Libro de Creus - Penal Especial

DERECHO PENAL
Parte general
Ttulo 1 - Captulo 1
Carlos Creus - Jorge Eduardo Buompadre
Astrea
7 Edicin actualizada y
ampliada
2007
Buenos Aires
Este material se utiliza con

fines exclusivamente
didcticos.
DERECHO PENAL
Parte general
Ttulo 1 - Captulo 1 Parte 1
Astrea
ampliada
2007
Buenos Aires

didcticos.
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Parte general
Ttulo 1 - Captulo 1 Parte 2
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Ttulo 1 - Captulo 6
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didcticos.
TITULO II
DELITOS CONTRA EL HONOR
305. CONCEPTO DE HONOR.- Sin dejar de tener presentes

las dudas que el concepto juridico de honor ha suscitado, pode
mos decir que es el conjunto de cualidades valiosas que, revis
tiendo a la persona en sus relaciones sociales, no s610 se refieren
a sus calidades morales 0 eticas -como alguna vez se entendi6-,
-,
sino tarnbien a cualesquiera otras que tengan vigencia en esas

relaciones (profesionales, juridicas, familiares, culturales, fisicas,
psiquicas y sociales en general).
-I
306. HONOR Y DECORO. - Se insiste en que, dentro del con
cepto de honor, esta comprendido el de decoro, en cuanto senti
miento de dignidad del hombre, que debe ser respetado en las re
laciones sociales, mediante un minima de circunspecci6n y recato
que cada integrante de la sociedad debe a los dernas. Sin em
bargo, hay que advertir que se puede ofender el decoro sin
ofender el honor (un ruido indecoroso realizado en una reuni6n
social que no se dirija a una persona determinada, puede ofen
der el decoro de los presentes, mas no su honor), por 10 cualla
inclusi6n no seria del todo acertada. Tanto es asi que, cuando
la ley ha querido castigar las infracciones al decoro, 10 ha hecho
especificamente (como ocurria con el desacato del art. 244, C6d.
Penal, que derogo la ley 24.198). Lo que quizas haya confundi
do a la doctrina es que ciertos ataques al honor (decirle "fea" a
la mujer 0 "idiota" al sabio) han sido err6neamente considera
dos como ataques al decoro 00 hace Altavilla, por ejemplo).
307. CARACTER DE LA PROTECC/ON. - En nuestro sistema

juridico -salvo en situaciones expresamente contempladas, como
132 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ocurre en la calumnia y en algun otro supuesto en que se admi

I
te la prueba de la verdad-; el honor se protege en cada persona

como entidad abstracta que se considera poseida por todos los
individuos. No constituye, pues, presupuesto de punici6n, que
el sujeto pasivo de la ofensa posea, en realidad, las cualidades
valiosas que se le niegan al formularla. La ley parte del princi
pio de que siempre existe el honor en cada uno. Ya veremos
c6mo influye esta actitud en la determinacion de los sujetos pa
sivos.
308. HONOR OBJETIVO Y HONOR SUBJETIVO. DIFAMACI6N

Y DESHONRA. - Para determinar los modos y la extensi6n de las
ofensas contra el honor, serialase la existencia de un honor obje
tivo y de un honor subjetivo. El objetivo estarfa constituido
por aquellas cualidades que nos pueden atribuir los terceros;
se referirfa, pues, a la valoraci6n social de la personalidad. El
subjetivo estana constituido por las cualidades que cada perso
na se puede atribuir a sf misma; se referirfa, por tanto, a la au
tovaloraci6n de su personalidad que hace el propio titular del
derecho. Al uno se 10 ofende mediante la dijamaci6n, es de
cir, desacreditandolo ante terceros, 10 cual perjudica a la jama; 1
al otro se 10 ofende mediante el ultraje (deshonra) personal. -1
En algunos sistemas legislatrvos esta distinci6n se plasma .l
en dos figuras distintas: la de "difamacion" y la de "injuria", in J...
cluyendose en esta a las ofensas personales sin trascendencia a
.i,
terceros, 10 cual no pasa en el nuestro, donde las dos figuras
principales, la injuria y la calumnia, admiten, de manera indife
rente, tanto la ofensadifamatoria como el ultraje directamente J...
personal. La punicion no requiere, por tanto, indefectiblemen .l
te, la trascendencia a terceros de la ofensa; es mas, ciertas for 1.
mas de trascendencia (divulgacion) pueden presentarse como

circunstancias agravantes de la punibilidad. l
J
309. M ODALIDADES DE LA OFENSA. - Tal amplitud tipica re 1.

percute sobre las condiciones modales de formulaci6n de la ofen 1.
sa, sin que, en principio, sufra rnengua la procedencia de su
castigo. Puede ser directa 0 indirecta (la que se formula a una
persona para que recaiga sobre otra; p.ej., "hijo de ladrones''),
explfcita (con expresiones de caracter unfvocamente ofensivo)
o implicita (otorgando a expresiones que pueden tener distinto
significado un sentido ofensivo), dentro de las cuales la legisla- -l.
J
1
J
DELITOS CONTRA EL HONOR 133
CIOn menciona de manera especffica las injurias "equivocas 0
encubiertas" (en el art. 112, C6d. Penal). Por 10 menos nues
tra injuria admite su comisi6n tanto por medio de actos positi
vos como de omisiones.
310. CONDICIONES SUBJETIVAS DE LA ACCION. EL "ANI

MUS INIURIANDI". - Cierta preterita doctrina insistia en signar la
culpabilidad de estos delitos con las limitaciones de un animo
especffico: el llamado animus iniuriandi. Tal especifici
dad plante6 dudas que pueden considerarse superadas, asi como
el casuismo con que se trataban las posibilidades de exclusi6n
de la punibilidad cuando la acci6n estaba regida por otros ani
mos.
Subjetivamente los delitos contra el honor reclaman el co
nocimiento, por parte del agente, del caracter ofensivo de las
expresiones, actos u omisiones, sea porque objetivamente 10 tie
nen 0 porque pueden asumirlo en las particulares circunstan
cias en que se los emplea 0 realiza y la voluntad de ofender asi
\
al sujeto pasivo, deshonrandolo 0 desacreditandolo, aunque no
haya sido esta la principal finalidad de la conducta.
'~
La exclusi6n de ese contenido subjetivo en virtud de la

preeminencia de otros animos especfficos puede referirse a cir
cunstancias muy variadas, no todas ellas relacionadas con la cul
pabilidad. En elllamado animus corrigendi es el ejercicio del
derecho 0 el cumplimiento del deber de correcci6n 10 que jus
tijica la conducta que, en otros supuestos, podria considerar
se ofensiva; 10 que tambien ocurre con el animus consulendi.
En el animus dejendendi hay un ejercicio de legitima dejen
sa. L6gicamente, la impunidad, en los casos que acabamos de
ver, no depende del puro subjetivismo del agente, sino tambien
de su correspondencia con los requisitos objetivos que son pro
pios de las justificantes. A su vez, no faltan animos que, por
si mismos, no eliminan la culpabilidad de los delitos de que
venimos hablando, no obstante la especificidad que presentan;
asi ocurre con el animus retorquendi, 0 sea, el que se da cuan
do el autor procura devolver la ofensa que se lc ha inferido con
otra ofensa (nuestro legislador 10 preve expresamente en el art.
116, C6d. Penal) y con el animus iocandi -el constituido por
la finalidad de hacer una broma-, que no quita la voluntad de
ofender, salvo en casos muy particulares.
L
134
311.
DERECHO PENAL.
SUJETOS PASIVOS.
PARTE ESPECIAL
INcAPAcEs. Diji
MENORES. -
l
mos que es principio comun aceptado reconocer la existencia
de honor en toda persona, cualquiera que sea su condicion y
cualquiera que sea la trascendencia social 0 psiquica de la
ofensa formulada; es indiferente, como apuntamos, que la ofen
sa haya llegado a asumir la dimension del descrcdito (si es que
alcanzo a deshonrar), pero tarnbien 10 es -no 10 discute la
doctrina- que el suj eto pasivo haya llegado a conocer efectiva
mente el caracter ofensivo que para el tiene la conducta del
agente.
-
La primera afirmacion indica que en nuestro derecho no hay

personas deshonradas, 0 sea, que pueda considerarse que care
cen de honor y no puedan ser sujetos pasivos de estos delitos
(por mas degradada e infame que sea su personalidad moral,
aun cuando haya sido objeto de condenas impuestas por actos
ilicitos abiertamente indignos).
Las otras afirmaciones nos revelan que los incapaces, tanto
en raz6n de minusvalias psiquicas como en razon de la edad,
son tambien sujetos pasivos posibles de los dclitos contra el ho
nor; en cuanto a los primeros, ya que, aunque no pueda llegarse
a vulnerar su honor en el aspecto subjetivo, en cuanto ellos no
pueden comprender el caracter ultrajante de la ofensa, nada im L
pide que ella pueda atacar su honor en el aspecto objetivo; con l
respecto a los menores de edad, la consideraci6n del futuro de
sarrollo de sus atributos es suficiente para advertir que tambien
su honor en sentido objetivo puede ser menoscabado, aunque
no hayan po dido comprender el ultraje que se les infiere, sin
perjuicio de que sea discutible que tal honor pueda ser atacado ~
por medio del delito de calumnia, a 10 que mas adelante nos re
1
ferirernos. Sin embargo, nuestra ley plantea dificultades para
J.
llegar a punir las ofensas contra el honor cuando los sujetos pa
l
sivos son incapaces, puesto que, al exigir que la accion por ca
lumnia e injuria sea ejercitada s6lo por el ojendido, impide que
puedan accionar sus representantes, consagrandose asi, por via
indirecta, la impunidad de tales delitos, al menos en algunos ca
sos (el incapaz, recuperada 0 lograda su capacidad para estar
en juicio podria accionar en caso de no haberse operado la pres
cripcion de la accion).
I
~
312. OFENSAS A LA MEMORIA DE LOS MUERTOS. - En nues
tro sistema legislativo la punibilidad de las ofensas contra el
honor requiere que se las haya inferido a una persona viva. A

diferencia de 10 que ocurre en otros derechos, donde de manera
expresa se contemplan los casos de ataques deshonrantes a la
memoria de los fallecidos, en el nuestro s610 el que se ha inferi
do existiendo el ofendido es perseguible penalmente, se haya
iniciado 0 no la acci6n en vida de el, ya que la ley (art. 75, C6d.
Penal) no s610 autoriza al conyuge, hijos, nietos 0 padres sobre
vivientes a continuar la acci6n iniciada por el fallecido, sino tam
bien a ejercerla si el no 10 hubiese hecho.
Claro esta que no son ofensas al honor del muerto las que,
tratandose de referencias a la persona del fallecido, constituyen
ofensas contra los vivos (decir de un muerto que era un vene
nasa es una injuria que ofende su memoria, pero si se dice de el
que era "un ser venenoso que unicamente pudo dar vida a una
raza de vfboras", es indudable que tambien se ofende el honor
de sus descendientes).
313. Los ENTES COLECTIVOS COMO SUJETOS PASIVOS. - Los

entes colectivos, en sf mismos, no tienen honor en et concepto
precedentemente expuesto. Pero pueden gozar de una posi
ci6n en la sociedad a causa de la confianza que inspiran como
instituci6n, y de ahf que se los considere como sujetos pasivos
de delitos contra el honor, mediante figuras especiales que pro
tegen su buen nombre 0 su credito .
314. EXCLUSI6N DE LA DIFAMACI6N DE PERSONA COLECTIVA

COMO DELITO AUT6NOMO. - Tomandolo del Proyecto de 1960 y de
la ley 17.567, la ley 21.338 habfa consagrado este delito por me
dio del siguiente texto: "El que propalare hechos falsos concer
nientes a una persona colectiva 0 a sus autoridades, que puedan
danar gravemente el buen nombre, la confianza del publico, 0 el
credito de que gozara''. Su desaparici6n nos suscita la necesi
dad de saber si algunas de dichas conductas quedan cubiertas
por los tipos actuales de calumnia y de injuria.
Atendamos, en primer lugar, a si esas personas pueden ser
sujetos pasivos de estos delitos. Recordemos que en los traba
jos previos del C6digo se habfan enfrentado dos tesis basicas: a)
la de que el honor es un bien jurfdico del que s610 puede ser ti
tular el hombre, pero no la persona colectiva, por 10 cual, cuan
do es sobre esta que se vierte la ofensa, ella unicamente resul
~,: J
.L
.r,
l
136 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL 1 i,
~
tara punible si trasciende a los hombres que como individuos
1
componen la colectividad, y b) la de que, presentando las perso
L
nas colectivas caracteristicas que las convierten en tenedoras de
J
un honor objetivo, cl puede ser aut6nomamente lesionado (ann
---
que no se de aquella trascendencia). La Comisi6n Redactora, i,
de modo vago, parecia fundamentar la aceptaci6n de esta ulti r,

ma (en el Proyecto de 1906 se habia optado por la primera), l....
pero legislativamente esa opini6n tuvo una explicitaci6n aun --l
mas vaga, pues el Proyecto (convertido en ley) se limit6 a in L..
cluir en el art. 117 sobre retractaci6n la expresi6n "el culpable 1-
de injuria 0 calumnia contra un particular 0 asociaci6n". La ~
pregunta que entonces se formu16 era cual serla el efecto dog ~
matico de la inserci6n del vocablo asociaci6n en dicho lugar:
6significaba que la misma asociaci6n, aut6noma e independien
temente de las personas individuales que la comporuan, podia
ser sujeto pasivo de los delitos contra el honor, 0 simplemen
te se referia a los casos en que el honor de aquellos individuos
resultaba vulnerado por ofensas que recaian de manera inmedia
ta sobre la persona colectiva? Ambas soluciones aparecieron a
10 largo de la doctrina argentina. I
----
Para Soler s610 los individuos pueden ser sujetos pasivos
de los delitos contra el honor y 10 que la ley ha querido signi
ficar, con el agregado incluido en el art. 117, "es que puede
ofenderse el honor de la persona ofendiendo a la sociedad
de que forma parte" por medio de una injuria 0 mediante una
calumnia.
Aunque reconociendo a las personas colectivas como po
sibles sujetos pasivos de los delitos contra al honor, Moreno se .L
fialaba que ellas unicamente podian ser victirnas del delito de 1

injuria, pero no del de calumnia, dado que la sociedad no pue
de delinquir.
Esta es, tambien, la tesis de Nunez, pero formula una serie 1..
de distinciones que cree indispensables. En primer lugar, no es 1..
identica la situaci6n de las personas colectivas reconocidas ju
ridicamente como tales (aun por el mismo derecho penal en
normas constitutivas) que la de un conjunto de individuos que,
pese a ostentar una designaci6n colectiva, carecen de tal reco I
~
nocimiento; las ofensas dirigidas contra estos grupos unica
mente pueden ofender a los individuos que los componen, si es
.(
que por sus modalidades los alcanzan. Pero la persona juri
1...
1.
.t
.;
L~

dica si puede ser sujeto pasivo de delitos contra el honor, siem
pre y cuando sean injurias y no calumnias, porque "si bien no se
puede poner en duda que la imputacion delictiva afecta a la per
sonalidad de la asociacion, tambien afecta inmediatamente a los
sindicados como autores materiales y s6lo contra ellos el delito
imputado da Lugar a una acci6n publica y, asi, a la calum
nia" (Ramos).
Se ha dicho que, pese a su opinion, Soler, al redactar el
Proyecto de 1960 (art. 151, cuyo texto se traslado a las leyes
17.567 y 21.338), no admitio la calumnia contra las personas
colectivas, 10 cual es relativo, pero 10 que ahora nos interesa
preponderantemente es determinar hasta donde las conductas
susceptibles de constituir el delito de difamacion de personas co
lectivas pueden haber pasado a integrarse en otros tipos.
Si los hechos jalsos que se han propalado sobre la persona
colectiva 0 sus autoridades constituyen delitos de accion publica
que se imputan (directa 0 indirectamente) a los componentes
individuales de aquella 0 a quienes ejercen estas funciones, el
hecho quedara como calumnia respecto de cada uno de ellos.
Si esos hechos importan imputaciones que deshonran 0 desacre
ditan se tipificaran como injurias, considerandose como sujetos
pasivos, sea a los componentes individuales de la persona colec
tiva (si se sigue una opinion como la de Soler), sea a la misma
persona colectiva (si se sigue la otra opinion expuesta). En
concreto, la derogacion de la dijamaci6n de persona colectiva
como delito autonomo de ninguna manera signiflca, por si mis
rna, la dcsincriminacion de las acciones que podian constituirlo
(salvo, por supuesto, en los casos excepcionales en que no se
adecuen a la tipicidad de los arts. 109 y 110), conforme surge
de la interpretacion del art. 117.
315. Los TIPOS FUNDAMENTALES DE LOS DELITOS CONTRA

EL HONOR. - Podria admitirse que la injuria representa el genero:
se trataria de la ofensa mas generica; en cuanto a la calumnia
vendria a ser una injuria calificada por el objeto de la imputa
cion ofensiva (atribuir un delito), pero igualmente nos parece
conveniente seguir el orden del Codigo, ya que el estudio de los
principios generales que acabamos de serialar (que por 10 gene
ral la doctrina realiza al tratar la injuria) nos permite encarar la
exposicion en esa forma.
1 -l
I. CALUMNIA
316. LA DISPOSICI6N LEGAL. Los TEXTOS ANTERIORES.

