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A) Concepto y Clasificaciones
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El Negocio Jurdico
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ACTOS JURDICOS PLURIPERSONALES
Entre los actos jurdicos unilaterales otorgados por varias personas que
integran una parte nica, la doctrina moderna pone de relieve los actos
colectivos y los actos complejos.
Llmase acto colectivo el constituido por dos o ms declaraciones de
voluntad que, teniendo un mismo contenido y persiguiendo un mismo fin,
se suman sin fundirse para formar la expresin de la voluntad colectiva. La
manifestacin de voluntad hacia el exterior es una sola, pero en el interior
de la parte cada manifestacin de voluntad permanece distinta y tutela el
inters particular de cada persona que la emite. Por ejemplo: la deliberacin
de la asamblea de una sociedad annima.
Acto complejo es el constituido por dos o ms declaraciones de voluntad
que, teniendo un mismo contenido y persiguiendo un mismo fin, se unen y
se funden en una sola manifestacin para formar la expresin de una
voluntad nica y unitaria. En este caso las declaraciones se funden y
pierden individualidad. Por ejemplo: la declaracin concorde de los distintos
comuneros de enajenar la cosa comn.
Actos mortis causa son aquellos en que la muerte del sujeto que los
otorga es supuesto necesario para que ellos produzcan sus efectos; actos
entre vivos son todos los dems, aunque sus efectos se subordinen a la
muerte de una de las partes, pues en esta hiptesis la muerte no es de la
esencia del acto sino un elemento accidental del mismo.
Acto mortis causa es el testamento.
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Por su parte el artculo 1.921 expresa que si se pactare que el
arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podr
cualquiera de las partes arrepentirse hasta que as se haga o hasta que se
haya procedido a la entrega de la cosa arrendada; si intervienen arras, se
seguirn las mismas reglas que en el contrato de compraventa.
Pero un acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que uno que
lo es por voluntad de las partes; si en el primer caso faltan las
solemnidades, el acto es inexistente o nulo absolutamente; en cambio, en
el segundo caso, el acto puede producir efectos aun si no se cumplen las
solemnidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia de stas.
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En su acepcin ms amplia designa a todas las maneras de ser, todas
las variantes que los derechos son susceptibles de presentar y soportar;
pero entre variantes hay algunas especialmente importantes, que
constituyen las modalidades por excelencia o en su acepcin restringida: el
plazo, la condicin y suele incluirse tambin, el modo.
La condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento
o la extincin de un derecho. Puede ser, por lo tanto, suspensiva o
resolutoria.
El plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la
extincin de un derecho. Puede, por lo tanto, ser suspensivo o extintivo.
El modo puede definirse como una carga establecida en los actos
jurdicos a ttulo gratuito con el fin de limitar el derecho del acreedor o
adquirente de la liberalidad. El mismo nombre toma la clusula accesoria en
que se impone, y desde esta perspectiva pueden definirse como ciertas
clusulas que pueden insertarse en los actos jurdicos para modificar sus
efectos, sea desde el punto de vista de su existencia, ejercicio o extincin
de los derechos que de ellos resultan.
Por ejemplo, te lego mi casa con la obligacin que no destruyas la
estatua que se encuentra en el jardn; te presto mi auto pero slo para que
lo uses dentro del radio urbano.
Acto jurdico puro y simple es aquel que produce sus efectos de
inmediato de forma normal. Sus efectos no estn sujetos a alteracin por
circunstancia alguna ni clusula particular. En otras palabras, acto puro y
simple es el que no est sujeto a modalidades.
Acto sujeto a modalidades es aquel cuyos efectos, sea por disposicin
de la ley o por la voluntad de las partes, estn sujetos a circunstancias o
clusulas restrictivas, llmase plazo, condicin o modo.
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El Cdigo Civil, en su artculo 1442 distingue entre contrato principal y
contrato accesorio. Refiriendo esta clasificacin a los actos jurdicos en
general, podemos decir que acto principal es el que subsiste por s mismo
sin necesidad de otro, y accesorio es el que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no puede
subsistir sin ella.
Esta clasificacin es importante para los efectos de determinar la
extincin de unos y otros actos, de acuerdo con el aforismo que dice lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no lo principal la suerte de lo
accesorio.
De ah que el artculo 2.516 expresa que la accin hipotecaria, y las
dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con la
obligacin a la que acceden.
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10 Actos Consensuales y Actos Reales
ELEMENTOS ESENCIALES
ELEMENTOS DE LA NATURALEZA
ELEMENTOS ACCIDENTALES
Concepto Y Enumeracin
Son condiciones de existencia del acto jurdico aquellas sin las cuales no
puede formarse, no puede nacer a la vida del derecho.
Son condiciones de validez aquellas que, si bien pueden faltar en el acto,
sin ellos el acto nace viciado.
La falta de una condicin de validez no impide la existencia del acto,
pero lo vicia y permite anularlo; la ausencia de alguna condicin de
existencia no permite al acto nacer ni vivir.
CONDICIONES DE EXISTENCIA
1) Voluntad
2) Objeto
3) Causa
4) Solemnidades, en los actos que la ley las exige.
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CONDICIONES DE VALIDEZ
1) La Voluntad
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El silencio, considerado en s mismo, no es ni afirmacin ni negacin, y
por eso no puede estimarse como manifestacin de voluntad; pero hay
casos excepcionales en el Derecho en que as se le estima.
El artculo 2.125 del CC expresa que las personas que por su profesin
u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms
pronto posible se aceptan o no el encargo que una persona ausente les
hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como
aceptacin.
De acuerdo al artculo 1.233, el asignatario constituido en mora de
declarar si acepta o repudia su asignacin testamentaria, se entender que
repudia.
Desde luego que cada vez que la ley dispone algo, salvo estipulacin en
contrario, el silencio de las partes envuelve aceptacin de la regla legal.
Pero fuera de los casos contemplados en la ley, el silencio, conforme a la
doctrina, constituye una manifestacin de voluntad cuando va acompaado
de otras circunstancias que permiten considerarlo, sin ambigedades, como
expresin de la voluntad de la persona de que se trata. Esto es lo que se
llama silencio circunstanciado.
Adems, el silencio constituye manifestacin de voluntad cuando as lo
estipulen las partes. Por ejemplo: para la renovacin del contrato de
asociacin.
Finalmente cabe sealar que el silencio no slo puede llegar a constituir
manifestacin de voluntad sino que en ciertos casos tambin puede ser
fuente de obligaciones cuando su autor ha abusado de l (silencio abusivo),
sea intencionalmente o por culpa o negligencia, y de ello se siguiere un
perjuicio a un tercero, surgiendo la obligacin de indemnizar tales
perjuicios.
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La Oferta
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Tratndose de las ofertas dirigidas a personas determinadas, ellas
generan responsabilidad para el oferente bajo las condiciones que
establece el mismo artculo 105 en su inciso 2.
La oferta no debe ser confundida con el contrato de promesa, acto
completamente distinto que requiere a u vez de oferta y aceptacin.
La Aceptacin
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El oferente siempre se puede retractar o arrepentir en el tiempo
intermedio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al
hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer
del objeto del contrato, sino despus de desechada la oferta o de
transcurrido cierto plazo. (artculo 99 del Cdigo de Comercio)
La oferta irrevocable mientras no se deseche o transcurra un
determinado plazo no ha de confundirse con el llamado contrato o pacto
de opcin. Mientras la primera consiste en una declaracin unilateral de
voluntad que vincula al proponente por un determinado tiempo, el segundo
es un acto convencional, pues la partes acuerdan que una de ellas quede
vinculada a su propia declaracin y la otra tenga la facultad de aceptar o no
la propuesta o de llevar a efecto o no el contrato.
Ahora bien, conforme al artculo 100 del Cdigo de Comercio la
retractacin tempestiva impone al proponente la obligacin de indemnizar
los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere
hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. (Responsabilidad
Precontractual)
Sin embargo, el proponente podr exonerarse de la obligacin de
indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto.
El arrepentimiento o retractacin no se presume (artculo 99 del Cdigo
de Comercio)
En caso de muerte o incapacidad legal del oferente la oferta deja de
estar vigente pues se produce su caducidad.
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3) Teora de la Informacin o del Conocimiento: de acuerdo con ella, el
consentimiento existe slo cuando el proponente ha recibido la aceptacin y
ha tomado conocimiento real y efectivo de ella.
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Para la Teora de la Aceptacin, el consentimiento se forma en el lugar
en que se dio la aceptacin y para la Teora de la Expedicin, en el lugar
desde el cual se envi dicha aceptacin.
Tratndose de las Teoras del Conocimiento y de la Recepcin, el
consentimiento se forma en el lugar del domicilio del oferente, donde ste
recibe la aceptacin o toma conocimiento de ella.
Nuestra legislacin se inclina por la teora de la declaracin o aceptacin,
pues el artculo 104 del Cdigo de Comercio dispone: Residiendo los
interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para
todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado
la propuesta primitiva o la propuesta modificada.
Vicios de la Voluntad
Para que el acto sea vlido, no slo es necesaria la voluntad sino que
dicha voluntad debe encontrarse exenta de vicios.
Los vicios de que puede adolecer la voluntad son:
- error
- fuerza
- dolo
As lo expresa el artculo 1451 del CC: Los vicios de que puede adolecer
el consentimiento son error, fuerza y dolo.
En determinados casos excepcionales, puede viciar el consentimiento: la
Lesin.
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El Cdigo habla de vicios del consentimiento, pero todo lo dicho respecto
a ste, debe entenderse tambin respecto de la voluntad, ya que el
consentimiento no es otra cosa que el acuerdo de voluntades. De manera
que las reglas sobre los vicios del consentimiento se aplican tanto a los
actos jurdicos unilaterales como bilaterales.
El Error
Segn si el error recae sobre una persona o una cosa o sobre la ley, es
de hecho o de derecho.
Error de hecho es la ignorancia o el concepto equivocado que de tiene
de una persona, de una cosa o de un hecho.
Error de derecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene
de la ley.
Segn el artculo 1452, el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento. Esta disposicin viene ser a una consecuencia del artculo
8 que dice que nadie puede alegar ignorancia de la ley despus de que sta
ha entrado en vigencia.
Que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento quiere
decir que el que ha contratado con una persona teniendo un concepto
equivocado o ignorando una disposicin legal, no puede despus alegar
este error para excusarse de cumplir sus obligaciones ni para pedir la
nulidad del contrato.
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Ms, como nadie puede enriquecerse s costa ajena, el legislador admite
un caso en que el error de derecho vicia el consentimiento. Es el caso del
artculo 2.297: Se podr repetir, aun lo pagado por un error de derecho
cuando el pago no tena por fundamento ni an una obligacin puramente
natural. El artculo 2.299 congruente, dispone: Del que da de lo que no
debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.
Error Esencial
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Error Sustancial
Error Accidental
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En tal caso el error vicia el consentimiento porque se trata de una
cualidad accidental que ha sido elevada a la categora de esencial y ha sido
conocida de la otra parte.
Este error produce la Nulidad Relativa del acto o contrato.
Error en la Persona
Error Comn
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La Fuerza
Que la fuerza sea grave significa que sea capaz de producir una
impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta se
edad, sexo y condicin.
Por lo mismo, conforme al inciso 2 del artculo 1456 El temor
reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes
se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Ahora, como no es fcil la prueba de la gravedad de la fuerza, la ley
establece que se mira como una fuerza de este gnero todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
Algunos agregan que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser
actual, pero se entiende que dicho requisito va implcito en el requisito de
gravedad.
Que la fuerza sea determinante quiere decir que fue la causa que llev a
la celebracin del acto o contrato.
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Que la fuerza sea injusta significa que debe ser contraria a la ley, no
debe ser aceptada por el Derecho. La amenaza de proceder al ejercicio
legtimo de un derecho no constituye vicio del consentimiento. Por eso la
amenaza de ejercitar una accin judicial en contra de un deudor no
constituye fuerza.
Ahora bien, para que la fuerza vicie el consentimiento, no es necesario
que sea ejercida por aquel que resulta beneficiado por ella; basta que se
haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener
el consentimiento (artculo 1457)
Se plantea en doctrina que ocurre tratndose de actos realizados en
estado de necesidad, esto es, con el objeto de evitar un peligro inminente
producido por circunstancias externas. La mayora de la doctrina concluye
que no el acto no puede anularse porque el estado en que se encuentra el
individuo no ha sido producido para obtener la declaracin de voluntad.
Sin embargo, existen algunas opiniones influyentes en contrario.
Cuando la Fuerza cumple con todos los requisitos para viciar el
consentimiento, su sancin es la Nulidad Relativa.
El Dolo
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Clases de Dolo
1 Positivo / Negativo
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De manera que cuando el dolo es incidental, o cuando, a pesar de ser
principal, no es obra de las partes, no vicia el acto, sino que da lugar a la
indemnizacin de perjuicios.
Esto es por lo que a los actos bilaterales se refiere.
Alessandri seala que lo cierto es que el Cdigo Civil no consagra una
frmula general del dolo vicio de la voluntad en los actos unilaterales; pero
de diversas disposiciones se desprende que las maniobras artificiosas vician
la voluntad cuando son principales y resulta indiferente que las maniobras
dolosas sean obra del que se viene a beneficiar con el acto o de un
tercero.
As, de acuerdo con este autor, el dolo para viciar la voluntad en los
actos unilaterales slo exige ser principal, lo cual resulta claro de las
siguientes disposiciones:
1) El N4 del artculo 968 que declara que es indigno de suceder al
difunto como heredero o legatario el que por fuerza o dolo obtuvo alguna
disposicin testamentaria del causante o le impidi testar.
2) El artculo 1.237, refirindose a las asignaciones, dice que ninguna
persona tendr derecho para que se rescinda su repudiacin, a menos que
la misma persona o su legtimo representante hayan sido inducidos por
fuerza o dolo a renunciar.
3) El artculo 1.782 expresa en su inciso 2 que una vez hecha la
renuncia de los gananciales por parte de la mujer no podr rescindirse, a
menos de probarse que sta o sus herederos han sido inducidos a
renunciar por engao o por un justificable error del verdadero estado de los
negocios sociales.
Ahora bien, el dolo como vicio del consentimiento acarrea la nulidad
relativa del acto o contrato. De no cumplirse los requisitos para que el dolo
vicie el consentimiento, tan slo da lugar a la accin de perjuicios.
Cabe sealar que el dolo que cumple con los requisitos vistos, adems
de la rescisin del contrato, tambin podra dar lugar a la indemnizacin de
perjuicios por cuanto el dolo es un acto ilcito y segn se desprende del
inciso 2 del artculo 1458.
La Lesin
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La lesin no es vicio del consentimiento en cuanto el cdigo no la
contempla como tal; sin embargo, muchas veces la lesin se origina a
consecuencia de error, fuerza o dolo.
Existe, no obstante, casos excepcionales en que la lesin s vicia el
consentimiento y provoca la rescisin del acto:
Ello por cuanto a la permuta, por mandato del artculo 1900, se le aplican
las disposiciones relativas a la compraventa en todo lo que no se opongan
a la naturaleza del contrato; mirndose cada permutante como vendedor
de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar
como el precio que paga por lo que recibe en cambio.
Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una
cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe
prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda
al duplo de la primera, incluyndose sta en l.
La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de
valor inapreciable o indeterminado.
En el primero se podr rebajar la pena en los que exceda al mximum
del inters que es permitido estipular.
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En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando
atendidas las circunstancias pareciere enorme.
Sancin de la Lesin
Capacidad de Goce
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Capacidad de Ejercicio
INCAPACIDAD ABSOLUTA
INCAPACIDAD RELATIVA
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INCAPACIDADES PARTICULARES
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3) El Objeto lcito.
1 Real: Ello quiere decir que debe existir o debe esperarse que exista.
En otras palabras, puede tratarse de cosas presentes o futuras, segn lo
seala el artculo 1461: no slo las cosas que existen pueden ser objeto de
una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan...
La venta de cosa futura puede revestir dos modalidades: Condicional o
Aleatoria.
En el primer caso, se venda la cosa futura misma por lo que el contrato
es condicional y se reputa celebrado bajo condicin suspensiva de que la
cosa llegue a existir.
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En el segundo caso, lo que se vende no es la cosa futura sino la suerte o
la contingencia de que la cosa llegue a existir, y en tal situacin el contrato
es puro y simple.
El Objeto Lcito
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El 1463 alcanza todos los Pactos sobre Sucesin Futura que pueden ser
de varias clases:
- pactos de renuncia a una sucesin futura
- pactos sobre institucin de herederos
- pactos de enajenacin de derechos hereditarios
Estos pactos se prohben por cuanto se estima que son inmorales
porque llevaran a desear y esperar la muerte de una persona y por lo
mismo son peligrosos ya que podra llegar a provocarse la muerte sobre
cuya sucesin se ha pactado.
Otros agregan que mediante estos pactos normalmente se enajenaran
los derechos por una suma irrisoria acarreando la lesin de la persona que
los enajena.
El artculo 1463 en su inciso 2 contiene un caso de excepcin
aceptando las convenciones entre la persona que debe una legtima y el
legitimario, relativas a la misma legitima o a mejoras, sealando que ellas
estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las
asignaciones forzosas. Esta referencia se entiende hecha al artculo 1204
que acepta que se llegue a un acuerdo con los legitimarios en orden a no
disponer de la cuarta de mejoras.
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De tal forma que, respecto de los objetos de los nmeros 1 y 2 , ellos no
podran venderse porque su enajenacin est prohibida.
Pero tratndose de los objetos a que se refieren los nmeros 3 y 4 no
cabe aplicar el artculo 1810 porque su enajenacin no est prohibida sino
permitida en la medida que se cumplan con ciertos requisitos que la propia
ley establece.
Tratndose de contratos diversos de la compraventa, ellos seran
perfectamente vlidos porque no existe a su respecto norma equivalente al
artculo 1810. Por ejemplo: contrato de hipoteca, pues el contrato es tan
slo el modo; lo que no podra hacerse es proceder a la inscripcin del
contrato en el Registro Conservatorio de Bienes Races.
Don Daniel Peailillo opina que el ttulo translaticio de dominio tambin
adolece de objeto ilcito ya que en nuestro derecho se exige la dualidad
ttulo-modo y la enajenacin comprende tanto el ttulo como el modo.
Ahora bien, conforme al artculo 1464, hay objeto ilcito en la
enajenacin:
1) De las cosas que no estn en el comercio. El artculo 1461 seala
dentro de los requisitos del objeto que ste sea comerciable y de lo
contrario no habra objeto. El artculo 1464 seala que s habra objeto, pero
ste sera ilcito. A la postre ello no es importante por cuanto, como sea el
efecto el nulidad absoluta del acto.
2) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra
persona. Se trata de los llamados derechos personalsimos, por ejemplo,
derecho de uso y habitacin, de alimentos, derecho del pacto de retroventa.
Eugenio Velasco opina que ste caso estara dentro del mismo nmero
uno.
3) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez
lo autorice o el acreedor consienta en ello.
En este caso las cosas pueden enajenarse, pero siempre que el juez lo
autorice o el acreedor consienta.
Surge aqu la duda respecto de en que sentido est tomada la voz
embargo, si en el sentido propio del derecho procesal en los juicios
ejecutivos; o ms ampliamente, como cualquier medida judicial que impida
a una persona disponer de una cosa (por ejemplo, derecho legal de
retencin, medida precautoria, etc.).
Claramente el trmino embrago estara tomado en sentido amplio porque
al poca de dictacin del CC no se haba dictado an el CPC estableciendo
el embrago propio del juicio ejecutivo.
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Respecto de este nmero 3 se plantea la cuestin de si se refiere slo a
las enajenaciones voluntarias o si comprende tambin a las enajenaciones
forzosas.
Claro Solar y Avelino Len estiman que slo se aplica a las
enajenaciones voluntarias. Esta es la tesis ms aceptada.
Somarriva y Eugenio Velasco sostiene que se aplica a amabas
situaciones por cuanto el Cdigo no distingue y sera la nica forma de
resguardar realmente los derechos de los acreedores.
4) De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce del litigio.
Nuevamente en este caso, el objeto se puede enajenar, pero con la
autorizacin del juez que conoce del litigio.
El artculo 296 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que para
efectos de lo dispuesto en el nmero 4 del art. 1464 el juez deber haber
decretado tal prohibicin.
Por su parte el artculo 297 del CPC seala que tratndose de un bien
raz, la prohibicin decretada por el juez deber ser inscrita en el Registro
de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Races que
corresponda para que sea oponible a terceros.
Cabe precisar aqu que el Cdigo Civil no se refiere a la enajenacin de
los derechos litigiosos. La enajenacin de derechos es perfectamente
vlida, segn se desprende del artculo 1911, el cual define el derecho
litigioso como el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el
cedente.
4) La Causa
Causalismo y Anticausalismo
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qu consiste la prestacin. Y as, si debo mil pesos que me han prestado,
los mil pesos son el objeto de la obligacin, y la causa, el haberlos recibido.
- Causa Eficiente
- Causa Final
- Causa Ocasional
CAUSA EFICIENTE: Es el antecedente generador del efecto, la fuente
jurdica de la obligacin; contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley.
5) Solemnidades
Las formalidades son los requisitos externos con que algunos actos, por
mandato legal, deben celebrarse.
Las Formalidades y las solemnidades no son lo mismo, aun cuando en
ocasiones el Cdigo parece confundirlas. La formalidad es el gnero y la
solemnidad es la especie.
Existen diversas clases de formalidades que llevan aparejadas
sanciones tambin diversas: formalidades habilitantes; formalidades por va
de publicidad; formalidades por va de prueba.
Solemnidades
Las solemnidades son los requisitos externos prescritos por la ley para
manifestar la voluntad o expresar el consentimiento. Su omisin produce la
inexistencia o nulidad absoluta del acto.
Constituyen solemnidades, por ejemplo:
- en la compraventa de bienes races, que se celebre por escritura
pblica
- en el contrato de promesa, que se celebre por escrito
- en el contrato de matrimonio, que se celebre ante oficial del Registro
Civil y 2 testigos
- el contrato de hipoteca debe celebrarse por escritura pblica
Actos solemnes son aquellos en que la ley exige ciertas formalidades
indispensables para la existencia del acto y las exige en consideracin a la
naturaleza de ste. Se trata de un requisito de existencia del acto.
Si un acto solemne se celebra sin cumplir con la solemnidad prescrita
por la ley, el acto es inexistente o nulo absolutamente.
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Las solemnidades son de derecho estricto, constituyen una excepcin al
derecho comn y, por lo tanto, deben interpretarse restrictivamente.
As, las solemnidades que la ley exige para un acto no pueden aplicarse
a otro, por muy parecido que ste sea, ni pueden exigirse otras
solemnidades que las que la ley expresamente indica; no hay ms
solemnidades que las que la ley establece.
Las partes pueden hacer solemne una acto que por exigencia de la ley
no lo es, sin embargo, un acto solemne por mandato de la ley no es lo
mismo que el que lo es por la voluntad de las partes. Si en el primer caso
faltan las solemnidades, el acto es inexistente o nulo absolutamente; en
cambio, en el segundo caso, al acto puede producir efectos aun cuando no
se cumplan las formalidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia a
stas.
En los actos solemnes, la solemnidad, a la vez que es un requisito
generador del acto es, por regla general, la nica manera de probar el acto.
Su omisin no puede suplirse por otro medio de prueba. De ah el adagio el
acto solemne se prueba por s mismo.
Este principio est consagrado en el artculo 1701 que dice: la falta de
instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarn como no
ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento pblico dentro de cierto plazo bajo una clusula penal: esta
clusula no tendr efecto alguno.
Excepcionalmente, hay ciertos actos solemnes que pueden probarse por
otro medio que su solemnidad. Se trata de los actos constitutivos del estado
civil, como se ver en su oportunidad.
Formalidades Habilitantes
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Formalidades por va de Prueba
Caractersticas
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- Artculo 1.192 La legtima rigorosa no es susceptible de condicin,
plazo, modo o gravamen alguno. Sin embargo, en este caso debe tenerse
presente que podr sujetarse a la administracin de los Bancos la
administracin de los bienes que constituyen la legtima rigorosa durante la
incapacidad del legitimario.
Los actos de familia, en cambio, no admiten modalidades, porque sus
efectos son fijados por el legislador en forma expresa e imperativa, sin que
las partes intervengan en ellos y sin que les puedan modificar, pues se trata
de materias de orden pblico.
