UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI DERECHO COMERCIAL I

LECCION II

CONCEPTOS DE DERECHO COMERCIAL

2.1. ORIGEN DEL DERECHO COMERCIAL

El concepto de derecho comercial ha variado en el transcurso del
tiempo. En una primera etapa se le consider como un derecho de
excepcin aplicable slo a los comerciantes. Despus, como el
derecho de los actos de comercio, independientemente de la condicin
de las personas que los realizaran, con lo que ampli su radio de
accin. Ms tarde se le reput como el derecho de los actos de comer-
cio, pero no aisladamente considerados sino realizados en masa:
Posteriormente, como el derecho de las empresas, y, por ltimo, como
la disciplina reguladora de la economa organizada.

No ha sido fcil vencer las dificultades con que se tropieza en la

prctica para establecer las diferencias entre la teora subjetiva del
derecho comercial y la objetiva, pues con referencia a la primera era
necesario precisar la nocin del comerciante; y en relacin con la
segunda, establecer netamente la nocin del acto de comercio.

No siempre las reglas del derecho mercantil han tenido la

suficiente significacin como para constituir una disciplina especial. En
Roma, donde se elabor un derecho privado que es objeto de
admiracin hasta nuestros das, no se reconoci la existencia del
derecho comercial, pese a que existieron reglas propias referentes al
comercio martimo, principalmente en el Mar Mediterrneo, que no
tuvieron carcter nacional ni rigor formal.

Fue durante la Alta Edad Media, a partir del siglo XI, cuando nace
el derecho mercantil como un derecho consuetudinario, sin carcter
formalista y sin intervencin del Estado.

El sistema feudal se afianz en una economa de tipo rural,

basada en la servidumbre de la poblacin agrcola. El intercambio y la
circulacin entre los pueblos eran muy reducidos.

El resurgimiento de las ciudades, que se inicia en el siglo XI, es

un fenmeno ntimamente vinculado al renacimiento del comercio,

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pues fue en los centros urbanos donde tuvo lugar la mayor actividad
comercial.
El movimiento mercantil se acentu en los pases mediterrneos
como consecuencia de las Cruzadas y es especialmente en las
ciudades italianas donde se advierte el florecimiento del comercio, en
forma peridica en mercados y ferias, para asentarse luego en forma
permanente en las ciudades que fueron atrayendo a la poblacin rural.

De otro lado, las Cruzadas, que determinaron el

restablecimiento de las comunidades terrestres a travs de Europa en
direccin al oriente, fueron tambin causa de empobrecimiento de los
seores feudales, quienes para financiar tales expediciones se vieron
obligados a hacer cada vez mayores concesiones a las ciudades. El
crecimiento de stas trajo como consecuencia la ampliacin de los
mercados, la creciente colocacin de los productos agrcolas y el
aumento de trabajo de los artesanos urbanos.

2.2.- EL DERECHO COMERCIAL CORPORATIVO

Las actividades comerciales e industriales, que antes haban sido
ocupaciones intermitentes al servicio de los seores feudales, se
fueron Convirtiendo en profesiones independientes.

Adems, los artesanos y comerciantes as como los distintos

gremios se agruparon en corporaciones de personas del mismo oficio,
que fueron arrancando de los seores privilegios y prerrogativas.
Llegaron a gozar de autonoma y jurisdiccin propias, dictaron sus
propias reglas de gobierno, que funcionaban como leyes de excepcin
o como ley general, segn si en el lugar se encontraba vigente o no el
derecho comn.

Como resultado del movimiento comercial interno, se fueron

originando usos y prcticas peculiares que las corporaciones
recogieron en estatutos y los aplicaron a travs de jurisdicciones
especiales, dando nacimiento al derecho comercial, el cual se
exterioriza como un derecho de la persona y de la libertad, sin
sujecin servil a la tierra o a la nobleza.

2.3.- CONCEPTO DEL DERECHO COMERCIAL POR RAZN DE LA PERSONA

Como el derecho comercial surgi como un derecho de
excepcin de carcter profesional destinado a regir la profesin del
comerciante, los partidarios de la concepcin subjetiva sostienen que

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este carcter debe mantenerse, pese a la supresin de las

corporaciones y a la proclamacin del principio de igualdad civil.

