MATERNIDADE DE SUBSTITUIO: ASPCTOS TICOS E JURDICOS

Denise Dayane Mathias Rodrigues

RESUMO
Os constantes avanos da biotecnologia fazem surgir na sociedade contempornea novas e
controversas questes ticas. Para que seja possvel solucionar de modo satisfatrio as
situaes que surgem cotidianamente, fundamental o respeito aos princpios bioticos
bsicos autonomia, beneficncia e justia. Entretanto, h casos em que a aplicao desses
princpios no suficiente, e se torna necessrio encontrar um fundamento orientador que
abarque todas as situaes fticas que se apresentam. Nesse sentido, o presente artigo tem
por objetivo analisar a importncia da poderao de princpios e a contribuio da argio
do principo da dignidade humana na soluo de Conflitos bioticos, tais como o contrato
de maternidade de substituio. Os resultados permitem concluir que o principo da
dignidade humana deve fundamentar toda e qualquer deciso, no apenas em questes
bioticas, mas em todo o direito, bem como verificar o melhor interesse da criana, sempre.

PALAVRAS-CHAVE: BIOTICA - PRINCIPOS DIGNIDADE DA PESSOA

HUMANA - MATERNIDADE DE SUBSTITUIO - CONTRATO.

ABSTRACT
The Constant advances of the biotechnologiy make to appear in the cosiety contemporany
new and controverse ethical questions. So that it is possible to solve in satisfactory way the
situations that appear daily,the respect to the basic bioethics principies is fundamental
autonomy, beneficence and justice. However. it has cases where the application of these
principles is not enough, and if it becomes nessesary to find a bedding orienting that
accumulates of stoks all the situations that if present. In this direction, the present article
has for objective to analyze the importance of the dignity of the person human being in the
solution of bioethics conflicts so what it subrogate maternity contracts. The results allow to
conclude that the principle of the dignity human being must base all and any desicion, not

397
only in bioethics questions, but in all the law, very what to verify it is very behalf of child,
always.

KEYWORDS: BIOETHICS - PRINCIPLES - DIGNITY OF THE PERSON HUMAN

BEING - SUBROGATE MATERNITY - CONTRACTS.

INTRODUO

O tema a ser exposto, tratar das questes ticas e jurdicas da

manipulao de embries humanos que tenham uma carga gentica total ou parcialmente
diferente da de sua genitora ou me hospedeira.
A vulgarmente conhecida barriga de aluguel, ou tero emprestado,
gestao de substituio ou doao provisria do tero, pelas regras constantes na
resoluo n. 1358/92 do Conselho Federal de Medicina, deve ter carter altrustico, ou
seja, no deve visar o lucro ou ser encarado como prtica mercantil, alis, esta muito
comum e prevista em alguns Estados Norte Americanos.
Determina tambm essa resoluo, que a doadora gentica esteja
impedida, ou seja, contra indicada a sua gestao por problemas mdicos.
E por fim as hospedeiras devem ter um lao de parentesco at o 2 grau,
com a doadora gentica, salvo se houver autorizao do Conselho Regional de Medicina
par os demais casos em que no haja o parentesco consangneo.
Essa resoluo no tem fora de lei, porm a que tem dado respaldo aos
magistrados para bem aplicar a justia aos casos da maternidade de substituio.
A permisso para sua prtica tem diversos fundamentos sendo um deles a
possibilidade de casais estreis realizarem o sonho de ter um filho e dar continuidade a sua
linhagem hereditria j que a adoo ainda a ltima opo buscada por estes.

1 TCNICAS DE REPRODUO HUMANA ASSISTIDA

A evoluo da sociedade vem modificando os padres sociais, antes tidos

como rgidos, hoje flexibilizados pelas novas tecnologias, o que inevitavelmente acaba por

398
influir tambm nas tradicionais concepes da famlia. No no to distante sculo passado,
a famlia era apenas aquela constituda por um casal, de sexo oposto, com filhos resultantes
de um matrimnio e com carga gentica de seus ascendentes.
Com o advento da nossa atual Constituio Republicana, esta, inovou ao
dispor a constituio da famlia por apenas um dos pais e seu(s) filho(s) dispondo respeito,
no mesmo artigo 226, 4 que entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes e mais, que no 5 os direitos e deveres
referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Houve a igualdade entre os filhos, estes havidos de um matrimnio ou
extraconjugalmente incluindo-se tambm os adotados, regrando no artigo 227, 6, que os
filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
Quando iniciou-se as pesquisas, esperanas haviam, mas nada de
concreto, para se afirmar se haveria soluo para um problema que afligiu muitos casais
estreis ou com dificuldades para ter filhos, pois desejavam dar continuidade a sua
descendncia gentica.
Muitas vezes se viam tambm desencorajados pela burocracia do
judicirio e rgos associados para que houvesse uma adoo legal, eis que surgiu uma luz
no fim do tnel: reproduo humana assistida.
Ao conjunto de tcnicas que auxiliam o processo de reproduo humana foi
dado o nome de tcnicas de Reproduo humana assistida (TReproduo
Assistida), as quais podem ser divididas em mtodos de baixa ou alta
complexidade. Entre as tcnicas de baixa complexidade podemos incluir o coito
programado e a inseminao intra-uterina (IIU), que apresentam a vantagem de
menores custos, alm de no precisarem ser realizadas em centros de
Reproduo humana assistida(Reproduo Assistida). Entre as tcnicas de alta
complexidade inclumos a fertilizao in vitro (FIV) convencional e a injeo
1
intracitoplsmtica de espermatozide (ICSI) [...].
Trata-se da chamada barriga de aluguel ou tero emprestado ou doao
temporria do tero. Neste caso a receptora, gestante poder ou no contribuir com seu
material gentico, ou seja doando seu vulo.

