genera una sensacin de desamparo que alienta a las vas de hecho como nica respuesta al
conflicto80.
b) Prolongada duracin de los juicios: el desarrollo de un pleito insume naturalmente un
tiempo que, cuando excede los lmites razonables, se convierte en un obstculo para el acceso a
la justicia y para el dictado de una sentencia oportuna. Ello confirma el aforismo que dice
cuando la justicia llega tarde deja de ser justa.
De ah la importancia de que los juicios sean resueltos en tiempo oportuno, esto es,
tempestivamente81.
Es comn que recin despus de dos, tres o ms aos de litigar se llegue a una resolucin
definitiva, sin contar el tiempo que pueda insumir la tramitacin de instancias recursivas; el
tiempo de duracin de un proceso vara y en ello inciden diferentes factores: la ndole sustancial
del asunto, el congestionamiento del fuero o tribunal donde deba tramitarse el asunto, el
tiempo que insume la preparacin del juicio, la recoleccin de documentos y la eleccin de
abogados para efectuar su reclamo. La extensin de los trmites judiciales, aunque
generalizado, se visualiza con mayor intensidad en algunas de las etapas del juicio, como en la
de prueba o en las instancias impugnativas, etc. Otra circunstancia negativa es la de
morosidad, ms acentuada o menos atenuada segn el mbito en el que se litigue; por otra
parte, influye el agrandamiento de la masa litigiosa (aumento del nmero de causas y tambin
se acentan los ndices de litigiosidad). Ello sucede por el crecimiento social que genera nuevas
formas de conflictos y tambin por la cambiante situacin econmica y social que ocasiona una
mayor cantidad y diversidad de conflictos.
Por ello se ha expresado que el servicio de justicia se encuentra sitiado, es decir agobiado
por una presin producida por la multiplicacin de conflictos, muchos de los cuales, en rigor, no
revisten el carcter de verdaderas controversias82.
c) Alto costo de los juicios: el inicio y desarrollo de un pleito tiene un alto costo que
comprende varios rubros. Lo integran los gastos que deben afrontarse durante la tramitacin, a
los que deben agregarse los honorarios de los letrados. En rigor, esto no debera constituir un
problema, ni transformarse en un impedimento; sin embargo, cuando el costo excede los lmites
razonables lo que implica que deben ser proporcionales al valor del asunto y a las
posibilidades econmicas del usuario opera como un impedimiento al acceso de la justicia; por
otra parte, el sistema previsional grava las actuaciones judiciales con tasas de justicia; tambin
se imponen el pago de aportes a las cajas y colegios profesionales, y a ello se suman otras
erogaciones que deben efectivizarse durante el desarrollo del trmite (por ejemplo, la confeccin
de actas notariales, el envo de telegramas y cartas documentos, el despacho de cdulas, el
diligenciamiento de oficio, el anticipo de gastos periciales, el gasto de edictos y aforos de
documentos, etc.). Litigar supone entonces, en la mayora de los casos, solvencia econmica.
Otra arista de este problema es que las cuestiones menores o de poca cuanta econmica
insumen un tiempo considerable, por lo que redunda en un costo operativo mayor que afecta
tanto al litigante como al Estado, que debe mantener la misma organizacin judicial que para
las causas de mayor complejidad y valor econmico. En los asuntos de poco monto la
importancia econmica del asunto es proporcionalmente superada por los gastos que el reclamo
judicial genera, lo cual hace que las cuestiones menores sean menos demandadas por
desaliento.
Para paliar este tipo de dificultades se prevn en el campo del proceso civil diferentes
soluciones: el denominado beneficio de litigar sin gastos (art. 101, CPCC) o la ley de asistencia
jurdica gratuita (ley 7982).
d) La ausencia de infraestructura se traduce en falta de planificacin. En ese sentido debe
sealarse que los cambios de organizacin casi se han limitado al aumento de nmero de
jueces. Por otro lado, se advierte una inadecuada distribucin de competencias por el recargo en
un fuero y descongestin en otro y ausencia de direcciones de poltica procesal.
1.4.3. Igualdad
La doctrina procesal actual analiza el fenmeno del abuso del proceso que se manifiesta
como distorsionador de los tiempos procesales; se motiva generalmente por excesivos
incidentes, recursos y por otras actitudes dilatorias provocadas por los litigantes y toleradas
por los jueces87.
Debe decirse que el proceso civil en nuestra provincia est regido por una ley procesal
antigua, y sin instrumentos tcnicos tiles para agilizar, superar o al menos disminuir el
problema; en efecto, el Cdigo Procesal Civil vigente es excesivamente dispositivo, escrito y con
una estructura formal propicia a las incidencias. Por ltimo, debe decirse que creemos
firmemente que la solucin no pasa solamente por una reforma legislativa. Ello resultara
importante, pero sin duda mucho ms lo es el cese adecuado de los instrumentos procesales por
los operadores jurdicos: es decir que prioritariamente se hace necesaria una toma de
conciencia y la voluntad efectiva tendiente a superar las distorsiones con un cambio de actitud
en los litigantes y jueces.
Es comn que en el mbito de los abogados se manifiesten resistencias al cambio; por este
motivo se sostiene que la mejor ley no resultar idnea sin operadores comprometidos con el
sistema; correlativamente la ley ms deficiente puede ser operada adecuadamente para
producir efectos en la realidad judicial.
La teora del abuso del derecho es de aplicacin extensiva al campo del derecho procesal.88
En efecto, la doctrina sentada por el art. 1071 del Cdigo Civil encuentra aplicacin en el
mbito del proceso civil a partir de la recepcin en las leyes procesales, de ciertas formulaciones
propias del principio de moralidad.
Desde la perspectiva de la teora general del proceso, se parte de la idea de que las normas
del derecho procesal asignan poderes de diferentes entidades para la actuacin de los sujetos
procesales, con el fin de lograr la efectiva realizacin del derecho sustancial. Por tal motivo se
tiene en cuenta la finalidad del proceso, que es la satisfaccin del inters pblico en la
actuacin del derecho, que confiere un sentido nico y uniforme a los actos que a l integran89.
Los poderes que la ley otorga a los sujetos que intervienen en el trmite deben ser ejercidos
en funcin del fin ltimo del proceso que es la paz social y la realizacin del valor justicia. Su
ejercicio con un fin diferente implica un desvo del propsito para el cual ha sido concedido y
por lo tanto reprochable: se justifica as la adopcin de medidas tendientes a evitar las
distorsiones, sea en un aspecto preventivo o reparativo.
El abuso del proceso se presenta como una figura plstica y dinmica, sin lmites rgidos y
sin identidad conceptual definitiva. En este marco, la caracterizacin del abuso del proceso
presenta un doble enfoque: individual, referido a un acto procesal, o general, abarcando toda la
extensin del trmite judicial90. Esta patologa jurdico-procesal se manifiesta cuando se
utilizan las estructuras procesales para obtener un fin contrario a la ley. La figura del art. 1071
del Cdigo Civil ingresa as en forma excepcional, subsidiaria y complementaria a las
estructuras procesales91.
Resulta importante al efecto la fijacin de criterios que resulten idneos a fin de tipificar el
acto abusivo. Ellos se manifiestan a partir de la teora general del derecho, y son esbozados
desde un doble punto de vista: el subjetivo y el objetivo. El subjetivo pone nfasis en el
elemento volitivo de quien ejecuta un acto con la intencin de perjudicar. El abuso supone el
ejercicio del derecho en forma culposa o dolosa; tambin el abuso se tipifica por la actuacin
procesal realizada sin inters o utilidad.
En el criterio objetivo el abuso se manifiesta como el ejercicio de un derecho contrario a los
fines econmicos y sociales del derecho; el abuso importa un ejercicio opuesto al fin de la
institucin e importa un acto contrario a la moral92.
En correlato con estas posturas de carcter sustancial se seala al acto abusivo desde el
punto de vista funcional. Con este enfoque es innecesaria la consulta del factor subjetivo y
basta el mero obrar con un marcado apartamiento de los fines queridos por el legislador en la
realizacin del acto. De este modo se configura como un acto abusivo cuya caracterstica
principal es la de ser marcadamente antifuncional. Por consiguiente, es un acto desviado y
que presenta una direccin contraria a lo estatuido por la ley93.
El abuso del derecho en el mbito procesal requiere de algunas condiciones especficas: a)
que se ejercite una prerrogativa-facultad o potestad procesal; b) que se produzca la desviacin
respecto del fin para el cual la ley lo ha autorizado, y c) que dicha conducta no se encuentre
prohibida por ninguna norma procesal94.
En el campo procesal la conducta abusiva puede provenir no slo de las partes, de los
terceros y de sus auxiliares, sino tambin del propio juez.
As sucede cuando el rgano jurisdiccional incurre en un exceso de rigor formal que redunda
en negacin de justicia. El acto no slo debe manifestar una desviacin sino que adems debe
generar un perjuicio: por ejemplo, por dilaciones o retardos injustificados, y por la reiterada
interposicin de incidentes o impugnaciones con el fin de prolongar el trmite judicial y dilatar
en el tiempo el dictado de una sentencia.
Debe sealarse que los textos legales carecen de normas tendientes a prevenir o sancionar
el abuso del proceso, pero que en general se otorgan a los jueces facultades genricas
sancionatorias que pocas veces son ejercitadas.
Actualmente no se puede negar la existencia y vigencia de esta teora del abuso del Derecho
en el mbito del proceso civil. La doctrina de a poco va elaborando sus postulados y tambin
muchas veces se encuentran implcitas en normas dispersas a lo largo de los articulados de los
cdigos, aunque generalmente su sancin se formula por medio de la aplicacin de los
principios de moralidad, lealtad y buena fe procesal.
2. SISTEMAS
Un sistema procesal est constituido por una estructura orgnica diseada por la ley y que
tiene en cuenta principios o ideas rectoras que le imprimen caracteres o que lo definen. Se trata
de formas metdicas y estructurales aptas para el desarrollo de los presupuestos polticos-
jurdicos del derecho procesal95.
Deben establecerse en primer lugar las diferencias en los sistemas procesales y los
principios que los dominan o que inciden en sus formas de manifestacin.
Los sistemas son formas metdicas impuestas por la ley para la realizacin del Derecho.
Cada sistema implica la adopcin por el legislador de un tipo determinado para la realizacin
jurisdiccional del Derecho; tambin cada tipo tiene su opuesto, que con su definicin lo limita.
Por ltimo debe precisarse que la eleccin de uno no excluye absolutamente el contrario, sino
que prevalece sobre ste sin perjuicio de que presente algn ingrediente del contrario.
Los principios procesales son los presupuestos polticos que determinan la existencia
funcional de un ordenamiento procesal cualquiera. Ellos concretan o mediatizan las garantas
constitucionales, ya que en cada uno puede encontrarse una relacin directa con las normas
fundamentales contempladas en la Constitucin Nacional96.
El rgimen del proceso civil de nuestra provincia se establece sobre la base del sistema
dispositivo, escrito y de doble instancia. A los fines de su explicitacin precisaremos el alcance
de cada una de estas caractersticas, las normas por las que se manifiesta a fin de determinar
cmo influyen respecto de ellas los principios procesales y se determina el sistema o tipo
procesal.
El sistema dispositivo es aquel que asigna a los particulares tanto la iniciativa del trmite
judicial como del impulso subsiguiente; les confiere a las partes la facultad de fijar la cuestin
fctica, y les otorga el poder de disposicin sobre el contenido sustancial o formal de un juicio.
Es caracterstica fundamental de este sistema que sean las partes las que fijan los hechos a
discutir y quienes deben aportan los elementos de prueba corroborantes de sus pretensiones.
Lo dispositivo se verifica en cuanto las partes son dueas absolutas del impulso procesal y
fijan los trminos exactos del litigio a resolver. Ello funciona adems como un lmite para el
juez, que deber circunscribir su decisin a las peticiones formuladas por el actor y el
demandado (principio de congruencia: art. 330, CPCC). Tambin es carga procesal para las
partes aportar el material probatorio necesario para acreditar sus afirmaciones, y cuentan
adems con facultades para decidir el momento en que le ponen fin al proceso (facultades
dispositivas). En otras palabras, por regla general pueden disponer del contenido de la relacin
sustancial y tambin de la procesal.
El principio dispositivo dice que el juez no puede resolver sino lo que las partes le han
sometido a decisin, y no puede valerse de otros elementos de juicio que los que resultan de las
pruebas aportadas por las partes. Es un proceso donde predomina la voluntad individual, en
virtud de que los casos estn determinados teniendo en cuenta el inters particular de las
partes.
Es decir que el dispositivo se visualiza a travs de reglas y principios que lo consagran
expresamente y que importan un punto de partida para su estudio y anlisis. En rigor, la
mayor o menor facultad de disposicin de la relacin sustancial y formal, como los poderes
otorgados al rgano jurisdiccional, son los elementos que definen a un sistema como
prevalentemente dispositivo o inquisitivo97.
Las caractersticas fundamentales de ese proceso civil dispositivo se plasman en una serie
de aforismos.
El primero expresa ne proceda iudex ex oficio, y significa que los jueces no pueden
proceder de oficio y slo actan a peticin de parte; es conocido que el juez no puede crear el
asunto; tiene que resolver sobre un asunto que le han trado las partes.
Nemo iudere sine actore (no hay juicio sin actor): la justicia no va en busca del asunto; ste
debe ser trado por los interesados al tribunal.
El actor al promover la accin pone en movimiento el aparato jurisdiccional; de all que el
impulso inicial y de mantenimiento del trmite lo debe realizar un sujeto con carcter de parte.
En el proceso civil rige el principio iura novit curia. Esto significa que el Derecho es
aplicado por el juez en su sentencia conforme lo dispuesto por el orden jurdico vigente; es l
quien decide cul es la norma aplicable al caso sin necesidad de que se lo suministren los
interesados; es que es de la esencia de la funcin jurisdiccional conocer el Derecho.
El juez debe aplicar el Derecho conforme las constancias del expediente y lo que establece el
orden jurdico para el caso trado a decisin, sea el mismo que han invocado las partes u otro
distinto, que es el que l considera que corresponde a la cuestin que le ha sido sometida, en
virtud de ese viejo aforismo iura novit curia98.
El juez conoce los hechos que las partes traen como supuestos de su conflicto; ellos son
contradictorios; esto es, son afirmados por el actor y controvertidos por el demandado; las
partes tienen la carga de ofrecer y producir prueba a fin de que el juez logre un grado de
conviccin suficiente para emitir el fallo. No puede excusarse de resolver; es decir le est
vedado el non liquet, que proviene del derecho romano, que significa que no puede dejar de
resolverse por insuficiencia de la prueba o de la ley. Nuestro sistema jurisdiccional exige al juez
el dictado de una sentencia.
Los jueces deben fallar en todos los casos, y si los elementos de prueba no son suficientes
para acreditar las pretensiones esgrimidas por las partes, deber resolver rechazando la
pretensin jurdica que tiene por supuesto tales hechos: es decir, si los hechos no han sido
probados deber rechazar la demanda.
Con el transcurso del tiempo y por la reiteracin de falencias del sistema las reglas que
rigen el sistema dispositivo son revisadas y sometidas a anlisis con el auxilio de otros
elementos, tales como datos estadsticos, opiniones de los autores, forma de funcionamiento de
los tribunales y efectividad de las leyes.
Se advierten entonces los defectos de este sistema que rigi por aos, y ellos pueden
sintetizarse en la excesiva prolongacin de los juicios en el tiempo, por lo que la sentencia llega
tan tarde que resulta injusta. Tambin se advierte que el sistema propicia una pasividad
absoluta del juez, que es un espectador en el trmite y que slo conoce el expediente al
momento del dictado de la sentencia.
Por tal motivo se proponen cambios que se dirigen a la necesidad de reanalizar las
formulaciones y se propicia atenuar las facultades de las partes y otorgar mayor injerencia al
juzgador. Es decir, se sugieren cambios y mudanzas ms o menos profundos referidas a sus
caracteres y principios rectores.
Se propone en lneas generales la introduccin de la oralidad en el trmite civil mediante la
implantacin de un proceso por audiencias. Como el cambio total no es posible inicialmente, se
propone la inclusin en el trmite escrito de una audiencia preliminar, que implica una
instancia oralizada concentrada con vigencia de la inmediacin. En definitiva se sugiere un
protagonismo efectivo de los sujetos procesales en el trmite judicial, con mayores poderes del
juez y reformulacin de los deberes y cargas de las partes.
Por ltimo debe sealarse que la doble instancia supone la existencia de dos rganos
jurisdiccionales, que actan con un orden jerrquico en momentos diferentes del proceso. La
doble instancia supone conferir a un rgano de jerarqua superior el poder-deber de revisar, por
va de recursos ordinarios, la apreciacin de los hechos y la aplicacin del derecho efectuada por
un juez de primer grado en su resolucin. El sistema de doble instancia supone generalmente
un juez unipersonal, inferior, de trmite y sentencia, y un rgano superior generalmente
colegiado, con competencia para revisar la resolucin del inferior dentro de los lmites
impuestos por el sistema de impugnaciones. Supone entonces la existencia de un juez inferior
a quo y un rgano superior de grado ad quem103.
3. PRINCIPIOS PROCESALES
El principio de publicidad implica que los actos que se cumplen en el proceso deben ser
conocidos en forma irrestricta tanto por los que intervienen en el proceso como por los
integrantes de la sociedad, con el fin de permitir un control adecuado de la actividad procesal y
en definitiva de los actos de los jueces.
Los autores sealan que este principio significa que no debe existir justicia secreta, ni
procedimientos ocultos, ni fallos sin antecedentes ni motivaciones104.
La publicidad constituye una garanta indiscutida para el justiciable, puesto que el
contralor de la comunidad redunda en su beneficio. Adems favorece la transparencia en la
actividad de la administracin de justicia; de tal manera se podr fiscalizar la funcin de los
jueces y del personal subalterno que participa en un trmite. COUTURE puntualiza que el
principio de publicidad es de la esencia del sistema democrtico de gobierno105.
Los cuerpos formales consagran esta regla en trminos generales, expresando por ejemplo
que las actuaciones del proceso y sus resoluciones sern pblicas. A su vez, como excepcin, se
limita la publicidad en casos concretos y por diferentes motivos; as, cuando existe un inters
prevalente y justificado en la reserva de las cuestiones, o cuando ello sucede por razones de
orden pblico o de moralidad. As, la ley o los propios jueces pueden restringir la publicidad de
las audiencias y aun de los fallos, si con ellos se pudiera afectar la moral, el orden pblico u
ocasionarse perjuicios materiales o morales a los interesados106. En definitiva, lo que
fundamentalmente se procura es la proteccin del derecho de intimidad de las personas.
La vigencia de este principio presenta connotaciones particulares que se definen a partir del
derecho de fondo que se realiza a travs del proceso.
As se establece la publicidad en las audiencias: son pblicas y puede asistir al debate quien
as lo desee (art. 68, CPCC). La sentencia es conocida por las partes y frecuentemente pueden
ser difundidas en diarios no slo tcnicos, sino de divulgacin general.
3.2. Inmediacin
La inmediacin significa contacto directo entre juez, partes y rganos de prueba. Esta
comunicacin inmediata alude al rgano jurisdiccional y dems personas que actan en el
proceso, en vinculacin con los hechos que en l se discuten y con los medios de prueba. Este
principio se manifiesta en plenitud en los procesos de trmite oral en el momento de la
audiencia de debate o de vista de causa.
En el trmite procesal civil cordobs la vigencia de la inmediacin es nula.
Excepcionalmente se impone para la realizacin de la inspeccin judicial, medida que debe
efectuar personalmente el juez y a la que pueden asistir las partes (art. 255, CPCC).
3.3. Bilateralidad
El debate procesal debe ser ordenado a fin de preservar la igualdad de los contendientes al
momento de hacer valer sus derechos; esta regla es denominada tambin, principio de
contradiccin. Este principio de raz constitucional domina todas las etapas secuenciales del
proceso civil.
La contradiccin o bilateralidad resume la idea de que toda decisin judicial debe ser
tomada previo a que se haya dado igual oportunidad a todas las partes de ser odas; es decir,
otorgar a las partes la oportunidad de ejercer todas las defensas que tuviere y de arrimar al
proceso los elementos de juicio conducentes a la demostracin de sus alegaciones. Este principio
se resume en el aforismo latino audiatur et altera pars (arts. 142 y ss., CPCC).
En el proceso civil rige en plenitud la regla de la bilateralidad; sin embargo, se admiten
excepciones que encuentran fundamento en garantizar la efectividad de algunas medidas como
las cautelares, que pueden ordenarse inaudita parte; ello no implica la derogacin de la
bilateralidad, sino que tan slo se difiere el contradictorio por la especial naturaleza del acto.
En efecto, si bien no se notifica previamente el despacho de la medida, s debe ser comunicada
al afectado inmediatamente despus de haber sido trabada. Este principio se manifiesta en el
Cdigo Procesal Civil de Crdoba, cuando establece la regla de que las providencias y
resoluciones judiciales no obligan a las partes si no son notificadas con arreglo a la ley (art. 142,
CPCC).
El sistema adems se garantiza por las normas que establecen sanciones de nulidad por la
violacin de este principio, sea por va incidental o de los poderes genricos de impugnacin107.
3.4. Autoridad
3.5. Formalismo
3.6. Economa
3.7. Moralidad
El principio de moralidad importa que toda la actividad que se realice dentro del proceso
debe apoyarse en reglas de contenido tico. La regla de moralidad y sus reformulaciones
marcan una orientacin publicstica en la legislacin y se manifiesta en un esquema
sancionatorio. La vigencia de la regla de moralidad implica la asuncin de un imperativo tico
en las figuras procesales113.
El principio de moralidad est integrado por un conjunto de normas que imponen conductas
que deben ser observadas tanto por el juez como por las partes y participantes.
El principio de moralidad comprende subprincipios que lo enriquecen: los de la lealtad y la
buena fe procesal.
Su efectiva vigencia se vincula con la imposicin de cargas y deberes procesales para las
partes: as, por ejemplo, el deber de mantener en la instancia conductas que no resulten
contrarias al contenido tico objetivado en las normas; la proscripcin de ciertas actitudes tales
como la reticencia, la intemperancia, la agresividad, la obstruccin o la ambigedad, que
puedan ser calificadas para tipificar temeridad, malicia o abuso del proceso.
Las leyes formales generalmente no recogen expresamente estas reglas, pero alguna
normativa actual prev el establecimiento de sanciones. En efecto, se prevn consecuencias
adversas o penalidades en forma genrica o especfica para quien litigue en infraccin a estos
principios u observe una conducta procesal impropia.
En nuestro Cdigo Procesal hay pocas aplicaciones de este principio; por ejemplo, se
reconoce el poder de autoridad que ejerce el juez en las audiencias (arts. 56 y 57, CPCC), y la
posibilidad de imponer multas ante conductas impropias (arts. 83 y 84, CPCC).
La inconducta en muchos casos se manifiesta en actitudes dilatorias; tambin por una
desviada modalidad que al litigar asumen los operadores jurdicos, cuando utilizan
instituciones legales con fines obstructivos dilatorios (por ejemplo, planteo injustificado de
excepcin, interposicin de incidentes infundados, uso abusivo de las instancias recursivas,
etctera).
El proceso civil, por admisin del principio de solidaridad y colaboracin, debe exigir a las
partes el cumplimiento de ciertas conductas. As, que sean veraces en sus manifestaciones, que
aporten el material probatorio que obre en su poder y que colaboren con el juez a fin de arribar
a la verdad, lo cual determinar una sentencia ms justa. El incumplimiento de estos deberes y
la conducta remisa y reticente puede ser evaluado por el juzgador como un indicio en contra del
inters del incumplidor.
4.1.1. Impulsin
El proceso, como un instrumento tcnico evolutivo, debe avanzar hacia el logro de un fin; por
ello, en su concepto se debe incluir el elemento esencial: actividad. La actividad en el trmite
procesal civil se realiza por medio de actos de impulso que realizan las partes, y rige el
principio ne procedat iudez ex officio. As, el trmite se inicia por medio de un acto formal de
parte generalmente la demanda y el impulso posterior o de mantenimiento est a cargo de
las partes: actor y demandado.
El proceso civil se desenvuelve conforme a dos reglas contrapuestas: la de preclusin
procesal y la de secuencia discrecional, que operan como intermedias; la doctrina agrega las de
adaptabilidad y de elasticidad procesal114.
La regla de preclusin impide que el proceso se retrotraiga a estadios o etapas superadas, y
que se reproduzcan actos procesales ya cumplidos; tambin impide que se cumplan fuera de la
oportunidad fijada por la ley al efecto.
La regla de la preclusin opera como reguladora del trmite procesal y los sujetos procesales
no pueden actuar en contra de ella; opera como un obstculo o impedimento a la marcha
discrecional del proceso. La actividad procesal debe realizarse en el marco de la ley y dentro de
los lmites fijados por ella; en caso contrario, y por accin de un postulado de consuncin
procesal, se despojara de efectos tiles a la actividad realizada fuera del orden establecido115.
Por otra parte, cada acto procesal est destinado al logro de un fin especfico y debe
cumplirse en un momento determinado; de otro modo, la actividad no sera susceptible de
producir efectos tiles.
Por tal motivo las limitaciones impuestas por la vigencia de la preclusin propenden a
obtener una definitiva estabilidad jurdica con respecto a las situaciones procesales ya
alcanzadas, impidiendo el retroceso arbitrario o carente de fundamento serio, y la realizacin
de actos contradictorios con los ya cumplidos (incompatibilidad expresa o tcita)116.
La vigencia efectiva de la regla de preclusin se garantiza por medio de la nulidad y la
inadmisibilidad. As se declara la inadmisibilidad cuando se intente producir un acto procesal
despus de vencido el plazo perentorio fijado por la ley, o cuando se hubiere declarado la
prdida del derecho a peticin de parte. Por ejemplo, cuando se intenten proponer medios de
prueba vencido el plazo perentorio otorgado por la ley al efecto (arts. 49 y 212, CPCC), o cuando
se intente contestar la demanda o interponer excepciones cuando la contraria ya pidi el
decaimiento del derecho (arts. 47, 48, 183 y 190, CPCC).
La preclusin se manifiesta tambin como una limitacin al poder de las partes para
realizar determinada actividad, ya que el sujeto pierde su facultad por extincin del plazo o por
consumacin de ella. As, si venci el plazo fatal impuesto por la ley para oponer excepciones:
porque se realiza vlidamente la actividad procesal en un acto y no puede ser completada o
ampliada.
4.1.2. Adquisicin
Captulo III
COMPETENCIA CIVIL
1. INTRODUCCIN
La clsica triloga del derecho procesal giraba alrededor de los conceptos de accin, proceso y
jurisdiccin. Todos los autores ortodoxos comienzan sus tratados con una introduccin al
estudio de esos conceptos. Hoy, en cambio, el moderno derecho procesal ha puesto su nfasis en
el estudio de los problemas prcticos, relegando el tratado de las disquisiciones referentes a la
teora de la accin, del proceso y de la jurisdiccin.
Augusto Mario MORELLO nos dice que el desafo del derecho procesal de este nuevo siglo se
centra en la idea de la legitimacin, un concepto totalmente desconocido para los clsicos, a tal
punto que nuestro Cdigo local no tiene un solo artculo que haga referencia al vocablo
legitimacin.
Sin embargo, se ha destacado con acierto que no existe jurisdiccin sin accin y sin proceso,
ni accin sin jurisdiccin y sin proceso, ni proceso sin accin y sin jurisdiccin, y que es
imposible mostrar una de esas instituciones o exponer sus elementos o su contenido, y aun
definirla, prescindiendo de las otras dos.
Por ello, y con la nica finalidad de evitar la corriente confusin de los operadores del
derecho, al identificar como sinnimos los conceptos de jurisdiccin y competencia cuando en
realidad se tratan de institutos diferentes, vamos a distinguirlos sin la pretenciosa ambicin de
pesquisar su naturaleza jurdica.
La jurisdiccin es la potestad conferida por el Estado a determinados rganos
jurisdiccionales, para resolver los conflictos intersubjetivos de intereses oficiosamente o que
les sean sometidos, a travs del proceso judicial que culmina en una resolucin susceptible de
ser cumplida coactivamente.
Para el maestro CLARI OLMEDO, el poder de jurisdiccin es la Potestad soberana del
Estado, cumplida por rganos pblicos predispuestos y conforme a un procedimiento legalmente
regulado, consistente en la actuacin concreta del derecho positivo vigente para mantener su
imperio.
La competencia, en cambio, es el mbito (geogrfico o material) donde el tribunal ejerce la
jurisdiccin.
Como bien lo seala Clemente DAZ, si la jurisdiccin es un poder y como tal nico
indivisible, definir la competencia como una porcin o como un lmite de la jurisdiccin no
esclarece el concepto, sino que lo confunde, haciendo aparecer a la jurisdiccin como
fragmentada en competencias.
Desde este punto de vista podemos decir entonces que la jurisdiccin es un presupuesto
subjetivo de la competencia, en tanto sta significa la aptitud o la capacidad que la ley
reconoce a cada rgano, o conjunto de rganos judiciales para ejercer sus funciones respecto de
una determinada categora de asuntos, o durante una determinada etapa de conocimiento.
Y el presupuesto objetivo de la competencia es la pluralidad de rganos jurisdiccionales, por
lo que podemos concebirla como la rbita jurdica dentro de la cual el tribunal ejerce su
jurisdiccin.
Surge de dicho concepto que es imposible que ste sea ejercido por un solo rgano
jurisdiccional, por lo que nace la necesidad de distribuirlo en competencias asignadas a
distintos rganos para que lo cumplan en nombre del Estado.
El poder de jurisdiccin implica una organizacin judicial por la que se distribuyen, en
forma permanente, los tribunales. Es unnimemente reconocido por la doctrina que la
jurisdiccin es nica, pero tambin es aceptado que es imposible que sea ejercida por un solo
rgano. Esto trae aparejada la necesidad de establecer una organizacin y pluralidad de
tribunales.
Esta divisin se va a establecer conforme al sistema federal de gobierno y en razn de tres
circunstancias fundamentales y relevantes:
a) La extensin territorial del Estado.
b) La diversa ndole, circunstancias y naturalezas de las cuestiones a dilucidar.
c) La necesidad de que las resoluciones judiciales puedan ser revisadas en instancias
superiores.
Se trata de un fenmeno de distribucin del poder, atendiendo a diversos criterios: por
territorio, por materia o por grado.
Ya vimos que la competencia del tribunal es un presupuesto procesal. La jurisdiccin hace a
la funcin y la competencia a la capacidad del rgano jurisdiccional para ejercer esa funcin
jurisdiccional en ciertos y determinados casos.
El principio general est consagrado en el art. 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, que
establece: Toda gestin judicial deber hacerse ante tribunal competente.
2. CONCEPTO
Podemos intentar enunciar un concepto desde el punto de vista objetivo, esto es, teniendo
en cuenta el mbito geogrfico o el mbito de material, sealando que la competencia es la
rbita jurdica dentro de la cual el tribunal ejerce su jurisdiccin.
O podemos enunciar el concepto desde el punto de vista subjetivo, es decir, teniendo en
cuenta la capacidad del rgano jurisdiccional, y decimos que la competencia es la aptitud o
capacidad que la ley reconoce a cada rgano o conjunto de rganos judiciales para ejercer sus
funciones respecto de una determinada categora de asuntos o durante una determinada etapa
del procedimiento, o es la aptitud reconocida a determinados tribunales para entender en
determinadas causas con exclusin de otras.
Un sector de la doctrina clasifica a la competencia sobre la base de tres criterios
fundamentales: el territorial, el objetivo y el funcional117. Al primer criterio (territorial) lo
vincula con la circunscripcin judicial asignada por la Ley Orgnica del Poder Judicial al
rgano jurisdiccional. El criterio objetivo atiende a la naturaleza de las causas y al monto de
stas (competencia en razn de la materia), y el ltimo (funcional) toma en cuenta la diversa
ndole de las funciones que deben cumplir los jueces que intervienen en las distintas instancias
de un mismo proceso (grado).
3. CRITERIOS PARA LA DISTRIBUCIN DE LA COMPETENCIA
3.1. La especializacin
Este criterio nace en el momento en que se crea un juez para conocer un determinado
gnero de causas que antes eran juzgadas por otro, atendiendo a la ndole especial de dichos
asuntos, considerndose que aqulla exiga un conocimiento especializado del cual careca el
juez anterior: se concreta en la creacin de tribunales para conocer las causas penales que
antes eran juzgadas por un juez que conoca tanto de ellas como de las civiles, paralelamente a
la complejidad del ordenamiento moderno, este proceso de diversificacin contina su
trayectoria an dentro de las mismas categoras que lo originaron119.
En definitiva, este criterio de distribucin de la competencia por materia est referido a las
distintas ramas del derecho sustantivo: civil, comercial, laboral, penal, contencioso
administrativo, etc., estableciendo en algunos casos subdivisiones dentro de algunas de las
ramas del derecho, por ejemplo, el fuero de familia o los juzgados de ejecuciones fiscales, que
pertenecen al derecho civil.
Nuestro Cdigo Procesal vigente (ley 8465) slo se ocupa de la competencia territorial y no
contiene normas relativas a la competencia material o a este criterio de especializacin.
El art. 165 de la Constitucin Provincial hace referencia a la competencia en razn de la
materia del Tribunal Superior de Justicia, y la Ley Orgnica del Poder Judicial N 8435
actualmente vigente seala en su art. 35 que En la provincia de Crdoba actuarn jueces en lo
Civil y Comercial, de Familia, Correccionales, de Instruccin, de Menores, de Faltas, de
Conciliacin, Electoral y de Paz, salvo que la Ley asigne a un juez competencia en todas las
materias o en algunas de ellas, pero no indica ni establece claramente las distintas materias
que deben conocer cada uno.
Hay casos, dentro de cada asignacin de competencia en razn de la especializacin, donde
el legislador tiende por el carcter y la naturaleza de las cuestiones a resolver a establecer
criterios o subcriterios de especializacin dentro de cada materia; as encontramos dentro de lo
civil y comercial la competencia en sociedades y concursos; dentro de lo civil, la competencia en
cuanto a las cuestiones de familia que tienen su propio fuero creado en virtud de las leyes 7675
y 7676.
Se tiene en cuenta el principio de especialidad. Es la cuestin que se somete en el proceso en
funcin del contenido de la pretensin jurdica. Puede ser civil, comercial, penal, laboral,
contencioso administrativo, etc. La justificacin se encuentra en tratar de lograr una mejor
administracin de justicia, por medio de la mejor formacin y especializacin de los jueces
encargados de ejercer la funcin jurisdiccional del Estado.
El art. 5 del Cdigo Procesal Civil y Comercial prescribe: La competencia se determinar
por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas
por el demandado.
Los ordenamientos legales que establecen como garanta procesal el doble grado de
conocimiento en los cuales la decisin de un juez es sometida a un control de legalidad o de
legitimidad que se ejercita por otro tribunal, originan un criterio especial para determinar la
competencia de uno y de otro, fundado en un orden jerrquico, que puede extenderse por una
racional limitacin del nmero de instancias al doble o al tercer grado de conocimiento120.
Cuando se distribuye la competencia entre tribunales de distinto grado, el juez que
interviene en primera instancia no es un subalterno del tribunal de alzada, ni el tribunal de
segunda instancia es superior jerrquico al juez de primera instancia. Podr serlo
administrativamente o en materia de superintendencia, si la ley orgnica as lo dispone, pero
no cuando conoce en grado de apelacin; tanta categora tiene el juez de primera instancia como
el de apelacin. Lo que sucede es que el sentido del orden jerrquico es establecido como una
garanta para el justiciable.
Con la incorporacin del Pacto de San Jos de Costa Rica, como norma con jerarqua
superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN), se est garantizando de alguna manera el derecho al
recurso, es decir, el derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior en grado o
jerarqua. Desde este punto de vista la organizacin jerrquica en tribunales de primera y
segunda instancia sera una exigencia constitucional, aunque la mayora de los precedentes
jurisdiccionales y doctrinarios sealan que esa exigencia es slo para las causas penales.
En cuanto a la competencia funcional de las cmaras de apelaciones como del Tribunal
Superior de Justicia de la provincia, analizaremos oportunamente este tema cuando tratemos
los recursos de apelacin, directo, de casacin e inconstitucionalidad.
3.3. Cuanta
El Cdigo derogado haca una clasificacin tripartita de los juicios declarativos en general,
respondiendo al sistema de las leyes de enjuiciamiento civil espaola de 1855 y 1881, que
fueron receptadas en todos los cdigos argentinos del siglo pasado, y prcticamente tambin en
los de la primera mitad de este siglo. Las tres clases de juicios que tenamos en el Cdigo
derogado (ley 1419) fueron concebidos para ser el procedimiento tpico del juez de primera
instancia (el ordinario de mayor cuanta); el procedimiento para el juez de paz letrado (el
ordinario de menor cuanta); y el procedimiento verbal para los jueces de paz lego. Esto estaba
establecido en el mismo texto del Cdigo y coincida exactamente con la competencia por la
cuanta, que estableca la Ley Orgnica del Poder Judicial, ambos ordenamientos hoy
derogados.
A su vez, la determinacin de la procedencia de uno u otro tipo se determinaba casi con
exclusividad en funcin del monto del litigio. Eso se fue desvirtuando con el paso del tiempo,
con la supresin de la justicia de paz letrada. Si bien la justicia de paz lega an se mantiene, se
fue modificando la competencia por la cuanta establecida en la Ley Orgnica hasta la
derogacin de la ley 3364. Entonces aquellos tres tipos de procedimiento (juicio ordinario de
mayor cuanta, juicio ordinario de menor cuanta y verbal) pasan a ser utilizados por el juez de
primera instancia.
El monto pecuniario del litigio es otro criterio determinativo de la competencia entre jueces
que ejercitan sus funciones sobre asuntos de una misma ndole, dando lugar a la competencia
ratione quantitatis, que operan no solamente estableciendo una diferenciacin entre asuntos de
mayor y menor cuanta, sino que tambin se extiende hasta establecer limitaciones en cuanto
al conocimiento, de asuntos a los tribunales de segundo grado o de los recursos
extraordinarios121, sistema no receptado actualmente en nuestro ordenamiento civil.
La Ley Orgnica del Poder Judicial vigente, en su art. 49, inc. 1, prescribe: Los jueces de
Paz de Campaa conocern:
1) De los asuntos civiles y comerciales, en los que el valor cuestionado no supere los 40 jus,
excluidos los juicios universales [...]. Pero esta competencia es concurrente, a opcin del actor,
con la de los jueces de primera instancia (art. 795, segundo prrafo, CPCC). Dentro del criterio
de distribucin en razn de la materia se comprende en alguna medida el de la cuanta, al
establecer el Cdigo Procesal los juicios de conocimiento ordinario (ms de 100 jus) y abreviado
(menos de 100 jus).
Puede hablarse tambin de una competencia por turno; esto es, simplemente de carcter
administrativo, de distribucin de tareas. El aumento de los asuntos ha originado en primer
lugar la creacin de nuevos organismos judiciales, y en segundo lugar de distintas formas de
distribuir la tarea.
El sistema de nuestros tribunales en materia civil y comercial es la determinacin del turno
por el nmero de asuntos. El criterio de fijacin de turno es una facultad de superintendencia
del excelentsimo Tribunal Superior de Justicia, que atento a una mejor distribucin de justicia
arbitrar los medios pertinentes para ello. Para determinar el turno de las cmaras de
apelaciones se tiene en cuenta la fecha de concesin del recurso, y no la de interposicin de ste.
En el fuero de familia tenemos una mesa general de entradas en donde se distribuyen las
causas en razn del turno, al igual que existe en la justicia federal, y tambin
recientemente en el fuero civil y comercial de la ciudad de Crdoba.
Nos preguntamos si una cuestin de competencia en razn del turno puede o no fundar una
excepcin de incompetencia. Entendemos que si consideramos vlida la clasificacin de la
competencia por turnos, como un fundamento ms para la clasificacin de la competencia,
podra entonces dar lugar a la excepcin de incompetencia cuando el tribunal no estuviere de
turno al iniciarse o al presentarse la demanda, ya que no estaramos frente al juez natural al
momento de presentarse la demanda segn el principio constitucional.
El sustento de esta postura lo encontramos en las propias normas correspondientes al
ejercicio de la superintendencia, que tiende, no slo a asegurar una equitativa distribucin de
las tareas en los juzgados, sino evitar la discrecionalidad de la parte en la eleccin del tribunal.
Si la parte presenta una demanda directamente en el juzgado, sin pasar por la mesa general de
entradas, y el tribunal, por error, provee a la demanda, la contraria puede interponer excepcin
de incompetencia fundada en razn del turno.
La Cmara 8 de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Crdoba as lo ha declarado en un
fallo publicado en el Semanario Jurdico N 920 del 18 de febrero de 1993.
En contra de esta postura se alza la opinin de la mayora de la doctrina, encabezada por el
Dr. CLARI OLMEDO, para quien la clasificacin por turnos responde a una distribucin
administrativa interna del Poder Judicial, de divisin del trabajo, que nunca podra dar lugar a
una cuestin de competencia entre jueces con idntica competencia material y territorial. En
igual sentido, la opinin es sostenida por PALACIO y ALVARADO VELLOSO.
En nuestra provincia el sistema de distribucin de causas por turnos entre los tribunales
con idntica competencia material y territorial, est regulado en la Ley Orgnica del Poder
Judicial (art. 12, inc. 25). En uso de esas facultades, el Tribunal Superior de Justicia ha fijado
un nmero determinado de causas para cada tribunal, segn se trate de juicios ordinarios o
ejecutivos particulares, estableciendo la Legislatura Provincial la creacin de los tribunales de
ejecucin fiscal.
4.1. Improrrogabilidad
4.2. Prrroga
Cuando se prorroga la competencia, cuando nos sometemos a otro juez que por distribucin
del ejercicio de la jurisdiccin no le corresponde, no se le confiere ninguna potestad, que antes
no tuviere. No le transferimos la competencia de que carece; es que la tiene por cuanto la ley y
no las partes es la que confiere la competencia, porque el juez prorrogado tiene la misma
capacidad para juzgar que el que debiera intervenir; por eso es que la ley admite en ciertos
casos la prrroga, porque cambia el ente humano y no el ente representativo; este elemento
humano, situado aqu o all, tiene la actitud reconocida por la ley para ejercer la jurisdiccin,
es decir es competente, aunque no en la especificidad material que es el casillero de la
circunscripcin.
La ley requiere sin duda la voluntad de las partes para que la prrroga se produzca, no para
elegirlo exactamente sino para investirlo de competencia en cierta categora de asunto.
Por regla general, la competencia territorial es prorrogable cuando se trate de intereses
privados, entendindose por tales aquellas cuestiones que versen sobre derechos plena y
absolutamente disponibles por las partes, y en los cuales no estn interesados el orden pblico
in genere o las propias leyes de organizacin de la administracin de justicia. Existen pues
normas de competencia territorial que son prorrogables y otras que son improrrogables123.
VNICA nos habla de que hay prrroga de la competencia impuesta por la propia ley o
prrroga legal, en el supuesto de los arts. 101 y 102 del Cdigo Civil, segn el cual, elegido
contractualmente un domicilio especial, importa la extensin de la jurisdiccin, que no
perteneca sino a los jueces del domicilio real de las personas124.
Este art. 2 del Cdigo Procesal tiene su fuente en la ley de enjuiciamiento civil espaola de
1881 (art. 54), y es tomado tambin de la anterior ley de enjuiciamiento civil espaola de 1855
(arts. 3 y 4).
Se quiebran las reglas de competencia en los procesos universales, o sea aquellos en los
que se encuentra en juego un patrimonio: el juicio universal de sucesin y los de concurso o
quiebra. stos encuentran su fundamento en el fuero de atraccin que ejercen los arts. 3284
del Cdigo Civil, y 21, inc. 1, y 132 de la ley 24.522, respectivamente.
En estos juicios corresponde al juez que entiende en el juicio sucesorio o en el concurso o
quiebra conocer, tambin, de las acciones personales pasivas contra el causante, concursado o
fallido, respectivamente y no as las acciones personales activas y las reales. Asimismo, en el
caso de las acciones que tuviere el concursado en contra de sus deudores, sern ejercidas por el
sndico del concurso.
4.5. Prrroga expresa
La prrroga ser expresa cuando los interesados manifiesten explcitamente y por escrito su
decisin de someterse al tribunal a quien acuden; habamos hecho referencia tambin a que la
fijacin de un domicilio especial importa la prrroga expresa de la competencia en funcin de lo
dispuesto por el art. 101 del Cdigo Civil. La sumisin expresa o tcita a un juez para la
primera instancia se entender hecha tambin para la segunda al superior jerrquico a quien
corresponda conocer la accin. Esto es, que alcance tambin a la competencia segn el grado, de
conformidad a lo establecido por el art. 4 del Cdigo Procesal.
4.6. Sucesiones
Si bien el art. 3284 del Cdigo Civil establece que la competencia sobre las sucesiones le
corresponde al juez del ltimo domicilio del difunto, esa norma no expresa cul es el
componente en razn de materia, grado y territorio, por cuanto est vedado que el citado
Cdigo altere las competencias locales (art. 67, inc. 11, CN); en cuya virtud de ello, se
interpreta que el art. 3284 no sustenta principio de carcter absoluto y slo tiende a respetar la
competencia de los respectivos Estados en que se encuentra dividida la Repblica. Parte de la
doctrina establece que en ciertos juicios no se admite la prrroga territorial; es en supuestos de
los juicios universales. Esa competencia no puede dejarse sin efecto por la voluntad de las
partes, justamente por el criterio de orden pblico.
Podra admitirse con plena conformidad una prrroga en las sucesiones, pero nunca de
provincia a provincia, por el posible agravio que pudiere causar a acreedores o interesados en la
sucesin.
Esta cuestin es opinable y en contra se alza la jurisprudencia del Tribunal Superior de
Justicia125.
En este supuesto el Tribunal, haciendo jugar el art. 528 del Cdigo Procesal armonizado con
el 3284 del Cdigo Civil, resolvi que nada obsta a los herederos prorrogar la competencia
territorial dentro del mbito provincial, en uso de las facultades que otorgan los arts. 2, 3, 4 y
5 del Cdigo Procesal, en particular porque la competencia territorial no afecta la funcin
misma del rgano jurisdiccional, siendo por ella relativa y no absoluta; sin embargo, de
provincia a provincia entendemos que es improrrogable en razn de lo dicho ms arriba.
La prrroga tcita es el resultado de la conducta procesal de las partes: para el actor, puede
entablar la demanda ante un juez determinado y para el demandado, por no declinar la
competencia126.
La prrroga por convencin expresa es preprocesal; es decir, es la que resulta de pacto de
foro prorrogando, comn en algunos contratos, y de la constitucin de los domicilios a los
efectos de determinar la competencia territorial. En cambio, prrroga tcita no es preprocesal,
sino que debe surgir del proceso mismo. La prrroga tcita, que resulta en no deducir en
tiempo oportuno, segn el trmite del juicio, la declinatoria o excepcin de incompetencia127.
Existe prrroga tcita de la competencia cuando cualesquiera de las partes cumple u omite
cumplir un acto procesal que se infiera con intencin de someter el rgano judicial, el
conocimiento del fondo del asunto o el examen de algn requisito de la pretensin distinto de la
propia competencia. De all que configure sumisin tcita el hecho de que el actor formule, con
carcter previo a la demanda, cualquier solicitud que se vincule con el conocimiento el fondo del
asunto, por una razn de conexin procesal, como ocurre con las medidas preliminares y
precautorias y con el perodo de beneficio de litigar sin gastos128.
Con respecto al compromiso de someter la cuestin a rbitros o a amigables componedores,
se ha dicho que: El sometimiento de cuestiones litigiosas, actuales o posibles en el futuro, a
jueces privados (rbitros iuris o de derecho y amigables componedores), implica un
desplazamiento parcial de la competencia129.
Cuando el arbitraje es forzoso, es decir, est impuesto por la ley, el desplazamiento de la
competencia no es convencional sino legal, pero debe ser interpretado de manera restrictiva.
El art. 4 del Cdigo Procesal Civil y Comercial tiene su fuente en la ley de enjuiciamiento
civil espaola de 1881 (art. 60). La redaccin actual del art. 4 es superior a la del Cdigo
anterior, que deca: La sumisin expresa o tcita para la primera instancia, se entender
hecha tambin para la segunda al superior de aquella a quien corresponda conocer la
apelacin.
Es decir, queda implcito que no slo para la segunda instancia, sino para las posteriores
etapas con relacin al grado reconociendo que nuestro procedimiento solo existe la primera y
segunda instancia, pero tiene la facultad de conocer tambin el Tribunal Superior de Justicia.
Una vez que se hubiera dado trmite a una demanda o peticin, el tribunal no podr
declarar su incompetencia de oficio, y en funcin de esta extensin realizada por el art. 4, es
decir la sumisin del tribunal en la instancia inicial que se extiende a los superiores, el tribunal
de alzada no puede advertir a la incompetencia por ejemplo en razn de la materia y declarar
su incompetencia, aunque se trate en una cuestin de orden pblico.
Sin embargo, nosotros entendemos que advertida la incompetencia por el tribunal de
alzada, si es una cuestin absolutamente improrrogable, es decir que est fuera del mbito de
disposicin de las partes, como es, en razn de la materia, si est entendiendo en un asunto
penal en el fuero civil, la cmara, advertida esta incompetencia, debe declararla de oficio. Es
una opinin que entendemos absolutamente minoritaria pero que nosotros sostenemos. Sin
embargo, en funcin de lo prescrito por la conjuncin de los arts. 1 in fine y 4, no podra la
cmara an advertida esta incompetencia declararla de oficio.
El art. 7, inc. 2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de nuestra provincia prescribe que el
tribunal que conoci en un juicio es el competente para entender aquellos juicios que se
entablen con posterioridad sobre el mismo objeto (vgr., el tribunal competente en el ejecutivo lo
es tambin para el juicio ordinario posterior; el tribunal que intervino en el juicio abreviado en
que se ejercitaron acciones posesorias o la de despojo es competente para tramitar el ordinario
de reivindicacin y en el que se ejerciten las acciones petitorias posteriores).
