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FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE CHILE
ABRIL 2007
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Facultad de Derecho
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Cristian Maturana M.
Abril 2007
1.- GENERALIDADES.
1.- INTRODUCCION.-
Los diversos procedimientos que se contemplan por parte del legislador tienen por objeto
regular las formas racionales y justas en que debe desarrollarse el proceso con el fin de
arribar a la solucin del conflicto mediante la sentencia que debe pronunciar el rgano
jurisdiccional competente.
Sin embargo, durante el curso de cualquier procedimiento," pueden aflorar cuestiones que
sea necesario resolver antes de la decisin, porque su resolucin constituye un medio
respecto de sta. Debido a que tales cuestiones caen en medio, entre la comparecencia y el
pronunciamiento, se llaman incidentes o cuestiones incidentales; para distinguirlas de
stas, a las otras cuestiones, cuya solucin constituye la decisin de la causa, se les suele
dar el nombre de cuestiones de mrito (porque su solucin sirve para conocer cual de las
demandas merece ser acogida) "1
" La verdad es que a toda manifestacin del proceso, bien considerado desde el punto de
vista esttico, bien desde el punto de vista dinmico, corresponde la posibilidad de
incidentes que ofrecen, por decirlo as, una vegetacin tan frondosa y tan espesa, que a
veces ese hace muy difcil distinguir ya un incidente del otro, ya un incidente del mrito. A
fin de no equivocarse en esto, que ms de una vez le parecer un jeroglfico, no hay otra
solucin que ofrecer al tcnico que la de atenerse frreamente al sistema, que he tratado de
delinear, y, en primer trmino, a la distincin fundamental entre la esttica y la dinmica
procesales.
"Por otra parte, en el terreno del desarrollo del proceso, ver surgir incidentes tanto
relativos a los actos singulares como relativos al procedimiento. De un lado, podrn
referirse a la formacin de un acto, tanto respecto al si cuanto respecto al cmo (por
ejemplo, si puede o no presentarse un escrito, o en qu audiencia debe tener lugar la
discusin, o si esta debe realizarse a puerta cerrada), o bien a su eficacia (por ejemplo, si
la citacin es nula), o bien a su impugnacin (por ejemplo, si una ordenanza del presidente
debe ser confirmada o revocada por el colegio). En otro aspecto, se le ofrecern incidentes
en torno a la formacin del procedimiento (por ejemplo, en materia de cambio de
ritualidades del sumario por las del formal, o bien en materia de orden de la discusin), o a
No est dems sealar, que la regulacin que se efecta por el Cdigo de Procedimiento
Civil de los incidentes corresponde a procedimientos escritos y de lato conocimiento, en
los cuales no se da una aplicacin real a la inmediacin, tramitacin y fallo de incidencias
en audiencias, y resolucin basada en la sana crtica, los que por regla general son
tramitados y resueltos durante el curso del procedimiento en forma independiente a la
cuestin principal.
2.- REGLAMENTACION.
En el Ttulo IX del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil denominado " De los
Incidentes ", se reglamentan los denominados Incidentes Ordinarios.
En los Ttulo X a XVI del citado Cdigo, se regulan los Incidentes Especiales siguientes:
X Acumulacin de autos
XI Cuestiones de Competencia
2 Francisco Camelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo IV Pginas. 157 y 158.
3 Dejamos constancia que en adelante cada vez que se mencione un artculo sin sealar su procedencia
corresponder al Cdigo de Procedimiento Civil.
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XV Desistimiento de la Demanda
XVI Abandono del Procedimiento.
3.- CONCEPTO.
Etimologa.
Del latn escolstico incidens, - tis " lo que sobreviene ", del verbo incido, - ere
sobrevenir ", originalmente " incidir " o " caer entre, caer sobre".4
Gramatical.
Incidente es toda cuestin distinta y accesoria del asunto principal de un juicio, que
presentndose durante el curso del proceso, puede en ciertos casos suspenderlo, y sobre el
cual debe recaer una resolucin especial del tribunal. 8
4 Vocabulario Jurdico. Eduardo Jorge Couture. Pgina 326. Ediciones Depalma. Buenos Aires..1988.
5 Diccionario de la Lengua Espaola. Pg. 1.151.Vigsima Primera Edicin. Madrid 1992.
6 Vocabulario Jurdico. Eduardo Jorge Couture. Pgina 325. Ediciones Depalma. Buenos Aires. I 988.
7 .Hugo Alsina. Tratado terico prctico del derecho Procesal Civil y comercial. Ca argentina de editores.1942. Tomo II. Pg.733.
8 Julio Salas V. Los incidentes y en especial el de nulidad procesal. Editorial Jurdica. 1989. Pg.35.-
9 Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo I. Pg.108.
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Al efecto, el artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que " toda cuestin
accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento c ypecial con audiencia de las partes,
se tramitar como incidente y se sujetar a las reglas de este ttulo, si no tiene sealada
por la ley una tramitacin especial."
Del referido precepto legal y de las explicaciones dadas precedentemente se desprende con
toda claridad que el elemento de la esencia para encontrarnos en presencia de un incidente
es su accesoriedad respecto de un asunto o cuestin principal. Al respecto, se ha
sealado por nuestra Jurisprudencia que " la calidad de un incidente se determina ms que
por la tramitacin, por la esencial condicin de su definicin, o sea, de cuestin accesoria
de un juicio o procedimiento que requiere pronunciamiento especial."
Al efecto, la segunda parte del artculo 89 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que
" el tribunal podr resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en
hechos que consten del proceso, o sean de pblica notoriedad, lo que el tribunal
consignar en su resolucin."
Finalmente, existe adems otra razn de texto para los efectos de concluir que la audiencia
no es un elemento de la esencia respecto de los incidentes.
Como sabemos el artculo 158 del Cdigo de Procedimiento Civil establece la diversa
naturaleza jurdica de las resoluciones que se pueden dictar durante el curso de la
tramitacin de un procedimiento.
En efecto, al no resolver el asunto que es objeto del juicio no podra ser sentencia
definitiva; al no fallar un incidente por no concurrir la audiencia de partes no podramos
encontrarnos ante una interlocutoria de primera clase o un auto; al no pronunciarse acerca
de un trmite del procedimiento no nos encontraramos ante una interlocutoria de segundo
grado; y finalmente al pronunciarse acerca de una peticin accesoria formulada por una de
las partes no nos podramos encontrar ante un decreto, providencia o provedo.
I0 Fallo dictado en 1937 por la Excma. Corte Suprema citado por Julio Salas V. en la obra citada. Pg.38.-
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4.- ELEMENTOS.
Los elementos que deben concurrir respecto de una cuestin que se suscite durante la
tramitacin de un procedimiento para otorgarle la naturaleza jurdica de un incidente son
los siguientes:
Al respecto, se ha sealado por la doctrina que el incidente " es una cuestin accesoria;
luego, supone la existencia de una principal, que, en este caso, es el juicio. No cabe, pues,
confundir las cuestiones accesorias, que son los incidentes que pueden suscitarse en el
curso del juicio, con las cuestiones principales que constituyen el objeto o contenido de
este ltimo. Sin la cuestin principal no cabe hablar de cuestiones accesorias; en otros
trminos, sin juicio tampoco cabe hablar de incidentes". ti
El instante a partir del cual un proceso adquiere existencia legal es desde la notificacin de
la demanda interpuesta por el sujeto activo a los demandados, por lo que slo a partir de
ese instante ser posible plantearse los incidentes como cuestiones accesorias al asunto
principal.
Al respecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que "los incidentes son admisibles
en los juicios, o sea, en las contiendas suscitadas entre las partes y sometidas a la
I I Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil. Mario Casarino Viterbo. Pgina 249. Editorial Jurdica de Chile.1974.-
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En este mismo sentido se ha declarado que el incidente promovido una vez terminado el
juicio, efectuada la subasta y ordenado extender por resolucin firme la escritura de
remate, es extemporneo, por lo que debe entenderse que el tribunal careca de
competencia para dictarla en razn de no existir proceso alguno al que pudiere acceder la
cuestin sobre la que se pronunci. vi
De all que el legislador, respecto de las cuestiones accesorias que existan con anterioridad
al juicio y que pueden hacerse valer slo cuando ste adquiera existencia legal, establece
en el inciso segundo del artculo 84 del Cdigo de Procedimiento Civil: " Si un incidente
nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el
modo de proponer la demanda, deber promoverlo la parte antes de hacer cualquiera
gestin principal en el pleito "
b.- Que la cuestin promovida tenga el carcter de accesoria respecto del asunto
principal.
" El Diccionario Jurdico Forum define lo que es una cosa accesoria, manifestando que es
" aquella cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra de la cual dependen o a la
cual estn adheridas".
" El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, pe r su parte, expresa que " accesorio
es lo que depende de lo principal o se le une por accidente".
" Debemos, entonces, distinguir aquellas materias que se promueven con la finalidad de
establecer cul de los litigantes es el poseedor de la razn, vale decir, las cuestiones
principales que son objeto del juicio, de aquellas otras que se van produciendo durante su
curso sobre hechos de menor entidad, pero que tienen generalmente estrecha relacin con
el asunto fundamental del pleito. A las primeras se les puede llamar cuestiones de mrito o
de fondo, y a las segundas, incidencias.
" La ley ha querido evitar que sean motivos de incidentes cuestiones que miren al fondo
del juicio mismo, y al disponer que ellos tengan el carcter de accesorios est significando
que deben ser secundarios en relacin con el asunto principal, al cual estn unidos por un
nexo procesal. Esto fluye del espritu del legislador claramente manifestado en las
innovaciones que, en este aspecto, se hicieron al Proyecto redactado por el seor Vargas
Fontecilla.
"De las definiciones de incidente que hemos anotado desprndese la relacin que ellos
deben tener con el objeto principal del pleito. Se ha criticado a nuestro Cdigo por no
contemplar de un modo expreso esta situacin en el artculo 82. En realidad, este reparo no
tiene base, pues nuestra legislacin indirectamente exige tal relacin. En efecto, siendo los
incidentes cuestiones accesorias, segn la ley, ello supone un nexo con el asunto de fondo
debatido en el pleito, toda vez que el vocablo accesorio envuelve la idea de algo que se une
a lo principal o depende de ello." 14
Nuestra Jurisprudencia ha sealado al efecto que " para que un incidente pueda promoverse
es necesario que haya un vnculo de ligazn o dependencia respecto de la causa principal"
y aplicando especficamente ese principio ha declarado que " no pueden considerarse
incidentes de una liquidacin de una comunidad las cuestiones sobre honorarios y costas
adeudadas en juicios anteriores en que uno de los comuneros defendi al otro, ni los
reajustes e intereses sobre esas sumas, peticiones que deben formularse ante quien
corresponda." 15
Es as corno podemos concluir " que las cuestiones ajenas al juicio debern promoverse en
juicio separado, porque de otra manera se alteraran los trminos de la relacin procesal y
se introducira la confusin en el procedimiento." 16
"El artculo 82 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que las incidencias deben ser
falladas mediante un pronunciamiento especial del tribunal. Esto significa que tan pronto
como la controversia accesoria est en estado de ser fallada, el juez deber dictar la
respectiva resolucin, sin esperar que la cuestin principal lo est. Los incidentes
planteados por separado deben resolverse independientemente unos de otros y no todos
ellos aisladamente de la cuestin principal, porque slo as, como se dir oportunamente se
cumple su verdadero y legtimo rol, cual es de ir clarificando el proceso y permitir al juez
una labor ms fcil respecto a la sustanciacin del asunto principal, lo que, a su vez,
asegura una ms expedita y mejor justicia. 17
Por otra parte, el artculo 91 del Cdigo de Procedimiento Civil establece perentoriamente
la oportunidad dentro de la cual el tribunal debe proceder a dictar la resolucin
resolviendo el incidente al sealarnos que " vencido el termino de prueba, hyanla o no
rendido las partes, y aun cuando stas no lo pidan, fallar el tribunal inmediatamente o , a
ms tardar , dentro de tercero da la cuestin que haya dado origen al incidente".
La regla general anterior es sin perjuicio de las oportunidades especiales que establece el
legislador para la resolucin de las peticiones accidentales que sean inconexas o
extemporneas que pueden ser rechazadas de plano (art.84) o que se funden en hechos que
consten en el proceso o sean de pblica notoriedad que tambin pueden ser resueltos de
plano por el tribunal.( Art.89)
14 Julio Salas Vivaldi. Los incidentes y en especial la nulidad procesal. Pginas 41 a 43.-
15 R.D.J. Torno LXXIX 1982. 2a parte. Seccin 2a pg 31.
I6 Alsina. Ob Cit.Pg.733.
17 Julio Salas Vivaldi. Los incidentes y en especial la nulidad procesal. Pgina 44.-
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Tratndose de los incidentes de previo y especial pror unciamiento ellos siempre debern
ser resueltos durante el curso del juicio y antes de la dictacin de la sentencia definitiva,
por cuanto su promocin genera la suspensin del asunto principal.
No obstante, debemos tener presente sobre la materia que por mandato de la ley existen
casos especiales en que los incidentes deben ser resueltos en la sentencia definitiva,
siendo ellos los siguientes:
Incidentes que por mandato de la ley deben ser resueltos en la sentencia definitiva.
Procedimientos en que por su carcter concentrado los incidentes deben ser resueltos
conjuntamente con el asunto principal al dictarse la sentencia definitiva.
Debemos advertir que en la practica nuestros tribunales dejan para resolver en la sentencia
definitiva algunas incidencias promovidas durante el curso del procedimiento, sin que
exista para ello una autorizacin legal, contrariando con ello el mandato del legislador en
orden a resolverlas durante el curso de la tramitacin de ste e infringiendo el principio del
orden consecutivo legal que rige respecto a su tramitacin.
No obstante, el que un tribunal autorizado por la ley o por iniciativa propia e infundada
como hemos visto se pronuncie dentro de la sentencia definitiva acerca de las incidencias
promovidas durante el curso del procedimiento no altera la naturaleza jurdica que reviste
la resolucin que se pronuncia acerca de un incidente, la que tendr el carcter de sentencia
interlocutoria o auto en esa parte. Es as como por ejemplo, el pronunciamiento acerca de
las tachas que se efecta por el tribunal al dictar la sentencia definitiva tendr el carcter de
una sentencia interlocutoria, puesto que se pronuncia sobre un incidente estableciendo
derechos permanentes en favor de las partes.
En este sentido compartimos plenamente lo sealado en orden a " que una resolucin es un
auto o una sentencia interlocutoria por lo que constituye su esencia y no por la forma que
revista y la oportunidad en que se dicta, debiendo pai a su calificacin tenerse presente,
ante todo, lo preceptuado en el artculo 158 18
18 Julio Salas Vivaldi. Los incidentes y en especial la nulidad procesal. Pgina 44.-
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5.- CARACTERSTICAS.
2.- Las cuestiones accesorias que se promueven por va incidental tienen establecido un
procedimiento propio, como es el procedimiento incidental, reglamentado en el titulo IX
del Libro 1 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Adems, dichas normas se aplican dentro del procedimiento penal por remisin expresa del
artculo 43 del Cdigo de Procedimiento Penal.
4.- Los incidentes deben ser promovidos, tramitados y fallados ante y por el tribunal
que conoce del asunto principal de acuerdo a la regla general de la competencia de la
extensin., contemplada en el artculo 111 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
5.- Los incidentes pueden romoverse desde ue existe uicio hasta que se dicte
sentencia definitiva o interlocutoria que ponga termino al juicio o haga imposible su
continuacion, ejecu-Wria a en causa principal.
6.- CLASIFICACIONES.
Incidentes Ordinarios son aquellos que se tramitan de acuerdo a las reglas generales
contempladas en el Titulo IX del Cdigo de Procedimiento Civil.
Incidentes especiales son aquellos que se tramitan dc acuerdo a las normas particulares
establecidas por el legislador en atencin a la naturaleza de la cuestin accesoria. Revisten
tal carcter la Acumulacin de Autos, las Cuestiones de Competencia, las Implicancias y
Recusaciones, el Privilegio de Pobreza, las Costas, el Desistimiento de la Demanda y el
Abandono del Procedimiento.
Incidentes Conexos son aquellos que tienen relacin con el asunto principal. Dichos
incidentes deben ser admitidos a tramitacin y deben r; solverse segn las reglas generales
que la regulan.
Incidentes Inconexos son aquellos que no tienen relacin con el asunto principal y pueden
ser rechazados de plano por el tribunal de acuerdo a lo ,.!stablecido en el inciso primero del
artculo 84 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Incidentes Previos son aquellos que nacen de un hecho anterior al juicio o coexistente con
su principio y deben promoverse por la parte antes de 1 acer cualquier gestin principal en
el pleito.( art. 84 inc.2).
Deber ser rechazados de oficio o de plano por el tribunal el incidente previo que se haga
valer luego de hacer cualquier gestin principal en el pleito; el coetneo que no se
promueva tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte; y aquellos cuyas
causas existan simultneamente antes de la iniciacin, originado con el principio del juicio
o derivado de un hecho acaecido durante el juicio que no se haya promovido
conjuntamente con el hecho valer,
Esta sancin no tiene aplicacin cuando el incidente se basa en hechos que anulan el
proceso o se refieren a una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio.
En consecuencia, los incidentes extemporneos, esto es, los que no se han hecho valer en
la oportunidad fijada en la ley, deben ser rechazados de plano por el tribunal.
Incidentes que versan sobre el fondo del asunto son aquellos que se relacionan con las
pretensiones, excepciones, oposiciones a las pretensiones o contrapretensiones de las
partes.
Incidentes que versan sobre el procedimiento son aquellos que se refieren a la forma en
que se desarrolla el procedimiento.
Esta clasificacin tiene su origen en el artculo 84 que se refiere a aquellos que anulan el
proceso o a una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio.
6.5.- Segn el efecto que tiene la enomocin del incidente en la tramitacin del asunto
principal re cuaderno en que se tramitan.
Para determinar si un incidente reviste alguno de estos dos caracteres debemos tener
presente las siguientes reglas:
En los casos en que el legislador se encarga de establecer en diversos preceptos del Cdigo
de Procedimiento Civil el carcter que reviste el incidente promovido. debe el tribunal
proceder a tramitar el incidente respetando ese mandato legal.
Por otra parte, el legislador establece que no revisten el carcter de previo y especial
pronunciamiento el incidente de nulidad de lo obrado por fuerza mayor y falta de
emplazamiento (art 81), los incidentes que se promueva por una parte que con anterioridad
hubiere promovido y perdido dos incidentes ( art.88)el privilegio de pobreza (art 131), los
incidentes a que den lugar las medidas precautorias ( art 302), los incidentes que se
formulen durante el trmino probatorio o que se relacionen con la prueba (art.339),.-
De all, que cada vez que se promueva un incidente respecto del cual el legislador no ha
determinado el carcter que reviste, ser menester que la parte en un otros del escrito le
solicite al tribunal que determine si este es o no de t revio y especial pronunciamiento,
disponiendo su tramitacin en el cuaderno principal o en cuaderno separado segn el caso.
La resolucin del tribunal que se pronuncia acerca de esta solicitud tiene el carcter de un
decreto de acuerdo con nuestra Jurisprudencia, por lo que en su contra cabr deducir el
recurso de reposicin con apelacin subsidiaria, si con ello se altera la tramitacin del
juicio. El recurso de apelacin deber ser concedido en el slo efecto devolutivo de
acuerdo a lo establecido en el artculo 194 N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Incidentes que deben resolverse por el tribunal previa tramitacin de ellos son
aquellos que slo pueden ser fallados por el tribunal lu :go de haberse conferido traslado a
la otra parte y recibido ellos a prueba si fuere procedente, por tener el carcter de conexos
con el asunto principal, haber sido promovidos en forma oportuna y no fundarse ellos en
hechos que consten en el proceso o sean de pblica note riedad.
Incidentes que pueden ser resueltos de plano por el tribunal son aquellos que el
tribunal puede resolver el incidente con el slo mrito d:. la solicitud en que se promueve.
Respecto de los casos en que el tribunal puede resolver un incidente de plano cabe
distinguir los casos en que el tribunal puede slo rechazar de plano el incidente y aquellos
en que el tribunal puede pronunciarse de plano respecto del incidente, ya sea acogindolo o
rechazndolo.
Los casos en que el tribunal puede rechazar de plano el incidente con la sola
presentacin de la solicitud son los siguientes:
Solicitud en que se promueve un incidente que no tiene conexin alguna con el asunto
que es materia del juicio.( Art. 84 inc.1).-
Solicitud en que se promueve un incidente respecte de una causa que hubiere existido
simultneamente con otra hecha valer con anterioridad, sin que se hubiere hecho valer
conjuntamente con sta. (Art.86).-; y
e.- Solicitud en que la parte haga valer un incidente, 'uego de haber perdido dos o mas
incidentes promovidos por ella con anterioridad, sin haber efectuado y acompaado la
consignacin necesaria para promoverlo.( Art.88)
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Incidentes que revisten el carcter de dilatorios son todos aquellos que producen una
demora en la prosecucin del proceso, teniendo tal carcter todos los de previo y especial
pronunciamiento.
Para otros autores, estos incidentes dilatorios tienen un alcance ms restringido, puesto que
se refieren slo a aquellos que generan un retardo en la entrada del juicio.
1.- REGULACION.
c.- Las normas que regulan la prueba en los incidentes se aplican en el juicio sumario de /
/
acuerdo a lo previsto en el artculo 686 del Cdigo de Procedimiento civil.
Para determinar las normas que deben aplicarse para regular la tramitacin a que debe
someterse un incidente dentro de un juicio es menester distinguir:
Si no nos encontramos ante un incidente especial, se aplicarn las normas relativas a los
incidentes ordinarios.
En forma directa, mediante la solicitud de una actuacin judicial que debe ser decretada
con audiencia, la cual debe ser resuelta previa tramitacin de ella de acuerdo a las reglas de
los incidentes.
En forma directa, en todos los casos en que el leg i slador expresamente establece que
determinadas solicitudes de las partes deben ser tramitadas conforme a las normas de los
incidentes.
Mediante la oposicin que se efecta por una parte a la solicitud de una actuacin
judicial formulada por la otra parte que ha sido decretada con citacin, en cuyo caso la
oposicin genera un incidente que debe ser resuelto para los efectos de poderse llevar a
cabo la actuacin judicial.
Respecto de la etapa procesal del procedimiento en que puede hacerse valer un incidente
debemos distinguir:
Al efecto, el artculo 433 en su inciso 1 establece que " citadas las partes para or sentencia
no se admitirn escritos ni pruebas de ningn genero".
El litigante rebelde a quien no se le han notificado las providencias libradas en juicio por
falta de notificacin o por notificacin defectuosa, podr promover la nulidad de todo lo
obrado dentro de cinco das contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo
conocimiento personal del juicio ( Art.80 )
Uno de los principios bsicos de todo ordenamiento jurdico es el de la buena fe, el cual
tambin constituye uno de los principios formativos del procedimiento.
En virtud del principio de la buena fe, las partes deben actuar respetando la honorabilidad y
lealtad que supone la labor forense, no permitindose que el procedimiento sea utilizado
por la o las partes para lograr objetivos ilcitos.
Tratndose de los incidentes, el legislador vela porque estos se promuevan slo cuando
sean estrictamente necesarios para la resolucin de la cuestin principal, adoptando las
medidas pertinentes destinadas a impedir que ellos se utilicen con fines diversos para los
cuales estn contemplados y con propsitos meramente dilatorios por una de las partes en
el proceso.
a.- Se establece expresamente una oportunidad y forma especfica para hacer valer
los diversos incidentes.
19 Corte Apelaciones Punta Arenas. 10.4.1992. R.D.J. Torno LXXXIX. 2' parte. Sec. 2.. Pgs 32 y sgtes.
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En consecuencia, la regla general respecto de los incidentes es que la parte que sea vendida
totalmente en l, debe ser condenada al pago de las costas, pero el tribunal puede eximir a
la parte del pago de ellas si estima que ha tenido motivos plausibles para litigar.
El inciso primero del artculo 88 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que " la
parte que haya promovido y perdido dos o ms incidentes en un mismo juicio, no podr
promover ningn otro sin que previamente deposite en la cuenta corriente del tribunal la
cantidad que ste fije."
Para los efectos de efectuar esa consignacin, el tribunal de oficio en la resolucin que
deseche el segundo incidente deber determinar el wonto del depsito, el que deber
fluctuar entre una y diez unidades tributarias mensuales y se aplicara como multo a
beneficio fiscal si fuere rechazado el nuevo incidente promovido.
La parte que hubiere promovido :i perdido dos o ms incidentes queda sujeta a las
siguientes sanciones procesales para el resto del procedimiento:
1.- Los nuevos incidentes que promueva sin haberse efectuado previamente el depsito
fijado se tendrn por no interpuestos y se extinguir el derecho a promoverlo nuevamente.
2.- Todo incidente que requiera de deposito previo deber tramitarse en cuaderno
separado, sin afectar el curso de la cuestin principal ni de ningn otra, sin perjuicio de lo
que se pueda resolver en el fallo del respectivo incidente.
No obstante, si la parte que goza de privilegio de pobreza, encontrndose por ello exenta
de la obligacin de efectuar el depsito previo, interpone nuevos incidentes y ellos le son
rechazados, el juez en la misma resolucin que rechace el nuevo incidente podr imponer
personalmente al abogado o al mandatario judicial que lo hubiere promovido, por va de
pena, una multa a beneficio fiscal de una a diez unidades tributarias mensuales, si estimare
que en su interposicin ha existido mala fe o el claro propsito de dilatar el proceso.
Las resoluciones que se dicten en virtud de este artculo, en cuanto al monto de depsitos y
multas se refiere, son inapelables.
La fase probatoria tambin reviste el carcter (le eventual, puesto que existir slo en la
medida en que existan hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos respecto del
incidente.
- Rechazarlo de plano.
El tribunal puede rechazar de plano un incidente cuando este no guarda conexin con el
asunto principal( Art 84 inc 1), se promueve en forma extempornea ( Art. 84 incisos 2 y
3, 85 y 86) o se promueve sin haber efectuado la consignacin previa fijada por el tribunal
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en caso de haber perdido dos o ms incidentes pron]Jvidos por ella con anterioridad (
Art.88).
- Resolverlo de plano.
- Admitirlo a tramitacin.
Frente a una solicitud en que se promueve un incidente, conexo con la cuestin principal,
promovido oportunamente, habindose efectuado la consignacin previa en los casos en
que fuere procedente y sin que consten los hechos en el proceso o sean de pblica
notoriedad, el tribunal debe proceder a admitirlo a tramitacin.
Para tal efecto deber conferir traslado a la otra parte por el termino de tres das. En
consecuencia, la resolucin que recaer en la solicitud que promueve el incidente ser: "
Traslado" o " Traslado y autos".-
a.3.- Actitudes que puede asumir la parte respecto del traslado que se le confiere
respecto del incidente.
En este caso, no ser necesario que se reciba el incidente a prueba y el tribunal deber
proceder a dictar la resolucin pertinente para su resolucin, sea aceptndolo o
rechazndolo.
En este caso, transcurridos el termino de tres das precluir la facultad de la parte para
evacuar el traslado, y el tribunal deber proceder a examinar el proceso para los efectos de
determinar la procedencia de recibir el incidente a prueba.
- Responder.
En ese escrito, que debe ser presentado dentro del plazo fatal de tres das contados desde la
notificacin por el estado diario de esa resolucin, la contraparte puede formular todas las
alegaciones de hecho y de derecho en torno al incidente promovido.
Evacuado el traslado, el tribunal debe proceder a examinar el proceso para los efectos de
determinar la procedencia de recibir el incidente a prueba o deber proceder a resolverlo si
no fuere necesario ese trmite.
b. FASE DE PRUEBA.
1.- La fase de prueba en un incidente se inicia, al igual que en el juicio ordinario, con la
resolucin que debe dictar el tribunal recibiendo el incidente a prueba.
Al efecto, el inciso 1 del artculo 323 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que
cuando haya de rendirse prueba en un incidente, la resolucin que lo ordene determinar
los puntos sobre que debe recaer, y su recepcin se har en conformidad a las reglas
establecidas para la prueba prin'ipal."
Establecer que se recibe el incidente a prueba, que constituye el trmite que ordena
el tribunal respecto del procedimiento; y
Determinar los puntos sobre los cuales debe rendirse la prueba y no los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos corno ocurre en el juicio ordinario. Ello tiene
importancia para la rendicin de la prueba testimonial, puesto que en los incidentes solo
procede presentar la nomina de testigos y no la minuta de puntos de prueba. En
consecuencia, los testigos sern interrogados en los incidentes al tenor de los puntos fijados
en la resolucin que recibi el incidente a prueba.
c.- Adems, el tribunal al igual que en el juicio ordinario puede en la resolucin que recibe
el incidente a prueba indicar las audiencias de prueba en que se recibir la testimonial
respecto de los puntos de prueba fijados en la resolucin. Si el tribunal no realiza esta
declaracin en la resolucin, las partes debern solicitarle que efecte esa determinacin,
puesto que en slo en esos das del termino probatorio incidental ser procedente rendir la
prueba testimonial.
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La resolucin que recibe el incidente a prueba 1;e notifica por el estado diario de
acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artculo 323 del Cdigo y no por cedula
como ocurre con la resolucin que recibe la causa a prufba en el juicio ordinario.
Al respecto, establece el inciso primero del artculo 90, que " si es necesaria la prueba, se
abrir un trmino de ocho das para que dentro de l se rinda y se justifiquen tambin las
tachas de los testigos, si hay lugar a ellas."
Para los efectos de rendir la prueba testimonial en los incidentes es menester que
cada parte acompae dentro de los dos primeros das del probatorio una nmina de
los testigos que piensa valerse, con expresin del nombre y apellido, domicilio y
profesin u oficio. Slo se examinarn los testigos que figuren en dicha nmina.(art.90 inc
2).- En el juicio ordinario debemos recordar que la nh tina se debe presentar dentro de los
cinco primeros das del termino probatorio.(Art.320).- En los incidentes no procede
acompaar minuta de puntos de prueba, puesto que ell os son interrogados al tenor de los
puntos fijados en la resolucin que recibe el incidente a prueba.
Este carcter se establece en el inciso primero del artculo 90, al sealarnos que " si es
necesaria la prueba, se abrir un trmino de ocho das para que dentro de l se rinda y se
justifiquen tambin las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas."
Por otra parte, dicho trmino se encuentra establecido en la ley y de acuerdo al artculo 64
debe conferrsele el carcter de fatal.
En todo caso, el tribunal podra ordenar las medidas para mejor resolver de acuerdo a lo
previsto en el artculo 159 del Cdigo, las que se contemplan en el Libro I sobre
Disposiciones comunes a todo procedimiento.
La resolucin que falla el incidente ser una sentencia interlocutoria de primer grado o un
auto, segn establezca o no derechos permanentes en favor de las partes.
Si la resolucin que falla el incidente establece derechos permanentes en favor de las partes
ser una sentencia interlocutoria y entonces no proceder el recurso de reposicin (art.181),
procedern el recurso de apelacin directo contra el fallo del incidente (Art.188), los
recursos de casacin tanto en la forma como en el fondo siempre que ellas pongan termino
al juicio o hagan imposible su continuacin (art.766 inc.2); y la revisin.-
Sobre la materia se ha resuelto que "la sentencia que falla un incidente de nulidad procesal
es una sentencia interlocutoria de conformidad con lo que dispone el artculo 158 del
Cdigo de Procedimiento Civil, de manera que el juez que acoge un recurso de reposicin
en su contra comete falta o abuso que debe enmendarse por la va disciplinaria, ya que
mediante la referida sentencia se produjo el desasimiento del tribunal. 20
20 Corte Suprema 9.9.1992.RD3 Tomo LXXXIX 2 a parte. Sec. l a Pgs 150 y sgtes.
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En cuanto a la condena en costas, establece el artculo 144, que " la parte que sea vencida
totalmente en un juicio o en un incidente, ser condenada al pago de las costas. Podr
con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles
para litigar, sobre lo cual har declaracin expresa en la resolucin.
En consecuencia, la regla general respecto de los incidentes es que la parte que sea vencida
totalmente en l, debe ser condenada al pago de las co' tas, pero el tribunal puede eximir a
la parte del pago de ellas si estima que ha tenido motivc plausibles para litigar.
En todo caso, de acuerdo a lo establecido en el artcui o 210 del C.P.C. cualquiera sea la
forma en que se falle el incidente, la resolucin slo se pronuncia por el tribunal de alzada
y no es apelable.
Concepto.
La nulidad procesal es una sancin de ineficacia respecto de los actos jurdicos del proceso
por el incumplimiento de algunos de los requisitos que la ley prescribe para su validez.
Caractersticas
La nulidad del acto jurdico procesal se rige por normas procesales y que no aplican
directamente respecto de ellas las normas sobre la nulidad civil.
Los medios directos son aquellos que atacan directamente el acto que se pretende invalidar.
Revisten este carcter la declaracin de nulidad de oficio por el tribunal (art.84 C.P.C.);la
casacin en la forma de oficio por el tribunal (art.776); la casacin en el fondo de oficio
(art.785); el incidente de nulidad; las excepciones dilatorias; el recurso de casacin en la
forma; el recurso de casacin en el fondo y el recurso de revisin.
Los medios indirectos son aquellos que sin perseguir directamente la nulidad, pretenden
que ella sea declarada. Revisten este carcter el recurso de reposicin; el recurso de
apelacin; el recurso de queja.
La nulidad es aquella que puede ser declarada de oficio a peticin de parte por haberse
infringido normas que emanen del inters pblico, es decir, se refieren a la relacin
procesal o que tengan por finalidad el orden pblico. Son casos de nulidad procesal los de
incompetencia absoluta, implicancia, nulidad incidental del art.84 del C.P.C., y la casacin
de oficio.
La anulabilidad es aquella que puede ser declarada por el juez slo a peticin de parte por
haberse infringido normas que miren al orden privado. Son casos de anulabilidad las
excepciones dilatorias, la incompetencia relativa. Ello es as se ha sealado por cuanto el
juez no est en su intervencin en el proceso destinado a reemplazar a las partes en el
cumplimiento de sus obligacione <;, sino que para velar por el respeto de todo aquello que es
trascendente para la existencia de un debido proceso.
En nuestro derecho no recibe aplicacin el principio de la especificidad, esto es, que para
proceder la nulidad procesal se requiera de una ley que la establezca por cada vicio
particular en que se incurra durante la tramitacin de un procedimiento.
Las causales especficas son las contempladas en los 3 primeros nmeros del art.768 del
C.P.C.; las nulidades especficas sealadas en los arts.79 y 80 del C.P.C. a propsito del
litigante rebelde y la fuerza mayor; y las contemplaras en el artculo 810 respecto del
llamado recurso de revisin.-
A esta situacin se refiere el inciso 1 del artculo 83 del Cdigo, el que al regular el
incidente de nulidad procesal nos seala que " la nulidad procesal podr ser declarada de
oficio o a peticin de parte, en los casos en que la ley expresamente lo disponga"
Las causales genricas son aquellas contempladas en el art.84, relativas a vicios que
anulen el proceso o circunstancias esenciales para la ritualidad o la marcha del juicio; la
contemplada en el N6 del artculo 303 que posibilita la deduccin de como excepcin
dilatoria todas aquellas que tengan por objeto corregir vicios del procedimiento sin afectar
el fondo de la accin deducida ; la contemplada en el N 9 del art.768 del C.P.C. respecto
del recurso de casacin en la forma, acotada en cuanto a los tramites esenciales por los
artculos 795 y 800 del C.P.C. y la causal de casacin er el fondo en materia civil.
A esta situacin se refiere el inciso 1 del artculo 83 del Cdigo al sealarnos que la
nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a peticin de parte, en los casos en que
la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a
alguna de las partes un perjuicio reparable slo con la declaracin de nulidad"
Por regla general, la nulidad procesal debe ser alegada por las partes; y en casos
excepcionales puede ser declarada de oficio por el tribur al.
Tendrn este carcter las partes originarias, demandar- e y demandado, como los terceros
que intervengan con posterioridad durante el curso del proceso como terceros
coadyuvantes, excluyentes o independientes, los que l.ienen los mismos derechos de las
partes principales.
La parte que alega la nulidad debe haber experime: dado un perjuicio con el vicio que
motiva la promocin del incidente.
c.- La parte que promueve el incidente de nulidad procesal no debe haber sido causante del
vicio que lo lleva a promoverlo o haber consentido en l.-
Al efecto, el artculo 83 en su inciso segundo establece que " la parte que ha originado el
vicio o concurrido a su materializacin o que ha convalidado expresa o tcitamente el acto.
no podr demandar la nulidad".
El acto que adolece de un vicio produce todos sus efectos mientras no es declarada la
nulidad procesal que lo afecta.
Tratndose del incidente de nulidad procesal, el nuevo artculo 83 del C.P.C. establece
expresamente en su inciso 1 0 que ' la nulidad procesal podr ser declarada , de oficio o a
peticin de parte" y en su inciso 3 que " la declaracin de nulidad de un acto no importa la
nulidad de lo obrado".
Es por ello que los actos procesales que se hubieren realizado fuera del proceso (P.Ej. La
transaccin) no deben ser anuladas por va de la nulidad procesal.
Por regla general, la nulidad de un acto procesal slo afecta a ste y no al resto de los
actos realizados en el proceso. En tal caso, la doctrina nos habla de nulidad propia. P.Ej.
La nulidad de la declaracin de un testigo.
Ello se contempla expresamente en la actualidad en el art.83 inc. final, al establecer que "
la declaracin de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado".
Por otro lado, existe la nulidad extensiva o derivada, que es aquella que se produce
cuando la nulidad de un acto jurdico procesal no afecta slo a ste, sino que a todos
aquellos que se hubieren realizado con posterioridad en atencin a la vinculacin existente
entre ellos en el proceso.
As, a partir de la ltima reforma el incidente de nulidad procesal debe promoverse dentro
del plazo de 5 das desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad
tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del
tribunal. Transcurrido dicho plazo se extingue la facultad de hacerla valer, a menos que se
trate de la incompetencia absoluta.
Con esta disposicin contemplada en el inciso 2 del ac..83 del C.P.C. se ha consagrado la
existencia de una circunstancia impeditiva para hacer valer la nulidad semejante a la
contemplada en el art.1.683 del Cd. Civil, la que establece que no se puede alegar la
nulidad por aquel que contrat sabiendo o debiendo saber el vicio que invalidaba el acto o
contrato.
Al efecto prescribe ese precepto " que la parte que ha originado el vicio o concurrido a su
materializacin no podr demandar la nulidad " por va de la promocin de un incidente de
nulidad procesal.
En cuarto lugar, la nulidad se purga por la convalidacin expresa o tcita del acto nulo. La
parte que ha convalidado tcita o expresamente el acto nulo no podr demandar la nulidad
nos seala el inciso segundo del artculo 83 del C.P.C.. El principio de la convalidacin es
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aquel que establece que toda nulidad se convalida con el consentimiento expreso o tcito
del afectado.
Existe una convalidacin expresa o por confirmacin cuando se ejecuten actuaciones que
manifiesta e inequvocamente demuestran, aunque sin decirlo que el perjudicado con el
acto irregular prescinde de invocar la nulidad. Sera en caso de la notificacin tcita del
art.55 y de la prrroga de la competencia del art.187 del C.O.T.
La convalidacin tcita se produce cuando la parte legitimada para solicitar la nulidad deja
pasar las oportunidades prescritas por la ley para hacerla valer.
Es as como en un fallo de muchos aos atrs de don Rafael Fontecilla se declar valida la
ratificacin de un mandato judicial no autorizado por el secretario del tribunal sobre la base
de la falta de perjuicio y de haberse tolerado por largo tiempo por la parte contraria el que
ese mandatario interviniera en el juicio.
j) La nulidad procesal debe ser declarada slo en el caso que el vicio que la genera
hubiere causado un perjuicio.
Este principio se explica por el profesor Colombo sealado que el proceso no es un fin; es
un medio que la ley coloca a disposicin de las partes para que hagan efectivo sus derechos
y al juez para que pueda ejercer la funcin jurisdiccional.
Por tanto, si se comete un vicio que en nada altera los resultados finales, o sea. que no
produzca un perjuicio, no se podr pedir la nulidad aun cuando el vicio exista".
Por otra parte, el art.767 requiere para interponer un recurso de casacin en el fondo no
slo que exista una infraccin de ley, sino que ella adems hubiere causado un perjuicio
por haber influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
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Un proceso puede presentar, en relacin con otro proce o, alguna de las siguientes
relaciones:
De Identidad.
De continencia.
De conexin.
Un proceso se encontrar en una relacin de conexin respecto de otro cuando uno o dos
de los elementos configurativos de ellos sean diversos. pero que requiere su acumulacin
para la aplicacin de un fallo nico para evitar las contradicciones en que se pudiere
incurrir en caso de no proceder as.
De diversidad.
Dos procesos se encontraran en esta situacin cuando sus elementos configurativos sean
diversos, no pudiendo provocar el fallo por separado de los mismos contradiccin alguna.21
Para establecer la relacin que existe entre dos procesos se ha acudido por nuestra
legislacin y doctrina en materia civil a los requisitos de la triple identidad que configuran
la cosa juzgada: identidad legal de partes, identidad de objeto pedido e identidad de causa
de pedir.
La regla general es que no debe existir ms que un proceso para la resolucin de un mismo
conflicto, puesto que para evitar el desarrollo de cualquier otro proceso sobre ste se ha
dotado al demandado de la excepcin de litispendencia. Si el proceso hubiere terminado
por sentencia firme, la iniciacin posterior de otro proceso sobre idntico conflicto puede
ser evitado con la excepcin de cosa juzgada.
21 Cristian Maturana Miguel. Memoria de prueba. Relacin entre la litispendencia, la acumulacin de autos y la cosa juzgada. Pgs.
159 y 160. Facultad de derecho. Universidad de Chile.
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El riesgo de que puedan recaer sentencias contradictorias sobre un mismo asunto, se hace
mas notorio tratndose de causas idnticas; es decir, de aquellas que presentan entre s la
triple identidad de sus elementos constitutivos (partes, objeto y causa o ttulo), como
sucede cuando las mismas personas actan en ambos juicios, litigando sobre una misma
cosa y fundando sus acciones en un mismo ttulo. A fin de evitar esta posible contradiccin
entre las resoluciones que deban recaer sobre juicios idnticos, se han establecido dos
instituciones que tienen entre s gran semejanza. Una de ellas, tiende a impedir que se
promueva un nuevo juicio igual a otro que fue objeto de anterior resolucin; sta es la que
conocemos con el nombre de "cosa juzgada". La otra tiene por objeto obtener la
paralizacin de una nueva causa iniciada y que presenta con otra de que ya se est
conociendo, los caracteres de identidad que hemos anotado. Esta se denomina
"litispendencia".
2.- CONCEPTO.
Gramatical.
Doctrina Extranjera.
Alsina considera la acumulacin de autos corno la reunin de varios procesos, en los que se
hayan ejercitado acciones conexas para que se tramiten ante un mismo juez y se resuelvan
en una sentencia o de acuerdo con un solo criterio.
22 Jaime Parot Salas. La acumulacin de autos. Memoria. Pg. 7. Imprenta Direccin General de Prisiones. 1941.
23 Jaime Parot Salas. La acumulacin de autos. Memoria. Pg. 12. Imprenta Direccin General de Prisiones. 1941.
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Por nuestra parte, podemos sealar que de acuerdo cc :i nuestro ordenamiento jurdico la
acumulacin de autos es un incidente especial, que tiene por objeto obtener que el tribunal
ordene la agrupacin material de dos o mas procesos pendientes, entre los cuales existe una
relacin de continencia o conexin, para que ellos se tramiten y se fallen conjuntamente
evitndose la existencia de sentencias contradictorias.
OBJETIVO.
Debernos hacer presente que existen casos en los cuales no nos encontramos frente a una
acumulacin material, sino que solamente jurdica de r s'untos ante el mismo tribunal, por
lo que ellos se tramitan en forma separada y segn los procedimientos que correspondan.
Ello acontece en la ley de Quiebras respecto de los procesos declarativos que se atraen por
la vis compulsiva que tiene el proceso universal.
FUNDAMENTO.
Evitar que se multipliquen intilmente los juicios que se tramitan en forma separada en
caso de existir una relacin de conexin entre ellos, materializndose con ello el principio
de la economa procesal, y
c.- Evitar que las partes incurran en gastos y molestias innecesarios, dndose aplicacin al
principio de la economa.
comn, por lo menos, dos de estos tres elementos: a) las partes; b) el objeto de la accin; y
c) la causa de pedir de la accin. Tambin se entiende que falta la continencia o unidad (de
la causa cuando las acciones entabladas en los diversos juicios emanen directa e
inmediatamente de unos mismos hechos. En todos estos casos en que se ha roto la
continencia o unidad de la causa, procede la acumulacin de autos.
Cuando de los tres elementos enumerados precedentemente se identifica uno solo, siendo
diferentes los dos restantes, puede o no haber lugar a la acumulacin, habida consideracin
a las circunstancias. Porque puede haber casos en que, aun cuando fuere idntico uno solo
de los elementos de la accin, deba entenderse rota la continencia o unidad de la causa. Si
el nico elemento que se identifica en ambos juicios es el de las personas, parece sin lugar
a dudas que debe rechazarse la acumulacin. En el antiguo procedimiento criminal, por el
contrario, la regla es totalmente diferente. Habiendo identidad de personas entre dos juicios
criminales, deben ellos acumularse por esta sola circunstancia, en conformidad a lo que
dispona el artculo 160 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que sealaba: "El culpable de
diversos delitos ser juzgado por todos ellos en un solo proceso, para lo cual se acumularn
las causas iniciadas o por iniciarse en su contra; y las personas que en ellas figuren como
reos quedarn sometidas a la jurisdiccin del tribunal a quien corresponda conocer en los
procesos acumulados"
Si slo el objeto es idntico, pero diferentes las partes que intervienen y la causa de pedir,
no se puede dar una regla general. Habr casos en que la acumulacin ser procedente, y
otros en que ella deber ser rechazada. Citaremos los ejemplos expuestos por un autor para
aclarar los conceptos.
"Ahora, pongmonos en la otra hiptesis: litigan dos personas sobre la propiedad de una
cosa; en juicio separado se sigue, tambin contra una de ellas y por una tercera persona,
juicio sobre el dominio de la misma cosa. La situacin ya es distinta y es fcil darse cuenta
de la conexin, que en el ejemplo propuesto salta a la vista, por cuanto el derecho de
dominio es exclusivo (salvo el caso de comunidad o copropiedad) y si se diera lugar a las
dos demandas, sera imposible darles cumplimiento a las sentencias." En este caso aparece
de manifiesto que es necesario que los dos juicios constituyan uno solo y terminen por una
sola sentencia, para mantener la continencia, o unidad de la causa. La acumulacin de
autos, en el caso propuesto, es, por lo tanto, procedente.
Cuando solamente la causa de pedir es la misma, tampoco se puede dar una regla general.
En algunos casos la acumulacin ser procedente; en otros no. As, podemos citar como un
ejemplo en que la acumulacin de autos es procedente, aquel en que la accin o acciones
entabladas en diversos juicios emanan directa e inmediatamente de unos mismos hechos,
corno el caso del accidente culpable que origina perjuicios a varias personas, todas las
cuales demandan al autor del cuasidelito cobrando la indemnizacin correspondiente.
Pero tambin se pueden presentar casos en que, siendo una misma la causa de pedir y
diferentes el objeto y las personas, no sea procedente la acumulacin. Se ha citado como
11, i ul tl 11 II It. Pfri I
wommalmme01,0,."1,~1.1911ibliMIS.
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ejemplo el que sigue:. "Se demanda de una persona (A) la entrega de un objeto, cuyo
dominio se pretende haberlo adquirido por herencia y en virtud de la propia particin hecha
por el causante en su testamento, que al efecto acompaa. Otro de los herederos, invocando
el mismo testamento, reclama ante distinto tribunal algo que le hubiere correspondido y
que est en posesin una tercera persona (B). En e q a ocasin, derivndose, como es
notorio ambas acciones de un mismo ttulo, no aparece, sin embargo, la necesidad de
reunirlas, porque en realidad se discuten derechos diferentes y no hay posibilidad de
contradiccin entre las sentencias que resuelvan cada problema." 24
Como sealamos el inciso 1 del artculo 92 seala la regla general acerca de cuando es
procedente la acumulacin de autos, al sealarnos que tendr lugar siempre que se
tramiten separadamente dos o ms procesos que deban constituir un solo juicio y terminar
por una sola sentencia, para mantener la continencia, o unidad de la causa
Sin embargo, a continuacin el artculo 92 procede a sealarnos tres casos en los cuales el
legislador ha previsto especialmente que es procedente la acumulacin de autos por estimar
que existe en ellos de mantener la continencia o unidad de la causa.
Al efecto, dispone ese precepto que "Habr, por tanto, lugar a ella", en los tres casos que
seala.
1.- Cuando la accin o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se
hayan deducido en otro, o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de
unos mismos hechos.
Del anlisis de este Nmero se desprende que en el mismo se contemplan dos situaciones:
Que las accin o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se hayan
deducido en otro; y
Que las acciones entabladas en los distintos procesos emanen directa e inmediatamente
de unos mismos hechos
24 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta Edicin. Revisada
y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pgs. 155 y 156. Editorial Jurd ca de chile. 1980.
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Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idnticos, aunque las
acciones sean distintas;
La expresin accin ha sido utilizada por el legislador al igual que en el caso anterior en el
sentido de causa de pedir.
Son acumulables por aplicacin de esta causal, los procesos cuyas personas y objeto por el
cual litigan sean idnticos, difiriendo las causas o ttulos en los que fundamentan la
pretensin. En consecuencia, serian acumulables por va ejemplar, los procesos en los
cuales un arrendatario demanda en juicio a su arrendatario cobrndole perjuicios por
haberle trabado o embarazado el goce de la cosa arrendada a causa de reparaciones o
trabajos realizados en ella y el otro juicio en que lo demanda con iguales fundamentos ara
obtener la rebaja proporcional de la renta, todo de conformidad a lo prevenido en el
artculo 1928 del Cdigo Civil.
Sobre este nmero compartimos la posicin sustentada por don Fernando Alessandri quien
certeramente nos ha manifestado que no debe creerse que este nmero ordene la
acumulacin de autos cuando los juicios sean exactamente iguales, cuando los tres
elementos indicados son los mismos. En tal caso no procede la acumulacin de autos, sino
la excepcin de litispendencia. El N 3 del artculo 92 se refiere, no a los casos en que
ambos pleitos son exactamente iguales, sino a los casos en que sin ser ellos idnticos la
sentencia de uno puede producir cosa juzgada en el otro. As puede ocurrir que se tramiten
separadamente dos pleitos que no sean iguales por no ser la misma persona del demandado
o del demandante, pero puede ocurrir al mismo tiempo que la sentencia de uno haya de
producir cosa juzgada en el otro. Ejemplo tpico: los dos pleitos tienen la misma la misma
causa de pedir, el mismo objeto y los demandados son personas distintas, pero a pesar de
todo, la sentencia de un pleito producir cosa juzgada en el otro, por ser los demandados
codeudores solidarios. Puede tener tambin aplicacin la regla del N 3 del artculo 92
cuando se trata de casos de cosa juzgada absoluta. Ejemplo tpico: Un acreedor hereditario
inicia un juicio contra un heredero para que se declare que tiene la calidad de heredero.
Posteriormente, otro acreedor hereditario inicia un juicio contra el mismo heredero para
que se reconozca su calidad de tal. Como este pleito habra de producir cosa juzgada en el
otro, porque en conformidad al artculo 1.246 del Cdigo Civil en estos juicio
excepcionalmente la cosa juzgada es absoluta, tenemos que puede pedirse la acumulacin
en ambos pleitos.
El artculo 95 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que "para que pueda tener lugar
ha acumulacin, se requiere que los juicios se encuentren sometidos a una misma clase de
procedimiento y que ha substanciacin de todos ellos se encuentre en instancias anlogas".
Conforme a esa norma legal dos son los requisitos de forma para que se decrete la
acumulacin de autos:
Corno vemos, los requisitos de forma para que proceda la acumulacin de autos se refieren
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a la clase o naturaleza de los juicios que deban agruparse en uno solo y al grado de avance
a que hubieren llegado en el curso de su tramitacin, paca que sea lcito decretarla.
Al efecto, dispone el artculo 97 que siempre que tengc lugar la acumulacin, el curso de
los juicios que estn ms avanzados se suspender i, gasta que todos ellos lleguen a un
mismo estado, situacin a la cual no podra arribarse si nos encontramos ante procesos
sometidos a diversos procedimientos.
En cuanto al segundo requisito, se ha sealado que la -azn principal para exigir que los
juicios se encuentren en instancias anlogas, debi ser la de impedir que las partes se
aprovechen de su propio dolo, pues sera muy fcil para stas detener la substanciacin de
un juicio que se encontrare en segunda instancia, iniciando un nuevo juicio que a aqul
pudiere acumularse, toda vez que en conformidad a la ley los juicios que estuvieren ms
avanzados deben suspenderse hasta que los ms atrasados lleguen al mismo estado. Pero,
por otra parte, no puede desconocerse que esta exigencia legal puede atentar directamente,
en ciertos casos, contra el fundamento de la acumulacin de autos, que consiste en evitar
que se dicten sentencias distintas respecto de una misma cuestin controvertida.25
Regla General.
Se entiende legitimada para solicitar la acumulacin de autos a todo aquel que hubiere sido
admitido como parte en cualquiera de los juicios re'pecto de los cuales se solicita la
acumulacin.
Al efecto, dispone el inciso segundo del artculo 94 que "se considerar parte legtima para
solicitarla todo el que haya si gilo admitido como parte litigante en cualquiera de los juicios
cuya acumulacin se pretende".
Excepcin.
Adems, pensamos que el tribunal ser competente para decretar la acumulacin solamente
cuando sea ste el competente para seguir conociendo de todos los proceso de
conformidad a lo previsto en el artculo 96.
25 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta Edicin. Revisada
y actualizada por el profesor Davor Harasic Y aksic. Pg.159. Editorial Jurdica de e Me. 1980.
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La acumulacin de autos debe s Jlicitarse ante el tribunal que debe seguir conociendo de
los procesos acumulados.(art. 98).
Para determinar el tribunal que debe seguir conociendo de los procesos acumulados
debemos distinguir:
En otras palabras, debe solicitarse la acumulacin ante el tribunal que conoce del proceso
ms antiguo.
Pedida la acumulacin, se conceder un plazo de tres das a la otra parte para que exponga
lo conveniente sobre ella.
Pasado este trmino, haya o no respuesta, el tribunal resolver, haciendo traer previamente
a la vista todos los procesos cuya acumulacin se solicite, si todos estn pendientes ante l.
En caso contrario, podr pedir que se le remitan los que se sigan ante otros tribunales".(art.
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La resolucin que da lugar a la acumulacin de autos suspende el curso de los juicios que
estn ms avanzados, hasta que todos ellos lleguen a un mismo estado.(art. 97) Si los
procesos acumulados se encuentran siendo conocidos por distintos tribunales se produce
una excepcin a la regla de la radicacin26, dado que todos ellos debern ser conocidos y
fallados por un solo tribunal.
La resolucin que decreta la acumulacin de autos produce sus efectos desde que se
notifica a las partes, sin necesidad de que se espere que encuentre firme o ejecutoriada.
El artculo 93 nos seala que "habr tambin lugar a 1 acumulacin de autos en los casos
de quiebra. De esta acumulacin se trata en la Ley de Qaiebras".
Dentro del curso de derecho procesal orgnico se estudi la jurisdiccin y su esfera, grado
o medida de ejercicio que establece el legislador como 1) es la competencia.
En esta oportunidad nos corresponde referirnos a las dos formas de alegar la incompetencia
del tribunal: 1.- La va inhibitoria; y b.- La va declinatoria.
Al efecto, se dispone en el inciso 1 del articulo 101, que "podrn las partes promover
cuestiones de competencia por inhibitoria o por declinatoria".
En este sentido, prescribe el inciso 2 del artculo 101 que las que hayan optado por uno
de estos medios, no podrn despus abandonarlo para recurrir al otro. Tampoco podrn
emplearse los dos simultnea ni sucesivamente.
De la definicin antes sealada se desprende que las caractersticas mas relevantes son que
esta va se ejerce ante el tribunal que est conociendo del asunto pero que se estima
incompetente, debiendo indicarse cual es el tribunal competente y solicitarle que se
abstenga de seguir conociendo de l.
La regla de la suspensin no es absoluta, dado que el tribunal que est conociendo de ella
est facultado para librar aquellas providencias que tengan el carcter de urgentes,
habindose estimado que revisten tal naturaleza las medidas precautorias.
El efecto de la resolucin que acoge la declinatoria es que todo lo actuado ante el juez
incompetente es nulo. En estas circunstancias, ser necesario reiniciar todo el
procedimiento ante el juez competente.
De la definicin antes sealada se desprende que las caractersticas mas relevantes son que
esta va se ejerce ante el tribunal que no est conociendo del asunto, pero que se estima
competente, debiendo indicarse cual es el tribunal competente que est conociendo del
asunto y solicitarle que se dirija a este solicitndole abstenga de seguir conociendo de l y
le remita los autos.
a.- El tribunal que no esta conociendo del asunto y que se cree competente, ante quien se
presenta la solicitud de inhibitoria
b.- El tribunal que est conociendo del asunto y a quien se estima incompetente, a quien se
le remite el requerimiento que se inhiba de seguir conociendo de l.
3.2.- Tramitacin de la inhibitoria ante el tribunal que se estima competente, pero que
no est conociendo del asunto.( tribunal requirente)
En esa solicitud debe solicitar a dicho tribunal que no esta conociendo del asunto, pero que
se estima competente ( tribunal requirente), que se dirija al tribunal que esta conociendo
del asunto, pero que se estima incompetente ( tribunal requerido), para que se inhiba de ese
conocimiento y le remita los autos.
Luego de recibidos los testimonios que se hubieren solicitado por la parte u ordenado por
el tribunal, o con el slo mrito de la solicitud si aquello no hubiere acontecido, el tribunal
debe pronunciarse de plano respecto de la solicitud, pudiendo acogerla o rechazarla.
En este caso, recibe plena aplicacin la unilateralidad de la audiencia ante el tribunal que
se estima competente, pero que no est conociendo del asunto, dado que no se contempla
la intervencin del demandante en esta fase, sino que ella se debe producir luego ante el
tribunal requerido de accederse a la solicitud. Es por ello que el artculo 103, dispone que
con slo el mrito de lo que exponga la parte y de los documentos que presente o que el
tribunal de oficio mande agregar, si lo juzga necesario, se acceder a la solicitud o se
negar lugar a ella.
Si el tribunal ante quien se presenta la solicitud de inhibitoria niega lugar a ella, procede
entablar el recurso de apelacin en contra de la respectiva resolucin denegatoria conforme
a lo previsto en el artculo 107.
3.3. Tramitacin de la inhibitoria ante el tribunal que est conociendo del asunto y a
quien se estima incompetente (tribunal requerido), una vez recepcionado el exhorto
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Una vez que el tribunal que est conociendo del asunto, pero que se estima incompetente
(tribunal requerido), ha recibido el exhorto en el qu se contiene la comunicacin del
tribunal requirente para que se abstenga de seguir cono, iiendo de l, debe or a la parte que
ante l litigue, y con lo que ella exponga y el mrit que arrojen los documentos que
presente o que el tribunal requerido mande agregar de oficio, acceder a la inhibitoria o
negar lugar a ella. (art. 105)
La primera resolucin que debe dictar el tribunal requerido respecto del exhorto remitido
es: Traslado y autos, para que se de aplicacin a la bilateralidad de la audiencia
contemplndose la posibilidad de escuchar a la parte demandante que acta ante el tribunal
requerido.