1 PESSINE, Leo e BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. Problemas Atuais de Biotica. 7. ed. rev. e ampl. So Paulo :
Loyola e Centro Universitrio So Camilo, 2005.

399
 Os progressos biotecnolgicos fizeram com que os juristas refletissem
sobre a falta de legislaes que tratassem do assunto, e quando tratavam eram por demais
lacunosas influindo inclusive na principiologia antes absoluta e inflexvel, hoje no mais.
O mercado do valor do uso [...], alm da prostituio h a venda temporria das
funes reprodutivas, como o sistema do tero de aluguel [...] possvel graas s
2
tcnicas de reproduo artificial.
Um filho confere ao homem um perspectiva imortal [...]. No Brasil h mais de
vinte centros de fertilizao in vitro [...] os mdicos brasileiros no tm seguido
as recomendaes internacionais nestas matrias e tm agido sem a tica
necessria que deveria pautar a conduta profissional[...]. 3
Os Conselhos Regional e Federal de Medicina so os rgos legalmente
institudos, com autonomia para regulamentar e criar determinaes por meio de suas
resolues e portarias, indicando as formas como devem proceder os mdicos ao
manipularem material gentico humano, de forma a no violar direitos e preceitos morais e
antes de tudo ticos.
A biotica reconhece como princpio fundamental a dignidade da pessoa
humana, depois de ter proclamado fundar-se na filosofia dos direitos humanos.
A tica no a primeira, mas a Segunda em relao ao direito, assim como em
4
relao aos outros sistemas.
H trs princpios que regem a biotica, tais como a autonomia ou
consentimento livre esclarecido, beneficincia e no maleficncia e justia. Estes princpios
devem ser observados quando da utilizao das tcnicas de reproduo assistida.
Segundo a resoluo n 1358/92 do Conselho Federal de Medicina, esta
considera a importncia da infertilidade humana como um problema de sade, com
implicaes mdicas e psicolgicas, e a legitimidade do anseio de super-la, ante o avano
do conhecimento cientfico que j permite solucionar vrios dos casos de infertilidade
humana, vem e regulamenta as tcnicas de Reproduo humana assistida que acabam por
possibilitar a procriao em diversas circunstncias ao que antes, sem isso no era possvel
pelos procedimentos, meios e recursos naturais e tradicionais.
Elas podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de
sucesso e no se incorra em risco grave de sade para a paciente ou o possvel descendente.

2 BERLINGUER, Giovanni e GARReproduo AssistidaFA, Volnei. O mercado humano: a comercializao de parte do

corpo humano. Trad.: Isabel Regina Augusto. 2 Ed.. Braslia. Ed. Universidade de Braslia, 2001.
3 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes Artificiais e o Direito. Aspectos mdicos, religiosos, psicolgicos, ticos e
jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. pg12

400
Se faz necessrio que haja um consentimento informado que ser obrigatrio e extensivo
aos pacientes infrteis e doadores e que ser levado a termo em formulrio especial, e estar
completo com a concordncia, por escrito, da paciente ou do casal infrtil.
Os aspectos mdicos envolvendo todas as circunstncias da aplicao de
uma tcnica de Reproduo Assistida sero detalhadamente expostos, assim como os
resultados j obtidos com o emprego de tais tcnicas. As informaes devem tambm
atingir dados de carter biolgico, jurdico, tico e econmico.

2 MATERNIDADE E SUBSTITUIO: Origem e Caractersticas

Louise Brown, nasceu no dia 25 de julho de 1978, em Oldham, Inglaterra,

pesando aproximadamente 2,500 grs., e foi o primeiro beb de proveta que veio ao mundo
aps mais de 10 anos de pesquisas e testes do Dr. Steptoe e do Dr. Edwards. A primeira
criana concebida aps fertilizao in vitro e transferncia de embrio, marcou o incio de
uma era de extraordinrio progresso no entendimento e tratamento dos problemas
relacionados fertilidade humana sendo este o evento que marcou o incio da idade da
engenharia gentica.
Aps o nascimento do primeiro beb de proveta, iniciou-se os
experimentos que intencionavam a possibilidade de gestao em tero de substituio. Em
meados de 1984 surgiram as primeiras notcias quanto ao nascimento de crianas geradas
por quem no tinha laos genticos, j que a me geratrix, ficava grvida em razo da
doao e implantao de um embrio proveniente de outro casal.
No Brasil, os pioneiros da Reproduo humana assistida so o Dr. Milton
Nakamura, do Centro de Planejamento Familiar em So Paulo e o Dr. Nelson
Donadio, da Faculdade de Cincias Mdicas da Santa Casa de Misericrdia de
So Paulo , que dirige o Centro Biolgico de Reproduo humana assistida. 5
Hoje, graas a iniciativa de poucos possvel solucionar um dos
problemas que afligiu e ainda aflige muitos casais por muitos anos.