El inc. 3 del mismo artculo prescribe que el ste tribunal deber entender en todos los
procesos que se deriven de una misma relacin locativa. Criterio acertado a nuestro
entender, pues evita la anterior dispersin, ya que en un juzgado se tramitaba el cobro de
alquileres mediante el prepara va ejecutiva; en otro el desalojo, y en un tercero el ordinario
tendiente al cobro de servicios e impuestos o por incumplimiento contractual o daos y
perjuicios.
El inc. 4 prescribe que el tribunal que intervino en la tramitacin de medidas preventivas
debe ser el mismo que intervenga en el principal, salvo que se haya tramitado la medida
cautelar con un juez pedneo, en cuyo caso es competente el tribunal de primera instancia que
corresponda de conformidad a las reglas del art. 6.
6. CUESTIONES DE COMPETENCIA
Son los medios con que cuentan los litigantes para lograr que el litigio tramite ante el
juzgado que realmente es competente.
El tribunal cuenta con tres momentos para pronunciarse sobre su competencia:
1) Al dictar el decreto de admisin de la demanda (art. 1, CPCC, con excepcin de la
territorial).
2) Al resolver la excepcin de incompetencia planteada por el demandado en el juicio
ordinario (arts. 183, primera parte, 186, 187 y 188, CPCC).
3) Al sentenciar en los dems juicios declarativos y en el juicio ejecutivo (arts. 183, segunda
parte, 190 y 556, CPCC).
Las cuestiones de competencia se pueden plantear en un proceso dado de oficio o a peticin
de parte. A su vez, las partes pueden intentarlas por va de declinatoria o por va de inhibitoria.
7. CONFLICTOS DE COMPETENCIA
Las cuestiones de competencia pueden crear conflictos positivos o negativos entre los jueces.
a) Conflicto positivo: cuando el juez ante el cual se pide la inhibitoria se declara competente
y el requerido tambin lo hace, negndose a declinarla.
b) Conflicto negativo: cuando ambos jueces, sucesivamente, se rehusan a entender en una
misma causa, por considerarse incompetentes.
Al respecto, vanse los arts. 11 al 15 de nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial.
El planteo de una cuestin de competencia, como regla, produce la suspensin del
procedimiento principal, sin perjuicio de lo cual el juez podr practicar, a peticin de parte
legtima, cualquier actuacin que a su juicio sea absolutamente necesaria y de cuya dilacin
pudiera resultar algn perjuicio irreparable (art. 14, CPCC) (precautorias, conservatorias, etc.).
8. COMPETENCIA FEDERAL
9. CARACTERES
Captulo IV
PROCESO Y PROCEDIMIENTOS
En definitiva podemos sealar que el proceso como institucin es una estructura tcnica, un
ente abstracto de unidad conceptual que se manifiesta en la realidad a travs de los
procedimientos.
Por ello cuando hablamos de procedimiento nos estamos refiriendo al rito del proceso, que
visto en su faz dinmica es el curso o movimiento que la ley establece en la regulacin de su
marcha dirigida a obtener un resultado. En otras palabras, es el camino que los sujetos
procesales deben recorrer para culminar en la sentencia.
Por lo tanto, los procedimientos son el conjunto de formalidades a que deben sujetarse las
partes y el juez en la tramitacin del proceso.
En conclusin, decimos que las leyes procesales ofrecen diversidad de procedimientos, cada
uno con perfiles que les son propios, no obstante mantener el concepto unitario de proceso que
se manifiesta empricamente diversificado.
Nuestra ley ritual en el Libro I, Ttulo IV (arts. 409 y 410, CPCC), distingue los juicios
declarativos y ejecutivos, y a su vez los clasifica en generales y especiales (arts. 411 y 412,
CPCC). Los primeros son comprensivos del juicio ordinario (art. 417, CPCC) y el abreviado (art.
418, CPCC).
Los declarativos especiales incluyen entre otros al juicio arbitral, de divisin de cosas
comunes, mensura y deslinde, desalojo, juicio de cuentas, etctera (vase infra punto 4).
Entre los ejecutivos encontramos el juicio ejecutivo general, que est regulado a partir del
art. 517 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, en tanto que el juicio ejecutivo especial es el de
ejecucin de sentencia, que est consagrado a partir del art. 801 del mismo cuerpo legal (vase
infra punto 4).
En el Libro IV se receptan legislativamente los actos de jurisdiccin voluntaria del art. 828
hasta el art. 886 de nuestro Cdigo Procesal.
4. DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROCEDIMIENTOS EN LA LEY 8465
4.1. Diferentes tipos de procedimientos
Esta clasificacin se efecta teniendo en cuenta al juez, es decir, al sujeto que va a dirimir el
conflicto. Desde este punto de vista encontramos el procedimiento judicial propiamente dicho y
el procedimiento arbitral. Ambos se ajustan al precepto constitucional del debido proceso y del
juez natural (art. 18, CN).
Este criterio de clasificacin est determinado por el tipo de pretensin, y entonces divide a
los procedimientos en universales y singulares.
Son aquellos que tienden a la distribucin del patrimonio de una persona por causa de
muerte o de falencia.
Existen tres tipos de procedimientos universales:
1) El sucesorio.
2) El concurso (ley 24.522).
3) La quiebra (ley 24.522).
5.2.2. Procedimientos singulares
5.3.1. Contenciosos
En este supuesto se provoca la intervencin del magistrado con motivo de situaciones ajenas
a la idea de conflicto o controversia, pero en las que ya sea por necesidad o por disposicin de la
ley debe ocurrirse ante l para que otorgue tutela jurdica a la pretensin deducida.
El proceso judicial es, sin lugar a dudas, el medio instrumental para hacer efectivo el
derecho subjetivo, y desde ese punto de vista se plantea objetivos que pueden ser generales
o particulares. En efecto, en numerosos casos el proceso est encaminado a lograr que el
organismo que tiene a su cargo el ejercicio de la jurisdiccin (tribunal) dilucide y declare en una
sentencia de condena, el derecho que pretenden los sujetos que actan en l (partes litigantes o
parte actora y parte demandada)134. Es el caso de los procedimientos declarativos, pero a veces
encontramos que por razones de poltica legislativa, algunos procedimientos declarativos
encuentran de alguna manera restringida la posibilidad del conocimiento; tambin el de
algunos procedimientos sumarios que presentan una doble caracterstica particular: por un
lado, en relacin con el derecho sustancial que se declara cierto no se emite la providencia
especial (resolucin jurisdiccional) sobre la base de una plena declaracin de certeza, apoyada
en
una instruccin plena, encaminada a la prueba plena de la existencia o no de los hechos a los
cuales el derecho objetivo vincula efectos jurdicos sustanciales, por el otro sobre la base de una
cognicin sumaria, incompleta, en el estado de los autos, de la existencia de los hechos puestos
como fundamento del derecho afirmado, que llevan a la conviccin del juez acerca de la
probable existencia del derecho sustancial, y no a la conviccin de la certeza subjetiva acerca de
la existencia del derecho.
La certeza que el juez adquiere no es una certeza objetiva y absoluta, sino solamente
subjetiva y relativa, ya que los medios del conocimiento son relativos. Pero el inters del
legislador es hacer prevalecer la celeridad en la resolucin del caso concreto planteado,
restringiendo el derecho de defensa del demandado en funcin de la escasa importancia
econmica de la pretensin que constituye el objeto del proceso sumario.
Pero ste no es el caso de los procedimientos declarativos abreviados y regulados por
nuestro Cdigo Procesal local, ya que l prev un procedimiento similar al juicio sumario
(plenario rpido o abreviado) previsto en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
(recientemente derogado), siendo ste un procedimiento idneo para obtener el
pronunciamiento de una sentencia provista de autoridad de cosa juzgada en sentido material;
se hallan sujetos a un trmite que, en virtud de revelar una ms acentuada aplicacin de los
principios de concentracin y celeridad, permite que concluyan dentro de un lapso inferior al
que normalmente insume el desenvolvimiento del proceso ordinario.
La mayor simplicidad estructural de los procesos plenarios rpidos o abreviados que se
traduce fundamentalmente tanto en la reduccin de los actos que los integran cuanto en la de
sus dimensiones temporales y formales no obsta al conocimiento judicial exhaustivo del
conflicto que los motiva, el cual debe ser decidido, a diferencia de lo que ocurre con los procesos
sumarios en sentido estricto (a los cuales hacamos referencia ms arriba), en forma total y
definitiva135.
Es decir que la diferencia de los declarativos abreviados con el procedimiento del juicio
ordinario (tambin declarativo) es simplemente la distinta cuanta de las pretensiones
discutidas, que en el procedimiento abreviado son de menos de cien jus. Se trata entonces de
una cuestin de poltica legislativa donde el legislador le concede un inters social menor a la
cuanta que se discute en el proceso abreviado, y por ende quiere la pronta culminacin de ese
tipo de causas, pero la resolucin que ponga fin al procedimiento luego de su integral
tramitacin ser definitiva, es decir, del tipo de resoluciones que causan estado, teniendo, por
tanto, el carcter de cosa juzgada material.
Dijimos que los nicos requisitos de admisibilidad de la accin meramente declarativa son:
a) tener quien la solicita un inters legtimo, y b) la existencia de un estado de
incertidumbre. El primero de ellos, inters legtimo, es un trmino ambiguo y vago que
genera algunos inconvenientes interpretativos para la determinacin de su significado;
precisamente la palabra inters, aun en el marco del contexto jurdico, es una palabra ambigua,
es decir que posee una pluralidad de acepciones, a saber: beneficio pecuniario, cuando
hablamos de remuneracin del capital o en el plano social, cuando hacemos referencia al
inters pblico, etc. Por tanto, si no precisamos el sentido de uso de los trminos, corremos el
serio riesgo de no saber sobre qu estamos discutiendo.
El uso de las palabras es un problema en el que necesariamente hemos querido detenernos.
Todos sabemos que el lenguaje es un instrumento complejo, que aprendemos por imitacin y
que luego intentamos perfeccionar con la lectura y con el aprendizaje acadmico. Pero hay
circunstancias en que es necesario dar una explicacin deliberada del significado de los
trminos, y explicar la significacin de un trmino es dar su definicin. Nos ensea COPI139 que
uno de los motivos que puede llevarnos a definir un trmino es el que queremos para hacer uso
de l, pero no estamos seguros o no sabemos cules son los lmites de su aplicabilidad. Nos
parece importante definir qu entendemos por inters legtimo, para saber si se requiere la
existencia de un verdadero derecho subjetivo que legitime a quien peticiona la accin
declarativa de certeza o es algo menos y que tiene influencia directa en la legitimatio ad
causam activa.
Es necesario usar una terminologa propia y adecuada a los institutos jurdicos que
estudiamos, para evitar que la repeticin de errores o imprecisiones terminolgicas finalicen
(por su constante repeticin) siendo aceptadas como usuales o correctas, y que con el tiempo
lleguen a conformar un vocabulario jurdico paralelo y equvoco140.
Nuestra legislacin nos dice que tanto para intentar una accin como para contradecirla, es
necesario un inters como condicin necesaria para poner en juego la actividad jurisdiccional.
La doctrina, haciendo una elaboracin ms compleja de las palabras de la ley, lo denomina
derecho subjetivo y realiza una clasificacin por grados y en relacin a su mayor intensidad o
fuerza los escala en: 1) derecho subjetivo; 2) inters legtimo, y 3) inters simple. A partir de
esa clasificacin elabora dos principios que podramos enunciar as: a) sin inters no hay accin,
y b) el inters es la medida de la accin.
A pesar de esta categorizacin que tiene a nuestro entender ms sabor docente que
esencia diferenciadora podemos afirmar que a los fines de la legitimacin ad causam activa,
en la accin declarativa de certeza, cuando se requiere que el peticionante tenga un inters
legtimo, nos est sealando que debe ser titular de un derecho subjetivo.
9. AUDIENCIA PRELIMINAR
10. FUNCIONES
11. CONCLUSIN
Aunque es necesaria una reforma total del sistema procesal cordobs, ello no es posible en el
momento actual.
Sin embargo, debe decirse que nuestra ley procesal de estructura antigua peca por ser
excesivamente formal y desesperadamente escrita y dispositiva. El procedimiento en ella
instrumentado es complicado y puede decirse que ha resultado impermeable a los dictados del
moderno derecho procesal.
Por ello el trmite en los juicios se dilata exageradamente y es frecuente el abuso del
proceso por la promocin reiterada de incidentes y de instancias recursivas. El juez es un
espectador en el trmite y carece de elementos, pero es protagonista en el cambio.
En sntesis: se propone una reforma parcial con la insercin, en el trmite escrito, de una
audiencia preliminar en los procedimientos declarativos generales, que se insertan luego de
trabada la litis y antes de la etapa de prueba. Esto importar la incorporacin al proceso de un
instrumento oral que permitir superar el principal defecto que presenta nuestro sistema, esto
es, la carencia de inmediacin. Ello har posible que se experimente un cambio razonable con
instituciones idneas.
Captulo V
DILIGENCIAS PRELIMINARES
1. DILIGENCIAS PRELIMINARES
2. MEDIDAS PREPARATORIAS
El art. 485 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece cules son las medidas
preparatorias del juicio ordinario; sin embargo, es aplicable esta disposicin para todos los
juicios declarativos (generales y especiales) en funcin de lo dispuesto por el art. 415 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial y la enumeracin legal de estas diligencias preliminares no reviste
carcter limitativo.
Art. 485. El juicio ordinario podr prepararse por la persona que pretenda iniciarlo,
solicitando que: [...]
2.1. Declaracin sobre hechos relativos a la personalidad
Art. 485 [...] 1) La persona contra quien se dirija la demanda, preste declaracin jurada
sobre hechos relativos a su personalidad y sin cuyo conocimiento no sea posible promover el
juicio.
Este inciso 1 del art. 485 del Cdigo Procesal provincial nos origina algunas dudas. En
primer lugar, parte de la doctrina dice que se trata de una verdadera absolucin de
posiciones, por lo dispuesto al final de la norma que comentamos, que determina el
reconocimiento ficto si el citado no comparece y por lo normado en el art. 489 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial, que prescribe: Quien haya de declarar sobre hechos relativos a su
personalidad, ser citado bajo apercibimiento de ser tenido por confeso si no compareciera.
Asimismo, ser tenido por confeso si habiendo comparecido se negara a declarar. En ambos
casos, podr el solicitante entablar la demanda sobre la base de los hechos presuntamente
confesados.
Deberamos aplicar, entonces, los artculos que rigen la prueba confesional y acompaar a la
solicitud de medidas preparatorias el pliego de posiciones (requisito de admisibilidad de la
prueba confesional), y stas deberan formularse en sentido afirmativo, etctera.
Modestamente pensamos que no se trata de una prueba de absolucin de posiciones, pues
sino estaramos frente al supuesto del art. 486 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, que
regula las medidas de prueba anticipada. En realidad, lo que se busca es la correcta
individualizacin del futuro demandado, pidindole que declare bajo juramento sobre algn
hecho relativo a su personalidad (vgr., si es mayor de edad o si es soltero, casado, viudo o
divorciado; o si es heredero de fulano o mengano; o si es propietario o simple tenedor; o si es
apoderado o curador, etc.). Por tanto, no es procedente que se le pida que declare sobre otros
hechos que no sean los relativos a su personalidad, pues como bien lo seala AMAYA, no se
trata de absolver posiciones como una actividad jurisdiccional previa, tendiente a una prueba
preconstituida150.
Entendemos por tanto que el reconocimiento ficto a que se refiere la ltima parte del art.
485 del Cdigo Procesal Civil y Comercial no tiene viabilidad, pues no podemos, mediante una
argucia procesal, atribuirle a una persona, por ejemplo, la mayora de edad, el estado civil o la
calidad de heredero, etc. Si no comparece, no puede vlidamente aplicarse el apercibimiento
previsto al final de esta norma y en la del art. 489, y tendr el actor que procurarse de otros
medios para averiguar los datos que pretende conocer.
Distinto es el supuesto en que compareciendo se negare a declarar o diere respuestas
evasivas; all s debe permitirse al actor entablar su demanda sobre la base de los hechos
presumidos por l, en virtud del principio de colaboracin y solidaridad procesal, pero
admitiendo la produccin de cualquier prueba en contrario que pudiere hacer el demandado con
posterioridad en el juicio que se inicie. En consecuencia, si la prueba en contrario conduce al
rechazo de la pretensin, el actor puede solicitar la eximicin de costas de conformidad al art.
130, ltima parte, del Cdigo Procesal Civil y Comercial, por haber existido razn plausible
para litigar.
Art. 485 [...] 2) Se exhiba la cosa mueble que fuere objeto del pleito y se deposite a la orden
del tribunal en poder del mismo tenedor o de un tercero.
Existe en la norma del inc. 2 del artculo que comentamos una diferencia importante con la
norma del inc. 2 del art. 323 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que prescribe:
Que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por accin real, sin perjuicio de su depsito
o de la medida precautoria que corresponda. El Cdigo de la Nacin, sin lugar a dudas, hace
referencia a la actio ad exhibendum prevista en el art. 2417 del Cdigo Civil, que prescribe: Es
obligacin inherente a la posesin de cosas muebles, la exhibicin de ellas ante el juez, en la
forma que lo dispongan las leyes de los procedimientos judiciales, cuando fuese pedida por otro
que tenga un inters en la cosa fundado sobre un derecho. Los gastos de la exhibicin
corresponden a quien la pidiere y que exige el cumplimiento de cuatro requisitos: a) que quien
solicite la exhibicin est legitimado (que tenga un inters en la cosa fundado sobre un
derecho); b) que abone los gastos de la exhibicin; c) lo previsto en la norma del art. 2786 del
Cdigo Civil: Si la cosa sobre que versa la reivindicacin fuere mueble, y hubiese motivos para
temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, el reivindicante puede pedir el
secuestro de ella, o que el poseedor le d suficiente seguridad de restituir la cosa en caso de ser
condenado, es decir, que hubiese peligro de que se pierda o deteriore la cosa; d) la
contracautela, ya que se trata ms bien de una medida cautelar que de una diligencia
preliminar.
Nos preguntamos ahora si en nuestro ordenamiento procesal, que como vimos difiere del
nacional, es condicin de admisibilidad de la medida preparatoria de este inc. 2 del art. 485
del Cdigo Procesal Civil y Comercial, que quien la solicite intente luego una accin real?, y
en el caso de intentar una accin personal, la medida sera procedente?
La respuesta es que nuestro legislador no ha querido limitar la medida preliminar al supuesto
de que se intente una accin real, sino que al no distinguir la hace extensible tambin al
supuesto de que se intente una accin personal. En cambio, entendemos que en el
procedimiento nacional slo sera procedente para el caso de que se intente una accin real de
reivindicacin de cosa mueble.
El art. 491 del Cdigo Procesal Civil y Comercial prev el supuesto en que el requerido se
negare a exhibir la cosa mueble: La orden de exhibicin de documentos o de cosas muebles, se
efectivizar por medio de apremio. Si esto no fuere posible por haber el requerido ocultado,
destruido o dejado de poseer intencionalmente, ser responsable de los daos y perjuicios que
se originen al actor, los cuales se estimarn segn las reglas previstas en los artculos 333, 334
y 335.
El Cdigo anterior estableca que los daos se estimarn de conformidad a las reglas del
juramento previsto en el viejo art. 391, pero este Cdigo, con mejor criterio, hace regir el
principio de concentracin de la instancia a travs del juego armnico de los arts. 334 y 335
ambos del Cdigo Procesal Civil y Comercial, estableciendo que la estimacin del quantum del
dao queda a cargo del tribunal, pero slo en el supuesto en que se den los siguientes
requisitos: 1) que no haya habido negligencia de la parte que tena la carga de probar; 2) que
la existencia de la obligacin y su exigibilidad hayan sido demostradas, y 3) que la duda recaiga
nicamente sobre: a) el nmero, b) el valor de las cosas, o c) la cuanta de los daos y perjuicios
que se reclamen.
Cmo determina el tribunal el monto de la condena? La ltima parte del art. 335 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial establece que deber hacerse respondiendo a lo que es
habitual en casos anlogos y optando siempre por la opcin ms moderada.
Por otro lado, el art. 490 prev el supuesto Cuando aquel a quien se trata de demandar por
accin real manifestare, a fin de eludir la demanda, ser mero tenedor de la cosa de que se trata,
podr exigrsele que declare, bajo juramento, el nombre y residencia de la persona a cuyo
nombre la tiene y que exhiba el ttulo de su tenencia o que manifieste, en la misma, que carece
de l [...].
Art. 485 [...] 3) Se exhiba algn testamento, cuando el solicitante se crea heredero,
coheredero, legatario o albacea y aqul fuere necesario para entablar la demanda.
Todo aquel que se crea heredero, coheredero, legatario o albacea del causante, tiene derecho
a solicitar que se le exhiba el testamento para conocer su contenido, ya que de all surgir o no
la calidad invocada al solicitar la medida.
Como bien lo seala la norma, basta la sola creencia del peticionante de la medida de
investir tal calidad y no es necesario justificarla. S creemos que debe revestir la peticin cierta
seriedad, como cuando en el caso de solicitar medidas cautelares exigimos el fumus bonis
iuris o humo de buen derecho; de all que no sea admisible si el contenido del testamento
puede ser conocido por va extrajudicial, como si el testamento es por acto pblico o hubiere
sido protocolizado, porque en tales casos bastar con obtener una copia151.
De conformidad a lo prescrito por el art. 491 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, la orden
de exibicin del testamento se efectivizar por medio de apremio, aunque nada nos dice este
Cdigo en relacin al procedimiento del apremio. Entendemos que el oficial de justicia se
encuentra facultado no slo para requerirle el testamento al denunciado como poseedor, sino
tambin para allanar domicilio y secuestrar el testamento para ponerlo inmediatamente a
disposicin del tribunal.
Art. 485 [...] 4) El vendedor o el comprador, en caso de eviccin, exhiba los ttulos u otros
documentos relativos a la cosa vendida.
El art. 2089 del Cdigo Civil nos dice que el que por ttulo oneroso transmiti derechos o
dividi bienes con otros responde por la eviccin. La jurisprudencia ha entendido que la
obligacin de exhibicin, tanto del comprador como del vendedor, es slo ante el supuesto de
eviccin, como claramente lo indica la norma. Por supuesto que por tratarse de medidas previas
o preparatorias no sabemos si va iniciarse o no reivindicacin, pero es condicin de
admisibilidad de la peticin de esta medida preparatoria la manifestacin por parte del
peticionante de que la exhibicin de los ttulos es para el caso de eviccin.
Como bien lo seala ALSINA, aunque el artculo menciona slo al vendedor y al comprador,
es evidente que se refiere a todo enajenante o adquirente, ya que no habr razn para suponer
que el legislador ha querido restringir esta facultad solamente al contrato de compraventa,
pues de acuerdo a los arts. 2089 y 2108 del Cdigo Civil, la responsabilidad por la eviccin
comprende a todo el que por ttulo oneroso transmiti derecho o dividi bienes con otros152.
En cuanto al procedimiento en caso de negativa a exhibir el ttulo, nos remitimos a lo dicho
en el inciso anterior.
Art. 485 [...] 5) El socio, comunero o quien tenga en su poder los documentos o cuentas de la
sociedad o comunidad, los presente o exhiba.
Nos preguntamos si nicamente est legitimado para solicitar la presentacin o exhibicin
de los documentos o cuentas slo el socio o comunero y no cualquier tercero. La mayora de la
doctrina nos dice que la legitimacin pertenece al socio o comunero y no a cualquier tercero; sin
embargo, no encontramos en la ley de fondo ni en la procesal obstancias (salvo las que ms
abajo se indican) a que cualquier tercero interesado solicite la exhibicin de los documentos o
cuentas de la sociedad o comunidad, ya que, verbigracia, de los libros de comercio puede
verificarse la cuanta de la operacin realizada por el tercero con la sociedad y estado de las
cuentas entre ambos.
La ley de sociedades comerciales establece excepciones al libre control individual de los
socios sobre los libros y papeles de la sociedad, porque tienen una forma de control
expresamente establecida por dicha ley. Entonces, la exhibicin debe estar condicionada a las
disposiciones de la ley de fondo que rige el tipo de sociedades de que se trata.
Art. 485 [...] 6) El tutor, curador o administrador de bienes ajenos, presente las cuentas de
su administracin.
La legitimacin para solicitar esta medida corresponde al menor adulto o al nuevo curador
(y en su caso al Ministerio Pblico Pupilar), o al propietario de los bienes administrados. La
sustanciacin del juicio de cuentas se rige por los arts. 769 y siguientes del Cdigo Procesal
Civil y Comercial; sin embargo, encontramos algunas discrepancias con el plazo para rendirlas
en este supuesto de medidas preparatorias o preliminares, pues el plazo establecido por el art.
769 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, de treinta das, es luego de sustanciado el abreviado
y declarada judicialmente la obligacin de rendirlas. En cambio, en las medidas preliminares
creemos que se trata de un plazo judicial que determinar el tribunal.
Art. 485 [...] 7) Se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate.
Se trata del supuesto en que las personas sometidas a patria potestad, tutela o curatela
general deban demandar a sus padres, tutores o curadores, o stos a aqullos; el eventual
proceso pudiere versar sobre bienes o negocios detrados de la administracin de los
representantes necesarios de los incapaces; o los padres o uno de ellos negase al menor adulto
su consentimiento para que ste interponga una pretensin contra un tercero, el Cdigo Civil
impone a la solucin consistente en el nombramiento de un tutor o curador especial a fin de que
asuma la representacin del incapaz153.
2.8. Mensura
Art. 485 [...] 9) La persona que pueda ser demandada por reivindicacin u otra accin sobre
cosa determinada que exija conocer si la ocupa y el carcter en que lo hace, exprese si reconoce
tenerla en su poder y a qu ttulo la tiene.
Este inciso es similar al inc. 1 (declaracin sobre hechos relativos a la personalidad), por lo
que nos remitimos a lo all expresado.
Art. 485 [...] 10) Si el eventual demandado tuviere que ausentarse del pas constituya
domicilio, dentro del plazo que el tribunal fije, bajo apercibimiento de rebelda.
Se trata de una disposicin eminentemente prctica que trata de evitar los inconvenientes
que origina una notificacin al extranjero. El peticionante de la medida debe acreditar
sumariamente la posibilidad de ausencia del futuro demandado a fin de que el tribunal pueda
proveer a dicha medida.
Art. 485 [...] 11) Se cite para el reconocimiento de la obligacin de rendir cuentas.
Este inciso debi suprimirse, ya que est previsto en el juicio de cuentas, que es
precisamente la sustanciacin que debe observarse para la rendicin de cuentas a realizarse
en sede judicial.
El art. 486 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece, con una mejor tcnica que el
Cdigo anterior (ley 1419), las medidas de prueba anticipada que pueden solicitar las partes o
futuras contrapartes.
La naturaleza de estas medidas se asemeja a la de las medidas cautelares, e incluso hay
autores que consideran a las medidas de prueba anticipada como una especie dentro del gnero
de las medidas cautelares. Nosotros creemos que la medida de prueba anticipada no constituye
una categora jurdico-procesal de naturaleza autnoma, ni es una especie dentro de las
medidas cautelares; por el contrario, es slo un modo excepcional de producir la prueba pero
que se rige por las normas generales de aqulla.
Las providencias cautelares se dictan sin otorgar la posibilidad al sujeto pasivo de ellas de
ejercer defensa alguna, toda vez que de no realizarse inaudita parts la cautela perdera toda
virtualidad, al permitirse a aqul ejercer actos tendientes a evitar la traba de la medida
cautelar.
Las medidas de prueba anticipada, por su naturaleza de medio de prueba dirigido a
demostrar la existencia de presupuestos de hecho que apoyan las pretensiones de las partes, en
un proceso han de llevarse a cabo con la debida intervencin y control de la contraria, o en su
caso, del asesor letrado, porque sino sera ineficaz para fundar un pronunciamiento judicial. Es
necesario que se individualice a la persona que ser la futura contraparte (art. 487, CPCC).
Debe observarse el principio de bilateralidad durante la produccin de la prueba anticipada,
pues la incorporacin de dicha prueba al proceso puede ser definitiva e imposible de rever en lo
futuro con las consecuencias que ello pudiere proyectar en el posterior desarrollo y decisin del
litigio.
El periculum in mora, es decir, el peligro en la demora de la produccin de la prueba debe
invocarse al momento de solicitar la medida previa. Tienen carcter excepcional y slo deben
admitirse si se comprueba que el proponente se halla expuesto a perder la prueba o resultare
imposible o de muy difcil realizacin en la etapa procesal oportuna.
Las medidas de prueba anticipada no revisten autonoma con respecto al proceso para el
cual han sido solicitadas, sino que, por el contrario, se incorporan a ste y sern objeto de
valoracin por el juzgador en la sentencia, juntamente con las restantes pruebas que se
produzcan en la etapa procesal oportuna.
Captulo VI
DEMANDA
1. DEMANDA
1.1. Concepto
La mayora de los autores (por no decir todos) conceptualizan a la demanda judicial como
una peticin. Pero, modestamente para nosotros, la demanda judicial no constituye
propiamente la manifestacin tangible del derecho constitucional de peticionar a las
autoridades, porque la peticin es cualquier requerimiento de satisfaccin de un inters
individual o colectivo, pero que se agota en el acto de pedir, sin que el resultado que se espera
sea obligatorio para la autoridad154.
Nosotros preferimos conceptualizarla como un acto de postulacin que no significa slo
pedir, sino que tiene el sentido de reclamacin o queja con derecho a una respuesta concreta,
respuesta que compete al Estado a travs de sus rganos jurisdiccionales.
La demanda judicial, entonces, constituye la materializacin del derecho a la accin, que el
Estado debe satisfacer abriendo una instancia y obligndose a decidir sobre la pretensin que
constituye el objeto material o jurdico de la accin.
Por aplicacin de lo prescrito en el art. 15 del Cdigo Civil, los jueces no pueden dejar de
sentenciar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes es lo que Hernn
KANTOROWICHS ha denominado la mana de grandeza de la jurisprudencia, que pretende dar
respuesta a todo caso que se le presente.
Tal quiere decir que cuando el Estado ha asumido el monopolio de la decisin jurisdiccional,
ha contrado consecuentemente la obligacin de dirimir los conflictos con relevancia jurdica
que le sean sometidos por los particulares.
Tenemos entonces (para la mayora de la doctrina) dos requisitos: a) que el conflicto le sea
sometido por los particulares al rgano jurisdiccional (el caso), y b) que el conflicto tenga
relevancia jurdica (la materia a decidir).
El ejemplo tpico de laboratorio es el de las normas reguladoras de la costumbre por ms
que su infraccin irrogue agravio, no pueden ser sometidas a decisin de los rganos
jurisdiccionales: el saludo de un vecino es una frmula de cortesa, pero su negacin no genera
un conflicto concreto de intereses con relevancia jurdica; en cambio, si el vecino en vez de
retribuir el saludo incurre en improperios lesivos a la dignidad del destinatario, entonces s
podemos encuadrarlo en la calificacin de injuria, generando por ello la accin reparatoria
consecuente155.
Sin embargo, a menos que aceptemos la posibilidad del tribunal de resolver sobre la
improponibilidad objetiva de la demanda, el nico requisito exigido sera la existencia del
caso.
Para que la demanda sea admitida es necesario que est revestida de las formalidades
impuestas por el art. 175 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, pues de lo contrario el tribunal
puede rechazarla de oficio, de conformidad a lo previsto por el art. 176 del mismo cuerpo legal
que reza: Los tribunales deben rechazar de oficio las demandas que no se dedujeren de
acuerdo con las prescripciones establecidas, expresando el defecto que contengan, o podrn
ordenar que el actor aclare cualquier punto para hacer posible su admisin.
No subsanados los defectos o no hechas las aclaraciones en el plazo de treinta das, se
operar el desistimiento de pleno derecho.
Nos interesa hacer dos consideraciones en relacin a la norma que acabamos de transcribir:
1) No entendemos la diferencia de plazos que utiliza el legislador para que el actor subsane
los defectos que pueda tener la demanda, a saber: si quien observa el vicio es el tribunal, le
otorga al actor treinta das para corregirlo (art. 176, CPCC), y si quien observa el vicio es el
demandado, a travs de la excepcin de defecto legal en el modo de proponer la demanda, se le
otorga un plazo de quince das para subsanarlo (art. 188, inc. 3, CPCC).
2) Puede el tribunal pronunciarse sobre la procedencia sustancial de la demanda y
rechazarla in limine?
Es decir, si el conflicto de intereses que se le trae a su conocimiento no tiene relevancia
jurdica o es de aquellos previstos en el art. 953 del Cdigo Civil, a saber: cosas que no estn
en el comercio, o prohibidas por las leyes o contrarias a la moral o a las buenas costumbres;
puede o debe el juzgador rechazarlas in limine?
Desde una ptica privatista del proceso se ha sostenido que el tribunal no puede
pronunciarse sobre la procedencia sustancial de la demanda sino en la sentencia, previa
integral tramitacin del juicio. Y slo podr rechazarla in limine por vicios que hagan a su
admisiblidad formal (art. 176, CPCC).
Son pocos los autores que han tratado el tema; entre ellos, Carlo CARLI, cita jurisprudencia
de los tribunales de la Capital Federal y de La Plata en dos supuestos: 1) un caso de
indemnizacin de daos y perjuicios por una promesa de matrimonio, expresamente prohibida
por la ley de matrimonio civil. El juez orden sustanciar todo el proceso y rechaz la demanda
en la sentencia (Cm. Nac. Civil, Sala C, LL, 65-199), y 2) un caso de corretaje matrimonial
donde tambin se sustanci todo el proceso, manifestando que es peligroso y hasta nocivo que el
juez tenga poderes tan absolutos como para rechazar sin previa sustanciacin una demanda
que carece de sustento legal (Cm. Civil 2, LL, 51-876).
Sin embargo, en un fallo muy interesante el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba
seala: El tema es discutido y desde una ptica privatista del proceso, se ha sostenido que el
juez no puede pronunciarse sobre la procedencia sustancial de la demanda sino en la sentencia,
previa sustanciacin del juicio. Tan slo podr rechazarla in limine por vicios que hagan a su
admisibilidad formal. No comparto ese criterio pues es inadmisible que dentro del orden de un
Estado de Derecho, un rgano del Estado permita por su pasividad que se propongan,
sustancien o reclamen derechos sobre situaciones jurdicas que la ley categricamente prohbe.
Demandas de tal naturaleza son inicialmente infundadas y el deber del juez es repelerlas de
oficio.
El autor del voto es el Dr. Adn FERRER y los otros vocales de la Sala Civil adhirieron al voto
transcripto (conf. TSJ, Barrera, Carlos c/ Julio Nemeth - escrituracin, A.I. N 829, del
26/11/96).
El tema es muy interesante y poco debatido. Sin adherirnos a una u otra posicin creemos
que el fallo demuestra una determinacin elogiable por parte del Tribunal Superior, al no
evadir la cuestin y tomar posicin de manera precisa y clara.
Pero hay que destacar que si se trata de una demanda incidental la improponibilidad
objetiva est expresamente contemplada por nuestra ley ritual, de conformidad a lo
preceptuado en el art. 430 in fine que reza: [...] Si el incidente fuese manifiestamente
improcedente, el tribunal podr declararlo inadmisible [...].
De acuerdo con el art. 175 del Cdigo Procesal cordobs, la demanda deber contener:
1) Los datos que individualicen al actor, a saber: el nombre (completo), domicilio real, edad,
estado civil, tipo y nmero de documento de identidad.
El domicilio es el lugar que la ley fija como asiento o sede de la persona, para la produccin
de determinados efectos jurdicos (BORDA).
En la Seccin Primera del Libro Primero, Ttulo Cuarto, el Cdigo Civil legisla sobre el
domicilio, y segn el art. 89 el domicilio real de las personas es el lugar donde tienen
establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. Si se confrontan esas dos
opciones (residencia - negocios) prevalece la primera (art. 94, CC).
Tambin es importante distinguir entre: a) residencia habitual; b) simple residencia, y c)
habitacin.
En lo que respecta al domicilio legal, el art. 90 del Cdigo Civil establece que el domicilio
legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de
una manera permanente para el ejercicio de su derecho y el cumplimiento de sus obligaciones,
aunque de hecho no est all presente.
Es un domicilio impuesto por la ley, que subsiste (independientemente de la voluntad de la
persona) mientras dure la situacin jurdica por la cual se le ha atribuido ese domicilio.
Si el demandante acta por medio de representante, ste deber indicar su nombre y
acompaar al primer escrito, los documentos que acrediten el carcter que inviste de
conformidad a lo que prescribe el art. 90 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
Nada dice el Cdigo en relacin a la nacionalidad, circunstancia que podra ser til para
determinar la competencia, si se trata o no del fuero federal.
Nos preguntamos si la falta de cualquiera de dichos requisitos hace procedente la excepcin
de defecto legal; por ejemplo, que no figure en la demanda el nmero del documento de
identidad, que figure el nmero pero no el tipo, o que demanda Juan A. Prez y en realidad se
llama Juan Alejandro Prez.
Entiendo que la falta de un requisito formal de la demanda importa en realidad una
articulacin de nulidad, y para que la nulidad sea procedente es menester que el
excepcionante manifieste y acredite el agravio o perjuicio sufrido, como consecuencia directa
del acto viciado. No hay nulidad en el mero inters de la ley o nulidad por la nulidad misma.
Por tanto, si no hay agravio la excepcin debe rechazarse.
2) Los datos que individualicen al demandado. A saber: a) el nombre: que debe ser completo
si no lo conoce puede utilizar las medidas preparatorias o hacer uso de la posibilidad de
requerir informes que tienen los abogados y oficiar al Registro Civil para que proporcione ese
dato, y b) el domicilio: este requisito merece una pequea reflexin. qu tipo de domicilio hace
referencia este inciso del art. 175? La respuesta correcta parecera ser el domicilio real del
demandado. Sin embargo, no lo dice la norma, como s lo seala en forma expresa cuando se
refiere al domicilio del actor. Podra interpretarse que puede denunciarse el domicilio laboral si
se desconoce el domicilio real, pero de una interpretacin integral de las normas del Cdigo
Procesal vemos que el art. 144, inc. 1, dispone que la citacin de comparendo debe ser hecha al
domicilio real, y entonces concluimos que el domicilio al que hace referencia el art. 175, inc. 2,
no es otro que el domicilio real, y el legislador no incluy la palabra real para la hiptesis de
domicilio legal si el demandado es una sociedad o alguno de los que tienen domicilio legal de
conformidad al Cdigo Civil.
El domicilio constituido en un contrato no es el requerido por el art. 175, inc. 2, del Cdigo
Procesal Civil y Comercial, y slo es vlido a los fines de determinar la competencia territorial,
pero la citacin de comparendo debe realizarse siempre al domicilio real.
3) La cosa demandada: la norma del inc. 3 del art. 175 merece algunas consideraciones.
Para que el tribunal pueda dictar una sentencia sin violar el principio de congruencia y para
que el demandado pueda preparar toda su estrategia defensiva, es necesario que el actor
individualice su pretensin de manera clara y precisa. Y si lo que reclama es el pago de una
suma de dinero, deber establecerse el importe pretendido (cuando fuere posible), inclusive
respecto de aquellas obligaciones cuyo monto dependen del prudente arbitrio judicial.
Destacamos el hecho de que la cosa demandada debe tener una relacin directa con la
accin que se ejercita a travs de la pretensin deducida (vgr., si se demanda por
responsabilidad por culpa extracontractual debe sealarse con exactitud el cuasidelito que
genera la obligacin de resarcir), pues debe existir congruencia entre la accin ejercitada y la
causa determinante de ella.
La reforma introducida por la ley 8465 incorpora una segunda parte a este inc. 3, donde se
establece como fundamental la determinacin del quantum de la pretensin, pues all queda
delimitado el mbito material de pronunciamiento del tribunal. Se obliga, cuando no puede
determinarse ab initio dicho monto, a estimarlo, pero nunca se deja librada al tribunal su
estimacin, aun en aquellos supuestos indeterminables a priori, como el del resarcimiento por
dao moral. Esta solucin normativa, que estimamos correcta, ha receptado la jurisprudencia
imperante desde el ao 1987, a partir del caso Briggieer resuelto por el Tribunal Superior de
Justicia. La indefinicin del monto afecta la defensa en juicio, pues sta no slo consiste en la
oposicin a las pretensiones del actor, sino a toda la estrategia a asumir frente a la demanda,
ya que puede ser conveniente allanarse a la pretensin del actor, como una manera de obtener
costas por su orden o, por ejemplo, reconocer parcialmente la deuda, etctera.
Pero qu ocurre en aquellos supuestos excepcionalsimos, previstos en la norma, donde es
imposible siquiera estimar el importe pretendido (vgr., el caso de una incapacidad
sobreviniente, que al momento de interponer la demanda no se haba consolidado el dao, y por
tanto no sabemos si ste va a ser insignificante o cuantioso). El Cdigo Procesal Civil de la
Nacin establece en su art. 330, inc. 6, que en este supuesto el tribunal en la sentencia fijar el
monto que resulte de las pruebas producidas, es decir, a nuestro entender la parte en los
alegatos debe cuantificar la pretensin de conformidad a la prueba rendida, y es la misma
solucin que debe aplicarse para nuestra ley ritual. Y tramitar siempre por el procedimiento
del juicio ordinario, pues tanto cuando se reclaman daos y perjuicios, como cuando existen
dudas sobre el procedimiento a aplicar, debe sustanciarse el procedimiento por el trmite que
mayor garantice el derecho de defensa, es decir, el procedimiento del juicio ordinario156.
4) Los hechos y el derecho en que se funde la accin.
a) Exposicin de los hechos: en doctrina se sustentan dos teoras en cuanto a la enunciacin
de los hechos que fundamentan la pretensin. Segn la teora de la sustanciacin, que es la
seguida por nuestra ley procesal, deben exponerse circunstancialmente los hechos que
constituyen la relacin jurdica, en tanto que de acuerdo con la teora de la individualizacin
propiciada por la doctrina germana, basta con que se indique la relacin jurdica que
individualiza la accin157.
La importancia de esta distincin la seala bien Prieto CASTRO cuando observa que puede
influir notablemente sobre el concepto de cambio de accin, litispendencia y cosa juzgada, y en
la congruencia de la sentencia en relacin con los poderes del juez; pues segn la teora de la
sustanciacin, habra cambio de demanda si, aun afirmndose la misma relacin jurdica, se
alteraran los hechos y no se dara litispendencia, ni excepcin de cosa juzgada en el caso de que
en el otro pleito hubieran intervenido distintos hechos aunque la relacin jurdica afirmada sea
la misma; y, en cambio, conforme a la teora de la individualizacin, mientras la calificacin de
la relacin jurdica contine la misma, a pesar de una alteracin de los hechos, en los mismos
supuestos no hay cambio de demanda y se da la litispendencia y la excepcin de cosa juzgada;
como igualmente para la congruencia de la sentencia, segn la teora de la individualizacin, el
juez tendr que acoger o desestimar la demanda afirmando o negando la existencia de la
relacin jurdica presentada por los litigantes, no pudiendo declarar existente una relacin
jurdica distinta de la que el demandante ha presentado. Coincidentemente ALSINA opina que
en nuestro rgimen, para determinar la procedencia de las excepciones de litispendencia y cosa
juzgada, se tienen en cuenta los hechos y no la relacin jurdica afirmada o negada por las
partes.
b) El derecho en que se funde la accin: nos interesa el anlisis de la vigencia del principio
iura novit curia.
Sabemos que en virtud de este principio no es necesario que el actor cite la norma o regla de
derecho en la que fundamente su pretensin y, adems, el Derecho est excluido de la actividad
probatoria que desarrollan las partes en el proceso, pues se presume conocido por el juzgador. Y
si vamos un poco ms lejos, los jueces tienen la obligacin de pronunciarse aun frente al
silencio u oscuridad de las leyes158.
Volviendo a la ignorancia de las leyes, reza el art. 20 del Cdigo Civil que la misma no sirve
de excusa si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley; pero esa excusa servira
slo para las partes y no para el juez. Adems del principio iura novit curia, el art. 155 de la
Constitucin Provincial exige al sentenciante fundar sus resoluciones desde una doble
perspectiva: lgica y legal, respetando adems la jerarqua de las normas vigentes y el principio
de congruencia.
Sin embargo, la realidad nos impone distinguir algunas situaciones:
i) Qu debemos considerar como Derecho? En primer lugar, el derecho interno, ya que
sabemos que el derecho extranjero no se presume conocido ni para las partes ni para el juez. En
segundo lugar, describir qu entendemos por derecho interno: todas las leyes sancionadas,
promulgadas y publicadas, abarcando las materiales y las procesales e incluyendo tambin los
decretos (nacionales y provinciales), las ordenanzas, circulares, actos administrativos,
resoluciones, etc. Tambin las normas implcitas y las normas derogadas por otras posteriores
de manera tcita, pues al no haber tenido una derogacin expresa, se encuentran incluidas en
el ordenamiento jurdico.
ii)Todo este caos legislativo, esta inundacin de leyes, nos lleva a la necesidad de que
empecemos seriamente a replantear el principio iura novit curia porque si aplicramos el
principio de exclusin probatoria a todas estas expresiones legislativas, podra mutatis
mutandis cercenarse la finalidad de seguridad jurdica prevista en la ratio esendi de la
regla159.
El caso del juez federal ha tenido una gran repercusin pblica, pero no es el nico caso; la
lista es muy larga (por ejemplo, Fallos 237:438; 238:444; 247:292; 254:38; 269:117; 278:32, etc.).
La aplicacin de una ley derogada es un fenmeno bastante comn en nuestros tribunales, e
incluso algunos tribunales de grado han convalidado dicha aplicacin cuando se trata de la ley
ms benigna en materia penal, o si la ley anterior garantiza mejor el derecho de defensa en
materia civil.
No es nuestra intencin realizar aqu una defensa de aquel juez, sino hacer un fuerte
llamado a la reflexin, ya que como bien lo seala Mariano ARBONS en sus clases, los jueces
no tienen el don de la infalibilidad y en la precariedad de medios, con que se mueve la justicia
argentina, hechos como ste constituyen el producto de un gran desorden institucional, que
exige, perentoriamente, una profunda revisin y una sistemtica ordenacin y, por sobre todo,
alerta contra los peligros del vicio parlamentario del coyunturalismo, que ha multiplicado en
progresin geomtrica la legislacin, con la mentira tcnica como la calificara von Ihering
de que el derecho se presume conocido por todos.
Deberamos replantearnos qu sector del derecho interno se presume conocido por el juez y
qu grado de colaboracin deben las partes, cuando invocan normas en sustento de su
pretensin; pero adems, el Estado debe poner a disposicin del sentenciante un sistema
informtico que le permita allegarse de manera fehaciente a ese caos legislativo.
5) La peticin en trminos claros y precisos.
Como bien lo seala ALSINA, las peticiones pueden ser de dos clases: principales y
accesorias. Peticiones principales, y a la vez indispensables en la demanda, son las que indican
el objeto de sta, y en ellas debe expresarse lo que se reclama al demandado. Accesorias son las
que el actor puede agregar a las principales, siempre que exista conexidad, pero sobre las
cuales no puede pronunciarse el juez si no han sido formuladas expresamente (daos y
perjuicios, intereses, etc.)160. Debemos aclarar que una peticin accesoria, como son las costas,
en virtud del art. 130 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, no necesita ser formulada por el
actor, ya que es imperativo para el juzgador pronunciarse sobre ellas, hayan sido solicitadas o
no.
El art. 182 del Cdigo Procesal Civil y Comercial prescribe que el actor deber acompaar a
la demanda los documentos de que haya de valerse, expresin imprecisa y poco tcnica, difcil
de conciliar con el rgimen de la prueba documental (ms amplio que el del resto de las
pruebas), que permite acompaar casi toda la prueba documental despus de la interposicin
de la demanda, ya que el legislador no ha previsto la sancin de preclusin por la
presentacin tarda, como lo tiene el Cdigo Procesal de la Nacin, y que las costas por la
presentacin tarda son muy difciles (sino imposibles) de cuantificar.
Sin embargo, existen algunos documentos que debemos ineludiblemente acompaar con la
demanda. Para ello y de manera previa es necesario saber qu entiende el legislador procesal
por documentos, cuntos tipos de documentos ha previsto y cundo es la oportunidad para
introducirlos en el proceso civil.
El Cdigo Procesal recepta como prueba documental nicamente a aquellos que contengan
una atestacin escrita por la que se expresa algo referente a un hecho o a un acto capaz de
producir efectos jurdicos (CLARI OLMEDO). Una fotografa, una cinta de video o magnetofnica
no constituye para el legislador procesal prueba documental. Y nosotros le agregamos lo
siguiente: documento es toda atestacin escrita emanada de una de las partes del juicio.
Sabemos que este concepto ofrecer mucha resistencia en la doctrina, pero creemos que es el
que ha receptado el legislador procesal. Los emanados de terceros son, como bien lo seala
ARBONS, testimonial escrita. Una factura de compra, el presupuesto de un taller, debe
introducirse como testimonial y citarse al tercero que lo emiti para que lo reconozca en la
audiencia testimonial pertinente.
