pblicaRevista Eletrnica de Direito Pblico

RECENSO

RECENSION

MARCELO NEVES, Entre Hidra e Hrcules Princpios e Regras Constitucionais, So Paulo, 2012

JORGE SILVA SAMPAIO1/2

Nmero 4, 2015
ISSN 2183-184X

E-PBLICA
REVISTA ELECTRNICA DE DIREITO PBLICO

www.e-publica.pt
O AUTOR
1. MARCELO NEVES Professor Titular de Direito Pblico da Universidade de Braslia,
desde 2011, sendo j conhecido do pblico portugus pela sua vasta e importante obra, de entre a
qual cabe salientar a Teoria da Inconstitucionalidade das Leis (1988), Verfassung und Positivitt
des Rechts in der Falls Brasilien (1992), A Constituio Simblica (1 ed., 1994; 2 ed., 2007; ed.
em alemo, 1998), Entre Tmis e Leviat: Uma Relao Difcil. O Estado Democrtico de Direito
a Partir e Alm de Luhmann e Habermas (1 ed., 2006; 2 ed., 2008), e Transconstitucionalismo
(2009), alm de abundantes artigos, em especial em lngua portuguesa e alem.

SINOPSE DA OBRA E COMENTRIO

2. Entre Hidra e Hrcules Princpios e Regras Constitucionais o ttulo da tese que
MARCELO NEVES apresentou para o concurso de Professor Titular de Direito Pblico da Faculdade
de Direito de Braslia, e defendeu, com xito, em 15 de Maro de 2011. No obstante, a ideia de
escrever esta monografia apareceu muito antes, quando o autor, em 2003, ao retornar ao Brasil,
se deparou com uma ampla recepo (quase sem limites), tanto pela doutrina como pela
jurisprudncia, do debate em torno de princpios e regras, ponderao e otimizao. Em sua
opinio, salvo algumas excepes, estava-se a importar acriticamente construes tericas e
dogmticas, sem o crivo seletivo de uma receo jurdico-constitucionalmente apropriada, o que
se traduzia, em grande medida, na banalizao de modelos principiolgicos, desenvolvidos
consistentemente no mbito de experincias jurdicas bem diversas [da brasileira]. Mais
concretamente, notou que a invocao aos princpios (morais e jurdicos) apresentava-se como
panaceia para solucionar todos os males da (...) prtica jurdica e constitucional [brasileiras], e
que a retrica principialista servia ao afastamento das regras claras e completas, para encobrir
decises orientadas satisfao de interesses particularistas.

3. O ttulo da obra em anlise Entre Hidra e Hrcules Princpios e Regras

Constitucionais uma metfora mitolgica, que recorre narrativa referente ao segundo
trabalho de Hrcules, entre os doze realizados a servio do seu primo Euristeu, rei de Micenas, em
que aquele teve de enfrentar a Hidra de Lerna. Com esta metfora, MARCELO NEVES procurou
inverter a perspectiva dominante sobre princpios e regras, em que o juiz-Hrcules consegue
identificar os princpios adequados para a soluo de cada caso chegando, assim, nica
resposta correta ou, no mnimo, melhor deciso possvel , aparecendo, de modo diverso, os
princpios como Hidra e as regras como Hrcules.
O sentido desta metfora foi assim sintetizado pelo autor numa entrevista recente: ao
contrrio dos autores que procuram ver nos princpios o fechamento da cadeia argumentativa, o
carter hercleo, discorro que o carter hercleo est nas regras, pois ela fecha a cadeia
argumentativa. Os princpios servem para enriquec-la, para abri-la e principalmente para abrir
o direito em um campo mais amplo do social, para a verdadeira adequao social do direito.
[N]esse sentido, a relao entre princpios e regras uma relao produtiva que leva ao
processamento permanente do paradoxo da justia no qual implica a conexo entre consistncia

1
Assistente convidado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa; investigador associado do Centro de
Investigao de Direito Pblico; jorgesilvasampaio@fd.ul.pt.
2
Agradeo ao MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO pelos comentrios e sugestes efectuados ao presente texto.

2
jurdica e adequao social do direito. Como superar este paradoxo exatamente, em cada caso,
com a articulao com princpios e regras. Da porque eu coloco o juiz Iolau como o verdadeiro
juiz. (...) [Pois este que] articula os princpios e regras. Assim como na mitologia, Iolau que o
sobrinho de Hrcules, ajuda-o a cauterizar as feridas da Hidra, depois do corte de suas cabeas por
Hrcules e, dessa maneira, a cauterizao impediu a regenerao das cabeas da Hidra (...). O
processo de aplicao do direito um pouco isso: o juiz articula-se, provocado pela Hidra dos
princpios, mas ele precisa se libertar dele para encontrar a regra que vai solucionar o caso. Ento,
sem a provocao da Hidra, tambm, ele no realiza seu trabalho bem porque iria ficar sem o
enfrentamento da complexidade3.
De acordo com o autor, na sociedade complexa de hoje, os princpios estimulam a
expresso do dissenso em torno de questes jurdicas e, ao mesmo tempo, servem legitimao
procedimental mediante a absoro do dissenso, razo pela qual se afiguram essenciais para a
resoluo de problemas jurdicos. Isto no significa, porm, que as regras de nada relevem no que
toca soluo de muitos problemas jurdicos. Com efeito, enquanto os princpios abrem o
processo de concretizao jurdica, (...) as regras tendem a fech-lo, absorvendo a incerteza que
caracteriza o incio do procedimento de aplicao normativa (pp. xviii-xix).
De outro prisma, MARCELO NEVES relembra que as regras, apesar da sua relevncia
simplificadora que permite resolver muitos casos, se mostram inadequadas ou, pelo menos,
insuficientes para a resoluo dos chamados casos difceis (hard cases), dotados de uma maior
complexidade. No fundo, aponta para a inexistncia de uma hierarquia linear entre ambas as
figuras, por serem ambas importantes: se, por um lado, os princpios permitem enfrentar e
estruturar a alta complexidade desestruturada do ambiente do sistema jurdico (valores,
representaes morais, ideologias, modelos de eficincia etc.), por outro, as regras jurdicas
reduzem selectivamente a complexidade j estruturvel por fora dos princpios, convertendo-a
em complexidade juridicamente estruturada, apta a viabilizar a soluo do caso. Enfim,
paradoxalmente, as regras dependem do balizamento ou construo a partir de princpios, ao
passo que estes s ganham significado prtico se encontram correspondncia em regras que lhes
deem densidade e relevncia para a soluo do caso. Em sntese, aquilo que importa na relao
entre princpios e regras superar (ou desparadoxizar), em cada caso concreto, no plano
argumentativo, o paradoxo entre consistncia jurdica e adequao social, que, em termos gerais,
constitui o paradoxo da justia como frmula de contingncia do sistema jurdico (pp. xix-xx).