4 GOUYON, Pierre Henri, et alLi. A Biotica de m f?:as leis Bioticas, ou como mascarar os interesses contraditrios.
So Paulo: Campanrio / Loyola, 2005.
5 BARCHIFONTAINE, Christian de Paul e PESSINE, Leo. Biotica: alguns desafios. So Paulo : Loyola e Centro
Universitrio So Camilo, 2002. Pg. 141.

401
 O emprstimo de tero pode ocorrer [...] de trs situaes[...]:
impossibilidade de produo de vulos e tero saudvel; capacidade de produo de vulos
e ausncia de tero ou leso uterina incompatvel com a gestao; ou a cumulao das duas
incapacidades 6
H na Cmara do Senado Federal alguns projetos para serem votados,
alguns deles acabaram sendo compilados num nico com vistas a dar celeridade e
imediatidade caso aprovado mas, ainda sequer foi objeto de pauta nesta casa legislativa.
Um projeto de lei de n 3.638/93 determina em seu artigo 1 que: as
tcnicas de Reproduo humana assistida (Reproduo Assistida) tm o papel de auxiliar na
resoluo dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriao
quando outras teraputicas tenham sido ineficazes ou ineficientes para a soluo da situao
atual de infertilidade. J no artigo 8 dispe que: toda mulher, capaz nos termos da lei, que
tenha solicitado e cuja indicao no se afaste dos limites desta lei pode ser receptora das
tcnicas de Reproduo Assistida, desde que tenha concordado de maneira livre e
consciente em documento de consentimento informado. Pargrafo nico Estando casado
ou em unio estvel, ser necessria a aprovao do cnjuge ou do companheiro, aps
processo semelhante de consentimento.
Tantos so os problemas, das mais variadas ordens, inclusive de natureza
psicolgica na me de aluguel, que o mesmo projeto de lei sobre reproduo
humana assistida citado, em tramitao legislativa, probe a cesso do tero de
uma mulher para gestao de filho alheio, tipificando inclusive essa conduta
como crime. 7
H outros projetos em tramitao no Congresso Nacional mais atuais
como os de n 1.135/03, n 1.184/03 e o de n 2.061/03 e todos eles, assim como a
resoluo do CFM limitam o acesso tcnica de Reproduo Assistida e o uso do tero
alheio para gestao sub-rogada.
O direito ao livre acesso s tcnicas de Reproduo humana assistidas,
efetiva a justia dos artigos 5o e 226, pargrafo 4o, da Constituio Federal, e os artigos
VII e XVI da Declarao Universal dos Direitos Humanos.
Me de substituio ou simplesmente tero de substituio, tem sido
definido como o processo mediante o qual uma mulher gesta embries no relacionados

6 MINAHIM, Maria Auxiliadora. A Famlia na Contemporneidade. Aspectos Jurdicos. Salvador: JusPodivm, 2007.pg. 17.
7 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de famlia. 4. ed. 6 Vol. So Paulo: Atlas, 2004. pg. 295.

402
geneticamente com ela, gerados atravs de tcnicas de fecundao in vitro, com gametas de
um casal que sero os pais biolgicos. A mulher gestante que concede seu tero tambm
conhecida como me de aluguel ou me hospedeira. 8
A maternidade de substituio no prevista em nenhuma legislao
ptria de forma expressa ou mesmo tcita. Os juzes e tribunais se valem para julgar dos
costumes, da analogia e dos princpios gerais de direito, e ainda se valem de resolues dos
Conselhos Federal e Regionais de Medicina.
Silvio de Salvo Venosa traz a seguinte opinio sobre o tema, quando
afirma que:
O embrio de um casal pode ser transferido para o tero de outra mulher, para
possibilitar a gestao, impossvel ou difcil na me biolgica. Esse fenmeno
traz baila a questo tica, moral e jurdica das mes de aluguel ou me sub-
rogada, conforme estas aceitem o encargo sob pagamento ou sob motivos
altrustas. Essa matria traz a baila a discusso sobre a declarao de maternidade
ao lado da paternidade que a legislao tambm no contempla, colocando mais
uma vez na berlinda o princpio mater est. Imposta saber, em cada caso, se houve
o consentimento da mulher que cedeu o tero e se reconheceu a maternidade
alheia 9
A legislao ptria considera a maternidade apartir da gestao e do parto,
e a que surge o problema quanto a maternidade de substituio. A lei sempre prima pelo
melhor interesse da criana, e isso visto tanto no Cdigo Civil, Constituio Federal,
quanto com o Estatuto da Criana e do Adolescente.
A me que fornece o vulo chama-se geniatrix e a que colhe em seu
ventre o embrio resultante da fecundao do vulo daquela, que leva a gravidez a bom
termo e d a luz chama-se gestatrix. 10
Desta feita os pais biolgicos, necessariamente tm que permitir o
registro do recm nascido no nome da me substituta e posteriormente pela via judicial
requererem a retificao do respectivo registro mediante a realizao do exame de DNA de
ambos os pais, par que fique demonstrado para o direito quem so os pais legtimos.
Os motivos que levam as mes a serem sub-rogadas so a necessidade
econmica; o desejo de experimentar um novo embarao para esquecer o

