MORALISMO, POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA

INTERPRETAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

MORALISMO, POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA INTERPRETAO DO

DIREITO CONSTITUCIONAL
Revista dos Tribunais | vol. 769/1999 | p. 11 - 27 | Nov / 1999
DTR\1999\513

Dimitri Dimoulis
Professor e Pesquisador na Faculdade de Direito da Universidade do Sarre (Alemanha) e
da Universidade de Metz (Frana). Mestre em Direito Pblico pela Universidade de Paris-I
Sorbonne. Doutor em Direito pela Universidade do Sarre.

rea do Direito: Constitucional

Sumrio:

- 1.A interpretao entre realidade e positividade - 2.Correntes e aporias do moralismo

jurdico - 3.Positivismo jurdico - 4.A interpretao distanciada do pragmatismo
jurdico-poltico

*
Segundo uma opinio sustentada na Alemanha , a discusso realizada nas ltimas
dcadas sobre a interpretao constitucional se caracteriza pelo retorno teoria da
1
normatividade da Constituio e pela reabilitao das regras de interpretao clssica.
Esta posio no parece corresponder realidade. A maior parte dos estudos
metodolgicos caracterizada por uma tendncia de materializao da interpretao,
2
isto , pela introduo de elementos subjetivos e moralistas na interpretao.
3
A mesma tendncia constatada em outros pases e isto se deve, sobretudo,
jurisprudncia dos tribunais constitucionais que no interpretam a Constituio em
termos positivistas, mas sim em relao com a realidade social, e tambm tomam em
4
considerao as conseqncias que poderiam advir de cada deciso.
5
O slogan das ltimas dcadas "tomar a srio a moral" ou mais claramente
6
"moralizao da cincia jurdica". O positivismo jurdico constitui a meta principal de
crtica. Afirma-se que este foi abandonado por todos ou ento que uma teoria
7
desacreditada. Outros autores o caracterizam como ideologia e mentalidade
8 9
envelhecida, como teoria ingnua e politicamente perigosa.

Estas opinies no apresentam nada de original. Trata-se de polmicas que vm se

repetindo contra o positivismo j h dois sculos por vrias escolas do direito:
iusnaturalismo, escola do direito vivo, escola do direito livre. Estas crticas se
contrapem ao programa poltico de construo de um sistema jurdico estatal segundo
os princpios do rigor lgico e da previsibilidade das decises. Basta lembrar que o Papa
Pio XII dizia no ano de 1949 que "o positivismo jurdico e o absolutismo do Estado
10
deformaram o aspecto nobre da justia", uma afirmao que qualquer defensor do
moralismo moderno poderia compartilhar. O que muda nas polmicas recentes so as
referncias polticas sobre o direito "justo" e sobre a "justia". No se fala mais de Deus
e da natureza, mas sim do sopeso de valores morais, da democracia e do dilogo
racional.

Mas isto no significa que o positivismo esteja morto. Em todo o mundo continua uma
11
discusso muito ampla sobre o significado e a fundamentao do modelo positivista e
muitos autores falam da necessidade do retorno aos mtodos clssicos de interpretao,
12
considerando que o positivismo jurdico pode exprimir adequadamente a positividade
13
do direito.

Neste artigo sero examinadas as posies do moralismo e do positivismo sobre a

finalidade e os modos de interpretao e sero apresentadas algumas posies pessoais
sobre o mtodo adequado de interpretao do direito constitucional, que denominamos
Pgina 1
 MORALISMO, POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA
INTERPRETAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

"pragmatismo jurdico-poltico".
1. A interpretao entre realidade e positividade

A interpretao do direito influenciada por interesses materiais e por paixes polticas

que envolvem tambm os intrpretes. S assim se pode explicar as grandes
controvrsias em torno dos mtodos de interpretao e as inmeras discusses sobre
seus problemas concretos. Nos anos 90, os constitucionalistas alemes foram, por
exemplo, obrigados a tomar posio com relao a trs problemas de grande
importncia. Primeiro, se a Constituio permite operaes militares fora do territrio
alemo; segundo, se a Constituio permite o aborto; terceiro, se a Constituio permite
a colocao de escutas secretas nos espaos privados. Tratava-se de problemas de
grande importncia poltica e social e se pode compreender que a escolha de mtodos e
de solues interpretativas no foi feita com critrios exclusivamente cientficos, nem
prevaleceu, no fim, a opinio mais justa.

Um observador externo poderia satisfazer-se com a constatao sociolgica de que, no

final das contas, aqueles que detm o poder impem a sua opinio e os seus interesses
independentemente do direito. No mbito da metodologia jurdica, esta tese
sustentada pelo realismo jurdico tambm denominado sociological jurisprudence. O
realismo jurdico prefere descrever a realidade considerando que quem aplica o direito
14
atua na prtica como o legislador. Sob tal tica, tanto o direito quanto a sua
15
interpretao so exerccios de um poder social.

Esta anlise dos realistas no errada, porm no consegue responder a questo

decisiva: qual a diferena entre um ordenamento jurdico e uma sociedade sem
direito? A diferena est na pretenso de efetividade do que prev a Constituio. Se as
coisas so assim, no podemos satisfazer-nos com a posio realista, mas devemos
identificar os mtodos que permitem constatar aquilo que estabelece o direito em vigor.
Isto certamente no nos permite prever qual interpretao vai prevalecer na prtica, por
exemplo, aquilo que vai decidir um tribunal constitucional. Esta uma importante
limitao da interpretao jurdica. Porm, isto no constitui um problema para os
juristas.

O pensamento jurdico tem sempre um carter contrafactual. O furto punido porque o

legislador sabia que, mesmo depois da sua proibio, continuar-se-ia a cometer este
delito. E as violaes contnuas do art. 155 do CP (LGL\1940\2) brasileiro no colocam
em dvida a validade desta norma. Da mesma forma, uma falsa interpretao ou uma
violao da Constituio por um rgo estatal no significa que ela perdeu a sua
validade ou que houve uma alterao do seu sentido.

Se observa assim que "a pretenso de validade de uma norma constitucional no se

identifica com as condies da sua realizao (...). Por esta razo a Constituio jurdica
16
no exprime um ser, mas um dever ser". indubitvel que a Constituio no
sempre aplicada de modo correto e que muitos juristas rejeitam uma interpretao
objetiva da mesma. Estas atitudes pertencem, porm, esfera do ser e no so assim
um argumento contra uma interpretao fiel do dever ser.

Para poder encontrar mtodos de interpretao confiveis, devemos definir as condies

que permitam neutralizar todos os elementos subjetivos, decorrentes do envolvimento
do intrprete com os interesses ligados aplicao do direito. Em outras palavras,
devemos garantir metodologicamente a distncia do intrprete do objeto das disputas
jurdicas. Devemos assim distinguir trs nveis:

- O primeiro refere-se atuao do jurista enquanto, por exemplo, advogado ou

conselheiro de um governo. Isto objeto de uma anlise sociolgica.

- O segundo refere-se quilo que deve fazer o jurista quando pretende exprimir a
vontade normativa do legislador. Isto objeto da metodologia jurdica.
Pgina 2
 MORALISMO, POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA
INTERPRETAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

- O terceiro refere-se ao que deve fazer o jurista como cidado e pessoa responsvel
diante de uma concreta situao legal e poltica. Isto objeto da filosofia moral e
poltica.