El art. 109 del C6d. Penal pune con penas de prisi6n de uno a
tres arios la "calumnia 0 falsa imputaci6n de un delito que de lu
gar a la acci6n publica". I
317.
TRA EL HONOR. -
CARAcTER DE LA CALUMNIA EN CUANTO OFENSA CON
Ya hicimos ver que la calumnia es una ofensa
I
~
contra el honor, cuya especialidad reside en el caracter de la

imputaci6n deshonrante. Es ese caracter 10 que, para muchos, I
I
justifica la mayor punibilidad que contiene el tipo con relaci6n a
otros del capitulo, puesto que en el delito de calumnia se suma
I
al ataque contra el honor, la circunstancia de que el sujeto pasi .A..
vo tambien puede verse afectado por los procedimientos ten

dientes a investigar el hecho 0 la autoria que falsamente se le
atribuye, y que siempre se da como peligro, aunque el agente
no haya formulado la imputaci6n ante la autoridad. I
318. ACCI6N. IMPUTACI6N A PERSONA DETERMINADA. - La

calumnia se configura en una conducta imputativa, ya que su
acci6n consiste en atribuir un delito 0 una conducta criminal
dolosos. La atribuci6n debe tener como destinatarios a uno 0
mas sujetos determinados, a quienes se los relaciona con un he
cho delictuoso que se dice ocurrido 0 con una conducta criminal
que se dice asumida por ellos. Lo cual indica que no es calum
nia la simple menci6n de que se ha cometido un delito sin que
puedan determinarse sus autores 0 participes por los datos
brindados por el agente (aunque tal conducta puede constituir
delito contra la Administraci6n, art. 245, C6d. Penal), pero sf 10
serta cuando, en virtud de esos datos, fuera po sible indicar a al
guien como partfcipe del delito, en cualquier caracter (autor,
c6mplice 0 instigador). Tampoco es calumnia, segun estos prin .r,
cipios, la afirmaci6n de que alguien va a realizar un delito, puesto
~
que con ella no se atribuye un delito, sino una intenci6n (aunque r,
puede tipificarse una injuria).
1-.
Es suficiente la formulacion de la imputaci6n aunque se la l.,
atribuya a un tercero ("me dijo fulano"), aunque no se de como
l.,
segura ("parece que", "se dice que", "habna ocurrido").
~
i,
.i,
l.
1-.
_ _ _ _L
Esa imputaci6n, como vimos, tiene que ser la de un delito

que de lugar a una acci6n publica.
319. DETERMINACION DEL DELITO. - Siempre que sea una

ley penal la que dispone el castigo, es indiferente su proceden
cia legislativa, incluyendose aun los delitos que se tipifican te
niendo en cuenta el particular estado del sujeto pasivo (como
son los delitos militares; aunque parte de la doctrina -Nufl.ez
restringe el ambito de la calumnia a los delitos comunes con
tenidos en el C6digo de Justicia Militar, hay que tener presente
que los delitos puramente militares atribuidos de manera fal
sa afectan, como cualquier delito corruin, al honor de aquel a
quien se 10 atribuye).
La imputaci6n calumniosa requiere que se atribuya un deli
to determinado 0, cuando menos, determinable como hecho
real; no basta, por consiguiente, atribuir un delito segun la cali
ficaci6n exclusivamente penal (fulano "cometi6 un hurto"); es
imprescindible que la determinaci6n se establezca en virtud de
sus circunstancias facticas (victima, lugar, tiempo, objeto, me
dios, etc.), aunque no contenga a todas, pero si las que basten
para permitir la determinacion. Dandose esta determinabili
dad, poco importa el nombre jurfdico que le asigne el agente, y
que puede ser err6neo, sin que ello pueda influir en la punibili
dad (p.ej., que haya calificado a un hurto de robo). Pero, eso
si, no tiene caracter de calumnia la imputaci6n de un hecho que
no esta tipificado como delito en los elencos penales, aunque el
agente crea 10 contrario.
Constituye atribuci6n calumniosa el agregado, a un hecho
cierto no delictuoso, de circunstancias falsas que 10 tornan de
lictuoso (p.ej., afirmar que una persona hurt6 una res de un
campo vecino cuando se habia limitado a retirarla porque era de
su propiedad) , 0 cambian el titulo de la responsabilidad penal
(p.ej., afirmar que quien cometi6 un homicidio culposo quiso
matar), asi como la falsa eliminaci6n de circunstancias realmen
te ocurridas que quitan al hecho el caracter delictuoso. Pero
no es calumnia la atribuci6n de un hecho delictuoso efectiva
mente cometido, agregandole circunstancias falsas que s610 agra
van la punibilidad (sostener que un hecho de robo fue cometido
con modos 0 medios que 10 convierten en robo agravado) 0 qui
tar las circunstancias que 10 atemian (afirmar falsamente que
1 .1
quien cometio un homicidio en estado de emocion violenta no 10

I
I
A.,
hizo en esas condiciones).
Pero se duda sobre si la falsa atribucion de un delito pre
sentandolo como justificado ("fulano rnato en legitima defensa")
es calumniosa. La ley parece adecuar la expresion "delito" al I
-e-,
hecho regulado de manera tipica como tal, y no al delito estruc
turalmente completado con todos sus elementos, por 10 cual la
solucion afirmativa serfa la correcta (Nunez cree que no consti
tuye calumnia, aunque estima que sf la constituye la atribucion
de un delito presentandolo como cometido en condiciones de
inculpabilidad -"fulano mat a coaccionado"- 0 agregandole una
excusa absolutoria -"fulano le hurto el reloj al hermano con el
que vivfa en la misma casa"-, pero no parece que entre estas si
tuaciones y las de justificacion se den diferencias esenciales: el
honor tambien puede verse atacado con atribuciones falsas de
un delito, aunque se 10 mencione como justificado). I
320. LA IMPUTACI6N DEBE VERSAR SOBRE UN DELITO DE
....,
I
ACCI6N PUBLICA. - La exigencia del caracter del delito imputado I

-",
habfa sido excluida por la ley 17.567 y, siguiendo sus 'pasos, 10

fue por la ley 21.338. En dichas leyes resultaba indiferente,
en primer lugar, que el delito imputado fuese de accion publica
ejercitable de oficio 0 dependiente de instancia privada 0 de ac
cion privada; ahora no es asi: tiene que tratarse de un delito
que de lugar a la acci6n publica.
El problema que suscita dicha exigencia proviene de que
dentro de los delitos de accion publica se hallan los de accion
que pueden ser ejercidos de oficio y los de accion dependiente
de instancia privada. Ninguna duda cabe de que la falsa impu
tacion de los primeros constituye calumnia; tampoco puede du
darse sobre que la falsa imputacion de un delito de accion pri
vada no la constituye y, en to do caso, va a parar a la injuria del
art. 110.
Pero la solucion no es tan simple cuando se trata de la falsa
imputacion de un delito dependiente de instancia privada (art. 72,
parr. 1). Ello es as! por cuanto el autor de la imputacion
podria probar que es verdadera y, para hacerlo, probar la existen
cia del delito; en ese caso, cuando respecto de este no se hubie
se formulado el acto de instancia, la admision de aquella prueba
implicaria desconocer la razon de ser de las limitaciones estable
-l
.i,
, -.l.
1
cidas por el art. 72; la vulneraci6n del secreta protegido se esta

ria poniendo legalmente en manos de un tercero que puede ser
un extrano a los interesados en guardarlo, segun aquella norma.
Para algunos, pese a la letra del art. 109, si el acto de ins tan
cia por el delito dependiente de instancia privada se ha produci
do, su falsa imputaci6n constituye calumnia (G6mez), siendo in
diferente que la conducta calumniosa se haya llevado a cabo
antes 0 despues de producido el acto de instancia; "10 importan
te es que al iniciarse la acci6n por calumnia, y despues, eft la
instancia probatoria, haya sido ya por su parte promovida la ac
ci6n que dependia de la instancia de un tercero" (Soler).
Para otros, la falsa imputaci6n de un delito de esa indole
nunca constituye calumnia, sino siempre injuria, aun en los casos
en que se haya producido el acto de instancia (Nunez). Esta
ultima posicion parte de una interpretaci6n restrictiva del texto
del art. 109 con el objeto de solucionar una contradicci6n nor
mativa que, en realidad, desaparece cuando el acto de instancia
se ha producido, por 10 que, dandose esa condici6n, ya no pue
de afectar la literalidad de aquel texto, que se refiere a delitos de
acci6n publica, sin distinciones de ninguna clase.
Pero el requisito de que el delito materia de la falsa imputa
ci6n sea de acci6n publica, nos enfrenta con otra duda. Para
unos, dicha referencia tiene que entenderse como mencionando
un delito cuya acci6n procesal sea viable; no quedarian abarca
das por el tipo las imputaciones de delitos cuyas acciones esten
extinguidas por prescripci6n, por haber sido resueltas por sen
tencia firme (Moreno, Ramos, G6mez, Oderigo) 0 cuya punibili
dad este coartada por una excusa legal (Oderigo). Para otros,
aquella referencia es una simple calificaci6n que no exige la via
bilidad (hipotetica, por supuesto) de la acci6n procesal por el
delito que se dice falsamente imputado, en el momenta en que
se concreta la conducta calumniosa (Nunez, Ghione), opini6n de
la que participamos.
Por otra parte, como dijimos, en tanto la ley 21.338 reque
ria la falsa atribuci6n de un delito doloso, el texto vigente no
trae tal calificaci6n; por consiguiente, ha de llegarse a la conclu
si6n de la doctrina vertida sobre el texto original: no s610 la fal
sa atribuci6n de un delito doloso 0, en ciertos casos, preterin
tencional cabra en la calumnia, sino tambien la que verse sobre
un delito culposo (Nunez y Oderigo).
1 .-t
321. IMPUTACI6N DE UNA CONDUCTA CRIMINAL. - Con la ley

en vigencia, unicarnente puede ser objeto de la imputaci6n tipi
ca un delito determinado 0 determinable como hecho real. La
ley 21.338 -al igual que la 17.567- tarnbien tipificaba como ca
lumnia la falsa atribuci6n de una conducta criminal dolosa,
aunque sea indeterminada, 0 sea, la imputaci6n de una acti
vidad delictiva, aunque ella no fuese concretamente determina -'-..
ble en sus circunstancias (de victima, lugar, tiempo, etcetera).

Actualmente, pues, tanto la imputaci6n de una costumbre 0 ca
lidad criminal ("eres un ladr6n"), cuanto de una conducta cri
minal dolo sa ("fulano rob6 dinero") quedan reservadas para la
figura de injuria.
.322. FALSEDAD DE LA ATR/BUCI6N. - La calumnia requiere

que la imputaci6n sea una atribuci6n jalsa. Por otra parte, la
falsedad exige que objetivamente falte uno de los elementos de
la relaci6n imputativa: 0 que el hecho no haya existido, 0 que
no haya existido con las caracterfsticas y en las condiciones
-
que 10 configuran como delito que da lugar a la acci6n publica,

o que habiendo existido como tal no existiera la participaci6n
que se dice del sujeto indicado como partfcipe. /
Mas la falsedad requiere ser completada subjetivamente: la
atribuci6n es falsa cuando el agente conoce que no correspon
de, 0 puede no corresponder, con la realidad; 0 sea, cuando es
una mentira (Nunez), porque aquel sabe que no es verdad 0
duda que 10 sea.
Por 10 tanto, no estaremos ante la falsedad tipica cuando el
hecho, con las caractensticas y condiciones que se dicen y la parti
cipacion del sujeto atribuido, existieron en la realidad (aunque
el agcnte crea 10 contrario: se tratara entonces de un delito pu
tativo), asi como tampoco cuando el agente crea con certeza, pero
err6neamente, que existieron (yen este ultimo caso se tratara
de un supuesto de ausencia del tipo, no s610 de culpabilidad).
323. MODAL/DADES. -La atribuci6n falsa puede realizar

se por cualquier medio (escritos, orales), aun por los que no
constituyan la expresi6n directa de las ideas, como ocurre en
el caso de la llamada calumnia real, compuesta por la prepa
raci6n de indicios materiales que implican la atribuci6n falsa a
quien no cometi6 el delito.
No parecen admisibles las formas omisivas de comisi6n.
, L
324. CONSUMACI6N Y TENTATIVA. - Es un delito formal que
se consuma cuando la falsa imputaci6n ofensiva ha llegado a co
nocimiento de un tercero, que puede ser el propio sujeto a quien
se deshonra 0 a un extrario, importando la desacreditaci6n de
aquel, aunque no es indispensable ni que el sujeto pasivo se
haya sentido efectivamente deshonrado ni que se haya produ
cido el descredito porque el extrano ha creido en la falsa impu
taci6n.
Los autores admiten la posibilidad de tentativa cuando los
medios utilizados permiten una secuencia de actos ejecutivos
que pueden interrumpirse antes de alcanzar la consumaci6n en
alguna de las formas que dejamos expuestas (p.ej., la falsa atri
buci6n que se formula por carta cuyo curso se interrumpe).
325. CONFLUENCIA ,DE FIGURAS. - Sin perjuicio de que, en

ciertos casos, la calumnia pueda concurrir con la injuria, cuando
la imputaci6n calumniosa misma contiene elementos injuriosos
que son inseparables de aquella por ser sus accesorios ("mat6
con ensanamiento porque es un asesino") 0 por constituir uno
de los tramos de la imputaci6n falsa ("sus malas costumbres 10
llevaron a robarle dinero a quien lc habfa dado de corner"), la fi
gura de calumnia absorbe a la de injuria.
La calumnia se multiplica, aunque se produzca en un unico
contexto de acci6n, cuando el mismo hecho 0 conducta se atri
buye falsamente a distintas personas (fulano y mengano mata
ron a perengano), asf como cuando sobre la misma persona se
hacen recaer distintas imputaciones falsas, aut6nomas entre si
("rob6 las vacas de fulano y el auto de mengano") 0 de distinta
naturaleza tipica ("defraud6 a fulano usando pesas falsas y a
mengano abusando de un documento en blanco que le habia
confiado"). Las distintas calumnias operan, en esos supuestos,
en concurso real.
326. INFLUENCIA DE LAS DEROGACIONES DISPUESTAS EN

EL TiTULO XI. LA CALUMNIA JUDICIAL. - La reforma ha deroga
do el art. 276 bis que reprimfa la calumnia judicial, tanto bajo
la forma de denuncia 0 acusaci6n calumniosa, cuanto de calum
nia real. Durante la vigencia de la ley 21.338 esos t.ipos des
plazaban -por especialidad- al del art. 109; ahora, los hechos
propios de aquellos delitos tambien quedan cubiertos por la pu
nibilidad del citado art. 109.
~
A
..l...
-L..
144 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL .l.
.i,
En general, la doctrina no ha dudado al asignar caracter de
calumnia a la llamada "calumnia real", tal como simular contra
una persona la existencia de pruebas materiales que 10 senalen
como autor 0 partfcipe de un delito (Soler, Gonzalez Roura).
Pero alguna jurisprudencia .vacil6 sobre la inclusi6n de la
denuncia 0 acusaci6n calumniosa en el art. 109. Ocurri6 que el
legislador, en la Exposici6n de .motivos, habra expuesto su
voluntad de legislar como delito contra la Administraci6n pu
blica a la denuncia 0 acusaci6n calumniosa, pero 10 omiti6 en el
texto de la ley; dicha omisi6n hizo pensar a algunos que no ha
bia incriminado tales conductas. Mas, no pudiendose negar que
la denuncia 0 acusaci6n calumniosa ataca el honor (aunque tam
bien importe un ataque a la administraci6n de justicia) y que
ella cabe perfectamente en la descripci6n del art. 109, es inco
rrecto descartar su punibilidad por medio de esta ultima norma;
en el texto vigente, pues, se configura como calumnia (Soler,
Nunez, Ramos).
327. SUJETO PASIVO. - Lo dicho sobre el tema, al estudiar

los principios generales, tiene validez a prop6sito de la calumnia.
Aunque se trate de incapaces que no resultarian pumbles por el
delito que se les atribuyera de manera falsa, la circunstancia de
que puedan verse sometidos a medidas restrictivas de alguna
especie y, de modo fundamental, la consideraci6n de que su ho
nor se verfa igualmente afectado -al margen de la punibilidad-,
justifica el castigo de la calumnia cometida en su perjuicio.
No parece distinta la soluci6n cuando la eventual inimputa
bilidad del sujeto pasivo provenga de su edad, aun en el caso
del menor de dieciscis aries (art. 1, ley 22.803), porque la situa
cion es, al fin, la misma que en el caso de los demas incapaces.
Tratase, sin embargo, de una cuesti6n que ha sido debatida
en la doctrina.
328. La culpabilidad requiere que al co

CULPABILIDAD. -
nocimiento del caracter falso de la imputaci6n -que, como vi :L
mos, integra el tipo- se sume la voluntad de formularla. No es

indispensable que este explfcitamente presente en los planes
del autor desacreditar 0 ultrajar deshonrando al sujeto pasivo,
como expusimos al tratar de los principios generales; basta con
que se quiera realizarla conociendo la repercusi6n que puede
tener en esos aspectos del honor.
II. INJURIA
329. El art. 110 del C6d. Penal,

LA DISPOSICI6N LEGAL. -
castiga con prisi6n de un mes a un ario 0 multa de un mil qui
nientos pesos a noventa mil (segun ley 24.286) a quien "deshon
rare 0 desacreditare a otro".
330. AccI6N. DESHONRAR Y DESACREDITAR. CONTUME

LIA Y DIFAMACI6N. - Be deshonra cuando se ofende la honra de
la persona, es decir, su honor subjetivo, por medio de imputa
ciones agraviantes que violan el respeto debido a aquella en su
caracter de tal y que son dirigidas al mismo sujeto pasivo. Esta
es la forma de injuria que en el derecho comparado se ha de
nominado contumelia, para la cual resulta indiferente que la
ofensa inferida trascienda a terceros. Be desacredita cuando
se vierten imputaciones ofensivas ante terceros que pueden me
noscabar la reputaci6n (credito) de que, como persona, goza el
sujeto pasivo ante ellos. Esta forma es la lIamada dijamaci6n,
que requiere no s610 la trascendencia a terceros de la -ofensa,
sino tambien que la conducta se integre con la voluntad de 10
grar esa trascendencia; dandose esas condiciones, es indiferen
te la ausencia (p.ej .., el comentario malediciente) 0 la presencia
del ofendido , sin perjuicio de que en este ultimo supuesto pue
dan concurrir ambas formas (p.ej., decir, dirigiendose a los ter
ceros que cstan con el, "este es un inmoral"), puesto que el ho
nor aqui atacado es, fundamentalmente, el objetivo.
331. MODos DE LA ACCI6N. OBJETIVIDAD Y SUBJETIVIDAD.