Con la contestacin de la parte que ante l litigue y coa el mrito de los documentos que
ella presente o que el tribunal requerido mande agregar de oficio, acoger la inhibitoria o
negar lugar a ella.(art. 105).
a.- Si !os tribunales entre los cuales se ha planteado h. contienda de competencia son de
distinta jerarqua debe resolver la contienda !e competencia el superior d aquel que tenga
jerarqua ms alta
h.- Si los tribunales son de igual jerarqua, se debe sul distinguir si dependen o no de un
mismo superior jerrquico.
Finalmente, debemos tenerse presente que, para estos efectos, los jueces rbitros de
primera, de segunda o de nica instancia tienen como superior a la respectiva Corte de
Apelaciones.
Sabemos que slo son apelables la resolucin que niega lugar a la solicitud de inhibitoria
pronunciada por el tribunal requirente y la que pronuncia el tribunal requerido accediendo
a la inhibitoria.(art. 107)
En este caso, solo nos encontrarnos frente a una excepcin a la regla general del artculo
186 que la apelacin es conocidas por el superior jerrquico del tribunal ante el cual se
dedujo la apelacin cuando la cuestin de competencia se ha planteado entre tribunales de
distinta jerarqua y siempre que la sentencia apelada haya sido dictada por el tribunal de
ms baja jerarqua. En tal caso, es competente para conocer de la apelacin el superior del
tribunal de jerarqua ms alta, ya que l es el llamado a resolver una posible contienda de
competencia.
En los casos restantes, la regla del artculo 108 del Cdigo de Procedimiento Civil no hace
sino confirmar la del artculo 136 del mismo cuerpo legal. En efecto, si la cuestin de
competencia se ha planteado entre tribunales de distinta jerarqua y la sentencia apelada ha
sido dictada por el tribunal de jerarqua ms alta, debe conocer de la apelacin el superior
respectivo de este ltimo. Si la cuestin de competencia se ha planteado entre tribunales de
igual jerarqua, dependan ellos del mismo superior o de distintos superiores, siempre
conocer de la apelacin el superior del tribunal que hubiere dictado la resolucin apelada.
As se desprende del artculo 108 del C.P.C. en relacin con el artculo 190 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.2s
Para pronunciar resolucin, citar a uno y otro litigante, pudiendo pedir los informes que
estime necesarios, y aun recibir a prueba el incidente.
Expedida la resolucin, el mismo tribunal que la dict remitir los autos que ante l obren
al tribunal declarado competente, para que ste comience o siga conociendo del negocio, y
comunicar lo resuelto al otro tribunal.(art. 110)
Fallada, por lo tanto, la apelacin o la contienda de competencia por el tribunal que indica
la ley, debe ste remitir los autos al tribunal declarado competente, para que ste comience
(tribunal requirente) o siga conociendo del negocio (tribunal requerido). Debe, adems,
comunicar lo resuelto al otro tribunal.
28 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta Edicin. Revisada
y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pg.I71. Editorial Jurdica de chile. 1980.
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El tribunal declarado competente comenzar a conocer del negocio, cuando sea el tribunal
requirente. En efecto, sabemos que la incompetencia hae como consecuencia necesaria la
nulidad de todo lo obrado ante el tribunal incompetent,2. Como es el tribunal requerido el
que ha estadio conociendo del negocio, al declararse competente al requirente, todo lo
obrado ante aqul adolece de nulidad, por lo cual ste debe comenzar desde un principio a
conocer de todo el juicio.
Por el contrario, el tribunal declarado competente seguir conociendo del negocio, cuando
sea el tribunal requeridlo. El tribunal requerido es el que ha estado conociendo del negocio
antes de plantearse la cuestin y, posteriormente, la contienda de competencia. Sabernos
que, mientras se halla pendiente el incidente de competencia, se suspende el curso de la
causa principal. Pues bien, declaradlo competente el tribunal requerido, no habr necesidad
de que se comience desde un principio el conocimiento del negocio. Bastar con que el
tribunal requerido siga conociendo del pleito, que, con arreglo a la ley, estaba radicado
ante el tribunal competente. El tribunal superior, en este caso, no hace sino confirmar la
competencia del tribunal que haba iniciado el conocin ,iento del juicio que dio origen a la
inhibitoria.29
Adems de remitir los autos al tribunal declarado competente, debe el tribunal superior
comunicar lo resuelto al otro tribunal (art. 110).
La jurisdiccin es una funcin del estado que requiere ser ejercida por un rgano integrado
por jueces imparciales.
Si el juez que ejerce jurisdiccin no es imparcial no se dara uno de los presupuestos para
que nos encontremos ante el debido proceso.
La imparcialidad del juez respecto de los fines perseguidos por las partes debe ser tanto
personal como institucional. Es necesario, en primer lugar, que el juez no tenga ningn
inters privado o personal en el resultado de la causa:" nadie debe ser juez o rbitro en su
propia causa" y por ello son palabras de Hobbes "nadie debe ser rbitro si para l
resulta aparentemente un mayor provecho, materia o espiritual, de la victoria de una parte
que de la otra".30
En segundo lugar, para garantizar la imparcialidad del juez es preciso que ste no tenga en
la causa ni siquiera un inters pblico o institucional. En particular, es necesario que no
tenga un inters acusatorio, y que por esto no ejercite simultneamente las funciones de
acusacin, como por el contrario, ocurre en el proceso inquisitivo y, aunque sea de manera
ambigua, tambin en el mixto. Slo as puede el proceso conservar un carcter
"cognoscitivo" o, como dice Beccaria, "informativo" y degenerar en "proceso ofensivo"
donde " el juez se hace enemigo del reo". 31
29 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta Edicin. Revisada
y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pg.172. Editorial Jurdica de chile. 1980.
30 Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Pg. 581. Editorial Trotta. Tercera Edicin. 1998. Madrid.
31 Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Pg. 582. Editorial Trotta. Tercera Edicin. 1998. Madrid.
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De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que el debido proceso requiere de un juez
impartial esto es, que no sea parte en el conflicto, e imparcial, esto es, que no tenga
inters en el conflicto que debe resolver.
"La imparcialidad es una posicin orgnica o estructural de un juez o tribunal, pero sobre
todo y ante todo la imparcialidad es una imagen y un estado de nimo del juzgador. una
actitud, que nos muestra que ste juzga sin interferencias ni concesiones arbitrarias a una
parte. Tal como ha sido reconocido, la jurisdiccin es rgano ( juez o tribunal), pero
tambin es actividad , y es aqu donde precisamente acta con toda su energa la
imparcialidad: no puede haber juicio si no hay, tal como hemos visto, un tercero parte
desinteresada, que se sita por encima de los propios afectados y acta en condiciones de
plena imparcialidad, Las notas que cualifican la imparcialidad, y que nuestra
jurisprudencia constitucional repetir en forma constante, no son otras que las de
desinters y neutralidad. De ah que no quepa extraarse de que si bien en un plano
orgnico, o si se prefiere subjetivo del propio juez, la independencia sea la nota ms
sobresaliente, para el ciudadano concreto que se sita ante un juez o tribunal es mucho ms
relevante la imagen de imparcialidad, que en ltima instancia ser la que imbuya en ese
ciudadano confianza en los tribunales y, en suma, actuar como factor de legitimidad del
Estado constitucional.
"Se puede decir, en efecto, que independencia e imparcialidad son dos principios
estructurales bsicos del poder judicial, distintos pero complementarios. Ahora bien, la
independencia es un "prius" de la imparcialidad judicial, pero no puede confundirse con
ella: un juez imparcial requiere, por definicin, ser independiente (difcilmente podra
predicarse de un juez dependiente su imparcialidad), mientras que un juez puede ser
independiente y, sin embargo, no ser imparcial a la hora de conocer una causa determinada
o una serie de causas. De ah la dificultad de aprehender el alcance de la imparcialidad
corno nota distintiva de una actividad, pero, eso s, predicable de una persona (juez o
Magistrado), que es, en suma, el titular o que, cuando menos, forma parte del rgano
judicial que ha de resolver determinado litigio.
2.- REGLAMENTACIN.
32 Rafael Jimnez Asensio. Imparcialidad Judicial y derecho al juez imparcial. Pgs 71 y 72. Editorial Aranzadi S.A. 2002.Navanu.
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siguientes y 483 y siguientes del C.O.T. ; 113 y siguientes del C.P.c. y 75y 76 del Cdigo
Procesal Penal.
CONCEPTO.
Las implicancias o recusaciones son inhabilidades por las causales previstas en la ley, que
inhabilitan a un juez o funcionario naturalmente competente para conocer o participar en
un determinado asunto, por considerarse que existe un inters presente que le hace perder
la imparcialidad requerida en la funcin que desempea.-
CAUSALES:
5.- MOTIVOS.
Especial trascendencia tiene en esta materia, el inciso final del art. 195 del C.O.T. el cual
establece corno causales de implicancias en el nuevo proceso penal, respecto de los jueces
con competencia criminal, adems de las sealadas, las .iguientes:
3 Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garanta
en el mismo procedimiento.
Finalmente, se incorpor como causal de implicancia por la Ley 19.968 al N 5 del artculo
195 del C.O.T. la de haber intervenido en ella como mediador. En consecuencia, queda
meridianamente claro que la funcin de juez o rbitro es incompatible con la de mediador.
IMPLICANCIAS RECUSACIONES
Fuentes Art. 195 Art. 196
Extensin A todos los jueces; funcionarios judiciales Idem
)eritos.
Obligacin jueces Art. 199 Art. 199
Fundamento Presuncin falta responsabilidad Idem.
Gravedad Mayor Menor
Modo de operar Declaracin de oficio o voluntad Peticin de parte, sin perjuicio tribunal la
de parte,. Art.200 declare de oficio. Art. 200
Disponibilidad Orden pblico Orden privado
Purga No existe Se purga art. 114 C.P.C.
Renuncia tcita No existe Procede si no se alega dentro de 5
da. Art. 125 C.P.C.
Infraccin Delito Prevaricacin. Art. 224 C. No hay delito
Penal
Consignacin Art. 118 C.P.C. Art. 118 C.P.C.
Efectos interposici Art. 119 y 120 C.P.C. Art. 119 y 120 C.P.0
Competencia Ante propio afectado. Art. 203 C.O.T. Superior jerrquico Art. 204 C.O.T.
En el nuevo sistema procesal penal, la
inhabilidad de juez de tribunal oral debe
ser planteada ante tribunal oral ( art 76).
Causal casacin Basta su concurrencia Debe haber sido alegada 768 N 2 C..C. y 541
forma N 7 C.P.P.. En el nuevo sistema procesal
penal, debe haber sido alegada para ser causal
de recurso de nulidad.(Art, 374 letra a) NCPP).
al no ser procedente el recurso de casacin.
Naturaleza jurdica Incidente especial Idem
Respecto de la inhabilitacin de los jueces del tribunal del juicio oral, se establece que las
solicitudes de inhabilitacin de los jueces del tribunal de juicio oral debern plantearse, a
ms tardar, dentro de los tres das siguientes a la notificacin de la resolucin que fijare
fecha para el juicio oral, y se resolvern con anterioridad al inicio de la respectiva
audiencia.
Con posterioridad al inicio de la audiencia del juicio oral, no podrn deducirse incidentes
relativos a la inhabilitacin de los jueces que integraren el tribunal. Con todo, si cualquiera
de los jueces advirtiere un hecho nuevo constitutivo de causal de inhabilidad, el tribunal
podr declararla de oficio.
1.- No se requiere expresar causa respecto de uno de los abogados integrantes de la lista
de la Corte suprema y Corte de Apelaciones, no pudindose ejercer este derecho sino que
respecto de dos miembros, aunque sea mayor el nmero de partes litigantes.
Los auxiliares de la administracin de justicia puedeki ser inhabilitados para ejercer sus
respectivos cargos, cuando les afecta alguna causal de implicancia o recusacin. (Arts 483
y 483 del COT respecto de ministerio pblico; Arts 485 y 486 defensores pblicos, y arts
487, 488 y 489 relatores, secretarios y receptores.)
Los peritos tambin pueden ser inhabilitados cuando Izs afecte alguna de las causales de
implicancia o recusacin determinadas para los jueces, en cuanto sean aplicables a
aquellos. Art. 113 CPC).
Los jueces afectados por una causal de inhabilidad tienen las siguientes obligaciones:
No proceder que se declare la inhabilidad de oficio y se necesitara por ello siempre de una
solicitud previa para declarar la inhabilidad:
De los dems jueces producida por el hecho de ser parte o tener inters en el pleito una
sociedad annima de que estos sean accionistas, sin perjuicio en uno y otro caso se haga
constar en el proceso la existencia de la causal".
A los auxiliares de la administracin de justicia se aplican las mismas reglas que a los
jueces de tribunales unipersonales.(art. 490 C.O.T.
De la recusacin de un juez rbitro conocer el juez ordinario del lugar en que se sigue
el juicio (art. 204 irte 4 C.O.T.).
En caso que los jueces, auxilia -es o peritos no hayan cumplido con su obligacin de
declararse de oficio inhabilitados en los casos previstos por la ley o en los casos en que no
tengan esa obligacin, las partes deben hacer valer la implicancia o recusacin ante el
tribunal competente. (art. 200 inc. 1 C.O.T,).
En los casos en que todas las partes litigantes pudieren alegar una misma causa de
recusacin contra el juez, ser ste recusable por cualquiera de ellas. (Art. 201 C.O.T.).
1.- Debe sealarse la causa legal en que se apoya, a menos que no necesite fundarse en
causa legal, como en el caso de la inhabilidad de los receptores y de los funcionarios
llamados a subrogarlos.
"La recusacin y la implicancia que deban surtir efecto en diversos juicios de las mismas
partes, podrn hacerse valer en sola gestin.(art. 127)
4. Debe solicitarse que se declare la inhabilidad del juez o funcionario auxiliar respectivo.
Y
5.- Debe acompaarse a la solicitud una boleta de ctAisignacin en cuenta corriente del
tribunal para responder a la multa que debe imponers al litigante cuando se desecha la
implicancia o recusacin, por los montos indicados en e : inciso 2 del art. 118.
Presentada la solicitud, el tribunal debe examinarla para determinar si ella cumple con los
siguientes requisitos:
Si la solicitud no cumple con los requisitos debe ella ser rechazada de plano.
En cambio, si se cumple con los requisitos legales debe el tribunal declarar bastante la
causal, o, en otras palabras, debe admitir a tramitacin la solicitud de implicancia o
recusacin.
Una vez aceptada como bastante la causal de inhabilitacin, o declarada sta por el tribunal
se pondr dicha declaracin en conocimiento del funcionario cuya implicancia o
recusacin se haya pedido, para que se abstenga de intervenir en el asunto de que se trata
mientras no se resuelva el incidente.(art. 120)
Cuando se trate de otros funcionarios, sern reemplazados, mientras dure el incidente, por
los que deban subrogarlos segn la ley; y si se rechaza la inhibicin, el que la haya
solicitado pagar al funcionario subrogado los derechos correspondientes a las actuaciones
practicadas por el subrogante, sin perjuicio de que ste tambin los perciba.(art. 121)
suma consignada. Esta multa se elevar al doble cuando se trate de la segunda solicitud de
inhabilitacin deducida por la misma parte, al triple en la tercera y as sucesivamente.
Sin perjuicio de lo anterior, podrn los tribunales, a pv.icin de parte o de oficio, despus
de haberse rechazado en la causa dos o ms recusaciones interpuestas por un mismo
litigante, fijar a ste y compartes un plazo razonable para que dentro de l deduzcan todas
las que concepten procedentes a su derecho, bajo apercibimiento de no ser odos despus
respecto de aquellas causales que se funden en hechos ri circunstancias que hayan acaecido
con anterioridad al decreto que fija dicho plazo.
Las recusaciones que se interpongan por causas sobre -inientes a la fecha de este decreto
sern admitidas previa consignacin de la multa, y, en caso de ser desestimadas, pueden
tambin las Cortes imponer al recurrente, a ms de la multa establecida, otra que no deber
exceder de un sueldo vital por cada instancia de recusacin.
13.- RECURSOS.
Regla general:
Las sentencias que se dicten en los incidentes sobre implicancia o recusacin son
inapelables".
Excepciones:
Son apelables:
De las apelaciones deducidas en los casos de excepcin sealados debe conocer el tribunal
a quien corresponde o correspondera la segunda instancia del negocio en que la
implicancia o recusacin inciden. ( Art 205 inc. 2 C.O. U.).
En el caso de un juez rbitro, de nica o segunda instancia, se entiende, para estos efectos,
como tribunal de alzada la Corte de Apelaciones respectiva. ( Art 205 inc. 3 C.O.T.).
Toda sentencia sobre implicancia o recusacin ser tran'crita de oficio al juez o tribunal a
quien afecte. (art 126)".
Paralizado el incidente de implicancia o de recusacin par ms de diez das, sin que la parte
que lo haya promovido haga gestiones conducentes para ponerlo en estado de que sea
resuelto, el tribunal lo declarar de oficio abandonado con citacin del recusante.(art. 123)
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De acuerdo con ello, en los incidentes de implicancia y recusacin, el legislador ha sido muy
drstico al establecer un brevsimo plazo para sancionar la inactividad del recusante (diez
das) con la prdida la implicancia y recusacin que se haya hecho valer, lo que se ve
acrecentado con la facultad de su declaracin de oficio por el tribunal
15.- RENOVACIN.
Cuando sean varios los demandantes o los demandados, la implicancia o recusacin deducida
por alguno de ellos, no podr renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna causa
personal del recusante.(Art. 128 )
El privilegio de pobreza es el beneficio que se concede por la ley o por la autoridad judicial
a ciertas personas, concedindoles el derecho a litigar representadas gratuitamente por los
abogados encargados de defender a quienes carecen de recursos para proveerse por s solos
de ella, como asimismo a servidos gratuitamente por funcionarios auxiliares de la
administracin de justicia.
El privilegio de pobreza otorga los beneficios sealados en los artculos 591 y 594 del
C.O.T. y que son los siguientes:
a.- Quien goza del privilegio pueden usar papel simple en sus solicitudes y actuaciones, lo
que tiene una reminiscencia histrica con la eliminacin de la obligatoriedad de usar papel
sellado en la presentacin de los escritos.
2.- Quien goza del privilegio tiene derecho para ser servido gratuitamente por los
funcionarios del orden judicial y por los abogados, procuradores y oficiales subalternos
designados para prestar servicios a los litigantes pobres.
Si el litigante pobre obtiene en el juicio, est obligado a destinar una dcima parte del valor
lquido que resultare a su favor para el pago de los honorarios y derechos causados,
distribuyndose esta suma a prorrata entre todos los interesados, si no alcanzaren a ser
cubiertos ntegramente de lo que se les adeudare. ( art. 594 C.O.T.).
En el nuevo sistema procesal penal, el imputado tiene derecho a ser defendido por un
letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra.(art. 8
C.Procesal Penal).
Para hacer una realidad la defensa del imputado se dict la Ley 19.718, de 10 de marzo de
2001, la que cre la Defensora Penal Pblica, que tiene por finalidad proporcionar defensa
penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de
competencia de un juzgado de garanta o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las
respectivas Cortes en su caso, y que carezcan de abogado. La defensa es asumida por los
Defensores Locales de la Defensoria Penal Pblica ( art. 25 inc. 2 Ley 19.718) o la
Defensora en un proceso de licitacin y que se encuentre disponible por no haber
alcanzado el porcentaje total de casos que le corresponde asumir la defensa en virtud de la
licitacin. ( arts. 51 y sgtes Ley 19.718).
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Quien goza del privilegio de pobreza, salvo que la ley expresamente ordene otra cosa,
se encuentran exentos del pago de las multas establecidas para los litigantes. Sin embrago,
si procedieren con notoria malicia, puede el tribunal imponerles la multa correspondiente,
conmutable en arresto de un da por cada un vigsimo de sueldo vital.
Quien goza del privilegio de pobreza no ser condenado al pago de costas, a menos que
el tribunal respectivo, en resolucin fundada, declare que ha obrado como litigante
temerario o malicioso.
3.- CLASIFICACION.
La regla general es que no se puede gozar del privilegio de pobreza mientras no exista una
norma legal o una sentencia judicial que lo declare.(art. 591 C.O.T.).
Esta clasificacin slo tiene importancia en cuanto al origen del privilegio, pero no en
cuanto a los beneficios que confiere por ser ellos siempre los mismos.
El privilegio de pobreza legal es aquel que es concedido por el solo ministerio de la ley a
las personas que se encuentran en alguna de las situaciones previstas por el legislador.
Como casos de personas que gozan de privilegio de pobreza legal podemos mencionar los
siguientes:
1.- Las personas patrocinadas por alguna de las entidaces pblicas o privadas destinadas a
prestar asistencia jurdica y judicial gratuita. (art. 600 C 0.T.).
En los asuntos y gestiones que patrocinan dichas entidades, los procuradores del nmero y
receptores de turno y los notarios y dems funcionarios del orden judicial o administrativo,
deben prestar sus servicios gratuitamente.
Los procuradores y ahogados referidos sern remunentdos por los reos si no gozaren de
pobreza (art.596 C.O.T.)
Puede tramitarse en una sola gestin para varias causas determinadas y entre las mismas
partes, si el conocimiento de todas corresponde al mismo tribunal en primera instancia.
(art. 130).
El privilegio de pobreza puede solicitarse en cualquier estado del juicio y aun antes de su
iniciacin.
El escrito en que se solicita el privilegio de pobreza deben cumplir con los siguientes
requisitos:
Debe ofrecer la informacin para acreditar los motivos que justifican su otorgamiento.
(Art 131)
Una vez presentada la solicitud de privilegio de pobreza legal, el tribunal debe ste ordenar
que se rinda la informacin ofrecida con el objeto de acreditar los fundamentos del
privilegio de pobreza, con citacin de la parte contra quien se litigue o haya de litigarse.
Ordenar., adems, que se forme cuaderno separado.
La resolucin respectiva ser por lo tanto: "Rndase la informacin ofrecida, con citacin.
Frmese cuaderno separado".
Por el contrario, si hay oposicin, debe tramitarse el incidente en conformidad a las reglas
generales.
En todo caso, debemos tener presente que en la gestin de privilegio de pobreza deben ser
odos los funcionarios judiciales a quienes pueda afectar su concesin, si se presentan
oponindose antes de que el incidente se resuelva. Cuando sean varios los que deduzcan la
oposicin, litigarn por una cuerda en los trmites posteriores a la presentacin.
En cuanto al objeto de la prueba o informaciones que deben ser rendidas para obtener el
otorgamiento del privilegio de pobreza judicial debemos tener presente que para poder
obtener el privilegio de pobreza no es necesario ser pobre de solemnidad. La ley acuerda
este beneficio a las personas que no estn en situacin econmica de soportar los gastos de
una tramitacin judicial, atendido su presupuesto particular. As podr solicitar el
privilegio de pobreza un empleado cuyo sueldo le alcanza justamente para subvenir a sus
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necesidades.34
En todo ca o, debernos tener presente que se debe estira como presuncin legal de
pobreza la ci unsta.ncia de encontrarse preso el que s .cita el privilegio, sea por sentencia
condenatoria, s- durante la substanciacin del juicit criminal-.(art. 135 35)
Al efecto, se dispone que el 1 privilegio de pobre a podr dejarse sin efecto despus de
otorgado, siempre que se stifiquen circunstancias qt habran bastado para denegarlo.
Asimismo, podr tambi otorgarse el privilegio despus de rechazado, si se prueba un
cambio de fortuna o de ircunstancias que autoricen esta con sin.(art.136)
GENERALIDADES.
34 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta Edicin. Revisada
y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pg.186. Editorial Jurdica de chile. 1980.
35 En el mismo sentido art. 593 C.O.T.)
36 Carlos Alberto Stoehrel Maes. De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Quinta Edicin. Revisada
y actualizada por el profesor Davor Harasic Yaksic. Pg.187. Editorial Jurdica de ende. 1980.
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El retiro de la demandase-encuentra contemplado en la primera parte del artculo 148 del IYK-n5
C.P.C., al prescribir que "antes de notificada una demanda al proceSado, podr el actor 1/4.1.- vi'sti
retirarla sin trmite alguno, y se considerar corno no presentada."
El retiro de la demanda no es ms que un mero acto material de parte del demandante por
el cual sustrae materialmente la demanda presentada del conocimiento del tribunal, acto
del cual se debe dejar constancia en el libro de ingreso del tribunal y que no requiere de la
dictacin de resolucin alguna por parte del tribunal.
El retiro de la demanda slo puede ser efectuado por parte del demandante antes de
haberse practicado la notificacin de la demanda al demandado.
La modificacin de la demanda es el acto jurdico procesal del demandante por el cual pi,--ves 4
introduce a la demanda presentada cualquier cambio respecto de aquella presentada al (f.1-
tribunal, lo que debe verificarse antes de la contestacin de ella por parte del demandado.
Al efecto, dispone el artculo 261 del C.P.C. que "notificada la demanda a cualquiera de
los demandados y antes de la contestacin, podr el demandante hacer en ella las
ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes. Estas modificaciones se
considerarn corno una demanda nueva para los efectos de su notificacin, y slo desde la
fecha en que esta diligencia se practique correr el trmino para contestar la primitiva
demanda".
Finalmente, el demandante puede desistirse' le_141.4enianda, el que no es mas que un acto Q-4`) c.)&le
jurdico procesal unilateral del dmandante que se puede realizar en cualquier estado del ')&,1r-cizs
juicio con posterioridad a la notificacin de la demanda al demandado, por medio e cua C>NTE-3,
37 Vase art. 40 del C.P.C.
e. 1 Q.,IxjS'G't
U1-\'1\1c Let--
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El principal efecto que se produce la resolucin del tribunal que acepta el desistimiento de
la demanda formulado por el actor es la extincin de la pretensin que se ha hecho valer
por el actor, y consecuencialmente se produce el trmino del procedimiento al dejar de
existir un conflicto que deba ser fallado dentro de l.
CONCEPTO.
Stoehrel lo define, simplemente, como "el retiro de la demanda por el actor, una vez que
ella ha sido notificada al demandado" Esta definicin no contempla el efecto ms
importante del desistimiento, cual es, la extincin de lis pretensiones hechas valer por el
actor.
OPORTUNIDAD PROCESAL.-
El inciso segundo del artculo 7 del C.P.C. nos seala como facultad especial slo la de
desistirse de la demanda en primera instancia. Sin embargo, debemos entender que es
necesario que el mandatario goce de la facultad especial para desistirse de la demanda
tambin en la segunda instancia o ante la Corte Suprema, dado que el desistimiento es un
acto de disposicin, :y en dicho inciso segundo se requiere poseer facultades especiales para
la realizacin de todo ese tipo de actos. Adems el desistimiento importa una renuncia a los
recursos del demandante en relacin con la pretensin hecha valer o la de transigir respecto
de la pretensin hecha valer, facultades que slo pueden ser ejercidas en caso que el
mandatario judicial posea dichas facultades especiales.
En este caso, transcun-ido el plazo fatal de tres das que tiene el demandado para ese efecto,
el tribunal deber pronunciarse respecto del desistimiento de la demanda de acuerdo a las
reglas generales.
En este caso, dispone el artculo 149 del C.P.C., que "si se hace oposicin al desistimiento
o slo se acepta condicionalmente, resolver el tribunal si contina o no el juicio, o la
forma en que debe tenerse por desistido al actor."
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t 17C\I'L\1;-' Por tratarse de una sentencia interlocutoria, procede deducir en su contra el recurso de
apelacin, conforme a lo previsto en el N 2 del artculo 194 del C.P.C.
Adems, se trata de una sentencia interlocutoria que pone termino al juicio, dado que
acogido el desistimiento de la demanda concluye el proceso, al no existir una pretensin
sobre la cual deba pronunciarse el tribunal, siendo procedente por ello en contra de esa
resolucin si concurren los dems requisitos previstos en la ley, el recurso extraordinario
de casacin, en la forma o en el fondo, conforme a lo previsto en el artculo 766 del C.P.C.
Dicha sentencia interlocutoria una vez ejecutoriada produce el efecto de cosa juzgada
substancial conforme a lo previsto en el artculo 175 del C.P.C., por lo que si el
demandante deduce una nueva demanda en la cual haga valer en contra del demandado la
misma pretensin respecto de la cual se hubiere producido el desistimiento de la demanda,
podr oponerse por parte del demandado la excepcin de cosa juzgada que emana de la
resolucin que acoge el desistimiento de la demanda.
demandante dentro del plazo de tres das se oponga a que se acepte el desistimiento de la
reconvencin formulada por el demandante.
Al efecto, dispone el artculo 151 del C.P.C., que "el desistimiento de las peticiones que se
formulen por va de reconvencin se entender aceptado, sin declaracin expresa, por el
hecho de proponerse; salvo que la parte contraria deduzca oposicin dentro de tercero da
despus de notificada. En este caso se tramitar la oposicin como incidente y podr su
resolucin reservarse para la sentencia definitiva."
Los efectos del desistimiento se encuentran contemplados en el artculo 150 del C.P.C., el
cual prescribe sobre la materia, que "la sentencia que acepte el desistimiento, haya o no
habido oposicin, extinguir las acciones a que l se refiera, con relacin a las partes
litigantes y a todas las personas a quienes habra afectado la sentencia del juicio a que se
pone fin".
Esa resolucin producir la accin y la excepcin de cosa juzgada, para lo cual ser
necesaria la concurrencia triple identidad (Artculo 177 C.P.C.)
Sin embargo, el efecto de cosa juzgada consagrado en el artculo 150 C.P.C. no slo afecta
a las partes del procedimiento, sino que a todos a quienes hubiera podido afectar la
sentencia del juicio al que se le pone trmino por esta va. Esta situacin se denomina
"efecto reflejo de la sentencia"
Existen ciertas y determinadas relaciones jurdicas, muy conexas entre s, que afectan no
slo a las partes en s, sino que a varias otras personas. Ejemplo: la sentencia que declara la
validez de un testamento en juicio seguido por un heredero va a aprovechar a los
legatarios.
Termina el procedimiento.
CONCEPTO.
El abandono del procedimiento es un incidente especial, en virtud del cual se declara por
el tribunal corno sancin el termino del procedimiento, a peticin del demandado, por
haber permanecido inactivas todas las partes por el trmino previsto por el legislador,
contado desde la fecha de la ltima resolucin recada en una gestin til, sin que se
produzca la extincin de las pretensiones o excepciones hechas valer en l.
El Ex Decano de esta Facultad, don Mario Mosquera Ruiz, define el abandono del
procedimiento como la sancin procesal a la inactividad de las partes, en virtud de la cual
se extingue el derecho de continuar con la prosecucin de un procedimiento ya incoado y a
hacer valer sus efectos.
Los requisitos que deben concurrir para que se declare el abandono del procedimiento son:
El artculo 152 del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone que el procedimiento se entiende
abandonado cuando todas las partes. quefiguiL .an en el 'tijciphtiorsecucin
durante seis meses, contados desde la fecha de la hima resolucin recada en alguna
gestin til para dar curso progresivo a los autos.
La inactividad que puede ser sancionada en el procedimiento debe verificarse porque ninguna
de las partes, incluidos los terceros que han intervenido ,n l, han realizado durante el plazo
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que prev el legislador alguna actuacin que tenga por objeto darle curso progresivo a los
autos.
En este sentido, se ha sealado por don Mario Mosquero ' Ruiz que diligencia o actuacin
til es toda aquella que tiene por objeto permitir la prosecucin del procedimiento, o sea,
aquellas que tienden a que el procedimiento llegue al estado de sentencia.
Con el mismo alcance se ha declarado que diligencia til en el contexto del artculo 153
del Cdigo de Procedimiento Civil es aquella que tiene por objeto que produzca el efecto
procesal de dar curso progresivo a los autos o que est dirigida realmente a obtener el
cumplimiento forzado de la obligacin, de suerte que no revestirn ese carcter aquello que
no haya podido surgir ningn efecto para dichas finalidades, como lo es la simple
presentacin de escritos en que se soliciten diligencias inocuas o que pudiendo
tericamente servir a la finalidad del procedimiento en la prctica resultan inoficiosas.39
De acuerdo con ello, no toda actuacin que se realice en el procedimiento es eficaz para
considerar que se ha producido una actividad que no deba ser sancionada con el abandono del
procedimiento. Las gestiones deben ser consideradas para que entender que se ha producido
una actividad que impide la declaracin de abandono del procedimiento son slo las que
revisten el carcter de gestiones tiles, entendiendo por tales slo aquellas que tienen por
objeto darle curso progresivo al procedimiento.
En este sentido se ha declarado que no cabe considerar como gestiones tiles por no
importar actuaciones que implican dar curso progresivo al procedimiento las siguientes: la
solicitud de acumulacin de autos; la solicitud de mera certificacin de un hecho; la
peticin de custodia de documentos; la mera solicitud de desarchivo de una causa; la
resolucin que ordena el archivo de la causa; la fijacin de nuevo domicilio; las solicitudes
de correccin de la foliacin de un expediente; la solicitud de reanudacin del
procedimiento, luego de transcurrido el plazo de suspensin del art.64 acordado por las
partes; la solicitud de copia; la solicitud de tasacin de costas de un incidente; el escrito de
tngase presente formulado al tribunal; etc.
El plazo de seis meses para declarar el abandono se cuenta desde la fecha de dictacin
de la ltima resolucin, no siendo necesaria para ello la notificacin de ella.
En apoyo de esta ltima tesis se ha sostenido que las resoluciones judiciales slo producen
efectos una vez que se notifican, por lo que el trmino no podra contarse sino que desde la
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A juicio de don Mario Mosquera Ruiz, la ley ha sido clara al indicar que el trmino de
inactividad comienza a correr desde la ltima providencia. Por lo dems, ello se entiende
confirmado con lo expuesto en el artculo 38 del C.P.C., precepto que seala que "las
resoluciones judiciales slo producen efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo a
la lev, salvo los casos expresamente exceptuades en ella". El artculo 152 C.P.C. es una de
esas excepciones, donde es la propia ley la que, directamente, otorga eficacia a una
resolucin judicial sin necesidad de notificacin, para los efectos de considerarla como una
actividad til an cuando ella no se hubiere notificado..
Dado que el plazo del abandono es de seis meses, no se descuentan los das inhbiles; y
de acuerdo con alguna jurisprudencia el plazo de seis meses no se suspende para su
computo durante el feriado judicia1.40
El trmino ordinario de seis meses para declarar el abandono se reduce bastante para su
declaracin en otros procedimientos. As, en el juicio de mnima cuanta el plazo para
declarar el abandono es de tres meses (artculo 709 C.P.C.); en las implicancias y
recusaciones el plazo para declarar el abandono del incidente es de diez das (artculo 123
C.P.C.); en el abandono de accin penal privada el plazo es de treinta das continuos,
abandono que produce el efecto de extinguir la pretensin penal privada, pudiendo dictarse
incluso de oficio por parte del tribunal. (Art. 587 C.P.P. y 402 NCPP)
El abandono del procedimiento no es una sancin que pueda ser declarada de oficio por
parte del tribunal, sino que slo a peticin de parte.
Tratndose del abandono del procedimiento, el sujeto legitimado para solicitar el abandono
del procedimiento es el demandado.
De conformidad a lo previsto en el inciso 1 del art. 153 del C.P.C. "el abandono podr
hacerse valer slo por el demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado
sentencia ejecutoriada en la causa.".
Concurrido los requisitos que hacen procedente la declaracin del abandono, el demandado
debe alegar el abandono inmediatamente de reiniciado procedimiento, ya sea por la va
de accin o de excepcin.
En consecuencia, podemos entender que el derecho del demandado para solicitar que se
declare el abandono precluye si realiza el demandado cualquiera actuacin, reiniciado el
procedimiento, que no fuere la de solicitar la declaracin de abandono, caso en el cual se
estara en presencia de la preclusin del derecho de solicitar el abandono por la realizacin
de un acto incompatible.
40 Corte Suprema . 21.4. 1992. Fallos del Mes N 401 abril, pg. 92. 1992. En el mismo sentido C. Suprema 31.8.1995. Fallos del
Mes N 441 agosto, pg 991, 1995; C. Suprema 19.5.1993 R.D.J. t. 90 sec 1, pg 55; C. Suprema 19.3.1992 Gaceta Jurdica N
141, pg 36, marzo 1992; C. Suprema 27.5.1991 Fallos del Mes N 391 junio, pg 185, 1991; C. Suprema 27.12.1990 R.D.J. t. 87
sec pg 235; C. Suprema 4.10.1989. Fallos del Mes N" 371 octubre, pg 639, 1989.
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Al efecto, dispone el artculo 155 del C.P.C.., que si renovado el procedimiento, hace el
demandado cualquiera gestin que no tenga por objeto alegar su abandono, se
considerar renunciado este derecho.
Debemos tener presente que por mandato expreso del legislador el abandono del
procedimiento no opera en algunos procedimientos civiles. Al efecto, dispone el
artculo Art. 157 C.P.C. que "no podr alegarse el abandono del procedimiento en los
juicios de quiebra, en los de divisin o liquidacin de herencias, sociedades o
comunidades"
En lo que respecta a los dems casos la razn es comprensible. Todas ellas, de acuerdo al
artculo 227 del C.O.T., son materias de arbitraje forzoso, donde, necesariamente habr de
existir un acuerdo de voluntades, sea a travs de un compromiso o una clusula
compromisoria, y no habr demandado ni demandante, teniendo el arbitro un plazo acotado
para resolver las controversias..
TITULAR
Solamente el demandado puede alegar el abandono del procedimiento (art. 153), sea por
va de accin o de excepcin.
Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que el demandado que hubiere deducido
reconvencin no pierde por ello tal carcter de tal, y puede por ello solicitar que se declare
el abandono del procedimiento; pero en tal caso se producir la perdida de lo actuado en el
procedimiento tanto respecto de la demanda como la reconvencin, atendido a que el
procedimiento es uno slo, y no puede fraccionarse o dividirse.44
42 En el procedimiento que se sigue ante los Tribunales de Familia, la Ley 19.968, prescribe en su artculo
21, titulado Abandono del procedimiento, que si llegado el da de la celebracin de las audiencias fijadas,
no concurriere ninguna de las partes que figuren en el proceso, y el demandante o solicitante no pidiere
una nueva citacin dentro de quinto da. el juez de familia proceder a declarar el abandono del
procedimiento y ordenar el archivo de los antecedentes.
No obstante, no procede el abandono del procedimiento en los asuntos a que se refieren los nmeros 8)
(Todos los asuntos en que aparezcan nios, nias o adolescentes g:avemente vulnerados o amenazados en
sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de proteccin conforme al artculo 30
de la Ley de Menores) , 9) (Las acciones de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la
constitucin o modificacin del estado civil de las personas, 10) Todos los asuntos en que se impute un
hecho punible a nios, nias o adolescentes exentos de responsabilidad penal, y aplicar, cuando
corresponda. las medidas contempladas en el artculo 30 de la Ley de Menores; 12) Las causas relativas al
maltrato de nios, nias o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 62 de la
ley N 16.618; 13) Los procedimientos previos a la adopcin, de que trata el Ttulo II de la ley N 19.620 y
18) Los actos de violencia intrafamiliar del artculo 8. En estos casos, si llegado el da de la celebracin
de las audiencias fijadas, no concurriere ninguna de las partes que figuren en el proceso, el juez debe citar
a las partes, en forma inmediata, a una nueva audiencia bajo apercibimiento de continuar el procedimiento
y resolver de oficio.
43 Santiago Lizo. Los Cdigos Chilenos Anotados. Cdigo de Procedimiento Civil. Pg. 138.Pohlete Cnizat Hnos. 1918.
44 Casacin fondo. I 1.1.1 960.R.D.J. T.57, sec. pg.S.
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Los requisitos que hacen procedente la declaracin del abandono del procedimiento se
pueden configurar desde que existe juicio, esto es, desde que se ha notificado la demanda
al demandado, hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa.
Al efecto, dispone el artculo 153 del C.P.C. que "el abandono podr hacerse valer slo
por el demandado, durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia
ejecutoriada en la causa.
De acuerdo con ello, los requisitos que hacen procedente el abandono del procedimiento
pueden configurarse tanto en la primera instancia, en la segunda instancia e incluso ante la
Corte Suprema, si se encuentra conociendo de un recurso de casacin.
Sin embargo, debemos tener presente que respecto del recurso de apelacin puede
concurrir para sancionar la inactividad de las partes otra institucin que posee requisitos y
genera efectos distintos como es la prescripcin del recurso de apelacin.
Al efecto, dispone el artculo 211 del C.P.C. que si, concedida una apelacin, dejan las
partes transcurrir ms de tres meses sin que se haga gestin alguna para que el recurso se
lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior, podr cualquiera de ellas pedir
al tribunal en cuyo poder exista el expediente que declare firme la resolucin apelada. El
plazo ser de un mes cuando la apelacin verse sobre sentencias interlocutorias, autos o
decretos.
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Interrmpese esta prescripcin por cualquiera gestin que se haga en el juicio antes de
alegarla.
En todo caso, debemos hacer presente que no resulta precedente declarar el abandono de la
instancia que se funde en la circunstancia que la caus E no haya estado en condiciones de
ser incluida en tabla con anterioridad, sobre todo si el'o no se debe a la pasividad de las
partes, sino al orden que deben seguir las causas pan tal efecto, segn su antigedad y
preferencia.45
Adems, se trata de una sentencia interlocutoria que pone termino al juicio, dado que
declarado el abandono del procedimiento se pone termino a ste, sin que las partes puedan
continuar adelante con su tramitacin, siendo procedente por ello en contra de esa
resolucin si concurren los dems requisitos previstos en la ley, el recurso extraordinario
de casacin, en la forma o en el fondo, conforme a lo previsto en el artculo 766 del C.P.C.
Dicha sentencia interlocutoria una vez ejecutoriada produce el efecto de cosa juzgada
conforme a lo previsto en el artculo 175 del C.P.C., pero slo con el carcter de cosa
juzgada formal, por lo que si el demandante deduce una nueva demanda en la cual haga
vairta del demandado la misma pretensin que hubiere hecho valer en un
procedimiento que se hubiere declarado abandonado, no podr oponerse por parte del
demandado la excepcin de cosa juzgada que emana de la resolucin que acoge el
abandono del procedimiento para impedir el inicio y prosecucin del procedimiento
posterior.
Sobre la materia dispone el artculo 156 del C.P.C. que no se entendern extinguidas por el
abandono las acciones o excepciones de las partes, pero stas perdern el derecho de
continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio.
Subsistirn, sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos
mitivamente constituidos. 3
En consecuencia, el efecto que genera el abandono del procedimiento es que las partes
pierden el derecho de continuar con el procedimiento abandonado, el que termina con
motivo de dicha declaracin una vez que ella se encuentre ejecutoriada, y las partes no
pueden hacer valer en un nuevo juicio las actuaciones que se hubieren realizado en el
procedimiento abandonado.
Slo el que ha intentado este recurso podr alega la interrupcin; y ni an l en los casos
siguientes:
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No obstante, el efecto de ineficacia de los actos del procedimiento que se genera con la
declaracin del abandono del procedimiento se salvan d2terminadas actuaciones, como son
a saber:
1
1."No se entendern extinguidas por el abandono las acciones o excepciones de las
partes; pero stas perdern el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de
hacerlo valer en un nuevo juicio". (Art. 156. inc. 1);
2."Subsistirn sin embargo, con todo su valor los ados y contratos de que resulten
derechos definitivamente constituidos" (Artculo 15(e inc.. 2 C.P.C.) Ejemplo de actos
que perviven son el mandato, los derechos provenientes de un avenimiento, etc.
De conformidad a lo previsto en el artculo 153 del C.P.C., para que se declare el abandono
es necesario que exista un juicio, el que se entiende existir desde la notificacin vlida de
la demanda.
Debemos tener presente que si existe una pluralidad de ejecutados, aquel ejecutado que no
hubiere opuesto excepciones no podr alegar el abandono de acuerdo con las reglas
generales dado que el mandamiento de ejecucin y embargo hace las veces respecto de l
de sentencia definitiva ejecutoriada.48
A partir de la modificacin del artculo 153 del C.P.C. por la Ley 18.705, el ejecutado
puede solicitar el abandono del procedimiento en el cuaderno de apremio, luego de haberse
dictado sentencia definitiva ejecutoriada que rechace las excepciones del ejecutado o si
ste no hubiere opuesto excepciones, en cuyo caso el mandamiento de ejecucin y
embargo hace las veces de sentencia ejecutoriada.
Al efecto, dispone el inciso segundo del artculo 153 del C.P.C., que "en los
procedimientos ejecutivos el ejecutado podr, adems solicitar el abandono del
procedimiento, despus de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del artculo
472.
En este caso, el plazo para declarar el abandono del procedimiento ser de tres aos
contados desde la fecha de la ltima gestin til, hecha en el procedimiento de apremio,
destinado a obtener el cumplimiento forzado de la obligacin, luego de ejecutoriada la
sentencia definitiva o vencido el plazo para oponer excepciones, en su caso.
En el evento que la ltima diligencia til sea de fecha anterior, el plazo se contar desde
la fecha en que qued ejecutoriada la sentencia definitiva o venci el plazo para oponer
excepciones. Un ejemplo claro en que se presenta esta situacin seria el caso en el cual se
practic el embargo, luego de efectuado el requerimiento de pago, y el ejecutado no opuso
excepciones dentro del plazo legal. En este caso, no obstante que el embargo se practic en
el cuaderno de apremio con anterioridad al vencimiento del plazo para oponer
excepciones, el computo del plazo de los tres aos se debe efectuar desde la fecha en la
cual venci el plazo para oponer excepciones.
En este caso de abandono del procedimiento, debemos entender por gestiones tiles a
realizarse en el cuaderno de apremio todas aquellas actuaciones que manifiestan la
decisin del acreedor de obtener el cumplimiento forzado de la obligacin.
No obstante, en estos casos, si se declara el abandono del procedimiento sin que medie
oposicin del ejecutante, ste no ser condenado en costas. En consecuencia, si el
ejecutante no evacua el traslado que se le confiere respecto de la peticin del ejecutado de
declarar abandonado el procedimiento por la paralizacin de la tramitacin del cuaderno de
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De acuerdo con ello, proceder que se declare el abandono de la tercera si todas las partes
permanecen inactivas en la prosecucin del cuaderno de tercera, transcurridos los seis
meses contados desde la ltima providencia recada en una gestin til realizada en el
cuaderno de tercera. 49
En este caso, debemos entender como demandados en la tercera tanto al ejecutante como
al ejecutado para los efectos de solicitar el abandono del procedimiento respecto de la
tercera.
En cuarto lugar, en lo que respecta a los efectos, el desi :timiento de la demanda produce la
extincin o prdida de las pretensiones que se han hecho valer en el proceso,
conjuntamente con todo el procedimiento incoado.
El abandono del procedimiento slo produce la prdida del procedimiento, es decir, de la
materialidad de lo actuado, pero no de las pretensiones y excepciones que se hubieren
hecho valer en l. y
49 En este sentido se ha declarado que procede declarar el abandono de la tercera de dominio (C. Ap. Stgo. 1.10.1953 R.D.J. t.50.
sec 28 , pg 56; ) y de la tercera de prelacin ( C. Suprema 23.12.1987.Gaceta Jrdica N 90, pg 54Diciembre 1987.
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1. IMPORTANCIA.
El texto de la nueva ley de quiebras, que conforma actualmente el Libro IV del Cdigo
de Comercio, contempla como regla general, que la tramitacin de todas las cuestiones
que se susciten en el juicio de quiebra se sujetar a las reglas de los incidentes (Art. 5). Sin
embargo, por excepcin recibe aplicacin el juicio sumario en la tramitacin de la
demanda de nulidad y declaracin de incumplimiento del convenio celebrado entre el
fallido y los acreedores. (Art. 213, inc. 1);
c) El Art. 233 del Cdigo de Minera de 1983 seala en su inciso 1 que "todos los juicios
en que se ventilen derechos especialmente regidos por este Cdigo o que recaigan sobre el
pedimento, manifestacin, concesin de exploracin o pertenencia y que no tengan
sealado otro procedimiento en este cuerpo legal, se tramitarn con arreglo a las normas
del juicio sumario".
De acuerdo con ello, el procedimiento sumario ha alcanzado una relevancia que supera en
su aplicacin ampliamente a cualquiera otro procedimiento por las materias a las cuales
ste se ha extendido, salvo al juicio ejecutivo, el que, por razones contingentes, es el ms
utilizado en la prctica.
2. DEFINICION.
50 Estasituacin dej de ser as a partir de la dictacin de la Ley 19.866 de 11 de abril de 2003, la que
modific el artculo 8 de la Ley 18.1()1 establecimiento un nuevo procedimiento especial, eliminando toda
remisin al juicio sumario.
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Es un procedimiento extraordinario:
En el caso del juicio sumario, entendemos que ste es extraordinario toda vez que se ha
fallado por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el nico procedimiento ordinario,
comn y general es el juicio ordinario civil de mayor cuanta que regula el Libro II del
C.P.C.
Sin perjuicio, es menester sealar que algunos autores han sostenido que estaramos frente
a un procedimiento comn, puesto que cuando la ley seala en el inciso 1 del art. 680 que
el juicio sumario se aplica cuando la accin intentada requiere de una tramitacin rpida
para ser eficaz estaramos frente a un caso en que el asunto "se somete a la tramitacin
comn ordenada por la ley" (Art. 2).
A este aspecto nos referiremos ms adelante al tratar el mbito de aplicacin del juicio
sumario.
1. Aplicacin General.
Por una parte, se puede sostener que el juicio sumario constituye un procedimiento
extraordinario de aplicacin general, cada vez que concurren los requisitos establecidos
en el inc. 1 del Art. 680, o sea, cada vez que " la accin (pretensin) deducida requiera,
por su naturaleza, de una tramitacin rpida para que sea eficaz".
As, por ejemplo, tratndose de los interdictos posesorios, tenemos que ste tiene una
tramitacin extraordinaria, breve y concentrada, pero referida exclusivamente a los
inmuebles, sin que sea aplicable a los bienes muebles. Por lo tanto, para el caso de
recuperar la posesin de un bien mueble es obvio y conveniente aplicar el juicio sumario
en estudio.
o NI 1 ,11111n 41411111,1,,1,
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primer sujeto que requiera la tramitacin rpida para la eficacia de la pretensin hecha
valer.
El actor haya hecho valer una pretensin en su demanda que por su naturaleza requiera
de una tramitacin rpida para que sea eficaz;
e. Que el tribunal dicte una resolucin en la cual expresa o tcitamente haga aplicable el
procedimiento sumario para los efectos de tramitar la pretensin hecha valer por el actor.
2. Aplicacin Especial.
Adems, el procedimiento sumario tiene una aplicacin especial, esto es, ste debe ser
aplicado por mandato expreso y especfico del legislador en los asuntos que se determinan
particularmente por el legislador, los cuales estn enumerados en el inc. 2 del Art. 680.
De acuerdo con ese precepto, el juicio sumario "deber aplicarse, adems en los
siguientes casos:
Como ejemplos de los casos en los cuales la ley ordene proceder breve o sumariamente se
han sealado los casos de los artculos 271, 612 y 754 del C.P.C.
Hemos de hacer un alcance prctico ante este numeral: las cuestiones sobre deslindes
tambin se tramitan conforme a las reglas del juicio sumario, puesto que en el Cdigo Civil
tales asuntos estn comprendidos en las servidumbres (aparcera, mediera, etc. )
De acuerdo con ese precepto legal, se contempla la aplicacin especial del procedimiento
sumario slo respecto de las servidumbres naturales y legales, pero no respecto de las
voluntarias.
3 A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artculo 697";
Es menester, a este respecto, efectuar una importante distincin segn sea el origen de los
honorarios.
Si stos son causados en juicio, se aplica el breve procedimiento del Art. 697, en cuya
virtud " cuando el honorario proceda de servicios profesionales prestados en juicio, el
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En este ltimo caso, la peticin ser substanciada y res uelta en la forma prescrita para los
incidentes".
4 A los juicios sobre remocin de guardadores :1 a los que se susciten entre los
representantes legales y sus representados;
La primera, es la que dice relacin con el juicio des inado a obtener la remocin de un
guardador.
La segunda, es la que dice relacin con el juicio que se suscite entre representantes
legales y sus representados.
El artculo 43 del C. Civil establece los casos de representacin legal dentro de ese cuerpo
legal.
En el caso que la mujer se encuentre casada bajo el 1,-,-Sgimen de sociedad conyugal, ella
puede demandar la separacin judicial de bienes del marido por la concurrencia de alguna
de las causales contempladas en el artculo 155 del Cd.so Civil.
Este Nmero 5 del artculo 680 fue derogado por el artculo 123 N 1 de la Ley 19.968, de
30 de agosto de 2004, vigente desde el 1 de octubre de 2005, puesto que esa materia pas a
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Por otra parte, debemos recordar que el comodato torna el ttulo de precario si el
comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa en cualquier tiempo de
conformidad a lo prescrito en el artculo 2194 del Cdigo Civil.
Adems, se entiende que existe comodato precario cuando no se presta la cosa para un
servicio particular ni se fija tiempo para su restitucin. (Art. 2195 inc. 1 C.C. )
Finalmente, constituye tambin comodato precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo. (Art. 2195 inc. 2 C.C. ) .
7 A los ,juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las
ejecutivas en virtud de lo dispuesto en el artculo 2515 del Cdigo Civil";
Con el juicio sumario no se puede perseguir la cuenta misma, sino que solamente la
declaracin judicial acerca de la existencia de la obligacin de rendir la cuenta.
El juicio de cuentas propiamente tal est reglamentado en los artculos 693 y siguientes del
Cdigo.
9 A los juicios en que se ejercita el derecho que concede el artculo 945 del Cdigo
Civil para hacer cegar un pozo".
En la actualidad, el Art. 945 del Cdigo Civil se encuentra orgnicamente derogado. Todo
lo relativo a los derechos de aguas est regido por el Cdigo de Aguas. La referencia al
citado artculo 945 debe entenderse efectuada al artculo 65 del Cdigo de Aguas.
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Finalmente, cabe sealar que dentro de la estructura del Cdigo de Procedimiento Civil
encontramos dos artculos que hacen aplicables el juicio sumario, no obstante no
encontrarse enunciados en el inc. 2 del Art. 680. Tales materias son:
Este artculo 754 fue derogado por la Ley 19.947, paslaldo esa materia a ser competencia
de los tribunales de familia ( art. 8 N 16 de la Ley 19.968), la que se tramita conforme al
procedimiento ordinario contemplado en el Titulo III de esa Ley. ( arts 9 y sgtes), con las
modificaciones contenidas en las reglas especiales de la Ley 19.947.
La distincin que hemos hecho entre los casos de aplicacin del juicio sumario
contemplada en el inciso 1 (aplicacin general) y en le .s del inciso 2 (aplicacin especial),
no es asunto que carezca de importancia.
En segundo lugar. resulta trascendente la distincin, puesto que slo respecto de los casos
en que el procedimiento sumario tiene una aplicacin general rige el Art. 681, esto es,
puede solicitarse y obtenerse que el tribunal acceda al cambio o sustitucin del
procedimiento de sumario a ordinario y viceversa. En los casos en que procede la
aplicacin especial del juicio sumario nunca puede tener lugar su sustitucin a juicio
ordinario. y si se hubiere aplicado el juicio ordinario para su tramitacin lo actuado sera
nulo por no haberse dado aplicacin por el tribunal al procedimiento sumario que
especialmente se contempla para tal efecto..
40 . CARACTERISTICAS.
1) La ley quiere que sea un procedimiento RAMO. fue se reduce en sus trmites a una
demanda con su notificacin, una audiencia de discusin y conciliacin obligatoria, una
fase probatoria cuando haya lugar a ella, la que se rinde conforme a las reglas de los
incidentes, la citacin para or sentencia y sentencia misma.
Antes de esta reforma, al no existir resolucin de citacin para or sentencia que importa la
clausura del debate, y al discutirse sobre la fatalidad o no fatalidad del trmino probatorio
para todos los medios de prueba, el juicio sumario poda alargarse "ad etemum", ya que
bastaba con que una de las partes (normalmente el demandado) , dilatare la presentacin de
los medios de prueba, para que se retardare la dictacin de la sentencia definitiva en la
causa.
Todo lo anterior se corrobora con un fundamento histrico en el cual basa la celeridad que
el legislador quiso dar al juicio sumario. En efecto, encontramos en el Mensaje con el que
el Presidente de la Repblica envi el Proyecto de Cdigo al Congreso claramente dicho
propsito, al sealamos que " a una necesidad anloga (una tramitacin sencilla y breve en
la distribucin de aguas comunes) se atiende con el procedimiento sumario en aquellos
casos en que la ley (Art. 680, inc. 2, Art. 271 y 754 del C.P.C. ) o la naturaleza del
derecho discutido (Art. 680, inc. 1) requieren un pronto fallo. "
Finalmente, la sentencia ser de condena cuando lleva en si misma una prestacin que
normalmente es de dar, hacer o no hacer.
En efecto, la demanda se presenta por escrito ante la Corte de Apelaciones respectiva para
su distribucin ante uno de los jueces de letras asiento de Corte.
El legislador faculta a cualquiera de las partes para sol icitar el cambio de procedimiento,
de sumario a ordinario y viceversa. En verdad, una norma de esta caracterstica debiera
estar contemplada dentro del juicio ordinario y no en el juicio sumario.
"En los casos del inciso primero del artculo anterior iniciado el procedimiento sumario
podr decretarse su continuacin conforme a las res, as del juicio ordinario, si existen
motivos fundados para ello.
Asimismo, iniciado un juicio como ordinario, podr cominuar con arreglo al procedimiento
sumario, si aparece la necesidad de aplicarlo.
Algunos han sostenido una tesis mas restringida, sealando que la sustitucin de sumario a
ordinario debera solicitarse en la audiencia de discusin; y que el cambio de
procedimiento de ordinario a sumario debera ser requerido como excepcin dilatoria y
antes de la contestacin de la demanda.
Este incidente tiene el carcter de previo y especial pronunciamiento, y debe ser por ello
tramitado en la misma pieza de autos y ser resuelto previamente y no en la sentencia
definitiva como es la regla general respecto de los incidentes en el juicio sumario.
La resolucin que accede a la sustitucin del procedimiento slo produce efectos para
futuro, no afectando los actos que se hubieren realizado con anterioridad de acuerdo con
las normas del procedimiento sustituido.
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Finalmente, debemos reiterar que no procede en caso alguno la sustitucin o cambio del
procedimiento sumario a ordinario en los casos en que aqul reciba aplicacin especial por
encontramos en algunos de los casos enumerados en el inciso 2 del artculo 680 del C.P.C.
Esta audiencia a los parientes se encuentra en el Art. 689, precepto que seala: "Cuando
haya de orse a los parientes, se citar en trminos generales a los que designa el artculo
42 del Cdigo Civil, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior,
notificndose personalmente a los que pueden ser habidos. Los dems podrn concurrir
an cuando slo tengan conocimiento privado del acto.
Compareciendo los parientes el tribunal les pedir informe verbal sobre los hechos que
considere conducentes.
Si el tribunal nota que no han concurrido algunos parientes cuyo dictamen estime de
influencia y que residan en el lugar del juicio, podr suspender la audiencia y ordenar que
se les cite determinadamente".