Agora, o que ento a interpretao do direito? A teoria contempornea sustenta duas

opinies principais. A primeira afirma que a interpretao um processo volitivo e a
segunda sustenta que se trata de um processo cognitivo. A primeira opinio corresponde
ao moralismo e a segunda ao positivismo.
2. Correntes e aporias do moralismo jurdico

Os moralistas sustentam que a meta da interpretao dar resposta a um problema

concreto, tomando como ponto de partida os textos legais. Esta resposta deve satisfazer
trs condies: ser conveniente ao problema concreto, ser a mais justa possvel e gozar
do mximo consenso possvel dos cidados. No campo do direito constitucional,
sustenta-se que a maior parte das normas tem carter de princpios e no de regras de
contedo preciso. Em outras palavras, as disposies constitucionais so polissmicas e
17
elticas e o intrprete deve preench-las de sentido, exprimindo aquilo que foi
18
recentemente caracterizado como a "reivindicao constitucional de um direito justo".

Em tal caso, o intrprete que diz buscar o esprito da Constituio tende inevitavelmente
a apresentar como "esprito da Constituio" as suas opinies pessoais. Isto se evidencia
na jurisprudncia dos tribunais constitucionais que fazem uma prpria poltica de direitos
humanos e muito freqentemente se misturam na poltica do Estado, mostrando-nos
quais so as conseqncias de uma concepo da Constituio como uma ordem de
valores, tal como disse o tribunal constitucional alemo, ou como um conjunto de
19
princpios, como disse a doutrina.
20
Uma concepo aberta da interpretao anula a obrigatoriedade das normas jurdicas e
no permite distinguir entre um ordenamento jurdico e uma ordem poltica e moral que
no possui regras jurdicas precisas. Nos ltimos anos, foi elaborada uma teoria da
argumentao jurdica que concebe a interpretao como um processo volitivo-criativo.
21
A sua meta a de controlar o processo de tomada de deciso para no cair no
arbitrrio, que conhecido como decisionismo. Por este motivo, so elaboradas regras
muito sofisticadas de uma argumentao racional e busca-se a soluo ideal num dilogo
22
de especialistas.

As teorias abertas e moralistas interessam-se apenas pelo sucesso prtico de uma

argumentao, isto , buscam a interpretao convincente numa situao concreta.
Porm, no nos dizem qual o contedo do direito em vigor. Chamo esta tica de
subjetivismo desejado. O seu fundamento a tese de que o sistema jurdico no s
23
aberto em confronto com a moral, mas tambm que fundado sobre a moral.
2.1 Correntes do moralismo

Se tomamos como critrio o influxo da moral sobre o direito, podemos distinguir duas
24
modalidades de moralismo. A correo externa e a correo interna do direito.
Segundo a correo externa, a validade de uma norma jurdica depende de estar de
acordo com critrios morais. A formulao mais famosa (e mais moderada) da correo
externa encontra-se na assim denominada "frmula de Radbruch". O jurista alemo
tinha sustentado, depois da Segunda Guerra Mundial e da experincia do
nacional-socialismo, que existe um direito injusto ou uma injustia legislativa. Segundo a
sua frmula, normas jurdicas que so aprovadas e que no apresentam defeitos formais
nem so contrrias Constituio perdem a sua validade, se contrariam de modo
evidente os imperativos da moral ou da justia: "Se a contradio entre lei positiva e
justia atinge um grau extremamente insuportvel, a lei deve recuar diante da justia".
25

Segundo os positivistas, o direito em vigor definido como o conjunto de normas que

Pgina 3
 MORALISMO, POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA
INTERPRETAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

so adotadas pelos rgos competentes e possuem um mnimo de efetividade social. Os

moralistas que sustentam a correo externa acrescentam a esta definio uma terceira
26
condio de validade: o direito deve ter tambm uma mnima justificao moral. A
correo externa tem como meta colocar a ordem jurdica de acordo com os preceitos de
uma moral social, isto , se apresenta como um limite do poder constituinte e legislativo.
Por este motivo podemos denominar a correo externa como moralismo da validade.

Os tribunais alemes aceitam em teoria a correo externa. Afirmam, porm, que no

mbito de um ordenamento jurdico a violao dos limites extremos da justia e da
27
moral " na prtica quase impossvel". Isto evidencia o carter no somente mnimo,
mas principalmente imaginrio desta "garantia de justia".

Os tribunais alemes anularam, at o presente momento, somente leis do perodo

nacional-socialista ou leis que provm da Alemanha do Leste socialista, que ficaram em
vigor depois da unificao. Mas, mesmo nestes casos, a anulao teve principalmente
efeitos simblicos de ruptura com o passado e poucas conseqncias jurdicas concretas.
28
Vemos assim que a correo externa no oferece garantias contra as decises do
legislador. Atua sobretudo no nvel de legitimao, como uma promessa abstrata que o
direito no ser extremamente injusto.

A correo interna considera, ao contrrio, que as avaliaes morais influenciam toda a

interpretao jurdica. Recorre-se moral para encontrar a soluo justa, sobretudo nos
assim denominados "casos difceis" ( hard cases). Aqui, a moral no considerada como
um critrio de validade do direito, mas como um critrio de sua interpretao. Este o
moralismo da interpretao que sustentado, em diversas verses, por correntes
conhecidas como tpicas, hermenuticas, retricas ou dialgicas. O moralismo da
interpretao permite a adaptao do direito em opinies polticas ou em necessidades
situacionais, sem colocar em dvida a validade de uma norma, mas somente o seu
significado exato.
2.2 Aporias do moralismo

Todas as verses do moralismo afirmam que os conceitos do direito e da moral esto

estritamente vinculados. Mas desta forma coloca-se um dilema para os moralistas: ou
afirmaro que podem conhecer o direito "tal como ", isto , independentemente da
moral, mas no desejam interpret-lo assim. Ou afirmaro que impossvel distinguir
entre direito e moral e por este motivo no possvel conseguir um conhecimento "puro"
do direito. As correntes externas do moralismo tendem a dar a primeira resposta. Com o
critrio formal da validade, indicam que no querem aceitar/interpretar o direito "tal
como ". De tal modo, exprimem aquilo que denominamos "subjetivismo desejado".

As correntes internas sustentam que o direito conceitualmente inseparvel da moral.

Se os moralistas entendem que o direito positivo incorpora uma srie de avaliaes
morais, obviamente tm razo. Porm isto no significa que o direito inseparvel da
moral, mas apenas que o legislador quis reconhecer alguns preceitos morais, como, por
exemplo, a proibio do homicdio, que desta forma adquire uma validade jurdica.
Porm, o fato de que o legislador tenha reconhecido como vlidos alguns preceitos
morais no permite concluir que ele deveria reconhecer estes preceitos. Isto , no
29
significa que o direito em geral ligado com a moral, porque, como ensinou David
30
Hume, de uma proposta de "dever ser" no se pode deduzir uma proposta de "ser".
Esta resposta padece de uma imperfeio lgica.

Se, ao contrrio, o moralismo interno entende que a moral exerce uma influncia sobre
a interpretao do direito em geral, porque "deve ser assim" (garantia de justia
material, decises corretas), cai ento no mesmo erro cometido pelo moralismo externo,
isto , no erro do subjetivismo desejado.

