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COMISIN DE HOMENAJE
AL PROFESOR JORDANA DE POZAS
r
CON MOTIVO DE SU JUBILACIN UNIVERSITARIA J

TOMO III

ESTUDIOS
EN HOMENAJE A

JORDANA DE POZAS
Vol. 2."

Estudios de Derecho Administrativo municipal y especial

INSTITUTO DE ESTUDIOS POLITI

MADRID, 1962


INTRODUCCIN AL DERECHO ADMINISTRATIVO

ESPECIAL

por Aurelio GUAITA

Catedrtico de la Universidad
de Zaragoza

A don Lnii Jordana de Pozas,

profesor, maestro y amigo, cordial-
mente.
.)
SUMARIO :
1. Fines del Estado y actividad de la Administracin.2. La divisin del De-
recho administrativo en general y especial.3. Justificacin de la parte es-
pecial. Metodologa.4. Contenido y denominacin.5. Sistemtica del
Derecho administrativo especial.6. Las Administraciones especiales.

1. FINES DEL ESTADO Y ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN

A) Propiamente, el problema de los fines del Estado se en-

cuentra antes y fuera del Derecho administrativo; se inserta en el
ncleo mismo de la filosofa jurdico-poltica. Pero sera errneo
creer que el Derecho administrativo puede desdear estas cuestio-
nes, toda vez que ha de ser y es su protagonista, la Administracin,
el instrumento poltico y tcnico al que el Estado encomienda la
consecucin de sus propios fines (1).
Para el Derecho administrativo, la cuestin de los fines del Es-
tado no puede consistir en su determinacin cuntos y cules
son esos fines, asunto que, segn se acaba de indicar, incumbe a
la filosofa del Derecho y del Estado, y que, por otra parte, est
claro: el fin del Estado es el bien comn temporal de los sbdi-

(1) La Administracin es el rgano ejecutivo del Estado: sentencias de

22 de diciembre de 1956 y 21 de junio de 1957; el instrumento para cumplir
los fines atribuidos al Estado: sentencia de 29 de septiembre de 1959.
 #
264 AURELIO' CUAITA
tos (2). Por ello, nada de cuanto afecte al bien de la comunidad po-
ltica, nada de cuanto ataa a los intereses de la sociedad intere-
ses pblicos puede ser irrelevante para el Estado.
B) Concretar los fines o intereses pblicos que integran el bien
comn supone situarse en un lugar y momento determinados, pues
objetivos y metas que aparecen como primordiales en cierto pero-
do y ara un pas, son para otro preocupaciones secundarias o in-
cluso carecen de inters. El grado de civilizacin alcanzado, la pro-
pia idiosincrasia, las aspiraciones sentidas y las posibilidades razo-
nables de satisfacerlas, los nuevos y continuos problemas de todo
orden que plantean el progreso tcnico y cientfico, el crecimiento
y la concentracin demogrficos, y el sentido y contenido de una
cultura heredada son, entre otros de menor importancia, los fac-
tores que fijan el ndice de objetivos de la poltica del Estado.
En los ltimos tiempos, los problemas sociales y econmicos han
pasado indudablemente a ocupar un puesto de primera fila, pero
ello no supone en modo alguno la desaparicin de otras metas ms
cargadas de historia y que han de tenerse como constantes y pri-
mordiales: seguridad exterior e interior, justicia, poltica interna-
cional, etc. (3).
Hic et nunc, nuestra legislacin fundamental ofrece una relacin
prcticamente exhaustiva de los fines del Estado: justicia y paz
entre las naciones, unidad, integridad e independencia de la Patria,
justicia, libertad, educacin e investigacin cientfica, vivienda, pro-
teccin a la familia y a la propiedad e iniciativa privada, sanidad,
(2) ORTIZ DAZ entiende que el Estado slo compete una parte del bien
comn, atribuyendo el resto a la sociedad: El bien comn y la Administracin
pblica, en el volumen colectivo Estudios dedicados al profesor Garca Oviedo,
Sevilla, 1954, I, 477.
Pero el Estado, como se indica en el texto, no puede desentenderse de nin-
guna parcela del bien comn. Otra cosa es, y se explica a continuacin, que la
intervencin del Estado haya de ser distinta .segn los casos, en su intensidad
y en su forma jurdica.
Como siguiendo a Zanobini, dice JORDANA DE POZAS, ningn fin social puede
negarse a prior i al Estado: El problema de los fines de la actividad adminis-
trativa, RAP 4, 1951, 13.
(3) El Tribunal Supremo ha declarado el carcter fundamental de algunos
de esos fines, concretamente de la cultura, la justicia y la defensa, en las sen-
tencias de 20 de febrero de 1959 y 26 de enero de 1960; y en la de 19 de
mayo de 1958 expresa que la primordial finalidad del Estado es la jurisdic-
cional.
INTRODUCCIN AL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL 265
trabajo, asistencia y seguridad sociales, impulso de la economa
(agricultura, reforma social del campo, industrializacin, minera,
actividades martimas, crdito, etc.) (4).
C) Pero todo este cortejo de objetivos, de los que, por supues-
to, el Estado no se puede desentender, no implica en modo alguno
que sea precisamente el Estado quien haya de lograrlos. Por el
contrario, incumbe al Estado nada ms y nada menos crear y
mantener un clima de instituciones, normas y seguridad que facilite
e incite a las fuerzas sociales a la conquista de las metas propues-
tas. La justificacin del Estado es la ayuda que puede y ha de pres-
tar a la sociedad pero nunca el suplantarla o desplazarla atro-
fiarla. Puesto que el fin del Estado es el bien comn de Ja socie-
dad, conviene dejar hacer a ste todo el bien que por s slo puede;
el Estado debe estimular y encauzar la iniciativa privada, y slo
cuando sta carezca de la capacidad y decisin necesarias, debe ser
suplida por la accin directa estatal (principio de subsidiariedad),
a no ser que, por ejemplo, mejora de la agricultura (5) significara
que el Estado se convierte en el nico agricultor, y no, como efec-
tivamente significa, que el Estado declara su propsito de estimular
la economa agrcola privada. Los ejemplos se podran multiplicar.
Los pioneros espaoles de la Ciencia de la Administracin se
complacan en resaltar el carcter omnipotente y omnipresente
de sta, a la que calificaban de inmensa, tutelar y benfica (6).
Con todo, aquellos autores no relegaban a un segundo plano la
idea de libertad, sino al contrario: Mezclarse sin necesidad en la
vida social es acostumbrar a la Nacin a vivir en perpetua minora
y a mendigar la tutela del Gobierno en los actos ms sencillos de
su existencia. A fuerza de ver que nada se hace sino por orden o
mediante la autorizacin del poder central, la actividad individual
se adormece y los particulares se habitan a no contar con sus pro-
pias fuerzas y a requerir proteccin e impulso donde slo debe
otorgrseles libertad. El espritu pblico tambin se vicia y la opi-
(4) Ley de los Principios del Movimiento Nacional de 17 de mayo de 1958;
Fuero de los Espaoles de 17 de julio de 1945; Fuero del Trabajo de 9 de
marzo de 1938.
(5) Ley de 17 de mayo de 1958, declaracin X.
(6) JAVIER DE BURGOS, OLIVAN, ORTIZ DE ZNICA; cfr. GARCA OVIEDO: El
intervencionismo del Estado en los administrativistas clsicos espaoles, en el
volumen colectivo Centenario de los iniciadores de la ciencia jurdico-adminis-
trativa espaola, Madrid, 1944; y en REVL, 13, 1944, pgs. 1-9.
266 UBEUO GUAITA
INTRODUCCIN AL DESECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL 267
nin se corrompe, hacindose a considerar como regla de todos los
tres formas: 1) Estmulo y fomento de la iniciativa privada. 2) Pre-
.ictos administrativos no la legalidad, sino la voluntad de la Admi-
sin sobre la sociedad para imprimir un determinado sentido a sus
nistracin. Entonces el respeto al poder sustituye en los nimos al
actividades; y 3) Prestaciones y servicios, que a su vez se ramifican
respeto a la ley, cuya idea se oscurece y al fin se eclipsa, ocultn-
en cuatro instituciones jurdicas diferentes: servicios pblicos, ser-
dose detrs del magistrado (7).
vicios uti universi, servicios econmicos y bienes de uso pblico.
Muy recientemente se expresa de forma acuciante la misma idea:
D) Pero la intervencin del Estado quiere decir, ms llanamen-
Si la Administracin cree que su nica misin consiste en hiper-
te, intervencin y actividad de la Administracin (10), pues es sta
trofiarse, administrativizndolo todo y reforzando las tendencias a
cabalmente el rgano ejecutivo de aqul y cuanto se diga de creci-
la estatificacin de todo lo social, est perdido el hombre y est
miento de la actividad del Estado ha de transferirse ipso jacto a
perdido el Estado de Derecho (8).
su Administracin, pues sin sta el Estado no pasara de ser un
Existen, sin embargo, sectores del bien comn, que una justifi-
conjunto de buenos propsitos (11).
cada y larga tradicin poltica asigna al Estado y que no pueden ni
Es cierto que en el Estado, y desde un punto de vista jurdico-
deben quedar a cargo de la sociedad y de la iniciativa privada: son
formal, hay algo ms que Administracin, pero debe aadirse en
las llamadas administraciones especiales, es decir, poltica exte-
seguida que las Cortes declaran y sealan fines estatales que no
rior, defensa, justicia e impuestos; mas todo cuanto entraa una
realicen ellas, sino la Administracin; y en cuanto a los tribuna-
posibilidad jurdica de coaccin, cuya centralizacin y atribucin
les, aunque tienen encomendada la consecucin de la justicia (uno
integra al Estado, forma jurdico-poltica de la sociedad, exige el
de los fines del Estado), debe advertirse que la Administracin des-
propio bien comn de sta.
arrolla tambin una actividad para la realizacin de la justicia
Un tercer aspecto: repetidamente se ha aludido antes a las fuer-
(Administracin judicial), por lo que sigue siendo exacto que fines
zas sociales, indicando claramente que no deben ser sofocadas, sino
estatales' significa actividad de la Administracin, y el funciona-
potenciadas y estimuladas. Y encauzadas, porque el Estado no pue-
miento de sta es presupuesto indispensable de todo el Estado (tam-
de asistir impasible, como un arbitro imparcial, al desarrollo y ten-
bin de Cortes y tribunales) (12).
dencias de las fuezas sociales, que bajo el influjo de diversos facto-
res grupos de presin entre otros pueden convertir en imposi-
ble el bien comn. De aqu la tarea que se asigna al Estado de con- (10) Est bien claro que desde el punto de visto jurdico-administrativo
el que ba de tenerse en cuenta aqu el Gobierno es la cabeza do la Admi-
formar y configurar el orden social, como instrumento realizador
nistracin, parte preeminente de sta, por lo que al hablarse en el texto de
de la Justicia: suum cuique tribuere (9). la Administracin, se est hablando tambin al propio tiempo del Gobierno.
En suma, la intervencin del Estado puede adoptar una de estas Gfr. AURELIO GUATIA: El Consejo de Ministros, Madrid, 1959, pgs. 4547;
LRJ art. 2.; sentencias de 11 de diciembre de 1958 y 23 de abril y 26 de ju-
(7) COLMEIRO: Derecho administrativo espaol, 1.a ed., Madrid, 1850, p- nio de 1959.
gina 20. (11) El Tribunal Supremo ha insistido reiteradamente (con declaraciones
que pueden parecer en exceso rotundas por no aludir a la sociedad, pero que
(8) LEGAZ LACAMBRA: El Estado de Derecho, RAP, 6, 1951, pg. 32.
son exactas si se piensa slo en el Estado) en que la gestin de los intereses
(9) FORSTHOFF: Tratado de Derecho administrativo, trad. esp., Madrid,
pblicos est privativamente encomendada a la Administracin: sentencia de
1958, prrafo 4.
16 de marzo de 1958; que sta ostenta ergtt omnes la representacin del bien
EB esta misin oonformadora lo que obliga frecuentemente a sacrificar los
comn: sentencia de 30 de enero de 1959; que a quien compete decidir y
intereses particulares que, como es obvio, deben ceder ante el inters pblica:
apreciar la necesidad y conveniencia del servicio en vista de los intereses p-
sentencias de 13 de mayo de 1946, 3 de junio de 1948, 13 de diciembre de 1950,
blicos, s a la Administracin: sentencia de 8 de mano de 1958; que es el
5 de mayo de 1958 sta, de la Sala de lo Social y 13 de febrero y 6 de junio
inters pblico norma fundamental de toda actividad administrativa, al que
de 1959; como es evidente, tambin la prelacin de los intereses generales del
sta debe siempre servir, ya que en el mismo tiene la razn de su existencia:
Estado sobre los regionales, provinciales y locales: sentencias de 4 de marzo
sentencia de 24 de octubre de 1959.
de 1912, 9 de enero de 1926, 5 de marzo de 1948, 18 de junio de 1954 y 8 de
octubre de 1955. (12) S ha recordado expresivamente que la Administracin es la periferia
del Estado pues si ste conecta con la sociedad es precisamente a travs de la