En la prctica, no se utiliza como debiera ocurrir legalmente. A los padres se les notifica
personalmente, al resto debiera notificarse por avisos ya que es difcil ubicarlos a todos. En
el hecho, la audiencia se realiza con los parientes que asistan, notificndose personalmente
a los que se conozca.
De acuerdo con ello, la sentencia definitiva debe pronunciarse sobre la accin deducida y
los incidentes, o slo sobre stos, cuando sean previos o incompatibles con aquella.
La regla general es que se conceda la apelacin respecto de todas las resoluciones que se
dicten dentro del juicio sumario en el slo efecto devolutivo, segn se desprende de lo
expuesto en el inc. 2 del Art. 691 del C.P.C., situacin que en la actualidad tratndose de
las sentencias interlocutorias, autos y decretos no se aparta de la regla general contemplada
en el N 2 del artculo 194, luego de la modificacin que se introdujera a este precepto por
la Ley 18. 705, de 24 de mayo de 1988.
Sin embargo, se contemplan en ese precepto legal dos situaciones excepcionales en las
cuales es procedente que se conceda el recurso de apelacin en ambos efectos y no en el
slo efecto devolutivo, siendo estas las relativas a los recursos de apelacin que se
interponen en contra de:
Debemos recordar que el artculo 194, N 1 del Cdigo nos seala que cuando es el
demandado el que apela, dicho recurso slo habr de concederse en el efecto devolutivo.
Existe aqu una contradiccin entre ambos preceptos re y pecto del recurso de apelacin que
deduce el demandado respecto de la sentencia definitiva, debiendo establecerse cual de
ellos debe primar.
En la especie, se ha estimado que debe primar el artculo 691 por sobre el 194. puesto que
aqul es especial respecto de ste.
Al efecto, se ha declarado que " de conformidad con lo que dispone el N 1 del artculo 194
del Cdigo de Procedimiento Civil, las apelaciones deducidas respecto de las resoluciones
dictadas en contra del demandado en los juicios ejecutivos y sumarios se conceden en el
solo efecto devolutivo. Lo anterior significa que en el concepto resolucin se incluyen las
sentencias definitivas.
"No obstante lo aseverado precedentemente, el artculo 691 del mismo Cdigo, que
reglamenta el recurso de apelacin en el juicio sumario, dispone que ste debe concederse
en ambos efectos cuando se trata de sentencia definitiva y de la resolucin que d lugar al
procedimiento sumario; a su vez, esta norma establece una excepcin respecto de aquellas
sentencias o resoluciones cuando concedida la apelacin en esa forma, hayan de eludirse
sus resultados. En consecuencia, la sentencia definitiva que se dicta contra el demandado
determina que el recurso de apelacin debe concederse en ambos efectos, correspondiendo
acceder al recurso de hecho que haba concedido el recurso sealado, en el solo efecto
devolutivo. "53
53 Corte Apelaciones de Antofagasta. 9. S. 1993. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XC. r parte. Sec. 2'. Pg. 17 y sgtes.
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El Art. 692 del C.P.C. seala ur grado mucho mayor de competencia para el tribunal de
segunda instancia en el juicio sumario que el general que existe para el conocimiento y
fallo del recurso de apelacin por el tribunal de segunda instancia respecto de los otros
procedimientos civiles.
En Chile existen tres situaciones o grados de competencia y fallo del tribunal de segunda
instancia:
Sobre la materia, nos seala el Art. 170 del C.P.C. que "las sentencias definitivas de
primera o de rtica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte
dispositiva las de otros tribunales, contendrn: 6) La decisin del asunto controvertido.
Esta decisin deber comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho
valer en el juicio; pero podr omitirse la resolucin de aquellas que sean incompatibles
con las aceptadas".
Este principio aparece ratificado por lo que establece el artculo 160 del C.P.C. al
sealarnos al respecto que " las sentencias se pronunciarn conforme al mrito del
proceso y no podrn extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a
juicio por las partes, salvo cuando las leyes manden o permitan a los tribunales proceder
de oficio".
Este primer grado de competencia constituye la norma general aplicable al juicio ordinario
y a todo procedimiento que no tenga una disposicin especial.
El tribunal de segunda instancia no puede resolver sino las acciones y excepciones que se
hubieren discutido por las partes en la primera instancia y que se hubieren resuelto en el
fallo de primera instancia.
Sin embargo, existen dos situaciones excepcionales en las cuales el tribunal de segunda
instancia podra entrar a pronunciarse respecto de acciones y excepciones que no se
encontraren resueltas en el fallo de primera instancia, siendo ellas a saber:
a) Cuando el tribunal de primera instancia haya dejado de resolver una accin o excepcin
por ser incompatible con la acogida o resuelta.
Al efecto, se establece en el artculo 208 del C.P.C. que "podr el tribunal de alzada fallar
las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la
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sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo
pronunciamiento del tribunal inferior"; y
b) Cuando el tribunal, por norma legal expresa, se er cuentre obligado o pueda efectuar
declaraciones de oficio.
Al efecto, se establece en el artculo 209 del C.P.C. que "del mismo modo podr el
tribunal de segunda instancia, previa audiencia del minbterio pblico, hacer de oficio en su
sentencia las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo
apelado no las contenga".
Finalmente, es importante resaltar que sin mediar solicitud de parte no puede entenderse
que el tribunal de segunda instancia posee este mayor grado de competencia, por lo que de
no existir dicha peticin y ejercerse por el tribunal de alzada este mayor grado de
competencia incurrir en la sentencia de segunda ir stancia que dicte en el vicio de
ultrapetita.
Al efecto, el Art. 527 del C.P.C. prescribe que "el tribunal de alzada tomar en
consideracin y resolver las cuestiones de hecho y las de derecho que sean pertinentes y
se hallen comprendidas en la causa, aunque no haya recado discusin sobre ellas ni las
comprenda la sentencia de primera instancia".
De este modo, el tribunal puede jugar con toda la figura delictiva pertinente, por ejemplo,
puede acusar por robo y condenar por robo con homicidio, etc.
De all que la ultrapetita tiene un alcance mucho ms restringido en materia penal que en
materia civil, puesto que ella se configura slo cuando la sentencia se extienda a puntos
inconexos con los que hubieren sido materia de la acusacin o defensa. (Art. 541 N 10 del
C. P. P. ) 54.
50. TRAMITACION.
1. El juicio sumario puede comenzar por medida prejudicial o por demanda (Art. 253
en relacin con el Art. 3 del C.P.C. ) .
Si bien el juicio sumario es oral, las partes pueden presentar minutas, con lo que el
principio de la oralidad se ve menoscabado.
3. Las reglas de comparecencia en juicio, salvo las excepciones legales (Ley 18. 120) ,
fundamentalmente, el patrocinio y poder.
54 Este amplitud de grado de competencia del juez para dictar sentencia no rige en el nuevo proceso
penal, puesto que de acuerdo con el artculo 341, titulado Sentencia y acusacin, la sentencia condenatoria
no podr exceder el contenido de la acusacin. En consecuencia, no se podr condenar por hechos o
circunstancias no contenidos en ella.
Con todo, el tribunal podr dar al hecho una calificacin jurdica distinta de aquella contenida en la
acusacin o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de la responsabilidad penal no
incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia.
Si durante la deliberacin uno o ms jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos una
calificacin distinta de la establecida en la acusacin, que no hubiere sido objeto de discusin durante la
audiencia, debern reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella.
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El plazo de cinco das se ampla con todo el aumento .que corresponda en conformidad al
art. 259 del C.P.C.
"Esta regla fluye de lo establecido en el inciso 1 del utculo 683, el que seala sobre la
materia:" Deducida la demanda, citar el tribunal a la audiencia del quinto da hbil
despus de la ltima notificacin, amplindose este plazo, si el demandado no est en el
lugar del juicio, con todo el aumento que corresponda en conformidad a lo previsto en el
artculo 259.
Adems, cabe tener presente que el tribunal, si lo estima necesario o la ley as lo establece,
puede ordenar que se cite a la audiencia al oficial del ministerio pblico y al defensor de
ausentes. "
Prescribe al efecto, el artculo inc 2 del art. 683 del C.P.C., que " a esta audiencia
concurrir el defensor pblico, cuando deban intervenir conforme a la ley, o cuando el
tribunal lo juzgue necesario. Con el mrito de lo que en ella se exponga, se recibir la
causa a prueba o se citar a las partes para or sentencia". Por la Ley 19.806, publicada en
el Diario Oficial de 30 de Mayo de 2002, se elimin a citacin al oficial del ministerio
pblico, lo que en la practica era de rarsima ocurrencia.
Cabe hacer notar que el Art. 683, inc. 1 no habla de notificacin al demandado, sino que
de ltima notificacin". As, puede ocurrir que la ltir la notificacin le sea practicada al
demandante, porque, pese a la norma de la notificacin de la demanda a ste por el estado
diario, los tribunales pueden no haberla efectuado. En la prctica, el receptor da por
notificado personalmente al demandante y despus notifica al demandado, pero cabe la
posibilidad de que primero notifique a ste y despus notificar a aqul. El asunto no carece
de importancia, porque los plazos se cuentan en forma distinta, pudiendo, incluso, quedar
el demandado rebelde.
Por otra parte, cabe hacer presente que en el juicio sumario slo cabe el aumento del
termino de emplazamiento conforme a la tabla respectiva cuando el demandado se
encuentra fuera del lugar del juicio, y que no cabe el aumento de los tres das contemplado
en el inciso segundo del artculo 258 del C.P.C.
En este caso, el demandante ratificar su demanda y udir que sea acogida en todas sus
partes.
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Una vez producida la defensa del demandado, el Tribunal debe llevar a cabo el
ofrecimiento de la conciliacin obligatoria, y no producindose ella totalmente , pone
trmino a la audiencia; quedando en resolver si recibe la causa a prueba o citar a las partes
para or sentencia, segn si existen o no hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos
(Art. 683, inc. 2) .
Algunos han sostenido, para hacer procedente la reconvencin, que las disposiciones del
procedimiento ordinario son supletorias a las de los dems procedimientos especiales en la
medida que no exista oposicin. As, las reglas de la reconvencin son comunes y
supletorias y no existira ninguna norma que estuviera en contravencin a las mismas
tratndose del juicio sumario.
e) En los ltimos aos se han dictado dos leyes que confirman esta tesis. Tales leyes son la
Ley 18. 101 sobre arrendamiento de predios urbanos, y el Cdigo del Trabajo en sus
artculos 410, 411 y 412, normativas que consagran expresamente la existencia de la
reconvencin. Especial inters reviste la primera ley, puesto que hace aplicable el
procedimiento sumario, y carecera de efecto que hubiere contemplado expresamente la
reconvencin respecto del procedimiento de arrendamiento de predios urbanos si ella
procediera conforme a las reglas generales de sumario.
plantaciones, pues ello importa una accin reconvencional que no procede ejercitar en el
juicio sumario". 55
Al efecto, establece el inciso I' del artculo 684 que "en rebelda del demandado, se
recibir a prueba la causa, o si el actor lo solicita con fundamento plausible, se acceder
provisionalmente a lo pedido en la demanda" "Art. 684, inc. 1) .
Si el demandado formula la oposicin, el tribunal cita a una nueva audiencia para el quinto
da hbil despus de la ltima notificacin.
Este comparendo, al igual que el anterior, tambin es de discusin, pero sin alterar la
condicin jurdica de las partes: el que fue demandante lo sigue siendo y el que fue
demandado pertenece en tal calidad. Tampoco se altera ;a carga de la prueba.
Si el demandado no formula oposicin dentro del plazo legal, el tribunal recibir la causa a
prueba, o citar a las partes para or sentencia. En efecto, prescribe el Art. 685 que "no
deducindose oposicin, el tribunal recibir la causa a prueba, o citar para or sentencia,
segn lo estime de derecho".
Sin embargo, resultara absurdo intentarlas conjuntamente dado que si el juez acepta la
oposicin ya no existira la resolucin que accede provisionalmente a la demanda, y no
habr de que apelar. En consecuencia, cabra entender que el ejercicio de una de esas
facultades genera la extincin de la otra derivada de la preclusin, por el ejercicio de una
facultad incompatible.
Seala el Art. 686 que "la prueba, cuando haya lugar a ella, se rendir en el plazo y en la
forma establecidas para los incidentes".
La resolucin que recibe la causa a prueba en el juicio sumario se notifica por cdula, dado
que, de acuerdo a la jurisprudencia de nuestros tribunales, esta resolucin es previa a la
prueba misma y, por tanto, no quedara incluida dentro de las expresiones "plazo y forma"
del Art. 686.
El trmino probatorio de los incidentes es de ocho das, el que se cuenta desde la ltima
notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba.
El plazo o trmino probatorio es fatal para todos los medios de prueba en atencin a la
forma gramatical que emplea el Art. 90, precepto que comienza a hablar de la prueba en
general para despus referirse a la prueba de testigos: "Si es necesaria la prueba, se abrir
un trmino de ocho das para que dentro de l se rinda y se justifiquen tambin las tachas
de los testigos, si hay lugar a ellas" (inc. 1) . Es la prueba general la que debe rendirse
dentro del plazo de ocho das y no slo la de testigos.
Hemos visto que el legislador quiso que el juicio sumario fuera lo ms breve posible, a
fin de que, de esta manera, pudiera ser eficaz una accin que por su naturaleza o por la ley
lo requiera.
Pues bien, el objetivo del legislador slo se compatibiliza con la existencia de un plazo
fatal, como en la especie ocurrira.
Por otro lado, sabemos que son trminos o plazos fatales aquellos en que aparecen
utilizadas las expresiones "en" o "dentro de" (Art. 49 del C. Civil) . En el artculo en
contento se utiliza la voz "en", al decir que la prueba "se rendir en el plazo y. . . " O sea,
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independientemente que el trmino probatorio de los incidentes sea o no fatal para todos
los medios de prueba, el legislador quiso que ese m smo plazo fuera fatal en el juicio
sumario. En la actualidad, este argumento ha perdido fuerza por haberse contemplado la
fatalidad de los plazos respecto de todos los establecidos en el CPC. , de acuerdo a lo
previsto en su artculo 64.
Surge otro problema, esta vez vinculado a la reposicin de la resolucin que recibe la causa
a prueba en el juicio sumario.
Aplicando las reglas generales, sabemos que la resolucin que recibe la causa a prueba es
susceptible de recurrirse de reposicin, apelando en sunsidio dentro del plazo de tres das,
contados desde la ltima notificacin (Art. 319) .
Empero, como recibe aplicacin el plazo y forma de lo, incidentes, la lista de testigos debe
ser presentada dentro del plazo de dos das fatales, cont Idos desde la ltima notificacin de
la resolucin que recibe el incidente a prueba.
Surge entonces un grave problema vinculado a dos plazos fatales distintos. En efecto, se
puede dar el caso de que se presente una lista de testigos antes de saber con certeza cules
son los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, puesto que la reposicin puede
cambiarlos totalmente.
El Art. 318 se refiere a la resolucin que recibe la causa a prueba y fija los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos en el juicio ordinario de mayor cuanta.
El lmite, entonces, entre las normas generales y las normas de los incidentes estara dada
por la resolucin que recibe la causa aprueba y por su notificacin por cdula. Antes hay
aplicacin del juicio ordinario y despus de los incidentes.
Otra solucin, prctica por cierto, dice relacin con la presentacin de la lista de testigos y
a travs de las contrainterrogaciones, llevarlos a los puntos y preguntas que se quiso incluir
en los puntos de prueba de la resolucin que recibe la causa a prueba.
Los testigos slo pueden declarar sobre los puntos establecidos por el tribunal.
Una vez vencido el trmino probatorio, el tribunal citar a las partes para or sentencia:
"Vencido el trmino probatorio, el tribunal, de inmediato, citar a las partes para or
sentencia".
Sentencia definitiva.
Finalmente prescribe el artculo 688 que " Las resoluciones en el procedimiento sumario
debern dictarse, a ms tardar, dentro del segundo da". Agregando en su inciso segundo
que "La sentencia definitiva deber dictarse en el plazo de los diez das siguientes a la
fecha de la resolucin que cit a las partes para or sentencia".
A la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil eran aplicables las normas
del contrato de arrendamiento contempladas en el Cdigo Civil (arts 1.915 y sgtes) .En
el Cdigo de Procedimiento Civil se regula en el Ttulo VI del Libro III Los Juicios
Especiales del contrato de arrendamiento, contemplndose en el #1 El desahucio,
lanzamiento y retencin ( arts 588 a 606);en el # 2 la terminacin inmediata del contrato
de arrendamiento ( arts 607 a 614) y en el # 3 Las disposiciones comunes a dichos
procedimientos.
Con posterioridad, desde la entrada en vigencia del D.L. 520 de 1932, sucesivas leyes
fueron acentuando el carcter de contrato dirigido del arrendamiento de predios urbanos:
Ley 11.622, de 1954, conocida como Ley Pereira en homenaje al congresista que
impuls su tramitacin y posterior aprobacin, Ley 17.600 de 1972, y D.L. 964 de 1975.
Las normas de dicha ley 18.101 se aplican tambin a los arrendamientos de viviendas
ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no
exceda de una hectrea. El contrato de arrendamiento de cualquier otro predio rstico
como cualquiera otra convencin que tenga por objete. su explotacin por terceros, as
como las medieras y aparceras se rigen por las normes contenidas en el Decreto Ley
993, de 1975, que se contiene en el apndice del Cdigo Civil.
Predios de cabida superior a una hectrea y que ter gan aptitud agrcola, ganadera o
forestal, o estn destinados a ese tipo de explotacin;
Inmuebles fiscales;
Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por perodos
continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o
turismo;
No obstante, los juicios que se originen en relacin cont los contratos a que se refieren
los Nos. 3 y 5 de este artculo, se sustanciarn con arre ,;lo al procedimiento establecido
en el Ttulo III de la presente ley.
Por su parte, el artculo 14 de la Ley sobre Juzgados de Polica Local dispone que en las
ciudades compuestas de una o ms comunas en que no tenga asiento de sus funciones
un juez de letras de mayor cuanta, los Jueces de Polica local que sean abogados
conocern adems de lo siguiente:
1.- De las causas civiles y de los juicios relativos al . ;ontrato de arrendamiento cuya
Para la determinacin de la cuanta debemos tener presente que el artculo 125 del
C.O.T. dispone respecto de los juicios de arrendamiento que el valor de los disputado se
determinar en los juicios de desahucio y restitucin de la cosa arrendada por el monto
de la renta o del salario convenido para cada periodo de pago; y en los de
reconvenciones, por el monto de las rentas insolutas.
Por otra parte, se contempla otra regla especial en relacin con la materia, al disponer el
artculo 18 de la Ley' 18.101 que de los juicios en que el Fisco sea parte o tenga inters
conocern en primera instancia los jueces a que se refiere el artculo 48 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
Finalmente, en lo que dice relacin con la regla del fuero, el artculo 133 del C.O.T.
dispone que no se considerar el fuero de que gocen las partes en los juicios que se
tramiten breve y sumariamente.
a.- Que los jueces de letras son siempre competentes para conocer de los juicios de
arrendamiento en primera instancia, cuya cuanta debe exceder de 10 Unidades
Tributarias Mensuales ( art. 45 N 2 letra a) del C.O.T., la que se determina segn la
regla del artculo 125 del C.O.T.
1).- Que los jueces de letras son siempre competentes para conocer de los juicios de
arrendamiento en nica instancia, cuya cuanta no exceda de 10 Unidades Tributarias
Mensuales ( art. 45 N 2 letra a) del C.O.T., la que se determina segn la regla del
artculo 125 del C.O.T. Excepcin: Los jueces de polica local que sean abogados, en
una comuna donde no tenga su asiento un juez de letras son competentes para conocer
en nica instancia los juicios de arrendamiento cuya cuanta no exceda de $ 3.000.
Que en los juicios de arrendamiento en que sea parte o tenga inters el Fisco son
conocidos siempre en primera instancia por el juez de letras que se contempla en el
artculo 48 del C.O.T.; esto es, el juez de letras de asiento de Corte si el Fisco es
demandado; o el juez de letras de asiento de Corte o el del domicilio del demandado si
el Fisco es demandante; y
Las reglas de distribucin de causas se debe debern aplicar si en virtud de las reglas
de la competencia absoluta y relativa se hubiere llegado a determinar que existe en la
comuna mas de un juez de letras competente.
Consideramos que no existe inconveniente que los conflictos que se promueven con
motivo del contrato de arrendamiento de bienes races urbanos puedan ser sometidos a
arbitraje por las partes, dado que no existe norma legal alguna que contemple la
existencia de un arbitraje prohibido respecto de estas materias. Debemos tener presente
que la Ley 17.600 prohibi expresamente el arbitraje en estas materias, por lo que
debemos entender que si el legislador no ha reproducido semejante prohibicin en las
leyes posteriores que han regulado el contrato de ari endamiento, debemos entender
conforme a las reglas generales que nos encontrare os ante un caso de arbitraje
facultativo.
El artculo 7 de la Ley 18.101 dispone que las normas de que trata este Ttulo ( De la
competencia y Procedimiento) se aplicarn a los juicios relativos a los contratos de
arrendamiento de inmuebles a que se refiere el artculo 1 de esta ley.
Debern aplicarse, en especial, a los juicios siguientes:
Desahucio;
Procedimiento de desahucio.
En los contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes a mes y en los
de duracin indefinida, el desahucio no requiere fundarse en causal alguna, y puede ser
dado por el arrendador slo por alguna de estas formas:.
1.- Judicialmente o
En estos casos, el plazo de desahucio ser de dos meses, contado desde su notificacin,
y se aumentar en un mes por cada ao completo que el arrendatario hubiera ocupado el
inmueble. Dicho plazo ms el aumento no podr exceder, en total, de seis meses.
Procedimiento de restitucin.
Para que la oralidad e inmediacin del procedimiento sea una realidad y no una mera
aspiracin se requiere una adecuada estructura orgnica. de los tribunales, con una clara
separacin de funciones jurisdiccionales y administrati vas, que permita la distribucin
de asuntos de manera que un juez se concentre slo en uno de ellos en la hora de
audiencia, y con funcionarios e infraestructura que permita la efectiva materializacin
de un sistema oral.
Finalmente, debemos hacer presente que nuestro legislador debera abstenerse de seguir
introduciendo modificaciones procedimentales en un sistema escrito, y lo que se
requiere derechamente es implementar un sistema oral, con las modificaciones
orgnicas y procedimentales que ello implica.
El juicio de arrendamiento especial regulado en la Ley 18.101 se rige por las siguientes
reglas:
El procedimiento ser verbal; pro las partes podrn, si quieren, presentar minutas
escritas en que se establezcan les hechos invocados y las peticiones que se formulen.
(art. 8 N 1 Ley 18.101).
Requisitos de la demanda.
De acuerdo con las reglas anteriores, la notificacin del artculo 44 basta que se
certifique por el ministro de fe que el demandado ha sido buscado en dos das distintos
en el inmueble arrendado, para que el tribunal decrete la notificacin conforme a lo
previsto en aquel precepto legal. Atendida la existencia de una presuncin de derecho,
el demandado no podr alegar que la nulidad notificacin por haberse practicado en el
inmueble arrendado, aunque no tenga en dicho lugar su domicilio.
La nmina con los testigos del demandado debe presentarse hasta antes de las 12:00
horas del da que preceda al de la audiencia. (art. 8 N 3 Ley 18.101).
6) Desarrollo de la Audiencia.
6.1. Asistencia.
La audiencia tendr lugar con slo la parte que asista. (:st. 8 N 4 Ley 18.101).
6.3.Reconvencin.
6.3.1.0portunidad y requisitos.
18.101).
6.3.2.Tramitacin.
En este caso, cualquiera de las partes podr solicitar se reserve para dicha audiencia
el examen de la prueba que no pudiere ser rendida en el acto.(art. 8 Ns 6 inc.3
Ley 18.101
El tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr decretar los medios probatorios que
estime pertinentes. (art. 15 Ley 18.101).
Slo podrn declarar hasta cuatro testigos por cada parte (art. 8 N 3 Ley 18.101).
6.9. Incidentes
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Valoracin de la prueba.
Sentencia definitiva.
Para que a los subarrendatarios les sean oponibles lo obrado y la sentencia recada en
los juicios de desahucio, de restitucin o de terminacin del arrendamiento por falta
de pago de la renta seguidos contra el arrendatario, les deber ser notificada la
demanda o debern haberse apersonado a la causa.
Con tal fin, en dichos juicios el ministro de fe, en el acto de notificacin personal de
la demanda, requerir de juramento al demandado acerca de la existencia o no de
subarrendatarios y, en caso afirmativo, de sus nombres. El ministro de fe deber
dejar constancia escrita de la notificacin a una persona adulta ocupante del
inmueble.
Esta es una norma que constituye una excepcin a la regla contenida en el artculo
1977 del Cdigo Civil ya que los subarrendatarios no estn obligados a pagar en la
audiencia, sino que en cualquier estado del juicio, mientras no se haya dictado
sentencia de primera instancia.
La Ley 18.101 contiene una serie de disposiciones sustantivas, siendo las mas
trascendentes las siguientes:
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Son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 cor,fiere a los arrendatarios.(art.
19. Ley 18.101).
4.2. Presuncin de renta a favor del arrendatario cuando contrato no consta por
escrito.
En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley no consten por escrito, se
presumir que la renta ser la que declare el arrendatario. .(art. 20. Ley 18.101).
En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo
contrato de arriendo, regido o no por la Ley 18.101, s( efectuarn reajustados en la
misma proporcin en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la
fecha en que debieron realizarse y aquella en que efecti ,. amente se hagan.
Si trascurridos tres aos desde la fecha del ingreso del depsito en el Servicio de
Tesoreras, el arrendador no hubiere efectuado su retiro, los fondos correspondientes
pasarn a rentas generales de la Nacin.(art. 23. Ley 18101).
Para los efectos del artculo 1.942 del Cdigo Civil (derecho legal de retencin del
arrendador), a los contratos de arrendamiento regidos por la Ley 18.101 les ser
aplicable lo dispuesto en el artculo 598 del Cdigo de Procedimiento Civil.(art. 23 bis
Ley 18101).
El funcionario de polica prestar este auxilio slo por el trmino de dos das, salvo que
transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de retencin
expedida por el tribunal competente.
4.7. Sancin de determinadas conductas con multas, a imponerse por juez que
conoce del juicio de arrendamiento.
Sern sancionados con multas de una a sesenta unidades de fomento, que impondr el
juez que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho que las motiva:
El arrendatario que, en los casos contemplados en los incisos segundo y tercero del
artculo 11, incurriere en falsedad en la declaracin, sea acerca de la existencia o no de
subarrendatarios, sea acerca de sus nombres;
El juicio de menor cuanta se encuentra regulado en el prrafo 1 del Titulo XIV del Libro
III del Cdigo de Procedimiento Civil. (arts. 698 a 702).
2. APLICACIN.
El juicio de menor cuanta debe recibir aplicacin para la tramitacin de todas las acciones
(pretensiones) declarativas, constitutivas y de condena respecto de las cuales concurran los
siguientes requisitos copulativos:
El procedimiento de menor cuanta tiene una aplicacin residual, al igual que el juicio
ordinario de mayor cuanta, por lo que slo podr utilirsele en el caso que el legislador
no haya establecido un procedimiento especial para la - ramitacin de la accin declarativa
que se hubiere deducido. As por ejemplo, si se hicier valer una accin de alimentos no
cabr darle aplicacin al juicio ordinario de menor cLanta, por recibir aplicacin en tal
caso el procedimiento contemplado en el artculo 1 da; la Ley de Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias.
Los nuevos montos para la aplicacin del procedimieno de menor cuanta fueron fijados
por la Ley 19. 594 de 1 de Diciembre de 1998, los cuales son muy superiores a las que se
contemplaban en pesos antes de su dictacin, lo que permitir darle a este procedimiento
una mucho mayor aplicacin.
De acuerdo con ello, debemos tener presente que al mes de Abril de 2007, el
procedimiento de menor cuanta debe ser aplicado a las causas de una cuanta superior a $
322.060 e inferior a $16.103.000 en atencin a que la Unidad Tributaria mensual asciende
a ese mes a la cantidad de $ 32.206.
3. CARACTERSTICAS.
Lo anterior se demuestra, porque el juicio de menor cuanta tiene como base el juicio
ordinario de mayor cuanta, pero con las modificaciones consistentes en los menores
plazos y la supresin de los trmites que se contemplan en relacin con ste.
Es un procedimiento extraordinario:
En el caso del juicio de menor cuanta, entendemos que ste es extraordinario toda vez que
se ha fallado por la jurisprudencia de nuestros tribaaales que el nico procedimiento
ordinario, comn y general es el juicio ordinario civil de mayor cuanta que regula el Libro
II del C.P.C.
El juicio de menor cuanta tiene una aplicacin general, puesto que conforme a l deben
tramitarse todas las acciones declarativas respecto de las cuales no se contemple un
procedimiento especial y cuya cuanta sea superior a 10 UTM e inferior a 500 UTM.
0W,
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4'. TRAMITACION.
La regla general es que el procedimiento de menor cuanta se tramita de acuerdo con las
normas del procedimiento ordinario de mayor cuanta que se regula en el Libro II del
Cdigo de Procedimiento Civil, slo con las modificaciones que expresamente se
contemplan por parte del legislador. (Art. 698)
Las modificaciones que se contemplan respecto del juicio ordinario de menor cuanta en
relacin con el juicio ordinario de mayor cuanta son las siguientes:
En el juicio de menor cuanta no regir la disposicin del inciso 2. del artculo 258, esto
es, no se contempla el aumento de tres das del termino de emplazamiento en caso que el
demandado haya sido notificado dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de los lmites
de la comuna que sirve de asiento al tribunal.
De acuerdo con las reglas anteriores, podernos establecer como principio general que el
termino de emplazamiento en el juicio ordinario es de 8 das, con ms el aumento de la tabla
de emplazamiento si el demandado hubiere sido notificado de la demanda fuera del territorio
jurisdiccional del tribunal que conoce del juicio, sin que el aumento pueda exceder de 20 das.
En otras palabras, el termino de emplazamiento jams podr tener una duracin superior a 28
das.
En el caso del artculo 308, esto es, cuando se hubieren desechado las excepciones
dilatorias o subsanado los vicios de las excepciones dilatorias que se hubieren acogido, el
plazo para contestar la demanda ser de 6 das y no de 10 das como ocurre en el juicio
ordinario.
3. Procede la reconvencin, pero sin que se contemplen respecto de ella los escritos de
rplica de dplica. (Art. 698 N 1 inc. 2)
Al igual que en el juicio ordinario, procede una vez concluido el periodo de discusin que se
cite obligatoriamente por parte del tribunal a una audiencia de conciliacin, pero
contemplndose menores plazos para su realizacin.
El trmino probatorio ordinario en el juicio de menor cut nta tendr una duracin de 15 das,
y no 20 corno ocurre en el juicio ordinario.
En cuanto a los trminos probatorios especiales rigen las normas del juicio ordinario de mayor
cuanta.
El plazo para presentar el escrito de observaciones a la )rueba, esto es, el trmino a que se
refiere el artculo 430, ser de 6 das; y no de 10 das como ocurre en el juicio ordinario.
En el juicio de menor cuanta, la sentencia se dictar der tro de los 15 das siguientes al de la
ltima notificacin de la resolucin que cita a las parte:, para orla; y no dentro de 60 das
como ocurre en el juicio ordinario (art. 162 inc. 3) , sin perjuicio de tener presente que ambos
plazos no revisten el carcter de fatales por haberse establecido para la realizacin de una
actuacin propia del tribunal (art. 64)
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8. Recurso de apelacin.
Para analizar las diferencias que se contemplan respecto del recurso de apelacin en el juicio
ordinario de menor cuanta es menester distinguir entre el recurso que se hace valer contra la
sentencia definitiva y las otras resoluciones que se dictan durante la tramitacin de la primera
instancia.
Esta norma debemos entenderla derogada, puesto que establece una acumulacin limitada
a los recursos de apelacin quw menciona, en circunstancias que en la actualidad la
acumulacin de recursos para su vista dice relacin con todos los recursos que incidan en
una misma causa, la debe ser efectuada de oficio o a peticin de parte, sean los recursos
interpuestos en la misma causa de apelacin, casacin, recurso de queja cuando fuere
procedente como ocurre con los rbitros arbitradores, conforme a lo previsto en el inciso
segundo del artculo 66 del C.O.T., modificado por la Ley 18. 969 de 10 de marzo de 1990.
Se establece que, en las apelaciones deducidas en los juicios de menor cuanta, los
alegatos no podrn exceder de quince minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este
tiempo hasta el doble. Art. 699 inc. 2. En el recurso de apelacin en contra de
resoluciones dictadas en el juicio ordinario la duracin de los alegatos es de media hora por
cada abogado, pero el tribunal peticin del interesado puede prorrogar el plazo por el
tiempo que estime conveniente. Art. 223 inc. 4 C.P.C.)
En esta materia debemos distinguir dos tipos de situaciones para los efectos distinguir la
oportunidad en la cual debe ser concedido el recurso de apelacin para ante el tribunal de
alzada con el fin de que este lo conozca y falle.
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La regla general dentro del juicio de menor cuanta respecto del recurso de apelacin que se
deduzca en primera instancia en contra de resoluciones que lo hacen procedente y que no
tengan el carcter de sentencia definitiva es la concesin diferida del recurso de apelacin.
Al efecto, confoime a lo previsto en el N 7 del artculo 698, la regla general es que deducida
una apelacin en contra de una resolucin que no tenga el carcter de sentencia definitiva, el
juez tendr por interpuesto el recurso para despus de la sentencia que ponga trmino al
juicio. El apelante deber reproducirlo dentro de los cinco das subsiguientes al de la
notificacin de la sentencia y en virtud de esta reiteracin. lo conceder el tribunal.
En otras palabras, lo que este precepto establece es que la parte debe deducir el recurso de
apelacin en contra de una resolucin que no sea sent: ncia definitiva durante el curso del
procedimiento y en la forma y en los plazos que sean procedentes de conformidad con las
reglas generales. Sin embargo, el tribunal frente a la interposicin del recurso slo debe
tenerlo por interpuesto dictando una resolucin de mero Ingase presente, pero no concederlo
para ante el tribunal de alzada, puesto que el apelante a tener la carga que reproducirlo
dentro de los cinco das siguientes al de la notificacin de la sentencia definitiva y slo en
virtud de esta reiteracin el tribunal lo conceder. De acuerdo con ello, la regla general ser
que el tribunal de alzada conozca de la apelacin de la sentencia definitiva as como de las
apelaciones que se concedan por la reiteracin que se efecte dentro del plazo previsto en la
ley en una misma oportunidad, sin que se contemple la revisin por el tribunal de alzada por
va de apelacin de las resoluciones que se dicten durante el curso de la tramitacin del asunto
en la primera instancia.
Este precepto sobre la apelacin diferida es de gran importancia y a su respecto debemos tener
presente lo siguiente:
Creernos que lo lgico sera que la reiteracin de las ale elaciones en contra de resoluciones
deducidas durante el curso del procedimiento se haga a momento de deducir el recurso de
apelacin, por lo que tratndose de la sentencia defini iva debera establecerse que dicha
reiteracin de apelaciones debera efectuarse en el plazo de 10 das y al deducir el recurso de
apelacin en contra de la sentencia definitiva. Lo ideal sera establecer como regla general
respecto de la reiteracin de las apelaciones deducidas durante el curso del procedimiento en
contra de resoluciones que no revistan el carcter de sentencias definitivas que ellas se
reiteren al momento de deducir el recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva o
de las resoluciones que ponga trmino al juicio o haga im posible su continuacin.
Sin embargo, esa regla general reconoce excepciones, esto es, existen apelaciones en contra
de determinadas resoluciones que no revisten el carcter de sentencia definitiva, que una vez
interpuestas durante la tramitacin de primera instancia deben ser concedidas de inmediato
para ante el tribunal de alzada, no pudindose diferir su otorgamiento para que ellas se
reproduzcan luego de dictada la sentencia que ponga trm :no al juicio.
II 14111111 11..n 4.
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Las apelaciones que deben ser concedidas de inmediato por el tribunal de primera instancia
para ante el tribunal de alzada una vez que ellas han sido interpuestas, y respecto de las
cuales no cabe su concesin en forma diferida como es la regla general, son las que se
interponen en contra de las siguientes resoluciones:
Todas las apelaciones que se deduzcan en contra de estas resoluciones debern ser concedidas
de inmediato por el tribunal de primera instancia para ante el tribunal de alzada, el que deber
proceder a su conocimiento sin que ellas se acumulen para su vista conjunta con la apelacin
que se deduzca en contra de la sentencia que ponga trmino al juicio, como ocurre con las
apelaciones en contra de las resoluciones que no revistan el carcter de sentencia definitiva y
que se rigen por la regla especial antes sealada.
9. Recurso de casacin.
Respecto del recurso de casacin no se establece ninguna modificacin, por lo que debern
aplicarse a su respecto las reglas generales que a su respecto se contemplan en el Titulo XIX
del Libro III del C.P.C.
Debemos hacer presente respecto del recurso de casacin en el fondo, que en la actualidad el
elemento cuanta del procedimiento no ser un elemento que permita establecer la
improcedencia de ste al haberse eliminado la existencia de una determinada cuanta como
requisito de procedencia de este medio de impugnacin en el artculo 767 del C.P.C..
modificado por la Ley 19. 374 de 18 de febrero de 1995.
2. APLICACIN.
El juicio de mnima cuanta debe recibir aplicacin para la tramitacin de todas las
acciones (pretensiones) declarativas, constitutivas y de condena respecto de las cuales
concurran los siguientes requisitos copulativos:
El procedimiento de mnima cuanta tiene una aplicacin residual, al igual que el juicio
ordinario de mayor y menor cuanta, por lo que slo podr utilizrsele en el caso que el
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El nuevo monto de la cuanta para la aplicacin del pi, ,cedimiento de mnima cuanta fue
fijado por la Ley 19. 594 de 1 de Diciembre de 1998, el cual es muy superior al que se
contemplaban en pesos antes de su dictacin, lo clie permitir concebir que en la
actualidad este procedimiento reciba aplicacin. De acuerdo con ello, debemos tener
presente que al mes de Abril de 2007, el procedimiento de menor cuanta debe ser aplicado
a las causas de una cuanta inferior a $ 322.060, en mencin a que la Unidad Tributaria
mensual asciende a ese mes a la cantidad de $ 32.206.
3. CARACTERSTICAS.
Es un procedimiento extraordinario:
En el caso del juicio de mnima cuanta, entendemos me ste es extraordinario toda vez
que se ha fallado por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el nico procedimiento
ordinario, comn y general es el juicio ordinario civil d, mayor cuanta que regula el Libro
II del C.P.C.
El juicio de mnima cuanta tiene una aplicacin general, puesto que conforme a l deben
tramitarse todas las acciones declarativas respecto las cuales no se contemple un
procedimiento especial y cuya cuanta no sea superior a 10 UTM . (Art. 703)
4. TRAMITACION.
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Demanda.
Ello es posible en atencin a que el procedimiento ser verbal, pero las partes podrn
presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se
formulen. Art. 704.
La demanda deber ser proveda con una resolucin en que se cite a las partes para que
comparezcan personalmente, o representadas por mandatarios con facultad especial para
transigir, en el da y hora que se designe. (Art. 704 y 262 inc. 2 )
El tribunal fijar para esta audiencia un da determinado que no podr ser anterior al tercer
da hbil desde la fecha de la resolucin y cuidar de que medie un tiempo prudencial entre la
notificacin del demandado y la celebracin de la audiencia.
Las mismas personas podrn practicar la notificacin establecida en el artculo 44 cuando ella
sea procedente. Art. 705.
Para practicar notificaciones en estos juicios sern hbiles las horas comprendidas entre las
seis y las veinte horas de todos los das del ao (Art. 708), norma especial que hoy no tiene
gran trascendencia en atencin a que ella reviste en la actualidad el carcter de general
conforme a lo previsto en el inciso 2 del artculo 41 del C.P.C.
En tales casos deber dictarse una resolucin fundada en la cual se sealar nuevo da y hora
para la celebracin de la audiencia. Art. 710
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En la misma audiencia el tribunal entregar a cada parte copia ntegra autorizada de la referida
acta.
Finalmente, debernos tener presente que la prctica de toda diligencia probatoria deber
solicitarse en la audiencia de contestacin so pena de no ser admitida despus, sin perjuicio de
que el tribunal pueda de oficio, para mejor resolver, en cualquier estado de la causa, decretar
todas las diligencias y actuaciones conducentes a la comprobacin de los hechos discutidos,
debiendo emplear para ello el mayor celo posible. Art. 714.
En caso afirmativo fijar los puntos sobre los cuales dt be recaer y sealar una audiencia
prxima para recibirla.
En caso contrario, citar a las partes para or sentencia, la que deber dictar a ms tardar en el
plazo de los ocho das subsiguientes. Art. 715.
La resolucin que reciba la causa a prueba y las resoluciones que ordenen la comparecencia
personal de las partes y la sentencia definitiva, se notificarn por cdula. en conformidad al
artculo 48. (Art. 706) Las dems resoluciones se notifican por el Estado diario. (Art. 707)
iw111401 n
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La misma regla se observar con respecto a los mandatarios que constituyan las partes. El
domicilio deber designarse al tiempo de presentarse o constituirse el poder.
5. 1 PRUEBA DOCUMENTAL.
Slo podrn declarar cuatro testigos por cada parte sobre cada uno de los puntos de prueba
que fije el juez. Art. 716.
La declaracin de testigos se prestar bajo juramento, en presencia de las partes que asistan,
quienes podrn dirigir preguntas al deponente por conducto del juez.
Antes de la declaracin de cada testigo, la parte contra quien deponga podr deducir las
tachas de los artculos 357 y 358, que a su juicio le inhabiliten para declarar. El juez, si lo
estima necesario, proveer lo conducente al establecimiento de las inhabilidades invocadas,
las que apreciar en conciencia el) la sentencia definitiva.
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Las inhabilidades que se hagan valer en contra de los testigos no obstan a su examen, pero el
tribunal podr desechar de oficio a los que, segn su criterio, aparezcan notoriamente
inhbiles. Art. 717.
La confesin judicial de las partes podr pedirse por una sola vez en el juicio.
Decretada la confesin, el juez la tomar de inmediat .: si est presente la parte que deba
prestarla. En caso contrario proceder a tomarla en la audiencia de prueba o en otra que seale
para este solo efecto.
Si el absolvente se niega a declarar o da respuestas evasi , as, el juez podr dar por confesados
los hechos materia de la respectiva pregunta.
Siempre que el tribunal decrete informe de peritos desilmar preferentemente para el cargo
al empleado pblico, municipal o de institucin semif ;cal que estime competente, quien
estar obligado a desempearlo gratuitamente. Art. 720
Los informes periciales se presentarn por escrito, pero ei juez podr pedir informes verbales
que se consignarn en los autos con las firmas de quierills los emitan. De ellos deber darse
cuenta en la audiencia de prueba siempre que sea posible. Art.720
5.6. PROTOCOLIZACIN.
De todo lo obrado en la primera audiencia y en las dems que se celebren, se levantar acta
firmada por el juez, las partes asistentes, los testigos que hayan declarado y el secretario, si lo
hay, o en defecto de ste, un ministro de fe o una persona que, en calidad de actuario, nombre
el tribunal.
1141104.1.111114.4.14
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Apreciacin de la prueba.
Sin embargo, podr el tribunal, en casos calificados, estimarla conforme a conciencia, y segn
la impresin que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o
mala fe con que hayan litigado en el. Art. 724
Si no fuere procedente recibir la causa a prueba, debe citar a las partes para or sentencia al
concluir el comparendo de contestacin y conciliacin, la que deber dictar a ms tardar en el
plazo de los ocho das subsiguientes. Art. 715.
Si se hubiere recibido la causa a prueba, el tribunal citar a las partes para or sentencia y la
dictar dentro de los sesenta das contados desde la celebracin de la audiencia de
contestacin, salvo que lo impidan circunstancias insuperables, de las cuales dejar constancia
en la sentencia y de ello dar cuenta oportunamente en los estados mensuales a que se refiere
el artculo 586 N 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Art. 722.
8. Sentencia definitiva.
El artculo 725 establece los requisitos que debe cumplir la sentencia definitiva, no cabiendo
en este caso dar aplicacin al artSculo 170 del C.P.C. Al efecto, seala ese precepto que la
sentencia definitiva deber expresar:
Adems, la regulacin de las costas, cuando haya lugar a ellas, se har en la sentencia misma.
Art. 726.
9. Los incidentes.
Podr el tribunal, atendida la naturaleza del incidente, tramitarlo separadamente con audiencia
verbal de la parte contraria y decretar las diligencias adecuadas a su acertada resolucin. De
igual modo podrn tramitarse los incidentes especiales de que tratan los artculos 79, 80 y 81;
los Ttulos X, Xl, XII, XIII, XIV, XV y XVI del Libro 1 los Ttulos IV y V del Libro II.
Las resoluciones que se dicten en todo procedimiento incidental, cualquiera sea su naturaleza,
sern inapelables.
El plazo para que se declare abandonado el procedimiento en estos juicios, ser de tres meses.
Art. 709.
Recurso de apelacin.
El recurso de apelacin es improcedente tanto respecto de la sentencia definitiva (art. 723 inc.
1) , la resolucin que recibe la causa a prueba (art. 715) corno respecto de las resoluciones
que se dicten en todo procedimiento incidental. (Art. 723 inc. final) .
Con ello no se hace ms que aplicar la regla general consistente en que los jueces de letras
conocen en nica instancia de las causas civiles y de con tercio cuya cuanta no exceda de 10
UTM. (Art. 45 N 1 letras a) y b) el C.O.T. ) .
El recurso de casacin en la forma procede conforme a las reglas generales, con las siguientes
modificaciones:
12. 1. CAUSALES
En los juicios de mnima cuanta slo hay lugar al recurso de casacin en la forma, en los
casos de los nmeros 1. 2. 4 0 6. , 7 y 9. del art ;talo 768. (Art. 788) .
El recurso se interpondr verbalmente o por escrito sin previo anuncio y slo se har mencin
expresa de la causa en que se funde. Si se interpone verbalmente, se dejar de ella testimonio
en un acta que firmarn el juez y el recurrente. (Art. 790) .
Regirn tambin en este caso las disposiciones del inciso 2. del artculo 699 y los artculos
701 y 702. (Art. 793. )
Si la causal alegada necesita probarse, se abrir un trmino con tal objeto y se rendir la
prueba segn las reglas establecidas para los incidentes. (Art. 794. )
El rgano mximo del Consejo de Defensa del Estado es el Consejo, que se encuentra
compuesto de doce abogados, quienes sern inamovibles en sus cargos y cesarn en sus
funciones por causales establecidas en el estatuto Administrativo para los funcionarios de
carrera. En caso de remocin, sta deber disponerse por el Presidente de la Repblica con
acuerdo del Senado. Cesarn en sus cargos al cumplir 75 aos de edad. Son nombrados por
el Presidente de la Repblica, sin sujecin a normas de escalafn, pudiendo recaer el
nombramiento en personas ajenas al Consejo. (Art. 12)
El Consejo de Defensa del Estado tiene un Presidente, que es designado por el Presidente
de la Repblica de entre sus Consejeros, el que dura tres aos en su cargo, pudiendo
renovarse su nombramiento. (Art. 17) . Al Presidente del Consejo de Defensa del estado le
corresponde la representacin judicial del Fisco en todos los procesos y asuntos que se
ventilan ante los tribunales, cualquiera sea su naturaleza. (Art. 18 N1) .
3. CONCEPTO,
En consecuencia, dos son los requisitos que deben copulativamente concurrir para que nos
encontremos en presencia de un juicio de hacienda, a sa ?er:
Si respecto de cualquier juicio o asunto no concurre al guno de estos dos requisitos, no nos
encontraremos en presencia de un juicio de Hacienda. De all, que no tienen el carcter de
juicio de hacienda, an cuando en ellos tenga inters el Fisco, el juicio de cuentas que se
sigue ante la Contralora General de la Repblica; los juicios tributarios que se siguen en
primera instancia ante el director Regional del Servicio de Impuestos Internos, etc.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 48 del C.O.T., " los jueces de letras asiento de
Corte conocern en primera instancia de las causas de hacienda, cualquiera que sea su
cuanta.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en los juicios en que el Fisco obre como
demandante, podr este ocurrir a los tribunales all indicados o al del domicilio del
demandado, cualquiera sea la naturaleza de la accin deducida.
Las mismas reglas se aplicarn a los asuntos no conten: iosos en que el Fisco tenga inters.
De acuerdo con esas reglas tenemos que, en razn del elemento materia, podemos
distinguir tres situaciones en materia de competencia:
La razn de esta regla radica en que en cada ciudad asiento de corte debe el Consejo de
Defensa del Estado contar con un abogado Procurador Fiscal que lo represente. (Art. 21 D.
F. L. 1) .
5. TRAMITACION.
Respecto de esta materia cabe hacer presente que el legislador no se refiere al elemento de
la competencia absoluta al utilizar la expresin "juicios del fuero de mayor cuanta", puesto
que corno ya hemos visto en razn de materia ellos deben ser conocidos por un juez de
letras asiento de Corte, salvo en que el Fisco actuando como demandante ejerza su derecho
de opcin para demandar ante otro juez de letras que sea competente segn las reglas
generales.
De all que se ha interpretado por la doctrina, el que un juicio de hacienda se tramite con
arreglo a los juicios del fuero comn de mayor cuanta, significa que el procedimiento es
aquel que corresponde segn las reglas generales de acuerdo a la naturaleza de la accin
deducida referente a los asuntos de mayor cuanta.
En todo caso, dado que se trata de la aplicacin de las reglas generales de mayor cuanta,
no tendrn aplicacin los procedimientos de menor y de mnima cuanta para los efectos de
tramitar un juicio de hacienda.
Se omiten en el juicio ordinario los escritos de replica y duplica cuando estos sean
de una cuanta inferior a la sealada en la ley.
Ello significa, que en los juicios de hacienda que en atencin a su cuanta deberan ser de
mnima o menor cuanta, ellos deben tramitarse conforme a las reglas del juicio ordinario
de mayor cuanta, pero sin los escritos de replica y duplica.
Al efecto, el artculo 750 del C.P.C. establece que " en los negocios en que el ministerio
pblico no figure como parte principal, debe ser odo antes de la prueba y antes de la
sentencia definitiva en una y otra instancia. El tribunal le pasar al efecto en vista el
proceso. "
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a. En primera instancia, por cuanto por el DFL 426 de 1927, se suprimieron los promotores
fiscales que eran los representes del Ministerio Pblico en la primera instancia;
h. En segunda instancia, porque el artculo 358 del C.O.T. prohbe al tribunal pasar el
expediente en segunda instancia al ministerio Pblico. .irt. 358 " En segunda instancia no
se oir al Ministerio Pblico: En los juicios de hacienda, "
Este artculo 750 fue finalmente derogado por la Ley 1(,;.806 de 31 de Mayo de 2002.
Notificaciones.
El Presidente del Consejo de Defensa del Estado, de acuerdo al N 4 del art 18 del DFLI,
tiene la atribucin de conferir la calidad de receptores judiciales a funcionarios de las
Plantas directivas, Profesionales y Tcnica para que, permanentemente o en casos
determinados, practiquen las actuaciones inherentes a C! , :.s cargo en los procesos y asuntos a
que se refiere el artculo 3. En el territorio de los abogados procuradores fiscales, al
designacin podr recaer, adems, en funcionarios de la Planta Administrativa. Si la
designacin es permanente debe ser comunicada a la Corte de Apelaciones respectiva y si
la designacin tuviere efecto respecto a un proceso, asunto o actuacin determinada,
bastar comunicarla por medio de un escrito, al tribunal que est conociendo de la causa.
(Art 44 DFL 1) .
Estos receptores tendrn los mismos deberes y funciones que el prrafo 5 del Ttulo XI del
Cdigo Orgnico de Tribunales y otras leyes sealan para los receptores judiciales.
Mandato judicial.
Trmino de emplazamiento.
En los juicios ordinarios en que el Estado, el Fisco o , -:ualquier otra entidad u organismo
cuya representacin judicial corresponda al Consejo, figuren como demandados, el trmino
para contestar la demanda era de quince das y se aumentar con el emplazamiento que
corresponda a la distancia entre Santiago y el lugar en que se promueva la accin. (Art. 49
DFL 1) . La Ley 119.743 derog los artculos 49 y 50 1e la Ley Orgnica del Consejo de
Defensa del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el
decreto con fuerza de ley N 1 del Ministerio de Hacienda, de 1993.E1 artculo 49
estableca que " en los juicios ordinarios en que el Estad:), el fisco o cualquiera otra entidad
u organismo cuya representacin judicial correspenda al Consejo, figuren como
demandados, el trmino para contestar la demanda ser de quince das y se aumentar con
el emplazamiento que corresponda a la distancia entre Santiago y el lugar en que se
promueva la accin.
Absolucin de posiciones.
El Presidente del Consejo de Defensa del Estado, los abogados procuradores fiscales y los
apoderados que puedan haberse designado, no tendrn la facultad de absolver posiciones
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8. Deben ser consultadas las sentencias definitivas de primera instancia que se dicten
en los juicios de hacienda que sean desfavorables al inters fiscal, cuando de ellas no
se apelare.
Esta es la modificacin mas trascendente establecidas por el legislador respecto del juicio
de hacienda y que tiene un carcter excepcional dentro del procedimiento civil.
El artculo 751 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que "toda sentencia definitiva
pronunciada en primera instancia en los juicios de hacienda y de que no se apele, se
elevar en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificacin a las partes,
siempre que sea desfavorable al inters fiscal".
En primer lugar, en cuanto a su concepto y naturaleza jurdica tenemos que precisar que la
consulta es un trmite procesal en virtud del cual una resolucin de un tribunal de primera
instancia debe ser revisada por el tribunal de alzada, cuando no lo ha sido por la va de
apelacin.
En tercer lugar, es menester sealar que el tribunal competente para conocer de la consulta
es la Corte de Apelaciones respectiva de acuerdo a lo establecido en el artculo 63 N 3 del
C.O.T. .
Por otra parte, es menester que la sentencia definitivlw se haya pronunciado slo por el
tribunal de primera instancia, sin que jams sea procedente la consulta respecto de las
resoluciones pronunciadas por un tribunal de segunda instancia. La razn de ello es lgica,
dado que la consulta es un trmite procesal que procede en caso que no se haya revisado
una resolucin por la va de apelacin.
El art. 751 establece que "toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en los
juicios de hacienda y de que no se apele, se elevar en consulta a la Corte de Apelaciones
respectiva,. . . "
En este punto, es menester tener presente que la procedencia de la consulta no depende tan
slo de la interposicin del recurso de apelacin como se desprende del tenor literal del
precepto, sino que de la revisin efectiva del fallo por tribunal de alzada conociendo de
la apelacin.
De acuerdo con ese precepto legal, una sentencia es desfavorable al inters fiscal:
Cuando no acoge totalmente la demanda del Fisco:
Cuando no acoge totalmente la reconvencin del Fisc );
Cuando no rechaza totalmente la demanda deducida contra el Fisco; y
Cuando no rechaza totalmente la reconvencin deduc i da contra el Fisco.
El artculo 751 del C.P.C. tiene un gran inters no slo porque determina cuando una
sentencia de primera instancia es desfavorable al inters fiscal, sino que adems porque
permite configurar la nocin de agravio para los efectos de interponer un recurso de
apelacin.
La causa deber ser elevada en consulta por el tribunal de primera instancia al de segunda
instancia, previa notificacin de las partes. Con esta notificacin del tribunal de primera
instancia, las partes las partes quedan emplazadas para seguir la consulta ante el tribunal
superior.
Recibidos los autos por la Corte de Apelaciones respectiva, su Presidente deber distribuir
las consultas por medio de sorteo entre las distintas salas en que sta se divida.
La consulta es vista en cuenta por la Sala para el slo efecto de ponderar si la sentencia
definitiva se encuentra ajustada a derecho. De esta revisin que efecta en cuenta el
tribunal de alzada pueden resultar dos situaciones:
En este caso, la resolucin que se pronuncia ser : Vistos: Estimndose dudosa la legalidad
del fallo sobre los siguientes puntos: se retiene el
conocimiento del negocio. Autos en relacin.
La vista de la causa en caso de retenerse el conocimiento del asunto por la Corte por
estimarse dudosa la legalidad del fallo se caracteriza:
h. Porque el anlisis especifico de la legalidad del fallo se radica ante la misma Sala que
haya retenido el conocimiento del negocio; y
c. Porque el tribunal posee una c ompetencia especifica para el anlisis de la legalidad del
fallo una vez que haya retenido el conocimiento del asunto, al poder recaer ese anlisis
solo sobre los puntos de derecho sealados en la resolucin en la que se retuvo el
conocimiento del asunto, sin perjuicio de poder ejercer de oficio otras facultades que le
confiere la ley, como es la declarar de oficio la nulidad absoluta que aparece de manifiesto
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En los Juicios de Hacienda, esto es, aquellos en los que tiene inters el Fisco y cuyo
conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios, e contempla en el artculo 752 del
Cdigo un procedimiento especial para obtener el cumplimiento de las sentencias dictadas
contra el Fisco o de las otras instituciones que este representa.
De acuerdo a lo establecido en ese precepto legal, to& sentencia que condene al Fisco a
cualquiera prestacin, deber cumplirse dentro de los sesenta das siguientes a la fecha de
la recepcin del oficio del tribunal dirigido al Ministerio respectivo, mediante la dictacin
del correspondiente decreto por ste.
Al efecto, el inciso segundo establece que " ejecutoriac1a la sentencia, el tribunal remitir
oficio al Ministerio que corresponda TV
Los trmites que se contemplan para los efectos de obtener el cumplimiento de una
sentencia por parte del Fisco son los siguientes:
Remisin de oficios.
El tribunal, debe proceder a remitir una vez ejecutoriado el fallo, los siguientes oficios:
Por otra parte, la remisin debe ser efectuada a peticin de parte, an cuando de los
trminos del Cdigo pareciera que debe hacerlo de oficio, puesto que la regla que rige en el
procedimiento civil es la del impulso procesal de parte y estamos adems ante un derecho
disponible para aquel que haya obtenido el juicio en cortra del Fisco.
Adems, ese oficio debe remitirse al Consejo de Defem a del Estado para su informe, en el
cual deber indicar el nombre de la persona o persona ; a quien debe hacerse el pago. El
informe slo puede ser firmado por su Presidente y ser despachado al Ministerio que
corresponda dentro de los treinta das siguientes a la recepcin del oficio con que se hayan
remitido las copias de sentencias.
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Al efecto, cabe tener presente que este artculo 59 de D. F. L. 1 del Ministerio de Hacienda,
publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 1993, que fij el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado,
establece adems la obligatoriedad del informe de ese organismo en todos los juicios
civiles en que el Consejo intervenga, en representacin de los gobiernos regionales, de las
municipalidades, de las instituciones o servicios descentralizados territorial o
funcionalmente.
La fecha de recepcin del oficio se acreditar mediante certificado del Ministro de Fe que
lo hubiese entregado en la oficina de partes del Ministerio, o si haya sido enviado por carta
certificada, transcurridos tres das desde su recepcin por el correo.
El Ministerio respectivo deber dictar el decreto que ordene el pago respectivo dentro del
plazo de sesenta das, disponiendo el pago de los reajustes e intereses que haya
determinado la sentencia y que se devenguen hasta la fecha del pago efectivo.