1) La Condicin
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- Es fsicamente imposible la condicin que consiste en un hecho
contrario a las leyes de la naturaleza fsica,
- Es moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por
las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico.
- Se mirarn tambin como imposibles las condiciones que estn
concebidas en trminos inteligibles. Estas ltimas son llamadas por los
autores intelectualmente imposibles.
Ahora bien, tratndose de condiciones negativas que son a la vez
fsicamente imposibles, en tal caso, la obligacin se mirar como pura y
simple.
Si la condicin negativa es igualmente moralmente imposible, entonces
vicia la disposicin.
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Efectos de las Condiciones
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Artculo 1492: El acreedor podr impetrar durante dicho intervalo
(intervalo entre el contrato y el cumplimiento de la condicin) las
providencias conservativas necesarias.
Si el acreedor condicional muere, pendiente la condicin, transmite este
germen de derecho a sus herederos. As lo dice el artculo 1492: El
derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional
y el cumplimiento de la condicin, se trasmite a sus herederos y lo mismo
sucede con la obligacin del deudor. Esta regla no se aplica a las
asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
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exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser
obligado a declarar su determinacin si el deudor lo exigiere.
Debe restituirse lo recibido, pero no los frutos; as lo seala el artculo
1488: Verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante
o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario.
2) El Plazo
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Este ltimo plazo no constituye propiamente una modalidad del acto
jurdico; es slo el tiempo racionalmente necesario para cumplir la
obligacin.
Esta distincin la efecta el artculo 1494 en los siguientes trminos: El
plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, y puede
ser expreso o tcito. Es tcito el indispensable para cumplirlo.
El plazo puede ser convencional, legal o judicial segn sean las partes,
la ley o el juez quien lo establezca
Del hecho de que el plazo sea una modalidad de los actos jurdicos se
sigue que su fijacin es, por regla general, obra de las partes y slo por
excepcin lo establece la ley. Por ejemplo, de acuerdo al artculo 2.200, si
no se ha estipulado plazo en el mutuo, no hay derecho a exigir su pago
dentro de los 10 das subsiguientes a la entrega de la cosa.
El plazo judicial es todava ms excepcional. Dice el artculo 1494: no
podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar
plazo para el cumplimiento de una obligacin: slo podr interpretar e
concebido en trminos vagos u obscuros, sobre cuya inteligencia y
aplicacin discuerden las partes.
Pueden sealarse como casos de plazo judicial los siguientes:
- El poseedor vencido debe restituir las cosa en el plazo que el juez le
seale (artculo 904)
- En el caso de haberse pactado que el mutuario pague cuando le
sea posible, puede el juez, atendidas las circunstancias, fijar un trmino
(artculo 2.201)
- El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del
interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le
hubiese sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la
demanda. El juez , sin embargo, conceder en este caso al interesado el
60
plazo que pida para el pago de la demanda, y que por las circunstancias del
demandado parezca equitativo. (artculo 2.291)
Para estos efectos es necesario distinguir entre los efectos del plazo
suspensivo y los efectos del plazo extintivo.
El plazo extintivo pone fin a los efectos del acto jurdico, es decir,
extingue el derecho.
El plazo extintivo pone un lmite a la prolongacin de los efectos que
nacen del acto jurdico, pero no anula sus efectos en cuanto al pasado.
62
3) El Modo
4) La Representacin
Utilidad de la Representacin
64
Origen Histrico
Naturaleza Jurdica
65
3) Teora de la Cooperacin de Voluntades: dice que la representacin
se explica por la cooperacin de voluntades del representante y del
representado, concurriendo ambas en la formacin del acto jurdico que slo
ha de afectar a ste ltimo.
Esta teora ha sido repudiada por las complicaciones sin nmero a que
da origen y porque no explica los casos de representacin legal aludidos
Qu cooperacin de voluntades cabe entre el demente o el impber, que
carecen de voluntad, y su representante?
Efectos de la Representacin
1) Resciliacin
2) Resolucin
Esta sancin se origina por una causal sobreviviente que opera en los
contratos bilaterales y cual es el incumplimiento de alguna de las partes de
su obligacin correlativa.
En efecto, de acuerdo al artculo 1489 del Cdigo Civil, en los contratos
bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de
los contratantes lo pactado.
3) Revocacin
69
4) Invalidez del Acto Jurdico
Inexistencia y Nulidad
a) La Inexistencia
71
7) El acto nulo es susceptible de conversin; pero no el acto
inexistente. En efecto, en ciertos casos el acto nulo puede subsistir como
vlido, pero en otro carcter. Por ejemplo, de acuerdo con el inciso 2 del
artculo 1701, fuera de los casos indicados en este artculo (cuando el
instrumento pblico se exige como solemnidad), el instrumento defectuoso
por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como
instrumento privado si estuviere firmado por las partes. De manera que el
instrumento pblico nulo, salvo en caso que constituya solemnidad es vlido
como instrumento privado. Pero si no estuviere firmado por las partes, es
decir, siendo inexistente por faltar la manifestacin de voluntad, requisito
de existencia, no puede operar la conversin, porque la nada por s misma
no puede transformarse en algo existencial.
La Inexistencia en Chile
72
1 Si bien es cierto que el Cdigo Civil no trata la inexistencia, ello es
lgico pues resulta claro que si un acto es inexistente no produce efectos y,
por lo tanto, no existen efectos que regular; la nada no cabe ser regulada.
2 El artculo 1444 define los efectos esenciales genricos como aquellos
sin los cuales el acto no produce efecto alguno.
3 El artculo 1681 expresa que es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o
contrato segn su especie y la calidad de las partes y no expresa que sea
nulo si falta alguno de los requisitos exigidos para su existencia.
4 De acuerdo al artculo 1701, en caso de omitirse el instrumento
pblico cuando la ley exige esa solemnidad, esto es, constituye requisito de
existencia, el acto se mirar como no ejecutado o celebrado. En otras
palabras, habra inexistencia.
5 Lo mismo est dicho respecto de la compraventa cuando la ley exige
que se celebre por escritura pblica (compraventa de bienes races,
servidumbres, censos y del derecho real de herencia) Mientras no se
otorgue escritura pblica, la venta no se reputar perfecta antes la ley, es
decir, no tendr existencia. (artculo 1801)
6 El artculo 1809 dispone que en la compraventa, podr dejarse el
precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinar, podr
hacerlo otra persona en que se convinieren los contratantes; pero en caso
de convenirse el precio, no habr venta. En otras palabras, en caso de
omitirse un requisito de la esencia del contrato como lo es el precio, no
habr venta, ella ser inexistente.
7 Conforme al artculo 2.055, no hay sociedad, si cada uno de los socios
no pone alguna cosa en comn, esto es, la sociedad no existe si se omite
un requisito de la esencia del contrato de sociedad como lo son los aportes.
La misma disposicin seala que tampoco hay sociedad sin participacin de
beneficios, aplicando la misma regla.
8 Finalmente, respecto al hecho de que el Cdigo sanciona con la
nulidad absoluta los actos y contratos de los absolutamente incapaces,
Claro Solar justifica esta solucin legal indicando que si bien es cierto que
tratndose de los actos de los absolutamente incapaces, falta la voluntad,
no es menos cierto que aquellos pueden aparentemente consentir, de
manera que la ley expresamente declara que adolece de nulidad absoluta
el acto o contrato del absolutamente incapaz, y ya haba dicho ya que sus
acto no producen ni an obligaciones naturales y no admiten caucin.
73
b) La Nulidad
Clasificaciones de la Nulidad
74
La Nulidad Refleja se da en aquellos actos jurdicos solemnes,
especialmente en aquellos en que la solemnidad es la escritura pblica.
Producida la nulidad del acto que constituye la solemnidad, por va refleja
se produce la nulidad del acto principal solemne.
75
1 Causales de Nulidad
76
El ministerio pblico acta en inters de la moral o de la ley, basta este
inters, no se exige inters pecuniario. Hoy este ministerio pblico esta
referido a la fiscala judicial, la que no existe en primera instancia; slo
estn los fiscales judiciales de Corte de Apelaciones y los fiscales judiciales
de la Corte Suprema.
En cuanto a quienes se encuentran impedidos de alegar la nulidad, la
excepcin que establece la norma se fundamenta en que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo.
Al hablar de quienes debiendo saber se hace referencia a aquellos
casos en que las personas no pueden alegar ignorancia del vicio porque la
ley proporciona todos los medios de publicidad para tomar conocimiento de
l.
Si el causante no poda alegar la nulidad porque saba o deba saber el
vicio, en principio, sus herederos no pueden alegar el vicio porque ellos son
continuadores de la persona del causante y les afectara la imposibilidad.
Sin embargo, de acuerdo a Don Ramn Domnguez, si los herederos
actan a ttulo propio invocando un inters distinto al del causante,
entonces s podran alegar la nulidad.
Hay quienes sostienen que siempre podran los herederos alegar la
nulidad por que la imposibilidad de alegarla es una sancin y como tal de
derecho estricto y personales por lo que no se transmiten.
77
NULIDAD ABSOLUTA: Ella no slo puede sino que debe ser
declarada de oficio por el juez sin peticin de parte, cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato. (artculo 1683)
Ahora bien, qu se entiende por que el vicio aparezca de manifiesto en
el acto o contrato?
Ello quiere decir que debe aparecer de la sola lectura del acto o contrato,
propiamente, del instrumento que da cuenta de l. De manera que si debe
recurrirse a otros antecedentes fuera del contrato mismo, entonces no pude
declararse de oficio.
4 El Saneamiento de la Nulidad
78
- Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, el plazo se
contar desde el da en que haya cesado esta incapacidad.
- Todo lo anterior, siempre que la ley no hubiere designado otro
plazo.
De acuerdo al artculo 1692: Los herederos mayores de edad gozarn
del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarn del
residuo en caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo,
desde que hubieren llegado a mayor edad.
Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados
diez aos desde la celebracin del acto o contrato.
De manera que el plazo para pedir la nulidad relativa se suspende a
favor de los herederos menores. En tal caso el plazo comienza a correr
desde el da en que lleguen a la mayor edad, pero no podr pedirse la
nulidad despus de 10 aos desde la celebracin del acto o contrato.
Debemos subdistinguir:
- Contrato nulo pendiente
- Contrato nulo cumplido
82
Tratndose del juicio ejecutivo, por disposicin expresa, es posible
alegar como excepcin la nulidad. As lo seala el artculo 464 N14
del CPC: La oposicin del ejecutado slo ser admisible cuando se
funde en alguna de las excepciones siguientes: N14 La nulidad de la
obligacin.
La Simulacin
1) La Reservatio Mentalis
3) La Simulacin
85
La Simulacin por Interposicin de Persona
Efectos de la Simulacin
86
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud
ha obrado el tercero.
Sin embargo, nada obsta a que el tercero que tenga inters en ello
ataque la simulacin y solicite la nulidad del acto simulado.
Si la simulacin es relativa, podr demandarse que prevalezca el acto
real. No obstante, puede ocurrir que respecto del acto real se haya omitido
una solemnidad o requisito de validez y en tal caso, l tambin ser nulo.
Prueba de la Simulacin
5) La Inoponibilidad
87
Este concepto viene del Derecho Romano, pero quien lo desarroll fue
Bastian. En Chile, quien lo trat con mayor profundidad fue Don Alberto
Baltra.
Los terceros que pueden hacer valer la inoponibilidad son, en trminos
generales, los llamados terceros interesados, o sea, aquellas personas que
no participan ni personalmente ni representadas en el acto de que se
trate, pero que estarn en relaciones jurdicas con las partes, ya sea por su
propia voluntad o por el ministerio de la ley.
La Inoponibilidad es una medida de proteccin para el tercero, de
manera que l puede renunciar a ella y reconocer los efectos del acto o de
su nulidad.
88
TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA EN MATERIA SUSTANTIVA
CIVIL
a) Conceptos Generales
Importancia de la Prueba
89
Reglas fundamentales relativas a la Prueba en el Derecho Chileno
En primer lugar, hay hechos que deben probarse fuera de todo juicio o
litigio. As, por ejemplo, las personas que deseen contraer matrimonio deben
acreditar que no les afectan impedimentos.
91
b) Los Sistemas Probatorios
92
Valoracin de la Prueba Rendida
93
En cuanto a la valoracin de la prueba, el sistema es de tasacin legal,
pero bastante atenuado, podra incluso decirse que se sigue un sistema
mixto. En efecto la ley precisa el valor probatorio de la mayora de los
medios, pero existen tambin disposiciones que conceden al juez amplias
facultades en la valoracin, como en el caso de las presunciones, el informe
de peritos, y en gran medida en la prueba testimonial. Por lo dems,
numerosas leyes especiales han entregado al juez, en ciertas materias, la
facultad de apreciar la prueba en conciencia, como ocurre en materia de
menores, materia laboral, etc.
En conclusin, suele decirse que, en principio, el Derecho chileno adopta
el sistema de la prueba legal, pero que sin embargo, se contemplan
sensibles atenuaciones, ya mencionadas.
94
En efecto, la Constitucin, en su artculo 19 N3 asegura a todas las
personas el derecho al debido proceso.
As, el Cdigo de Procedimiento Civil, en su artculo 768 N9 establece
como causal del recurso de casacin en la forma la falta de algn trmite o
diligencia esencial.
Por su parte, el artculo 795 del mismo cdigo seala que son trmites
esenciales, entre otros: El recibimiento de la causa a prueba cuando
proceda con arreglo a la ley.
La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir la
indefensin.
La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las
partes, con citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda
respecto de aquella contra la cual se presentan.
La citacin para alguna diligencia de prueba.
Sin embargo, la misma ley establece limitaciones a este derecho de las
partes a la prueba:
Los medios probatorios han de ser slo algunos de los medios admitidos
por el ordenamiento jurdico.
Para ciertos hechos o actos hay textos legales que excluyen la
admisibilidad de ciertos medios de prueba que, en general, son admitidos.
Por ejemplo:
De acuerdo al artculo 1708 del Cdigo Civil, no se pueden probar
mediante testigos los actos que deban constar por escrito.
Conforme al artculo 157 del Cdigo Civil, en el juicio de separacin de
bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesin de ste no
hace prueba.
Tratndose de ciertos medios de prueba, para su produccin es
necesaria una resolucin del Tribunal, el que no siempre est obligado a
decretarla; hay casos en que es facultativo del Tribunal ordenarla. As
ocurre con la inspeccin personal del tribunal y el informe de peritos.
Finalmente, cabe agregar que las partes tienen, adems, derecho a
controlar el rendimiento de la prueba de la contraparte. As, el artculo 324
del Cdigo de Procedimiento Civil establece que toda diligencia probatoria
debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce en la causa,
notificado a las partes.
95
3 El Juez debe valorar la Prueba en conformidad a las reglas que
entrega la ley
96
a) Criterio de la Alteracin de la Normalidad
Segn este criterio, aquel que afirma un hecho o acto que es distinto de
lo que puede estimarse como el estado normal de las cosas, debe
probarlo.
Este criterio presenta la dificultad de que no es posible precisar, al
menos en abstracto, que ha de entenderse por estado normal de las cosas.
Entonces, deber analizarse la situacin concreta de que se trata, en el
contexto de las circunstancias en que se desenvuelve y, con ello, ser el
juez quien tendr que establecerlo.
Con todo, pueden formularse algunas puntualizaciones fundamentales
como estados normales y habituales. Por ejemplo:
-Lo normal es la libertad jurdica, esto es, que las personas no se
encuentren ligadas por un vinculo obligatorio
-Que los bienes que son detentados con nimo de seor y dueo, que
son posedos, sean de propiedad de sus poseedores.
-Que las personas acten de buena fe.
-Que cuando las personas pagan, pagan lo debido. Etc.
A lo anterior se agrega que probado un hecho o acto por quien lo ha
sostenido, l ha adquirido una situacin jurdica en tales trminos que quien
la desconozca, niegue o pretenda que es de caracteres diversos, deber
probarlo.
Este criterio se sustenta en lo dispuesto en el artculo 1698 del Cdigo
Civil el cual dispone que: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al
que alega aquellas o sta.
97
-Son hechos impeditivos los que obstan la existencia o validez de la
situacin jurdica.
-Son hechos modificativos los que alteran o reforman el contenido
o los efectos de la situacin jurdica.
-Son extintivos los que eliminan o hacen desaparecer los efectos de la
situacin jurdica de que se Ahora bien:
El actor debe probar el hecho constitutivo especfico.
El demandado que alega la existencia de un hecho impeditivo,
modificativo o extintivo, debe probarlo.
Quien sostenga la existencia de un hecho constitutivo especfico deber
probarlo. Probado, estar relevado de la prueba de los hechos constitutivos
genricos, los cuales quedan con el carcter de estado normal, pues lo
ordinario es que ellos concurran en las situaciones que los particulares
crean.
Por ejemplo, si se sostiene la celebracin de determinado contrato de
compraventa, debern probarse los hechos especficos que constituyen el
hecho constitutivo especfico: que tal es la cosa, que tal es el precio, y
cualquier otra estipulacin propia. Probado ello, no ser necesario probar,
por ejemplo, la capacidad de los contratantes.
En sentido inverso, quien alega la ausencia o defecto de esos hechos
constitutivos genricos, deber probarlo, lo que implica la afirmacin de que
existe un hecho impeditivo, los cuales deben ser probados por quien los
alegue.
Probada por el actor la existencia del hecho constitutivo especfico, esto
es, probada la situacin jurdica, tal situacin pasa a se el estado normal
para las partes y, por lo tanto, si el demandado alega hechos impeditivos,
modificativos o extintivos, deber probarlos porque ellos importan una
alteracin de ese estado normal.
As por ejemplo, probada la compraventa, la incapacidad de una de las
partes que conduce a la nulidad; o el pago del precio; la prescripcin de la
obligacin de pagarlo, etc., y que constituyen el fundamento inmediato de
una excepcin, deber ser probado por quien lo alega.
Adems, debe tenerse en cuenta que el planteamiento de algunos de
estos hechos, implcitamente, significa que se reconoce la existencia de la
situacin propuesta por el actor, al menos en sus caracteres fundamentales,
por lo que es natural que los hechos nuevos que se sostengan deban ser
probados por quien los plantea.
98
c) Criterio del Efecto Jurdico perseguido con el hecho que se plantea
99
El artculo 1698 del Cdigo Civil y el Criterio que sigue nuestro
ordenamiento
Dispone el artculo 1698: Incumbe probar las obligaciones o su extincin
al que alega aqullas o sta. (incido 1)
Del contenido del texto se infiere que est establecido slo para la
prueba de las obligaciones.
Por lo dems, puede advertirse que el precepto se ubica en el Libro IV,
relativo a las obligaciones y contratos y, ms an, con un ttulo denominado
De la prueba de las obligaciones.
Hay tambin textos que atribuyen el peso de la prueba para materias
ms especficas, que generalmente constituyen confirmacin del artculo
1698. Por ejemplo, el artculo 1547 dispone que incumbe la prueba del
caso fortuito al que lo alega.
No obstante, hay pleno consenso en que la regla del artculo 1698 es de
amplio alcance, en otras palabras, que contiene un principio de general
aplicacin.
La doctrina nacional lo ha estimado siempre as, no slo en las materias
del Derecho Civil, sino en las dems materias jurdicas, al menos del
derecho privado. La jurisprudencia se ha pronunciado en el mismo
sentido.
Los autores nacionales, entre los diversos criterios existentes para
determinar la distribucin del peso de la prueba, ven en la regla del artculo
1698 la adopcin del criterio de la normalidad.
La jurisprudencia ha insistido reiteradamente que es el contenido de las
proposiciones de los litigantes lo que debe examinarse para determinar a
quien corresponde probar, ms que a la posicin procesal que hayan
tenido que adoptar.
Frecuentemente la prueba recaer sobre el demandante, pues es l
quien primero avanza una afirmacin, y los supuestos de hecho de esa
afirmacin requerirn de prueba, que pesar sobre l. De ah el adagio actor
incumbit probatio.
Pero ello es sin perjuicio de que el demandado deba, por su parte,
probar tambin los supuestos de las afirmaciones que l formule al
defenderse.
100
1 Que el demandado, emplazado legalmente, no comparezca
101
4 Que el demandado comparezca y acepte o reconozca
102
Adems, cabe sealar que la distribucin de la carga procede tanto
respecto del debate principal como respecto de las cuestiones accesorias
que se van planteando durante el curso de la controversia principal.
Por otra parte, es al decidir la cuestin de que se trate cuando el juez
determinar a quien corresponde probar, resolviendo en consecuencia,
segn esa parte haya asumido o no la carga de la prueba.
En el Derecho Chileno no hay una norma general que disponga la
oportunidad en que ha de determinarse a quien corresponde probar. Pero
parece no haber otra alternativa posible ms que al decidir, porque an
cuando con la demanda y su contestacin ya est planteada la discusin
fundamental, en el curso de todo el litigio se van sucediendo alegaciones,
acontecimientos y pruebas que van modificando o alterando la distribucin.
104
clase de culpa por parte del arrendatario, corresponder siempre al
arrendador.
A la valoracin de la prueba, pudiendo dirigirse, ya sea a aumentar ya a
disminuir el valor probatorio que la ley asigna a cierto medio, e incluso,
entregar su valoracin a la prudencia del juez.
En doctrina es discutida la validez de estos pactos y parece dominar la
tendencia a rechazarlos.
El fundamento ms frecuentemente aducido para su rechazo es el de
que las normas que regulan esta materia, sobre todo en estos aspectos
fundamentales a que los pactos suelen referirse, son de orden pblico y por
tanto, no pueden ser alteradas por las partes.
En Chile, el tema no ha sido mayormente debatido, pero existen s
opiniones en relacin a los pactos para alterar el onus probandi.
As, se ha sostenido que tal convenio es perfectamente posible sin que
se observe ningn obstculo legal para ello. Se agrega que, al menos en
Chile, la legislacin se muestra complaciente, al permitir modificaciones de
sus preceptos en materias de aun mayor trascendencia, como cuando
permite alterar las reglas de responsabilidad (artculos 1547 inciso final y
1558 inciso final del Cdigo Civil) En este sentido se pronuncia Somarriva.
Pero tambin se ha negado validez a estos pactos, estimndose que las
reglas del onus probandi son de orden pblico, en cuanto rigen las
relaciones entre los particulares y la autoridad jurisdiccional. De manera que
la convencin modificatoria adolecera de objeto ilcito y, por tanto, de
nulidad absoluta.
Don Daniel Peailillo insiste en que, en todo caso, para saber si un
convenio de esta clase altera el onus probandi, debe cotejarse con la
distribucin del peso de la prueba que efecta la ley, porque puede ocurrir
que lo convenido por las partes coincida con lo que establece la ley y en tal
evento no existir pacto modificatorio sino un simple convenio que, como
ratificar las reglas legales, ser inocuo.
d) El Objeto de la Prueba
105
El Derecho lo conoce el juez, jura novit curia, es un antiguo adagio en
esta materia. Entre nosotros debe tambin mencionarse el artculo 8 del
Cdigo Civil.
Entonces, la prueba recae sobre los hechos, incluidos los actos jurdicos,
que tambin son hechos: hechos jurdicos voluntarios realizados por el
hombre con la intencin de producir efectos jurdicos, esto es, con la
intencin de crear, modificar o extinguir un derecho.
Conviene s tener presente que puede ser importante determinar si lo
que se est probando es un hecho o un acto, en la medida que, en nuestro
pas, para la prueba de un hecho, en general, no hay limitaciones; en
cambio, cierta clase de actos no pueden probarse por cualquier medio,
existiendo limitaciones a la admisibilidad de algunos de ellos.
Para efectos probatorios, se emplea la expresin hechos en un muy
lato sentido. Pueden sealarse como incorporados en la amplia categora
de hechos:
Las conductas humanas, incluyendo las circunstancias de tiempo, modo
lugar. Los hechos de la naturaleza, tambin con sus circunstancias.
Las cosas u objetos materiales de la realidad material. Se incluyen aqu
los animales y los documentos que pueden ser objeto de prueba en lo que
respecta a su existencia, estado material, etc.
La persona humana en su contextura fsica. El estado o situacin
psquica del hombre.
En cambio, son cuestiones jurdicas y, por lo tanto, no requieren prueba:
La existencia y contenido de los textos legales, los cuales se presumen
conocidos de todos y gozan de suficiente certeza a travs de su publicacin.