4. Identificado o problema que subjaz ao tema desenvolvido no livro, o autor comea

por descrever genericamente, no Captulo I, os modelos clssicos de distino entre princpios e
regras jurdicas como o grau de impreciso, discricionariedade e generalidade, e a referncia a
fins e valores , e, em seguida, no Captulo II, passa ainda em revista os dois modelos e respetivas
crticas, influenciados pela filosofia moral, de distino entre princpios e regras propugnados por
RONALD DWORKIN tudo-ou-nada versus dimenso de peso e ROBERT ALEXY razes
definitivas versus mandamentos de otimizao , que ainda hoje dominam o pensamento
jurdico contemporneo.

5. Seguidamente, aps analisar os modelos dworkineano e alexiano e algumas das

crticas que lhes so apontadas, MARCELO NEVES almeja, no Captulo III da obra aqui em anlise, um
outro modelo de diferena entre princpios e regras constitucionais.

3
Cfr. entrevista in Crtica Constitucional, 11 de abril de 2013, disponvel em
http://www.criticaconstitucional.com/entrevista-marcelo-neves-entre-hidra-e-hercules/, ltimo acesso em
6.01.2015.

3
 5.1. Neste quadro, o autor, procurando situar o problema assim como os seus
contornos conceptuais, comea por explicitar que a distino entre princpios e regras no se
queda pelas normas que possvel encontrar em cada disposio constitucional ou mesmo
expressamente no texto constitucional o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade
seriam exemplos disso mesmo (pp. 90-91). Neste mbito, e a respeito da inferncia lgica de
princpios do texto constitucional como um todo pelo intrprete-aplicador, MARCELO NEVES reala
que este processo no pode ser arbitrrio; ou seja, os princpios construdos no processo de
concretizao do texto constitucional e respectiva enunciao de normas devem ser, no mnimo,
compatveis com a conexo de disposies constitucionais.
O autor considera que a questo de saber se o carcter da classificao entre princpio e
regra como categorias de normas se trata de uma demarcao frgil (quantitativa) ou forte
(qualitativa) tem sido colocada em termos inadequados. Na sua opinio, a diferena entre
princpios e regras deve ser construda mediante dois conceitos de contedo, no propriamente
como uma forma-de-dois-lados, mas como conceitos tpico-ideal nos termos da tradio
weberiana (p. 101). Estes tipos ideais servem como esquemas de interpretao da realidade
social com nfase unilateral em determinados elementos mais relevantes do conhecimento que se
pretende obter. No plano normativo, eles servem, especialmente, na qualidade de meio de
ordenao selectiva de disposies e enunciados normativos, luz da lei e demais fontes de
direito, da jurisprudncia, doutrina, etc. (p. 103). Ou seja, ainda que, por exemplo, a
textualizao constitucional nos possa ajudar a perceber que tipo de norma est em causa,
partida, no possvel definir, de antemo, qual padro constitui um princpio ou uma regra, o
que ir depender do modo mediante o qual a norma ser incorporada do ponto de vista
funcional-estrutural no processo argumentativo (pp. 103-104). Acresce a isto que, tal como tipos
ideais como categorias gnosiolgicas, estes conceitos normativos no esto imunes
contaminao recproca entre si: por isso que se pode falar em hbridos, enquanto normas
que se encontram em uma situao intermediria entre princpios e regras (p. 104). Para MARCELO
NEVES, os postulados normativos aplicativos podem ser princpios, regras ou hbridos, consoante
sejam ou no regras imediatamente finalsticas: (i) se no forem razes definitivas para uma
norma de deciso de questes jurdicas, devem ser tratadas como princpios; (ii) se forem normas
susceptveis de actuar como razo definitiva de questes jurdicas, trata-se de regras; (iii) se no
for possvel enquadr-las em nenhuma destas categorias, so os hbridos (pp. 108-109).
O autor avana como exemplo o princpio da proporcionalidade, que se trataria de
uma condio de possibilidade do funcionamento efectivo e consistente de uma ordem de regras
e princpios, assim como, especialmente, de um ordenamento de direito fundamentais. No fundo,
este princpio apresenta uma dupla face: por um lado, uma condio de possibilidade de
funcionamento da prpria Constituio; e, por outro lado, afigura-se como uma verdadeira
norma, na medida em que tambm concebido como um dever dos encarregados da
interpretao-aplicao normativa (determina-se a obedincia ao critrio da proporcionalidade
mediante reentry: o que condio de possibilidade da ordem passa a ser norma da prpria
ordem) (pp. 109-110).
No que toca a saber se a proporcionalidade um princpio ou uma regra, MARCELO NEVES
considera que os critrios da adequao e da necessidade podem ser vistos como regras, uma vez
que se apresentam como razes definitivas para que se decida se a medida de restrio a direitos
fundamentais adequada e necessria ao fim que dispe a realizar; j a proporcionalidade em
sentido estrito, que inclui o mandamento da ponderao, seria um hbrido: estruturalmente
uma regra, isto , um critrio ou uma razo definitiva para a soluo do caso; ao passo que
funcionalmente um princpio, uma vez que atua no nvel reflexivo do sistema jurdico,
articulado com os princpios que pretende sopesar (pp. 110-111).
Em concluso, como vivemos num contexto social hipercomplexo, o autor afirma que a
Constituio composta no apenas por regras, como ainda por princpios, e no obstante ambas