El pago de la sumas a las cuales haya sido condenado el Fisco deber ser pagada por la
Tesorera General de la Repblica.
El plazo contemplado en el artculo 770 del Cdigo de Procedimiento Civil, era de quince
das para los recursos que se interpongan en los juicios en que intervenga el Consejo de
Defensa del Estado, el que se aumentaba conforme a la tabla de emplazamiento a que se
refiere el artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil, hasta un plazo mximo total de
30 das, cuando el tribunal que haya pronunciado la resolucin recurrida tenga su asiento
en una comuna o agrupacin de comunas diversa de aquella en que funciona el que haya de
conocer el recurso. (art.50)
En esta materia, es menester . tener presente que la Excma Corte Suprema haba
interpretado que el plazo para interponer el recurso de casacin en los juicios de Hacienda
era de das corridos, puesto que no se encontraba establecido en el Cdigo de
Procedimiento Civil y por ello no caba dar aplicacin a lo establecido en el artculo 66 de
ese cuerpo legal. Nosotros discrepbamos de esa interpretacin de nuestro mximo
tribunal, puesto que claramente se haba afectuado una remisin al establecer ese plazo a la
norma legal comn y debe por ello aplicarse con las mismas caractersticas de ste; y por
otra parte, se violaba el espritu de la Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado la
cual, justificadamente o no, tiende a otorgarle mayores beneficios que los contemplados en
las normas ordinarias y no a restringirle los plazos y condiciones con los cuales debe actuar
dentro del procedimiento.
La Ley 19.743 derog el artculo 50 de la Ley Orgnica del Consejo de Defensa del
Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con
fuerza de ley N 1 del Ministerio de Hacienda, de 1993, por lo que hoy recibe aplicacin la
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De acuerdo a lo establecido en el artculo 7 del DFL 1, " el Consejo de Defensa del estado,
con el voto de las tres cuartas partes de sus miembros en ejercicio y en sesin
especialmente convocada con tal objeto, podr acordar transacciones en los procesos en
que intervenga. En el acta de la sesin en que se adopte el acuerdo de transigir deber
dejarse constancia de los fundamentos que se tuvieron para ello.
Podr tambin, con el voto de la mayora de los miembros en ejercicio, aceptar el pago en
cuotas de las deudas que le corresponda cobrar, an en los casos que stas consten en
sentencias ejecutoriadas. El Consejo fijar el nmero ce cuotas en que se dividir la deuda
y las pocas de pago y determinar, en el mismo acto, reajuste y el inters con que ella
deber solucionarse, pudiendo eximir de intereses, sean estos futuros o ya devengados, al
obligado, si sus facultades econmicas lo justificaren.
Tratndose de asuntos que afectan a los gobiernos regionales, a las municipalidades, a los
servicios descentralizados de la Administracin del estdo o a los organismos privados en
que el estado o sus instituciones tengan aporte o participacin mayoritaria, se requerir
adems el consentimiento de la entidad respectiva.
Los acuerdos a que se refieren los incisos anteriores, debern ser aprobados por resolucin
del Ministerio de Hacienda cuando se trate de sumas superiores a tres mil unidades
tributarias mensuales".
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I. INTRODUCCION.
Los dos primeras fases o etapas de conocimiento y fallo del ejercicio de la jurisdiccin se
contemplan en todo procedimiento, sea ste meramente declarativo, constitutivo, de
condena o camelar; y se desarrollan en los perodos de conocimiento, prueba y fallo
comprendidas en todo procedimiento.
A.- Generalidades.
Las sentencias, como emanacin del ejercicio de la funcin jurisdiccional, poseen validez y
eficacia limitadas al territorio del Estado en que se pronuncian.
Es necesario tener presente que no toda sentencia pued, ser ejecutada, sino que solo las
sentencias condenatorias o las sentencias declarativas y constitutivas con elementos
condenatorios. "La prctica de someter las sentencias (simplemente) declarativas y las
constitutivas extranjeras al procedimiento del exequtur es equivocada y contraria a
texto legal expreso, ya que ese procedimiento sol) procede para las sentencias
59 Vid. sobre esta materia. Prof. Jaime Navarrete Barrueto. Derecho Internacional Privado: Parte Especial. Separata 1985. Pagina 9 ,
siguientes; Aldo Monslvez M. "Del cumplimiento en Chile de resoluciones pros unciadas por tribunales extranjeros". Memoria U.C.,
Ed. Andrs Bello 1973. Mario P. Chassignolle R. "La sentencia extranjera, la cosa juzgada y el exequtur". Memoria U. de Chile. 1986.
Obras especializadas de Derecho Internacional Privado y de Derecho Procesal.
60 Esta materia se encuentra esencialmente basado en lo sealado por Eduardo ,torales Robles. Explicaciones de Derecho Procesal.
Tomo II. Derecho Procesal Civil. Basadas en las clases del profesor titular de la et , dra de Derecho Procesal en la Universidad de Chile
don Mario Mosquera Ruiz.Pags 264 a 270
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condenatorias, las nicas susceptibles de ejecucin, y las otras sentencias deben ser
reconocidas sin necesidad de exequtur pues no se ejecutan, slo se reconocen". 61
Es competente para conocer del asunto la Corte Suprema en Sala. ( art. 247 C.P.c. y 98
N 10 C.O.T.).
El artculo 242 C.P.C. nos seala que las resoluciones pronunciadas en pas extranjero
tendrn en Chile la fuerza que le; concedan los tratados respectivos; y para su ejecucin
se seguirn los procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan
modificados por dichos tratados.
Los tratados slo producen efectos entre los sujetos de Derecho Internacional que los
suscriben y ratifican, no siendo oponibles a los que no lo son o no lo han hecho. Resulta
lgico, entonces, suponer que se aplicar un tratado cuando sean partes tanto nuestro pas
como el Estado del que emana la resolucin judicial.
Ese tratado debe regular los efectos extraterritoriales de los fallos o sentencias judiciales.
Es necesario tener presente que no basta suscribir un tratado para que ste produzca
todos sus efectos, ya que para ello habrn de cumplirse todos los requisitos que el
Derecho interno de cada Estado determine. En nuestro pas es necesario que se ratifique
el acuerdo internacional y, para que surta efectos, que se publique en el Diario Oficial
como ley de la Repblica.
Este principio recibe aplicacin solo cuando no existe in tratado bilateral o multilateral
que regule la materia.
En trminos positivos, nos seala en el artculo 243 que si no existen tratados relativos a
esta materia con la nacin de que procedan las resoluciones, se les dar la misma fuerza
que en ella se d a los fallos pronunciados en Chile.
Este sistema consiste, lisa y llanamente, en que la Cc rte Suprema, a falta de las dos
reglas anteriores, analice, examine y estudie el falle extranjero a la luz de ciertos
principios bsicos. En esta sede nuestra legislacin dista mucho de otras ms avanzadas,
ya que el examen que el tribunal realiza no mira al fondo del asunto debatido entre
partes o al inters del solicitante, sino que a meros aspectos formales o de fondo
generales, de acuerdo a la materia.
Seala el articulo 245 C.P.C.: "En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los
tres artculos precedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrn en Chile la
misma fuerza que si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que renan las
circunstancias siguientes:
El precepto limita la congruencia con las normas chilLnas a las leyes sustantivas o de
fondo. No interesa 1 procedimiento que en el Esta do extranjero se utiliz para la
tramitacin del asunto y la obtencin de la resolucin. El procedimiento se rige por las
normas del Estado del que emana la resolucin. (lex loc regit actum).
Dentro de las leyes sustantivas se comprende a las de d4 recho pblico y a las de derecho
privado, pero de orden pblico nacional, v.gr., las normas sobre Derecho de Familia.
62 Wemer Godschmidt, citado por Aldo Monslvez M.. op. cit. .100
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Se opondran en el caso de que el asunto fallado en el extranjero verse sobre una materia
que, de acuerdo a las leyes nacionales, debi ser conocido por tribunales chilenos. As,
v.gr.', se opone a la jurisdiccin nacional la resolucin que concede la posesin efectiva
en Alemania cuando el ltimo domicilio del causante era Quilpu.
Este numeral sufri una importante modificacin. En efecto, antes de la dictacin del
D.L. 2.349 una resolucin extranjera no se poda ejecutar si haba sido dictada en
rebelda de la parte en contra de la que se invoca. Despus de la promulgacin y
publicacin de esa ley, basta con que el ejecutado hubiera sido debidamente emplazado,
sin importar para nada si compareca o no al juicio, para solicitarse su cumplimiento. Es
necesario destacar que el futuro ejecutado puede probar que estuvo impedido de hacer
valer sus medios de defensa por otros motivos, v.gr., caso fortuito o fuerza mayor. En
tal circunstancia, la sentencia no podr cumplirse.
4 Que estn ejecutoriadas en conformidad del pas en que hayan sido pronunciadas".
Esta no es mas que una manifestacin del N 1 de este artculo, ya que la ley que
establece cundo una resolucin se encuentra firme o ejecutoriada es una ley procesal, y
sta es la del pas en que se dicto la resolucin que se trata de cumplir (lex locus regit
actum).
No comprenden las sentencias que causan ejecutoria, las que presentan un marcado
carcter eventual.
h).- Procedimiento de exequtur en ne ocios contenciosos.
Debe presentarse una solicitud ante la Corte Suprema, acompaando una copia
legalizada del fallo que se trata de ejecutar.
La sentencia es un instrumento pblico, por consiguiente, para que se pueda hacer valer
en este carcter en un procedimiento es menester que sea debidamente legalizada
(Artculo 17, inciso 1 C.C. en relacin con el artculo 345 C.P.C.).
La solicitud, adems debe cumplir con las normas comunes a todo escrito y con las
reglas de comparecencia en j juicio (Ley 18.120).
La resolucin del tribunal ser "traslado", acto jurdico procesal que, por ser el
primero del procedimiento debe notificarse personalmente: "En los casos de
jurisdiccin contenciosa, se dar conocimiento de la solicitud a la parte contra quien se
pide la ejecucin, la cual tendr para exponer lo que estime conveniente un trmino igual
al de emplazamiento para contestar demandas" (Artculo 248, inciso 1 C.P.C.)
Seala el artculo 250 que "si el tribunal lo estima necesario, podr abrir un trmino de
prueba antes de resolver en la forma y por el tiempo que este Cdigo establece para los
incidentes". Pasado este "probatorio", el tribunal debe fallar.
El procedimiento a seguir ser el que se determine en z .1 tratado que otorga valor al fallo
extranjero y, a falta de este, el que corresponda de acuerdo a las reglas generales de la
legislacin chilena.
Reglamentacin.
Este procedimiento se encuentra regulado en el Prrafo 1, del Ttulo XIX del Libro del
Cdigo de Procedimiento Civil. ( arts 231 a 241).
Naturaleza jurdica.
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Mientras algunos consideran que se trata de un juicio ejecutivo especial, otros piensan
que es un incidente".
Es un juicio, porque existe o puede existir una controversia, ya que el ejecutado puede
oponerse a la solicitud de cumplimiento.
Es un juicio ejecutivo especial, puesto que se aparta sensiblemente del juicio ejecutivo
del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, las que analizaremos oportunamente.
Correcta o incorrecta la calificacin legal lo cierto es que tal situacin no carece de toda
importancia prctica.63
63 Eduardo Morales robles. Explicaciones de Derecho Procesal. Tomo 11. Derecho Procesal Civil. Basadas en las clases del profesor
titular de la ctedra de Derecho Procesal en la Universidad de Chile don Mario Mosquera Ruiz.Pag.257
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en las sentencias que ordenen prestaciones peridicas desde que se haga exigible cada
prestacin o la ltima de las que se cobren.
Los requisitos que deben concurrir para poder aplicar el procedimiento incidental para poder
ejecutar una resolucin judicial miran, unos, a la naturale7.a jurdica y estado de la resolucin;
y otros, al impulso procesal. Dichos requisitos son los sigi tientes:
De acuerdo al artculo 175 C.P.C., slo las sentencias definitivas o interlocutorias generan
la accin de cosa juzgada.
El artculo 176 prescribe que corresponde la accin de cosa juzgada a aquel a cuyo favor
se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la
ejecucin del fallo en la forma prevenida por el Ttulo ,NIX de este Libro.
De acuerdo al artculo 231, se proceder a la ejecucin una vez que las resoluciones
queden ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidtld a la ley.
4.- La ejecucin debe ser actualmente exigible y solicitarse dentro del plazo de un
ao desde que la ejecucin se hizo exigible.
En este sentido, la parte final del artculo 233, incisa; 1 C.P.C. nos seala que para la
ejecucin de las resoluciones "si la ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla, se
ordenar su cumplimiento con citacin de la persona en contra de quien se pide".
de requerir el pago, pudiendo precederse a efectuar el embargo en los casos en que fuere
procedente con la resolucin que dispone el cumplimiento de la sentencia con citacin".
Sin embargo, en caso que el cumplimiento del fallo se pida contra un tercero. ste
deber ser notificado personalmente.(Artculo 233, inciso 2 C .P . C.) .
De acuerdo con ello, el demandado tiene tres das fatales, no ampliables y prorrogables,
para oponerse a la ejecucin contados desde la notificacin por cdula al apoderado
de la parte, sin perjuicio de que debe enviarse adems carta certificada tanto al apoderado
que tenga constituido en el proceso como a la parte al domicilio en el cual se le hubiera
notificado la demanda. En caso que el cumplimiento del fallo se solicite respecto de un
tercero se le deber notificar personalmente la solicitud de cumplimiento y la resolucin
recada en ella y tiene el plazo de diez das para formular su oposicin. ( Arts 233 y
234.).
Al igual que en el juicio ejecutivo, solo existir controversia que requiera ser resuelta
mediante la dictacin de una sentencia definitiva, si el ejecutado o tercero opone
excepciones dentro del plazo leg1.1.
Al efecto, nos seala el Art. 234 que la parte vencida slo podr oponerse alegando
algunas de las siguientes excepciones. De acuerdo con ello, la posibilidad de defensa
est limitada a oponer las siguientes excepciones:
Pago de la deuda,
Remisin de la misma..
Concesin de esperas o prrrogas del plazo,
Novacin,
Compensacin,
Transaccin,
La de haber perdido su carcter de ejecutoria, sea absolutamente o con
relacin a lo dispuesto en el artculo anterior, la sentencia que se trate de cumplir,
La del artculo 464 nmero 15, esto es, la prdida de la cosa debida, en
conformidad a lo dispuesto en el Ttulo XIX, Libro IV del Cdigo Civil; y
9.- La del artculo 534, esto es, la de imposibilidad absoluta para la ejecucin
actual de la obra debida.
10.-Falta de oportunidad en la ejecucin
11.- El tercero en contra de quien se pida el cumplimiento del fallo podr
deducir, adems, la excepcin de no empecerle la sentencia .
2.- Todas las excepciones deben fundarse en antecedentes escritos, con excepcin
de las del artculo 464 nmero 15, esto es, la prdida de la cosa debida, en conformidad
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a lo dispuesto en el Ttulo XIX, Libro IV del Cdigo C. vil; y la del artculo 534, esto es,
la de imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de obra debida.
3.- Todas las excepciones deben basarse en hechos caecidos con posterioridad a la
sentencia de cuyo cumplimiento se trata.; y
Frente al escrito de oposicin de excepciones del ejecutado, el tribunal puede adoptar una
de dos actitudes: a) Rechazarlas de plano o h) Acogerlas a tramitacin.
Rechazarlas de plano:
El juez adoptar esa conducta cuando las excepciones no sean de las indicadas en el
artculo 234, inciso 1 C.P.C., se opongan fuera del trmino fatal o no renan los requisitos
que las hacen admisibles, segn los casos.
Admitirlas a tramitacin:
Habindose opuesto las excepcicnes dentro del plazo legal, cumpliendo con los requisitos
legales y siendo de las enumeradas en el artculo 234 C.P.C., el tribunal debe tramitarlas
como incidentes.
"La oposicin se tramitar en forma incidental, pero si las excepciones no renen los
requisitos exigidos por el inciso I", se rechazar de plano" (Artculo 234, inciso 3 C.P.C).
De acuerdo con ello, la resolucin que recaer en las excepciones ser " Traslado", y con
las respuesta o no del ejecutante, se continuara con la tramitacin del asunto, hasta su
resolucin.
l a Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, se
llevar a efecto la entrega, hacindose uso de la fuerza pblica si es necesario;
Existen medidas precautorias: Si la sentencia manda pagar una suma de dinero se ordenar,
sin ms trmite, hacer pago al acreedor con los fondos retenidos, hecha la liquidacin del
crdito y de las costas causadas o se dispondr previamente la realizacin de los bienes que
estn garantizando el resultado de la accin de conformidad al Ttulo V del Libro II.
En todo lo que no est previsto en este artculo se aplicarn las reglas que se establecen en el
juicio ejecutivo para el embargo y el procedimiento de apremio; pero la sentencia se cumplir
hasta hacer entero pago a la parte vencedora sin necesidad de fianza de resultas, salvo lo
dispuesto en el artculo 774 y en otras disposiciones especiales.
Cumplida una resolucin, el tribunal tendr facultad pata decretar las medidas tendientes a
dejar sin efecto todo lo que se haga en contravencin a lo cjecutado.
El que quebrante lo ordenado cumplir ser sancionado con reclusin menor en su grado
medio a mximo. (Art. 240) .
Las reclamaciones que el obligado a restituir una cosa raz o mueble tenga derecho a deducir
en razn de prestaciones a que est obligado el vencedor y que no haya hecho valer en el
juicio en que se dict la sentencia que se trata de cumplir, se tramitarn en forma incidental
con audiencia de las partes, sin entorpecer el cumplimiento de la sentencia, salvo las
excepciones legales. Art. 239.
Las apelaciones que se deduzcan contra las resoluciones que se dicten en conformidad a lo
dispuesto en los artculos precedentes de este ttulo, se concedern slo en el efecto
devolutivo. Tratndose de juicios de hacienda, estas apelaciones se colocarn de inmediato en
tabla y gozarn de preferencia para su vista y fallo. (Art. 241. )
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Se trata de personas que, sin ser parte en el juicio declarativo anterior, tienen inters
actual en sus resultados, afectndoles, consiguientemente, la cosa juzgada del fallo.
El tercero en contra de quien se pida al cumplimiento del fallo podr deducir, adems de
las excepciones indicadas en el articulo 234, inciso 1 C.P.C., la excepcin de no empecerle
la sentencia.
La oposicin debe ser formulada dentro del trmino fatal de diez das hbiles, contados
desde la notificacin.
k.- Diferencias entre el procedimiento ejecutivo incidental y el
ordinario.
Las principales diferencias que existen entre estos dos procedimientos son las siguientes:
La resolucin que se dicta dando lugar a La resolucin que se dicta dando lugar a la
la ejecucin es : Como se pide con ejecucin es : Despchese.
citacin.
Slo se pueden oponer excepciones del Slo se pueden oponer excepciones del
art.234. art.464.
En este caso nos encontramos ante una competencia acumulativa o preventiva, puesto que
es competente para conocer del juicio ejecutivo, a eleccin de la parte que hubiere
obtenido en el pleito, el tribunal que dict la resoluci n en primera o nica instancia o el
que sea competente en conformidad a los principios getnerales establecidos en la ley segn
lo prescrito en el artculo 114 del C.O.T.
acuerdo al procedimiento contemplado en el prrafo 2 del Ttulo XIX del Libro 1 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Una vez obtenido el exequtur en virtud del cual se manda cumplir una resolucin
pronunciada en pas extranjero, se pedir su ejecucin al tribunal a quien habra
correspondido conocer del negocio en primera o en nica instancia, si el juicio se hubiera
promovido en Chile de acuerdo a lo establecido en el artculo 251.
Cabe destacar que el juicio ejecutivo, a diferencia del procedimiento incidental, no slo
recibe aplicacin para los efectos de exigir el cumplimiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria condenatoria, firme o ejecutoriada, sino que tambin respecto de las
obligaciones contempladas en los ttulos ejecutivos contemplados en el artculo 434.
Por otra parte, el legislador procesal civil, dentro del C.P.C., ha estructurado
procedimientos especficos para 21 cumplimiento de algunas resoluciones judiciales.
II. CARAC'TERISTICAS.
P. Es un procedimiento de aplicacin general
Decimos que es de aplicacin general por cuanto es sugietorio de las disposiciones de los
juicios ejecutivos especiales.
El juicio ejecutivo se caracteriza porque limita los medios de defensa del demandado-
ejecutado. Esto se manifiesta claramente en que:
5. d) Las apelaciones que el ejecutado interpone durante la tramitacin del juicio ejecutivo
se conceden en el solo efecto devolutivo de acuerdo a lo establecido en el N171. 1 del artculo
194, lo cual significa que en ningn caso el ejercicio de ese medio de impugnacin
suspender la tramitacin del procedimiento ejecutivo, a menos que se conceda una orden
de no innovar por el tribunal de alzada.
En cambio, las apelaciones que interpone el ejecutante, por regla general, se concedern en
ambos efectos en contra de la sentencia definitiva.
Sin embargo, es necesario tener presente que en nuestro ordenamiento jurdico no rige el
principio de la prioridad, sino que el de la par conditio creditorum segn el cual los
acreedores se pagan a prorrata de sus crditos, a menos que gocen ellos de preferencia.
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Las formas que tienen los acreedores preferentes de ha:er valer su crdito preferente en
un proceso ejecutivo que se sigue adelante por un acreedor preferente de grado inferior o
valista es la tercera de prelacin; y la forma que tiene un acreedor valista de concurrir
al pago de su acreencia cuando el deudor no tuviere otros bienes en un proceso ejecutivo
seguido por otro acreedor es la tercera de pago.
Odir ^
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8. Se rige por las normas contenidas en los Ttulos 1 y II del Libro Hl del C. P. C y
adems por las "Disposiciones comunes a todo procedimiento"
Es claro que el juicio ejecutivo se rige por las normas contenidas en los Ttulos I y II del
Libro III del C.P.C. Mas, no son esas las nicas disposiciones que reglamentan el
procedimiento cuyo estudio comenzamos.
En efecto, rigen tambin las "Disposiciones comunes a todo procedimiento" del Libro I del
C.P.C. y las reglas del Juicio Ordinario Civil de Mayor Cuanta, del Libro II del mismo
Cdigo. Esta aplicacin se establece claramente en el Artculo 3 del C.P.C.
III. CLASIFICACIN.
3. De acuerdo a la cuanta
Juicio ejecutivo de mayor cuanta, regulado en los Ti ulos I y II del Libro III del C.P.C. ,
Y
Juicio ejecutivo de mnima cuanta, regulado en el Titulo XIV, Prrafo 2 del libro III del
C.P.C.
I. GENERALIDADES.
De lo expuesto, podemos desprender que existe una Jara vinculacin entre el cuaderno
ejecutivo y el cuaderno de apremio.
En segundo lugar, el embargo que es una actuacin de la cual debe dejarse constancia en el
cuaderno de apremio, no puede ser impedido que se realice con motivo de la oposicin de
excepciones del ejecutado. En consecuencia, si se oponen excepciones en el cuaderno
ejecutivo, ellas solo producen la paralizacin de la tramitacin del cuaderno de apremio
con posterioridad a la realizacin del embargo, suspensin de la tramitacin que se
mantendr hasta la dictacin de la sentencia condenatoria en el cuaderno ejecutivo.
En tercer lugar, dictada que sea la sentencia condenatoria de remate en el juicio ejecutivo,
esta causa ejecutoria, por lo que se reiniciar la tramitacin del cuaderno de apremio para
los efectos de proceder a verificar todos los trmites necesarios destinados a la realizacin
de los bienes embargados.
Los de tercera, en los cuales interviene un tercero, por lo general, excluyente del
ejecutado y del ejecutante.
Las terceras que contempla el Cdigo de Procedimiento Civil y que pueden dar lugar a la
formacin de estos cuadernos la tercera de dominio, la tercera de posesin, la
tercera de prelacin y la tercera de pago.
Las terceras, cualquiera que sea la naturaleza de stas, nunca producen el efecto de
suspender la tramitacin del cuaderno ejecutivo.
Las terceras de dominio y posesin, por regla general, no suspenden la tramitacin del
cuaderno de apremio. Excepcionalmente, la tercera de dominio y posesin suspenden la
tramitacin del cuaderno de apremio en los casos previstos en el artculo 522.
Los de incidentes, que se originan por las cuestiones accesorias que no sean de previo y
especial pronunciamiento promovidas por las partes durante el curso del procedimiento.
Para que exista un juicio ejecutivo o, mejor dicho, para que pueda iniciarse un
procedimiento ejecutivo, es necesario que se renan una serie de requisitos o presupuestos,
los que se reducen a cuatro:
1. Regla general.
El artculo 2515 del C.C. seala que las acciones para exigir la ejecucin de una obligacin
(accin ejecutiva) prescriben en el plazo de tres aos contados desde que la obligacin
se haya hecho exigible.
Si embargo, la accin ejecutiva puede subsistir como ordinaria durante el plazo de dos
aos: "La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida
en ordinaria durar solamente otros dos aos" (Artculo 2515, inciso 2 del C. C) .
En este ltimo caso, la pretensin de cobro de la obligacin ejecutiva que subsiste como
ordinaria se hace efectiva a travs del juicio sumario, conforme lo precepta el Art. 680, N
7 del C.P.C.
2. Reglas especiales.
De acuerdo con las reglas generales del Cdigo Ci la prescripcin, para que sea
declarada, debe ser alegada por quien quiera aprovecharte de ella.
Frente a lo anterior, el artculo 442 constituye una clara excepcin, toda vez que obliga al
tribunal a declarar de oficio la prescripcin al sealare os ese precepto que : " El tribunal
denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms .le tres aos, contados desde que la
obligacin se haya hecho exigible;. . . " (Art. 442, primc ra parte) .
Hemos de hacer notar que el legislador ha establecido una obligacin al tribunal y no una
mera facultad. Es bastante claro el texto al sealar que " el tribunal denegar. . . . "
Un problema que se ha suscitado en esta materia es aquel que dice relacin con la
posibilidad de que el tribunal se niegue a despachar el mandamiento de ejecucin y
embargo respecto de obligaciones cuyas acciones ejecutivas tengan un plazo de
prescripcin especial e inferior a los tres aos que establece el Art. 442 del C.P.C.
Asimismo, tratndose de las letras de cambio y pagars, la Ley N 18. 092, que las
reglament orgnicamente, modific el Cdigo de Procedimiento Civil nicamente en el
Art. 434 N 4 y no se refiri para nada al Art. 442 para contemplar la facultad del tribunal
de denegarse a despachar el mandamiento de ejecucin y embargo cuando la letra de
cambio o pagar tuviere ms de un ao desde la fecha de su vencimiento.
Finalmente, debemos hacer notar que el Art. 442 contempla. en su segunda parte, una
institucin especial respecto de la prescripcin, la que se ha denominado "mantencin o
subsistencia de la accin ejecutiva". Dice el precepto en cuestin que "el tribunal
denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de tres aos, contados desde que la
obligacin se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la accin
ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta accin en
conformidad al Art., 434".
Lo anterior significa que nos podemos encontrar ante una obligacin que consta en un
ttulo que est prescrito por haber transcurrido ms de tres aos, pero respecto de la cual se
ha realizado, con posterioridad, una gestin preparatoria de la va ejecutiva que ha
generado un nuevo ttulo distinto al primitivo en el cual constaba la obligacin. Ejemplo: la
accin ejecutiva para exigir el pago de un saldo de precio de venta consta en una escritura
publica extendida desde hace ms de cuatro aos, pervive si el deudor confiesa la deuda
durante una gestin preparatoria generando un nuevo ttulo. En este caso subsiste la accin
ejecutiva por constar ella en un nuevo ttulo que tiene menos de tres aos para los efectos
de cobrar la obligacin.
El artculo 436 contempla este requisito, al sealarnos que "para que proceda la ejecucin.
se requiere adems que la obligacin sea actualmente exigible".
" Frente al incumplimiento de una promesa de compra venta, el contratante afectado debe
ejercer las acciones ordinarias, de lato conocimiento qu el sistema jurdico le franquea, no
siendo procedente recurrir al juicio ejecutivo para resolver la cuestin controvertida. " 64
Al efecto, el artculo 441 del C.P.C. establece que el tribunal examinar el ttulo y
despachar o denegar la ejecucin, sin audiencia ni notificacin del demandado, an
cuando se haya ste apersonado en el juicio".
64 Corte Apelaciones Pedro Aguirre Cerda. 13. 11. 1995. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo
XCII. 2' parte. Sec. 2a. Pg. 138.
65 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pg. 47.
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Al respecto se ha sealado por la doctrina que " para la dictacin del mandamiento el
tribunal debe previamente hacer un atento examen de los presupuestos procesales, la
legitimacin activa y pasiva, la aptitud del libelo y si la obligacin que el ttulo representa
es actualmente exigible, lquida y no prescrita ejecutivamente. El vocablo " examen" que
emplea el texto (art. 441) as lo indica porque con el lxico l denota la idea de "
indagacin y estudio que hace acerca de las cualidades y circunstancias de una cosa o
hecho" que por lo mismo impone al juez una actitud vigilante y responsable". 66
Otra tesis sobre la materia sostiene que la concurrencia del requisito en estudio debe existir
al momento en que se requiere de pago al deudor. Este criterio tambin ha sido sostenido
por nuestra jurisprudencia, al sealarse que " el requisito de exigibilidad de la obligacin
en el juicio ejecutivo debe concurrir en el acto de requerirse de pago al deudor, sin que los
defectos del ttulo que existan a la fecha del requerimiento puedan sanearse
posteriormente"67
Por otra parte, es menester tener presente que el control de la exigibilidad de la obligacin
no puede efectuarla el tribunal de oficio. Ello porque, en primer lugar, el Art. 442 C.P.C.
slo se refiere a que el tribunas pueda declarar de oficio de prescripcin de la accin
ejecutiva y no su falta de exigibilidad.
En segundo lugar, el Art. 256 faculta al tribunal para no dar curso a la demanda que no
contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros nmeros del Art. 254, expresando
el defecto de que adolece; pero ninguno se refiere a la exigibilidad de la obligacin.
En tercer lugar, en virtud del Art. 84 del C.P.C. "el juez podr corregir de oficio los errores
que observe en la tramitacin del proceso. Podr asimismo tomar las medidas que tiendan
a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. . . "Este precepto no puede aplicarse a la
exigibilidad de una obligacin, por cuanto el cumplimiento de ese requisito no conlleva la
nulidad del procedimiento, sino que slo el rechazo de la demanda.
Finalmente, respecto de la exigibilidad, hemos de tener presente la regla de que "la mora
purga la mora", establecida en el Art. 1551 del C.C. : "En los contratos bilaterales ninguno
de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no lo
cumple por su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y lugar debidos".
La obligacin no ser exigible en los contratos bilaterales si ninguna de las partes cumple
con sus obligaciones o no se allana a dicho cumplimiento, y en tal caso el ejecutado podr
defenderse oponiendo la excepcin contemplada en el N 7 del art.464 del C.P.C.
V. OBLIGACIN LIQUIDA.
"Es lquida la obligacin que en el ttulo aparece determinada y precisada con exactitud o
cuyo monto puede determinarse por medio de simples operaciones aritmticas con los
datos nicos que proporcione el ttulo, es decir, la ley exige que en el mismo documento se
den los elementos para obtener esa cantidad, sin recurrir ni considerar otros antecedentes;
66 Hugo Pereira Anabaln. La Fase de conocimiento en el juicio ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama
Actual. Pginas 44 y 45. Editorial jurdka Conosur Ltda. Agosto. 1995.
67 Rey . Tomo 45. 2a parte. Sec. 1 a. Pg. 19.
68 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pg. 56.
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que el carcter de lquida de la obligacin aparezca del propio ttulo que sirva de base a la
ejecucin" 69.
Seala el Art. 438, inc. 3 que "el acreedor expresar e- z la demanda ejecutiva la especie o
la cantidad lquida por la cual pide el mandamiento de ejecucin".
El artculo 438 del C.P.C. establece cundo debe entenderse que una obligacin es
lquida. Al respecto existen cuatro situaciones. En algunos casos la obligacin es lquida
per se o por su propia naturaleza de inmediato y en otrc s, es menester la previa realizacin
de la gestin preparatoria de avaluacin para que ella aC quiera el carcter de lquida.
1 Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor;
As, por ejemplo, se debe un automvil de una marca determinada, modelo cierto, etc. y se
embarga en el domicilio del deudor.
Como se puede apreciar, la determinacin de la cosa debida slo puede ser precisada
cuando se trata de obligaciones de especie o cuerpo cierto y no de gnero para determinar
su carcter de lquida per se.
2 Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, hacindose
su avaluacin por un perito que nombrar el tribuni 1;. . "
Es el caso de la especie o cuerpo cierto que se debe y c lie no est en poder del deudor. En
esta situacin la ejecucin va a recaer sobre el valo de lo debido, el que deber ser
previamente determinado a travs de una gestin preparatoria de avaluacin.
Para iniciar esa gestin preparatoria el demandante no tequiere probar que la especie no se
encuentra en poder del deudor, por tratarse de un hecho negativo.
El futuro ejecutado tiene la facultad de objetar la avg tuacin pericial con posterioridad,
oponiendo la excepcin de exceso de avalo, contemplada en el Art. 464, N 8 del C.P.C.
El inc. 2 del Art. 438 prescribe que "se entender cantidad lquida, no slo la que
actualmente tenga esta calidad, sino tambin la que pueda liquidarse mediante simples
operaciones aritmticas con slo los datos que el mismo ttulo ejecutivo suministre".
Ser lquida una obligacin de gnero cuando sea susceptible de ser sometida a la gestin
preparatoria de avaluacin.
El art. 25 de la Ley N 18. 010, sobre operaciones de crdito de dinero, establece que " en
los juicios de cobro de cualquiera obligacin de dinero reajustable el pago e har en
moneda corriente liquidndose el crdito a esa fecha, por el valor que tenga el capital
reajustado segn el ndice pactado o la Unidad de Fomento, segn corresponda.
Finalmente, el inciso final del artculo 438 se refiere a las obligaciones expresadas en
moneda extranjera: " Sin embargo, tratndose de moneda extranjera, no ser necesario
proceder a su avaluacin, sin perjuicio de las reglas que para su liquidacin y pago se
expresan en otras disposiciones de este Cdigo" (Art. 438, inc. final) .
La verdad es que no existen esas "otras disposiciones" de que habla el artculo trascrito en
la estructura del C.P.C. Empero, s existen esas normas en los Arts. 20 a 24 de la Ley N
18. 010 sobre operaciones de crdito de dinero.
b)Las que deben pagarse en el equivalente en moneda nacional: " Las obligaciones
expresadas en moneda extranjera sern solucionadas por su equivalente en moneda chilena
segn el tipo de cambio vendedor del da del pago. En el caso de obligaciones vencidas se
aplicar el tipo de cambio del da del vencimiento si fuera superior al del da del pago. . . "
(Art. 20, inc. 1 Ley 18. 010) .
lo dispuesto por los artculos 116 y 120 del Cdigo Ot 'cinico de Tribunales". (Art. 21 Ley
18. 010) .
Seala el Art. 22 de la referida ley que "el acreedol deber indicar en su demanda o
solicitud la equivalencia en moneda corriente al tipo de cambio vendedor, de la lquida en
moneda extranjera por la cual pide el mandamiento, acompaando al efecto el certificado a
que se refiere el artculo 21 y el tribunal ordenar despacharlo por esa equivalencia, sin que
sea necesario proceder a una avaluacin previa. . . " (Primera parte) .
Al respecto, cabe tener presente que nuestra Jurisprudencia ha sealado ltimamente que "
la omisin en la presentacin del certificado bancario en el plazo sealado por el liquidador
no resta liquidez a la accin ejecutiva y slo debe entenderse como una forma de facilitar
la liquidacin del crdito a la fecha de la demanda 71
La avaluacin que se efecta en este estadio cumple con dos objetivos, a saber:
sirve para determinar la cuanta de la causa (Arts. 116 y 120 del C.O.T.) (170), y
1. Concepto.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha dado dos de iniciones de ttulo ejecutivo:
3. Ttulo ejecutivo es aquel que da cuenta de un derecho indubitable al cual la ley otorga
suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzao de una obligacin de dar, hacer o
no hacer en l contenida, obligacin que debe adems tener las caractersticas de ser
lquida, actualmente exigible y de no hallarse prescrita. 72
Existen tres aspectos que han de ser resaltados respecto de los ttulos ejecutivos:
71 Corte Suprema . 10-12-1990. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 87 sec. la. 2a parte. Pg. 2. 189.
72 Corte suprema 1 1. 8. 1997. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XCIV. N 2 Mayo- agosto 1997.
2' parte. Seccin primera. Pg 64 y sgtes.
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Slo existen con el carcter de ejecutivos aquellos ttulos que la ley ha sealado en forma
expresa. En nuestra legislacin procesal se encarga de establecer los ttulos ejecutivos el
Art. 434 del C.P.C. .
Nuestra doctrina ha definido el ttulo ejecutivo como " el instrumento que autoriza el
empleo del procedimiento ejeci.tivo para la tramitacin de un proceso en que deba
resolverse su exigibilidad jurisdit:cional".
2. CARACTERSTICAS.
Slo tienen el carcter de ttulo ejecutivo los instrumentos a los cuales la ley reconoce
como tal, no pudiendo ser ellos generados por va convencional.
Corresponde slo al legislador car el carcter de ttulo ejecutivo a los instrumentos, los
cuales se encuentran contemplados dentro del Cdigo de Procedimiento Civil en su
artculo 434. Por otra parte, en el nmero 7 del artculo 434 se reconoce la exclusiva
facultad del legislador para cor templar los ttulos ejecutivos al establecer que " tiene
mrito ejecutivo cualquier otro ttulo al que las leyes den fuerza ejecutiva".
En la generacin de los ttulos ejecutivos nos encontramos ante una excepcin al principio
de la autonoma de la voluntad contemplado en el Cdigo Civil, puesto que los particulares
no pueden pactar otorgarle a un instrumento el carcter de ttulo ejecutivo si ello no se
encuentra reconocido por el legislador. La voluntad de los particulares slo recibe
aplicacin para los efectos de determinar el contenido de acto que comprenden ciertos
ttulos que se generan en virtud de la autonoma de la voluntad, como sera el determinar el
monto por el cual se extiende una letra de cambio o pagar.
La autonoma del ttulo ejecutivo importa que ste se basta a s mismo, debiendo
comprenderse en l todos los elementos que permiten el ejercicio de una accin ejecutiva.
En otras palabras, debe existir un ttulo ejecutivo que d cuenta de una obligacin de dar,
hacer o no hacer, la que debe ser lquida o determinada, actualmente exigible y no
prescrita.
Para los efectos de poder iniciarse una ejecucin es menester contar con un ttulo que rena
todos los requisitos previstos por la ley para tal efecto.
En general, siguiendo lo sealado por el profesor Juan Colombo Campbell en su obra antes
citada, podemos sealar que los requisitos exigidos por la ley para que el ttulo sea
ejecutivo son los siguientes:
Que contenga el ttulo los elementos propios de la acin ejecutiva, o sea, la expresin
material de una obligacin de dar, hacer o no hacer, que sea lquida, actualmente exigible y
no prescrita.
Para poder iniciar un juicio ejecutivo es un presupue ,ito de ste que se acompae a la
demanda ejecutiva un ttulo ejecutivo que de cuenta de una obligacin cuyo cumplimiento
forzado se persigue, puesto que en caso contrario, el tribunal se encuentra obligado a
denegar la ejecucin.
Al efecto, establece el artculo 441 del C.P.C. que pre:.entada una demanda ejecutiva " el
tribunal examinar el ttulo y despachar o deneg tr la ejecucin, sin audiencia ni
notificacin del demandado, an cuando se haya aperse ado en el juicio".
De acuerdo con ello, dentro del juicio ejecutivo no le e; rresponde al ejecutante acreditar la
existencia de la obligacin que consta en el ttulo ejz -...utivo como debera acontecer de
acuerdo con las reglas generales respecto del onus probandi o carga de la prueba. De all,
que dentro del juicio ejecutivo es al demandado a pien le corresponde la carga de
demostrar la ineficacia del ttulo, para lo cual deber op oner una o ms de las excepciones
que contempla el legislador en el artculo 464 del C.P C. y probarlas, para los efectos de
poder obtener que en la sentencia definitiva se le reconozca ineficacia al procedimiento o
al ttulo ejecutivo hecho valer en su contra.
3. CLASIFICACIN.
Los ttulos ejecutivos admiten una clasificacin entre ttulos ejecutivos perfectos y ttulos
ejecutivos imperfectos o incompletos.
Son aquellos ttulos creados por la ley que se bastan a s mismos para iniciar, de inmediato
y sin ms trmite, la ejecucin.
La letra de cambio, pagars y cheques respecto de los obligados al pago cuya firma
aparezca autorizada ante Notario o por un oficial de Registro Civil en las comunas donde
no tenga su asiento un notario.
Son aquellos establecidos por el Jegislador, respecto de los cuales se exige la realizacin
en forma previa de una gestin preparatoria de la va ejecutiva para complementar los
requisitos de un ttulo preexistente o para originarlo mediante ella, a fin de poder iniciar la
ejecucin.
Finalmente, debemos tener presente que " la gestin preparatoria de la va ejecutiva, puede
referirse a la materialidad del ttulo o la obligacin que contiene. Como ejemplo del primer
grupo, encontramos la notificacin judicial del protesto de letra de cambio, cheque o
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pagar; y del segundo, la gestin de avaluacin que ap. inta al requisito de deuda lquida".
75
b. En cuanto a su origen.
Los ttulos ejecutivos no obstante tener que ser ello ; establecidos siempre por la ley,
pueden tener su fuente mediata en actos judiciales, convencionales o administrativos.
b. 1. Ttulos ejecutivos judiciales, son aquellos que se generan dentro de un proceso para
los efectos de poner trmino a ste, estableciendo una o -(ligacin en beneficio de una de las
partes.
Tienen este carcter las sentencias definitivas o int rzlocutorias firmes o que causan
ejecutoria; el acta de conciliacin y el acta de avenimiento pasada ante tribunal competente
y autorizada por un ministro de fe o dos testigos de actuacin.
Ttulos ejecutivos convencionales, son aquellos en que las partes establecen fuera del
proceso en un documento indubitado para el legislador, la existencia de una obligacin en
beneficio de una de las partes.
Tienen este carcter, la copia de escritura pblica; la letra de cambio o pagar protestado
notarialmente por falta de pago en forma personal, g in que se haya opuesto fecha de
falsedad a la firma en el acto del protesto; la letra de cambio, pagar o el cheque en que se
haya autorizado la firma ante Notario de los obligados al pago.
Desde este punto de vista, es posible distinguir ttulos ejecutivos unilaterales y bilaterales.
Desde este punto de vista, es posible distinguir ttulos ejecutivos ordinarios y especiales.
Ttulos ejecutivos ordinarios son aquellos contemplados dentro del artculo 434 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Desde este punto de vista, es posible distinguir entre ttulos autosuficientes y ttulos
complementarios.
Ttulo ejecutivo perfecto es aquel que es suficiente para que el tribunal acceda
provisionalmente a la demanda ejecutiva, abriendo con su mrito y despachando
mandamiento de ejecucin y embargo contra el ejecutado. Lo son los que contienen
intrnsecamente todos los presupuestos exigidos por la ley. 77
Seala el Art. 434 del C.P.C. que el "juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar
cuando para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes ttulos:
En primer lugar, es menester tener presente que las sentencias definitivas e interlocutorias
que constituyen un ttulo ejecutivo son las de condena, esto es, aquellas que prescriben que
una de las partes debe satisfacer a otra de las partes una prestacin de dar, hacer o no hacer
alguna cosa.
Por otra parte, las sentencias interlocutorias de segunda clase desde que se pronuncian
sobre un trmite que debe servir de base a la dictacin de una sentencia definitiva o
interlocutoria siempre va a ser cumplidas dentro del procedimiento en que se dictaron y no
por la va ejecutiva en un procese posterior.
En cuanto a su origen, cabe tener presente que constituye ttulo ejecutivo perfecto la
sentencia definitiva o interlocutoria firme cualquiera que sea el tribunal que la dict:
ordinario, especial o arbitral.
En todo caso, es menester tener presente que segn algunos respecto de las sentencias
arbitrales si bien es cierto ellas constituyen un ttulo ejecutivo, los rbitros no pueden
conocer del juicio ejecutivo al contemplar ste procedimiento de apremio, los que deben
ser conocidos por la justicia ordinaria (art. 635 C.P.C. )
De acuerdo con ello, el compromiso terminara cuando (1 rbitro dicte sentencia en el plazo
que le fijan las partes o el legislador en subsidio.
Las sentencias definitivas o interlocutorias, para que 7uedan iniciar un juicio ejecutivo,
pueden ser las originales, que se encuentran en el expediente donde se pronuncian, o una
copia autorizada. Debemos tener presente que, para la g copia, existe un libro copiador de
sentencias, de donde se pueden otorgar copia de ellas.
El Art. 434 slo se refiere a las sentencias firmes o eje( utoriadas, pero no a las que causan
ejecutoria. Sin embargo, la jurisprudencia ha sealado cue "entre los ttulos a que las leyes
dan fuerza ejecutiva quedan incluidas las sentencias que causan ejecutoria, es decir,
aquellas que pueden cumplirse no obstante existir recursos pendientes en su contra". 78.
El carcter de ttulo ejecutivo de las sentencias que causan ejecutoria est dado por el N 7
del Art. 434, que seala que es ttulo ejecutivo "cualquiera otro ttulo a que las leyes den
fuerza ejecutiva".
Las principales disposiciones que se refieren a las sentencias que causan ejecutoria son los
artculos 192 respecto al recurso de apelacin, 774 respecto al recurso de casacin y 548
del C.O.T. respecto del recurso dz, queja.
De acuerdo a la redaccin dada por la ley N 18.181 al N[12 del artculo 434, es un ttulo
ejecutivo perfecto la copia autorizada de escritura pblica.
En la actualidad, lo que el notario debe entregar a los otorgantes de una escritura pblica es
una copia autorizada de la misma. La matriz, o sea, el documento original, se archiva en el
registro notarial y no sale del oficio del Notario ni del Archivero Judicial.
La copia autorizada es otorgada por el notario ante el que se otorg la escritura matriz u
original o por el archivero judiciz, l, que tenga en su poder el respectivo protocolo o registro
pblico.
Es necesario tener en consideracin que, por expreso mandato de la ley, el ttulo ejecutivo
perfecto es la copia autorizada de la escritura pblica y no su matriz.
a) La Transaccin:
El Cdigo Civil define a la transaccin como "un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual" (Art. 2446, inc. 1) ,
efectundose concesiones recprocas.
No ser ttulo ejecutivo si la tra p.saccin no consta en escritura pblica y, en este caso, el
ttulo no ser el equivalente jurisdiccional, sino que la copia autorizada de la escritura
pblica que d cuenta de ella y contempla la existencia de una obligacin lquida.
actualmente exigible y no prescrita.
79 Vid. Mario Mosquera Ruiz. "Ideas generales sobre los equivalentes jurisdiccionales". Separata. 1984.
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b) La Conciliacin:
Se ha definido a la conciliacin como " una manera de poner trmino a los juicios civiles,
salvo las excepciones legales, mediante el acuerdo directo de las partes, producido en
razn de proposiciones de bases de arreglo formuladas por el tribunal". 80.
Este equivalente jurisdiccional no puede incorporarse dentro del N 3 del Art. 434 del
C.P.C. , sino que dentro del N1 de ste, porque la ley le otorga el valor y carcter de una
sentencia definitiva ejecutoriada. En efecto, seala el Art. 267 C.P.C. que "de la
conciliacin total o parcial se levantar acta, que conslInara slo las especificaciones del
arreglo; la cual se estimar corno sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales".
e) El Avenimiento:
Es una convencin procesal, generada a instancia de parte, dentro del procedimiento, cuya
finalidad es la de poner trmino, total o parcialmente, al conflicto que lo ha originado.
a) Que el acta que da cuenta del avenimiento est pwada ante tribunal competente.
Esta expresin significa que el tribunal haya tomado conocimiento del acta de avenimiento
y le haya prestado su aprobacin.
El Sr. Mosquera considera que la expresin "pasada ante tribunal competente" quiere
significar que debe existir constancia de la agregacin material del avenimiento en el
expediente.
En todo caso, debemos tener presente que respecte , del avenimiento celebrado sobre
alimentos futuros que se deben por ley a ciertas personas se exige expresamente su
aprobacin por parte del tribunal en el artculo 2. 451 d. , ; l Cdigo Civil.
80 Mario Casarino Viterbo. "Manual de Derecho Procesal". Cuarta Edicin. Editorial Jurdica de Chile.
Tomo III. Pg. 341.
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apruebe expresa, y yo podra llegar hasta aceptar que lo apruebe en forma tcita,
dependiendo ya de la resolucin que pueda dictar el tribunal en estos casos. Pero si el
tribunal simplemente se limita a tener presente el avenimiento, yo creo que ste sera
vulnerable por la excepcin del artculo 464". 81
b) que esa acta se encuentre autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de
actuacin.
El avenimiento que no cumpla Jon cualquiera de estos dos requisitos no puede llegar a
tener el carcter de ttulo ejecutivo, no existiendo, ni siquiera, un germen de l que pueda
ser complementado a travs de una gestin o medida preparatoria de la va ejecutiva.
Para los efectos de determinar la existencia de ttulo ejecutivo respecto de los ttulos de
crdito hay que sealar que stos constituyen ttulos ejecutivos perfectos slo en dos
situaciones:
a) La letra de cambio y el pagar que haya sido protestado personalmente, por falta
de pago, por un notario, no habiendo el aceptante de la letra de cambio o el suscriptor
del pagar opuesto tacha de falsedad, al momento de protestarse el documento.
Al efecto, establece el artculo 434 N tl 4: " Sin embargo, no ser necesario este
reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o subscriptor de un pagar
que no hayan opuesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento
por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal. . . "
El protesto de las letras de cambio y de los pagars se puede efectuar por falta de pago, por
falta de fecha de aceptacin y por falta de aceptacin. Slo el protesto por falta de pago
permite ejercer la accin ejecutiva inmediatamente.
Ello es lgico, porque slo el protesto por falta de pago rene todos los requisitos que
anteriormente estudiamos para que este procedimiento fuera procedente. De ms est decir
que el pago es una obligacin de dar, ya que es tradicin.
El protesto bancario tiene una doble limitacin. Por una parte, slo pueden protestarse
letras por falta de pago y, por otro lado, el protesto efectuado de esta manera no tiene el
carcter de personal.
81 Juan Colombo C. El Ttulo Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pginas 18 y 19. Conosur
Ltda.
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Finalmente, hemos de indicar que el protesto tiene por finalidad conservar los derechos y
acciones del titular respecto de los obligados al pago del documento, siempre que no sean
el aceptante de la letra o el suscriptor del pagar: " Todos los que firman una letra de
cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes. quedan solidariamente obligados a
pagar al portador el valor de la letra, ms los reajuste e intereses, en su caso.
Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falla de pago, caducarn las acciones
cambiarias que el portador pueda tener en contra del litrador, endosante y los avalistas de
ambos. No obstante, no caducarn estas acciones en caso de quiebra del librado o aceptante
ocurrida antes del vencimiento, o de haberse estampado en la letra la clusula ''devuelta sin
gastos" o "sin protesto" (Art. 79 Ley N 18. 092) . Si no hay protesto en tiempo y forma
legal, la letra o el pagar se perjudican y caducan las acciones cambiarias que el portador
del documento tiene frente al librador, endosante y los avalistas de ambos. No se perjudica
respecto del aceptante, del suscriptor y a los avalistas de ambos. (Art. 47, inc. 2 Ley N
18. 092) .
Al efecto, el artculo 434 N q 4 establece que "ten ir tambin mrito ejecutivo, sin
necesidad de reconocimiento previo, la letra de caml ,io, pagar o cheque. respecto del
obligado, cuya firma aparezca autorizada por un notano". (Art. 434, N 4 inc. 2 C.P.C. ) .
Este es el nico caso en que el cheque protestado es un ttulo ejecutivo perfecto. En este
caso no se exige que se notifique previamente el protesto, que es una gestin preparatoria,
cuando la firma de los obligados al pago (librador, en los cheques, endosantes) , haya sido
autorizada por un notario, pudindose deducir de inmediato la demanda ejecutiva.
Al efecto, es menester tener presente como nos seala el profesor don Juan Colombo que "
no porque la letra tenga la firma de uno de los obligados al pago autorizada por un notario,
esta condicin se transmite al resto de los obligados para pensar que ellos tambin estn
frente a un ttulo ejecutivo perfecto. Yo creo que la perfeccin del ttulo en el caso
especialsimo del artculo 434 N 4 se refiere nada ms ,4ue a las personas que concurrieron
ante notario pblico y que este certifica que se firm la respectiva letra, pagar o cheque
por la persona que aparece otorgando. Siendo as, por ejemplo, un avalista o un endosante,
82 Toms Dahm G. Estudio crtico de la jurisprudencia de IoG, artculos 434 al 442 del Cdigo de
P. 148.
Procedimiento Civil. Memoria 1964.
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podran no caer dentro del carcter de ttulo perfecto que tendra la letra en relacin al
aceptante, cuya firma s aparece autorizada por un notario, y si ste es demandado, en mi
opinin, tiene perfecto derecho ampararse en el artculo 464 N 7 y decir que ese ttulo
ejecutivo no tiene fuerza en relacin a ellos. "83
Respecto de esta materia, es menester tener presente que se ha exigido para entender que se
ha autorizado la firma del obligado ante Notario, que este deje constancia de la fecha en la
cual procede efectuar esta. Al electo, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que ""la
omisin de dejar constancia de la fecha en la que se autoriza la firma del suscriptor de un
pagar por parte del notario, determina que se infringe el artculo 425 del Cdigo Orgnico
de Tribunales, resultando suficiente para anular tal autorizacin, y en consecuencia el
pagar ha carecido de la autorizacin notarial vlida y por lo tanto no cumple con el
requisito que exige el inciso segundo del N4 del artculo 434 del Cdigo de Procedimiento
Civil. "84 y que " la autorizacin estampada por el Notario Pblico denota la legalizacin
que pone el escribano en alguna escritura o instrumento de forma que haga fe pblica, esto
es, atestando la verdad de las firmas puestas en l, de forma que no haya ninguna duda,
constituyendo justamente esta verdad indubitada lo que da mrito ejecutivo al documento.
En consecuencia no basta la mera firma y timbre del Notario para constituir la autorizacin
notarial exigida por la ley, sin certificado o dar fe suficiente de las personas que lo han
celebrado, debidamente individualizados y determinando la calidad jurdica por la cual
comparecen al acto. " 85
5 Cualquiera otro ttulo a que las leyes den fuerza ejecutiva" (Art. 434, N" 7 C.P.C. )
Es este el ltimo caso de los ttulos ejecutivos perfectos que contempla el C.P.C.
El contrato de prenda agraria, otorgado en documento privado, cuya firma haya sido
autorizada por un notario o un oficial del Registro Civil (Art. 5, inc. 3 de la Ley N 4097
sobre prenda agraria) ;
83 Juan Colombo C. El Ttulo Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pginas 17. Conosur Ltda.
84 Corte Suprema 25. . 8. 1997. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XCIV N 2 Mayo Agosto de
1997. 2" parte. Sec. 2' Pg. 76 y sgtes.
85 Corte Suprema 29. 1. 1992. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXXIX. 2" parte. Sec. la.
Pgs 6 y sgtes
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Las listas o nminas de los deudores que se encuentren en mora del cumplimiento de
obligaciones o sanciones tributarias, en su caso (Art. 169, inc. 1 del D. L. N 830 sobre
Cdigo Tributario) . ;
Una copia del acta de la junta o del acuerdo del dii2.ctorio, o la parte pertinente de la
misma, en que se haya acordado el pago de dividendo, certificada por la Superintendencia
de Valores, Seguros y Sociedades Annimas, en las ociedades annimas abiertas y un
notario en las cerradas; y el o los ttulos de las accione,; o documento que haga sus veces,
constituyen ttulo ejecutivo contra la sociedad para demandar el pago de esos dividendos
(Art. 83 de la ley N 18.046 sobre Sociedades Annimas) ; etc.
Los bonos vencidos por sorteo, rescate o expiracin del plazo de su vencimiento y los
cupones tambin vencidos tendrn mrito ejecutivo en contra del emisor. En caso de bonos
sorteados, stos debern figurar en el acta respectiva. (Art. 20 Ley 18. 045. Ley de
Mercado de Valores) .
Tienen mrito ejecutivo ante los juzgados de leg as del trabajo las actas que den
constancia de acuerdos producidos ante los inspectores del trabajo, firmada por las partes y
autorizadas por stos y que contengan la existencia de una obligacin laboral o sus copias
certificadas por la respectiva Inspeccin del Trabajo (Art. 435 Cdigo del Trabajo) , etc.
Ttulo ejecutivo imperfecto: Es aquel que para lograr eficacia como ttulo ejecutivo
requiere de una gestin preparatoria de la va ejecutiv;.. La gestin preparatoria de la va
ejecutiva puede referirse a la materialidad del ttulo o la obligacin que contiene. Como
ejemplo del primer grupo, encontramos la notificacin del protesto y del segundo, la
gestin de avaluacin que apunta al requisito de la liqui(iez de la deuda. 86
Como hemos dicho anteriormente, en esta clase de ttut s es necesario realizar una gestin
preparatoria de la va ejecutiva para iniciar el juicio ejec itivo.
Dentro del Cdigo de Procedimiento Civil, las gestiones preparatorias que dan origen
o complementan, segn los casos, a un ttulo para que adquiera fuerza ejecutiva son,
fundamentalmente, las siguientes:
la avaluacin; y
86 Juan Colombo C. El Ttulo Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorarr a Actual. Pgina 15. Conosur Ltda.
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Su objeto es crear un ttulo ejecutivo que permite la entrada de este procedimiento, y dicha
finalidad se logra en alguna de estas formas: a) crendose el ttulo por la gestin misma,
como sucede con la confesin judicial, en que no existe antecedente previo que consigne la
obligacin que se trata de hacer efectiva; b) complementando, mediante actuaciones
judiciales, ciertos antecedentes que justifican la existencia de la obligacin, como en el
caso de las notificaciones no personales de los protestos de las letras de cambio, pagars y
cheques, y c) complementando las imperfecciones de un ttulo con determinada actuacin
judicial, como la gestin de avaluacin". 87.
Esta gestin, cuya tramitacin es similar en sus dos especies, por eso las tratamos
conjuntamente, se encuentra regulada en los Arts. 434, Ns 4 y 5, 435 y 436 del C.P.C.
El Art. 434 del C.P.C. prescribe que el "juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de
dar cuando para reclamar sus cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes ttulos:
Sin el apercibimiento legal, no puede tenerse por reconocida la firma o por confesada la
deuda en caso de rebelda o respuestas evasivas del citado. El apercibimiento es esencial
para que se tenga en esos casos por preparada la va ejecutiva.
El escrito de solicitud se provee por el tribunal fijando una audiencia para que el deudor
concurra a reconocer la firma o a confesar la deuda, bajo el apercibimiento legal. Si se ha
acompaado el documento firmado, el tribunal ordena que se ingrese a la custodia del
secretario.
no comparecer.
A continuacin analizaremos cada una de esas actitud: s que puede asumir el citado en la
gestin preparatoria.
El gestor de la medida preparatoria no tendr ttulo y de'ler seguir un juicio ordinario para
poder tenerlo. Asimismo, aunque no es el criterio de la jurisprudencia, se podra aplicar el
procedimiento sumario, basado en lo que precepta el Art. 680, inc. 1 C.P.C.
