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Jos de Alencar
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Senado Federal
Senador Jos Sarney, Presidente
Senador Paulo Paim, 1 Vice-Presidente
Senador Eduardo Siqueira Campos, 2 Vice-Presidente
Senador Romeu Tuma, 1 Secretrio
Senador Alberto Silva, 2 Secretrio
Senador Herclito Fortes, 3 Secretrio
Senador Srgio Zambiasi, 4 Secretrio
Senador Joo Alberto Souza, Suplente
Senadora Serys Slhessarenko, Suplente
Senador Geraldo Mesquita Jnior, Suplente
Senador Marcelo Crivella, Suplente
Histria do Direito
Brasileiro
Braslia
Janeiro/2004
Conselho Editorial
Senador Jos Sarney, Presidente
Joaquim Campelo Marques, Vice-Presidente
Carlos Henrique Cardim, Conselheiro
Carlyle Coutinho Madruga, Conselheiro
Raimundo Pontes Cunha Neto, Conselheiro
O Conselho Editorial do Senado Federal, criado pela Mesa Diretora em 31 de janeiro de 1997,
busar editar, sempre, obras de valor histrico e cultural e de relevncia para a compreenso da
histria po/{tica, econmica e social do Brasil e reflexo sobre os destinos do pais.
Coleo Histria do Direito Brasileiro - Direito Civil
ANTONIO JOAQUIM RIBAS JOS DE ALENCAR
Curso de Direito Civil brasileiro A Propriedade pelo Cons. Jos de Alencar -
ANTONIO MAGARINOS TORRES com uma prefao do Cons. Dr. Antonio
Nota Promissoria (estudos da lei, da doutrina Joaquim Ribas
e da jurisprudencia cambial brazileira) LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA
AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS Direito das Coisas - adaptao ao Cdigo
Consolidao das Leis Civis Civil por Jos Bonifcio de Andrada e Silva
AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA
Cdigo Civil: esboo Direitos de Famlia - anotaes e adaptaes
CLVIS BEVILQUA ao Cdigo Civil por Jos Bonifcio de
Direito das Coisas Andrada e Silva
FRANCISCO DE PAULA LACERDA DE LOURENO TRIGO DE LOUREIRO
ALMEIDA Instituies de Direito Civil brasileiro
Obrigaes: exposio systematica desta PEDRO ORLANDO
parte do Direito Civil patrio segundo o Direitos Autorais: seu conceito, sua prtica e
methodo dos "Direitos de Famlia" e "Direito respectivas garantias em face das Conven-
das Cousas" do Conselheiro Lafayette es Internacionais, da legislao federal e da
Rodrigues Pereira jurisprudncia dos tribunais
Comisso Organizadora do Superior Tribunal de Justia
Walkir Teixeira Bottecchia, Secretrio-Geral
Jadir da Fonseca Camargos, Assessor de Articulao Parlamentar
Marcelo Raffaelli, Assessor Jurdico
Luciana Raquel Juregui Costandrade, Assessora Jurdica
Judite Amaral de Medeiros Vieira, Ncleo de Redao e Reviso
Mari Lcia Del Fiaco, Ncleo de Redao e Reviso
Stael Franoise de Medeiros Oliveira Andrade, Ncleo de Redao e Reviso
Projeto Grfico
Carlos Figueiredo, Ncleo de Programao Visual
Eduardo Lessa, Ncleo de Programao Visual
Tas Villela, Coordenadora do Ncleo de Programao Visual
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lIJ. .I..I.I.
Siqueira. Desembargador do Tribunal de Justia do Distrito Federal e
autor de livros sobre Direito Penal, em 1930 Siqueira foi incumbido
pelo Ministro da Justia e Negcios Interiores de redigir um antepro-
jeto de Cdigo de Processo CiviL Em 1917 tinha participado, pela
acusao, no julgamento do assassinato de Pinheiro Machado.
