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29/07/2017 ConJur - Instrumento multilateral do Beps dilema para a Amrica Latina

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Instrumento multilateral do Beps mais


um dilema para a Amrica Latina
2 de dezembro de 2015, 8h00 Imprimir Enviar 94 0 36

PorRoberto Duque Estrada

H que no ter medo dessa diversidade.


Essa relao serena com a pluralidade
exige um trabalho de seduo. preciso
dizer: cada um de ns feito de muitos.
E o tempo em que vivemos tem muitos
tempos dentro
(Mia Couto)

No dia da publicao desta coluna a ltima de 2015 , estarei na Cidade


do Mxico participando como co-chair de uma das mesas da conferncia The LEIA TAMBM
New Era of Taxation: The keys to providing legal advice on tax law in a rapidly CONSULTOR TRIBUTRIO
changing world, organizada pela International Bar Association (IBA). Nesse Ministro Marco Aurlio
modelo de conferncia do comit tributrio da IBA, os palestrantes so homenageado pelos 25 anos no
sempre jovens advogados, aos quais se oferece a oportunidade de exporem, Supremo
com liberdade, suas ideias sobre o futuro da profisso. Alguns estaro ali
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nervosos, falando pela primeira vez para uma audincia seleta; outros se
Troca de dados fiscais ajudar no
sentiro mais seguros, seja por traos de personalidade, seja por j terem
combate ao terrorismo
passado por experincias semelhantes. O mais interessante desse evento
ver ideias fervilharem, novas opinies serem formadas, a construo da CONSULTOR TRIBUTRIO
identidade profissional, tudo isso com a energia caracterstica da juventude. Trust no pode ser usado para
sonegao fiscal
Mas vou para o Mxico levando a dor e a indignao dos atentados de 13 de
novembro em Paris, que banalizaram a morte de gente to jovem. Jovens CONSULTOR TRIBUTRIO
que saram na noite bomia daquela regio parisiense para celebrar a LC 151 e leis estaduais sobre
sempre bem-vinda sexta-feira e foram trucidados por terroristas; esses depsitos em juzo violam
tambm jovens, que se implodiram em nome de Al ou foram mortos pelas Constituio
foras de segurana. O mais duro reconhecer que a guerra contra o
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terrorismo na Europa ser uma guerra fratricida e intramuros: quem
Princpio da legalidade da tributao
aterroriza so jovens europeus filhos de imigrantes que no conseguiram
como limite das aes do Beps
construir uma identidade europeia e vo encontrar uma nova identidade

http://www.conjur.com.br/2015-dez-02/consultor-tributario-instrumento-multilateral-beps-dilema-america-latina 1/6
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jihadista junto ao Estado islmico, comprovando


que sectarismo e intolerncia s geram mais Facebook Twitter
sectarismo e intolerncia.
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O trato sereno com a diversidade e a aceitao da
pluralidade no prprio indivduo e no tempo em
que vivemos vm sendo cada vez mais
esquecidos no dia a dia em que predomina a
radicalizao do ou eu ou eles, ou a minha ideia
ou a outra. H baixssima tolerncia com
diferenas, no h tempo para seduo, so
escassos os espaos de reflexo e ponderao de
valores. O comportamento das pessoas nas redes
sociais revelador desse imediatismo que s emburrece e aborrece.

Para fugir desse ambiente, s mesmo o osis de reflexo madura que tem
sido o evento semanal promovido pela Uerj em parceria com a Vale,
dedicado discusso das 15 aes do Plano Beps (Base Erosion Profit
Shifitng), sob a coordenao geral do professor Marcos Lvio Gomes. No
ltimo dia 16 de novembro, tive a honra de participar do painel dedicado
discusso da Ao 15[1], que pretende desenvolver um instrumento
multilateral destinado a concretizar as aes que demandam alteraes ao
texto de tratados bilaterais contra a dupla tributao.

Com efeito, como j tivemos a oportunidade de expor em coluna anterior[2],


as medidas sugeridas no Plano Beps so concretizveis por meio de
alteraes lei interna, da edio de atos administrativos e tambm de
modificaes em tratados bilaterais contra a dupla tributao. Esse ltimo
o caso das aes 2 (instrumentos hbridos), 6 (abuso de tratados ou treaty
shopping), 7 (estabelecimento permanente) e 14 (soluo de conflitos).