La ley no restringe ni determina los modos ni los medios por
los cuales se puede deshonrar 0 desacreditar. La acci6n puede
lIevarse a cabo por medio de expresiones verbales, escritas 0
simb6licas (que representen la expresi6n ofensiva); de hechos
realizados de modo puramente desacreditador (llevandolo al co
nocimiento de terceros, como estercolar la puerta de la casa del
ofendido) 0 deshonrante (como abofetear al ofendido , ernpujar
10, 0 realizar esos actos sobre un tercero para que recaigan so
bre el con un contenido ofensivo, como seria besarle a la espo
sa, tratando' de serialarla como mujer liviana); en este ultimo
caso, en el derecho comparado se da un tipo especifico denomi
10. Creus - Buornpadre, Parte especial, t. 1.

nado ultraje, que entre nosotros queda comprendido en el tipo

de la injuria. Tambien se puede cometer el delito por medio de
omisiones (p.ej., en ciertas circunstancias puede ser injuriosa
mente ofensiva la negacion del saludo).
Pero en todos los casos la conducta del agente tiene que
reunir la doble calidad de ser objetivamente injuriosa y de
que de manera subjetiva se la realice por su caracter injurioso.
Lo primero se da cuando la conducta tiene un significado ofen
sivo para el honor, segun las pautas sociales vigentes 0 puede
asumirla segun ellas; 10 segundo, cuando la conducta es asumi
da por el autor como ofensa, sea por la univocidad de su signi
ficacion como tal, sea porque el modo con que se la adopta re
vela que 10 hace con esa significacion y no con otra, que pueda
tener. No es injuria, por tanto, 10 que no pasa de ser un acto
de "desconsideracion social" (Beling), como puede ser la nega
tiva del saluda a cualquier persona, pero puede llegar a serlo
cuando el agente la perpetra.para ofender a una persona deter
minada.
Es mas, esa subjetividad puede convertir en injuriosas acti
tudes del agente que, sin ella, podrtan tener otra sigruficacion,
como es la referencia a un hecho 0 calidad verdadera del ofen
dido (p.ej., llamar "delincuente" a quien verdaderamente ha su
frido condena por delitos), y aunque se trate de una calidad
que, autonornamente considerada, puede carecer de caracter
deshonrante y desacreditante (como decirle jea a la dama que
realmente 10 es, 0 petiso al hombre bajo), siempre y cuando
aquella admita una significacion social ofensiva (la sola inten
cion ofensiva que se quiere realizar por un medio que social
mente no puede adquirir esa sigruficacion, aunque el agente se
equivoque sobre su caracter, no pasa de ser un delito putativo;
p.ej., decirle pitusa a una nina, creyendo que es una expresion
imputativa insultante).
332. CARAcTER IMPUTATIVO DE LA INJURIA. - La injuria,

para ser tipica, para que constituya la exteriorizacion de pensa
mientos lesivos del honor (Soler), debe tener caracter imputa
tivo, 0 sea, tiene que estar formada por imputaciones que atri
buyan "calidades, costumbres 0 conductas susceptibles de ser
apreciadas como peyorativas para la personalidad del ofendido",
10 que resulta una afirmacion relativamente novedosa en nues
tra doctrina (planteada inicialmente por Nunez).
El caracter imputativo aparece aun en los supuestos en que
el delito se comete mediante ultrajes personales que adoptan las
vias de hecho (activos u ornisivos), los que tienen que negar
una cali dad valiosa de la persona, atribuyendolc otra desvaliosa,
aunque fuere por su sigruficacion indirecta (la cobardia en la
bofetada, la baja calidad social en la negativa del saluda 0 de
la precedencia, etcetera).
Tal conclusion refuerza la idea de que las simples ofensas al
decoro que carecen de ese caracter imputativo (p.ej., comporta
mientos inconvenientes en sociedad) no constituyen ofensas con
tra el honor, sino meras circunstancias de desconsideracion
social, que no estan comprendidas en estos delitos, aunque pue
den constituir elementos tipicos de otros (como la ofensa al de
cora en el desacato).
333. CONSUMACI6N. - Es un delito formal que se consu

rna en la realizacion de la conducta deshonrante 0 desacreditan
te, aunque el ofendido no se haya sentido deshonrado (ni si
quiera es necesario que la ofensa haya repercutido en el con un
"sentimiento penoso de caracter moral", como piensa Soler),
ni se consiga efectivamente desacreditarlo ante los terceros.
Pero 10 que requiere la consumacion es que lei ofensa sea per
cibida por terceros: el ofendido u otros; en el caso de deshonra,
es suficiente con que haya llegado al ofendido (en los delitos a
distancia -p.ej., mediante cartas 0 telegramas-, es menester
que haya recibido y conocido la comunicaci6n); en el caso de
descredito es indispensable que la ofensa haya llegado a cono
cimiento de terceros ajenos al delito (no 10 son, por supuesto,
los partfcipes), que pueden ser aun los que actuan como me
dios inculpables de transmisi6n de la ofensa, entre otros, el
mensajero, el empleado receptor del telegrama, etc. (Nunez),
siendo aqui indiferente que la ofensa haya 0 no llegado al ofen
dido.
334. TENTATIVA. - Aunque se ha rechazado la posibilidad

de tentativa por el caracter formal del delito, la actual doctrina
argentina ha llegado a admitirla en consideracion a que pueden
darse actos ejecutivos injuriantes que no lleguen a trascender al
ofendido 0 a terceros. Se discute, sin embargo, si la tentativa
es posible en todos los casos: algunos unicamentc la consideran
en las ofensas por escrito (Fontan Balestra), otros la extienden
1 .l
.-l
.....I
,
-..
148 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL .J
.i
a las verbales (Nunez), como ocurriria en las conversaciones te
.i,
lef6nicas, en que el sujeto pasivo no alcanza a percibir la articu
.1..
laci6n de los sonidos.
.i,
Puede haber una tentativa de delito imposible por inido
neidad del medio transmisor (como en el ejemplo antes expues .I....
,
to), pero no existe tal extensi6n de la tipicidad cuando la impo -.
I
sibilidad depende de la incapacidad del sujeto eventualmente ~
receptor para comprender el significado ofensivo (el ciego, el A

sordo, el inconsciente), 0 del caracter no ofensivo de la conducta J...
(que el agente cree ofensiva) , puesto que entonces se tratara de J...
delitos putativos.
-- I
.J....
335. SUJETO PASIVO. - Ofendido puede ser cualquier per .i,
sona, aunque, para que se de el delito en su forma de deshonra ~
(sin que vaya junto con la forma de descredito, por supuesto), .i,
es necesario que se trate de un sujeto que tenga posibilidades J..,
de recepcionar la expresividad ofensiva de la conducta del agen
J...
te captando su sentido. Cuando la percepci6n de la conducta
..l.
del agente 0 de su significado ofensivo es imposible por cali
l...
dades 0 circunstancias del sujeto pasivo, nos hallaremos ante
~
un delito putativo por falta, precisamente, de sujeto pasivo, como
ya 10 hemos adelantado. J...
1
Pero siempre el sujeto pasivo se establece en un otro; la au
toinjuria es inconcebible desde el punto de vista de la punibili
dad, salvo que, en su contexto, contenga referencias injuriosas
para terceros, que, por supuesto, se puniran como injurias a es
tos (p.ej., manifestar en una reuni6n "todos los que estamos
aquf somos delincuentes").
336. CONSENTIMIENTO Y CONFORMIDAD POSTERIOR. - El ho

nor es un bien renunciable, segun el cormin sentir de la doctrina
(Maggiore, sin embargo, sostiene 10 contrario), por 10 cual el
consentimiento expresado de manera taxativa 0 implfcita (no
el simplemente presunto) elimina el caracter delictuoso de la
injuria (p.ej., quien, en conocimiento de que un articulo perio
dfstico contiene expresiones injuriosas sabre su persona, otor
ga, de modo expreso, el permiso para que se publique). Pero la
conformidad expresada despues de la consumaci6n s610 po
dna considerarse una po sible renuncia a la acci6n penal privada
que extingulna a esta (Fontan Balestra).
337. CONFLUENCIA DE FIGURAS. - Cuando la misma expre

si6n ofensiva ataca el honor de varios sujetos pasivos, multiplica
la delictuosidad de la injuria; nos encontraremos, entonces, ante
un concurso real de varias injurias.
Tambien sucede cuando, con referencia a un mismo sujeto,
r
I
se consuman distintas injurias aut6nomas, pero constituiran un
r: delito unico los varios hechos independientes que vengan a ser
1- etapas de la misma "empresa difamatoria" (Nunez) -sera una hi
p6tesis de delito continuado- 0 cuando la misma injuria se repi
:~
te en distintas oportunidades sobre el mismo sujeto.
338, CASOS DE JUSTIFICACION. - Nada se opone a que el

acto deshonroso 0 desacreditante se justifique segun los princi
pios generales consagrados en el art. 34 del C6d. Penal. Ya di
jimos que muchos de los animas que los antiguos tratadistas
consideraban factores de exclusi6n de un particular dolo especf
fico del delito de injuria (consulendi, corrigendi, defendendi)
constituyen, en realidad, situaciones de justificaci6n.
339. CULPABILIDAD. - Habiendose desechado, por no ser

propia de la tipicidad, la exigencia del animus iniuriandi como
requisito subjetivo, la culpabilidad de la injuria se estructura
dentro del marco de los principios comunes del dolo en su faz
cognoscitiva y volitiva. En este segundo aspecto, el agente
puede operar tanto con dolo directo como con dolo eventual
(asi ocurre cuando admite la lesi6n del honor de otro, aunque la
motivaci6n principal de su actuar resida en una finalidad distin
ta, como acontece en muchos casos en los que 10 predominante
l-e- es el llamado animus iocandi).
III. PRUEBA DE LA VERDAD
',,
340. LA PRUEBA DE LA VERDAD EN LA INJURIA Y EN LA

CALUMNIA. - Vimos que aun la atribuci6n de un hecho, calidad 0
condici6n verdaderos puede constituir el contenido de la injuria,
por 10 cual, en principio, no obsta a su punibilidad la acredita
i""- ci6n de su existencia por parte del agente, Tal es la regla ge
neral que consagra la ley argentina al admitir la prueba de la
verdad como factor excluyente de la punibilidad s6lo en
casas determinados taxativamente.
1
'r'
,
150 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL ~
Por el contrario, en la calumnia, siendo la falsedad del he
cho atribuido un elemento necesario del tipo, la prueba de la
verdad debe admitirse como principia general a los efectos
de situar al agente al margen de la delictuosidad.
Aunque por sus particularidades no podemos tratar aquf el
tema in extenso, sefialamos que la denominada "doctrina de la
real malicia" no deja de tener repercusiones en 10 que estamos
tratando y en otros aspectos de los delitos contra el honor. Na
cida en el seno de la doctrina civil reparatoria, restringiendo la
responsabilidad cuando el demandante es una jigura publica
(a quien se le exige la prueba de la real malicia del demanda
do que ha publicado noticias sobre su persona 0 actividades), se
ha ido extendiendo a la 6rbita penal, por 10 menos requiriendo
mayores exigencias para la culpabilidad (p.ej., un animus iniu
riandi especffico).
A) PRUEBA DE LA VERDAD EN LA INJURIA
341. EL TEXTO LEGAL. - El art. III del C6d. Penal s610

admite la prueba de la verdad al acusado de injurias en tres ca
sos: "1 0 ) si la imputaci6n hubiere tenido por objeto defender 0
garantizar un interes publico actual"; "2) si el hecho atribuido a
la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal" y
"30) si el querellante pidiere la prueba de la imputaci6n dirigida
contra el".
342. OBJETO DE LA PRUEBA. - La prueba de la verdad

versa unicamente sobre la realidad de la imputaci6n agraviante
que se ha formulado al sujeto pasivo.
Puesto que, como vimos, toda injuria tiene caracter imputa
tivo, en general ningun caso quedarfa excluido de la posibilidad
de extender a ella prueba, pero cuando se trata de ultrajes per
sonales 0 de expresiones agraviantes en sf mismas, que no son
atributivas de calidades, costumbres 0 conductas, no sera senci
110 determinar que es 10 imputado que seria demostrable me
diante la prueba, por 10 cual parte de la doctrina sostiene que,
en esos casos, la prueba es imposible y, por tanto, inadmisible
(Soler, Fontan Balestra); sin embargo, hay que considerar que
en ellos generalmente la imputaci6n finca en un modo de ser
(cobardia, estultez, etc.), 10 cual no dejaria de ser demostrable.
t
;
Esta de mas aclarar que las limitaciones impuestas a la
prueba de la verdad que aqui tratamos no se refieren a las cir
cunstancias de los elementos del delito de injurias (el agente,
sin limitaci6n alguna, puede probar que no existi6 la conducta
agraviante, que actu6 en situaci6n de justificaci6n 0 de incul
pabilidad), pero la libertad de esa prueba no puede ser invocada
para lograr, por su intermedio, que se admita la prueba de la
verdad de la imputaci6n que la ofensa contiene, fuera de los ca
sos previstos por el art. 111 del C6d. Penal.
La prueba de la verdad tiene que rendirse en el juicio que
se sigue al agente por injurias. Puede ocurrir, sin embargo,
que la acreditaci6n de la verdad de la imputaci6n dependa de
un proceso penal (p.ej., en el caso de que se haya llamado "arbi
trario" a un funcionario 0 "ladron" al cajero del banco, que estan
siendo sometidos a proceso por abuso de autoridad y hurto, res
pectivamente), en cuya hip6tesis se plantea una cuesti6n que es
comun con el delito de calumnia, donde la trataremos.
343. CARAcTER DE LA PRUEBA DE LA VERDAD CUANDO MEDIA

LA DEFENSA DE UN INTERES PUBLICO ACTUAL (JUSTIF]CACI6N). - En
la f6rmula del art. 111, inc. 1, es patente que la ley ha otorgado
prevalecencia a la defensa 0 garantia del intcres publico respec
to de la preservaci6n del honor individual, permitiendo el ata
que de este para proteger aquel. Estamos, pues, en presencia
de un caso de justificaci6n (Nunez y Fontan Balestra) que ahu
yenta la antijuridicidad del hecho, con 10 cual ni siquiera el
ofendido tendra a su disposici6n la via de la reparaci6n indem
nizatoria.
Siendo asi, resulta obvio senalar que, a diferencia de 10 que
se impone en el art. 111, inc. 3, aquf la procedencia de la prue
ba de la verdad no depende en modo alguno de la voluntad del
ofendido , sino exclusivamente de la vigencia de las circunstancias
de admisibilidad contempladas de manera taxativa en la norma.
344. INTERES PUBLICO ACTUAL. - El interes publico esta

determinado por 10 que interesa al buen orden, gobierno, pros
peridad, felicidad, subsistencia, higiene, etc., de la sociedad po
litica, 0 sea, la formada por todos los habitantes de la Nacion,
de una provincia, de un municipio 0 de una zona. El interes es
publico en cuanto pertenece al quehacer de un numero indet~r:~_
minado de personas; no 10 es el que se refiere a personas det~rI:rii-,~>~~.
...
, ~
\'.
152 DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL
nadas, por mas numerosas que sean (p.ej., los miembros de una
I ,
.......
asociaci6n civil). Dandose aquella caracteristica, es indiferente

que este 0 no en juego un poder del Estado 0 de las municipali
dades, que' atana a un servicio publico 0 privado, que interven
gan en la cuesti6n organismos 0 funcionarios publicos 0 entes 0
individuos privados (p.ej., las expresiones imputativas conside
radas ofensivas que se formulan al propietario de un terreno in
salubre ubicado en un centro urbano, se relacionan con un inte
res publico).
Tiene que tratarse de un interes publico actual, es decir,
el intercs publico tiene que estar vigente cuando se formula la
imputaci6n. No tiene esa caracteristica 10 que hist6ricamente ha
sido motivo de un interes publico, ni aquello que se plantea
como hip6tesis de un intcres publico futuro no referido a situa
ciones actuales (p.ej., los ultrajes inferidos al locatario de una
obra publica, porque construye con los sistemas admitidos y no I
......
con aquellos que el agente considera que van a ser los procedi
mientos del futuro); pero esto no importa negar la actualidad
del interes publico significado en situaciones contemporaneas
cuyas proyecciones futuras se preven (p.ej., la critica mordaz a
la inacci6n de un funcionario que permite el uso de alimentos
balanceados que alterarfan la calidad alimenticia de las reses en
el futuro). No es necesario insistir, como ya 10 hemos adverti
do, que la actualidad del interes se determina en funci6n de la
oportunidad de la realizaci6n de la conducta del agente.
345. REQUISITO SUBJETIVO: FINALIDAD DE DEFENSA DEL

INTERES PUBLICO. - La defensa 0 garantia del interes publico ac
tual necesita, para servir como raz6n de admisibilidad de la prue
ba de la verdad, ademas de la objetividad de su existencia, que
subjetivamente haya sido el objetivo tenido en vista por el autor
al formular la imputaci6n. Esta debe haber tenido por objeto ,1"
defender 0 garantizar el interes publico. La defensa 0 garan J...,
tia, pues, debe ser una finalidad del agente.