Entendemos que existen tres clases de documentos, a saber: a) documentos habilitantes de
la instancia; b) documentos fundantes de la pretensin, y c) documentos justificantes de la
pretensin, aunque es necesario aclarar que no existen tipos puros y que a veces se confunden y
entremezclan, pues el documento habilitante de instancia puede a su vez ser fundante de la
pretensin del actor.
a) Los documentos habilitantes de la instancia son aquellos en donde el derecho se
manifiesta y sin los cuales no puede requerirse su apertura; vgr., la partida de defuncin en
una declaratoria de herederos o en la reivindicacin el ttulo pertinente. Sin esos documentos la
habilitacin de la instancia no podr prodigarse.
b) Los documentos fundantes de la pretensin son aquellos que comprueben todo lo relativo
a la causa de pedir y a las defensas opuestas; vgr., el mutuo en una accin por incumplimiento
de contrato; el contrato de locacin en un cobro de alquileres, etctera.
c) Los documentos justificantes de la pretensin son aquellos generalmente emanados de
terceros, y por tanto no constituyen entonces prueba documental sino testimonial escrita, y
debera ofrecerse de acuerdo al rgimen de aquella prueba; vgr., una factura de compra, el
presupuesto de un taller, etctera.
2. LA AMPLIACIN DE LA DEMANDA
2. REBELDA
3.1. El instituto
La estructura agonal del proceso exige que sea una lucha franca, en la que el principio de
bilateralidad y equilibrio tengan realizacin concreta. Trataremos aqu de las excepciones en el
proceso de conocimiento, dejando para cuando tratemos el juicio ejecutivo el estudio pertinente,
pues obedece a otro criterio.
Para ello es preciso que se trabe adecuadamente la litis, y el presupuesto fundamental es
que no haya falencias iniciales que luego dificulten la actividad de los sujetos: al actor para
afirmar su pretensin mediante los arbitrios procesales que permitan proporcionarle apoyatura
fctica; al demandado, en igual forma, para ejercer adecuadamente sus defensas, sean stas de
fondo o de forma, y al magistrado, para contar con un proceso completamente desarrollado, que
le permita acercarse o consolidar la verdad real a travs de una decisin culminatoria de la
etapa a su cargo. En suma, el proceso judicial se nos presenta como una pedana, en la que se
cotejan fuerzas en forma reglada, derivadas del poder que jurdicamente corresponde a los
sujetos contendientes: al actor, el poder de accin; al demandado, el poder de excepcin, y al
juez, el poder de realizacin.
El objeto como ya lo hemos dicho antes no se agota en la solucin de un conflicto
intersubjetivo de intereses jurdicamente protegidos, sino que trasciende a la comunidad,
especial y temporalmente, afirmando la expectativa potencial del sistema, que propende a la
seguridad jurdica y se plasma en lo que se denomina la paz social.
De all que si bien en materia procesal existen nulidades expresas y adems virtuales, ello
no constituye obstancia para que tambin gravite la regularidad en el sistema de justicia, que
excepcionalmente puede dar lugar a la declaracin de nulidad objetiva.
Por lo tanto, el poder de excepcin, siguiendo el pensamiento de ROCCO y DEVIS ECHANDA,
se nos presenta como un concepto unitario, que engloba tanto el poder de resistencia sustancial
como el formal, al que denominan con el trmino genrico de contradiccin, y su
manifestacin es la oposicin que se formula en el proceso a travs de defensas o excepciones.
Nosotros, sin embargo, consideramos que es ms ajustada a la naturaleza jurdica del
instituto la opinin de CLARI OLMEDO, que sostiene que la contradiccin es un principio que
rige la actividad del proceso en el sistema acusatorio formal, y lo ejerce tanto el actor como el
demandado, y no slo ste, por lo que se manifiesta en el contralor de la prueba y en la
discusin final de la causa; por ende, existe como principio del proceso, aunque no se manifieste
en la realidad.
La expresin defensa, por otra parte, constituye una expresin harto genrica, que vincula
el poder conferido al demandado con ella; y as, ALSINA distingue las defensas simples o
negaciones de las excepciones, y circunscribiendo stas al ataque al elemento constitutivo de la
relacin material, o sea como un simple medio de resistencia.
Por lo tanto, el poder de excepcin no se presenta en el desarrollo armnico de la instancia
como una anttesis de la accin, sino como un complemento de ella, que coadyuva a la
conformacin del debido proceso legal, no slo frente al pretendiente sino frente al rgano
jurisdiccional.
Claro est que no debemos confundir poder de excepcin con excepciones, y menos si
stas son de las mal denominadas dilatorias.
En suma, entonces, denominamos genricamente poder de excepcin al que se confiere a
los sujetos contendientes del litigio para oponerse a sus recprocas pretensiones, ya formales
(vgr., oposicin a la realizacin de determinadas pruebas o cumplimiento de alguna etapa
procesal improcedente), ya sustanciales, negando la legitimacin para pretender, que no es lo
mismo que para obrar.
En cambio, reservamos el denominativo de excepciones para el instituto procesal o
sustancial por el que el requerido se opone a las pretensiones del actor.
Esto apunta, en definitiva, a la concrecin del principio de congruencia entre lo alegado y
probado y lo que deba decidirse, de lo que se sigue que el tribunal no podr exceder el mbito
material de pronunciamiento fijado por el accionante, so pena de incurrir en ultra o extra
petita.
No hay jurisdiccin sin accin (nemo iudez sine actore), o sea sin demandante, pero puede
haber decisin jurisdiccional sin demandado; esto es, sin que se haya ejercido el poder de
excepcin.
3.5.1. Incompetencia
La competencia, genricamente, es el mbito dentro del cual se puede ejercer una facultad o
un poder.
La incompetencia es, por tanto, la situacin en que se encuentra un rgano que no puede
ejercer facultades o potestades que se le asignan, y puede ser funcional o institucional.
Es funcional cuando la distinta atribucin de potestades es una consecuencia de la mera
divisin del trabajo (civil, comercial, penal, laboral, etc.); en cambio, es institucional cuando se
encuentra establecida como derivacin del poder poltico que la sustenta: federal o especial,
ordinaria o comn.
Por eso, en el caso de que el conflicto sea entre ambas, estamos frente a una falta de
presupuesto de la competencia, lo que constituye un impedimento procesal.
La competencia es un concepto de orden pblico; por ello, el juez puede declararla de oficio
al recibir la demanda, y si as no lo hiciera pueden las partes articularla. Pero como existe la
posibilidad de sumisin tcita, es muy difcil, salvo que sea absolutamente evidente, que el
tribunal lo haga de motu propio en el mbito de la jurisdiccin ordinaria; en cambio, es
fundamental en la especial, a tal punto que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
en su art. 332, exige, como presupuesto de admisibilidad de la demanda cuando se trata del
fuero de extranjera o de vecindad (art. 116 in fine, CN), que el demandante acompae con la
demanda documentos o informaciones que acrediten aquella circunstancia, sin perjuicio de que
pueda ejercer la facultad de requerir diligencias preliminares (art. 485, inc. 1, ley 8465)
declaracin jurada de hechos relativos a su personalidad, a lo que debe agregarse el pedido
de informes con carcter de prueba anticipada (art. 326, inc. 3, CPCCN), con la aclaracin de
que no incluye a entes privados, como lo hace el art. 486, inc. 3, de la ley 8465.
El planteamiento de la cuestin debe hacerse por va de declinatoria, como excepcin, y de
inhibitoria por va de accin.
Corresponde incluir como excepcin de incompetencia por compromiso la derivada de la
clusula compromisoria de sometimiento a juicio arbitral (art. 736, segunda parte, CPCCN;
art. 601, ley 8465); o bien aducirse la exigencia de sometimiento a arbitraje forzoso, no
consignado en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, pero s en la ley 8465 (art.
603).
La letimatio ad processum se da cuando el actor carece de capacidad (de hecho) para estar
en juicio; esto es por ausencia de capacidad civil (menor; incapaz absoluto; penado con
condena: art. 12, CP; fallido: art. 176, CP relativa), o cuando la representacin que se
invoca es insuficiente o defectuosamente acreditada.
En el caso de que el proceso se sustancie con quien carece de las calidades exigidas por la ley
para legitimarlo en su actuacin, se puede llegar a una sentencia de cumplimiento imposible;
de all que la resolucin dictada en tales condiciones haga cosa juzgada meramente formal.
En orden a su trmite, ste tiene efecto suspensivo en los dos ordenamientos que venimos
analizando comparativamente (CPCC y CPCCN).
En lo tocante a la incompetencia, las obstancias a su planteo se consignan en el Cdigo
Procesal de la Nacin (art. 349, inc. 1), pero no en la ley 8465; stas son: a) distinta
nacionalidad, si no se acompaa el documento del excepcionante; b) si lo fuera por distinta
vecindad y no se acredita la ciudadana argentina del excepcionante (creemos que adems, y
aqu el error de la ley, lo que debera acreditarse es la radicacin), y c) cuando se trate de
competencia previamente consensuada y fuese sta procedente, porque no debemos perder de
vista que el fuero federal es de excepcin.
En lo tocante a la legitimacin de la representacin, sta debe acreditarse con la escritura
de poder (carta poder o poder apud acta), con las modalidades que establece la ley procesal para
su acreditacin (art. 47, CPCCN; art. 89, ley 8465), y en caso de parentesco, con las respectivas
partidas o instrumentos. En el Cdigo Procesal de la Nacin estos documentos deben
presentarse slo si media pedido de parte (art. 46, tercer prrafo), y en el Cdigo Procesal de
Crdoba podr prestarse caucin de rato et grato (art. 92).
En el Cdigo Procesal de la Nacin no se autorizan ni carta poder ni poderes apud acta (art.
90, tercer prrafo, ley 8465), y slo cabe admitirlos por acta en los casos en que se confiere
el beneficio de litigar sin gastos y se otorga defensor oficial (art. 85, CPCCN), casos en los
cuales puede ser extendido por ante el oficial primero del tribunal.
No hay que confundir esta excepcin de previo y especial pronunciamiento con la exceptio
sine actione agit, que constituye una defensa de fondo.
La falta de legitimacin para obrar est prevista en el art. 347, inc. 3, del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, pero no en la ley 8465.
Como excepcin, se da siempre que sea evidente o manifiesta, cuando no media coincidencia
entre las personas que actan en el proceso y aquellas que cuentan con legitimacin sustancial
para hacerlo (legitimatio ad caussam). Se refiere al vnculo entre el accionante y el titular del
derecho que se ejercita desde el punto de vista sustancial, o sea porque no existe identidad
entre la persona del actor y aquella a quien la accin est concedida, o entre la persona del
demandado y aquella contra la cual se concede dicha accin; por ejemplo, la accin civil ex
delito ejercitada por quien no es damnificado directo.
Cuando se dirige la accin contra un litisconsorte necesario, opera como dilatoria y provoca
la citacin de los restantes, pero no es admisible cuando se trata de citacin coactiva de terceros
(art. 94, CPCCN).
En suma, entonces la obstancia no es al derecho del actor; no ataca la fundabilidad de la
demanda, sino la ausencia de vnculo, ya sea porque la relacin obligacional no exista, o bien
porque impida el ejercicio de la accin, como en las obligaciones naturales, deudas de juego,
etctera.
Como dicen coincidentemente algunos conspicuos tratadistas, la inclusin de esta excepcin,
como tal, no ha hecho sino complicar intilmente los litigios, y por eso no la consigna la ley
8465, pues se trata de una mera defensa.
La ley nacional prev la posibilidad de que sea declarada de puro derecho (aunque en
realidad esta denominacin no sea adecuada, pues siempre se cuenta con los elementos de
hecho, consistentes en la documental en que se funda), a lo que debe agregarse que es preciso
que se cuente con un inters actual, atento a que, salvo casos especficos, nuestros
ordenamientos procesales no admiten sentencias de cumplimiento diferido o condicional, mal
denominadas sentencias de futuro (art. 688, CPCCN; arts. 750 in fine y 766, ley 8465).
3.5.4. Litispendencia
Estas excepciones estn relacionadas con las formas de truncamiento del proceso, como las
denominaba el Dr. CLARI OLMEDO, y que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
califica como anormales de conclusin del proceso (Libro Primero, Seccin Tercera, arts. 349 y
ss.).
La conciliacin es un medio de autocomposicin del litigio, propio del derecho laboral, pero
que tambin se encuentra receptada, con matices variantes, en el Cdigo Procesal de Crdoba
(art. 58) y en el Cdigo Procesal de la Nacin (art. 309).
La diferencia entre la conciliacin laboral y la civil radica en que como el juez de
Conciliacin no debe proveer sobre el fondo del litigio, est legitimado para actuar
incidentalmente en el acuerdo, aconsejando a las partes y emitiendo opinin; en cambio, en la
conciliacin civil, como es juez de sentencia, su funcin debe limitarse slo a convocar a las
partes para que stas propongan las bases de la autocomposicin, constrindose slo a
homologarlas, pues si actuara como juez laboral estara adelantando opinin sobre la resolucin
definitiva de la causa.
El desistimiento est previsto en los arts. 349 y 350 del Cdigo Procesal de Crdoba, segn
se trate del desistimiento de la accin y del derecho.
En el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin est regulado expresamente en los
arts. 304, 305 y 306, con idntico texto, salvo el agregado al art. 349, que expresa: El
recurrente podr desistir de su impugnacin en cualquier estado de la causa.
En ambos ordenamientos se distingue entre desistimiento del proceso (CPCCN) o del juicio
(ley 8465), y este desistimiento s debe ser sustanciado; en cambio, cuando el desistimiento es
slo del derecho es admitido sin sustanciacin, pero en ambos casos hace cosa juzgada.
Por ltimo, el art. 306 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y el 351 de la ley
8465 reproducen la frmula del art. 874 del Cdigo Civil, pues la renuncia de derechos no se
presume, a lo que debe agregarse la interpretacin restrictiva de tales actos, y que hasta que no
se pronuncie el tribunal o no surja de autos la conformidad de la contraria, que estimamos
puede ser expresa o tcita, segn ya lo hemos visto, puede renunciarse a dicho desistimiento.
Agregamos slo que en la ley 8465 no est prevista como excepcin.
4.1. Incompetencia
En esta excepcin, que debe proponerse por declinatoria (como excepcin, ya que como
accin es por inhibitoria), debe intervenir el Ministerio Fiscal.
Est regulada en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (art. 7) y con una forma
muy similar en los arts. 9 y siguientes de la ley 8465.
a) Caso en que se desiste, antes de notificarse a la contraria y al fiscal. Siendo la
competencia una cuestin de orden pblico, al haberse advertido al tribunal, ste debe
declararlo de oficio toda vez que la competencia por materia o grado es de carcter absoluto, y
su no declaracin oportuna acarrea la nulidad del pronunciamiento, pues le falta uno de los
presupuestos procesales: competencia del juez.
b) Lo mismo ocurrira si el desistimiento se produce una vez contestado el traslado u odo el
Ministerio Fiscal, porque atento al carcter absoluto, ya sea que haya allanamiento del
demandado o no deduzca obstancia el fiscal, el tribunal debe decidirlo de oficio.
Acotamos que entendemos que haya desistimiento o allanamiento, siempre debe intervenir
el fiscal como guardin de la jurisdiccin, y su ausencia no es enmendable porque el Ministerio
Pblico no tiene disposicin sobre su intervencin, toda vez que no ejerce derechos subjetivos
sino que representa los intereses oficiales o colectivos.
Partiendo de los dos casos ausencia de capacidad para estar en juicio (menores,
incapacitados, interdictos) y defectos en la representacin, el desistimiento de tal excepcin
involucra aceptacin?
Si se trata del primer supuesto, consideramos que no, puesto que la representacin y
asistencia de los incapaces constituye uno de los presupuestos procesales para estar en juicio y,
adems, debe proveerse la intervencin promiscua del Ministerio Pblico de Menores, aqu s
bajo pena de nulidad, conforme lo establece el art. 59 del Cdigo Civil.
En cambio, cuando se trata de representacin contractual no vincular o necesaria (padres,
tutores, curadores), el desistimiento de la excepcin es perfectamente posible, sin que obligue
al tribunal, pues se trata nada ms que de un tcito reconocimiento de la representacin que se
invoca.
4.3. Litispendencia
Aqu se plantea una situacin similar a la de incompetencia, pues el objeto de esta excepcin
apunta a evitar el escndalo jurdico.
Pero, como bien seala el Dr. AMAYA, puede el tribunal, de oficio, declarar la existencia de
un litigio pendiente? Considera que no, porque se excedera en los lmites subjetivos de la
controversia, pero ello no obsta para que se opere, eventualmente, una acumulacin de causas o
se arrastren, por el desistente, las consecuencias de sentencias contradictorias en sus efectos
(en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin est expresamente prevista la declaracin
de oficio de la litispendencia, como ya expusimos).
Como aqu no est prevista la intervencin fiscal no puede superarse el esquema dispositivo
del litigio, y los jueces no pueden incurrir en absolucin de la instancia.
4.5. Arraigo
4.6. Costas
5.1. Compensacin
Es una defensa, pero que no ha sido prevista como excepcin. El problema consiste en qu
sucede si la parte desiste del mantenimiento de dicha defensa, pierde el derecho de hacer valer
su crdito en otro juicio?
Entendemos que si es antes de la sustanciacin no, aunque una vez controvertida podr
generar condena en costas, pero ello no obsta para que formule las reservas o la haga valer en
otro juicio independiente, porque la sentencia que acoja el desistimiento har cosa juzgada
formal en tal caso, siempre que no haya desistimiento del derecho al crdito.
5.2. Prescripcin
Luego de la reforma del art. 3962 por la ley 17.711, el desistimiento involucra una renuncia
de derechos y no pueden ser nuevamente planteados. Antes de la reforma s.
No existe inconveniente para que se renuncie a los efectos de una sentencia, pues las
sentencias son siempre declarativas. Distinto es el caso en que ya hubiese mediado ejecucin,
con lo cual estaramos frente a un desistimiento de la ejecutoria ms que de los efectos de la
sentencia.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (art. 347, ltima parte) y la ley 8465 (art.
141) autorizan la declaracin de oficio, por lo que se presenta la misma situacin que respecto
de la incompetencia:
a) Si no se desiste antes de sustanciarse y el tribunal la declara de oficio, ser sin costas.
b) Si se desiste una vez sustanciada y media controversia, ser con costas.
c) Si no ha mediado controversia (allanamiento) y se declara de oficio, ser con costas por su
orden.
6. LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA
6.1. Concepto
El Cdigo Procesal de Crdoba dispone en su art. 192 que el demandado debe observar en la
contestacin de la demanda la misma forma prescripta para ella por el art. 175, con la salvedad
que ya hemos hecho. Pero con respecto a la carga procesal, establece la necesidad de que
confiese o niegue los hechos afirmados en ella.
Sin embargo, aqu, si bien tambin rige el principio iura novit curia, corresponde, por razones
prcticas, refutar el derecho en que pretenda fundarse la accin, sobre todo cuando las
disposiciones de fondo sirvan para calificarla; por ejemplo, si se pide el rechazo de una
demanda de desalojo invocando la condicin de poseedor o de tenedor, y en este ltimo caso
cul de los incisos del art. 2462 del Cdigo Civil es el que corresponde.
De all que la jurisprudencia haya sido severa contra los que se limitan a una negativa
genrica, aplicando el apercibimiento consecuente que, por otra parte, como analizaremos, no
es ms que una presuncin, salvo el caso del art. 755, en que se dispone que la incomparecencia
del demandado determinar resolver el desalojo dictando sentencia.
El Cdigo Procesal de la Nacin es ms cauto y establece que el desalojo se sustanciar
como juicio sumario, pero impone al notificador el cumplimiento de recaudos extremos, al punto
que lo faculta para allanar el domicilio y hacer uso de la fuerza pblica, como si fuera un oficial
de justicia.
Pero al establecerse como apercibimiento una presuncin (art. 192, CPCC), no quiere decir
que la mera incontestacin determine la admisin de la demanda, sino que la prueba a rendirse
puede desvirtuar los extremos de sta.
Hemos observado, con asombro, cmo la mayora de los juzgados de primera instancia de
esta capital, en el caso del juicio abreviado, haciendo una mala interpretacin de la norma
contenida en este art. 192, ante la no contestacin de la demanda y como si se tratase de un
juicio ejecutivo especial, dictan sentencia sin tener en cuenta que se trata de un juicio de
conocimiento pleno, en donde el actor debe acreditar, mediante la prueba que rinda en autos,
los extremos alegados en su escrito de demanda.
En el Cdigo Procesal de la Nacin, en cambio, si bien existe esta prevencin, la limita a los
hechos pertinentes y lcitos, pero tiene por reconocidos los documentos que deben
necesariamente acompaarse con la demanda, como ya analizamos.
6.3. Efectos
Sin perjuicio de que se pueda oponer excepciones, asunto que trataremos en el captulo
especfico, en general, cuando no se hace uso de ese derecho, la contestacin de la demanda
produce los siguientes efectos:
a) Determina los hechos sobre los que deber versar la prueba, o sea los hechos
controvertidos (sin perjuicio de los confesados, evidentes o notorios).
b) Consolida la competencia del tribunal si no se oponen excepciones de incompetencia.
c) Contribuye a formar la plataforma fctica y el lmite material de pronunciamiento.
Analizaremos estos efectos:
a) Con relacin al primer punto, ya sealamos que la mera negativa genrica no es
suficiente para tener por contestada la demanda; es preciso que la refutacin o la aceptacin
sean especficas, sobre cada uno de los hechos en que se basa la accin, bajo apercibimiento de
que, de no ser as, genere la presuncin de autenticidad a favor del accionante.
La nueva disposicin de la ley 8465 (art. 192) ha consagrado especficamente esa exigencia y
ha agregado lo que ya contiene el art. 356, inc. 1, primer prrafo, del Cdigo Procesal de la
Nacin, o sea la admisin de autenticidad de los documentos que deben ser acompaados con la
demanda, aclarndose que ahora corresponde no slo a los habilitantes de la instancia que ya
analizamos, sino tambin a los fundantes de la pretensin.
Sin embargo, no ha consagrado la excepcin que contiene el segundo prrafo del referido art.
356, inc. 1, del Cdigo Procesal de la Nacin, que exime de esa carga al defensor oficial (para
nosotros el asesor letrado) y al demandado que interviene en el proceso a ttulo de sucesor
universal, quienes pueden reservar su respuesta definitiva para cuando se produzca la prueba.
Esta salvedad es absolutamente lgica. De hecho los representantes del Ministerio Pupilar
normalmente acuden al expediente de excusarse de contestar la demanda hasta que se
produzca la prueba, pues no habiendo tenido intervencin en la formacin de los documentos,
mal pueden opinar sobre ellos.
Igual criterio para aquel que ingresa al proceso por sustitucin del demandado, quien no
puede pronunciarse sobre los documentos suscriptos por el causante y sobre la recepcin de
despachos telegrficos que hubieran sido remitidos a l.
En la ley 8465 se ha suplido ello en los casos de representacin del rebelde citado por edictos
en el art. 113, inc. 3, apartado a, en el que se autoriza al defensor oficial a responder, sin
admitir o negar los hechos expuestos, aunque no para toda clase de juicios, como lo prescribe el
Cdigo Procesal de la Nacin.
b) Con relacin al segundo aspecto, sabemos que cuando corresponde el fuero de excepcin
(extranjera o vecindad), la presentacin sin objeciones ante la justicia ordinaria involucra
sumisin tcita.
Lo mismo ocurre cuando se hubiese pactado una competencia especial y no se cuestionara
aquella en que est radicada la causa.
c) Por ltimo, tenemos que la contestacin de la demanda contribuye a determinar la
plataforma fctica, o sea el mbito material de pronunciamiento del juzgador, por el principio
de unidad de la litis, derivada de la confesin espontnea, producida por los escritos del pleito
(art. 217, CPCC, cuyo error de ubicacin persiste). El Cdigo Procesal de la Nacin tiene igual
previsin en el art. 163, inc. 6, en referencia al contenido de la sentencia, lo que sumado al
principio de adquisicin procesal determinan los lmites materiales del decisorio.
Ya hemos dicho que desde el punto de vista formal, la contestacin de la demanda debe
cumplir los mismos requisitos exigidos para su articulacin, pero, adems, reconocer o negar
cada uno de los hechos expuestos en la demanda y lo concerniente al reconocimiento de
documentos, que ya hemos explicado.
Pero adems puede asumir otras actitudes que confluyen ya sea en lograr una adecuada
traba de la litis u otras que podemos sintetizar en contestacin, abstencin, allanamiento,
confesin, reconocimiento, oposicin formal, reconvencin y ofrecimiento de prueba.
a) La contestacin deriva del ejercicio del derecho de defensa.
b) La abstencin es aquella actitud por la cual el demandado guarda silencio. El art. 199 del
Cdigo Civil establece el valor del silencio cuando haya una obligacin de expedirse por la ley o
por las relaciones de familia. Pero en materia procesal, la regla no es precisamente sa, sino
que el silencio genera una presuncin en contra de quien incurre en ello. En suma, en el
derecho sustantivo y en orden a la prueba de los actos jurdicos, opera su consolidacin, como lo
aclara la nota al referido precepto, a la que hacemos remisin; en cambio, en materia procesal,
el mero silencio ante la pretensin deducida en juicio deja no obstante la posibilidad de
enmendar esta circunstancia mediante la prueba a rendirse o los alegatos de bien probado.
En suma, en la ley de fondo el silencio equivale a consentimiento cuando hay obligacin de
expresarse, desde luego, pero en materia procesal no genera ms que una presuncin, que no
debemos confundir con el consentimiento de los actos irregulares previsto en el art. 1268 del
anterior Cdigo Procesal de Crdoba, que no ha sido receptado por la ley 8465.
c) El demandado tambin puede someterse a las pretensiones del actor mediante la actitud
de sumisin que se denomina allanamiento, esto es, dejar liso y llano el camino del litigio, con
lo que se evita la actividad probatoria y alegatoria. Pero ello de ninguna manera debe
interpretarse como una confesin calificada por su espontaneidad, sino que simplemente, y sin
reconocer las razones que pudieran asistir al actor, lo nico que se persigue es evitar el litigio.
Por ello es que tanto el art. 131 del Cdigo Procesal Civil y Comercial como el art. 70 del
Cdigo Procesal de la Nacin consagran el principio de eximisin de costas en caso de
allanamiento, salvo mora o que el sujeto hubiere dado motivo para la reclamacin.
El fundamento de esta poltica procesal es el de aventar la vocacin incidentista o la
promocin de juicios sin fundamento. Sin embargo, no nos parece adecuada, pues para ello
existen otro tipo de sanciones y, adems, resulta sumamente dificultoso calificar el trabajo de
inoficioso a partir del sutil deslinde entre el ejercicio de derecho de defensa y la
querulomana, que la ley 8465 prev en el art. 83, del cual despus nos ocuparemos.
Tanto el art. 70, inc. 2, del Cdigo Procesal de la Nacin, como el 131 de la ley 8465
supeditan los efectos eximitorios de costas en caso de allanamiento a que ste sea real,
incondicionado, oportuno, total y efectivo. De all que el allanamiento en ciertos casos no deba
interpretarse como consentimiento del planteo al que se rehuye, sino como una manifestacin
de marginar el litigio, dejando librado al tribunal la resolucin que correspondiere en derecho.
Es el caso del recurso de reposicin, que en el fondo es un pleito entre el tribunal y el
articulante, toda vez que procediendo contra provedos dictados sin sustanciacin la contraria
no ha dado lugar al error procedimental cuya enmienda se persigue con la articulacin.
No obsta a lo expuesto lo que dispone el art. 240, segundo prrafo, del Cdigo Procesal de la
Nacin, o el art. 359 de la ley 8465, que faculta al tribunal a rechazarlo de oficio cuando fuera
manifiestamente improcedente, o bien a resolverlo sin sustanciacin, pues el caso que tratamos
es de aquellos en los que, impresa la sustanciacin, la contraria se somete a lo que en derecho
resuelva el tribunal. Lo sealamos como una previsin para futuras reformas.
d) La confesin se verifica cuando se reconocen los hechos, aunque se cuestione el derecho.
e) En el reconocimiento comnmente se admite el derecho, o no se cuestiona, pero no los
hechos.
f) En la oposicin formal puede ocurrir que, por defectos en la propia demanda, no pueda
producirse una adecuada traba de la litis.
En estos casos son admisibles las excepciones, ya sea de artculo previo o bien (segn el tipo
de juicio) para ser resueltas en la sentencia que se denominan equvocamente dilatorias,
de lo que nos hemos ocupado en los puntos anteriores (3 y ss.).
g) Tambin puede ocurrir que el demandado, a su vez, contrademande al actor en el mismo
proceso, que es lo que se conoce como reconvencin, y tiene por objeto cumplir con un
imperativo de economa procesal de la actividad, pues el perodo probatorio comn impide que
deban tramitarse ambas acciones en procesos separados y eventualmente se verifiquen las
circunstancias que aconsejan una acumulacin de causas, de lo cual tambin nos ocuparemos
en el captulo siguiente.
h) Con respecto al ofrecimiento de prueba en el juicio abreviado, con la contestacin de la
demanda y en funcin de lo dispuesto por el art. 508 del Cdigo Procesal de Crdoba, debe el
demandado ofrecer toda la prueba de que haya de valerse, bajo sancin de caducidad, salvo lo
dispuesto por los arts. 218 y 241 (confesional y documental).
7. RECONVENCIN
7.1. Concepto
7.6. La situacin creada por el art. 194, segunda parte, de la ley 8465
8. INTERVENCIN DE TERCEROS164
En cualquier etapa o instancia del juicio podr intervenir, sin retrotraerse o suspenderse el
procedimiento, quin:
1) Invocare que la sentencia podra afectar un inters propio.
2) Sostuviere que habra podido demandar o ser demandado.
3) Pretendiere, en todo o en parte, la cosa o el derecho objeto del juicio.
El interviniente tendr las mismas facultades y derechos que las partes.
La ley 8465 ha realizado numerosas modificaciones con relacin al rgimen de la
intervencin de terceros que presentaba la ley 1419. Las innovaciones incorporadas comienzan
en la denominacin del nuevo dispositivo legal. Mientras en el anterior Cdigo el artculo se
titulaba Intervencin coadyuvante, en el actual se lo caracteriza con el epgrafe Intervencin
voluntaria. La novedad tiene sus razones.
El trmino coadyuvante obviamente hace referencia a la actitud de colaboracin que el
tercero, interesadamente, ofrece a una de las partes originales del litigio. Es decir, que la
teleologa del anterior dispositivo se orientaba a que el inters del tercero interviniente sea
siempre compatible con el derecho que ostentaba alguno de los litigantes principales. El
eventual beneficio del sujeto que pretenda introducirse al juicio deba, ineludiblemente, estar
relacionado con la definicin del pleito en favor de la parte a quien adhera.
Quien coadyuva a una de las partes principales se adhiere a la pretensin de esta ltima. El
nuevo art. 432 incluye otras formas de intervenir voluntariamente en el proceso que descartan
algn tipo de adhesin del tercero interviniente al derecho de las partes originales de pleito
(vgr., el supuesto contemplado en el art. 432, inc. 3, del CPCC). Ello explica el por qu del
cambio de denominacin por un ttulo ms amplio, que abarque las nuevas situaciones que
permiten el ingreso al pleito de un tercero ajeno a ste.
Por otro lado, el art. 1038 del Cdigo anterior les otorgaba a los terceros que tuvieran
inters legtimo en una causa, el derecho de intervenir en el proceso pendiente. El requisito
de admisin previsto en la referenciada norma no cumpli acabadamente con la funcin
pretendida por el legislador. De hecho, nuestros tribunales tuvieron problemas para
determinar si las situaciones planteadas por los terceros interesados importaban un verdadero
inters legtimo. Ello, sumado a las incertidumbres que el incompleto texto legal ofreca
respecto de las facultades y deberes que corresponderan al tercero una vez que ingresara al
pleito, ocasion prcticamente el fracaso del instituto.
El nuevo art. 432 elimina toda duda respecto de las condiciones que debern cumplirse para
la admisin del pedido de intervencin. As, los incs. 1, 2 y 3 definen cada una de las
situaciones que pueden importar un inters legtimo jurdicamente relevante en la causa.
El inc. 1 se refiere al que pudiera ver afectado un inters propio en virtud de la sentencia
que en ese juicio recaiga (intervencin adhesiva simple o coadyuvante). El tercero que
interviene en ese carcter accede o se incorpora a un proceso en nombre propio y por un
inters suyo, pero en funcin del derecho ajeno. Debe peticionar y probar en concurrencia con
o por la parte principal. No es representante del coadyuvado, pues acta en nombre e inters
propio, aunque defendiendo el derecho ajeno166.
El inters del tercero adhesivo puede ser, por ejemplo, el acreedor respecto de los pleitos del
deudor que pretende ingresar al juicio a fin de: a) evitar la eventual negligencia del deudor en
su defensa, y b) impedir la probable colusin del deudor (parte) y su contraria (ficta) en contra
del tercero acreedor. Existen autores que han estimado inconveniente admitir el ingreso al
proceso del tercero adherente por un inters meramente de hecho, sin embargo el Cdigo
Procesal de la Nacin lo ha aceptado expresamente al legislar la accin subrogatoria (art. 112).
Tambin el inters del tercero adhesivo puede ser de derecho cuando la relacin jurdica
sustancial que vincula a la coadyuvante con la coadyuvada, a pesar de ser extraa al proceso,
es conexa a la relacin material all controvertida.
El inc. 2 se refiere a quien, de acuerdo al derecho esgrimido, podra haber intervenido como
actor o como demandado en ese proceso (intervencin adhesiva litisconsorcial o autnoma).
Es decir, cuando el tercero invoca cotitularidad con una de las partes solicitando su
intervencin para ser partcipe de esa comunidad de suertes.
La intervencin del tercero que se admite en este carcter es similar a la de parte, pues
tiene una legitimacin independiente, propia, o un derecho especfico que hace valer contra una
de las partes mediante la adhesin a la posicin asumida por el otro. Goza, por ende, de
autonoma en la actuacin procesal. Con lo que decimos que puede peticionar en un sentido an
contrapuesto a la parte a la que adhiere. Y a diferencia del simple coadyuvante, cuya
legitimacin es dependiente o subordinada, es plena como que es litisconsorte167. Vgr., cualquier
caso de litisconsorcio.
El inc. 3 del art. 432 de la ley 8465 prev otra forma de intervenir voluntariamente en el
proceso. La norma se refiere a los casos en que el tercero pretendiere en todo o en parte la cosa
o el derecho objeto del juicio, es decir, al supuesto en que aqul se haga presente en el pleito
invocando la titularidad de la relacin material y reclamando la calidad de parte accionante a
fin de enfrentar la pretensin de los litigantes originales. En este tipo de situaciones el derecho
del tercero es incompatible con el que esgrimen las partes que trabaron inicialmente el proceso,
ocasionando un proceso tripolar: A vs. B y C vs. A-B, donde A y B son las partes que iniciaron el
litigio y C el tercero agresivo.
La adicin de esta nueva prerrogativa que habilita la incorporacin de un tercero al pleito,
constituye, a nuestro juicio una valorable pero no menos arriesgada actitud del legislador en su
intento por mejorar la funcin de administracin de justicia. Valorable, porque con ello se
pretende fortalecer la seguridad jurdica al reducir los mrgenes de posibilidad de que recaigan
sentencias contradictorias sobre una misma cuestin; y arriesgada, porque el instituto pone en
peligro la naturaleza del proceso el cual, al decir de PEYRANO, es un fenmeno dialctico
pensado por y para dos partes168.
As, en la exposicin de motivos de las leyes 17.454 y 7425 que reformaron el CPCCN se
hizo expresa referencia a las razones por las cuales se omiti legislar acerca de la intervencin
principal excluyente. En esa oportunidad los legisladores expresaron que el funcionamiento de
ese tipo de intervencin puede ser fuente de situaciones tremendamente complejas e
inconciliables con la mayor celeridad que se persigue imprimir al proceso; considerando al
instituto como una solucin a-cientfica y ventajosamente reemplazable por la acumulacin de
autos o procesos.
En definitiva el inc. 3 del artculo que analizamos, incorpora una nueva facultad que
habilita la intervencin en el proceso de un sujeto ajeno a ste. No slo podr incorporarse al
pleito quien tenga intenciones de adherirse a la pretensin de una de las partes principales,
secundando o coadyuvando la defensa de stas, sino tambin aqul que pretenda en todo o en
parte la cosa o el derecho que se encuentren disputando los sujetos originales del juicio.
Este instituto admite la actividad procesal del interviniente una vez que se decide
favorablemente su pedido de intervencin en las mismas condiciones y con las mismas
facultades de las partes originales del juicio, pues su ingreso al proceso se funda en la
invocacin de un derecho directamente conectado a la relacin jurdica que se encuentra
debatiendo en el pleito.
Otra de las modificaciones que podemos sealar con relacin a la anterior ley procesal es
que el trmino tercera, aplicada a la intervencin de terceros en el proceso, se ha descartado
en el nuevo Cdigo. El novel criterio responde a las diferencias conceptuales que la doctrina le
ha asignado a cada una de las mentadas locuciones.
As se ha dicho que el vocablo tercera debe aplicarse nicamente a los supuestos a que se
refieren los arts. 436 al 439 del nuevo Cdigo, o sea, la pretensin esgrimida por un sujeto ajeno
al pleito en los trmites compulsorios del juicio reclamando el dominio del bien embargado o
invocando un mejor derecho que el del ejecutante, respecto de los bienes del deudor ejecutado.
En estos casos el tercero ostenta siempre un inters meramente econmico; su derecho no se
vincula con la relacin jurdica sustancial que dio origen al juicio principal. No tiene derecho ni
intenciones de participar en el debate sustancial, sino que su presentacin da origen a un
nuevo juicio independiente de aqul, con un objeto de litis diferente y cuya resolucin en nada
va a afectar la cosa juzgada del juicio principal.
La ltima parte del art. 432 dispone que: El interviniente tendr las mismas facultades y
derechos que las partes.
Ms all de lo que literalmente surge del texto legal, entendemos que la prerrogativa
otorgada en forma general, debiera corresponder nicamente para los casos de los incs. 2 y 3, es
decir, intervencin adhesiva litisconsorcial e intervencin principal excluyente,
respectivamente. Ello es as pues el tercero adhesivo simple o coadyuvante debe estar limitado
en su actividad procesal, de modo tal que sus actos no perjudiquen a la coadyuvada. No debe
olvidarse que l acta por un inters propio pero en funcin de un derecho que no le pertenece.
No es titular de un derecho subjetivo que sea conexo a la relacin jurdica sustancial que dio
origen al juicio. Ni siquiera invoca vinculacin alguna con aquella relacin; por lo tanto no se
encuentra legitimado para obrar en ese proceso con calidad de parte. Su inters slo est en
juego, en virtud de que puede verse perjudicado por el resultado negativo respecto de una de las
partes principales del pleito. Por otro lado, su falta de intervencin en el proceso,
eventualmente, lo perjudicar slo a l, pero no pondr en riesgo la correcta administracin de
justicia, la cual se pretende resguardar con institutos de esta naturaleza.
No sucede lo mismo con los casos de los incs. 2 y 3. En efecto, las situaciones all
preestablecidas se refieren a los terceros que tengan vinculacin jurdica con la relacin
material debatida en juicio, de modo tal que la sentencia que recaiga en ese litigio vaya a
decidir acerca de un derecho que les pertenece pudiendo llegar, dicha resolucin, a ocasionarles
un perjuicio. Entindase bien, no es el caso del tercero adhesivo por un inters de derecho donde
a pesar de que la relacin sustancial entre coadyuvado y coadyuvante es conexa con la debatida
en el litigio, es claro que estamos ante dos relaciones jurdicas sustanciales independientes. En
el caso que ahora tratamos, la relacin jurdica material es una sola y el tercero invoca una
vinculacin con ella de la misma jerarqua que la ostentada por las partes originales. En
definitiva, los supuestos de los incisos bajo anlisis (2 y 3) se refieren a los sujetos ajenos al
proceso que pretendan ingresar al mismo alegando estar legitimados para obrar activa o
pasivamente dentro de ese pleito. Ello impone garantizar la incorporacin al proceso de quienes
invoquen fundadamente ese derecho, otorgndoles las mismas facultades procesales que a las
partes originales del juicio; es decir que una vez que se decida favorablemente el pedido de
intervencin, el tercero mutar esa calidad por la de parte principal del juicio. La solucin se
justifica en este tipo de situaciones a fin de resguardar los principios de seguridad jurdica y
economa procesal, procurando lograr una composicin justa y definitiva de la litis que resuelva
la situacin de todos aquellos que sean comunes a la controversia planteada. Ello permite:
a) Prevenir la intil multiplicidad de procesos.
b) Evitar la dispersin de la actividad jurisdiccional.
c) Prevenir el peligro de que recaigan sentencias contradictorias.
Finalmente entendemos que hubiese sido conveniente la insercin de una norma de las
caractersticas del art. 91 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que defina la
actividad procesal de los terceros de acuerdo a la naturaleza de la intervencin, otorgndoles la
calidad de parte slo a los sujetos que hayan logrado ingresar al juicio invocando y acreditando
los supuestos de los incs. 2 y 3.
Seala el propio art. 432 que: En cualquier etapa o instancia del juicio puede el tercero
solicitar su intervencin en el proceso. O sea que el nico lmite que el tercero tiene para
intervenir en el proceso es la existencia de sentencia firme.
La intervencin voluntaria procede, en principio, en los juicios de conocimiento, aunque
jurisprudencialmente se la ha admitido en el juicio sumario, cuando la intervencin del tercero
no importa la desnaturalizacin del proceso compulsorio169.
8.3.1. Requisitos
La norma adjetiva requiere que el tercero llamado sea comn a la controversia que se
plantea en el proceso donde es citado. PALACIO171 entiende que para que exista comunidad de
controversia se requiere la existencia de objeto y causa comn entre el tercero llamado al juicio
y uno de los litigantes originales. Sin embargo la mayora de la doctrina argentina sostiene un
criterio ms flexible, que permite asimilar el concepto de comunidad de controversia a los
supuestos en los que slo uno de aquellos elementos, sea comn entre el tercero llamado al
juicio y una de las partes originarias, vale decir mismo objeto o misma causa172. En definitiva,
quedar en manos del tribunal, analizar e interpretar, en cada caso, el concepto de
controversia comn.
8.3.2. Oportunidad de la citacin
El art. 433 determina claramente cules son las oportunidades procesales para peticionar la
citacin coactiva del tercero, prescribiendo que: El actor en la demanda y el demandado dentro
del plazo para contestarla.
Se ha sostenido que desde el punto de vista del actor, ste slo puede pedir la intervencin
coactiva de aquellos que hubieran podido ser sus propios litisconsortes, ya que desde el
comienzo puede proponer la demanda contra todos los partcipes de la relacin, mientras que
por el contrario el demandado podr citar tanto a aqullos que hubieran podido ser sus propios
litisconsortes como asimismo los del demandante173.
Fuera de las oportunidades sealadas por la ley, la citacin del tercero deber ser declarada
inadmisible en funcin del instituto procesal de la preclusin.
Teniendo en cuenta los lmites que la ley impone con relacin a la oportunidad para
peticionar la citacin obligada, se puede plantear el siguiente problema: en el caso en que el
actor demande a dos sujetos y, luego de vencido el plazo para contestar la demanda, aqul
desista de seguir el juicio en contra de uno de los demandados, podr el coaccionado
subsistente oponerse a ese desistimiento, por considerar que el desistido es comn a la
controversia?
Los artculos que se refieren al acto de desistimiento (349 al 351) no contienen disposicin
alguna de la cual se pueda inferir un derecho atribuible a un codemandado para oponerse al
desistimiento en favor del otro. Sin embargo, entendemos que si el desistido se encuentra en la
situacin a que se refiere el art. 433, correspondera concederle al codemandado subsistente la
prerrogativa de oponerse al desistimiento formulado. A pesar de que el trmino para peticionar
la citacin coactiva haya vencido, dicha circunstancia no podr oponerse a quien subsistir en
el papel de demandado, pues mientras aquel trmino corra, el desistido no revesta la calidad
de tercero.
No est prevista, aunque no existe norma que la prohba. Entendemos que en los supuestos
en que se requiera la integracin de la litis se podr disponer de oficio la citacin obligada. Asi
lo dispone expresamente el art. 89 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. La
circunstancia se puede dar en el caso del juicio de simulacin o del subinquilino en el juicio de
desalojo.
Si bien la norma bajo anlisis nada dispone en relacin a si la resolucin que admita o
deniegue el pedido de intervencin es apelable, el sistema general as lo impone. Debe tenerse
en cuenta que a la cuestin se le imprime trmite incidental, el que se rige por las disposiciones
del juicio abreviado (art. 427), y en este tipo de procedimientos la resolucin final es la nica
que admite impugnacin (art. 515); luego el acto decisorio que define el pedido de intervencin
voluntaria es apelable.
Se ha sostenido, al interpretarse el art. 96 del Cdigo Procesal de la Nacin, que en el
supuesto de que la resolucin que admita la solicitud de intervencin voluntaria fuere apelada,
el tercero interviniente podr actuar de manera provisoria, y si luego la cmara la rechaza,
todo lo actuado por el interviniente en el juicio principal no ser valorado por el juez para
sentenciar. Asimismo, se ha entendido que en el caso de que el juez de primera instancia
rechace el pedido de intervencin y la resolucin sea impugnada, el tribunal conceder el
recurso con un doble efecto; devolutivo respecto de las partes originales del pleito, pudiendo
stas seguir instando el procedimiento mientras se tramita la etapa recursiva, y suspensivo con
relacin al tercero interviniente, pues si luego en la alzada se revoca la resolucin del juez de
primer grado, el tercero deber tener la posibilidad de ejercer todos los actos necesarios para la
defensa de sus derechos, en resguardo de la garanta del debido proceso174. La solucin
expresada se origina en el respeto a la norma que prohbe la atribucin de efectos suspensivos
del proceso, al acto de solicitud de intervencin (art. 432, primera parte, ley 8465; art. 96,
CPCCN); si el pedido de intervencin no impide la prosecucin del procedimiento, ni an en la
etapa recursiva, en principio se torna justificable una doctrina como la sentada que admita la
posibilidad de conceder el recurso ante la alzada con un doble efecto. Ello es as, pues si se
concediera la apelacin de la resolucin que deniega el pedido de intervencin al solo efecto
devolutivo y luego la Cmara revocara el interlocutorio de primer grado, admitiendo la
solicitud, el tercero ingresara a un proceso avanzado sin posibilidad de ejercer la totalidad de
los actos que hagan a su derecho lo cual importara un supuesto de indefensin en los trminos
del art. 18 de la Constitucin Nacional.
Ahora bien, no debemos olvidar que el principio general del nuevo Cdigo, acerca de los
efectos de concesin de los recursos, dispone que las impugnaciones sern concedidas con efecto
suspensivo, a menos que la ley establezca lo contrario (art. 365). Recapacitando sobre el
problema de la apelacin del acto decisorio que deniegue el pedido de intervencin del tercero,
se advierte que de las normas que rigen sobre el punto, no surge disposicin alguna que
especifique el efecto con que se conceder el recurso en cuestin; luego, la impugnacin que
cuestione el acto decisorio que resuelva sobre el pedido de intervencin de un tercero, se
admitir con efecto suspensivo. La conclusin intentada nos coloca ante una colisin de normas:
la regla general que impone conceder los recursos con efecto suspensivo. Por ejemplo, la
disposicin del art. 432 que prohbe expresamente atribuir efectos suspensivos o retroactivos a
la solicitud de intervencin esgrimida por el tercero ajeno al proceso. Entendemos que debe
darse prioridad al primero de los dispositivos legales enunciados; ello es as, pues el mismo
constituye una norma especfica de los recursos; mientras que el segundo, si bien tambin rige
sobre una materia en especial, cual es la intervencin de terceros, se presenta como una regla
de menor rango que la del art. 365, en todo lo que sea atinente a la etapa recursiva. La solucin
no niega virtualidad a la disposicin de la primera parte del art. 432, solamente limita su
alcance al trmite que se desarrolle hasta el decisorio del juez de primer grado que resuelva el
incidente de intervencin del tercero.
As las cosas, a nuestro juicio, siempre que se impugne el acto decisorio que decida sobre el
pedido de intervencin de terceros favorablemente o negativamente el recurso se conceder
con efecto suspensivo. Ello surge de la sistemtica del Cdigo y, por otro lado, evita el eventual
desorden procesal que ocasionara la concesin del recurso con doble efecto devolutivo para
las partes originales, suspensivo para el tercero interviniente. Pinsese, sino, cmo se
desarrollara la actividad procesal en el caso de que en la alzada se revoque la resolucin del
juez de primer grado que haba denegado la solicitud de intervencin: podra el tercero, recin
ingresado al juicio, impugnar o contestar los actos procesales que afecten su derecho y que ya
han sido cumplidos por las partes originales del pleito? o deber primar el principio de
preclusin de los actos? o corresponder la declaracin de nulidad de todo lo actuado mientras
el tercero no intervino en el proceso, ocasionando un desgaste jurisdiccional que precisamente
se intenta evitar con este tipo de institutos?
En definitiva, seran innumerables las incertidumbres que planteara una solucin que
ignore la regla general de concesin de los recursos contenida en el art. 365 del Cdigo Procesal
de Crdoba.
La sentencia dictada despus de la intervencin de los terceros obliga a stos como a los
litigantes principales y ser ejecutable en su contra.
El problema de los efectos de la citacin obligada del tercero es uno de los aspectos que
mayores incertidumbres ha planteado al momento de poner en funcionamiento a este instituto.
Algunos autores le han atribudo los mismos efectos que el traslado de la demanda,
considerando que ante la incomparecencia del tercero citado, se lo debe declarar rebelde como a
un litigante principal, y la sentencia lo afectar como a cualquier rebelde176. En la tesis
contraria se ha sostenido que los efectos de la citacin difieren segn sea la razn por la cual se
la formula. Deben distinguirse los casos de acuerdo con los antecedentes y circunstancias del
llamamiento coactivo de que se trate, de modo tal de que no se llegue al extremo de desvirtuar
las distinciones emergentes de la ley de fondo que el procedimiento no puede ignorar177.