A alternativa do instrumento multilateral tem sido sustentada pela OCDE


como a mais gil e eficaz para concretizao das medidas em questo, uma
vez que seria extremamente complexo promover alteraes em mais de trs
mil tratados bilaterais contra a dupla tributao atualmente em vigor.
Acresce a isso o desafio do tempo, uma vez que o ritmo assustadoramente
veloz da era digital promove, a todo tempo, mutaes nas relaes
econmicas exigindo, por isso, respostas rpidas e eficazes para
aperfeioamento do arcabouo jurdico. Do contrrio, as medidas propostas
tornar-se-o rapidamente obsoletas.

No obstante, de opinio geral que o sucesso do instrumento multilateral


pressupe um consenso poltico de larga escala na ordem mundial, o que
quase impossvel de alcanar quando na mesa de negociaes se sentam
pases com diferentes graus de desenvolvimento, com economias muito
distintas, que tm relaes bilaterais com particularidades de difcil
acomodao em um tratado multilateral. Tome-se, por exemplo, as relaes
bilaterais entre Brasil e Argentina, nosso mais importante parceiro
comercial na regio. impensvel promover alteraes em nossa conveno
contra a dupla tributao para acomodar interesses das grandes economias
da OCDE em detrimento de uma agenda de compromissos e parceria
histrica, fundamental ao equilbrio regional.

Alm disso, a experincia dos tratados multilaterais no domnio tributrio


no tem sido das melhores. Como exemplificou Daniel Cordeiro em sua

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exposio, a conveno multilateral para evitar a dupla tributao dos


royalties de copyright, aberta para assinatura em 1979, ainda no entrou em
vigor em virtude da baixa adeso dos pases; a conveno sobre lei aplicvel
s sucesses, aberta para assinatura em 1989, apenas quatro pases
aderiram, tendo um deles posteriormente denunciado; a conveno sobre lei
aplicvel aos trusts e sobre o seu reconhecimento, aberta para assinatura
em 1985, apenas 12 pases aderiram.

Acresce que ainda pairam dvidas quanto posio que ser adotada pelos
Estados Unidos, que, conquanto esteja participando do grupo ad hoc criado
pela OCDE/G20 para desenvolver o instrumento multilateral, por vezes emite
sinais de desagrado com certas posies da OCDE, vista como um smbolo da
burocracia europeia. Com efeito, recentemente, o secretrio do Tesouro
norte-americano expressou reservas quanto ao projeto Beps, especialmente
em relao Ao 15, colocando em dvida a sua efetiva adeso ao
instrumento, adeso essa considerada fundamental para o sucesso do
projeto escala mundial.

Do ponto de vista brasileiro, como bem anotado pelo doutor Moises


Carvalho em sua exposio, o interesse do instrumento multilateral estaria
centrado essencialmente na Ao 6, relativa s medidas que coibiriam o
abuso no uso dos tratados, j que no temos maiores discusses jurdicas a
respeito de instrumentos hbridos (Ao 2), o conceito mais amplo de
estabelecimento permanente previsto nas convenes no encontra
correspondncia na lei interna (Ao 7) e a soluo de conflitos tributrios
pela via da arbitragem no admitida no Direito brasileiro (Ao 14).

O uso de tratados com a nica finalidade de tirar proveito de benefcios que


no existiriam ou seriam vedados se o tratado aplicvel fosse com o do pas
de residncia natural do investidor conhecido vulgarmente como treaty
shopping. Tomemos um exemplo hipottico para ilustrar a situao que se
visa coibir: uma empresa norte-americana que vai investir na Frana em
vez de faz-lo diretamente, caso em que seria aplicvel o tratado Estados
Unidos-Frana, que no proporcionaria maiores benefcios, constitui uma
sociedade holding na Holanda e, com isso, passa a aplicar os tratados Estados
Unidos-Holanda e Holanda-Frana, eventualmente mais benficos nas
relaes diretas.