Esa finalidad se da cuando se trata de preservar 10 que ata
ne al interes 0 de reparar el dana que se lc ha inferido (defen
sa) 0 cuando se trata de asegurar los elementos que le sirven
(garantia), tales como las censuras al codificador que no ha te
nido en cuenta las garantias de la libertad individual en una
norma. La circunstancia de que la finalidad coexista con otras
(como puede ser un intcres de caracter personal) no empece a
I
-..
la procedencia de la prueba de la verdad, mientras no se pre

sente la Iimitacion contenida en la parte 2a del articulo. Pero
ella no es admisible cuando la finalidad no existio en el animo
del agente, aunque la ofensa inferida haya tenido como resulta
,""' do la defensa 0 garantia del interes publico, segun se deduce de
la disposicion que acabamos de citar; tampoco 10 es cuando la
ofensa no se vincula con el interes publico, aunque se la haya
formulado en oportunidad de su defensa (p.ej., que al atribuir al
funcionario el caracter de arbitrario se 10 moteje de bastardo), 0
cuando revierta sobre personas que de ningun modo pueden ser
relacionadas con el interes publico (p.ej., que en la censura a
una licitaci6n incorrecta se englobe a funcionarios que nada tie
nen que ver con ella; a mero titulo ejemplificatlvo, "nuestros
funcionarios fueron tan estupidos como los de Cafayate").
!~ 346. EL INCISO 2. - La raz6n por la cual, en su momen

to, la ley 17.567 derogo el contenido de este inciso, la explic6 el
legislador diciendo: "Hernos suprimido el inc. 2, que tantas difi
cultades te6ricas y practicas ha generado, aparte de que, con
justicia, podria ser calificado como protector de la maledicencia.
Si no hay interes publico actual 6que raz6n puede haber para
que se proteja Ilimitadamentc la perpetua referencia a un hecho
por la sola circunstancia de haber dado lugar, no ya a una con
dena, sino a un simple proceso?" (Exposicion de motivos de la
Comision Redactora). Veamos, pues, cuales son los problemas
que ofrece esta particular circunstancia de exceptio veritatis
nuevamente aplicable.
Las diflcultades se originaron en verdad por la terquedad
de muchos autores al negarse a reconocer que al texto argentino
no podia aplicarsele la doctrina italiana que versaba sobre otro no
similar, aunque hubicse servido como antecedente de aquel (Nu
nez, Soler), pero elIas fueron tan ingentes que hasta Ilego a cali
flcarselo de inaplicable (Ramos, Molinario, Oderigo), opinion
completamente desconocedora de los principios que rigen la in
terpretaci6n de la ley.
6Cual es la raz6n de la desincriminaci6n de la injuria en
este caso?, porque ya no se trata del amparo de un interes su
perior, como en el supuesto del inc. 1; adernas, sl el hecho ha
dado lugar a un proceso, no existe el interes social de que, en
ciertos casos, se guarde silencio sobre el (Nunez); "no esta
en manos de la ley evitar que se conozca y difunda 10 que ella
',-..
I
......
misma dispone se pronuncie en audiencia publica... quien sern

bro vientos es el propio criminal" (Soler); la ley no puede perse
guir al autor de un delito y a la vez impedir que el querellado
pueda invocar la verdad del hecho por el cual aquel fue perse
guide (Nunez).
i
Pluralmente la doctrina argentina se ha pronunciado en el ---
I
.......
sentido de que la excusa procede solo cuando se trate de un

proceso por delito (Soler, Ramos, Peco). Nunez explica tal li
mitacion por la distinta significacion de proceso y procedimien
to. Unicamcnte el delito provoca un proceso penal; las faltas 0
contravenciones solo dan lugar a procedimientos, 10 que puede
.,~
no ser del todo exacto porque hay faltas que se examinan y de

ciden por medio de verdaderos procesos penales (como ocurre .L.
en el Codigo de Faltas de Santa Fe), que no pueden ser exclui .L.
das de la situacion de exceptio prevista por la norma.
Otro tema en el que se ha complicado la interpretacion es
en el de si que dan excluidos de la excusa los procesos por
ciertas clases de delitos 0 si cualquiera queda abarcado por ella.
Moreno considera que el inc. 2 solo se refiere a procesos por
imputaciones delictuosas que no tengan cabida en el tipo de
calumnia (p.ej., imputaciones por delitos de accion privada);
Ramos, aunque critica la opinion de Moreno y tiende a mostrar I
la inutilidad de la disposicion, indica que si al proceso le dio ---
lugar un delito de accion publica no funcionarfa la exceptio
con relacion a la injuria, puesto que la conducta contra el ho
j
nor en ese supuesto serta la descripta como calumnia. Nunez .>
lc objeta que no es argumento decisivo, dado que, en virtud i,
del caracter privado de la accion procesal por el delito contra i,
el honor, el querellante puede optar por querellar por injuria y l.

no por calumnia, por 10 que considera que en la norma se com .L.
prenden los procesos por cualquier delito, sea de accion priva 1..
da 0 de accion publica y, en esta ultima, tratase de una accion .,
ejercitable de oficio 0 dependiente de instancia privada; la so L.
lucion, pues, la hace depender de la que trae para una cues 1....
tion procesal, 10 que para algunos puede resultar no del todo J.....
satisfactorio.
Otra cuestion que ha suscitado debates es la relativa al .L.
estado del proceso que se invoca como causal de la exceptio.
.L.
Gomez, ateniendose a la doctrina italiana (que, como vimos,
.J....
reconstruye un sistema que no es totalmente igual al nuestro
L.,
1--
i,
.L...
.,~ J....
,'~ :L.-.
-como la que versa sobre el art. 390, inc. 2, del C6digo italiano
de 1890-) considera que el inc. 2 del art. 111 haee menci6n al
proeeso en eurso 0 que se inicia, mas no al que ya ha termina
do con senteneia. Pero nuestra ley no formula semejante dis
tinei6n: en ella eabe tanto el proeeso en eurso euanto aquel en
el eual ya ha recafdo sentencia (Soler).
Lo que es indiseutible es que, en el momenta de producirse
la prueba de la exceptio, el proceso debe existir 0 haber existi
do; no basta con que pueda iniciarse, 10 que se deduce clara
mente del tiempo del verbo; la ley se refiere a que el heeho im
putado hubiere dado lugar a un proceso penal (Nunez).
347. CARACTER DE LA PRUEBA DE LA VERDAD CUANDO MEDIA

PEDIDO DE PARTE (EXCUSA ABSOLUTORIA). - La doctrina ha llegado
a eoincidir en que la procedencia de la prueba de la verdad, en
el supuesto del art. 111, inc. 3, consagra una exeusa absoluto
ria que mantiene el caracter delictivo del agravio, eliminando
s610 su punibilidad, por 10 eual, a su respeeto, la reparaci6n civil
sena procedente si se probara la existencia de algun dana dis
tinto del moral (este quedarfa eliminado por la propia voluntad
del querellante que pide la prueba).
348. PARTE HABILITADA PARA DEMANDARLA. - La prueba de

la verdad tiene que ser pedida por el querellante, 0 sea, por la
victima del delito 0 quien puede demandar de conformidad con
el art. 75 del C6d. Penal, 10 eual no significa que esa parte pro
cesal disponga de la prueba, pudiendo oponerse a su realiza
ci6n 0 renunciando a ella una vez que su pedido ha sido admiti
do por el juez (desde ese momenta el querellado tiene, tambien,
derecho a producirla).
La petici6n se la puede formular directa 0 indireetamente
mediante la adhesi6n a la prueba ofrecida (de manera indebida)
por el querellado (es decir, por el autor de la ofensa) . Pero no
se trata de una petici6n indirecta y, por tanto, no tiene virtuali
dad para suscitar la posibilidad de la producci6n de la prueba el
consentimiento tacite 0 presunto del querellante (p.ej., su silen
cio frente a la petici6n del querellado), ya que en ese caso no se
puede decir que media un pedido de la parte procesalmente ha
bilitada para formularlo (conf. Nunez, que en este aspecto vari6
el criterio que tenia antes).
I
-t--,
349. OBJETO Y LiMITE DE LA PRUEBA. - La prueba s610

puede versar sobre la imputaci6n, 0 sea, sobre el hecho, cali
dad, costumbre 0 modo de ser que se atribuye. Ni el querellan
te puede pedir una prueba que recaiga sobre un objeto distin
to -por mas conexo que sea con la imputaci6n-, ni el querellado
extender la prueba a circunstancias que no se refieran a di
cho objeto.
350. LA PRUEBA DE LA VERDAD Y EL SEGRETO DE TERGE

ROS. - El texto vigente descarta la frase siempre que tal prue
ba no ajecte derechos 0 secretos de terceros que traia la ley I
21.338; ella habia sido ya incluida por la ley 17.567 con el objeto
de proteger con claridad la intimidad de terceros ajenos a la
I
querella por injurias (Exposici6n de motivos de la Comisi6n
Redactora), posiblemente ante las dudas procedentes de alguna
doctrina extranjera (Manzini). Sin embargo, durante la vigen
cia anterior del texto original, los comentaristas habian llegado
I
a la conclusi6n de que esa limitaci6n estaba implicitamente con
sagrada, en virtud de que la ley refiere de manera exclusiva a
la irnputaci6n que se le dirige al querellado; deciase entonces que
"la prueba que puede pedir... es la referente a un hecho de el,
personalisimo", pero que es inadmisible admitir una prueba que
pueda pesar desfavorablemente sobre el honor de terceros aje
nos al juicio (Soler). El querellado, pues, no puede pedir prue
ba de un hecho que no es de el, 0 de un hecho distinto del que
se le atribuye, aunque se trate de un hecho personal suyo, ni
tampoco 10 puede hacer cuando la prueba afecte derechos 0 se
cretos de terceros, aun cuando alguno de los hechos de que se
trate aparezcan como conexos con el que se Ie atribuye (Nu
nez). Tales limitaciones habian sido aceptadas por la jurispru
dencia (JA, 22-550).
351. CONSEGUENGIA DEL EXITO DE LA PRUEBA. - Conse

cuencia de la prueba de la verdad con exito, en los casos enun
ciados precedentemente, es la exenci6n de la pena.
Siguiendo los pasos del Proyecto de 1960 y de la ley 17.567,
la ley 21.338 declaraba exento de pena al acusado cuando en los
casos del art. 111 probase la verdad de las imputaciones, salvo
que la imputaci6n hubiera sido hecha por deseo de ojender
o por espiritu de maledicencia. El texto que adquiere vigen
cia con la ley 23.077 no contiene tal limitaci6n a la procedencia
r,
.l.
--
de los efectos de la exceptio y no creemos que exista un medio,

dogmaticamente valido, de incluirla.
En consecuencia, ahora la exceptio puede subsistir y pro
ducir sus efectos pese a la maledicencia de la imputaci6n. En su
: " caso, la acreditaci6n de la finalidad puramente ofensiva por parte
del querellante carecera de objeto y, por ende, de consecuen
cias con relacion a la prueba de la verdad admitida por la ley.
B) PRUEBA DE LA VERDAD EN LA CALUMNIA
352. LA "EXCEPTIO VERITATIS" Y LA CALUMNIA. - La refor

rna ha derogado la ultima parte del art. 111 segun la version de
la ley 21.338 ("el acusado de calumnia podra probar la verdad
de los hechos en que fundament6 su imputaci6n, salvo que se
trate de los delitos mencionados en los arts. 72, inc. 1, y 73, y
que la acci6n correspondiente no hubiere sido promovida por su
titular") que taxativamente extendia la posibilidad de la excusa
a la calumnia. Ahora volvemos a la situaci6n en que nos en
contrabamos durante la vigencia del texto original.
1-
Algunos autores (Soler) pretendieron entonces ericuadrar en

los esquemas de la excusa del art. 111 a la calumnia (Exposi
cion de motivos del Proyecto de 1960). Pero, si se tiene en
cuenta que la calumnia es la jalsa imputaci6n de un delito, la
prueba de su existencia no es otra cosa que la afirmaci6n de
la atipicidad de la conducta por la que se querella; en princi
pio, pues, la prueba de la verdad no podria quedar limitada en
la forma prevista por el art. 111, que urucamente se refiere a
un hecho que es injuria (Nunez). Por supuesto que tambien
quedan pendientes cuestiones procesales que tampoco solucio
naba la ley derogada, fundamentalmente la de compatibilizar el
derecho de defensa con el derecho al secreta de los terceros
que podrian ser victimas de los delitos imputados, 10 que tie
i--
ne que ser materia de un tratamiento especial.
IV. CALUMNIAS E INJURIAS EQufvoCAS 0 ENCUBIERTAS
353. Los CAMBIOS OPERADOS. - La adopci6n del texto ori

ginal del art. 112 por la ley de reformas, recrea el delito de ca
lumnias 0 injurias equtvocas 0 encubiertas y deroga el de difa
,
macron de persona colectiva que, en ese lugar, habia descripto

la ley 21.338.
354. LAs INJURIAS Y CALUMNIAS EQulvoCAS 0 ENCUBIER

TAS. - La ley reintroduce aqui la distinci6n entre injurias y ca
lumnias manifiestas y no manifiestas; cstas son nuestras in
jurias 0 calumnias equivocas 0 encubiertas, que asumen tal
caracter por ser dudosas, por cuanto la ofensivi dad del conte
nido 0 el sujeto a quienes se dirigen dependen de la interpre
taci6n que pueda otorgarse a las expresiones 0 actitudes del
agente (Nunez).
El art. 112 vigente las menciona expresando: "El reo de ca
lumnia 0 injuria equfvoca oencubierta que rehusare dar en jui
cio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrira del minimum a
la mitad de la pena correspondiente a la calumnia 0 injuria rna I
nifiesta" . '"'
La tipicidad depende, pues, de las siguientes circunstancias:
a) que se este en presencia de una injuria 0 calumnia no mani
fiesta, sea por su equivocidad, sea por resultar encubierta, y b)
que el agente se rehuse a dar en juicio explicaciones satisfacto
rias (es decir, 0 se niegue a darlas, 0 las que haya dado no sean
satisfactorias) .
Resolvamos, pues, en primer lugar la cuesti6n de saber
cuando estamos ante una injuria 0 calumnia no manifiesta. Ha
sido Nunez quien con mas claridad ha esquematizado los con
ceptos; siguiendolo tenemos el siguiente panorama.
a) INJURIA 0 CALUMN/A NO MAN/FIESTA POR SER eotnvocs. La
equivocidad puede obedecer ados circunstancias.
1) EQUIVOCIDAD POR EL CONTENIDO. Tratase de los casos en
que el contenido de la pretendida ofensa puede asumir una do
ble significacion: una inocente, ofensiva la otra (p.ej., empleo de
frases 0 palabras de sentido ambiguo 0 de doble sentido). Pero
no son tales ni la ofensa implicita (expresi6n 0 actitud de ma
terialidad no ofensiva, pero que presuponen una imputaci6n no
deshonrante), ni la oscura 0 sutil (la que no se puede distin
guir a primera vista como ofensiva, pero cuyo examen revela
ese caracter), porque ninguna de elIas es susceptible de doble
significacion: tienen una unica significaci6n ofensiva , aunque
ofrezca dificultades el descubrirla.
,-..