Adherimos a esta ltima posicin; as, no corresponde el mismo tratamiento al pedido de
citacin que se efecta con el fin de lograr una integracin adecuada de la litis en un
litisconsorcio necesario deficitario, con aquel llamamiento que se realiza simplemente por el
deseo de la parte peticionante de obtener la oponibilidad de la sentencia a dictarse conforme los
trminos del art. 2023 del Cdigo Civil. En definitiva deber estarse a los trminos de la
citacin; en los casos que sta constituya una verdadera pretensin en contra del citado, ante
su incomparecencia corresponder la pertinente declaracin de rebelda con las mismas
consecuencias que la parte declarada tal. El tercero al que mediante la citacin se le atribuya la
responsabilidad por el hecho que es materia de controversia, se encuentra compelido a
comparecer y oponer la defensa sine actione agit para el caso de que no se considere partcipe
de la relacin material que se debate en autos.
Si bien la normativa que analizamos no prev en forma expresa la declaracin de rebelda
para el caso de la incomparecencia del citado, el rgimen de notificaciones imperante en el
ordenamiento as lo impone; ello es as, se insiste, siempre y cuando de los trminos de la
citacin se vislumbre con claridad una verdadera pretensin en contra del llamado a juicio.
Captulo VIII
1. LA PRUEBA
Las normas jurdicas contienen un mandato y plantean hiptesis de conducta, que suponen
determinadas situaciones o un conflicto de intereses y, a su vez, establecen sanciones con el fin
de asegurar su vigencia. Para individualizarla hace falta comprobar una situacin similar o
idntica a la situacin supuesta y corresponde entonces mandar de idntico modo respecto a
ella. El mandato hipottico se convierte as en mandato real. La comprobacin es la identidad
(o la diferencia) de la situacin supuesta por la norma y de la situacin exhibida en el pleito
(causa) que es el fin del proceso y el objeto del juicio178.
El proceso judicial tiene como fin especfico la fijacin de los hechos fundantes de las
pretensiones de los sujetos procesales y la aplicacin del derecho. Dicho de otra manera tiende
a confirmar o desechar determinado acontecimiento de la vida, afirmado como existente por
una de las partes y negado por la otra sobre el que ha de fundamentarse la solucin que
corresponde.
Es as que las afirmaciones de hechos esgrimidas por las partes deben ser probadas positiva
o negativamente y luego corresponde su encuadramiento en normas jurdicas sustanciales.
La afirmacin de un hecho se materializa por la proposicin de ste como presupuesto de la
demanda; posteriormente el sujeto que pretende deber acreditar el hecho afirmado lo cual nos
introduce de lleno en el tema de la prueba.
La nocin de prueba tiene significacin en casi todas las manifestaciones de la conducta
humana. Sin embargo, en lo estrictamente jurdico cobra especial relevancia, pero no es
privativo del derecho procesal sino que campea en casi todas las ramas del derecho. En efecto la
palabra prueba es utilizada tanto por el derecho de fondo como por el de forma.
En tal sentido debe sealarse que los cdigos formales regulan el procedimiento probatorio,
esto es el camino procesal que ha de sugerirse para la produccin, las condiciones de
admisibilidad de los medios probatorios, y tambin establecen los requisitos de lugar, tiempo y
modo en que han de producirse. Por otra parte, las leyes sustanciales dictan reglas generales
referidas al valor que debe adjudicarse a cada medio de prueba.
Puede decirse entonces que la actividad probatoria es el esfuerzo que realizan todos los
sujetos de la litis, tendientes a demostrar la verdad de los hechos controvertidos del proceso.
Dicha actividad se desarrolla de una forma reglada, tendiente a garantizar el derecho de
defensa de los justiciables. Se trata de establecer cules son las formas que es necesario
respetar para incorporar vlidamente prueba al proceso.
En el abordaje del tema de la prueba, en primer lugar, nos proponemos definir qu es la
prueba en sentido procesal, determinar aquellos principios que con especialidad la rigen y por
ltimo aludir al procedimiento probatorio con especial referencia a sus momentos. As, se
analizar lo relativo al ofrecimiento de la prueba, a la oportunidad para solicitarla y recibirla, y
a su valoracin posterior, es decir a quellos temas que constituyen el sistema general del
procedimiento probatorio; tambin analizaremos los medios objeto y elementos probatorios
para concluir con la valoracin.
Todo el enfoque se har teniendo en cuenta que nuestro sistema procesal civil propicia un
juez pasivo (espectador) en la etapa probatoria y toda la actividad es desplegada por las partes
y dems sujetos intervinientes y est dirigida a convencer al magistrado de la razn de sus
respectivas afirmaciones.
1.1. Concepto
2. DISPOSICIONES GENERALES
Por su parte, evidente es aquello obvio como por ejemplo, el efecto de la luz, la velocidad del
sonido, la luz del da favorece la visin y la oscuridad la dificulta.
Por ltimo, los hechos normales son aquellos que suceden conforme lo regula el curso de las
cosas.
Respecto de los hechos que gozan de una presuncin, es menester que se acredite la
situacin fctica de la cual la ley infiere la presuncin. Es decir, debe verificarse el presupuesto
de hecho que otorga fundamento a la presuncin. Las leyes establecen muchas hiptesis de
presunciones, por ejemplo; el art. 90 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece que: El
domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona
reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos [...]188.
La presuncin crea una ficcin legal por la cual frente a ciertas circunstancias se tiene como
cierto a un hecho. Cuando esas proposiciones no admiten prueba en contrario, se trata de
presunciones iure et iure, esto es, se trata de presunciones absolutas, en cambio las que toleran
prueba de la parte contraria se llaman presunciones relativas (iuris tantum).
Una presuncin supone el concurso de tres circunstancias: un hecho conocido, uno
desconocido y una relacin de causalidad.
Lo que queda fuera del campo de la prueba son los dos ltimos elementos, es decir, el hecho
desconocido y la relacin de causalidad.
Pero la prueba debe dirigirse a demostrar el hecho en que la presuncin se apoya189.
La presuncin, en sntesis, es una conjetura que elimina la necesidad de prueba; se
conceden por razones de poltica jurdica, algunas de ellas connaturales con la vigencia misma
del derecho y que instan al legislador a consagrar determinadas soluciones de la ndole de las
expresadas.
El derecho nacional no debe ser objeto de prueba ya que se presume conocido por quien lo
debe aplicar. Recurdese que la ley impone a los jueces la obligacin de pronunciarse
afirmativa o negativamente aun frente a la situacin de oscuridad o silencio de las leyes. Por
eso la ignorancia no sirve de excusa si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley
(art. 20, CC). Por otra parte, rige de la regla iura novit curia que desde otra perspectiva,
permite al juez no slo calificar adecuadamente el derecho aplicable a los hechos en estudio,
sino tambin modificar el cuadro de presentacin que las partes formularon en sus escritos
constitutivos, a cuyo fin obra consecuente el deber de fundar toda sentencia definitiva e
interlocutoria bajo pena de nulidad, respetando la jerarqua de las normas vigentes y el
principio de congruencia190.
Desde otro punto de vista deben conceptualizarse y distinguirse, adems, el elemento
probatorio, el rgano de prueba y el medio probatorio.
El elemento probatorio es el dato objetivo que se incorpora al proceso, capaz de producir un
conocimiento cierto o probable de los hechos invocados por las partes191. Se trata de datos que
estn fuera del proceso, es decir, pueden provenir del mundo exterior y no son un mero fruto
del conocimiento privado del juez.
El rgano de prueba es el sujeto que suministra el elemento probatorio. As, en la
testimonial el testigo, en la pericial el perito, etctera.
Los medios son las vas o caminos legalmente regulados tendientes a lograr el ingreso del
elemento de prueba en el trmite judicial.
Objetivamente, los medios de prueba se presentan como complejas regulaciones procesales
que tienen races en el derecho sustantivo; pueden ser clasificados atendiendo a su objeto, al
resultado al que conducen y al tiempo de su produccin.
En la primera distincin encontramos medios directos o indirectos, segn que su objeto se
halle constituido por el hecho mismo a probar o por uno distinto de l192. Es decir, sern directos
o indirectos segn sea el contacto que tenga el magistrado con el objeto de la prueba o, dicho de
otra manera, por la forma de conocer que tenga el juez de los hechos. As, son directos cuando el
juzgador percibe el hecho objeto de prueba sin intermediarios, por la simple percepcin de sus
sentidos; tal sucede, por ejemplo, con la prueba de reconocimiento o inspeccin ocular en la que
el juez observa, sin intermediarios, los hechos a verificar. En cambio, en los indirectos lo que
percibe el juzgador es un hecho diferente que le sirve de antecedente para deducir el hecho que
se trata de probar; es decir, el medio indirecto le suministra al juez razones a utilizar en el
juzgamiento como, por ejemplo, la prueba presuncional, la testimonial, etctera.
El segundo criterio tiene en cuenta el resultado del procedimiento probatorio; se atiende al
grado de conviccin que logra el tribunal con la informacin obtenida con la prueba. En este
sentido puede suceder que un solo medio de prueba sea capaz de lograr el convencimiento total
del juzgador; estaremos en presencia de lo que se llama prueba plena, perfecta o completa. Ella
es la que da certeza por s sola para decidir y fundar una resolucin (por ejemplo, la prueba de
confesin expresa). Pero es difcil que el juez logre fundar su sentencia con un solo medio de
prueba. Lo comn es que la conviccin se logre por varios medios que, combinados, se
complementan entre s. Estaremos en este caso en presencia de pruebas imperfectas,
incompletas o compuestas; como la terminologa lo indica, se trata de una prueba insuficiente
por s misma para crear en el espritu del juez, la persuasin de la verdad o para fundar un
juicio193.
Por ltimo, el elemento temporal es determinante en toda la actividad probatoria. La ley
determina plazos para el ofrecimiento y produccin de la prueba que vara segn el tipo de
juicio o el medio probatorio de que se trate. ste debe ser sealado por el tribunal conforme al
tipo.
El plazo de prueba es el lapso durante el cual las partes deben ofrecerla y diligenciarla; se
trata de un plazo caracterizado como comn (art. 211, CPP), esto es, que corre para todas las
partes a partir de la ltima notificacin del decreto de apertura a prueba; y, por otro lado, se
trata de un plazo fatal de conformidad a lo que prescribe el art. 49, inc. 4, del Cdigo Procesal
Civil y Comercial, esto es, fenece por el mero transcurso del tiempo, sin necesidad de acuse de
negligencia por la parte contraria.
Debe aclararse que, sin perjuicio de la fatalidad del plazo, podr diligenciarse prueba fuera
del perodo probatorio, siempre que haya sido ofrecida e instada oportunamente por quien tena
la carga procesal de hacerlo (art. 212, CPCC).
La fijacin de este plazo debe efectuarla el tribunal segn el tipo de procedimiento de que se
trate, pudiendo disponer uno menor al establecido cuando las circunstancias del caso hagan
presumir que la prueba puede diligenciarse (art. 498, CPCC).
El plazo para diligenciar la prueba puede ser ordinario o, en circunstancias especiales, a
solicitud del interesado, puede determinarse un plazo extraordinario; el primero es de cuarenta
das (arts. CPCC) y si la prueba ha de rendirse fuera de la provincia, pero dentro de la
repblica, el tribunal conceder el plazo extraordinario de hasta sesenta das (art. 499, CPCC).
Si la prueba debe rendirse en el extranjero, el plazo puede extenderse hasta los cien das
(art. CPCC).
Para la procedencia del plazo extraordinario de prueba las partes deben:
a) Solicitarlo dentro de los diez primeros das del perodo ordinario.
b) Expresar la diligencia probatoria para la cual se solicita.
c) Si se tratare de prueba testimonial, precisar el nombre y residencia de los testigos, y
acompaar el interrogatorio conforme lo dispuesto en el art. 293 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial.
d) Si la prueba ofrecida es documental, se debern expresarse los documentos con indicacin
de los archivos o registros donde se encuentren.
El cmputo para el plazo extraordinario se har desde el momento en que empiece a correr
el ordinario y, si es admitido, este ltimo se considerar prorrogado hasta el vencimiento de
aqul (art. 504, CPCC).
Los principios procesales son aquellas reglas mnimas a las que debe sujetarse un proceso
judicial para constituir un debido proceso, de conformidad con las exigencias de nuestra
Constitucin Nacional, cuyo art. 18 dispone: Es inviolable la defensa en juicio de la persona y
de sus derechos194.
Dicho de otra manera, son los presupuestos polticos que determinan la existencia funcional
de un ordenamiento jurdico. Ellos mediatizan las garantas constitucionales y cada uno de
stos encuentra entroncamiento directo con una norma fundamental195.
As, acertadamente se ha expresado que en un proceso judicial, el juez podr tener o no
facultades para investigar, iniciativa probatoria o mayores o menores poderes; pero en todos los
casos se debern respetar los principios que garantizan el debido proceso. Es que a pesar de las
diferencias de los distintos sistemas judiciales, la institucin de la prueba judicial presenta
unidad en lo referido a sus lineamientos generales y principios que la organizan196.
En esta tarea los autores han enunciado los principios o reglas que se refieren
especficamente a la actividad probatoria y que tienen relacin directa con su introduccin,
admisin, conducencia, recepcin y valoracin.
La actividad probatoria es de importancia para el logro de los fines del proceso judicial. Por
ello es indispensable garantizar la libertad a fin de que las partes puedan producir todas las
pruebas que creyeran convenir a sus pretensiones.
El principio de libertad de la prueba se formula de la siguiente manera: Todo objeto de
prueba puede ser introducido al proceso y puede serlo por cualquier medio197. De ello se infiere
que el tema presenta dos perspectivas: libertad de medios y libertad de objeto. Por ltimo, debe
sealarse que este principio rige tambin cuando el juez procede a la valoracin de la prueba.
En este sentido el concepto es entendido como disponibilidad para la meritacin y ha sido
justificado diciendo: [...] encomendar a un hombre la tremenda misin de juzgar y decirle
despus cmo debe juzgar, parece una paradoja o un sarcasmo; no es mecanizarlo o
automatizarlo; es algo peor: es deshumanizarlo198.
El objeto de la prueba en el proceso civil son los hechos alegados por las partes que resumen
las pretensiones de cada una de ellas.
La libertad del objeto, segn el sistema que se adopte; puede ser concedida en forma ms
amplia o ms limitada; tambin puede ser objeto de dimensiones ms o menos acotadas,
dependiendo de lo que en tal sentido disponga cada ordenamiento legal.
En su mayor amplitud significa que las partes pueden producir prueba sobre todos los
hechos aunque no hayan sido alegados por ellas en sus escritos de postulaciones. Es el rgimen
adoptado por el art. 200 del Cdigo Procesal Civil que expresa: Los interesados podrn
producir prueba sobre todos los hechos que creyeran convenientes a su derecho, hayan sido o no
alegados.
Pero debe sealarse que el art. 201 limita relativamente la extensin de este precepto
diciendo: La prueba del actor o del demandado ser ineficaz si versare la del primero, sobre
hechos que impliquen cambios de la accin entablada, y la del segundo sobre excepciones no
deducidas en la contestacin.
Por ltimo, a fin de completar el panorama de nuestro rgimen legal, debe sealarse que la
segunda parte del art. 199 expresa: [...] en ningn caso se negar la apertura a prueba o el
despacho de las diligencias probatorias, salvo que estuviesen prohibidas por la ley, o por su
naturaleza fueren manifiestamente inadmisibles o imposibles de producir.
Como se ve, las facultades que concede el ordenamiento legal cordobs al rgano judicial,
relativas a la inadmisibilidad, son pocas. Recurdese que la admisibilidad es un trmino
estrictamente procesal y que se refiere al control de las formalidades establecidas en la ley para
la introduccin de la prueba en la causa.
La prueba en el sistema del Cdigo Procesal Civil deber ser admitida por el tribunal,
siempre y cuando rena los requisitos formales, es decir debe ser propuesta por el sujeto
legitimado al efecto y en las condiciones de tiempo y modo establecido en la ley.
Debe recordarse en este punto la distincin entre el concepto de admisibilidad, como
facultad concedida al juez en oportunidad del ofrecimiento, de la eficacia de la prueba. La
eficacia es un concepto vinculado del derecho sustancial y que supone un juicio de mrito sobre
el valor convictivo de la prueba (relevancia); esta valoracin es efectuada por el tribunal en
oportunidad del dictado de la sentencia, conforme a las reglas del sano razonamiento jurdico.
Para una mejor comprensin del tema de la libertad de objeto, debe sealarse que la
proposicin del material probatorio y su admisin por el tribunal, ha sido tradicionalmente
tratada en base a estos dos grandes sistemas: el de libertad probatoria aludida en el punto 3.1
y el de precalificacin de la prueba. Estos sistemas han sido resuelto en forma diferente en los
ordenamientos legales; en general ninguno toma posicin en forma absoluta o pura, sino en
general de manera combinada.
La libertad probatoria significa que los sujetos procesales pueden producir prueba sobre
cualquier hecho. Su manifestacin extrema autoriza la prueba de cualquier hecho aunque no
ha sido alegado. Es decir, no limita el ofrecimiento a los hechos discutidos por las partes en los
escritos del pleito y que de alguna manera puedan influir en la decisin del proceso.
ste es el sistema que en lneas generales adopta nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial
y que ha sido relacionado supra; el sistema es objeto de crticas, siendo la ms aducida que
redunda en demora en el trmite judicial por la produccin de prueba super abundante,
inconducente, superflua o carente de utilidad.
El sistema de precalificacin de la prueba concede al juez la facultad de evaluar ab initio la
pertinencia de la prueba, disponiendo su no ingreso a la litis cuando la considere inconducente,
intil o desvinculada del objeto del proceso.
El Cdigo Procesal de la Nacin, en su art. 364, otorga al juez facultades para precalificar la
pertinencia de la prueba, expresando: No podran producirse pruebas sino sobre hechos que
hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos. No sern admitidas las que
fueron manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias. Este sistema
tambin ha sido objeto de crticas por considerarse peligroso, ya que podra conducir a una
decisin arbitraria que vulnere el principio de inviolabilidad de la defensa en juicio.
Por ello, como forma de solucin, algn sector de la doctrina sugiere adoptar una institucin
del derecho cannico, denominada frmula de dudas. La frmula de dudas es un arbitrio
procesal de los canonistas para centrar el objeto de la litis y as determinar con precisin los
puntos de controversia. En el proceso cannico se dispone que en las causas difciles [...] las
partes han de ser convocadas por el juez, para concordar la duda o las dudas a las que se ha de
dar respuesta en la sentencia199.
Como los sistemas tradicionales presentan puntos vulnerables, modernamente se propician
sistemas mixtos en el que, a travs de instituciones idneas, se otorgan al juez facultades de
inadmisin, as sucede con la audiencia preliminar a la que aludiremos ms ampliamente en el
ltimo punto de esta unidad.
Se trata de un sistema intermedio de preadecuacin discrecional que otorga al juez
facultades para inadmitir la prueba que no se refiera a hechos fijados con antelacin como
objeto de prueba o cuando fueren impertinentes o inconducentes en diversas secciones cada uno
de ellos. A tal efecto, se propone la fijacin de una audiencia en la que el juez, en colaboracin
con las partes, fija el objeto de prueba.
Esta regla encuentra fundamento en la garanta constitucional de igualdad ante la ley (art.
16, CN).
La igualdad significa, por una parte, el derecho de actor y demandado de alegar, esgrimir y
formular argumentaciones en defensa de sus derechos en idnticas condiciones y por otra la
posibilidad de acreditar sus pretensiones. En tal sentido deben garantizarse idnticas
oportunidades al actor y al demandado para ofrecer y diligenciar las pruebas.
As, la regla de la igualdad implica que la parte contra quin se opone una prueba debe
gozar de oportunidad procesal para conocerla, controlarla y discutirla, incluyendo en esto el
ejercicio de su derecho a contraprobar.
Devis ECHANDA formula este principio de la siguiente manera: la parte contra quien se
opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla. Tambin
comprende el derecho de contraprobar200.
La inmediacin puede ser definida como el contacto directo entre juez, partes y rgano de
prueba. La vigencia de este principio en nuestro rgimen procesal civil es prcticamente nula
ya que, conforme al sistema dispositivo formal y escrito adoptado, toda la actividad se realiza
en forma escrita.
En efecto, en el sistema procesal cordobs las pruebas son ofrecidas en escritos que se
encabezan con la leyenda ofrece prueba; tambin su diligenciamiento se realiza de esta forma,
librando oficios o designando audiencias para su recepcin.
En tal sentido es tan desesperadamente escrito nuestro sistema que an las pruebas de
declaracin de partes o terceros se recepcionan en forma verbal y actuada; ello significa que
tanto las preguntas como las contestaciones se formulan por escrito y se plasman textualmente
o con la mayor fidelidad posible en actas judiciales que son conocidas (ledas) por el juez por
regla general en oportunidad del dictado de la sentencia. Como se advierte, en esta forma de
recepcin, sin vigencia de inmediacin se debilita el valor de medios de prueba trascendentes
para la suerte del proceso; como lo son la confesional y testimonial.
El principio de inmediacin es ms propio del trmite oral que se utiliza en materia penal,
laboral o familiar en el que la ley prev oportunidades procesales en las que se impone el
contacto directo entre los sujetos procesales. Tal sucede, por ejemplo, en la audiencia de vista
de causa o debate que se realiza en presencia del juez y con asistencia de las partes, sus
representantes y rganos de prueba (testigos, peritos, intrpretes).
La tendencia actual es extender oralidad al proceso civil de forma tal que se permita el
contacto entre los protagonistas del trmite y la apreciacin directa de la prueba.
Imponer la vigencia de la inmediacin, aunque slo sea en algunos actos del proceso, significa
que el juez podr observar sin intermediarios la conducta de las partes en el transcurso del
debate probatorio, podr percibir la forma de declaracin de testigos y tendr una vvida
imagen de lo acontecido para efectuar una apreciacin correcta de todos los elementos de juicio.
La inmediacin permite tambin que el juez desempee un papel activo en la recepcin de la
prueba, y a tal fin las leyes procesales otorgan al tribunal las facultades necesarias para que
cumplan con este rol protagnico. Por estos motivos el maestro CARNELUTTI ha afirmado que
[...] la prueba es tanto ms segura cuanto ms prxima a los sentidos del juez se halle el hecho
a probar202.
La preclusin de la prueba se relaciona con los principios impuestos sobre la carga de sta y
la imposicin legal de plazos fatales para su ofrecimiento y produccin.
El sistema del Cdigo Procesal Civil y Comercial impone a la parte interesada la obligacin
de suministrarla en la etapa pertinente del proceso y dentro del plazo sealado al efecto.
La regla de la preclusin significa, para actor o demandado, la prdida de la oportunidad
para ejecutar un acto probatorio, por haber caducado el plazo de tiempo previsto en la ley
procesal para realizarlo.
4. PROCEDIMIENTO PROBATORIO
La etapa introductoria comprende los actos procesales que cumplen actor y demandado y
persiguen el ingreso definitivo en l de todos los elementos.
La etapa probatoria se inicia con el decreto de apertura a prueba y actor o demandado
tienen la carga de ofrecer las que estimen necesarias para la acreditacin de sus pretensiones.
El ofrecimiento de prueba es un anuncio de carcter formal efectuado por las partes; el juez
deber efectuar un juicio formal sobre ella y podr admitirla o, inadmitirla; en el primer
sentido ordenar, adems, el diligenciamiento que asumir diversas formas segn sea el medio
de que se trate; as, se ordenar el libramiento de oficio si se trata de prueba informativa, se
designarn audiencias para la recepcin de confesional o testimonial, etctera.
Este anlisis de admisibilidad que realiza el rgano jurisdiccional es estrictamente formal;
es decir, si las pruebas fueron ofrecidas por quien estaba legitimado para ello, en tiempo
oportuno y con las formalidades que establece la ley. En tal sentido el rgano jurisdiccional
tiene facultades para rechazar in limine las peticiones formuladas en forma extempornea o sin
las formalidades impuestas al efecto. Por ejemplo, que se hayan determinado los puntos de
pericia junto con el ofrecimiento de ese medio de prueba (art. 260, CPCC); que se haya
acompaado el pliego para la absolucin de posiciones (art. 220, CPCC).
El ofrecimiento de prueba se presenta como un anuncio de carcter formal (conmnmente
bajo el ttulo Ofrece prueba u otro semejante), realizado por las partes en un escrito; no existe
a tal efecto frmula estricta, siendo suficiente que surja claramente lo que se pretende de los
medios, que se estn proponiendo para acreditar o desacreditar los hechos que ingresan al
proceso.
5. CARGA DE LA PRUEBA
6. LA AUDIENCIA PRELIMINAR228
Vinculado al tema de la prueba y con miras a exponer las tendencias modernas que imponen
la oralidad en el proceso civil debemos referirnos a una institucin trascendente: la audiencia
preliminar.
La audiencia preliminar ha tenido favorable acogida en la doctrina y proyectos legislativos;
sin embargo, su prctica es poco frecuente ya que, en la mayora de los casos, los intentos no
lograron su aprobacin. Por lo tanto, su xito ha sido experimentado limitadamente229.
El sentido de la voz preliminar pareciera indicar que se trata de una actividad a realizarse
con anterioridad al proceso o previa a la contestacin de la demanda, reconvencin o produccin
de las pruebas.
Conforme la expresin de BARRIOS DE ANGELIS la expansin de la audiencia preliminar es
uno de los fenmenos procesales de mayor importancia del siglo230. La doctrina ms autorizada
le ha atribuido al instituto el mrito de ser un acelerador y saneador de los procedimientos.
Ella permite la resolucin de los litigios con menor dispendio de tiempo. La audiencia se
objetiva en los diferentes ordenamientos procesales bajo un denominador comn y con algunas
particularidades.
Por su naturaleza netamente procedimental se la identifica como despacho saneador,
audiencia de saneamiento, de fijacin de hechos litigiosos, de predeterminacin material o de
precalificacin de la prueba, etctera.
Por ello, siempre se advierten en su trmite elementos que coinciden bsicamente.
La audiencia preliminar constituye una forma de resolver in limine el conflicto planteado, lo
cual redunda en la contraccin de los tiempos y costos que genera un proceso. A la vez permite
sanear el trmite cumplido, evitndose las nulidades que pudieren ocasionar.
Su eficacia supone el efectivo ejercicio de los poderes del juez en este acto preliminar para el
mejor encauzamiento del litigio, mediante la fijacin de los puntos en controversia que sirven
para mitigar la arbitrariedad en la precalificacin de la prueba y, eventualmente, fijar las
pautas para la aplicacin de las teoras de las cargas dinmicas.
La audiencia preliminar es una institucin multifactica, pues compendia distintas
actividades y se verifica en ella la interaccin de diversos principios procesales.
Por lo tanto, podemos conceptualizarla como un instituto mediante el cual se procura
conciliar a las partes, determinar lo que ser objeto de prueba en relacin con los hechos
controvertidos y sanear la apertura del proceso, esto es, depurar el contenido de la litis. Se
trata de un instrumento oral, concentrado con inmediacin y rasgos inquisitivos231.
Varios objetivos se manifiestan interactuando en su desarrollo, tales como: economa
procesal de trmite y costos, inmediacin y saneamiento.
La economa se manifiesta en su tradicional concepcin de la aplicacin de un criterio
utilitario en la realizacin emprica del proceso, con el menor desgaste posible en la actividad
jurisdiccional y costo232. En efecto, con esta audiencia se evita la prolongacin del tiempo en los
juicios y se verifica, tambin, como corolario del anteriormente nominado, que es el de
concentracin de la actividad procesal, por esto que se renen en ella mltiples actividades.
El objetivo de saneamiento tambin es consagrado en su formulacin, pues a travs de su
vigencia se pretende erradicar, en esta oportunidad, toda la actividad irregular o entorpecedora
del trmite. Permite eliminar las circunstancias obturantes que acechan la vida del proceso,
con el censurable resultado de ocultamiento de la verdad jurdica objetiva.
La inmediacin tambin es insita a la audiencia preliminar para que pueda cumplir con sus
fines. Se requiere la asistencia personal del juez y de las partes. El juzgador desempear un
papel de activo director, invitando a los contendientes a conciliar, y pilotear el desarrollo de la
audiencia en orden a los fines propuestos.
La audiencia preliminar es una institucin oralizada en la que debe asegurarse la vigencia
efectiva del principio de inmediacin, o sea la relacin directa entre las partes y el juez bajo la
regla de autoridad para el saneamiento y la de la concentracin de las diversas actividades
procesales en ese acto.
Los orgenes de este instituto se reconocen desde hace tiempo y sus lineamientos se
mantienen en grandes rasgos y con algunas variantes en los ltimos ordenamientos procesales.
Captulo IX
1. PRUEBA CONFESIONAL
1.1. Concepto
Entre los medios de prueba enumerados al tratar de la prueba en general figura, en primer
trmino, por su jerarqua y valor conceptual y probatorio, la prueba confesional, que no es sino
la declaracin extrada o formulada en juicio por alguna de las partes intervinientes en el
proceso, sea actor o demandado, sobre la verdad de un hecho que se le atribuye o es de su
conocimiento personal.
Se ha considerado a la confesin judicial como una de las pruebas ms concluyentes y
completas, porque entraa la propia declaracin del litigante, su expresin concreta y directa
sobre el derecho debatido y su situacin jurdico procesal en la litis.
1.2. Caracteres
Del concepto brevemente enunciado podremos extraer con facilidad sus caracteres:
a) Es una declaracin emanada de una de las partes del proceso; si no reviste este carcter
de parte la declaracin podr tener otro aspecto u otra relevancia pero no ser confesional; se
tratar de una declaracin testimonial o de un informe pericial, pero si no emana de parte, no
asume esa validez probatoria ni ese carcter. Debemos recordar que los terceros intervinientes,
de conformidad a las previsiones de los arts. 431 y siguientes del Cdigo Procesal Civil y
Comercial, estn equiparados a las partes en el proceso y por tanto pueden confesar.
b) Tiene que ser vertida en juicio; si la confesin la realiza la parte fuera del proceso, podr
servir como conocimiento indirecto de un testigo (por ejemplo, que manifieste al tribunal: s, o
decir al demandado que deba la suma reclamada pero que no la abonaba por mero capricho
[...]). Esa declaracin, y segn el testigo que la emita, podr ser valorada por el juzgador con el
resto de las pruebas rendidas, pero no es una confesional porque no est vertida en el proceso
(art. 217, CPCC). Puede ocurrir que la parte haya confesado los hechos en otro u otros juicios,
hechos que interesan probar en este juicio, y esa declaracin ha quedado asentada en los
escritos, audiencias o actas. Evidentemente que esas declaraciones van a tener para el juzgador
una fuerza convictiva importante, pero no es tcnicamente una prueba confesional, porque no
est vertida en el proceso donde se la quiere hacer valer. Ese dicho forneo tiene gran valor
pero como prueba instrumental, pues ha quedado consagrado documentalmente. No ha sido
regulada en nuestro proceso la prueba trasladada, es decir, la prueba rendida en un proceso
judicial para ser utilizada con fines probatorios en otro juicio diferente.
c) Es una declaracin extrada o expresada libremente. Extrada por cuanto se puede exigir
que la parte preste declaracin jurada sobre hechos que hacen a la litis, acto procesal que toma
el nombre de absolucin de posiciones y que por su importancia ser motivo de especial
tratamiento ut infra. El otro tipo de confesional es la libremente expresada, como dijramos, o
confesional espontnea, segn la cual la parte reconoce los hechos que sustentan el derecho
invocado por la otra parte en la litis, o la situacin de hecho invocada por la contraria,
facilitando de este modo la solucin del litigio.
La absolucin slo tiene lugar en la audiencia respectiva que se fija al efecto. En cambio, la
confesional espontnea puede hacerse en cualquier oportunidad del pleito, en las audiencias y
en los escritos. Es por ello que as lo establece nuestro Cdigo en sus arts. 217 y 218, y es por
ello tambin que es admisible en cualquier estado de la causa, y por consiguiente fuera del
plazo de prueba (art. 218, primera parte, CPCC).
Siendo una declaracin que se presta contra s mismo tiene gran relevancia para el
juzgador, por cuanto si se confiesa la deuda, si se reconocen los hechos, si se da razn a la
contraparte, tiene el magistrado que meritarla en su verdadero valor y alcance jurdico, salvo
en ciertos asuntos en que pueda haber connivencia de partes o asuntos en donde est
involucrado en orden pblico o cuestiones no disponibles por las partes (por ejemplo, en juicios
de divorcio y, en general, todo asunto atinente al estado de las personas).
Ya expresamos que la confesional debe ser prestada por una parte en juicio, siempre que
tenga capacidad para actuar personalmente; en caso contrario lo harn sus representantes
legales dentro de los lmites de sus facultades, el padre por el hijo, el curador por el insano, el
socio o el gerente autorizado de una sociedad por la persona jurdica, etctera. En caso de que
sea parte la provincia o alguna de sus entidades, la absolucin se suple por los informes
respectivos que se requerirn al efecto, bajo apercibimiento de darlas por confesas (art. 240,
CPCC).
El objeto, la materia que puede ser objeto de la confesin, son los hechos, pero los hechos
personales del confesante, como as tambin los que puedan ser de su conocimiento personal
(art. 221, CPCC); sin duda que debe tratarse de hechos controvertidos en el litigio, presunta o
decididamente desfavorables al confesante, verosmiles, lcitos y que tengan conexin o lgica
relacin con el debate, pero lo que interesa remarcar es que la confesin versa sobre hechos
personales o de conocimiento personal del absolvente. Es por ello que la absolucin de
posiciones se realiza a tenor de las posiciones respectivas que normalmente se enuncian as:
para que jure como es cierto el absolvente que el precio estipulado era de tantos pesos [...].
1.4. Clasificacin
Hemos sostenido siempre que cada clasificacin que se realice es siempre parcial, tiene una
exclusiva finalidad docente y vara segn los criterios que se utilicen para realizarla.
La prueba confesional puede ofrecer diversos aspectos segn se trate de su origen, del lugar
donde se presta, del modo de prestarla, de la forma de exteriorizarla, de su contenido y de sus
efectos.
Por su origen ya hemos dicho que puede ser espontnea o provocada; por el lugar o sitio
donde se ha exteriorizado, en judicial o extrajudicial, y tambin ya la hemos valorizado en su
carcter y jerarqua.
Por el modo, se dice que la confesional es expresa o tcita. En esta distincin estimamos se
desliza un error de concepto. Sin duda alguna que la confesional espontnea es expresa, pero la
absolucin de posiciones no es expresa, simplemente es efectivizada. Lo que en realidad se
quiere distinguir es la confesional vertida de la confesional ficta (ficta conffesio), vale decir, la
confesional que surge de la aplicacin del apercibimiento que autoriza la ley; en nuestro Cdigo
est expresamente regulado por el art. 225 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
La confesional expresa es, pues, la confesional prestada efectivamente por la parte, sea
voluntaria o provocada, y la tcita no es sino la confesin ficta, que resulta de la
incomparecencia del absolvente a la audiencia designada para absolver posiciones o cuando
adopta posturas reticentes dando respuestas evasivas o se niega a declarar. Esto es lo que mal
se denomina confesional tcita.
Por la forma, puede ser verbal o escrita. Verbal es la vertida en la audiencia que en nuestro
procedimiento es verbal y actuada, significando esto que todo debe constar en el acta que se
labra en la audiencia y escrita, significa, en cualquier oportunidad y en cualquier escrito que
presente el confesante en el pleito.
Por su contenido podemos distinguir la confesional en simple, calificada, o compleja o
compuesta. Esto tiene singular importancia para situar a las partes en su veracidad en el
proceso y lo explicaremos prcticamente.
Es simple cuando se contesta la posicin y nada se acota; por ejemplo: jure como es cierto
que Ud. usa faros deslumbrantes en su coche. La contestacin es cierto o no es cierto es
simple, porque nada se agrega a la contestacin ni nada se replica. Formularemos la misma
posicin y el absolvente responde: no es cierto, y bien sabe Ud. que no es cierto porque as lo
estableci el peritaje (contestacin simple y calificada). Continuemos con otro ejemplo: jure
como es cierto que Ud. dej pasar el da para efectuar el pago de la obligacin adeudada. El
absolvente responde: no es cierto, porque no haba tal obligacin, la que ya fue pagada en su
oportunidad y por el contrario Ud. debe devolverme un saldo de intereses. Es una contestacin
compuesta o compleja y calificada, porque no slo se contesta con fundamentacin a la posicin,
sino que se alega un hecho extintivo de la pretensin que se reclama. En esto reside la
diferencia, pues cuando se alega un hecho extintivo, modificativo o impeditivo de la relacin
sustancial que vincula a las partes, la contestacin es compleja o compuesta, y en este caso
calificada.
ste es un tema tratado con poca claridad en las distintas regulaciones procesales, y muy
discutido por los autores y los distintos sistemas que auspician la teortica de esos estatutos.
Ms comprensivo del problema sera titularlo alcance de la confesin, pues es la
interpretacin de su contenido. Se dice que es divisible cuando pueden separarse en ella las
circunstancias favorables y desfavorables para el confesante.
Como principio general decimos que la confesin es indivisible, salvo las excepciones
establecidas en la ley, y en caso de duda deber interpretarse en favor de quien la hace.
Nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial provincial trata del asunto en sus arts. 237 y
238, pero debemos reconocer que es poco claro. En este sentido, est mejor tratado en el Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
Para algunos la indivisibilidad significa que no puede ser tomada la confesin consumada,
en porciones o fragmentos, aceptando la favorable y desechando la desfavorable. Por lo tanto, se
inclinan por el dicho compacto, absolutamente indivisible. Para otros, la confesin es divisible
cuando por ella vale decir el reconocimiento efectuado de un hecho o por supuesto de varios
hechos, puede invocarse como prueba fehaciente, sin tomar en consideracin las circunstancias
que el confesante arguya o afirme a su favor. El ejemplo siempre aclara los conceptos y en
consecuencia formularemos esta posicin: jure como es cierto que la colisin que motiva esta
demanda de reparacin de daos tuvo lugar el 6 de marzo prximo pasado. El absolvente
responde: es cierto, pero toda la culpa la tuvo Ud., o es cierto, pero Ud. debe dejarme de
molestar y entenderse directamente con mi compaa de seguros.
Qu inconveniente hay, preguntamos, para extraer un hecho reconocido como cierto el
da del choque de los dems aditamentos? A nuestro juicio, ninguno. La confesin es
perfectamente divisible. Ahora bien, y en esto estriban muchas de las discusiones y los
sistemas; con esta contestacin el actor, en este caso, no ha probado la culpabilidad del
demandado, y tendr que hacerlo por otros medios.
Enunciemos por lo tanto una primera conclusin: que cuando la contestacin es simple, sin
duda alguna, la confesin es indivisible, porque no hay alternativa, o lo es por s o lo es por no.
De modo que el problema de la divisibilidad se plantea en las contestaciones calificadas,
compuestas o complejas.
Pongamos otro ejemplo: jure como es cierto que Ud. recibi la suma de ochenta mil pesos,
que le facilit el actor (est preguntando el abogado apoderado). Contestacin: es cierto, pero
no tengo ninguna obligacin de devolvrselos, pues fue una donacin, y as consta en el recibo
que se me exhibe. Otra: jure como es cierto que Ud. debe quinientos pesos por la mercadera
suministrada. Contestacin: no es cierto, porque no era ese el precio estipulado.
En estos ejemplos, qu saldo favorable puede haber para el actor? Aqu la confesional es
indivisible, es decir que no hay elementos propicios para el fin que se persigue.
ste es el criterio hispano. CARAVANTES nos dice en este sentido que la confesin calificada
puede ser dividua o individua: cuando la circunstancia que alega o agrega el litigante para
restringir la intencin de su contrario puede separarse del hecho que modifica, y sobre el cual
recae la pregunta, la confesin es dividua o divisible; si la circunstancia aadida no puede
separarse del hecho preguntado, es individua o indivisible.
Vale decir que si la calificacin en la respuesta no esclarece el hecho motivo de la situacin,
no se puede dividir, tomando elementos ponderables y desechando otros. Existen infinidad de
ejemplos y abundante jurisprudencia, pero a la postre el magistrado, en su anlisis, extraer
sus conclusiones en este sentido.
Otros sistemas, como dijramos, no admiten irremisiblemente la divisibilidad de la
confesin. As, para la doctrina italiana la confesin es siempre indivisible por expresa
disposicin de la ley (art. 1360). Vale decir que en cuanto el confesante agrega a su contestacin
elementos que modifican la figura jurdica que se pretende probar, aunque haya confesado
ciertos hechos, la contraria deber proceder a la prueba del hecho constitutivo como si no
hubiera confesin.
Hemos visto que en cualquier oportunidad del pleito es factible la confesional, pero la
confesional provocada lo es desde luego de contestada la demanda hasta el llamamiento de
autos para definitiva (art. 218, primera parte, CPCC).
Estas oportunidades se fijan por cuanto, de acuerdo a lo que el demandado haya contestado
en la demanda, en la que puede reconocer todos o ciertos hechos, el actor ajustar su modus
operandi, ya que, a partir de la oposicin del demandado, habr en la causa hechos
controvertidos sobre los cuales ofrecer y diligenciar prueba.
En cuanto a la ltima etapa, las partes analizarn todos los elementos habidos en el pleito,
incluso lo expuesto en los alegatos y, en tal caso, la absolucin de posiciones sirve para
esclarecer o como elemento comparativo de otras pruebas.
Evidentemente que quienes pueden pedir la absolucin de su contraria son las partes, como
son stas las que deben absolverlas; en algunos casos el tercero puede pedir la absolucin de
posiciones de las partes; si es intervencin simple, la de su contrario y si es excluyente la de
ambas partes.
Tambin el juez puede ordenar de oficio la prueba confesional como medida para mejor
proveer, tema que por su inters trataremos al final.
Los que pueden absolver posiciones, hemos dicho, son las partes, pero si son incapaces lo
harn por ellos sus representantes (arts. 218 y 219, CPCC).
En cuanto al cedente, por ejemplo, ste debe absolver posiciones si es parte. As, si la cesin
fue hecha antes del pleito el cedente no es parte; si lo fue en el pleito y el cesionario es
admitido, entonces se ha producido la sustitucin procesal y, en tal caso, el cesionario es la
parte.
Los fallidos slo pueden absolver posiciones en las acciones personalsimas, pero no cuando
la absolucin de posiciones pueda perjudicar a la masa de acreedores y s cuando la beneficia.
El mandatario puede absolver posiciones si el mandato lo permite. Nuestro Cdigo no lo
prohbe, pero no es explcito en el sentido de que si el mandatario puede o no asumir esta
representacin tan personal. Nosotros entendemos que s, y el juez analizar esta circunstancia
en la medida de lo lgico.
Respecto de los funcionarios pblicos, ya adelantamos que declararn por informes, pero los
gerentes o representantes de sociedades lo harn personalmente de acuerdo a la representacin
que invistan.
Las posiciones se absuelven por el confesante a tenor de un pliego escrito que se debe
presentar al pedirse u ofrecerse la prueba confesional, bajo condicin de admisibilidad de la
prueba.
Ya dijimos que las posiciones deben versar sobre hechos personales o de conocimiento
personal del absolvente, y deben ser formuladas en sentido afirmativo.
El absolvente debe ser notificado con la debida antelacin, que en la prctica se estima en
tres das, no obstante la disposicin atinente del Cdigo (art. 222), y lo ser en su domicilio real.
Claro est que si la parte ha comparecido a juicio directamente o por su apoderado deber
practicarse la notificacin al patrocinante y/o apoderado al domicilio procesal constituido y al
absolvente en su domicilio real.
Tambin adelantamos lo que ocurre si el absolvente no concurre a la audiencia o se niega a
contestar o responde evasivamente (art. 230), pero la incomparecencia no conjuga el
apercibimiento si el absolvente ha sido citado por edictos para absolver posiciones, pues falta la
noticia consumativa del conocimiento.
Los abogados, por supuesto, pueden asistir a la audiencia de absolucin de posiciones, pero
deben guardar silencio, salvo para dirigir nuevas posiciones por medio del juez.
Por ltimo, cabe destacar que la confesin hace plena prueba contra el confesante, a menos
que se pruebe que su dicho ha sido el resultado de un error (art. 236). Esto significa que nos
encontramos frente a una prueba legal o tasada, de la cual el juzgador no puede apartarse,
porque el valor convictivo est sealado de antemano por la ley.
Los cdigos procesales argentinos han incorporado, acertadamente por cierto, una serie de
normas denominadas medidas para mejor proveer, por las que se faculta al juez a procurarse,
por s mismo, medios de informacin que contribuyan a formarle una conviccin acerca de los
hechos relacionados con el juicio.
As, con escasas diferencias, los cdigos de la Nacin y de la Provincia de Crdoba
establecen: Una vez concluida la causa, los tribunales podrn, para mejor proveer: [...] 2)
Interrogar a cualquiera de las partes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestin [...]
(art. 325, CPCC).
De acuerdo con el texto y el espritu del artculo citado precedentemente, es indudable que
es una facultad acordada al juez, pero de acuerdo a la jurisprudencia, ceida al dispositivo
legal, debe considerarse de carcter taxativo, criterio correcto por cuanto son tan delicadas las
situaciones que pueden suscitar el uso inconveniente o innecesario de esta atribucin, por lo
que algunos autores, entre ellos ESCRICHE y MORTARA, no han vacilado en negar tal facultad, y
otros recomiendan que su ejercicio sea cauteloso para evitar los riesgos propios de su empleo.
1.8. Oportunidad
Segn el art. 325 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, la oportunidad para ejercitar esta
facultad es cuando la causa est conclusa, es decir, inmediatamente antes de dictar sentencia.
En esta situacin, al estudiar el juez el expediente para preparar el fallo puede ocurrir que
le parezca indispensable alguna prueba complementaria que aclare los hechos cuestionados.
1.9. Objeto
El severo cuidado que debe prevalecer en el obrar del juez en este sentido se acenta
marcadamente si dispone hacer uso de la facultad enunciada en el art. 325, inc. 2, del Cdigo
Procesal Civil y Comercial.
Intil sera destacar la importancia que reviste en un litigio la prueba confesional; ella
puede dar solucin al conflicto, pues el reconocimiento de los hechos alegados que fundamenten
un derecho resuelve la cuestin planteada.
De este modo, importa suma gravedad el ser ordenada de oficio por un tribunal, por cuanto
de esa manera se hace difcil mantener la equidistancia entre las partes.
Tan delicada es una medida de esta naturaleza que no vacilamos en adelantar que en
ningn caso debera decretarse de oficio una confesional. Parecer avanzada e intransigente
nuestra posicin tan adversa a la norma que comentamos, pero estimamos, segn enseguida
intentaremos demostrar, que una prueba confesional ordenada de oficio de algn modo quiebra
la imparcialidad judicial.
Para ello debemos analizar aspectos diversos de la cuestin:
a) Inapelabilidad de la medida: la situacin de las partes ante el provedo que ordena la
recepcin de la prueba es totalmente pasiva; ningn recurso cabe contra l, ni de apelacin ni
de reposicin, pues, segn la interpretacin de la ley consolidada por la jurisprudencia, el juez
obra en ejercicio de una facultad; ni siquiera cabe una advertencia por su actitud, pues puede
significar una ofensa de su investidura.
Las partes deben acatar la resolucin aun cuando les sea lesiva y aceptar la decisin
haciendo fe en la lealtad de criterio con que se ha dictado.
b) Carcter de esta confesional: un punto importante a resolver, aunque parezca sutil, es si
la prueba ordenada por el juez es una confesin o una absolucin de posiciones. Qu diferencia
existe?
La confesin puede hacerse en cualquier etapa procesal y en cualquier escrito del pleito, al
decir de MATTIROLO; puede ser expresa o deslizarse inconsciente o veladamente, circunstancia
que har valer el litigante para afirmar su derecho. En cambio, la absolucin de posiciones es
una confesin impuesta por el requerimiento judicial de una de las partes, y supone un pliego
de posiciones presentado antes de la recepcin de la prueba.
c) Confeccin del pliego: ordenada la prueba oficiosamente por el juez, es ste el que tiene
que proponer las preguntas (no formula posiciones el tribunal), por escrito o verbalmente, sin
ninguna intervencin de las partes.
Es necesario que el juez formule previamente el interrogatorio para la prueba ordenada?
Creemos que no, aunque puede hacerlo. Prcticamente el juez puede preguntar con toda
amplitud, sin ninguna restriccin, pero creemos, de acuerdo con ALSINA, que de formularse el
pliego no puede tener las caractersticas comunes de la confesin entre partes, sino que debe
emplearse la forma interrogativa, y no la afirmativa.
La prolijidad con que el juez haga la indagacin puede ofrecerle ms informaciones, pero
entraa el peligro de comprometer su imparcialidad, exponindolo a prejuzgar.
d) Prueba no producida en el juicio: puede ocurrir que las partes no hayan utilizado la
prueba de posiciones por negligencia, o por estimar suficientes las dems aportadas, o por
considerarlas de resultado incierto. Puede el juez suplir tal omisin? Con sobrado motivo la
jurisprudencia lo veda. Es evidente que el juez debe llamarse a la reflexin antes de
incursionar en un campo tan ntimo del inters de las partes.
e) Ampliacin de la prueba de posiciones: pero aun sera, a nuestro juicio, que el juez
ordenara la ampliacin de una confesional ya recibida.
La ineficacia con que se produce una prueba importa una desventaja para la parte que la ha
propuesto, y a su vez una ventaja para la parte contraria; tanto una como otra son el fruto de la
diligencia y pericia con que se haya tramitado el juicio, y la decisin del juez que ordena una
prueba tendiente a subsanar deficiencias de la producida importara alterar una situacin que
los litigantes se han creado actuando de acuerdo con la ley.
f) Consecuencias de la incomparecencia del absolvente o de su negativa a absolver posiciones:
es aplicable la norma legal de que el juez puede considerar confeso al citado o absolvente?
ALSINA, al tratar el asunto, expresa que la confesional decretada de oficio debe versar sobre
hechos articulados y que tengan influencia en la solucin de la cuestin, y que si se trata de
hechos no articulados, el citado podr negarse a contestar las posiciones y el juez apreciar
esa negativa al dictar sentencia.