268 AURELIO GUAITA
2. L A DIVISIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO E N GENERAL
Y ESPECIAL
Mientras los primeros cultivadores del Derecho administrativo
tuvieron en cuenta casi exclusivamente una serie de materias
(aguas, sanidad, enseanza, polica, etc.), a fines del siglo pasado
comenz a perfilarse en la literatura jurdica la teora general de
nuestra ciencia, centrada especialmente alrededor de la teora del
acto administrativo y que pas a ocupar, con razn, el .primer plano
e n la exposicin del Derecho administrativo. E l fenmeno, produ-
cido inicialmente en Francia y Alemania, aunque por diferentes
causas ( l a jurisprudencia del Conseil d'Etat, en el primer pas, y
la influencia pandectstica y de la propia doctrina francesa, e n el
segundo) (13) pas a Italia y , ms dbilmente, a Espaa; y las
consecuencias n o se limitaron a la inversin ya apuntada, sino que
produjeron, especialmente e n Francia, una eliminacin casi total
de la exposicin del contenido, de las materias, de las ramas espe-
ciales de la Administracin y su Derecho, cuyo estudio quedaba as
reducido a una parte (la ms importante quiz, pero una parte):
la teora general de las fuentes, rganos, actos y recursos (14).
Con todo, la victoria de la parte general sobre la especial no
slo no fu completa, sino que sta logr sobrevivir e n no pocos
autores y va da a da ganando adeptos, de forma que siguen siendo
frecuentes, y cada vez m s , los tratados o manuales de Derecho ad-
ministrativo en l o s que la exposicin de ste aparece dividida en
las dos partes indicadas. La lnea divisoria entre ambas h a sido e n
extremo fluctan te, hasta el extremo de que e n ocasiones la parte
especial de u n autor y la de otro apenas si tienen algunos captulos
Administracin. GASCN HERNNDEZ : Los fines de la Administracin, RAP, 11,
1953, pg. 33; NEJ, 9, 1958, pg. 839.
(13) El principal introductor de las concepciones francesas en Alemania fu
Orro MAYEB (Droit administratif Uemand, Pars, 1903), al que con razn tacha
SriKCEL (Derecho administrativo, trad. esp., Barcelona, 1933, pg. 1(2) de /ex-
cesivamente influenciado por la doctrina civilstica y la francesa. / tades de Derecho, aprobado por decreto de 7 de julio de 1944, art. 22, apareca
(14) Por fortuna, esta segunda consecuencia no se produjo prcticamente
en nuestro pas, cuyos tratadistas continuaron prestando atencin al Derecho ad-
ministrativo especial, es decir, al estudi del contenido, fines, materia o accin
administrativa.
INTRODUCCIN AL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL 269
comunes (15), pero la mayora de l o s autores que exponen la parte
especial, y desde luego los ms recientes, tratan en ella, con uno u
otro nombre, los diversos sectores de la actividad administrativa
(polica, defensa, enseanza, sanidad, economa, etc.) (16).
3. JUSTIFICACIN DE LA PARTE ESPECIAL. METODOLOGA
A) Lst conveniencia de estudiar la parte especial de Derecho
administrativo n o quiere decir, p o r supuesto, que ella sola baste
para comprender nuestra ciencia, pues la parte general, lgicamente
anterior, es como el tronco comn, imprescindible por tanto, que
(15) Cfr., por ejemplo: LABAND : Le Droit publie de tmpire allemand,
trad. fr., Pars, 1900-04; FLEINER: Instituciones de Derecho administrativo,
trad. esp., Barcelona, 1933; MBRKX : Teora general del Derecho administrativo,
trad. esp., Madrid, 1935; AJLVAREZ GENDN: Manual de Derecho administrativo,
taragoza, 1941; BALLB : Sistemtica del Derecho administrativo, Barcelona, 1947.
En realidad, en las citadas obras de FLEINER, MERKL y ALVAREZ GENDN, no
bj trata de la parte especial, sino que se da este nombre a una parte del De-
echo administrativo general.
(16) En Alemania, STBIN: VerwaUungslehre, Stutgart, 1868-88; LABAND,
ob. cit.; PETEHS : Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Berln, 1949; yon TUREGG :
Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 2.* ed., Berln, 1954; FORSTHOFF: Verwaltungs-
rechts, II, Mnchen und Berln, 1959; BCHALO : Besonderes Venoaltungsrecht,
Berln-Kln, 1, 1957, II, 1959.
En Italia, ORLANDO : Primo tratatto di Diritto amministrativo, Milano, 1897-
1925; ZANOBINI: Corso di Diritto amministrativo, 2.* ed., V. Milano, 1957;
SANDULU : Manuale di Diritto amministrativo, 4.* ed., Napoli, 1957.
En Francia, ROLLAND: Prcis de Droit administratif, 11.a ed., Pars, 1957;
tambin WALINE anunci un volumen dedicado a la parte especial, en colabo-
racin con VEDEL, no aparecido hasta la fecha: cfr. Traite lmentaire de Droit
administratiff, 5. ed., Pars- 1950, pg. J2.
En Espaa habra que incluir a todos los autores,: desde la generacin
d - 1830-50, hasta la ltima edicin de GARCA OVIEDO y MARTNEZ USEROS : De-
recho administrativo, 7.a ed., Madrid, 1959. Incluso GARRIDO FALLA anuncia un
volumen de su obra dedicado a la tradicionalmente denominada materia ad-
ministrativa, si bien estima que terica y didcticamente es suficiente la parte
general: Tratado de Derecho administrativo, Madrid, 1958, I, 11.
Por lo dems, la parte especial, incluso con este nombre, est legalmente
consagrada en Espaa a efectos docentes. En el plan de estudios de las Facul-
la parte especial en los cursos 3. y 4.; en el vigente, aprobado por Decreto
de 11 de agosto de 1953, art. 10, en el 4. curso. A eso pretende responder el
contenido de esta obra.
270 AURELIO GUAITA
\
inerva cada una de las ramas de la Administracin; pero el estudio ,
completo del Derecho de sta exige igualmente, a continuacin de j
la parte general, la exposicin de la parte especial, sin la cual no
solamente queda mutilado el estudio del Derecho administrativo, I
sino prcticamente desconectado de la realidad jurdica. | ciencia de la Administracin; o desde un punto de vista tcnico,
El abandono de estos temas por ciertos autores (especialmente
franceses y tambin italianos) se ha intentado justificar de diversos f
modos: para unos, se trata de cuestiones que ms que jurdicas son!
de la llamada ciencia de la Administracin, en las que por pre-
dominar los aspect08~poltico y tcnico son de difcil, si no impo-
sible, exposicin desde el punto de vista del Derecho; segn otros,
no se pretende suprimir la materia de que se trata en la exposi-
cin del Derecho administrativo, pero dicha materia debe estudiarse
no separadamente, aparte (parte especial), sino al filo de la exposi-
cin flft }t\ tflfin* flwinl. ilaf. 1WIIA nwniiiQtrfltw
j
El primer argumento se rebate fcilmente teniendo en cuenta
que, diferencia de lo que ocurre con el Derecho civil respecto de
los, particulares, el Derecho administrativo no es (slo) un lmite
externo a la actividad de la Administracin, sino que seala a sta)
los fines u objetivos y la forma y modalidades jurdicas para alcan-
zarlos ; de modo que la actividad de la Administracin, a diferencia
de la de los particulares, se desenvuelve siempre mediante rganos
y normas jurdicas, bajo el imperio del Derecho, por lo que se pres-
ta a una exposicin jurdica (17).
El segundo argumento tampoco convence, y no slo desde el
punto de vista didctico, sino tambin teniendo en cuenta la com-
prensin real y total de las cuestiones. L pretensin de recqnducir
los captulos especiales del Derecho administrativo a las abstraccio.J
nes de la parte general (18) no solamente no est justificada, sino I
que es imposible; al menos, los defensores de esa tesis lo que ha-
cen no es subsumir los temas especiales en la parte general, sino
prescindir lisa y llanamente, y casi en su totalidad, de esos temas
especiales (19).
B) Se ha dicho que los fines de la Administracin pueden estu-
(17) ZANOBUU, ob. cit., pgs. 7-9.
., (18) GARCA DE ENTEBBA : recensin a la 1.a ed. de la obra cit., en la
nota anterior, RAP, 2, 1950, pgs. 279-84. - DAA DE POZAS, que califica tajantemente de irrebatible: El mtodo en el De-
(19) Cfr., por ejemplo, PE VALES: Elementi di Diritto amministrativo, 2.*
ed., Padova, 1951; VIITA : Diritto amministrativo, 3. ed., Torino, 1955.
INTRODUCCIN AL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL 271
diarse desde diversas perspectivas, lo que, lgicamente, da tambin
resultados diferentes.
Se pueden estudiar desde un punto de vista poltico-adminis-
' trativo, y entonces interesan a la durante bastantes aos llamada
y entonces interesan a las diversas ciencias y artes; o desde el punto
1 de vista del Derecho, lo cual puede hacerse de dos formas: em-
; pricamente, <es decir, atendiendo al fin de las instituciones,
o dogmticamente, o lo que es lo mismo, utilizando un mtodo
rigurosamente jurdico (20).
' Claro est que un jurista ha de estudiar los fines de la Adminis-