Existem estudos na Alemanha que demonstram que, na prtica, as concepes

moralistas no conduzem a um "direito melhor", tal como o prometido. Na prtica, o
Pgina 4
 MORALISMO, POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA
INTERPRETAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

argumento de que uma deciso no conforme ao direito justificada pela moral conduz
31
a uma legitimao incondicional das decises dos rgos estatais. Alm disso, a
posio de que o direito incorpora a moral leva neutralizao da crtica do direito
positivo: a moralidade fica nas mos dos rgos de aplicao do direito e isto tende a
privar os cidados da possibilidade de criticar o direito empregando argumentos morais.
32
Os moralistas apresentam, assim, o ordenamento jurdico como uma organizao da
sociedade moralmente justificada. Se o direito positivo expresso da moral, ento
possvel sustentar que os cidados tm uma obrigao moral de obedec-lo. Neste
sentido, um filsofo do direito escreveu recentemente que a coero legal uma
33
violncia justificada moralmente. Esta concepo identifica indevidamente a legalidade
com a legitimidade e demonstra o carter profundamente "estatalista" da teoria
moralista.

Em todos os casos, o problema maior do moralismo a sua impossibilidade de ser

fundado metodologicamente. Como todas as teorias de subjetivismo desejado, o
moralismo identifica a interpretao do direito com a sua criao. Com as palavras de
um constitucionalista alemo, os partidrios da teoria moralista "celebram como
superao do positivismo jurdico (...) a eliminao da legiferao racional e
34
democrtica".
3. Positivismo jurdico

Segundo o positivismo jurdico, a interpretao um processo cognitivo. A meta da

interpretao das normas jurdicas a de constatar a vontade do constituinte tal como
esta foi objetivada e fixada em dispositivos jurdicos. Busca-se, assim, o sentido das
normas constitucionais que tm uma pretenso normativa, isto , uma pretenso de
vincular a realidade social sobre a base de uma representao de como deve ser a
sociedade. O intrprete tenta assim conhecer aquilo que foi qualificado como "realidade
35
social ideal definida pelo constituinte". A concepo cognitiva da interpretao exclui
36
toda influncia de valores morais sobre a interpretao. Do ponto de vista da
metodologia jurdica, devemos definir o positivismo jurdico como uma teoria fundada na
tese de que o direito posto e no descoberto.

Argumentos jurdicos so, nessa tica, somente aqueles que deduzem o contedo de
uma norma jurdica da prpria norma. O intrprete somente descreve a vontade fixada
37
no texto legal. Desta definio da interpretao objetiva resultam todas as outras
caractersticas do positivismo, como a ausncia de um liame necessrio entre direito e
moral e a indepndencia da interpretao da realidade social e das opinies dos
intrpretes. Para o positivismo jurdico, critrio da verdade de uma interpretao o
direito mesmo. Temos aqui aquilo que Luhmann qualificaria como "auto-referncia
absoluta". O positivismo jurdico constitui assim uma teoria rigorosa sobre as fontes e os
meios de interpretao que exclui seja o subjetivismo, seja o sociologismo.
3.1 Argumentos em favor do positivismo

O modelo positivista apresenta trs vantagens cognitivas que indicam a sua

superioridade metodolgica em confronto com as concepes moralistas. Ele garante a
segurana jurdica, elabora um conceito apropriado da verdade jurdica e consegue
exprimir a objetividade na interpretao.
3.1.1 Segurana jurdica

O primeiro argumento se refere previsibilidade das decises jurdicas, que no pode

38
ser garantida pelas vrias teorias da constituio aberta. Muitos positivistas pensam
que a segurana jurdica boa porque o ordenamento jurdico justo e deve ser
39
respeitado ou ao menos porque a previsibilidade garante a ordem e a paz social. Do
nosso ponto de vista, a segurana jurdica ou a certeza jurdica convincente como
argumento metodolgico e no poltico. Corresponde ao carter do ordenamento jurdico
moderno e sobretudo da Constituio. Como dispositivo escrito e rgido, a Constituio
Pgina 5
 MORALISMO, POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA
INTERPRETAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

deve ser interpretada respeitando o tipo de racionalidade e de organizao social que ela
exprime e impe.

Aqui devemos estar atentos. Ningum coloca em dvida que o direito determina-se por
interesses sociais, que se transforma, se aplica e se viola sobre a base de tais
interesses. Isto, porm, no interessa ao intrprete que no faz histria das origens do
direito, nem sociologia da sua aplicao. Como j notado, a meta do Constituinte a de
fixar os interesses e as reivindicaes sociais fluidas num sistema rgido e fechado.

Disto resulta que,segundo o positivismo, a interpretao deve ser fundada sobre uma
teoria externa da validade do direito. Todos os seus dispositivos provm de uma vontade
externa que possui a fora poltica de imp-los. Desta teoria externa da validade resulta
uma teoria interna da interpretao: uma proposta interpretativa justa quando
corresponde s disposies em vigor, isto , s disposies colocadas em vigor pelos
rgos competentes.
3.1.2 A conveno da verdade jurdica

O segundo argumento em favor do positivismo jurdico ligado ao conceito da verdade.

Como resposta ao problema filosfico do critrio da verdade foram formuladas trs
teorias. As teorias absolutas, as relativas e as auto-referenciais. Os adeptos das teorias
absolutas afirmam que critrio da verdade a correspondncia entre o pensamento e as
coisas. Os relativistas sustentam que a verdade de uma proposio somente pode ser o
resultado de um acordo entre os participantes dentro de um dilogo racional. Os adeptos
das teorias auto-referenciais sustentam a tese nominalista: critrio da verdade a
40
qualidade intrnseca de uma proposta como verdadeira.

At o presente momento ningum conseguiu dar uma resposta definitiva pergunta "o
que a verdade". Isto no deve preocupar a interpretao jurdica, j que a busca da
verdade no faz parte do seu objeto de pesquisa. impossvel, por exemplo, responder
pergunta: Qual a religio verdadeira? porm muito mais fcil responder
pergunta: Qual religio considera verdadeiro o Novo Testamento? Isto , interpretar as
palavras de Jesus Cristo que diz que ele a verdade e a vida. Se aceitamos que o
contedo de uma Constituio por definio verdadeiro, ento teremos encontrado o
objeto e a garantia da verdade. Objeto da verdade o contedo deste texto e a sua
garantia a correspondncia de uma proposio a este texto. Assim sendo, o problema
limita-se busca de meios que nos permitem constatar esta verdade j existente.

No mbito da teoria externa da validade do direito, a verdade resulta da teoria

auto-referencial. No mbito da teoria interna da interpretao considera-se adequada a
teoria absoluta da verdade como correspondncia. De tal modo, uma proposio
interpretativa verdadeira quando corresponde s disposies em vigor. Por exemplo, a
proposio de que um certo comportamento proibido verdadeira somente se existe
uma disposio que proibe este comportamento.

Isto pressupe a aceitao de que a busca da verdade jurdica um processo fundado

sobre uma fico. O ato de colocar em vigor uma Constituio escrita pressupe
logicamente a existncia de uma vontade unvoca e clara e a capacidade dos rgos
estatais de compreenderem e de aplicarem esta vontade.

Partindo de uma perspectiva interna, o direito sempre a nica verdade, um mundo

fechado. Esta a conveno de verdade jurdica que deve guiar a interpretao.