Nosotros consideramos que esa norma es inaplicable porque es palmario que la ley estatuye
en vista de la prueba de confesin rendida por iniciativa de los litigantes, y por cuanto el
interrogatorio se ha hecho en forma interrogativa y no afirmativa, por lo que no es dable
tenerlas por absueltas ante el silencio del absolvente.
g) Actuacin de las partes en la audiencia: concurriendo las partes a la audiencia fijada, con
sus letrados, la situacin de stos es meramente expectante; ninguna oposicin podr formular
al juez, pues ste tiene amplio poder para interrogar; tampoco puede expresar su
disconformidad con el acto o hacer otras manifestaciones, salvo que el juez lo permitiese para
un mejor esclarecimiento del asunto. Menos an apelar en cuanto a una pregunta formulada,
pues estara dentro de la irrecurribilidad de la medida dictada.
1.11. Conclusiones
2. PRUEBA DOCUMENTAL
2.1. Concepto
El art. 182 del Cdigo Procesal Civil y Comercial prescribe que el actor deber acompaar a
la demanda los documentos de que haya de valerse, expresin imprecisa y poco tcnica, difcil
de conciliar con el rgimen de la prueba documental (ms amplio que el del resto de las
pruebas), que permite acompaar casi toda la prueba documental despus de la interposicin
de la demanda, ya que el legislador no ha previsto la sancin de preclusin por la
presentacin tarda, como lo tiene el Cdigo Procesal de la Nacin, y que las costas, por la
presentacin tarda, son muy difciles (sino imposibles) de cuantificar.
Sin embargo, existen algunos documentos que debemos ineludiblemente acompaar con la
demanda. Para ello, y de manera previa, es necesario saber qu entiende el legislador procesal
por documentos, cuntos tipos de documentos ha previsto y cundo es la oportunidad para
introducirlos en el proceso civil.
El Cdigo Procesal recepta como prueba documental nicamente a aquellos que contengan
una atestacin escrita, por la que se expresa algo referente a un hecho o a un acto capaz de
producir efectos jurdicos (CLARI OLMEDO). Una fotografa, una cinta de video o magnetofnica
no constituye para el legislador procesal prueba documental. Y nosotros le agregamos lo
siguiente: documento es toda atestacin escrita emanada de una de las partes del juicio.
Entendemos que existen tres clases de documentos, a saber: a) documentos habilitantes de
la instancia; b) documentos fundantes de la pretensin, y c) documentos justificantes de la
pretensin, aunque es necesario aclarar que no existen tipos puros y que a veces se confunden y
entremezclan, pues el documento habilitante de instancia puede, a su vez, ser fundante de la
pretensin del actor.
a) Los documentos habilitantes de la instancia son aquellos en donde el derecho se
manifiesta y sin los cuales no puede requerirse su apertura; por ejemplo, la partida de
defuncin en una declaratoria de herederos o en la reivindicacin el ttulo pertinente. Sin esos
documentos la habilitacin de la instancia no podr prodigarse.
b) Los documentos fundantes de la pretensin son aquellos que comprueben todo lo relativo
a la causa de pedir y a las defensas opuestas; por ejemplo, el mutuo en una accin por
incumplimiento de contrato; el contrato de locacin en un cobro de alquileres, etctera.
c) Los documentos justificantes de la pretensin son aquellos generalmente emanados de
terceros y que por tanto no constituyen, entonces, prueba documental sino testimonial escrita,
y deberan ofrecerse de acuerdo al rgimen de aquella prueba; por ejemplo, una factura de
compra, el presupuesto de un taller, etctera.
2.4. Presentacin tarda de la prueba documental
Luego de las oportunidades previstas en los arts. 182 y 192, ambos del Cdigo Procesal Civil
y Comercial (demanda y contestacin), puede ofrecerse vlidamente prueba documental en las
condiciones que prev el art. 241.
La prueba documental es la que tiene un mayor plazo de ofrecimiento en el proceso, que
abarca desde la demanda hasta el decreto de autos, an despus si se trata de documentos con
fecha posterior a ese decreto o de documentos de fecha anterior al mismo pero que el oferente
exprese bajo juramento o afirme no haberlos conocido con anterioridad, o no haberlos podido
obtener oportunamente.
Siempre que hablamos de estos supuestos de presentacin tarda de documentos hacemos
referencia a la prueba documental propiamente dicha, es decir, a las atestaciones escritas
emanadas de las partes, ya que la documental emanada de terceros debe ofrecerse en el plazo
previsto para la prueba testimonial.
Para la eficacia probatoria del documento privado es necesario que sea reconocido por la
parte que lo ha otorgado o que el tribunal lo declare reconocido (art. 248).
La ley 8465 ha eliminado la tradicional audiencia para el reconocimiento de firma,
utilizando el legislador un sistema de traslado de la documental. Cuando se ordena el traslado,
el oferente de la prueba debe acompaar a la cdula de notificacin copia de toda la documental
de la que pretende su reconocimiento, certificada con la firma del letrado patrocinante o
apoderado inserta en el margen superior derecho, y el contrario est obligado a pronunciarse
sobre la misma. El desconocimiento debe ser expreso, pues el silencio o las respuestas evasivas
importan el reconocimiento ficto de la documental.
En caso de negativa de firma, el legislador ha previsto una especie de pericial caligrfica
automtica (art. 242). Pero no basta la simple negativa para desconocer la documental, sino
que en funcin de las previsiones del art. 243, negada la autenticidad se debern indicar, bajo
apercibimiento de reconocimiento ficto, documentos pblicos o privados reconocidos que lleven
la firma de quien desconoci la documental, o por lo menos manifestar que no existen esos
documentos.
El presente Proyecto es parte de uno mucho ms ambicioso (que elaborramos con la Dra.
Cristina GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL), que se asienta sobre el interrogante de si es posible
armonizar la legislacin adjetiva de nuestro pas sobre la base de la unificacin del
procedimiento civil, y en caso afirmativo en qu forma.
Sabemos que desde nuestro origen como nacin, siendo las provincias preexistentes a la
misma, stas han conservado todo el poder no delegado. Y precisamente, dentro de los poderes
no delegados se encuentra la facultad de dictar los cdigos de procedimiento locales.
Tambin sabemos que toda sociedad reclama que los preceptos constitucionales sean
respetados, pero adems exige que las leyes se adecen a los tiempos y al lugar en donde deben
ser aplicados.
La globalizacin del mundo moderno ha creado una brecha an mayor que el tiempo
transcurrido desde el dictado de nuestra Constitucin Nacional. La idea de conservar los fueros
locales para el procedimiento judicial se basaba en las distancias que separaban una provincia
de otra, permitiendo que el procedimiento se adece a las realidades de cada una. Hoy la
situacin es distinta; lo que ayer era un beneficio para el ciudadano, hoy puede ser un perjuicio,
pues al acortarse las distancias y multiplicarse las relaciones personales y comerciales, tanto
entre nacionales como entre nacionales y extranjeros, el aplicar cada quinientos kilmetros una
legislacin procesal distinta hace que el ciudadano universal vea en alguna medida conculcadas
sus garantas, o por lo menos limitadas, al no conocer las reglas de juego variables, para el
recupero de su crdito o para reclamar por sus derechos lesionados.
Los nuevos vientos procesales reclaman hoy que los cdigos adjetivos acuerden al juez
mayores facultades para que no permanezca impasible ante las argucias del litigante de mala
fe.
Los pactos internacionales incorporados en nuestra Constitucin Nacional como norma con
jerarqua superior a las leyes estatuyen la doble instancia como parte de la garanta
constitucional del debido proceso legal.
Asimismo, la existencia de un recurso sencillo y rpido pone en el tapete la idoneidad de la
casacin en los procesos de instancia nica.
La tempestividad de los actos procesales se ha constituido hoy en el reclamo permanente de
la sociedad para lograr un proceso gil y rpido que provea soluciones a los problemas de la
gente.
La reformulacin de la carga de la prueba en el proceso civil moderno, sobre todo en los
juicios de mala praxis, hace necesario que quien deba probar en Crdoba sea la misma parte
que deba probar en Santiago del Estero o en La Rioja.
Estos y muchos temas reclaman hoy el esfuerzo de la ciencia procesal para sentar las bases
para la unificacin en todo el pas de la legislacin procesal en materia civil y comercial.
Es posible y conveniente la unificacin del procedimiento civil en todo el pas?
Las principales trabas que se han encontrado a travs de los aos para lograr la tan ansiada
uniformacin han sido, entre otras, las defensas de los fueros locales, las mezquindades de
algunos juristas por ser los padres de la reforma y la dicotoma entre proceso oral y escrito.
La propuesta de uniformacin se basa hoy en conservar los cdigos adjetivos locales,
dictando una ley convenio de instituciones procesales comunes que regule: 1) la doble instancia
como base de todo ordenamiento procesal civil; 2) las mayores facultades del juez como director
del proceso; 3) la uniformidad del sistema recursivo; 4) dos procesos declarativos y dos
ejecutivos; 5) las reglas uniformes sobre la carga de la prueba, y 6) el sistema de notificaciones.
En todo lo dems se aplican supletoriamente los cdigos locales.
Hoy no podemos hablar de proceso oral o proceso escrito; slo interesa regular un proceso
eficiente que provea soluciones a los problemas de la gente, en el tiempo apropiado.
Debe conciliarse esta iniciativa con la Nacin a fin de que sta premie a las provincias que
adhieran a la ley uniforme, ayudando econmicamente a la reorganizacin del poder judicial,
informatizando el sistema de justicia, capacitando a los operadores, mejorando la
infraestructura y aumentado el nmero de juzgados y cmaras.
La iniciativa reconoce antecedentes en los anhelos de los procesalistas desde hace muchos
aos, plasmados en encuentros cientficos y congresos nacionales e internacionales que nuestra
propuesta reconoce como antecedentes; sin embargo, la misma, por sobre todo, se adecua a la
realidad histrica actual de nuestro pas.
Prueba confesional
Captulo X
PRUEBA TESTIMONIAL
1. INTRODUCCIN AL TEMA
2. CONCEPTO
El vocablo testigo deriva del latn testibus, y significa, en lenguaje comn, persona que da
testimonio de una cosa o lo atestigua; persona que presencia o adquiere directo y verdadero
conocimiento de una cosa [...]244.
El testimonio es el medio de informacin ms usual en la vida corriente; es indispensable
para el desarrollo de toda la vida social, al permitir a cada sujeto completar indefinidamente su
experiencia personal por la de los dems. Creer en lo expresado por los otros es una necesidad
prctica y, al mismo tiempo, fuente de la certeza emprica que constituye una veracidad, la
certeza histrica245.
La testimonial como medio de prueba consiste en la declaracin representativa que una
persona, que no es parte en el proceso, hace ante un juez, sobre lo que sabe respecto de un
hecho de cualquier naturaleza.
CARNELUTTI la caracteriza como un acto humano dirigido a representar un hecho no
presente, es decir acaecido antes del acto mismo, lo cual no significa que aqul no pueda
subsistir en el momento de la declaracin. A travs de esta manifestacin el hombre, con sus
sentidos, su memoria y su lenguaje, cuenta acerca de la existencia del hecho, de la forma en
que el mismo sucedi, y de los peculiares matices que lo rodearon246.
Se trata pues de una declaracin de conocimiento en virtud de la cual se obtiene la
representacin o reconstruccin de hechos que se efecta por relato de terceros imparciales.
En este contexto se ha dicho que los testigos son los ojos y odos de la justicia, y ante la
evidencia de esta verdad no debe aceptarse el sistema de exclusin de testigos que ha
prevalecido durante mucho tiempo. Por el contrario, y as es sostenido en la actualidad, es
jerarquizado como un importante elemento probatorio y se le ha otorgado el lugar que en el
mbito del proceso debe ostentar.
La testimonial constituye as un medio de prueba, y en tal sentido es la va o trmite
previsto en la ley para introducir en el proceso el elemento probatorio; constituye por su
contenido una declaracin de conocimiento, ya que el testigo declara ante el juez sobre hechos
conocidos aprehendidos a travs de sus sentidos.
Por ltimo, debe expresarse que la delimitacin del concepto de testimonio se integra de tres
elementos: 1) es una declaracin de un tercero, 2) que recae sobre datos no procesales, y 3) que
persigue la finalidad de influir en la conviccin judicial.
As, se ha expresado que el testimonio como tal se funda en una doble presuncin: la de la
conformidad del conocimiento del testigo con la realidad y la de su fundamento moral; es decir
que el testigo ha apreciado debidamente los hechos, que no se ha engaado y, adems, que no
trata de engaar al juez.
Por estas circunstancias el legislador ha debido tomar una serie de precauciones tendientes
a excluir las posibilidades de error por parte del testigo, y se exigen, a tal efecto, determinados
requisitos tales como su capacidad, extraneidad, objetividad e imparcialidad. Correlativamente
se ha rodeado de requisitos formales para garantizar su veracidad; tal sucede con el juramento,
la publicidad, la forma del interrogatorio, el control de las partes, etctera.
Por ltimo, como forma de darle ms seguridad, se permite la alegacin de circunstancias
que invalidan o debilitan la fe en un testimonio y se autoriza al juez para apreciar su
declaracin conforme a las reglas de la sana crtica247.
2.1. Objeto
El objeto de la prueba testimonial son los hechos sobre los cuales el testigo debe declarar,
incluyendo sus juicios o deducciones.
As, el deber de testimoniar persigue incorporar al juicio el conocimiento sobre hechos que
ha conocido el testigo, en razn de sus percepciones, juicios y deducciones.
Atento a lo expresado, el deber de testimoniar versa sobre el conocimiento que de los hechos
controvertidos se tiene; cualquiera sea su origen comprende la simple percepcin propia, la
informacin de percepciones ajenas, las deducciones, las apreciaciones, y tambin los juicios
personales que el testigo formula sobre tales percepciones.
Es indiscutible entonces que objeto del testimonio son, en primer lugar, los hechos, humanos
o de la naturaleza, que el testigo aprecia y concoce a travs de sus sentidos, pero tambin todo
aquello que ha percibido y comprendido; por tal motivo este sujeto se vale de su memoria, los
registra y mantiene dentro de s para poder luego referirlos en los estrados judiciales.
Ello es as porque no debe olvidarse que, ante todo, el testigo es una persona que se ha
expresado, no es una mquina fotogrfica o un disco de grabacin que slo registra las
imgenes o los sonidos pero se desentiende de su comprensin.
As es que el testimonio judicial debe integrarse no slo con la descripcin fsica inerte de los
objetos percibidos, sino tambin con la expresin de las deducciones, apreciaciones y
calificaciones que stos le han merecido a la persona del testigo-hombre. La cultura y la
experiencia de la vida hacen que nada pase por el intelecto como un mero dato fsico, neutro y
asptico, sino que es recogido por un ser pensante que ha aprendido a atribuir a las cosas y los
hechos una comprensin de la que no se puede desprender al brindar su testimonio248.
Ocurre que en algunas oportunidades el testigo conoce los hechos no por sus sentidos sino a
travs del relato de otras personas que s lo apreciaron personalmente. Este fenmeno judicial
se denomina como testigo de odas o ex auditu. En estos supuestos el objeto del testimonio no
son los hechos que interesan al proceso sino la relacin, esto es, el relato que al testigo final se
le ha hecho por un sujeto presencial.
Esta fuente de conocimiento, generalmente poco apreciada por su lejana e inseguridad, slo
puede aceptarse cuando se trata de lograr el conocimiento de hechos antiguos, y restringidos al
caso de que no existan otros medios ms precisos y cercanos de informacin.
2.2. Caracteres
El rgano de la prueba es el testigo; el juez y las partes deben considerarse como sujetos
receptores de la declaracin253.
El elemento subjetivo de este medio probatorio es el testigo, que es el sujeto que prestar
la declaracin (rgano de prueba).
La calidad procesal del testigo en el mbito del proceso civil se adquiere desde el momento
en que el juez, respondiendo a una solicitud de parte interesada, dicta la providencia que
ordena la recepcin del testimonio. Una vez citado por el juez el testigo tiene el deber de
testimoniar.
Como con la prueba de testigos se procuran acreditar algunos de los hechos
fundamentadores de las pretensiones alegadas por actor y demandado, la ley establece
condiciones para la regularidad del acto de declaracin y tambin referidas a garantizar la
idoneidad del testigo.
As, el testigo debe reunir determinadas condiciones: debe ser persona capaz, extraa al
juicio, y que es llamada a declarar sobre hechos que han cado bajo el dominio de sus sentidos.
El testigo deber ser una persona individual (no jurdica), gozar de capacidad y ser
extrao respecto de las partes, a fin de que se desempee en forma objetiva e imparcial.
El testigo debe haber percibido los hechos; por ello slo pueden ser testigos las personas
fsicas, ya que son las nicas capaces de percibir los hechos por medio de los sentidos y
reproducirlos utilizando la memoria.
La leyes formales procuran fijar lineamientos generales con el fin de delimitar una suerte
de habilidad general para ser testigo. As se ha expresado abandonando la lnea legislativa, que
estableca incapacidades derivadas de la falta de credibilidad respecto de posibles testigos.
Actualmente la tendencia en los cuerpos formales est en establecer reglas de carcter
general que expresan que toda persona ser capaz de atestiguar254.
Nuestro Cdigo nada dice respecto de la capacidad para ser testigo; otras legislaciones
formulan reglas generales y tambin prevn limitaciones. El Cdigo Procesal de la Nacin, por
ejemplo, contiene una norma que establece que toda persona mayor de catorce aos podr ser
propuesta como testigo y tendrn el deber de concurrir. Por ello se ha considerado, siguiendo
los lineamientos de dicho ordenamiento, que esta edad seala la capacidad especial para ser
testigo.
Esta habilidad se basa en diferentes motivos; as, en primer lugar, que la experiencia
ensea que el nio es por naturaleza impresionable e imaginativo, y su falta de madurez lo
hace proclive a la sugestin de terceros; su testimonio, por lo tanto, ofrece menos garantas de
objetividad.
En el caso de que los hechos sobre los cuales depone el testigo hubiesen llegado a su
conocimiento despus de esa edad, su testimonio constituye prueba completa; pero si no
obstante tener catorce aos al momento de prestar declaracin, depone sobre hechos conocidos
con anterioridad, el juez deber tener especialmente en cuenta el grado de madurez intelectual
para apreciar la eficacia probatoria de sus dichos255.
Por otra parte se establecen inhabilidades: no podrn ser testigos los sujetos que se hallen
fsicamente inhabilitados para percibir el hecho. Sin embargo, la prdida de un sentido no
importa la privacin de los dems, y as el ciego puede reconocer a las personas por la voz, como
el sordo comprende perfectamente la escena que se desarrolla ante sus ojos. Por eso la ley
procesal excluye el testimonio del demente, pero no establece restricciones respecto de la
admisin en caso de prdida parcial de los sentidos, sino que la declaracin ser apreciada por
el juez conforme a las reglas de la sana crtica.
Por otra parte se requiere del testigo que adems del conocimiento adquirido indique la
forma en que los hechos han llegado a su conocimiento, y a ese efecto la ley establece que
deber dar siempre la razn de sus dichos.
As, la edad es un elemento que se deber tener en cuenta a los fines de otorgar mayor o
menor grado de eficacia a la declaracin, ya que refleja de alguna manera la madurez de quien
declara e influye determinando una mayor o menor independencia de juicio; pero, adems de la
edad, el juez indagar acerca de la condicin sociocultural del deponente, y analizar la
congruencia de sus respuestas y dems condiciones de la declaracin que constituyan datos
para otorgarle mayor o menor valor a la declaracin.
Adems, se advierte la necesidad de contar con prueba de testigo para acreditar ciertas
situaciones fcticas denominadas como hechos difciles o ntimos, que no podran ser
acreditados por otro medio de prueba. En tal sentido se propicia el caso de otorgar al juez
libertad amplia para la admisin del testigo, y correlativamente se seala la necesidad de una
cuidadosa valoracin acerca de su eficacia en el caso concreto.
El testigo debe ser extrao a los sujetos que actan en el polo activo y pasivo de la relacin
procesal, como condicin de imparcialidad y veracidad.
La extraneidad significa que el testigo no debe encontrarse vinculado a las partes o al litigio
por circunstancias que compremetan en algn grado su imparcialidad. As, el parentesco, la
amistad o enemistad, la dependencia o el inters en el resultado de la litis son causas de
fundada sospecha; por otra parte, carece en absoluto de eficacia el testimonio de quienes, por
sus condiciones fsicas, intelectuales o morales, no se encuentren en condiciones de apreciar el
hecho sobre el cual deponen; es decir cuando pudiendo haber percibido los hechos, sus dichos no
merecen crdito alguno. Tales supuestos se configuran, por ejemplo, en caso de declaracin de
individuos afectados por enajenacin mental o ebriedad consuetudinaria256.
La imparcialidad del testigo, carcter ste ntimamente vinculado al requisito de
extraneidad, significa que ste es un sujeto que no participa en la relacin procesal, ni se
encuentra vinculado al juicio o a las partes por razn alguna. En tal sentido se procura que se
trate de una persona desinteresada en el resultado del juicio. A este efecto la ley contiene
disposiciones tendientes a asegurar la total imparcialidad de este rgano de prueba.
A este efecto la primera pregunta que ha de efectuarse es para que exprese si existen
razones que lo vinculan a las partes; es lo que se denomina como generales de la ley. Esta
pregunta la formula el tribunal, aunque no haya sido propuesta por las partes, ya que se dirige
a determinar si el declarante tiene vinculaciones que puedan generar subjetividad en la
declaracin.
Se denominan testigos excluidosa aquellas personas que por imposicin legal no pueden
ser propuestas ni admitidas en juicio como testigos.
As, no podrn ser testigos los parientes de alguna de las partes, sus consanguneos o afines
en lnea directa, ni el cnyuge aunque est separado legalmente (art. 309, CPCC).
Ellos, segn lo dispone la ley, no deben ser admitidos como testigos.
Esta exclusin encuentra fundamento en la proteccin de la solidaridad familiar; en efecto,
este principio se impone atendiendo a otros que enrazan con el orden pblico familiar, ya que
se evita la violencia que podra ocasionar al sujeto el tener que declarar en contra de una
persona de su familia. La ley ha preferido cuidar estos vnculos de solidaridad procurando que
se utilicen otros medios de prueba; en caso de que fueran ofrecidas como testigo algunas de las
personas comprendidas en la norma, el juez deber inadmitirlas257. Tambin la ley prev
excepciones a esta regla, y en determinadas circunstancias los sujetos comprendidos en la
exclusin podrn declarar.
As, el art. 310 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece excepciones a las reglas del
art. 309, estableciendo que procede la testimonial en casos en que la declaracin se refiera a un
acto jurdico del cual ellos fueren testigos instrumentales, o cuando la declaracin se relacione
con nacimientos, defunciones o matrimonio de los miembros de una familia. Estas excepciones
encuentran fundamento en el carcter indispensable de la declaracin de estos sujetos en los
casos referidos.
La obligacin de declarar tambin reconoce lmites legales. As, el art. 308 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial establece que El testigo podr rehusarse a contestar las preguntas:
1) Si la respuesta lo expusiera a enjuiciamiento penal o comprometiese su honor, 2) Si no
pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, cientfico, de confesin, artstico o
industrial.
El fundamento de la primera excusa est dado por la tutela del principio constitucional de
inviolabilidad de la defensa en juicio; excepciones al deber de compeler: por compromiso de
honor, de secreto profesional.
Como bien ensea MORELLO, la enumeracin es taxativa, por lo que el testigo no podra
rehusarse a contestar cuando estuvieren en juego otros valores, verbigracia los meramente
patrimoniales, o el honor de otras personas, aunque se tratare de parientes en grado inmediato.
Un tema de inters a este respecto est dado en determinar si esta excepcin opera
libremente, esto es, a solo juicio del testigo, o si, por el contrario, ella se encuentra sujeta o
depende del arbitrio o autorizacin judicial260.
KIELMANOVICH seala al respecto que la facultad de rehusarse a responder debe ser
liminarmente invocada por el testigo en uno u otro sentido; vale decir, el testigo debe
manifestar o el juez inquirir de oficio o a pedido de la contraria si aqul se ampara en la norma
con fundamento en que su respuesta podra incriminarlo penalmente, o podra comprometer su
honor261.
El segundo inciso tiende al resguardo del secreto profesional, y por tal motivo se lo reconoce
como excusa legal.
El tema aqu es que en algunos casos la guarda del secreto profesional no constituye
sencillamente una simple facultad del testigo, sino un deber legal del mismo, al cual se
encuentra civil, penal y disciplinariamente atado. Es que el secreto profesional [...] en la
mayora de los casos implica la obligacin de no declarar .
En otras palabras, el testigo no puede ser obligado a declarar an cuando el juez lo liberase
del deber de guardar el secreto262.
El secreto profesional alcanza a los que ejerciendo alguna profesin que requiera ttulo
obtuviesen de sus pacientes declaraciones ntimas o secretos. En general esta institucin
comprende a abogados, procuradores, mdicos, parteras, psiclogos, etc. Debe aclararse, no
obstante, que el hecho de haber realizado actividad profesional no los eximen de comparecer; en
efecto, al ser citados por un tribunal tienen la obligacin de concurrir y podrn negarse a
declarar amparndose en el instituto mencionado, siempre que los hechos hubieren sido por
ellos conocidos slo en razn de su profesin.
As, se seala que diversas son las cuestiones que este precepto plantea. En primer lugar,
que el profesional no puede ampararse en el secreto mientras no se le haya formulado la
pregunta, pues recin entonces estar en condiciones de saber si el hecho sobre el cual se le
interroga ha sido conocido por l en razn de su profesin y si su revelacin puede ocasionar
perjuicio a la parte. Esto lleva implcita la obligacin de comparecer y someterse a las dems
formalidades prescriptas para esta clase de prueba263. Por otra parte, la doctrina analiza si el
profesional podra ser relevado de ampararse en el secreto por el rgano jurisdiccional o por el
paciente que es parte en el juicio; en general prevalece la opinin contraria a cualquier forma
de liberacin del secreto.
Recurdese que la admisin es un concepto procesal que slo se refiere a la verificacin que
realizar el rgano jurisdiccional sobre la concurrencia de los elementos formales, pero no
implicar juicio de valor sobre su relevancia o valor (utilidad). En tal sentido debe distinguirse
del juicio de mrito, concepto vinculado al orden sustancial que implica una decisin valorada
sobre el fondo de la cuestin.
5.3. Recepcin
5.4. Careo
Una vez concluida la recepcin puede suceder que alguna de las partes, advirtiendo
contradiccin entre los testigos, pida el careo entre ellos. Se entiende por careo la confrontacin
que el juez hace de dos testigos que declaran en forma contradictoria269.
Algunos autores consideran a esta posibilidad como un natural complemento del
interrogatorio. Nuestra ley ritual admite esta posibilidad en el art. 305 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial, y si del careo surgiere que alguno de los sujetos ha incurrido en falsedad, el
juez podr ordenar la detencin o en su caso remitir los antecedentes a la justicia del crimen
(art. 313, CPCC).
El elemento objetivo de este medio de prueba est dado por las circunstancias de lugar,
tiempo y modo de la recepcin del testimonio.
La declaracin testimonial tiene lugar en el marco de un proceso determinado, en una
audiencia que es designada para que tenga lugar en la sede del tribunal.
Es decir que por regla general se presta en el tribunal; excepcionalmente puede rendirse en
otro lugar en razn de ancianidad, enfermedad u otras circunstancias atendibles para el juez
que impidan al testigo concurrir a los tribunales, etctera (arts. 291, 292, 303 y 307,CPCC).
En cuanto a la oportunidad para la produccin, recurdese que para este medio de prueba la
ley fija un plazo para su diligenciamiento; en efecto, la prueba testimonial debe ser ofrecida
dentro de los diez o cinco primeros das del perodo de prueba, y recibida dentro del plazo
ordinario y general establecido para cada tipo de juicio (art. 212, CPCC).
En cuanto a la forma, la propuesta requiere slo la identificacin del testigo mencionando su
nombre completo y domicilio o circunstancias precisas que hagan posible su citacin; este
ltimo puede ser el real o el laboral, o cuando fuera imposible conocerlos bastar que se
indiquen los datos suficientes para que el testigo pueda ser individualizado (art. 284, CPCC).
As podra ofrecerse como testigo al polica de trnsito que diriga el trfico en la Av. Coln
y Gral. Paz en el da y hora del accidente automovilstico, o al mdico que cumpla guardia en
el Hospital de Urgencias en el da del hecho.
El interrogatorio escrito no es requisito de admisin y podr ser acompaado en sobre
cerrado que permanecer reservado en secretara hasta el momento en que comience la
audiencia270, o podr ser formulado en oportunidad de su realizacin.
El juez designar, a efectos del diligenciamiento y recepcin de la testimonial, una
audiencia a la que debern ser convocadas las partes y el testigo.
Debe sealarse que cuando el trmite sea el de juicio abreviado, esta prueba debe ser
ofrecida conjuntamente con los dems medios de prueba, es decir con los escritos de demanda y
su contestacin (arts. 507 y 508, CPCC).
La declaracin judicial del testigo se realiza en forma oral, o sea de viva voz; tanto en el
procedimiento escrito como en el llamado juicio oral, la versin del testigo es emitida mediante
la palabra hablada. Lo que ocurre es que en el trmite escrito el testigo expondr sobre lo que
sabe y sus dichos son asentados en actas escritas, aunque en ellas se procura hacer constar con
fidelidad y precisin los dichos del deponente. As, las actas no reflejan las reacciones, los
titubeos, los rubores o palideces que muestra el testigo y que conduce a la ms apropiada
valoracin del testimonio. Adems, la sentencia se dicta mucho tiempo despus de esa
instruccin probatoria y entonces el magistrado muy difcilmente pueda conservar las vivencias
que le acompaaron durante la entrevista con el testigo y su declaracin271.
El interrogatorio est contenido en lo que se llama pliego de preguntas. El pliego cumple,
en el desarrollo de la audiencia, una funcin meramente ordenadora. Ello es as ya que las
partes pueden formular otras preguntas o ampliar a las respuestas dadas a travs de sus
letrados.
En el interrogatorio formal cada pregunta est precedida de la frmula [...] para que diga el
testigo si sabe y cmo lo sabe, dando razn de sus dichos que [...], con el fin de que el sujeto que
presta declaracin se explaye en la narracin del hecho que se le pregunta y relate todas las
circunstancias que estime necesarias.
El pliego contendr preguntas numeradas y debern ser claras, concretas, concisas y cada
uno slo deber referirse a un solo hecho. En ningn caso se formularn preguntas que estn
concebidas en trminos afirmativos o que sugieran las respuestas o aquellas que puedan
resultar ofensivas o vejatorias (art. 288, CPCC). En otras palabras, las preguntas deben ser
hechas en forma interrogativa; si la respuesta estuviere contenida o sugerida podrn las partes
oponerse y el juez debe ordenar su reformulacin. Un ejemplo de pregunta indicativa es el
siguiente: para que diga el testigo si sabe y cmo lo sabe, dando razn de sus dichos que
presencia a las 11 hs. del primer domingo del mes de abril de 1994, en la interseccin de calles
Caseros y Arturo M. Bas, un choque protagonizado por el actor y demandado, en el que fue
embestido el automvil del actor.
El interrogatorio, en sobre cerrado presentado con anterioridad a la realizacin de la
audiencia, permite que en caso de que el oferente de la prueba no pueda concurrir a la
audiencia, se le podrn formular igualmente las preguntas por l sugeridas. Contrario sensu si
quien ofreci la prueba no asiste y no deja pliego reservado en secretara para que sea
interrogado, el testigo a solicitud de la parte contraria podr solicitar al tribunal que se tenga
por desistido ese testimonio. Tambin podr la parte contraria, esto es la no oferente del medio
de prueba, pedir que se recepcione el testimonio aun en ausencia de quien lo propuso, y en este
caso, formular al testigo las preguntas que considere pertinentes y tiles a sus intereses (art.
290, CPCC).
Nuestra ley formal ha incorporado en el texto de su ltima reforma (ley 8465) la libre
interrogacin al testigo por intermedio del tribunal.
Esto se manifiesta como un deseo del legislador de flexibilizar la rigidez del sistema escrito.
Sin embargo, debe decirse que no obstante la autorizacin legal, rara vez se utiliza esta tcnica
de libre interrogatorio (art. 289, CPCC).
Otra formalidad exigida como garanta de regularidad es el juramento del testigo que tiene
carcter de promesa de veracidad. Los testigos, antes de declarar, deben prestar juramento o
efectuar promesa de decir verdad; es decir, el nuevo texto legal elimina la frmula del
juramento por creencias religiosas (art. 297, CPCC).
6. Valoracin
Uno de los fundamentos dados en la doctrina para justificar el testimonio es una propensin
a decir la verdad.
Es claro que la prueba testimonial rendida ante un juez implica una mayor probabilidad de
que haya buena fe: la responsabilidad que implica prestar declaracin ante un tribunal, el
temor a la sancin del perjurio y la ausencia de circunstancias que hagan sospechosa la
declaracin (como parentesco, amistad ntima o enemistad con una de las partes e inters
econmico en la suerte del proceso). En este marco resulta lgico presumir la sinceridad del
testigo, sin que esto signifique que corresponda por ese motivo necesariamente a la realidad, ni
que deba otorgrsele siempre pleno valor probatorio272.
Existira, en principio, razn suficiente para creer en la sinceridad de las declaraciones de
las personas que sean jurdicamente capaces y que no estn en una situacin que haga
sospechar su parcialidad273.
No se trata de una presuncin general y abstracta, sino particular y concreta, porque
depende de que se renan esas condiciones, sin que esto signifique que necesariamente haya de
drsele crdito al testimonio.
Pinsese que a tal fin es indispensable examinar muchos factores que pueden concurrir en
el acto: la buena fe, las equivocaciones posibles en la percepcin, la fidelidad del recuerdo, las
deducciones o el juicio que sobre los hechos se formulen, y el relato de quien los reconstruye.
Debe sealarse, adems, que las legislaciones ms modernas atenan las reglas dispositivas
y correlativamente otorgan ms poderes al rgano jurisdiccional. As, en algunos casos se
habilita al juez para disponer de oficio la citacin en carcter de testigo de personas que fueron
mencionadas por las partes en los escritos de constitucin del proceso, o cuando, de otras
pruebas producidas resultare que su declaracin puede ser importante por haber tenido
conocimiento de hechos que pudieran gravitar en la decisin de la causa; adems, se reconoce al
tribunal la facultad de ordenar que sean examinados nuevamente los ya interrogados, para
aclarar sus dichos o proceder a su careo.
Es as que la tendencia es otorgar a los tribunales mayores poderes que excedan los lmites
del dispositivo a fin de que puedan ordenar la declaracin de testigos no propuestos por las
partes pero mencionados por ellos, o de aquellos individuos que resultan de otras pruebas, as
de la propia declaracin rendida por los testigos propuestos, o de causas venidas ad affectum
videnti et probandi, etctera274.
El libre interrogatorio a las partes constituye una excelente herramienta para provocar los
interrogatorios de terceros y el sistema permitir, ms an, la valoracin por el juez275 (art. 415,
CPCCN; art. 413, CPCCBA; art. 413, CPCC).
La valoracin de la prueba testimonial se realiza por medio de un examen crtico de los
dichos del testigo que formula el juez en oportunidad del dictado de la sentencia. Consiste
entonces en una operacin mental que tiene por fin resaltar el xito probatorio, esto es, el
mrito o valor de la declaracin como elemento de conviccin.
La valoracin, aunque es tarea propia del rgano jurisdiccional, es tambin una actividad
que realizan las partes en oportunidad de la etapa discusoria por medio de alegatos o informes.
En el rgimen anterior el de mrito del testimonio se efectuaba por medio del instrumento
tcnico de tachas de los testigos con un trmite engorroso que slo redundaba en el
alargamiento injustificado del perodo de prueba.
En el sistema del Cdigo Procesal provincial actual la articulacin debe efectuarse dentro de
los cinco das de recibida la declaracin, pudiendo, quien formula la impugnacin, ofrecer
prueba por va incidental; la cuestin ser resuelta por el juez al momento de dictar la
sentencia (art. 314, CPCC).
La valoracin en general deber referirse a todos los medios utilizados por las partes, y en
su caso las declaraciones de los testigos en particular.
El juzgador debe ser minucioso en este anlisis, y en primer lugar deber dejar de lado los
testimonios inoficiosos, es decir los que no aportan ningn elemento de conviccin
(declaraciones vacuas); lo mismo respecto de las impertinentes, es decir las que no tienen
relacin mediata o inmediata con las pretensiones deducidas. Efectuada esta depuracin
comienza la tarea valorativa propiamente dicha, en la que el juez apreciar cada testimonio en
particular, desmenuzando los dichos de los testigos, correlacionando sus diversas partes y
tratando de encontrar congruencia en las respuestas, esto es que no se contradigan; evaluar,
asimismo, las especiales condiciones de cada testigo.
Al respecto se ha sostenido que la crtica del contenido del testimonio se reduce a estos
aspectos: que lo expuesto por el testigo no exceda los lmites del objeto de esta prueba, la
verosimilitud del hecho y la manera como fue conocido por el testigo, y la credibilidad de su
exposicin en razn de sus condiciones intrnsecas y de la sinceridad del deponente276.
CLARI OLMEDO seala que la valoracin jurisdiccional de la prueba debe estar apoyada en
primer lugar en el conocimiento de las cuestiones planteadas, fundamentalmente las que han
sido vinculadas con los hechos controvertidos y, en segundo lugar, en las que tienen
trascendencia para resolver sobre el mrito; as comenzar por aprehender intelectualmente los
elementos adquiridos para el proceso a travs de la declaracin de los testigos con un anlisis
del rgano, del dicho y del acto; primero singularmente y despus de modo confrontativo, para
desembocar en una conclusin que sealar un resultado positivo, dubitativo o negativo
respecto de la eficacia probatoria de los testimonios. Una vez obtenido este resultado debe ser
insertado en el concierto de las otras pruebas examinadas. La materialidad total as adquirida
para el pronunciamiento constituye el juicio de hecho del fallo; as, la premisa menor del
silogismo judicial ser la aprehensin selectiva de la prueba testimonial y la menor constituida
por la crtica de las disposiciones testificales de las cuales podr lograrse la obtencin del
resultado probatorio277.
Tambin el rgano jurisdiccional deber efectuar el anlisis relativo a la conducencia o
pertinencia del medio; deber analizar si resulta til para tener por acreditado el hecho
cuestionado.
Un tema que ofrece aristas especiales es la diferente calidad del mrito probatorio del
testimonio nico, y como contraposicin el valor de los testigos mltiples. Recurdese que en la
antigedad se le adjudicaba validez nula al testimonio nico; posteriormente se atempera este
criterio y puede afirmarse que hoy se impone su admisin amplia en juicio, pero deber ser
valorado por el juez con mayor estrictez dentro del conjunto de los elementos probatorios. Si de
este anlisis puede obtener certeza podr otorgar fundamento a una sentencia.
El testimonio plural o mltiple resulta de la declaracin de varios sujetos, y ella tendr
mayor o menor valor segn estas declaraciones sean coincidentes en sus dichos o por el
contrario se contradigan. En este sentido, el rgano jurisdiccional deber analizar crticamente
los detalles del caso, los que podrn producir en su nimo un cierto grado o certeza o bien una
razonable sospecha acerca de su veracidad.
En el caso de testimonios contradictorios o discordantes debe tenerse en cuenta la
trascendencia de la disconformidad. En efecto, ella puede resultar de cuestiones menores o
accesorias; tambin deber tenerse en cuenta si la discordancia es grave y si recae sobre un
hecho fundamentador de las pretensiones. Como se ve, en definitiva, ser el juez quien a la luz
de las reglas de la sana crtica racional deba determinar su correcto valor. A tal efecto deber
efectuar una crtica minuciosa de todos, tanto en su aspecto subjetivo (calidad, fama e
ilustracin de los testigos) como en el objetivo: contenido del testimonio, razn de los dichos,
circunstancias de la percepcin, forma de la narracin, verosimilitud de su exposicin y de esto
determinar la credibilidad que merezcan278.
La prueba de testigos se valora conforme a la sana crtica racional que como sostiene
COUTURE, son ante todo reglas del correcto entendimiento humano.
En efecto, confluyen las reglas de la lgica y las de la experiencia del juez. Unas y otras
contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba con arreglo a la
sana razn y a un conocimiento experimental de las cosas; se excluye as toda limitacin o
anticipacin valorativa efectuada por la ley (sistema de pruebas legales).
Aplicar la sana crtica en materia de testimonios significa entonces proceder sin sujecin a
normas legales que impongan al juez dar por ocurrido un hecho o que por el contrario lo
impidan; esta forma de valoracin excluye todo sentimentalismo, emotividad o impulso que sea
exclusivo producto de conclusiones ntimas carentes de contralor racional.
La necesidad terica y prctica del testimonio como medio de prueba judicial y su enorme
importancia no corren parejas con su seguridad y exactitud. Por eso se ha expresado que, por el
contrario, no obstante los grandes progresos que en el presente siglo se han hecho en la difcil
materia de la crtica y la valoracin del testimonio gracias al aporte que le prestan la psicologa
general y la especial del testimonio, la psiquiatra forense, la sociologa en sus aspectos
concretos y prcticos, especialmente si se deja al juez en libertad para adelantar su estudio sin
sujecin a reglas abstractas y rgidas de una tarifa legal, sigue siendo ste un medio lleno de
riesgos y peligros, de difcil apreciacin, debido al doble problema que el juzgador afronta en la
complicada tarea de asignarle, en cada caso, el mrito probatorio que debe corresponderle: as
subsiste la posibilidad de que el testigo declare de mala fe, sustituyendo o alterando la verdad,
con invenciones personales o sugeridas por otros, y la probabilidad, an mayor, de que incurra
en equivocaciones de buena fe279.
Nuestra ley procesal no contempla expresamente la figura del testigo tcnico, tercero que en
rigor rene una doble calidad: la de testigo y la de perito.
Por tal motivo se ha sealado la fungibilidad que existe entre pericia y testimonio, ya que
para conocer un hecho tcnico el juez puede servirse de un testigo que lo ha deducido ya, o bien
de un perito para que lo deduzca, el testimonio es perfecto por la sola narracin del hecho, y la
indagacin acerca de la fuente de sta sirve tan solo para su apreciacin.
El testigo tcnico es, pues, un tercero que declara sobre hechos que ha percibido, y de los
cuales, adems, extrae conclusiones tcnicas en virtud de conocimientos especializados.
La nota que separa al testigo tcnico del perito es la forma en que uno y otro entran en
contacto con el hecho y la deduccin tcnica que del mismo se extrae: el primero libremente y
sin connotaciones procesales; el segundo, a raz de un requerimiento judicial282.
Por otra parte, el testigo depone necesariamente sobre hechos concretos que l antes
percibi, mientras que el perito debe extraer sus conclusiones a partir de una hiptesis que se
estructura sobre la base de hechos que se asumen como sucedidos283.
Captulo XI
PRUEBA PERICIAL
1. IMPORTANCIA
2. CONCEPTO Y REQUISITOS
3. CARACTERES
4.1. Objeto
El objeto de esta prueba est constituido por los hechos controvertidos y sus causas o
consecuencias, que pueden ser de diversas especies y acusar diferentes calidades (tcnicas,
cientficas o artsticas).
Nuestra ley adjetiva prev, como prueba, el medio expuesto; tambin contempla la
posibilidad de que el tribunal, de oficio o a solicitud de parte, solicite informes a entes pblicos
cuando el dictamen pericial exija conocimientos especficos (art. 282, CPCC). Estos informes
tcnicos slo tienen el valor de un elemento de juicio que debe ser meritado en conjunto con los
otros elementos probatorios arrimados al proceso a la luz de las reglas de la sana crtica
racional290.
Se manifiesta, sin embargo, una tendencia en la doctrina y legislacin a aceptar una nueva
institucin emparentada con este medio; ello sucede cuando se escucha la posicin de expertos,
instituciones u organizaciones reconocidas, referidas a ciertos conflictos jurdicos o morales;
pero debe sealarse que stos constituyen un aporte probatorio sui generis, diferente del
tratado al que se denomina como amicus curiae; su origen se remonta al derecho romano y es
utilizado principalmente en el derecho anglosajn e interamericano, habiendo muy pocos casos
de uso concreto en nuestro pas291.
4.3. Elemento
5. NATURALEZA JURDICA
Los autores no concuerdan sobre la naturaleza jurdica de la pericial; as, algunos afirman
que tcnicamente es un medio de prueba, y otros expresan que simplemente es un medio
para la obtencin de una prueba.
Para negarle el carcter de medio de prueba se arguye que el perito nada prueba por s
mismo, sino que acta simplemente como auxiliar del tribunal, ya que ste le formula un
encargo en virtud del cual debe aportar datos al juzgador; esto es una conclusin referida a los
hechos controvertidos sobre la base de sus conocimientos, propios de un campo del saber
determinado.
Por nuestra parte, consideramos que la prueba pericial constituye un medio de prueba; as
es receptado en la mayora de los cuerpos adjetivos, aunque algunas veces no se lo denomine de
este modo (art. 259, CPCC; art. 457, CPCCN). Por ello debe sealarse que en nuestro
ordenamiento legal, aunque se denomina dictamen pericial, sistemticamente se lo incluye
entre los medios probatorios.
Recurdese que en la metodologa del Cdigo Procesal Civil y Comercial se establece una
primera seccin referida al rgimen general de la prueba bajo el ttulo Disposiciones
generales, y luego dedica secciones sucesivas a los medios de prueba en particular: confesional,
documental, inspeccin judicial, testimonial, informativa, etc. Por ltimo, debe recordarse que
el art. 202 completa el panorama; en efecto, dicha norma, que recepta el principio de libertad de
medios de prueba, permite la incorporacin a juicio de otros medios probatorios no nominados
estableciendo que se recepcionarn usando el procedimiento determinado para otras pruebas
que fueren anlogamente aplicables.
Analizando este aspecto de la prueba pericial debe mencionarse la respetable postura de
ALSINA, que ha sostenido que la pericial no constituye un medio de prueba; estima que aunque
la ley as la denomine, slo constituye un medio para la obtencin de una prueba, desde que
nicamente aporta elementos de juicio tiles para su valoracin. Arguye en defensa de su
posicin que la prueba se constituye por el hecho mismo y los peritos no hacen sino ponerlo de
manifiesto292.
En general este autor, y tambin otros de importancia como COUTURE, siguen la lnea
tradicional fijada por CARNELUTTI, que considera al perito como auxiliar del juez o un
asistente judicial. Desde este sector se estima que no puede adjudicrsele a la pericia el
carcter de medio de prueba, sino que slo importa una forma de asistencia intelectual
prestada al juez en la inspeccin o en la valoracin de la prueba. La pericia expresa es solo
una actividad representativa destinada a comunicar al juez percepciones e inducciones
obtenidas objetivamente; con esos fundamentos han estimado que no se trata en realidad de
una prueba, sino de un medio para su obtencin, desde que slo aporta elementos de juicio para
su valoracin.
Sin embargo, debe decirse que desde otro importante sector doctrinario y con una dilatada
tradicin legislativa se ha considerado que la pericia constituye un medio de prueba; en defensa
de su postura se afirma que ello es as porque el perito no acta solamente en la deduccin del
hecho a probar, sino tambin en la propia percepcin del hecho, unas veces en sustitucin y
otras en asistencia del juez; esto es, en ocasiones su cometido es limitado a la percepcin y en
otros se extiende a la deduccin de los hechos percibidos293.
Adherimos a esta ltima posicin sostenida por la mayora de los modernos autores. En
consecuencia, afirmamos que la pericial es un medio de prueba; que el perito es el rgano de
prueba, ya que cumple su funcin por encargo judicial, y que adems presta un auxilio al
juzgador, al brindarle conocimientos especiales para la mejor apreciacin de los hechos294.
Ello se abona, en primer lugar, porque su concepto se ajusta al de medio de prueba que
sealamos como va o trmite legislado a travs del cual se introduce en el proceso un elemento
probatorio295; tambin, por la ubicacin sistemtica con que se inserta en los cdigos formales
en general y en nuestro Cdigo Procesal Civil en particular, y adems porque en definitiva,
aunque se afirme la naturaleza de colaborador o auxiliar que tiene el perito respecto del juez,
esto no resulta incompatible con la calidad adjudicada.
Se trata, pues, de un medio de prueba indirecto, ya que la relacin perceptiva del juez con el
hecho a probar ocurre a travs del perito.
6. ELEMENTO OBJETIVO
El estudio del elemento objetivo de la prueba pericial comprende, por una parte, la materia
sometida a pericia; por la otra, las circunstancias de lugar, tiempo y modo que se deben
observar para su ofrecimiento, admisin y produccin.
En primer lugar el objeto de esta prueba son los hechos pertinentes de la causa que resulten
susceptibles de ser sometidos a estudio tcnico por parte del perito.
Como regla general puede decirse que cualquier hecho puede ser objeto de examen pericial,
salvo aquellos que pudieren afectar a las reglas morales, las buenas costumbres o cuya
indagacin fuera prohibida por la ley; en este sentido, est prohibido efectuar el denominado
inspectio corporis, es decir la investigacin sobre el cuerpo humano sin consentimiento del
sujeto.
Debe sealarse, adems, que este medio de prueba es de ineludible utilizacin cuando se
pretenden acreditar determinados hechos, y ello no resulte posible con la utilizacin de otros
medios. Por ejemplo, en el caso del juicio de filiacin, cuando se pretenda acreditar el origen
biolgico indubitado de un sujeto, debe efectuarse pericia de histocompatibilidad; tambin
cuando se solicita la nulidad del matrimonio fundada en la impotencia del cnyugue se requiere
de una pericia mdica sobre el cuerpo de los cnyuges.