4
as categorias apresentarem vantagens e desvantagens, so as duas necessrias (pp. 115 ss e 130
ss.). Mais: tal como a relao entre Constituio e lei, do ponto de vista da dinmica jurdica,
importa uma relao circular e no uma hierarquia linear, a diferena entre princpios e regras
constitucionais, do ponto de vista da esttica jurdica, envolve uma relao de pressuposio
recproca (p. 120).

5.2. Seguidamente, MARCELO NEVES aborda as tcnicas de aplicao de princpios. Em

concreto, na sua opinio, embora existam outras tcnicas que possibilitam a aplicao
consistente de princpios constitucionais, a exigncia de ponderao , tout court, inafastvel
(p. 141). Em face da existncia de um amplo dissenso estrutural que implica vrias leituras dos
princpios, a ponderao , nesses termos, uma das tcnicas constitucionais de absoro do
dissenso e, simultaneamente, de sua viabilizao e promoo (pp. 142-143). No h dvidas de
que a Constituio do Estado democrtico de direito envolve uma articulao complexa e
dinmica entre princpios e regras e que [a] ponderao de princpios colidentes uma das
tcnicas de argumentao e interpretao constitucional, permitindo a comparao de diferentes
perspectivas da Constituio e dos direitos fundamentais. Porm, o autor releva, neste mbito, a
concorrncia e [a] incomensurabilidade dos modos de argumentao em torno de princpios,
relacionadas tanto dupla contingncia concernente a grupos e pessoas envolvidas no processo
de concretizao constitucional quanto heterogeneidade de perspectivas de princpios
desenvolvidas pelos sistemas funcionais diferenciados, o que fica ainda mais complexo quando
se consideram as perspectivas de outras ordens jurdicas envolvidas simultaneamente na soluo
de problemas constitucionais comuns. Em virtude do exposto, o modelo de ponderao
optimizante seria pouco adequado para resolver aqueles casos constitucionais que envolvem a
coliso de princpios.

5.3. O Captulo III da obra termina com um dos aspectos mais interessantes do livro em
anlise: a ideia de que podem verificar-se conflitos intraprincpios. Concretamente, o autor
comea por afirmar que, contrariamente s teses dominantes acerca da matria dos princpios, as
leituras de cada princpio (como a dignidade humana, a liberdade geral ou a igualdade) podem
ser as mais diversas e os modelos argumentativos entre si incomensurveis, do que resulta a
possibilidade de colises intraprincpios (p. 160).
Em face da existncia de colises intraprincpios, devido existncia de pespectivas
diversas do mesmo princpio pelos envolvidos na contenda constitucional, a sua resoluo
reclama por uma ponderao intraprincpios. O fundamental nesta sede que, prima facie
(ou seja, antes de qualquer ponderao com princpios colidentes), todo direito fundado em um
princpio, quando afirmado por uma parte, sempre estar intrinsecamente limitado pelo mesmo
direito afirmado por outra, sendo irrelevante tratar-se ou no de direito negativo: o direito
geral de liberdade de um em relao ao mesmo direito do outro; a dignidade humana de um em
relao do outro; o direito geral igualdade de um em relao ao do outro (p. 162). Enfim, esta
questo releva das vrias esferas de comunicao em que a sociedade se pode dividir: com efeito,
em face da proteiformidade da sociedade moderna, em que abundam as leituras sobre a mesma
realidade, os princpios variam conforme a esfera de comunicao em que se aplicam. Neste
quadro, princpios como os referentes ao direito geral de liberdade, ao direito geral de igualdade,
dignidade humana, liberdade religiosa, ao direito educao, entre outros, podem ser lidos de
inmeras formas consoante a esfera social em que o problema constitucional venha a surgir (pp.
162-163). E justamente a complexidade destes conceitos que acarreta as colises intraprincpios.
O grande problema que aqui se ergue prende-se com o modo de resoluo destes
conflitos. que, na opinio de MARCELO NEVES, no existindo princpios colidentes, no parece ser
possvel falar aqui de uma ponderao optimizante. Teramos, ento, uma maximizao, que
nunca escaparia tendncia para a precedncia de uma determinada compreenso do princpio