tracin desde un punto de vista jurdico. Lo que ya no est tan
claro es que el mtodo rigurosamente jurdico sea el dogmtico o
que no sea tambin jurdico el teleolgico, al que sus detractores ca-
lifican intencionadamente de emprico.
El mtodo-teleolgico toma en cuenta, como dato fundamental de j
las instituciones, como elemento de cohesin, el fin mismo perse- j
guido por el Estado; se obtienen as los diversos captulos llamados \
Derecho sanitario, Derecho ferroviario, etc. Se obtienen as fen-
menos vivos, realidades existentes, que muestran con claridad las
instituciones jurdicas; y la bondad de este mtodo no estriba slo
en razones didcticas, lo que es ya un argumento de primer orden,
sino tambin en razones jurdicas y cientficas: por ejemplo, las
concesiones agrarias estn jurdicamente en ntima conexin con las
figuras expropiatorias, con las limitaciones y servidumbres, con los
deberes positivos de los cultivadores, con el crdito agrcola y las
subvenciones a la agricultura, etc.
i Descuartizar toda esta realidad viva, diluyendo desperdigada-
i mente cada captulo del Derecho agrario en diversos temas de la
1 parte general del Derecho administrativo (concesiones, subvencio-
j nes, limitaciones, etc.) (21), es dificultar, cuando no imposibilitar,
(20) DE VALLES, ob. cit., pg. 279.
(21) Es lo que preconiza, por ejemplo, JORDANA DE POZAS, que defiende la
conveniencia de suprimir el estudio de los fines o materia de la Administra-
cin, sustituyndolo por la exposicin de la polica, fomento, servicios y do-
micilio publico: Ensayo de una teora del fomento en el Derecho administra-
tivo, REP, 48, 1949, pg 54. GONZLEZ PREZ se adhiere a la posicin de Joa-
recho administrativo, RAP, 22, 1957, pgs. 81-82.
Pero es innegable que de ese modo se prescinde del estudio de los ftnes
272 AURELIO GUAITA
\ INTRODUCCIN AL DERECHO ADMINISTRATIVO
que llegue a conocerse el Derecho agrario, del que slo se obten-
drn datos inconexos, dispersos y superficiales; es empearse en
negar que el fin, lo mismo que es un elemento del acto adminis-
trativo singular y concreto, es tambin un elemento del Derecho i ;
administrativo en su totalidad; es resucitar aquello de que el fin / /
es algo meta-jurdico; es privar de todo su sentido al Derecho,//
presentndolo mutilado, como se comprueba al leer los tratados jj
de los autores rigurosamente dogmticos, en los que, por supues-j\
to, es intil intentar hacerse con la mdula de las instituciones^ i
ausente desde luego, pues all todo se sacrifica al purismo purita-lf
nismo de la forma. Si la forma es esencial, es porque configura j
la materia; la materia sin la forma se desfigura, pero la forma sin I
la materia es slo un fantasma. Argumento que, naturalmente, no I
tiene demasiado valor para quien dice que lo que interesa al jurista \
es la cascara y no el grano (22).
Interesan las dos cosas, que dan el fruto total. Ms: al hablar
de los fines de la Administracin, lo que interesa primordialmente
es el grano. Lo contrario es escamotear el estudio de los fines de
la Administracin, irreconducibles, desde luego, a la llamada parte
general.
Una construccin dogmtica prescinde del fin agrario en el
ejemplo de antes y mira slo a la naturaleza de las relaciones
jurdicas: la agricultura aparece as, si aparece, salpicando diver-
sos captulos del Derecho administrativo, y aparecen tambin tro-
zos de ella amalgamados con otros fines que le son totalmente ex-
traos.
Se propugna, por tanto, una metodologa finalista, predominante
por cierto entre los autores espaoles, la nica lgica (no una ((l-
gica formal, claro) cuando se trata de estudiar precisamente los
fines de la Administracin (23).
(que es lo que, a mi juicio, no conviene) aunque as y todo no pueda evitarse
que algo de esos fines se cuele de contrabando.
(22) MEBKL, ob. cit., pg. 5. FOBSTHOFF acusa tambin a MERKL de forma-
lismo vaco : Tratado de Derecho administrativo, trad. esp., Madrid, 1598, pg. 91.
(23) 1 Derecho administrativo, dice SPIEGEL, saldr beneficiado si/se le
divide, como la botnica, en general y especial; las dos estudian las plantas,
pero la primer estudia lo que es comn a todas ellas,, y la segunda ordena las
plantas en. grupos afines y estudia las peculiaridades de cada una, agregando
ESPECIAL 273
4. CONTENIDO Y DENOMINACIN
Ya se ha razonado que el criterio que debe presidir la investi-
gacin y exposicin de la actividad administrativa es un criterio ma-
terial y finalista. En consecuencia, el elemento que sirve de agluti-
nante o de distincin de las instituciones es el objetivo mismo
perseguido en su actividad por la Administracin; es decir, funda-
mentalmente, el contenido del Derecho administrativo especial es
el estudio de los fines del Estado (v. supra) en cuanto los alcanza
a travs de la Administracin y por medio de normas jurdico-|
administrativas. Y puesto que en la consecucin de un determi-
nado fin (agricultura, por ejemplo) puede utilizar la Administra-
cin medidas de estimulo (fomento) o coactivas (polica), o montar
determinados servicios (pblicos, uti universi o econmicos) o po-
ner a disposicin de los particulares bienes de uso pblico, claro
es que esas modalidades de la actividad de la Administracin estn
presentes constantemente en todo el Derecho administrativo espe-
cial (24).
Pero el contenido de ste no se agota con el estudio de los fines
en particular, sino que comprende tambin todos aquellos elemen-
que constituye una exigencia terica y prctica estudiar de un modo conexo
las normas afines por su contenido, que lo que ms importa a la Ciencia del
Derecho es permanecer siempre en contacto con la vida, aunque sea a expensas
de la precisin y exactitud de sus conceptos y que necesitamos urgentemente
un segundo Ihering para el Derecho pblico: Derecho administrativo, traduc*
don espaola, Barcelona, 1933, pgs. 65, 162, 204 y 212.
11 mismo criterio finalista defienden en sus obras ya citadas ZANOBINI y GAR-
CA OVIEDO.
(24) OSLANDO divide la actividad de la Administracin en jurdica y social:
Principii di Diritto amministrativo, 4.a ed., Firenze, 1910, pgs. 23-27; lo mis-
mo ROYO-VILLANOVA (Antonio): Elementos de Derecho administrativo, 22.a ed.,
Valladolid, Z950, I, pg. 337.
Por su parte, ZANOBINI, ob. cit., pg. 9, habla de funciones y servicios p-
blicos; y JORDANA DE POZAS, ob. y lug. cit., de polica, fomento y servicios
pblicos.
Como se deduce del texto, poco importa a efectos de determinar el cont-
nido del Derecho administrativo especial, el nmero y el nombre de las diversas
modalidades que puede adoptar la actividad de la Administracin: lo decisivo,
se repite, son los fines de dicha actividad.
Homenaje.-Vol. II 18
274 AURELIO GUATTA
tos normativos, orgnicos, reales, recursos, etc. que presentan
peculiaridades o especialidades en funcin de los fines a alcan-
zar (25).
Por ello se adopta aqu el nombre de Derecho administrativo
especial, porque comprende todo lo q u e es especial en las distintas
instituciones jurdico-administrativas, l o que no se refleja tan exac-
tamente con otras denominaciones empleadas por la literatura cien-
tfica (26).
(25) Por ejemplo, al Derecho administrativo general corresponde el estu-
dio de la teora general de los rganos administrativos, de los ministerios o de
los gobernadores civiles; pero el Derecho administrativo especial debe estudiar
lo que es propio y peculiar de cada uno de los Ministerios y rganos espe-
ciales (confederaciones hidrogrficas, distritos forestales, etc.); a la parte ge-
neral corresponde la teora de la expropiacin, y a la especial, cuanto tenga de
peculiar la expropiacin en materia de urbanismo o de colonizacin, etc.
No se trata tampoco de confinar la doctrina cientfica en la parte general, I
y el Derecho positivo en la especial, pues doctrina, legislacin y jurispruden-/
cia deben exponerse conjuntamente tanto en el Derecho administrativo gene/
ral como en el especial.
(26) El nombre tradicional en los autores espaoles era el de materia al-
ministrativa; COLMEIRO : Derecho administrativo espaol, 4.* ed., Madrid,
1876, I, pgs. 284-617; pero se han empleado y emplean tambin otros: fun-
ciones administrativas, por SANTAMARA DE PAREDES : Curso de Derecho ad-
ministrativo, Madrid, 1888; actividad administrativa}, por ROYO-VILLANOVA,
ob. cit.; accin administrativa, por GARCA OVIEDO, ob. cit.; funciones, ma-
terias administrativas, servicios, por GASCN Y MARN: Tratado de Derecho
administrativo, 13.a ed., Madrid, 1956, II, pgs. 261-552; fines de las gestin
administrativa, por ^FERNNDEZ DE VELASCO : Resumen de Derecho administra-
tivo y de Ciencia de la Administracin, 2. a ed., Barcelona, 1931, II.