- Codigo Penal dos Estados Unidos do Brasil commentado, de Antonio
Jos da Costa e Silva, livro que antecedeu a preparao, em 1938, do
projeto de Cdigo Criminal encomendado por Francisco Campos a
Alcntara Machado. Costa e Silva participou da comisso revisora do
projeto, a qual contava com luminares como Nelson Hungria e Roberto
Lyra e cujo resultado foi o Cdigo Penal de 1940.
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//V~~
Senador Jos Sarney
Presidente do Conselho Editorial do Senado Federal
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~
Este livro no carece de apresentao. O seu admirvel autor tem
presena marcada na vida brasileira. A sua contribuio ganha a cada
novo tempo uma dimenso especia~ no havendo quem possa desconhe-
cer a sua exuberncia literria. Poucos, contudo, sabem da sua partici-
pao como advogado, professor e jurista, tambm fecunda, tendo exer-
cido o cargo de Ministro de Estado da Justia e, portanto, participado
ativamente das atividades pblicas, eleito diversas vezes deputado pelo
seu estado nataL
O erudito prefcio do Conselheiro Antonio Joaquim Ribas, autor de
notvel Curso de Direito Civil Brasileiro, que integra a presente coleo,
bem revela a fora criativa deste livro no trato da propriedade, tema
central no apenas nos estudos de direito civil, mas tambm nos de direito
constitucional e no eixo das grandes teorias polticas que ocuparam a
cena do mundo desde os primeiros tempos da humanidade.
Como escreve o Conselheiro Ribas, Jos de Alencar estuda a
propriedade na linhagem do que denomina "direito dos bens", en-
globando as coisas incorpreas, desafiando as questes relativas
posse, aos privilgios, s obrigaes e aos contratos. A condensao
preciosa, ainda mais porque //0 escopo da presente obra no outro
seno determinar os pontos de divergncia entre o direito positivo e o
racional, e definir as modificaes por que aquele tem de passar, para
que com este se ponha em harmonia". mesmo uma obra de crtica e
de reforma que serve como ilustrao segura da evoluo do con-
ceito de propriedade.
preciso no esquecer que o livro data de 1883, cerca de cinqen-
ta e sete anos aps a Constituio de 1824 ter feito meno expressa
da organizao de um Cdigo CiviL contemporneo das diversas
tentativas de codificao, comeadas com o Esboo de Teixeira de
Freitas, sem xito no Imprio. O estilo o de um polemista, capaz/de
deixar acentuado logo na Introduo o papel das instituies civis
que l/representam o que o homem tem de mais seu no mundo externo e
mais adere sua personalidade. Representam as tradies da famlia, o
lar paterno, todas essas relquias da vida privada - sacra, as quais for-
mam uma religio domstica e que vo continuando no futuro os elos
morais das geraes".
Sem a menor dvida, a legislao civil, tendo no topo o Cdigo,
uma verdadeira constituio da cidadania, da vida privada, tal e qual a
Constituio o estatuto poltico por excelncia, a partir do qual so
desenhadas as instituies do Estado.
No caso brasileiro, a natureza analtica da nossa disciplina constitu-
cional vem dando origem a um direito civil constitucional, marco que
a Constituio de 1988 assinala de modo particular, com sua ampla
cobertura no campo do direito civil.
De fato, o constituinte dos oitenta teve o cuidado de estabelecer
uma especfica disciplina da propriedade, a partir do artigo 50, garan-
tindo o direito de propriedade (inciso XXII) e assegurando que a pro-
priedade "atender a sua funo social" (inciso XXIII), repetindo tais
princpios no art. 170, que cuida dos princpios gerais da atividade eco-
nmica (incisos 11 e 111).