8 SEReproduo AssistidaFINI, Paulo ; DA MOTA, Eduardo Leme Alves. tero de Substituio. In: SCHEFFER, Brum
Bruno et alli. Reproduo Humana Assistida. So Paulo: Atheneu, 2003. pg. 147.
9 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de famlia. 5. ed. 6 Vol. So Paulo: Atlas, 2006.pg273-274.
10 GUIMARES, Ana Paula. Alguns Problemas Jurdicos-Criminais da Procriao Medicamente assistida. Coimbra: Ed.
Coimbra, 1999. pg 100-101.

403
 sentimento de culpa (procedente de um aborto anterior ao de haver entregue o
filho em adoo) e a alegria de dar um presente de um filho a um casal estril. 11
Essa falta de previso legal acaba por violar inmeros direitos, de todas as
partes envolvidas no processo, j que teriam suas vidas escancaradas por se tratar de uma
situao incomum no meio social em que vivemos.
Em resumo: pode-se distinguir trs tipos de maternidade que muitas
vezes esto dissociadas: a gentica ou biolgica, a uterina e a social ou afetiva. 12
As tcnicas de Reproduo humana assistida s podem ser realizadas
aps, constatao mdica de que h impedimentos quanto a gestao natural e maternidade
sub-rogada, tambm s ser permitida aps comprovao de inviabilidade da me biolgica
gerar naturalmente, por possuir distrbios ou problemas irreversveis que inibem a
gestao. Essa a disposio expressa contida na resoluo n 1358/92 do Conselho
Federal de Medicina.

2.1 QUESTES TICAS E RELIGIOSAS DA MATERNIDADE DE

SUBSTITUIO
A questo da reproduo humana assistida no fica s dentro dos centros
de mdicos, ela tambm tm-se arraigado no interior das igrejas.
A Reproduo humana assistida ou fecundao artificial humana teve origem
como soluo para a esterilidade;[...]. O Comit Nacional para a Biotica da Itlia
(Comitato Nazionale per la biotica), institudo em maro de 1990, tentou evitar
comprometer-se desde o incio quanto a esse tema, considerando muito difcil
devido hostilidade da Igreja Catlica [...]. ela considera uma separao
arbitrria entre o ato sexual e o ato reprodutivo, e mais ainda contra a
inseminao heterloga, como normalmente chamada (impropriamente) a
fecundao com smen que no pertence ao marido, considerado pela Igreja
proporcional a uma infidelidade conjugal. O Comit Nacional para a biotica
manifestou-se de modo mais orgnico e razovel sobre objetivos e limites [...]
recomendando que seja banida toda explorao comercial ou industrial de
gametas, embrionrias e tecidos embrionrios ou fetais e que com este propsito
seja sancionada a proibio de qualquer forma de recompensa, intermediao e de
13
publicidade.

11 FERNADEZ PACHECO MARTNEZ, La Maternidad Subrogada en Norteamrica: la sentencia de Baby M., RGLJ,
mayi 1988, pg. 654 e segs. Apud: PREZ MONGE, Marina, op. Cit. 333.
12 GUIMARES, Ana Paula. Alguns Problemas Jurdicos-Criminais da Procriao Medicamente assistida. Coimbra: Ed.
Coimbra, 1999. pg 100-101.
13 BERLINGUER, Giovanni e GARRAFA, Volnei. O mercado humano: a comercializao de parte do corpo humano. Trad.:
Isabel Regina Augusto. 2 Ed.. Braslia. Ed. Universidade de Braslia, 2001.

404
 As entidades religiosas, de um modo geral, tem tido a preocupao de
evitar banalizaes dos direitos humanos, tais como o direito a vida, da sociedade conjugal,
a filiao natural, pois hoje se especula a possibilidade de escolha de melhores embries,
que no possuam probalidade de futuramente serem doentes, enfim, discute-se inclusive as
questo de no entrega do beb pela gestante aos pais biolgicos e a recusa destes caso a
criana possua deficincias.
A igreja entende que trata-se no de soluo mas de criao de problemas
que acabam por constranger, quase que sempre a parte mais fraca na situao, e evitar
tambm a escravido do corpo.
H duas posies vistas pelos eticistas contemporneos como impossveis; a que
defende que o corpo um aglomerado de clulas infinitamente manipulvel e a
que defende que ele intocvel, dependente somente da vontade da natureza ou
14
de Deus.
Ante a necessidade de harmonizar o uso destas tcnicas com os princpios
da tica mdica foi que passou a determinar quais as balizas a serem seguidas tais como em
seus artigos assim disps em seu artigo 1: adotar as normas ticas para a utilizao das
tcnicas de reproduo humana assistida, anexas presente Resoluo, como dispositivo
deontolgico a ser seguido pelos mdicos.