La calidad de comerciante de determinadas personas origina que

se las someta a obligaciones especiales y en algunos pases a
jurisdiccin especial y a disposiciones ms rigurosas en casos de
quiebra.

Se justificar, as, la existencia de un derecho propio, con

antecedentes en la tradicin del derecho comercial, que inicialmente
fue el derecho del comerciante. Como ste ejerce su actividad
pblicamente y, adems, como dentro de este sistema es obligatoria la
inscripcin en el registro respectivo, es fcil conocer quines son las
personas que se dedican al comercio y, por lo tanto, cundo son de
aplicacin las reglas del derecho comercial.

Sin embargo, el sistema presenta como dificultades las de

precisar cules son las profesiones comerciales y el hecho de que no
todos los actos realizados por los comerciantes se refieren a su
profesin. Finalmente, en la prctica muchas operaciones jurdicas
propias de la actividad comercial son realizadas por personas no
comerciantes.

De aqu que siempre sea necesario tener en cuenta la naturaleza

y la forma de los actos, lo cual destruye la unidad de la teora y la hace
caer en un crculo vicioso.

2.4.- CONCEPTO DEL DERECHO COMERCIAL POR RAZN DEL OBJETO

La teora subjetiva del Derecho Mercantil choc en el siglo XIX
con los principios de libertad e igualdad proclamados por la
Revolucin Francesa como una reaccin contra el sistema de
corporaciones y privilegios, lo que determin la anulacin de todas las
asociaciones existentes y la prohibicin de crear otras nuevas. Surge la
teora objetiva, que se basa en la existencia de determinados actos
con naturaleza propia, distintos a los actos de la vida civil, que son los
actos de comercio y que constituyen la materia especfica del derecho
comercial. Esta disciplina jurdica no regira entonces a una
determinada categora de personas, sino a una categora de actos. El
cdigo de la materia sera, as, no un cdigo de comerciantes sino un
cdigo de comercio aplicable a quienes realizan actos comerciales, sin
tomar en cuenta si ejercen profesionalmente la actividad mercantil.

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Los mismos principios de libertad e igualdad, proclamados por

la Revolucin Francesa y que descartaron la teora subjetiva, fueron en
el fondo el fundamento de la concepcin objetiva, pues al amparo de
la libertad se abra para todas las personas la posibilidad de intervenir
en actos de comercio.

Se ampli, as, el mbito del derecho comercial, que fue

ensanchndose a otras actividades econmicas ajenas a la circulacin
o intercambio de bienes, como la de produccin y transformacin de
stos, al punto de que no ha faltado quien considere el derecho
comercial como el derecho de la economa.

Los codificadores del siglo pasado, que se inspiraron en dicha

teora objetiva del acto de comercio, se vieron obligados a prescindir
de su caracterizacin, atribuyendo tal calidad a los que se incluan en
los Cdigos respectivos y a otros anlogos o semejantes. Pero
quedaba en el vaco la razn que haba llevado a incluir determinados
actos dentro de esos cuerpos de leyes, al punto que en muchos casos
no pudieron diferenciar los contratos civiles de los mercantiles y no
pocas veces hubo de recurrirse a la persona del comerciante para
caracterizar ciertos contratos como mercantiles. As ocurre en nuestro
Cdigo de Comercio con el contrato de transporte.

El Cdigo de Comercio francs de 1807, con el que se inicia el

movimiento de codificacin mercantil, se inspir en los principios de
igualdad proclamados por la Revolucin Francesa y, en consecuencia,
adopt el criterio objetivo del derecho comercial.

La insuficiencia de la teora objetiva se revela en el hecho de que

no se ha podido prescindir de la figura del comerciante para delimitar
la materia mercantil. As ocurre con lo referente a lo que puede
llamarse el status del comerciante, como son las reglas de su
capacidad, las obligaciones legales que se le imponen por ser tal, la
organizacin de las personas jurdicas comerciales, la reglamentacin
de determinadas instituciones, como las Bolsas, Banca, y Almacenes
Generales de Depsito. Esos aspectos no constituyen en s actos de
comercio y, sin embargo, el derecho comercial basado en el criterio
objetivo no puede dejar de considerarlos dentro de la legislacin
mercantil.