Dentro de los textos legales se comprende no slo los textos de ley sino
tambin la Constitucin Poltica, los decretos con fuerza de ley, los decretos
supremos.
La determinacin del sentido y alcance de la norma legal, es decir, la
interpretacin, que surgir al aplicarla a la situacin concreta de que se
trate. Es una funcin que corresponde al juez y los antecedentes que
aporten las partes en este sentido constituyen nicamente argumentos a
favor de sus pretensiones.
La calificacin de acciones, excepciones o actos jurdicos es tambin
cuestin de derecho. Se trata de un proceso intelectual consistente en
ubicar o enmarcar el planteamiento o acto dentro de los conceptos,
instituciones o sistemas jurdicos pertinentes. En el fondo, es parte del
proceso de aplicacin de la ley y supone un adecuado manejo o utilizacin
del Derecho. Por eso, una errada calificacin jurdica es susceptible de ser
106
revisada por la va de la casacin en el fondo, segn lo ha resuelto
reiteradamente la Corte Suprema.
La atribucin o derivacin de efectos jurdicos una vez calificada una
accin, excepcin, hecho o acto.
Esto es, se procede a asignarles los respectivos efectos o
consecuencias de Derecho.
107
La otra plantea todo lo contrario, esto es, que el derecho extranjero es
Derecho, como el nacional y, por tanto, no requiere de prueba. Las
pruebas que pretendieran aportar las partes recaeran sobre un punto de
derecho y por lo tanto consistiran en simples argumentos. El juez tendra el
deber de investigar el derecho extranjero a aplicar.
Estas alternativas extremas pueden matizarse. As, en el caso de la
primera postura, se puede permitir al juez desplegar actividades
indagatorias, paralelas a las pruebas de las partes, para llegar a establecer
el derecho extranjero. Incluso puede imponrsele el deber de hacerlo.
La segunda, por su parte, puede modificarse permitiendo a las partes
allegar pruebas o antecedentes sobre el derecho extranjero, colaborando
al juez.
En el Derecho chileno, se carece de una norma que directamente
solucione el problema, sin embargo, deben considerarse 2 preceptos:
El artculo 408 del Cdigo de Derecho Internacional Privado, segn el
cual los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarn de oficio,
cuando proceda, las leyes de los dems, sin perjuicio de los medios
probatorios a que este captulo se refiere.
El artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual dispone que
podr tambin orse el informe de peritos sobre puntos de Derecho
referentes a alguna legislacin extranjera.
En base a estas normas, la jurisprudencia ha resuelto que el Derecho
extranjero es, para el juez chileno un hecho y necesita prueba.
No obstante, existe opinin en contrario en cuanto se ha sostenido que el
juez chileno debe aplicar de oficio el derecho extranjero, sin perjuicio de
las pruebas que las partes tambin puedan allegar al proceso, como por
ejemplo, el informe de peritos que el artculo 411 del CPC permite utilizar,
sin que sea obligatoria.
Relacionando los dos textos legales citados, lo adecuado parece ser
distinguir si el derecho extranjero a aplicar es o no el derecho de un pas
signatario del Cdigo de Bustamante.
Si el Derecho aplicable es el de un pas signatario, como lo nico que
hace el artculo 411 es indicar que se puede or a peritos, no hay
contradiccin con el 408 del Cdigo de Bustamante. Luego, procede darle
aplicacin y, por tanto, el derecho extranjero debe ser aplicado de oficio por
el juez, sin perjuicio de las pruebas que puedan allegar las partes o que el
tribunal pueda decretar de oficio.
En cambio, si se trata de aplicar un derecho de otro pas, la solucin es
ms dudosa porque en tal caso no cabe recurrir al Cdigo de Bustamante.
108
Prueba de la costumbre cuando constituye derecho
110
jurdicas que fundan las peticiones (acciones o excepciones) que se
formulan al juez.
El artculo 318 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que:
concluidos los trmites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con
la contestacin expresa del demandado o en su rebelda, el tribunal
examinar por s mismo los autos y si estima que hay o puede haber
controversia sobre algn hecho substancial y pertinente en el juicio, recibir
la causa a prueba y fijar en la misma resolucin los hechos substanciales
controvertidos sobre los cuales deber recaer.
Slo podrn fijarse como puntos de prueba los hechos substanciales
controvertidos en los escritos anteriores a la resolucin que ordena
recibirla.
Sera errneo entender que la disposicin est limitando la prueba slo a
los hechos que renan estas 3 caractersticas. Es decir, pretender que los
hechos que deben probarse, en materia contenciosa, son slo los que son o
pueden ser controvertidos, siendo substanciales y pertinentes.
El alcance de este precepto es exclusivamente procesal. Es decir,
contiene una orden al tribunal para que, si concluida la etapa de debate
observa hechos que tienen esas caractersticas, debe configurar la etapa
procesal de prueba.
Si no hay hechos con esos caracteres, la consecuencia es que no tendr
lugar la estacin procesal de prueba, pero ello no significa que no halla
pruebas. Recurdese que slo la prueba de testigos puede recibirse
nicamente en esa etapa, pero los dems medios pueden utilizarse en otros
estados de la causa, antes o despus del probatorio.
As, podra ocurrir que cierto hecho, por haber sido alegado y constituir
fundamento de una peticin, necesitaba ser probado, pero el juez no lo fij
como punto de prueba porque a esa altura del proceso ya haba sido
expresa y ampliamente reconocido por el contendor, siendo un hecho
personal suyo. El hecho requera de prueba y se prob por confesin; pero
no se encontraba controvertido por no haber sido discutido por el contendor
y, por lo tanto, no se incluy como punto de prueba.
Los hechos de prueba prohibida por la ley. Los hechos que la ley
presume de derecho. Los Hechos notorios.
111
Hechos de Prueba Prohibida por la Ley
Hechos notorios
112
Hay quienes sealan que, si se alega el hecho y su carcter de notorio,
el juez, si lo considera as, lo eximir de prueba, aunque la contraria lo
niegue.
Otra posicin, al parecer mayoritaria, concluye que debe alegarse el
hecho, pero basta eso. No es necesario alegar su notoriedad. Afirmado el
hecho, si el juez lo considera notorio, ha de tenerlo por establecido.
Finalmente, se ha llegado a sostener que no sera ni siquiera necesario
afirmar o alegar el hecho; el juez debera contar con los hechos notorios
para resolver.
En cuanto al concepto, hay tambin discrepancias entre los autores.
Entre las definiciones que renen los elementos que la generalidad de la
doctrina exige pueden mencionarse:
La definicin de Kirsch: los conocidos por todo el mundo, o por un gran
crculo de personas, con seguridad, ora porque son generalmente
perceptibles, ora porque su existencia consta histricamente o porque, por
la difusin que han alcanzado estn lo suficientemente acreditados.
Alsina los define como aquel cuyo conocimiento forma parte de la
cultura normal propia de un determinado crculo social en el momento en
que la decisin se pronuncia.
En la doctrina es dominante que el conocimiento debe ser compartido
por la generalidad de las personas de la respectiva comunidad sin que sea
necesario el conocimiento por todos.
Parece natural que, tratndose de ciertos hechos, la generalidad del
conocimiento deba examinarse especialmente en el sector de la comunidad
que, por su nivel cultural u otra circunstancia, sea el que est en
condiciones de conocerlo.
Sin embargo, la fama y el rumor pblicos no se incluyen en el concepto
de hecho notorio, al menos para efectos probatorios.
La fama es slo una opinin generalizada acerca de una persona, sin
que el hecho o hechos que han llegado a constituirla hayan sido
constatados por esa generalidad que la ha odo.
El rumor es an ms impreciso, frecuentemente de origen desconocido y
consistente en vagas descripciones de hechos o circunstancias que se
supone han acaecido.
En cuanto al juez, l debe estar cierto de la notoriedad del hecho, pero
no importa su personal conocimiento. Podra conocer personalmente el
hecho, pero si no est convencido de su notoriedad en los trminos
sealados, no podra relevarlo de la prueba por notorio.
113
Puede observarse que la notoriedad implica publicidad, al ser conocido
el hecho por la generalidad de las personas.
En relacin con el hecho notorio, debe precisarse la nocin de
notoriedad judicial. Se entiende por tal la relativa a hechos que el juez
conoce fehacientemente debido al ejercicio de su ministerio (por ejemplo, el
estado de interdiccin de un litigante que el mismo decret; la declaracin
de muerte presunta de una persona, etc.)
Ante el silencio de la generalidad de las legislaciones, la doctrina
mayoritaria la rechaza y no admite como norma de exclusin de prueba en
tales situaciones y prefiere exigir prueba como un hecho ms.
Asimismo, los hechos de conocimiento privado del juez no quedan
relevados de prueba.
Por ltimo, cabe precisar que en ciertos casos, la ley exige notoriedad
como caracterstica que ha de tener un hecho para que pueda generar
ciertos efectos jurdicos.
En tales ocasiones, lejos de relevar el hecho de prueba, debe no slo
probarse el hecho mismo sino adems la circunstancia de la notoriedad.
115
Relacionando lo dicho con el principio del onus probandi, resulta
que, como las negativas, generalmente son susceptibles de prueba, el
que las plantea deber o no probarlas segn corresponda de acuerdo con el
peso de la prueba. Si en el caso concreto, segn el principio del onus
probandi a quien plantea la negativa le corresponde el peso de la prueba,
deber probarla, salvo que su negativa sea de hecho indefinida, y en tal
caso corresponder a la parte contraria probar la afirmacin que la
destruira.
En Chile no hay reglas sobre el tema; los criterios vistos pueden
aplicarse sin obstculos.
Los textos positivos ofrecen varios ejemplos de negaciones que deben
ser probadas; y en varios de ellos se precisa que el peso de la prueba es de
quien la formula. Por ejemplo:
Conforme al artculo 885 N5 del Cdigo Civil las servidumbres se
extinguen por haberse dejado de gozar durante tres aos.
De acuerdo al artculo 1013 del Cdigo Civil, si alguno de los testigos
del testamento resulta inhbil, pero la causal no se manifestare en el
aspecto o comportacin del testigo, y se ignorare generalmente en el lugar
donde el testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos
positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por la inhabilidad real
del testigo.
El artculo 1654 seala que hay remisin o condonacin tcita de la
deuda cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la
obligacin, o lo destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda. A
continuacin expresa que el acreedor es admitido a probar que la entrega,
destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con
nimo de remitir la deuda.
El artculo 2295 referente al pago de lo no debido seala que si el que
por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para
repetir lo pagado.
En relacin con la misma materia, el artculo 2298 seala que si el
demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era
debido.
116
e) Valoracin de la Prueba
119
Entre otros textos legales que disponen la valoracin en conciencia,
pueden mencionarse los siguientes:
-El Cdigo de Procedimiento Civil, que entrega la valoracin a la
conciencia del juez de todo un medio de prueba: el informe de peritos.
-El mismo Cdigo de Procedimiento Civil, en ocasiones, y en ciertas
circunstancias, entrega la valoracin al tribunal de ciertos medios, como
ocurre con las presunciones judiciales en el caso a que se refiere el artculo
426.
-Nuevamente, el Cdigo de Procedimiento Civil, entrega algn aspecto
de la valoracin de ciertos medios al criterio del tribunal como acontece, en
gran medida, respecto de la prueba de testigos, donde, si bien la ley ha
sealado los requisitos que dicha prueba debe reunir, en definitiva, es el
juez quien valorar si ellos concurren o no.
-Tambin el propio Cdigo de Procedimiento Civil, entrega la valoracin
a la conciencia del juez cuando hay pruebas contradictorias y no existe ley
que resuelva el conflicto.
-El mismo cuerpo legal dispone esta valoracin en toda una amplia
materia, como es la no contenciosa (artculo 819)
-La Ley de Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local, que
emplea la voz sana crtica (artculo 14)
-La Ley de Menores (artculo 36)
-Ley de saneamiento de ttulos de dominio de la pequea propiedad, DL
N2695 (artculo 22) Ley de Procedimiento judicial para causas laborales,
DL N3.648 (artculo 30)
-Ley de Arrendamiento de Predios Urbanos (artculo 15)
121
significara infraccin de ley y, por tanto, no es revisable en casacin. As se
ha resuelto.
123
-implantar una amplia libertad, en que son las partes las que deciden qu
medios allegan.
Queda, por ltimo, la alternativa intermedia, de que la ley fije algunos
medios que el juez no puede desconocer, entregando a su prudencia el
aceptar o rechazar otros.
Por otra parte, como tambin se seal, la opcin que el legislador acoja
a este respecto contribuye a configurar el sistema probatorio vigente en el
respectivo ordenamiento.
En la eleccin influyen, como igualmente se expres, el grado de
confianza en el juez y la consideracin de la seguridad jurdica.
En la doctrina y en las legislaciones extranjeras hay una variedad de
preferencias, pero, en general, parece evitarse una amplia libertad.
En el Derecho chileno, los medios estn establecidos taxativamente por
la ley.
El artculo 1698 inciso 2 del CC. dispone: "Las pruebas consisten en
instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de
parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez"
Y el artculo 341 del CPC.: Los medios de prueba de que puede hacerse
uso en juicio son: instrumentos; testigos; confesin de parte; inspeccin
personal del tribunal; informes de peritos, y presunciones"
125
1 Pruebas orales y Pruebas escritas
127
En ella predomina la capacidad de percepcin del que la recibe, en
cuanto su valoracin depender en gran medida de su aptitud para captar
el hecho, percibiendo el medio de prueba.
Es prueba critica aquella que proporciona, no una imagen del hecho a
probar, sino un trmino de comparacin para llegar al resultado de dar por
probado el hecho mediante un juicio.
Su funcin no es representar la imagen del hecho, sino suministrar datos
con los cuales puede, el que la recibe, llegar a concluir racionalmente en
la imagen.
En ella, el que la aprecia debe efectuar un juicio crtico, de modo que
predomina en su funcionamiento la aptitud de raciocinio.
Son de la primera clase: el instrumento, el testimonio, la confesin.
De la segunda: la presuncin, la inspeccin personal.
129
En suma: cuanto mayor es el grado de la prueba, menor es su valor de
conviccin.
133
1) Los Instrumentos en General
Documento e instrumento
Ttulo e instrumentos
134
En el Derecho Francs, el instrumento toma el nombre de ttulo "cuando
consta un hecho generador de derecho, que establece, modifica o transmite
un derecho, y de, finiquito ("quittance") cuando constata un hecho extintivo
de obligacin"
Clasificaciones
Instrumento pblico o autntico es, segn la, definicin del Cdigo Civil,
el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario
(artculo 1.699).
El legislador chileno considera que es lo mismo instrumento pblico que
autntico.
El empleo del vocablo autntico algunos lo justifican, porque segn la
propia etimologa de esta palabra, significa que tiene autoridad, y que
produce por lo mismo fe pblica.
Otros, en cambio, observan que en rigor, no es lo mismo instrumento
pblico, que instrumento autntico, porque atendiendo al, significado estricto
de las palabras, pblico es aquel que ha sido autorizado por persona en
quien reside autoridad pblica, y autntico el que ha sido realmente
otorgado y autorizado por la persona que en l se expresa; de modo que
todo instrumento, pblico es autntico, pero no todo. instrumento autntico
es pblico.
Las especies de instrumentos pblicos son muy variadas: escrituras
pblicas, sentencias, partidas del Registro Civil, decretos del Presidente
de la Repblica, certificados de exmenes, etc.
Original y copia
136
Finalmente el instrumento debe otorgarse con las formalidades la ley
seala, las cuales varan, en cada caso.
Efecto de la falta de instrumento pblico, en los actos en que es
solemnidad
Cuando se omite un instrumento pblico exigido por va de solemnidad,
el acto o contrato no llega a perfeccionarse porque le falta, uno de sus
requisitos de existencia, y mal puede probarse absolutamente lo que no
existe o es intil de lo que es absolutamente nulo.
De ah que el inciso 1 del artculo 1.701 disponga que "la falta de
instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarn como no
ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta
clusula no tendr efecto alguno."
La ley va ms all todava. Establece que ni siquiera la confesin judicial
tiene valor para acreditar la existencia de un acto o contrato cuya
solemnidad es el instrumento pblico, si se omite. (artculo 1713 del Cdigo
Civil)
137
La Escritura Pblica
Para que un instrumento pblico sea escritura pblica debe llenar tres
requisitos:
1.- Ser autorizado por un notario competente.
2.- Incorporarse en un registro pblico o protocolo.
3.- Otorgarse con las solemnidades legales.
138
2 Incorporacin en un registro pblico o protocolo
Por otra parte, el artculo 431 dispone que el notario debe llevar un libro
ndice pblico, en el que anotar las escrituras por orden alfabtico de los
otorgantes, libro que estar a disposicin del pblico, debiendo exhibirlo a
quien lo solicite.
Conforme al artculo 433, el notario entregar al archivero judicial que
corresponda, los protocolos a su cargo, que tengan ms de un ao desde
la fecha de cierre, y los ndices de escrituras pblicas que tengan ms de 10
aos.
Finalmente, cabe sealar que, teniendo presente que ciertos funcionarios
consulares se encuentran facultados para autorizar escrituras pblicas, el
artculo 31 del Reglamento Consular, obliga a los cnsules a llevar un Libro
de Actos Notariales, el que corresponde al protocolo de los notorios.
140
3 Otorgamiento con las solemnidades legales
141
Ser nula la escritura en que no aparezcan las firmas de las partes y del
notario (artculo 412) o no se haya salvado este requisito en la forma
expuesta (artculo 426)
Conforme al artculo 407, cualquiera de las partes podr exigir al notario
que antes de firmarla, lea la escritura en alta voz, pero si todos los
otorgantes estn de acuerdo en omitir est formalidad, leyndola ellos
mismos, podr procederse as.
Siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, los firmantes
dejarn su impresin digital del pulgar de la mano derecha o, en su
defecto, el de la izquierda (artculo 409)
El notario debe autorizar la escritura. Llmase autorizacin la ltima
parte de la escritura en que el notario da fe de su contenido y la firma. No
existe una frase sacramental para cumplir con este requisito, pero
generalmente los notarios utilizan la expresin Doy Fe.
Adems, el notario al autorizar la escritura indicar el nmero de
anotacin que tenga en el repertorio, la que se har el da en que sea
firmada por el primero de los otorgantes. (artculo 405)
Las escrituras de constitucin, modificacin, resciliacin o liquidacin e
sociedades, de liquidacin de sociedades conyugales, de particin de
bienes, escrituras constitutivas de personalidad jurdica, se asociaciones de
canalistas, cooperativas, contratos de transacciones y contratos de emisin
de bonos de sociedades annimas, slo podrn ser extendidas en los
protocolos notariales sobre la base de minutas firmadas por algn abogado
(artculo 413)
Las escrituras sern rubricadas y selladas en todas sus fojas por el
notario (artculo 406) Veamos un ejemplo:
En Concepcin, Repblica de Chile, a 1 de marzo de dos mil tres, ante
m Diego Gonzlez Gonzlez, abogado, Notario de la comuna de
Concepcin, con oficio en esta ciudad calle XXX nmero XXX, comparecen
por una parte don JUAN PEREZ PEREZ, chileno, Cdula Nacional de
Identidad nmero XXXX, abogado, domiciliado en Concepcin, calle XXXX
nmero XXXXX, y por la otra parte don PEDRO MUOZ MUOZ chileno,
Cdula Nacional de Identidad nmero XXXX, comerciante, domiciliado en
Concepcin, ambos comparecientes, mayores de edad, cuya identidad me
acreditan con las cdulas respectivas y expusieron: PRIMERO:
............................... SEGUNDO: ...................... TERCERO: .......................
etc. As lo otorgaron y previa lectura firmaron. Se dan copias en papel
competente y no se paga impuesto de conformidad a la Ley. Anotada en el
repertorio bajo el nmero XXX. DOY FE.
142
Firmas de las partes y del notario
El artculo 1700 del Cdigo Civil se refiere a este punto sealando que:
El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que
en l hayan hechos los interesados. En esta parte no hace plena fe sino
contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba
respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran
dichas obligaciones y descargos por ttulo universal o singular.
Se entiende que cuando la ley habla de que el instrumento hace plena fe
se esta refiriendo a que el instrumento hace plena prueba, ello quiere decir,
que se prueba a s mismo sin necesidad de recurrir a otras pruebas
complementarias.
143
Ello no significa, sin embargo, que no pueda probarse en contrario, ello
es perfectamente posible, pero en conformidad a las normas de valoracin
comparativa de los medios de prueba, ello deber hacerse con otra plena
prueba.
Para ver el valor probatorio del instrumento pblico, debe distinguirse
entre: El otorgamiento del instrumento pblico, Declaraciones del
funcionario autorizante y Declaraciones de las partes
El instrumento pblico hace plena prueba, tanto entre las partes como
respecto de terceros, del hecho de haberse otorgado realmente por las
personas y de la manera que el instrumento expresa.
As, un instrumento pblico acredita suficientemente:
- que se otorg.
- que comparecieron tales y cuales personas.
- que los comparecientes formularon tales y cuales declaraciones.
En lo que dice relacin con las declaraciones efectuadas por las partes,
el instrumento pblico hace plena prueba en cuanto al hecho de haberse
formulado.
En cuanto a la veracidad de las declaraciones de las partes, el
instrumento no hace plena prueba, sin embargo, en muchos casos ellas se
presumen verdaderas.
En Derecho, las declaraciones de las partes se dividen en:
Declaraciones dispositivas
Declaraciones enunciativas
Son dispositivas las declaraciones que las partes han tenido en vista y
constituyen el objeto del acto contrato; expresan el consentimiento y
especifican el objeto sobre que este recae, con todas sus modalidades.
Por ejemplo: las partes acuerdan celebrar contrato de compraventa sobre tal
predio, que el precio es tal suma, etc.
Declaraciones enunciativas son aquellas que no constituyen el objeto del
acto de que se trata sino que son aquellas en que las partes relatan en
trminos simplemente enunciativos hechos o actos jurdicos anteriores. Por
ejemplo: el vendedor dice que el predio se encuentra gravado con
servidumbre a favor de otro predio de distinto dueo.
145
Pero si bien con respecto a la sinceridad de las declaraciones, el
instrumento pblico no hace plena prueba, las declaraciones dispositivas se
presumen verdaderas, porque de acuerdo con el principio fundamental del
onus probandi , lo normal se presume y lo anormal debe probarse; y lo
normal es que el contenido de las declaraciones sea verdadero y no falso o
simulado.
Esta presuncin de veracidad slo dura mientras no se demuestre lo
contrario.
La verdad de las declaraciones dispositivas se presume a favor y en
contra de las partes otorgantes del instrumento.
Las declaraciones dispositivas tambin se presumen verdaderas frente a
terceros, segn deriva de las reglas del onus probandi.
El artculo 1700 podra inducir a errores en cuanto seala que el
instrumento pblico, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l
hayan formulado los interesados, no hace plena fe sino contra los
declarantes.
El equvoco proviene de que el artculo 1700 confundi el efecto
probatorio del instrumento y el efecto obligatorio del acto o contrato de
que dicho instrumento da cuenta.
Lo que en realidad quiso decir dicha disposicin es que lo expresado no
es obligatorio para los terceros, y ello es lgico porque los terceros no han
concurrido con su voluntad a obligarse por el acto o contrato de que da
cuenta el instrumento.
Existe una demostracin de texto que confirma lo que se viene diciendo.
El artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil establece en su inciso
final, que las reglas sobre impugnacin de la autenticidad de una escritura
pblica no se aplican cuando se trata de impugnar la verdad de las
declaraciones de la escritura.
Todava ms, si se diera al artculo 1700 el alcance que parece derivarse
de su tenor literal, se caera en el absurdo de no poder probarse jams
frente a terceros los actos y contratos de que da cuenta el instrumento
pblico. En consecuencia, el artculo 1.700 no puede interpretarse en ese
sentido, porque conduce al absurdo y toda interpretacin que lleva al
absurdo debe rechazarse.
As, los terceros deben partir de la base de que las declaraciones
dispositivas son verdaderas, y por ellas deben pasar mientras no
demuestren lo contrario. Ello resulta de la simple aplicacin de las reglas del
onus probandi.
146
Valor probatorio respecto de las declaraciones enunciativas
147
Por ejemplo: la declaracin que se hace en una compraventa de que el
precio fue pagado anticipadamente.