2.2 MATERNIDADE DE SUBSTITUIO: ALGUMAS VANTAGENS E

DESVANTAGENS
As pessoas envolvidas, direta ou indiretamente com as tcnicas de
reproduo humana assistida, vivem em constante debates quanto a utilizao ou no do
tero subrogado, se seria vantajoso ou no para as partes envolvidas, quais seriam os
possveis encargos advindos deste tipo de contrato. Estas discusses acabam por dar balizas
que passam a ser seguidas por novos interessados e que determinam at quando vivel e
arriscado na sua utilizao.
Os principais argumentos contra a gestao de substituio so: a)
abalam a noo tradicional de famlia; b) a utilizao das mulheres pobres pelas ricas; c)
explorao e manipulao da mulher;

14 GOUYON, Pierre Henri, et ali. A Biotica de m f?:as leis Bioticas, ou como mascarar os interesses contraditrios.
So Paulo: Campanrio / Loyola, 2005.

405
d) as mes substitutas no podem de antemo, predizer quais seriam suas atitudes em
relao aos filhos que daro luz; e) o equilbrio do filho que pode ser influenciado pelo
comportamento adotado em respeito a ele durante a gravidez; f) a exigncia da
proporcionalidade do ato teraputico, j que a interveno se pratica em um sujeito
saudvel. 15
Outros argumentos contrrios a tal prtica sustenta a possibilidade de
recusa na entrega do recm nascido, fato este comum e que pode gerar uma srie de
conflitos judiciais. H tambm a hiptese de a criana nascer com problemas fsicos e os
pais biolgicos a rejeitarem. E da pergunta-se: como ficam os interesses da criana? Quem
vai resguarda-los?
Quando estes incidentes ocorrem a melhor soluo seria se recorrer a via
judicial, por uma srie de motivos, vez que na hiptese de recusa de entrega da criana, h
um atentado ao direito de filiao da criana e dos pais. No h crime nessa situao,
apenas uma quebra de confiana que lhe fora depositada para que ocorresse a gestao sub-
rogada, houve um comprometimento da sua parte e que por m-f foi quebrado.
So vrios os valores contrapostos e que merecem guarida legal, j que se
trata de pessoas e no de coisas como pensam alguns 16 . No tutelar a questo constitui uma
afronta a dignidade da pessoa humana, da gestante, da me biolgica e principalmente da
criana, que ser a parte mais frgil na relao. O direito de procriar assim com a vida so
direito indisponveis, razo para no se falar em contrato, pois s possvel contratar coisas
ou servios no vidas.
Afirma Cristine Keler de Lima Mendes, posicionando-se a favor que:
sob o ponto de vista do princpio da legalidade, o direito de ter um filho por
qualquer mtodo que seja no pode ser vedado, visto que em nosso Estado, tudo o
que no proibido permitido, pois ningum obrigado a fazer ou deixar de

15 PREZ MONGE, Marina. La Filiao Derivada de Tcnicas de Reproduo Asistida. Madrid: Fundacin Beneficencia et
peritia iuris. Colgio de registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 2002. pg. 335. As razes contra a
legalizao da maternidade em substituio com contraprestao econmica so: a) desde a perspectiva da me: 1) a
aceitao desse tipo de contrato levaria a comercializao da capacidade reprodutora da mulher e 2) supe a explorao
fsica emocional e econmica dessas mulheres (...); b) desde a perspectiva do futuro filho: a execuo desses contratos
infringe a proibio de vender um filho.
16 SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Biodireito: cincia da vida, os novos desafios. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001. Pg. 127.

406
 fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Assim, de se afirmar que no
ordenamento jurdico no h qualquer barreira ou impedimento para a concepo
artificial, necessrio apenas o consentimento da mulher, e se casada, de seu
17
marido ou companheiro
O valor psicoemocional e de sade matrimonial na possibilidade de
alcanar uma paternidade gentica em casais essencialmente estreis de imensurvel
magnitude.
Avanos nas reas de investigao da biologia de implantao,
imunidade da me substituta, o entendimento da interao fetomaternal e o estudo dos
aspectos psicolgicos, reforam alguns dos benefcios de ajudar o casais infrteis que
recorrem FIV- Fertilizao intra uterina. 18
Outros argumentos seguindo a Masseger: a) a idia de solidariedade que
une casais estreis a mulheres que aceitam aceder a este desejo. Atualmente, h diminudo
o nmero de crianas dadas em adoo, e tambm mediante a maternidade de substituio
busca-se a procedncia gentica do nascido, em relao pessoa ou casal contratante; b) a
anlise antropolgica de sociedades tradicionais, que mostra a admisso da gestao para
outro em procriao natural para corrigir os efeitos da esterilidade. Assim, refere-se ao
direito de reclamar a seus parentes um filho, por essa razo se afirma generosidade e
nobreza de quem o cumpre. 19

2.3 PROIBIO CONSTITUCIONAL

A Carta magna em vigor previu em seu artigo 199 e pargrafo 4 que: a
lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e
substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta,
processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de
comercializao.