Vale lembrar, nestes modestos apontamentos, que Lus Taparelli
D'Azeglio, jesuta, um dos pioneiros do renascimento filosfico tomista,
professor do futuro Papa Leo XIII, no seu Curso de Direito Natural
(Editora Anchieta, 1" ed., 1945), escrito cerca de quarenta anos antes
deste livro, estuda a ao da sociedade na ordem cvica e os fundamentos
naturais do direito civil e criminal. Mas, logo no Livro segundo, tra-
tando da tica individual ou teoria dos deveres individuais, na Quarta
Questo, sobre os fundamentos dos deveres mtuos dos homens, o
Padre Taparelli D'Azeglio ensina que, na prpria natureza, firma-se o
princpio de toda propriedade sem excluso da estvel. Apresenta a
propriedade, em abstrato, "como o domnio ou direito de possuir algum
objeto, com excluso do estranhoi em concreto o mesmo objeto. O dono o
que goza de tal direito. Possuir o mesmo que ter atualmente. Aquele que
possui chama-se possuidor ou dono. Alm disso, o que possui legitimamen-
te, chamado o dono legtimo e tem o direito de reter o que seu e us-lo em
proveito prprioi aquele que possui contra as leis legtimas, chama-se dono
ilegtimo ou usurpador". Aqui se encontra o fundamento da proprieda-
de como um direito natural, e com isso se explica, na minha compre-
enso, em grande medida, que o constituinte de 1988 tenha inserido,
no Ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, a garantia do direito
de propriedade.
, portanto, a partir desse conceito maior da propriedade como um
direito natural, inerente natureza do ser do homem, que a evoluo
da sociedade consagrou, na mesma perspectiva tica, a funo social
da propriedade, que o sculo XVIII, tempo dos escritos de Jos de
Alencar e de Taparelli D'Azeglio, no conhecia.
Essa funo social da propriedade, posta como direito fundamental
na Constituio vigente, alcana no Cdigo Civil de 2002 uma parti-
cular significao.
No lodo art. 1.228, est o comando de que o "direito de propriedade
deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais
e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei
especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o
patrimnio artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas". E
mais prev o novo Cdigo nos 4 e 5, abrindo a possibilidade de
perda da propriedade II se o imvel reivindicado consistir em extensa rea,
na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel
nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separa-
damente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econ-
mico relevante", garantida a justa indenizao devida ao proprietrio.
O que vai marcar o direito de propriedade a partir da Constituio
de 1988 e do Cdigo Civil de 2002, e ser o norte da jurisprudncia,
exatamente essa funo social, que traa um divisor de guas com o
velho liberalismo dominante na legislao civil.
E nesse sentido preciosa a evoluo histrica que Jos de Alencar
traa do chamado direito quiritrio sobre a propriedade, com a parti-
lha do solo comum pelos novos cidados romanos, -e a lio de Ulpiano
sobre a instituio das coisas II mancipias" e II no mancipias" at a for-
mao da aristocracia territorial, "que perdura h tantos sculos, ora
confundida com a poltica sob o ttulo de feudalismoi ora restrita unica-
mente s relaes civis sob o ttulo de regime hipotecrio. Da soberania
proprietria do governo feudal s h resqucios que se vo diariamente
apagando. O privilgio proprietrio porm, esse ostenta hoje toda a sua
fora". Da ele assinalar que o princpio dominante que preside a ges-
to da lei civil a propriedade. Mas, Jos de Alencar, no seu palavreado
candente, no deixa por menos ao condenar a tirania da propriedade -
a propriedade valia soberania -, para expressar a sua revolta contra o
materialismo e a sua crena de que, tal como ocorreu na religio com o
cristianismo, a civilizao tambm opere a mudana na legislao.
o livro traz valioso estudo sobre a natureza do direito real e do
direito pessoal, lembrando lies de Savigny, e, ainda, sua vigorosa
defesa da propriedade intelectual, invocando o Cdigo Penal da poca,
"que tanto quanto era possvel na sua esfera reconheceu na propriedade
intelectual um verdadeiro domnio; dispondo que o produto material da
idia roubada pertence ao autor espoliado, e constitui sua propriedade
plena". Da mesma forma, no perde atualidade o exame que faz da
hipoteca, no seu bero, trazendo as palavras de Napoleo ao Conselho
de Estado, firmando sua posio crtica com relao hipoteca judiciria
oriunda do direito romano. E, ainda, as suas consideraes sobre a posse,
que tanto tem consumido as atenes do mestre Jos Carlos Moreira
Alves, j com dois volumes escritos e publicados, e sobre as obrigaes,
a que dedica Jos de Alencar trs captulos.