Por su parte, ZANOBINI habla de accin; SANDULLI, de objetivos y tareas,
y ROLLAND, de mecanismos administrativos; CATALDI titula un trabajo: l sin-
goli obbietti di pbblica amministrazione e loro mtodo di studio, en la
Rvista di Diritto pubblico, I, 1947.
La terminologa usada en Alemania coincide prcticamente con la propugna-
da en el texto: einzelne Verwaltungsweige (ramas particulares de la Adminis-
tracin) es la empleada por von TUREGC y por FORSTHOFF, y el anunciado se-
gundo volumen de la obra de ste se titula precisamente besonderer Teil (parte
especial). MERKL, ob. cit., prrafo 16, habla de las ramas administrativas, y
KSOLL ba publicado su Verwaltungsrecht, besonderer Te, Dusseldorf, 1958.
La terminologa propuesta por SPIEGEL (cfr. nota 23) de Derecho adminis-
trativo especial, que es tambin la empleada por BOCHALU (cfr. nota 16), es
la que adopta la presente obra.
A efectos docentes, el nombre oficial es en nuestras Facultades de Derecho
el de parte especial (cfr. nota 16).
INTRODUCCIN AL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL 275
5. SISTEMTICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL
Se han seguido por la doctrina cientfica diversos criterios en la
exposicin sistemtica del Derecho administrativo especial (27), *
siendo lo ms frecuente referirse a fines de conservacin o funcio-
nes pblicas (polica y defensa exterior fundamentalmente) y fines
de perfeccionamiento o servicios pblicos (enseanza, sanidad, eco-
noma, etc.) ( 2 8 ) ; esa gran dicotoma (conservacin y perfeccio-
namiento) no es realmente falsa, pero s tiene el defecto de no estar
razonada jurdicamente.
Por supuesto, la materia a expresar debe ordenarse de modo que
aparezcan conexos los captulos dedicados al mismo fin estatal o
a fines estrechamente relacionados entre s ; pero para un jurista,
las razones que acercan dos de esos fines n o son slo ni principal-
mente que se refieren al progreso o a la conservacin, sino que la
aproximacin ha de buscarse en ms razones jurdicas; el criterio
orgnico (la organizacin es tambin asunto jurdico) es un dato,
/ de forma que, aunque no debe exponerse la materia por Minis-
terios, no puede olvidarse que generalmente la competencia de
stos se delimita por los fines u objetivos a cumplir; pero hay otro
dato de ms inters, y es que las diversas ramas de la Administra-
cin, como se ver a su tiempo, ofrecen, y no slo desde el punto
de vista orgnico, caractersticas jurdicas propias y peculiares y
que distinguen a cada una de esas ramas de las restantes.
No quiere ello decir que la distincin entre las diversas ramas
administrativas sea siempre fcil, pero histricamente se comprueba
su existencia, que plasm, casi exactamente, e n la organizacin mi-
nisterial de distintos pases y que da estas cinco grandes secciones:
Administracin exterior, Administracin militar, Administracin ju-
dicial, Administracin financiera y Administracin general o de fo-
mento (29).
(27) ZANOBINI : Criteri di classificazione delle vari manifestazioni delV
azione amministrativa, RTDP, 4, 1954, pgs, 529-35.
(28) MELLADOS Derecho administrativo, Madrid, 1890; ZANOBINI, SANDULLI
(cfr. nota 16).
(29) Esos mismos ministerios fneron los establecidos en Norteamrica en 1789,
en Francia, durante la revolucin, y en Pruaia, en 1808. Prcticamente lo mismo
sucedi en Espaa ya en 1714, al crearse las cinco secretaras del despacho:
Estado, Justicia, Guerra, Hacienda y Marina e Indias.
276 AURELIO CUAITA
Todas estas actividades administrativas (fines del Estado) obede-
cen a razones polticas, pero el hecho de que en mayor o menor
medida existan siempre y en todas partes, hace despertar la sos-
pecha de que se trata de verdaderas necesidades jurdicas (30) y
no de un producto de la investigacin cientfica, pues sta no ha
hecho otra cosa que descubrirlas (31).
La divisin sistemtica que aqu se adopta se acomoda a esa rea-
lidad histrica y actual, acomodacin que no supone ninguna ser-
vidumbre esterilizante ni renuncia a una construccin terico-jur-
dica, sino todo lo contrario, pues son los datos histricos, reales
y positivos, los que deben determinar la elaboracin cientfica (m-
todo inductivo) (32).
Fieles a ese propsito, se exponen a continuacin las distintas
actividades administrativas, con las peculiaridades orgnicas y de
cualquier otro orden que van anejas a cada una de ellas. Por con-
siderar que cuatro de las ramas de la Administracin (administra-
ciones especiales) tienen ciertas caractersticas y notas comunes, se
destina a ellas la primera parte de la obra. El resto se dedica a la
Administracin general o de fomento, que por su extensin y por
las especialidades de todo orden que concurren en la Administra-
cin econmica, se divide a su vez en dos partes: una (II de la
(30) MEHKL, ob. y lug. cit.
(31) El principal elaborador de esa pentarqua fu, sin duda, STEIN (cfr.
nota 16), pero ya en 1843 hablaba OLIVAN de esas cinco ramas de la Adminis-
tracin: De la Administracin pblica con relacin a Espaa, ed. de 1954, p-
ginas 36, 81-84.
En os autores de habla alemana es casi constante la divisin de la Admi-
nistracin en las cinco ramas dichas: STEIN, SPBGEL, MERKL, FLEINER, FORS-
THOFP; tambin ORLANDO (cfr. nota 24) y GOODNOW: Derecho administrativo
comparado, trad. esp., Madrid, I, pg. 8.
(32) La misin de lina teora de la Administracin tendra que consistir
en analizar las modalidades de la accin administrativa conforme a sos ele*
mentos reales y personales, y de este modo obtener una medida que permita
conocer los lmites de la Administracin y dentro de ellos mostrar las exigencias
personales y objetivas de una Administracin ptima. Entonces se har,patente
que la Administracin se diversifica en varias esferas y que la exigencia a que tie-
ne que responder en cada una de ellas administracin interna, econmica, fi-
nanciera y cultural difieren entre si mucho ms de lo que corrientemente
se cree.'Ciertamente, una teora de la Administracin as concebida podra
ofrecer sugestiones muy valiosas para el Derecho administrativo: FORSTHOFF,
ob. cit., pg. 80.
INTRODUCCIN AL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL
277
obra) corresponde a la Administracin de fomento, con exclusin
de la econmica, y otra (la III) en la que se estudia dicha Adminis-
tracin econmica.
6. LAS ADMINISTRACIONES ESPECIALES
Gon el nombre de Administraciones especiales se entiende aqu
el conjunto de las Administraciones exterior, militar, judicial y fi-
nanciera, que tienen unas caractersticas comunes bien definidas
y que las separan del resto de la Administracin, es decir, de la ge-
ueral o de fomento.
A) El nombre de Administraciones especiales est justificado
porque se trata en efecto, de ramas administrativas que atienden a
intereses concretos, homogneos, especiales; se trata de zonas de
la Administracin en las que predomina el principio de especiali-
dad (poltica internacional, defensa, etc.) (33).
B) En segundo lugar se advierte prima facie la existencia de
esas cuatro ramas administrativas en todas las pocas histricas del
Estado y en una intensidad idntica desde el punto de vista jurdi-
co; por ejemplo, el Ejrcito ser ms o menos: numeroso o eficaz,
pero jurdicamente su misin y funcionamiento son siempre los
mismos. Se trata, pues, de Administraciones tradicionales en las
que, por supuesto, la evolucin histrica ha impreso no pocas mo-
dificaciones, pero en todo caso son Administraciones anteriores a
la actual organizacin estatal.
C) L o dicho e n e l prrafo anterior hace sospechar que los fines
cumplidos por las Administraciones especiales son los llamados fines
(33) La expresin Administraciones especiales en el sentido arriba indi-
cado, fu empleada y en 1843 por OLIVAN: De la Administracin pblica con
relacin a Espaa, Madrid, ed. de 1954, pgs, 36 y 82.
FORSTHOFF utiliza la misma expresin en un sentido totalmente distinto,
llamando Administraciones especiales a las desprendidas del Ministerio del In-
terior (Gobernacin), que constituira la Administracin general i Administra-
ciones especiales son las funciones -regularmente, pero no necesariamente, des-
prendidas de la Administracin general encomendadas a una autoridad par-
ticular o a un particular sistema de autoridades, y a su vez, estas mismas auto-
ridades ; pero en el mismo lugar declara tambin que upor su naturaleza, siem-
pre han sido reconocidas y tratadas como Administraciones especiales la ha-
cienda y los asuntos exteriores: Tratado de Derecho administrativo, trad. esp.,
Madrid, 1958, pg. 586. .
 INTRODUCCIN AL DEHECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL 279
278 AURELIO CUAITA