5
em detrimento de outras. Adicionalmente, caberia, de igual modo, determinar como evitar o
perigo de hipertrofia de uma determinada leitura do respectivo princpio em detrimento das
outras (fenmeno que, como menciona o autor, se verifica igualmente no mbito do
transconstitucionalismo basta pensar no direito fundamental vida, cujas respectivas
compreenses de proteco podem variar consoante a ordem jurdica em causa) (p. 165).
Tendo por base o exposto, esta coliso intraprincpios no parece ser suscetvel de ser
resolvida adequadamente a partir de uma superinstncia monolgica (sujeito-juiz racional) ou
dialgica (discurso orientado para o consenso). De um prisma, a resoluo desta coliso pelo juiz
mediante uma ponderao otimizante subcomplexa em face de questes provenientes de uma
sociedade supercomplexa. De igual modo, sabendo da inevitvel interpenetrao estrutural e a
interferncia operativa entre direito e poltica, a repolitizao legislativa destas questes, num
modelo de Constituio como moldura, tambm no parece ser adequada. Pese embora esta
realidade, admite o autor que o simples afastamento da ponderao tambm no soluo, o que
estimularia posies jurdicas antitticas e prejudicaria a limitao jurdica do poder; alm
disso, a adequao social do direito que torna imprescindvel a ponderao comparativa entre
as diversas perspectivas de um mesmo princpio constitucional. Por seu turno, a soluo tambm
no reside no simples retorno a um modelo de regras: por um lado, esse modelo, ao
superestimar a consistncia, tenderia a reprimir certas controvrsias fundamentais em torno da
Constituio e, assim, a excluir, peremptria e definitivamente, certas compreenses
constitucionais relevantes na esfera pblica; por outro, ele parte de uma crena ilusria de que
as regras garantem sempre certeza jurdica, quando estas, na verdade, tambm envolvem
incertezas e, no limite, podem produzir inseguranas (pp. 168-169).
luz do que fica dito, o desafio decisivo que se apresenta ao rgo de
interpretao-aplicao constitucional nos casos de colises intraprincpios, da mesma maneira
do que na coliso interprincpios, de como reorientar as expectativas normativas dos envolvidos
direta e indiretamente na respectiva controvrsia, o que tambm implica uma rearticulao dos
princpios luz de regras (legislativas e construdas como precedentes jurisprudenciais).
Todavia, no nos iludamos: toda essa tarefa implica uma absoro seletiva e excludente em face
do dissenso estrutural em torno do significado da Constituio e de seus princpios e regras (pp.
169-170).
Em resumo, MARCELO NEVES chama a ateno para o facto de, dentro dos seus limites,
tambm os juzes e tribunais constitucionais (em sentido amplo) estarem obrigados a reagir aos
perigos da desdiferenciao (politizao, economicismo, fundamentalismo religioso,
cientificismo, corporativismo, moralismo, domnio da mdia, etc.) e da negao da dupla
contingncia (a eliminao de alter por ego ou vice-versa) no processo de concretizao
constitucional. Tal tarefa envolve a necessidade de enfrentar permanentemente o paradoxo da
relao entre consistncia jurdica, associada primariamente argumentao formal com base em
regras, e adequao social do direito, vinculada primariamente argumentao substantiva com
base em princpios (p. 170).

6. Por fim, no Captulo IV, MARCELO NEVES aborda o tema do uso e abuso de princpios
pela doutrina e jurisprudncia brasileiras. Em concreto, o autor comea por mostrar a existncia
de uma criticvel tendncia de absolutizao de princpios em detrimento de princpios mais
especficos e de regras, bem como uma compulso ponderadora, que vai muito alm daquelas
situaes de aplicao judicial da Constituio em que a necessidade de ponderar, especialmente
entre princpios inafastvel (pp. 171 ss. e p. 194). Porm, uma ponderao sem limites leva a
uma judicializao da poltica e a uma politizao do direito to intensas que pode pr em
causa o jogo poltico entre governo e oposio, assim como a relao circular de legitimao entre
povo, pblico, administrao (em sentido amplo) e poltica (pp. 194-195). Sintetizando, a
invocao retrica dos princpios e o recurso compulsivo ponderao como nova panaceia para