Falar-se em evitar treaty shopping em jurisdies com uma vasta gama de


tratados como Frana, Estados Unidos e Holanda faz todo o sentido, uma vez
que se estariam frustrando a aplicao de clusulas negociadas pelos
Estados contratantes em razo da interposio de uma empresa domiciliada
num outro pas, muitas vezes despida de existncia substancial, apenas para
melhor acomodar interesses de economia fiscal.

Falar-se de treaty shopping com o Brasil j fica um pouco mais difcil, porque
nosso shopping center tem poucas lojas so apenas 32 tratados ,
enquanto, por exemplo, pases como o Reino Unido celebraram 148 tratados,
a Holanda, 94, e Portugal, 71. Essa carncia de tratados o que muitas vezes
justifica que o investidor estrangeiro canalize seus investimentos por meio
de jurisdies que tm tratado e oferecem regimes de tributao mais
competitivos para sociedades holding. Ora, no se pode simplesmente
recusar-se a aplicao de tratados celebrados com o pas de residncia de
sociedades holding investidoras se tambm no oferecermos alternativas
para o investimento direto.

http://www.conjur.com.br/2015-dez-02/consultor-tributario-instrumento-multilateral-beps-dilema-america-latina 3/6
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O desafio do Brasil conciliar a ampliao da rede de tratados


internacionais com uma poltica que iniba a prtica do treaty shopping.
Coincidentemente, esse ser o tema da minha mesa na conferncia da
Cidade do Mxico The need of an extended treaty network v. the opening
to treaty abuse: the Latin American dilemma

Para algumas correntes de pensamento no existe tal dilema, pois a soluo


a ampliao das hipteses de tributao na fonte nos pases receptores de
investimentos. No entanto, certo que para os investidores a reteno
exagerada na fonte, seja de imposto de renda, seja tambm de outros
impostos e contribuies das mais variadas espcies que existem no Brasil
(por exemplo, ISS, PIS/Cofins, Cide-royalties), acaba por reduzir ou eliminar
o elemento de lucratividade da operao, pois est se tributando o preo da
operao enquanto receita bruta, e no a componente de lucro da atividade,
apenas determinvel no pas de residncia pela considerao dos custos
gerais incorridos pela companhia. Como consequncia, invariavelmente os
nus tributrios da operao so empurrados como custo para a fonte
pagadora, pelo mecanismo do gross up, tornando as contrataes de bens e
servios externos mais gravosas para os brasileiros.

Espero que no Mxico os jovens palestrantes consigam formular novas


ideias para vencer o dilema de compatibilizar mais ofertas de tratados com
a coibio de abusos. E, particularmente no que concerne ao instrumento
multilateral, que se construam solues para permitir que ele no seja um
instrumento dos pases mais desenvolvidos que tolha a liberdade de
negociao bilateral entre Estados parceiros, com agendas regionais
particulares.

*****

No mais, agradeo a companhia e pacincia dos leitores em mais um ano de


ConJur. O ano de 2015 foi difcil para todos ns, e os porqus no precisam
ser ditos. Mas mesmo com as adversidades, e tambm por causa delas, foi
um ano de muito aprendizado e de abertura de novas fronteiras.

Desejo a todos os amigos da coluna um fim de ano com muita sade, paz,
realizaes e espero sinceramente que sigamos juntos, desbravando novos
caminhos e compartilhando experincias em 2016.

Um abrao.

[1] Desse painel, participaram como coordenador em conjunto comigo o


doutorMoiss de Sousa Carvalho, procurador da Fazenda Nacional, com
expertise na rea de tributao internacional, atualmente chefiando a
representao da PGFN junto ao Carf, alm dos colegas doutoresDaniel
Cordeiro, Ana Paula Saunders e Vernica Mello, jovens advogados atuantes,
especializados em Direito Tributrio Tnternacional.
[2] http://www.conjur.com.br/2015-out-28/consultor-tributario-principio-
legalidade-tributacao-limite-acoes-beps.

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Roberto Duque Estrada advogado no Rio de Janeiro, So Paulo e Braslia. Scio do


escritrio Xavier, Duque Estrada, Emery, Denardi Advogados.

http://www.conjur.com.br/2015-dez-02/consultor-tributario-instrumento-multilateral-beps-dilema-america-latina 4/6
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Revista Consultor Jurdico, 2 de dezembro de 2015, 8h00

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