La persona que ha desconocido la firma y/o negado la deuda, siendo ambas verdaderas, no
comete delito alguno, puesto que la jurisprudencia ha sealado reiteradamente que no
existe delito de perjurio en causa propia.
En esta situacin no ser necesario que el tribunal dicte resolucin alguna para tener por
preparada la va ejecutiva.
Adems, hemos de tener presente que nuestra jurisprudencia, al considerar que esta gestin
preparatoria tiene un objetivo nico, como es el reconocimiento o desconocimiento de la
firma o de la deuda, no permite que durante el curso de la audiencia se promueva
controversia alguna. En consecuencia, se ha establecido que no pueden efectuarse
contrainterrogaciones al deudor y, en algunos casos, que las declaraciones del deudor no
pueden ser manifestadas en presencia de la contraparte. " En la confesin, como en todo
juicio, todo litigante tiene derecho para presenciar la declaracin del contendor y hacer al
tribunal las observaciones conducentes para aclarar, explicar o ampliar las preguntas que
deban dirigrsele; pero tal derecho no se otorga tratndose del reconocimiento de firma o
confesin de una deuda para preparar una ejecucin, ya que propsito de la ley es, en estos
casos, no dejar subordinada a discusin o controversia de ningn gnero la formacin del
ttulo que ha de servir de base a la ejecucin". 88
En todo caso, es menester tener presente que nuestra jurisprudencia ha declarado que " la
circunstancia de que en la gestin de preparacin de la va ejecutiva se haya reconocido la
firma por la ejecutada, no obsta a iniciar un juicio ejecutivo, pero no hace revivir la deuda
que ya se encontraba prescrita" so
Cuando el citado manifiesta esta actitud dubitativa, el ejecutante debe presentar un escrito
solicitando al tribunal que tenga por reconocida la firma o por confesa la deuda por haberse
incurrido en el apercibimiento del Art. 435 C.P.C.: Y, si el citado. . . slo da respuestas
evasivas, se dar por reconocida la firma o por confesada la deuda". (inciso 2) .
d) El citado no comparece:
En caso de no comparecencia del deudor que se haya debido a caso fortuito o fuerza
mayor, se encuentra ste facultado para solicitar la nu' idad de todo lo obrado dentro del
plazo de tres das contados desde que hubiera cesado el impedimento. (Art. 79 C.P.C. ) .
Como se trata de una sentencia interlocutoria, produce Fosa juzgada y, en virtud de ello, la
jurisprudencia ha sostenido que el deudor no puede, con posterioridad a la diligencia,
durante el curso del procedimiento, oponer excepc.n alguna que tenga por objeto
desconocer la autenticidad de la firma o la existencia de la deuda.
Puede ocurrir, y es lo normal, que se cite a una persona a que reconozca su firma y
confiese la deuda. Si el citado reconoce la firma, pero niega la deuda se tendr por
preparada la va ejecutiva, de conformidad a lo que establece el Art. 436 C.P.C. :
"Reconocida la firma, quedar preparada la ejecucin, aunque se niegue la deuda".
90 (SCS, rdj 1990. t. lxxxvii, sec. i, p. 36, c. 4.en el mismo sentido scs 15/12/1993, rol n 1.213, c 5.
,iiiiiii~1111101~0.11~1111~91~Till~~T.1177-"I
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Para que se tenga por confeso al absolver Para que juegue el apercibimiento de los Ar
es necesario que ste sea citado dos veces 434, N 4, en relacin al Art. 435 del C.P.C., hal
absolver posiciones, jugando el apercibimier con que se haya citado en una sola oportunidad
que establece el Art. 394 C.P.C. slo en deudor.
segunda citacin.
Si, por el contrario, el citado presta una confesin calificada no nos encontraremos ante
una confesin que permita tener por preparada la va ejecutiva, porque la deuda no estar
reconocida.
En la confesin compleja de primer grado que es aquella en que se reconoce el hecho, pero
se agregan hechos vinculados al anterior que le quitan todo efecto, se puede proceder a
dividir cuando se acredita la falsedad. No se puede tener por preparada la va ejecutiva. El
ejecutante habr fracasado en su gestin y deber iniciar un juicio ordinario, pudiendo en
ste utilizar la confesin conexa rendida por el deudor.
de este ttulo, que ya est condenado, no tiene derecho ninguna defensa, o simplemente la
gestin creadora del ttulo apunta a la iniciacin de 't juicio, y no altera para nada sus
mecanismos de defensa. En otras palabras, si citan a confesar deuda y confiesa deuda en
forma expresa o tcita, puede oponer excepciones poste :-iormente de prescripcin, de pago,
de remisin, de novacin, o pierde todo por el hecho de haber ido o no a la gestin
creadora del artculo 435. Si nosotros planteamos que sta es una gestin preparatoria de la
va ejecutiva, tendramos que pensar que quizs si pierde todos sus derechos procesales por
la circunstancia de haberse producido la situacin prevista por el art. 435. En cambio, si se
piensa que ste es un camino para abrir la puerta de un juicio ejecutivo cuando no tena
ttulo, en mi opinin, quedaran absolutamente latentes todas las excepciones que pueda
tener contra su acreedor esta persona que reconoci su firma, o que reconoci su deuda en
esta gestin creadora del artculo 435. Es por ello, entorces que, no obstante que ste es un
ttulo perfecto, yo creo que el perfeccionamiento del ttulo va ms all de la voluntad del
concurrente y es la resolucin judicial o la certificacin respectiva la que va a constituir el
ttulo ejecutivo. "91
Se utiliza para cobrar los ttulos al portador o nomj tativos, emitidos por instituciones
legalmente autorizadas para ello.
Dice el inc. 1 del N 6 del Art. 434 C.P.C. que es tttho ejecutivo "cualesquiera ttulos al
portador, o noininativos, legtimamente emitidos, que n presentan obligaciones vencidas, y
los cupones tambin vencidos de dichos ttulos, sieml;ie que los cupones confronten con
los ttulos, y stos, en todo caso, con los libros talonarios".
En la actualidad, esta gestin preparatoria no tiene mayor aplicacin, puesto que los bonos
que constituyen el principal documento que se emite por las sociedades privadas para el
endeudamiento deben emitirse cumpliendo con las hormas de la Ley de Mercado de
Valores. De acuerdo a lo establecido en el artculo de esa Ley 18. 045, los bonos
constituyen ttulos ejecutivos perfectos, no siendo nece:;ario respecto de ellos efectuar esta
gestin preparatoria. Al efecto, dispone ese precepto que "los bonos vencidos por sorteo,
rescate o expiracin del plazo de su vencimiento y los cupones tambin vencidos tendrn
mrito ejecutivo en contra del emisor. En caso de bone sorteados stos debern figurar en
el acta respectiva"
La letra de cambio, y el pagar son ttulos ejecutivos perfectos cuando han sido protestados
personalmente y no se opone tacha de falsedad a la firma en el acto del protesto por falta
91 Juan Colombo C. El Ttulo Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pginas 15. Conosur Ltda.
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de pago por el notario. Sin embargo, existe una serie de situaciones en las cuales es
necesario iniciar una gestin preparatoria para cobrar esos ttulos de crdito, por no
concurrir los requisitos de la primera parte del inc. 1 del N 4 del Art. 434 C.P.C.
Cuando se quiera cobrar un cheque donde la firma del girador no aparece autorizada
ante notario, sea al girador u a lob otros obligados al pago.
En el escrito en que se solicite la notificacin del protesto se debe copiar el acta del
protesto o se debe acompaar fotocopia de dicha acta, la que se debe entender que forma
parte integrante del escrito para las efectos de su notificacin. Si no efecta la trascripcin
del acta de protesto mencionada en el escrito o no se acompaan ellas en la forma
sealada, la notificacin del protesto ser nula.
El tribunal provee esa solicitud "como se pide", o "notifquese bajo apercibimiento legal".
Este apercibimiento consiste en tener por preparada la va ejecutiva si no es tachada de
falsa la firma dentro del trmino legal y fatal de tres das.
Frente a la notificacin vlidamente realizada al supuesto deudor, ste puede asumir una de
dos actitudes.
En este caso, transcurrido el trmino de tres das, se presenta un segundo escrito al tribunal
solicitando que se certifique por el Secretario la efectividad de que el deudor no ha opuesto
tacha de falsedad.
Con el slo mrito de ese certificado y sin necesidad de que se dicte resolucin alguna, se
tendr por preparada la va ejecutiva.
El deudor puede concurrir y tachar de falsa su firma. En este caso, deber darse traslado
del escrito al "ejecutante", trarnitndose el asunto como ncidente.
Lo normal es que este tipo de incidentes sea men( ster la realizacin de un peritaje
caligrfico. A la persona que le corresponda acredita- la autenticidad de la firma es al
demandante o solicitante.
En este incidente el tribunal puede resolver que la f rma es falsa, en cuyo caso habr
fracasado la gestin preparatoria. Si, en cambio, se a -zedita la autenticidad de la firma
durante la tramitacin, deber declarar el tribunal este hecho, pasando a constituir el
documento un ttulo ejecutivo.
Adems, si la firma tachada resulta ser autntica, la Ley N 18. 092 consagr un tipo penal
nuevo para sancionar al deudor que retarda el inicio ce la ejecucin. De esta manera, el
legislador trat de dar mayor seriedad a la diligencia en estudio.
En efecto. seala el Art. 110 de la Ley N 18. 092 que "cualquiera persona que en el acto
de protesto o en la gestacin preparatoria de la va ejecutiva tachare de falsa su firma
puesta en una letra de cambio o pagar y resultare en definitiva que la firma es autntica,
ser sancionado con las penas indicadas en el artculo 467 del Cdigo Penal, salvo que
acredite justa causa de error o que el ttulo en el cual se estamp la firma es falso". La
pena es la del delito de estafa.
Esta resolucin que fallando el incidente durante la gz stin preparatoria establece que la
firma es autentica produce cosa juzgada formal al este. H,lecer el Art. 112 de la Ley N 18.
092 que "no obstante lo prescrito en el artculo anterior. el demandado en un juicio civil y
el inculpado o procesado en el juicio criminal por el delito establecido en el artculo 110,
podr oponer como defensa o excepcin la falsedad de ., ttulo o la de su firma y justificarla
en dichos procesos". La resolucin del tribunal civil que declara autntica la firma no
impide que el ejecutado pueda, durante el juicio ejecuti' 'o, volver a alegar la falsedad de la
firma, siendo en este caso eso s la carga de la prueba d:.1 demandado, ahora ejecutado".
El cheque, en cambio, siempre ha tenido una fuerte prceccin penal, la que, segn pronto
veremos, se ve acrecentada por la modificacin del Art. 43 de la Ley de Cheques.
Los problemas que genera el cobro del cheque se crean cuando ste es protestado. Este
protesto es un certificado o testimonio que estampa el librado (un banco) al dorso del
cheque, al tiempo de la negativa del pago, expresndose la causa, la fecha y la hora, con las
firmas del portador y del librado, sin, que sea necesaria la intervencin de un Ministro de
Fe (Art. 33, inc. 2 D. F. L. 707) .
En la prctica, es frecuente que una institucin bancaria proteste un cheque por caducidad
(Art. 24 DFL. 707) ; por falta de portador legtimo; por falta de cancelacin (Art. 27 DFL.
707) ; por firma disconforme (Art. 17 DFL. 707) ; por estar mal extendido; por falta de
firma registrada; por falta de firma giradora etc. Pero ninguno de estos protestos habilita al
titular legtimo para iniciar una gestin preparatoria de la va ejecutiva ni,
consiguientemente, pueden comenzar un juicio ejecutivo o un procedimiento por el delito
de giro doloso de cheque.
Slo los protestos por falta de fondos, por cuenta cerrada o no existente, o por orden de no
pago por causales distintas a las sealadas en el Art. 26 del D. F. L. 707 habilitan para
iniciar un procedimiento por el delito de giro doloso de cheque (Art. 22 inc. 2 D. F. L.
707)
En los tres casos enunciados precedentemente pueden llegar a existir procedimiento penal,
previa gestin preparatoria de notificacin de protesto.
El cheque debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de sesenta das, contados desde
su fecha, si el librado estuviere en la misma plaza de su emisin, y dentro de noventa das,
si estuviere en otra. (Art. 23, inc. 1 D. F. L. 707) .
De acuerdo al Art. 34 del D. F. L. 707, una vez que el banco protesta el cheque, se generan
dos pretensiones para su posterior cobro: una pretensin civil, que va a perseguir el cobro
del cheque como ttulo ejecutivo en un juicio de ese carcter si la firma est autorizada ante
notario o, en caso de carecer de este ltimo requisito, previa gestin preparatoria de
notificacin del protesto.
La otra pretensin que "emana" del protesto del cheque es una de carcter penal. El
legislador, para la efectiva proteccin del portador o titular del documento ha estatuido un
tipo penal especial, contemplado en el Art. 22 del D. F. L. 707: el delito de giro doloso de
cheque.
Este segundo procedimiento pan. el cobro de un cheque tiene dos fases: una etapa ante el
juez civil, donde se notifica el p rotesto al girador, y otra ante el correspondiente juez del
crimen.
cumplir con los requisitos sealados en el inciso de d.cho artculo, ni se necesitar orden
judicial para la entrega de las copias que en l se disponen". (Art. 41, inc. 1 D. F. L. 707) .
Transcurrido el plazo de tres das y sin que se haya efectuado la consignacin, debe
solicitarse que se certifique esta circunstancia por el secretario del tribunal civil, que se
otorguen copias autorizadas de todo lo obrado, incluyendo dicha certificacin, y,
asimismo, se solicita que se devuelva el cheque al solicitante de la gestin.
Una vez efectuado lo anterior, se configuran los presurntestos de la accin penal, debiendo
interponerse la querella por el delito de giro doloso de cheque ante el tribunal de crimen
correspondiente.
Al igual que tratndose de las letras de cambio de los pagars, el legislador quiso darle
seriedad a la gestin preparatoria de la va ejecutiva de notificacin de protesto de cheque,
regulado en el Art. 434, N 4, inc. 1 del C.P.C. En efecto, la Ley N 18. 092 modific el
Art. 43 del D. F. L. 707 en los siguientes trminos: "C talquiera persona que en la gestin
de notificacin de un protesto de cheque tache de falsa su firma y resultare en definitiva
que dicha firma es autntica" ser sancionada con 1?3 penas que se contemplan en el
artculo 467 del Cdigo Penal, salvo que acredite justa causa de error o que el ttulo en el
cual se estamp la firma es falso".
Lo sealado anteriormente respecto del incidente que sa genera con motivo de la tacha de
falsedad de la firma de las letras de cambio y pagar ea la gestin preparatoria civil de la
va ejecutiva, ha de tenerse por reiterado en esta parte respecto del cheque.
No obstante, tratndose de la notificacin del protesto (lel cheque para configurar el delito
de giro doloso, nuestra Corte Suprema ha sealado que la tacha de falsedad de la firma no
genera un incidente que deba ser tramitado ante el juez civil, puesto que de acuerdo al
artculo 42 de la Ley de Cuentas Corrientes debe establecerse en el juicio criminal que el
cheque ha sido falsificado o adulterado en caso de que se haya opuesto tacha de falsedad
en el momento del protesto o dentro de tercero da. 93
I 14 110 1 I 11 1 =a
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Debemos hacer presente que con la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal,
la va civil para el cobro del cheque se transform en el medio ms efectivo para el cobro
de la obligacin, dado que el giro doloso de cheques tipificado en el artculo 22 de la Ley
de cuentas Corrientes Bancarias y Cheques pas a tener el carcter de delito de accin
penal privada con motivo de la dictacin de la Ley 19.806, publicada en el Diario Oficial
de 31 de Mayo de 2002., respecto del cual puede otorgarse las medidas cautelares
personales del artculo 155 del NCPP y ser sancionado incluso con pena de multa si se
continua aplicando como se ha efectuado en la practica el artculo 395 del Cdigo Procesal
Penal en el procedimiento simplificado . Sin perjuicio de ellos, debemos tener presente que
tanto en el antiguo como en el nuevo sistema procesal penal no se contempla actualmente
por la jurisprudencia la obligacin de consignar la totalidad del capital, intereses y costas
respecto del cheque, lo que se justifica en atencin a que ello conduce a una verdadera
prisin por deuda y en forma anticipada a la sentencia penal, sin que se d cumplimiento
con ello por lo dems a los requisitos que se contemplan para justificar la existencia de una
prisin preventiva en nuestra Carta Fundamental, consistentes en la existencia de
diligencias precisas y determinada o un peligro para la seguridad de la sociedad o del
ofendido.
El tribunal designa de inmediato al perito, sin que intervenga la voluntad de las partes. A
este respecto es menester tener presente el carcter sumario de la gestin preparatoria del
juicio ejecutivo.
Designado el perito, procede ste a la avaluacin con los datos que el propio ttulo
ejecutivo le suministre. Dicha avaluacin no tiene el carcter de definitiva, segn se
desprende de lo preceptuado en el Art. 440 C.P.C.: "La avaluacin que, en conformidad al
artculo 438, se haga para determinar el monto de la ejecucin, se entender sin perjuicio
del derecho de las partes para pedir que se aumente o disminuya". De consiguiente, pueden
de la avaluacin efectuada por el perito reclamar tanto el ejecutante como el ejecutado.
Puede el ejecutado, adems, reclamar con posterioridad, durante el curso del juicio
ejecutivo, oponiendo la excepcin de "exceso de avalo", contemplado en el Art. 464 N 8
del C.P.C.
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Una vez ejecutoriada la resolucin del tribunal que aprueba la avaluacin pericial, el
ejecutante puede interponer la demanda ejecutiva y sol t .;itar que se despache mandamiento
de ejecucin y embargo.
El art. 1377 del C.C. seala que "los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern
igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la
ejecucin sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos". Esta
disposicin se establece porque los herederos pueden verse sorprendidos por la
notificacin y por eso se les otorga el plazo adicional.
El Art. 5 del C.P.C. prescribe que "si durante el jui,: io fallece alguna de las partes que
obra por s misma, quedar suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondr su
estado en noticia de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un
plazo igual al de emplazamiento para contestar demandt , que conceden los artculos 258 y
259".
Analizando ambas disposiciones se concluye que puecl., llegar a existir una superposicin
de ambas. El juego de las disposiciones nos lleva a las s .guientes posibilidades:
An no existe juicio ejecutivo, por lo tanto, no es aplicable el Art. 5 C.P.C. sino nica y
exclusivamente el Art. 1377 C.C. Por ello se deber notificar el ttulo ejecutivo a los
herederos del deudor y se debe esperar el transcurso del trmino de ocho das para iniciar
la ejecucin.
Aqu prima la disposicin del Art. 5 C.P.C. sobre la dd Art. 1377 C.C. En consecuencia,
es necesario notificar a los herederos de la persona que actuaba personalmente en el juicio,
quedando ste paralizado durante el trmino de emplazamiento del juicio ordinario.
Esta situacin no est contemplada dentro del Art. 5 C.P.C. y, por tanto, rige en plenitud
el Art. 1377 C.C. , o sea, se debe notificar a los herederos del deudor y no puede llevarse
I .1411MIMI
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adelante la ejecucin sino despus de transcurrido un plazo de ocho das contados desde la
notificacin del ttulo.
Siempre se debe notificar a los herederos, aun cuando exista albacea con tenencia de
bienes.
Si el deudor fallece despus del plazo para oponer excepciones en el juicio ejecutivo, los
herederos no pueden oponer nuevas excepciones. El derecho para oponerlas ha precludo
indefectiblemente. El legislador slo suspende el procedimiento y no lo deja sin efecto.
A la recepcin de la factura;
De acuerdo con lo sealado hoy se contemplan por la ley dos nuevas obligaciones al
vendedor o prestador de servicios respecto de la factura con pago a plazo:
a.- Emitir una copia adicional de la factura, que va a servir para transferirla o para tener
titulo ejecutivo conforme al artculo 1 ;y
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b.- Dejar constancia en su original y copia adicional (1( la forma de pago o solucin en la
forma prevista en el artculo 2.-
Prev el artculo 3 de la Ley 19.983, que para los efectos de esta ley, se tendr por
irrevocablemente aceptada la factura si no se reclamara .1s,n contra de su contenido mediante
alguno cualquiera de los siguientes procedimientos:
Debera procederse a devolver la factura mediante una carta para contar con un medio de
prueba para acreditar ello en el evento que posteriormente le pretenda ser cobrada, sin
perjuicio de entender que la sola devolucin de ella imp )rta su rechazo.
El pago de la factura ser actualmente exigible, al igu.:1 que la letra de cambio o pagare,
cuando no est sujeta en su cumplimiento a alguna mo-lalidad, sea una condicin, plazo o
modo. De acuerdo con ello, no ser posible cobrar un: factura si no ha expirado el plazo
sealado en ella para su cobro.
En todo caso, si en la copia de la factura no consta el recibo mencionado, ella podr tener
mrito ejecutivo cuando se la acompae de una copia de la gua de despacho o guas de
despacho emitida o emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo
correspondiente.
Ser obligacin del comprador o beneficiario del servicio otorgar el recibo a que se
refieren los prrafos precedentes y la letra b) del artculo 4 en el momento de la entrega
real o simblica de las mercaderas, o tratndose de servicios, al momento de recibir la
factura.
El cumplimiento de la obligacin establecida en el prrafo anterior ser fiscalizado por el
Servicio de impuestos internos, que deber denunciar las infracciones al Juez de Polica
Local del domicilio del infractor, Asimismo, el afectado por el incumplimiento podr hacer
la denuncia ante el mencionado tribunal. La infraccin ser sancionada con multa, a
beneficio fiscal, de hasta el 50% del monto de la factura, con un mximo de 40 unidades
tributarias anuales, la que ser aplicada conforme a las disposiciones de la Ley 18.287
(Procedimiento ante Juzgados de Polica Local).
Transcurrido el plazo de los tres das sin que se alegue la falsedad material de la factura o
la falta de entrega de mercadera o prestacin de servicio, se tiene por preparada la va
ejecutiva.
Para aplicar esta sancin debe existir una peticin del que requiere la gestin preparatoria,
puesto que los tribunales no pueden actuar de oficio, adems se debe acreditar el actuar
doloso, dado que sabemos que claramente ste no se prz sume.
Hemos indicado que el juicio ejecutivo se desenvuelve e travs de dos cuadernos o ramos.
I. GENERALIDADES.
Si el juicio ejecutivo comienza por demanda, se rige, como tal, por las normas de la
competencia relativa, incluyendo la distribucin de can as. En cambio, si el procedimiento
se inicia por gestin preparatoria de la va ejecutiva, por expresa disposicin de la ley, la
demanda no va a distribucin de causas sino que se presenta directamente ante el tribunal
que conoci de la gestin preparatoria (Art. 178 C.O.T.
Segn la opinin de la doctrina mayoritaria, todas las intervenciones del futuro ejecutado
son personalsimas no pudiendo realizarse por intermedio de mandatario.
Al efecto, el artculo 465, inc. 2 establece que " no obstar para que se deduzca la
excepcin de incompetencia, el I- , .cho de haber intervenido el demandado en las gestiones
del demandante para preparar la accin ejecutiva.
3. En virtud del Art. 441 C.P.C., "el tribunal examinar el ttulo y despachar o denegar la
ejecucin, sin audiencia ni notificacin del demandado. aun cuando se haya ste
apersonado en el juicio.
Las gestiones que en tal caso haga el demandado no embarazarn en manera alguna el
procedimiento ejecutivo, y slo podrn ser estimadas por el tribunal como datos
ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la accin.
En cambio, segn tendremos oportunidad de ver mas adelante, la regla general es que las
sentencias interlocutorias son esencialmente apelables.
Sobre la materia se ha sealado que " la impugnacin del mandamiento de ejecucin por el
recurso de apelacin es tema que ha motivado opiniones y fallos contradictorios. Nuestra
postura es negativa y postulamos que el mandamiento solamente puede ser impugnado por
la oposicin del demandado, mediante las excepciones que la ley ha previsto en el artculo
464.
" En efecto, el artculo 441 es nir y claro en su texto y contexto, para as sostenerlo, por las
consideraciones siguientes: a) El mandamiento se despacha o deniega sin audiencia ni
notificacin del demandado, aunque ste se haya apersonado al juicio; b) Si el ejecutado
se apersona al juicio, sus gestiones no embarazarn en forma alguna la ejecucin y
solamente son estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la
procedencia o improcedencia de la ejecucin; c) El precepto solamente admite apelacin
de la resolucin que deniega e l mandamiento, lo que agravia al demandante y no al
demandado y, por lo tanto, es obvio que slo concede el derecho a aqul y no a ste, y d)
An en el caso de apelacin del demandante, no es odo el demandado.
" La opinin contraria esgrirm el argumento que todas las sentencias definitivas e
interlocutorias de primera instancia son apelables, salvo en los casos en que la ley deniegue
expresamente este recurso (art. 87 del Cdigo), pero no repara en que no solamente es
expreso aquello que est especificado, sino que tambin lo que es claro y patente, claridad
que se desprende del texto del art. 441, especialmente su inciso final, que nicamente
admite apelacin de la resolucin que deniega el mandamiento pero no la que lo despacha.
94 Corte Apelaciones de Santiago. 8. 3. 1996. Gaceta Jurdica. Ao 1996. Marzo N 189. Pg. 66
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4. La demanda debe cumplir con las normas de la Ley N 18. 120 sobre comparecencia en
juicio, esto es, debe contar con el patrocinio de un abogado habilitado para el ejercicio de
la profesin, y designar a un mandatario judicial.
En cuanto al poder, se puede otorgar mandato judicial respecto de las letras de cambio y
pagars mediante el simple endoso con la clusula "valor en cobro" o "en cobranza". Esta
es una modificacin introducida por la Ley N 18. 092 . Lo anterior es procedente, salvo
que el endosatario no sea abogado, en cuyo caso, comparece la persona como mandatario,
pero de todos modos habr de conferir poder y contar con el patrocinio de un abogado.
1. Concepto.
Cuando la demanda cumpla con todos los requisitos antes indicados, lo normal es que el
tribunal dicte la resolucin que ordena despachar el mandamiento de ejecucin y embargo,
esto es, ''Despchase mandamiento de ejecucin y embargo" o simplemente
"Despchase".
La Corte Suprema ha sealado que "los requisitos para que un ttulo goce de mrito
ejecutivo, deben existir al momento de proveerse la demanda ejecutiva". 100
Puede ocurrir que el tribunal no de curso a la demanda por no cumplir con los requisitos
exigidos por la ley. Si el vicio se refiere a la prescripcin de la accin ejecutiva, el tribunal,
de oficio, no dar curso a la ejecucin (Art. 442 C.P.C.) .
100 Jurisprudencia. 1985. Vol 11. N 16. Enero Pg. 49. Corte Suprema, 5 de Diciembre de 1984.
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El tribunal tambin puede no dar curso a la demanda ejecutiva, al igual que respecto de la
demanda del juicio ordinario, si no se cumplen los requisitos signados con las letras a, b y
c de [as normas comunes a toda demanda (Art. 256 C.P.C.) .
Finalmente, se ha sostenido por la doctrina que " para la dictacin del mandamiento de
ejecucin y embargo el tribunal debe previamente hacer un atento examen de los
presupuestos procesales, la legitimacin activa, la aptitud del libelo y si la obligacin que
el ttulo ejecutivo representa es actualmente exigible, lquida y no prescrita ejecutivamente.
El vocablo " examen" que emplea el texto (art. 441) as lo indica porque acorde con el
lxico l denota la idea de " indagacin y estudio que se hace acerca de las cualidades y
circunstancias de una cosa o hecho" que por lo mismo =mpone al juez una actitud vigilante
y responsable. Lo confirman la sentencia de la Corte Suprema de 29 de Enero de 1987
(Fallos del Mes NL 338 p. 967) y el fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaso de 24
de noviembre de 1988 (Gaceta. Jurdica. N q 101 p. 47) , 101
2", Caractersticas.
Se trata de una resolucin judicial y, por tanto, debe cumplir con todos los requisitos
comunes a toda resolucin (Art. 169 C.P.C. ) .
101 Hugo Pereira Ana - baln. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama
Actual. Pginas 44 y 45. 1995. Editorial Jurdica ConoSur Ltda.
102 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pg. 150.
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1 La orden de requerir de pago al deudor por el capital, intereses y costas (Art. 443,
N 1 C.P.C. ) ;
Este depositarlo es fundamental en la tramitacin del juicio ejecutivo, toda vez que el
embargo se entiende perfeccionado por la entrega real o simblica de los bienes
embargados que el ministro de fe hace al depositario. (. Art. 443, N 3) .
El ejecutante podr pedir que no se designe depositario, pero esta peticin slo tiene efecto
hasta el momento del embargo, ya que por definicin, no hay embargo sin depositario. De
acuerdo con ello, es posible omitir la designacin de depositario, atendido a que ello se
puede verificar con posterioridad en el proceso. Es por ello, que se ha declarado que la
falta de designacin de depositario provisional no produce la nulidad del embargo por no
constituir un elemento esencial del mismo, pudiendo incluso no hacerse tal designacin.
103
1 La designacin de los bienes sobre los cuales puede recaer el embargo y que hace el
propio ejecutante en su demanda.
Esta slo puede intervenir cuando la parte ejecutante lo pide, no pudiendo el tribunal, de
oficio, ordenar tal intervencin. As se ha fallado.
1. Forma de notificacin.
La expresin "personalmente" que emplea el precepto, segn algunos, quiere significar que
ha de notificarse al demandado en persona y no a su mandatario. Empero, la ctedra con-
sidera que esa expresin significa que la notificacin debe ser la personal que contempla el
Art. 40 C.P.C. )
En esta materia debemos recordar que el artculo 41 dispone en su inciso primero que " en
los juicios ejecutivos, no podr efectuarse el requerimiento de pago en pblico y, de
haberse notificado la demanda en un lugar o recinto de libre acceso pblico, se estar a lo
establecido en el N1 del artculo 443. "
Seala el Art. 443, N 1, inc. 1, segunda parte del C.P.C. que, en el requerimiento de pago,
si el deudor "no es habido, se proceder en conformidad al artculo 44, expresndose en la
copia a que dicho artculo se refiere, a ms del mandamiento, la designacin del da, hora y
lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta cita-
cin el deudor, se har inmediatamente y sin ms trmite el embargo".
Como se trata de la notificacin sustitutiva del Art. 44 del C.P.C., ser necesario solicitar al
tribunal que esa forma de notificacin sea practicada, previa certificacin del receptor de
los requisitos que la hacen procedente y que se contemplan en ese precepto.
El lugar donde se efecta el requerimiento de pago tiene singular importancia, dado que,
segn sea el lugar donde se efecte, va a ser el plazo mayor o menor que tenga el deudor
para oponer excepciones. En este caso de notificacin mediante cdula de espera como en
el caso de que se verifique la notificacin de la demanda ejecutiva en un lugar o recinto de
libre acceso pblico, el requerimiento de pago se entiende practicado en la oficina del
receptor" y en el da sealado por este para efectuar el requerimiento, sea que se haga
personalmente o en rebelda del ejecutado.
En relacin con esta materia es importante tener presente que se ha declarado que la
notificacin ficta del inciso segu :ido del artculo 55 del Cdigo de Procedimiento civil no
recibe aplicacin respecto del requerimiento de pago. Al efecto, se ha resuelto que "
declarada la nulidad de la notificacin de la demanda ejecutiva y del requerimiento, el
artculo 55 inciso 2 slo se aplica a la primera y no al requerimiento, puesto que ste no
constituye propiamente una resolucin sino que una diligencia que debe ser efectuada por
un ministro de fe y que debe cumplir con las formalidades que establece la ley. " 106 y que
" declarada la nulidad de lo obrado en un juicio ejecutivo, por no haberse emplazado
vlidamente a una de las demandadas, su notificacin por el slo ministerio de la ley en
virtud de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 55 del Cdigo de Procedimiento Civil, no
ha podido producir el efecto de tenerla requerida de pago. " 107
2. La demanda ejecutiva no constituye el primer escrito del juicio, sino que ste se ha
iniciado por gestin preparatoria de la va ejecutiva.
Si el deudor no fija domicilio, segn sabemos, todas las resoluciones se le notificarn por
el estado diario (Art. 53 C.P.C.) .
106 Corte Suprema 28. 11. 1991. Revista de Derecho y Jurisprudencia Torno LXXXIX 2' parte. Sec. la
Pgs 1 y sgtes.
107 Gaceta Jurdica. Ao 1998. Julio N 217 Pgina 92. Santiago 13. 7. 98. Corte Apelaciones de Santiago.
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Frente al requerimiento de pago, vlidamente efectuado. el deudor puede optar por adoptar
una de las siguientes actitudes:
En este caso, el juicio ejecutivo va a terminar por haberse solucionado el total del capital.
los intereses y las costas.
Es menester tener presente que el deudor puede pagar antes de que se le practique el
requerimiento o, en el caso de la cdula de espera, antes de concurrir al oficio del ministro
de fe. En ambos casos, el juicio ejecutivo llegar a su trmino cuando el ejecutado pague el
capital, los intereses del crdito y las costas en que el ejecutante haya incurrido.
En esta situacin, la actitud del ejecutado dar lugar a que se proceda a practicar el
embargo de sus bienes en cantidad suficiente para cubrir el capital, intereses y costas; y a
partir del requerimiento de pago, se contar el plazo para que el ejecutado ejerza
efectivamente su posibilidad de defensa dentro del juici,) ejecutivo.
EL EMBARGO. -
Seala el N 2 del Art. 443 del C.P.C. que el mandamiento de ejecucin debe contener la
orden de "embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus
intereses y las costas, si no paga en el acto" del requerimiento.
Dado que el embargo es la primera actuacin del cuaderno de apremio, cuando tratemos
ste volveremos sobre aqul.
LA DESIGNACIN DE UN DEPOSITARIO.
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El ltimo de los requisitos, mejor dicho, la ltima de las menciones que debe contener el
mandamiento de ejecucin y embargo dice relacin con la designacin de un depositario
provisional. En efecto, seala el Art. 443, N 3 que el mandamiento de ejecucin contendr
"la designacin de un depositario provisional que deber recaer en la persona que, bajo su
responsabilidad, designe el acreedor o en persona de reconocida honorabilidad y solvencia.
El acreedor podr designar como depositario al mismo deudor o pedir que no se designe
depositario.
A falta de la designacin por el acreedor nace la facultad del tribunal de designar como
depositario a "una persona de reconocida honorabilidad y solvencia", con las limitaciones
sealadas en el inciso 2 del N 3 del artculo 443. Esa designacin tambin puede recaer
en la persona del deudor.
De los trminos del Artculo 443 se ha establecido que "la designacin de un depositario
provisional no constituye una mencin esencial del mandamiento de ejecucin y embargo"
108.
La importancia del depositario est vinculada a la perfeccin del embargo; por lo cual lo
trataremos al referirnos a ste ms adelante.
Hemos indicado que una de las actitudes que puede asumir el ejecutado frente al requeri-
miento de pago es la de defenderse de la ejecucin. Esta defensa tiene un carcter
restrictivo, toda vez que su fundamento es un ttulo ejecutivo, documento al que el
legislador ha dotado de una presuncin, simplemente legal, de veracidad, de autenticidad.
Lo anterior se manifiesta en el hecho de que el deudor slo puede oponer alguna de las
excepciones que taxativamente se contemplan en el Art. 464 del C.P.C. , y en la
circunstancia de que dicha defensa es eminentemente formalista, ya que debe efectuarse
dentro de un trmino fatal y en un escrito que debe cumplir una serie de requisitos para que
las excepciones sean admisibles.
Al respecto se ha sealado que " el nico modo prescrito por la ley para que el ejecutado
impugne el mandamiento es la oposicin que ste puede formular. Esta oposicin se dirige
propiamente al mandamiento, pero como ste se funda en el ttulo ejecutivo indirectamente
ataca tambin al ttulo.
"La oposicin genera una fase de conocimiento inserta en el procedimiento y por ello
adquiere el carcter de juicio y no de pura ejecucin. Como se funda en excepciones
taxativamente establecidas en el art. 464 del Cdigo y se previenen varias limitaciones en
108 Revista de Derecho y JurisprudenJia. Tomo LXXXIX N 1. Enero-Abril. Segunda parte. Seccin
segunda. Pg. 10 C. A. de Santiago. 26 Enero de 1982.
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"No es sustentable que la oposicin sea contestacin de la demanda, criterio que constituye
una pervivencia del rgimen propio del juicio ordinario de conocimiento. La demanda
ejecutiva no se contesta, puesto que se falla con el mandamiento sin audiencia del
ejecutado, " inaudita pars", ruptura del principio de audiencia que se explica por el
necesario aparejamiento del ttulo ejecutivo. "109
La ley seala que el plazo para oponer las excepciones comienza a correr desde el da
en que se efecta el requerimiento de pago. La durac i n de dicho trmino va a depender
del lugar en que el deudor ha sido requerido de pago. (Art. 462, inc. 1 C.P.C.) .
El trmino dentro del cual el ejecutado debe oponer las excepciones es fatal (Art. 463
C.P.C. ) e individual , y para su cmputo es menester efectuar la siguiente distincin:
Aqu es menester efectuar una nueva divisin, segn el lugar donde se efectu el
requerimiento:
Si se efecta en la comuna que sirve de asiento del tribunal que conoce del juicio
ejecutivo, el deudor "tendr el trmino de cuatro das i'tiles para oponerse a la ejecucin"
(Art. 459, inc. 1 C.P.C.) .
Si se efecta dentro del territorio jurisdiccional elt que se promueve el juicio, pero
fuera de la comuna asiento del tribunal, el deudor tiene el trmino de ocho das. As lo
expresa el Art. 459, inc. 2 C.P.C. "Este trmino se ampliar con cuatro das, si el
requerimiento se hace dentro del territorio jurisdiccionk-1 en que se ha promovido el juicio,
pero fuera de la comuna del asiento del tribunal".
La expresin "asiento del tribunal" debe entenderse timo la comuna donde funciona el
tribunal.
3. a. Ante el tribunal exhortado, en cuyo caso "los plazos sern los mismos que establece
el artculo anterior". (Art. 460, inc. 1, segunda parte) , o sea, ser de cuatro o de ocho das,
segn si el requerimiento se haya verificado dentro e fuera de la comuna que sirve de
asiento al tribunal exhortado.
109 Hugo Pereira Anabaln. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama
Actual. Pginas 50 y 51. 1995. Editorial Jurdica ConoSur Ltda.
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inc. 2 del Art. 460 C.P.C. : "El tribunal exhortado se limitar a remitir la solicitud de
oposicin al exhortante para que ste provee sobre ella lo que sea de derecho".
A esta situacin se refiere el Art. 461 C.P.C. , en los siguientes trminos: "Si se verifica el
requerimiento fuera del territorio de la Repblica", el trmino para deducir oposicin ser
el que corresponda segn la tabla a que se refiere el artculo 259, corno aumento
extraordinario del plazo para contestar una demanda".
Finalmente, respecto de esta materia, hemos de sealar que el legislador ha impuesto una
obligacin al ministro de fe que practique el requerimiento de pago dentro del territorio de
la Repblica. En efecto, "si el requerimiento se verifica dentro de la Repblica, el ministro
de fe har saber al deudor, en el mismo acto, el trmino que la ley concede para deducir la
oposicin, y dejar testimonio de este aviso en la diligencia. La omisin del ministro de fe
le har responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalidar el
requerimiento" (Art. 462, inc. 2 C.P.C. ) .
"Los trminos que se expresan en los cuatro artculos anteriores son fatales" (Art. 463
C.P.C.)
IX. REQUISITOS FORMALES DE LA OPOSICIN DE
EXCEPCIONES.
El escrito en que el ejecutado, hace valer las excepciones debe cumplir con tres requisitos
bsicos, a saber:
El ejecutado debe oponer todas las excepciones en el mismo escrito, sean ellas
dilatorias o perentorias.
Cuando el ttulo ejecutivo es la sentencia, el ejecutado slo podr oponer las excepciones
que no haya podido hacer valer en el procedimiento anterior, o sea, el que dio origen a la
sentencia. As lo establece el Art. 237, inc. final del C.P.C. . En los juicios a que d lugar la
ejecucin de las resoluciones a que se refiere este artculo (sentencias que ordenen
prestaciones de dar) , no se admitir ninguna excepcion que haya podido oponerse en el
juicio anterior".
3. En el escrito deben expresarse "con claridad y precisin los hechos que sirven de
fundamento a las excepciones y los medios de prueba de que el deudor intente valerse
para acreditarlas". (Art. 465, inc. 1 C.P.C. ) .
Si el ejecutado no expone con claridad y precisin los hechos en que fundamente sus
excepciones, debern stas ser declaradas inadmisibles. En ese sentido se ha declarado que
la excepcin es el medio que dispone el demandado para defenderse de una accin que se
ha interpuesto en su contra. Ese medio debe estar individualizado con precisin, de manera
que la contraparte tenga la informacin suficiente para establecer si la excepcin se ajusta a
la verdad y el juez pueda en definitiva decidir si la acoge o la rechaza l 1i. De acuerdo a lo
establecido en el artculo 465 del CPC, no basta que el ejecutado se limite a enunciar las
excepciones que opone, sino que debe precisar adens, los hechos que le sirven de
fundamento inmediato112 Respecto del sealamiento de los medios de prueba, la
jurisprudencia ha indicado que "cumple con lo dispues' o en el artculo 465 del Cdigo de
Procedimiento Civil, el escrito de excepciones en que se dice que se usar de todos los
medios de prueba que acuerda la ley, salvo la testimonial; no es menester determinar uno a
uno dichos medios, que ese mismo cuerpo de leyes seala expresamente en su artculo 341.
Esta interpretacin se ajusta a la letra y al espritu del referido Cdigo, el que, fuera de
algunos casos muy especiales, no exige el uso de frmulas o trminos sacramentales". 113
embargados y el plazo de la deuda respectiva, sin que resulte procedente extender aquel
efecto a situaciones como lo es, que existi incumplimiento de una de las partes, pues en
tal caso se requiere de la existencia de una sentencia propiamente tal 116Si se hubieren
opuesto excepciones, el mandamiento de ejecucin que se despacha en el juicio ejecutivo
se dispone tan slo como aceptacin a tramitacin de la respectiva demanda ejecutiva, para
requerir de pago al deudor y de embargarle bienes en caso de no hacerlo, de manera tal que
l no importa fallo de la litis, la cual debe terminar con una sentencia en que se resuelve si
debe o no llevarse adelante la ejecucin 117
En cambio, en el juicio ordinario de mayor cuanta, existe una enumeracin taxativa pero
genrica respecto de las excepciones dilatorias; y no se formula enumeracin alguna
respecto de las excepciones que pueden hacerse valer como perentorias, pudiendo oponerse
con el carcter de tales todas acuellas que el demando estime conveniente y capaces de
enervar la pretensin hecha valer en su contra.
El plazo para oponer las excepciones en el juicio ejecutivo es fatal (Art. 463 C.P.C. 1
El demandado debe en el juicio ordinario ofrecer la prueba dentro del termino probatorio
que es fatal para estos efectos, y tendida en la oportunidad prevista por la ley.
El Art. 464 del C.P.C. contempla una lista de excepciones que el ejecutado puede oponer,
enunciacin que tiene el carcter de taxativa. Ms, esa enumeracin tiene el carcter de
taxativa genrica, toda vez que respecto de una de las vxcepciones, existe una multitud de
situaciones que la hacen procedente, segn veremos opz rtunamente.
Para suplir esta indeterminacin de la ley, el artculo 465 del mismo Cdigo exige al
ejecutado que, al formalizar las excepciones, exprese con claridad y precisin no slo los
hechos o circunstancias particulares que les sirven de fundamento, sino tambin los medios
de prueba de que intente valerse para acreditarlas. Y cuando esos hechos o circunstancias
son de distinta ndole y se fundan en antecedentes jurdicos diferentes, cada uno de ellos
constituye en derecho una excepcin diversa, aun cuando se encuentren comprendidos en
el mismo nmero de la clasificacin genrica del citado artculo 4b4". 118
En este sentido, se ha declarado que " el tribunal debe examinar cuidadosamente el ttulo
al momento de proveer la demanda y si ordena despachar mandamiento de ejecucin y
embargo, la competencia del juez queda restringida il anlisis de las excepciones que
segn el artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civ pueda deducir el ejecutado.
La doctrina ha clasificado las excepciones del Art. 461 C.P.C. en dilatorias y perentorias,
clasificacin que en este caso no tienen ninguna trascendencia para determinar la
oportunidad para hacerlas valer, ya que respecto de todos ellas y sin importar su naturaleza,
se contempla una sola oportunidad.. No correspondiendo innovar sobre esta materia,
comenzaremos con el estudio de las excepciones dilatorias.
1- EXCEPCIONES DILATORIAS.
Seala el Art. 464 C.P.C. que "la oposicin del ejecutado slo ser admisible cuando se
funde en alguna de las excepciones siguientes:
Este numeral debe ser concordado con el Art. 465 inc. 2 C.P.C. que expresa "no obstar
para que se deduzca la excepcin de incompetencia, el hecho de haber intervenido el de-
mandado en las gestiones del demandante para preparar la accin ejecutiva". Esto quiere
decir que el ejecutado no prorrog la competencia del tribunal al concurrir en la gestin
preparatoria de la va ejecutiva.
Esta excepcin presenta una caracterstica, signada en la parte final del Art. 465, inc. 1 del
C.P.C. : " Deducida esta excepcin, podr el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego
(que se haya opuesto) , o reservarla para la sentencia definitiva".
3 La litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen
haya sido promovido por el acreedor, sea por va de demanda o de reconvencin;"
La litis pendencia es una excepcin consistente en que existe un juicio diverso al que se
opone, entre las mismas partes, con el mismo objeto y con igual causa de pedir.
Esta excepcin presenta una particularidad respecto de la que con igual denominacin
encontramos en el juicio ordinario del Libro 11 (Art. 303 C.P.C. ) . En efecto, mientras en
ste la excepcin ser procedente cualquiera que haya sido la parte que lo haya incoado, en
aqul slo proceder cuando sea el ejecutante quien lo haya iniciado, sea por va de
demanda o de reconvencin.
La jurisprudencia ha sealado que "el juicio iniciado por el deudor no puede servirle para
fundar en l la excepcin de litispendencia y enervar la accin ejecutiva". 122
4La ineptitud del libelo por falta de algn requisito legal en el modo de formular la
demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 254".
Hay que sealar que cualquier error en la formulacin de la demanda ejecutiva debe ser
subsanado por el ejecutante con anterioridad a que se efecte el requerimiento de pago. Al
respecto, nuestra jurisprudencia ha establecido que "si la omisin de la individualizacin
de las partes es salvada antes de practicarse el requerimiento, queda frustrada la posibilidad
de oponer la excepcin de ineptitud del libelo". 123
"La excepcin de ineptitud del libelo, contemplada en el artculo 464 N 4 del Cdigo de
Procedimiento Civil, es procedente si est justificada por hechos graves o importantes;
pero no lo es cuando se funda en circunstancias irrelevantes o de escasa significacin,
como la omisin del apellido materno del representante legal de la parte ejecutada". 124
121 Eduardo Conture. "Fundamentos del Derecho Procesal Civil". Editorial Depalma. Op. cit. Pg. 118.
122 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit. Pg. 11 I .
123 Repertorio C.P.C. Tomo III. Op. cit Pg. 113.
124 lbidem. Pg. 111. 112.
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2. EXCEPCIONES PERENTORIAS.
"La oposicin del ejecutado slo ser admisible cu ando se funde en alguna de las
excepciones siguientes:
Este nmero cinco ha de ser concordado con los Arts. 2381 y 2358 del C.C. , el primero de
los cuales seala que; "la fianza se extingue, en todo c parte, por los mismos medios que
las otras obligaciones segn las reglas generales, y adems:
2 En cuanto al acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador
tena derecho de subrogarse;
El Art. 2358 C.C. enumera las condiciones que deben concurrir para poder gozar del
beneficio de excusin, del que carecen los fiadores y los deudores solidarios.
Los libradores, endosantes y avalistas, conjuntamente con los aceptantes de una letra de
cambio o de un pagar son solidariamente responsables del pago del documento o ttulo de
crdito respectivo, en virtud del principio de la "solidaridad cambiaria" (Arts. 79 y ss. de la
Ley 18. 092 sobre letras de cambio y pagars) .
Esta excepcin se refiere a los casos en que el ttulo n: ha sido otorgado por las personas
que en l aparecen o en la forma que en l se indica.
Este numeral ha de ser concordado con lo que estable:e el Art. 167 C.P.C. : "Cuando la
existencia de un delito haya de ser fundamento preciso de una sentencia civil o tenga en
ella influencia notoria, podrn los tribunales suspender el pronunciamiento de sta hasta la
terminacin del proceso criminal si en ste se ha deducido acusacin o formulado
requerimiento , segn el caso. 125
Esta suspensin podr decretarse en cualquier estado del juicio, una vez que se haga
constar la circunstancia mencionada en el inciso precedente. . . " Ejemplo: si se sigue un
juicio criminal por falsificacin de instrumento privado mercantil, ha de esperarse el
125 Por la Ley 19.806, de 31 de Mayo de 2002, se modific este artculo reemplazndose las palabras " si
en este procedimiento se hubiere dado lugar al procedimiento plenario" por " si en ste se ha deducido
acusacin o formulado requerimiento , segn el caso."
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7La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que
dicho ttulo tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relacin al deman-
dado;"
Este precepto deja la puerta abierta para agregar nuevas excepciones. Todas las
excepciones que no se puedan encuadrar en las excepciones del Art. 464 C.P.C. pueden, de
una u otra manera, ser incorporadas en el nmero en comento. Para tal efecto, es necesario
relacionar el nmero en estudio con todos los preceptos legales que consagren exigencias
para que un ttulo tenga fuerza ejecutiva.
En consecuencia, los casos en que se puede oponer esta excepcin son innumerables.
Ejemplos:
si se pretende cobrar en virtud de una sentencia una suma de dinero a una persona que
no ha sido parte en el proceso en el que se dict dicho fallo;
en los casos en que es perjudicada una letra de cambio o un pagar por protesto
extemporneo;
si la letra de cambio que sirve de base al ttulo ejecutivo no contiene copia ntegra del
documento mismo de su aceptacin y endoso etc.
Al efecto y en este mismo sentido se ha sealado que el " repertorio de excepciones que
previene el art. 464 del Cdigo se ampli, especialmente por la de su N 7 que la
jurisprudencia ha extendido a la obligacin que el ttulo representa y a su exigibilidad y no
solamente al instrumento mismo, como ha ocurrido significativamente con la excepcin
del contrato no cumplido (art. 1552 del Cdigo Civil) ; o porque la obligacin exigida
estaba sujeta a condicin; o porque la obligacin no era lquida; o porque sin haber podido
el comprador inscribir en el competente registro pblico la escritura de compraventa el
vendedor inici el cobro ejecutivo del precio, etc, antigua tendencia que en alguna medida
lesiona la ndole de la fase de conocimiento insertada en el proceso ejecutivo. 126
8`.' El exceso de avalo en los casos de los incisos 2" y 3 del artculo 438;"
"La excepcin de exceso de avalo slo procede en los casos en que la ejecucin recae
sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, o sobre cantidad
lquida de dinero o de un gnero determinado que puedan liquidarse por medio de un
perito". 127.
El pago de la deuda;"
La remisin de la misma;
126 Hugo Pereira Anabaln. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama
Actual. Pgina 51. 1995. Editorial Jurdica ConoSur Ltda.
127 Repertorio C.P.C. Tomo 111. Op. cit. Pg. 132.
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Dice el inciso final del Art. 464 C.P.C. que "estas excepciones pueden referirse a toda la
deuda o a una parte de ella solamente".
Dentro de ese trmino, el ejecutante debe dar respuesta a las excepciones opuestas
haciendo presente todas las observaciones que estime pertinentes, a su juicio, y que, en
definitiva, har que el tribunal las desestime.
si las excepciones opuestas son de aquellas enumeradas en el Art. 464 C.P.C., se han
hecho valer cumpliendo los requisitos legales y se han opuesto dentro del plazo fatal
respectivo, las declarar admisibles.
Seala el Art. 466, inc. final del C.P.C. que "si las estima inadmisibles, o si no considera
necesario que se rinda prueba para resolver, dictar desde luego sentencia definitiva. En
caso contrario, recibir a prueba la causa".
El hecho de que el tribunal declare admisible las excepciones opuestas slo significa que se
ha dado cumplimiento a los requisitos formales examinados, pero no significa que en
definitiva ellas sern acogidas. Esto se va a determinar c ..n la sentencia definitiva.
1 1,4,1,141f141,
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Slo va a existir fase de prueba en los casos en que el tribunal declare admisibles las
excepciones y estime necesario que se rinda prueba para acreditar los hechos en que stas
se fundan. Si el tribunal declara admisibles las excepciones, pero estima que no es
necesario rendir prueba respecto de ellas, va a proceder a dictar sentencia definitiva de
inmediato en la causa, omitiendo el trmino probatorio.
La resolucin que recibe la causa a prueba en el juicio ejecutivo tiene las mismas
caractersticas que la del juicio ordinario, con las siguientes excepciones:
De acuerdo al Art. 469 C.P.C., "la prueba se rendir del mismo modo que en el juicio
ordinario, y el fallo que de lugar a ella expresar los puntos sobre que deba recaer".
Como se puede apreciar, en el juicio ejecutivo, la resolucin que recibe la causa a prueba
debe fijar "puntos" de prueba y no "hechos". En la prctica, empero, los tribunales fijan
"hechos" y no puntos de prueba.
El trmino probatorio en el juicio ejecutivo es de diez das, siendo fatal para la prueba de
testigos (Art. 468, inc. 1 C.P.C.) .
Por acuerdo de ambas partes, podrn concederse los trminos extraordinarios que ellas
designen"' (Art. 468, inc. 2 y 3 C.P.C.)
Los Arts. 468 y 469 del C.P.C. slo se refieren a los trminos ordinario y extraordinario,
ms nada dicen respecto del trmino especial.
La doctrina y la jurisprudencia han interpretado que los trminos especiales tienen plena
aplicacin en el juicio ejecutivo, no obstante no ser mencionados en los artculos
pertinentes. Ello es procedente en virtud de lo que establece el Art. 3 del C.P.C. , el que
consagra la supletoriedad de las normas del juicio ordinario de mayor cuanta.
128 Corte Suprema 11/05/2000, Rol N' 3.198-99, C. 4.
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La prueba se rinde en la misma forma que en el juicio ci-dinario, conforme lo seala el Art.
469 C.P.C. Al respecto, ha establecido la jurisprudencia que "la frase" la prueba se rendir
del mismo modo que en el juicio ordinario', emplead: en el artculo 469 del Cdigo de
Procedimiento Civil, tiene un alcance restringido; slo se refiere a las formalidades' de la
rendicin y no a que sea menester presentar lista de testigos". 129
"Vencido el trmino probatorio, quedarn los autos en 1.t secretara por espacio de seis das
a disposicin de las partes, antes de pronunciar sentencia. Durante este plazo podrn
hacerse por escrito las observaciones que el examen de la prueba sugiera, y una vez
vencido, hyanse o no presentado escritos, y sin nuevo trmite, el tribunal citar a las
partes para or sentencia". (Art. 469 C.P.C. ) . Es el mismo trmite de observaciones a la
prueba que se contempla en el juicio ordinario.
Mediante la Ley 18. 705 se modific el artculo 469 del C.P.C. , introducindose el trmite
de la citacin para or sentencia, resolucin que prod _ice los mismos efectos que en el
juicio ordinario, y debe dictarse luego de vencido el pluo de seis das para que las partes
hagan observaciones a la prueba rendida.
"La sentencia definitiva deber pronunciarse dentro ctel trmino de diez das, contados
desde que el pleito quede concluso" (Art. 470 C.P C.) . Esta es, en la prctica, una
disposicin meramente "programtica", ya que en la practica el trmino es bastante mayor.
La sentencia definitiva debe fallar todas las excepciones que haya opuesto el
ejecutado, como lo ha resuelto la Corte Suprema er fallo de recurso de queja de 17 de
abril de 1986 y de 1 de diciembre de 1988 y por su forma se rige por lo establecido en el
art. 170 del Cdigo y el autoacorclado sobre la forma de las sentencias de la Corte
Suprema de 30 de Septiembre de 1920. 130 Debemos tener presente que en el juicio
ejecutivo la cuestin controvertida queda determinada en los escritos fundamentales del
pleito, esto es, la demanda y la oposicin 131 En los juicios declarativos los falladores
deben analizar el derecho deducido, sus fundamento , y comprobacin, an cuando el
demandado no se excepcione. Tratndose del juicio ejecutivo, los mismos deben analizar
exclusivamente las excepciones opuestas y slo por los hechos concretos en las que se
funda, segn se desprende del artculo 465 del Cdigo d Procedimiento Civil. 132
Sentencia absolutoria es aquella que acoge alguna de las excepciones opuestas por el
ejecutado, desecha la demanda ejecutiva y ordena alzar Id embargo.
La sentencia de pago slo va a poder cumplirse una vez que ella se encuentre ejecutoriada
por haberse fallado el recurso de apelacin deducido o en su contra por el ejecutado. Por
excepcin. el ejecutante podr solicitar el cumplimiento de la sentencia cuando, existiendo
apelacin pendiente, se caucionen las resultas del recurso (Art. 475 C.P.C. )
La sentencia de remate, en cambio, puede cumplirse desde que ella se encuentra notificada,
pero no puede hacerse pago el ejecutante con el producto del remate mientras la resolucin
no se encuentre ejecutoriada. El Art. 481 C.P.C. prescribe que "notificada que sea la
sentencia de remate, se proceder a la venta de los bienes embargados, de conformidad a
los artculos siguientes".
El inciso segundo del precepto trascrito se refiere al caso de existir una apelacin pendiente
deducida en contra de la sentencia de remate, significndose con ello que el ejecutante no
podr pagarse hasta tanto no se encuentre ejecutoriada la sentencia recurrida.
En cuanto a la condena en costas que debe contener la sentencia, sta se aparta del criterio
subjetivo que atiende al motivo plausible para litigar que establecen los arts. 144 inc. 1 y
145 del Cdigo de Procedimiento Civil y recoge preferentemente el criterio objetivo de la
derrota. 133
Es menester efectuar tres distinciones en lo que respecta a las costas para determinar la
parte a quien le corresponde efectuar su pago:
133 Hugo Pereira Anabaln. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama
Actual. Pgina 58. 1995. Editorial Jurdica ConoSur Ltda.
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En primer lugar, si se dicta una sentencia ejecutiva absolutoria, las costas del juicio
sern de exclusivo cargo del ejecutante;
c) Por ltimo, si se acoge parcialmente una o mas excepciones opuestas, el tribunal puede
distribuir proporcionalmente las costas entre ambas partes o imponerlas totalmente al e-
jecutado cuando, a su juicio, haya motivo para hacei lo. En esta situacin se atena el
criterio objetivo y puede jugar el criterio subjetivo en perjuicio del ejecutado.
Cuando hablamos de que se acoge parcialmente una excepcin, nos estamos refiriendo al
caso en que una excepcin especfica es acogida parcia: mente y no a la situacin en que se
acoge una de las tantas excepciones opuestas y se rechacen las dems. Si se acoge
totalmente una de las varias excepciones que se opusieron, la sentencia ser de absolucin.