Estos tipos especiales de pericia pueden realizarse sin inconvenientes si la persona se
somete a ella voluntariamente; por el contrario, si se niega a que las investigaciones se realicen
sobre su cuerpo, esta circunstancia impide su realizacin; sin embargo, en este caso, aunque no
se obtenga la prueba de resultado ms concluyente que es la pericial, el juez podr tener en
cuenta el comportamiento procesal de las partes como elemento probatorio; en efecto, la
negativa injustificada genera un indicio o argumento de prueba contrario al renuente, cuya
gravedad puede ser apreciada libremente por el juzgador.
Los hechos que han de ser objeto de pericia deben ser calificados por sus connotaciones
tcnicas, cientficas o artsticas; en este sentido podrn ser objeto de anlisis hechos fsicos y
psquicos. Es decir que los hechos pueden estar constituidos por conductas humanas, sucesos
naturales u otros aspectos de la realidad material, cosas u objetos que sean creacin del hombre
o productos de la naturaleza, la persona fsica humana y sus condiciones psquicas296.
Deber tratarse, por otra parte, de hechos que no puedan ser constatados directamente por
el juez; es decir, de aquellos para cuya apreciacin se requiere de conocimientos especiales. As
lo dispone el Cdigo Procesal Civil y Comercial cuando expresa que la prueba pericial tiene
lugar cuando para conocer o apreciar un hecho sea necesario o conveniente conocimientos
cientficos, tcnicos, artsticos o prcticos (art. 259).
Desde otro punto de vista debe tratarse, adems, de hechos jurdicamente posibles, esto es,
que no recaiga sobre ellos una prohibicin legal en relacin a su comprobacin.
Las circunstancias formales del procedimiento que ha de seguirse en la prueba pericial,
estn establecidas en forma minuciosa en los ordenamientos legales; en efecto, ellos regulan la
va o trmite a seguir, la forma de designacin del perito, el valor del dictamen y sus formas
para impugnarlo.
El ofrecimiento de la prueba en el proceso civil en principio corresponde a las partes; sin
embargo, este medio tambin podr ser decretado por el juez de oficio; ello sucede cuando la
prueba pericial se impone con carcter de indispensabilidad para acreditar determinadas
circunstancias. Estas disposiciones, que importan excepciones al rgimen dispositivo,
encuentran fundamento en circunstancias basadas en la especial naturaleza de la cuestin;
tambin se admite la posibilidad de que el juez pueda ordenarla oficiosamente como medida
para mejor proveer, pero debe importar un complemento de la actividad probatoria de las
partes y no su sustitucin (art. 325, inc. 3, CPCC).
Debe sealarse que en algunos casos las leyes imponen este medio de prueba como
indispensable para acreditar ciertas cuestiones. Por ejemplo, el art. 87 del Cdigo Civil requiere
la prueba pericial para acreditar la edad de las personas cuando se trate de la inscripcin
tarda de su nacimiento; los arts. 142 del Cdigo Civil y 832, inc. 3, del Cdigo Procesal Civil y
Comercial exigen el dictamen de tres peritos mdicos para declarar la insana de una persona;
el art. 150 del Cdigo Civil requiere la opinin de facultativos para determinar el cese de la
declaracin de incapacidad; en caso de juicio de mensura y deslinde la actividad procesal gira
alrededor de la labor del perito (arts. 728 y 731, CPCC).
La ley tambin establece las condiciones relativas al ofrecimiento de este medio probatorio y
que hacen a la admisibilidad formal de prueba pericial.
En tal sentido las partes, en el escrito de ofrecimiento de prueba, debern determinar los
hechos que deba contraer la pericia bajo pena de inadmisibilidad (art. 260, segunda parte,
CPCC); es conveniente que tambin se indique la profesin o especialidad que se requiere, y,
por ltimo, es til que en forma expresa se sealen los puntos sobre los que deber versar el
dictamen.
El plazo para el ofrecimiento y diligenciamiento de la prueba pericial es el ordinario que
concede la ley para la produccin de todos los medios de prueba (art. 212, CPCC). Esto significa
que debe ser ofrecida, instada y diligenciada en el plazo ordinario de prueba establecido para
cada tipo de juicio. El juez, en la audiencia de la designacin del perito, fijar plazos especiales
y ms breves para que acepte el cargo y presente el dictamen.
Respecto del lugar, debe decirse que el inicio de las tareas se realiza en el tribunal y, en
general, las tareas tcnicas propiamente dichas se realizan en el lugar que el perito indique (su
oficina, el lugar de ubicacin del bien objeto de examen u otro que se advierte como
conveniente).
6.1. El dictamen pericial
El dictamen es el acto mediante el cual el perito responde a cada uno de los puntos
propuestos por las partes o incluidos por el juez, da cuenta de las operaciones realizadas y
expone su opinin fundada acerca de las conclusiones que, a su juicio, cabe extraer de
aqullas297.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial establece que el perito al concluir su trabajo
presentar en el tribunal un dictamen o informe escrito y firmado (art. 278, CPCC). En l
deber exponer en forma motivada las conclusiones a las que ha arribado; debe destacarse que
como el fin de este medio de prueba es ilustrar al juez sobre cuestiones tcnicas que desconoce,
la exposicin deber ser clara y contener los antecedentes que tuvo en cuenta para arribar a las
conclusiones; estas opiniones deben ser consignadas en forma afirmativa y categrica a fin de
que sean aptas para contribuir a formar la conviccin del juez.
El dictamen contiene una declaracin de ciencia, pues el perito expone lo que sabe por
percepcin, pero por sobre todo lo que ha concluido por va de deduccin o induccin acerca de
los hechos sobre los cuales versa la tarea.
Este documento deber ser objetivo, es decir desprovisto de intencionalidad, ya que el
rgano de prueba no debe pretender ningn efecto jurdico concreto con su exposicin. Adems,
esa declaracin puede tener connotaciones valorativas, pues no se trata de una simple
narracin, sino que contiene conceptos tcnicos, artsticos o cientficos.
La fundamentacin del dictamen consistir en explicaciones tendientes a demostrar el
porqu de las conclusiones; deber explicitar los principios, argumentos o deducciones de
carcter cientfico, tcnico o artstico, y configurar el elemento lgico de vinculacin entre las
operaciones298.
En sntesis, el dictamen deber contener en forma clara y sencilla los antecedentes de orden
tcnico que se tuvieron en cuenta para opinar; debe tambin identificar las cosas o personas
que haya examinado y la conclusin debe estar constituida por un informe que deber ser
fundado, convincente y conciso. Cuando las conclusiones periciales se basen en informes
suministrados por terceras personas, o de cualquier otro tipo, el perito deber indicar la fuente
que utilizan y el lugar en que pueden ser consultadas (art. 278, segunda parte, CPCC).
En algunos casos al dictamen, podrn incorporarse planos, croquis, o ir acompaado de
fotografas; el perito podr explicar tambin si realiz experimentos tcnicos, o en su caso el
mtodo que emple para realizar su trabajo; sealar as el camino lgico seguido para arribar
a las conclusiones.
Por eso se ha expresado que la prueba pericial no se limita simplemente a suministrar
pautas para la valoracin de la existencia de un hecho y su exteriorizacin, sino que a veces es
el nico, excluyente e indispensable medio para la acreditacin o comprobacin de
determinadas circunstancias299.
En este sentido pinsese en la obligacin de contar con conclusiones de mdicos para
declarar la incapacidad de una persona (pericia necesaria). En otros casos constituye el medio
probatorio de mayor idoneidad; en efecto, tal sucede con las pruebas de ADN tendientes a la
comprobacin de hechos tales como el origen biolgico de una persona, ya que determina ese
extremo con un altsimo grado de probabilidad o, si se prefiere, de certeza300.
El contenido del dictamen debe responder estrictamente al encargo judicial, es decir debe
ser completo y no pecar en excesos o defectos; no puede omitir de responder a algn punto de
pericia, pero tampoco dictaminar sobre puntos diferentes de los requeridos (congruencia).
En caso de que los puntos sean varios, el dictamen debe responder a cada uno en particular
y a todos los requeridos, adems de los que se estimen que complementan a los anteriores o que
constituyen presupuestos necesarios para sus conclusiones, sin desatender ninguno de los
aspectos de los hechos, ni las razones y observaciones que las distintas partes les hayan
formulado.
La pericia extra petita carecer de mrito probatorio y podr disminuir la eficacia del medio
al ser valorada por el tribunal al dictar sentencia.
Estas circunstancias pueden dar lugar a que las partes objeten el informe pericial en la
oportunidad de alegar (arts. 279 y 280, CPCC).
El dictamen podr ser ampliado a peticin de parte o por requerimiento del tribunal (art.
279, segunda parte, CPCC); la ampliacin implica que el tcnico deber responder respecto de
una cuestin omitida o aclarando alguna cuestin que haya sido expuesta en forma poco clara.
7. ELEMENTO SUBJETIVO
El elemento subjetivo de la prueba pericial est conformado por las personas que participan
en el acto pericial; en tal sentido las partes son los proponentes, el juez es el destinatario, y el
perito es el rgano de prueba.
Los peritos tienen el carcter de auxiliares o colaboradores del rgano jurisdiccional; su fin
es salvar una imposibilidad fsica o suplir una insuficiencia tcnica del tribunal.
El perito acta como un simple intermediario en el reconocimiento judicial, y por ello se ha
expresado que son las lentes a travs de las cuales el juez percibe ciertos hechos para los que su
visin normal no alcanza301.
Por otra parte, la actividad pericial es propia de personas especialmente calificadas por su
experiencia o por sus conocimientos.
Por regla general el tribunal designa un solo perito pero podr, si lo estima necesario,
designarlos en forma plural (art. 261, CPCC).
Cuando el rgano de prueba est integrado por varios sujetos, las deliberaciones referidas a
su trabajo deben efectuarla los peritos oficiales designados en forma conjunta (art. 277, CPCC);
la negligencia de uno de ellos no excusa la de los otros, que debern practicar la diligencia y el
dictamen en el plazo sealado (art. 280, CPCC).
La ley, aunque no en forma expresa, considera que el perito debe ser una persona capaz; la
regla de la capacidad, o en su caso de la incapacidad, se rige por las disposiciones del Cdigo
Civil.
Sin embargo, respecto del perito se requiere adems una capacidad calificada para la
percepcin y la correcta verificacin de los hechos, la determinacin de las causas y de sus
efectos, o en su defecto simplemente para la apreciacin e interpretacin; este doble aspecto de
la funcin pericial es propia de la peritacin, y as es reconocido por la mayora de los autores302.
Para poder actuar en calidad de perito judicial deben acreditarse, adems, determinadas
condiciones que se requieren para el mejor desempeo del cargo:
1) Edad: en virtud de la importancia del encargo pericial se exige del perito madurez de
juicio, que se presume no alcanzada hasta la mayora de edad; tambin se requiere plenitud de
aptitudes intelectuales, y por tal motivo se impide la intervencin de personas insanas o con
algn grado de discapacidad.
2) Calidad habilitante: los peritos oficiales deben tener ttulo en la materia a que
pertenezca el punto sobre el que han de expedirse, siempre que la profesin, arte o tcnica
estn reglamentadas; la reglamentacin se refiere, por una parte, al ttulo profesional otorgado
generalmente por universidades u otros institutos educativos, y la habilitacin se refiere a
disposiciones dictadas por los colegios profesionales o tribunales superiores para la actuacin
de estos sujetos. A falta de ttulo deber designarse a persona de idoneidad manifiesta. Sin
embargo, debe aclararse que este requisito especial es slo para quien ha sido designado como
perito oficial, ya que para actuar en juicio como perito de control no se requiere la acreditacin
de ttulo en la especialidad (art. 262, CPCC).
El requisito bsico para quien ha de actuar en el carcter de perito oficial es la idoneidad o
aptitud respecto de los conocimientos especiales que se requieren303; por eso, por regla general
se exige que tengan ttulo en la materia a que corresponda el asunto sobre el que deban
pronunciarse, y matrcula profesional otorgada por el organismo habilitante a ese efecto.
En el sistema de la provincia de Crdoba, el Tribunal Superior de Justicia, en uso de sus
facultades de superintendencia, forma listas de peritos en diversas especialidades: ellas son
confeccionadas sobre la base de una solicitud que los profesionales interesados efectan para
ser incluidos en las denominadas listas oficiales para actuar en distintas circunscripciones
(por ejemplo, listas de peritos, martilleros, contadores, ingenieros civiles, aeronuticos,
bioqumicos, calgrafos, agrnomos, en fotografa, mdicos clnicos o con especialidad en
siquiatra, etc.). Excepcionalmente, cuando no existieren personas con habilitacin profesional
o acadmica, se admite que las listas sean integradas por idneos o prcticos, es decir sujetos
sin ttulo profesional.
La designacin recae generalmente en una persona fsica ajena a las partes;
excepcionalmente se admite que puedan actuar, en calidad de perito, corporaciones acadmicas,
cientficas o de investigacin. Se trata de personas jurdicas o ideales que por dedicarse a
alguna actividad que genera condiciones de idoneidad son requeridas con autorizacin legal
para cumplir este cometido. Nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial no lo admite en forma
expresa pero el art. 282 establece: El tribunal podr de oficio o a solicitud de parte, pedir
informes de entes pblicos cuando el dictamen pericial exija conocimientos especficos.
La ley establece tambin incompatibilidades para actuar como perito, estableciendo que las
causales para recusar a los peritos sern las mismas que para los jueces (art. 270, CPCC).
Como se advierte por la remisin que efecta el Cdigo, se trata de preservar en el perito el
mayor grado de imparcialidad. Por tal motivo resulta incompatible con el desempeo pericial el
haber participado en calidad de testigo en el mismo proceso; no podrn desempear la funcin
pericial quienes con anterioridad hayan actuado como peritos en la misma causa, aunque se
trate de puntos diferentes de los puestos a su consideracin o respecto de los mismos en caso de
que la pericia haya sido anulada; tampoco podrn actuar como perito quienes se encuentren
vinculados a las partes.
As, el cnyuge, ascendiente, descendiente o hermano de alguna de las partes; los parientes
colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, su tutor o pupilo o
que se encuentren vinculados a las partes por amistad ntima o enemistad manifiesta, vnculos
societarios, etc. Por ltimo, tampoco podrn ser peritos los ministros de un culto admitido, los
abogados, procuradores, escribanos, mdicos, farmacuticos, parteras y dems auxiliares del
arte de curar si la pericia versara sobre hechos que hubieran llegado a su conocimiento en
razn del propio estado, oficio o profesin (secreto profesional)305.
En el supuesto de que el perito no se excuse, la ley procesal prev la posibilidad de
recusacin. El perito slo puede ser recusado con causa; es decisiva al efecto la expresin del
motivo de la causal en el escrito que se presente (arts. 268, 270 y 17, CPCC).
La oportunidad para la recusacin vara segn que el perito haya sido propuesto de comn
acuerdo por las partes, caso en que slo podr ser recusado por causas posteriores a su
designacin, o si fue designado por el juez de la lista oficial podr ser recusado tambin por
causas anteriores dentro de los tres das siguientes al de su nombramiento o al de la
notificacin respectiva (art. 273, CPCC).
El perito de control acta colaborando en la defensa de los intereses tcnicos de la parte que
lo propuso; el nombramiento generalmente recae en un sujeto de su confianza y que
consecuentemente ser un defensor de sus intereses.
El Cdigo Procesal Civil establece que cada parte puede designar un perito contraloreador
o de control dentro de los tres das posteriores a la aceptacin del cargo del perito oficial; su
funcin se limita a evaluar y, en su caso, formular y criticar fundadamente el dictamen pericial
oficial. Debe sealarse que para actuar en calidad de perito de control no se imponen
condiciones especiales de idoneidad; en efecto, no se requiere ttulo en la especialidad salvo
para el caso especial de diligencias que deban realizarse sobre el cuerpo de una persona (art.
262, CPCC).
Los contraloreadores estn autorizados para presenciar las operaciones tcnicas que realice
el perito oficial, a fin de efectuar un control de la opinin que vaya a emitir en su dictamen. El
perito de control puede adherir o discrepar fundadamente con las conclusiones arribadas por el
perito oficial (art. 278, ltima parte, CPCC).
Para establecer la diferencia entre ambos tipos de peritos debe sealarse que el perito oficial
es un auxiliar del tribunal y debe realizar su tarea en forma objetiva; los peritos de control, en
cambio, lo harn en forma subjetiva, esto es, en defensa de los intereses de alguna de las
partes.
En el Cdigo Procesal de la Nacin se ha incorporado la figura del consultor tcnico, que ha
reemplazado al llamado perito de parte306.
El consultor tcnico es una persona que, a solicitud de una de las partes, sobre la base de
sus conocimientos, presencia las operaciones tcnicas que realice el perito, formula las
observaciones que considere pertinentes, y dentro del plazo fijado a aqul presenta por
separado su respectivo informe, cumpliendo, en lo que atae a dicho informe, los mismos
requisitos (art. 472).
Su funcin es asistir a las operaciones que realiza el perito oficial y en su caso formular
observaciones (arts. 458 y 459, CPCCN).
As, el perito y el consultor tcnico tienen la misma funcin de asesoramiento, pero el
primero es el auxiliar directo del juez, mientras que los consultores tcnicos son defensores de
las partes, cuyas opiniones pueden ser de utilidad para la decisin de la causa en la medida en
que los datos y elementos cientficos en que se fundaren fueren juzgados prevalecientes307.
Tambin, a propuesta de parte o de oficio, el juez podr requerir opinin de ciertas
entidades como universidades, academias, corporaciones, institutos y otras entidades pblicas
y privadas que revistieran de carcter cientfico o tcnico. Ello se torna necesario cuando han
de realizarse operaciones muy complejas o que requieren conocimientos de alta especialidad308
(art. 476, CPCCN).
Sobre la naturaleza de este elemento probatorio vinculado a la prueba pericial no existe
uniformidad en la doctrina.
El consultor tcnico colabora para el esclarecimiento de la verdad y no debe ni maliciosa ni
abusivamente tergiversarla o apartarse del resultado a que rectamente ha de llegar sobre la
base de los hechos, de las operaciones tcnicas que ha realizado y de los principios cientficos
sobre los que ineludiblemente debe fundar su opinin; pero el informe del consultor tcnico no
tiene el mismo valor que el de la prueba pericial309.
La prueba pericial en el proceso civil, como todos los medios de prueba, debe en principio ser
ofrecida por las partes en un escrito en el que se indicar su especialidad y se propondrn los
temas sobre los que sugieren se expida el perito.
Estos temas debern referirse a los hechos controvertidos y que correspondan a la ciencia,
arte o tcnica de conocimiento del perito; mediante esta tarea el oferente determina los lmites
del encargo judicial, pues el perito no podr pronunciarse fuera de estas cuestiones.
El juez, si considera admisible el medio probatorio, fijar una audiencia con el fin de
nombrar perito.
La ley otorga tambin, en forma excepcional, facultades al juez para ordenar de oficio esta
prueba en uso de sus facultades para mejor proveer (art. 325, inc. 3, CPCC); por ltimo, debe
sealarse que excepcionalmente la ley (sustancial o formal) impone en ciertos casos y en forma
obligatoria la utilizacin de este medio de prueba para acreditar ciertas circunstancias, como se
ha sealado supra.
En la diligencia pericial se advierten tres momentos: el preparatorio, el del examen
propiamente dicho y el final, en donde el perito emite su dictamen. Estos momentos sealados
por ALSINA tambin se sealan en la ley procesal.
La preparacin de la pericia comprende todas las diligencias que cumple el perito para
poder realizar el examen, reunin de antecedentes referidos al tipo de pericia encomendada,
consulta de material bibliogrfico, bsqueda de documentos indubitados.
El examen propiamente dicho consiste en la inspeccin de la cosa o persona objeto de
pericia, que debe ser realizada por todos los peritos conjuntamente, si es posible en un solo
acto, y por ltimo la presentacin del dictamen debe ser efectuada personalmente por el perito
en el plazo fijado por el tribunal.
Tambin en oportunidad de la audiencia establecida para la designacin de los peritos, las
partes y el tribunal podrn proponer nuevos puntos de pericia (arts. 261 y 264, CPCC). Debe
sealarse que las partes pueden proponer el perito oficial de comn acuerdo, y en caso de no
coincidir ser designado por el tribunal, previo sorteo de entre los que integran la lista oficial;
en ese mismo acto, el juez deber determinar el plazo para la aceptacin del cargo, y tambin el
tiempo en el que deber presentar el dictamen (art. 266, CPCC)310.
El plazo para realizar la pericia o emitir el dictamen podr ser ampliado a peticin del
perito, cuando el reconocimiento exigiese la inspeccin de algn sitio u otro examen previo que
requiera mayor atencin o estudio (art. 276, CPCC).
Si el perito no acepta el cargo o no presenta el dictamen o su ampliacin en tiempo
oportuno, podr ser pasible de sanciones: remocin, imposicin de costas y gastos
correspondientes a las diligencias frustradas, o pago de los daos y perjuicios causados, sin
perjuicio de las sanciones administrativas que pudieren corresponder (art. 280, CPCC).
9. IMPUGNACIN Y NEGLIGENCIA
10. VALORACIN
Como todos los medios de prueba, tambin la pericial es meritada por las partes en la etapa
discusoria y por el juez en el momento del dictado de la sentencia.
Las partes en sus alegatos podrn cuestionar el dictamen del perito fundndose en razones
de orden sustancial y tambin podrn efectuar observaciones de carcter formal dirigidas a
restarle eficacia probatoria; podrn aducir que se trata de conclusiones infundadas; por
ejemplo, que no existe nexo lgico entre las premisas y la conclusin, o que el informe es
incoherente o contradictorio.
El juez apreciar la eficacia probatoria de la pericial en el momento de dictar sentencia;
meritar el dictamen y sus ampliaciones o aclaraciones si las hubiera en forma integral, es
decir, como una unidad.
Debe sealarse que las leyes procesales han utilizado diferentes sistemas para la valoracin
de la prueba pericial.
El primero, utilizado en la antigedad o referido a casos especiales de pericia, asigna el
valor de plena prueba al dictamen de peritos. Es decir, sigue el sistema de tarifa legal y
responde a la legislacin del siglo pasado. ste ha sido admitido por nuestro Cdigo Procesal en
el art. 283 slo para el caso de que las partes hubieran dado al perito el carcter de rbitros o
arbitradores. En este caso el tribunal no puede apartarse de lo concluido por el perito.
El segundo sistema propicia la amplia libertad del juez para apreciar el dictamen conforme
a las reglas de la sana crtica racional. Es el adoptado por la mayora de los cdigos procesales
contemporneos y por nuestro Cdigo Procesal Civil, que establece que el dictamen del perito
no es vinculante para el juez (no lo obliga) que apreciar el mrito de la prueba de acuerdo a las
reglas de la sana crtica racional.
En este sentido el juez efectuar un examen crtico en el que meritar el contenido del
dictamen, evaluar las coincidencias en las opiniones de los peritos (oficial y contraloreadores)
y los principios tcnicos en que se han fundado. Si no existiera uniformidad en las conclusiones,
el juez las comparar y dar preferencia segn la calidad del perito que las emiti; tendr
mayor fuerza convictiva la opinin del perito oficial. En caso de que fueren varios los peritos
oficiales con informes dismiles, el juez tendr que meritar las razones expuestas y aceptar las
que sean ms lgicas y convincentes. Cabe destacar que el juez tiene amplia libertad para
apartarse del dictamen e incluso rechazarlo cuando encuentre que ste no est debidamente
fundamentado, sea absurdo, inverosmil o carente de credibilidad; pero la decisin en ese
sentido debe ser suficientemente motivada para no incurrir en una conducta discrecional o
arbitraria.
Los motivos del alejamiento de la opinin pericial pueden obedecer a irregularidades en la
tramitacin o defectos en el fundamento o en las propias conclusiones, tales como ausencia de
motivacin o insuficiencia de la misma, vicios lgicos en el razonamiento (vgr., contradiccin),
oscuridad, imprecisin. Tambin puede ocurrir por la contradiccin con hechos notorios,
normas de la experiencia y con otras pruebas de la causa312.
El apartamiento por el juez de las conclusiones del dictamen debe apoyarse en razones
serias, es decir en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinin de los expertos
se encuentra reida con principios de la lgica, mximas de la experiencia, o expresando que
existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la
conviccin acerca de la verdad de los hechos controvertidos313. El juzgador tambin deber tener
en cuenta las observaciones que hayan efectuado las partes, las que conjugar con las propias
de su intelecto y valorar tambin los otros elementos de prueba arrimados al pleito, y de todo
ello extraer los fundamentos de su conclusin.
Por ltimo, debe analizarse el valor probatorio que tienen los informes tcnicos requeridos a
instituciones especializadas que han sido incorporados al juicio. Ellos se ha dicho
constituyen un dictamen tcnico sui generis, ya que no implican pericia sino que se utiliza el
conocimiento tcnico de funcionarios que en forma permanente desempean actividades en un
organismo determinado. Este informe podr constituir un elemento de juicio ms, diferente de
la pericia y que debe ser meritado a la luz de las reglas de la sana crtica racional junto con las
otras pruebas arrimadas al proceso.
11. DIFERENCIA ENTRE LA PRUEBA PERICIAL Y LA TESTIMONIAL
Captulo XII
PRUEBA INFORMATIVA
1. CONCEPTO
La prueba informativa es el medio por el que se aportan al proceso datos concretos acerca de
actos o hechos resultantes de la documentacin, archivos o registros del informante (oficinas
pblicas, entidades privadas o personas fsicas), para la incorporacin de expedientes,
testimonios o certificados que obran o se extienden por oficinas pblicas316.
El concepto utilizado la define en toda su amplitud; comprende tanto la prueba de informes
en sentido estricto cuanto la de carcter impropio.
A los fines de entender adecuadamente la peculiaridad probatoria de esta prueba debe
advertirse que los datos que suministre el informe sern extrados de la memoria de la
institucin requerida, y no de la memoria del funcionario que los transmite. La prueba
informativa supone entonces la previa registracin de los datos sobre los cuales ha de versar el
informe y que estn al alcance de quien lo suscribe, en virtud de las funciones que ejerce, y no
por percepciones sensoriales anteriores de ste317.
Son muchos los casos que justifican la necesidad de acudir a la prueba informativa, ya sea
requirindola de autoridades pblicas o entes privados. Cuando los informes emanan de
oficinas pblicas merecen ms estimacin por parte de los jueces, ya que provienen de
organismos del Estado, sean o no centralizados, y por haber sido emitidos por funcionarios
oficiales sometidos a una dependencia jerrquica rigurosa, conforme a las constancias que casi
siempre obran en expedientes o libros que constituyen por s instrumentos pblicos318.
Sin embargo, el ente pblico informante o el particular requerido actan de igual manera en
la misin de informar; por ello debe sealarse que slo puede merecer especial consideracin la
jerarqua institucional del informante o del dato que proporcione. As, por ejemplo, si el informe
es solicitado a una oficina como el Instituto Metereolgico Nacional para que diga sobre el
estado del tiempo en un determinado da, o del Banco de la Nacin para que informe sobre las
tasas de inters fijadas para cierto tipo de operaciones en un momento determinado, etctera.
Su importancia es indudable, ya que a falta de otros elementos objetivos de confrontacin,
este tipo de cuestiones slo podr probarse en juicio por medio de informes.
En tal sentido la prctica judicial nos muestra innumerables casos de utilizacin de este
medio probatorio. En efecto, la casustica puede ser enorme: por ejemplo, cuando se requieren
datos referidos a precios de artculos o servicios; los dirigidos a entidades empresarias o
sindicales, a bolsas de comercio o de valores; los que puedan requerirse a hospitales, sanatorios
para el suministro de datos, fechas, historia clnica, etc.; los que puedan solicitarse a empresas
concesionarias de servicios pblicos, tales como entes prestatarios de gas, luz y telfono, y que
puedan referirse al modo y vicio del suministro; las dirigidas a entidades profesionales o
cientficas sobre usos y prcticas de una profesin; las de entidades bancarias para que
informen sobre movimientos de cuentas, saldos, acreditacin o dbito de cheques, etc. Por
ltimo, no deben dejar de mencionarse las que se requieran a personas fsicas que cuentan con
datos archivados en razn de su profesin (vgr., mdicos, escribanos, etc.).
Como se ve, resultan infinitos los supuestos en que procede el uso de este medio de prueba;
de ah que las particularidades de cada proceso irn condicionando la modalidad que asumir
la prueba de informes en su diligenciamiento.
Este medio de prueba presenta rasgos particulares que permiten diferenciarlo de otros
medios probatorios.
La prueba de informes reconoce origen pretoriano. Ello confirma que su prctica se ha
realizado con anterioridad a la legislacin; inicialmente, su admisin expresa por la ley era con
el carcter de un medio probatorio no previsto o innominado, y se avalaba como tal a la luz de
los poderes implcitos atribuidos a los jueces para formar su conviccin.
Debe sealarse que el rasgo que individualizaba acabadamente a este medio probatorio era
que el dato sobre el cual se informaba deba ser extrado de las constancias obrantes en
archivos o registros de la entidad; por ende, no podan provenir del conocimiento personal del
informante. Por ello, el informe configura el modo que tienen las personas jurdicas de
transmitir el dato previamente registrado por ellas, y que les es requerido por la autoridad
judicial; el firmante, en consecuencia, actuar como representante de aqulla, y no por s
mismo, pues los datos que transmite generalmente no los habra conocido prescindiendo del
informe319.
2. CARACTERES
Este medio de prueba nace y se perfila a partir de decisiones de los jueces, quienes lo
autorizan con anterioridad a su regulacin en los cdigos procesales.
Es decir que aun ante la ausencia de regulacin legal, ante la falta de admisin expresa de
este medio de prueba, los jueces la ordenaban fundndose en las disposiciones que autorizaban
la recepcin de medios probatorios innominados.
La realidad demuestra que los medios legislados no son los nicos utilizables para obtener
el elemento de prueba; por el contrario, la demostracin de la verdad de ciertos hechos slo
resultaba posible por la utilizacin de otros medios que, aunque no estn expresamente
previstos por las leyes, son indispensables por los avances que ocurren sobre todo en el campo
de la ciencia y de la tcnica.
Fueron las resoluciones jurisprudenciales las que perfilaron, aunque de manera inorgnica
con algunas vacilaciones, los casos de procedencia, los caracteres y presupuestos de la prueba
informativa.
Su regulacin en forma sistemtica es reciente; en la provincia de Crdoba se dio a partir de
1985 y con anterioridad haba sido legislado en el orden nacional en 1981321.
La autonoma procesal de la prueba de informes hoy resulta indiscutida. Ello es as ya que
como medio de prueba presenta ribetes propios, caracteres especficos que la limitan,
circunstancias especiales para el diligenciamiento y valoracin y un procedimiento propio.
Por otra parte, la ley complementariamente excluye su posibilidad jurdica cuando
mediante ella se persiga suplir o ampliar la prctica de otros medios probatorios; ello
ocurrira, por ejemplo, si el requerimiento tuviese por objeto la incorporacin de prueba
documental que debi acompaarse con los escritos de constitucin del proceso (demanda,
reconvencin o contestacin de ambas). En efecto, nuestro Cdigo Procesal expresa que no ser
admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o ampliar otro medio de
prueba que especficamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos a probar (art.
318, CPCC).
Por ello, se ha sealado que la prueba de informes tiene autonoma por s y no es un medio
de prueba sucedneo o supletorio de otras conocidas. Esto significa que si un hecho puede
acreditarse por testigos que presenciaron el hecho, no es razonable admitir ni acordar valor
probatorio a la noticia que sobre ese hecho se intente incorporar mediante informes. Tambin si
las partes pudieron acompaar los originales o testimonios autnticos de los documentos que
citan, no es lgico que se valgan de la prueba de informes para hacer traer a juicio tales
elementos.
Ello es as, no porque el testimonio que remita el funcionario tenga menor valor probatorio
que el que pueda ser adjuntado por la parte, sino porque se habra usado un medio indirecto y
no indispensable con el fin de suplir una omisin y la negligencia del interesado. Desde otro
punto de vista resulta indudable que si la cuestin que se discute puede someterse a prueba
pericial, no sera bastante conformarse con una de informes tcnicos, que verse sobre casos
generales cuando la pericia lo resolvera operando y dictaminando sobre el caso particular322.
Se ha sostenido, adems y complementariamente, que aun para el hipottico caso en que
pudiera eventualmente cuestionarse la autonoma absoluta de la prueba de informes y se
afirme asertivamente su carcter de prueba auxiliar, lo cierto es que la informativa presenta
particularidades que justifican su diferenciacin dentro del marco general de las medidas
probatorias.
Ello justifica su autonoma legislativa; en tal sentido afirma la necesidad de disposiciones
legales que la regulen en forma total e independiente, estableciendo sus caracteres, lmites,
procedimiento y reglas para su valoracin.
Por los motivos expresados, la autonoma conceptual y legislativa de la prueba de informes,
como medio probatorio, hoy se admite sin discusiones. Ello se confirma si se piensa en la
creciente complejidad que evidencian todos los sistemas de registracin (lato sensu), que torna
sumamente engorrosa (y a veces materialmente imposible) la trasmisin de los datos
registrados hacia el proceso por los medios tradicionales (vgr., testimonio), o a travs de su
directa aprehensin por la autoridad judicial (vgr., mediante una inspeccin)323.
5. ELEMENTO OBJETIVO
6. ELEMENTO SUBJETIVO
El elemento subjetivo se integra por el juez, que es el destinatario de la prueba, las partes,
que son las proponentes, y el informante, que es el rgano de prueba.
El juzgador es quien ordena el diligenciamiento y es a l a quien se le presentan las
respuestas de la prueba; es decir, el sujeto que va a asumir (evaluar) el informe tanto desde el
punto de vista formal como en su contenido, al momento de dictar sentencia.
El rgano de la prueba son los informantes, y en tal sentido pueden serlo oficinas pblicas o
privadas, y excepcionalmente personas fsicas.
7. PROCEDIMIENTO
8. VALORACIN
La valoracin implica la apreciacin del mrito de la prueba que realiza el tribunal a la luz
de las reglas de la sana crtica racional.
El valor del informe estar condicionado por diferentes circunstancias; as puede haber sido
expedido por instituciones pblicas a travs de funcionarios autorizados, o por representantes
de personas jurdicas privadas. El problema es ms delicado cuando se refiere a la eficacia e
idoneidad de los informes emanados de entes privados. En estos casos, en primer lugar, el juez
deber tener en cuenta la importancia institucional y el prestigio reconocido al establecimiento
de que se trate; ello es as ya que cuanto mayor sea el arraigo y seriedad que se atribuya en el
medio a la entidad informante, mayor ser, a su vez, la fe que merezca a las partes y al
juzgador330.
En el caso de que el informante sea una persona fsica, titular o representante de un
establecimiento particular, puede evacuar un informe respecto de las constancias de sus libros
y archivos. En tal caso no acta como persona fsica en mrito de sus conocimientos personales
aptos para el testimonio, sino como titular de los libros y archivos de la entidad requerida331.
Debe sealarse que en virtud de lo que se ha denominado invasin de la informtica, en casi
todas las actividades de la vida cotidiana, da a da se producen mayor cantidad de elementos,
hechos o actos de los que se deja constancia en registros, archivos o bancos de datos.
Podramos decir que es un medio de prueba que se encuentra en su adolescencia, y que sin
duda ir creciendo y perfeccionndose con el fin de encontrar un claro y definido perfil
identificatorio y para otorgar la seguridad y eficacia probatoria que se estima como necesaria.
Para efectuar una correcta valoracin debe tenerse en cuenta la calidad del informante y su
fundamentacin. Es decir, si se trata de una pieza otorgada por un funcionario pblico que
acta en el ejercicio de su mandato, o si se trata de un representante de una entidad privada.
Tambin se aprecia la forma de documentacin, archivo o registro de los que surgen el informe
y las solemnidades que han rodeado el acto en el momento de su otorgamiento.
En el primer caso, cuando proviene de un funcionario pblico que acta dentro de los lmites
de su competencia y lo hace como encargado del registro, archivo o protocolo, tiene la fuerza
convictiva de un instrumento pblico y hace plena fe sobre la autenticidad de lo comunicado, en
los trminos de los arts. 993 a 995 del Cdigo Civil. En este supuesto especial la prueba est
valorada de antemano en la ley y se emparenta con la prueba instrumental desde este punto de
vista.
En cambio, si el informe es otorgado por una entidad privada no tiene la misma fuerza
convictiva que hemos atribuido al informe de una oficina pblica. En este caso el juez debe
meritarlo junto con otros elementos de juicio aportados al proceso y a travs de las reglas y
principios que informan la sana crtica racional.
Captulo XIII
INSPECCIN JUDICIAL
1. CONCEPTO E IMPORTANCIA
2. DELIMITACIN
Es un medio de prueba que se caracteriza por ser directo, personal, no representativo, formal
y lgico.
Es directo, pues el juzgador obtiene por s la informacin reveladora del hecho mismo objeto
de prueba; toma o aprehende el hecho en forma inmediata; ello se advierte claramente si se
compara a este medio con la prueba testimonial que por naturaleza es indirecta y
representativa; es decir, en este ltimo caso el juez conoce los hechos por lo que el testigo
relata.
Este medio probatorio se funda en la observacin, que es la base de toda ciencia, y tambin
el ms slido punto de partida para cualquier investigacin judicial; constituye as una
herramienta fundamental para el buen desarrollo de los procesos y de la actividad probatoria
que en ellos se realiza, pero lamentablemente slo se lleva a la prctica en forma espordica y,
para peor, de manera residual o secundaria, a pesar de las insuperables ventajas que apareja
que el juez pueda ver con sus propios ojos el contenido o material fctico que subyace bajo la
trama de la litis, en lugar de tener que hacerlo a travs de las lentes, muchas veces
deformadas, de los testigos, peritos, o de las propias partes336.
Constituye tambin una actividad lgica, ya que se manifiesta como una actividad fsica e
intelectual del juez tendiente a la verificacin de hechos o cosas que son objeto de prueba; es
que a la percepcin sensorial debe agregarse el juicio de valor que efecta el juez sobre la base
de su experiencia; en tal sentido se opone por idiosincracia a las pruebas histricas, en las que
existe una reconstruccin del hecho que realiza un sujeto distinto del juez (por ejemplo, el
testigo).
Es un medio de prueba formal por antonomasia, porque se realiza en audiencia con la
concurrencia personal del juez y de las partes, que controlan la produccin de la prueba y en su
caso podrn formular observaciones.
4. NATURALEZA JURDICA
Debe afirmarse que la inspeccin judicial constituye, por naturaleza, un medio de prueba:
en efecto, ello es as ya que presenta autonoma conceptual, caracteres propios, y adems, de
esta manera ha sido regulado en nuestra legislacin procesal civil, lo regula en la Seccin
Cuarta del captulo referido a la prueba (arts. 255 a 258, CPCC).
Sin embargo algunos autores le han negado este carcter. As lo hace ALSINA en el orden
nacional, argumentando que con el reconocimiento no se incorpora un antecedente que no obre
ya en el proceso mismo y que su prctica slo constituye una forma de apreciacin de una
prueba, pues ella est constituida por la cosa sobre la cual recae la inspeccin337. En definitiva
su argumento se dirige a sealar que se trata de una diligencia complementaria que slo
servir para ilustrar al juez, y en su caso le permitir aclarar circunstancias que de otra
manera no habran podido ser valoradas con precisin.
Discrepamos con esta conclusin por los argumentos dados y porque la cosa sobre la cual
recae el reconocimiento no configura por s una prueba sino un instrumento probatorio del cual
se extrae el elemento (dato de prueba), y que confrontndolo con los hechos controvertidos
(objeto de la prueba) contribuir a formar la conviccin del rgano jurisdiccional acerca de su
existencia o inexistencia. En tal sentido afirmamos la autonoma conceptual y legislativa de
este medio.
5. ELEMENTO OBJETIVO
En este aspecto se analizan, en primer lugar, los hechos que pueden ser objeto de
reconocimiento, y en segundo lugar las condiciones de modo, tiempo y lugar que deben ser
respetadas en la produccin del medio.
5.1. Objeto
El objeto de prueba de la inspeccin ocular son hechos; stos tienen que ser de ndole
material en sentido amplio, es decir susceptibles de ser captados por el juez a travs de
percepcin sensorial. En tal sentido inmuebles, cosas inanimadas (documentos, cheques, libros,
archivos), obras de arte, bienes muebles, animales, personas y lugares.
Desde el punto de vista de la idoneidad, el objeto del reconocimiento judicial debe consistir
por un lado, como ocurre con toda clase de pruebas, en hechos controvertidos y conducentes, y
por otro en aquellos hechos que, por su ndole, se adecen a la prctica de este medio
probatorio, lo que no ocurrira, por ejemplo, si se pretendiera utilizar a este medio para
acreditar un evento pasado del que no ha quedado rastro ni huella alguna338.
En lo relativo a la posibilidad jurdica de este medio probatorio no podr serlo si est
constituido por hechos respecto de los que su indagacin est prohibida por ley.
El lugar en el que ha de efectuarse el reconocimiento puede ser la sede del tribunal u otro
distinto de aqul; as si, por ejemplo, el objeto a inspeccionar es un inmueble, el tribunal deber
trasladarse al lugar en que se encuentra ubicado; si se trata de una cosa mueble o de una
persona, el lugar donde se va a realizar depender de que el objeto o sujeto de que se trata, por
su naturaleza, pueda ser trasladado o trasladarse al tribunal; o si por el contrario es
conveniente que el tribunal se desplace a otro sitio para la mejor realizacin de la diligencia.
El tiempo para el diligenciamiento es el ordinario que la ley establece para todo medio de
prueba; tambin podr solicitarse que el reconocimiento judicial se practique con anterioridad a
la interposicin de la demanda, a ttulo de diligencia preparatoria del juicio ordinario (art. 486,
inc. 2, CPCC) o como medida para mejor proveer ordenada por el tribunal (art. 325, CPCC).
Tambin debe sealarse que la prueba de reconocimiento judicial puede ser ordenada a
solicitud de la parte interesada o dispuesta de oficio por el tribunal, y su realizacin puede
efectuarse en cualquier momento del juicio.
El modo o las condiciones de forma del reconocimiento judicial se rigen, en cuanto a su
expresin, por el sistema de oralidad actuada. En efecto, el tribunal la recepciona en una
audiencia de la que se debe dejar constancia minuciosa en el acta que se labre al efecto; en ella
se documentarn las circunstancias percibidas por el juez, y en su caso tambin de las
observaciones formuladas por las partes y peritos presentes en el acto; por otra parte, la
recepcin de este medio se halla sometida a los principios de inmediacin y publicidad (salvo
que se trate de un reconocimiento corporal que imponga la reserva)339.
Por ltimo debe sealarse que nuestra ley procesal autoriza la realizacin de la inspeccin y
la pericial en forma simultnea (art. 258, CPCC). Tambin se autoriza su realizacin
juntamente con la testimonial; en efecto, en la Seccin Sexta del captulo de la prueba del
Cdigo Procesal Civil, dedicado a la testimonial, en su art. 303 expresa: Si a juicio del Tribunal
la inspeccin de algn sitio contribuyera a la claridad del testimonio, el examen de los testigos
podr hacerse en dicho sitio.
Debe sealarse que aunque no existe en el Cdigo otra norma que disponga la realizacin de
esta prueba en forma conjunta o combinada con otro medio probatorio, ello no es impedimiento
para que el juez as lo ordene con fundamento en las disposiciones del art. 202 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial.
6. VALORACIN
El reconocimiento judicial o inspeccin ocular tiene notas que la distinguen respecto de otros
medios de prueba.
As, por ejemplo, la prueba testimonial y la pericial son pruebas histricas y representativas
de un hecho narrado o descripto por el testigo o perito, y son por naturaleza declaraciones de
ciencia.
En cambio, por la inspeccin se verifican hechos que son examinados mediante la percepcin
directa del juez. Esto significa que llegan a su conocimiento sin necesidad de representacin
histrica, es decir sin que otra persona le relate el hecho y sin que medie ninguna declaracin
de ciencia; ello ocurre por el carcter de prueba directa del reconocimiento. El testimonio y la
prueba de peritos son medios indirectos, ya que el juez conoce a travs de la narracin del
testigo o por el dictamen del perito341.
Si tenemos en cuenta el elemento subjetivo de los diferentes medios de prueba tambin se
perciben diferencias. En el testimonio el rgano de la prueba es un tercero (el testigo); en la
pericia el rgano de la prueba son terceros extraos a la litis y calificados por sus conocimientos
tcnicos, artsticos y cientficos, y en el reconocimiento lo es el rgano jurisdiccional.
La inspeccin judicial tambin se diferencia de la prueba documental; esta ltima
constituye lo que en doctrina se conoce como prueba real o material; la inspeccin es una
prueba personal; tambin desde el punto de vista de los sujetos se advierten diferencias; en
efecto, el emisor del documento es el actor o el demandado en cambio, la verificacin es
realizada por el juez.
En el caso en que la prueba de inspeccin judicial se realice en forma conjunta a otros
medios de prueba, es de advertir que cada uno de los utilizados conserva su individualidad; ello
es as ya que tienen un objeto distinto y de diferente naturaleza. En nuestro sistema procesal
est as establecido en el art. 258 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, que establece: Cuando
se ordene el reconocimiento judicial y el pericial de una misma persona, sitio o cosa, ambos
medios de prueba se practicarn simultneamente, conforme a las reglas establecidas para
cada uno de ellos.
En el sistema nacional la concurrencia de pruebas se regula con mayor amplitud, pues no se
limita exclusivamente a la pericial, sino que admite la posibilidad de que el juez sea
acompaado por testigos y le otorga facultades para ordenar la ejecucin de medidas
complementarias; as, por ejemplo, podrn indicarse la confeccin de planos, la realizacin de
relevamientos, reproducciones fotogrficas, cinematogrficas o de otra especie; y ellos podran
referirse a objetos, documentos o lugares, con el empleo de medios o instrumentos mecnicos, y
exmenes cientficos para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos y la
reconstruccin de hechos, para comprobar si se han producido o pudieron realizarse de una
manera determinada (arts. 479 y 473, CPCCN).
Captulo XIV
PRUEBA DE INDICIOS
1. EL INDICIO
2. LAS PRESUNCIONES
La palabra presuncin deriva del latn praesumptio y significa accin y efecto de presumir;
cosa que por ministerio de la ley se tiene como verdad; lo que tiene carcter absoluto o
perceptivo en contra de lo cual no vale ni se admite prueba. Por su parte, presumir significa
sospechar, juzgar o conjeturar una cosa por tener indicios o seales para ello352.
La presuncin se realiza por un juicio lgico que efecta el legislador o el juez a partir del
cual se considera como cierto o probable un hecho determinado; constituye una operacin
mental de inferencia que encuentra apoyo en un hecho y sirve como un argumento probatorio
sobre la base del cual se tiene como cierto o probable la existencia o inexistencia de otro.
COUTURE ha sealado que la presuncin exhibe tres elementos: un hecho conocido (indicio),
un hecho desconocido (que se pretende probar) y una relacin de causalidad; ellas se vinculan a
travs de una operacin lgica por la que se reconstruye el hecho desconocido de la forma en
que se considera que probablemente ha ocurrido.
La presuncin, por lo tanto, se infiere como una consecuencia que se obtiene sobre la base de
la reiteracin de caracteres comunes en determinados hechos; supone una doble operacin
mental de carcter inductivo-deductivo. Ello es as ya que por la induccin se elevan los hechos
sucedidos a un principio general y por la deduccin se aplica el principio general a un hecho en
particular y se afirma que en iguales circunstancias stos se comportarn de la misma
manera353.
Las presunciones pueden ser legales o del hombre u hominis; las primeras son establecidas
por la ley y pueden subclasificarse en iure et de iure o iuris tantum segn admitan o no prueba
en contrario; las presunciones hominis o del hombre se manifiestan por el razonamiento que
efecta el rgano jurisdiccional a partir de cierto hecho para arribar a determinada conclusin.
Las presunciones legales son tributarias en el sistema de prueba tasada, por lo que se han
ido desdibujando con el transcurso del tiempo; en efecto, ellas van desapareciendo de la
legislacin al punto de que no resulta fcil encontrarlas en toda su pureza porque, incluso en
aquellos supuestos en que se conservan, la jurisprudencia les va imponiendo excepciones354.
Las presunciones tienen particular incidencia en la forma de distribucin de la carga de la
prueba, por lo que representan una alteracin del objeto probatorio, ya que dispensan a una de
las partes de una actividad procesal que sera necesaria en casos normales; se trata, sin
embargo, de una alteracin parcial, pues si bien los hechos presumidos quedan al margen del
objeto de la prueba, no ocurre lo mismo con aquellos que configuran la base de la presuncin,
que deben probarse cuando no han sido admitidos. Tal es el caso, por ejemplo, de la tenencia
por parte del deudor del documento original de la deuda, la produccin del evento daoso, o el
nacimiento de la persona dentro de los plazos que prescribe la ley355.
Tambin las presunciones legales constituyen reglas jurdicas sustanciales para la
aplicacin del derecho adjetivo a casos concretos, cuyos efectos se producen fuera del proceso y
son reconocidos en ste, donde, adems, influyen en la carga de la prueba356.
Estas presunciones pueden ser iuris et de iure o iuris tantum. Las primeras son las que
consideran definitivo el hecho y no admiten prueba en contrario; son concluyentes.
Constituyen ejemplos de este tipo de presunciones las disposiciones del Cdigo Civil que
establecen que las leyes se presumen conocidas y su ignorancia no sirve de excusa (art. 20); la
que dispone que el domicilio real de un sujeto es el lugar donde la ley presume, sin admitir
prueba en contrario, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones (art. 901), etctera.
En cambio, en las iuris tantum la certeza depende de lo que de ellas pueda inferirse; en tal
sentido, son de carcter provisional, ya que su conclusin puede ser destruida por simple
prueba en contrario. As sucede, por ejemplo, cuando el Cdigo Civil establece que en caso de
duda sobre si una persona hubiere o no nacido con vida se presume que naci viva,
incumbiendo la prueba a quien alegare lo contrario (art. 75, CC); la que dispone que los
certificados que otorgan los registros se presumen ciertos, salvo el derecho de impugnar su
falsedad en todo o en parte (art. 86, CC); la que expresa que si el locatario recibi una cosa sin
descripcin de su estado, se presume que la recibi en buen estado, salvo prueba en contrario
(art. 1616, CC), etctera.