Ler este livro ter acesso a uma cultura jurdica arguta, lmpida,
revelada em estilo crtico e com exemplos prticos das situaes que
estuda, trazendo inspirao e mostrando o caminho para o bem escre-
ver sobre a cincia do direito.
PROPRlED
Cons. o Jose de Alenca,r
Sint tua tiiJi. G:!ne3i~ 33 v. !l
Sunm cuique L1p. Ir. 10 Dig.
])~ just. ~t jli1. (I, 1)
RIO DE JANEIRO
B. L. GARNIER - .
LIVREIRO-EDITOR
71 - RUA no OUVIDOR - 71
4S83
-
PREFAAO
o Conselheiro Jos Martiniano de Alen
car , por certo, um dos nomes que, na
litteratura patria~ gozam de mais larga e mais
merecida popularidade.
Com effeito, no ha Brazileiro que no
conhea o Guarany, a Iracema e tantos outros
productos de sua magica penna.
Ainda na primeira juventude, soube elle,
pela fora eruptiva do seu talento, despedaar
a gelida camada da indifferena publica e
firmar a sua gloria litteraria em soli.dos ,e
numerosos monumentos.
O poder e a inexllaurivel fecundidade
de sua i'maginao,a scintillao fascinadora
de seu estylo, semelhante de um limpido
diamante, perfeitamente lapidado, a energia
das suas faculdades affectivas, a vastido de
sua erudio litteraria, lhe asseguram a pri-
mazia entre os roman:istas patrios.
Mas, Jos de Alencar, alm de grande
vi PREFAAO
INTRODUCO
FORllAr.O DA PROPRIEDADE
(.) UlpiaDo.-19-Frag. La
16 A PROPRIEDADE
II
meira idade.
18 A PROPRIEDADE
IH
Transmontemos cerca de tres mil annos.
Passemos de. repente daquelle embryo de cidade
ao prodigioso desenvolvimento da moderna sociedade
.
Sem duvida a elaboraco de tantos seculos e o
attrito de tantos povos transformou completamente a
primeira constituio civil. Uma serie de revolues
operou successivamente a regenerao do individuo e a
regenerao da familia. O direito constituido em prin-
cipio como um facto humano, foi lentamente assumindo
at que revelou li sua origem divina e reivindicou os
fros de sua nobreza, desconhecida pela rudez infalltil
dos povos.
A pevoluo franceza consummou o que o christia-
nismo inicira, a redempo da humanidade. A religio
comera reduzindo o homem interior, o eu, a con-
sciencia. O direito a'~abava, resgatando ao despotismo
o homem externo, o me1.t, a personalidade. A guilho-
tina ha de ficar na posteridade como a cruz, instru-
mentos de supplicio ambos, transformados em symbolos
veneraveis de um sublime sacrificio. Na primeira pa~
deceu o homem-deus pela sua creatura ; na segunda o
homem-povo pela sua liberdade.
Ainda, certo, o suor e o sangue da creatura oppri-
mida pela lei parricida, gottejam na term que Deus
formou para a existencia inviolavel e o trabalho livre.