Seala el Art. 513 C.P.C. , que establece una de las ms importantes reglas en esta materia,
que " sin estar completamente reintegrado el ejecutante, no podrn aplicarse las sumas
producidas por los bienes embargados a ningn otro objeto que no haya sido declarado
preferentemente por sentencia ejecutoriada.
Las costas procedentes de la ejecucin gozaran de preferencia aun sobre el crdito mismo".
Recordemos que si la sentencia es de remate, una vez que sta se encuentra ejecutoriada, se
efecta la liquidacin del crdito sobre el producido del remate y se determinan las costas
que deben ser de cargo del deudor "incluyndose las causadas despus de la sentencia"
(Art. 510, inc. 2 C.P.C. )
134 Corte Suprema , RDJ 2000, T XCVII, 1' Parte, Sec.I, p. 99, C. 4. En el mismo sentido Corte Suprema
RDJ, T.LXXXVIII, 2' Parte. Sec I, p.37 y Corte Suprema , RDJ T.XCII, 2' Parte, Sec.I, p.93
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En primer trmino, aplicando las normas comunes a todo procedimiento, del Libro I del
C.P.C., contra la sentencia ejecutiva es procedente el recurso de aclaracin rectificacin y
enmienda, regulado por los Arts. 182 y siguientes del C.P.C.
Interpuesto que sea este recurso, el tribunal lo fallar de plano o despus de or a la parte
recurrida; "y mientras tanto suspender o no los trmites del juicio o la ejecucin de la
sentencia, segn la naturaleza de la reclamacin". (Art. 183 C.P.C.) .
2. Recurso de apelacin:
Este recurso procede en contra de la sentencia de primera instancia que se dicta en el juicio
ejecutivo.
Para determinar los efectos de la interposicin del recurso en la ejecucin del fallo es
menester distinguir segn si haya sido el ejecutado o el ejecutante quien lo ha hecho valer:
Si se recurre en contra de una sentencia de pago, se aplica el Art. 475 C.P.C. ; "Si se
interpone apelacin de la sentencia de pago, no podr procederse a la ejecucin de esta
sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del
mismo".
1 De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivo y sumario;. "
En contra del fallo de primera instancia del juicio ejecutivo no procede el recurso de
casacin en el fondo de acuerdo a lo prescrito en el artculo 767 del C.P.C. , por
encontrarnos en presencia de una sentencia apelable, y adems seguramente pronunciada
por el juez de letras .
4. Recurso de Queja
Segn lo precepta el Art. 175 del C.P.C. , toda sente icia definitiva firme o ejecutoriada
produce accin y excepcin de cosa juzgada. En lo citte respecta al juicio ejecutivo, la
sentencia ejecutiva produce cosa juzgada respecto de e ialquier otro procedimiento en que
se vuelva a discutir un asunto respecto del cual concurre; la triple identidad.
Sin embargo, la cosa juzgada en el juicio ejecutivo produce ciertos efectos particulares. As
lo entendi el Mensaje con que el Ejecutivo present el Proyecto de Cdigo de
Procedimiento Civil a la aprobacin del Congreso Nac , onal: "Ha sido materia de duda el
valor de cosa juzgada que corresponda a las senterias de los juicios ejecutivos con
relacin a la accin ordinaria en que se ventilan los mismos derechos, y ha parecido
oportuno consignar reglas precisas que resuelvan aquella duda".
De acuerdo al Art. 478, inc. 1 C.P.C. "la sentencia recada en el juicio ejecutivo produce
cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado".
"El mismo efecto debe atribuirse al mandamiento de ejecucin cuando el ejecutado no hizo
oposicin legal a dicha resolucin en el plazo respectivo.
que el ejecutado invoc o pudo invocar dentro de las restricciones que derivan del precepto
antes referido y. por la inversa, qu e no hace cosa juzgada respecto de aquella que no estuvo
en la posibilidad de alegar. "135
Sin embargo, puede ocurrir la situacin de que, pese a ser acogida una excepcin, perviva
la posibilidad de volver a demandar ejecutivamente. Cuando ello ocurre hablamos de
"renovacin de la accin ejecutiva".
Al efecto, seala el Art. 477 C.P.C. que "la accin ejecutiva rechazada por incompetencia
del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o Mia de oportunidad en la ejecucin, podr
renovarse con arreglo a los preceptos de este Ttulo".
Como se puede apreciar, lgico I justo fue el establecimiento por parte del legislador de la
renovacin de la accin ejecutiva, ya que otorga la posibilidad de que el ejecutante pueda
intentar nuevamente una ejecucin. antes fracasada, cuando ella lo fue a consecuencia slo
del incumplimiento de determinados requisitos formales que, en caso alguno, afectan el
fondo de la accin ejecutiva hecha valer. Justo es que, una vez subsanado el vicio formal, -
pueda el ejecutante reiniciar un p -ocedimiento.
135 Hugo Pereira Anabaln. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama
Actual. Pgina 58. 1995. Editorial Jurdica ConoSur Ltda.
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De acuerdo con ello, se puede renovar la accin ejecutiva no slo cuando el defecto formal
deja relacin con el tiempo en el cual ella se hizo valer, sino que tambin por la
concurrencia de otros defectos formales que puedan ser subsanados, corno puede ser la
falta de pago de impuesto respecto del ttulo.
" Es as, por consiguiente, que si se acogen las excepciones a que se refiere el precepto
trascrito, el actor puede corregir el defecto conduciendo la nueva demanda al tribunal
competente, supliendo la incapacidad, redactando un libelo apto, esperando que se cumpla
el plazo o la condicin que obstaban a la exigibilidad de la ejecucin, subsanando la falta
de personera o representacin legal y, en general, salvando cualquier reparo que no afecte
al fondo, es decir, a la obligacin que se trata de cumpla ejecutivamente.
"La renovacin de la accin ejecutiva opera por el solo ministerio de la ley, sin necesidad
de reserva que pueden pedir las partes y decretar el trit . unal, situacin diversa a la reserva
de acciones y excepciones. "136
La reserva de acciones y excepciones puede ser solicitada dentro del juicio ejecutivo por el
ejecutante, por el ejecutado o por ambos en un trmino comn.
1. Reserva de acciones.
Seala el Art. 467 C.P.C. que "el ejecutante podr slo dentro del plazo de cuatro das que
concede el inciso 1 del artculo anterior, desistirse de la demanda ejecutiva, con reserva de
su derecho para entablar accin ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de
aquella.
Por el desistimiento perder el derecho para deducir nut. va accin ejecutiva, y quedar ipso
facto sin valor el embargo y dems resoluciones dictadas. Responder el ejecutante de los
perjuicios que se hayan causado con la demanda ejecti ::iva, salvo lo que se resuelva en el
juicio ordinario".
Esta reserva del Art. 467 C.P.C. es un desistimiento especial de la demanda por las
siguientes razones:
136 Hugo Pereira Anabaln. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama
Actual. Pgina 61. 1995. Editorial JurdicaConoSur Ltda.
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1 Este derecho slo puede hacerse valer dentro del escrito de respuesta a las excepciones.
2 El desistimiento del Art. 467 C.P.C. deja a salvo, para interponerse en un juicio
ordinario posterior, la accin respecto de la cual se haya ejercido la reserva(cosa juzgada
formal) .
3 A esta reserva de acciones del ejecutante debe drsele lugar de plano por el tribunal. En
cambio, en el incidente de desistimiento de la demanda, debe este ser tramitado conforme a
las normas del procedimiento incidental.
Hemos de hacer notar que el ejecutante no tiene plazo expreso para hacer valer en juicio
ordinario las acciones respecto de las cuales se haya otorgado la reserva. Existe, empero,
un plazo tcito, constituido por el trmino necesario para que opere la prescripcin
extintiva.
Seala el Art. 473 C.P.C. que "si, deduciendo el ejecutado oposicin legal, expone en el
mismo acto que no tiene medios de justificarla en el trmino de prueba, y pide que se le
reserve su derecho para el juicio ordinario y que no se haga pago al acreedor sin que
caucione previamente las resultas de este juicio, el tribunal dictar sentencia de pago o
remate y acceder a la reserva y caucin pedidas".
En este sentido se ha sealado que " la sentencia que se pronuncie en el caso de la reserva
del artculo 473 del Cdigo de Procedimiento Civil, no puede resolver sobre el fondo de las
excepciones cuya reserva se solicita para el juicio ordinario, y si as lo hiciere, incurrir en
vicio de nulidad por ultrapetita. De conformidad al artculo 473 del C.P.C. procede que el
tribunal dicte sentencia definitiva, de pago o de remate, accediendo a la reserva y caucin
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pedidas, sin someter a tramitacin las excepciones y si. recibirlas a prueba toda vez que el
ejecutado debe justificarlas en el juicio ordinario corres pondiente. " 137
Dos son los efectos principales de esta reserva, sindo ellos a saber:
l a.- El ejecutado puede iniciar un juicio ordinario ejercitando como accin las mismas
excepciones que haya opuesto en el juicio ejecutivo.
Seala, por su parte, el Art. 474 C.P.C. , que "si en caso del artculo precedente, no
entabla el deudor su demanda ordinaria en el trmino d: quince das, contados desde que se
le notifique la sentencia definitiva, se proceder a ejecutar dicha sentencia sin previa
caucin, o quedar sta ipso facto cancelada, si se ha otorgado".
El legislador ha sido bastante ms severo con el ejecuta lo, puesto que si ste no deduce su
demanda ordinaria dentro de quince das, quedar de p'2,no derecho cancelada la fianza de
resultas constituida por el ejecutante o no ser necesa . io constituirla para poder cumplir
con la sentencia de pago o de remate.
Ha sealado la jurisprudencia que "el trmino para 'nterponer la nueva demanda que
sealan los artculos 474 y 478 del Cdigo de Procedimiento Civil, se debe contar desde la
notificacin del "cmplase" de la sentencia definitiva". 38. Esto es, que el plazo de quince
das se cuenta desde que se ha notificado al ejecutado el "cmplase" de la sentencia o
desde que hayan transcurrido los plazos para interponer los recursos en contra de la
sentencia de primera instancia. Lo anterior ocurre porque si se inicia el juicio ordinario sin
que se encuentre terminado el juicio ejecutivo se podra interponer la excepcin dilatoria
de litis-pendencia.
Se encuentra establecida en el Art. 478, incs. 2 y 3 C.P.C. , los que expresan que "con
todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor o el reo piden que se
reserven para el ordinario sus acciones o excepciones, podr el tribunal declararlo as,
existiendo motivos calificados, Siempre se conceder la reserva respecto de las acciones y
excepciones que no se refieran a la existencia de la obli; ,,acin misma que ha sido objeto de
la ejecucin.
En los casos del inciso precedente, la demanda ordini ria deber interponerse dentro del
plazo que seala el Art. 474, bajo pena de no ser admitida despus. "
Los efectos de la reserva en la oportunidad comn son los mismos tanto para el ejecutante
como para el ejecutado, segn veremos continuacin.
1 la reserva de excepciones slc puede referirse a aquellas que el ejecutado haya opuesto
en tiempo y forma dentro del juicio ejecutivo.
Slo puede efectuarla el tribunal en la sentencia definitiva y cuando ella hubiera sido
solicitada durante el curso del juicio por una de las partes y nunca de oficio.
Si el tribunal, de oficio, hiciera reserva de acciones y/o excepciones, esa sentencia sera
nula, susceptible de ser atacada por va del recurso de casacin en la forma por el vicio de
ultra petita.
INICIO.
EL EMBARGO.
El embargo es un acto jurdico procesal que tiene por objeto asegurar el resultado de la
pretensin deducida, afectando determinados bienes al cumplimiento de la sentencia que
en el procedimiento ejecutivo se dicte.
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El argentino Ramiro Podetti define el embargo como ir edida judicial que afecta un bien o
bienes determinados de un deudor o presunto deudor al pago eventual de un crdito,
individualizndolo y, limitando las facultades de disposicin y goce.
El aseguramiento no solo es jurdico sino que tambin inaterial, siendo, cuando se trata de
bienes races, uno de los ms eficaces mecanismos con iitte cuenta el ejecutante para exigir
su crdito
Pese a que no corresponde hablar en estas pginas de la quiebra, hemos de sealar que,
jurisprudencialmente esta institucin es una verdadera medida cautelar, equivalente a un
embargo.
"La declaracin de quiebra equivale a un embargo general de los bienes del fallido, que
excluye la concesin de otras medidas cautelares". 140
Desde el punto de vista de sus efectos, se ha definido el embargo como " una actuacin que
tiene por objeto sustraer un bien del comercio humano, el que previo el cumplimiento de
los trmites de rigor, debe ser rematado en pblica subasta, para obtener el acreedor el
pago de su acreencia, sin perjuicio del derecho que asiste al ejecutado para solicitar que
determinados bienes se excluyan del embargo, cuando de los antecedentes aparece que el
valor de estos excede con creces al monto del crdito cuyo cobro se persigue. 142
El embargo es una actuacin compleja que se perfecciona por "la entrega real o simblica
de los bienes al depositario que se designe, aunque ste deje la especie en poder del mismo
deudor". (Art. 450, inc. 1 C.P.C.) .
En nuestro derecho, se discute acerca de si el embargo que se practica dentro del juicio
ejecutivo es nicamente expresin del poder de imperio del Estado ejercido por los jueces,
dirigido a la realizacin coactiva del derecho del ejecutado, o si tiene un doble carcter
coactivo y cautelar.
139 Piero Calamandrei. "Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares". Editorial
Bibliogrfica Argentina. 1945. Pg. 56.
40 Jurisprudencia. Vol II. N 18. 1985. Pg. 39. C. SUP. 11 marzo 1985.
141 Repertorio. C.P.C. Op. cit. Tomo III. Pg. 88-89.
142 Corte Suprema 27. 6. 1995. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XCII. 2a parte. Sec. l a . Pg. 49
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Por la primera tesis, esto es, que el embargo slo tiene un carcter coactivo, pero no
cautelar se inclina el profesor Hugo Pereira Anabaln. 143. En este mismo sentido, se ha
sealado por el Profesor Ral Tavolari que " claramente el embargo ejecutivo no es una
medida cautelar aun cuando, en cumplimiento de su finalidad ejecutiva, provoque
colaterales efectos asegurativos. Basta recordar que un embargo cautelar slo puede
decretarse - como toda cautela- a fin de garantizar que la tardanza en la decisin judicial no
dae al demandante y puede, incluso, decretarse antes de inicio del juicio, lo que es
impensable para el embargo ejecutivo. Mientras el preventivo depender siempre de la
concurrencia de los presupuestos de toda cautela, a sabe, humo de buen derecho y peligro
en la demora, el ejecutivo en cambio slo depender de la existencia del ttulo.
" Lo anterior revela que para el juez, en tanto decretar el embargo preventivo tiene un
grado de discrecionalidad, el ejecutivo es ineludible, supuesta la existencia del ttulo.
" El embargo es siempre de naturaleza ejecutiva y necesario corno acto ejecutivo, tanto
porque es el nico medio de determinar qu bienes, de entre los que forman el patrimonio
del acreedor van a responder de una ejecucin concreta, como porque los actos de
realizacin no seran posible sin una afeccin previa. 144
El embargo, sea que se conciba como una medida de apremio o cautelar, slo tiene
justificacin en cuanto a su ver4lcacin y mantencin dentro del juicio ejecutivo en la
medida en que se mantenga la vigencia de la relacin procesal que se constituye a partir del
requerimiento de pago. Si por cualquier motivo que no fuere la dictacin de una sentencia
ejecutiva condenatoria termina e'. proceso ejecutivo, el embargo deber entenderse alzado
dado que no existir obligacin principal a la cual deba cautelarse o apremiarse para su
pago. En tal sentido, se ha declarado que el embargo constituye una actuacin judicial,
practicada por un Ministro de Fe, que consiste en tomar uno o ms bienes del deudor,
ponindolos en poder de un depositario para asegurar con ello el pago de la deuda. En la
imposibilidad de continuar gestionando este expediente por haberse extinguido la relacin
procesal que hubo entre las partes, carece de causa el mantener las actuaciones judiciales
efectuadas en ste, por cuanto el embargo tiene un carcter accesorio y pretenda cautelar
el cumplimiento de una accin principal hoy abandonada 145
En todo caso, es menester hacer presente que el embargo debe recaer sobre bienes que sean
de propiedad del ejecutado o sobre los cuales ste aparezca como poseedor. En efecto, si
as no fuera, el verdadero dueo o poseedor de los bienes embargados podra intentar las
correspondientes terceras 146, no cumpliendo el embargo la funcin que le es propia. "El
embargo debe recaer sobre los bienes del deudor, entendindose por tales los que
realmente sean suyos o que por poseerlos pueda ser reputado su dueo".
Para los efectos de cautelar qu los bienes a embargarse sean del ejecutado y no de
terceros, se ha sealado que la orden de embargar contiene la facultad de trabar embargo si
a requerimiento no paga el ejecutado sobre bienes de propiedad del deudor. Por lo que
debe tratarse de bienes propios de aqul, pues tal es la orden emanada del juez que fija
atribuciones, derechos y obliga iones del funcionario judicial. Tanto la jurisprudencia
143 Ver Embargo y Cautela en el Proceso Chileno. Hugo Pereira Anabaln. Revista de Derecho Procesal
N 17. Pginas 81 a 98) .
144 Ral Tavolari O. Embargo y Enajenacin Forzada. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Pgina 71.
1995. Editorial Jurdica ConoSur Ltda.
145 Corte Suprema 20/01/1994, Rol N' 1.272, C. 3, 5 y 6.
146 Vid. Cfr. Infra. Las terceras N 376. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXIX. N 2.
Seccin segunda. Segunda parte. Pg. 47.
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como la doctrina estn contestes en que en el juicio ejecutivo la preexistencia de los bienes
en el patrimonio del deudor es indispensable para que puedan ser sealados en el embargo.
El ministro de fe encargado del embargo debe proceder con cautela, tratando de cerciorarse
prudentemente que los bienes sobre los cuales recaer )ertenecen efectivamente al deudor
y cuando ostensiblemente aparezca lo contrario o se deduzca oposicin plausible por
terceros, deber abstenerse de llevar a cabo la diligencia 147
El principio general, sentado por el artculo 2465 C.C. . es que el acreedor puede perseguir
su crdito sobre todos los bienes del deudor, races o muebles, presentes o futuros, pero no
sobre aquellos que la ley ha declarado inembargables.
Los bienes inembargables son los que menciona taxativamente el Art. 445 C.P.C. :
"No son embargables:
1Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilacin, retiro y montepo
que pagan el Estado y las Municipalidades (inc. 1) ;
los sueldos de los trabajadores son embargables hasta el 50% para dar cumplimiento al
pago de las pensiones alimenticias a las que fueren condenados judicialmente;
tambin son embargables hasta en un 50% los sueldos de los trabajadores, cuando stos
hubieren cometido defraudacin, hurto o robo en contra del empleador en el ejercicio de su
cargo.
e) "podrn ser embargadas las remuneraciones en la parte que excedan de cincuenta y seis
Unidades de Fomento" (Art. 56, inc. 1 Cdigo del Trabajo) .
4 Las rentas peridicas que el deudor cobre de una fuldacin o que deba a la liberalidad
de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la
vida del deudor, de su cnyuge y de los hijos que viven con l y a sus expensas;
5 Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgnica del Banco
del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine;
6 Las plizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido
en ellas, pague el asegurador. Pero, en este ltimo caso, ser embargable el valor de las
primas pagadas por el que tom la pliza;
7 Las sumas que se paguen a los empresarios de obras pblicas durante la ejecucin de los
trabajos. Esta disposicin no tendr efecto respecto de lo que se adeude a los artfices u
obreros por sus salarios insolutos y de los crditos de los proveedores en razn de los
materiales u otros artculos suministrados para la construccin de dichas obras;
8 El bien raz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalo fiscal
superior a de cincuenta unidades tributarias mensuales o que se trate de una vivienda de
emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artculo 5 del D. L. 2. 552 de 1979; los
muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el
abrigo del deudor, su cnyuge y los hijos que vivan a sus expensas. (La cifra de 50 UTM
fue fijada por la Ley 19. 594, publicada en el Diario Oficial de 1 de Diciembre de 1998 y
la inclusin de las viviendas de emergencia y sus ampliaciones se efectu por la Ley 19.
515, publicada en el Diario Oficial de 30 de Agosto de 1997.)
9 Los libros relativos a la profesin del deudor hasta el valor de cincuenta unidades
tributarias mensuales, a eleccin lel mismo deudor. . (La cifra de 50 UTM fue fijada por la
Ley 19. 594, publicada en el dial io Oficial de 1. 12. 1998) .
12 Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas,
artesanos y obreros de fbrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo
necesarios al labrador o trabjador de campo para la explotacin agrcola, hasta la suma de
de cincuenta unidades tributarias mensuales, a eleccin del mismo deudor.. (La cifra de 50
UTM fue fijada por la Ley 19. 594, publicada en el diario Oficial de 1. 12. 1998) .
15 Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitacin;
16 Los bienes races donados o legados con expresin de no embargables, siempre que se
haya hecho constar su valor al tempo de la entrega por tasacin aprobada judicialmente;
pero podrn embargarse por el Mor adicional que despus adquieran;
17 Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del trnsito o
de la higiene pblica, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desage de las
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ciudades, etc. ; pero podr embargarse la renta lquida que produzcan, observndose en
este caso lo dispuesto en el artculo anterior; y
Ejemplo de este caso es el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal; el usufructo del padre o madre sobre los bienes del hijo de
familia; los bienes destinados al funcionamiento de los servicios administrativos y mdicos
del Servicio de Seguro Social, etc.
El inciso segundo del Art. 445 finaliza diciendo que "son nulos y de ningn valor los
contratos que tengan por objeto la cesin, donacin o cansferencia en cualquier forma, ya
sea a ttulo gratuito u oneroso. de las rentas expresada. en el nmero 1 de este artculo o
de alguna parte de ellas".
"Frente a la norma general de que toda obligacin pel sonal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecucin sobre todos los bienes del deudor, la propia ley consigna
excepciones fundadas en razones superiores de solidluidad social en orden a evitar que,
mediante un procedimiento compulsivo, pueda dejarse una persona en la indigencia, en la
imposibilidad de trabajar o sin los bienes fundamental . ...s para subsistir juntamente con su
familia". 148.
En caso de que los bienes mencionados en el Art 445 C.P.C. fueran, no obstante,
embargados al ejecutado queda la posibilidad de impetrar el respectivo incidente de
exclusin del embargo (Art. 519, inc. 2 C.P.C.) .
La renuncia ser tcita cuando embargado un bien que, de acuerdo al Art. 445 C.P.C. , no
puede serlo, el deudor no opone el incidente de exclusin del embargo en tiempo y forma.
Los bienes sobre los cuales va a recaer el embargo tienen establecido un orden dentro de
nuestra legislacin., tal es:
n 1
11.4-.111.111{44Y 4...iiimmarmii.111.1111111~111111111.1111~11111111111111111111111101.1111111111111.11018
i 1 1,111
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1E1 embargo recaer sobre el cuerpo cierto debido designado en el mandamiento (Art.
443, inc. 3) ;
2E1 embargo recaer sobre los bienes que el ejecutante haya sealado en su demanda
ejecutiva o en el acto de practicarse la diligencia del embargo (Art. 443, inc. 3 y 447 C. P.
C) .
3Si el ejecutante no seala bienes sobre los que habr de practicarse el embargo, ste
deber recaer en los bienes que indique el deudor "si, en concepto del ministro de fe
encargado de la diligencia, son suficientes o si, no sindolo, tampoco hay otros conocidos":
(Art. 448 C.P.C. )
1 Dinero;
2 Otros bienes muebles;
3 Bienes races; y
4 Salarios y pensiones".
El embargo es una actuacin jud i cial y, como tal, debe cumplir con una serie de requisitos.
Ellos son:
En cuanto al lugar en que debe practicarse el embargo se ha sealado que " tratndose de
bienes muebles las normas atinentes del Cdigo de Procedimiento Civil no autorizan, en
modo alguno, la prctica del embargo en otro lugar que no sea aquel en que dichas
especies se encuentran ubicadas y, precisamente, por esta razn es que todas las que se
contienen en dicho Cdigo sobre esta materia discurren sobre esta premisa: el embargo
debe realizarse materialmente en el lugar en que se encuentran ubicadas. 149
Empero, es posible que antes del requerimiento de pago se solicite una medida prejudicial
en el procedimiento ejecutivo, medida que puede tener el carcter de precautoria im-
pidiendo, de esta forma al ejecutado, que pueda disponer de los bienes (Art. 279 en
relacin al Art. 3 C.P.C. )
149 Corte Apelaciones Pedro Aguirre cerda. 7. 5. 1997. Tomo XCIV. N a 2 Mayo- Agosto. Ao 1997. 2'
parte. Sec. 2a. Pgs 59 y sgtes .
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alegacin que haga un tercero invocando la calidad de dueo o poseedor del bien
embargado.
Tratndose del embargo de bienes muebles, el acta deber indicar su especie, calidad y
estado de conservacin y todo otro antecedente o espe ificacin necesarios para su debida
singularizacin, tales como marca, nmero de fbrica y de serie, colores y dimensiones
aproximadas, segn ello fuera posible. En el embalp de bienes inmuebles, estos se
individualizarn por su ubicacin y datos de la respecti \ a inscripcin de dominio.
Debe expresarse en el acta que los bienes embargados se han entregado real o
simblicamente al depositario.
Este requisito es de suma importancia desde un doble punto de vista. En efecto, en primer
lugar, civilmente, es un requisito esencial del embargo, puesto que ste se entiende
verificado con la entrega real o simblica del bien al depositario. (art. 450 inc. 1 y 451)
Por otro lado, desde la perspectiva penal, es un presupuesto necesario e indispensable para
configurar el delito de depositario alzado.
El acta de embargo que levanta el receptor debe ser firmada obligatoriamente por l, por
el depositario, y por el acreedor y el deudor, si concurrir ren.
En la practica, los tribunales jams designan depositarios definitivos y slo designan como
depositario provisional al deudor.
Si el embargo recae sobre dinero, alhajas, joyas o especies preciosas o efectos pblicos,
el depsito de la cosa o cosas embargadas deber hacerse en alguna oficina del Banco del
150 Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXIX. 1982. Segunda Parte. Seccin segunda. Pg. 10.
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Estado a la orden del tribunal respectivo (Art. 451 inc. final C.P.C. en relacin con el Art.
507 C.O.T.) .
El certificado que acredite e] depsito se agregar al expediente (Art. 451) .
"Si la ejecucin recae sobre el simple menaje de la casa habitacin del deudor, el
embargo se entender hecho permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con
el carcter de depositario, previa faccin de un inventario en que se expresen en forma
individual y detallada el estado y la tasacin aproximada de las referidas especies que
practicar el ministro, de fe ejecutor. La diligencia que deber extenderse ser firmada por
el ministro de fe que la practique, por el acreedor, si concurre, y por el deudor, quien. en
caso de substraccin, incurrir en la sancin prevista en el numero 1 del artculo 471 del
Cdigo Penal" (Art. 444, inc. final C.P.C.)
Embargada la industria o las util dades, el depositario que se nombre tendr las facultades
y deberes del interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de
depositario, proceder en todo caso con autorizacin del juez de la causa". (Art. 444, incs.
1 y 2 C.P.C. ) .
Lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que corresponda al tenedor de la cosa
embargada para seguir gozndola despus de su enajenacin" (Art. 454 C.P.C.) .
Una vez que se haya practicado el embargo, el receptor debe entregar "inmediatamente" el
acta en la secretara del tribunal, y el secretario pondr testimonio del da en que la recibe
(Art. 455, inc. 1) .
Para estudiar las consecuencias que la prctica del embargo genera es menester que las
distingamos en cuanto al bien embargado, en cuanto al dueo del bien y respecto de los
dems acreedores.
De acuerdo al Art. 1464 del .C., hay objeto ilcito en la enajenacin de "las cosas
embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en
ella".
Lgico resulta para el legislador resguardar eficazmente el crdito del acreedor y la medida
por la ley sealada para su cautela.
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Respecto de los bienes inmuebles, en el Mensaje con que el Ejecutivo envi el Proyecto
de Cdigo al Congreso Nacional se lee: "En el juicio ejecutivo se ha credo conveniente
dar cabida a una reforma reclamada tiempo ha, que exige la inscripcin en el conservador
del embargo de bienes races para que pueda afectar a terceros. Con ello se llenan los
propsitos que se tuvieron en vista al establecer el Registro de Conservadores, reuniendo
all y haciendo pblicos todos los gravmenes que pesen sobre la propiedad raz"
En vista a lo anterior, el Art. 453 C.P.C. seala que "si el embargo recae sobre bienes
races o derechos reales constituidos en ellos, no producir efecto alguno legal respecto de
terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en
donde estn situados los inmuebles.
Agrega el inciso segundo del Art. 455 que el acta o ' diligencia" del embargo de bienes
races tambin debe entregarse en la secretara y "esta eatrega se verificar inmediatamente
despus de practicada la inscripcin de que "el Art. 453 trata.
Ahora, tratndose de los bienes muebles, a falta de r -;gla expresa, se aplica lo dispuesto
en el inc. 2 del Art. 297 C.P.C. : "Cuando verse so gre cosas muebles, slo producir
efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato: pero
el demandado ser en todo caso responsable de fraude, s ha procedido a sabiendas".
El embargo no priva al dueo del bien del derecho de propiedad que tiene sobre l,
limitndolo simplemente en lo que respecta a la facultad de disposicin.
En efecto, el dueo puede usar y gozar de la cosa embargada, mas no puede disponer de
ella toda vez que en su enajenacin existe objeto ilcito, segn acabamos de ver.
Si. estando en poder del ejecutado el bien embargado eli calidad de depositario, dispone de
l, o sea si se "alza", comete el delito de depositario Alzado, penado en el Art. 444, inc.
final con la pena del Art. 471 del Cdigo Penal.
Si el embargo recae sobre las utilidades de una empresa, el depositario slo tendr
facultades de interventor judicial(art. 444 y 294 ) y pa y a efectuar actos de administracin,
requerir actuacin del juez de la causa.
Tampoco es una causal que mejore los derechos de los acreedores preferentes.
Para efectuar el pago con el producido del bien embargado se aplican las reglas sobre
prelacin de crditos del Cdigo Civil y no importa para nada la fecha del embargo
practicado. Para el pago slo se mira a la naturaleza de la obligacin sustancial y no a la
fecha de la realizacin de la actuacin procesal.
Hay que tener presente, no obstante, que existe una medida que otorgada como precautoria,
establece preferencia para el pago. Esa es el denominado "derecho legal de retencin", el
que se asimila a la hipoteca o a la prenda para los efectos de solucionar las deudas. (Art.
546 C.P.C.) .
VI. EL REEMBARGO.
El embargo que se traba sobre un bien determinado no impide que, con posterioridad, se
traben otros embargos sobre el mismo. Ello, debido a que el embargo, si bien, produce el
efecto de configurar el objeto ilcito del Art. 1464, N 3 C.C. , no saca del comercio
humano el bien sobre que recae.
Esta institucin se conoce con el nombre de "reembargo", siendo regulado por los Arts.
527 y 528 del C.P.C.
Si uno de los muchos acreedores que un deudor tiene ha sido diligente y por su actuacin
se ha trabado embargo sobre uno o ms bienes, los dems acreedores deben iniciar por su
cuenta otros juicios en contra del ejecutado. Para obtener el pago de sus acreencias, los
acreedores tienen dos vas:
solicitar al tribunal ante el cual se esta ventilando el juicio ejecutivo por l iniciado, que
oficie al juez que orden el embargo en primer lugar para que no se pague el primer
acreedor hasta tanto no se haya caucionado su crdito (Art. 528 C.P.C. ) .
15I Corte Suprema 26. 4. 1951. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 48. Sec. l a. Pg. 107.
152 Corte Apelaciones de Sant iago. 23. 7. 1997. Tomo XCIV. Na 2 Mayo- Agosto. Ao 1997. 2' parte.
Sec. 2'. Pgs 89 y sgtes .
153 Corte Apelaciones de Santi ago. 23. 7. 97. Gaceta Jurdica. Ao 1997. Julio N 205. Pginas 98 y sgtes.
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El Art. 529 C.P.C. contempla la posibilidad de que el acreedor que opuso una tercera de
pago solicite la remocin del depositario. Los terceristal pueden actuar como coadyuvantes
del ejecutante.
Consiste en la facultad que el ejecutado tiene para solicitar que se alce o se deje sin efecto
el embargo que hubiera recado sobre bienes que, s ,..tgn la ley, tienen el carcter de
inembargables.
"Se tramitar como incidente la reclamacin del ejecutado para que se excluya del
embargo alguno de los bienes a que se refiere el articule 445" (Art. 519, inc. 2 C.P.C. )
Consiste en la facultad que la ley confiere al ejecutante para solicitar que se incorporen al
embargo verificado nuevos bienes porque los ya embargados resultan insuficientes para
cubrir el capital, intereses y costas adeudados (Art. 456 C.P.C. )
En cuanto equivale a una medida precautoria, el embargo tiene por objeto asegurar o
cautelar el efectivo cumplimiento de la obligacin que se trata de ejecutar. Este objetivo no
se cumple si los bienes embargados no son suficientes para cubrir el capital, intereses y
costas adeudados.
El Art. 456 C.P.C. contempla dos situaciones que hacen procedentes la ampliacin:
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los motivos para conceder la ampliacin del embargo se entrega por la ley al
criterio del tribunal: "Puede el acreedor pedir ampliacin del embargo en cualquier
estado del juicio, siempre que haya justo motivo de temer que los bienes embargados no
basten para cubrir la deuda y las costas" (inciso l )
Los motivos para conceder la ampliacin del embargo son calificados como
suficientes por la propia ley: "El haber recado el embargo sobre bienes difciles de
realizar, ser siempre justo motivo para la ampliacin. Lo ser tambin la introduccin de
cualquiera tercera sobre los bienes embargados" (Art. 456, inc. 2 C.P.C. ) .
Por consiguiente, constituir un agravio y una falta o abuso del tribunal si al concurrir las
circunstancias establecidas por la ley en el inciso segundo del Art. 456 C.P.C. , no da lugar
a la solicitud presentada por el ejecutante pidiendo la ampliacin del embargo. Dicha
resolucin puede ser atacada por medio recurso de apelacin.
Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de un embargo que haya recado en una cuota de una
comunidad hereditaria que es propiedad del deudor.
El Art. 22, N 1 de la Ley 18. 010 sobre operaciones de crdito de dinero contempla otro
caso en que la ley califica la procedencia de la ampliacin. Dice el precepto: "Se
considerar justo motivo para solicitar la ampliacin del embargo, el mayor valor que
experimente en el mercado la moneda extrajera adeudada".
El inciso final del Art. 456 C.P.C. establece que "pedida la ampliacin despus de la
sentencia definitiva, no ser necesario el pronunciamiento de nueva sentencia para
comprender en la realizacin los .3ienes agregados al embargo".
Consiste en la facultad concedida por la ley al ejecutado para solicitar que se alce el
embargo de alguno de los bienes sobre los cuales aqul ha recado, por ser excesivos para
asegurar cumplidamente la obligacin y las costas.
El Art. 447 C.P.C. seala que "puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el
mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de embargarse, con tal que no
excedan de los necesarios para responder a la demanda, hacindose esta apreciacin
por el Ministro de fe encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el
tribunal a solicitud de parte interesada".
cautela y como tal puede y debe comprender la sustitucin de los bienes en la medida que
caucionen las resultas del juicio.
Es por ello que por una modificacin se incluy la substitucin del embargo como una
facultad del ejecutado, ms no en trminos amplios, puesto que presenta las siguientes
limitaciones:
En los casos en que procede la substitucin del embargo, el ejecutado no esta pagando la
obligacin que se le demanda, sino que slo reemplazando las garantas que aseguran el
cumplimiento de la sentencia. En consecuencia, cuando exista la substitucin del embargo
al ejecutante slo podr pagrsele la obligacin una vez que se encuentre ejecutoriada la
sentencia que en la causa se dicte.
El ejecutado debe hacer presente que la suma de dinero que acompaa al tribunal tiene por
objeto sustituir el o los bienes embargados y no pagar la deuda.
En la substitucin el ejecutado pone dinero a disposicin del tribunal sin renunciar a las
excepciones ejercitadas ni con la intensin de pagar la coligacin demandada, sino que con
la nica finalidad de cambiar el objeto embargado. Esto debe ser expresamente
manifestado a momento de efectuar el reemplazo a fin de que lo que se deposita no sea
imputado a la deuda. En la substitucin del embargo, el juicio ejecutivo contina adelante,
existiendo slo un cambio respecto de los bienes sobre los cuales recae el embargo.
El Art. 490 C.P.C. ha creado problemas a la doctrina respecto del momento hasta el cual se
pueden liberar los bienes embargados. Dice el precepto que "antes de verificarse el remate,
puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y Lis costas".
Si el ejecutado no expresa en su escrito que el dinero que deposita tiene por objeto la
sustitucin, la consignacin se va a tomar como cesacin y, en consecuencia, tambin co-
mo un desistimiento de las excepciones opuestas.
"Se formar ramo separado con las diligencias relativas al embargo, a su ampliacin y al
procedimiento de apremio, que tiene por objeto realizar los bienes embargados y hacer
pago al acreedor.
Este cuaderno se tramitar independientemente del cuaderno ejecutivo, sin que la marcha
del uno se retarde por los recursos que en el otro se deduzcan". (Art. 458 C.P.C. )
Respecto del bien o bienes embargados el depositario slo puede ejercitar facultades de
administracin. En consecuencia, va a poder realizar todos los actos que tengan por
objeto la conservacin, explotacin y reparacin de los bienes que se han puesto a su
cuidado.
En todo caso, es menester tener presente que por el mero depsito no se confiere al
depositario la facultad de usar la cosa (arts. 2200 y 2250 C. Civil) .
Por excepcin, el depositario tiene facultades de disposicin, las que se pueden ejercer
slo con la previa autorizacin del tribunal (Art . 483 C.P.C. ) . Seala el precepto que
"vender el depositario en la forma ms conveniente, sin previa tasacin, pero con
autorizacin judicial, los bienes muebles sujetos a corrupcin, o susceptibles de prximo
deterioro, o cuya conservacin sea difcil o muy dispendiosa".
El Art. 515 C.P.C. establece la obligacin del depositario de poner a disposicin del
tribunal todos los dineros que reciba con motivo del ejercicio de su cargo, tan pronto como
lleguen a su poder, debiendo cancelar intereses por los que entregue atrasados.
Las cuestiones que se susciten con motivo de la administracin sern resueltas por el
tribunal en audiencias verbales (fut. 480 C.P.C. )
El depositario debe rendir cuenta de las gestiones que haya realizado durante el desempeo
de su cargo (Art. 514 C.P.C. ' ) . La cuenta la rinde de la misma forma en que lo ha en los
tutores y curadores (Art. 415 C.C. )
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Excepcionalmente, el tribunal puede ordenar al lepe natio que rinda cuentas parciales
antes que termine de desempear su cargo.
Las cuentas que rinde el depositario se deben poner en conocimiento de las partes, las que
tienen el trmino de seis das para examinarlas. Si tra scunido ese plazo ninguna de las
partes formula objeciones, la cuenta se tiene por aprobada; en caso contrario se generara el
correspondiente incidente. (Art. 514 C.P.C. ) .
Sabemos que el cuaderno de apremio siempre puede lle . 1,ar hasta el embargo, paralizndose
en este cuando se han opuesto excepciones en el cuaderno ejecutivo. Pero, si las
excepciones no se han opuesto, el mandamiento de eje.acin y embargo hace las veces de
sentencia definitiva y se podr continuar con los trmites necesarios para la realizacin de
los bienes embargados.
Supuesto que ya hemos pasado toda la tramitacin del ,:uaderno ejecutivo, se puede dictar
sentencia condenatoria en contra del ejecutado. Para el cumplimiento de la sentencia
condenatoria es menester efectuar una distincin segn si la sentencia es de pago o de
remate.
Una vez que la sentencia de pago est ejecutoriada o sin estarlo, se han caucionado las
resultas del juicio, el ejecutante debe solicitar que se proceda a la liquidacin del crdito y
a la tasacin de las costas. (Art. 510 C.P.C. )
'Ahora bien, "si el embargo se ha trabado sobre la espee:e misma que se demanda, una vez
ejecutoriada la sentencia de pago, se ordenar su entrega al ejecutante". (Art. 512 C.P.C. ) .
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La sentencia de remate causa ejecutoria para todos los efectos de que se realicen los bienes,
pero todo lo que en su virtud se efecte queda sujeto a la condicin de que la resolucin
sea confirmada.
Estos bienes son vendidos por el depositario, con autorizacin judicial y sin necesidad de
que previamente se practique una tasacin.
Segn la doctrina, esta venta puede efectuarse por el depositario durante la tramitacin del
juicio y aun antes de que se dicte sentencia en la causa.
El Art. 484 C.P.C. seala que los efectos de comercio realizables en el acto, se vendern
sin previa tasacin por un corredor de la Bolsa nombrado de acuerdo al procedimiento que
la ley reserva para la designacin de los peritos. (Art. 414 C.P.C. ) .
El Art. 482 C.P.C. , sustituido por el Art. 26 de la Ley N' 18. 118 de 22 de mayo de 1982,
seala que los "bienes muebles embargados se vendern en martillo, siempre que sea
posible, sin necesidad de tasacin. La venta se har por el martillero designado por el
tribunal que corresponda".
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En caso que hubiere oposicin del deudor para hacer eatrega de los bienes embargados al
depositario provisional o definitivo designado en el proceso, deber procederse a cumplir
esa diligencia con el auxilio de la fuerza pblica. En caso que el depositario provisional de
los bienes fuere el deudor, slo podr efectuarse el re ., iro de especies embargadas con el
auxilio de la fuerza pblica una vez que se hubiere dice ido una sentencia de remate, la que
se puede cumplir no obstante que el deudor hubiere deducido el recurso de apelacin o de
casacin en su contra.
Debemos tener presente que de conformidad a lo previsto en el inciso cuarto del artculo
393 del C.O.T., introducido por la Ley 19.411, publicada en el Diario Oficial de 6 de
Septiembre de 1995, los receptores solo podrn hacer uso de la fuerza pblica que decrete
un tribunal para la realizacin de determinada dili Yenck- respecto de la cual fue autorizado.
En consecuencia, si se hubiere decretado por el tnbunat el auxilio de la fuerza pblica para
la realizacin del embargo, se deber solicitar que se decrete nuevamente el auxilio de la
fuerza pblica para efectuar el retiro de especies.
El uso no autorizado o el anuncio o amenaza de uso del auxilio de la fuerza pblica sin
estar decretado, ser sancionado en la forma prevista en el N 4 del artculo 532 del C.O.T.
En algunas ocasiones, el ejecutante puede tener inters en adjudicarse el bien que se remata
con cargo a su crdito. En este caso, hay que presentir un escrito al tribunal solicitando
autorizacin para participar en el remate con cargo a su crdito, oficindose al efecto al
martillero designado.
Nuestro legislador tiene un respeto reverencial por los bienes races, y es por ello que el
procedimiento establecido para la realizacin de stos es solemne y complejo, con el
cumplimiento de una serie de trmites.
Las principales etapas que establece el Cdigo de Procedimiento Civil para la subasta
pblica de los inmuebles en el juicio ejecutivo son:
Tasacin
Purga de Hipotecas
Publicacin de avisos
Cerrar esta parte el prrafo XVI referente a la nulidad del remate, que no es una etapa de
la subasta, sino que la consecuencia de un vicio acaecido en ella.
La tasacin del bien raz ser aquella que figure en el rol de avalos que est vigente para
los efectos del pago de la contribucin territorial, a menos que el ejecutado solicite que se
practique nueva tasacin.
Requerida la nueva tasacin del inmueble, se deber citar a las partes para dentro de
segundo da, con el fin de que se designe perito tasador. En caso que la designacin del
perito la efecte el tribunal, sta no puede recaer en empleados o dependientes de ese
tribunal.
El perito debe practicar todos los trmites necesarios para hacer la tasacin y presentar el
informe de ella al tribunal.
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Presentado que sea el informe del perito, debe ste ser puesto en conocimiento de las
partes, teniendo ellas un plazo de tres das para impugnarlo. De la impugnacin que efecte
una de las partes se dar traslado por tres das a la conti aparte.
Transcurrido este plazo de tres das, sea que se haya e , acuado o no el traslado, el tribunal
puede optar por los siguientes caminos:
aprobar la tasacin.
h. ordenar que se rectifique la tasacin por el mismo r erito que evacu el informe, o por
otro; o c. fijar el tribunal por s mismo el justiprecio de los bienes.
"Si el tribunal manda rectificar la tasacin, expresar los puntos sobre que deba caer la
rectificacin; y practicada sta, se tendr por aprobada, sin aceptarse nuevos reclamos".
(Art. 487, inc. 2) .
En consecuencia, la fijacin del da del remate debe hacerse en un plazo tal que se tenga
tiempo para hacer todos estos trmites: generalmente tu. mes o un mes y medio despus de
aprobada la tasacin.
La aprobacin de las bases del remate, es decir, de las condiciones en que debe procederse
a la venta del inmueble, debe efectuarse por las partes de comn acuerdo.
Si no existe acuerdo, las bases del remate deben ser determinadas por el tribunal,
teniendo ste presente las siguientes limitaciones:
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el precio en el cual se va a vender el inmueble no puede ser inferior a los dos tercios de
su tasacin;
el precio deber pagarse de contado, a menos que el tribunal, por motivos fundados,
resuelva otra cosa (art. 491) ; y
La purga de las hipotecas consiste en la extincin de las hipotecas, que se produce cuando
concurren tres requisitos copulativos:
Una vez efectuada la subasta se extinguen todas las hipotecas constituidas sobre el bien
raz.
El art. 2428 del C.C. establece que "la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la
finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez.
Mas para que sta excepcin surta efecto a favor del tercero, deber hacerse la subasta con
citacin personal, en el trmino de emplazamiento, de los acreedores que tengan
constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales sern cubiertos sobre el precio del
remate en el orden que corresponda.
El art. 492 del C.P.C. modific el precepto antes transcrito, estableciendo que en el caso de
que un inmueble sea perseguido por un acreedor hipotecario de grado posterior, el acreedor
hipotecario de grado preferente tiene derecho a exigir el pago de su crdito en el orden que
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En consecuencia, hay que presentar un escrito al tribunal solicitando que dirija un oficio al
tribunal que haya dispuesto el embargo, para los efectos de que autorice la venta en pblica
subasta. Sin perjuicio de ello, debemos tener presente, que se ha declarado que cuando el
artculo 1464 N 3 del Cdigo Civil sanciona con o:ijeto ilcito las enajenaciones que
menciona, slo incluye aquellas voluntarias, mas no a las enajenaciones forzadas
realizadas por el ministerio de la justicia 154
En consecuencia:
6. PUBLICACIN DE AVISOS.
Deben efectuarse en la forma que establece el art. 489 C.P.C. precepto que debe ser
concordado con el art. 502 del mismo cuerpo legal.
"El remate, con el sealamiento del da y hora en que debe tener lugar, se anunciar por
medio de avisos publicados, a lo menos cuatro veces, en un diario de la comuna o de la
capital de provincia o de la capital de regin, si en aquella no lo haya. Los avisos podrn
publicarse tambin en das inhbiles. El primero de les avisos deber ser publicado con
quince das de anticipacin, como mnimo, sin descontar los inhbiles, a la fecha de la
subasta.
Si los bienes estn en otra comuna, el remate se anunciar tambin en ella o en la capital de
la respectiva regin., si fuere el caso, por el mismo tierni o y en la misma forma.
Los avisos sern redactados por el secretario y contendrn los datos necesarios para
identificar los bienes que van a rematarse".
La ley no exige que se deje constancia en el expediente del hecho de haberse publicado los
avisos, pero como la liquidacin de los bienes races es un trmite solemne, debe dejarse
constancia de los avisos en el expediente para que no se declare la nulidad del remate. En
consecuencia, debe presentarse un escrito al tribunal solicitando que el secretario certifique
en el proceso el tenor de los avisos, la fecha de publicacin y el diario donde lo fueron. En
la prctica se agrega a la certificacin un recorte del diario donde aparece el aviso del
remate.
En primer trmino, el tribunal ha de calificar la caucin que los interesados deben rendir
para participar en la subasta.
Conforme al art. 496 del C.P.C. , "en el acta de remate podr el rematante indicar la
persona para quien adquiere; pero mientras sta no se presente aceptando lo obrado,
subsistir la responsabilidad del c ue ha hecho las posturas.
155 Corte Suprema , RDJ 1987, T. LXXXIV, Sec. I, p. I35.En el mismo sentido, Corte Suprema , RDJ, T.
LXXXII, Sec. I., P. 108 y Corte Supre na, RDJ T. LXXXIII, Sec. I, p. 9; Corte Suprema , RDJ 1988, T.
LXXXV, Sec. I, p. 44, C. 2.
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resuelto por la sentencia ejecutiva, ya que hacer ntegro pago al acreedor significa, en el
caso descrito, entregarle el inmueble que se adjudic corno pago de su acreencia 156
2. No existen postores en el remate:
Soluciona este problema el art. 499 C.P.C. , al establecer que "si no se presentan postores
en el da sealado, podr el acreedor solicitar cualesquiera de estas dos cosas, a su
eleccin:
1 a. Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasada' los bienes embargados; y
Si el acreedor escoge por esta segunda va, es decir, por un nuevo remate, y no hay
postores se resuelve la situacin por lo prescrito en el art. 500 C.P.C. : "Si puestos a
remate los bienes embargados por los dos tercios del nuevo avalo, hecho de conformidad
al nmero 2 del artculo anterior, tampoco se presta,- postores, podr el acreedor pedir
cualquiera de estas tres cosas, a su eleccin.
2a. Que se pongan por tercera vez a remate, por el precio que el tribunal designe; y
Si la ejecucin fuere en moneda extranjera, para hacer uso del derecho que confiere el
nmero l del artculo anterior e igual nmero del presente artculo, el ejecutante deber
hacer liquidar su crdito en moneda nacional, al tipo medio de cambio libre que certifique
un Banco de la plaza".
La prenda pretoria o anticresis judicial "es un contrato en cuya virtud, por el ministerio del
tribunal, se entregan al acreedor bienes embargados, sean races o muebles, para que se
pague con sus frutos 157
Para la prenda pretoria rigen los artculos 501 a 507 del C.P.C.: Art. 501. Cuando el
acreedor pida, conforme a lo dispuesto en el artculo anterior, que se le entreguen en
prenda pretoria los bienes embargados, podr el deudo! solicitar que se pongan por ltima
vez a remate. En ste caso no habr mnimum para las posturas.
Art. 502. Cuando haya de procederse a un nuevo retrate en los casos determinados por
los tres artculos precedentes, se observar lo dispuestc en el artculo 489, reducindose a
la mitad los plazos fijados para los avisos. No se har. sin embargo, reduccin alguna de
estos plazos, si han transcurrido ms de tres meses desde el da designado para el anterior
remate hasta aquel en que se solicite la nueva subasta.
Art. 503. La entrega de los bienes en prenda pretoria se liar bajo inventario solemne.
Art. 504. El acreedor a quien se entreguen bienes muebles o inmuebles en prenda pretoria,
deber llevar cuenta exacta, y en cuanto sea dable documentada, de los productos de dichos
156 Corte Suprema . RDJ 1985, T. LXXXII, Sec. I, p. 9, C. 2 En e l mismo sentido Corte Suprema, RDJ
1986, T. LXXXIII, Sec. I, p. I 15, C. 4; Corte Suprema, RDJ 1986, T. LXXXIII, Sec. I, p. 155.
157 Ral Espinosa Fuentes. "Manual de Procedimiento Civil. El juicio ejecutivo. Editorial Jurdica de
Chile. Octava edicin. 1984. Pgs. 207-
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bienes. Las utilidades lquidas que de ellos obtenga se aplicarn al pago del crdito, a
medida que se perciban.
Para calcular las utilidades se tomarn en cuenta, a ms de los otros gastos de legtimo
abono, el inters corriente de los capitales propios que el acreedor invierta y la cantidad
que el tribunal fije como remuneracin de los servicios que preste como administrador. No
tendr, sin embargo, derecho a esta remuneracin el acreedor que no rinda cuenta fiel de su
administracin, o que se haga responsable de dolo o culpa grave.
Art. 505. Salvo estipulacin en contrario, podr el deudor, en cualquier tiempo, pedir los
bienes dados en prenda pretoria pagando la deuda y las costas, incluso todo lo que el
acreedor tenga derecho a percibir en conformidad a lo dispuesto en el ltimo inciso del
artculo precedente.
Podr tambin el acreedor, en cualquier tiempo, poner fin a la prenda pretoria y solicitar su
enajenacin o el embargo de otros bienes del deudor, de conformidad a las reglas de este
Ttulo.
Art. 506. El acreedor que tenga bienes en prenda pretoria, deber rendir cuenta de su
administracin, cada ao si son bienes inmuebles y cada seis meses si se trata de muebles,
bajo la pena, si no lo hace, de perder la remuneracin que le habra correspondido, de
conformidad al inciso final del artculo 504, por los servicios prestados durante el ao.
Art. 507. Salvo lo dispuesto en los cuatro artculos precedentes, la prenda pretoria queda
sujeta a las reglas del Ttulo XXXIX, Libro IV del Cdigo Civil.
Cuando se constituya en bienes muebles, tendr adems, sobre ellos, el que los reciba, los
derechos y privilegios de un acreedor prendario.
Dice el Art. 497 que "para los efectos de la inscripcin, no admitir el conservador sino la
escritura definitiva de compraventa. Dicha escritura ser subscrita por el rematante y por el
juez como representante legal del vendedor, y se entender autorizado el primero para
requerir y firmar por s solo la inscripcin en el Conservador, an sin mencin expresa de
esta facultad".
El juez debe ordenar que se extienda la escritura definitiva a peticin de parte y dentro de
tercer da de efectuado el remate (Art. 495, inc. 2) . Este plazo de tres das, pese a la
redaccin del precepto, no es un plazo fatal ni genera la caducidad del derecho a otorgarse
la escritura de compraventa definitiva. La Jurisprudencia de nuestros tribunales ha
establecido que "el plazo de tres das dentro del cual debe reducirse a escritura pblica el
acta de remate a que se refiere el Art. 495 del Cdigo de Procedimiento Civil, no
constituye un requisito o formalidad que la ley exija para su valor, en consideracin a la
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naturaleza, sino un plazo que no es fatal y, por tanto, r uede otorgarse la escritura pblica
fuera de l 158.
Esta escritura de compraventa en pblica subasta, que se extiende por orden del tribunal,
no es una escritura corriente. De acuerdo con lo que p:cepttla el Art. 495 en relacin con
el 497, en la escritura de compraventa deben insertarse los siguientes antecedentes:
Todos los antecedentes relativos a la validez del julio en que se produjo el remate, v.
gr. , el requerimiento de pago: el certificado de que no se opusieron excepciones o, si se
trata de la sentencia dictada en la causa, el certificado te ejecutoriada de dicha resolucin
que fij el da y la hora de la subasta; la publicacin de los avisos; la certificacin del
secretario de que dichos avisos fueron publicados; y, en general todos los antecedentes que
permitan demostrar a terceros que se cumplieron los p:esupuestos o requisitos necesarios
para la validez del juicio.
Todos los antecedentes relativos al remate o a la venia misma, v. gr. , el acta de remate;
las autorizaciones otorgadas por el tribunal en caso de que hubieren existido otros
embargos, para la venta del inmueble en pblica subasta, etc.
3. Debern insertarse todos los antecedentes que permitan demostrar la purga de las
hipotecas que hubieren afectado al inmueble.
La escritura de remate (adjudicacin) debe ser extendida por el juez una vez que se
encuentre ejecutoriada la resolucin que ordene extenderla.
Puede suceder, sin embargo. que la persona que sc adjudic la cosa en el remate se
desista de efectuar la compra o sea, que no se reali ce nunca la adjudicacin. A este
respecto, se ha suscitado una discrepancia en la doctrini:
A nuestro juicio esta posicin sera la correcta porque, en primer lugar, la venta en pblica
subasta es tan venta como la que se realiza sin el ministerio de la justicia. Al establecer la
ley procesal que el acta de remate constituye una escritura pblica para los efectos de
reputar perfecta la venta, no hace sino aplicar las rp )rma de que los bienes races se
compran o venden por escritura pblica.
En segundo lugar, la obligacin de reducir los trmites de la subasta a una escritura pblica
propiamente tal est establecida por la ley para los efectos de inscribir la venta en el
Registro del Conservador de Bienes Races y no para ierfeccionar una venta ya perfecta.
n I I , I ir' .1,114
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Sobre la materia nuestra, se ha declarado que " el legislador ha previsto en el artculo 494
inciso segundo del Cdigo de Procedimiento Civil una sancin especfica por
incumplimiento del subastador que no consigna el precio del remate en la oportunidad
fijada en las bases, razn por la que no cabe acudir a las normas del contrato bilateral,
especficamente al artculo 1. 489 del Cdigo Civil que consagra la condicin resolutoria, y
constando en autos que en su oportunidad se extendi la escritura pblica, precluy la
nica forma de sancin que en estos casos prev el legislador, esto es, que el remate
quedara sin efecto y se hiciera efectiva la sancin. " 159
En la prctica, se adopta este segundo criterio, lo que podra permitir al ejecutado hacer
uso de esta circunstancia a travs de un tercero para paralizar o dilatar el procedimiento,
constituyendo esto notoria mala fe.
Como corolario de lo anterior, la pblica subasta puede se atacada desde un doble punto de
vista: corno nulidad procesal o como nulidad substancial.
1 Nulidad procesal:
La Corte Suprema ha sealado que "siendo requisito esencial la tasacin de los bienes
races embargados para su licitacin, ella debe corresponder al valor que tenga cada uno de
los inmuebles que sean materia del embargo.
159 Corte Suprema. 7. 7. 97. Gaceta Jurdica. Ao 1997. Julio N 205. Pginas 49 y sgtes.
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En el presente caso, en la tasacin slo se consider e avalo de dos lotes de terreno sin
considerar el valor que corresponde a lo edificado en el .erreno.
Regula esta materia el Art. 508 C.P.C. , que debe relacionarse con los Arts. 503 y 507 del
mismo cuerpo legal.
Dice el precepto: "Si los bienes embargados consisten en el derecho de gozar una cosa o
percibir sus frutos, podr pedir el acreedor que se d en arrendamiento o que se entregue en
prenda pretoria este derecho.
Una vez que se realizan los bienes embargados los fondos que resulten "se consignarn
directamente por los compradores, o por los arrendatari ,)s en el caso del artculo anterior, a
la orden del tribunal que conozca de la ejecucin en la forma dispuesta en el artculo 507
del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Una vez realizados los bienes en virtud de la sentencia de remate, se aplican las reglas
seguidas cuando la sentencia es de pago, o sea, el ejecutante va a pedir que se liquiden el
crdito y las costas que deben ser de cargo del deudor, incluyndose las causadas despus
de la sentencia.
Practicada la liquidacin, el tribunal ordenar hacer pago al acreedor con el dinero que
resulte de la realizacin de los bienes de otra clase comprendidos en la ejecucin (Art. 511,
inc. 1 C.P.C.)
Finalmente, hemos de indicar que las costas procedentes de la ejecucin y la remuneracin
gozan de un pago preferente con el producido de la realizacin, incluso respecto del crdito
que los ha originado (Arts. 513, inc. 2 y 516, inc. 2) .
GENERALIDADES.