Por ltimo, las presunciones judiciales, del hombre o presunciones hominis, son aquellas
que permiten considerar a un hecho como probablemente cierto por medio de un simple
razonamiento personal del juez sin apoyo expreso en una norma de la ley.
Debe destacarse que ellas se manifiestan de forma diferente. As, si su fundamento est
dado, por ejemplo, por una ley fsica inmodificable, o en caso de que se trate de varias
deducidas de un conjunto de indicios graves, precisos y concordantes, pueden otorgar certeza al
rgano jurisdiccional, pero para que la presuncin opere debe acreditarse el indicio necesario.
Por otra parte, producen un alto grado de probabilidad o aun de certeza, si el razonamiento
judicial parte de varios indicios contingentes, o en definitiva de otros medios de los cuales
obtiene el juez fuertes argumentos probatorios357.
Las presunciones judiciales se distinguen teniendo en cuenta su resultado. As se
diferencian en tanto produzcan una mera verosimilitud, un grado de probabilidad o la total
certeza sobre el hecho objeto de prueba. Es decir, si con el razonamiento presuntivo se logra
slo la verosimilitud o probabilidad del hecho investigado, constituye una presuncin relativa;
ellas adquieren un mayor valor si son conjugadas con otras similares y convergentes, que
pueden resultar determinantes para la decisin del juez.
4. NATURALEZA JURDICA
Para que el indicio sea considerado como elemento probatorio de relevancia y tenga valor es
necesario que rena determinadas condiciones.
En primer lugar es indispensable que el hecho que le sirve de base se encuentre acreditado;
esto es lgico, ya que la construccin inductiva que realiza el juez debe partir de algo
absolutamente cierto. Por ello se ha expresado que de una base insegura no puede resultar
una conclusin segura362.
En segundo lugar debe tenerse en cuenta que el indicio no siempre lleva a la conclusin de
tener por acreditado el hecho que es objeto de investigacin; en efecto, puede ocurrir que un
indicio por s solo no constituya prueba suficiente para otorgar certeza o probabilidad; pero lo
significativo es que la plena prueba del hecho indicador como tal constituye requisito para que
exista el indicio363.
Adems, debe sealarse que el medio por el que se acredita el indicio puede ser directo o a
su vez indiciario, y frente a esta ltima situacin cabe hacer una aclaracin: tiene mayor
relevancia probatoria cuando el indicio es acreditado por un indicio necesario; tambin
cuando son varios indicios contingentes, graves, precisos y concordantes, que de esta manera
lograrn entidad suficiente y el peso necesario para formar la conviccin del juez; es decir,
deben exhibir una calidad que no deje lugar a dudas acerca de su existencia.
Estos principios resultan vlidos en tanto la ley no limite la conducencia del medio
probatorio o se imponga la utilizacin especfica y necesaria de otro medio probatorio para
acreditar la cuestin. Por ejemplo, no podrn acreditarse por prueba indiciaria los contratos
(art. 1193, CC), ni tampoco el nacimiento o muerte de una persona (art. 80, CC).
La prueba del indicio debe ser vlida en el caso concreto; en tal sentido el procedimiento y
los medios utilizados para su acreditacin deben ser idneos y no estar viciados de nulidad (por
ejemplo, si se trata de documentos, reconocimientos, confesiones o peritaciones, deben haberse
obtenido por un procedimiento regular y legal, etc.); en efecto, si la prueba utilizada adoleciera
de algn vicio que afectara su valor, tambin carecera de l la prueba indiciaria.
Correlativamente, la prueba debe ser lograda en el marco de un proceso vlido, esto es, que no
contenga un vicio que ocasione la nulidad de todo el procedimiento.
Debe destacarse que un solo indicio puede, excepcionalmente, resultar suficiente para lograr
el convencimiento del juzgador; pero ello no es lo comn y generalmente se requieren varios. En
tal sentido, no necesariamente tiene que tratarse de cantidades astronmicas, sino que la
cantidad tiene que constituir un nmero representativo suficiente que permita avizorar por va
de algunos requisitos la conclusin sobre su existencia364.
As, tambin los indicios deben presentarse en un nmero adecuado con el hecho a
reconstruir; tienen que ser graves, es decir que en su conjunto representen una probabilidad
alta en cuanto a la posibilidad de que un hecho o un conjunto de ellos se manifieste en
determinado sentido conforme a las reglas de la ciencia o la experiencia. Tambin deben ser
precisos, es decir exactos, ciertos y determinados, que es lo que en muchos supuestos se llama
indicios unvocos, por oposicin a indicios vagos o ambiguos. Y, finalmente, deben ser
concordantes, lo que significa que tienen que estar enlazados en una secuencia por la cual cada
uno sea el antecedente necesario del siguiente y lo apoye en la evolucin365.
Por ltimo, debe sealarse que el nmero de indicios que puede utilizarse en un
procedimiento es ilimitado; en tal sentido el juez goza de libertad para otorgarle fuerza
probatoria en el marco de un juicio determinado.
6. CLASIFICACIN
En las manifestaciones judiciales pueden presentarse diferentes clases de indicios, los que
agrupados o teniendo en cuenta sus elementos comunes pueden clasificarse atendiendo a su
oportunidad, al objeto sobre el cual recaen, al grado de convencimiento que de ellos se obtiene,
al resultado y por el tipo de informacin que suministran.
Conservan utilidad prctica algunas de estas clasificaciones, por ejemplo:
a) Teniendo en cuenta la oportunidad, se distinguen los indicios anteriores, concomitantes y
posteriores al hecho desconocido que se trata de verificar.
b) Respecto del objeto sobre el que recaen los indicios, pueden ser personales y subjetivos,
reales o materiales. Los subjetivos se refieren a las condiciones y al modo de ser de una persona
(por ejemplo, la capacidad intelectual, fsica y moral en relacin al acto delictivo o al hecho de
significacin civil); los reales o materiales a cosas, huellas, rastros y otros elementos similares.
c) Respecto del grado de conviccin que generan en el juez se distinguen en necesarios o
contingentes; se tiene en cuenta a este efecto su habilidad probatoria, y puede suceder que uno
solo baste para producir el convencimiento del juez en razn de que supone indispensablemente
el hecho indicado, o porque son deducidos de una ley fsica inmutable o en virtud de su
causalidad necesaria. Los contingentes son aquellos que constituyen apenas un principio para
la inferencia de probabilidad; estos ltimos pueden subdividirse en graves y leves, inmediatos,
prximos o remotos366.
Los graves implican un vnculo que debe ser firme y certero, y en los leves la relacin de
causalidad con el hecho indicado no es tan clara ni precisa, y as consecuentemente.
Segn el grado de informacin que proporcionan podrn distinguirse en positivos o
negativos; tambin pueden ser divididos de acuerdo al aspecto del hecho que demuestran; si
son demostrativos de la causa del hecho o si solamente acreditan un efecto determinado de l.
Por ltimo, teniendo en cuenta la base de la informacin que brindan, pueden ser comunes o
especiales; los primeros son aquellos que pueden ser apreciados en virtud del conocimiento
comn del juez, y los segundos son los que requieren auxilio de informacin tcnica, artstica o
cientfica para su apreciacin367.
El valor probatorio del indicio tiene relacin directa con la aptitud que presente a fin de que
el juez induzca de l lgicamente el hecho desconocido que investiga; ese poder indicativo
se funda en datos de la experiencia del hombre o tambin en conocimientos tcnicos o
cientficos especializados, segn se trate de indicios ordinarios o tcnicos.
Por ende, la eficacia de este medio probatorio depender de diferentes factores: inicial y
principalmente de que el hecho generador (hecho indicante) est debidamente probado;
adems, del grado de veracidad, de la compatibilidad con otros elementos, de lo que sealan las
normas de la experiencia con la cual se lo relaciona, de la correccin lgica del enlace entre
ambos hechos, y, por ltimo, del grado de dependencia y conexin con otros indicios, su calidad,
su verosimilitud, etctera368.
En los indicios ordinarios se utilizan mximas o reglas generales de la experiencia, que
sealan la forma normal, constante u ordinaria en que suceden los hechos fsicos o psquicos, y
sirven al juez de gua segura para la valoracin de toda clase de pruebas y, en especial, de la
indiciaria. En tal sentido al juez le basta aplicar al hecho indiciario acreditado las mximas
comunes o las reglas tcnicas especiales que le sean conocidas por s o que le haya sido
suministrada por expertos; de tal manera, con el auxilio de la lgica llegar a una conclusin
sobre si el hecho investigado es cierto o solamente probable.
Correlativamente, para la eficacia de la fuerza probatoria del indicio es indispensable
eliminar las falsas causas que puedan producir una aparente fuerza probatoria: esto puede
ocurrir por la falsificacin de los hechos indiciarios o de su prueba; la falsificacin es imposible
en los indicios necesarios debido a su peculiar condicin.
Por consiguiente, los indicios pueden llevar al juez a la certeza sobre el hecho o solamente a
creer en su probabilidad o verosimilitud; en el ltimo caso no constituirn prueba plena del
hecho investigado, pero s hacerlo verosmil, probable y corroborado por otros medios
probatorios.
La prueba de indicio es til cuando se utilice para justificar ciertas situaciones en tanto y en
cuanto la ley no requiera otra prueba especfica. Es decir, en algunos casos los indicios
contingentes o necesarios podrn constituir plena prueba; en otros aportarn slo una prueba
incompleta que podr ser perfeccionada con la ayuda de otros medios de prueba369.
Por ltimo sealamos que mientras ms indicios coincidentes y concordantes converjan en
un sentido, mayor ser la eficacia probatoria. Por este motivo las leyes o los jueces requieren su
pluralidad y su calidad; en efecto, no basta la existencia de mltiples indicios contingentes, sino
que ellos deben ser de buena calidad. Esto significa que sean graves, concurrentes,
concordantes y convergentes. En cambio, si los indicios contingentes son leves, tienen menor
valor probatorio y, por lo tanto, no son idneos para obtener la certeza.
Se ha sealado, adems, que en el anlisis valorativo tambin debe meritarse si existen lo
que se llaman contraindicios. Puede ocurrir que en un proceso existan varios indicios
contingentes graves pero que no sean convergentes o coincidentes para llegar a una misma
conclusin, sino que, por el contrario, puedan ser contradictorios u opuestos. En ese supuesto,
su eficacia convictiva ser mayor o menor segn el grado de concordancia u oposicin que exista
entre ellos. En otras palabras, los contraindicios pueden desvirtuar o demeritar la inferencia
lgica que el primero permite370.
El resultado de esta primera fase del anlisis crtico deber ser confrontado con los otros
medios de prueba arrimados al proceso, de lo que podr resultar que sean tambin
demostrativos de los hechos indiciarios o que desvirten los hechos indicadores.
En sntesis, el juez efectuar la crtica individual de cada indicio y tambin deber efectuar
una crtica global de todos ellos. A tal fin examinar su convergencia y valorar tambin la
coordinacin o coincidencia de ellos; en el anlisis colectivo de los indicios se meritarn tambin
los contraindicios en consonancia con los dems argumentos de prueba, y en su caso se
verificar si ratifican las hiptesis lgicas que se han obtenido sobre la base de los hechos
indicadores. Este medio de prueba debe ser valorado de acuerdo a las reglas y principios que
informan la sana crtica racional.
Los indicios constituyen medios de prueba; las presunciones constituyen reglas del
razonamiento.
Las presunciones cumplen una funcin y un protagonismo en el proceso lgico de la
sentencia; este rol ser distinto segn sea el tipo de presuncin que lo genera.
Por ello deben distinguirse entre los diferentes tipos de presunciones.
La presuncin iuris et de iure es consagrada expresamente en una norma legal; constituyen
un criterio de prevaloracin legal y significa que se trata de previsiones normativas de
valoracin anticipada, que limitan la intuicin y el raciocinio mediante imposiciones o
impedimentos para la declaracin jurisdiccional de la certeza, haciendo caso omiso de que se
coincida o no con la posible conviccin del juzgador371; brindan al juzgador un conocimiento
cierto del hecho hipottico; este tipo de presunciones otorga una certeza indiscutible y tiene la
virtualidad de poner un lmite jurdico a la posibilidad de conocimiento del juez.
Las presunciones iuris tantum cumplen un papel diferente en el camino de la conviccin. En
efecto, no basta la certeza o la seguridad del hecho presumido, ya que su eficacia depender de
si existe o no prueba en contrario.
Las presunciones judiciales se configuran por la operacin intelectual que el juez realiza en
oportunidad de dictar sentencia. Ellas sirven de gua al juez para obtener su razonamiento
conclusivo; pueden hacer verosmil y probable un hecho, de tal modo que de un conjunto de
presunciones simples se puede llegar a inferir su certeza y permiten calificar el mrito o
eficacia de un determinado medio de prueba372.
En el derecho procesal moderno se sostiene que es lcito para el juez extraer argumentos de
prueba de la ponderacin de los comportamientos procesales de los litigantes373.
Esta tesis expresa que el juez puede deducir argumentos de prueba de las respuestas que le
otorgan las partes ante ciertas situaciones; por ejemplo, de la negativa injustificada de
someterse o permitir inspecciones, y en general de todo comportamiento de ellas durante el
proceso.
Estos argumentos implican la valoracin de una conducta que resulta contraria a reglas
procesales, y en especial al principio de solidaridad o colaboracin con el proceso.
Este principio es derivado del de buena fe y lealtad, se conoce tambin como principio
solidarista, y abarca toda la actividad procesal, pero encuentra especial manifestacin en
relacin a la prueba. La regla ha sido incorporada normativamente en nuestro Cdigo Procesal
en el art. 316, que en su ltima parte expresa: La conducta observada por las partes durante
la sustanciacin del proceso podr constituir un elemento de conviccin corroborado en las
pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones. Es as que el argumento
probatorio puede inferirse de la conducta observada por la parte cuando ella implique una
negativa o reticencia a colaborar en la produccin de las pruebas.
Constituyen ejemplos de estas conductas la negativa a exhibir libros o documentos, la
resistencia a que se genere con el fin de impedir reconocimiento judicial, la negativa a prestarse
a una prueba hematolgica, etctera.
La carga de colaboracin, de incesante reformulacin prctica, encuentra campo frtil para
su elaboracin fundamentalmente en aquellos temas que se han dado en llamar de difficilioris
probationes; en estos casos se resuelve las ms de las veces por la exclusin de
afirmaciones o actitudes probadamente falsas, contradictorias o simplemente obstruccionistas,
o de sugestivos dficits, silencios u omisiones probatorias, que claramente denotan la falta de
razn de quien se ve precisado a comportarse de ese modo. No se pretenden formular
consideraciones ticas que impongan castigo o premio a determinadas admisiones, sino
conclusiones apoyadas en argumentos lgicos. A partir de estos razonamientos, pues, es exacto
que la conducta procesal de la parte no es un medio de prueba sui generis sino sencillamente
una fuente de presuncin o un indicio374.
En tal sentido, la conducta procesal puede asumir distintas manifestaciones con valor
probatorio; as sucede, por ejemplo, cuando un comportamiento es omisivo, oclusivo o
contradictorio; tambin cuando implique mendacidad.
En lo que atae a una conducta reiteradamente mendaz, se presume que quien
deliberadamente oculta la verdad, al ser convocado a juicio en calidad de demandado, lo hace
porque razonablemente se puede sospechar que se siente culpable ntimamente por el
hecho que se le atribuye. En igual sentido, tambin la conducta procesal desleal, los
ocultamientos y los falseamientos parciales de la verdad constituyen indicios contrarios a quien
niega, pues quien oculta maliciosamente parte de la verdad se hace sospechoso de ocultarla
toda375.
Captulo XV
PRUEBAS INNOMINADAS
La parte en el proceso civil es quien tiene la carga de aportar las pruebas idneas para
acreditar sus pretensiones. A ese efecto resulta indispensable garantizar la libertad de los
litigantes, a fin de que puedan producir todas las que creyeran convenientes en apoyo de sus
respectivas demandas.
Por ello es medular en materia probatoria el principio de libertad de prueba que se formula
expresando: Todo objeto de prueba puede ser introducido al proceso, y puede serlo por
cualquier medio376. De lo dicho se infiere que el tema presenta dos aspectos: libertad de medio
y libertad de objeto. De la libertad de objeto nos hemos ocupado cuando tratamos los principios
generales de la actividad probatoria.
Respecto de la libertad de medios de prueba debe decirse que nuestra ley, adems de
regular los principios generales y el procedimiento que ha de seguirse en la etapa probatoria,
establece los medios probatorios, existiendo uniformidad en las leyes adjetivas en orden a los
tipos; as: confesional, documental, testimonial, inspeccin ocular, pericial, informativa y
presuncional.
Hasta hace unos aos en doctrina procesal se discuta sobre si los medios de prueba deban
estar expresa y taxativamente previstos en la ley, o si la regulacin deba ser amplia y de
carcter enunciativo a fin de poder utilizar otros no contemplados; histricamente se crea que
limitarlos legalmente constitua una garanta para las partes, por lo que eran previstos
legislativamente en forma rigurosa; se estableca, entonces, el principio de taxatividad de los
medios probatorios, y se consideraba que el apartarse de las formas legales podra aparejar
arbitrariedad.
Sin embargo, esta posicin es superada y actualmente se considera que tal normativa no
slo no constituye una garanta, sino que esencialmente conspira contra la defensa, al vedar la
posibilidad de utilizar medios probatorios no previstos.
El primer ensanche en esta materia se efecta con fundamento en la garanta constitucional
del derecho de defensa en juicio que, como sabemos, es comprensiva del derecho de audiencia y
de prueba. El segundo argumento est dado por los avances de la ciencia y la tcnica, que abren
la posibilidad de utilizar medios probatorios no previstos en la ley. As, por ejemplo, hoy es
comn la utilizacin de medios diferentes como cintas magnetofnicas, video-cassettes, pruebas
biolgicas o hematolgicas. Ambos argumentos que son complementarios llevan a afirmar
que debe garantizarse legislativamente la libertad y la amplitud de medios probatorios.
En sntesis, histricamente se conocen dos sistemas: el primero de ellos, conocido
comnmente como de taxatividad legal, se caracteriza porque el legislador enuncia y limita los
medios de prueba que pueden ser utilizados en el proceso. Para ello prev un catlogo y veda en
forma expresa la utilizacin de otros que no estn expresamente previstos en la ley377.
El segundo es de amplitud y a ste adhieren en la actualidad los cdigos procesales que
postulan la libertad de medios.
Son los denominados sistemas de prueba libre, y autorizan al juzgador para admitir todos
los medios de prueba que consideren idneos a fin de formar su conviccin, aunque no estn
expresamente regulados. Se enuncian los medios de prueba clsicos, pero adems, de modo
expreso o tcito, permiten la produccin de otros no previstos. ste es el ms comn y empleado
por la mayora de los cdigos procesales; presenta a su vez dos modalidades: el que enumera los
medios de prueba y en una disposicin abierta prev la posibilidad del juzgador de admitir y
ordenar otros no previstos cuando lo estime conveniente. As ocurre en el art. 378 del Cdigo
Procesal de la Nacin y en el art. 202 del Cdigo Procesal de Crdoba, que autorizan la
utilizacin de medios no previstos. En el procedimiento cordobs estos nuevos medios deben ser
introducidos al juicio utilizando analgicamente algn procedimiento establecido para otro y
que pueda resultar idneo; en cambio, en el sistema de la Nacin la regulacin es diferente, ya
que otorga al tribunal la facultad discrecional de establecer la forma del diligenciamiento sin
imponer el uso de la analoga378.
El sistema de amplitud admite la posibilidad de que cualquier avance de la ciencia pueda
ser til para esclarecer los hechos controvertidos; tal el uso de medios informticos, videos o
grabaciones. En otro orden, y utilizando esta regulacin legal amplia, tambin cabe recibir la
declaracin de un menor de catorce aos, sin que ello signifique propiamente prueba de
testigos; el lmite se impone para que el medio elegido no afecte la moral, la libertad personal
de los litigantes y de terceros, o no est expresamente prohibido para el caso379.
Conforme lo expresado resulta adecuado consagrar la libertad de medios en una norma
expresa.
Cabe destacar que no es fcil que un concepto identifique y fije el alcance total de un medio
probatorio, ya que ellos asumen diversas modalidades y adems, frecuentemente, se
manifiestan mezclados o mixturados con otros medios probatorios. Por ejemplo, dentro de la
nocin de documento, en sentido amplio, deben incluirse todos los medios materiales con
funcin representativa, sean ellos literales escritos o de otra naturaleza; as, los sellos de
correo, las fotografas, los dibujos, los planos, las grabaciones en cintas magnetofnicas o discos,
los impresos, etc., y tambin los mojones, las huellas dactilares, los cabellos humanos, etctera.
Por otra parte, ciertos medios de prueba son ilcitos, y en ese caso deben ser inadmitidos por
el juez a menos que exista una norma expresa que los autorice: as sucede con la hipnosis, el
narcoanlisis, los llamados sueros de la verdad y el tormento en cualquier grado, incluyendo el
trato brutal de los interrogadores al testigo o a la persona sindicada380.
Se trata de medios probatorios que en algunos casos son expresamente prohibidos y en
otros, aunque no sean prohibidos en forma expresa, entran en colisin con los principios de
libertad, lealtad, probidad e imparcialidad respecto de la persona humana como fundamento
esencial de la justicia. As, se proscribe el dolo, el engao, la violencia o las drogas que eliminan
u obnubilan la personalidad, ya que atentan contra principios universalmente aceptados381.
Es lgico que el legislador procesal sea quien reglamente los medios de prueba, ya que todo lo
relativo a su admisibilidad, produccin y eficacia interesa al orden pblico. Las disposiciones
referentes a la valoracin de la prueba pertenecen, entre las normas instrumentales, a las que
tienen carcter mixto, es decir que no obstante su contenido procesal se hallan incluidas en el
derecho sustancial382. El Cdigo Civil se ocupa frecuentemente de la prueba, sea para limitar su
admisibilidad o para establecer su eficacia probatoria. As, por ejemplo, los contratos que
tengan por objeto una cantidad de ms de doscientos pesos, deben hacerse por escrito y no
pueden probarse por testigos (art. 1193, CC); el nacimiento o muerte de las personas se
acredita con la partida correspondiente (art. 80, CC); tambin para declarar la demencia de
una persona se requiere el informe de tres mdicos psiquiatras (art. 832, inc. 3, CPCC),
etctera.
Se ha expresado que algunos medios documentales dan lugar al nacimiento de otros medios
probatorios innominados que es interesante considerar, pues ellos enmarcan tambin una
nueva frontera. As, por ejemplo, la cinematografa y los videos; la primera representa de
alguna manera la fotografa en movimiento, y constituye en el contexto de la regulacin de la
prueba una variante de prueba documental383. Tambin constituyen medios de pruebas no
nominados los campos magnticos, las cintas fonomagnticas y otros sistemas conocidos
generalmente como grabaciones que han creado un nuevo tema de consideracin con su
aparicin; por otra parte, el uso frecuente y difundido de los videos, que por va de impulsos
magnticos reciben y reproducen no slo el sonido, sino tambin la imagen; la grabacin en
cintas no es excluyente, ya que los discos se encuentran en la misma situacin384.
Referido a estos nuevos medios probatorios, la jurisprudencia actualmente los admite en
algunos casos como prueba documental y en otros como indicio, pero por regla general para
darle eficacia se requiere, adems, de otra prueba complementaria (vgr., pericial o testimonial).
As, por ejemplo, prueba corroborante de un video o de una grabacin pueden ser testigos que
participaron en l o que por alguna circunstancia lo conocieron antes de que sucediera el
conflicto; la prueba pericial puede ser til para acreditar su autenticidad o para determinar que
no han sido adulterados.
4. PRUEBAS DIFCILES
Se ha expresado con anterioridad que la doctrina moderna propicia por la vigencia del
principio favor probationes, una mayor amplitud probatoria cuando se est ante una materia
calificada como de difcil.
No es fcil delimitar absolutamente su mbito de aplicacin. En ese sentido se ha expresado
que el favor probationes no es una frmula que podamos precisar con la misma arquitectura
que el legislador traza sus normas, y adems posee una motivacin mayormente psicolgica
que jurdica; de ah que todo intento de abstraccin y normativizacin se halle de antemano
condenado al fracaso. Si se pretendiera hacer del favor probationes una regulacin legal ella
representara una regresin a la poca de las pruebas tasadas386.
El favor probationes expresa PEYRANO es sencillamente una necesidad que siente el
juzgador, a veces intuitivamente, de salirse de su esttica y fra posicin de espectador para
coadyuvar en pro de la parte que ms dificultades objetivas encuentre en la produccin y
estimacin de su prueba. A veces se manifiesta por el cambio de las reglas de carga de la
prueba (cargas dinmicas); tambin, frente a determinadas circunstancias, ser por utilizacin
de criterios ms elsticos para incorporar un elemento o juicio; puede manifestarse, asimismo,
por la admisin de ciertos indicios y por la ordenacin de medidas para mejor proveer.
A efecto de determinar su campo de aplicacin puede decirse que abarca la prueba de hechos
viejos con una antigedad de por lo menos quince aos; en efecto, no pueden stos ser objeto de
una prueba rigurosa y precisa, por lo que se propone admitir testimonios indirectos y tambin
formular una crtica documentolgica menos rigurosa. El uso de este principio a fin de lograr
pruebas sobre hechos ilcitos (simulacin, negocios fiduciarios, etc.) y de hechos ntimos
sexuales (negativa del dbito conyugal, impotencia couendi del hombre o de la mujer, etc.)
depende de la naturaleza del hecho a probar y de las dificultades de la prueba.
Se vinculan con el campo operativo de las pruebas leviores, que constituyen de esta manera
una potestad de los tribunales por las que dadas ciertas circunstancias se puede tener por
acreditado un hecho sin que medie prueba plena al respecto. El favor probationes o la admisin
de pruebas leviores encuentra apoyo y lmite en las reglas de la sana crtica utilizado ste en
forma rigurosa.
Esta regla permite y hasta obliga al juez a apreciar el material probatorio de manera ms o
menos rgida, segn fueren las circunstancias del caso, y esto se da tanto cuando corresponde
recurrir al favor probationes como cuando se impone apelar a las pruebas leviores.
Las reglas de la sana crtica, son las que justifican la flexibilidad de las reglas de la carga de
la prueba por imposicin de principios dinmicos, doctrina que presupone una inversin de la
carga probatoria, que constituye uno de los recursos tcnicos utilizados por el favor probationes.
A modo de colofn de todo lo hasta aqu expresado, consignamos que la problemtica de la
materia difficilioris probationes puede encontrar solucin adecuada a travs de dos vas: el
favor probationes, que opera cuando la dificultad probatoria es in re ipsa, y las pruebas
leviores, que funcionan cuando es menester una actividad probatoria complementaria en miras
a demostrar que efectivamente se est en un terreno de difcil prueba.
Se trate de un supuesto o del otro, encuentran igual apoyo legal por constituir una suerte de
aplicacin de las reglas de la sana crtica, reglas que disponen que el material probatorio se
valore ms o menos estrictamente segn fueren las circunstancias del caso.
Las dos instituciones examinadas en el curso del presente adhieren a una visin del juez
bien alejada de formalismos, comodidades y de cumplimientos slo aparentes de la excelsa
misin que le ha encomendado la sociedad387.
5.1. Introduccin
Cuando analizamos los sistemas de valoracin de la prueba observamos que nuestro Cdigo
Procesal Civil y Comercial adopta como principio general el sistema de la sana crtica racional
(art. 327, CPCC), y como excepcin el sistema de las pruebas legales o tasadas; sin embargo,
nos qued como inquietud aquellos supuestos en los que el juzgador tiene el absoluto
convencimiento de que los hechos han ocurrido tal cual los describe una de las partes, y sin
embargo, por circunstancias ajenas a sta, se ve imposibilitada de producir prueba fehaciente
que acredite en la causa la verdad de los hechos que le dan relevancia jurdica a su pretensin.
Nos preguntamos si puede el sentenciante decidir sobre la base de todos estos elementos
probatorios que han ayudado a formar su convencimiento, sin que su decisin se torne
arbitraria. De all ingresamos entonces al anlisis de la teora de las pruebas leviores, para
tratar de dar alguna respuesta al interrogante planteado.
Ahora bien, antes de entrar a desarrollar el tema que nos ocupa nos ser de mucha utilidad
hacer un anlisis sucinto sobre los distintos sistemas de valoracin de la prueba. Por valoracin
o apreciacin de la prueba judicial se entiende la operacin mental que tiene por fin conocer el
mrito o valor de conviccin que pueda deducirse de su contenido397. Es el momento culminante
y decisivo de la actividad probatoria. Podemos decir que consiste en el estudio pormenorizado y
crtico de los elementos de prueba arrimados al proceso que efecta el juzgador al momento de
dictar sentencia, y que lo llevan a la conviccin sobre la verdad de los hechos. Esta actividad
procesal es realizada exclusivamente por el juez, pues las partes slo realizan, en la etapa
discusoria, una tarea de colaboracin al presentar sus puntos de vistas en los alegatos.
Este momento valorativo de la actividad probatoria supera, en consecuencia, la fase
prctica, ya que nos muestra al juzgador en una tarea de carcter eminentemente
intelectual398. Con esta evaluacin o valoracin de la prueba, se tiende a sealar en qu forma
gravitan los distintos medios de prueba sobre la decisin del juez, esto es la determinacin de la
eficacia de la prueba399.
La doctrina distingue generalmente tres tipos de sistemas de valoracin de la prueba: a) el
sistema de las pruebas legales, tambin denominado el de pruebas tasadas o tarifadas; b) el
sistema de la ntima conviccin, y c) el sistema de la sana crtica racional, tambin llamado de
apreciacin razonada.
a) Sistema de las pruebas legales o tarifa legal: es aquel en el que el valor de cada elemento
de prueba introducido al proceso est predeterminado por la ley. Se caracteriza porque el
mismo legislador establece la forma en que ciertos hechos deben ser acreditados, de modo tal
que le atribuyen un valor determinado a cada elemento probatorio. Resulta ilustrativo el
ejemplo dado en la doctrina de considerar este sistema como moldes impuestos o prefabricados,
a los que el juzgador deber ajustarse al momento de la decisin. Como ejemplo podemos
sealar el art. 236 de nuestro Cdigo Procesal Civil, que establece que La confesin judicial
hace plena prueba contra el absolvente, a no ser que acredite que ha sido resultado de un error.
Igual valor tienen las posiciones respecto del que las propuso.
b) Sistema de la ntima conviccin: es el sistema contrapuesto al anterior. Implica el
otorgamiento de facultades discrecionales al juzgador, quien puede apreciar las pruebas
libremente sin estar atado a criterios legalmente establecidos. En l se da predominio al
sentimiento sobre la razn, o, mejor an, a la intuicin sobre la ciencia y la tcnica (CLARI
OLMEDO). Se caracteriza por la falta de normas legales que regulen la apreciacin de cada uno
de los elementos de prueba, por lo que el juzgador los valorar segn su fuero interior o su
saber privado. Es el sistema propio de los llamados juicios por jurado, en donde se exime al
juzgador de la obligacin de dar los fundamentos de su veredicto.
c) Sistema de la sana crtica racional: es aquel en el que se otorga libertad para apreciar las
pruebas de acuerdo con la lgica y las reglas de la experiencia, que, segn el criterio personal
del juzgador, sean aplicables al caso400. Podemos decir que en este sistema el juez razona
mediante juicios lgicos o mximas de experiencia de su propio entendimiento401. El juez tiene
la obligacin de fallar razonadamente, es decir, teniendo en cuenta las reglas de la sana crtica:
lgicas, experimentales y psicolgicas.
Las reglas de la experiencia son conocimientos a-empricos o comprobaciones subjetiva-
objetivadas, compuestas por el conocimiento de las consecuencias naturales y/o lgicas de los
hechos y de las cosas, sin que medie una comprobacin personal que no debemos confundir con
los hechos evidentes o notorios402. Segn la Dra. Angelina FERREYRA DE DE LA RA, de los
hechos notorios, evidentes y los aprendidos por la experiencia, se edifica el anlisis del material
probatorio, que luego integrar la estructura lgica de la sentencia. Como podemos apreciar, la
sntesis deber ser motivada conforme a estas pautas, y no debe implicar discrecionalidad o
arbitrariedad, lo cual representa una garanta para el justiciable.
Este sistema se diferencia de la ntima conviccin, ya que si bien en este ltimo el jurado
tambin tiene la obligacin de fallar razonadamente, no tiene la obligacin de dar a conocer las
razones que motivaron la conclusin. En el sistema de la sana crtica, por el contrario, todo el
proceso de conviccin que efecta el juzgador debe explicarse en la motivacin del fallo, para
cumplir los requisitos de publicidad y contradiccin que forman parte del principio
constitucional del debido proceso y del derecho de defensa403.
Es un sistema libre para el juez, donde no hay un criterio selectivo para decidir sobre la
mayor o menor eficacia de un medio de prueba; su nico lmite es la arbitrariedad. Es el
momento valorativo del juez, donde en la soledad de su despacho efectuar diferentes
operaciones mentales para decidir sobre las pretensiones de las partes de acuerdo con lo
probado, sujetndose a las reglas de la lgica, la experiencia y la psicologa, adecuando todo lo
sucedido a las normas del sistema jurdico, ya que como dijo Ricardo NEZ para que la
fundamentacin sea vlida, debe ser a la vez expresa, clara, completa, legtima y lgica.
De lo analizado hasta aqu se advierte que este sistema concilia los defectos de los mtodos
mencionados anteriormente, por cuanto, si bien desliga al magistrado de las reglas legales
preestablecidas, no autoriza a obtener convicciones irracionales, y da al juez una facultad de
valorar de una manera amplia y discrecional, pero no arbitraria ni absoluta404.
Nuestro Cdigo Procesal Civil ha adoptado como regla general este sistema de sana crtica
racional al momento de dictar sentencia; as lo dispone en el art. 327, estableciendo que [...]
Salvo disposicin legal en contrario, los tribunales formarn su conviccin respecto a la prueba,
de conformidad con las reglas de la sana crtica. No tendrn el deber de expresar en la sentencia
la valoracin de todas las pruebas producidas, sino nicamente de las que fueren esenciales y
decisivas para el fallo de la causa.
Entrando al anlisis del tema que nos ocupa, podemos decir que entendemos por prueba
plena o perfecta a aquella que logra por s sola el convencimiento del juzgador; por lo tanto,
ella es suficiente para acreditar la existencia o inexistencia del hecho que se quiere probar.
Pero no es comn que un solo medio de prueba sea suficiente para formar el convencimiento del
juzgador; generalmente es necesario que al momento de la valoracin el juez deba combinar
varios de los medios de prueba arrimados por las partes al proceso para que puedan lograr su
certeza. En estos casos nos encontramos frente a lo que en doctrina se conoce como pruebas
imperfectas o incompletas.
Ahora bien, qu debera hacer el juez en los casos en que por circunstancias ajenas a alguna
de las partes, stas se han visto imposibilitadas de producir plena prueba sobre los hechos que
han pretendido probar, y slo han arrimado al proceso indicios o lo que llamamos pruebas
incompletas o imperfectas, pero a pesar de ello han generado una absoluta certeza moral en el
espritu del juzgador.
Para dar respuesta a este interrogante vamos a comenzar analizando lo que en doctrina se
conoce como pruebas efficaciores, que son aquellas que permiten al juez tener una acabada
conviccin acerca del hecho a probar, es decir le permite obtener un elemento suficiente para
fundar su resolucin.
En cambio, las llamadas pruebas leviores son aquellas en que dadas ciertas circunstancias,
le permiten al juez tener por acreditado un hecho, a pesar de que no exista una prueba acabada
o completa sobre el mismo. Podemos decir que en ciertos casos funcionan como pruebas
suficientes, simples argumentos de probabilidad, que si bien no valen aisladamente para llevar
al nimo del juez una verdadera certeza, analizados conjuntamente, generan una conviccin
moral en el espritu del juzgador.
No debemos confundir las pruebas leviores con los indicios que parten de un hecho conocido
del cual se induce otro hecho desconocido, pues las pruebas leviores incluyen los indicios, las
presunciones, las pruebas incompletas y hasta el hecho de la imposibilidad que haya tenido
alguna de las partes de producir prueba. Jaime GUASP afirma que el juez no realiza un juicio
lgico sobre la base de los materiales recogidos en el proceso, sino que llega a una conviccin
psicolgica que no est o no debe estar sometida, en cuanto a su formacin, a reglas fijadas a
priori y en las que pueden entrar simples impresiones, creencias y hasta tpicos actos de
voluntad406.
Si bien sabemos que no estamos ante una novedad doctrinaria o legislativa, es menester
aclarar que este tipo de actuar por parte de los magistrados no es de uso corriente o explcito,
ya que en slo determinadas circunstancias resulta lcito que el pretorio recurra a la teora de
las pruebas leviores y, en muchos casos, deber exigrsele al interesado la prueba (efficacior y
no levior) de la existencia de las mentadas circunstancias justificantes407.
Podemos enunciar algunos ejemplos de casos en donde si bien alguna de las partes no ha
aportado una prueba efficiacior, ha logrado crear en el nimo del juzgado una certeza moral de
los hechos afirmados por ella, sobre la base de esta teora de las pruebas leviores:
a) Cuando los medios cientficos y tcnicos no permiten determinar fehacientemente la
existencia de un hecho. As, sabemos que el medio de prueba ms adecuado para probar el
incumplimiento contractual es que la parte interesada acompae una copia del mismo contrato
para acreditar, en primer lugar, su existencia. Ahora bien, qu sucede si la parte interesada se
ve en la imposibilidad de presentarlo en razn de que por un hecho fortuito, y sin culpa de su
parte, se ha producido la destruccin del mismo (por ejemplo, incendio del estudio jurdico en
cuya caja fuerte se encontraba el contrato). No existe ningn medio cientfico o tcnico que
permita analizar las cenizas del contrato y, por ende, determinar con fehaciencia su existencia.
Sin embargo, existen indicios que permiten llegar a la conviccin del juzgador sobre su
existencia: por ejemplo, testigos, conducta de la contraria, principio de ejecucin, recibos, cartas
documentos, etctera.
b) Es muy difcil acreditar una causal subjetiva de divorcio como es el hecho del adulterio.
La configuracin de este acto ilcito requiere no slo el elemento material constituido por la
unin sexual fuera del lecho conyugal, sino la imputabilidad al cnyuge. El objeto de prueba
son, obviamente, las relaciones sexuales ilegtimas. Y ello, precisamente, hace a esta causal de
tan difcil prueba. De ah que la doctrina y la jurisprudencia acepten la prueba indiciaria que
resulta de presunciones graves, precisas y concordantes408.
c) Cuando determinados hechos, que han sido fehacientemente acreditados en el proceso,
son condicin necesaria de uno anterior que ha sido imposible de probar. Por ejemplo, una de
las partes no acompaa el recibo o factura de un rubro que se reclama en el proceso: la compra
del yeso con el que ha sido enyesado el damnificado (que ha sufrido una quebradura) como
consecuencia de un accidente automovilstico. Sabemos que un pago hecho a terceros debe ser
probado ordinariamente con la factura o recibo debidamente reconocido por el firmante, pero si
las lesiones corporales han sido debidamente acreditadas, no es indispensable que los gastos de
farmacia se justifiquen con facturas firmadas que generalmente no se entregan en las facturas
al contado409.
d) Tambin el juzgador podr acudir a fundar su resolucin sobre la base de estas pruebas
leviores, cuando se trate de acreditar hechos de difcil prueba: por ejemplo, probar un hecho
negativo (que no ha acontecido), un hecho subjetivo (la amistad ntima o enemistad
manifiesta), o cuando la conducta de una de las partes ha hecho imposible o dificultosa la
prueba de los hechos (por ejemplo, cuando una de las partes ha destruido el material
probatorio), ya que como dice FURNO la conducta en juicio de las partes posee la
naturaleza del indicio, pudiendo servir de vlido fundamento para una presuncin judicial410.
5.6. Conclusin
Consideramos que la teora de las pruebas leviores, es una fuente de conviccin que debe
aplicarse y debe ser valorada por el sistema de la sana crtica racional, ya que es sta la que le
da los fundamentos.
Las conductas de las partes durante el transcurso del proceso pueden funcionar
vlidamente como pruebas leviores ya que constituyen un elemento de conviccin en el juez, de
conformidad a lo establecido por el art. 316 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. Con la
aplicacin de esa norma se tiende a evitar que las partes cometan incorrecciones en su actuar
en el proceso.
De lo analizado anteriormente podemos decir que, a falta de pruebas efficaciores y a modo
de excepcin, estas pruebas leviores valoradas en forma conjunta, funcionan como pruebas
suficientes para formar el convencimiento del juez acerca de la existencia del hecho.
En consecuencia, cuando de la acumulacin de esta serie de elementos probatorios y a
travs de un razonamiento fundado (es decir cuando el camino seguido en el razonamiento ha
sido a travs de las reglas de la sana crtica), han llevado al juzgador a una ntima conviccin
acerca de la legitimidad de la conclusin, deber entonces, resolver la causa en base a esta
teora de las pruebas leviores, para hacer prevalecer de esta manera la justicia intrnseca del
proceso judicial.
Anexo
1) Redacte una demanda en base a los siguientes datos: Carlos, al cruzar la calle por la
senda peatonal, fue embestido por Juan, quien cruz el semforo en luz roja, con su automvil
marca Fiat Duna. Como consecuencia del accidente de trnsito, Carlos sufri una fractura
expuesta de tibia, por lo que fue hospitalizado. A causa de las lesiones sufridas en su pierna,
debi ser intervenido quirrgicamente en dicho nosocomio, en el que se les prescribi diez
meses de reposo y curacin. Carlos, como damnificado, quiere reclamar los gastos mdicos,
traslado en ambulancia, lucro cesante y dao moral. Para ello contrata sus servicios
profesionales.
2) A qu tipo de domicilio hace referencia el inc. 2 del art. 175 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial? Fundamente su respuesta.
3) Redacte, como un prrafo del escrito de demanda, el pedido de someter el caso a
mediacin.
4) Ordene cronolgicamente los siguientes actos, previstos para el juicio ordinario en la
legislacin procesal, teniendo en cuenta las distintas secuencias seguidas en el orden nacional y
provincial.
- Demanda
- Contestacin de la demanda
- Ofrecimiento y produccin de la prueba
- Mediacin
- Alegatos
- Sentencia
5) Marque con una cruz aquellas caractersticas, de las enunciadas en la columna izquierda,
que tipifiquen a la mediacin y al proceso civil.
6) Una con flechas aquello que identifica a la funcin del mediador y del juzgador
TERCER IMPARCIAL
CON FACULTADES DIRIMENTES
MEDIADOR SIN FACULTADES DIRIMENTES
TITULAR DEL PODER DE JURISDICCIN
JUEZ O TRIBUNAL TIENE PODER DE DIRECCIN
CARECE DE COERCIN
FACILITADOR Y CONDUCTOR
COOPERA CON LAS PARTES
1) Seale con una cruz la/s respuesta/s que estime correcta/s y justifique su eleccin.
El silencio opuesto a la demanda o falta de contestacin de la misma tiene el valor:
a. De confesin ficta de los hechos afirmados en la demanda.
b. De presuncin iure et de iure de la veracidad de las afirmaciones contendidas en la
demanda.
c. De presuncin iuris tantum de la veracidad de las afirmaciones contendidas en la
demanda.
d. Carece de valor probatorio alguno.
e. Debe ser valorado de acuerdo a las circunstancias del caso y a la prueba aportada por las
partes, y no exime al actor de la carga de acreditar los hechos afirmados en al demanda.
2) Analice el siguiente texto relativo a la interpretacin del inc. 1 del art. 112 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial, y asuma una postura fundada sobre el particular: Esta norma ha
generado en la prctica tribunalicia distintas interpretaciones: a) por un lado, los ms
tradicionalistas continan con la prctica de realizar una nota por prosecretara, previo pedido
de notificacin al rebelde formulado por la contraria, haciendo luego constar el tribunal que
haba procedido a notificar al rebelde [...] b) Otros, haciendo una interpretacin aparentemente
literal de la norma en cuestin, tienen por notificado al rebelde en el mismo momento en que se
dict la resolucin que se le debe notificar [...] c) Por ltimo, nos ubicamos en aquello que
entendemos que se trata de una notificacin por ministerio de la ley, en base a lo siguiente: Es
muy importante que tengamos presente la gnesis del instituto de la rebelda [...] (RODRGUEZ
JUREZ, Manuel E., La notificacin al rebelde en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de
Crdoba, Semanario Jurdico, N 1337, edicin del 19/04/01, p. 486).
3) Complete los siguientes conceptos:
- La rebelda slo puede ser declarada a .................................. ..............................
- La declaracin de rebelda procede en los casos de que el demandado debidamente citado
................................................................ o en caso de que la parte hubiere comparecido pero no
....................... .........................................; o en caso de que la parte que actuando por apoderado o
representante ................................................................; o en caso de que la parte que hubiere
revocado poder ..................... ...........................................
- El efecto de la declaracin de rebelda del demandado citado en su domicilio, es que las
resoluciones se tendrn por notificadas ................................................................ con excepcin de
............... ................................................. y de la ............................................ ....................
- Para la ejecucin de una sentencia recada en juicio seguido en rebelda slo puede
iniciarse transcurridos ..................................... ........................... desde su
................................................................, dando ................................................................
- El efecto de la rebelda del demandado citado por edictos en los juicios declarativos es que
................................................................
4) Seale la verdad o falsedad de las siguientes afirmaciones:
a. El poder de excepcin en el proceso es la anttesis de la accin.
b. El poder de excepcin es algo distinto a las excepciones.
c. El poder de excepcin asiste a ambas partes del proceso.
d. Excepciones perentorias son las excepciones de naturaleza procesal.
5) Cmo se vincula el principio de congruencia con el poder de excepcin? Suministre un
ejemplo concreto.
6) Explique en qu consiste el sistema adoptado por el legislador local en torno al instituto
de las excepciones previas o, mal llamadas dilatorias.
7) Explique, con fundamentos legales, la siguiente afirmacin: Carece de toda validez las
convenciones que contengan una renuncia anticipada al poder de excepcin, sin perjuicio de
que es posible renunciar al ejercicio de dicho poder.
8) Complete los siguientes conceptos:
a. Las excepciones previas tienen como finalidad ...................... ..........................................
b. Las excepciones sustanciales tienen como finalidad ...............
.................................................
c. La excepcin de prescripcin civil puede oponerse hasta .........
.......................................................
9) Cules es el lmite que encuentran los poderes de accin, excepcin y jurisdiccin?
10) Cules son las cuestiones previas perentorias, desplazatorias y ostativas?
Suministre un ejemplo de cada una de ellas.
11) Qu efectos tienen las cuestiones prejudiciales y las presentenciales?
12) Relacione las frases o palabras enunciadas en la lista ubicada abajo del cuadro sinptico
con aquellas frases o palabras vinculadas contenidas en dicho cuadro:
1) En nuestro sistema procesal, quines son los sujetos que pueden ofrecer prueba?
Fundamente su respuesta.
2) Conteste si la siguiente afirmacin es correcta: el art. 212 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial establece: Dentro de los diez primeros das de abierta la causa a prueba en el juicio
ordinario, y de los cinco en los dems casos, si correspondiere, las partes debern ofrecer la
prueba testimonial de que se han de valer [...], por lo que en el juicio ordinario la prueba
testimonial debe ofrecerse dentro de los diez primeros das de abierta la causa a prueba, y en le
juicio abreviado dentro de los cinco primeros das.
3) Que sancin procesal conlleva el ofrecimiento de la prueba fuera del plazo legal?
4) Explique con sus propias palabras la diferencia entre los vocablos pertinente y
relevante.
5) Caso prctico: Doris Garca, inicia un juicio por daos y perjuicios en contra de Esteban
Martnez. Abierta la causa a prueba, la actora ofrece dentro de los diez primeros das toda la
prueba, incluso la testimonial. Fijada audiencia para recepcionar la testimonial para dentro de
treinta das desde su ofrecimiento, la actora omite notificar al testigo, por lo que en el da de
audiencia fijado, solicita se fije una nueva. El tribunal hace lugar a su peticion. Si Ud. fuera el
apoderado de la parte demandada cuestionaria dicho provedo? con qu fundamentos?
6) Qu entiende Ud. por elemento y medio de prueba?
7) Diga cul es el sistema de valoracin que el legislador a previsto en el art. 315 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial, suministrando normas que lo ejemplifiquen.
8) Marque con una cruz la respuesta correcta: segn qu sistema se valoran las
presunciones judiciales?
Tarifa legal o tasada
Sana crtica racional
ntima conviccin
9) Cul es el sistema de valoracin de la prueba imperante en el sistema procesal de
argentino? Explique en qu consiste el mismo.
10) Una con flechas los postulados que se correspondan con cada principio procesal de la
prueba.
11) Marque con una cruz la respuesta correcta: El plazo de prueba es:
Comn y fatal
Individual y fatal
Comn no fatal
Individual no fatal
12) Qu quiere decir que el plazo de prueba es comn?, a partir de cuando se computa
dicho plazo?
13) Qu entiende por facultades precalificatorias de la prueba? Suministre un ejemplo.
14) Utilice el sistema de desempeo de roles, a fin de desarrollar en clase una audiencia
preliminar en un juicio de daos y perjuicios.
15) Redacte un escrito de ofrecimiento de prueba.
16) Analice de manera fundada la siguiente afirmacin del Dr. Arturo Echenique: Sabemos
que la actividad probatoria es el esfuerzo que realizan todos los sujetos de la litis, tendientes a
demostrar la verdad de los hechos controvertidos del proceso. Dicha actividad se desarrolla de
una forma reglada, tendiente a garantizar el derecho de defensa de los justiciables, esas
regulaciones son lo que se denomina, actividad probatoria y responde a la pregunta cmo se
prueba?