esenciales o de conservacin, fines sin cuya consecucin el Estado F) Las caractersticas indicadas evidencian sobradamente el pa.
no puede subsistir, fines que afectan a la propia soberana estatal; rentesco que guardan entre s esas cuatro ramas administrativas, lo
de ah que n este campo la actividad est monopolizada en manos que justifica que se dedique a su estudio y exposicin una parte
del Estado; la modalidad tpica de la accin administrativa es aqu ntegra del Derecho administrativo especial.
la prestacin de servicios uti universi y por el propio Estado; por Con todo, se trata no de una sino de cuatro zonas distintas de la
el contrario, son prcticamente inexistentes las concesiones de ser- accin administrativa, por lo que, junto a las caractersticas comu-
vicios pblicos, y por el campo material que se asigna a estas nes a todas ellas, ya sealadas, pueden y deben apreciarse diversas
Administraciones quedan tambin fuera de ellas los bienes de uso notas peculiares, que tipifican y distinguen a cada Administracin
pblico, los servicios industriales y comerciales y la denominada especial de las restantes. Y es esto lo que se hace a continuacin (35).
accin de fomento, ya que sta consiste en una incitacin que
acten los" particulares, que, como se ha dicho, quedan al margen
de los fines de defensa, justicia, etc.; por idntica razn se nota
la ausencia de la actividad de polica, consistente en un sistema de
prevenciones frente fl la actividad de Jos particulares, autorizacio-
nes, etc.
D) La antigedad de las Administraciones especiales se mani-
fiesta tambin en la escasa repercusin que para ellas (a excepcin
ce la Administracin militar, pero esto tampoco afecta al asjpecto
jurdico) tienen los constantes progresos en el campo de la tcnica,
las ciencias, etc., a diferencia de lo que sucede con la Administra-
cin general, tan ligada a aquellos progresos.
E) Desde el punto de visto cientfico, las Administraciones es-
peciales constituyen la periferia de la Administracin (la general
es el ncleo) hasta el extremo de que a veces incluso se niega que
tengan carcter jurfdico-administrativo, exclusin injustificada pero
que se explica por las conexiones de la Administracin exterior con
el Derecho internacional, de la Administracin militar con el De- a la elaboracin de las teoras generales del Derecho administrativo; tampoco
recho militar, de la Administracin judicial con el Derecho proce- algunas de las restantes caractersticas sealadas en el texto para delinear con-
sal, de la Administracin financiera con la ciencia de la hacienda juntamente las Administraciones especiales (monopolio estatal, consecucin de
y el Derecho fiscal. c, : fines esenciales del Estado) pueden predicarse de la Administracin financiera:
la razn se ver al hacer el estudio de sta en particular.
Quiz por esto, el estudio de las Administraciones especiales ha
(35) Integran estas pginas el captulo primero de una obra en preparacin
sido generalmente descuidado por la tebra jurdico-administrativa, sobre Derecho administrativo especial.
por entender que estaba ante cuestiones ajenas, propias de otras dis- Y he utilizado en ellas las siguientes abreviaturas:
ciplinas ; y la mayor parte de las .teoras; del Derecho administrativo LRJ = Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado, de 26 de
e han elaborado partiendo de los datos y ejemplos suministrados julio de 1957.
por la Administracin general o de fomento, y por la financiera (34). NEJ = Nueva Enciclopedia Jurdica.
RAP = Revista de Administracin Pblica.
REP = Revista de Estudios Polticos.
(34) FLEINKR : Infttuciomes de Derecho administrativo, trad. esp., Barce- REVL Revista de Estudios de la Vida Local.
lona, 1933, pg. 8. RTDP = Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico.
Efectivamente, la Administracin financiera ha concurrido con la de fomento trad. esp. = traduccin espaola.
 XIII