2) EQUIVOCIDAD POR LA DIRECCION. Son los casos en los que
la direcci6n de la ofensa puede revertir sobre la persona del
querellante 0 sobre otra distinta, pero no comprender a ambas a
la vez.
b) INJURIA 0 CALUMNIA NO MANIFIESTA POR SER ENCUBIERTA. Se
.- da cuando la materialidad de las expresiones 0 actitudes no re
vela ofensividad; pero adquieren dicha calidad por las circuns
tancias particulares a que refieren 0 en que se producen como
- la llamada injuria oblicua 0 indirecta (Carrara).
Tanto la injuria como la calumnia pueden asumir caracter
equfvoco 0 encubierto. Sin embargo, pese-a la taxatividad de
la ley, Ramos 10 nego respecto de las ultimas, pero los ejemplos
a los que acude son de calumnias implicitas, no equivocas.
El otro elemento tipico, que describe concretamente la con
ducta prohibida, es que el agente rehusare dar en juicio ex
plicaciones satisfactorias.
Seran explicaciones satisfactorias aquellas por medio de las
cuales el agente asigne a la materialidad de su expresi6n 0 acti
tud, el sentido no ofensivo 0 muestre que la ofensa IJ:o se dirigia
a la persona del querellante. A diferencia de 10 que ocurre en
la retractaci6n, el agente no reconoce aqui la ofensa para re
tractarse de ella, sino que demuestra que no hubo ofensa 0 que
no la hubo para el querellante (Soler).
Por supuesto que las explicaciones seran satisfactorias
cuando realmente muestren el caracter inocente de las expre
siones 0 actitudes del querellado; aquella calidad de las expli
caciones, en cuanto elemento del tipo, es materia a decidir por
el juez, pero si ellas son consideradas satisfactorias por el mis
mo querellante, su voluntad debe ser aceptada por el magistra
do conforme a las facultades que a aquel le competen dentro
del regimen del art. 73 y ss. del C6d. Penal.
Se rehusa a dar explicaciones satisfactorias quien no las da
ante el requerimiento que se le formula. Quedan comprendidos
en el tipo tanto quien se niega a responder como el que, respon
diendo, da explicaciones que no son satisfactorias. Si no ha
mediado requerimiento no puede haber rehusamiento y, por tan
to, faltara tipicidad (Nunez y Ramos).
Las explicaciones deben ser dadas en el juicio, es decir, en
la querella que se le haya instaurado al agente por la injuria 0 la
calumnia no manifiesta. Parte de la doctrina limita la oportuni

dad procesal en que las explicaciones pueden darse: se deben
producir despues de la audiencia de conciliacion y antes de la
apertura a prueba para unos (Malagarriga); en la audiencia de
conciliacion para otros (Soler). Pero como se trata de un ele
mento tipico es inexacto pensar en tales limitaciones (Nunez).
A mayor abundamiento hemos de recordar las intensas crt ,
ticas que ha merecido la penalidad establecida por la ley (So ""

ler), aunque ellas no son unanimes (Nunez). Basta con la
informacion, puesto que no acarrean ningun problema interpre
tativo.
v. PUBLICACION 0 REPRODUCCION DE LA INJURIA

o LA CALUMNIA
355. EL TEXTO LEGAL. Segun

FINALIDADES DE LA LEY. -
el art. 113 del Cod. Penal, se reprime "como autor de las inju
rias 0 calumnias" al que "publicare 0 reprodujere, por cualquier
medio, injurias 0 calumnias inferidas por otro".
Se ha dicho que la finalidad perseguida por la ley es impe
dir que quien publica 0 reproduce la ofensa pueda escudarse en
el pretexto de que fue otro su autor.
356. AUTONOMiA DEL DELITO. - La ley tipifica la accion

de publicar 0 reproducir como delito autonomo, distinto de la
simple participacion en el delito del autor original de la ofensa y
de los tipos de injuria 0 calumnia en que puede radicarse la ac
cion de este, que, como vimos, no exigen que la ofensa sea
publicada 0 reproducida. Cuando la actividad del reproductor
o publicista de la ofensa es la de un partfcipe en la ofensa de
otro (el que voluntariamente hace de mensajero, el que cola
bora en la publicacion que realiza el mismo autor original de la
ofensa) , esa calidad descarta la aplicacion del tipo autonorno del I
.-,
art. 113.
357. LAS ACCIONES TiPICAS. REPRODUCIR Y PUBLICAR.

Reproduce la injuria 0 la calumnia formulada por otro quien, en
distintas circunstancias e independientemente de la conducta
del autor original, repite la especie ofensiva, llevandola a cono
cimiento de personas que no la habian captado cuando el autor

original la produjo, divulgandola asf entre un numero mayor 0
menor de personas.
Publica la of ens a el que la reproduce de modo que pue
da Ilegar a conocimiento de un numero indeterminado de per
- sonas.
Arnbas conductas tipicas importan la repetici6n de la espe
cie imputativa original; no estaremos, pues, ante el delito es
tudiado, cuando el agente no se limita a reproducir 0 publicar
la ofensa, sino que le agrega detalles que la convierten en otra
ofensa nueva y distinta; en ese caso cometera el delito de inju
ria 0 el de calumnia (eventualmente agravados.por el modo).
358. CONTENIDO DE LA REPRODUCCION 0 PUBLICACION.

Lo que se reproduce 0 publica es la especie imputativa ofensiva ,
aun cuando la ofensa no resulte punible como calumnia 0 inju
ria, en tanto reuna los caracteres de esas ofensas (atribuci6n
falsa, caracter deshonrante 0 desacreditante). Tampoco crea el
art. 113 una responsabilidad subsidiaria respecto de quien publi
ca la especie ofensiva que s610 opere cuando el verdadero autor
no aparezca 0 no pueda ser determinado, pero que se descar
te cuando se puede establecer la responsabilidad en este; cae,
pues, en este delito quien reproduce 0 publica la carta privada
ofensiva , aunque 10 haga en contra de la voluntad de quien la
escribi6 (contra: Soler) y no se libera de la responsabilidad pe
nal el que public6 la imputaci6n, por el hecho de presentar a su
autor original.
359. La reproducci6n 0 la publicaci6n pueden

MEDIOS. -
hacerse por cualquier media, tanto en 10 material (oral, escrito,
etc.), como con referencia a 10 efectivo de su divulgacion (por
comunicaciones privadas 0 por procedimientos de difusi6n pu
blica).
360. El tipo no requiere re

CONSUMACION Y TENTATIVA. -
sultado alguno; ni siquiera es indispensable que se haya logrado
la divulgaci6n; el delito se consuma con el hecho de la repro
ducci6n 0 de la publicaci6n aunque, en la una, el hecho haya
trascendido a no mas de una persona distinta de las que cono
dan la ofensa en el momenta en que la produjo el autor original
y, en la otra, la publicaci6n no haya conseguido la publicidad de
11. Creus - Buompadre, Parte especial, t. 1.

1
la ofensa Ilevandola efectivamente al conocimiento de un ruime

ro indeterminado de personas (para algunos, en el primer caso,
ni siquiera es necesaria la trascendencia que indicamos). En el
sentido expuesto se trata de un delito de peligro que, no obs
tante, admite la posibilidad de la tentativa.
j
361. El dolo, en su doble aspecto cog
CULPABILIDAD. -
noscitivo y volitivo, se estructura practicamente con las mismas
caracteristicas que tiene en la calumnia y en la injuria. Por su
I,
puesto que el error sobre el caracter ofensivo de la imputaci6n
puede llegar a excluir la culpabilidad, aun en el caso de que se
I
~
haya originado en la propia culpa del agente (p.ej., que quien

publica la especie no haya captado su sentido ofensivo por no
conocer a fonda las circunstancias).
I
VI. REPARACION DEL HONOR OFENDIDO
POR MEDIO DE LA PRENSA
\ .-..I
362. LA REFORMA. -El texto original del Codigo, que aho
ra recobra vigencia, s610 contempla la especial reparaci6n del
honor ofendido publicamerite cuando la publicidad se haya pro
ducido empleando la prensa: "Cuando la injuria 0 calurrmia se hu
biere propagado por medio de la prensa, en la Capital y territo
rios nacionales, sus autores quedaran sometidos a las sanciones
del presente Codigo y el juez 0 tribunal ordenara, si 10 pidiere el
ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos
o peri6dicos, a costa del culpable, la sentencia 0 satisfacci6n"
(art. 114, C6d. Penal).
El texto de la ley 21.338 contemplaba esa situaci6n en el
parr. 2 del articulo, aunque su clausula final disponfa: "ordenara
la publicaci6n, si es posible, en el mismo peri6dico, en el mismo
lugar y con los mismos caracteres del articulo injurioso", pero
en su parr. 1 se referia a delitos contra el honor cometidos con
publicidad por otros medios: "Cuando el delito contra el honor
hubiera sido cometido publicamente 0 por cualquier medio de
difusi6n, la sentencia condenatoria podra ordenar, si 10 pidiere
el ofendido , la publicaci6n del pronunciamiento a cargo del con
denado"; ademas trafa un parrafo final: "Estas disposiciones son
tambien aplicables en caso de retractaci6n".
"'"

363. REPARACIaN ESPECIAL DEL HONOR OFENDIDO POR UN
MEDIO QUE NO SEA LA PRENSA. - La ofensa puede cometerse pu
blicamente -sin emplear la prensa- cuando por el lugar en que
se profiri6, 0 las personas ante las cuales se produjo, 0 por el
medio empleado (difusi6n radial, televisiva, etc.), aquella pudo
llegar a conocimiento de un ruimero indeterminado de personas;
en esos casos, el texto de la ley 21.338 habilitaba al ofendido
para peticionar la publicaci6n del pronunciamiento a cargo del
condenado y al juez para ordenarla. Tal cosa no esta prevista
en el texto vigente que, como vimos, s610 se refiere a la publici
dad por medio de la prensa (expresi6n de la palabra escrita e
impresa publicada por un editor), por 10 que en el no quedan
comprendidos otros modes de publicidad (Nunez); cuando es
tos se den, la reparaci6n especial no sera admisible y la publici
dad de la ofensa unicamente tendra el caracter de un factor de
cisivo de la reparaci6n civil por el delito.
364. REPARAcIaN DEL HONOR OFENDIDO POR MEDIO DE LA

PRENSA. - Se advertiran en el cotejo de los textos ciertas dife
rencias. Si bien carece de incidencia dogmatica el empleo, de la
expresi6n propagada en .lugar de la de propalada (este ultimo
evidentemente mas adecuado), ya que el sentido tipico de una y
otra no es distinto, sf la tiene la distinta redacci6n de la clausu
la final.
El texto ahora vigente, sin duda alguna, no permite enten
der la norma de tal manera que, siendo imposible la publicaci6n
en el mismo organo que public6 la ofensa (por su desaparici6n,
por tratarse de un impreso no peri6dico, etc.), se pueda reque
rir y ordenar la publicaci6n del pronunciamiento en otro dis tin
to (Nunez); la imposibilidad, pues, tamblen aquf entrara a ju
gar como factor estimativo de la reparaci6n civil (Soler). Por
el contrario, el texto de la ley 21.338 permitfa acudir a la publi
caci6n por otro peri6dico 0 por otros medics, procurando cum
plimentar, del mejor modo posible, la finalidad de esta especial
reparaci6n, cuando se hacfa imposible la publicaci6n por el mis
mo medio de prensa en que se produjo la ofensa (Nunez), proce
dimiento atipico -repetimos- y, por consiguiente, improcedente.
365. CONTENIDO DE LA PUBLICACIaN REPARATORIA. - Aun

que el texto vigente ha eliminado el parr. 3 del texto de la ley
21.338, referente a la publicaci6n de la "sentencia 0 satisfac
,--<I
cion", la regulacion no ha cambiado, puesto que, unarumernen

I
te, la doctrina argentina reconoce que, con esta ultima designa
I
ci6n, la ley penal menciona el supuesto de retractaci6n (Soler, """
Nunez).
VII. CASOS DE IMPUNIDAD
366. CARAcTER DE LAS DISPOSICIONES. - Los tres ultimos

artfculos que integran el Titulo II, de los delitos contra el honor,
contemplan casos de impunidad penal (arts. 115 y 117), 0 que
pueden conducir a esa impunidad (art. 116).
I
--'--
A) INJURIAS EN JUICIO
367. LAS REFORMAS. - El texto original del art. 115 del

C6d. Penal, ahora vigente, dice: "Las injurias proferidas por los
litigantes, apoderados 0 defensores, en los escritos, discursos 0
informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad,
quedaran sujetas unicamentc a las correcciones disciplinarias
correspondientes". El texto de la ley 21.338 decfa: "Las ofen
sas contenidas en los escritos presentados 0 en las manifestacio
nes 0 discursos hechos por los litigantes, apoderados 0 defen
sores ante los tribunales y concernientes al objeto del juicio,
que no sean dadas a publicidad, quedaran sujetas unicamentc a
las correcciones disciplinarias correspondientes".
Como se ve, dos diferencias fundamentales se apuntan: la
que hace a la extensi6n de la impunidad a los delitos contra el
honor producidos en juicio, y la referencia al objeto del juicio
1
como requisito de la excusa penal.
L
368. EXTENSION DE LA IMPUNIDAD. - Puesto que el texto L
derogado mencionaba las ofensas, sin otra especificaci6n, era i,
logico interpretar que en la impunidad penal quedaban com
prendidas tanto las injurias cuanto las calumnias (Nunez). El
,legislador de la ley 17.567 -de donde procedfa la norma- habia
justificado esa extensi6n indicando que "con suma frecuencia
en el debate judicial es necesario formular imputaciones de con
siderable gravedad, como la de tachar un testimonio por false
dad. Por eso la referencia a la simple injuria resulta incon
I~ .i,
~ 1
veniente" (Exposici6n de motivos de la Comisi6n Redactora);
nosotros habiamos considerado la raz6n no del todo satisfac
toria.
Pero nuestras dudas se han superado; el texto vigentc torna
a restringir la excusa a las injurias producidas en juicio en las
circunstancias tipicas (cualquiera que fuese su especie: mani
fiestas 0 no manifiestas), pero las calurnnias quedan excluidas
(Gonzalez Roura, G6mez) y, por tanto, nada obstara a que se
querelle por las consumadas en las circunstancias del art. 115
(Soler).
369. LA REFERENCIA DE LA INJURIA AL OBJETO DEL JUICIO.

El texto de la ley 21.338 restringia expresamente la excusa a las
ofensas concernientes al objeto del juicio, entendicndose por
ellas, cuando menos las que pueden resultar utiles -0 como ta
les pudo razonablemente estimarlas el agentc- para la defensa
de sus intereses en el debate. Esa taxativa restricci6n no figu
ra en la ley actual.
Durante la anterior vigencia del texto original, la mayor
parte de la doctrina y jurisprudencia, posiblemente influida por
alguna extranjera (ver Manzini), se habia pronunciado, sin em
bargo, por la aceptaci6n de una exigencia semejante: contempla
base como necesidad dogmatica que la injuria vertida en juicio
se refiriese a la controversia planteada en este, y fuese "perti
nente al pleito" (Soler; JA, 43-1208; LL, 19-609). Pero no pocos
habian negado tal limitaci6n como propia de la ley argentina,
ya que ella no se encontraba expresamente establecida (Ramos,
G6mez); para ellos es suficiente con que la injuria se profiera en
las circunstancias tipicas del art. 115 para que sea procedente
la exenci6n, aunque no concierna especfficamente al objeto del
juicio en el cual se produce.
370. RESERVA DE LA OFENSA. - La excusa se aplica a las

ofensas descriptas en cuanto no hayan sido dadas a publici
dad. Se ha puesto de acuerdo la doctrina en que la publicidad
mencionada por la norma no es el procedimiento destinado a
que la ofensa tome estado publico con su conocimiento por un
numero indeterminado de personas, sino la circunstancia de que
ese conocimiento haya sido llevado, por obra intencional del
agente, a terceros ajenos al juicio, antes de la presentaci6n de la
instancia en el tribunal (diciendoles 10 que va a manifestar) 0
1 J
despues de ella (suministrandoles copia del escrito); por supues

to que tal circunstancia no se da cuando el tercero no es mas
que el vehfculo material de producci6n 0 transmisi6n de la ofen
sa para su presentaci6n al tribunal (el dactil6grafo que pas6 a
maquina el escrito, el telegrafista que emite 0 recibe el tele
grama dirigido al juez).
371. AUTORES. - Las ofensas en juicio que pueden excu

sarse son las de los litigantes, los procuradores y los dejenso I
~
res. Los conceptos de los ultimos no pueden originar compli
caciones. En cuanto a los litigantes, se sostiene que son las
partes en el juicio, en su comprensi6n mas amplia posible (de
mandante, demandado, imputado -con la extensi6n asignada a
el por las leyes procesales modernas, que comprende incluso al
denunciado 0 sindicado como participe del delito-, querellado, I
-e-,
querellante), cualquiera que fuese su naturaleza (publica 0 pri
vada): quedan incluidos los fiscales y nuestros defensores gene
rales; 0 sea, todos los que defienden una posici6n parcial (de
parte interesada) en el juicio. -..I
.1..
372. SUJETOS PASIVOS. -Sujeto pasivo puede ser cualquier 1..

persona, ya se trate de una contraparte (otro litigante, apodera
do 0 defensor), de un tercero que interviene en el juicio (testi
go, perito), 0 hasta que sea totalrnente extrano a el, con tal de
que la ofensa que se Ie infiera sea concerniente al objeto del jui
cio (sin embargo, alguna doctrina excluye a estos ultimos).
Lo que se discute es si la exenci6n se extiende a las ofen
sas que constituian desacato, regulado en el art. 244 del C6d.
Penal y derogado por la ley 24.198; algunos, considerando que
el desacato no era otra cosa que una injuria calificada, se pro
nunciaban de manera positiva (Nunez), pero ni el desacato es
pura y exclusivamente una injuria calificada, ni protege con ex
clusividad el honor, ni parece posible extender una excusa, con
tenida en un titulo de la parte especial, reducida a los delitos
en el enunciados, a delitos previstos en titulos distintos, sin dis
posici6n expresa de la ley.
373. CARAcTER DE EXCUSA ABSOLUTORIA. - La excusa no

se funda en una exclusi6n del tipo punitivo; precisamente, para
que ella opere tenemos que encontrarnos con una conducta que
en realidad constituya una ofensa de caracter injurioso. Tam-