A PROPRIEDADE 19
Cada gotta porm que derrama uma lagrima da
humanidaee vai arranoar um grito oonsciencia uni
versa!. Da umremorso de povo, uma vel'gonha de
nao. Sentem-n'a os paizes onde a escravldo e a
pena de -morte j no foram, alm de abolidas, com-
pletamente extinctal; na memoria publica.
l\1as que importam -estes sobejos de uma sociedade
tranzida , A escravido c a pena de morte, j esto
condemnadas pela srienoia e sem appello. S falta quo
a legislao armnque-as do seu eodigo para inhumal-as
nas miserias do passado. A redempo do homem, pri-
meiro marco milliario ua humanidade que caminha
incessante para a perfeio, esl. consummada na razo
universal, no mundo das idades.
Entretanto, ctrcumstancia notavel, o olhar do ju-
risconsulto que de.Yassa o corpo da moderna constitui-
o civil, e lhe prescruta o organismo, encontra ahi,
:10 ~~io desta socieuade to revolta, conservada qual
ver<b(ll'il'a mumia, o embl'yo informe da primitiva
cidade do Palatino. Como certas legu minosas, cujo
grelo germina e pullula sem alterar a pequena semente
que :thi fica adherindo as raizes da planta, o antigo di-
rei!o quil'itario apesar de desenvolvido pela longa ge-
rao de (';elebres jUL'isconsu1tos que vai de Gaio a Jus-
tiniano ; apesaL' de ter regido tantas uaes, soffrendo a
resistencia de costumes e tradies diversas, perma-
nece quasi inaHeravel.
A PROPRIEDADE
DIREITO REAL
e faulastica.
A razo que no -obstante as v,ociferaes da rotina
ha des'er eternamente {) supremo crHerio da 1e1 re- 7
Nga~l!lle <O
direUo de dominio sobre a SRa legitima
propriedade, alie qlletempela razoe pela justia o
dominioeminente, soberania do cf,eador sobre a sua
creao. aeminens pote$tas, que outr'ora se attfibnia
aos reis 1
Reousou..lhe portanto coulra -o espoliad.or as garan~
tias 'qne tem o dono de umaesterqueira immunda, () di..
reito de reivindiear o fruoto de seu tra'alho, a transub~
slanciaode uma longa existeu('ias, ,o de um grande
pensamen'to.
O dono do esterco roubado segue-o pela fora de
seu direito atravs do tempo e do espao. Onde quer
qu" ane esteja lhe pertence: res ubicutnque est suo
domino ut. O dominio vivo, embora latente, resiste
violenci~; emquanto no se extinguir pela prescrip
o, ou pela arrematao, elle contina radicado no
objecto.
Entretanto o inventor expoliado de seu unico bem,.
no ter mais do que uma aco contra o roubador.;
e se asse j houver esbanjado o producto de seucJime,
e achar-se em pobreza a reparao ser impo~sivel.
Existam embora os machinismos vendidos pf'lo raptor
e nos quaes se realisou a descoberla" o inventor no
tem dominio sobre elle:;.
A causa de~le ab~urdo ji coniJerida. O invento
Do uma cousa materiul, no tem corpo; por cun-
A ,PROPRIEDADE
seguinte .no p6da ser a sde de um direiloto 'Dobre
como o direito real : esse privilegio :re,servado para
a materia vil e bruta. Dominium est jus in re oorpora,le.
Ahi sim, o direito real est no seu alveo natural, na sua
basesolida. Pouco :importaque ohom.em seja dominado
pela razo; ,e que ,a intuio do seu destino {)S olbos
sempre leam DocAo:- Pro3titua-se o direito aos instinc-
los brutaes da ,animalidade :8 do instrumento da razo
se faa uma sordida especulao.
Entretanto a legislao civil reconhece de ha
muito o domnio em algumas obras da intelligencia
humana: filas iessa conqni~ta da razo sobre o ma-
terialismo, si por um lado anima aqueUesqueesperam
pela redempo do direito, por outro entristece otfere-
cendo o triste esppctaculo da aberrao da intelligen-
cia nos vultos proemineute.s. Cedendo ao influxo da
razo eBes prestam homenagem materia.