POLICA
 I
.?H LA POLICA DE SEGURIDAD EXCEPCIONAL

' por Antonio SERRA PINAR

Catedrtico de Derecho
Administrativo

SUMARIO:
1. La Polica de, seguridad y el Orden pblico. 2. La Polica de seguridad ex-
cepcional como,rgimen extraordinario. 3. Textos constitucionales. 4. Natu-
raleza de les' actos que declaran el estado excepcional y su wimpugnabilidad
jurisdiccional. 5. Derecho positivo espaol.

1. LA POLICA DE SEGURIDAD Y EL ORDEN PBLICO

No obstante la crisis que actualmente sufre el concepto de Po-

lica administrativa, bien puesta de manifiesto por Moneada Lo-
renzo (1), se,r.siempre necesario referirse al de Orden pblico si
se quiere determinar la nocin de Polica de seguridad, tambin
denominada Polica general para distinguirla de las Policas es-
peciales.
Mas si lo que se entiende por Orden pblico depende en cada
momento de las concepciones dominantes acerca de los fines del
Estado, como seala Garrido Falla (2), no es menos cierto, segn
tambin indica este profesor, que el Orden pblico a que hace re-
lacin la Polica de seguridad es el que expresa su nocin tradi-
cional, es decir, el orden material y exterior considerado como un
estado de hecho opuesto al desorden, del cual son sus elementos
esenciales, la tranquilidad, la seguridad y la salubridad pbli-
cas. (3). O dicho en otros trminos, aquel estado de normalidad que

(1) Significado y tcnica jurdica de la Polica administrativa, en Revista

de Administracin Pblica, nm. 28, pgs. SI y siga.
(2) Tratado de Derecho administrativo, vol. II, pgs. 145 y 1S7.
(3) HAURIOU (M.): Ptcit de Droh Administratif et de Droit Public, 12.*
edicin, 1933, pgs. 549 y sigs.

284 ANTONIO SERRA PINAR
resulta del cumplimiento de las leyes y del acatamiento y obedien-
cia de los ciudadanos a la autoridad legtima (4).
La Polica de seguridad tiene por fin asegurar el mantenimien-
to de este orden y restablecerlo, si es perturbado, utilizando para
ello la coaccin, la que no es preciso sea empleada actualmente,
pues basta que constituya la ltima ratio, como afirma el maestro
Jordn a de Pozas (5) refirindose al concepto de la Polica formu-
lado por Merkl.
Las funciones que para el logro de aquella finalidad realiza la
Polica de referencia revisten dos formas distintas, a saber: pre-
ventiva y represiva.
La primera de estas modalidades es la genuina accin de polica,
segn expresa Garca Oviedo. Por ella se pasa de la etapa de la
previsin a la de evitacin, procediendo las autoridades de polica
en tal supuesto a conjurar un, peligro, sofocando su causa (6),
Distinguiendo el momento en que la Polica de 'seguridad acte,
su accin preventiva escribe Bielsa puede encaminarse a dos
objetos inmediatos distintos: bien a prevenir los delitos, velando
por la seguridad de las personas y las cosas, utilizando para ello
prescripciones restrictivas de la libertad personal, atendidas las cir-
cunstancias del momento, las condiciones de vida, los factores so-
ciales y sus movimientos en lo que respecta al orden pblico; o
ya cuando ejerce su poder coactivo impidiendo o tratando de im-
pedir que se produzcan hechos constitutivos de faltas o delitos, en
cuyo caso tales medidas pueden ser consideradas slo relativamente
preventivas (7).
La funcin represiva de la Polica de seguridad se produce cuan-
do el deber de polica ha sido quebrantado por el llamado a cum-
plirlo, actuando entonces la Polica en su defensa y en la restau-
racin del orden perturbado (8).
(4) GARCA OVIEDO: Derecho Administrativo, 7. ed., 1959, por E. Mar-
tnez Useros, 11, pg. 517.
(5) Ensayo de una teora del Fomento en el Derecho administrativo, evi
Revista de Estudios Polticos, nm. 48, pg. 44.
(6) Op. c., pg. 478.
(7) Derecho administrativo, t. IV, 1956, pgs. 92 y dgs.
(8) GABCA OVIEDO, op. cit., pg. 478.
LA POLICA DE SEGURIDAD EXCEPCIONAL 285
2. LA POLICA DE SEGURIDAD EXCEPCIONAL COMO RGIMEN
EXTRAORDINARIO
La Polica de seguridad, seala Jordn a de Pozas, conoce dos
diferentes regmenes : uno ordinario y otro extraordinario.
Al referirse Entrena Cuesta (9) a dicha Polica menciona las
notas que seala aquel maestro para caracterizar cada uno de los
indicados regmenes. Son las siguientes:
a) En el rgimen ordinario, la Constitucin representa un l-
mite infranqueable para el ejercicio de la actividad de polica; las
autoridades de polica no tienen ms poderes que los otorgados
por las leyes; el Ejrcito no puede asumir funciones de polica,
y en este rgimen normal, la polica es fundamentalmente preven-
tiva, pues se dirige a evitar los peligros para el orden pblico y
slo excepcionalmente emplea la represin.
b) En el rgimen extraordinario, aquel lmite constitucional
se suprime o debilita; las autoridades de polica disponen de todos
los poderes necesarios para la consecucin de su objetivo, sin otras
restricciones que las preestablecidas por el ordenamiento jurdi-
co; el Ejrcito puede actuar asociado a la polica e incluso, en
ocasiones, por s solo, y finalmente el uso de la fuerza constituye
la medida de polica habitual del rgimen.
Pues bien, este rgimen extraordinario es el que traduce la Po-
lica de seguridad excepcional, para cuya concreta expresin se
emplean distintas locuciones, entre otras, la de estado excepcional,
como hace observar Garca Oviedo.
Mas dentro del llamado estado excepcional, agrega el autor que
acabamos de citar, se comprenden dos instituciones distintas que
pueden coexistir o vivir por separado. Son la suspensin de las ga-
rantas constitucionales, y el estado de guerra. Supone aqulla la
cesacin temporal del ejercicio de ciertos derechos de la personali-
dad; e implica el estado de guerra el traspaso del mando de la
autoridad civil a la autoridad militar, a los efectos de mantener o
restablecer el orden pblico, lo cual produce la automtica cesa-
(9) Apuntes de Derecho administrativo 2., segn las explicaciones de c-
tedra. Servicio de Publicaciones del S. E. U. Madrid, pgs. 112 y 113.
286 ANTONIO SEBRA PINAR
cin de los Tribunales ordinarios y la actuacin de los Tribunales
militares en el conocimiento de los delitos a que se refiere dicho
estado (10).
3. TEXTOS CONSTITUCIONALES
La relevancia que para el orden pblico tiene la Polica de se-
guridad excepcional y los efectos que en cuanto a los derechos in-
dividuales produce el rgimen extraordinario en que se encuadra,
hace que los textos constitucionales contengan preceptos relativos
a la misma.
As, y fijando la atencin en algunos de moderna vigencia, ve-
mos que la Constitucin portuguesa (11 de abril de 1933), hace
radicar la declaracin del estado de sitio en la Asamblea Nacional
(art. 91), pudiendo ser total o parcial la suspensin de garantas
constitucionales, y procediendo dicha declaracin en caso de agre-
sin efectiva o inminente de fuerzas extranjeras o cuando la segu-
ridad y el orden pblico estn gravemente amenazados o pertur-
bados (art. 91, apart. 8.).
Segn el artculo 78 de la de Italia (27 de diciembre de 1947),
las Cmaras deciden sobre el estado de guerra y confieren al Go-
bierno los poderes necesarios, correspondiendo la declaracin al
Jefe del Estado (art. 87).
El texto constitucional de la V Repblica francesa (4 de octu-
bre de 1958) seala que cuando las instituciones de la Repblica,
la independencia de la nacin, la integridad de su territorio, la
ejecucin de los compromisos internacionales, estn amenazados
de manera grave e inmediata, o cuando se interrumpe el funciona-
miento normal de los poderes pblicos constitucionales, el Presi-
dente de la Repblica adopta las medidas exigidas por las circuns-
tancias, despus de consulta al Primer Ministro, a los Presidentes
de las Asambleas y al Consejo Constitucional. Al asumir el Jefe
del Estado estos poderes extraordinarios informa a la Nacin por
medio de un mensaje, el Parlamento (Asamblea Nacional y Sena-
do) se rene de pleno derecho, y durante el ejercicio de los mis-
mos no puede ser disuelta la Asamblea Nacional (art. 16).
Tambin expresa la citada Constitucin que el estado de sitio
(10) GARCA OVIEDO, op. c., pgs. 291 y sigs.
LA POLICA DE SEGURIDAD EXCEPCIONAL
m
es decretado en Consejo de Ministros, y que su prrroga por ms
de doce das ha de autorizarla el Parlamento (art. 36).
La Constitucin de la Repblica Argentina (27 de abril de 1956),
dispone que en caso de conmocin interior o de ataque exterior que
ponga en peligro su ejercicio y de las autoridades creadas por ella,
se declarar n estado de sitio la provincia o territorio en donde
exista la perturbacin del orden, quedando suspensas all las ga-
rantas constitucionales (art. 23). La declaracin del estado de sitio,
en el supuesto de ataque exterior, es de la competencia del Presi-
dente de la Nacin, con autorizacin del Senado (art. 53). Si se
trata de conmocin interior dicha declaracin corresponde l Con-
greso, a quien tambin compete aprobar o suspender la que hubiere
acordado el Presidente de la Repblica durante el tiempo que no
estuvieren reunidas las dos Cmaras que componen dicho rgano
legislativo (art. 67, apart. 26 y art. 86, apart. 19).
El Presidente de la Repblica est facultado para declarar el es-
tado de urgencia, dice el artculo 57 del Cdigo constitucional de
la Repblica rabe Unida (5 de marzo de 1958).
Finalmente, la ley fundamental de Tnez (1. de junio de 1959),
confiere al Jefe del Estado la potestad de adoptar las medidas ex-
cepcionales que requieran las circunstancias en caso de peligro in-
minente que amenace la existencia de la Repblica o independencia
del Estado, hasta el punto de impedir el funcionamiento normal
de sus rganos, debiendo aqul comunicar a la Asamblea Nacional
las determinaciones puestas en vigor (art. 23).
4. NATURALEZA DE LOS ACTOS QUE DECLARAN EL ESTADO EXCEPCIONAL
Y SU INIMPUGNABILIDAD JURISDICCIONAL
Puede afirmarse que los actos que establecen el estado excep-
cional, debido a la ndole poltica que reviste su objeto, son actos
de gobierno.
Appleton (11), se refiere a los rasgos vigorosos que presenta el
decreto declarando el estado de sitio para ser calificado siempre
como acto de gobierno, y Duez expresamente seala que, no obstan-
te el criterio restringido con que el Consejo de Estado francs viene
(11) Traite lmentaire du Contentieux Administratif, 1927, pg. 290.
 LA POLICA DE SEGURIDAD EXCEPCIONAL 289
285 ANTONIO \ SEBRA PINAR