,'~
POCO es una justificante que excluya la antijuridicidad, ya que

ni el ejercicio del derecho (Soler) ni el cumplimiento del de
bel' (Maggiore) permiten un ejercicio 0 un cumplimiento reali
zado de modo ilfcito y, POl' otra parte, si el hecho estuviese jus
tificado serfa inutil la disposici6n y arbitraria la posibilidad de
imponerle otra clase de sanciones (las disciplinarias).
Tratase, pues, de una excusa absolutoria concedida por Ia
ley para preservar, hasta sus extremos mas lejanos e indirectos,
el ejercicio de la defensa. POl' eso, si bien el legislador con
sidera penalmente impunes las ofensas , deja subsistente la posi
bilidad de que se impongan al ofensor las correcciones discipli
narias correspondientes para mantener el buen orden en el
proceso, previstas POl' las leyes procesales o' por otros cuerpos
legales de caracter administrativo (leyes organicas).
B) INJURIAS REC1PROCAS
374. OFENSAS COMPRENDIDAS Y EXCLUIDAS. RECIPR 0 CI

DAD. - Dispone el art. 116 del C6d. Penal, que "cuando las inju
rias fueren recfprocas, el tribunal podra, segun las circunstan
cias, declarar exentas de pena a las dos partes 0 a alguna de
ellas".
La ley menciona s610 las injurias; se excluyen las calum
ruas.
Las injurias tienen que ser reciprocas, 10 cual exige que las
diferentes injurias esten debidamente acreditadas respecto de
cada uno de los distintos ofensores , que se trate de ofensas des
honrantes 0 desacreditantes que reunan las calidades tipicas
del art. 110 del C6d. Penal, y que todas ellas sean ilegltimas.
No se da la relaci6n de reciprocidad cuando una de las imp uta
ciones ofensivas es atfpica 0 esta justificada, pero no es indis
pensable que todas ellas sean punibles: la relaci6n de reciproci
dad se da igualmente cuando confluye una injuria punible con
otra que no 10 es, POl' falta, POl' ejemplo, de la culpabilidad tlpi
ca. Tampoco requiere la reciprocidad que todos los ofendidos
hayan querellado: el demandado puede invocar la reciprocidad
aunque no reconviniese al querellante.
375. REQUISITOS DE LA RELACI6N DE RECIPROCIDAD. - La

relaci6n de reciprocidad se presenta cuando una de las injurias
l j
ha sido dirigida al sujeto pasivo porque este, a su vez, ofendi6 al

agente de aquella; en otras palabras, entre ambas injurias tiene
que haber una relaci6n de causalidad subjetiva: se acciona en j
raz6n de la anterior injuria que se ha sufrido. Pero la recipro J
cidad, si bien necesita una cierta proporci6n de la injuria inferi
da con la recibida, no reclama que sean similares u ofrezcan una
estricta equivalencia: no deja de estar en la relaci6n la injuria
que devuelve la ofensa recibida con otra en la que la intensidad
ofensiva sea mayor por las circunstancias en que se la infllge.
Tampoco exige la relaci6n de reciprocidad que las injurias sean
simultdneas (es decir, inferidas en el mismo contexto de he
cho), ni proferidas con una proximidad temporal estricta, sin
perjuicio de que la soluci6n de continuidad entre una y otra in
dique la ausencia de la causalidad subjetiva a que antes nos
referfamos. Pero sf reclama que la injuria que reconoce su mo
tivaci6n en otra anterior ofenda a la persona que ofendi6 con
esta; si la segunda injuria recae sobre un tercero extrario, que
no intervino en la ofensa precedente, la excusa es inaplicable.
Correlativamente, quien produjo la segunda injuria tiene que ser
el que sufri6 la primera; no hay reciprocidad cuando aquella fue
vertida por un tercero, salvo que tambien pueda considerarse
afectado por la primera injuria, de modo indirecto (p.ej., si el
agente le ha dicho a otro: "Usted es tan delincuente .omo cual l
quiera de los socios de este club", cualquiera de esos socios L
puede considerarse ofendido y devolver la ofensa con otra). 1
i,
376. CARAcTER DE EXCUSA ABSOLUTORIA. - Coincide la doc L
trina en que se trata de una excusa absolutoria que mantiene in
c61ume el caracter delictivo de las distintas injurias reciprocas,
aun en el aspecto de la culpabilidad (no es una compensa
cion de culpas); quedan, por tanto, en pie, los efectos civiles
del delito.
L
Pero es una excusa absolutoria de caracter facultativo para

L
el juez (en este sentido podria equipararse a una especie de

l~
perd6n judicial); puesto que puede 0 no declarar exentos
de pena a uno 0 varios agentes. Con todo, tampoco es .~
una facultad discrecional, puesto que tiene que fundamentar .~
su decision en las pautas objetivas y subjetivas que importen 'l..

la valoraci6n de las circunstancias que establecen la relaci6n de I
reciprocidad (lugar, tiempo, publicidad, antecedentes del hecho, ----

conducta anterior de los ofens ores , etcetera).
i,
J .1_
C) RETRACTACION
377. OFENSAS COMPRENDIDAS. - El art. 117 del C6d. Pe

nal dispone que "el culpable de injuria 0 calumnia contra un
particular 0 asociaci6n, quedara exento de pena, si se retractare
publicamente, antes de contestar la querella 0 en el acto de ha
cerlo".
Son las injurias, las calumnias (las originales 0 las reprodu
cidas 0 publicadas POI' alguien distinto del autor original) y las
difamaciones de personas colectivas perpetradas POI' rnedio de
alguna de aquellas figuras (la referencia de la ley a las aso
ciaciones determina taxativamente su inclusion). Dentro de las
injurias, hasta los ultrajes de hecho admiten retractaci6n, ya
que toda injuria tiene caracter imputativo, como hemos visto;
esta es doctrina comun, aunque la posibilidad habfa sido negada
POI' algunos autores (Gonzalez Roura, Moreno).
La retractaci6n supone no s610 la tipicidad de la ofensa,
sino tambien su ilegitimidad y su punibilidad, incluso cuando es
condicionada, como en el caso del art. 116 del C6d. Penal, ya
que de otro modo aquella no tendrfa objeto (como ocurriria con
las ofensas inferidas en juicio).
Y, desde luego, para que el agente se pueda retractar tiene
que reconocer su autorfa 0 su participaci6n en la ofensa; quien
las niegue, no podra retractarse de una ofensa que dice no ha
bel' inferido.
378. CONTENIDO DE LA RETRACTACI6N. - El contenido no

esta determinado por Ia ley. La retractaci6n, POI' 10 tanto, pue
de consistir en la sola y expresa manifestaci6n del agente de
que se retracta: exponer que ha obrado contra sus conocimien
tos, reconocer que no ha tenido raz6n al ofendel' 0 que ha co
metido un error al formular la imputaci6n. Pero no importa re
tractarse la mera exposici6n de las razones que 10 llevaron a
formular la ofensa, ni las alabanzas que el agente pueda tributar
al ofendido 0 el reconocimiento de su honorabilidad sin la ex
presa menci6n de que se retracta en alguna de las formas que
dejamos dichas.
Si bien 10 que importa a la ley es la objetividad de la retrac
taci6n, sin que se tengan en cuenta los motivos que impulsaron
al autor de la ofensa a hacerlo, la mera formalidad de la expre
1.
-l
si6n retractante carece de eficacia cuando, a la vez, contiene la

ratificaci6n de la ofensa inferida ("me retracto, pero sigo soste
niendo que Fulano es un tonto"), 0 cuando aquella esta formula
da en terminos que no muestran con claridad el sentido de re
tractaci6n en la exposici6n que se hace con tal objeto.
379. PUBLICIDAD DE LA RETRACTACI6N. - La retractaci6n

debe hacerse publicamente segun la exigencia tipica. Por esta
raz6n, esta de acuerdo la doctrina en que este requisito concier
ne a la publicidad de los actos del proceso, no a otra distinta: es
la inserci6n en uno de los actos publicos del proceso 10 que
hace eficaz la retractaci6n. No es tipica, pues, la retractaci6n
formulada privadamente; si el querellante- la acepta no instando
la querella, 10 que hace, en realidad, es renunciar a la acci6n
por ese modo, 10 cual es algo distinto. Pero no es un requisito
previo para la eficacia de la retractaci6n la publicidad de ella
que importe hacerla conocer a un numero indeterminado de
personas, la que puede ser dispuesta por el juez en la resolu
ci6n que la admita, cuando asi 10 hubiese solicitado el ofendido ,
de conformidad con 10 reglado por el art. 114.
380. REQUISITOS PROCESALES DE ADMISIBILIDAD. - Adernas,

la ley consagra un requisito procesal como presupuesto para la
admisibilidad de la retractaci6n: esta debe ser formulada antes
de contestar la querella (p.ej., en la audiencia de conciliaci6n)
o en el acto de contestarla.
Es un requisito procesal que integra el tipo excusatorio, por
10 cual aquel no puede ser modificado por la ley procesal local.
La retractaci6n formulada fuera de esas oportunidades que
es aceptada por el querellante puede importar la renuncia de la
acci6n; en cualquier otro caso carecera de efectos en orden a
la punibilidad.
Dado el estado del proceso en que tiene que producirse la
retractaci6n, cuando esta fuere admitida aquel se extinguira an
tes de la sentencia; la resoluci6n pertinente sera el sobresei
miento.
381. GUESTI6N CON RELACI6N AL SUJETO PASIVO DE LA

OFENSA. - Cuando el articulo que comentamos menciona al suje
to pasivo de la ofensa que se retracta, habla de uri particular a
asociaci6n. Se ha dicho que la expresi6n particular tiene el
L
efecto de excluir la retractaci6n cuando las injurias 0 calumnias

hayan sido dirigidas a un funcionario publico, pues habria un in
teres superior en que se investigase la conducta del funcionario
ofendido , quien "debe estar obligado a dernandar" (Soler), 10
cual no es exacto. En su momento, el delito de desacato (de
rogado por ley 24.198) comisible por medio de ofensas contra el
honor del funcionario no era susceptible de retractaci6n por las
mismas razones que hemos dado al estudiar el art. 115. La ex
presi6n particular no puede entenderse mas que como la re
ferencia de la ley a los sujetos individuales, por oposici6n al su
jeto colectivo, que designa con el vocablo asociaci6n.
382. CARAcTER DE EXCUSA ABSOLUTORIA. - Se coincide en

que se trata de una excusa absolutoria que se fundamenta poll
ticamente en el arrepentimiento activo del ofensor que procura
ria reparar, por ese medio, la lesi6n inferida al honor del sujeto
pasivo (aunque ya vimos que esa motivaci6n no es un requisito
del tipo excusatorio).
Tal naturaleza indica que la admisibilidad 0 no de la re
tractaci6n no queda librada a la aceptaci6n de la contraparte,
sino a la decisi6n del juez; asi como que su admisi6n excluye la
punibilidad, pero no las consecuencias civiles del delito come
tido.
VIII. F ALSEDADES INCLUIDAS EN DELITOS
CONTRA EL HONOR
383. EL TEXTO LEGAL. - La ley 25.326 de protecci6n de

datos personales (habeas data) incorpor6 al C6digo Penal dos
disposiciones penales que no tienen precedentes en el derecho
argentino: la del art. 157 bis, introducido en el Cap. III C'Viola
ci6n de secretes") del Tit. V ("Delitos contra la libertad"), y las
del art. 117 bis, cuyo texto, en el inc. 1, pena con prisi6n de un
mes ados anos al "que insertara 0 hiciera insertar a sabiendas
datos falsos en un archivo de datos personales'', El inc. 2 cas
tiga con pena de seis meses a tres anos de prisi6n "al que pro
porcionara a un tercero a sabiendas informaci6n falsa contenida
en un archivo de datos personales". El inc. 3 describe una
agravante, cuya pena se incrementa en el mitad del minimo y
----, .I,
1.
-l
.i,
172 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL .i,
.i,
del maximo, cuando del hecho derive perjuicio a alguna perso J....
na. El inc. 4, finalmente, contempla la pena accesoria de inha 1...
bilitaci6n para el desernpeno de cargos publicos por el doble i,
tiempo que el de la condena, cuando el autor 0 responsable del
1.
ilicito sea un funcionario publico en ejercicio de sus funciones.

.L
.i,
384. EL BIEN JUR1DICO. - Segun el art. 1 de la ley 25.326, o'
la finalidad de la norma reside en la protecci6n integral de los

J..,
datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos r,
u otros medios tecnicos de tratamiento de datos, sean estes pu A
blicos 0 privados, destinados a dar informes, para garantizar el 1...
derecho al honor y a la intimidad de las personas, as! como tam ..(
bien el acceso a la informaci6n que sobreellas se registre. No 1

obstante estos objetivos trazados por ellegislador, el art. 117 bis .L.
fue introducido al Tit. II ("Delitos contra el honor"), y pese a
J...
que las acciones tipicas son propiamente acciones de falsedad,
J...
han quedado incluidas de manera incorrecta en dicho Titulo, cu
J...
yos tipos basicos (calumnias e injurias) s610 circunstancialmen
te pueden servirse de falsedades (atribuciones mentirosas) sin
J...
1.
que estas sean necesaria referencia al bien jundico protegido.

Adernas, la inadecuada ubicaci6n entre los delitos contra el ho J.
nor se muestra mas evidente frente a aquellas conductas de in ~
tromisi6n 0 comunicaci6n de datos falsos que carecen de vir .-L,
tualidad para afectar este bien juridico (v.gr., el dato falso que -l
hace referencia al estado civil, no al honor, del titular), e inclu }1

;jj
J..,
so cuando, en vez de provocar un dana al titular de los derechos I -l

~
personales, causan un beneficio, vale decir, cuando los datos fal I J.
sos han sido introducidos al sistema para beneficiar al titular de 1.
los datos. En estos supuestos, como es de suponer, no se co
1
nectara el tipo penal.
-l
En realidad, el bien juridico que se aprecia mas comprome
1
tido por las conductas punibles es la intimidad personal, enten
_.L
dida no en su clasica conceptuaci6n negativa como el derecho
.i,
de toda persona a que su espacio de privacidad no se yea in
vadido por la intromisi6n ilegitima de terceros, sino en su faz .L
positiva, potenciada por la evoluci6n tecnologica, como el dere .L
cho del sujeto a resolver sus cuestiones y tomar decisiones al ~
margen de la influencia de otros, es decir, como derecho a la A
protecci6n de los datos personales, dimensi6n positiva de la li 1...
bertad, denominada l:ibertad informatica 0 derecho a la autode J...
terminaci6n informativa. ~
.i,
J..,
.i,
I," I
,
~
~
385. INTRODUCCION DE DATOS FALSOS. LAS ACCIONES rt

PICAS. - El delito del inc. 1 del art. 117 bis del C6d. Penal esta
descripto basado en dos clases de conductas: "insertar" 0 "hacer
insertar" datos falsos en un archivo de datos personales.
,.... Estas acciones practicarnent.e se adecuan a una falsedad
,.... ideo16gica que se distingue del delito previsto en el art. 293 por
el circunscripto objeto delictivo, que no se trata de cualquier
documento sino de las constancias de los datos personales con
tenidas en el correspondiente registro (archivo).
Inserta quien incluye los datos falsos (no verdaderos) en
un archivo de datos personales. Hace insertar, aquel que 10
gra que otra persona introduzca los datos falsos en un archivo
de datos personales.
El art. 2 de la ley 25.326 suministra el concepto de datos
personales: es toda informaci6n de cualquier tipo referida a per
sonas ffsicas 0 juridicas, incluidos los llamados "datos sensibles",
que consisten en datos personales que revelan el origen racial y
etnico del individuo, sus opiniones pohticas, convicciones reli
giosas, filos6ficas 0 morales, su afiliaci6n sindical e informacion
referente a su salud 0 a su vida sexual.
Los datos que se introducen en el archivo de datos persona
les deben ser "Ialsos", es decir, indicativos de una realidad dis
tinta a la que verdaderamente corresponde. Lo que hace el autor
es incluir datos mentirosos en un archivo de datos personales so
bre determinada persona ffsica 0 juridica. Se trata de un falsea
miento doloso de la informaci6n que se almacena en el archivo,
cualquiera sea la finalidad perseguida por el aut or (Buompa
dre). Si el dato que se introduce al sistema informatico es
verdadero, aunque se 10 haya hecho para perjudicar al titular
del dato (v.gr. , se dice que es homosexual, y en realidad 10 es),
el delito no se configura por inexistencia de la falsedad.
"...
386. OBJETO DEL DELITO. - Este consiste en el dato per
sonal que esta contenido en un soporte material (archivo), y se
gun vimos su concepto se encuentra dado por el art. 2 de la ley
25.326. De acuerdo con esta norma, el archivo de datos perso
nales es el conjunto organizado de datos que sean objeto de tra
tamiento 0 procesamiento, electronico 0 no, cualesquiera que
fuere la modalidad de su formaci6n, almacenamiento, organiza
-- ci6n 0 acceso.
,
1 --l..
-l
..1
-l
174 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL ~
....l
A diferencia de otros ordenamientos penales, como, por ejem I ,
plo, el espariol, el texto argentino no hace referencia a otros so j ~
-l
portes informaticos (v.gr., disquete, CD, DVD) , sino exclusiva i
mente a un "archive de datos personales". Por 10 tanto, s610 -L.
J:z
queda abarcado por el tipo penal la inserci6n de datos falsos en ~
:3
-L.
el disco duro del computador. J..
La dinamica del tipo penal exige que el dato falso introducido I -L.
al sistema sea de caracter "personal", es decir, que haga referen i -l
cia a ciertos aspectos de la vida de la persona, no a otros, por ,
:l
J...
ejemplo, datos de caracter econ6mico, cientffico, etcetera. Sin .,
embargo, teniendo en cuenta que el titular del dato puede ser ~ ,
~ -J...
j
tambien una persona de existencia ideal, quedan comprendidos en ~ .i,
el tipo los datos referidos a las personas colectivas. Con res ~
~ -L.
pecto a la personas fisicas, la norma penal abarca los denomina ~
dos "datos sensibles", que son aquellos que, por 10 general, estan Ii J...
estrechamente vinculados a la vida privada de los individuos.