149
b) Impugnacin por falta de autenticidad
150
3) Que dichos testigos acrediten que la parte que se dice haber
asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano o alguno de los
testigos instrumentales:
- ha fallecido con anterioridad;
- o ha permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y en los 70
das subsiguientes (existe aqu una contradiccin con el COT pues aqul
permite firmar las escrituras dentro los 60 das)
Por ltimo, la disposicin establece que, sin embargo, esta prueba queda
sujeta a la calificacin del tribunal, quien la apreciar segn las reglas de la
sana crtica.
Ntese que este artculo slo se refiere a la escritura pblica y slo limita
en la forma que indica la prueba testimonial cuando se trata de impugnar la
falta de autenticidad, pero no se aplica, como indica su inciso final, cuando
se trate de impugnar las declaraciones consignadas en la escritura.
c) Impugnacin por falsedad de las declaraciones de las partes
152
El Cdigo Civil no define al instrumento privado, pero puede decirse que
se trata de cualquier escrito otorgado por las partes y firmado por stas, que
no cumpla con los requisitos para constituir instrumento pblico.
Generalmente, fuera de la firma, estn exentos de formalidades.
Excepcionalmente se exigen formalidades, como en el caso de la letra de
cambio o del pagar, instrumentos privados que deben cumplir con las
formalidades que establece la ley.
Se exige que el instrumento est firmado por lo otorgantes, porque la
firma es el signo que demuestra que se aprueba y hace propio lo escrito.
Sin la firma, el escrito no pasa de ser un borrador o un proyecto, pero no
constituye instrumento privado.
Esta parece tambin ser la idea general de nuestra legislacin como lo
demuestra:
El artculo 1701 que seala que fuera de los casos en que se exige el
instrumento pblico por va de solemnidad, el instrumento pblico nulo
valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
El artculo 1702 que reconoce el valor de la escritura pblica al
instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido, respecto
de los que aparecen o se reputan haberlo SUSCRITO.
El artculo 1703 que dice que la fecha de un instrumento privado no se
cuenta respecto de terceros sino, entre otros casos, desde el fallecimiento
de alguno de los que le han firmado.
Hay ciertos documentos no necesitan estar firmados, como ocurre con
los asientos , registros y papeles domsticos.
Ellos se definen como los escritos firmados o no que una persona
redacta en hojas sueltas o encuadernadas con el objeto de dejar constancia
de un hecho jurdico o domstico.
Segn el artculo 1704, ellos hacen fe contra el que los ha escrito o
firmado: En aquello que aparezca con toda claridad
Y con tal que el que quiera aprovecharse e ellos no los rechace en la
parte que le fuere desfavorable.
Algo similar ocurre tratndose de las notas escritas o firmadas por el
acreedor a continuacin, al margen o al dorso de una escritura, las que
hacen fe en todo lo favorable al deudor, siempre que:
Se trate de una escritura que siempre a estado en poder del acreedor.
Se trate del duplicado de una escritura en poder del deudor.
Y que en uno u otro caso, el deudor acepte tambin aquello de la nota
que le fuere desfavorable.
Instrumentos Protocolizados e Instrumentos Autorizados ante Notario
153
Entre los instrumentos privados pueden encontrarse instrumentos
protocolizados e instrumentos firmados ante notario, pero ello no los
transforma en instrumentos pblicos.
En efecto, el instrumento autorizado ante notario no cambia su
naturaleza jurdica por esta circunstancia y tan slo tiene por objeto evitar
que con posterioridad las partes desconozcan sus firmas.
En cuanto al instrumento protocolizado, es aquel que se agrega al final
del protocolo de un notario.
De acuerdo al artculo 415 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
protocolizacin es el hecho de agregar un documento al final del registro
de un notario, a pedido de quien lo solicita.
Agrega el inciso 2 que para que la protocolizacin surta efecto legal
deber dejarse constancia de ella en el libro del repertorio el da en que se
presente el documento.
La protocolizacin no altera la naturaleza jurdica del instrumento privado
y nicamente:
Constituye una medida de resguardo para algn documento importante
pues de acuerdo al artculo 418 del COT, el documento protocolizado slo
podr ser desglosado del protocolo en virtud de decreto judicial.
154
- Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las
traducciones efectuadas por el intrprete oficial o los peritos nombrados al
efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para
otorgar escrituras en Chile.
155
Hay reconocimiento voluntario tcito cuando puesto el instrumento en
conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de
integridad dentro de los 6 das siguientes a su presentacin, debiendo el
tribunal para estos efectos, apercibir a aquella parte con el reconocimiento
tcito si nada expone dentro de dicho plazo (346 N3)
El instrumento pblico reconocido tiene el mismo valor probatorio del
instrumento pblico. El reconocimiento debe ser hecho por la persona que
aparece o se reputa haberlo suscrito.
Se plantea as, que el instrumento privado emanado de un tercero que
no comparece en el juicio, carece de mrito probatorio. Para otorgar mrito
probatorio a dicho instrumento se debe citar a la persona de quien emana
para que comparezca como testigo y prestando declaracin reconozca
dicho instrumento. La jurisprudencia ha sealado que en tal caso el
instrumento privado reconocido por el tercero no tiene el valor de escritura
pblica sino que constituir antecedente para una presuncin.
156
caso de la prueba testimonial en orden a impugnar una escritura pblica, la
que debe apreciarse conforme a las reglas de la sana crtica.
2) La Prueba Testimonial
158
Admisibilidad de la Prueba de Testigos
159
- Los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale
ms de 2 unidades tributarias.
De acuerdo al inciso final de esta disposicin, no se incluir en esta
suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad
debida.
El hecho de que los actos que contienen la entrega o promesa de una
cosa que vale ms de 2 unidades tributarias, no puedan probarse por
escrito no significa que no puedan probarse por otros medios; por el
contrario pueden probarse por cualquier otro medio, por ejemplo, por la
confesin judicial.
Esta limitacin se refiere a la prueba de las obligaciones que emanan de
actos o contratos; pero no se aplica a los hechos, de manera que para
efectos de probar un hecho ilcitos y los perjuicios ocasionados puede
perfectamente recurrirse a la prueba de testigos aunque se demande una
suma superior a 2 unidades tributarias.
160
contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms
de 2 unidades tributarias.
Al hablar de promesa de una cosa de ms de 2 unidades tributarias se
refiere a la promesa de entrega; de manera que, segn este autor, la
limitacin alcanza nicamente a las obligaciones de dar.
El Cdigo no habla de entrega y promesa de entrega para evitar la
cacofona de se repeticin, puesto que la promesa de una cosa dice
relacin a su entrega futura y no existe diferencia entre decir promesa de
entrega de una cosa y promesa de una cosa.
La opinin que prima es la de Alessandri.
161
Claro Solar sostiene la negativa, pues la ley dice categricamente que la
prueba de testigos no es admisible aun cuando en algunas de estas
adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la
referida suma.
Segn la mayora de los autores se puede emplear la prueba testimonial
para probar el alcance de una clusula oscura o ambigua, porque se
tratara de interpretar el acto y no de adicionarlo o alterarlo.
Claro Solar opina la contrario, porque la interpretacin debe hacerla el
juez siguiendo las reglas legales al efecto y porque so pretexto de
determinar el alcance de un acto se emplearan testigos para adicionarlo o
corregirlo.
162
-El escrito debe hacer verosmil el hecho litigioso, y lo hace cuando
entre l y la obligacin que se trata de probar hay manifiesta ilacin y
coherencia, segn ha sealado la jurisprudencia
163
Testigos presenciales son terceros ajenos al acto o hecho debatido
que pueden afirmar la existencia de un hecho porque estuvieron presentes
en el momento de su realizacin.
Testigos de odas son aquellos que pueden afirmar la existencia del
hecho o acto, no por haberlo presenciado sino porque tuvieron conocimiento
del mismo por el dicho de otras personas.
164
3.- Cuando los testigos de una parte sean contradictorias con las de los
testigos de la otra, los tribunales tendrn por cierto lo que declaren aquellos
que, aun siendo menor en nmero, parezca que dicen la verdad por estar
mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, ms imparciales y
verdicos, o por hallarse ms conforme en sus declaraciones con otras
pruebas del proceso.
4.- Cuando los testigos de una y otra parte renan iguales condiciones
de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, los tribunales tendrn por cierto
lo que declare el mayor nmero.
3) Las Presunciones
165
a) Presunciones Judiciales
Las presunciones judiciales son las que establece el juez fundado en las
circunstancias o antecedentes concomitantes o subsiguientes al, hecho
principal que se examina.
La ley no las puede enumerar, porque son infinitas: tantas cuantas los
jueces puedan establecer.
166
Admisibilidad de las Presunciones Judiciales
b) Presunciones legales
167
Sin embargo, las ficciones legales producen un efecto idntico al de las
presunciones de derecho, y es que no, admiten prueba en contrario, y
hasta usa la ley a veces la misma expresin, se reputa, se entiende.
Las presunciones legales son de derecho estricto.
Como se comprender, las presunciones constituyen, dentro del
Derecho algo excepcional. De ah que sean de interpretacin estricta: no
pueden aplicarse por extensin ni analoga ms all de los casos
expresamente previstos por el legislador.
2) Presunciones de derecho
169
Sin embargo, es preciso recordar que de acuerdo con Daniel Peailillo,
una presuncin simplemente legal no implica, necesariamente una
alteracin del peso de la prueba.
De acuerdo con este autor, para concluir si en la presuncin legal hay
efectivamente una alteracin del peso de la prueba, es necesario
compararla o cotejarla con lo que se impondra segn las reglas generales
del onus probandi.
Si se llegara a una distribucin opuesta, habra excepcin o alteracin,
pero si con ambos mtodos se llega a igual resultado en cuanto sera la
misma parte quien debera probar, entonces no hay alteracin y la
presuncin estara tan slo reafirmando las reglas generales de distribucin
del peso de la prueba.
4) La Confesin de Parte
Caractersticas
Clasificacin de la Confesin
170
1 Confesin extrajudicial
2 Confesin Judicial
171
Puede ser verbal o escrita, segn se haga en las audiencias o en los
escritos. Confesin provocada es la que la parte presta a requerimiento de
la otra.
Posiciones son las preguntas que se formulan para ser contestadas bajo
juramento por la contraparte. El conjunto de las mismas se presenta en un
sobre cerrado y se denomina pliego de posiciones. El que las ofrece como
prueba se denomina ponente y el que las contesta o absuelve, absolvente.
Constituyen absolucin de posiciones las respuestas afirmativas que la
parte da a las preguntas que le hace la contraria por intermedio del juez y
los casos en que la ley faculta al juez para que, a peticin de parte, d por
confesados los hechos.
La confesin provocada puede ser expresa o tcita o presunta. La
confesin es expresa cuando se hace en trminos explcitos.
Es presunta la que el juez declara, a peticin de parte, porque la ley
deduce de ciertos hechos, cuales son:
1.- Que el litigante no comparece a la segunda citacin hecha bajo
apercibimiento de tenerlo por confeso.
2.- Que el litigante comparece, pero se niegue a declarar.
3.- Que el litigante comparece pero se limita a dar respuestas evasivas.
En estos casos, al litigante se le da confeso, a peticin de la parte
contraria, en todos aquellos hechos categricamente afirmados en el
escrito en el pliego de posiciones (por ello se recomienda redactar las
preguntas en forma asertiva)
172
Hay, como se ve dos clases de confesin calificada. Una implica la
aceptacin del hecho material invocado por el adversario, pero con distinta
calificacin jurdica. Por ejemplo: es efectivo que el demandante me hizo
entrega de $x, pero no a ttulo de mutuo, sino a ttulo de donacin.
La otra especie de confesin calificada importa reconocer el mismo
hecho material y la misma calificacin jurdica invocada por la contraparte,
pero con distintos efectos, desde su nacimiento a los pretendidos por sta
ltima. Por ejemplo: Reconozco que el demandante me entreg $x a ttulo
de mutuo, pero se me otorg un plazo que todava no se ha cumplido, o el
inters fijado fue de un 2% y no de un 6%.
173
Valor Probatorio de la Confesin
Excepcionalmente no lo es:
- En los actos y contratos solemnes.
- En el juicio de divorcio (as lo estima la doctrina mayoritaria)
Indivisibilidad de la Confesin
Irrevocabilidad de la Confesin
176
5) Inspeccin Personal del Tribunal
El artculo 1698 del Cdigo Civil habla de la Inspeccin personal del juez,
mientras que el Cdigo de Procedimiento Civil habla de la Inspeccin
personal del Tribunal dejando en claro que no la lleva a cabo el juez solo
sino que debe efectuarla el juez acompaado del juez o el actuario o otro
ministro de fe.
La inspeccin personal del Tribunal consiste en el reconocimiento o
examen de la cosa litigiosa o del lugar del suceso, que realiza el mismo
tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los hechos controvertidos.
Este medio de prueba tiene mayor importancia en materia penal que
civil, pero dentro de esta es de bastante utilidad tratndose de los juicios de
denuncia de obra ruinosa.
6) Informe de Peritos
178
LOS BIENES
Esta materia est tratada en el Libro Segundo del Cdigo Civil De los
bienes, y de su dominio, posesin, uso y goce.
Bienes Incorporales
182
a) Bienes Muebles
De acuerdo al artculo 567 los bienes muebles son los que pueden
transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, sea
que slo se muevan por una fuerza externa.
El inciso 2 de la misma disposicin seala que se exceptan las cosas
que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino,
segn el artculo 570.
Los muebles se subclasifican en:
Muebles por naturaleza
Muebles por anticipacin
b) Bienes Inmuebles
184
Punto discutido ha sido el de las edificaciones construidas en terreno
ajeno; se las ha calificado ya de inmuebles por adherencia, ya de muebles
por anticipacin. En las soluciones influyen, principalmente, las
caractersticas materiales de la adherencia, ms o menos permanente.
Se ha pretendido que tambin influye el dominio de la construccin, de
modo que si fue un tercero el que construy, y no el dueo del suelo,
debera concluirse que es mueble en relacin con el artculo 571. No
parece aceptables esa afirmacin y el precepto citado no se refiere a esa
situacin.
Puede decirse, entonces, que los inmuebles por destinacin son ciertos
bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente
destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.
La consideracin para reputar inmuebles a estos bienes es
eminentemente prctica y fcil de apreciar; se trata de evitar el menoscabo
de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento requieren de otros
elementos complementarios. La norma resulta til para los casos en que
celebrndose un acto jurdico sobre un inmueble, sin especificar la suerte de
tales objetos, pues ellos se entienden incluidos; sin perjuicio de que la
voluntad de las partes puede excluirlos.
185
Se entiende que de acuerdo con las disposiciones del Cdigo, el bien
debe estar destinado al aprovechamiento del inmueble (no del propietario
del inmueble) y el destino debe ser permanente.
Se ha exigido tambin que debe estar en el inmueble, debido a que ste
es el que comunica se carcter; pero habra aceptar , en todo caso, que
pueden estar transitoriamente alejados de l.
Se ha sostenido que es necesario que el destino le sea dado al bien por
el dueo del inmueble pues algunos de los ejemplos del artculo 570
exigen este requisito y en tales casos no puede discutirse, pero la ley no lo
establece en trminos generales, por lo que es discutible esta exigencia.
186
2) Si la obligacin es de especie, el deudor tiene la obligacin de
conservarla hasta la entrega y el acreedor debe recibirla en el estado que
se halle (a menos que el deterioro provenga del hecho o culpa del deudor) y
si la cosa perece, por regla general, se extingue la obligacin; en cambio, si
la obligacin es de gnero, la prdida de algunas cosas del gnero no la
extingue, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajena o
destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que se debe.
187
Bienes consumibles son aquellos que, por sus propias caractersticas, se
destruyen ya natural, ya civilmente, por el primer uso (no puede hacerse
uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan)
188
por presentar entre s una igualdad de hecho, se les considera como de
igual poder liberatorio.
En otros trminos, pero manteniendo el mismo sentido, se dice tambin
que son fungibles los bienes que pertenecen a un mismo gnero y se
encuentran en el mismo estado.
La nocin de fungibilidad slo puede plantearse en trminos generales,
que necesitan adaptacin a las variadas circunstancias en que se aplica,
esto es, cuando en una relacin determinada se pretende reemplazar un
objeto por otro. La similitud es un calificativo graduable y entonces depende
siempre del grado de identidad que se exija.
Desde otro punto de vista, el concepto amplio inicialmente expuesto,
permite aplicarlo no slo a las cosas sino tambin a los hechos. As habr
hechos que se considerarn fungibles, como aquellos cuya ejecucin no
requiere de condiciones o destrezas especiales, mientras otros no sern
fungibles, como la pintura de un cuadro, en que tiene importancia la persona
que lo ejecuta.
En cuanto a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes, en doctrina
la clasificacin puede aplicarse no slo a los muebles sino tambin, en
ciertos casos, a los inmuebles como es el caso de lotes de terreno; pero en
nuestro Cdigo Civil slo se aplica a los muebles, de acuerdo al inciso 1
del artculo 575 que indica que las cosas muebles se dividen en fungibles y
no fungibles.
Fungibilidad Subjetiva
189
Consumibilidad y Fungibilidad
Bienes accesorios son aquellos que estn subordinados a otros sin los
cuales no pueden subsistir.
190
El Cdigo no formula esta distincin, pero la reconoce implcitamente en
muchas de sus disposiciones, como por ejemplo:
a) El artculo 587, de acuerdo con el cual el uso y goce de las capillas
y cementerios situados en posesiones de particulares y accesorios de ellas,
pasaran junto con ellas y junto con los ornamentos, vasos y dems
objetos pertenecientes a dichas capillas o cementerios, a las personas que
sucesivamente adquieran las posesiones en que estn situados, a menos
de disponerse otra cosa por testamento o por acto entre vivos.
b) El artculo 1122, el cual seala que si se lega un carruaje de
cualquiera clase, se entendern legados los arneses y las bestias de que
el testador sola servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte existan
con l.
c) El artculo 1127 que indica que por el hecho de legarse el ttulo de
un crdito, se entender que se lega el crdito, legado que comprende el
de los intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte del crdito o
de los intereses que no hubiere percibido el testador.
d) El artculo 1830 en cuanto establece que en la venta de una finca se
comprenden naturalmente todos los accesorios, que segn los artculos 570
y siguientes se reputan inmuebles.
La clasificacin no slo se aplica a los bienes corporales, sino tambin a
los incorporales o derechos. As, por ejemplo, la servidumbre es accesoria
del derecho de dominio sobre el predio en que la servidumbre se ejerce; la
hipoteca es accesoria del crdito que garantiza, etc.
192
9) Bienes Singulares y Universales
Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial.
Las Universalidades
193
destinaciones genricas, como el ajuar de una habitacin, las
herramientas de un artesano.
d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho slo comprende
bienes, es decir, slo elementos activos y no pasivos (deudas), que seran
aceptables nicamente en las universalidades jurdicas.
e) Para algunos autores, la universalidad de hecho requiere que el
destino comn del conjunto de bienes sea conferido por el propietario de
dichos bienes.
Luego, impreso el destino unificante, se mantiene la universalidad
aunque algunas de las cosas sean objeto de negociacin separada.
Y cesa la universalidad por la voluntad contraria, que la hace
desaparecer, voluntad que ha de manifestarse por hechos exteriores que
la demuestran con evidencia; y as, para su existencia, la universalidad
depende en gran medida de un problema de interpretacin de la voluntad
del que la configura.
Dentro de las universalidades de hecho se han llegado a distinguir dos
categoras:
Las colecciones
Las explotaciones
2 Universalidades de Derecho
195
singulares, como la de universalidad de hecho y de derecho se suponen ya
por el Cdigo:
Los artculos 1317 y 2304 distinguen entre los bienes singulares y
universales. El artculo 1317 seala que ninguno de los consignatarios de la
cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; y el
2304 se refiere a la comunidad universal o singular entre dos o ms
personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado
otra convencin relativa a la misma cosa, indicando que es una especie de
cuasicontrato.
El artculo 951 se refiere a la herencia como universalidad de
Derecho.
El artculo 788 implica un caso de universalidad de hecho, el
rebao.
Se tiene entendido que estos bienes son producto slo de la accin del
hombre, como un automvil o un edificio.
Tratndose de las cosas compuestas o complejas la relacin jurdica
recae sobre el todo sin necesidad d especificar cada una de las partes.
Asimismo, s temporalmente uno, de los componentes est separado
sigue perteneciendo al bien todo (como cuando se ha separado la rueda de
un carro) en tal caso, la relacin jurdica sobre el todo sigue afectando a
dicha parte, temporalmente separada.
En otro sentido, es posible que en ciertos casos un componente
recupere su individualidad, en cuyo evento, puede tambin ser objeto de
una relacin jurdica distinta (como si se separa definitivamente una rueda
del carro, que se enajena como tal, luego de ser reemplazada).
Hay autores que hablan de cosas simples y complejas, distinguiendo
entre estas ltimas: cosas compuestas, aquellas formadas por una unin
196
fsica de componentes; y cosas colectivas, aquellas formadas por una unin
puramente econmica o de destino. Y de ah hacen nacer la nocin de
universalidad de hecho.
198
comerciables, se han sustrado del comercio jurdico para dedicarlas a un fin
pblico.
Respecto de estos ltimos, es posible observar que pueden ser objeto de
ciertas relaciones jurdicas, pero ellas son de carcter pblico, como es el
caso de las concesiones que otorga la autoridad; de manera que slo desde
el punto de vista del derecho privado pueden considerarse incomerciables.
Hay muchos bienes respecto de los cuales existe una prohibicin legal
de celebrar determinadas relaciones jurdicas, generalmente prohibicin de
enajenar o de celebrar actos o contratos. Esas prohibiciones son
establecidas a veces con caracteres absolutos, otras, slo en ciertas
circunstancias; a veces permanentes y otras veces temporales; por razones
pblicas o de inters privado.
Tales bienes son comerciables y tienen solamente limitada su
comerciabilidad. As ocurre, por ejemplo, con:
Ciertas obras declaradas patrimonio nacional.
Ciertos productos qumicos explosivos o txicos.
Los bienes embargados judicialmente o cuya propiedad se litiga.
199
Dentro de las cosas apropiables, esto es, aquellas susceptibles de
dominio, pueden distinguirse:
Los bienes apropiados de los inapropiados.
Los bienes apropiables por los particulares y los que no son
susceptibles de apropiacin por los particulares.
200
de la nacin toda bienes nacionales, subdistinguindose entre estos ltimos
los bienes nacionales de uso pblico y los bienes del estado o fiscales.
Se entiende por playa de mar la extensin de tierra que las olas baan y
desocupan alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas.
2 Bienes Fiscales
203
Tericamente, el rgimen jurdico de estos bienes sera el de las normas
del Derecho Privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes
especiales que reglamentan la adquisicin, administracin y disposicin
de estos bienes, de manera que las disposiciones del Derecho Privado
adquieren slo un valor supletorio.
204
derechos reales. El titular es una persona, pero pueden tambin ser varias,
como en la copropiedad. Y la cosa ha de ser siempre determinada.
Pero esa concepcin de derecho real como una relacin persona-cosa
ha sido sumamente discutida, sealndose que es impropio concebir una
relacin entre una persona y una cosa, en circunstancias que en Derecho
las relaciones jurdicas se establecen entre sujetos, y el objeto de esa
relacin podr recaer sobre una cosa.
Han surgido numerosas proposiciones para la concepcin del derecho
real. El ms difundido es el de la llamada obligacin pasivamente universal.
Se entiende que entre el derecho real y el personal no existe diferencia
sustancial; el derecho real tambin importa una relacin entre sujetos, pero
mientras el derecho personal se da entre acreedor y deudor, recayendo el
derecho sobre una prestacin, en el derecho real esa relacin se da entre el
titular y el resto de las personas, recayendo sobre la cosa de que se trata.
De este modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el
ejercicio de sus facultades sobre la cosa, y todos los dems, la obligacin
de ese respeto, abstenindose de perturbarlo.
Los derechos reales los establece la ley y nuestro Cdigo Civil los
enumera en el inciso 2 del artculo 577, segn el cual, son derechos reales:
1) El dominio.
2) El derecho real de herencia.
3) El usufructo.
4) El uso o habitacin.
5) Las servidumbres activas.
6) La prenda.
7) La hipoteca.