17) Solicite al tribunal el plazo extraordinario de prueba.
18) En nuestro sistema procesal quienes son los sujetos que pueden ofrecer pruea
fundamente su respuesta.
19) Conteste si la siguiente afirmacin es correcta: el Cdigo Procesal Civil y Comercial
establece dentro de los diez primeros das de abierta la causa a prueba en el juicio ordinario y
cinco en los dems casos, las partes deberan ofrecer la prueba testimonial de que se hayan de
valer.
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ZINNY,Jorge,Derechoprocesalcivil.Teoradelproceso,Atenea,Crdoba,1997.
NDICE
PRLOGO ...................................................................................................... 9
CAPTULO I
DERECHO PROCESAL. INTRODUCCIN
1. Realizacin directa e indirecta del derecho. 2. Derecho procesal. Concepto: 2.1. Caracteres del
derecho procesal: 2.1.1. El derecho procesal es pblico; 2.1.2. El derecho procesal es realizador;
2.1.3. El derecho procesal es secundario; 2.1.4. El derecho procesal es autnomo. 3. Evolucin
histrica: 3.1. El proceso de codificacin nacional; 3.2. El proceso de codificacin en la Provincia
de Crdoba; 3.3. Situacin de la codificacin en Latinoamrica. 4. Derecho procesal civil y teora
general del proceso. 5. Derecho procesal civil. 6. Proceso. Concepto: 6.1. Elementos; 6.2. Etapas
del proceso: 6.2.1. Etapa introductoria; 6.2.2. Etapa probatoria; 6.2.3. Etapa discusoria; 6.2.4.
Etapa decisoria; 6.3. Contenido del proceso. 7. Presupues-
tos procesales ............................................................................................... 11
CAPTULO II
BASES CONSTITUCIONALES DEL PROCESO.
SISTEMAS Y PRINCIPIOS
1. Principios y bases constitucionales del proceso civil: 1.1. Estructura institucional; 1.2. Juicio
previo: 1.2.1. El juicio previo y los medios de anticipacin de tutela; 1.3. Juez natural; 1.4.
Inviolabilidad del derecho de defensa en juicio: 1.4.1. La obligacin de declarar y las cargas
procesales en el proceso civil; 1.4.2. La garanta de acceso a la justicia; 1.4.3. Igualdad; 1.4.4. El
abuso del proceso. 2. Sistemas: 2.1. Sistemas procesales: 2.1.1. Sistema dispositivo. Reglas que lo
informan; 2.1.2. La aplicacin del derecho en el proceso civil; 2.1.3. El deber de resolver; 2.1.4.
Atenuacin del dispositivo. Tendencia actual. 2.2. Sistema escrito; 2.3. Doble instancia. 3.
Principios procesales: 3.1. Principio de publicidad; 3.2. Inmediacin; 3.3. Bilateralidad; 3.4.
Autoridad; 3.5. Formalismo; 3.6. Economa; 3.7. Moralidad. 4. Reglas y atribuciones de los sujetos
procesales: 4.1.
Reglas procesales: 4.1.1. Impulsin; 4.1.2. Adquisicin. ............................. 53
CAPTULO III
COMPETENCIA CIVIL
CAPTULO IV
PROCESO Y PROCEDIMIENTOS
CAPTULO V
DILIGENCIAS PRELIMINARES
CAPTULO VI
DEMANDA
1. Demanda: 1.1. Concepto. 1.2. Contenido y forma de la demanda. 1.3. Requisitos formales de la
demanda. 1.4. Documentos que deben acompaarse con la demanda. 1.5. Efectos de la
interposicin de la demanda: 1.5.1. Pretensin material. 1.5.2. Pretensin formal. 1.5.3. Efectos
sustanciales de la articulacin de la demanda. 1.5.4. Efectos procesales de la articulacin de la
demanda. 2. La ampliacin de
la demanda. ............................................................................................... 153
CAPTULO VII
ACTITUDES QUE PUEDE ASUMIR EL DEMANDADO
CAPTULO VIII
PRUEBA. PRINCIPIOS GENERALES
1. La prueba: 1.1. Concepto. 2. Disposiciones generales: 2.1. El hecho evidente. 3. Principios que
rigen la actividad probatoria: 3.1. Principio de libertad: 3.1.1. Libertad de objeto. 3.1.2. Libertad
de medio. 3.2. Principio de igualdad y contradiccin. 3.3. Principio de adquisicin. 3.4. Principio
de inmediacin. 3.5. Principio de favor probationes. 3.6. Principio de preclusin. 4. Procedimiento
probatorio: 4.1. Etapa introductoria. 4.2. Etapa de diligenciamiento. 4.3. Etapa de valoracin:
4.3.1. Sistemas de valoracin: 4.3.1.1. Sistema de tarifa legal. 4.3.1.2. Sistema de ntima
conviccin. 4.3.1.3. De la sana crtica racional. 5. Carga de la prueba: 5.1. Teora de las cargas
probatorias
dinmicas. 6. La audiencia preliminar: 6.1. Objeto y funcin. ................. 221
CAPTULO IX
PRUEBA CONFESIONAL Y DOCUMENTAL
1. Prueba confesional: 1.1. Concepto. 1.2. Caracteres. 1.3. Elementos de la confesin: 1.3.1.
Capacidad del confesante. 1.3.2. Objeto de la confesin. 1.3.3. Voluntad del confesante. 1.4.
Clasificacin. 1.5. Confesional divisible o indivisible. 1.6. Confesional provocada. Absolucin de
posiciones. 1.7. La prueba confesional ordenada como medida para mejor proveer. 1.8.
Oportunidad. 1.9. Objeto. 1.10. Carcter excepcional. 1.11. Conclusiones. 2. Prueba documental:
2.1. Concepto. 2.2. Testimonial escrita. 2.3. Documentos que deben acompaarse con la demanda.
2.4. Presentacin tarda de la prueba documental. 2.5. Trmites para la validez de la prueba en el
proceso. 2.6. Valor probatorio. 3. Extracto del Proyecto de Reforma al Cdigo Procesal Civil y
Comercial presentado al Ministerio de Jus-
ticia de la Provincia de Crdoba. ............................................................... 267
CAPTULO X
PRUEBA TESTIMONIAL
1. Introduccin al tema. 2. Concepto: 2.1. Objeto. 2.2. Caracteres. 3. El testigo como rgano de la
prueba: 3.1. Condiciones del testigo: capacidad, imparcialidad y extraneidad. 3.2. El testigo
excluido. 3.3. Excepciones al deber de concurrir. 4. La carga pblica del testigo, su alcance y
excepciones: 4.1. Excepciones al deber de declarar. 5. Procedimientos. Fases. Momentos: 5.1.
Etapa introductiva. 5.2. Admisin. 5.3. Recepcin. 5.4. Careo. 5.5 Circunstancias objetivas de la
prueba testimonial. 6. Valoracin: 6.1. Casos especiales y peligros de la prueba testimonial. 6.2.
El testimonio de odas. 6.3.
El testimonio tcnico. ................................................................................. 297
CAPTULO XI
PRUEBA PERICIAL
CAPTULO XII
PRUEBA INFORMATIVA
1. Concepto. 2. Caracteres. 3. Naturaleza jurdica. 4. Diferencias con otros medios de prueba: 4.1.
Con la documental. 4.2. Con la confesional. 4.3. Con la testimonial. 4.4. Con la pericial. 5.
Elemento
objetivo. 6. Elemento subjetivo. 7. Procedimiento. 8. Valoracin. ............ 355
CAPTULO XIII
INSPECCIN JUDICIAL
CAPTULO XIV
PRUEBA DE INDICIOS
CAPTULO XV
PRUEBAS INNOMINADAS
NOTAS AL PIE
1 En muchos de los temas abordados se han tomado como base tpicos similares desarrollados en FERREYRA
DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del proceso, t. 1,
Advocatus, Crdoba, 2003.
2 VSCOVI, Enrique, Teora general del proceso, Temis, Buenos Aires, 1984, p. 3.
3 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 61.
4 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al estudio del derecho procesal, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1997, p. 23.
5 PODETTI, Ramiro J., Teora y tcnica del proceso civil, Ediar, Buenos Aires, 1963, p. 110 y ss.
6 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 23.
7 ALSINA, Hugo, Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y comercial. Parte general, t. I, Ediar,
Buenos Aires, 1963, p. 33.
8 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general del proceso, Universidad, Buenos Aires, 1997, ps. 44/46.
9 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 12.
10 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 14.
11 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general del proceso, p. 40.
12 VSCOVI, Enrique, Teora general del proceso, ps. 10 y 11.
13 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 7.
14 DE LA RA, Fernando, Proceso y justicia, Lerner Editores Asociados, Buenos Aires, 1980, p. 152.
15 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, p. 47.
16 VSCOVI, Enrique, Teora general del proceso, p. 30.
17 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, ps. 229 y 230.
18 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. I, p. 118.
19 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, ps. 233 y 234.
20 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, ps. 238, 239 y 241.
21 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. I, p. 120.
22 CLARI OLMEDO, Jorge, Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de Crdoba, Marcos Lerner Editora
Crdoba, Crdoba, 1976.
23 RAMACCIOTTI, Hugo - LPEZ CARUSILLO, Alberto I., Compendio de derecho procesal civil y comercial de
Crdoba, t. III, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 3.
24 RAMACCIOTTI, Hugo - LPEZ CARUSILLO, Alberto I., Compendio de derecho procesal civil y comercial de
Crdoba, t. III, p. 10.
25 CHIOVENDA, Jos, Principios de derecho procesal civil, Reus, Madrid, 1922.
26 CHIOVENDA, Jos, Instituciones de derecho procesal civil, vol. II, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1936, p. 38.
27 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, ps. 35 y 39.
28 COUTURE, Eduardo J., Estudios de derecho procesal civil, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1979, ps. 24 y 45.
29 ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, De la universidad y la diversidad del derecho procesal surge lo
que se llama teora general del proceso. La teora general del proceso y la enseanza del derecho procesal,
ponencia realizada en memoria del maestro Eduardo CARLOS, Buenos Aires, 1959, p. 533.
30 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 37.
31 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 12.
32 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, p. 113.
33 PODETTI, Ramiro J., Teora y tcnica del proceso civil, p. 116.
34 PODETTI, Ramiro J., Teora y tcnica del proceso civil, p. 88.
35 DAZ, Clemente, Instituciones de derecho procesal, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 212.
36 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 4.
37 BARRIOS DE ANGELIS, Dante, Teora del proceso, Depalma, Buenos Aires, 1979, ps. 4, 5, 15 y 16.
38 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. I, p. 221.
39 ZINNY, Jorge, Derecho procesal civil. Teora del proceso, Atenea, Crdoba, 1997, ps. 30 y 31.
40 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 122.
41 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. I, p. 229.
42 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. I, p. 229.
43 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 170.
44 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 172.
45 FERNNDEZ, Ral, Las partes, en ZINNY, Jorge (director), Derecho procesal civil. Teora del proceso,
Atenea, Crdoba, 1997, p. 167.
46 MORELLO, Augusto M. - PASSI LANZA, Miguel A. - SOSA, Gualberto - BERIZONCE, Roberto, Cdigos
procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin comentados y anotados, t.
I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 568.
47 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del
proceso, t. 1, p. 128.
48 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del
proceso, t. 1, p. 88.
49 QUIROGA LAVI, Humberto, Constitucin de la Nacin Argentina comentada, 3 ed., Zavala, Buenos
Aires, 2000, p. 181.
50 QUIROGA LAVI, Humberto, Constitucin de la Nacin Argentina comentada, p. 181.
51 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del
proceso, t. 1, p. 88.
52 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 62.
53 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 66.
54 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, p. 252.
55 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 68.
56 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del
proceso, t. 1, p. 89.
57 BERIZONCE, Roberto A., La tipicidad del proceso de familia y su reflejo en la tutela cautelar y
anticipatoria, en Revista de Derecho Procesal, Medidas cautelares I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps.
156 y 157.
58 PEYRANO, Jorge W., Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes
innovaciones brasileas y la recepcin por la Corte Suprema, en Sentencia anticipada (Despachos interinos
de fondo), Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 28.
59 ASRN, Patricia, Medidas cautelares en el proceso civil, tesina final como abogada especialista en
Derecho Procesal, presentada ante la Secretara de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
la Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, 2003, p. 68 (actualmente en prensa).
60 Los nuevos ejes de la reforma procesal civil, en Sentencia anticipada (Despachos interinos de fondo),
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 21.
61 Conf. PEYRANO, Jorge W., Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las
recientes innovaciones brasileas y la recepcin por la Corte Suprema, op. cit., p. 32.
62 ASRN, Patricia, Medidas cautelares en el proceso civil, op. cit., p. 70.
63 ASRN, Patricia, Medidas cautelares en el proceso civil, op. cit., p. 71.
64 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del
proceso, t. 1, p. 91.
65 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 72.
66 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. I, p. 142.
67 VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, t. II, Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba,
1982, p. 49.
68 VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, t. II, p. 50.
69 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del
proceso, t. 1, p. 93.
70 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 76.
71 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del
proceso, t. 1, p. 94.
72 VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, t. I, p. 204.
73 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 78.
74 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 172.
75 FALCN, Enrique, Tratado de la prueba, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 640.
76 MORELLO, Augusto M., En la bsqueda de un nuevo modelo, en La justicia entre dos pocas, Platense,
La Plata, 1983, p. 9.
77 As el acceso a la justicia ocup el temario del VI Congreso Internacional de Derecho Procesal, realizado
en Gante (Blgica) en 1977, denominado Por un rostro de la justicia ms humano. Tambin fue tratado en
el VII Congreso Internacional de Derecho Procesal de Wrzburg (Alemania Federal) de 1983, que se llam
Eficacia de la proteccin jurdica y ordenamiento constitucional (citado en MORELLO, Augusto M.,
Eficacia y controles en el funcionamiento del servicio de la Justicia, en La justicia entre dos pocas, p. 88).
78 En este punto se ha seguido el trabajo de CAPPELLETTI, Mauro - GARTH, Bryant, El acceso a la Justicia,
trad. de Samuel Amaral, Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, La Plata, 1983, y el
trabajo de Roberto A. BERIZONCE, Efectivo acceso a la Justicia, Platense, La Plata, 1987.
79 Sobre diversos cuestionarios se ha verificado en numerosas encuestas que en el acceso a la administracin
de justicia no es igualitario para todos en nuestro pas. As el 88% de los consultados piensa que la justicia
argentina favorece a los ricos y poderosos; y el 84% que la justicia argentina ampara poco o nada los derechos
del ciudadano comn o de bajos recursos (conf. estudio de opinin acerca de la administracin de justicia
realizado en julio de 1994 por el Centro de Estudios Judiciales de la Repblica Argentina (CEJURA), quien a
travs del Instituto Gallup de la Argentina realiz la encuesta, p. 98).
80 BERIZONCE, Roberto A., Algunos obstculos al acceso a la justicia, ponencia presentada en el VII
Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, realizado en Crdoba, en junio de 1992 (Advocatus, Crdoba,
1992, p. 149).
81 Mariano ARBONS seala como una condicin que debe cumplirse en el marco de un proceso justo el de la
tempestividad del proceso, entendida como el tiempo propio, oportuno, o sea por la tramitacin en el tiempo
adecuado a su objeto y en funcin de su mayor o menor complejidad (ponencia titulada Proceso justo,
presentada en el XVIII Congreso Nacional del Derecho Procesal, Santa Fe, junio de 1995, p. 28).
82 MORELLO, Augusto M., La reforma de la justicia, Platense - Abeledo Perrot, La Plata - Buenos Aires,
1991, ps. 9 y 10.
83 COUTURE, Eduardo J., Trayectoria y destino del derecho procesal civil hispanoamericano, en Estudios de
derecho procesal civil, t. I, p. 323.
84 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 80.
85 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, p. 249.
86 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del
proceso, t. 1, p. 96.
87 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina, Lineamientos para un proceso civil moderno, Ediar, Buenos Aires,
1997, p. 23.
88 En contra la opinin del Dr. RODRGUEZ JUREZ, quien entiende que no puede aplicarse en el proceso civil
la teora del abuso del derecho, pues el art. 1071 del Cdigo Civil tiene un criterio objetivo o funcionalista;
en cambio, el abuso en el proceso tiene un criterio subjetivo, ya que necesita del dolo o la intencin del
sujeto. Conf. art. 83 del CPCC: [...] la conducta maliciosa, temeraria, dilatoria o perturbatoria [...].
89 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del
proceso, t. 1, p. 116.
90 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del
proceso, t. 1, p. 117.
91 PERRACHIONE, Mario, Cundo el principio que veda el abuso del derecho contemplado en el art. 1071
del Cdigo Civil es aplicable al proceso?, Semanario Jurdico, t. 86, 2002-182.
92 SALAS, Acdeel E. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Cdigo Civil y leyes complementarias. Anotado, vol. IV-A,
Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 487.
93 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del
proceso, t. 1, p. 141.
94 PERRACHIONE, Mario, Cundo el principio que veda el abuso del derecho contemplado en el art. 1071
del Cdigo Civil es aplicable al proceso?, op. cit., p. 182.
95 DAZ, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, t. I, p. 298.
96 DAZ, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, t. I, p. 172.
97 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del
proceso, t. 2, p. 122.
98 EISNER, Isidoro, Nuevos planteos procesales. Ensayos y notas sobre el proceso civil, La Ley, Buenos
Aires, 1991, p. 33.
99 DAZ, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, t. I, p. 316.
100 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del
proceso, t. 1, p. 125.
101 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del
proceso, t. 1, p. 126.
102 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 112.
103 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del
proceso, t. 1, p. 127.
104 DEVIS ENCHANDA, Hernando, Teora general del proceso, p. 57.
105 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, p. 2.
106 PODETTI, Ramiro J., Tratado de la competencia, Ediar, Buenos Aires, 1973, p. 96.
107 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del
proceso, t. 1, p. 134.
108 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del
proceso, t. 1.
109 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del
proceso, t. 1, p. 136.
110 MORELLO, Augusto M., La reforma de la justicia, p. 626; COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del
derecho procesal civil, p. 189.
111 ARBONS, Mariano, Proceso justo, op. cit., p. 27.
112 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del
proceso, t. 1, p. 137.
113 En este sentido Clemente DAZ se plantea el interrogante de si el principio de moralidad se podr
concretar jurdicamente, procesalmente, en una frmula dogmtica a lo que responde que no se trata, se
dijo antes, de dar discutible categora juridica a deberes morales, sino de inyectar el imperativo tico en las
estructuras jurdicas del derecho procesal, lo cual no es sencillo, en tanto se deben superar algunos problemas
conceptuales y estructurales de cierta trascendencia (Instituciones de derecho procesal, t. I, p. 262).
114 COUTURE, citado por CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. II, p. 81.
115 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Teora general del
proceso, t. 1, p. 145.
116 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. II, p. 82.
117 PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, 15 ed. act., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2000, p. 190.
118 DAZ, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, t. II, p. 528.
119 DAZ, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, t. II, p. 528.
120 DAZ, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, t. II, ps. 529 y 530.
121 DAZ, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, t. II, p. 530.
122 DAZ, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, t. II, p. 530.
123 DAZ, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, t. II, p. 712.
124 VNICA, Oscar Hugo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba, t. I, Marcos
Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1997, p. 20.
125 Tribunal Superior de Justicia, en autos Rodrguez Lpez de Cideria, Semanario Jurdico, t. 72, 1995-A-
634.
126 VNICA, Oscar Hugo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba, t. I, p. 24.
127 PODETTI, Ramiro J., Tratado de la competencia, p. 472.
128 PALACIO, Lino E. - ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
comentado, concordado y anotado, t. 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 274.
129 PODETTI, Ramiro J., Tratado de la competencia, p. 475.
130 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lecciones de derecho
procesal civil, Advocatus, Crdoba, 1997, p. 15.
131 En un trabajo anterior, habamos incluido como una tercera categora a los procedimientos
cautelares, es decir aquellos que procuran el aseguramiento de la pretensin incoada en juicio, sin embargo
hoy pensamos que no se trata de una categora propia, sino que los procedimientos cautelares son accesorios,
tanto de los de cognicin como de los de ejecucin.
132 PODETTI, Ramiro J., Tratado de las ejecuciones, Ediar, Buenos Aires, 1952, p. 73.
133 Cada autor realiza su propia clasificacin, que siempre es parcial y tiene ms sabor docente que esencia
diferenciadora.
134 PRIETO-CASTRO, Leonardo, Derecho procesal civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968, p. 219.
135 PALACIO, Lino Enrique - ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
comentado, concordado y anotado, t. 7, p. 156.
136 RODRGUEZ, Alberto M., Comentarios al Cdigo de Procedimientos, t. II, Universidad Nacional de
Crdoba, Crdoba, 1939, p. 201.
137 Hay que distinguir las locuciones artculo previo con la de previo y especial pronunciamiento.
Cuando hacemos referencia al planteo de las excepciones dilatorias como de artculo previo, significa que
se plantean antes de contestar la demanda, tramitan como incidente y se resuelven mediante una auto, previo a
la sentencia. En cambio, cuando decimos de previo y especial pronunciamiento significa que se plantean
dichas excepciones procesales, con la contestacin de la demanda, para ser resueltas por el juzgador, en la
sentencia, pero previo a la cuestin de fondo.
138 PALACIO, Lino Enrique - ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
comentado, concordado y anotado, t. 7, p. 171.
139 COPI, Irving M., Introduccin a la lgica, Eudeba, Buenos Aires, 1967, p. 95.
140 ARBONS, Mariano (tomado de sus clases).
141 Cm. Nac. Civ., Sala C, 18/09/90, JA, 1991-I-448. PALACIO, Lino Enrique - ALVARADO VELLOSO,
Adolfo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin comentado, concordado y anotado.
142 BERIZONCE, Roberto A., La audiencia preliminar en el Cdigo Procesal Civil Modelo para
Iberoamrica, en La prueba, en memoria de Santiago Sentis Melendo, Platense, La Plata, 1996, p. 131.
143 Antecedentes de revalencia se ubican con el Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica de 1988; el
Cdigo General de la Repblica Oriental del Uruguay, ley 15.982 de 1989; el Anteproyecto de Reformas al
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin de 1993, elaborado por los Dres. Roland Arazi, Mario E.
Kaminker, Isidoro Eisner y Augusto M. Morello, que data de 1993; el Cdigo de Tierra del Fuego, Antrtida
e Islas del Atlntico Sur, publicado el 17 de agosto de 1994; el Proyecto de Cdigo Procesal de la Nacin de
los Dres. Carlos J. Colombo, Julio C. Cueto Ra, Ral Etcheverry y Hctor G. Umaschi (La Ley, Buenos
Aires, 1995). En la actualidad su campo de aceptacin se va ampliando y tambin existen ordenamientos
procesales que han emprendido el cambio de reformas parciales con la solo incorporacin de la audiencia
preliminar (CPCCN y CPCC Ro Negro).
144 El Cdigo General del Proceso de la R.O.U. explicita en su exposicin de motivos, que la moderna
orientacin es la de implantar un proceso de tipo oral; concepto que es usado como expresin de una
tendencia hacia la consagracin de un proceso mixto (escrito y oral), por audiencia, permitiendo de esa
manera la inmediacin, la concentracin y la publicidad, entre otros de los principios cuya vigencia efectiva
es unnimemente reclamada.
145 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un
proceso civil moderno, p. 120.
146 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un
proceso civil moderno, p. 124.
147 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un
proceso civil moderno.
148 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un
proceso civil moderno, p. 131.
149 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 11.
150 AMAYA, Normando Enrique, La carga de la prueba, apuntes de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, p. 183.
151 RAMACCIOTTI, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Crdoba, t. I, p. 389.
152 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 14.
153 PALACIO, Lino E. - ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
comentado, concordado y anotado, t. 7, p. 198.
154 ARBONS, Mariano (tomado de sus clases).
155 ARBONS, Mariano (tomado de sus clases).
156 Ahora vamos un poco ms all y nos preguntamos: qu pasa si a la fecha de los alegatos hemos probado
la existencia del dao pero no su cuanta?
El Cdigo anterior permita diferir la determinacin del quantum a la etapa de ejecucin de sentencia; pero
este Cdigo, con mejor criterio, hace regir el principio de concentracin de la instancia a travs del juego
armnico de los arts. 334 y 335, ambos del Cdigo Procesal, Civil y Comercial provincial, estableciendo que
la estimacin del quantum del dao queda a cargo del tribunal, pero slo en el supuesto de que se den los
siguientes requisitos: 1) que no haya habido negligencia de la parte que tena la carga de probar; 2) que la
existencia de la obligacin y su exigibilidad hayan sido demostradas, y 3) que la duda recaiga nicamente
sobre: a) el nmero; b) el valor de las cosas, o c) la cuanta de los daos y perjuicios que se reclamen.
Cmo determina el tribunal el monto de la condena? La ltima parte del art. 335 establece que deber
hacerse respondiendo a lo que es habitual en casos anlogos y optando siempre por la opcin ms moderada.
157 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 35.
158 Con relacin a la denominada plenitud hermtica del ordenamiento jurdico, el genial Herman
KANTOROWICZ nos dice: [...] en este lugar tropezamos con una cualidad desagradable de la jurisprudencia,
con su mana de grandeza. En ninguna ciencia terica o prctica existe la creencia de que un da pudiera ser
capaz, y mucho menos que ya lo fuese, de resolver cualquier problema imaginable. El bilogo, el fillogo, el
historiador, el esteta, el astrnomo no niegan en ningn momento que slo sabran contestar a un nmero
insignificante de cuestiones en comparacin con la totalidad de los interrogantes que se les plantean. Slo la
jurisprudencia se atreve, a causa de su supuesta plenitud hermtica a poder resolver cualquier problema real
o imaginable que se le presente y exige esta capacidad inclusive al ltimo de sus novatos [...].
159 GOZANI, Osvaldo, Los hechos y la prueba, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 13:
Prueba I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 35.
160 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 39.
161 Caso Oblita c/ Copla Coop., Fallos 0155 XXV, del 17/11/94.
162 No incluye las hiptesis del art. 509 del Cdigo Civil, o sea obligaciones a plazo, plazo no convenido, ni
el caso del poseedor de buena fe condenado a restituir la cosa con relacin a los frutos (art. 2433, CC).
163 VNICA, Oscar Hugo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba, t. II, p. 289, nota
34.
164 Trabajo realizado por el abogado Gustavo MASSANO y que fuera publicado en la obra Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba. Ley N 8465, comentado, concordado y con esquema de
juicios, de los Dres. Manuel RODRGUEZ JUREZ y Cristina ENRICO DE PITTARO (Alveroni Ediciones,
Crdoba, 1996), al cual se le han adicionado algunos conceptos a fin de adecuarlo a las caractersticas de este
libro.
165 Cm. 1 Civ. Com. Crdoba, 10/03/94, sentencia N 34, in re Laurenti de Juncos, Yolanda c/ Provincia
de Crdoba - ordinario, en Semanario Jurdico, N 990, del 23/06/94, p. 694.
166 MORELLO, Augusto M. - PASSI LANZA, Miguel A. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto, Cdigos
procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin comentados y anotados, p.
455.
167 MORELLO, Augusto M. - PASSI LANZA, Miguel A. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto, Cdigos
procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin comentados y anotados, p.
456.
168 PEYRANO, Jorge W., El proceso atpico, Universidad, Buenos Aires, 1993, p. 64.
169 Cm. Nac. Civ., Sala C, 15/03/95, in re Marqunez y Perotta c/ Municipalidad de Buenos Aires, en LL,
del 14/07/95, p. 5.
170 FERRER, Germn - FERRER, Sergio, en VNICA, Oscar Hugo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Crdoba, p. 206.
171 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. III, ps. 251 y 265.
172 MARTNEZ, Hernn J., Procesos con sujetos mltiples, t. I, La Rocca, Buenos Aires, 1994, ps. 325 y ss.,
entre otros.
173 COLOMBO, Carlos J., El proceso con pluralidad de partes y las figuras procesales que lo integran, LL,
1986-D-431.
174 FALCN, Enrique, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Anotado. Concordado. Comentado,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993/1997, p. 525.
175 ARAZI, Roland, El tercero adherente simple, LL, edicin del 14/07/95, p. 5: La sentencia no puede
ejecutarse contra el tercero adherente simple ya que l no estaba legitimado para demandar o ser demandado;
pero lo decidido en el fallo tendr eficacia en la relacin que pudiera haber entre las partes principales y el
interviniente.
176 FASSI, Santiago, citado por MARTNEZ, Hernn J., Procesos con sujetos mltiples, t. I, p. 347.
177 MARTNEZ, Hernn J., Procesos con sujetos mltiples, t. I, p. 347.
178 CARNELUTTI, Francesco, La prueba civil, 2 ed., Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 4.
179 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, p. 213.
180 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 225.
181 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba,
Advocatus, Crdoba, 1994, p. 166.
182 FENOCHIETTO, Carlos, El juez frente a la prueba, en ARAZI, Roland y otros, La prueba, en memoria del
profesor Santiago Sentis Melendo, Platense, La Plata, 1996, p. 42.
183 En este sentido el mximo tribunal ha dicho: el proceso civil no puede ser conducido en trminos
estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de
procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurdica objetiva que es su norte. Que
concordantemente con ello la ley procesal vigente dispone que los jueces tendrn, en cualquier estado del
juicio, la facultad de disponer medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos (caso Colalillo, de
1957; Fallos 238:550).
184 CAFFERATA NORES, Jos I., La prueba en el proceso penal, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 7.
185 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 172.
186 GOZANI, Osvaldo A., Carga de la prueba. Conceptos clsicos y actuales, en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, N 13: Prueba-I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 19.
187 GOZANI, Osvaldo A., Carga de la prueba. Conceptos clsicos y actuales, op. cit., p. 42.
188 GOZANI, Osvaldo A., Carga de la prueba. Conceptos clsicos y actuales, op. cit., p. 56.
189 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, ps. 228 y 229.
190 GOZANI, Osvaldo A., Carga de la prueba. Conceptos clsicos y actuales, op. cit., p. 35.
191 VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, t. 1, p. 341.
192 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 323.
193 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
193.
194 ARAZI, Roland, Los principios procesales y la prueba, en La prueba, en memoria de Santiago Sentis
Melendo, Platense, La Plata, 1996, p. 27.
195 DAZ, Clemente A., Instituciones de derecho procesal civil, t. 1, p. 213.
196 ARAZI, Roland, Los principios procesales y la prueba, op. cit., p. 28.
197 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 181.
198 SENTIS MELENDO, Santiago, La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, Ejea, Buenos Aires,
1979, ps. 242 y 243.
199 RODRGUEZ JUREZ, Manuel - ENRICO DE PITTARO, Cristina, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Crdoba. Ley 8465 comentado, concordado y con esquema de juicios, p. 113.
200 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 1, Zavala, Buenos Aires, 1970, p.
124.
201 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
171.
202 CARNELUTTI, Francesco, op. cit., p. 55.
203 KIELMANOVICH, Jorge L., Teora de la prueba y medios probatorios, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001,
p. 71.
204 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 72.
205 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 73.
206 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit.
207 PEYRANO, Jorge W., Peculiaridades en materia probatoria, en La prueba, en memoria del profesor
Santiago Sentis Melendo, Platense, La Plata, 1996.
208 PEYRANO, Jorge W., Peculiaridades en materia probatoria, op. cit., ps. 100 y 101.
209 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 1, p. 274.
210 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
187.
211 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 162.
212 FENOCHIETTO, Carlos, El juez frente a la prueba, op. cit., p. 43.
213 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, ps.
187 y 189.
214 ARAZI, Roland, Los principios procesales y la prueba, op. cit., p. 31.
215 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 188.
216 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 195.
217 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 198.
218 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 270.
219 DE LA RA, Fernando, op. cit., ps. 87 y 88.
220 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 246.
221 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
196.
222 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 257.
223 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, ps.
196, 199 y 203.
224 RODRGUEZ JUREZ sostiene que el principio de las cargas probatorias dinmicas mientras no tenga
consagracin legislativa, no debera ser aplicado por el juzgador, ya que de hacerlo, sorprendera en la buena
fe del litigante que ofreci prueba conforme a los criterios clsicos y aceptados pacficamente por la doctrina
y la jurisprudencia. Pues, en nuestro sistema procesal, donde no hay atribucin de responsabilidad probatoria
previa, sino que es en la sentencia donde el juzgador merita la prueba, sera contrario a la buena fe sealarle
all a los justiciables, cules eran las reglas del juego (quin tena la carga procesal de probar), cuando ya no
tienen ninguna oportunidad de ofrecer prueba. Lo correcto es que las reglas del juego (que indican quin
debe probar) estn sealadas de antemano, para evitar sorprender en la su buena fe a los litigantes.
225 PEYRANO, Jorge - CHIAPPINI, Julio O., Lineamientos de las cargas probatorias dinmicas, ED, 107-
1005; MORELLO, Augusto M., Hacia una visin solidarista de la carga de la prueba (La cooperacin al
rgano, sin refugiarse en el solo inters de la parte), ED, 132-953.
226 El art. 366 del Proyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial para la Provincia de Buenos Aires,
elaborado por Augusto Mario Morello y M. Kaminker, establece en su segundo prrafo: [...] las directivas
para el juez contenidas en esa norma se adecuarn, asimismo, a una mayor exigencia del deber de
colaboracin de las partes, segn sea a stas ms cmodo aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias
de los hechos controvertidos o si, por razn de la habitualidad, especializacin u otras condiciones, la atencin
de la carga ha de entenderse que es a esa parte a quien corresponde.
227 BERIZONCE, Roberto A., Efectivo acceso a la justicia, p. 472.
228 El tema ha sido tomado de la tesis doctoral de la Dra. Angelina FERREYRA DE DE LA RA, publicada en
Lineamientos para un proceso civil moderno, p. 120.
229 En Amrica Latina han incorporado la institucin de la audiencia preliminar los pases de Per y
Uruguay. En nuestro pas la contemplan los cdigos de Tierra del Fuego y Ro Negro y, recientemente, el
Cdigo Procesal de la Nacin (ley 24.513; LA, N 574, edicin de octubre de 1955).
230 BARRIOS DE ANGELIS, Dante, Audiencia preliminar: sistema y mtodo, LL, 1988-A-1067.
231 BARRIOS DE ANGELIS, Dante, Audiencia preliminar: sistema y mtodo, op. cit.
232 DAZ, Clemente A., op. cit., p. 243.
233 Los cdigos y anteproyectos de reforma contemplan la audiencia preliminar con diferentes objetivos. As,
por ejemplo, en el cdigo de CLARI OLMEDO est prevista en el art. 390; el Cdigo Iberoamericano en los
arts. 263 y 265; el C.R.O.U. la regula en el art. 340; el Cdigo del Per la establece en el art. 468; en el
Cdigo de Morello est comprendida en el art. 363; el Proyecto Colombo la prev en el art. 358; el Cdigo
del Proceso la regula en el art. 378; el Cdigo de Tierra del Fuego se refiere a ella en el art. 369. Por su parte,
el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin la incluy en el trmite por el art. 360.
234 VSCOVI, Enrique, Un modelo de reforma del servicio de justicia en Latinoamrica: el nuevo sistema
judicial en el Uruguay, JA, 1990-IV-714 a 735.
235 GOZANI, Osvaldo, Derecho procesal civil, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 310.
236 Vase PEYRANO, Jorge - CHIAPPINI, Julio O., Lineamientos de las cargas probatorias dinmicas, op.
cit., p. 1005, y en sentido similar MORELLO, Augusto M., En torno a la prueba, LL, 1990-E-1071.
237 Ello podra requerir un aumento del nmero de los jueces o, en su caso, limitacin del uso de la audiencia
preliminar a ciertas causas a modo de experiencia piloto, para que posteriormente se haga extensivo a las
dems. Porque el recargo de las tareas puede implicar la desvirtualizacin del sistema por delegacin o el
retraso en su designacin, conduciendo la propuesta al fracaso, como ocurri en el caso de la implantacin de
la ley 4163 para el fuero laboral en Crdoba. Es ilustrativa la experiencia que en el mbito de la Capital
Federal signific la ley 14.237 del ao 1953, en la que el sistema fracas porque el juez no estaba presente en
las audiencias.
238 En efecto los arts. 100, 340.1, 341.6, 343.4 lo receptan (publicacin del INSTITUTO URUGUAYO DE
DERECHO PROCESAL, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1990). Tal previsin existe en la ley
de procedimiento asignado al fuero de Familia de Crdoba (ley 7676), y tambin a la referida audiencia de
conciliacin que tiene lugar en el procedimiento laboral.
239 RODRGUEZ JUREZ, Manuel, Procedimientos generales y especiales, Alveroni Ediciones, Crdoba,
1998.
240 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
139.
241 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 1, p. 562.
242 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 239.
243 CLARI OLMEDO, Jorge, La prueba en el proceso civil, Marcos Lerner Editores Crdoba, Crdoba, 1975,
p. 194.
244 REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la lengua espaola, Espasa-Calpe, Madrid, 1970, p. 1261.
245 KIELMANOVICH, Jorge, op. cit., p. 189.
246 CARNELUTTI, Francesco, op. cit., p. 130.
247 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 530.
248 EISNER, Isidoro, El valor probatorio del testimonio en el proceso civil, en La prueba, en memoria de
Santiago Sentis Melendo, Platense, La Plata, 1996, ps. 178 y 179.
249 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 1, p. 28.
250 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 1, p. 30.
251 CARNELUTTI, Francesco, op. cit., p. 89.
252 CARNELUTTI, Francesco, op. cit., ps. 110 y 111.
253 CLARI OLMEDO, Jorge, La prueba en el proceso civil, p. 162.
254 CAFFERATA NORES, Jos I., La prueba en el proceso penal, p. 95.
255 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. II, p. 541.
256 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. II, p. 542.
257 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
147.
258 GOLDSCHMIDT, James, La teora general del proceso, Labor, Barcelona - Madrid - Buenos Aires - Ro de
Janeiro, 1936, p. 82.
259 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
148.
260 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 238.
261 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 239.
262 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 244.
263 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. II, ps. 545 y 546.
264 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 1, p. 49.
265 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 1, p. 62.
266 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 288.
267 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. II, p. 599.
268 SENTIS MELENDO, Santiago, op. cit., p. 194.
269 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 2, p. 236.
270 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
160.
271 EISNER, Isidoro, El valor probatorio del testimonio en el proceso civil, op. cit., ps. 176 y 177.
272 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 2, p. 87.
273 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 2, p. 87.
274 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., ps. 253 y 254.
275 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 195.
276 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 2, p. 28.
277 CLARI OLMEDO, Jorge, La prueba en el proceso civil, p. 207.
278 CLARI OLMEDO, Jorge, La prueba en el proceso civil, p. 208.
279 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 2, p. 90.
280 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 2, p. 91.
281 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 2, p. 91.
282 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 2, p. 95.
283 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., ps. 200 y 201.
284 CAFFERATA NORES, Jos I. y otros, Manual de derecho procesal penal, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, 2003, p. 304.
285 AMAYA, Normando Enrique, Curso de derecho procesal civil, Editorial Amato Yacci, Crdoba, 1980, p.
238.
286 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 556.
287 CAFFERATA NORES, Jos I., La prueba en el proceso penal, p. 48.
288 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 674.
289 MORELLO, Augusto M., La prueba. Tendencias modernas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 87.
290 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Crdoba. Comentado y concordado con los cdigos de la Nacin y
provinciales, t. II, La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 488.
291 CAFFERATA NORES, Jos I. y otros, Manual de derecho procesal penal, p. 305.
292 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. II, p. 472.
293 COLOMBO, Carlos J., El proceso con pluralidad de partes y las figuras procesales que lo integran, op.
cit., p. 202.
294 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
118.
295 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p. 21.
296 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 2, ps. 297 a 300.
297 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 711.
298 CAFFERATA NORES, Jos I. y otros, Manual de derecho procesal penal, p. 309; CAFFERATA NORES, Jos
I., La prueba en el proceso penal, p. 72.
299 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., ps. 556/558.
300 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., ps. 556 y 558.
301 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. IV, p. 472.
302 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 2, p. 286.
303 CAFFERATA NORES, Jos I. y otros, Manual de derecho procesal penal, p. 308.
304 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
125.
305 CAFFERATA NORES, Jos I. y otros, Manual de derecho procesal penal, ps. 53 y 54.
306 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 485.
307 COLOMBO, Carlos J., El proceso con pluralidad de partes y las figuras procesales que lo integran, op.
cit., ps. 202 y 203.
308 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 582.
309 COLOMBO, Carlos J., El proceso con pluralidad de partes y las figuras procesales que lo integran, op.
cit., p. 203.
310 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
128.
311 REAL ACADEMIA ESPAOLA, op. cit., p. 735.
312 CAFFERATA NORES, Jos I. y otros, Manual de derecho procesal penal, p. 309.
313 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, ps. 151 y 152.
314 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 682.
315 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 683.
316 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 443.
317 CAFFERATA NORES, Jos I., La prueba en el proceso penal, p. 194.
318 EISNER, Isidoro, Nuevos planteos procesales. Ensayos y notas sobre el proceso civil, p. 441.
319 CAFFERATA NORES, Jos I., La prueba en el proceso penal, p. 195.
320 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, ps. 167 y 168.
321 En el orden nacional en 1953 es sancionada la ley 14.237 que la incorpora como medio probatorio en un
nico artculo. Posteriormente por ley 23.398 de 1956 se lo reglamenta con amplitud como medio probatorio;
esta legislacin es completada por ley 22.438 de 1981 que la regula en forma minuciosa. En el orden
provincial recin es legislado por ley 7323 de 1985.
322 EISNER, Isidoro, Nuevos planteos procesales. Ensayos y notas sobre el proceso civil, ps. 439 y 440.
323 CAFFERATA NORES, Jos I., La prueba en el proceso penal, p. 194.
324 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 657.
325 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba.
326 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 444.
327 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 658.
328 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 657.
329 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, ps.
127 y 136.
330 EISNER, Isidoro, Nuevos planteos procesales. Ensayos y notas sobre el proceso civil, p. 441.
331 EISNER, Isidoro, Nuevos planteos procesales. Ensayos y notas sobre el proceso civil, p. 440.
332 MORELLO, Augusto M. - PASSI LANZA, Miguel A. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto A.,
Cdigos procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin, comentados y
anotados, t. V-B, p. 511.
333 CAFFERATA NORES, Jos I. y otros, Manual de derecho procesal penal, p. 327.
334 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 176.
335 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 2, p. 469.
336 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 626.
337 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 651.
338 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 48.
339 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, t. IV, p. 484.
340 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 634
341 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
101.
342 REAL ACADEMIA ESPAOLA, op. cit., p. 740.
343 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 2, p. 601.
344 CAFFERATA NORES, Jos I. y otros, Manual de derecho procesal penal, p. 336.
345 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 642.
346 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
169.
347 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 683.
348 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 683.
349 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Crdoba. Comentado y concordado con los cdigos de la Nacin y
provinciales, t. II, p. 326.
350 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 643.
351 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
176.
352 REAL ACADEMIA ESPAOLA, op. cit., p. 1063.
353 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 681.
354 FALCN, Enrique, op. cit., t. II, p. 453.
355 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 356.
356 CARNELUTTI, Francesco, op. cit., ps. 239 y 253.
357 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 2, ps. 601 y 607.
358 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Crdoba. Comentado y concordado con los cdigos de la Nacin y
provinciales, t. II, p. 172.
359 FALCN, Enrique, op. cit., p. 452.
360 CARNELUTTI, Francesco, op. cit., p. 342.
361 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 2, p. 686.
362 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 2, p. 637.
363 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
179.
364 FALCN, Enrique, op. cit., p. 457.
365 FALCN, Enrique, op. cit., ps. 457 y 458.
366 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 2, p. 622.
367 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p. 173
(el cuadro ha sido tomado de la citada obra).
368 CAFFERATA NORES, Jos I. y otros, Manual de derecho procesal penal, p. 339.
369 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 2, p. 626.
370 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Medios de prueba, p.
181.
371 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 199.
372 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Crdoba. Comentado y concordado con los cdigos de la Nacin y
provinciales, t. II, p. 537.
373 PEYRANO, Jorge W., Valor probatorio de la conducta procesal de las partes, La Ley, Buenos Aires,
1979, p. 446.
374 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 654.
375 KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., p. 656.
376 CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, p. 181.
377 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Crdoba. Comentado y concordado con los cdigos de la Nacin y
provinciales, t. II, p. 374.
378 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Crdoba. Comentado y concordado con los cdigos de la Nacin y
provinciales, ps. 366 y 367.
379 ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil, La Rocca, Buenos Aires, 1998, p. 133.
380 CLARI OLMEDO, Jorge, La prueba en el proceso civil, p. 42.
381 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 2, p. 558.
382 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. III, p. 231.
383 FALCN, Enrique, op. cit., p. 742.
384 FALCN, Enrique, op. cit., p. 746.
385 FALCN, Enrique, op. cit., ps. 793 y 794.
386 PEYRANO, Jorge W., Peculiaridades en materia probatoria, op. cit., p. 101.
387 PEYRANO, Jorge W., Peculiaridades en materia probatoria, op. cit., p. 105.
388 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 2, p. 131.
389 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un
proceso civil moderno, ps. 182 y ss.
390 FLORIN, Delle prove penali, Instituto Editoriale Cisalpino, Milano, 1961, N 20 y 213, citado por DEVIS
ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 1, p. 132.
391 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lecciones de derecho
procesal civil, p. 148.
392 VILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa Anglica, en ALVARADO VELLOSO, Adolfo y otros, Proyecto de Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba, en homenaje al Bicentenario de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales 1791-1991, Universidad Nacional de Crdoba, Advocatus, 1991, p. 66.
393 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lecciones de derecho
procesal civil, p. 147.
394 RODRGUEZ JUREZ, Manuel E. - ENRICO DE PITTARO, Cristina, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Crdoba. Ley 8465. Comentado y concordado, p. 113.
395 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lecciones de derecho
procesal civil, p. 150.
396 Trabajo presentado por Angelina FERREYRA DE DE LA RA, Cristina GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL,
Manuel E. RODRGUEZ JUREZ, Patricia V. ASRIN y Mara Elena RICOTINI en las Jornadas Preparatorias del
XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, Crdoba, mayo de 1997.
397 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 1, p. 287.
398 CLARI OLMEDO, Jorge A., Derecho procesal, t. I, p. 188.
399 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil, p. 257.
400 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 1, p. 99.
401 COUTURE, Eduardo J., Estudios de derecho procesal civil, p. 85.
402 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Lineamientos para un
proceso civil moderno, p. 192.
403 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la prueba judicial, t. 1, p. 100.
404 ECHENIQUE, Arturo Jos, Actividad probatoria, en ZINNY, Jorge H. (director), Derecho procesal civil.
Teora del proceso, Atenea, Crdoba, 1997, p. 272.
405 En este punto hemos tomado como base los trabajos del Dr. Jorge W. PEYRANO: Aproximacin de las
teoras de las pruebas leviores, JA, 1980-IV-756 y ss., y Valor probatorio de la conducta procesal de las
partes, op. cit., p. 1049.
406 GUASP, Jaime, Derecho procesal civil, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1968, ps. 51 y 550.
407 PEYRANO, Jorge W., Aproximacin de las teoras de las pruebas leviores, op. cit., p. 759.
408 ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 80. Cm.
Nac. Civ., Sala G, 02/07/85, LL, 1985-D-184; Cm. 2 Civ. Com., 16/06/71, LL, 146-638, 28.473-S.
409 JA, 1965-II-530.
410 FURNO, Carlo, Teora de la prueba legal, trad. de Sergio Gonzlez Callado, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1954, p. 76, en PEYRANO, Jorge W., Valor probatorio de la conducta procesal de las partes, op. cit.,
p. 1050.
411 El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en su art. 163, inc. 5, al hablar del contenido de la
sentencia expresa que: la conducta de las partes en el proceso podr constituir un elemento de conviccin
corroborante de las pruebas para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones. Sin embargo, a
diferencia de encuadrarlo dentro del captulo de prueba presuncional, como lo hace a nuestro entender
correctamente nuestro Cdigo Procesal Civil (ley 8465), el Cdigo de la Nacin lo hace dentro del captulo
de resoluciones judiciales. Otros cdigos nacionales han adoptado tambin este sistema: art. 82 del Cdigo
Procesal Civil de la Provincia de la Rioja: [...] el tribunal podr asimismo hacer mrito de las presunciones,
indicios y hechos notorios, aunque no hayan sido invocados por las partes; art. 41 del Cdigo de
Procedimiento en lo Civil y Comercial de la Provincia de Tucumn: Al dictar sentencia, apreciarn las
pruebas (alude a los jueces) de acuerdo a su prudente criterio, ajustndose a los principios de la sana crtica.
Podrn inferir conclusiones de las respuestas que le den las partes, de sus negativas injustificadas y, en
general, de su conducta en el proceso; art. 16 del Cdigo Procesal Civil de la Provincia de Jujuy:
apreciacin de las pruebas: el juez, salvo texto de la ley en contrario, apreciar el mrito de las pruebas de
acuerdo con las reglas de la sana crtica. Aplicando esas mismas reglas podr tener por ciertas las
afirmaciones de una parte, cuando el adversario guarde silencio o responda con evasivas o no se someta a un
reconocimiento o no permita una inspeccin u otra medida anloga. Asimismo se encuentra facultado para
deducir argumentos de prueba del comportamiento de las partes durante el proceso.
412 VILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa Anglica, op. cit., p. 66.
413 RODRGUEZ JUREZ, Manuel E. - ENRICO DE PITTARO, Cristina, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Crdoba. Ley 8465. Comentado y concordado, ps. 154 y ss.
414 JA, 22-1034.
415 PEYRANO, Jorge W., Aproximacin de las teoras de las pruebas leviores, op. cit., p. 760.
* Las presentes guas son de autora de las abogadas Mara Jos Cristiano, Andrea Losso Mercado y
Andrea Yez Moz.