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Se ha objetado tambin a la teora objetivista que al considerar

el acto de comercio, aun cuando l se realice en forma aislada, como
la base del derecho mercantil, rompe la ecuacin entre comercio y
derecho comercial, ya que el comercio supone la dedicacin habitual y
con el carcter de profesionalidad, es decir, lo contrario al acto
ocasional o aislado.

La inadecuacin del acto aislado de comercio con el derecho

mercantil se advierte en la medida en que el comercio se ha ido
desarrollando y es en gran parte realizado por comerciantes
profesionales y por las grandes empresas mercantiles, que encuentran
su razn de ser desde el punto de vista econmico en el hecho de
estar destinadas, precisamente, a realizar actos comerciales en masa,
es decir, en grandes proporciones.

2.5. EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO QUE REGULA LOS ACTOS

EN MASA
La observacin de la realidad econmica y social hizo notar a los
tratadistas que la sociedad actual es una sociedad de masas de
proporciones grandiosas, en la que se rinde culto a lo colosal. De un
lado, grandes masas de capitales que se organizan para llevar a cabo
grandes empresas: del otro, grandes masas de personas que requieren
de bienes y servicios que slo las grandes empresas pueden proveer.

En el campo econmico y comercial imperan, pues, los actos

realizados en masa o en serie. Las empresas que los realizan dominan
la vida econmica y han llegado a imponer determinadas formas de
contratacin.

Por otra parte, la ampliacin del mbito del derecho mercantil a

numerosos hechos y relaciones econmicas en las que no existe la
norma de medicin en el cambio, ha originado que los comerciantes
advirtieran que ya no es posible elaborar el derecho comercial sobre el
concepto econmico del comercio.

Desde el punto de vista del objeto de la actividad mercantil

como medio de obtener ganancias, se destac la imposibilidad de
descubrir ese mvil al celebrarse el negocio jurdico, resultando, as,
un dato subjetivo que slo se revelara con posterioridad a su
celebracin. En cambio, esa finalidad se presume de inmediato si el
acto pertenece a una serie orgnica de operaciones que se realizan en

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gran numero y con carcter tpico para una entidad organizad, que es
la empresa.

2.6. EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LAS EMPRESA

Esta teora hace de la empresa el centro del derecho comercial,
el que debe considerar no slo la forma de la organizacin de aqulla
sino tambin su campo de accin.

Como la empresa est organizada para realizar actos en masa y

los ejecuta dentro de una serie orgnica y tpica, la teora de la
empresa resulta vinculada con la de los actos en masa como centro del
derecho comercial.

El iniciador de esta nueva concepcin del derecho comercial fue

Wieland y sus ms destacados continuadores, Gordon y Mossa, siendo
este ltimo quien le ha dado mayor difusin.

La empresa se caracteriza por la existencia de una entidad

organizada que realiza un conjunto de actos de comercio en forma
masiva y no aisladamente, con sentido profesional, de manera habitual
y deliberada.

Los sostenedores de esta teora vuelven en cierta forma a la

concepcin subjetiva del derecho comercial, pues si ste es el derecho
de las empresas, es un derecho subjetivista. Al mismo tiempo, al
destacar la organizacin sobre el acto individual y aislado, representa
una superacin del criterio objetivo.

Dentro de la teora de la empresa el problema de la delimitacin

del derecho comercial y la aplicacin de sus reglas se resuelve
fcilmente por datos objetivos y concretos, o sea, estableciendo si
ellos pertenecen a la serie de los actos que realizan las empresas. Ni
siquiera ser preciso averiguar si el acto tiene o no finalidad
mediadora. Abandonando el criterio de los actos aislados de comercio
se contribuira a darle a esta disciplina unidad, cohesin y mayor
amplitud en su contenido.

Desde otro punto de vista, de una parte se armonizara el

derecho y la economa; y de la otra, se conciliarn los intereses
generales a travs de las exigencias de la organizacin de las
empresas y de sus relaciones internas y externas.

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Se ha observado que esta concepcin del derecho mercantil

limitara su campo de aplicacin al estatuto del empresario y al
aspecto externo de su actividad, o sea, a los factores de la produccin,
capital y trabajo, que corresponde al derecho laboral.