A moderna filosofia da linguagem rejeita a teoria absoluta da verdade, considerando-a

idealista e ingnua. Os filsofos da linguagem ensinam que as palavras no possuem um
significado unvoco e preestabelecido, que o homem pode apreender da mesma forma
como, por exemplo, uma moeda existe e podemos coloc-la dentro do nosso bolso.
Neste sentido, num recente livro de metodologia do direito, a teoria objetiva da
interpretao foi criticada porque reifica a norma, ou seja, a toma como coisa, adotando
41
um idealismo da significao. Quando, porm, interpretamos a Constituio, a
Pgina 6
 MORALISMO, POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA
INTERPRETAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

pergunta no que coisa pensamos ns sobre o conceito da verdade, nem que coisa
pensa Wittgenstein sobre o significado das palavras. Devemos adotar o idealismo da
significao no porque a teoria justa, mas sim porque a teoria adotada pelos
constituintes modernos.

Quando, por exemplo, o constituinte brasileiro escreve no artigo quinto que todos so
iguais perante a lei pressupe que esta frase possua um certo sentido e que o intrprete
possa compreend-lo. Do contrrio, no teria escrito esta frase ordenando o seu
cumprimento. De fato, o direito moderno se diferencia fundamentalmente de outros
sistemas jurdicos, em que era importante o costume social, a deciso de Juzes sbios
ou a opinio dominante entre juristas.

O direito moderno coloca em vigor disposies escritas exigindo o seu cumprimento. No

direito moderno, o critrio da autoridade da lei no a verdade revelada ou confirmada
pela experincia social (como indicava a frmula medieval sicut veritas docet et lex
ordinat). O que determina a autoridade do legislador moderno no (mais) a verdade
material dos seus enunciados, mas a autoridade (poltica) que impe certas regras:
auctoritas facit legem.

A conseqncia principal desta inverso metodolgica a precitada fico do

42
racionalismo e do voluntarismo do legislador. A soberania e a racionalidade do
legislador, o carter verdadeiro e claro da sua vontade constituem o fundamento da
interpretao num Estado constitucional moderno. O positivismo jurdico no , de per
si, uma boa concepo do direito. simplesmente o modelo correspondente a uma
configurao estatal do direito, fundada sobre o respeito daquilo que dispe o
43
constituinte.
3.1.3 A objetividade da interpretao

Fundar a interpretao do direito sobre a teoria absoluta da verdade simplifica muito o

problema, mas no o resolve. No consegue apresentar uma soluo quando os
intrpretes sustentam proposies divergentes afirmando que elas correspondem
vontade do legislador.

Para tentar resolver este problema devemos nos referir aos mtodos da interpretao.
Neste tema, identifica-se um ponto fraco de muitas teorias positivistas. Tendo temor de
destruir a pureza e a neutralidade de suas teorias e de serem acusados de fazerem
poltica, muitos positivistas evitam falar sobre a interpretao. Em outras palavras, no
tratam daquilo que necessitam os juristas. Um exemplo a teoria pura do direito de
Kelsen que, depois de dedicado mais de trezentas pginas definio do direito, escreve
apenas duas sobre a sua interpretao, dizendo que ela compete aos rgos estatais e
44
que a teoria do direito no pode lhe oferecer critrios. A teoria contempornea, que
concentra a sua crtica sobre o discurso da norma fundamental de Kelsen ( Grundnorm),
no v que o problema mais grave o vazio prtico da concepo kelseniana, isto , a
45
ausncia de uma teoria da interpretao.

O terceiro argumento em favor do positivismo se refere objetividade da interpretao,

tal como a apresentam aqueles positivistas que trabalham na reabilitao das regras
tradicionais da interpretao. De fato, os nicos instrumentos que possui a teoria jurdica
para dar respostas a problemas concretos so as quatro regras da interpretao
sistematizadas no sculo passado por Savigny: interpretao gramatical; interpretao
sistemtica; teleologia subjetiva ou histrica e teleologia objetiva. As anlises
contemporneas afirmam que estas regras so vagas, contraditrias entre si e que no
46
podem ser hierarquizadas nem harmonizadas quando levam a resultados diversos. A
tpica concluso a rejeio destas regras e como conseqncia se adota a tese de que
47
a interpretao um processo subjetivo e aberto.

De tal modo, a teoria contempornea "exige muito" das regras de interpretao.

Submete estas regras a uma rigorosa crtica lgica, para contentar-se depois com o
muito pouco que oferece o subjetivismo e a impossibilidade de verificao. Na verdade,
Pgina 7
 MORALISMO, POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA
INTERPRETAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

as regras da interpretao so somente instrumentos que tornam possvel a prtica de

interpretao e tm uma forma to abstrata que no excluem as contradies internas.
Para dar um exemplo, no existe uma metarregra que permita decidir de uma vez por
todas entre a analogia e o argumento a contrario.

Mas no devemos jamais esquecer que na prtica as regras tradicionais permitem, na

48
maior parte dos casos, resolver os problemas de interpretao. Para aprofundar este
ponto, devemos lembrar a distino entre a impossibilidade de encontrar uma
interpretao justa e a recusa de aceit-la. Somente no primeiro caso existe um
verdadeiro problema das regras de interpretao.

Tomemos um exemplo. Alexy um dos autores que formularam uma crtica extensa e
49
justa imperfeio lgica das regras da interpretao. Paralelamente, ele sustenta,
porm, que os resultados da aplicao destas regras no devem ser aceitos se existem
"razes graves" que obstaculizam a sua aceitao. Estes motivos srios so ligados a
avaliaes morais que indicam que uma interpretao no materialmente justa ou
50
adequada. Pode-se aqui constatar que os autores que introduzem o componente moral
na interpretao jurdica confundem a impossibilidade de dar uma interpretao unvoca
com as divergncias sobre a sua convenincia moral.

Mais importante o fato de que as dificuldades de harmonizao das regras de

interpretao no so principalmente devidas a problemas de coerncia interna, mas a
51
divergncias sobre a finalidade da interpretao em geral. Por esta razo, seria
adequado, antes que se estabelea qualquer discusso sobre as contradies das regras
de interpretao, que se realizasse um acordo sobre a finalidade da interpretao. Para
que, numa perspectiva positivista, se possa melhor definir esta finalidade deve-se fazer
uma outra restrio a propsito da prtica da interpretao.

Uma proposio interpretativa no aceitvel se exprime um ponto de vista subjetivo do

intrprete, em outras palavras, se devida a um subjetivismo que cria obstculos
objetividade da interpretao. Os obstculos subjetivistas podem ser divididos em duas
categorias.

O primeiro constitui a resistncia "cientificista". Aqueles que descobrem que a atividade

jurdica no cientfica e no pode levar constatao de uma verdade ou soluo de
problemas sociais exprimem a sua desiluso, rejeitando qualquer possibilidade de
objetividade interpretativa. Assim se pode explicar a grande popularidade da qual
gozam, na atual discusso metodolgica, os argumentos lingsticos e os
epistemolgicos. Por este motivo se afirma freqentemente que o texto no pode
vincular o intrprete ou que no existe uma verdade cientfica e que tudo depende do
ponto de vista de cada terico ou do consenso de uma comunidade cientfica.

Em segundo lugar, situa-se o problema da resistncia "politicista". Trata-se da rejeio

de uma interpretao objetiva com argumentos moralistas, com o apoio de
consideraes evolucionistas ou das teorias do crculo hermenutico. Encontramos aqui a
indisponibilidade em aceitar uma interpretao politicamente indesejvel.

Estes obstculos devem-se a causas analisadas pela sociologia das profisses jurdicas.
Do ponto de vista metodolgico podemos somente dizer que o intrprete deve
super-los e que somente depois podem ser constatadas as verdadeiras deficincias das
regras de interpretao. Aqui se pode formular uma regra: uma dvida ou uma
controvrsa interpretativa constitui um verdadeiro problema de interpretao somente
quando no devida a opinies subjetivas que dificultam o conhecimento do direito.