6
os problemas constitucionais brasileiros no apenas simplificador, como pode,
encapotadamente, satisfazer interesses avessos legalidade e constitucionalidade e, logo, levar
eroso continuada da fora normativa da Constituio. Para o autor, mais importante que o
debate (muitas vezes, estril) sobre a diferena entre princpios e regras, a construo de uma
teoria das normas constitucionais que sirva a uma concretizao juridicamente consistente e
socialmente adequada dos respectivos princpios, regras e hbridos normativos no contexto
brasileiro (p. 196).
Em seguida, refere-se prtica jurdico-constitucional confusa no que toca aplicao
de princpios e ponderao entre eles (pp. 196 ss.). Basicamente, verifica-se na jurisprudncia
constitucional brasileira um recurso quase sem limites aos princpios constitucionais e
ponderao, mesmo em situaes que poderiam ser resolvidas atravs de estratgias
interpretativas mais objectivas. Nota-se, pois, no manuseamento desses princpios (como a
proporcionalidade) e do mecanismo da ponderao, alm de falta de clareza na fundamentao
aduzida, um problema persistente ligado ao facto de a deciso e os argumentos utilizados para
fundamentar tais estratgias tenderem a limitar-se ao caso concreto, sem oferecerem critrios
para a reduo do valor surpresa das decises de futuros casos com pressupostos semelhantes
(pp. 198-199). Se a adequao das decises jurisdicionais ao caso concreto essencial, tal
maleabilidade pode tambm colocar em causa a fora normativa da Constituio, uma vez que,
em situaes hiperpolitizadas, pode servir acomodao da Constituio a interesses concretos
do eventual detentor do poder ou, tambm, da respectiva oposio (pp. 199-200).
E diante deste quadro que MARCELO NEVES se socorre da distino, recentemente
efectuada por BERNSTORFF4, entre o estilo de argumentao orientado pela ponderao e o estilo
de argumentao categorial ou independente da ponderao. No fundo, de acordo com o autor
alemo, entre os dois polos referidos existe um contnuo de formas argumentativas; possvel, a
ttulo ilustrativo, distinguir entre a ponderao ad hoc como forma extrema do estilo de
argumentao orientada pela ponderao, de um lado, e as formas da ponderao determinante de
critrios e da ponderao definitria, tambm utilizveis, ao menos potencialmente, no estilo
categrico. Em adio, para este autor, [a] diferena entre ponderao ad hoc e ponderao
definitria reside no grau em que critrios para outros casos so gerados pelos processos de
ponderao. E precisamente por ser muito presa ao caso concreto (), [que se torna] sempre
facilmente contestvel a adoo dos argumentos decorrentes da ponderao ad hoc em outros
casos muito semelhantes. Em face disto, BERNSTORFF conclui, com base em vrios casos judiciais,
que quanto mais a ponderao [se restrinja] considerao de particularidades do caso
ponderao ad hoc , tanto menor ser a possibilidade de fundamentos para a introduo de
formas de argumentao que sirvam proteo do ncleo dos direitos humanos e
fundamentais (pp. 200-201). Para MARCELO NEVES, estas consideraes so muito relevantes para
o caso brasileiro, em que a jurisprudncia recorre ponderao ad hoc, que, quando utilizada de
uma forma demasiado malevel e tecnicamente imprecisa, actua como um estimulante de um
casusmo descomprometido com a fora normativa da constituio e a autoconsistncia
constitucional do sistema jurdico este tipo de ponderao concentra-se nos efeitos de curto
prazo ou imediatos, negligenciando os de longo prazo (p. 201). Depois, o autor menciona vrios
casos da jurisprudncia constitucional brasileira em que se recorreu desnecessariamente aos
princpios e metodologia da ponderao ad hoc, casos em que a ponderao definitria poderia

4
Cfr. JOCHEN VON BERNSTORFF, Kerngehalte im Grund- und Menschenrechtsschutz: Eine vergleichende Studie zur
Einschrnkbarkeit nationaler und vlkerrechtlicher Freiheitsgarantien, Heidelberg: Habilitationsschrift, 2010.

7
ter tido resultados superiores.
7. Sumarizando tudo o que foi defendendo, MARCELO NEVES termina a obra com um
regresso metfora que abre a obra e faz uma observao final sobre o juiz Iolau, figura que
ajudou a resolver a contenda mitolgica entre Hrcules e Hidra, e que se trataria de um juiz capaz
de desparadoxizar o enlace circular entre princpios e regras nos diversos casos constitucionais de
maior complexidade. O juiz Iolau distingue-se do juiz Hidra na medida em que, por um lado,
no se subordina, desorientadamente, ao poder dos princpios de se regenerarem
incontrolavelmente em cada situao concreta, na forma policfala em que se apresentam; e, por
outro, [n]o regenera, a cada caso, um novo princpio, para encobrir a sua atuao em favor de
interesses particularistas. Em adio, o juiz Iolau tambm no se confunde com o juiz
Hrcules, por no se prender rigidamente a regras no pretendendo, pois, um regresso ao
formalismo de um modelo de regras, que uma soluo subcomplexa para as controvrsias
constitucionais mais problemticas , impedindo que o direito responda adequadamente a
demandas complexas da sociedade. No obstante isto, o juiz Iolau admite, em certos casos, a
necessidade de recorrer ponderao, ainda que sem dela abusar, pois tambm sabe das
limitaes de modelos como o de sopesamento otimizante. Admite, contudo, uma ponderao
comparativa, em que se considerem todas as perspectivas envolvidas nas referncias a princpios,
a partir tanto dos sistemas sociais quanto de pessoas e dos grupos. Acresce a isto que est
consciente da necessidade de afastar a ponderao ad hoc, por esta levar ao aumento da
insegurana jurdica, uma vez que no permite a construo de critrios para a soluo de futuros
casos juridicamente semelhantes. E por isto que se orienta por uma tcnica de ponderao
mitigada, por um modelo de sopesamento definitrio, que servir para orientar a soluo de
futuros casos (pp. 221-222).
Finalmente, considerando que tambm a justia um paradoxo, na medida em que
implica sempre uma busca permanente do equilbrio entre consistncia jurdica e adequao
social das decises jurdicas, o juiz Iolau, embora procure superar o paradoxo da justia em
cada caso constitucional controverso, no tem a pretenso herclea de o eliminar
definitivamente. Procura, sim, um equilbrio entre os princpios e as regras constitucionais, para
assegurar a consistncia jurdico-conceitual e adequao social do direito. Ele sabe da
instabilidade e contingncia desse equilbrio, [m]as procura fixar critrios definitrios para
reduzir o valor-surpresa de futuras decises, colocando-se sempre como um observador da
sociedade como um todo, mesmo que sabendo da sua parcialidade, e, nesse sentido, afastando
tanto a absolutizao de um modelo de regras como de um modelo de princpios (pp. 226-227).