17 MENDES, Cristine Keler de Lima. Mes substitutas e a determinao da maternidade. Disponvel em :

<http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=445.> 22 ago. 2007.
18 SEReproduo AssistidaFINI, Paulo ; DA MOTA, Eduardo Leme Alves. tero de Substituio. In: SCHEFFER, Brum
Bruno et alli. Reproduo Humana Assistida. So Paulo: Atheneu, 2003. pg. 152.
19 MASSEGER. Ls drois de lenfant naitre, Collection de la Faculte de Droit, Universit libre de Bruxelles, Brylant,
Bruxelles, 1997, pg. 825 e segs. Apud: PREZ MONGE, Marina. La Filiao Derivada de Tcnicas de Reproduo sistida.
Madrid: Fundacin Beneficencia et peritia iuris. Colgio de r gistradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 2002.
e

407
 Essa previso constitucional invocada por alguns doutrinadores como
determinao, que deve ser aplicada extensiva ou analgicamente a situao em comento,
por ouros rechassada, por entenderem que o artigo 199, 4 da Constituio Federal
Brasileira, no deve ser interpretado teleolgicamente 20 , pois cuida ele da remoo e
comercializao de rgos.
Desta feita, fica evidente que a inteno do legislador foi prever que
futuramente houvesse a ocorrncia de legislao ordinria para tratar da matria, vedando
todo tipo de comercializao e segundo alguns autores esse dispositivo seria aplicvel a
todo tipo de disposio do corpo, inclusive a gestao de substituio, eis que o emprstimo
temporrio do tero para a gestao e a obrigao de entrega do beb posteriormente, so
bens indisponveis e portanto esto fora do comrcio.
O artigo 5 da Carta Magna garante o direito a vida e assegura sua
indisponibilidade, razo para no ser legal a afirmao de que possivel que uma mulher
aceite gerar uma criana que ao nascer no ser sua nem tera direitos sobre ela.
Outros doutrinadores, como Eduardo de Oliveira leite entende que a
utilizao do tero no se encontra includa no referido dispositivo constitucional.
O procedimento no assimilvel ao transplante de rgo, nem
pesquisa, nem ao citado tratamento. Tambm no ocorre remoo de rgos, tecidos ou
substncias humanas.[...] No Brasil, embora no haja legislao a respeito da matria, a
Constituio Federal previu a ocorrncia de legislao ordinria para tratar da matria,
vedando todo tipo de comercializao.[...] a utilizao do tero no se encontra includa
no referido dispositivo constitucional. 21

3 TRATAMENTO JURDICO DA MATERNIDADE DE SUBSTITUIO

A atual sistemtica do Cdigo Civil, no trouxe um conceito de contrato.
Muitos doutrinadores tentando dar uma definio entendem que o contrato corresponderia a
um acordo de vontades entre credor(es) e devedor(es), em que pactuam ou participam de

20 FIGUEIREDO NETO, Pedro Camillo de. Gestao Sub-Rogada e o Direito Penal- Uma Anlise do Recente Fenmeno
da Gestao sub-rogada e sua possvel abordagem penal. MINAHIM, Maria Auxiliadora. A Famlia na Contemporneidade.
Aspectos Jurdicos. Salvador: JusPodivm, 2007.pg. 97.

408
uma relao jurdica com fins patrimoniais, objetivando um bem ou servio, mediante uma
prestao equivalente, em dinheiro ou outro servio.
imprescindvel um acordo de vontades, um objeto e uma relao
jurdica, para que se possa entender que h um contrato vlido, que pode ser entendido
como uma espcie de negcio jurdico. O Cdigo Civil, elenca em seu artigo 104 e incisos
alguns requisitos de ordem formal, subjetiva e objetiva, que devem ser observados para a
elaborao e consumao do mesmo.
Os contratos precisam observar alguns princpios, como o da liberdade
contratual, da obrigatoriedade do contrato, pois este tem fora vinculante, obriga as partes,
uma em relao a outra, bem como da boa-f objetiva dos contratos, encontra disposio no
artigo 422 do Cdigo Civil 22 .
No existe contrato em si, j que se houvesse este seria nulo de pleno
direito, j que no se pode comercializar pessoas com vistas ao recebimento de pecnia. Na
verdade o que pode haver um pacto de confiana que depositado entre as partes, de que
uma gestar e que ao final entregar a outra pessoa o fruto dessa gestao sem receber nada
em troca, por puro altrusmo. 23
Para a grande maioria das legislaes estrangeiras, me a que d a luz
independentemente de que tcnica de reproduo est tenha se valido para gerar um
criana. Desta feita, conclui-se que o termo substituio utilizado erroneamente, pois
quem gerou a verdadeira me e s haver substituio aps a entrega do beb a me que o
criar. 24
Com efeito pode definir o contrato de maternidade sub-rogada em sentido
amplo, como aquele contrato aquele contrato oneroso ou gratuito, pelo qual uma mulher
fornece unicamente a gestao, ou tambm seu vulo, comprometendo-se a entregar o
nascido aos contratantes (uma pessoa ou casal, casado ou no), que podero aportar ou no

21 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes Artificiais e o Direito. Aspectos mdicos, religiosos, psicolgicos, ticos e
jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.pg.405.
22 ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Curso Avanado de Direito Civil: Contratos.Vol 3. So Paulo :Revista dos Tribunais,
2002, pg.32
23 SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite, et alli. Biodireito: cincia da vida, os novos desafios. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001.Pg.127.