Para resolver estes verdadeiros problemas de interpretao existem dois mtodos. O

primeiro e mais importante o dilogo racional. O intrprete submete apreciao dos
demais os argumentos que fundamentam a sua proposio, respeitando os
procedimentos e as restries que sistematizaram a teoria da argumentao racional
52
depois de Habermas.
Pgina 8
 MORALISMO, POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA
INTERPRETAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Se todos os intrpretes respeitam neste dilogo racional o critrio interno da verdade do

direito e esto dispostos a superar os obstculos subjetivistas que so indicados no
processo deste dilogo, agora as causas de incerteza na interpretao tendem em
grande parte a desaparecer.

Observa-se freqentemente que um procedimento de dilogo racional no pode garantir

53
que seus resultados sejam sempre justos. Esta crtica vlida contra os adeptos das
teorias relativas sobre a verdade procedimental que pensam que ser possvel encontrar
as solues justas para problemas sociais atravs de uma deliberao de pessoas livres
e sem preconceitos. Porm, no caso da interpretao jurdica a situao diversa. As
estruturas sociais, os interesses e as ideologias que impedem um consenso racional no
fazem parte do objeto da interpretao. Em outras palavras, so excludos da discusso
que v a verdade s no texto da lei. O dilogo racional entre intrpretes o meio
adequado para evitar o dogmatismo cego de muitos positivistas, isto , para fazer da
interpretao um processo argumentativo e controlado e no a reproduo de opinies
alheias. Atravs deste processo, o intrprete usa, de modo adequado, as regras de
interpretao que no so programas de informtica que encontram a soluo justa,
mas estruturam um dilogo racional dentro dos limites j indicados.

O segundo meio para resolver os verdadeiros problemas de interpretao consiste em

colocar uma ltima limitao ao objeto da interpretao. Muitas vezes se constata que a
vontade do constituinte no , como se diz, "clara": muitas verses interpretativas
podem ser sustentadas com argumentos igualmente convincentes e no concludentes.

Aqueles que buscam encontrar a nica interpretao justa cometem, nestes casos, um
erro metodolgico. Um dispositivo que no claro indica que o legislador exprime uma
vontade negativa. No d uma soluo concreta porque quer deixar um espao livre aos
rgos competentes ou aos cidados.

Um exemplo famoso encontra-se nas disposies constitucionais que Carl Schmitt

54
denominou compromisso dilatrio. Trata-se da deciso (poltica) de no decidir sobre
um assunto conflitivo, deixando que este seja tratado na esfera poltica. Buscar a nica
soluo justa no nvel das regras constitucionais significa que no se respeita a vontade
negativa do constituinte e o intrprete se apropria indevidamente de um espao que no
pertence sua competncia.
55
O intrprete deve saber onde tem que terminar o processo de interpretao. Esta
56
limitao leva rejeio categrica dos mtodos teleolgicos. A teleologia subjetiva
tenta identificar a vontade normativa em textos que esto fora dos dispositivos
normativos, tais como as discusses parlamentares. A teleologia objetiva tenta encontrar
uma concretizao desta vontade na natureza das coisas ou em argumentos de evoluo
histrica. Estes dois mtodos se fundam na opinio falsa de que existe uma "verdadeira
vontade" do constituinte fora do texto normativo. Atravs da rejeio da teleologia,
tanto subjetiva quanto objetiva, podemos precisar a nossa definio do objetivo da
interpretao. Busca-se a vontade do constituinte, tal como esta objetivada e fixada
em normas jurdicas. Nada mais.

Em concluso, pode-se dizer que, para constatar esta "vontade", o intrprete deve, em
trs passos sucessivos, "limpar o campo" da interpretao. Em primeiro lugar, eliminar
as referncias extrajurdicas, como os valores morais. Em segundo lugar, superar os
obstculos subjetivos e, em terceiro lugar, limitar-se constatao da vontade (positiva
ou negativa) do legislador. No existe nenhuma garantia de que assim se chegar a um
consenso geral sobre a interpretao justa. Assim mesmo, definir os requisitos de
objetividade na interpretao constitui um progresso metodolgico importante que nos
leva a propor uma definio "pouco ambiciosa" do trabalho interpretativo.
3.2 Problemas tericos e prticos do positivismo jurdico

O positivismo jurdico que foi aqui apresentado possui tambm uma srie de defeitos.
Pgina 9
 MORALISMO, POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA
INTERPRETAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

Entre estes, se coloca a crena de que a interpretao jurdica constituti uma cincia e
57
se carateriza pela neutralidade e a tendncia de entender a separao entre direito e
moral como uma necessidade filosfica-poltica (adotando teses agnosticistas ou
58
relativistas) e no simplesmente metodolgica. Ocuparemo-nos aqui de dois outros
defeitos ligados a problemas imediatos da prtica interpretativa. Trata-se das
contradies entre teoria e prxis positivista e do dogmatismo de muitos positivistas.

Os positivistas introduzem, de modo ao menos latente, elementos subjetivos e

moralistas na interpretao. Estudando a doutrina constitucional, em qualquer pas
pode-se constatar contradies entre o credo positivista e as solues interpretativas
59
concretas nas obras de muitos autores. Mesmo no nvel terico, muitos positivistas
fundamentam a sua escolha em razes polticas. Podemos distinguir entre um
positivismo "estatalista" que tende a consolidar o poder estatal atravs da interpretao
60
e um positivismo crtico, que opta pela democracia direta e a legislao democrtica
61
em detrimento da administrao e da jurisprudncia. Entre os dois existem grandes
diferenas polticas. O seu elemento comum que combina o positivismo com
preferncias subjetivas do intrprete.

O segundo problema do positivismo o dogmatismo. Muitos juristas apresentam como

interpretao fiel argumentos que podemos denominar "de autoridade". Seguir, porm,
a opinio dominante ou a teoria de um autor famoso no significa ser positivista, mas
apenas reproduzir opinies fundadas na tradio ou no prestgio de uma escola de
pensamento. Esta postura serve apenas para excluir aqueles que pensam com
autonomia e no tem nada em comum com as intenes do legislador (que no quer ser
substitudo por outras "autoridades") nem certamente com a verdadeira interpretao
enquanto processo de dilogo racional entre intrpretes.
4. A interpretao distanciada do pragmatismo jurdico-poltico

Para concluir, falaremos do pragmatismo jurdico-poltico. Denominamos assim uma

teoria de interpretao que no substancialmente nova. Funda-se na opinio positivista
de que a interpretao um processo cognitivo. O pragmatismo tenta porm evitar os
pontos fracos do positivismo e sobretudo o seu dogmatismo e subjetivismo. O intrprete
pragmtico distancia-se da inteno do legislador, que descreve sem querer legitim-la.
Distancia-se tambm das suas opinies subjetivas porque no deseja corrigir o direito.
Trata-se de uma teoria que, do ponto de vista jurdico, pragmtica, porque quer
62
conhecer o direito tal como ele .

Ao mesmo tempo, constitui uma teoria politicamente pragmtica por dois motivos:
percebe que o intrprete no deve tornar-se ele mesmo legislador com o pretexto que
tem nas suas prprias mos o poder de interpretao. Ou seja, reconhece a realidade
poltica-normativa do sistema jurdico e abandona o sonho de todo jurista de tornar-se
legislador.