En el Prrafo tercero del Ttulo 1 del Libro 111 del C.P.C. , el legislador ha regulado la
situacin de los terceros y su intervencin en el juicio ejecutivo, normas de extraordinaria
importancia prctica toda vez que, en algunos casos, tal intervencin puede llegar a
suspender el procedimiento de apremio.
CONCEPTO DE TERCERO.
Tercero es el sujeto de la relacin procesal que si bien no es parte originaria del juicio,
interviene en ste para proteger alguna pretensin o inters que puede llegar a afectar la
sentencia que se dicte.
Se ha dicho que los terceros son aquellos sujetos que, sin ser parte en el juicio, tienen un
inters actual en sus resultados.
Dice la disposicin que "si durante la secuela del juicio se presenta alguien reclamando
sobre la cosa litigada derechos incompatibles con los de las otras partes, admitir al
tribunal sus gestiones en la forma establecida en el artculo 16 y se entender que acepta
todo lo obrado antes de su presentacin, continuando el juicio en el estado en que se
encuentre".
161 Corte Suprema 15. 7. 1996. Gaceta .urdica. Ao 1996. Julio. N 193. Pg. 42.
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caso los mismos derechos que concede el artculo 16 a cada una de las partes representadas
por un procurador comn, continuando el juicio en el estado en que se encuentre".
Por ltimo, el Art. 23, inc. 3 C.P.C. seala quines son los terceros "independientes": "Si
el inters invocado por el tercero es independiente del que corresponde en el juicio a las
dos partes, se observar lo dispuesto en el artculo anter or", o sea, tercero independiente es
.
aquel que tiene un inters que no es coincidente, pero que tampoco es opuesto al de las
partes principales.
Una vez que el tribunal ha admitido la intervencin del tercero "independiente", sus
gestiones deben regirse por las reglas del artculo 16 'y se entender que acepta todo lo
obrado antes de su presentacin, continuando el juicio en el estado en que se encuentre".
tercera, no puede drsele tramitacin incidental, debiendo ser desechada de plano, por no
ser parte en el juicio" 162 y que en el juicio ejecutivo slo es admisible la intervencin de
terceros en la forma prescrita en los artculos 518 y siguientes del CPC. De modo que
frente al escrito de un tercero que hace presente al tribunal que si el ejecutante persevera en
embargar bienes en el domicilio indicado por ella interpondr la respectiva tercera, no
puede drsele tramitacin incidental, debiendo ser desechada de plano por no ser parte en
el juicio 163.
El Art. 518 C.P.C. enumera las terceras y dice "En el juicio ejecutivo slo son admisibles
las terceras cuando el reclamante pretenda:
Los requisitos que deben concurrir para poder hacer valer una tercera en el juicio ejecutivo
son:
Uno de los aspectos mas controvertidos en relacin con las terceras consiste en determinar
si las terceras constituyen un proceso de naturaleza independiente al juicio ejecutivo
dentro del cual se promueven o solo constituyen un incidente dentro de l.
162 Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXIX N 2. Segunda Parte. Seccin Primera P. 38.
163 Corte Suprema, RDJ 1982, T. LXXIX, Sec. L p. 39, C. 2'
111 .1 I 111. 11111. 111444 II O. a. .114.11r11~1111~...".......77
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Segn algunos, las terceras no seran mas que incidentes dentro del juicio ejecutivo, que
requieren ser resueltos en forma previa para los efectos de poder concluir con la
tramitacin de un cuaderno de apremio dentro de un juicio ejecutivo.
Para otros, las terceras constituiran procesos independientes por tener diversas partes,
objeto pedido y causa de pedir que el juicio ejecutivo dentro del cual se promueven, las
que deben ser tramitadas dentro de l por mandato del legislador y de acuerdo con el
procedimiento que ste establece, como son el juicio ordinario sin escritos de replica y
duplica para la de dominio, y de acuerdo con las normas de los incidentes para las restantes
terceras.
Este criterio de constituir la tercera un juicio distinto inserto dentro del juicio ejecutivo y
no un mero incidente del juicio ejecutivo se ha sustentado ltimamente al declararse que:
a) la tercera de dominio es el procedimiento hbil para que como persona extraa a un
juicio ejecutivo pueda alegar su derecho de propiedad sobre el bien embargado y pretender
que se declare ese derecho. Er consecuencia, es un juicio diverso del procedimiento
ejecutivo en que se encuentra insertada y por ello no constituye un incidente ni una
cuestin accesoria de la ejecucin, sino un juicio totalmente diverso. Por lo tanto, una
gestin til realizada en este procedimiento no interrumpe el plazo en el otro, pudiendo
solicitarse el abandono del pro z:edimiento en el juicio ejecutivo 164.: b) la naturaleza
jurdica de la tercera de posesin en un juicio ejecutivo es la de un juicio principal anexo a
dicho procedimiento de apremio, slo que para su sustanciacin, se aplican las normas
referidas a los incidentes, pero esto no lo convierte en una cuestin accesoria al juicio
ejecutivo. Por otra parte, le son aplicables las normas sobre abandono del procedimiento
contenidas en los artculos 152 y ss. del CPC"165; y e) la tercera de prelacin en un juicio
ejecutivo, conforme a su naturaleza jurdica, no es un incidente del juicio y en su desarrollo
debe ceirse al procedimiento establecido para los incidentes, por expresa disposicin del
artculo 521 del CPC. El juicio anexo de tercera de prelacin, tiene vida separada e
independiente del ejecutivo, por lo que es perfectamente procedente que cualquiera de las
partes de aqul, si se dan las exigencias legales, pida el abandono de la instancia, de esta
instancia de tercera 166
En todo caso es menester tener presente que las reglas zenerales que contempla el Cdigo
de Procedimiento Civil acerca de la procedencia de las terceras en el juicio ejecutivo
pueden experimentar modificaciones respecto de iugunos procedimientos ejecutivos
especiales. Al efecto, se ha declarado por nuestra jurisp rudencia que " conforme al artculo
30 de la Ley N 4. 702 no corresponde admitir tercer 'as de ninguna clase en los juicios
ejecutivos que tienen por objeto la realizacin de bienes gravados con prenda, en la
especie, un vehculo adquirido por el ejecutado en virtud de una compraventa de cosa
mueble a plazo. " 169
Se traba de un bien de propiedad del ejecutado y que ste posee. En esta situacin, el
embargo es inatacable.
Se traba de un bien que est en poder de un tercero y que pertenece al deudor. A esta
situacin ya nos hemos referido y la trata el Art. 454.
El embargo ser tambin inatacable, ya que el tercero quedar en calidad de depositario del
mismo.
Se trata de un bien que el ejecutado posee pero qui no le pertenece. Aqu se aplica la
presuncin del art. 700, inc. 2, reputndosele dueo mientras otro no lo acredite.
En esta ltima situacin se superponen dos posibilidades de terceras, porque el tercero del
bien puede ser poseedor (tercera de posesin) y puede o no tener el dominio de l
(tercera de dominio) .
169 Corte Apelaciones de Santiago. 10. 6. 1996. Gaceta Jurdica. Junio. N 192. Pgs. 59 y sgtes.
I II
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La demanda de tercera de dominio debe cumplir con todos los requisitos que para tal
escrito seala el Art. 254 C.P.C. , ya que el Art. 523,inc. 1 seala que "no se dar curso a
la tercera de dominio si no contiene las enunciaciones que indica el artculo 254. . . ".
Sabemos que, en el juicio ordinario, el tribunal puede, de oficio, no dar curso a la demanda
que no cumple con las indicaciones ordenadas en los tres primeros nmeros del Art. 254
C.P.C. , de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 256 del mismo cuerpo legal. En la tercera de
dominio, la demanda que no cumple con todas las enunciaciones no debe ser admitida a
tramitacin, aumentando considerablemente el mbito de aplicacin del Art. 256 C.P.C.
La tercera de dominio no influye en el cuaderno de apremio, puesto que por regla general,
no suspender su tramitacin, salvo que se funde "en instrumento pblico otorgado con
anterioridad a la fecha de present icin de la demanda ejecutiva" (Art. 523, inc. 1 C.P.C. )
"La suspensin del procedimie ato de apremio por la interposicin de una tercera de
dominio constituye una excepcin que slo procede cuando dicha tercera se apoya en
documentos pblicos; luego la norma que la dispone debe ser interpretada
restrictivamente.
En el supuesto de que se haya interpuesto una tercera de dominio sin que se haya pedido,
por no proceder, la suspensin del cuaderno de apremio, "el remate se llevar a cabo,
entendindose que la subasta recaer sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda
tener sobre la cosa embargada". (Art. 523 inc. 2 C.P.C.) .
En cuanto a la apelacin, hay que tener presente que existe una norma especial en lo que
respecta a su concesin. Indica el inc. 3 del Art. 523 que "las resoluciones que se dicten
son apelables y la apelacin se conceder en el efecto devolutivo".
Los arts. 519 y 520 C.P.C. regulan ciertas situaciones vinculadas a derechos de terceros y
copropietarios que si se hacen valer, han de hacerlo por va de la tercera de dominio.
Prescribe el Art. 519, inc. 1 que "se substanciar en la forma establecida para las terceras
de dominio la oposicin que se funde en el derecho del comunero sobre la cosa
embargada".
Agrega el Art. 520 que "podrn tambin ventilarse conforme al procedimiento de las
terceras los derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de
aquella en que se le ejecuta. Tales seran, por ejemplo, los casos siguientes:
1 El del heredero a quien se ejecute en este carcter para el pago de las deudas hereditarias
o testamentarias de otra persona cuya herencia no haya aceptado;
3 El del heredero que reclame del embargo de sus bie7 es propios efectuado por accin de
acreedores hereditarios o testamentarios que hayan heclio valer el beneficio de separacin
de que trata el Ttulo XII del Libro III del Cdigo Civii y, y no traten de pagarse del saldo
a que se refiere el Art. 1383 del mismo Cdigo. Al mismo procedimiento se sujetar la
oposicin cuando se deduzca por los acreedores personales del heredero; y
4 El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la
herencia, cuando est ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los
artculos 1261 a 1263 inclusivo del Cdigo Civil.
El ejecutado podr, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos por medio de la
excepcin que corresponda contra la accin ejecutiva, si a ello ha lugar".
V. TERCERA DE POSESIN.
Hemos visto que la tercera de dominio se aplica cuando el tercero es dueo del bien
embargado. Pero, si el dueo no puede acreditar adecuada y exitosamente su derecho, es
preferible que utilice la tercera de posesin.
Como en Chile no se compran los bienes muebles por escritura pblica u otro instrumento
pblico, la prueba del dominio ser muy difcil. Para 1: atar de salvar este grave problema
en las compraventas consensuales es que la jurisprucimcia cre la tercera de posesin,
fundndose en que:
1 El poseedor es reputado dueo, mientras otro no justVique serlo (Art. 700, inc. 2 C.C.).
Esta presuncin de dominio es simplemente legal, por lo que altera la carga de la prueba.
En efecto, acreditada que sea la tenencia material de una cosa con nimo de seor o dueo,
o sea, la posesin, se reputar dueo al poseedor. Para ciestruir la presuncin, el interesado
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deber acreditar que no se presenta el hecho en que ella se funda. "Mientras no se declare
judicialmente que el dueo de una cosa mueble no es su actual poseedor sino otra persona,
aqul es ante la ley el verdadero dueo y no puede por consiguiente embargrsele lo que es
de su dominio, por deudas ajenas 172
2 El embargo debe recaer sobre bienes del deudor. Si las cosas embargadas no son del
dominio o posesin del ejecutado, lgico es suponer que el titular tiene todos el derecho de
solicitar que el apremio no se cumpla a su respecto.
En cuanto incidente, la resolucin debiera notificarse por el estado diario. Sin embargo, los
tribunales han adoptado la tesis de ordenar la notificacin por cdula.
La tramitacin de la tercera se somete en todo a las reglas de los incidentes. As, v. gr. , la
lista de testigos debe presentarse dentro de segundo da contado desde la notificacin que
recibe la causa a prueba.
Respecto a esa resolucin es menester tener presente que el hecho que deber acreditarse
por el tercerista se limita a la comprobacin de los elementos que constituyen la posesin
respecto del bien embargado.
172 Revista de Derecho y Jurisprudencia Torno LXXIX. N 3. 1982. Segunda Parte. Seccin Segunda Pg. 49. C. A. Santiago. 26
Agosto 1982.
173 Ibdem.
174 Corte Apelaciones de Santiago. 6. 8. 1997. Torno XCIV. 2 Mayo- Agosto. Ao 1997. 2' parte. Sec. 2.. Pgs 97 y sgtes
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Tratndose de bienes inmuebles es menester para los efectos de acoger una tercera de
posesin que el inmueble se encuentre inscrito a nornhre del tercero y no del deudor. Al
efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudenciz que "encontrndose vigente la
inscripcin de dominio a favor de uno de los ejecutados a la poca de practicarse el
embargo, no puede estimarse poseedor del predio embargado a un tercero que carece de
posesin inscrita, la que para tal propsito debiera .;er posterior y cancelatoria de la
primera inscripcin. " 176
"El inters del tercero no es suspender el procedimiento ni entrabarlo, sino que la ejecucin
contine, y una vez realizados los bienes y consignados los dineros obtenidos a la orden
del tribunal, se suspenda la entrega al ejecutante del producto del remate, hasta que recaiga
sentencia ejecutoriada o firme en la tercera".
En la parte petitoria del escrito se solicita que el tribunal ordene que se pague al tercerista
con preferencia al demandante ejecutivo del producto de los bienes del deudor.
El estudio de los efectos de la tercera de prelacin se ',imita al anlisis de los que sucede
con el cuaderno de apremio, dado que ninguna tercera va a afectar el cuaderno ejecutivo.
La interposicin de la tercera de prelacin no va a sus pender la tramitacin del cuaderno
de apremio sino que solamente va a suspender el pago al ejecutante.
175 Corte Apelaciones de Santiago. 25. 7. 97. Gaceta Jurdica. Ao 1997. Julio N 205. Pginas 101 y sgtes.
176 Corte Apelaciones de Santiago. 30. 9. 97. Gaceta Jurdica. Ao 1997. Septiernhle N' 207. Pginas 90 y sgtes.
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En los dems casos no suspende la tramitacin del cuaderno de apremio. Conforme al Art.
526 C.P.C. , tampoco afecta la s:tuacin de aquellos bienes embargados no comprendidos
en la tercera: "Si se han embargado o se embargan bienes no comprendidos en la tercera,
seguir sin restriccin alguna respecto de ellos el procedimiento de apremio".
Como requisito sine qua non hemos de tener presente que la tercera de pago slo nace a la
vida jurdica cuando el deudor carece de bienes embargables, aparte de los ya embargados,
para cumplir sus obligaciones.
En lo que respecta a la tramitacin, hemos de indicar que el acreedor valista dispone de dos
vas o caminos por los cuales seguir:
No existiendo ms que un solo juicio ejecutivo en que se han embargado los ltimos
bienes embargables, siendo el tei cerista y el ejecutante acreedores valista del ejecutado; el
tercerista de pago concurre a ese procedimiento interponiendo su tercera, a la que se le da
tramitacin incidental.
Existiendo contra el mismo deudor dos o ms juicios ejecutivos, estando uno de ellos
ms adelantado que el o los otros (por ejemplo, uno est en estado de liquidacin de los
bienes, el otro con el cuaderno de apremio suspendido por la oposicin de excepciones y
otro se est notificando el mandamiento de ejecucin y embargo) , sin existir ms bienes
embargables; en razn del riesgo que afecta al demandante posterior, el Art. 528 permite la
aplicacin de un procedimiento simplsimo: cuando la pretensin del segundo acreedor se
deduzca ante diverso tribunal, podr pedir que se dirija un oficio al tribunal que est
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conociendo de la primera ejecucin para que retenga dei producto de la realizacin de los
bienes embargados la cuota que proporcionalmente cornsponda a dicho acreedor.
El oficio, normalmente los jueces lo acompaan con citacin, siendo notificado por el
estado diario. Si no existe oposicin, se tiene automticamente por interpuesta la tercera.
En un segundo juicio ejecutivo puede existir colusin procesal entre el segundo ejecutante
y el ejecutado. Para evitar esta situacin y no para solucionar el problema de la existencia
del reembargo, los Arts. 528 y 529 C.P.C. reglamentan la situacin del segundo
depositario.
Indica el Art. 529 que "el tercerista de pago podr solicitar la remocin del depositario
alegando motivo fundado; y decretada la remocin, se designar otro de comn acuerdo
por ambos acreedores, o por el tribunal si no se aviniesen" (inc. 1) .
Sabemos que todas las terceras se tramitan incidentalmente, pero, para los efectos de
determinar la oportunidad procesal en que pueden ser c,educidas, es menester efectuar una
distincin:
Ambas terceras pueden hacerse valer desde el momento en que se embargan los bienes
que no sean del dominio o de la posesin del ejecutado, hasta el instante en que se ha
hecho tradicin al adquirente del referido bien en el remate del bien:
tratndose de los bienes races, se puede interponer la tercera correspondiente hasta que
se ha extendido el acta de adjudicacin, que hace las veces de escritura pblica de
compraventa. Aqu no hay tradicin, sino que slo se ha configurado el ttulo que habilita
para practicarla.
suma de dinero. La oportunidad procesal final se extiende hasta antes de hacerse pago al
ejecutante con el producido.
I. GENERALIDADES.
Cuando nos encontramos frente a una obligacin de hacer, el acreedor tiene derecho para
obtener su cumplimiento de cualquiera de las tres formas o modalidades que le otorga el
Art. 1553 C.C. : "Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr
pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a
eleccin suya:
2' Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor;
3" Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato".
Los otros dos derechos o facultades de que goza el acreedor de una obligacin de hacer si
se pueden ejercer a travs de juicio ejecutivo, siempre y cuando consten en un ttulo
ejecutivo.
que se autorice al acreedor para hacer ejecutar la obra o el hecho por un tercero, con
cargo al deudor.
Para que pueda perseguirse el cumplimiento de una obligacin de hacer en juicio ejecutivo,
es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:
En este caso, el procedimiento es idntico al del juicio ejecutivo por obligacin de dar, con
la excepcin de que lo que se persigue es la suscripcin de un determinado documento por
el deudo dentro del trmino que se fija y, en el caso de que el deudor no cumpla, que sea
subscrito por el juez en representacin del deudor.
Frente a este requerimiento, el ejecutado puede adoptar una de las siguientes actitudes:
oponer excepciones:
No oponer excepciones:
El sealamiento de un plazo prudente para que d pril icipio al trabajo. (Art. 533 C.P.C. )
oponer excepciones:
no oponer excepciones:
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Puede solicitar que se le autorice para efectuar la obra a travs de un tercero, con
cargo al ejecutado, cuando ste deje transcurrir el trmino indicado en el Art. 533,
N2 C.P.C. (Art. 536 C.P.C. )
Este presupuesto debe ponerse en conocimiento del ejecutado, quien, si nada expresa
dentro del tercer das de notificado, se entender que acepta.
"Determinado el valor del presupuesto del modo que se establece en el artculo anterior,
ser obligado el deudor a consignarlo dentro de tercero da a la orden del tribunal, para que
se entreguen al ejecutante los fondos necesarios, a medida que el trabajo lo requiera". (Art.
538 C.P.C.) .
"Si el deudor no consigna a la orden del tribunal los fondos decretados, se proceder a
embargarle y enajenar bienes suficientes para hacer la consignacin, con arreglo a lo
establecido en el Ttulo precedente, pero sin admitir excepciones para oponerse a la
ejecucin". (Art. 540 C.P.C.) .
Puede solicitar que se apremie al deudor para que l efecte la obra, sea porque le
satisface ms o porque se trata de una obligacin personalsima.
Seala el Art. 542 C.P.C. que "si el acreedor no puede o no quiere hacerse cargo de la
ejecucin de la obra debida, de conformidad a las disposiciones que preceden, podr usar
de los dems recursos que la ley concede para el cumplimiento de las obligaciones de
hacer, con tal que no haya el deudor consignado los fondos exigidos para la ejecucin de la
obra, ni se hayan rematado bienes para hacer la consignacin en el caso del artculo 541"
A los apremios se refiere el Art. 543, consistiendo stos en la imposicin por parte del
tribunal de arresto hasta por quirce das o multa proporcional, y repetir estas medidas para
obtener el cumplimiento de la obligacin. Tesar el apremio si el deudor paga las
multas y rinde adems caucin suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar la
indemnizacin completa de todo perjuicio al acreedor" (Art. 543, inc. 2 C.P.C.) .
TRAMITACIN.
En principio, se aplican a este procedimiento las reglas de la ejecucin de las obligaciones
de hacer, con algunas modificaciones.
Para que proceda el cumplimiento ejecutivo de una obligacin de no hacer a travs de este
juicio es imperioso que pueda destruirse la cosa hecha y que su destruccin sea
necesaria para el objetivo que .;e tuvo en vista al celebrar el contrato. (Art. 544 C.P.C.
3. TRAMITACION.
La tramitacin del juicio ejecutivo de mnima cuanta se reduce a contemplar las diversas
modificaciones que el legislador contempla respecto del juicio ejecutivo de mayor cuanta
tanto respecto del cuaderno ejecutivo como el cuaderno de apremio.
La demanda ejecutiva puede ser deducida en forma verbal y en tal caso debe levantarse un
acta en la forma prevista en el artculo 704.
REQUERIMIENTO DE PAGO.
Las mismas personas podrn praccar la notificacin establecida en el artculo 44 cuando ella
sea procedente.
La oposicin del ejecutado slo podr fundarse en algunas de las excepciones indicadas en los
artculos 464 y 534. (Art. 733 inc. 20)
En caso que se formule oposicin por el ejecutado, el tribunal examinar si las excepciones
opuestas son legales o no. Si las excepciones opuestas son legales, citar a las partes a una
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audiencia prxima para que se proceda a rendir la prueba .:11 la forma prevista para el juicio de
mnima cuanta como se dispone en el artculo 710 y siguientes, hasta dictar sentencia,
mandando llevar adelante la ejecucin o absolviendo al demandado. (Art. 733 inc. 3)
Si las excepciones opuestas no son legales o no se oponen excepciones por parte del
ejecutado, se proceder como lo dispone el artculo 471_ es decir, bastar para proseguir el
procedimiento ejecutivo el mandamiento de ejecucin y c mbargo hasta hacerse entero pago al
acreedor sin necesidad de dictar sentencia. (Art. 733 inc. iinal)
DEPOSITARIO.
Podr ser el mismo deudor, pero en todo caso, cualquiera sea el depositario que se designe
tendr de inmediato el carcter de depositario definitivo. (art. 729 inc. 1) . En
consecuencia, no existe en el procedimiento ejecutivo de mnima cuanta el depositario
provisional.
El deudor depositario incurrir en las penas contemplada;; en el artculo 471 del Cdigo Penal
cuando con perjuicio del acreedor falte a sus obligaciones de depositario, desobedezca o
entorpezca las resoluciones judiciales para la inspeccin de los bienes embargados, o
abandone, destruya o enajene dichos bienes.
Se presumir que el deudor depositario ha faltado a sus obligaciones con perjuicio del
acreedor cuando, sin permiso escrito de ste o autorizacin del juez, cambie la cosa
embargada del lugar que indique la persona al practicar el embargo. (Art. 732. )
EL EMBARGO.
TASACIN.
Los bienes embargados sern tasados por el juez, quien podr, si lo estima necesario, or
peritos designados en conformidad al artculo 720. (Art. 734)
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REMATE.
Establecido el valor de los bienes embargados, el juez ordenar que se rematen, previa
citacin de las partes. Art. 735.
La escritura definitiva se otorgar en el registro de un notario y ser subscrita por el juez ante
quien se haya hecho el remate y por el subastador, o en defecto de aqul, por la persona a
quien l comisione con tal objeto en el acta de remate.
Regirn tambin en el juicio de mnima cuanta las disposiciones del Ttulo XIX del Libro 1;
pero las peticiones de las partes, las notificaciones y el procedimiento de apremio debern
ajustarse a las reglas de este Ttulo. La oposicin del demandado cuando sea procedente en
conformidad al artculo 234, se proveer citando a las partes a una audiencia prxima para
que concurran a ella con todos sus medios de prueba. (Art. 737.) .
De acuerdo a lo establecido en el artculo 222 del C.O.T., se llaman rbitros los jueces
nombrados por las partes o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolucin de un
asunto litigioso.
Clasificacin.
c. rbitro de derecho.
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El rbitro de derecho es aquel que falla con arreglo a la ley y se somete tanto en la
tramitacin corno en el pronunciamiento de la sentencie definitiva a las reglas establecidas
para los jueces ordinarios, segn la naturaleza de la accin deducida. (Art. 223 inciso 2 del
C.O.T.) .
Para la designacin del rbitro de derecho se aplican las reglas generales de capacidad que
establece el Cdigo Civil, teniendo presente que el mandatario judicial requiere del
otorgamiento expreso de la facultad de comprometer N ra someter el asunto a arbitraje, de
acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artcWo 7 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
rbitros arbitradores.
La designacin de rbitro arbitrador se puede efectuar ;;lo por las partes mayores de edad
y libres administradoras de sus bienes.
rbitro mixto.
De acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artculo 224 del C.O.T. y en el inciso
final del art. 628 del C.P.C. , por motivos de manifiesta conveniencia podrn los tribunales
autorizar la concesin al rbitro de derecho de las facultades de arbitrador en cuento al
procedimiento, an cuando uno o ms de los interesados en el juicio sean incapaces.
En consecuencia, los incapaces slo pueden designar rbitros mixtos a travs de sus
representantes legales por motivos de manifiesta conveniencia y previa autorizacin
judicial.
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b. Reglas especiales.
El legislador ha establecido que los rbitros, adems del procedimiento que ellos deben
aplicar segn las reglas generales, deben cumplir con las siguientes reglas especiales:
Al efecto, el artculo 632 del C.P.C. establece que la substanciacin de un juicio arbitral se
har ante un ministro de fe designado por el rbitro, sin perjuicio de las implicancias o
recusaciones que puedan las partes reclamar; y si est inhabilitado o no hay ministro de fe
en el lugar del juicio, ante una persona, que en calidad de actuario designe el rbitro.
En caso que el rbitro deba designar actuaciones fuera del lugar en que se siga el
compromiso, podr designar otro ministro de fe o actuario designado en la forma ya
sealada y que resida en el lugar donde dichas diligencias han de practicarse.
Notificaciones.
A falta de acuerdo de las partes. las notificaciones se harn personalmente o por cedula.
(Art. 629) .
Apremio de testigos.
El rbitro no puede compeler a n:ngn testigo a que concurra a declarar ante l. Slo podr
tomar declaraciones a los que voluntariamente se presenten a darlas en esta forma. (Art.
633 inc. 1) .
Cuando un testigo se niegue a declarar, se pedir por conducto del rbitro al tribunal
ordinario correspondiente que practique la diligencia, acompandole los antecedentes
necesarios para este objeto.
Los tribunales de derecho podrn cometer esta diligencia al rbitro mismo asistido por un
ministro de fe. (Art. 633 inc. final) .
Para el examen de testigos y para cualquiera otra diligencia fuera del lugar del juicio, se
proceder de acuerdo al procedimiento anterior, dirigindose por el rbitro la
comunicacin que corresponda al tribunal que deba conocer de las diligencias. (Art. 634) .
Si los rbitros son dos o ms, todos ellos debern concurrir al pronunciamiento de la
sentencia y a cualquier acto de substanciacin del juicio, a menos que las partes acuerden
otra cosa.
No ponindose de acuerdo los rbitros, se reunir con ellos el tercero si lo hay y la mayora
pronunciar resolucin. (art. 630 -: .
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Cuando pueda deducirse el recurso de apelacin, cada opinin se estimar como resolucin
distinta, y se elevarn los antecedentes al tribunal de alzada, para que resuelva como sea de
derecho sobre el punto que haya motivado el desacuerdo de los rbitros. (Art. 631) .
Recursos.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 239 del C.O. T. , contra una sentencia arbitral se
pueden interponer los recursos de apelacin y casaciM para ante el tribunal que habra
conocido de ellos si se hubieren interpuesto en juicio ordinario, a menos que las partes
siendo mayores de edad y libres administradoras de st s bienes, hayan renunciado dichos
recursos o sometdolos tambin a arbitraje en el instrumento del compromiso o acto
posterior.
Tratndose del recurso de casacin en el fondo debemos tener presente que el artculo
767 del C.P.C. establece que este procede solo en contra de sentencias inapelables dictadas
por las Cortes de Apelaciones o de un tribunal arbitral de segunda instancia
constituido por rbitros de derecho en los casos en que estos rbitros hayan conocido
de negocios de la competencia de dichas Cortes.
Debemos tener presente que si el rbitro haya dictad( la sentencia dentro del plazo del
compromiso, el rbitro estar facultado para dictar las providencias pertinentes respecto de
los recursos que ante l se interpusieren aunque haya vencido el plazo del compromiso.
(Art. 235 inc. 4 del C.O.T. ) .
Con motivo de la dictacin de una resolucin por el rbitro de derecho procede el recurso
de queja si en ella se haya incurrido en flagrante falta o abuso, siendo competente en nica
instancia la Corte de Apelaciones del territorio jurisdi,:l:ional en que se haya desarrollado
el compromiso para conocer de l conforme a lo estall'.ecido en la letra b) del 1\1 q 2 del
artculo 63 del Cdigo Orgnico de Tribunales, modific..do por la Ley 19. 374.
"Se afirma, por ello, que el rbitro tiene una jurisdiccin limitada, desprovista de imperio,
por lo cual carece de competencia para dictar mandamientos de ejecucin.
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"En consecuencia, la sentencia arbitral firme o que causa ejecutoria tiene mrito ejecutivo,
pero no ante el rbitro que la pronunci, sino ante el juez ordinario que corresponde. " 177-
En primer lugar, es menester tener presente que respecto de los rbitros arbitradores el
legislador ha dado primaca a la aplicacin del principio formativo del procedimiento del
orden consecutivo convencional, puesto que ellos deben someterse para la tramitacin del
asunto al procedimiento que las p artes hubieren establecido en el acto del compromiso.
Al efecto se establece, que los rbitros arbitradores no estn obligados a guardar en sus
procedimientos y en sus fallos otras reglas que las partes hayan expresado en el acto
constitutivo del compromiso. (Art. 636 inc. 1 C.P.C.) .
Este procedimiento que establece el legislador ante la falta de regulacin de l por las
partes, consiste en lo siguiente:
El artculo 637 establece que el arbitrador oir a los interesados; cumplindose con ello
dentro del proceso con el principio de bilateralidad de la audiencia.
El rbitro arbitrador puede or a los interesados por separado si no es posible reunirlos. (Art
637 inc. final)
El rbitro arbitrador debe recibir y agregar al proceso los instrumentos que las
partes le presenten.
El nico trmite que se contempla con el carcter de esencial y obligatorio en relacin con
la prueba consiste de acuerdo a lo prescrito en el artculo 637 en " recibir y agregar al
proceso los instrumentos que le presenten".
Facultativamente, el rbitro arbitrador puede " practicar las diligencias que estime
necesarias para el conocimiento de los hechos" de acuerdo a lo previsto en el artculo 637,
y " si cree necesario recibir la causa a prueba, decreta este trmite" conforme a lo
establecido en el artculo 638.
En todo caso, es menester tener presente que al rbitro arbitrador se le aplican las normas
sobre apremio de los testigos y las diligencias fuera del lugar del juicio mencionadas en
los prrafos b. 3 y b. 4 conforme a lo establecido en el inciso final del artculo 638.
177 Hugo Pereira A. Curso de Derecho Procesal Civil. Torno 1 Derecho Procesal Orgnico. Pginas 399 y
400. Editorial Jurdica Conosur. Septier.ibre 1993.
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Al efecto, el artculo 639 del C.P.C. establece que " el arbitrado practicar slo o con la
asistencia de un ministro de fe, segn lo estime conveniente, los actos de substanciacin
que decrete en el juicio, y consignar por escrito los hechos que pasen ante l y cuyo
testimonio le exijan los interesados, si son necesarios para el fallo. "
En todo caso, tratndose de la sentencia definitiva del arbitrador, ella debe ser autorizada
por un ministro de fe o por dos testigos en su defecto de acuerdo a lo establecido en el
inciso final del artculo 640.
Las diligencias probatorias concernientes al juicio del compromiso que se practiquen ante
los tribunales ordinarios se sometern a las reglas establecidas para stos. (Art. 639 inc.
final) .
El legislador teniendo presente que el arbitrador no debe fallar de acuerdo a derecho, sino
que segn su prudencia y la equidad, ha modificado los requisitos que debe contener la
sentencia definitiva.
Al efecto, el artculo 640 establece que " la sentencia del arbitrador contendr:
La sentencia expresar, adems, la fecha y el lugar en clac se expide; llevar al pie la firma
del arbitrador, y ser autorizada por un ministro de fe o por dos testigos en su defecto. "
Si los rbitros arbitradores son dos o ms, todos ellos debern concurrir al pronunciamiento
de la sentencia y a cualquier acto de substanciacin del juicio, a menos que las partes
acuerden otra cosa.
No ponindose de acuerdo los rbitros, se reunir con ellos el tercero si lo hay y la mayora
pronunciar resolucin.
5. Recursos.
De acuerdo a lo establecido en los artculos 239 del C.O.T. y 642 del C. P. C, contra una
sentencia de un rbitro arbitrador slo habr lugar al recurso de apelacin cuando las
partes, en el instrumento en que constituyen el compromiso , expresan que se reservan ese
recurso ante rbitros del mismo carcter y designen las personas que han de desempear el
cargo.
En todo caso, debe tenerse presente que segn lo establecido en el artculo 796, en los
juicios seguidos ante rbitros arbitradores son trmites esenciales los que las partes
expresen en el acto del compromiso, y, si nada han expresado acerca de esto, solo los
comprendido en los nmeros 1 (el emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la
ley) y 4 (la agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con
citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual
se presentan) del artculo 795.
Debemos tener presente que si el rbitro haya dictado la sentencia dentro del plazo del
compromiso, el rbitro estar facultado para dictar las providencias pertinentes respecto de
los recursos que ante l se interpusieren aunque haya vencido el plazo del compromiso.
(Art. 235 inc. 4 del C.O.T.) .
Tambin procede con motivo de la dictacin de una resolucin por el rbitro arbitrador el
recurso de queja, si en ella se ha incurrido en flagrante falta o abuso, siendo competente
la Corte siendo competente en nica instancia la Corte de Apelaciones del territorio
jurisdiccional en que se haya desarrollado el compromiso para conocer de l conforme a lo
establecido en la letra b) del N' 2 del artculo 63 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
modificado por la Ley 19. 374.
1.- GENERALIDADES.
Estos apuntes no se refieren a la parte doctrinaria de lo que algunos autores denominan "actos
de jurisdiccin voluntaria" que han sido estudiados durante el curso de Derecho Procesal I, sino
que slo los aspectos procedimentales de esa materia.
Comienza la redaccin del Libro IV del Cdigo de Procedimiento civil con la definicin, en su
artculo 817 de actos judiciales no contenciosos, al sealarnos, que son "aquellos que segn la
ley requieren, la intervencin del juez y en que no se pro mueve contienda alguna entre
partes"
Al efecto, debernos recordar que para encontramos frente a url asunto judicial no contencioso,
de acuerdo con el concepto sealado, es menester que concurran copulativamente dos
requisitos:
a. Existencia de una ley en que expresamente se requiera 11, intervencin del tribunal.
Al respecto, debemos recordar que el trmino preciso para caracterizar los asuntos no
contenciosos es la ausencia de conflicto y no de contienda, puesto que ella se refiere al
enfrentamiento fsico y no propiamente al jurdico que existe en todo asunto contencioso.
Todo el Libro IV que comenzamos a estudiar est estructurado sobre la base de distinguir un
procedimiento no contencioso general en su Ttulo I y una serie de procedimientos no
contenciosos especiales, contemplados a partir del ttulo II de Libro IV del mismo cdigo, sin
perjuicio de existir otros procedimientos especiales en otros Cdigos o leyes especiales
nacionales.
La ley especial prima por sobre la general y, es as como si las normas que aqulla contienen
establecen un procedimiento no contencioso especfico, habremos de atenernos a l. Un ejemplo
bastante ilustrativo lo presenta el Titulo XV del Libro IV de l C.P.C. que contempla todo un
I n N 1,1.14 I 1 11111 4 111,-. 41 I d
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procedimiento de expropiacin por causa de utilidad pblica. Sin embargo, toda esta normativa
se encuentra orgnicamente derogada por el Decreto Ley N 2.186, referente a la Ley Orgnica
de procedimiento de Expropiaciones (art. 41).
A falta de ley especial que regula la materia, se "aplica el procedimiento especial contenido en
el Libro IV. Es el caso, v.gr. de la posesin efectiva para herencias testadas abiertas en Chile; de
las autorizaciones para gravar y enajenar; de la guarda y oposicin de sellos, etc.
Si el asunto no contencioso no se encuentra regulado por una ley especial ni tiene una
tramitacin especial dentro de la estructura del Cdigo, recibe plena aplicacin el procedimiento
general contemplado por la ley para asuntos judiciales no contenciosos contemplado en el Titulo
I del Libro IV.
2. REGLAS DE COMPETENCIA.
En primer termino, debemos tener presente que existen asuntos no contenciosos, que
atendida su naturaleza de carcter administrativa y no jurisdiccional, puede ser entregada por el
legislador al conocimiento y resolucin ce las autoridades administrativas.( P. Ej. Ley 19.903
entrega al Servicio de Registro Civil e Identificacin el conocimiento de la posesin efectiva de
las herencias intestadas abiertas en Chile).
En segundo trmino, si el asunto en el cual no se plantea conflicto entre partes es entregado para
el legislador a la resolucin de los tribunales de justicia, nos encontraremos ante un asunto
judicial no contencioso, siendo imprescindible aplicar las reglas de la competencia absoluta,
relativa y de distribucin de causas para determinar en forma precisa a cual de todos los
tribunales existentes en el pas se debe acudir para obtener la resolucin de dicho asunto.
Sobre la materia, debemos tener presente en lo que respecta a la competencia absoluta del
tribunal que debe conocer de los asuntos judiciales no contenciosos, que en razn de la materia
los asuntos judiciales no contenciosos estn entregados al conocimiento de los jueces de letras,
sin que tenga incidencia el elemento cuanta . As lo dice expresamente el art. 45, N2, inciso 2
del C.O.T.:
La excepcin que contempla el art. 494 del Cdigo Civil que se refiere a la designacin del
curador ad litem, asunto cuyo conocimiento se encuentra entregado a cualquier tribunal
ordinario de la Repblica que conoce dei pleito en el cual debe efectuarse la designacin.
Esta regla de competencia absoluta no se altera en virtud del fuero del interesado, puesto que en
los asuntos no contenciosos no tiene aplicacin dicho elemento de la competencia (art.133
inc.2 del C.O.T. y 827 del C.P.C.).
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En lo que respecta a la competencia relativa, tenemos que la regla supletoria es que ser
competente para conocer de un asunto judicial no contencioso el juez letrado del lugar donde el
solicitante o interesado tenga su domicilio (art. 134 del.C..O.T..).
Sin embargo, debemos tener presente que las normas especiales sobre la materia que priman
sobre la regla general son tantas que la regla del domicilio del interesado pasa a ser
excepcional.. As, por ejemplo, es juez competente para conocer de la posesin efectiva de la
herencia testada abierta en Chile el juez de letras del ltimo domicilio del causante (art. 148 del
C..0..T.); para conocer de la autorizacin para gravar, enajenar y arrendar inmuebles es
competente el juez del lugar donde stos estuvieren situados Out 153 del C.0 T.), etc.
Finalmente, en cuanto a la distribucin que debe aplicarse respecto del asunto judicial no
contenciosos en caso que existiere mas de un juez de letras en el territorio jurisdiccional,
debemos recordar que no rige la regla de distribucin de causas, sino que la regla del turno
(art. 179 del C.O.T.).
En estos procedimientos son, fundamentalmente, dos los funci marios que han de intervenir: el ,
El receptor interviene cada vez que se realice una informacin sumaria de testigos y todas las
veces que deba hacerlo segn lo disponga el Cdigo Orgnico eie Tribunales.
El defensor pblico interviene en varias oportunidades, como por ejemplo en la fianza necesaria
para discernir el cargo de tutor o curador (art. 855 inc.2 del C.P.C.). Seala el art. . 825 del
C.P.C. que "en todos los casos en que haya de obtenerse el dictamen por escrito del fiscal
judicial o de los, defensores pblicos, se les pasara al efecto el proceso en la forma establecida
en el art. . .37".178
Seala el art.828 que "los procesos (expedientes) que se forren sobre actos no contenciosos
quedarn en todo caso archivados, corno los de negocios contenciosos.
Si se da copia de todo o parte del proceso, se dejar en i testimonio de este hecho con
expresin del contenido de las copias que se hayan dado". fasta funcin de custodia de los
expedientes de los asuntos no contenciosos debe ser cumplida por el Secretario del Tribunal o el
Archivero Judicial conforme a lo previsto en los artculos MO N 4 y 455 N 1 letra a) del
C.O.T.. Adems, debemos tener presente que las sentencias que se dicten en los asuntos
judiciales no contenciosos deben copiarse se copiaran en el libro de sentencias respectivo que
llevar el secretario del tribunal. ( art. 826 inc. 2 del C.P.C.)
178 Texto del artculo 825 actualizado por la modificacin introducida al CPC por el artculo 2 (le la Ley 19.206. publicada en el Diario Oficial
de 31 de Mayo de 2002.
CAPITULO II
PROCEDIMIENTO GENERAL EN LOS ASUNTOS JUDICIALES NO
CONTENCIOSOS
Respecto del procedimiento general que debe aplicarse para la tramitacin del asunto no
contencioso el artculo 824 establece una regla de descarte, contemplando en primer termino un
procedimiento general que recibe poca aplicacin.- Al efecto, nos seala dicho precepto que "en
los negocios no contenciosos que no tigan sealada una tramitacin especial en el presente
Cdigo, proceder el tribunal de plano, si la ley no le ordena obrar con conocimiento de causa.
Con la expresin -"con conocimiento de causa" el legislador quiere significar que el tribunal
debe ser debidamente informado por el solicitante para la adopcin de una decisin con una
correcta aplicacin de la ley .
Para que el juez adquiera este conocimiento de causa el solicitante puede utilizar cualquier
medio idneo sin necesidad de cumplir con formalidades legales. As lo dice expresamente el
art. . 818, inc. 1: "Aunque los tribunales hayan de proceder en alguno de estos actos con
conocimiento de causa, no es necesario que se les suministre este conocimiento con las
solemnidades ordinarias de las pruebas ,judiciales"
No obstante, el hecho de no existir una norma limitativa de los medios de prueba que se pueden
utilizar, la informacin sumaria de mayor utilizacin practica es la de testigos Es por ello que
tambin puede existir una informacin. sumaria de documentos o de cualquier otro medio
probatorio distinto de los testigos. Empero, no existe informacin sumaria de confesin, de
informe de peritos, salvo en la tasacin, y la inspeccin personal del tribunal.
Nada mas que por una prctica consuetudinaria se ha ido limitando la informacin sumaria a la
de testigos.
179 Texto del artculo 824 actualizado por la modificacin introducida al CPC por el artculo 2 de la Ley 19.80b, publicada en el Diario Oficial
de 31 de Mayo de 2002.
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Como, por definicin, en los actos judiciales no contenciosos no existe contraparte, resultara
absurdo fijar alguna solemnidad, incluyendo las oportunidaLs para realizarla, puesto que no
existe a quien emplazar.
Esto constituye una clara diferencia con la materia contenciosa civil donde el juez prcticamente
nunca podr fallar de plano alguna solicitud que se le presente.
Pero, el hecho de que el tribunal pueda resolver de plano, 1l eva envuelto una regla de mera
lgica: no puede existir arbitrariedad en la resolucin, por lo cual el solicitante debe allegar los
datos y antecedentes necesarios para formar el conocimiento del tribunal
En esta parte, ms que en ninguna otra, no podemos abandonar la idea de que la resolucin del
tribunal es un proceso lgico, que se ve corroborada con el e mocimiento de causa que la ley
exige al fallar.
b. En seguida, cabe destacar que en el procedimiento general reciben aplicacin dos principios
formativos: el principio inquisitivo y el principio de apreciacin de la prueba de la sana crtica.
En ese sentido, el art. 820 se encarga de establecer este principio inquisitivo de una forma
categrica al sealarnos que : "Asimismo (los tribunales) decretarn de oficio diligencias
informativas que estimen convenientes".
En materia probatoria, nos encontramos con que el tribunal se encuentra facultado para
apreciar la prueba o las informaciones as que se rindan en los mantos judiciales no contenciosos,
de acuerdo a las reglas de la sana crtica. As lo seala expresamente el art. 819 al prescribir que
"los tribunales en estos negocios apreciarn prudencialmente el mrito de las justificaciones y
pruebas de cualquiera clase que se produzcan "
Existe otro procedimiento no contencioso que, por su denominacin, podra inducir al error de
considerarlo corno igual o similar a la informacin sumaria. Tal procedimiento es la
informacin de perpetua memoria.
Aqu no hay controversia, por tanto, no hay juicio. Al no haberlo no puede haber un incidente,
ya que ste, por definicin, es una cuestin accesoria al juicio que requiere un especial
pronunciamiento del tribunal
Desde esta perspectiva, la resolucin en cuestin tampoco podra ser una sentencia definitiva, ya
que sta es la resolucin que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que, ha
sido objeto del juicio; y en estas materias debemos recordar que no hay juicio, ni partes, ni
controversia.
No obstante, desde un punto de vista formal, el art. 826 repite casi ntegramente los requisitos
que para la sentencia definitiva en materia contenciosa civil establece el art. 170 y le otorga ese
carcter . al efecto, dispone el precepto que "Las sentencias definitivas en los negocios no
contenciosos expresarn el nombre, profesin u oficio y domicilio de los solicitantes, las
peticiones deducidas y la resolucin del iribunal. Cuando ste deba proceder con conocimiento
de causa, se establecern, adems, las razones que motiven la resolucin.
Estas sentencias, como las que se expiden en las causas entre partes, se copiaran en el libro
respectivo que llevar el secretario del tribunal".
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Las resoluciones afirmativas o positivas, esto es, aquel las que dan lugar a lo solicitado por el
interesado, pueden ser modificados slo mientras se encuentre pendiente su ejecucin.
Las resoluciones negativas o denegatorias, por su parte, son aquellas que no dan lugar a lo
solicitado, pudiendo ser revocadas y modificados sin limitacin
Al efecto, establece el legislador que: "Pueden los tribunales, variando las circunstancias, y a
solicitud del interesado revocar o modificar las resoluciones negativas que hayan dictado sin
sujecin a los trminos y formas establecidos para asuntos contenciosos.
Podrn tambin en igual caso, revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con tal que
est an pendiente su ejecucin" (art. 821).
Esta es una de las caractersticas que autorizan para afirmar que los actos judiciales no
contenciosos son ms actos administrativos que jurisdiccionales, puesto que en estos ltimos,
las resoluciones sentencias definitivas y sentencias interlocut)rias ejecutoriadas, producen el
efecto de cosa juzgada sustancial En la especie este aserto all,rece confirmado al ser los actos
negativos y los positivos pendientes de ejecucin, actos esencialmente revocables.
Una parte de la doctrina se ha basado en el art. 821 para af rmar que en l existe lo que se
denomina "cosa juzgada formal". Se seala por otros, que en e.itas resoluciones est presente lo
que se denomina "cosa juzgada sustancial provisional similar la que se presenta en los juicios
de alimentos. Esta afirmacin, discutible por cierto, no es del parecer del Sr Mosquera, quien
considera que "no se puede hablar de tal institucin ni en general; de cosa juzgada, por ser ella
propia de los actos jurisdiccionales. .
El primer medio de impugnacin es el de hacer valer lo establecido en el art. 821 del C.P.C.:
"Pueden los tribunales, variando las circunstancias, y a solicitud del interesado, revocar o
modificar las resoluciones negativas que hayan dictado, sin sujecin a los trminos y
formas establecidos para los asuntos contenciosos.
Podrn tambin en igual caso revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con tal que
est an pendiente su ejecucin".
Por otra parte el art. 822 contempla cules son los recursos especficos que son procedentes
en contra de la resolucin de un acto judicial no contencioso: "Contra las resoluciones
dictadas podrn entablarse los recursos de apelacin y de casacin, segn las reglas
generales. Los trmites de la apelacin sern los establecidos para los incidentes".
En efecto, seala el art. 823 que "Si a la solicitud presentada se hace oposicin por legtimo
contradictor, se har contencioso, el negocio y se sujetar a los trmites del juicio que
corresponda.
El art. 823 del C.P.C. tiene su origen remoto en el art. 1.817 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil espaola de 1881. Este precepto sealaba que "si a la solicitud promovida alguno que
tenga inters en el asunto, se har contencioso el expediente sin alterar la situacin que
tuvieren al tiempo de ser incoado, los interesados y lo que fuere objeto de l, y se sujetar a los
trmites establecidos para el juicio que corresponda, segn su cuanta".180
En el art. 843 del Proyecto de don Jos Bernardo Lira, la redaccin era similar a la que en
la actualidad presenta el art. . 823 del C..P.C., pero la voz "legitimo contradictor" estaba
reemplazada, las dos veces que aparece, por la expresin "alguno que tenga personalidad
para formularla". En la Comisin Revisora,: "el seor Campillo encuentra oscura la frase "por
alguno que tenga personalidad para formularla" (la oposicin a una solicitud en materia de
jurisdiccin voluntaria) y cree que el derecho tiene adoptada para expresar la idea de que
aqu se trata la expresin "legir imo contradictor". Propone, en consecuencia esta
modificacin, aceptada unnimemente esta indicacin, se acord tambin poner en el inciso 2
"por quien no tiene derecho" en lugar "por quien no tenga personalidad para ello"181.
180 Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881. Anotada, concordada y ligeramente comentada por
Rafael Atard y Serafin Cevellera. Madrid. 1881.
181 Lazo. C.P.C., Op. cit. pg. 853.
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En todo caso, la presencia de un "inters" por parte de quien se opone a la resolucin del
asunto se encuentra reconocida por el Mensaje con el que el Ejecutivo present al Proyecto a
Congreso Nacional. En efecto, seala en uno de los acpites finales que las medidas de
publicidad que se contienen en el Libro IV son convenientes "para que los terceros
interesados puedan hacer valer oportunamente sus derechos".
Nuestra Corte Suprema ha sealado que "es legitimo contradictor el que tiene un inters
actual, un derecho comprometido que sera lesionado al acogerse la solicitud a que se
opone"182, y que "es legtimo contradictor quien tiene derecho a lo que otro est
solicitando para si, derecho que ha de ser de tal naturaleza, y entidad que lo habilita para
excluir al primer interesado o para concurrir en igualdad de condiciones, ya que de otra
manera la oposicin carecera de objeto y resultara ineficaz" 183
Hemos visto que el "derecho" del legtimo contradictor debe sei perturbado o potencialmente
atacado por la resolucin que se dicte en el procedimiento no contencioso.
El "derecho" de que el art. 823 del C.P.C. habla es un "derecho subjetivo substancial", es
decir, un inters jurdicamente protegido por el ordenamiento sustancial civil.
Cualquier derecho sustancial puede ser vulnerado o potenc i almente vulnerado por un acto
judicial, no contencioso.
La voz "derecho" no est referida a la facultad procesal para oponerse, sino que al derecho
sustancial, al inters actual en que la oposicin se funda.
El alcance preciso de la voz "derecho" ser, determinado con arreglo a las normas particulares
que rigen el acto no contenciosos al cual, se hace oposicin. As, v.gr.. en la posesin efectiva
sern legtimos contradictores los herederos preteridos, los hijos legtimos cuando, siendo la
sucesin intestada, la posesin efectiva haya sido solicitada sle , por y para el cnyuge
sobreviviente, etc.
No obstante lo anterior basta, para los efectos de la posesin con la existencia de un principio
del derecho de que se trata, puesto que la efectividad del inters ser materia de la
controversia judicial posterior.
Teniendo presente lo sealado por el Mensaje del Ejecutivo y las reglas de publicidad que se
contemplan a lo largo de los" preceptos del Libro IV del Cdigo se puede afirmar que la
oportunidad procesal para oponerse al acto judicial no contencioso nacer para, el legitimo
contradictor desde que su existencia haya llegado a su conocimiento.
El problema fundamental en esta materia dice relacin con "la preclusin de la facultad para
oponerse".
Una parte de la doctrina considera que el legtimo contradictor slo podra oponerse hasta
antes que el tribunal dicte resolucin (sentencia, de acuerdo a la calificacin del Cdigo) en
el procedimiento no contencioso, acogiendo las peticiones del solicitante.
Se han fundado, para tal afirmacin, en lo que dispone el art. 823 inc.2 del C.P.C.,
precepto que seala que el tribunal una vez rechazada la oposicin, "dictar resolucin sobre
el negocio principal".
Otros autores, por el contrario, afirman que la oposicin puede ejercitarse an despus de
dictada la resolucin sobre el procedimiento.
Segn otros fallos, la expresin "interesado" que contempla el precepto en estudio no puede
limitarse a la persona que primero solicita la dictacin de un acto, judicial no contencioso.
Interesado es quien tiene un derecho o inters en el resultado de dicha gestin.
Por otra parte, siguiendo con esta tesi:3, se afirma que los actos judiciales no contenciosos
contemplan, en general, el cumplimiento de reglas de publicidad. Cabe entender, por
consiguiente, en funcin de esas exigencias, que el concepto de interesado debe extenderse
a todo aquel que tenga, inters en la gestin de que se trata.
Con esta segunda tesis, se permite al legitimo contradictor intentar el recurso de revocacin
en los trminos y con las condiciones que seala el art. 821 del C.P.C..
Personalmente, creo que la solucin correcta es, la que se indic en la primera tesis, en razn de
los siguientes fundamentos:
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I.Desde un punto de vista terminolgico, pese a que el legitimo contradictor tambin tiene un
inters comprometido y, desde esta perspectiva, sera un interesado de acuerdo al art. 821, no se
le puede asimilar. En efecto, si as hubiera sido, la redaccin del art. 823 sera similar en lo que
al legtimo contradictor respecto al del texto del art. 1817 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de
1881.
Creo que el Sr. Lira quiso distinguir perfectamente la situacin y derechos del legitimo
contradictor al denominarlo como "el que tenga personalidad para formularla", en relacin a los
que tocan al "interesado" o solicitante en el procedimiento judicial no contencioso.
Para los efectos del art. 821, el legitimo contradictor y el interesado son dos sujetos distintos.
2.En segundo lugar las resoluciones negativas no afectarn el derecho del legtimo contradictor,
toda vez que ellas rechazarn la solicitud del que pidi la dictacin del acto judicial no
contencioso
Adems resulta casi obvio lo antes expuesto por la ubicacin del precepto relativo a la
oposicin, la que recin viene a regularse una vez que la resolucin ya se ha dictado.
La sentencia se encontrar pendiente de ejecucin hasta tanto cuando se hayan cumplido todos
los trmites que el procedimiento no contencioso contemple As, el "auto" de posesin efectiva
estar pendiente si no se confecciona el inventario solemne ordenado, si no se ha protocolizado
el inventario simple o no se han efectuado todas las inscripciones que sean procedentes (del
auto de posesin efectiva, la inscripcin especial de herencia, ec.).
En sntesis y para concluir, el derecho para oponerse del legtimo contradictor comenzar a
existir una vez que haya tomado conocimiento de la tramitacin de un asunto no
contencioso, y precluir cuando la sentencia afirmativa se encuentre ejecutada.
Ello es, sin perjuicio de otras acciones de lato conocimiento que pudiera posteriormente intentar
en contra del que ha obtenido resolucin positiva, como por ejemplo, la accin de peticin de
herencia en contra de quien ha obtenido el "auto" de posesin efectiva.
Si en concepto del tribunal concurren les requisitos legales, de acuerdo a la disposicin del art.
823 inc.1, "se har contencioso el negocio y se sujetar los tramites del juicio que corresponda:
Pero, si "la oposicin se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimndola de plano
dictar resolucin sobre el negocio principal" (art 823 inc.2 del C.P.C.).
ipecia La Jurisprudencia ha optado por la utilizacin del procedimiento de los incidentes ordinarios,
pese a que no existe un juicio-litigio, sino que un simple procedimiento Ello en razn de que se
habla de negocio principal (art. .823, inc.2 del C.P.C.), debiendo, por tanto, ser un asunto
accesorio la tramitacin de la oposicin.
Asimismo sabemos que los incidentes pueden resolverse de plano o drseles tratamiento
incidental. Al primer caso se refiere el art. 823, inc. 2 del C.P.C), debiendo, por tanto, ser
un asunto accesorio la tramitacin de la oposicin. Los tribunales han optado por darle
tramitacin incidental a la oposicin qut: cumple con los requisitos para ello.
Obviamente, el contradictor no deber hacer presente tan solo consideraciones que pretendan
ilustrar al tribunal para un ms acertado fallo de la gestin no contenciosa.
Ahora bien, surge un problema no dilucidado por el legislador y es el que dice relacin con la
extensin de las facultades del tribunal para calificar la oposicin.
Otros fallos sealan que el juez debe tener por demair.la la solicitud primitiva y por
contestacin la oposicin del contradictor
El procedimiento correspondiente ser el que se fije por la ley, te acuerdo a las reglas generales.
Esta determinacin nunca puede ser hecha por el tribunal qm conoce de la oposicin, puesto
que estara fallando sobre un punto del que de acuerdo a la It y no tiene competencia. As lo
ha entendido la Corte Suprema.
Los tribunales, en esta parte, haban adoptado el criterio que el legislador sigui en el juicio
sobre cuentas, donde stas se consideran como demanda y las observaciones como
contestacin: "presentada la cuenta, se podr en conocimiento de la otra parte, concedindole
el tribunal un plazo prudente para su examen. Si vencido el plazo, no se ha formulado
observacin alguna, se dar la cuenta por aprobada.
En caso de haber observaciones, continuar el juicio sobre les puntos observados con arreglo
al. procedimiento que corresponda segn las reglas generales considerndose la cuenta como
demanda y como contestacin las observaciones (art. 694 del C.P.C.). Pero esto no puede ser
aplicable en el procedimiento en estudio toda vez que no existe ninguna remisin ni directa ni
indirecta al respecto.
quien tenga inters en que su derecho sea prontamente reconocido pudiendo serlo tanto el
solicitante como el contradictor.
CAPITULO III
En estos apuntes slo nos vamos a referir a aquellos procedimientos especiales que se
encuentran contemplados en el actual Programa del curso Semestral de Derecho Procesal III y
que son: el inventario solemne, la posesin efectiva y la autorizacin de gravar y enajenar.
Seala el art. 858 del C.P.C. que "es inventario solemne el que se hace, previo decreto
judicial por el funcionario competente y con los requisitos que en el artculo siguiente se
expresan"
Pueden decretar su formacin los jueces rbitros en los asuntos de que conocen"
REQUISITOS
1 Se har ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho aos, que sepan leer y escribir
y sean conocidos del notariom. Con autorizacin del Tribunal podrn hacer las veces de
notario otro ministro de fe.
2 El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace la
manifestacin, la cual deber ser, siempre que est presente, el tenedor de los bienes se
cerciorar ante todo de su identidad y la har constar en la diligencia.