determinando los actos de gobierno, el indicado decreto permane- bajo su cuidado las alteraciones JO peligros graves de perturbacin
del orden pblico.
ce inscrito en la lista emprica de los mencionados actos (12).
Definidos, por tanto, los actos declaran el estado excepcional
1 contenido poltico que obliga incluir los actos de que trata-
como actos de gobierno, por su propia ndole quedan exentos de
mos en el catlogo de los de gobierno ha quedado bien puesto de
fiscalizacin jurisdiccional. De aqu que los decretos que ponen en
manifiesto, de igual modo, por la doctrina. As, y refirindonos
vigor dicho rgimen extraordinario no den lugar a ningn proceso
tambin principalmente a Francia, en donde, como se sabe, la teora
administrativo.
del acto de gobierno adquiere gran desarrollo, Hauriou (13), indica
Ahora bien, cuando tales actos son de la competencia de las c-
la imposibilidad de que el rgimen de la polica administrativa ge-
maras legislativas o se manifiestan mediante decreto-ley (caso de
neral, vigente en pocas normales, pueda mantenerse ntegramente
nuestra vigente ley de Orden pblico), su inimpugnabilidad con-
durante los perodos de peligros graves, por no ser todo lo ecaz
tenciosa se debe, ante todo, al superior rango legal que revisten.
para el mantenimiento del orden.
En estos supuestos cabe decir que estamos en presencia de unos
En anlogo sentido opina tambin Duez (14), al afirmar que la
actos de Polica de seguridad excepcional que tienen valor de ley,
guerra, las revoluciones y las epidemias pueden poner en peligro
o que, por emanar del Poder legislativo, son actos propiamente
la existencia de la colectividad nacional y la del propio Estado, por
polticos.
lo que el Gobierno se ve obligado a reforzar sus poderes de poli-
ca, limitando con ello, en nombre de la seguridad de aqul, las li-
5. DERECHO POSITIVO ESPAOL
bertades individuales.
Al estudiar De Laubadre (15) las agravaciones excepcionales
Los preceptos vigentes en nuestra Patria relativos a Ja Polica
del rgimen de polica, seala que para hacer frente a ciertos mo-
de seguridad excepcional pertenecen a dos fuentes de distinta ca-
mentos de crisis en la vida del Estado, como son las guerras y los
tegora legal, las cuales son, el Fuero de los Espaoles y la Ley de
perodos de tensin que preceden y siguen a los conflictos, es ne-
Orden Pblico, promulgada en 30 de julio de 1959, que ha dero-
cesario establecer un sistema mediante el que aumente sus facul-
gado la anterior del mismo nombre, de fecha 28 de julio de 1933,
tades el poder de polica.
con las modificaciones introducidas en ella por las tambin Leyes
Examinando tambin Appleton (16) los actos referentes a la se-
de 23 de mayo y 18 de junio de 1936 y el Decreto de 18 de octubrie
guridad interior del Estado, expresa que el decreto declarando el
de 1945.
estado de sitio constituye una manifestacin particularmente enr-
Aquella Ley fundamental del Estado expresa en su artculo 35
gica de la autoridad gubernamental velando por la seguridad de la
la facultad del Gobierno para suspender la vigencia de los artcu-
propia entidad poltica. los 12 (libertad de pensamiento), 13 (libertad y secreto de corres-
Por ltimo, en nuestra Patria, Garca Oviedo (17), al tratar de pondencia), 14 (libertad de residencia), 15 (inviolabilidad del do-
la Polica de seguridad excepcional, dice que cuando el Estado s micilio), 16 (libertad de reunin y asociacin) y 18 (seguridad per-
encuentra ante una situacin y un peligro que no puede conjurar sonal), del mismo Fuero. La suspensin es temporal y puede com-
con los medios ordinarios, precisa emplear procedimientos espe- prender la totalidad o slo algunos de estos derechos. Ademas, el
ciales de defensa, surgiendo entonces aquella Polica, que toma acuerdo del Gobierno ha de revestir la forma de Decreto-ley, de-
bindose determinar taxativamente en su texto el alcance y du-
(12) Les actes de Gouvernement, 1935, paga. 48 y 49. racin de la medida.
(13) Op. c., pg. 593. La Ley de Orden Pblico, en sus captulos III, IV y V, desarro-
(14) Op. c., pg. 47. lla dichos principios, y establece la nueva normativa del estado
(15) Manuel de Dro Administratif, 1951, pg. 205. excepcional, cuyas principales caractersticas pasamos a examinar.
(16) Op. c., pg. 290.
La Polica de seguridad excepcional comprende en nuestra Ley
(17) Op. cit., pg. 517.
Homenaje.Vol. II 19
 AUTONIO SEMA PI*A
290
dos estados o situaciones distintas, a saber: a), estado de excep-
cin y o), estado de guerra. La declaracin del primero determina
la suspensin de aquellas garantas del Fuero, y la del estado de
guerra, el traspaso del mando de la autoridad civil a la autoridad
militar. Ambas instituciones son independientes, lo que bace que
cada una de ellas pueda aplicarse por separado, segn vayan exi-
gindolo las circunstancias de la grave situacin producida (18),
posibilidad sta que queda excluida en el caso de ir embebidas
en un solo y mismo acto tales instituciones, como,sucede en otros
pases. l sistema que adopta la vigente Ley de Orden Pblico pre-
senta, por tanto, una gran flexibilidad, la cual tambin pone de ma-
nifiesto el artculo 25, nmero 2, de la misma disposicin, al venir
autorizado el Gobierno para que la suspensin de las menciona-
das garantas del Fuero pueda realizarla mediante sucesivos Decre-
tos-leyes dictados en los casos y momentos que estime pertinentes.
La citada Ley hace extender la accin de la Polica de seguridad
excepcional a situaciones no previstas en el Derecho anterior. As,
el estado de excepcin se declara no slo en el caso de que la alte-
racin del orden pblico requiera de medios extraordinarios de po-
lica, sino tambin cuando la magnitud de una calamidad, cats-
trofe o desgracia pblica lo aconsejare (art. 25, nm. 1). Se da en-
trada de este modo a nuevas causas de aquella polica excepcional,
-las cuales tienen un carcter bien distinto al social o poltico que
hasta ahora presentaban, admitindose, por ello, otras debidas a
fenmenos de la naturaleza, como los terremotos, incendios,
inundaciones, etc., hechos estos que tambin precisan de los re-
medios de la mencionada polica en razn a la grave perturbacin
de la paz y tranquilidad pblica que llevan consigo.
La declaracin de los estados de excepcin y de guerra, as como
las prrrogas de los mismos y l restablecimiento de la normalidad,
se hace por acuerdo del Gobierno en forma de Decreto-ley, del
que ha de darse cuenta inmediata a las Cortes (arte. 25, 26 y 36).
La exigencia de que todos estos actos tengan la categora indi-
cada, y, por tanto, el valor de ley formal, ya viene impuesta por el
artculo 35 del Fuero de los Espaoles; pero si bien en tal precepto
no se menciona el requisito de dar cuenta a las Cortes del Decreto-
ley, la frmula que adopta la Ley de Orden Pblico debe estimarse
como la procedente, puesto que el rgimen comn de los lf>ecreto8-
(18) Vid. GARCA OVIEDO, op. c., pg. 519.
LA POLICA DE SEGURIDAD EXCEPCIONAL 291
leyes no puede ser otro que el determinado en el artculo 13 de la
Ley de Cortes (9 de marzo de 1946). Presentan, adems, aquello
acuerdos del Gobierno relativos al estado excepcional, la particu-
laridad de no requerir la previa propuesta del Consejo de Minis-
tros, que para la sancin por el Jefe del Estado de los Decretos-
leyes, precepta el artculo 10, nm. 3, de la Ley de 26 de julio
de 1957 (art. 26, nm. 1).
Refirindonos al estado de excepcin, es de sealar que atribui-
da su declaracin al Gobierno corresponde al Ministro del la Go-
bernacin la ejecucin de lo acordado en el oportuno Decreto-ley
como primera autoridad encargada especial y directamente del
mantenimiento y defensa del orden pblico en todo el territorio de
la nacin, y subordinadamente al mismo, como grados inferiores
de la propia lnea jerrquica, al Gobernador civil, dentro de cada
provincia, y en los municipios, a su Alcalde. En cuanto a la pro-
vincia de Madrid, la autoridad competente a los indicados fines es
el Director general de Seguridad (arts. 3. y 5.).