O pragmatismo poltico se manifesta tambm num segundo ponto. Este abandona as

concepes simetricamente erradas de que a interpretao jurdica seria uma atividade
apoltica ou, ao contrrio, que constituiria uma projeo de opinies polticas sobre
dispositivos legais. O pragmatismo sustenta que o profundo conhecimento do contexto
histrico e poltico necessrio, porque s a histria e a poltica do sentido s
disposies legais. Porm este conhecimento constitui um requisito cognitivo da
atividade de interpretao que no deve influenci-la diretamente. O intrprete ideal no
um tecnocrata ou um apoltico, mas sim uma pessoa que conhece muito bem a poltica
e consegue descrever o direito em vigor, sem fazer prevalecer as suas vises polticas.

Neste ponto, necessrio fazer um esclarecimento. Referimo-nos aqui aos mtodos da

interpretao constitucional. No direito no existem mtodos de interpretao que sejam
em geral justos. Para determinar os mtodos adequados em cada rea do direito
devemos guiar-nos pelos objetivos do legislador e no por uma comparao abstrata de
modelos interpretativos. No direito civil, por exemplo, o legislador deixa aos particulares
Pgina 10
 MORALISMO, POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA
INTERPRETAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

espaos de liberdade muito amplos e o Juiz deve arbitrar entre interesses contrrios que
possuem a mesma estrutura e so, em princpio, igualmente protegidos pelo legislador.
Neste caso, o Juiz no pode tomar uma deciso, limitando-se a aplicar mtodos
positivistas. Ele deve levar em considerao as particularidades do caso concreto
pesando os interesses em jogo e os elementos da realidade na qual se desenvolve uma
relao jurdica. O contrrio ocorre em reas como o direito penal e constitucional, em
que o poder do Estado se contrape ao indivduo e aos seus direitos e os dispositivos
jurdicos tentam limitar esse poder. Se o intrprete usa como critrio valores morais,
coloca em dvida as decises tomadas pelos rgos que possuem uma legitimao
democrtica e no garante o respeito aos limites que coloca o direito ao do Estado.
63

Nem mesmo a realidade social ou as mudanas histricas podem influenciar a

interpretao. O que tnhamos dito antes sobre a proibio do furto e o carter
contrafactual do direito vale tambm para a Constituio que, da poca da revoluo
francesa at os dias de hoje, quer mudar a realidade, quer mudar valores socialmente
dominantes, e por isso no deve ser interpretado de acordo com a realidade. O
constituinte diz que todos so iguais porque sabe que na realidade as pessoas no so
iguais e que esta desigualdade justificada pela ideologia dominante. Somente uma
interpretao rigorosa e rigorosamente interna pode garantir o carter contrafactual da
Constituio.

A postura distanciada permite finalmente ao pragmatismo fazer uma anlise profunda e

crtica do direito num nvel metajurdico, claramente separado do nvel da interpretao.
A anlise metajurdica tem como meta o conhecimento da funo social do direito.
Fazendo um extenso uso de mtodos e de saberes das cincias sociais, este tipo de
anlise no se vincula a autoridades e a textos. O direito no considerado aqui como "a
verdade e a vida". Examinam-se os resultados empricos da sua aplicao e o seu
relacionamento com os objetivos declarados do sistema jurdico. Uma tal anlise
desvenda a forte seletividade social na aplicao do direito e estuda a sua funo na
64
reproduo e na "normalizao" social.

O pragmatismo permite, finalmente, uma discusso sobre a poltica do direito (

Rechtspolitik), que o positivismo tradicional, com o seu dogmatismo, no alcana e o
moralismo confunde com a interpretao. Nesse tipo de discusso, inarredvel o uso
dos recursos da teoria da argumentao racional e sobretudo o recurso aos preceitos de
"moral poltica" elaborados pela teoria da democracia moderna no sentido de uma teoria
da emancipao.

Como verso corrigida do positivismo, o pragmatismo jurdico-poltico permite uma

interpretao interna e objetiva da vontade do legislador, um conhecimento crtico do
sistema jurdico e uma discusso de poltica do direito. Estas so as suas vantagens
cognitivas. Indicam que no perodo atual de crise do positivismo no devemos
abandon-lo, seguindo as promessas duvidosas do moralismo. Devemos tentar
corrigi-lo, superando sobretudo o dogmatismo e as limitaes autoritrias to comuns na
interpretao do direito.

(*) Conferncia apresentada no Encontro sobre Problemas de Direito Penal e

Constitucional organizado pelo Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e
Criminologia da Faculdade de Direito da USP (28 a 30.04.1999). Agradece-se ao Diretor
do Departamento Prof. Dr. Antnio Chaves Camargo pela sua hospitalidade e seus
comentrios e s Professoras Sandra Lia Simn, Patricia Blagitz Cichovski e Ana Lcia
Sabadell pela leitura atenta e crtica.

(1) KRLLS, A. Das Grundgesetz als Verfassung des staatlich organisierten Kapitalismus.
Wiesbaden, 1988, p. 41.
Pgina 11
 MORALISMO, POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA
INTERPRETAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

(2) Sobre a controvrsia metodolgica na Alemanha, v. R. Dreier, Recht, moral,

ideologie, Frankfurt/M, 1981. p. 106 et seq.; E.-W. Bckenfrde, Staat, Verfassung,
Demokratie, Frankfurt/M, 1991. p. 53 et seq.; H.-J. Koch, "Einleitung", in H.-J. Koch
(org.), Seminar: Die juristische Methode im Staatsrecht, Frankfurt/M, 1977. p. 61 et
seq.; E. Stein, "Methoden der Verfassungsinterpretation und der
Verfassungskonkretisierung": Alternativ-Kommentar zum Grundgesetz, Neuwied, 1989.
v. I, n. 9 et seq.

(3) Sobre a discusso nos Estados Unidos, cf. C. Alvarez, "El debate constitucional
norteamericano entre la guerra del Vietnam y la guerra del golfo y la Constitucin como
pretexto", Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico, 1997. p. 545 et seq.
Sobre a discusso semelhante na Itlia, v. G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritti,
giustizia, Torino, 1996.

(4) HESSE, K. "El texto constitucional como limite de la interpretacin", in A. Lopez Pina
(org.), Divisin de poderes e interpretacin, Madrid, 1987. p. 184 et seq.

(5) STRASSBERG, M. "Taking ethics seriously: beyond positivist jurisprudence in legal

ethics", Iowa Law Journal, 1995, p. 901.

(6) DREIER, R. Recht, Moral, Ideologie, op. cit., n. 3, p. 115.

(7) NEUMANN, U. "Positivistische Rechtsquellenlehre und naturrechtliche Methode. Zur

Alltagsnaturrecht in der juristischen Argumentation", Archiv fr Rechts-und
Sozialphilosophie, Beiheft 37, 1990, p. 141 et seq.

(8) REBUFFA, G. La funzione giudiziaria. Torino, 1993. p. 207.

(9) HASSEMER, W. "Juristische Hermeneutik", Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie,

1986. p. 211; KOLLER, P. Theorie des Rechts. Eine Einfhrung. Wien, 1997. p. 14;
FEZER, K.-H. "Wider eine neopositivistische Begrifflichkeit im Recht", Juristische
Schulung, 1993, p. 103 e passim.

(10) Citado em U. Scarpelli, Cos' il positivismo giuridico. Milano, 1965. p. 135.

(11) NAVARRO, P.; MORESO, J. J. "The dynamics of legal positivism". Ratio Juris 3,
1997. p. 288 et seq.; KRANENBERG, J. Klein. "Legal positivism divided", Current Legal
Theory, 1, 1997, p. 3 et seq.