3 Se expresar en letras el lugar, da, mes y ao en que comienza, y concluye cada parte del
inventario;
4 Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la n ianifestacin de ellos, declarar
bajo de juramento que no tiene otros que manifestar y que debl n figurar en el inventario; y
5 Ser firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan asistido, por el
ministro de fe y por los testigos".
C, PROCEDIMIENTO
"Se citar a todos los interesados conocidos y que segn la ley tengan derecho de asistir al
inventario.
Esta citacin se har personalmente a los que sean condtros de los bienes, que deban
inventariarse, si residen en el mismo territorio jurisdiccional. A los otros condueos y a los
dems interesados, se les citar por medio de avisos publicados durante tres das en un
peridico de la comuna, o de la capital de la provincia o capital de la regin cuando all no lo
haya
Pueden figurar en el inventario los bienes que existan fuera del territorio jurisdiccional, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo siguiente". (art. 861)
"Si hay bienes que inventariar, en otro territorio jurisdiccional y lo pide algn interesado
presente, se "expedirn exhortos a los jueces respectivos, a 9n de que los hagan inventariar
y remitan originales de las diligencias obradas para. unirlas a las principales". (art. 862).
De acuerdo al art. 864 del Cdigo de Procedimiento Civil "es extensiva a todo inventario la
disposicin el art. 383 del Cdigo Civil".
INVENTARIO Y TSACION.
"Cuando la ley ordene que al inventario se agregue la tasacin de los bienes,. podr el
tribunal,. al tiempo de disponer que se inventaren, designar tambin peritos para que hagan la
tasacin, o reservar para ms tarde esta operacin.
Si se trata de objetos muebles podr designarse al mismo notario o funcionario que haga sus
veces para que practique la tasacin" (art. 865 del C.P.C.).
Toda vez que se deba efectuar un inventario en que existan incapaces involucrados debe
aplicarse el procedimiento establecido en el Ttulo VII del Libro IV del C,P.C. Ejemplo de esto
es el inventario que deben efectuar los tutores y curadores de los bienes del pupilo en los 90
das subsiguientes al discernimiento (art. 374 y 378 del C.C. ) el inventario que debe efectuar
el varn viudo que desea contraer nupcias teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su
patria potestad art. 124 del C.C.); en la posesin efectiva respecto de la sucesin abierta en el
extranjero y de la testada abierta en Chile (arts.881 y 882 del C.P.C.), etc.
ALCANCE.
La autorizacin judicial para gravar, enajenar y dar arrendamiento por largo tiempo bienes de
incapaces se encuentra reglamentada en el art. 891 del CPC. Este precepto tiene un alcance
bastante amplio toda vez que no se limita a la enajenacin y gravmenes civiles, sino que cubre
a las sociedades y todos aquellos casos en que se administren bienes ajenos. Ejemplo de
autorizacin judicial para gravar y enajenar son los artculos 393, 396, 397, 399, 400, 404,
1.754, 1.797, etc., todos preceptos del Cdigo Civil.
COMPETENCIA.
Es competente para conocer de estos asuntos el juez de letras del lugar donde estuvieren
situados los inmuebles o el del domicilio del interesado cuando no hay bienes races
involucrados. 187
C.- PROCEDIMIENTOS.
Presentado que sea el escrito debe ste contener los siguientes requisitos:
Seala el art. 891 inc, 1 del C.P.C. que "cuando deba obt( nerse autorizacin judicial para
obligar cmo fiador a un incapaz, o para enajenar, gravar con hipoteca censo o servidumbre, o
para dar en arrendamiento sus bienes, se expresarn las causas o razones que exijan o legitimen
estas medidas , acompaando los documentos necesarios u ofreciendo informacin sumaria para
acreditarlas".
Supongamos que un padre desea enajenar una cuota en un bien raz de un hijo bajo patria
potestad por existir una beneficiosa oferta de compra.
Una vez que sean acompaados los documentos y rendida la informacin sumaria como estn
en juego los intereses de un incapaz "se oir el dictamen c'el respectivo defensor antes de
resolver en definitiva". (art. 891 inc.2).
Puede ocurrir que la autorizacin judicial se pida para la realizacin de una operacin an
indeterminada. En tal caso, el debe pedir la autorizacin poi un tiempo determinado: "Si se
concede la autorizacin fijar el tribunal un plazo para que ,e haga uso de ella". (art. 891
inc.3).
Si no se dice nada sobre el trmino de duracin de la autorizacin, la ley suple el silencio del.
interesado y entiende caducada la resolucin afirmativa "en el trmino de seis meses (art. 891
inc.3).
La autorizacin no es indeterminada en el tiempo, siendo ella simipre temporal.
Si estando vencida una autorizacin, el solicitante, v.gr. venti'3 un bien raz de su pupilo, ese
contrato ser nulo.
Dentro del Ttulo VIII del Libro IV del Cdigo de Procedimimto Civil se contemplan cuatro
procedimientos vinculados con la sucesin por causa de muerte. Es sin duda uno de los ttulos
de mayor aplicacin prctica y tambin el de ms extensa regulacin dentro del Libro IV.
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Explica la latitud de las normas del Ttulo VIII., un prrafo del Mensaje con el que el Ejecutivo
envi el proyecto de Cdigo al Congreso Nacional: "Las medidas que reclama la apertura de
una sucesin y los trmites que le son consiguientes, exige un ttulo especial, que salven las
frecuentes dudas que en la prctica se ofrecen. Especialmente ocurre esto al tratarse de la
posesin de las herencias y de la manera como puede hacerse valer el ttulo de heredero. Se ha
estimado conveniente dar cierta publicidad a estos actos, para que los terceros interesados
puedan hacer valer oportunamente sus derechos.
Los procedimientos regulados por el Ttulo, VIII del Libro IV del C.P.C. son:
Obvia resulta sealar que el requisito indispensable para provocar estas diligencias es la muerte
del causante, sea sta real o presunta, la que deber acreditarse (art. 877 y 878 del C.P.C.).
1. DISTINCION.
El testamento es el "acto mas o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de
renovar las disposiciones contenidas en l, mientras viva" (art. 999 del C.C.).
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere (art. 1008 del C C.), subclasificndose a su vez, en testamento solemne
abierto y testamento solemne cerrado
El testamento menos solemne "o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunos de
estas solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares determinadas expresamente
por" la ley" (art. 1006 del C.C.) Se subclasifica en verbal, testamento militar y testamento
martimo (art. 1030 del C.C.).
El Cdigo de Procedimiento Civil slo se ocupa de los testamentos solemnes; en sus dos
categorasde abierto y cerrado.
188 Este procedimiento debemos entenderlo aplicable solo a las posesiones efectivas de la herencia abiertas en el extranjero, sean testadas o
intestadas, u slo respecto de las herencias testadas abiertaS en Chile a partir de la entrada en vigencia de la Ley 19.903, publicada en el Diario
Oficial de 10 de Octubre de 2003.
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Hemos visto que los testamentos solemnes son de dos 1:ategoras: abiertos, pblicos o
nuncupativos y cerrados o secretos. Esta distincin importa para los efectos de sus formalidades,
tanto sustanciales como instrumentales.
Adems, debemos hacer presente que en el artculo 13 de la 1_J), 19.903, publicada en el diario
Oficial de 10 de Octubre de 2003, se cre un Registro Nacional de Testamentos, el que ser
pblico, y se llevar en la base central de datos del sistema automatizado del Registro Civil e
Identificacin. Dicho Registro debe cumplir con las formalidades que se contemplan en el
Decreto Supremo N 237 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 8 de Abril
de 2004, denominado Reglamento sobre Tramitacin de posesiones efectivas intestadas,
Registro Nacional de Posesiones Efectivas y Registro Nacional de Testamentos, en adelante "El
Reglamento" 189.
Para tal efecto, dispone el actual artculo 439 del C.O.T. 190, que los notarios y los funcionarios
que hagan sus veces que hubieren otorgado un testamento abierto o cerrado o que hubieren
protocolizado un testamento debern remitir al Servicio de Registro Civil e Identificacin,
dentro de los diez primeros das de. cada mes, por carta certificada, las nminas de los
testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior,
indicando su fecha, el nombre y rol nico nacional del testado,. y la clase de testamento de que
se trata.".
Debernos hacer presente que la creacin del sistema de Registro Nacional de Testamento no
elimina el registro que deben llevar los notarios e ndice gener: 11 de testamentos que debe llevar
el Archivero Judicial de Santiago, los se contemplan en los artculos 431 y 439 del C.O.T
respectivamente.
Las menciones que, a lo menos, debe contener la inscripcin de un testamento en el Registro
Nacional de Testamentos son las que se mencionan en el artculo 37 del Reglamento, siendo
ellas a saber: 1.- El nmero y fecha de la inscripcin,2.- El nombre y apellidos del testador,3.-
El Rol nico Nacional del testador,4.- Fecha del testamento, .- Clase de testamento, y 6.- La
individualizacin del notario o del funcionario pblico ante quin se otorg o protocoliz.
En primer trmino; y como regla sine qua non "el testamento solemne es siempre escrito" (art.
1011 del C.C).
El testamento solemne abierto puede otorgarse ante notario c, )mpetente y tres testigos; o ante
cinco testigos.(Art. 1014 del C.C.)
a) Al testamento abierto otorgado ante notario y tres testigos s ; refiere el art. 866 del C.P.C. en
los siguientes trminos: "El testamento abierto; otorgado ante 'uncionario competente y que no
se haya protocolizado en vida del testador, ser presentado despus de su fallecimiento y en el
189 Dicho Reglamento se dict de conformidad a lo previsto en el artculo 2' transitorio de la Ley 19.903.
190 Modificado por el art. 17 de la Ley 19.903, publicada en el diario Oficia' de 10 de Octubre de 2003.
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menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolizacin, sin este requisito no podr
procederse a su ejecucin".
La situacin que regula el art. 866 e:; espacialsima, toda vez que lo normal ser que el
testamento sea protocolizado ya que interviene en su otorgamiento un notario, pero tambin
puede hacerlo ante "el juez de letras del territorio jurisdiccional del otorgamiento" (art. 1014;
inc. 2 del C.C.) y el Oficial de Registro Civil. El precepto se refiere a estos dos ltimos casos.
b) Al testamento abierto otorgado ante cinco testigos se refiere el art.. 867 del C.P.C.: "La
publicacin y protocolizac:in de los testamentos otorgados slo ante testigos, se har en la
forma prevenida por el art. 1020 del C.C.".
Seala el artculo 1020 remitido que: "Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano; o
ante juez de letras, sino ante cinco testigos, ser necesario que se proceda a su publicacin en la
forma siguiente:
El juez. competente har comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del
testador.
Si uno o ms de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento bastar que los testigos
instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y la de los testigos
ausentes.
En caso necesario y siempre que el juez lo estimare conveniente, podr ser abonadas las firmas
testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
En seguida pondr el juez su rbrica al principio y fin de cada pgina del testamento y lo
mandar entregar con lo obrado al escrib ano actuario para que lo incorpore en sus protocolos".
Una vez que se hayan protocolizado, valdrn como instrumentos pblicos (art. 420, N hiel
C.O.T.).
Esta clase de testamentos es extraordinariamente solemne, toda vez que debe cumplir con todos
los requisitos contemplados en los arts. 1023 y 1024 del C.C. Entre ellas cabe destacar el hecho
de que debe presentarse en un sobre cerrado sellado con lacre; debe "contener el trmino
testamento" como epgrafe, etc.
Es de notar que cualquier accidente que se produzca respecto de la integridad del sobre y de su
contenido torna al testamento en ineficaz.
El art. 868 del C.P.0 regula la forma en que debe realizarse la apertura del testamento cerrado.
Al efecto nos seala que "la apertura cid: testamento cerrado, se har en la forma establecida
por el art.1025 del C.C. Si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea del ltimo
domicilio del testador, podr ser abierto ante el juez territorio jurisdiccional a que pertenezca
dicho notario, por delegacin del juez del domicilio que se expresa. En tal caso, el original se
remitir con las diligencias de apertura a este juez, y se dejar archivada adems una copia
autorizada en el protocolo del notario que autoriza el testamento".
para que se fije da y hora para que el testamento sea conocicto o se abra. El testamento debe
abrirse ante el tribunal en una audiencia a la que se cita al nol ario y a los tres testigos a fin de
que ratifiquen su propia firma y la del testador (doble declaracin).
"No se abrir el testamento sino despus que el escribano y testigos reconozcan ante el juez su
firma y la del testador, declarando adems si en su concepto est cerrado, sellado o marcado
como en el acto de la entrega.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el escribano y los testigos
instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes.
No existe ningn problema en lo que respecta a la personalidad fsica del notario. En efecto del
tenor de la ley se desprendera que el notario que deberla verificar la autenticidad de las firmas y
dems circunstancias antes mencionadas es el mismo que participa en su otorgamiento. Pero
qu sucede si este ltimo notario fallece o jubila?. La verdad es que el legislador no se ha
referido al notario fsicamente, sino que al notario legalmep te considerado, esto es, al que
sucede al escribano que particip en la celebracin. del acto. La continuacin legal se encuentra
establecida por la numeracin de las notaras.
Como terceros que son, se les notifica la realizacin de la audiencia por cdula.
La diligencia de apertura se realiza ante el juez y el secretario. El primero, ordena la apertura del
sobre, y el segundo da lectura ntegra al documento que aquel encierra. De esto se levanta un
acta; que contiene ntegro el testamento.
El acta una vez protocolizada, sirve como instrumento para solicitar la posesin efectiva de la
herencia testada del causante conforme a las normas contempladas en el Cdigo de
Procedimiento Civil, modificadas por la Ley 19.903.
"Puede pedir la apertura pblica y protocolizacin de un testam mito cualquiera persona capaz de
parecer por m misma en juicio" (art. 869)
4.MINISTRO DE FE.
"En las diligencias judiciales a que se refiere los artculos que preceden respecto de testamentos
abiertos y cerrados actuar el secretario del tribunal a qu en corresponda por la ley el
conocimiento del asunto" (art. 871 del. C.P.C.).
Es una medida extrema, que slo debe utilizarse en casos rniy calificados en que se puede
cometer un fraude a los derechos de los herederos.
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La ley seala que puede solicitarla, el albacea, cualquier interesado, e incluso el juez de oficio
puede decretarla.
Al efecto, seala el artculo 872 del C.P.C. que : "Si el albacea o cualquier interesado pide que
se guarde bajo llave y sello los papeles de la sucesin, el tribunal as lo decretar y proceder
por s mismo a practicar estas diligencias, o comisionar al efecto a su secretario o algn notario
del territorio jurisdiccional, quienes se asociarn con dos testigos mayores de dieciocho aos,
que sepan leer y escribir y sean conocidos del secretario o notario.
Nombrar tambin una persona de noto, ia probidad y solvencia que se encargue de la custodia
de las llaves o las har depositar en el oficio del secretario.
PROCEDIMIENTO.
En primer trmino es necesario consignar que la diligencia se puede practicar aun cuando no
est presente ninguno de los interesados (art. 875.) y pese a cualquier oposicin (art. 873; inc
1 O).
El legislador ha querido extremar las cautelas en la realizacin de esta diligencia, es por eso que
la apelacin se concede en el solo efecto devolutivo (art. 873, inc.3).
La guarda y aposicin de sellos comprende todos los muebles y papeles que se encuentren entre
los bienes de la sucesin, exceptundose los muebles domsticos de uso cotidiano, respecto de
los cuales bastar que se forme lista (art. 873,incs.1 y 4).,
"El funcionario que practique la diligencia podr pesquisar el testamento entre los papeles de la
sucesin" (art. 873, inc2).
"Puede el tribunal, siempre que lo estime conveniente, eximir tambin el dinero y las alhajas de
la formalidad de la guarda y aposicin (le sellos. En tal caso mandar depositar estas especies"
en la cuenta corriente del tribunal "o las har entregar al administrador o tenedor legtimo de los
bienes de la sucesin (art. 874 del C.P.C.).
Esta diligencia tiene una duracin limitada en el tiempo, ya que debe terminar una vez que se ha
practicado inventario de los bienes hereditarios: "La ruptura de los sellos deber hacerse en todo
caso judicialmente con citacin de las personas que pueden tomar parte en la faccin del
inventario citadas en la forma que dispone el art. 860; salvo que por la urgencia del caso el
tribunal ordene prescindir de este trmite. (art. 876 del C.P.C.).
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De acuerdo al contexto general del Derecho Chileno, la posesin efectiva tiene por objeto que
los herederos ocupen la herencia con un ttulo que los habilie para poseer ( art. 704 C.Civil
inciso final) y permite llegar el heredero putativo a adquirir la herencia por la prescripcin
adquisitiva ordinaria de cinco aos.( art. 1269 y 2512 del Cdi g o Civil)
Los herederos pueden tener llegar a tener el carcter de tales la muerte de una persona por el
solo mandato de la ley, si no ha existido un acto del voluntad del causante ( herencias
intestadas) o por la voluntad del causante manifestada a travs de un testamento, sin perjuicio de
la obligacin del testador de respetar las asignaciones forzosas.(Art. 952 y 1167 C.C.)
El decreto judicial o el acto administrativo en su caso que concede la posesin efectiva tiene una
gran trascendencia en nuestro legislacin, dado que:
2 A travs de alguno de los trmites que ordena, cumple coa un "doble papel en el derecho
sustancial civil. Por una parte, contribuye la inscripcin de . denominado auto de posesin
efectiva al mantenimiento de la historia de la propiedad raz, y, por otra parte, es un trmite
indispensable para que los herederos puedan disponer de los bi ...nes hereditarios (art. 688 C.C. y
25 de la Ley 16.271).
Pero, no basta con la inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue
la posesin efectiva para poder disponer de algunos bienes. En efecto, adems de la referida
inscripcin, se debe practicar la denominada "inscripcin especial, de herencia" en caso de
bienes races y de automviles.
Esta inscripcin especial de herencia consiste en que el bien inmueble se inscribe a nombre de
todos los herederos que aparecen mencionados en la resolucin que concede la posesin
efectiva, realizndose una por cada inmueble que pertenezca a la sucesin. Una vez practicada
la inscripcin de la posesin efectiva y de la especial de herencia, los herederos slo pueden
disponer de consuno de los bienes hereditarios, pero no a ttulo individual.
Pese a lo anterior, aun cumpliendo con los requisitos anteriores, los herederos no pueden
disponer de los bienes si no se ha pagado el impuesto de herencia. (Art 54 Ley 16.271) o se
hubiere garantizado el pago del impuesto (art. 55 de la Ley 16.271).
Posteriormente, si los herederos quieren singularizar los bienes que cada uno posee en el
dominio de solo uno o mas de ellos, debe efectuarse la inscripcin del acta de adjudicacin, que
no es ms que la radicacin en el patrimonio de uno o ms herederos de un bien especfico de la
sucesin. Todo ello, por razones de continuidad de la histeria de la propiedad raz y de
liquidacin de la comunidad que se forma entre los diversos herederos luego de la apertura de la
sucesin.
1, 11 !III +,-d.
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2.- REGULACION.
Respecto de la regulacin del procedimiento de posesin efectiva debemos tener presente que se
ha presentado un cambio radical a partir de la dictacin de la Ley 19.903, publicada en el Diario
Oficial de 10 de Octubre de 2003,y de su Reglamento contenido en Decreto Supremo N 237
del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 8 de Abril de 2004. Adems, debe
tenerse presente en la materia la Circular 19 de 8 de abril de 2004 del Servicio de Impuestos
Internos en la que imparte instrucciones sobre los procedimientos de determinacin y pago del
impuesto a las asignaciones por causa de muerte y donaciones. 191
De acuerdo con la Ley 19.903, a contar del 11 de abril de 2004192, slo se contemplan dos
procedimientos para la tramitacin de las posesiones efectivas:
El procedimiento para la tramitacin de las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile,
que debe seguirse ante las oficinas del Servicio de Registro Civil e Identificacin (art. 1 de la
Ley 19.903), que corresponden al 97% de las sucesiones abiertas en Chile 193; y
El procedimiento contemplado en el Cdigo de Procedimiento Civil, que slo se debe aplicar
respecto al resto de las sucesiones, esto es, las sucesiones testadas abiertas en Chile y todas las
sucesiones, testadas o intestadas, que se hubieren abierto en el extranjero, el que debe tramitarse
ante el juez de letras competente.
En consecuencia, a contar del 11 de abril de 2004 se encuentra derogado el procedimiento de
posesin efectiva simplificado que se contemplaba en los artculos 33 a 37 de la Ley 16.271
sobre impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones y que era aplicable a las herencias
cuyo cuerpo o masa de bienes no excedan de cincuenta unidades tributarias anuales (art. 18 N
7 de la Ley 19.903.) que se tramitaba ante el juez de letras respectivo..
191 Dicha circular puede ser consultada en la pgina web de Servicio de Impuestos Internos " www.sii.c1"
192 Conforme a lo previsto en el artculo 23 de la Ley 19.903, publicada en el Diario Oficial de 10 de Octubre de 2003 "La presente ley
comenzar a regir seis meses despus de su publicacin en el Diario Oficial".Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que conforme al
artculo 1 transitorio de la Ley 19.903, "las solicitudes de dacin de la posesin efectiva de una herencia, iniciadas ante los tribunales de justicia
a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, continuarn tramitndose conforme al procedimiento aplicable al momento de presentarse la
solicitud respectiva."
193 Vase Informe Comisin Constitucin, Legislacin, Just:cia y Reglamento del Senado boletn 2886-07.
194 Los motivos que se esgrimieron para aprobar este nuevo procedimiento fueron que este " resulta mas sencillo, menos oneroso y ms
accesible para la poblacin, ya que los interesados podrn ocurrir directamente al Servicio de Registro civil. Asimismo, ser ms seguro, toda
vez que evita la duplicidad al disponer la acumulacin de toas las solicitudes a ala ms antigua, disminuye la posibilidad de preterir herederos,
ya que el Servicio conceder la posesin efectiva a todos aquellos que tienen la calidad de tales, aunque no figuren en la solicitud, y dejar en
todo caso siempre a salvo la posibilidad de recurrir a los tribunales, en caso de conflicto ( accin de peticin de herencia, nulidad. etc), Vase
Informe Comisin Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado boletn 2886-07.
195. En el Informe del Colegio de Abogados sobre el proyecto de ley, de 24 de junio de 2002, se seal como "primera inquietud que surge
frente al proyecto, se relaciona naturalmente con sus efectos inmediatos. Se propone eliminar la intervencin de jueces letrados en el
otorgamiento de la posesin efectiva de la herencia, para entregar la delicada responsabilidad de determinar le galmente quienes son los
herederos del causante, abintestato y testamentarios, derechos de representacin y otras materias relacionadas con la faccin de inventarios y
determinacin del impuesto de herencia, a los oficiales no letrados del Registro Civil. A ttulo meramente referencial, corresponde tener
presente que la determinacin de la calidad de heredero no es un proceso automtico que surge simplemente de tener a la vista los
correspondientes certificados y testamentos, sino que en ocasiones involucra un proceso de anlisis jurdico que slo puede ser realizado por
abogados. En este sentido, resulta altamente incierto que materias complejas como lo son los derechos de representacin, transmisin,
acrecimiento y sustitucin sean resueltos acertadamente por un oficial no letrado y que por ende, no se produzcan serios errores en la
determinacin de la calidad de herederos del causante. Igual cosa podra decirse de una serie de otras materias necesariamente envueltas en el
trmite de posesin efectiva.
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En cuanto al lugar en el cual debe presentarse la solicitud de posesin efectiva, se establece que
un heredero puede hacerlo ante cualquiera de las oficinas dependientes del Servicio de
Registro Civil.( Arts. 2 de la Ley 19.903 y 9 0 del Reglamento;.
196 Vase art. V Ley 19.903, en adelante la Ley; y art. I del Reglamento contenido en Dc reto Supremo N 237 del Ministerio de Justicia,
publicado en el Diario Oficial de 8 de Abril de 2004, en adelante el Reglamento.
197 Se estableci la tramitacin de estas posesiones efectivas ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin atendida su presencia nacional;
al hecho de encontrarse conectadas sus oficinas, incluso en red, con las localidades ms apartadas del pas; y a que su red informtica permite
detectar el estado civil de una persona fallecida y su filiacin, lo que, a su vez, dar lugar a que dicho Servicio incluya en su resolucin
administrativa que concede la posesin efectiva, a todos los herederos del causante, an aquellos que no se mencionen en la correspondiente
solicitud, evitando as eventuales conflictos jurdicos por la omisin de herederos. Vase Inforn;e Comisin Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado boletn 2886-07.
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La posesin efectiva podr solicitarse por cualquier persona que invoque la calidad de
heredero.( art. 2 de la Ley 19.903 y 9 del Reglamento).
Sin embargo, debemos tener presente que la posesin efectiva ser otorgada a todos los que
posean la calidad de herederos, de conformidad a los registros del Servicio de Registro Civil e
Identificacin, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de su derecho a
repudiar la herencia de acuerdo a las reglas generales.
Tambin ser concedida a quienes acrediten esa calidad de heredero, conforme a las reglas
generales, incluso si no se encuentran inscritos en Chile. ( arts. 6 de la Ley 19.903 y 20 del
Reglamento)
LA SOLICITUD DE POSESIN EFECTIVA, EL INVENTARIO Y SUS
REQUISITOS.
El Servicio se encuentra obligado a velar por el correcto uso del formulario, proporcionando al
efecto los datos que le sean requeridos para la individualizacin del causante y sus asignatarios.
( art. 2 de la Ley 19.903 y 4 y 13 del Reglamento).
13.- Firma del solicitante.( art.3 de la Ley 19.903 y 12 del Reg amento).
La indicacin de todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de
ningn valor o utilidad,
5.- La valoracin de los bienes, de acuerdo a las normas contera das en la ley N 16.271199, y,
199 La forma de determinar la valorizacin de los bienes se ha contemplado en la Circular 19 de 8 de abril de 2004 del SI1, siendo ella la
siguiente: 1.- Valor de bienes races agrcolas y no agrcolas: Se debe registrar segn el avalo fiscal vigente al semestre en que ocurri el
fallecimiento del causante. Excepcionalmente, los inmuebles adquiridos por el causante dentrc de los tres aos anteriores a su fallecimiento, se
deben registrar por su valor de adquisicin, si ste fuera superior al de avalo.
2.-Bienes excluidos del avalo de predio agrcola: El valor debe corresponder al valor corricr te en plaza.
3.-Bienes muebles : El valor debe corresponder al valor corriente en plaza.
4.- Menaie: El valor debe corresponder al valor corriente en plaza.Excepcin: Cuando no sea posible justificar la falta de bienes muebles en el
inventario, o los inventariados no fueren proporcionados a la masa de bienes que se transmite, o n( se hayan podido valorizar dichos bienes, se tendr
como valor de stos, el monto correspondiente al 20% del valor del inmueble en que se encontraban o a cuyo servicio o explotacin estaban
destinados. an cuando el inmueble no fuera de propiedad del causante.
5.-Efectos pblicos, acciones y valores mobiliarios: Se debe registrar el valor promedio que stos hayan tenido durante los seis meses
anteriores al fallecimiento del causante. En caso que no hubieren tenido cotizacin en el mercado burstil en dicho perodo, la Superintendencia
de Bolsas y Seguros o la de Bancos, segn el caso, har su valoracin, y en caso que esto ltimo no fuera posible, se estimarn en su valor
corriente en plaza.
6: Depsitos, Crditos y Fondos Previsionales: Se debe registrar el valor que da cuenta el documento que le sirve de respaldo. Los crditos de
que era titular el causante, deben ser registrados de acuerdo al valor de liquidacin a la fecha de su fallecimiento.
7.Vehculos: Los vehculos sern considerados de acuerdo al valor de tasacin que determina el Servicio de Impuestos Internos, para los fines
dispuestos en el artculo 12, letra a), del decreto ley N 3.063, de 1979, sobre Rentas Muni:tpales. vigente a la fecha de la apertura de la
sucesin.
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6.- La declaracin jurada del solicitante de encontrarse las asignaciones que conforman la
herencia afectas o exentas de impuesto.2oo
Los bienes muebles e inmuebles debern indicarse uno a uno, o sealarse colectivamente los
que consistan en nmero, peso o medida, con expresin de su cantidad y calidad esencial, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 47 de la ley N 16.271.
El inventario practicado de esta forma, se considerar como inventario solemne para todos los
efectos legales. En todo caso, para entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio
de inventario deber as declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en
los artculos 1252 y 1256 del Cdigo Civil.( art. 4 de la Ley 19.903).
El Servicio de Registro Civil frente a la solicitud presentada puede adoptar las siguientes
actitudes:
Solicitar su complementacin;
Complementar de oficio la solicitud
Rechazarla
Darle curso si cumple con todos los requisitos.
Vencido dicho plazo sin que stos hayan sido acompaados, el Director respectivo advertir al
solicitante que si no efecta las diligencias necesarias para reanudar la tramitacin en el plazo
de siete das, declarar abandonado el procedimiento y ordenar su archivo.2ol
Complementar de oficio la solicitud.
El Servicio podr corregir, de oficio o a peticin de parte, los errores de forma que presenten las
solicitudes, en relacin con los datos de la individualizacin del causante y sus herederos.
Asimismo, corregir los errores manifiestos que presenten las resoluciones y sus inscripciones,
de oficio o mediante solicitud; en tal evento, deber procederse a una nueva publicacin, si el
error manifiesto consiste en omitir la me acin de un heredero. 202
8.Negocios o empresas unipersonales, o cuotas en comunidades dueas de negocios, o empresas, o derechos en sociedades de personas: Se
debe registrar el valor que resulte de aplicar el porcentaje de derechos del causante en los negocios, empresas, comunidades o sociedades de personas,
sobre el valor total del patrimonio de stos. Para tales efectos, se debe valorizar cada bien del activo del negocio, empresa, comwiidad o sociedad de
personas, de acuerdo a la regla de valoracin que corresponda a la naturaleza de cada uno de ellos, contenidas en este mismo prrafo 1.4.2, incluyendo
adems, los intangibles que integren el mismo activo considerados a su valor corriente en plaza al fallecimiento del causante, y con deduccin de los
pasivos debidamente acreditados, segn su valor a esa misma fecha.
9.- Deudas: Se debe registrar el valor adeudado por el causante, a la fecha de su fallecimiento. No deben incluirse aquellas deudas que hubieren
estado cubiertas por un seguro de desgravamen ni tampoco aquellas que se hayan generado en la adquisicin o mantenimiento de un bien
exento del impuesto a que se refiere la Ley N 16.271, como es el caso de viviendas acogidas a la Ley Pereira o al DFL N2, cuando respecto
de stas ltimas, se den las condiciones para que opere la exencin,
200 Al efecto, el articulo 46 del Reglamento dispone que en el inventario de bienes del causante que se incluye en la solicitud de posesin
efectiva, de acuerdo al artculo 4 de la ley N 19.903, el solicitante deber indicar si las asignaciones correspondientes estn afectas o exentas de
impuesto, de conformidad a la ley N 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
201 Vase Artculo 16 Reglamento.
202 Vase art. 10 de la Ley 19-903 y 16 del Reglamento.
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La solicitud podr ser devuelta, en el acto, si no cumple con lo! ., requisitos que se contemplan en
la Ley y el Reglamento respecto de la solicitud y del inventario (Art. 3 0 de la Ley 19.903 y 15
del Reglamento).
Finalmente, debemos tener presente que debe ser rechazada una solicitud de posesin efectiva,
por las causales que a ttulo ejemplar nos seala el Reglamento, y que son las siguientes:
Cuando de los antecedentes aparezca que para determinar la calidad de heredero de una
persona. con exclusin de otra que invoque similar o mejor condicin, es necesaria la
intervencin previa de los tribunales de justicia.
En todos aquellos casos en que surjan conflictos de interese, que deban ser resueltos por los
tribunales de justicia.
La resolucin del Director Regional que rechace una solicitud de posesin efectiva deber ser
fundada, y se notificar al solicitante por carta certificada u oi ,-o medio previsto por la ley, sin
perjuicio que tambin pueda comunicarse por correo electrnico o algn otro medio
automatizado. Las notificaciones por carta certificada se entendern practicadas a contar del
tercer da siguiente a su recepcin en la oficina de Correos que corresponda. .( Artculo 18
Reglamento).-
De la resolucin que rechace una solicitud de posesin efectiva, podr pedirse reposicin, ante
la misma autoridad que la dict, dentro del plazo de cinco das hbiles, contados desde su
notificacin. El Director Regional resolver en el plazo de diez das hbiles, a contar de la
recepcin de la solicitud de reposicin en la Direccin Regional respectiva.( Artculo 19
Reglamento).-
La solicitud de posesin efectiva que cumpla con los requisitos de la ley N 19.903 y los
establecidos en el Reglamento, ser ingresada a la base central de datos del sistema
automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificacin, con indicacin de la hora, da, mes
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y ao en que se requiri, la que se tendr como fecha de presentacin de la solicitud para los
efectos de determinar la solicitud mas antigua para los efectos de acumularse a ella todas las
solicitudes que se hubieren presentado con posterioridad.( art. 5 del Reglamento).
Si la solicitud y el inventario cumplen con los requisitos anteriores, procede que se dicte por el
Director Regional respectivo la resolucin administrativa que concede la posesin efectiva, la
que se encuentra exenta del tramite de la toma de razn.( art. 5 de la Ley 19.903)205.
203 Corno uno de los motivos que justificaron la dictacin de esta ley se encuentra el de "permitir el acceso de sectores de menores recursos a
las facilidades con que hoy no cuentan, ya que recibirn instrucciones acerca del uso correcto de formularios, como tambin, porque aquellas
sucesiones con una masa de bienes que no exceda de quince unidades tributarias anuales, estarn exentas del pago de los aranceles. Cabe sealar
que tal cantidad corresponde aproximadamente al 49% de las solicitudes." Vase Informe Comisin Constitucin. Legislacin. Justicia y
Reglamento del Senado boletn 2886-07.
204 Segn lo informado por el Registro Civil al mes de Abrii de 2004,e El solicitante deber pagar por la tramitacin de la Posesin Efectiva un
arancel que se detemiinar en base al valor total de los biene, detallados en el inventario, segn la siguiente escala:
En todo caso, debemos tener presente que para la determinacin de los herederos del causante,
el Servicio de Registro Civil e Identificacin consultar, en c da caso, la base central de datos
de su sistema automatizado. (Artculo 8 Reglamento).
PUBLICIDAD.
La resolucin que conceda la posesin efectiva de la herencia ser publicada en extracto por el
Servicio de Registro Civil e Identificacin en un diario regional correspondiente a la Regin en
que se inici el trmite, en da 1 o 15 de cada mes o el da hbil siguiente, si stos recayeren en
da sbado o feriado. ( art. 7 de la Ley.)
Adicionalmente, esta informacin deber mantenerse a disposicin del pblico en cada una de
las oficinas de la Regin respectiva, sin perjuicio que las referidas publicaciones puedan ser
tambin consultadas en la pagina web del Servicio. De las publicaciones efectuadas se dejar
constancia en forma electrnica o por otro medio que iietermine el Director Regional
respectivo.( Art. 21 del Reglamento).
Los errores de forma que presenten las solicitudes, en relacin con los datos de la
individualizacin del causante y sus herederos. Asimismo, corregir los errores manifiestos
que presenten las resoluciones y sus inscripciones, de ofeio o mediante solicitud; en tal
evento, deber procederse a una nueva publicacin, si el error manifiesto consiste en omitir
la mencin de un heredero. ( art 10 Ley 19.903 y 41 a 44 del Reglamento). Se entendern
por errores u omisiones manifiestos todos aquellos que se desprendan de la sola lectura de
las resoluciones o inscripciones de posesin efectiva o dl los antecedentes que le dieron
origen o que la complementan. ( art. 43 del Reglamento).
calidad de heredero, conforme a las reglas generales, incluso si no se encuentran inscritos en Chile. ( arts. 6 de la Ley 19.903 y 20 del
Reglamento)
.11
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Individualizacin del diario regional y fecha en que se efectu la publicacin del extracto de
la resolucin que concedi la posesin efectiva,
11.- Constancia de haberse declarado por el solicitante que las asignaciones que conforman la
herencia se encuentran exentas o afectas al pago de impuesto de herencia.
El Servicio de Registro Civil debe acreditar el hecho de haberse inscrito la resolucin que
concede la posesin efectiva mediante el otorgamiento de un certificado ( art 8 de la Ley), el
que ser gratuito la primera vez, y solo se otorgar a los herederos, sus representantes legales, o
mandatarios. ( Art. 40 Reglamento)
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Sin perjuicio de ello, debemos recordar que conforme a lo previsto en el artculo 74 del Cdigo
Tributario y 54 de la Ley 16.271, conforme con la cual no podrn los notario autorizar escrituras
de adjudicaciones de bienes hereditarios o de disposiciones o enajenaciones o disposiciones en
comn sin que en ellas se inserte el pago del impuesto de herencia , al cual nos referiremos al
final de estos apuntes por tratarse de una materia comn para todas las posesiones efectivas.
De acuerdo con las reglas de la competencia absoluta, el juez de letras es el tribunal competente
para conocer de este procedimiento de posesin efectiva.
Segn las reglas de la competencia relativa, el juez de letras competente es el del ltimo
domicilio que el causante ha tenido en Chile y, si ste no ha tenido domicilio en nuestro pas, se
sigue la regla del domicilio del interesado (arts. 45 N2 letra e). 148 y 149 del Cdigo Orgnico
de Tribunales).
En caso que en la respectiva comuna hubiere mas de un juez de letras, se aplica la regla del
turno para la distribucin del asunto no contencioso conforme a lo previsto en el artculo 179
del C.O.T..
Las etapas que distinguiremos son la solicitud, la resolucin, las medidas de publicidad, y las
inscripciones.
Estos son distintos segn la situacin hereditaria de que provenga. Si se trata de una sucesin
testamentaria, la posesin efectiva de la herencia se dar "al que la pida exhibiendo un
testamento aparentemente vlido en que se le instituya heredero " (art. 877)
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La omisin del inventario solemne carece de una sancin directa, pero s es posible una
indemnizacin de perjuicios.
Existe, empero, una institucin que, sin necesidad de existir incapaces involucrados, presupone
la faccin de inventario solemne, sin el cual no produce efectos: es el beneficio de inventario
(art. 1253 del C.C)
El beneficio de inventario "consiste en no hacer a los herederos que aceptan (la herencia)
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor
total de los bienes que han heredado" (art. 1247 del C.C).
Esta institucin trata de proteger a los herederos de herencias en que el pasivo es superior al
activo
El inventario simple, mera individualizacin de los bienes del causante hecha en un instrumento
privado procede en los dems casos: "Los herederos que no estn obligados a practicar
inventario solemne o no lo exijan al tiempo de pedir la posesin efectiva debern presentar
inventario simple en papel competente y en los trminos de los art. 382 y 384 del C.C.
Dicho inventario, que se acompaar a la solicitud de posesin efectiva llevara la firma de todos
los que la hayan pedido" (art. 880 del C.PC. ) Se acompaa en un otros.
Finalmente, a partir de la dictacin de la Ley 19.903, dispone la ltima parte del artculo 880 del
C.P.C., que "en todo caso, los inventarios debern incluir una valoracin de los bienes de
acuerdo a lo previsto en el artculo 46 de la ley N16.271."
Desde el punto de vista formal "la posesin efectiva de una herencia deber solicitarse para
todos los herederos indicndolos por sus nombres, apellidos, domicilios y calidades con que
heredan.
En la solicitud se expresara adems, el nombre, apellido, profesin u oficio, estado civil, lugar y
fecha de la muerte y ltimo domicilio del causante si la herencia es o no testamentaria,
acompandose en el primer caso copia del testamento (art. 879). La copia tambin se
acompaa en un otros.
A partir de la dictacin de la Ley 19.903, se dispone en la primera parte del artculo 881 del C.P.C., antes de dictar
la resolucin que concede la posesin efectiva, el juez de letras debe solicitar informe al Servicio de Registro Civil
e Identificacin respecto de las personas que posean presuntamente la calidad de herederos conforme a los registros
del Servicio, y de los testamentos que aparezcan otorgados por el causante en el Registro Nacional de Testamentos.
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El hecho de haber cumplido con este trmite deber constar expresarnewe er: la resolucin que conceda la posesin
efectiva".
LA RESOLUCION
La primera resolucin que el tribunal dicte, si se cumple todos los requisitos antes indicados,
cuando fueren procedentes, ser la concesin de la posesin efectiva "La posesin efectiva se
entender dada a toda la sucesin, aun cuando un solo de los herederos la pida.
Hemos visto que el legislador no descarta la posibilidad de que un asunto inicialmente sin
conflicto pueda transformarse en uno en que exista intereses contrapuestos cuando aparece la
figura del legtimo contradictor.
Las medidas de publicidad que se contemplan en este procedi;niento tienen por finalidad dar a
conocer a los posibles interesados de que en un tribunal deter iinado se concedi una posesin
efectiva.
Por ejemplo, se pide una posesin efectiva por un heredero te tamentario a un nico heredero,
pese a que existen legitimarios no incluidos en el testamento o qu en un a herencia intestada
abierta en el extranjero uno de los hijos legtimos haya sido omitido en la posesin efectiva, etc.
En todos estos casos, las medidas de publicidad tratan de avisar a los posibles interesados los
perjuicios a que se vern afectos en la medida que no acten en su defensa.
Seala el art. . 882 que "la resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia, se
publicar en extracto por tres veces en un diario de la comuna, o de la capital de provincia,
cuando all no lo haya.
En dicho aviso podr tambin anunciarse la faccin de inventario solemne" (inc 1 y 2).
En estos avisos, que hace el secretario del tribunal, debe indicarse el tribunal que concedi la
posesin efectiva, el nombre del causante, de los herederos y conyuge sobreviviente, si existe, a
los que se le concedi la posesin efectiva de la herencia y el carcter con el cual se otorg.
Una vez que se hayan hecho las publicaciones, el interesado debe acompaar, en un escrito,
ediciones del diario escogido por el tribunal en un nmero :le tres, donde, consignadas. las
referidas publicaciones el secretario del tribunal certificar el Pecho de haberse hecho (art. 882,
inc5).
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Es necesario tener presente que con las publicaciones nace derecho del legitimo contradictor a
intervenir en la gestin.
Con anterioridad a la dictacin de la Ley 19.903, se contemplaba en el art. 862 que "hechas las
publicaciones a que se refieren los incisos anteriores y previa agregacin de una copia
autorizada del inventario, el tribunal ordenar la inscripcin de la posesin efectiva previa
informe de a la Direccin General (O Regional) de Impuestos Internos. La Direccin al
informar exigir que se acredite por los medios legales correspondientes el parentesco que ligue
a los asignatarios con el causante" (art. 882 inc. 3),
La nica finalidad que persegua la remisin del expediente al Servicio de Impuestos Internos
deca relacin con la comprobacin de los lazos de parentesco que ligaban a los solicitantes con
el causante.
LAS INSCRIPCIONES
Una vez efectuados los trmites anteriores, el tribunal ordena la inscripcin de la resolucin
que concede la posesin efectiva
Esta inscripcin "se har en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races del
territorio jurisdiccional en que haya sido pronunciado la resolucin de posesin efectiva, con
indicacin de la notara en que se protocolizo el inventario y la enumeracin de los bienes races
que en el se comprenden.
Con el mrito de esa inscripcin, los conservadores debern proceder a efectuar las
inscripciones especiales de herencia que procedan, sin necesidad de otro tramite
Cuando entre los bienes hereditarios no haya inmuebles, la inscripcin de la posesin efectiva
slo se har en el Conservador del terrtorio jurisdiccional en donde se haya concedido" (art.
883, inc. 1, 2`' y 3)
Una vez que se han efectuado todas las 'rnscripciones que sean procedentes termina en el hecho
el trmite de la posesin efectiva, se obtiene el reconocimiento de la calidad de heredero, lo que
no obsta a que se intente una accin de lato conocimiento que pretenda impugnar tal calidad.
Ejemplo: la accin de peticin de herenc ia
"Las adiciones, supresiones o. modificl .:ciones que se hagan al inventario cuando se trate de
bienes races, deber protocolizarse en misma notara en que se protocoliz el inventario y
anotarse en el Registro Conservatorio, al margen de la inscripcin primitiva" (art. 884 inc.4)
Dicho impuesto grava a cada asignacin hereditaria, sea ella testada o intestada, y es obligado a
su pago el beneficiario de la respectiva asignacin.
El impuesto debe ser declarado y pagado dentro del plazo de dos aos contados desde la fecha
de fallecimiento del causante.( art. 50 Ley 16.271), contndose para la declaracin y el pago del
impuesto con los diversos formularios elaborados por el Servicios de Impuestos Internos segn
si el procedimiento se ha seguido ante el Servicio de Registro Civil o ante los tribunales de
justicia. La declaracin y pago debe efectuarse en el lugar del domicilio del solicitante.
En caso que se pague fuera de plazo el impuesto, se contemplan su reajuste conforme a UTM,
mas inters equivalente a un 1,5% por cada mes o fraccin de mes de retardo. ( art. 53 Cod.
Tributario) y la multa contemplada en el art. 97 N 2 del Cdigo Tributario. Debemos hacer
presente que en la actualidad se contempla tambin una sancin respecto de aquel que no
obstante encontrarse exento del pago de impuesto omite su declaracin conforme al artculo 72
de la Ley 16.271, salvo que se trata de las posesiones efectivas que se hubieren solicitado ante el
Servicio de Registro civil conforme a lo previsto en el inciso filial del artculo 60 de dicha Ley.
El legislador ha establecido los mecanismos adicionales neces'irios para obtener, de una u otra
manera, el pago del impuesto de herencia correspondiente. :'ara tal efecto, dispone que los
notarios no podrn autorizar las escrituras pblicas de adjudicaciones de bienes hereditarios o de
enajenaciones o disposiciones en comn que hagan los asignatarios, ni los Conservadores
inscribirlas, sin que en ellas se inserte el comprobante de pago de impuesto. (art. 54 Ley 16.271)
En consecuencia, solo una vez pagado el impuesto de herencia y acreditado dicho hecho o su
exencin con el certificado que otorga el Servicio de Impuestos Internos, podrn los herederos
disponer de los bienes.
Debemos tener presente que existe una excepcin, puesto que "an antes de estar pagado o
garantizado el pago del impuesto y siempre que, a juicio del Servicio, no hubiere menoscabo del
inters fiscal esta oficina podr autorizar la enajenacin de determinados bienes, bajo las
condiciones que ella misma seale" (art. 58 Ley 16.271), y 1 or otra parte,se puede lograr la
autorizacin para la enajenacin de los bienes que componen la herencia mediante la
constitucin de garantas respecto del pago del impuesto de herencia, las que solo producen
efecto una vez autorizada por la Oficina del Servicio. ( arts 55 y 56 Ley 16.271).
206 En el Acuerdo General del colegio de Ahogados de 21 de Julio de 2003 se seala sobre I materia que " En el procedimiento actualmente
vigente los Tribunales Ordinarios conceden la posesin efectiva de la herencia a sus hereden y determina, con la fuerza obligatoria propia
de todo fallo judicial el monto del o los impuestos a la herencia que deben pagar el, o los, h. rederos. Tal procedimiento, ajustado a las reglas
del debido proceso, se termina y se reemplaza por una decisin administrativa obligatoria pra ticada por el Servicio de Impuestos Internos. De
esta decisin administrativa podrn reclamar los contribuyentes del impuesto de herencia an te el propio Servicio de Impuestos Internos, quien
conocer del mismo en un procedimiento ante un funcionario del Servicio que no es independiente ni imparcial, como lo ha reclamado el
Consejo General del Colegio de Ahogados en tantas oportunidades. En la Comisin formada por el Ministerio de Justicia para conocer de los
Tribunales Tributarios as se plante tambin, por todos los integrantes de esa Comisin.". El '.exto completo del acuerdo puede consultarse en
la pagina web: www.colegioabogados.c1
1 1 1.1.411. 1.
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1. LA HERENCIA YACENTE.
Una vez que una persona muere, jurdicamente se produce lo que se denomina "apertura de la
sucesin", la que se define como "el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de
los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad"207
Acaecida la delacin de la herencia, el asignatario debe aceptarla o rechazarla dentro del plazo
de quince das. Transcurrido este trmino, sin que hubiere existido manifestacin de voluntad
del asignatario, corresponde declarar yacente la herencia siempre que no exista albacea con
tenencia de bienes designado en el testamento o, habindolo, no ha aceptado el encargo (art.
1.240) .
Seala el art. 885 del CPC que "la declaracin de herencia yacente se har conformidad a lo
establecido en el art. 1240 del C.C.
Toca al curador que se nombra cuidar de que se hagan la insercin y fijacin ordenadas en dicho
artculo".
Seala el precepto remitido que "si dentro de quince das de abrirse la sucesin no se hubiere
aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la
tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez a instancia del cnyuge
sobreviviente o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto o de otra persona
interesada en ello, o de oficio, declarar yacente la herencia, se insertar esta declaracin en un
peridico del departamento., o de la capital de la provincia, si en aquel no lo hubiere; y se
proceder al nombramiento de curador de la herencia vacante.
Si hubiere dos o ms herederos y aceptare, uno de ellos, tendr la administracin de todos los
bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne y aceptando sucesivamente sus
coherederos, y subscribiendo el inventario tomarn parte en la administracin.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren
sern las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no sern obligados a prestar
caucin, salvo que haya motivo de temer que bajo su administracin peligren los bienes"
esta situacin se refiere el art. 886 del C.P.0 "En el caso del art.. 482 del C.C. se har saber
por oficio dirigido al efecto al cnsul respectivo la resolucin que declara yacente la herencia, a
fin de que en el trmino de cinco das proponga, si lo tiene a bien, la persona quienes puede
nombrarse curadores.
Si el cnsul propone curador, se proceder conforme a lo dispuesto en el art.. 483 del Cdigo
citado.
207 Manuel Somarrva Undurraga. "Derecho Sucesorio" Editorial Jurdica de Chile Tercera edicin, pg.25,
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El art. 483 del C.C. seala, en sntesis, que corresponde al juez calificar la idoneidad del curador
o curadores propuestos por el cnsul, pudiendo, a peticin de los acreedores hereditarios o de
otros interesados, proceder a la designacin de curadores adjuntos, segn la. cuanta y situacin
de los bienes que compongan la herencia.
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ANEXO
LEY N 19.893
MINISTERIO DE HACIENDA
SUBSECRETARIA DE HACIENDA
LEY NUM. 19.983
REGULA LA TRANSFERENCIA Y OTORGA MERITO EJECUTIVO A COPIA
DE LA FACTURA
Artculo 3.- Para los efectos de esta ley, se tendr por irrevocablemente aceptada la
factura si no se reclamara en contra de su contenido mediante alguno de los siguientes
procedimientos:
Devolviendo la factura y la gua o guas de despacho, en su caso, al momento de la
entrega, o
Reclamando en contra de su contenido dentro de los ocho das corridos siguientes
a su recepcin, o en el plazo que las partes hayan acordado, el que no podr exceder de
treinta das corridos. En este caso, el reclamo deber ser puesto en conocimiento del
emisor de la factura por carta certificada, o por cualquier otro modo fehaciente,
conjuntamente con la devolucin de la factura y la gua o guas de despacho, o bien
junto con la solicitud de emisin de la nota de crdito correspondiente. El reclamo se
entender practicado en la fecha de envo de la comunicacin.
y del nombre completo, rol nico tributario y domicilio del comprador o beneficiario del
servicio e identificacin de la persona que recibe, ms la firma de este ltimo.
En caso de que en la copia de la factura no conste el recibo mencionado, slo ser
cedible cuando se acompae una copia de la gua o guas de despacho emitida o emitidas
de conformidad a la ley, en las que conste el recibo correspondiente. Para estos efectos,
el emisor de la gua o guas de despacho deber extender una copia adicional a las que la
ley exige, con la mencin "cedible con su factura".
Para los efectos previstos en la letra b) y en el inciso anterior, se presume que
representa al comprador o beneficiario del servicio la persona adulta que reciba a su
nombre los bienes adquiridos o los servicios prestados.
Toda estipulacin que limite, restrinja o prohiba la libre circulacin de un crdito que
conste en una factura se tendr por no escrita.
Artculo 50.- La misma copia referida en el artculo anterior tendr mrito ejecutivo
para su cobro, si cumple los siguientes requisitos:
Que la factura correspondiente no haya sido reclamada de conformidad al artculo
3 de esta ley;
Que su pago sea actualmente exigible y la accin para su cobro no est prescrita;
Que en la misma conste el recibo de las mercaderas entregadas o del servicio
prestado, con indicacin del recinto y fecha de la entrega de las mercaderas o de la
prestacin del servicio, del nombre completo, rol nico tributario y domicilio del
comprador o beneficiario del servicio e identificacin de la persona que recibe las
mercaderas o el servicio, ms la firma de este ltimo.
En todo caso, si en la copia de la factura no consta al recibo mencionado, ella podr
tener mrito ejecutivo cuando se la acompae de una copia de la gua o guas de
despacho emitida o emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo
correspondiente.
Ser obligacin del comprador o beneficiario del servicio otorgar el recibo a que se
refieren los prrafos precedentes y la letra b) del artculo 4, en el momento de la entrega
real o simblica de las mercaderas o, tratndose de servicios, al momento de recibir la
factura.
El cumplimiento de la obligacin establecida en el prrafo anterior ser fiscalizado
por el Servicio de impuestos Internos, que deber denunciar las infracciones al Juez de
Polica Local del domicilio del infractor. Asimismo, el afectado por el incumplimiento
tambin podr hacer la denuncia ante el mencionado tribunal. La infraccin ser
sancionada con multa, a beneficio fiscal, de hasta el 50% del monto de la factura, con un
mximo de 40 unidades tributarias anuales, la que ser aplicada conforme a las
disposiciones de la ley N 18.287, y
Que. puesta en conocimiento del obligado a su pago mediante notificacin judicial,
aqul no alegare en el mismo acto, o dentro de tercero (la, la falsificacin material de la
factura o gua o guas de despacho respectivas, o del recibo a que se refiere el literal
precedente, o la falta de entrega de la mercadera o de la prestacin del servicio, segn el
caso, o que, efectuada dicha alegacin, ella fuera rechazada por resolucin judicial. La
impugnacin se tramitar como incidente y, en contra de la resolucin que la deniegue,
proceder el recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo.
El que dolosamente impugne de falsedad cualquiera de los documentos mencionados
en la letra e) y sea vencido totalmente en el incidente respectivo, ser condenado al pago
del saldo insoluto y, a ttulo de indemnizacin de perjuicios, al de una suma igual al
referido saldo, ms el inters mximo convencional calculado sobre dicha suma, por el
tiempo que corra entre la fecha de la notificacin y la de! pago.
Artculo 6.- Ser, asimismo, cedible y tendr mrito ejecutivo la copia de la factura
extendida por el comprador o beneficiario del servicio que rena las condiciones
establecidas en los artculos precedentes, en los casos en que stos deban emitida en
conformidad a la ley.
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Artculo 7.- La cesin del crdito expresada en la factura ser traslaticia de dominio,
para lo cual el cedente deber estampar su firma en el anverso de la copia cedible a que
se refiere la presente ley, agregar el nombre completo, rol nico tributario y domicilio
del cesionario y proceder a su entrega.
Esta cesin deber ser puesta en conocimiento del obligado al pago de la factura, por
un notario pblico o por el oficial de Registro Civil en las comunas donde no tenga su
asiento un notario, sea personalmente, con exhibicin de copia del respectivo ttulo. o
mediante el envo de carta certificada, por cuenta del cesionario de la factura, adjuntando
copias del mismo certificadas por el ministro de fe. En este ltimo caso, la cesin
producir efectos respecto del deudor, a contar del sexto da siguiente a la fecha del
envo de la carta certificada dirigida al domicilio del deudor registrado en la factura.
La cesin sealada en el presente artculo no constituye operacin de crdito de
dinero para ningn efecto legal.
Artculo 8.- La copia de la factura a que se refiere la presente ley podr ser
entregada en cobranza a un tercero. Para ello, bastar la firma del cedente en el anverso
de la copia cedible de la factura, seguida de la expresin "en cobranza" o "valor en
cobro" y la entrega respectiva. En tal caso, produce los efectos de un mandato para su
cobro, en virtud del cual su portador est facultado para cobrar y percibir su valor
insoluto, incluso judicialmente, y tiene todas las atribuciones propias del mandatario
judicial, comprendidas tambin aquellas que conforme a la ley requieren mencin
expresa.
Artculo 9.- Las normas de la presente ley sern igualmente aplicables en caso que
la factura sea un documento electrnico emitido de conformidad a la ley por un
contribuyente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos. En tal caso, el recibo de
todo o parte del precio o remuneracin deber ser suscrito por el emisor con su firma
electrnica, y la recepcin de las mercaderas o servicios que consten en la factura podr
verificarse con el acuse de recibo electrnico del receptor. No obstante, si se ha utilizado
gua de despacho, la recepcin de las mercaderas podr constar en ella, por escrito, de
conformidad con lo establecido en esta ley.
La cesin del crdito expresado en estas facturas deber ponerse en conocimiento del
obligado al pago de ellas en la forma sealada en esta ley, o mediante su anotacin en un
registro pblico electrnico de transferencias de crditos contenidos en facturas
electrnicas que llevar el Servicio de Impuestos Internos. En este ltimo caso, se
entender que la transferencia ha sido puesta en conocimiento del deudor el da hbil
siguiente a aquel en que ella aparezca anotada en el registro sealado. El Servicio podr
encargar a terceros la administracin del registro.
El reglamento para la ejecucin de este artculo deber ser dictado dentro del plazo de
dos meses, contados desde la publicacin de la presente ley.
Artculo 10.- En lo no previsto por esta ley, sern aplicables a la cesin de crditos
que consten en facturas las disposiciones establecidas en el Ttulo XXV del Libro IV del
Cdigo Civil o en el Ttulo IV del Libro II del Cdigo de Comercio, segn sea la
naturaleza de la operacin. A las mismas normas se sujetar la cesin del crdito
contenido en las facturas que no cumplan las condiciones sealadas en el artculo 4 de
la presente ley, en cuyo caso, la comunicacin al deudor se practicar mediante el
procedimiento establecido en el artculo 7 de la misma.
En caso de extravo o prdida de la copia de la factura de que trata esta ley se aplicar
lo dispuesto en el Prrafo 90 de la ley N 18.092.
El plazo de prescripcin de la accin ejecutiva, para el cobro del crdito consignado
en la copia de la factura establecida en esta ley, en contra del deudor de la misma, es de
un ao, contado desde su vencimiento. Si la obligacin de pago tuviese vencimientos
parciales, el plazo de prescripcin correr respecto de cada vencimiento.
Facultad de Derecho 302
Universidad de Chile
Cristian Maturana M.
Abril 2007
Artculo 11.- Esta ley entrar en vigencia en el plazo de cuatro meses contados desde
su publicacin en el Diario Oficial.".
Habindose cumplido con lo establecido en el N 1 del Artculo 82 de la
Constitucin Poltica de la Repblica y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y
sancionarlo; por tanto promlguese y llvese a efecto como Ley de la Repblica.
Santiago, 12 de noviembre de 2004.- RICARDO LAGOS ESCOBAR, Presidente de
la Repblica.- Nicols Eyzaguirre Guzmn, Ministro de Hacienda.- Jorge Rodrguez
Grossi, Ministro de Economa, Fomento y Recon s truccin.- Luis Bates Hidalgo,
Ministro de Justicia.
Lo que transcribo a Ud. para su conocimiento.- Saluda atentamente a Ud., Mara
Eugenia Wagner Brizzi, Subsecretaria de Hacienda.