Lamentablemente, la falsedad de datos sensibles se ha mantenido
,
~
.J...
.J...
dentro del tipo basico, cuando por la mayor gravedad que este A
accionar representa 10 aconsejable hubiera sido -como en el tex .J...
to espanol, art. 197.5- su tipificaci6n como figura agravada. -L.
La figura basica no requiere, para su concreci6n, causar 1
perjuicio alguno al sujeto pasivo 0 a terceros que puedan tener -L.

acceso al archivo de datos personales. Tampoco requiere que -L.
Ij
los beneficie, pero, en cualquier caso, la conducta debe haber 1.
puesto en peligro .de dana al bien juridico protegido. Si la in _l
serci6n del dato falso no tiene injerencia alguna respecto del 1.
bien tutelado por la norma penal, 0 afecta otros derechos 0 inte
1..
reses distintos (p.ej., patrimoniales), la conducta es atipica. Si,
i.
por el contrario, la acci6n del sujeto produce un perjuicio al ti
l
tular del dato, la figura se desplaza al tipo agravado.
.l.
387. Los Sujeto activo del delito es quien in

SUJETOS. - L
serta 0 hace insertar el dato falso en un archivo de datos perso 1..
nales. Con frecuencia seran los usuarios, pero tambien pueden r,
serlo quienes tengan a su cargo el manejo 0 tratamiento de la L.
informaci6n que se introduce en el archivo 0 bancos de datos .,
personales. Sujeto pasivo es la persona fisica 0 jundica titular .L.
del dato personal.
~
-L.
388. EI tipo requiere la concurrencia de
CULPABILIDAD. -
un elemento subjetivo cognoscitivo: el autor debe obrar "a sa- -L.
i,
i,
~
L.
~
I
~
J L
biendas" de que introduce un dato falso en el archivo de datos
personales. Por 10 tanto, la duda 0 la ignorancia acerca de la
falsedad del dato tienen la virtualidad de excluir dicho elemento
subjetivo. La figura solo es compatible con el dolo directo.
389. CONSUMACION Y TENTATIVA. - Tratandose de un deli

to de pura actividad y de peligro concreto, se consuma con la
introduccion del dato falso en el archivo de datos personales,
pues es en ese momenta en que se coloca en peligro de lesion
al bien juridico protegido. La tentativa no parece admisible.
390. SUMINISTRO DE INFORMACION FALSA A TERCEROS. - El

inc. 2 del art. 117 bis pune a quien, a sabiendas, proporcione a
un tercero "informacion falsa contenida en un archivo de datos
personales". Se trata de una falsedad engariadora, en cuanto
se puede proponer como requisito tipico que el dato falso se co
munique como verdadero.
391. LA ACCION TiPICA. - Consiste en "proporcionar in

formacion falsa" a un tercero. En este supuesto, la ley no hace
referencia, CO.fiO en el caso anterior, a datos personales (que
__ I
i
son elementos aislados, p.ej., nombre, domicilio), sino a infor
macion falsa (que es un conjunto asociado de datos). Sin em
~I
bargo, debe entenderse que la norma hace alusion a la comuni
cacion de datos de caracter personal, y no a cualquier tipo de
informacion. Quedan abarcados, por tanto, los datos sensibles.
Pero, en todo caso, debe tratarse de informacion falsa contenida
en un archivo de datos personales.
La accion punible consiste en proporcionar, esto es, dar, en
tregar, suministrar, poner a disposicion, transmitir, etc., por cual
quier medio (sea informatico 0 no, oral, escrito, etc.) a un terce
ro una informacion falsa (a sabiendas de que 10 es), la cual se
encuentra contenida en un archivo informatico. Si, por caso, 10
que se proporciona al tercero es una falsa informacion respecto
de un dato verdadero, no se concretara el delito.
De acuerdo con la redaccion tipica, pueden darse dos situa
ciones: proporcionar falsamente una informacion sobre un dato
contenido en un archivo que se sabe que es falso 0 bien propor
cionar como verdadera una informacion sobre un dato contenido
en un archivo que se sabe que es falso.
I
-J....
A
.(
"
I
.i,
392. Los Sujeto activo del delito es la perso
SUJETOS. -
I
na que suministra la informaci6n falsa al tercero. Se trata de ->,
un tipo especial de autor calificado, pues s610 quien tiene poder .i,
de disposici6n sobre los datos personales esta en situaci6n de .J.....

proporcionarlos y unicamente el responsable 0 titular del archi '""
I
vo, registro, base 0 banco de datos se encuentra en esa posici6n ,-'-

(art. 2, ley 25.326). Sujeto pasivo es el tercero que recibe la .i,
informaci6n falsa. I
""'
.i,
393. CULPABILIDAD. -El tipo penal exige, como en el su A
puesto anterior, que el autor obre "a sabiendas" de la falsedad -r-,
I
de la informaci6n que proporciona a la otra persona, indepen ~

dientemente de las finalidades que persiga con ello. El delito .i,
es compatible, por 10 tanto, s610 con el dolo directo, de manera
.i,
que no resultan punibles las formas imprudentes ni las realiza I
........
das con dolo eventual.

J..,
394. CONSUMACI6N Y TENTATIVA. - El delito se consuma J..

con la puesta en peligro del bien jurrdico tutelado, 10 cual suce J..
de con la acci6n de suministrar la informaci6n falsa al tercero. ..l.
No es necesaria a los fines consumativos la divulgacion de la in ......I
formaci6n falsa. La tentativa no resulta admisible. i,
395. AGRAVANTE. - La pena se incrementa en la mitad ....

;
del minima y del maximo cuando "del hecho se derive perjuicio l

para alguna persona". 1
-'-..
Sin duda alguna que el texto elegido por el legislador para ~

tipificar la agravante no ha sido el mejor, pues con seguridad se 1.
volvera a repetir aquf una discusi6n similar a la que oportuna l.
mente originara la redacci6n de la figura agravada del aborto l.
del art. 85, al emplear una expresi6n de similares caracteristi l
cas. Pero, al margen de ello, creemos que debera interpretarse .l
las palabras "del hecho" como relativas a las dos figuras previs 1.
tas en los paragrafos anteriores, vale decir, tanto para la inser I
ci6n de datos falsos como para el suministro de informaci6n fal ----

~
sa contenida en un archivo de datos personales.
.J..,
El perjuicio que la conducta tlpica debe producir puede ser
..l.
de cualquier naturaleza y significaci6n (patrimonial, moral 0 de
.i,
otra naturaleza), pero en cualquier caso, debe recaer en "alguna
I
persona", esto es, en el titular del dato 0 en terceros. Debe -e-,
.i,
~
.(
J...

~
J..,

I,
-L
,
.~
I-c
,r-
!
!,.--~

tratarse de un dafio efectivo al bien juridico tutelado, de manera
que no resulta suficiente el dana potencial.
396. El parr. 4 del articu

LA PENA DE INHABILITACI6N. -
lo prescribe la pena accesoria de inhabilitaci6n para el desem
peno de cargos publicos por el doble del tiempo que el de la
condena, al autor 0 responsable del Ilicito cuando sea un funcio
nario publico en ejercicio de su actividad funcional.
El tipo requiere que el autor sea un funcionario publico en
los terminos fijados por el art. 77 del C6d. Penal y que, ademas,
se encuentre en funciones al momenta de cometerse el delito.
Por 10 tanto, quedan fuera de la disposici6n los funcionarios pu
blicos que se hallan en uso de licencia 0 ausentes en el ejercicio
de sus cargos por alguna raz6n, por ejemplo, enfermedad, vaca
ciones, etcetera.
397. NATURALEZA DE LA ACCI6N PENAL. PERSEGUIBILIDAD.

La acci6n penal de estos delitos es publica y perseguible de ofi
cio. La falta de menci6n especifica en el art. 73 del C6d. Penal
impide una interpretaci6n distinta.

DERECHO PENAL
Parte general
Ttulo 3 Captulo 1
Astrea
ampliada
2007
Buenos Aires

didcticos.
DERECHO PENAL
Parte general
Ttulo 3 Captulo 2
Astrea
ampliada
2007
Buenos Aires

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DERECHO PENAL
Parte general
Ttulo 3 Captulo 3
Astrea
ampliada
2007
Buenos Aires

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Parte general
Ttulo 3 Captulo 4
Astrea
ampliada
2007
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Parte general
Ttulo 3 Captulo 5
Astrea
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2007
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Parte general
Ttulo 4 Captulo 1
Astrea
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2007
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Parte general
Ttulo 4 Captulo 2
Astrea
ampliada
2007
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Parte general
II
Ttulo 9 - Captulo 1
Astrea
ampliada
2007
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Parte general
II
Ttulo 9 - Captulo 2
Astrea
ampliada
2007
Buenos Aires

didcticos.
DERECHO PENAL
Parte general
Ttulo 5 Captulo 1
Astrea
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didcticos.
DERECHO PENAL
Parte general
Ttulo 5 Captulo 1
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DERECHO PENAL
Parte general
Ttulo 5 Captulo 2
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didcticos.
DERECHO PENAL
Parte general
Ttulo 5 Captulo 3
Astrea
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DERECHO PENAL
Parte general
Ttulo 6 Captulo 4
Astrea
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didcticos.
TITULO VI
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
947. Los BIENES JURiDICOS PROTEGIDOS. - Los delitos que

hasta ahora hemos visto protegian al individuo en los bienes
que lc eran inherentes como persona, 0 sea que, siendole intrm
secos, constituian sus atributos indispensables (vida, integridad
fisica, libertad, honor, estado). El Tit. VI cierra la parte del Li
bro II del C6digo Penal, destinada a la protecci6n preferente
mente individual, rcflricndola a bienes que no son atributos
esenciales de la personalidad (la persona humana se presenta
completa incluso sin ellos) y que lc son extrfnsecos.
948. EL CONCEPTO PENAL DE PROPIEDAD. - Esa protecci6n

de la ley penal no se reduce a la propiedad en el sentido de do
minio de la ley civil (art. 2506, C6d. Civil), sino que se extien
de a los que le otorga el art. 17 de la Const. nacional (aunque
no todos estan de acuerdo en esto), que comprende no s610 el
dominio y demas relaciones juridicas con las cosas, constitutivas
de derechos reales, sino tarnbien el poder que se tiene sobre
bienes 0 que se puede llegar a tener en virtud de derechos que
reconocen su fuente en relaciones personales (obligaciones).
La protecci6n penal se extiende, pues, tanto a la tenencia, pose
si6n, dominio y dernas derechos reales, cuanto al poder sobre
las cosas procedente de otros titulos 0 de situaciones juridicas
que conceden facultades id6neas para aumentar los bienes de
una persona, ya se encuentren dentro del patrimonio del sujeto,
ya operen todavia como expectativas ciertas (p.ej., derecho al
pago de una indemnizaci6n por dartos), en tanto pertenezcan a
una determinada persona fisica 0 juridica. Y, mas todavia, la
ley penal no titubea en proteger la pertenencia que tiene ori
9 I
I ~
I
-l
-l
-l
-l
-l
gen en un titulo vicioso y hasta ilicito, frente a terceros sin de --l
recho a poner fin a la pertenencia invalida 0 ilegitima (p.ej., al ~
ladr6n se le puede hurtar la cosa que el, a su vez, hurt6, cuan .-t
do el que se la quita no es el legitimo tenedor anterior de ella). --l
........
949. PROPIEDAD COMUN Y ESPECIAL. OBJETOS DE LOS I

-'.
DELITOS. - Pero en el Codigo Penal vamos a encontrar exclusiva
.-l
mente la protecci6n de la llamada propiedad comiin. La espe
I
cial (derechos intelectuales: ideas, inventos, patentes, etc.), ........
queda reservada a la protecci6n de leyes especiales (p.ej., ley ~
de propiedad intelectual), procedimiento legislative que viene .-1.,
impuesto por la naturaleza de los pertinentes derechos. -<
De 10 dicho se infiere que los bienes mencionados en los j
distintos delitos contra la propiedad son los que poseen la ca -<-

I
racteristica de ser apropiables por determinadas personas con ~

exclusion de otras, en cuanto tienen naturaleza econ6mica, aun -l
que su valor sea exiguo con relaci6n al cambio, como veremos al -l
tratar del hurto. ...l.,
-(
950. CARACTERisTICA COMUN DE LAS ACCIONES TiPICAS.
J
Se ha indicado que el resultado cornun de los delitos contra la
~
propiedad no es el de alterar el patrimonio del sujeto pasivo,
J..
sino el de disminuirlo (Soler), reduciendo su activo 0 aumen
tando su pasivo. Esto es exacto si se consideran en sf los he J..
chos constitutivos de las acciones tipicas, aunque, en algunos -l
casos, por actos anteriores, posteriores 0 concomitantes el agen .l.
te compense la perdida experimentada por ese patrimonio al 1
consumarse el delito (p.ej., quien deseando apoderarse de una L
cosa de escaso valor de un tercero, sin producirle un detrimento 1.
econ6mico, lc hace una donaci6n de bienes de superior valor y l.
luego se apodera de la cosa: la donaci6n aument6 el patrimonio J
del sujeto, pero al quitarsele la cosa igualmente se produce una 1.
disminuci6n de el).
1
r,
951. CLASIFICACION DE LOS DELITOS CONTRA LA PROPIE
DAD. - La multiformidad de los delitos contra la propiedad indu 1
jo a los tratadistas a proponer clasificaciones de distinta indole. J,
Carrrugnani, siguiendo a los comentaristas del derecho romano, -l
los distinguia por la naturaleza de los bienes (delitos que atacan ~
la propiedad de inmuebles, de muebles y de semovientes); Ca 1,

rrara preferia clasificarlos por la indole de la motivaci6n del ~
I
.L,
.,
t
II
i,
)
.- i

--
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 423
agente (avidez de lucro, venganza); no pOCOS -y cada vez se

acentua mas esta tendencia en la doctrina- los agrupan por el
modo comisivo (fuerza, violencia, fraude, intimidaci6n). Pero,
sin duda alguna, la unica clasificaci6n que permite seguir ido
neamente los esquemas de la ley es la que atiende al nucleo de
las acciones descriptas en los tipos fundamentales; tenemos asi
un grupo de delitos constituidos por la acci6n de apoderarse de
la cosa, quitandosela a quien la tiene (cosas muebles) 0 exclu
yendo de ella a quien la ocupa (cosas inmuebles); otro consti
tuido por la accion de hacerse dar la cosa, obligando a quien la
tiene (extorsi6n) 0 enganandolo (defraudaci6n); otro constitui
do por la acci6n de quedarse con la cosa (abuso de confianza 0
de situaciones, p.ej., apropiaci6n de cosas halladas), y un ultimo
grupo constituido por la destrucci6n de la cosa (dano).
A este esquema responden, en general -salvo casos particu
lares que indicaremos-, los distintos capitulos que informan el
Titulo: el primero contempla los supuestos de hurto; el segun
do, los de robo (formas de apoderamiento); el tercero, los de
extorsi6n (formas de hacerse dar las cosas por medio de coac
cion); el cuarto, los de dejraudaci6n (formas de hacerse dar
las cosas fraudulentarnente 0 abusando de la confianza 0 de si
tuaciones); el quinto, los de quebrados y deudores punibles
(formas en las cuales se conjugan abusos de confianza y de si
tuaciones); el sexto, los de usurpaci6n (formas de apoderarse
de inmuebles) y, por fin, el septimo, los de dana (que son for
mas de destruir la cosa). La usura, sin podersela encuadrar
en este esquema, es, al fin, un abuso de situaciones.
El Cap. 2 bis, "Abigeato", fue incorporado por la ley 25.890.
952. EL CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO. - Como se

ve, en todos los delitos contra la propiedad, el agente actua
contra la voluntad (explfcita 0 implicita) del sujeto pasivo, 0 vi
ciando esa voluntad (por fraude 0 por coacci6n). Este es un
presupuesto ineludible de los delitos contra la propiedad; el con
sentimiento del sujeto pasivo, prestado sin vicio alguno, es juri
dicamente valido en esta materia (a diferencia de 10 que ocurre
en otros tltulos), puesto que se trata en ella de bienes juridicos
renunciables, y elimina la tipicidad de la conducta del agente,
pese a su configuracion, de acuerdo con las distintas tipicidades.
Aunque tal afirmaci6n es s610 relativamente cierta en la usura,
ella no deja de ser una forma de coacci6n en ciertos casos.
., j .1..
~
.i,
.l
424 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL --l

.i,
953. DEL/TOS CONTRA LA PROP/EDAD DEL ESTADO EN LA I
.......
REFORMA CONST/TUC/ONAL DE 1994. - Aunque el tema puede ser l..

de tratamiento mas apropiado en los delitos contra la Adminis ~
!
tracion, no cabe duda de que el parr. 5 del art. 36 de la Const.