205
Pero se ha planteado el problema de si slo son derechos los que
establece la ley como tales (nmeros clausus) o si es posible a los
particulares crear derechos reales en sus convenciones (nmero apertus)
En general, en Chile, la doctrina no acepta la posibilidad de que los
particulares pueda crear derechos reales; la razn ms frecuentemente
esgrimida es el carcter de orden pblico que tienen las normas sobre
organizacin de la propiedad, entre las cuales se encuentran las relativas a
los derechos reales.
Conviene precisar que sin perjuicio de lo anterior, la voluntad de los
particulares es generalmente la que origina los derechos reales en concreto.
As, para que se origine un usufructo, ser necesario que un sujeto se lo
conceda a otro en un convenio, en un testamento y slo por excepcin,
como en el usufructo legal del marido, los confiere la ley pero incluso en
tales casos, hace falta, para que tengan lugar, junto al precepto legal que
los establece, que se agreguen otros supuestos en los que es decisiva la
voluntad de las partes (en el ejemplo, que haya matrimonio) Pero el
usufructo, como figura jurdica, est previamente diseado en la ley.
206
Clasificacin de los Derechos Reales
Concepto de Dominio
209
Desde un punto de vista ms bien tcnico, a travs de la historia del
Derecho se ha observado en dos pocas la existencia de una estructura
compleja de la propiedad:
En los tiempos del Derecho Romano Clsico
Durante el Sistema Feudal
210
Desde all, simple nuevamente en su estructura, pero concebida en
trminos muy individuales, con amplias prerrogativas del titular sobre el
objeto, se inicia otra evolucin incesante hacia la funcin social de la
propiedad.
La naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de la vida
social, excluyen los dos extremos absolutos. No se puede eliminar
completamente la propiedad individual (pensando en los objetos de uso
personal), pero no puede tampoco ella extenderse a la totalidad de las
cosas (pensando en la necesidad de una calle).
As, partiendo del supuesto de que siempre habrn de existir bienes de
propiedad privada y bienes de propiedad colectiva (formalmente
pertenecientes al Estado como representante de la comunidad), la decisin
se reduce a establecer el lmite; qu bienes pertenecern a la comunidad y
cuales quedarn entregados al dominio de los particulares.
En la fijacin de ese lmite surgen una diversidad de posiciones
filosfico-polticas, que estn siempre presentes en la vida social. En esos
planteamientos han aparecido tambin terceras posiciones, como son las
llamadas propiedad cooperativa, propiedad comunitaria, por las cuales se
propone que ciertos bienes sean, no de propiedad colectiva ni privada, sino
de grupos sociales.
La decisin es dinmica; va adoptando diversos matices y sufriendo
cambios en distintos momentos histricos, por los cambios que
experimentan muchos de los factores influyentes, tales como los ideales
de justicia, las necesidades econmicas y sociales, las experiencias
histricas, etc.; y la alternancia de ideologas en la autoridad gobernante.
Examinada la realidad de un pas en determinado momento,
considerando la titularidad de los bienes conforme a las alternativas
referidas, se podr apreciar que quedan configurados sectores o reas de
propiedad colectiva, de propiedad privada y, an de propiedad intermedia,
que se van restringiendo o extendiendo, como resultado de aquel referido
dinamismo.
Cuando en casos concretos se adopta la decisin de que cierto bien
quede en dominio colectivo y a la sazn est en propiedad particular, para
lograr aquella finalidad habr de extraerse acudiendo al instrumento jurdico
disponible al efecto: la expropiacin por causa de utilidad pblica.
Pero tambin la expropiacin se ha utilizado para redistribuir la
propiedad privada. As, en nuestro pas, las leyes de reforma agraria que se
han dictado, contemplaban la expropiacin de predios con la finalidad
211
posterior de ser asignados a cultivadores en dominio individual, en unidades
de dimensiones familiares.
Ahora bien, los bienes que quedan en dominio del Estado, a veces son
excluidos de toda negociacin con los particulares y otras, son objeto de
algunas limitadas actuaciones con ellos, mediante figuras jurdicas como los
permisos y las concesiones.
Finalmente aquella decisin fundamental y varios de sus caracteres, son
diseados, en sus rasgos fundamentales, por la Constitucin del respectivo
pas.
As, en Chile, ello se encuentra en la Constitucin Poltica de 1980,
artculo 19 N23 y 24.
De acuerdo al artculo 19 N23, la Constitucin garantiza a todas
las personas, la libertad parar adquirir el dominio de toda clase de bienes,
excepto aquellos que la naturaleza han hecho comunes a todos los
hombres o que deban pertenecer a la Nacin todas y la ley lo declare as.
De acuerdo a la misma disposicin se requiere una ley de qurum calificado
por causa de inters nacional para establecer limitaciones o requisitos para
la adquisicin del dominio de algunos bienes.
Por su parte, el artculo 19 N24 garantiza a todas las personas el
derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales, estableciendo que slo la ley puede establecer
las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social.
Agrega el artculo 19 N24 que nadie puede, en caso alguno, ser privado
de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial
que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters
nacional, calificada por el legislador y el propietario tendr siempre derecho
a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado,
indemnizacin que, a falta de acuerdo, deber ser pagada en dinero
212
efectivo al contado y con anterioridad a la toma de posesin material del
bien expropiado.
1 Derecho Real
3 Derecho Exclusivo
215
a) El derecho de uso inocuo, que es el que se tiene en la cosa de otro,
para obtener un provecho sin causar al dueo perjuicio alguno o causndolo
en medida insignificante (el Cdigo suizo lo establece expresamente)
b) El derecho de acceso forzoso, que es el que se le reconoce el
dueo o administrador de una cosa, para entrar transitoriamente, a una
propiedad ajena, a ejecutar algn acto relativo a la utilizacin de aquel
objeto (por ejemplo, para recoger los frutos cados en predio vecino en la
forma que consagra el artculo 943 del Cdigo Civil)
c) El principio del mal menor, en cuya virtud se estima que cualquier
persona puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar una cosa o
bien jurdico de mayor valor que el dao que pueda causar ante un peligro
inminente; concediendo al dueo, claro est, indemnizacin del dao
causado.
4 Derecho Perpetuo
Ello significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la
cosa misma, no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no
ejercicio del derecho; por lo mismo su accin protectora, la accin
reivindicatoria no se extingue por el solo transcurso del tiempo, no prescribe.
Sin embargo, puede perder su titular el derecho de dominio y extinguirse
la accin reivindicatoria cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla
por prescripcin, teniendo lugar lo dispuesto en el artculo 2517: Toda
accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho.
Se ha sostenido que el carcter de perpetuo no es de la esencia del
dominio, y es posible concebir el dominio imitado o eventualmente
limitado, como es el caso de la propiedad fiduciaria o en el caso de la
propiedad intelectual e industrial.
1) La Facultad de Uso
217
El artculo 2174 que define el comodato o prstamo de uso.
El artculo 2220, de acuerdo con el cual por el mero depsito no se
confiere al depsito la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del
depositante.
2) La Facultad de Goce
218
Estipulaciones Limitantes a la Facultad de Disposicin
220
a) Se recurre en este caso a la norma del artculo 1126 al que se
confiere una aplicacin general, valindose del argumento a contrario
sensu.
b) Con ello quedara descartado el argumento del atentado al principio
de la libre circulacin de los bienes que, por su naturaleza general,
pareciera ser la razn ms contundente para negar validez a estos pactos.
221
La nuda o mera propiedad contiene slo el derecho de disposicin
jurdica del objeto sobre que recae, correspondiendo a otro las facultades de
uso y goce, configurndose en ste un derecho de usufructo.
La Copropiedad
222
Y hay copropiedad o condominio cuando dos o ms sujetos tienen el
dominio sobre la totalidad de un mismo objeto.
Desde otro punto de vista, se conocen las comunidades proindiviso y
prodiviso.
La comunidad proindiviso es la autntica comunidad, en los trminos
antes definidos, en la que el derecho de cada comunero se extiende a la
totalidad del objeto comn.
Pero tambin se ha concebido la denominada comunidad prodiviso, en la
que el derecho de cada sujeto recae sobre una parte fsicamente
determinada del objeto de que se trata, ejercindolo exclusivamente sobre
esa parte, y adems se extiende a otros sectores de la cosa en que hay
efectiva comunin con los otros comuneros; estas partes comunes unen las
distintas secciones exclusivas de los indivisarios.
Es el caso de la propiedad por pisos y departamentos (propiedad
horizontal), en que junto a ciertos bienes comunes, como el suelo, hay una
comunidad prodiviso en algunas partes (interiores de cada departamento)
sobre las que cada comunero ejerce derechos con exclusividad.
Ms evidente es la situacin de los bloques de construccin destinados a
estacionamiento de vehculos, en que en base a deslindes en el suelo y sin
separaciones verticales, se ejercen derechos por varios titulares.
La expresin comuneros prodiviso parece contradictoria, pero se la
justifica porque tiene lugar en objetos que fsicamente slo se conciben y
funcionan como un todo, necesitando de ciertas partes que han de ser
comunes indivisamente.
A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Cdigo Chileno
dedica un ttulo especial a la comunidad, a la que trata como un
cuasicontrato, regulndola, en consecuencia, en el libro de las obligaciones
(artculos 2304 y siguientes) y no en el de los bienes como acontece en
otras codificaciones, atendido que el cuasicontrato no es el nico origen de
la comunidad.
Hay adems, muchas disposiciones relativas a la comunidad,
diseminadas a travs del Cdigo, en especial, al tratarse la particin de los
bienes hereditarios, normas que, no obstante su ubicacin, tienen aplicacin
general en virtud de disposiciones expresas.
En efecto, el artculo 1776 hace aplicable las reglas de la particin de la
herencia a la particin de la comunidad que surge a la disolucin de la
sociedad conyugal; el artculo 2115 las hace aplicables para el caso de la
liquidacin de las sociedades; y el artculo 2313 lo hace aplicable a la
comunidad que surge del cuasicontrato de comunidad.
223
Silenci el Cdigo la importante materia relativa a la administracin de la
cosa comn, probablemente por estimar la comunidad como una situacin
transitoria, a la que se pondr trmino tan pronto como se subsane algn
impedimento; textos posteriores han remediado en parte la deficiencia.
Desde luego, aunque no est establecido expresamente, se entiende
que en el Derecho Chileno rige tambin el llamado jus prohibendi. Como la
concepcin romana de la comunidad postula que cada comunero es dueo
de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayora, puede adoptar decisiones
sobre la administracin de la cosa comn, menos por cierto, sobre actos
dispositivos. En otros trminos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa
se ejecuten actos jurdicos o materiales; cualquiera puede, pues, prohibir
que se ejecuten.
As, el jus prohibendi consiste en la facultad que cada comunero tiene de
impedir las actuaciones de los otros en la cosa comn (derecho de veto)
Puede observarse que esa conclusin constituye un serio inconveniente
de esta concepcin de la comunidad que puede llegar a ser paralizante.
La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar
sortear el inconveniente del jus prohibendi, que impone la unanimidad, entre
los que pueden mencionarse:
El considerar al comunero que acta como un agente oficioso de los
dems.
La llamada doctrina del mandato tcito y recproco, de acuerdo con
la cual se entiende que entre los comuneros existe un mandato que es
tcito y que es recproco, con el cual cualquiera de puede efectuar actos de
administracin de la cosa comn.
En Chile, la jurisprudencia ha empleado esta ltima explicacin en
diversas ocasiones para confirmar actos de administracin, manifestando
como soporte legal de ese mandato:
a) El artculo 2305 que seala que el derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el
haber social.
b) El artculo 2081 conforme al cual, no habindose conferido la
administracin de la sociedad a uno o ms de los socios, se entender que
cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar, sin
perjuicio de que cada socio tiene el derecho de oponerse a los actos
administrativos de otro, mientras est pendiente su ejecucin o no se hayan
producido efectos legales. Adems, establece que ninguno de los socios
podr hacer innovaciones en los inmuebles de la sociedad sin el
consentimiento de los otros.
224
Debe observarse que los problemas prcticos pueden estar solucionados
si se designa administrador.
a) La Concepcin Romana
b) La Doctrina Germnica
Clases de Indivisin
226
a) Comunidad sobre Universalidad Jurdica y sobre Cosa Singular
227
La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes
comunes entre los comuneros en proporcin a sus cuotas.
La adjudicacin es el acto por el cual el comunero recibe un bien
determinado de la comunidad, en pago de su cuota.
Conferir efecto atributivo a la adjudicacin significa que cuando a un
comunero se le adjudica un bien, el se hace dueo de ese objeto desde el
da de la adjudicacin. Constituye pues, ttulo translaticio de dominio;
atribuye dominio.
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacin, por
el cual se considera que el adjudicatario es dueo del objeto adjudicado
desde el da en que se origin la comunidad.
Se le confiere, pues, un efecto retroactivo; se considera que el
adjudicatario ha sido dueo exclusivo de ese bien desde el da en que se
origin la comunidad y, recprocamente, se estima que nunca tuvo derechos
en los dems bienes, que se adjudican a otros comuneros. La adjudicacin
declara un dominio ya existente.
La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en
las enajenaciones o gravmenes celebrados con terceros por uno solo de
los comuneros durante la indivisin.
Con el efecto atributivo, la enajenacin o gravamen fue celebrado por
quien no era dueo, porque lo es slo desde la particin.
Con el efecto declarativo lo celebr el dueo, pues lo era desde que se
origin la comunidad.
En este punto, el Cdigo chileno se apart de la concepcin romana y
consagr el efecto declarativo de la adjudicacin.
En efecto, el artculo 1344 seala que cada asignatario se reputar
haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos
que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros
efectos de la sucesin.
Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una
cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como
en el caso de la venta ajena.
2 En cuanto a la relacin de la cuota y los bienes que integran la
universalidad, la concepcin romana las considera comunicadas
Esta comunicacin existe en dos sentidos. Por un lado significa que la
cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que
la integran y en cada parte de ellos.
As, si en la comunidad existen un automvil, una casa y un fundo, cada
comunero tiene cuota en el automvil, en la casa y en el fundo.
228
Y por otro lado, esta comunicacin significa que, la naturaleza de los
bienes queda impresa o se refleja en la cuota, de modo que la naturaleza de
sta ser la que tengan aquellos.
As, con referencia a la distincin de bienes en muebles e inmuebles, si
en la comunidad hay slo muebles, la cuota es mueble; si slo hay
inmuebles, es inmueble; y si hay de ambas clases de bienes, es mixta.
En este punto el Cdigo Civil chileno no expres alternativa, de manera
que se plantea la discusin de si se acogi o no la comunicacin entre la
cuota y los bienes o no.
La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Cdigo se inspira en
la concepcin romana, estima que no se ha seguido, sin embargo, hasta
este punto.
As, la mayora de los autores sostienen que no se produce la
comunicacin de la cuota a los bienes y que el derecho de cada comunero
recae sobre el todo comn, abstractamente considerado y no sobre las
cosas o partes materiales del mismo.
229
1) De acuerdo al artculo 951 inciso 2, se sucede a ttulo singular
cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, o en una
ms especies indeterminadas de cierto gnero.
2) El artculo 580 seala que los derechos y acciones se reputan
bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse,
o que se debe.
232
destino natural, siempre que no entrabe el justo uso de los dems
comuneros, segn resulta de la relacin entre el artculo 2305 y 2081 N2.
En efecto, de acuerdo al artculo 2305, el derecho de los comuneros
sobre la cosa comn es el mismo que el derecho de los socios en el haber
social; y de acuerdo al N2 del artculo 2081, cada socio podr servirse para
su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las
emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo
uso de los otros.
No obstante lo anterior, cualquiera de los comuneros puede pedir
judicialmente el cese del goce gratuito que de la cosa comn hace otro
comunero.
En cuanto a las obligaciones de los comuneros, ellos estn obligados a:
Contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad
proporcionalmente a su cuota (artculo 2309)
Abstenerse de hacer innovaciones en los bienes inmuebles sin el
consentimiento de los dems comuneros (artculo 2305 en relacin con el
2081)
Restituir a la comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses
corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios
particulares (artculo 2308)
De acuerdo al artculo 2311, en las prestaciones a que son obligados
entre s los comuneros, la cuota del insolvente gravar a los otros.
Por ltimo, cabe sealar que cada comunero es responsable hasta de la
culpa leve por los daos que haya causado en las cosas y negocios
comunes.
Administracin de la Comunidad
233
Si no existe acuerdo respecto a la administracin, los mismos comuneros
pueden recurrir a la justicia para que designe un administrador proindiviso
(artculos 653 y 654 del Cdigo de Procedimiento Civil)
Por una concepcin antigua, que viene desde la ltima poca del
Derecho Romano, en muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, para la
transferencia del dominio y dems derechos reales se exige la
concurrencia de 2 elementos jurdicos: un ttulo y un modo de adquirir.
235
De acuerdo a los artculos 951 y siguientes, cuando se adquiere por
causa de muerte, si la sucesin es intestada, el ttulo es la ley; y si es
testada, el ttulo ser el testamento.
Agrega que en la ocupacin, accesin y prescripcin el ttulo y el modo
se confunden.
Otros, Somarriva entre ellos, sostienen que la exigencia del ttulo existe
slo para la tradicin y que tratndose de los dems modos de adquirir la
ley no ha exigido ttulo.
Agregan que de seguirse la tesis de Alessandri, respecto de aquellos
modos que se confunden con el ttulo no tiene sentido exigirlo si se trata de
algo que siempre est presente. Cuando la disposicin del artculo 703
menciona a los ttulos constitutivos, los est refiriendo no al dominio sino a
la posesin: se trata de ttulos para poseer cuando por falta de requisitos u
otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir.
Y tratndose de la sucesin por causa de muerte, la sucesin puede ser
parte testada y parte intestada; y no puede existir ms de un ttulo sino que
debe tratarse de uno solo.
Cabe decir finalmente, que se puede adquirir por un solo modo segn lo
ha precisado tambin la jurisprudencia; no es posible adquirir un derecho
por dos o ms modos, la aplicacin de uno de ello impide que opere otro.
Tal como no se puede hacer lo hecho, asimismo no se puede adquirir lo ya
adquirido.
I.- La Ocupacin
239
2 Cosa susceptible de ocupacin
Las cosas que carecen de dueo son las denominadas res nullius, y
puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario, como los
llamados por el Cdigo animales bravos; o que han tenido dueo, pero
dejaron de tenerlo, como los animales domesticados que recuperan su
libertad; o que han tenido dueo, pero han sido abandonadas por ste al
primer ocupante, llamadas res derelictae (las monedas que se arrojan a la
multitud son un clsico ejemplo)
Establecida esta exigencia de cosa sin dueo, y atendido lo prescrito en
el artculo 590 del Cdigo Civil, resulta que este modo de adquirir el dominio
en Chile slo se aplica a los bienes muebles.
Tratndose de la ocupacin de una cosa que tiene dueo, no operar
como modo de adquirir el dominio, pero permitir al ocupante entrar en
posesin de la cosa, y podr llegar a adquirir el dominio por prescripcin. La
ocupacin entonces funcionar como ttulo para poseer.
La adquisicin no debe estar prohibida por las leyes o el Derecho
Internacional, advertencia que constituye supuesto de toda actuacin
jurdica. Pero se menciona para recordar que en ciertas actividades como
la pesca, la caza, la guerra, en que la ocupacin se aplica vivamente, puede
haber, y de hecho existen, disposiciones legales limitativas.
As lo anuncia desde ya el artculo 622 indicando que el ejercicio de la
caza y de la pesca estar sujeto a las ordenanzas especiales sobre la
materia, de manera que no se podr cazar o pescar sino en lugares,
temporadas, y con armas y procederes que no estn prohibidos.
Se suele agregar que, por falta del elemento aprehensin material, no es
posible la aplicacin de este modo a los bienes incorporales.
Clases de Ocupacin
240
Ocupacin de cosas inanimadas que incluyen la invencin o
hallazgo, el tesoro (especie de hallazgo), la captura blica y las cosas
abandonadas al primer ocupante.
Ocupacin de especies al parecer prdidas y especies nufragas.
Animales domesticados son los que sin embrago ser bravos por su
naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto
modo el imperio del hombre.
Estos ltimos, dispone en el inciso final del artculo 608, mientras
conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre,
siguen la regla de los animales domsticos, y perdiendo esta costumbre
vuelven a la clase de los animales bravos.
241
a) De este modo, dice el Cdigo, se adquieren las cosas que no
presentan seales de dominio anterior.
b) Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona
su dueo al primer ocupante.
El descubrimiento de un tesoro es una especie de hallazgo sujeto a
reglas especiales.
Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que
elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos
sin que haya memoria ni indicio de su dueo (artculo 625)
Se trata, por lo tanto, de cosas muebles, que son las que pueden
adquirirse por ocupacin.
Conforme al artculo 626 el tesoro encontrado en terreno ajeno se
dividir por partes iguales entre el dueo del terreno y la persona que haya
hecho el descubrimiento.
El descubridor slo tendr derecho a esta porcin cuando el
descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con
permiso del dueo del terreno.
El artculo 627 dispone que al dueo de una heredad o de un edificio
podr pedir cualquiera persona el permiso de cavar en el suelo para sacar
dinero o alhajas que asegurare pertenecerle y estar escondidos en l; y si
sealare el paraje en que estn escondidos y diere competente seguridad
de que probar su derecho sobre ellos, y de que abonar todo perjuicio al
dueo de la heredad o edificio, no podr este negar el permiso ni oponerse
a la extraccin de dichos dineros o alhajas.
A continuacin el artculo 628 seala que no probndose el derecho
sobre dichos dineros o alhajas, sern considerados o como bienes perdidos,
o como tesoro encontrado en suelo ajeno, segn los antecedentes y
seales.
En este segundo caso, deducidos los costos, se dividir el tesoro por
partes iguales entre el denunciador y el dueo del suelo; pero no podr
ste pedir indemnizacin de perjuicios, a menos de renunciar su porcin.
En lo que dice relacin con la captura blica, conforme al artculo 640, el
Estado se hace dueo de todas las propiedades que se toman en guerra de
nacin a nacin . . .
El artculo 641 dispone que las presas hechas por bandidos, piratas o
insurgentes, no transfieren dominio, y represadas debern restituirse a los
dueos, pagando stos el premio de salvamento a los represados.
242
3 Ocupacin de Especies al Parecer Perdidas y Especies Nufragas
243
El artculo 636 indica a continuacin que las especies nufragas que se
salvaren sern
restituidas por la autoridad a los interesados, mediante el pago de las
expensas y la gratificacin del salvamento.
Si no aparecieren interesados se proceder a la publicacin de 3 avisos
por diarios, mediando 15 das de un aviso a otro; y en lo dems se
proceder igual que tratndose de las especies al parecer perdidas (artculo
637)
La autoridad competente ser la encargada de fijar, segn las
circunstancias, la gratificacin de salvamento, que nunca pasar de la mitad
del valor de las especies (artculo 638)
II.- La Accesin
Clases de Accesin
1 Accesin de Frutos
244
En virtud de esta accesin, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que
la cosa produce. Es bastante claro que en este caso la construccin terica
de la accesin es innecesaria: lo que una cosa produce forma un solo todo
con ella y no hay ms que una extensin fsica del objeto del dominio.
Puede encontrarse tambin fundamento para la adquisicin en el
ejercicio de la facultad de goce que confiere el dominio.
Ahora bien, la doctrina diferencia los frutos de los productos.
Se entiende por fruto lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento
de su sustancia; es producto lo que una cosa da sin periodicidad o con
detrimento de su estructura.
Como indica el artculo 646, pueden haber situaciones excepcionales en
que los frutos no pertenezcan al dueo, ya sea por disposicin de la ley o
por voluntad del propietario.
Ejemplos en que los frutos no corresponden al propietario por disposicin
legal encontramos en:
Los llamados usufructos legales
El caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos de la
cosa que posey sin ser dueo
Frutos naturales
245
reunir la caracterstica de periodicidad y conservacin de la sustancia de la
cosa de que emanan.
Dentro de los frutos naturales caben tanto los frutos naturales
propiamente tales, que da la cosa espontneamente, y los denominados
frutos industriales, que son los que produce con la ayuda de la industria
humana, como el vino.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el
Cdigo distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (artculo
645)
Se encuentran pendientes mientras adhieren todava a la cosa que los
produce. Percibidos, cuando se encuentran separados de la cosa
productiva.
Se encuentran consumidos cuando se han consumido materialmente o
bien, se han enajenado.