De este modo, el concepto de empresa desde el punto de vista

econmico resulta ms amplio que desde el punto de vista jurdico.
Econmicamente, la empresa es la organizacin de bienes y
actividades -capital y trabajo- para la obtencin de una ganancia que
es aleatoria. Jurdicamente existen divergencias entre quienes
consideran sujetos de derecho comercial todas las actividades
econmicas organizadas y quienes excluyen a algunas de ellas, como
la agricultura. Los primeros pretenden que el derecho de las empresas
domine toda la actividad de stas, considerando la explotacin no slo
comercial sino tambin industrial, en vista de que mediante la
produccin y la contratacin en masa han invadido todos los sectores
de los negocios jurdicos, desplazando los contratos civiles a un lugar
secundario.

Las empresas de banca, de seguros, de transporte, de venta de

mercaderas al contado y a plazos, de suministros, de comisin, de
depsitos en almacenes generales, las operaciones sobre ttulos
valores, son en realidad derecho comn en el campo contractual de la
economa moderna.

2.7. LOS FACTORES DE DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL

La importancia y el desarrollo creciente del derecho comercial se
deben a diversos factores. Cabe sealar entre ellos la transformacin
econmica resultante del aprovechamiento de las fuerzas naturales en
la produccin: el maquinismo, que origin la revolucin industrial y el
crecimiento de la poblacin y de las grandes aglomeraciones urbanas,
cuyas exigencias de bienes y servicios eran cada vez mayores; la
importancia progresiva de la riqueza mobiliaria; la participacin cre-
ciente de las sociedades en las actividades comerciales. En general,
todos los elementos que han dado fisonoma a la economa moderna
han favorecido la actividad comercial, extendiendo el campo de sus
dominios hasta el punto que el Estado se ha visto obligado a
intervenir, en unos casos como partcipe mediante la organizacin de
empresas como forma comercial y en otros para impedir que se frustre
la libertad de comercio por la accin de poderosos intereses privados.

El hecho de que los factores que caracterizan la economa

capitalista hayan contribuido al desarrollo del comercio y a la

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ampliacin del derecho comercial y la circunstancia de que el

capitalismo haya encontrado en el derecho comercial un poderoso
instrumento jurdico que utiliza constantemente, ha llevado a algunos
autores a afirmar que el derecho comercial es un producto del sistema
econmico capitalista y se ha reputado a esta disciplina como la hija
predilecta del capitalismo, a cuya suerte se le ha vinculado hasta el
extremo de afirmarse que la desaparicin de ste arrastrara la del
derecho mercantil.

Sin que pueda negarse que en esta rama del derecho en la que
el sistema capitalista ha dejado sentir su influencia con mayor vigor, la
realidad histrica demuestra lo equivocado de tal afirmacin.
El derecho mercantil existe desde antes de que existiera el
sistema que se conoce como capitalismo y muchas de sus
instituciones subsisten en aquellos pases que han organizado su
economa dentro del sistema colectivista, en los que no slo se han
restaurado formas de la economa privada sino que se ha reclamado la
vuelta a procedimientos que alienten la iniciativa y la actividad
individual, a fin de dar mayor flexibilidad a su economa.

Ya se ha visto (supra N4) que las normas consuetudinarias que

regulan el comercio aparecen en la Alta Edad Media, al promediar el
siglo XI, y que los estatutos de las corporaciones aparecen a
comienzos del siglo XV. De esta misma poca son muchas de las
instituciones mercantiles, como la matrcula de comerciantes, la
quiebra, las sociedades colectivas, la letra de cambio, el seguro, sin
contar instituciones del derecho martimo-mercantil.

El derecho comercial no surgi, pues, como expresin del

capitalismo, sino como resultado de la inadaptacin de las reglas del
derecho civil entonces vigentes a las necesidades propias de las
actividades de intercambio que comenzaban a desarrollarse en las
ciudades.

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CUESTIONARIO

1. Como se origina el Derecho Comercial?

2. En que consiste el Derecho Comercial Corporativo?

3. En que consiste el Derecho Comercial por razn de la persona y por

razn del objeto?

4. Que actos regula el Derecho Comercial?

5. Por que se caracteriza la empresa?

6. Cuales son los factores de desarrollo del Derecho Comercial?

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