8. Efectuado este breve excurso sobre os aspectos principais da obra de MARCELO NEVES
ora em anlise, cumpre agora discorrer umas sumrias consideraes sobre esta excelente
monografia.

8.1. Primeiramente, importa salientar que o autor chama a ateno para o

deslumbramento da doutrina e da jurisprudncia brasileiras pelos princpios constitucionais e
pelas tcnicas de ponderao crtica que pode facilmente ser estendida ao prisma europeu ,
muitas vezes esquecendo todos os problemas por eles levantados, e que, mais recentemente, tem
vindo a fomentar uma acalorada discusso entre os defensores de modelos de princpios e da
tcnica da ponderao e aqueles que propugnam o regresso a modelos formalistas de regras e
tcnica da subsuno5. No obstante o que se mencionou, o autor, embora reconhea e realce os

5
Neste contexto, embora VIRGLIO AFONSO DA SILVA tambm critique o sincretismo metodolgico da doutrina
brasileira, que, a seu ver, importaria para o panorama brasileiro, em especial da Alemanha e quase sempre de forma

8
inmeros problemas que o recurso aos princpios e s tcnicas de sopesamento optimizante para
a resoluo de problemas jurdicos implica em concreto, o autor enfatiza a concorrncia e a
incomensurabilidade dos modos de argumentao em torno de princpios, relacionadas com a
dupla contingncia concernente aos inmeros envolvidos no processo de concretizao
constitucional, e com a heterogeneidade de perspectivas de princpios desenvolvidas pelos
sistemas funcionais diferenciados, que saem ainda mais complexas no contexto do
transconstitucionalismo6 , no envereda pelas teses mais extremas que propem o recurso a
modelos de regras e a abolio da tcnica da ponderao. E isto acontece em consequncia, por um
lado, das virtualidades dos princpios enunciadas por MARCELO NEVES que, por implicarem certa
distncia do caso a decidir e uma relao mais flexvel entre o antecedente e o consequente, so
mais adequados a enfrentar a diversidade de expectativas normativas que circulam na sociedade
(pp. 115 ss.); e, por outro lado, em razo da inevitabilidade da ponderao a este nvel, provocada
pelo amplo dissenso estrutural que implica vrias leituras dos princpios (pp. 142-143).
Alm disso, o autor considera que a questo de saber se o carcter da classificao entre
princpio e regra se trata de uma demarcao frgil ou forte tem sido colocada em termos
inadequados, encontrando normas hbridas que renem caractersticas de ambas as categorias.
Resta, por fim, saber at que ponto esta brutal discusso, que se fixa na determinao de um
critrio que permita distinguir entre princpios e regras, assim to relevante e, alis, se a prpria
distino possvel7. exactamente neste mbito que o autor procura encontrar um equilbrio
entre regras e princpios, no que sua utilizao concerne. Claro est que embora se partilhe desta
ideia, no podemos fugir realidade constitucional: a maioria dos problemas existentes a nvel
constitucional implica o recurso a princpios, pelo que no certo que, na prtica, um verdadeiro
equilbrio na utilizao destas categorias seja possvel.
Relacionado com o que se disse, importa ter presente que a realidade constitucional
impregnada de princpios acarreta para os juzes e tribunais constitucionais, no processo de
concretizao do texto constitucional, um especial cuidado para no se embrenharem na
desdiferenciao (politizao, economicismo, corporativismo, ou moralismo) e para terem

acrtica, princpios como a proporcionalidade ou a razoabilidade, frmulas de ponderao, e/ou mtodos de

interpretao constitucional [cfr., por exemplo, VIRGLIO AFONSO DA SILVA, O proporcional e o razovel, Revista dos
Tribunais, V. 798, 2002, pp. 23 ss.; Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino, Revista
Latino-Americana de Estudos Constitucionais, V. 1, 2003, pp. 607 ss.; Interpretao constitucional e sincretismo
metodolgico, in VIRGLIO AFONSO DA SILVA (Org.), Interpretao constitucional, So Paulo, 2005, pp. 115 ss.]; MARCELO
NEVES acaba por tambm o criticar de forma veemente, uma vez que as crticas daquele autor apresentariam um qu
de simplificao e fica[riam] enredadas nas prprias deficincias criticadas, porque a crtica s teses transpostas no
teria o cuidado de aferir da bondade das solues originais, porque o autor referido no teria o devido cuidado no
tratamento de autores que no fazem parte do seu estrito universo terico (como MLLER e ALEXY), ou ainda porque
muitas das objeces feitas a alguns autores brasileiros poderiam ser reconduzidas quele autor (cfr. pp. 182 ss.). No
que concerne a estas crticas, em certa medida, ambas tm razo de ser e podem ser transpostas, por exemplo, para
o panorama nacional: umas vezes, e no so poucas, so importados acriticamente conceitos sem aferir da sua
compatibilidade com o ordenamento jurdico portugus (veja-se o caso do germanfilo princpio do no retrocesso
social); outras vezes, so importadas frmulas, em especial, pela sua novidade, sem se discutir convenientemente a
valia de tais frmulas (veja-se o caso da frmula do contedo essencial dos direitos fundamentais).
6
Sobre este assunto, do mesmo autor, cfr. MARCELO NEVES, Transconstitucionalismo, So Paulo, 2009.
7
Recentemente, defendendo a impossibilidade de distino entre regras e princpios, cfr. BARTOSZ BROEK, Legal Rules
and Principles: A Theory Revisited, i-Lex, Novembre 2012, numero 17.