409
seus gametas; nesse ltimo caso, os gametas procederiam do doador (masculino e/ou
feminino). 25
No Brasil a gestao de substituio regulamentada pela resoluo n
1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, que no tem fora de lei, no implica em
sanes, mas promove sua regulamentao dando parmetros para que ocorra regularmente
as inseminaes in vitro sem que haja intuito mercantil. Desta feita, para que seja legal tal
prtica somente ser permitida a sub-rogao quando o contrato for gratuito e que as
mes, gestante e doadora gentica, sejam da mesma famlia, cujo parentesco seja de at o
segundo grau ou que na falta de compatibilidade o conselho permita que outras participem
desde que haja afetividade, solidariedade e generosidade por parte desta que emprestar
autrusticamente seu tero.
Fora dessa hiptese o contrato, luz do Cdigo Civil considerado nulo,
e pelo teor do artigo 166, nulo o negcio jurdico quando: [...] II for ilcito, impossvel
ou indeterminvel o seu objeto;[...] e VII a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-
lhe a prtica, sem cominar sano.
Pontes de Miranda entende que nenhum negcio jurdico pode ter como
objeto de direito o homem vivo, o ser biolgico, e tambm ter como objeto parte do corpo
dele separada. 26
Maria Helena Diniz manifesta-se que a gestao de substituio constitui
ofensa dignidade da mulher, por levar ao meretrcio do tero, por degradar a mulher a
mero organismo reprodutor e mercenrio e por haver instrumentalizao da mulher como
organismo sexual, por ofender a dignidade e a integridade psquica do nascido. 27
Os seres humanos no podem ser tratados como objetos, como coisas de
um contrato, pois se assim fosse estaramos diante de uma neo escravido. O ser humano

24 SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite, et alli. Biodireito: cincia da vida, os novos desafios. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001.Pg. 127
25 PREZ MONGE, Marina. La Filiao Derivada de Tcnicas de Reproduo Asistida. Madrid: Fundacin Beneficencia et
peritia iuris. Colgio de rgistradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 2002. pg. 329.
26 PONTES de MIRANDA, Francisco. Tratado de Direito Privado;Parte Geral; Direito da Personalidade. Tomo II. Rio de
Janeiro: Borsoi,1968.
27 DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. So Paulo: Saraiva, 2002. pg. 505.

410
no pode ser objeto de negociao, pois do contrrio isso constituiria uma violao a srios
preceitos constitucionais, tais como o da dignidade da pessoa humana.

Considerando o direito de ter filhos como sendo um direito

fundamental, s pode haver ilicitude se [...]houver dano potencial ou efetivo a outro valor
ou interesse constitucionalmente assegurado. 28
Mnica Aguiar, contrria a gestao sub-rogada por meio de contrato
oneroso e gratuito, pondera que:
Considere um contrato oneroso de gestao sub-rogada, nos casos em que o pai
biolgico seja o outorgante comprador, este no poderia comprar aquilo eu j
seu, e assim, no deve considerar como vlida a prtica, que implicaria [...], em
um contrato de venda do status de me que [...], no pode ser interpretado
analogicamente aos casos de adoo. [...] quanto possibilidade da forma gratuita
[...] invalido o preenchimento do contedo jurdico da liberdade de procriar,
prevista no artigo 226, 7 da Constituio Federal . 29

Como no h legislao que trate da matria, principalmente quanto ao

registro do recm nascido e ao reconhecmento da maternidade/paternidade, dispe o artigo
4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que: quando a lei for omissa, o juiz decidir o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.

3. 1 NULIDADES

No possvel qualquer tipo de negcio jurdico referente a maternidade

sub-rogada pois atentaria a princpios constitucionais, como o da indisponibilidade e
inviolabilidade da vida humana, sendo nulo qualquer contratao a respeito.
Permitir-se a contratao de pessoa estranha para gerar um filho, mediante paga
ou promessa de recompensa, transformar o processo de gestao numa mera
obrigao legal, em prejuzo de sua formao.[...] se estaria reduzindo o instituto
da maternidade a um mero acordo de vontades em troca de benefcios
financeiros. 30

28 MINAHIM, Maria Auxiliadora. A Famlia na Contemporneidade. Aspectos Jurdicos. Salvador: JusPodivm, 2007.pg. 22.
29 AGUIAR, Mnica. Direito Filiao e Biotica. Rio de Janeiro: Forense, 2005.pg.109- 111.
30 FIGUEIREDO NETO, Pedro Camillo de. Gestao Sub-Rogada e o Direito Penal- Uma Anlise do Recente Fenmeno
da Gestao sub-rogada e sua possvel abordagem penal. MINAHIM, Maria Auxiliadora. A Famlia na Contemporneidade.
Aspectos Jurdicos. Salvador: JusPodivm, 2007.pg. 98.