(12) LUCHAIRE, F. "De la mthode en droit constitutionnel", Revue du Droit Public 1981.
p. 276 et seq.; GUSY, Ch. "Staatsrechtlicher Positivismus", Juristen-Zeitung, 1989. p.
505 et seq.; SUMMERS, R. S. "Der formale Charakter des Rechts II", Archiv fr
Rechts-und Sozialphilosophie 1994. p. 66 et seq.; no mbito da corrente do "formalismo
jurdico": SCHAUER, F. "Formalism", Yale Law Journal, 1988, p. 509 et seq.; WEINRIB,
E. J. "Legal formalism. On the immanent rationality of law", Yale Law Journal, 1988, p.
950 et seq.

(13) RENZIKOWSKI, J. "Naturrechtslehre versus Rechtspositivismus. Ein Streit um

Worte?". Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie, 1995. p. 346.

(14) TROPER, M. "Entre science et dogmatique, la voie troite de la neutralit", in P.

Amselek (org.), Thorie du droit et science, Paris, 1994. p. 323. O autor critica
parcialmente esta corrente que se aproxima porm da sua viso agnosticista sobre a
interpretao constitucional. V. referncias em D. Dimoulis, Die Begnadigung in
vergleichender Perspektive, Berlin, 1996, p. 132 et seq.

(15) SOMEK, A.; FORG, N. Nachpositivistisches Rechtsdenken. Inhalt und Form des
Pgina 12
 MORALISMO, POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA
INTERPRETAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

positiven Rechts, Wien, 1996. p. 84, 161 e passim.

(16) HESSE, K. Die normative Kraft der Verfassung, Tbingen, 1959, p. 8.

(17) DREIER, R. Recht, Staat, Vernunft, Frankfurt/M, 1991, p. 103 et seq.

(18) VASILOGIANNIS, F. Usos constitucionais do argumento da certeza e da segurana

do direito, tese de doutorado, Univ. de Atenas, 1996 (em idioma grego), p. 229;
KAUFMANN, A. "ber die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft", Archiv fr
Rechts-und Sozialphilosophie, 1986, p. 433 et seq.

(19) Sobre a Supreme Court dos EUA, v. C. Alvarez, op. cit. (n. 4), p. 518 et seq. Numa
recente deciso, o Tribunal constitucional alemo (Bundesverfassungsgericht) considerou
que uma lei prevendo um imposto do patrimnio que supera 50% contrria
Constituio porque assim resultaria do princpio da igualdade e da garantia da
propriedade privada ( Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, v. 93, p. 138).
Esta escolha, abertamente poltica, que se apresentou como interpretao constitucional,
foi duramente criticada pelo voto contrrio, manifestado pelo Juiz E.-W. Bckenfrde
(ibid., p. 156 et seq., 164 et seq.). Sobre o tema, v. O. Kppe, "Neoliberale Steuerpolitik
durch das Bundesverfassungsgericht?", Revista Z, n. 34, 1998, p. 114 et seq.

(20) MAUS, I. "Die Trennung von Recht und Moral als Begrenzung des Rechts",
Rechtstheorie 1989, p. 191 et seq.

(21) V. sinteticamente U. Neumann, Juristische Argumentationslehre, Darmstadt, 1986.

(22) Esta uma linha metodolgica fundada nas opinies de filsofos polticos como
Rawls e Habermas sobre a importncia do dilogo, da democracia e da moral. Se
exprime por filsofos do direito como Dworkin no espao anglo-saxo e se sustenta por
muitos autores europeus e latino-americanos. Na teoria alem, R. Alexy, Theorie der
juristischen Argumentation, Frankfurt/M., 1991; K. Gnther, Der Sinn fr
Angemessenheit, Frankfurt/M., 1988. Sobre o trabalho "preparatrio" realizado nessa
direo pela hermenutica jurdica, v. W. Hassemer, op. cit. (n. 10), p. 195 et seq.

(23) ALEXY, R. Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg, 1992; DREIER, R. Recht, Staat,
Vernunft, op. cit., n. 18, p. 35 et seq., 99 et seq., 113 et seq.; HABERMAS, J. Faktizitt
und Geltung, Frankfurt/M., 1992. p. 135 et seq.; KOLLER, P. op. cit., n. 10, p. 280 et
seq.; JUNG, H.; MLLER-DIETZ, H.; NEUMANN, U. (org.), Recht und Moral,
Baden-Baden, 1991; HFFE, O. Politische Gerechtigkeit, Frankfurt/M., 1987, p. 121 et
seq.

(24) Estes termos exprimem as conseqncias prticas das duas principais correntes
moralistas. Dreier e Alexy definem estas duas correntes em funo do seu contedo,
propondo a distino entre o "argumento da injustia" (que corresponde nossa
correo externa) e o "argumento dos princpios" (que corresponde nossa correo
interna). Cf. R. Dreier, Recht, Staat, Vernunft, op. cit., n. 18, p. 99 et seq.; R. Alexy,
"Zur Verteidigung eines nichtpositivistischen Rechtsbegriffs", Festschrift Garzn Valds,
Berlin, 1992, p. 89.

(25) RADBRUCH, G. "Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht",

Rechtsphilosophie, Stuttgart, 1973. p. 345. Cf. recentemente H. Lecheler, Unrecht in
Gesetzesform? Gedanken zur "Radbruchschen Formel", Berlin, 1994; ALEXY, R. "Zur
Verteidigung", op. cit., n. 25, p. 91 et seq.

(26) DREIER, R. Recht, Staat, Vernunft, op. cit., n. 18, p. 116. Uma posio semelhante
adota o Tribunal Constitucional alemo ( Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
, v. 3, p. 118 et seq.; v. 3, p. 232; v. 6, p. 198; v. 6, p. 414; v. 23, p. 106; v. 54, p.
68).
Pgina 13
 MORALISMO, POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA
INTERPRETAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

(27) Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, v. 3, p. 232 et seq. Cf. U.

Neumann, "Positivistische Rechtsquellenlehre", op. cit., n. 8, p. 141; ALEXY, R. "Zur
Verteidigung", op. cit., n. 25, p. 104; a opinio contrria sustentada por H. Lecheler,
op. cit., n. 26, p. 16 et seq.

(28) LAAGE, C. "Die Auseinandersetzung um den Begriff des gesetzlichen Unrechts nach
1945", Kritische Justiz, 1989. p. 409 et seq., demonstra que a aceitao da frmula de
Radbruch pelos tribunais da Alemanha Ocidental depois de 1945 no levou
"depurao" radical do ordenamento nacional-socialista (p. 423) nem a uma perseguio
sistemtica dos delitos cometidos por funcionrios do Estado (p. 429 et seq.). Sobre a
reativao desta frmula, depois da unificao alem de 1990, que igualmente gerou
poucos efeitos concretos, remete-se s decises da Corte Suprema alem
(Bundesgerichtshof) de 03.11.1992 ( Juristen-Zeitung, 1993, p. 201 et seq.) e do
Bundesverfassungsgericht de 24.10.1996 ( Juristen-Zeitung, 1997, p. 145-147). Para
uma crtica destas decises, v. H. Wullweber, "Die Mauerschtzen-Urteile", Kritische
Justiz 1993. p. 49 et seq.; JAKOBS, G. "Untaten des Staates-Unrecht im Staat",
Goltdammer's Archiv, 1994. p. 1 et seq.; GSSNER, R. Die vergessenen Justizopfer des
kalten Kriegs, Hamburg, 1994. p. 163 et seq.; e para uma anlise de carter moralista
v. os trabalhos de ALEXY, R. Mauerschtzen. Zum Verhltnis von Recht, Moral und
Strafbarkeit, Hamburg, 1993; Der Beschlu des Bundesverfassungsgerichts zu den
Ttungen an der innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober 1996, Hamburg, 1997.