9
sempre presente o problema da dupla contingncia. que os intrpretes da constituio
encontram-se numa espcie de encruzilhada permanente: por um lado, a necessidade de
consistncia jurdica obriga-os a recorrer argumentao formal com base em regras; por outro, a
necessidade de adequao social do direito deixa-os vinculados argumentao substantiva com
base em princpios. Claro est que no podemos deixar aqui de salientar que, e este aspecto no
totalmente claro na obra em anlise, no fcil escapar linguagem dos princpios quando nos
encontramos em pleno terreno constitucional com efeito, salvo casos muito excepcionais, a
maioria das normas constitucionais jusfundamentais so dotadas de uma enorme indeterminao
semntica e de contedo8. Na melhor das hipteses, resta, pois, aos juzes criarem regras a partir
da utilizao de princpios em vrios casos semelhantes.
O que se acaba de referir explica e justifica, parcialmente, a compulso ponderadora
identificada por MARCELO NEVES. Ainda assim, as maiores crticas que talvez possam ser feitas neste
contexto residem, de um lado, no facto de os juzes e tribunais nem sempre fundamentarem de
forma suficiente e coerente as suas decises aspecto que a este nvel decisivo , e, de outro, o
que vai de encontro a uma das ideias centrais da presente obra, no facto de, no poucas vezes, os
juzes e os tribunais no estabilizarem suficiente e coerentemente as suas metodologias. O recurso
a uma ponderao tipolgica, que frente se far referncia, poder ser uma das formas de obstar
a estas crticas. A outra, a nosso ver, reside em simplesmente aceitar que a argumentao jurdica
no caso, entendida igualmente como a justificao judicial tem nestes campos um papel no
apenas essencial como decisivo, e que implica que os juzes sejam obrigados a um esforo
argumentativo adicional, que possa ser, de uma forma aceitvel, intersubjectivamente
compartilhado pela comunidade jurdico-poltica.

8.2. Um segundo aspecto que cabe aqui destacar respeita interessante ideia de que se
verificam conflitos intradimensionais de princpios. Desde logo, a ideia de que os princpios
podem envolver vrias leituras extremamente relevante e est, em grande medida, na origem de
parte considervel das discusses que se tm verificado em Portugal acerca do recurso pelo
Tribunal Constitucional Portugus a princpios constitucionais, como a proporcionalidade, a
igualdade ou a proteco da confiana9. Parte da doutrina nacional tem justamente criticado o
Tribunal Constitucional por, a ttulo de exemplo, construir o princpio da igualdade como um
parmetro de controlo da constitucionalidade de tal forma apertado, que o controlo jurisdicional
por ele implicado muito dificilmente respeitaria, por seu turno, o princpio democrtico.
O maior problema subjacente a este aspecto residiria, para o autor, no modo de
resoluo destes conflitos, que no poderia ser a ponderao optimizante em virtude da
inexistncia de um conflito entre diferentes princpios. Acaba, porm, por no se perceber
exactamente como que estes conflitos devem ser resolvidos luz da tese de MARCELO NEVES. Em
adio, falar aqui de um conflitos no livre de problemas- salvo de um prisma muito amplo -, j
que, em nossa opinio, o problema prvio e respeita simplesmente construo da norma de

8
No que concerne aos direitos sociais, cfr. JORGE SILVA SAMPAIO, O Controlo Jurisdicional das Polticas Pblicas de
Direitos Sociais, Coimbra, 2015, pp. 214 ss. e 301 ss.
9
Recentemente, de forma crtica sobre algumas decises recentes do Tribunal Constitucional Portugus
(respeitantes jurisprudncia da crise), cfr. os vrios estudos constantes de LUS PEREIRA COUTINHO/GONALO DE

ALMEIDA RIBEIRO (Orgs.), O Tribunal Constitucional e a Crise - Ensaios Crticos, Coimbra, 2014. Criticando a maioria
das posies sustentadas na referida obra pelos crticos, cfr. JORGE REIS NOVAIS, Em Defesa do Tribunal
Constitucional, Coimbra, 2014.
10
Sobre isto, a ttulo de mero exemplo, cfr. RICCARDO GUASTINI, Estudios de Teora Constitucional, Mxico, 2001, pp.
138 ss.

10
princpio10. E esta construo , essencialmente, um problema de interpretao em face do
material normativo disponvel e dos demais elementos eventualmente relevantes; ou seja, o
processo de determinao do contedo de princpios como, a ttulo ilustrativo, a
proporcionalidade ou a igualdade num determinado ordenamento jurdico essencialmente uma
questo interpretativa. No se olvida, como bem refere MARCELO NEVES, que, a par de encontrar a
forma de resolver estes conflitos ou, na nossa opinio, de construir os princpios em causa ,
h ainda que determinar a quem cabe resolv-los. E a sua construo pelo juiz-intrprete no
livre de problemas, como se mencionou. Alis, existem at aqueles que questionam se tal conflito
deve ser resolvido pelas maiorias conjunturais ou pelos tribunais. De todo o modo, de questionar
se ser sequer possvel efectuar a construo interpretativa destes princpios de outra forma sem
interveno do intrprete-juiz. verdade que h sempre a possibilidade de reformular
politicamente os princpios em causa, optando-se por um determinado sentido, mas o prprio
autor, ciente dos problemas advenientes da rigidez das normas - que impede a sua adaptao
constante evoluo da sociedade-, considera que esta soluo inadequada. Significa isto que,
conquanto se aceite o conceito de sociedade aberta dos intrpretes da Constituio (HBERLE),
cabe ao juiz-intrprete fechar, em cada momento, o sentido destes conceitos. Novamente aqui, e
como bem conclui MARCELO NEVES, a soluo certamente passar por estratgias de reduo da
insegurana jurdica provocada por um recurso desenfreado a princpios e, em especial,
metodologia da ponderao como panaceia para a resoluo de conflitos entre normas de
princpio.