A primaira. vez que o trabalho humano appare-
ceu na seena do dirilocivil, reclamando o titulo do-
minical, a jurisprudencia estremeceu abalada at os SCtlS
fundamentos. Si elie se apresentasse isolado, abstracto
das circurnst~mcias externas, no haveria questo;
seria uma prestao. um servio, e como tal, sujeito
s regras geraes das obrigaes. Si tomasse um COl'pO
formado por materia pertencente ao proprio autor,
era apenas um caso de aecesso industrial regido pelo
mesmo priooipio da aecesso natural.
A l'ROPAIEDADE.- 4
/
50 A. PROPRIEDADE
66 A PROPRIEDADE
A UYPOTHECA
A SERVIDO
ACQUISICO
.
Desta condemnaco no a salvam nem a veneraco .
devida ao direito, nem a illustrao reconhecida do
codigo Napoleo.
Estudada a natureza da propriedade, se conhece
que a posse no deve figurar seno como um direito
connexo a ella semelhana do uso e fructo. A espo-
liao desse direito nada tem de especial; sujeito a
mesma regra que a espoliao de todo e qualquer
direito. O in~ividuo que se arroga o dominio de uma
COU3a, ou o usufructo sem consentimento do dono, est
na mesma situao juridica de outro que se apossasse
desse objeclo simplesmente, sem contestar a pro-
priedade delle, e sem despojar o dono de seus lucros:
o violador de um direito.
O erro da jur~prudencia confundil' esse direito
de posse connexo propriedade, como o simples feleto
material, a deteno. Ha entre a posse e a deteno a
mesma differena que existe entre o matrimonio e a
unio sexual; entre a liberdade e o arbitl'io. Em um
caso o facto, isolado, que no emana da person-
lidade, e por conseguinte no traduz a realidade nem
um direito; o facto talvez dependente de circums-
tancias fortuitas e sujeito s vicissitudes da ordl)m
physica. A posse ao contrario o direito, derivando
immediatamente da personalidade, e por conseguinte
superior s causas materiaes que possam impedir o seu
exercicio.
180 A PROPRIEDADE
o PRIVILEGIO
OBRIGACES
OBRIGACES
. .
uma accode reivindicaco, embora no tivessem elles
.
.
ficaria reduzido inacco.
E' sobre esse absurdo que se funda a doutrina das
obrigaes na jurlsprudencia. Ahi a obrigao con-
siderada umas vezes em uma significao mais ampla
que abranja a situa<}o mutua do credor e devedor;
neste caso confunde-se com a relao juridica. Outras
vezes considerada em um sentido mais restricto,
como uma especie de cousa incorporea, e neste sentido
diziam os romanos - o direito da obrigao. Aqui a
confuso da obrigao com o objecto della manifesta
e incontestavel.
o corollario que dahi deriva para a personalidade
conhecido. Sendo a dbriga'o eonsiderada um Item,
A PROPRIEDADE
CONTRACTOS
FIM
INDIOE
DA.
PROPRIEDADE
INTRODucO . . . 1
CAPITULO 1.- Formao da propriedade.............. 5
CAPITULO ll.- Direito reaL.... 27
CAPITULO lll.- O dominio.......................... 45
CAPITULO IV. - A hypotheca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
CAPITULO V.- A servido........................... 93
CAPITULO VI. - Acquisio ....... ~ . . .. . . . .. . . .. . .. . 119
CAPITULO VII.- A psse............................ 157
CAPITULO VIlJ.- O p~ivHegio........................ 183
CAPITULO IX.- Obrigaes.......................... 203
CAPITULO x. - Obrigaes........................... 222
CAPITUEO Xl. - Obriga~.......................... 245
CAPITIlLO XII. - Contractos.......................... 251
A Propriedade (edio fac-similar), ~e Jos de Alencar,
foi impresso em papel verg areia 85g/m2, nas oficinas
1