Las facultades que la Ley que estamos examinando concede a la
autoridad gubernativa, aparecen perfectamente definidas, huyendo
la misma del empleo de trminos genricos y ambiguos que pudie-
ran desviar el exacto cumplimiento de lo en ella dispuesto. Adems,
cuida de establecer garantas procedimentales contra las sanciones
de ndole econmica cuya cuanta expresamente determina (ar-
tculo 19)que imponga aquella autoridad (19), tipificando al res-
pecto un recurso que tiene el doble carcter de splica y alza-
da (20), y seala asimismo dicha disposicin, que para la gradua-
cin de las multas se habr de tener en cuenta la gravedad y trans-
(19) Aunque esta materia la desarrolla la ley en su captulo II: De las
facultades gubernativas ordinarias, a ella hace tambin relacin el artculo 34,
puesto que en virtud de tal precepto las autoridades, en el estado de excepcin,
pueden sancionar con multas superiores en un 50 por 100 a lo autorizado para
la situacin de normalidad.
(20) En cuanto a la singular ndole de este recurso, Vid. LOBATO BRIME : Fa-
cultades de los Alcaldes en la nueva Ley de Orden Pblico, en Revista de
Estudios de la Vida Local, nm. 108, pgs. 842 y sigs .
Especial mencin merece el trabajo de GONZLEZ PREZ : Los recursos ad -
ministrativos en materia de orden pblico {Documentacin Administrativa,
numero 39, pgs. 7 y sigs.), en donde hace un detenido estudio de la natura-
leza jurdica, fundamento y regulacin del recurso indicado, as como de los
requisitos, procedimiento y efectos de los aspectos de splica y alzada que el
mismo presenta.
2g2 ANTONIO, SEHRA PINAR
candencia del hecho realizado, los antecedentes del infractor, su
capacidad econmica y cargas familiares (arts. 20 y 21). Finalmente,
indica las personas que han de presenciar las inspecciones y re-
gistros domiciliarios (art. 30), y concede a los extranjeros residen-
tes en Espaa un recurso de alzada contra la orden de su expulsin,
la cual se acuerda slo en el caso de que en su conducta se aprecia-
re connivencia con los perturbadores, previa justificacin sumaria
(art. 31, nm. 2).
La concentracin en la autoridad gubernativa de funciones de
polica que en el rgimen ordinario son de la competencia de dis-
tintos organismos del Estado, constituye tambin una acusada ca-
racterstica de la Ley de Orden Pblico. As, la previa censura de
la prensa, publicaciones de todas clases, radiodifusin y espectcu-
los pblico*, cuyo ejercicio corresponde al Ministerio de Informa-
cin, pasan a depender, en el estado de excepcin, de dicha auto-
ridad gubernativa, la que, adems, queda facultada para suspender
aqullos as como cualquier manifestacin de los citados medios in-
formativos, en cuanto puedan contribuir a la alteracin del orden
pblico (art. 29).
En el mencionado estado de excepcin la potestad sancionadora
se exterioriza, igualmente, bajo forma disciplinaria, puesto que la
Ley permite suspender provisionalmente de su empleo, cargo, fun-
cin y percibo del sueldo anejo, al funcionario o persona al ser-
vicio del Estado, Provincia, Municipio y Entidad o Instituto de ca-
rcter pblico u oficial, que favoreciese con su conducta la actua-
cin de los elementos perturbadores o se negare a cooperar con la
autoridad constituida cuando fuere expresamente reclamado (ar-
tculo 33, nm. 1).
Las limitaciones a la libertad personal que autoriza el estado de
referencia, hace posible la imposicin de prestaciones obligatorias
a trabajadores y empleados de empresas privadas, respecto a los
cuales tambin la autoridad gubernativa se halla facultada para
acordar su funcionarizacin, con lo que se refuerza la disciplina
y responsabilidad de los mismos, ya que quedan sometidos al sta-
tus de los funcionarios pblicos (art. 32, apart. e).
En cuanto a la propiedad, la ley seala las restricciones que
puede sufrir por la utilizacin de fincas o instalaciones afectadas,
como asimismo mediante requisas de armas, municiones, vehcu-
los, carburantes, etc., y ocupaciones temporales de industrias, f-
bricas, talleres o explotaciones (art. 32, apartados d y /).
LA POLICA DE SEGURIDAD EXCEPCIONAL 293
Estas medidas de seguridad y prevencin, as como las dems
que expresan los restantes apartados del nmero 1, del mismo ar-
tculo 32, tienen carcter extraordinario; y determina el nmero 2
del precepto de referencia que, cuando a consecuencia de la eje-
cucin de ellas proceda alguna indemnizacin, se regular de con-
formidad con lo dispuesto en la ley de Expropiacin forzosa (21).
Nota que tambin da propia singularidad al estado de excep-
cin, es la de llevar consigo una jurisdiccin especial (Tribunales
de Urgencia), la cual conoce de los delitos contra el orden pblico
no reservados a la justicia militar. Los rganos de dicha jurisdic-
cin estn permanentemente constituidos y actan mediante un pro-
cedimiento abreviado de los trmites de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal (arts. 43 al 50).
Con relacin al estado de guerra, la Ley seala los dos supuestos
en que procede su declaracin. Son estos, la mayor gravedad que
haya adquirido la alteracin que motiv el estado de excepcin, y
el haberse producido un sbita y violenta insurreccin contra la
seguridad del Estado, sus instituciones polticas o la estructura
social (art. 35).
La autoridad militar que hubiere asumido el mando ha de
publicar un bando, cuyos extremos la propia Ley especifica, la cual
(21) Viene as la ley de Orden pblico a mostrarnos la impugnabilidad
de los actos que ejecutan las medidas extraordinarias de referencia, y su ndo-
le administrativa, puesto -que son actos regulados por la ley de Expropiacin
forzosa y sujetos a la jurisdiccin contencioso-administrativa no slo en virtud
de los propios preceptos de esta disposicin, sino tambin por aplicacin de
lo establecido en el art. 2., apartado &), de la ley de 27 de diciembre de 1956.
Cabe an afirmar que los actos que traducen las repetidas medidas de po-
lica excepcional, no obstante su carcter de actos de gobierno (es indudable
el encuadramiento legal de los mismos en la categora de actos polticos del
Gobierno que seala el art. 2., apart. fr), de la vigente ley reguladora de la
jurisdiccin contencioso-administrativa, puesto que son actos obra del Gobier-
no en ejercicio de los poderes que le confiere el Decreto-ley que declara el
estado de-excepcin), no quedan totalmente excluidos de fiscalizacin jurisdic-
cional, si se tiene en cuenta que nuestra jurisprudencia presenta casos de admi-
sin del recurso contra los actos polticos o de gobierno que hubieren incu-
rrido en vicios de procedimiento o de incompetencia.
Con relacin a esta tendencia jurisprudencial, vid. A. GUAITA, LOS actos
polticos o de gobierno en el Derecho espaol {Revista del Instituto de Dere-
cho Comparado, nm. 4, pgs. 84 y sigs), y GARRIDO FALLA, El tratamiento ju-
risprudencial de la discrecionalidad administrativa (Revista de Administracin
Pblica, nm. 13, pgs. 149 y sigs.).
294 ANTONIO SERBA MAK

tambin determina que aquella autoridad podr hacer uso de las

mismas facultades ordinarias y de excepcin que e reconocen a la
autoridad civil, y de cuantas otras medidas entienda necesarias para
restablecer el orden o requiera la seguridad interior del Estado
(artculos 39 y 40).
Por ltimo, la repetida ley de Orden pblico hace expresa
mencin de las autoridades civil, militar y judicial, que reunidas
deciden se entre en el estado de guerra, cuando las circunstancias
no permiten establecer comunicacin con el Gobierno, y comple-
tando al cuadro de su precisa y bien fundada normativa, precepta
que las autoridades civiles continuarn entendiendo, durante la vi-
gencia de dicho estado, en todos los asuntos de su competencia que
no afecten al orden pblico, limitndose respecto a ste, a las fa-
cultades que la militar les hubiere delegado, debiendo siempre
dar a la misma los informes que reclame y cuantas noticias con-
cernientes al orden indicado lleguen a su conocimiento (arts. 37,
38 y 41). XIV

BENEFICENCIA Y SANIDAD