La distincin pude adquirir importancia cuando el propietario celebra
negociaciones con terceros sobre la cosa que los produce.
Frutos Civiles
246
2 Accesin Continua
Formacin de una Nueva Isla: Acerca de las nuevas islas que no hayan
de pertenecer al Estado (pertenecen al Estado las nuevas islas que se
formen en el mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por
buques de ms de 100 toneladas) se observarn las siguientes reglas
establecidas por el artculo 656:
249
por las aguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la
mitad del dimetro de sta, medido en la direccin de esa misma distancia.
Adjuncin
Especificacin
250
El artculo 662 establece que otra especie de accesin es la
especificacin, que se verifica cuando de la materia perteneciente a una
persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de
uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena
una nave
No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra,
el dueo de la materia tendr derecho a reclamar la nueva especie,
pagando la hechura.
A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga
mucho ms que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o
de mrmol ajeno se hace una estatua; pues en este caso la nueva especie
pertenecer al especificante, y el dueo de la materia tendr solamente
derecho a la indemnizacin de perjuicios.
Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que
la hizo o mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin
inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al
uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la
suya y de la hechura.
Mezcla
252
La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio
vegetales o semillas ajenas.
Mientras los materiales no estn incorporados en la construccin o
los vegetales arraigados en el suelo, podr reclamarlos el dueo.
Seala el artculo 669 que el dueo del terreno en que otra persona, sin
su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendr el derecho
de hacer suyo el edificio, plantacin o sementera, mediante las
indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe
en el ttulo De la reivindicacin, o de obligar al que edific o plant a pagarle
el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo
253
haya tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la renta y a
indemnizarle los perjuicios.
Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueo
del terreno, ser ste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio,
plantacin o sementera.
III.- La Tradicin
254
Las reglas que gobiernan la tradicin se contienen en los artculos 670 a
699, pero adems deben considerarse:
Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Races, para la tradicin de inmuebles.
Artculos 1901 y siguientes, para la tradicin de los derechos
personales.
Las disposiciones del Cdigo de Comercio relativas a la tradicin de
crditos mercantiles.
Caractersticas de la Tradicin
255
Este acto jurdico bilateral, convencin, es un acto de disposicin, por
cuanto el tradente se est desprendiendo de un elemento de su
patrimonio, y por tanto, requiere que el tradente cuente con capacidad de
disposicin.
Y este acto jurdico es tambin una acto de atribucin patrimonial en
cuya virtud se desplaza un derecho que est en un patrimonio, a otro. La
causa del desplazamiento est en el ttulo translaticio que antecede a la
tradicin.
3 Es consecuencia de un ttulo
Entrega y Tradicin
Requisitos de la Tradicin
Para que la tradicin produzca sus efectos normales, esto es, transfiera
el dominio, es necesario, en nuestro Derecho, que concurran los siguientes
requisitos:
Concurrencia de dos partes: tradente y adquirente.
Consentimiento de ambas partes.
Ttulo translaticio de dominio.
Ttulo translaticio vlido.
Entrega de la cosa tradida.
A) El Tradente
257
Si carece de dicha facultad, la sancin se encontrar en los preceptos
que regulan los actos respectivos.
En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad
de disposicin estn ya exigidas en reglas de otras instituciones del Cdigo,
que cobran precisa aplicacin en la tradicin. De ah que las sanciones se
encuentren en aquellos textos.
El tradente debe ser tambin dueo de la cosa que transfiere, si no lo es,
no se transfiere el dominio, la tradicin sigue siendo vlida (no hay
nulidad), pero es ineficaz.
B) El Adquirente
258
la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la
entrega, ni en cuanto al ttulo.
Si yerra en el nombre slo, es vlida la tradicin.
Luego el artculo 677 agrega que el error en el ttulo invalida la tradicin,
sea cuando una sola de las partes supone un ttulo translaticio de domino,
como cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de
comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin, o sea
cuando por las dos partes se suponen ttulos translaticios de dominio, pero
diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donacin.
Agrega el artculo 678 que si la tradicin se hace por medio de
mandatarios representantes legales, el error de stos vicia la tradicin.
El inciso 1 del artculo 675 seala expresamente que, para que valga la
tradicin se requiere de un ttulo translaticio de dominio, como la de venta,
permuta, donacin, etc.
Desde el punto de vista del modo, la tradicin requiere de un ttulo
translaticio precedente, y desde el punto de vista del ttulo translaticio de
dominio, ste requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la tradicin.
Esta relacin conduce a los autores nacionales a considerar al ttulo
como la causa de la tradicin, si bien la doctrina extranjera discute
arduamente el carcter causal o abstracto de la tradicin.
La expresin ttulo se utiliza usualmente en dos acepciones diversas:
una de carcter estrictamente jurdico y otra ms bien material.
Llmase ttulo al acto jurdico que sirve de antecedente ms o menos
prximo a la adquisicin del dominio o a la causa inmediata de un derecho.
Pero se le da tambin el nombre de ttulo al documento que contiene o
da constancia de alguno de los actos jurdicos denominados ttulo en la
acepcin.
El Cdigo emplea la expresin en ambos sentidos, y lo llega a hacer en
un mismo precepto, como ocurre en el artculo 1901.
En lo que se refiere a la tradicin, la palabra ttulo est tomada en la
primera acepcin, esto es, como el acto jurdico que sirve de antecedente
ms o menos prximo a la adquisicin del dominio o a la causa inmediata
de un derecho.
Entre los ttulos translaticios de dominio de aplicacin ms frecuente
pueden mencionarse la compraventa, la permuta, la tradicin, el aporte en
260
propiedad a una sociedad, la novacin, la dacin en pago (discutida esta
ltima como ttulo translaticio por un sector de la doctrina)
Lo dicho aqu sobre el ttulo y el modo se ha expresado en relacin con
el dominio, pero debe aplicarse tambin a los dems derechos reales, con
las precisiones del caso.
El conflicto con la nocin de contrato real
Los contratos reales se perfeccionan por la entrega de la cosa, y en
algunos de ellos, como el mutuo, la entrega es tradicin porque transfiere el
dominio de lo entregado.
Surge entonces la interrogante de cual es el ttulo de esa tradicin, toda
vez que antes de la entrega no hay contrato.
Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias:
Se trata de una tradicin que no requiere de ttulo constituyendo una
excepcin al sistema seguido por el Cdigo.
El ttulo y el modo se confunden, nacen simultneamente.
Efectos de la Tradicin
262
Se ha dicho que "generalmente" quedar con la cosa a su disposicin
porque mediante las tradiciones simblicas pudiera darse el excepcional
caso de que alguien efecte a otro la tradicin de una cosa que, adems de
no pertenecerle, nunca la haya tenido a su disposicin.
En tal caso el adquirente si bien tiene el nimo de dueo (animus)
porque recibi en tradicin, no tendr la posesin, porque le faltar el
elemento tenencia .
Sera la situacin de alguien, que vende, una cosa ajena; nunca, la ha
detentado; efecta al comprador la tradicin simblica mostrndosela; y,
luego, de dos aos el adquirente pretendiera que la gan por prescripcin e
intenta reivindicarla del dueo, quien a todo esto no tiene noticias de la
maniobra, porque l nunca ha sido turbado en la posesin de su objeto.
En verdad, aqu el, adquirente no gan posesin por falta de tenencia, ni
la ha perdido el verdadero dueo.
Este efecto de que la tradicin deja a al adquirente en posesin (salvo
casos extraos, como el recin descrito) tiene lugar cundo el tradente:
es dueo
cuando es slo poseedor
y, aun, cuando es mero tenedor
263
En materia posesoria, como se ver, se menciona como ttulo a otros
modos de adquirir el dominio, mas no a la tradicin, puesto que la tradicin
es consecuencia de un ttulo.
De manera que el rol consiste en poner en posesin de la cosa al que la
recibe, con lo cual, podr llegar a ganarla por prescripcin.
As, al examinar la tradicin, decimos que ella requiere de un ttulo; y al
estudiar la posesin, diremos que tambin ella requiere de un titulo; que es
el mismo de la tradicin.
Si el tradente careca del dominio sobre, la cosa que entrega, pero tena
sobre ella otro u otros derechos transferibles, como un usufructo, por
ejemplo, los transfiere con la tradicin (El artculo 682 habla de derechos
transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha sealado la Corte
Suprema)
Aqu queda el adquirente como poseedor, de la cosa , y dueo y
poseedor de los derechos que el tradente tena.
Ahora bien, dentro de los efectos de la tradicin, debe hacerse referencia
tambin a algunos puntos particularmente regulados por el Cdigo.
Si el tradente que no era dueo de la cosa que entrega, posteriormente
adquiere el dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que
opera desde, el instante en que se hizo la tradicin (artculo 682, inciso 2,
en concordancia con el artculo 1819)
El precepto es de conveniencia prctica, pero no muy satisfactorio en la
estricta lgica, desde que siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta
que, como al efectuar el tradente la tradicin, el verdadero dueo no perdi
su dominio sobre la cosa entregada, se produce, tericamente, una suerte
de superposicin de dominios.
265
en el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida
hasta el cumplimiento de una condicin o plazo.
Por nuestros textos, la regla es que la clusula puede ser acordada
vlidamente, y origina el efecto correspondiente; en cualquier ttulo
traslaticio y bajo cualquier condicin o trmino.
Pero un caso especial resulta controvertido. El artculo 680, inciso 2 la
permite expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el
tradente, cuando se pacta bajo la condicin de que se pague el precio y
por los trminos del precepto, se concluye que est referida a la
compraventa puesto que slo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida,
que son los trminos utilizados all.
Pero, por otra parte, el artculo 1874, regulando precisamente la
compraventa dispone que la clusula de reserva de dominio hasta la paga
del precio no producir otro efecto que poder demandar el cumplimiento o la
resolucin del contrato (el efecto del artculo precedente), es decir, no le
otorga ningn efecto especial (pues sin recurrir a la clusula, si el
comprador no paga el precio, el vendedor encuentra proteccin en el
artculo 1489 y respecto, de terceros, se dispone de los artculos 1490 y
1491), en todo caso no, el efecto literal de efectiva reserva de dominio y el
adquirente recibira el dominio desde la entrega misma no obstante el pacto.
Se ha sostenido que en la pugna ha de prevalecer el ltimo precepto, el
artculo 1874, por ser de carcter particular aplicable precisamente a la
compraventa.
El argumento no es de valor decisivo, por cuanto, como se ha advertido,
el precepto del artculo 680, no obstante su ubicacin, est dado para la
compraventa.
Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del artculo
1874, por las dificultades, que puede traer consigo la reserva de dominio
que podra establecerse con frecuencia en las compraventas con pago a
plazo, con la consiguiente confusin de propietarios, especialmente
respecto de terceros. Adems, reservndose el dominio, el vendedor
podra en el intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectaran al
comprador aun luego pagar todo el precio.
267
Evolucin
Reglamentan esta materia los artculos 684 y 685 del Cdigo Civil; deben
si agregarse algunas normas del Cdigo de Comercio y textos especiales
(como la legislacin sobre almacenes generales de depsito).
Para tratarla, es necesario formular una distincin fundamental entre:
Tradicin real
Tradicin ficta o simblica (estos dos ltimos trminos se emplearn
aqu como sinnimos; hay quienes les asignan diferencias)
A) Tradicin Real
2 Mostrndosela
270
Es la forma llamada asimismo tradicin de larga mano (longa manu),
por suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo
sobre ella una larga mano suya.
Era tambin, llamada occulis et affectu (por los ojos y la intencin).
271
La contiene el N5, primera parte, del artculo 684.
Es la llamada tradicin por "breve mano" (brevi manu, puesto que no se
alcanza a percibir).
Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que
significara en estas situaciones que el arrendatario u otro tenedor debera
restituir la cosa al dueo y luego ste nuevamente entregrsela, ahora
como tradicin.
Se entiende que la tradicin aqu est representada por la entrega que
antes se efectu por el dueo al mero tenedor cumpliendo el contrato de
arrendamiento (u otro).
Esta construccin evita reconocer que simplemente se est en
presencia de transferencia de dominio por l solo contrato.
272
real, material, al operar estas formas simblicas el adquirente queda en la
posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa tradida como poseedor.
Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como
en el constituto posesorio, debe recordarse que ste queda slo como
mero tenedor, y si el adquirente no puede an disponer de la cosa
materialmente, jurdicamente dispuso, en el acto mismo, al aceptar que
quedara la cosa en poder del tradente, por un acto voluntario suyo.
Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar,
que se efectu la tradicin de cierto objeto, y que, como ha podido
observarse, este hecho no exige formas documentadas, conviene dejar
constancia escrita de su realizacin. Por ejemplo, en el mismo ttulo,
usualmente compraventa, se agregar, segn el caso, que en este mismo
acto se ha efectuado la tradicin de la cosa vendida, mostrndola, el
vendedor, al comprador.
El artculo 685 establece una regla general para la tradicin de esta clase
de bienes: Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l
piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la
tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos.
(inciso 1)
Esta disposicin est en relacin con el artculo 571, pero no hay
conflicto entre ellos, porque tratan materias diferentes: el artculo 571 califica
de muebles ciertos bienes, que la doctrina llama muebles por anticipacin;
en tanto que el artculo 685 inciso 1 establece la forma como se efecta la
tradicin de estos bienes.
El precepto regula una forma de tradicin real al prescribir que la
tradicin se verifica en el momento mismo de la separacin de estos
objetos.
Para que valga como tradicin es necesario que esa separacin se
efecte con permiso del dueo, pues ah est, precisamente, la voluntad del
tradente.
Ha dado lugar a controversia la cuestin de si la tradicin de estos
bienes se puede efectuar por alguna de las formas de tradicin fictas del
artculo 684, adems de la forma real que indica el artculo 685.
Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia prctica
aconseja la afirmativa.
273
El inciso 2 del artculo 685 seala una regla de acceso a la propiedad
ajena de carcter prctico: Aqul a quien se debieren los frutos de una
sementera, via o planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de
comn acuerdo con el dueo.
La norma se justifica en cuanto un acreedor que pretende que se le
pague lo que se le debe, igualmente debe respetar la propiedad ajena; si el
deudor se negare persistentemente el acreedor tendr que ejercitar las
acciones del ttulo respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por un
contrato, habr incumplimiento de lo pactado.
Valor Comparativo
Una buena parte de las legislaciones, entre ellas las nuestra, contienen
normas especiales respecto de algunos bienes muebles que por
necesidades de organizacin y control del trfico, se someten al sistema de
registro, en condiciones similares a los inmuebles.
As ocurre, por ejemplo, con, las naves, las aeronaves, los vehculos
motorizados terrestres.
275
Al exigirse su inscripcin en un Registro especial y dejarse constancia en
dicho Registro de cada transferencia de su dominio, se ha discutido, en
casos de textos insuficientes, si la inscripcin registral desempea o no la
funcin de tradicin.
La condicin jurdica de las naves y aeronaves corresponde a
disciplinas distintas.
En cuanto a los vehculos motorizados terrestres, la legislacin especial
vigente somete la constitucin de su dominio, transmisin, transferencia y
gravmenes, a las normas que el Derecho comn establece para los bienes
muebles.
Por tanto, el ttulo respectivo no est sometido a formas especiales (si es
compraventa, es consensual, sin perjuicio de la limitacin probatoria) y la
tradicin se rige por el artculo 684 del CC.
Pero existe un Registro de Vehculos Motorizados, que es llevado por el
Servicio de Registro Civil e Identificacin.
All se inscriben el vehculo y la individualizacin, de su propietario y las
variaciones de dominio sobre l.
Para esta inscripcin se exigen al ttulo ciertas formas.
Podr requerirse tambin la inscripcin de gravmenes, prohibiciones
embargos y medidas precautorias que le afecten.
Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos, pero se
presume propietario de un vehculo motorizado a la persona a cuyo nombre
figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario (Ley del Trnsito, y
Reglamento del Registro de Vehculos Motorizados. Estos textos resolvieron
la duda que ofreca la legislacin precedente, en orden a si la tradicin de
estos bienes se efectuaba por inscripcin o conforme a las normas
generales para bienes muebles)
276
Este sistema de propiedad registral, en trminos generales, otorga
publicidad a las mutaciones jurdicas de los inmuebles con ventajas en la
circulacin de la propiedad inmueble, evitando la clandestinidad de las
transferencias, y facilitando con ello el crdito con garanta territorial.
El artculo 686 del Cdigo dispone: "Se efectuar la tradicin del
dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de
usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de
habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la, tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el
Cdigo de Minera
Relacionando esta disposicin con otros textos vigentes, puede
concluirse que la tradicin del dominio y otros derechos reales sobre
inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador de Bienes Races (artculo 686).
EXCEPCIN: la tradicin del derecho real de servidumbre, que se
efecta en la forma prescrita en el artculo 698 (por escritura pblica en que
el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo), salvo el caso de
la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en que se vuelve a la
regla del artculo 686, efectundose por inscripcin en el Registro del
Conservador.
En cuanto a la tradicin del derecho real de herencia, la forma de
efectuarla es discutida, entre nosotros, segn se tratar ms adelante.
El Registro
Para los efectos, que aqu se estn tratando, se entiende por Registro el
conjunto de instrumentos en que se va dejando constancia de las
mutaciones jurdicas que tienen lugar en determinada clase de bienes.
Cuando es referido a los bienes inmuebles, se le denomina Registro de
la Propiedad Territorial, Registro de la Propiedad Raz, Registro de la
Propiedad Inmueble, etc.
Se conocen alternativas tericas en varias cuestiones fundamentales,
entre las cuales se puede optar en la construccin de un Registro Territorial.
277
a) Registro personal o Registro real
b) Inscripciones o transcripciones
c) Legalidad
279
Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de un
funcionario denominado Conservador de Bienes Races, calificado de
Auxiliar de la Administracin de Justicia y considerado ministro de fe
pblica. En la mayora de las comunas del pas el notario, o uno de los
varios, es al mismo tiempo el Conservador.
1 El Libro Repertorio
2 El Libro de Registro
Registro de Propiedad
3 El ndice General
El ndice General, junto con los ndices de cada Registro parcial, permite,
en realidad, el funcionamiento del sistema en cuanto mediante l se ubican
las inscripciones y se puede reconstruir la historia de los inmuebles
partiendo de algunas datos elementales.
Se construye por orden alfabtico de los otorgantes, y se formar a
medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros.
En l se abrirn las mismas partidas que en el ndice particular y es
igualmente anual.
284
especialmente las relativas a delitos cometidos, por funcionarios en el
desempeo de sus cargos.
En cuanto a la remuneracin, no percibe sueldo fiscal sino derechos
arancelarios, que cobra a los interesados, en las diligencias que all se
efectan; con ello paga igualmente a los empleados que le colaboran.
288
inscripciones bastar que exhiban copia autntica del ttulo en virtud del
cual se demanda la inscripcin.
Contenido de la Inscripcin
291
Ausencia de Menciones en el Ttulo
292
Puede ocurrir que no exista en las partes o en una de ellas la voluntad
de negociar hasta ese lindero que el Conservador pretende suplir. Procede
la negativa del Conservador, por la causal del artculo 13, con el ltimo
ejemplo que la ilustra, unido al artculo 78 N4 (que es la disposicin que
exige tal mencin en la inscripcin)
El interesado deber suplir el defecto, por escritura pblica, o, segn el
caso, con una minuta.
En la prctica, la exigencia del nombre del predio se reemplaza, en los
sectores urbanos, por la calle y el nmero, solucin que no merece
objetarse.
En cuanto a los datos de la inscripcin precedente, su funcin es
mantener el encadenamiento de las inscripciones, de modo que, por una
parte, se favorezca el respeto al Registro al quedar patente que quien
transfiere es quien tiene el derecho a su nombre y, por otra, resulte fcil
retroceder en l tiempo, reconstituyendo la historia jurdica del predio.
Si en el ttulo no se menciona la inscripcin precedente, el Conservador,
que tiene a su disposicin los libros, podra suplirla acudiendo a los ndices
hasta encontrarla, y mencionarla en la inscripcin, o debe rehusar la
inscripcin mientras no se supla el defecto mediante escritura pblica,
conforme al citado artculo 82.
Aqu la respuesta es ms dudosa. Lo que falta es un dato, que est en el
Registro y al, cual l puede acceder.
Si la exigencia se entiende como que debe constar en el ttulo, es un
dato que falta y se exigira, para suplir la ausencia, escritura pblica o
minuta pero firmada por ambas partes; y podra ocurrir que al interesado le
sea imposible o difcil lograr que la otra parte subscriba la escritura o minuta,
quedando as obstaculizada la inscripcin.
Admitiendo la duda, atendidos los textos, parece preferible concluir que
el Conservador debe negarse, de modo do que el interesado deber suplir
el defecto, como lo indica el artculo 82.
Su negativa encuentra fundamento en el artculo 13, con el ejemplo final,
en relacin con el artculo 80.
Causales de Negativa.-
Artculo 13
294
Permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los
otros, podra entenderse referido slo a vicios formales del ttulo que
provoquen nulidad absoluta, y que no estn incluidos en los anteriores;
adems, en el Reglamento como en general en la materia registral, el
trmino "ttulo" se emplea principalmente en el sentido instrumental.
Y, por otra, podra estimarse que se refiere a defectos de toda
naturaleza, formales o substanciales del acto, que provoquen nulidad
absoluta, ya que la norma no distingue.
Artculo 14
Subinscripciones
Cancelaciones
296
El Reglamento ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se
efecten mediante subinscripciones es decir, por notas marginales, que no
otra cosa son las subinscripciones.
As lo seala el artculo 91 del Reglamento: Son igualmente objeto de
subinscripcin, las cancelaciones, sean parciales o totales, convencionales
o decretadas por la justicia.
Pero en esta materia debe tenerse presente el artculo 728 del Cdigo,
segn el cual para que cese la posesin inscrita es necesario que la
inscripcin se cancele:
1) por voluntad de las partes
2) por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro
3) por sentencia, judicial.
Se ha visto que son varias las exigencias que debe reunir una
inscripcin.
La mayora de ellas son requisitos establecidos en consideracin a la
naturaleza del acto de inscripcin, por lo que su infraccin traer como
sancin la nulidad absoluta de la misma; y la consecuencia de dicha nulidad
habr de buscarse, en el rol que en cada caso cumple la inscripcin.
Saneamiento de Ttulos
Tradicin de Cuotas
303
En 1908 sostuvo que las inscripciones del 688 regan tanto para las
ventas voluntarias como las forzadas; pero luego en 1909, concluy que las
exigencias slo valen para las ventas voluntarias pues de lo contrario se
afectara el derecho general de prenda de los acreedores.
El mismo ao 1909, la Corte Suprema seal que para determinar la
sancin en caso de infringirse la norma, deba distinguirse entre el ttulo y el
modo: el ttulo es vlido, pero el modo adolece de nulidad absoluta.
Finalmente se lleg a la conclusin, que se sostiene hoy en da, que si
se omiten las disposiciones del artculo 688, la sancin no es la nulidad sino
la sancin que la propia ley establece en el artculo 697: la enajenacin es
vlida, pero es ioperante porque no dar ni transferir ni siquiera la
posesin del inmueble.
Ahora se est en condiciones de abordar la siguiente interrogante: si en
la herencia existen bienes races, cuando el heredero pretende enajenar su
herencia, deben practicarse previamente las inscripciones sealadas en el
artculo 688?
Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar
su derecho al legado,
304
Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de
efectuar la tradicin, prevalece aqu la primera posicin, que para enajenar
la herencia o cuota hereditaria no exige inscripciones previas.
307
El artculo 1901 establece que la cesin de un crdito personal, a
cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el
cesionario, sino en virtud de la entrega del ttulo.
Conforme al artculo 1902, la cesin no produce efecto contra el deudor
ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor
o aceptada por ste.
Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el
deudor podra pagar al primitivo acreedor y pagara bien.
La jurisprudencia ha, sentado que la entrega del ttulo en que el crdito
consta, que exigen los preceptos indicados puede ser real o, simblica.
Para aceptar estas formas de tradicin se ha dado como argumento
importante el siguiente: no es necesaria la entrega puesto que, como se
ver luego, pueden transferirse los crditos que no estn escriturados
y, en tales casos, es evidente que no podr exigirse la entrega del titulo, por
no existir.
Pero bien podra sostenerse que la exigencia de la entrega material o
limitadamente simblica se exige en todo caso en que el crdito conste por
escrito y la eximicin de esa entrega se reserva slo para los casos de
crditos no escriturados.