411
 A vedao ocorre por fora da resoluo do Conselho Federal de
Medicina, n 1358/92, e por tanto, se no houver locao afastada estar, a possibilidade de
considera-lo contrato.
Mesmo que se leve em considerao os interesses das partes (casal
solicitante e me gestadora) em relao ao contrato, as convenincias da criana que so
relevantes e devem sempre se sobrepor a todas as demais consideraes. [...] a omisso
constitucional nestas matrias permite o emprego de todas tecnologias reprodutivas. 31
Por razes de ordem legal (pessoas presentes e futuras no podem ser
objeto de contrato) como por razes de ordem psicolgica (traumas sofridos pelo
rompimento do vnculo entre a criana e a me biolgica) podemos afirmas de lege
ferenda que o direito positivo brasileiro, infraconstitucional, tambm rejeitar a idia de
um contrato de me de substituio. 32
As legislaes de diversos pases em um primeiro momento, adquiriram uma
certa uniformidade de orientao no sentido de considerar de nulidade absoluta os
contratos sobre maternidade de substituio, portanto sem efeitos jurdicos. A
inteno do legislador foi a de evitar e previnir a explorao comercial, inclusive
estabelecendo sanes penais publicidade, incitao e intermediao [...]. 33
Alguns doutrinadores e aplicadores do Direito se baseiam tambm no
Estatuto da Criana e do Adolescente, lei 8069/90, para disciplinar a seguinte conduta
descrita no artigo 238, hiptese que pode ocorrer logo aps o parto da me gestante em
favor da me biolgica, sem contudo ocorra a comunicao ao rgo competente e o devido
procedimento judicial de investigao de maternidade e paternidade e posterior retificao
do registro de nascimento. Dispe o referido artigo que: prometer ou efetivar a entrega de
filho [...] a terceiro, mediante paga ou recompensa: Pena recluso de um a quatro anos, e
multa. Pargrafo nico. Incide nas mesmas penas quem oferecer ou efetiva a paga ou
recompensa.
O receio quanto a comercializao do parto e a educao dos filhos, o
receio da explorao de mulheres (especialmente as menos favorecidas economicamente) e

31 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes Artificiais e o Direito. Aspectos mdicos, religiosos, psicolgicos, ticos e
jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.pg.411.
32 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes Artificiais e o Direito. Aspectos mdicos, religiosos, psicolgicos, ticos e
jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.pg.415.
33 MARTIN, Leonard M. Iniciao Biotica. Eutansia e Distansia. Srgio Ibiapina Ferreira Costa; Gabriel Oselka e
Vonei Garrafa (cordenadores). Braslia: Conselho Federal de Medicina,1998.pg. 122.

412
o receio de que o conceito tradicional de famlia fique abalado, so algumas das
justificativas invocadas contra a prtica das mes de substituio.34

CONCLUSO

A famlia, durante a passagem de um sculo para outro mudou

completamente. Isso pode ser visto se compararmos como era formada a famlia a trinta
anos atrs por exemplo, a famlia tinha como guia o homem, pater familias que decidia com
bem conduzi-la, havia o matrimnio civil e religioso, filhos havidos dessa unio, e
excepcionalmente alguns havidos de relaes extra-conjugais no reconhecidos por seus
legtimos pais e no participavam da sucesso hereditria deste.
Hoje, o poder rateado entre os cnjuges, dito poder familiar e que
muitas vezes esse casal foi unido por livre vontade sem trmites legais ou religiosos, isto
recebeu o nome de unio estvel, que em regra possui os mesmos efeitos do matrimnio
civil. Os filhos havidos do matrimnio, de relaes extraconjugais ou os adotados possuem
os mesmos direitos, resguardados constitucionalmente. O que se pretendeu foi valorizar
cada um dos membros dessa sociedade familiar, de modo a definir o papel de cada um na
sua manuteno e boa relao. Os seus elementos constitutivos so o amor e o afeto, no
mais laos consangneos e contratos matrimoniais.

A biotecnologia hoje propicia a oportunidade de pessoas estreis terem

filhos o que acarretou numa transformao da tradicional famlia, modificou-se o
casamento, assim como tambm a unidade familiar, os registros pblicos desses recm
nascidos, a filiao a priori, tambm foi modificada.
Na hiptese de ocorrer a gestao de substiruio a gestante tem que amar
aquele momento mas tem que estar consciente de que ter que entregar a criana ao nascer
pois se agir friamente duarante a gestao isso pode prejudicar a formao do feto.
Conclui-se que no h que se falar em contrato e to pouco em aluguel, as
resolues dos Conselhos de Medicina devem ser rigorosamente observados, quando a

34 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes Artificiais e o Direito. Aspectos mdicos, religiosos, psicolgicos, ticos e
jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.pg. 398.

413
questo estiver prestes a ocorrer, pois do contrrio haveria uma afronta a dignidade da
pessoa humana, preceito constitucionalmente previsto e que devem respeitar como valor
primordial, j que, como fora exposto neste trabalho, o ser humano no pode ser
considerado um objeto ou mercadoria a ser posto a disposio de quem quer e pode
comprar. A vida e liberdade de cada um deve ser respeitados mas a dignidade superior
quando h maternidade de substituio.

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