(29) RENZIKOWSKI, J. Op. cit., n. 14, p. 340.

(30) Sobre esta "lei" metalgica, v., por exemplo, O. Hffe, op. cit., n. 24, p. 102 et seq.

(31) MAUS, I. Die Trennung, op. cit., n. 21, p. 192 et seq.

(32) RENZIKOWSKI, J. Op. cit., n. 14, p. 340.

(33) SOURLAS, P. Justi atque injusti scientia. Uma introduo cincia do direito.
Atenas, 1995. p. 99 (em idioma grego); cf. VASILOGIANNIS, F. Op. cit., n. 19, p. 111 et
seq.

(34) RMER, P. "Kleine Bitte um ein wenig Positivismus", in RMER P. (org.), Der Kampf
um das Grundgesetz, Frankfurt/M., 1977. p. 94; cf. MAUS, I. "Die Trennung", op. cit., n.
21, p. 201 et seq., 208 et seq.; OGOREK, R. "Gesucht: Rechtsethik, westlicher Typ",
Rechtshistorisches Journal 9, 1990. p. 403 et seq.

(35) KRLLS, A. Op. cit., n. 2, p. 46, 49; cf. STERN, K. Das Staatsrecht der
Bundesrepublik Deutschland, v. I, Mnchen, 1984. p. 124 et seq., 139; BRUGGER, W.
"Konkretisierung des Rechts und Auslegung der Gesetze", Archiv des ffentlichen Rechts,
1994. p. 19.

(36) Sobre a tese da separao entre direito e moral enquanto pressuposto da

interpretao, v. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Wien, 1992. p. 68 et seq.; A. Baratta,
Philosophie und Strafrecht, Kln, 1985, p. 237 et seq., 246; N. Hoerster, "Zur
Verteidigung des Rechtspositivismus", Neue Juristische Wochenschrift, 1986, p. 2480 et
seq.; N. Hoerster, "Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegriff", Juristische
Schulung, 1987, p. 184 et seq.; Ch. Gusy, op. cit., n. 13, p. 506 et seq.; I. Maus, "Die
Trennung", op. cit., n. 21, p. 194 et seq., 203 et seq.

(37) GUSY, Ch. Op. cit., n. 13, p. 515.

(38) KELSEN, H. "Was ist juristischer Positivismus?", Juristen-Zeitung, 1965. p. 468;

SUMMERS, R. S. Op. cit., n. 13, p. 68 et seq.; BRUGGER, W. Op. cit., n. 36, p. 3 et seq.

Pgina 14
 MORALISMO, POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA
INTERPRETAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

(39) Assim R. S. Summers, op. cit., n. 13.

(40) ALEXY, R. Theorie, op. cit., n. 23, p. 80 et seq., 134 et seq.; BALIBAR, E. Lieux et
noms de la verit, Paris, 1994, p. 55 et seq.; SKIRBEKK, G. (org.), Wahrheitstheorien,
Frankfurt/M., 1992.

(41) Assim, por exemplo, A. Somek e N. Forg, op. cit., n. 16, p. 87, 109.

(42) V. recentemente R. Bergalli, "Jueces y juristas en la interpretacin y aplicacin del

derecho", in R. Bergalli/D. Melossi (org.), Derecho entre economa, poltica y cultura,
Oati, 1997, p. 174; F. Ost, "Science du droit", Dictionnaire encyclopdique de thorie et
de sociologie du droit, Paris, 1993, p. 542.

(43) Cf. U. Scarpelli, op. cit., n. 11, p. 96.

(44) KELSEN, H. Reine Rechtslehre, op. cit., n. 37, p. 352-354.

(45) Cf. U. Neumann, "Positivistische Rechtsquellenlehre", op. cit., n. 8, p. 143 et seq.

(46) V. a apresentao das quatro regras de Savigny em K. Larenz, Methodenlehre der

Rechtswissenschaft, Berlin, 1975, p. 307 et seq.; P. Koller, op. cit., n. 10, p. 204 et seq.

(47) HESSE, K. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland.

Heidelberg, 1993, n. 55 et seq.; KOLLER, P. Op. cit., n. 10, p. 217.

(48) DREIER, R. Recht, Moral, Ideologie, op. cit., n. 3, p. 115; BRUGGER, W. Op. cit., n.
36, p. 30 et seq.; SCARPELLI, U. Op. cit., n. 11, p. 144 et seq.

(49) ALEXY, R. Theorie, op. cit., n. 23, p. 303 et seq.

(50) V. com referncia ao modelo de Alexy, U. Neumann, Juristische

Argumentationslehre, op. cit., n. 22, p. 83.

(51) DREIER, R. Recht, Moral, Ideologie, op. cit., n. 3, p. 115.

(52) V. a sntese em U. Neumann, Juristische Argumentationslehre, op. cit., n. 22, p. 78

et seq.

(53) Assim, por exemplo, J. Renzikowski, op. cit., n. 14, p. 339.

(54) SCHMITT, C. Verfassungslehre (1928). Berlin, 1993, p. 31 et seq.

(55) MAUS, I. "Pldoyer fr eine rechtsgebietsspezifische Methodologie oder: wider den

Imperialismus in der juristischen Methodendiskussion", Kritische Vierteljahresschrift fr
Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1991, p. 121 et seq.

(56) Uma das poucas crticas a estes mtodos se encontra em: F. Mller, "Demokratie
und juristische Methodik", in H. Brunkhorst/P. Niesen (org.), Das Recht der Republik,
Frankfurt/M., 1999, p. 193.

(57) Assim Ch. Gusy, op. cit., n. 13, p. 505 et seq.; R. S. Summers, op. cit., n. 13, p. 66
et seq.

(58) Assim H. Kelsen, "Was ist juristischer Positivismus?", op. cit., n. 39, p. 468; cf. as
referncias em J. Klein Kranenberg, op. cit., n. 12, p. 8 et seq.

(59) Um exemplo foi estudado no nosso trabalho: "Crise e mudanas metodolgicas na

teoria constitucional grega. Problemas de interpretao e teorias interpretativas nas
Pgina 15
 MORALISMO, POSITIVISMO E PRAGMATISMO NA
INTERPRETAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

ltimas dcadas", Estudos em homenagem ao Prof. A. Manessis, Atenas, 1998, v. II, p.

93 et seq. (em idioma grego).

(60) SCARPELLI, U. Op. cit., n. 11, p. 88 et seq., 148 et seq.

(61) MAUS, I. "Die Trennung", op. cit., n. 21, p. 209 et seq.

(62) Cf. mais extensivamente, D. Dimoulis, Die Begnadigung, op. cit., n. 15, p. 47 et
seq.

(63) A especificidade das normas constitucionais e as razes que argumentam em favor

de uma escolha positivista nesta rea foram estudadas em I. Maus, "Pldoyer", op. cit.,
n. 56, p. 108 et seq., 119 et seq.

(64) Sobre a crtica "extrassistemtica" e os seus pressupostos metodolgicos, cf. D.

Dimoulis, Die Begnadigung, op. cit., n. 15, p. 51 et seq.

Pgina 16