8.3. Em terceiro e ltimo lugar, no podemos deixar de mencionar o recurso, pelo autor,
a uma metodologia de ponderao definitria, recentemente desenvolvida por BERNSTORFF11, como
forma de reduzir o casusmo da ponderao ad hoc. Com efeito, o mecanismo da ponderao,
embora seja inevitvel, como tem vindo a ser amplamente salientado pela doutrina, pode ser
criticado pelas mais variadas razes, seja pela irracionalidade da ponderao, em virtude da sua
indeterminao conceptual, e incomparabilidade e incomensurabilidade dos objectos que se
ponderam; pela violao do princpio democrtico, por implicar uma transferncia ilegtima de
poderes do legislador para o juiz; ou ainda pela impossibilidade de colher da Constituio
parmetros materiais susceptveis de balizar objectivamente o recurso ao mtodo, subjectivismo,
intuicionismo e arbitrariedade, e pela corroso da fora normativa da Constituio12. Ora, partindo
da sua inevitabilidade, uma resposta parece residir, ento, numa ponderao de cariz misto, que
mistura a ponderao e a argumentao categorial. Como bem refere o autor alemo, entre estes
dois polos existe um contnuo de formas argumentativas, como aqueles em que, mediante o
recurso a uma ponderao definitria, se podem criar regras categoriais de cariz determinado ou
testes judiciais para grupos de casos especficos e, nessa medida, estabilizar critrios gerados pelos
processos de ponderao nuns casos para outros casos. Esta ideia to mais importante e
interessante, que parece ser precisamente aqui que podero ser encontradas frmulas intermdias
que podem obstar s mais relevantes crticas efectuadas ponderao de que, por um lado, se
permite aos tribunais desrespeitar os direitos fundamentais por tudo ser pondervel, como

11
Cfr. JOCHEN VON BERNSTORFF, Kerngehalte.
12
A ttulo ilustrativo, cfr. CARLOS BERNAL PULIDO, Es la ponderacin irracional y contraria al principio democrtico?
Una discusin sobre la teoria de los derechos fundamentales como princpios en contexto de Espaa, in JAN-R.
SIECKMANN (Ed.), La teora principialista de los derechos fundamentales Estudios sobre la teora de los derechos
fundamentales de Robert Alexy, Madrid, 2011, pp. 228 ss.; MATTHIAS JESTAEDT, The doctrine of Balancing its
Strengths and Weaknesses, in MATTHIAS KLATT (Ed.), Institutionalized Reason The Jurisprudence of Robert Alexy,
Oxford, 2012, pp. 159 ss.

11
queles que criticam, em especial, a justia constitucional de usurpar a funo poltica; ou seja,
justamente aqui que a doutrina e a jurisprudncia podero encontrar novas frmulas que parecem
respeitar tanto a fora normativa da constituio e servir, por conseguinte, de estabilizao do
Estado de Direito , como a auto-consistncia constitucional do sistema jurdico. E o potencial de
aplicao destas ideias ao prprio princpio da proporcionalidade, enquanto principal mtodo
estruturante da ponderao13, mais concretamente, ao subprincpio da proporcionalidade em
sentido estrito, enorme. Resta, todavia, questionar se esta ponderao categorial mesmo uma
frmula inovadora. que, na realidade, a criao de precedentes jurisprudenciais, aliada aos
princpios da igualdade e da segurana jurdica, implica tambm a criao de verdadeiras regras
de deciso, algo que h muito defendido.14

9. Em jeito de concluso, a especial importncia deste livro de MARCELO NEVES reside na

clarividente perspectiva crtica de modelos actualmente vistos como dominantes, e na busca por
alternativas tericas que permitam atalhar a encruzilhada do complexo mundo constitucional, que
no vive nem sem princpios nem sem regras. Neste contexto, de forma inovatria, o autor
prope-se a criar um juiz pragmtico o juiz Iolau , ciente das virtudes e dos seus defeitos,
que busca por um equilbrio entre a utilizao de princpios e regras constitucionais
reconhecendo perfeitamente a sua instabilidade e contingncia. E, para tal tarefa, dota-o de
um modelo de sopesamento definitrio, que servir para orientar a soluo de futuros casos, e,
nessa medida, superar as muitas crticas que tm sido feitas metodologia da ponderao de bens,
mas sem desta abdicar, por tal no ser possvel.

***

13
Cfr. MATTHIAS KLATT/ MORITZ MEISTER, The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford, 2012, p. 2.
14
Afirmando que a considerao do resultado-regra da ponderao conforma um caso da considerao de
precedentes, cfr., por exemplo, Laura Clrico, El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional,
Buenos Aires, 2009, pp. 183 ss; Die Struktur der Verhltnismigkeit, Baden-Baden, 2002, pp. 153 ss. O prprio
Alexy refere que quando possa usar-se um precedente a favor ou contra uma deciso, deve-se faz-lo (cfr. Robert
Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt, 1983, p. 339).

12