En cuanto a los crditos que no constan por escrito, bien podra
concluirse que no pueden transferirse, porque no habra, manera de cumplir
a su respecto con el artculo 1901.
La jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos, y la doctrina
tambin.
309
Es la nica forma de efectuar la tradicin del dominio y derechos
reales sobre inmuebles conforme a lo dispuesto en el artculo 686 del
Cdigo Civil, con la sola salvedad del derecho real de
servidumbre, cuyo tradicin se efecta por escritura pblica en que el
tradente exprese constituirla y el adquirente aceptarlo (artculo 698).
310
requisito no tendr valor alguno, ni se contar su fecha sino desde su
inscripcin.
311
1) La Tenencia (corpus)
Precedencia
Ventajas de la Posesin
Del propio artculo 700 queda claro que la posesin ha recaer sobre
cosas determinadas.
No es posible concebir la posesin sobre cosas inciertas o indicadas slo
por su gnero, lo cual no impide la posibilidad de que dos o ms personas
posean en comn una cosa singular, y en tal caso, cada comunero tiene la
posesin de su cuota.
Particular inters reviste el problema de la posesin en relacin con el
carcter corporal de las cosas, sobre todo cuando nuestro Cdigo, como se
ha dicho en otra ocasin, califica de bienes, cosas incorporales, a los
derechos.
En nuestro Cdigo, por los artculos 700 y 715, queda claro que se
comprende a los bienes corporales como a los incorporales.
314
No precis, sin embargo, en qu ha de consistir esa posesin sobre las
cosas incorporales; hay que entender, como lo estima la doctrina, que
consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo.
A) Posesin Regular
316
Atendidos nuestros textos, puede entenderse por "ttulo justo", el que por
su naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo autntico, real y
vlido.
Teniendo presentes los casos que el artculo 104 considera como ttulos
injustos los falsificados, los nulos, etc., por deduccin el justo ha de
ostentar las caractersticas opuestas: autntico, real y vlido.
Subclasificacin
317
En relacin con la prescripcin, la doctrina generalmente objeta que se
incluya dentro de los ttulos constitutivos, puesto que ella misma supone
posesin; aunque se ha intentado justificar su inclusin en cuanto legitima
la situacin futura del poseedor irregular que gan el dominio por
prescripcin.
Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta,
permuta, donacin entre vivos (artculo 703)
Podemos mencionar adems, el aporte en propiedad a una sociedad.
Vemos aqu que estos ttulos, al mismo tiempo que inician el proceso de
transferencia del dominio, son ttulos para poseer.
Ntese que el ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para
transferirlo, atendida su naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando
en el caso concreto, de hecho no lo transfiera, debido a que el que aparece
transfirindolo carece de l. As, la compraventa es ttulo traslaticio, aun,
cuando el vendedor de que se trata en un caso especfico no sea el
dueo.
Entonces, el comprador, al recibir en tradicin, quedar como poseedor,
y es poseedor en virtud de un ttulo traslaticio de dominio, la compraventa.
Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos
aludidos en el artculo 704, ser ttulo justo con lo que se tendr ya uno de
los requisitos para tener posesin regular. (Recurdese que la venta de
cosa ajena es vlida segn el artculo 1815, de modo que esa venta no
queda incluida en el N3 del artculo 704, como pudiera pensarse)
La sucesin por causa de muerte servir de justo ttulo para poseer sin
dominio cuando por algn motivo no transmite el dominio, por ejemplo, el
causante no era dueo.
Son dos:
Ttulos declarativos de Derechos
Ttulos de Mera Tenencia
318
Ttulos declarativos de derechos
Ttulos Injustos
321
3 En relacin con los ttulos nulos, punto interesante es determinar si es
necesaria la declaracin judicial de nulidad para considerar injusto el ttulo
Una respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio de que la nulidad
slo produce efectos una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras
ello no ocurre, el acto produce sus efectos, mirndose como vlido.
Sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no
puede ser alegada sino por aquellos en cuyo beneficio la, han establecido
las leyes, podra darse el caso que el interesado en que se tenga por injusto
el ttulo no tuviera la accin de nulidad relativa (A compra a un relativamente
incapaz un objeto perteneciente a B; B, reivindica, A le opone prescripcin
ordinaria, fundado en posesin regular; B observa que el ttulo es nulo
relativamente, por tanto injusto, lo que excluye la posesin regular y por
ende la prescripcin ordinaria; pero sta nulidad est establecida en favor
del contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podra obtener la
declaracin de nulidad del titulo)
Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien
tenga inters en que el ttulo sea injusto y que invoque la nulidad relativa
para el solo efecto de, tenerse por injusto, mantenindose el acto respectivo
como vlido para los dems efectos legales, los cuales se extinguiran
slo cuando se anule a peticin de quien tenga la accin de nulidad. La
solucin, aunque algo artificiosa, parece bastante funcional.
2) Buena Fe
323
En lo que respecta a la prueba de la buena fe, se ha establecido,
siguiendo un criterio de normalidad, una presuncin simplemente legal de
buena fe en el artculo 707.
La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presuncin contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.
No obstante la ubicacin de la norma en la materia posesoria, se, tiene
por entendido que la presuncin es de general aplicacin.
Se ha puntualizado, en cambio, que la presuncin, de mala fe para quien
aduce error de Derecho, es de aplicacin exclusiva a la materia posesoria.
3) Tradicin
B) Posesin Irregular
324
regular pero han de concurrir los elementos indispensables que signifiquen
tenencia y nimo de seor; de no, ser as, simplemente no hay posesin.
En cada caso, pues, habr que analizar el elementos que falten para
concluir lo que procede (por ejemplo si se exhibe ttulo traslaticio de
dominio, la tradicin ser indispensable pues sin ella no habr tenencia y sin
ella no hay posesin posible; la buena fe sera all la exigencia que podra
faltar)
Posesiones Viciosas
a) Posesin Violenta
b) Posesin Clandestina
326
haya estado de buena fe al iniciar la posesin, y lo estuvo. Se tratara,
as, de una posesin regular (til) y clandestina.
Sin embargo, se vuelve a sealar que aun cuando la posesin viciosa
sea regular, por el slo hecho de ser viciosa, no conducir a la prescripcin
por lo que claramente seala el artculo 2510 (La disposicin exige, para
que opere la prescripcin extraordinaria que el que la alega pruebe haber
posedo sin violencia ni clandestinidad)
La Mera Tenencia
Transmisin de la Posesin
Transferencia de la Posesin
Agregacin de la Posesin
329
Tratndose de la interrupcin civil, debe observarse que podr oponerse
a la agregacin tan slo el que procedi a interrumpirla, conforme al
artculo 2503.
Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregacin se efecta con
las calidades y vicios.
De modo que si a una posesin de buena calidad se agrega una
defectuosa (de mala fe, por ejemplo), sta inficiona a aqulla; a la inversa,
no por agregar una posesin exenta de defectos se va a purificar, la
defectuosa del poseedor que la agrega.
Se ha sostenido, por otro lado, que si alguien tiene una posesin
defectuosa (de mala fe, por ejemplo) y observa que la de su antecesor era
regular y haba completado el plazo de prescripcin ordinaria, podra
"disociar" su posesin de la del antecesor y utilizar slo la de ste alegando
prescripcin ordinaria basada en ella.
Como la generalidad de los textos positivos que contemplan la
agregacin se refieren a un sucesor que lo sea a cualquier ttulo respecto de
un antecesor, como ocurre con nuestros 717 y 2500, se rechaza la
posibilidad de que el ladrn o el usurpador pudieren agregar posesiones, al
no ser sucesores por ttulo, sino que la han obtenido por un hecho.
Conforme al artculo 718, cada uno de los partcipes de una cosa que se
posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que
por la divisin le cupiere durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva...
Puede observarse que es facultativo para el adjudicatario agregar el
tiempo de la indivisin, en circunstancias de que en trminos estrictos el
efecto, declarativo impondra forzosamente esa extensin.
La Intervensin de la Posesin
La Posesin de la Herencia
a) En cuanto a la herencia
332
b) En cuanto a los bienes especficos
333
putativo ser la sucesin por causa de muerte. Y si obtuvo posesin
efectiva, encuentra lo justo en el decreto que la concede.
Principios Bsicos
335
1 Adquisicin de la Posesin de Bienes Muebles
336
3 Prdida de la Posesin de Bienes Muebles
337
b) Adquisicin, Conservacin y Prdida de la Posesin de
Inmuebles
339
Se ha sostenido que es indispensable; la inscripcin es requisito de
posesin, sin inscripcin no hay posesin de inmuebles. Se requiere
inscripcin para poseer inmuebles sin, distincin, estn o no inscritos.
Si el inmueble no est inscrito, se inscribir con las normas de los
artculos 693 del Cdigo y 58 del Reglamento.
Si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesin irregular.
Y cuando se dispone que la posesin irregular es aquella a la que le
faltan uno o ms requisitos de la regular ello podr aplicarse cundo es otro
el ttulo que se aduce, no uno traslaticio, en que la inscripcin (tradicin) es
indispensable; pudiera faltar la buena fe, pero no la inscripcin.
Se agrega tambin que el espritu, del sistema parece ms conforme
con tal solucin, desde que as se progresa ms seguramente en la
inclusin de inmuebles en el sistema registral implantado.
Pero tambin se ha sostenido que aun aduciendo ttulo traslaticio de
dominio, tratndose de inmuebles no inscritos, para adquirir posesin
irregular no es necesaria inscripcin pues el artculo 724 se estara
refiriendo slo a los inscritos; el artculo 730 conduce a la misma conclusin,
pues se estara refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no
inscritos y luego a los inmuebles inscritos.
La opinin que se ha ido imponiendo es esta ltima, esto es, que no se
requiere inscripcin para obtener la posesin irregular de los inmuebles no
inscritos, se requiere nicamente para adquirir la posesin regular.
Esta situacin se refiere al caso en que las partes han celebrado un ttulo
translaticio y lo han inscrito, pero posteriormente deciden resciliar el acto o
contrato que gener la inscripcin.
Habr de exhibirse al Conservador un instrumento autntico en que
conste la voluntad de las partes en orden a dejar sin efecto la inscripcin a
nombre de uno de ellos con lo que cobrar vigencia la precedente: bastar
una subinscripcin al margen en que se indique que se cancela y as el
inmueble quedar sometido a la inscripcin anterior.
344
El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Puede ocurrir
tambin en juicios sobre nulidad o accin resolutoria.
Exhibindose copia del fallo, el Conservador cancelar la inscripcin. Y
lo har materialmente, mediante una subinscripcin y as cobrar vigencia la
precedente, si la haba, sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar
una nueva inscripcin a nombre del otro litigante.
El Fondo de la Controversia
a) Doctrina de la Inscripcin-Ficcin
347
Prueba de la Posesin
Posesin de muebles
La prueba de la posesin de muebles se reduce a la demostracin de los
dos elementos:
tenencia
nimo de dueo
348
Posesin de inmuebles
La Prescripcin Adquisitiva
Es tradicional hacer mencin a tres reglas que, por ser aplicables tanto a
la prescripcin adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas
comunes a toda prescripcin
351
Y si se le demanda, s podra excepcionarse mediante la prescripcin, lo
que se afirma, reconoce el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil,
que no distingue entre prescripcin adquisitiva y extintiva; slo existe, pues,
la excepcin de prescripcin.
Hoy en da la jurisprudencia se ha ido uniformando y la discusin
zanjando en el sentido de que la prescripcin adquisitiva slo puede
alegarse por va de accin y si es el demandado el que quiere alegarla,
deber hacerlo reconviniendo.
352
Del examen riguroso del precepto fluye, como idea repetida en su inciso
2, que antes de cumplirse las condiciones exigidas para que opere, no
puede renunciarse.
Pero en la prescripcin adquisitiva la fuerza de los acontecimientos
obliga a una precisin; sin duda que antes de iniciarse no podra
renunciarse.
Pero, por otra parte, es imposible impedir al poseedor que, luego de
poseer una parte del lapso, deje de poseer; ciertamente, en cualquier
instante podr reconocer al dueo como tal o simplemente alejarse de la
cosa dejando de poseer.
En definitiva, lo que con la regla queda repudiado es el pacto en que se
estipule la renuncia, el cual es muy poco factible en la prescripcin
adquisitiva.
La estipulacin de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se
estara infringiendo una ley prohibitiva y entonces el acto carece de objeto,
con lo que sera inexistente o, al menos, nulo absolutamente, con los
artculos 1461 inciso final, 1444, 1445 y 1682. Se llega tambin a la
conclusin de nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero es ilcito,
con los artculos 1466, parte final y 1682.
Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que sea
posible renunciar a ella se exige poder de disposicin del derecho de que se
trata (artculo 2495: no puede renunciar la prescripcin sino el que puede
enajenar); como se estar actuando jurdicamente, parece claro que se ha
de exigir, adems, plena capacidad de ejercicio.
El precepto cobra importancia tratndose de la renuncia efectuada por
representantes legales o voluntarios, por, cuanto si ciertos bienes
(inmuebles por ejemplo) pueden ser enajenados por el representante slo
previas ciertas formalidades, puede estimarse que ellas seran necesarias
tambin para renunciar la prescripcin adquisitiva cumplida a favor del
representado, respecto de esa clase de bienes.
En cuanto a los efectos de la renuncia, son relativos, esto es, slo
afectan al renunciante. Por ejemplo, si son varios los deudores, la renuncia
slo afecta al deudor que renunci y no a los otros.
353
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares
que tienen la libre administracin de lo suyo.
El precepto se explica en cuanto termin con reglas de privilegio a favor
de ciertas entidades (como la Iglesia y el Fisco) en materia de prescripcin.
Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada accin rescisoria
del dominio, conforme a la cual el dueo al que le haban ganado la cosa
por prescripcin poda pedir que se rescindiera el dominio ganado por el
prescribiente, probando que haba estado imposibilitado de impedir esa
prescripcin.
Pero s existe el beneficio de la "suspensin" de la prescripcin a favor
de ciertas personas como ya lo insina el propio artculo 2497 al final.
354
Esa controversia es bsica porque si se rechaza que exista posesin de
derechos personales, se tendr que rechazar, en consecuencia, su
prescripcin adquisitiva.
Si se admite la posesin de estos derechos, la conclusin normal ser la
de que pueden ganarse, por prescripcin.
Pero pudiere estimarse que aunque es posible poseerlos, no puedan
ganarse por prescripcin (y sera uno de los casos de cosa poseble, pero
no prescriptible)
En el Cdigo Civil chileno, hay dos preceptos que, en lo concerniente al
objeto que se prescribe, aparecen dirigidos slo a los derechos reales
(artculos 2498 y 2512)
Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la
prescripcin de derechos personales, sea que se repudie o se admita su
posesin.
En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripcin,
dir que esas reglas no excluyen expresamente la prescripcin de los
derechos personales, que la circunstancia de dirigirse a los reales no
implica necesariamente excluir a los personales.
355
Adems, resulta bsico que la cosa sea susceptible de posesin; si la
cosa no es susceptible de posesin, no podr adquirirse por prescripcin.
La regla general es que todas las cosas que pueden poseerse van a
ganarse por prescripcin.
356
El problema es ms agudo tratndose de comuneros que lo son
inicialmente. Se ha negado la prescripcin entre comuneros, fundndose
en:
a) La imprescriptibilidad de la accin de particin
b) En la falta de exclusividad de la posesin, ya que cada uno posee
toda la cosa
c) En antecedentes histricos, ya que Bello en algunos Proyectos
permita expresamente la posibilidad, que en definitiva no qued
d) En que el principio que fluye del artculo 730 es contrario a esta
posibilidad. Pero tambin se ha sostenido que es posible:
e) El artculo 1317, permite pedir la particin, siempre que exista
comunidad, lo que no impedira esta solucin; sobre todo porque no hay por
qu rechazar el evento de que un comunero, cambiando las circunstancias
y con un cambio de actitud, empiece a poseer exclusivamente.
f) Se debe proteger al comunero que efectivamente labora por
largo tiempo la cosa comn mientras, los otros se han desentendido de
ella.
La jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente por negar
lugar a la prescripcin entre comuneros.
De aceptarse, generalmente se requerir s de prescripcin
extraordinaria (ya que, general- mente, el comunero estar de mala fe y su
posesin ser, por tanto, irregular).
357
Puede resultar dudosa en ciertos casos la calificacin de un acto como
de mera facultad o tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es
cuestin de hecho que habr de analizarse en el contexto de la situacin
prctica, considerando la conducta del dueo y de su contrincante, la
magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su
publicidad, etc.
En cuanto al carcter de til de la posesin til, el tema ya se analiz en
su momento.
Peor la posesin adems debe ser continua, vale decir, no interrumpida
y segn el artculo 2501, posesin no interrumpida es la que no ha sufrido
ninguna interrupcin, natural o civil.
Interrupcin de la Prescripcin
358
b) Interrupcin Civil (artculo 2503)
Efectos de la Interrupcin
359
En estos 3 casos, se entender no haber sido interrumpida la
prescripcin por la demanda (artculo 2503)
No debe olvidarse tampoco la especial regla del artculo 2504: Si la
propiedad pertenece en comn a varias personas, todo lo que interrumpe la
prescripcin respecto de una de ellas, la interrumpe tambin respecto de las
otras.
En cuanto al campo de aplicacin de la interrupcin, no hay duda, que
tiene vigencia no slo para la prescripcin ordinaria sino tambin para la
extraordinaria.
La ubicacin de estas reglas, antes de la distincin entre ambas,
enunciada en el artculo 2506, y la misma regla del artculo 2510, llevan a
esa conclusin; no hay razn, por lo dems para restringirla a la
prescripcin ordinaria.
360
1) Prescripcin Adquisitiva Ordinaria
Exige posesin regular durante dos aos para los muebles y cinco aos
para los bienes inmuebles (artculos 2507 y 2508).
La Ley N16.952, de 1 de octubre de 1968 derog las por las cuales si
la persona, contra la cual se prescriba resida en el extranjero, cada dos
das se contaban por uno.
362
2) Prescripcin Adquisitiva Extraordinaria
364
A tal efecto suelen llamarle "usucapin liberatoria, que parece preferible
reemplazar por la denominacin de "efecto liberatorio de la usucapin".
365
inscripcin aquella que se efecta cumpliendo las formalidades que
establece el Reglamento del Conservador de Bienes Races.
b) El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda
prescripcin o solamente a la ordinaria
366
c) El artculo 2505 debe interpretarse en relacin con el artculo 728 que
establece la garanta posesoria a favor del poseedor inscrito.
d) El artculo 2505 proviene del Cdigo Prusiano donde se aplicaba a
ambas prescripciones.
367
Esta inscripcin se practica en el Registro de Propiedad del Conservador
del departamento en que el auto de posesin efectiva fue pronunciado.
El procedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias
para el pago del impuesto a las herencias, estn sealados en el Cdigo de
Procedimiento Civil y en la ley 16.271, sobre impuesto a las herencias.
3 Inscripcin de la adjudicacin
368
F) Los Derechos Reales Limitados
369
En cuanto, a denominaciones, se utilizan las expresiones, ms o menos
convenientes, de desmembraciones del dominio, limitaciones al dominio,
derechos reales en cosa ajena, derechos reales limitados.
Aqu se emplea est ltima, haciendo presente que la propiedad
fiduciario constituye un derecho real especial: se considera una
modalidad del dominio, un dominio limitado.
I.- El Usufructo
Caractersticas
1 Es un derecho real
3 Es temporal
4 Es intransmisible
5 Es embargable
Usufructo y cuasiusufructo
Cuasiusufructo y mutuo
373
2) Puede atribuirse la nuda propiedad a dos o ms personas que la
adquieren en comn
3) Puede haber dos o ms usufructuarios
3 El plazo
1 Por Ley
375
El usufructo del marido como administrador de la sociedad
conyugal, en los bienes de la mujer
Estos usufructos legales constituyen en realidad verdaderos derechos
legales de goce (incluso tras la reforma introducida por la Ley N19.585 el
usufructo legal del padre o madre pas a denominarse derecho legal de
goce, sin embargo, el legislador, para evitar cualquiera duda estableci que
este derecho recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o
la madre sobre los bienes del hijo).
Ellos son examinados en el estudio del Derecho de familia.
Tambin se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes
del desaparecido tendran sobre esos bienes un derecho de usufructo de
origen legal, en base al artculo 89 (y que se regulara por las normas de los
artculos 764 y siguientes) pero puede entenderse que tienen no un
usufructo sino la propiedad sujeta a condicin, resolutoria.
376
La inscripcin, en todo caso debe efectuarse en el Registro de Hipotecas
y Gravmenes del Conservador de donde est ubicado el inmueble.
Si el usufructo se constituye por testamento (y recae sobre inmuebles),
no es necesaria su inscripcin, tanto porque ella se exige para el constituido
por acto entre vivos, como por que en este caso la adquisicin del
derecho real de usufructo se efectuara por el modo sucesin por causa de
muerte. Pero, de todas formas, debe tener tenerse en cuenta que habr
constancia de l en el Registro, porque el testamento en que est contenido
habr de inscribirse y adems, el sucesor de la nuda propiedad, al
inscribirse el inmueble a su favor dejar constancia de la limitacin,
usufructo, a que est sometido.
Dentro de esta forma de constitucin, cabe anotar, que los titulares de
los derechos que nacen al originarse el usufructo, pueden ser diferentes.
As, el dueo de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a
otro la nuda propiedad (retencin) o mantener la nuda propiedad
concediendo a otro el usufructo (va directa), o, por ltimo, dispersar los
derechos concediendo a un sujeto el usufructo y a otro la nuda propiedad
(desprendimiento).
Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa
determinada sin designacin de nudo propietario, corresponder a los
herederos del testador la nuda propiedad.
3 Por Prescripcin
378
a) Derechos del usufructuario
380
Incluso, se ha resuelto que puede entablar la accin de precario del
artculo 2195, y aun contra el nudo propietario, porque es dueo de su
derecho de usufructo.
En todo caso, es embargable; ms bien que el derecho mismo, su
ejercicio (artculo 803 y
2466)
381
Puede liberarse de la caucin al usufructuario (artculo 715, inciso 2) y
la ley establece esta liberacin en ciertos casos (como el contemplado en el
artculo 775, inciso 3, en los usufructos legales, en el de la Ley 14.908,
antes mencionado, el contemplado en la Ley General de Bancos)
Los artculo 776 y 777 sealan los efectos que se producen si no se
cumple con estas exigencias (esta ltima disposicin hace referencia, en
su inciso 5, a la llamada caucin juratoria.
Desde otro punto de vista, estas disposiciones permiten insistir en que
las exigencias de caucin e inventario, no forman parte de la constitucin
misma del derecho de usufructo, sino que son posteriores, a ella y slo
previas a la entrada del usufructuario en el goce de la cosa fructuaria.
384
Derechos del Nudo Propietario
386
usufructuario se habr extinguido por prescripcin adquisitiva del tercero
(artculo 2517).
Otro tanto ocurre si el tercero adquiere por prescripcin la cosa misma
sobre la que haba usufructo. Pero el problema consiste en establecer si
podra terminar por prescripcin extintiva, es decir, por el simple no
ejercicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se ira a
consolidar con la nuda propiedad.
El Cdigo francs lo permite expresamente. Entre nosotros hay
opiniones contrarias.
Se ha aceptado esta posibilidad siendo una grave limitacin al dominio
pleno, si el usufructo no se ejercita, aparece como intil y es justificable su
extincin; en esto, el usufructo y dems derechos reales difieren del
dominio, que es perpetuo.
Pero tambin se ha negado la aplicacin de la prescripcin extintiva; la
accin por la que se reclama un derecho slo se extingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho; adems, como en el esquema del Cdigo el
usufructuario tiene un derecho de dominio sobre su usufructo, debe
aplicrsele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el
solo no ejercicio.
6) Por renuncia del usufructuario. Esta renuncia debe inscribirse en el
Registro del Conservador de Bienes Races.
7) Por destruccin completa de la cosa fructuaria.
El artculo 808 soluciona la situacin especial de la heredad que se
inunda; en tal caso revivir el usufructo por el tiempo que falta para su
terminacin. (esta norma especial prima sobre el artculo, de carcter
general)
8) Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos sealados en
el artculo 809.
Cuando se impone en una sentencia de alimentos, su extincin tambin
podra dar lugar a la dictacin de otra resolucin judicial que as lo declare
cuando se extingue el derecho de alimentos.
9) Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin, indicada en
la extincin del fideicomiso.
387
II.- Las Servidumbres
Elementos de la Servidumbre
388
Se ha discutido la clase de inmuebles que pueden quedar comprendidos
en el concepto de predios: los tribunales han dado soluciones encontradas
al punto.
Se ha sostenido que se trata no slo de inmuebles por naturaleza, sino
tambin de inmuebles por adherencia o por destinacin; pero tambin se
ha resuelto, en otra oportunidad, que slo es posible constituir servidumbre
respecto de los primeros, pues la expresin est definida en el artculo 568,
que llama predios a las casas y heredades.
En cuanto a la diferencia de dueo, es una caracterstica fundamental en
la institucin, porque, como ha dicho la jurisprudencia no se puede ser a la
vez sujeto activo y pasivo de una relacin jurdica.
b) Un Gravamen
Este gravamen de uno de los predios a favor del otro que origina en el
uno la denominacin de predio sirviente y en el otro la de predio dominante.
El gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio.
El gravamen puede consistir en un tolerar (los actos del dueo del predio
dominante) o en un no hacer (actos que obstaculicen el ejercicio del
derecho de servidumbre y que, sin ella, podra ejecutar como dueo) o en
ambos; pero no en hacer algo, lo que implicara una carga a la persona del
propietario y se opondra al carcter de derecho real de la servidumbre.
390
2) Segn las Seales de su Existencia: Siguiendo este criterio las
servidumbres suelen clasificarse en aparentes e inaparentes (artculo 824).
Servidumbre aparente es la que est continuamente a la vista, como la
de trnsito, cuando se hace por una senda o una puerta especialmente
destinada a l.
Es inaparente la que no se conoce por una seal exterior, como la
misma de trnsito cuando carece de estas dos circunstancias y de otras
anlogas.
A esta clasificacin generalmente se le objeta su dbil consistencia, pues
depende slo de ciertas circunstancias materiales ms o menos
accidentales; muchas servidumbres que pueden ser aparentes o
inaparentes, (trnsito, acueducto) Hay s otras que siempre sern
inaparentes, como ocurre con las que consisten en un no hacer en el predio
sirviente.
393
Segn la situacin, ser necesario acudir al juez. Si se pretende que
estn configurados los supuestos para imponer servidumbre de trnsito, se
tendr que concurrir al juez para que constate que existen esos supuestos y
para que a falta de acuerdo fije las caractersticas del sendero y determine
la indemnizacin que habr de ser previamente pagada.
El artculo 841, dispone que ellas se determinan por las ordenanzas de
polica rural, limitndose el Cdigo a regular las de demarcacin,
cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista.
Las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han sido
suprimidas rigiendo para ellas las contenidas en el Cdigo de Aguas.
La disposicin, citada se remite a las "ordenanzas de polica rural", lo
que debe entenderse como reminiscencia histrica, cuyos precedentes
comienzan en Roma.
Desde entonces, las servidumbres siempre se han asociado al medio
rstico; pero no se trata de limitaciones para la existencia de
servidumbres legales-urbanas; incluso algunas de las reguladas por el
Cdigo son de aplicacin preferentemente urbana, como las de luz y vista;
y el desarrollo industrial y urbanstico han trado consigo un incremento de
est estas servidumbres.
Como ejemplo de normas que establecen servidumbres legales de
utilidad privada se suelen sealar las contenidas en el Cdigo de Aguas.;
las de la Ley General de Servicios Elctricos, las del DFL. 221, sobre
Navegacin; la de la Ley General de Ferrocarriles.
Demarcacin
394
Por lo mismo, no se est en presencia de un derecho real aparte, distinto
de los enumerados en la ley.
Aunque s es posible estimar que existe una accin de demarcacin, la
que puede ser calificada de real, porque es indiferente quien sea el
propietario vecino contra el cual se ejerce; se ejerce contra el que sea el
titular al tiempo de interponerla; y esta accin real, nace del derecho real de
dominio.
Pero la demarcacin puede efectuarse de comn acuerdo por los
vecinos, y, a falta de acuerdo, por el tribunal.
Si se efecta por acuerdo, junto con la implantacin de seales conviene
estamparlo, es preferible consignarlo en escritura pblica, complementada
con un plano o croquis (que se protocolizar) y subinscribirla al margen
de la inscripcin. As, el acuerdo queda incorporado a los ttulos, y con la
constancia en el Registro no podr ser posteriormente ignorado por los
futuros adquirentes, si ellos adquirieron el predio con esos lmites.
El solo instrumento privado cumple tambin esa funcin, pero tiene la
desventaja de su ms fcil impugnacin y de la falta de fecha cierta
respecto de terceros.
Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la iniciativa,
acudiendo al tribunal; y ejercitar, entonces, la accin de demarcacin.
Incluso, es concebible el caso en que ambos colindantes quieren fijar los
deslindes, pero, no logrando ponerse de acuerdo, deciden acudir al tribunal
para que l los fije; no se ve inconveniente para que se presenten
conjuntamente.
La circunstancia de existir una lnea divisoria, con seales o cerco, no
parece ser obstculo para accionar de demarcacin.
Puede acontecer que la delimitacin existente haya sido diseada y
construida unilateralmente por uno de los vecinos; entonces, esa
circunstancia no puede impedir la reclamacin del otro.
Se llega as a un punto de frecuente ocurrencia en la prctica: suele
resultar dudoso si lo procedente es la demarcacin o la reivindicatoria.
Por cierto cada una tiene su propio objetivo: fijar lmites una y obtener la
restitucin de la cosa la segunda.
Pero frecuentemente en la prctica, la lnea que se trace implicara alterar
la situacin existente, al menos en ciertos tramos. Entonces surge la duda:
se deber reivindicar (el sector que se disputa) o se debe pedir
demarcacin, con lo que quedar definida la distribucin del terreno.
En la decisin se tendrn en cuenta, por cierto, en primer trmino, las
caractersticas del caso.
395
Y, como advertencias orientadoras pueden sealarse, teniendo en
cuenta sentencias pronunciadas, las siguientes:
a) De los planteamientos del actor debe intentar detectarse si el principal
fin es la fijacin de la lnea de deslinde o es la restitucin de un sector de
terreno.
b) Se ha resuelto que si la zona conflictiva no es poseda efectivamente
(mediante actos posesorios materiales ostensibles) por ninguno de los
contendores, bien procede la demarcacin; y, por el contrario, si ese
territorio est siendo posedo por el otro, y se pretende la restitucin, lo
procedente es la reivindicatoria.
En todo caso, no hay inconveniente en plantear la accin de
demarcacin como subsidiaria de la reivindicatoria.
Se tiene entendido que la contigidad de los predios es requisito de la
accin; parece obvio.
Pero se seala para, advertir que si los predios estn separados, por un
ro, lago, camino u otro bien nacional de uso pblico, no procede. (Con todo,
no es fcil descartar la posibilidad, respecto de un camino pblico; es
admisible la duda en orden a intentar demarcar con el Fisco.)
En cuanto al sujeto activo, por cierto, la tiene el dueo.
Y como no se est discutiendo el dominio, bien puede aplicarse la
presuncin del artculo 700, de modo que basta probar que se es poseedor.
Como el artculo 842 concede la accin a "todo propietario", de ah, y
siguiendo a la opinin extranjera, la doctrina chilena estima que tambin
puede pedir la demarcacin todo el que tenga sobre el inmueble un
derecho real (como usufructo, uso).
Pero si terminado, el derecho real, el dueo se considera perjudicado,
parece razonable permitirle volver a discutir el deslinde porque podra existir
colusin entre el vecino y el titular del derecho real. Con esto, si demanda
de demarcacin slo uno, el nudo propietario o el usufructuario, es
conveniente al demandado citar al juicio tambin al otro, para que el fallo,
desde luego, afecte a ambos.
Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de
demarcacin al vecino, sin que sea necesario que concurran todos los
comuneros.
En cuanto al sujeto pasivo de la demarcacin, todos los que pueden
demandar, pueden ser demandados, de modo que se aplica lo dicho. Pero
se ha resuelto que si el predio vecino pertenece a una comunidad, para que
el fallo afecte a todos, deben ser todos incluidos en la demanda.
396
Se tiene entendido tambin que la accin de demarcacin es de las
llamadas dobles, con lo que se quiere dar a entender que en estos juicios
ambas partes estn en una misma posicin, procesal ante el juez; no la de
uno como demandante y el otro como demandado.
Por otra parte la sentencia es declarativa; constata una situacin,
clarificndola.
Una caracterstica muy destacable, y fcilmente explicable, es la
imprescriptibilidad de esta accin, como emana del dominio, se tiene
mientras se tenga la calidad de dueo, del bien.
En cuanto al valor de los hitos y gastos de instalacin no puede sino
concluirse que deben ser de cargo de ambos vecinos por iguales partes.
La demarcacin, sea que provenga, del comn acuerdo o de sentencia
del juez, queda definitiva, de modo que los sucesores de los predios los
reciben con esa lnea de deslinde, incluso en orden a costear, tambin por
iguales partes, los gastos de conservacin.
Por ltimo, la remocin intencional de los hitos puede dar lugar a
responsabilidad civil y penal, sin perjuicio de la posibilidad de intentar
acciones posesorias.
El dueo del predio perjudicado tiene derecho a pedir que el que lo ha
quitado lo reponga a su costa, y le indemnice los daos que de la remocin
se le hubieren originado.
Cerramiento
La medianera se establece:
1) Cuando el muro, pared, cerca, etc., se hizo a expensas comunes.
2) Cuando se hizo a expensa de un solo propietario, pero el otro lo
adquiri por prescripcin.
3) Cuando se paga al dueo que construy el muro o pared para
hacerla medianera, la mitad del costo.
4) Cuando por sucesin por causa de muerte se otorga el derecho de
medianera.
Servidumbre de Trnsito
Servidumbres Voluntarias
Constitucin
por ttulo
por sentencia judicial
por prescripcin
por la forma llamada "destinacin del padre de familia
En doctrina se agregan:
a) La accin confesoria, por la que se pretende que se declare a
favor del demandante la existencia de un derecho real limitado sobre una
cosa de propiedad del demandado.
b) La accin negatoria, con la que se pretende obtener una declaracin
de que una cosa no est gravada con un derecho real que el demandado
pretende.
Nuestro Cdigo, entendiendo que las dos tienen como ltima finalidad
el reconocimiento de una situacin, incluye a ambas en la accin
reivindicatoria.
404
Otras acciones estn destinadas a prevenir un dao que se teme,
evitando que se consume, como las llamadas acciones posesorias (o
interdictos) de obra nueva y obra ruinosa.
Las acciones de demarcacin y cerramiento, tratadas por el Cdigo en
las servidumbres, tambin son protectoras del dominio.
Puede, mencionarse tambin la tercera de dominio contemplada en los
artculos 518 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
3 Acciones Personales
Por ltimo, debe tenerse presente que si la turbacin del dominio resulta
ser una derivacin de una relacin contractual, es posible, tambin que
puede protegerse mediante una accin personal emanada del respectivo
contrato.
As, si al terminar un contrato de comodato el comodatario no restituye la
cosa al comodante, como es su obligacin, ste puede ejercitar la accin
personal correspondiente para lograr judicialmente la restitucin. Situacin
similar puede producirse en el contrato de depsito, arrendamiento, etc.
Sin duda que, prcticamente, as se est tambin protegiendo el dominio
de esos bienes especficos.
Y tal vez este camino resulte ms expedito, pues la prueba del contrato
respectivo puede ser menos dificultosa para el perjudicado que la prueba
del dominio, que, como veremos, es necesaria para reivindicar; y es posible
que encuentre tambin por esta va un procedimiento ms rpido.
Si el contrato es declarado nulo, las reglas de la nulidad conceden accin
restitutoria; y si resuelto, acontece otro tanto.
405
I.- La Accin Reivindicatoria
407
Aqu tiene incidencia la discusin doctrinaria referente a la naturaleza
jurdica de la comunidad y, concretamente, al punto de si los derechos de
cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno de los objetos
que la componen o, por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin
que ningn comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto.
De aceptarse la primera postura, sin duda que debe concederse la
posibilidad, de que pueda reivindicar el comunero su cuota en una cosa
singular de la comunidad; de aceptarse la segunda, la conclusin ha de ser
negativa.
El artculo 1268, regulando la accin de peticin de herencia, concede
tambin al heredero la accin reivindicatoria para perseguir un objeto de la
herencia; no afirma s que puede reivindicar una cuota del objeto.
La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos.
En todo caso, como la cuota debe ser "determinada", el actor tiene que
precisar a cunto asciende.
408
Pero, por otra parte el artculo 894, consagrando lo que el Derecho
Romano denomin accin publiciana, permite reivindicar al que sin ser
dueo, poseyendo regularmente, estaba en vas de ganar por prescripcin:
Se concede la misma accin, aunque no se pruebe dominio, al que ha
perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla
ganar por prescripcin.
Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con
igual o mejor derecho.
El precepto plantea un problema que ha sido muy discutido en la doctrina
consistente en determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta
accin es necesario tener cumplido el plazo prescripcin ordinaria o basta
con tener slo algn tiempo de posesin.
Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al
apoderamiento de otro de la cosa se produce una interrupcin natural de la
prescripcin del primero, que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que
ya no queda "en vas de ganar por prescripcin".
Pero lo ms adecuado parece ser que no es necesario el cumplimiento
del plazo de prescripcin; si el plazo ya est cumplido, no es necesaria la
accin publiciana, pues bastara alegar la prescripcin con lo que se podra
reivindicar como dueo; por lo dems, as la denotan el texto del precepto y
la historia de su establecimiento, segn la cual fue tomado de la legislacin
romana, que no exiga el cumplimiento del plazo.
Es interesante la decisin de algunos fallos por la cual, cuando el
reivindicante no ha logrado probar el dominio, pero s ha demostrado mejor
derecho que el demandado, la demanda debe ser acogida sobre el
supuesto de que el actor, implcitamente, ha ejercido accin publiciana.
409
Considerando que la inscripcin conservatoria es nica y suficiente
prueba de posesin, no procedera hablar en tal situacin de prdida de la
posesin, por lo que no competera al perjudicado la accin reivindicatoria.
Con este predicamento, al dueo le quedaran posiblemente la accin de
precario del artculo 11951 y las acciones criminales.
Pero bien puede sostenerse que, no obstante tener posesin inscrita, al
privarse al dueo de la tenencia material, se ha privado de una parte
integrante de la posesin, su fase material, y podra en tal caso el dueo
reivindicar, al no ser integralmente poseedor.
As lo ha resuelto la jurisprudencia.
411
La tendra adems de la accin personal que surge del respectivo
contrato, a la que podra acudir cuando la personal no prosperara por
cualquier causa, o simplemente puede optar.
Con este alcance, sera dudoso que pudiera intentarla el adquirente del
dueo, por cuanto l no es contratante del tenedor (salva la posibilidad de
cesin de contrato).
Y, en todo caso, tampoco podra intentarse contra el que detenta la cosa
sin una relacin jurdica inicial; es decir, contra el que desde un comienzo
detenta sin justificacin jurdica.
Una, segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la
situacin inversa: aplicable slo a aquellos tenedores que no tienen, y
nunca tuvieron, un ttulo que justifique la detentacin.
Ellos seran "injustos detentadores" y no aquellos que entraron a
detentar la cosa justamente, con un antecedente habilitante, aunque
despus se nieguen a restituir.
Pero tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el
detentador desde un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o
que haya empezado a detentar con un ttulo justificante, pero mientras
detentaba qued sin justificacin (porque ese antecedente fue declarado
nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos seran al tiempo de la demanda,
"injustos detentadores".
La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas
categoras de tenedores. El Cdigo no ha consagrado, al menos
formalmente, una accin general restitutoria.
En la prctica, resulta muy necesaria para muchas situaciones de
detentadores en que no se cumplen las exigencias de las diversas acciones
protectoras nominadas reguladas por la ley (reivindicatoria posesorias, las
emanadas de los distintos contratos que confieren tenencia, como arriendo,
comodato, depsito, las derivadas de la nulidad o resolucin de ellos, etc.)
Y el propietario puede verse impedido de actuar, no obstante su decisin
de hacerlo, por no poder encuadrarse en una accin tipificada.
As, por ejemplo, acontece en casos de promesas de compraventa, en
que se faculta al promitente comprador para entrar en posesin material y
posteriormente la promesa caduca; de ocupantes cuyos contratos emanan
de un tercero, que no es el propietario actual; etc.
La reivindicatoria no procede, porque no son poseedores; la posesoria
tampoco, sea porque est prescrita (y prescribe en el breve plazo de un
ao, y, aun, de seis meses), sea porque la cosa es mueble; tampoco la de
412
algn contrato, porque fue otro el contratante, o simplemente porque no ha
habido contrato alguno, etc.
La necesidad advertida se torna ms imperiosa si se recuerda que el que
aparece como tenedor, un da puede llegar a aducir la prescripcin,
apoyado en el artculo 2510, regla 3, el cual, aunque es sabido que est en
contradiccin con el artculo 730, como posibilidad es suficiente para
inquietar al dueo actual; por ltimo, pudiera acontecer que el tribunal
llamado a conocer del caso prefiriera el artculo 2510 en lugar del 730.
Se ha venido acudiendo, con frecuencia a la contemplada en el artculo
2195, llamada accin de precario, que ha llegado a desempear esa
funcin (de restitutoria general), aun cuando, por su ubicacin y parquedad,
no parece haberse creado con tan trascendental. destino.
El xito que ha tenido, en cuanto a su generalizado empleo, se ha visto
incrementado por su encauzamiento en el juicio sumario (por el artculo 680
del CPC)
Con todo, su aplicacin ha ido enfrentando duros obstculos, por el
cumplimiento de los requisitos que exige, ante ciertas situaciones. As,
supone ausencia de contrato, lo que la deja, en dudosa aplicacin en
todos los casos de contratos nulos, resueltos, emanados de persona distinta
del dueo, etc., que han merecido encontradas decisiones de los
tribunales.
Sin perjuicio de mantener el reclamo para que se consagre formalmente
una accin destinada a esas situaciones, parece apropiado desenvolver
sta, la del artculo 915, como la que puede desempear esa funcin.
Pero hay ms. Puede sostenerse que el ordenamiento jurdico no exige
encuadrar toda pretensin en una determinada accin, nominada, regulada
por la ley.
Basta que tenga arraigo en un derecho del reclamante que merezca ser
tutelado. De este modo, un dueo que injustamente est privado del
objeto de su dominio bien puede reclamarla de quien la tiene sin
fundamento legtimo, y el juez tendra que ordenar restituirla, si se dan esos
supuestos.
Con lo dicho, las siguientes son algunas de las actitudes que podra
adoptar el demandado de reivindicacin, y que dejaran la situacin en
reido debate:
Podra sostener que el demandante no es el dueo (simplemente lo
niega, o agrega que el, dueo es cierto tercero);
Que l (el demandado) no es el poseedor de la cosa (en este caso, el
actor tendra que intentar probar que s lo es. Aqu debe recordarse el
413
artculo 915, con el cual el actor puede ejercer esa accin en contra del
injusto detentador, en subsidio o de la reivindicatoria. Sin perjuicio de que
puede ser usada como nica)
Que l (el demandado), es el dueo. En este caso, el litigio pasa a
constituir un juicio de dominio en el que ambas partes se disputan la
propiedad del objeto.
Prestaciones Mutuas
417
En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no ser obligado a
pagarlas al poseedor de mala ni buena fe, el que slo tendr respecto de
ellas el derecho del poseedor de mala respecto de las mejoras tiles.
Debe tenerse presente que para asegurar el pago de estas
indemnizaciones, se confiere al poseedor vencido un derecho de retencin
(artculo 914).
418
En el mbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su
ejercicio generalmente deja a salvo el derecho a discutir posteriormente el
dominio entre las mismas partes.
En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carcter de accin
posesoria se discute, como luego se dir, quedan a salvo incluso las
acciones posesorias comunes.
Requisitos
420
3) Debe Interponerse en Tiempo Oportuno: Tras exigirse un ao de
posesin para tener accin posesoria, se concede el plazo para
ejercitarla.
As, en el de privacin de la posesin, el primer poseedor tiene un ao
para interponer accin y el nuevo an no tiene proteccin porque no ha
cumplido por su parte ese plazo. Al cumplirse el ao, pierde la proteccin el
primitivo poseedor y la adquiere el nuevo.
El plazo se cuenta en la forma prescrita en el artculo 920:
a) Si con la accin se trata de conservar la posesin, el ao se cuenta
desde el acto o molestia inferido a ella.
b) Si la accin tiene por objeto recuperar la posesin, el ao se cuenta
desde que se ha perdido.
Pero si el despojo de la posesin fue violento o clandestino, el plazo es
en este caso de 6 meses y se cuenta desde que haya cesado la violencia o
la clandestinidad.
Por ser plazo especial de prescripcin extintiva, no se suspende (artculo
2514).
En caso de actos de turbacin reiterados, si cada uno configura una
molestia de naturaleza distinta, el plazo se contar individualmente para
cada caso.
Si se trata de actos reiterados de una misma perturbacin, se ha
discutido si se ha de contar desde el ltimo o desde el primero de tales
actos.
Normas Procesales
421
La Prueba
422
Pero, como puede apreciarse, con este entendido quedaran sin decisin
aquellos casos en que un litigante exhibe inscripcin y el otro actos
posesorios.
Tambin ha motivado discusin el punto concreto de la prueba de la
posesin de inmuebles inscritos que se han adquirido por un ttulo no
traslaticio de dominio (como sucesin por causa de muerte, accesin).
Se ha afirmado que en estos casos, como es posible sostener que se
puede adquirir posesin sin necesidad de inscripcin, la prueba de ello se
regira por el artculo 925.
Por ltimo, se ha resuelto que la aplicacin del artculo 924, en cuanto
ordena que es la inscripcin el medio para probar la posesin de derechos
inscritos, se limita a los casos en que la inscripcin es exigida como manera
de efectuar la tradicin de esos derechos, ya que en tales casos la posesin
se adquiere a travs de la inscripcin (artculos 724, 728).
No se aplica, por tanto, a situaciones en que la inscripcin se practica
voluntariamente. La conclusin es acertada, ya que de otro modo se estara
valorando una prueba preconstituida por el mismo sujeto a quien
posteriormente beneficiara.
Conviene aqu recordar lo dicho en otra ocasin en orden a que
tratndose de bienes del Fisco, se ha resuelto que si bien est amparado
en cuanto al dominio, al atribursele los inmuebles que carecen de otro
dueo, no hay disposicin que le confiera de pleno derecho la posesin de
tales bienes, por lo que en situacin de entablar accin posesoria, debe
como cualquier particular, probarla.
423
Querella de amparo Querella de restitucin Querella de
restablecimiento Denuncia de obra nueva Denuncia de obra ruinosa
Interdictos especiales
El Cdigo Civil trata las tres primeras en el Ttulo XIII como "acciones
posesorias" y las siguientes en el Ttulo XIV, bajo la denominacin genrica
de 'acciones posesorias especiales.
1) Querella de Amparo
424
2) Querella de Restitucin
425
Tal podra ser la actitud que puede adoptarse cuando al poseedor
inscrito se le priva de la posesin material, en que podra intentarse accin
posesoria de restitucin y, en subsidio, de amparo.
3) Querella de Restablecimiento
426
4) Denuncia de Obra Ruinosa
El artculo 932 indica que el que tema que la ruina de un edificio vecino
le pare perjuicio, tiene derecho a querellarse al juez para que se mande al
dueo de tal edificio:
Derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparacin
Para que se le ordene hacer su reparacin inmediatamente si la
admite
Si el dao que se del edificio no fuere grave, bastar que el
querellado rinda caucin de resarcir todo perjuicio que por el mal estado
del edificio sobrevenga.
Ahora bien, conforme al artculo 935, las disposiciones se extendern al
peligro que se tema de cualesquiera construcciones; o de rboles mal
arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria
ocurrencia.
El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus
paredes haya depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas que
puedan daarlas.
Tiene asimismo derecho para impedir que se planten rboles a menos
distancia que la de 15 decmetros, ni hortalizas o flores a menos distancia
que la de 5 decmetros.
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Los derechos concedidos subsistirn contra los rboles, flores u
hortalizas plantadas, a menos que la plantacin haya precedido a la
construccin de las paredes.
428