1..
nacional, reformada en 1994, abarca a los delitos contra la pro
piedad, al reglar: "Atentara asimismo contra el sistema dernocra 1..
.i,
tieo quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que
conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo l..
que las leyes determinen para ocupar cargos 0 empleos publi l.
cos". Veremos luego que algunos delitos contra la propiedad l..
tienen pena de inhabilitacion especial perpetua (p.ej., art. 174, --l
Cod. Penal), pero, en su amplitud, la norma constitucional se ~
refiere a cualquier delito "contra el Estado que conlleve enri J..,
quecimiento" de alguien, sea participe en el delito 0 tercero; sin
l..
embargo, hay que subrayar que la referencia de aquella al "tiem I

......
po que las leyes determinen" torna inoperante la sancion consti
J..,
tucional, en tanto una ley particular no haya determinado en un I
tipo concreto la pena de inhabilitacion para ocupar cargos 0 !, J..,

empleos pubticos. Volverernos sobre la cuestion al tratar los I
"""
delitos contra la Adrrunistracion (ver 1924 y siguientes).
I
~
1
J.,
1
l..
1..
CAPITULO I J
--l
HURTO I --l
--l
i,
954. LA PROTECC/ON DE LA TENENC/A. - En el hurto no se I
"
protege el dominio de las cosas sino su tenencia, contra los ac l
tos de apoderamiento realizados por quienes no tienen derecho L
a hacerlo. El ataque al dominio sin vulneracion de la tenencia
1..
de la cosa no constituye hurto (luego veremos que puede que
dar encuadrado en las defraudaciones). El hurto requiere el l
actual mantenimiento corporal de la cosa, que constituye la te .,
nencia, por parte de alguien; si no existe una cosa tenida por --l
otro, el agente no puede cometer el delito. Por eso el hurto no .l
puede recaer sobre la cosa sin dueno (res nullius), la abando --l
nada por su duerio (res derelicta), las perdidas y las que tiene .l
el mismo agente, aunque su dominio pertenezca a otro; con re .l
ferencia a esta ultima situacion, hay que aclarar que no tiene, .l
en el sentido de la ley, quien solo es servidor de la tenencia de .l
.l
i,
, i,
j I
-"-..
.~
otro, sin tener el de modo autonorno (p.ej., el custodio, el em

pleado), que sf puede cometer el delito de hurto respecto de las
cosas a cuya tenencia sirve, pero si quien tiene es representante
de la tenencia de otro, con facultades dispositivas (p.ej., el ad
- ministrador), no puede cometer hurto sobre las cosas que estan
en la esfera de tenencia a cuyo titular representa.
955. EL DESAPODERAMIENTO Y SU REPERCUSION ECONOMI

CA. -El hurto, por 10 tanto, tiene que constituir el desapodera
miento de la cosa del poder material de otro; que importa una
disminucion de su patrimonio en su integridad material, aunque
no constituya, necesariamente, un ataque a su integridad econo
mica (p.ej., el hurto de una cosa cuyo mantenimiento requiere
ingentes gastos y no suministra beneficio alguno).
I. HURTO SIMPLE
956. El art. 162 del Cod. Penal re

EL TEXTO LEGAL. -
prime con prislon de un mes ados aii.os al que "se apodera
re ilegrtimamente de una cosa mueble, total 0 parcialmente
ajcna" .
957. LA ACCION DE APODERARSE. TEORiAS SOBRE EL MO

MENTO CONFIGURATIVO DEL HURTO. - La accion tipica es la de
apoderarse. Esta nocion no coincide de manera precisa con
ninguna de las teorfas que historicamente han seleccionado dis
tintos momentos como determinantes de la consumaci6n de este
delito, a saber: la de la aprehension (aprehensio) , para la que
basta con que el agente ponga mana sobre la cosa; la de la re
mocion (amotio) , que requiere una rernocion 0 traslado de la
cosa del lugar donde se encontraba; la de la privacion (abla
tio), que exige quitar la cosa de la esfera de custodia de su
tenedor, que es la mas cercana al concepto legal de nuestro
apoderamiento, y la de la destinacion (illatio) que alarga el mo
mento consumativo a aquel en el cual el agente ha logrado tras
ladar la cosa al lugar al cual la destinaba para aprovecharla 0
utilizarla de cualquier modo.
958. CONCEPTO DE APODERAMIENTO. EL DESAPODERAMIEN

TO. - En la actualidad no se discute que la nocion de apodera-
iI
1
~
miento utilizada por nuestra ley se construye con un concepto

compuesto de un aspecto objetivo y de otro subjetivo.
Objetivamente requiere, en primer lugar, el desapoderamien L
to de quien ejercia la tenencia de la cosa, 10 cual implica quitar
la de la llamada esfera de custodia, que no es otra cosa que la
esfera dentro de la cual el tenedor puede disponer de ella; no se
trata, pues, de una noci6n referida de manera necesaria a un
determinado lugar, sino a una determinada situaci6n de la cosa,
que permite el ejercicio del poder de disposici6n de ella: hay
desapoderamiento cuando la acci6n del agente, al qui tar la cosa
de aquella esfera de custodia, impide que el tenedor ejerza so L
bre esta sus poderes de disposici6n. Justamente es esa posibi t

lidad de disposici6n 10 que define la esfera de custodia, que se
extiende hasta donde el tenedor pueda hacer efectivas sus fa
cultades sobre la cosa, la que, por 10 tanto, no requiere de modo
imprescindible un contacto ffsico con ella y que, en muchas
ocasiones, s610 se revelara simb6licamente (p.ej., el que tiene
una pila de ladrillos en la calle 0 en un sitio apartado). Ya
vimos, por otra parte, que la constituci6n de esa esfera de cus
todia no tiene que arrancar, de modo necesario, de un origen
lfcito: la tenencia del ladr6n 0 del estafador tambien esta prote
gida contra todo aquel que no tenga derecho a procurar la resti
tuci6n de la cosa.
959. EL APODERAMIENTO. - Pero -siempre en el aspecto

objetivo- el desapoderamiento del tenedor no basta; es necesa
rio el apoderamiento material de la cosa por parte del agente.
El desapoderamiento no implica, por sf mismo, el apoderamien
to (como ocurre en el ejemplo de Mezger: quien desapodera al
tenedor de un pajaro abriendole la jaula y logrando que escape
de ella, sin lograr asirlo), en tanto que el apoderamiento exige,
como presupuesto indefectible, el desapoderamiento. El desa
poderamiento sin apoderamiento puede constituir una tentativa
de hurto, como mas adelante veremos .
.El apoderamiento se caracteriza por la posibilidad de que el
agente pueda realizar sobre la cosa actos materiales de disposi
ci6n y que haya tenido su origen en la propia acci6n, por haber
carecido antes de ella (cuando el agente ha tenido esa posibili
dad antes de realizar la acci6n, se podra estar ante otros delitos,
pero no el del hurto).
En el hurto hay, pues, una sustracci6n de la cosa de la esfe

ra de disponibilidad del tenedor que la hace pasar a la esfera de
disponibilidad del agente, 10 cual implica, en aquella, un despla
zamiento de un sujeto por otro; el agente quita al tenedor la
titularidad de la esfera de disponibilidad de la cosa para consti
tuirse el en titular de ella.
Estas nociones demuestran que la sustracci6n constitutiva
del hurto no siempre reclama la remoci6n de la cosa de un lugar
a otro; hay manifestaciones de la acci6n que importan sustrac
ci6n sin que, propiamente, se pueda hablar de remoci6n, como
ocurre cuando se consume la cosa en el lugar en que se en
cuentra (el que quema el combustible en el hogar del propio te
nedor, el que consume la bebida en la misma casa del tenedor,
etcetera). Tampoco la sustracci6n hurtadora reclama un con
tacto fisico directo entre la cosa y el agentc: adernas de los
casos de autoria mediata, los hay de autoria inmediata que no
importan ese contacto (utilizar animales e instrumentos rueca
nicos; p.ej., animales a los que se hace comer el he no del ve
cino).
960. ASPECTO SUBJETIVO DEL APODERAMIENTO. - Pero, en

el tipo del art. 162 del C6d. Penal, al aspecto objetivo del apo
deramiento que dejamos expuesto debe corresponder un aspec
to subjetivo, constituido por la voluntad de someter la cosa al
propio poder de disposici6n; no es suficiente el querer desapo
derar al tenedor: es necesario querer apoderarse de aquella.
Lo cual no importa requerir, para este aspecto subjetivo, el lla
mado animus rem sibi habendi, con la extensi6n desmesurada
que alguna doctrina le ha otorgado (querer tener la cosa como
verdadero dueno), pero que coincide con aquella subj etividad
en cuanto no se 10 mire mas que como el prop6sito de llevar a
cabo actos de disposici6n que el legitimo tenedor puede realizar,
dentro de 10 cual queda comprendida toda "finalidad de uso,
goce, afectaci6n 0 destino" (Nunez), aun cuando el agente no
pretenda prolongar la tenencia que ha obtenido en el tiempo.
Mas, cuando ese prop6sito esta ausente, Y la sustracci6n se mo
tiva en finalidades distintas (hacer una broma, comprobar la vi
gilancia, danar la cosa inmediatamente), faltara la coincidencia
subjetiva que el apoderamiento tfpico requiere y no se dara el
tipo de hurto.
1 -'
I
961. EL LLAMADO "HURTO DE USO". - Tal modo de enten

der el aspecto subjetivo requerido por el apoderamiento resuelve t
la cuestlon atinente al llamado hurto de usa, en nuestro dere 1
cho. Admitida su inclusion en el tipo del art. 162 por algunos
1.
(Soler), rechazada por otros (Fontan Balestra), no parece ofre
cer mayores dificultades si se distingue, como es debido, el que
puede denominarse hurto de usa, del hurto de uso impropio:
aquel 10 comete quien, teniendo la cosa legitimamente, la utiliza
a pesar de que sus poderes de tenedor no 10 autorizan a hacer
10; este 10 consuma quien se apodera de la cosa ajena -cuya te
nencia no tiene- para usarla (aun con intencion de devolverla;
p.ej., el que toma una bicicleta para dar un paseo, un caballo 1
para trasladarse a otra localidad) y es indudable que si la prime
ra hipotesis no cabe en el art. 162, la segunda entra perfecta
mente en su descripcion tipica.
962. [LEGITIMIDAD DEL APODERAMIENTO. - La ley indica que

el apoderamiento tiene que ser ilegitimo. Insiste la doctrina
en la significacion subjetiva de este requisito tipico: el autor
debe saber que obra Ilegitirnamente (Fontan Balestra); constitu
ye "la sintesis de los datos objetivos del hurto, tal como se ha
representado en la conciencia del autor" (Soler), y asf se 10
ha mirado como una circunstancia subjetiva del tipo (Nunez).
Quiza se haya sobredimensionado la funcion subjetiva de este
elemento cuando se indica que no habria apoderamiento tipico
si el autor no 10 perpetra con la conciencia de que no puede le 1
gitimamente apoderarse de la cosa, 10 cual, al fin, es un conoci 1
miento propio de las exigencias de la culpabilidad.
L
Aunque no deja de ser exacto que la exigencia tipica de la J~
ilegitimidad del apoderamiento no hace referencia a la no con
l
currencia de causas de justiflcacion, parece claro que, como ele
1..
mento tipico, se muestra como un dato francamente objetivo: ex
cluye del articulo los casos en que el agente puede, desde el punta J...
de vista jurfdico, apoderarse de la cosa ajena, es decir, ejercer de 1..

rechos sobre ella. Reconozcamos que hay aquf una referencia a J....
una de las causas de justificacion (ejercicio de un derecho) que J....
opera dentro de la tipicidad. Las dernas causas de justificacion J...
siguen girando en la propia orbita de la antijuridicidad. J...
J...
963. OBJETO DEL DELITO: COSA MUEBLE AJENA. - El obje
to del apoderamiento es una cosa mueble ajena. Los datos con
que se caracteriza a la cosa como objeto del delito son su cor
poreidad y su valor patrimonial.
La corporeidad de la cosa no es un concepto muy unanime
mente reconocido en la doctrina, ya que para algunos exige la
ocupaci6n de un lugar determinado en el espacio, sea en forma
aut6noma, sea como parte integrante de otra mayor (Soler),
mientras que para otros basta su materialidad, con 10 cual de
saparece el requisito de corporeidad en sentido ffsico de objeto
con extensi6n (Nunez), de manera que bastarta que un obje
to pudiera ser detectado materialmente para que se 10 conside
rara cosa. Y hay que reconocer que la reforma de la ley civil
(art. 2311, parr. 1, del C6d. Civil, segun la ley 17.711) da raz6n a
esta segunda apreciaci6n en una estricta aplicaci6n de las reglas
interpretativas de la ley penal. Por eso seria mas conveniente
hablar, antes que de corporeidad, de materialidad de la cosa.
Dentro del concepto de cosa asl delimitado quedan com
prendidos los s6lidos, liquidos, fluidos, gases y la energia -cual
quiera que sea su naturaleza-, en cuanto sea detectable mate
rialmente y, como tal, pueda pertenecer a un patrimonio.
964. EL HURTO DE ENERGiA. - Lo dicho viene a resolver

un problema arduamente debatido entre nosotros: la posibilidad
del hurto de energia. Negado por gran parte de nuestra doctri
na y de nuestra jurisprudencia, fundandose en la ausencia de
corporeidad, esa negativa se ha mantenido aun despues de la
reforma de la ley civil, porque -se dice- de "nada vale elevar
la electricidad... a la condici6n jurldica de cosa, cuando con ella
dejamos subsistente el problema de otras formas de energia que
dificilmente los juristas se atreveran a decir que son cosas" y
que "es tan terminante la analogta... que las principales refer
mas legislativas modernas, expresamente han considerado el
caso como sustracci6n" (Soler); pero, evidentemente, esta opi
ni6n no atiende al cambio de exigencia para la caracterizaci6n
de cosa, operada en el art. 2311, parr. 1, del C6d. Civil, y al he
cho de que las mencionadas reformas legislativas extranjeras se
han limitado a resolver de manera expresa un problema dudoso
00 que tambien ha hecho el parr. 2 del art. 2311), atendiendo a
las peculiaridades de las leyes civiles de sus sistemas. No pu
diendose negar caracter material a la energia -aunque carezca
de corporeidad-, esta podra ser objeto de hurto en tanto y en
-- cuanto este incorporada a un patrimonio.
965. Los DERECHOS. - S610 los derechos, por su caracter

inmaterial, como componentes de un patrimonio, no pueden ser
considerados objetos del delito de hurto (su pertenencia esta
protegida por otros tipos), aunque si 10 pueden ser sus docu
mentos representativos (probatorios).
966. VALOR PATRIMONIAL. - El otro dato es el del valor

patrimonial, 10 cual implica, fundamentalmente, que se trate de
una cosa que estc incorporada a un patrimonio. Para que ella
ocurra es necesario que se trate de una cosa apropiable por las
personas para satisfacer sus necesidades, utilidades 0 placeres, L
sin que importe la licitud 0 ilicitud de la finalidad a la que se j
aplica. Quedan, pues, excluidas las cosas que no son suscepti

bles de apropiaci6n y las que, siendo susceptibles de ella, no es
tan actualmente incorporadas al patrimonio de alguien.
El valor patrimonial de la cosa no coincide estrictamente
con su valor economico, en cuanto este se entienda como valor
de uso 0 cambio; la cosa puede carecer de valor para cualquier
persona que no sea su propietario, pero, en cuanto este actual
mente incorporada a su patrimonio, tiene valor patrimonial; ella
resuelve cualquier cuesti6n que se plantee en orden a la entidad
del valor econ6mico 0 de carnbio: el nulo 0 Infimo valor de la
cosa, en ese sentido, no le quita el caracter de objeto del delito.
967. COSA MUEBLE. - La cosa objeto del hurto debe ser

mueble. La noci6n penal de este caracter del objeto no coinci
de estrictamente con la civil. Para esta son cosas muebles "las
que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviendose
por si rnismas, sea que s610 se rnuevan por una fuerza externa"
(art. 2318, C6d. Civil), pero el principio de la transportabilidad L
sufre excepciones por la accesoriedad (arts. 2315 y 2316) y L
representatividad (art. 2317). Para el criterio penal, el princi

pio de la transportabilidad rige sin excepciones: no s610 quedan
comprendidos en la noci6n de cosa rnueble los casos en que ella
es transportable por una fuerza propia 0 externa a ella (inclu
yendose aqui los inmuebles por caracter representativo y acce
sorio, segun el art. 2316, C6d. Civil), sino tambien aquellos en I
que el propio agente la ha convertido en transportable, separan

dola del inmueble al cual estaba adherida (hurto de un molino,
hurto de tierra, etcetera). Cosa mueble en el derecho penal
puede serlo, pues, la que es inrnueble segun el derecho civil: es
suficiente con que pueda ser desplazada de modo que permita

su apoderamiento por el agente, segun el concepto que de di
cha acci6n hemos dado.
"... 968. AJENIDAD. - Para ser objeto de hurto, la cosa mue

ble tiene que ser total 0 parcialmente ajena. Este caracter
de ajenidad tiene que ser encarado desde el punto de vista del
sujeto activo del delito: cosa ajena es toda aquella que pertene
ce a un patrimonio que no sea el del agente; es totalmente ajena
cuando este no tiene ni una parte ideal de ella en comunidad
con sus propietarios; es parcialmente ajena si tiene en propie
dad parte de ella como cond6mino 0 comunero hereditario; quien
es propietario en estas ultimas condiciones puede cometer el
delito de hurto con referencia a la cosa parcialmente ajena si no
es el que ejerce su tenencia en el momenta de la acci6n. Hay
que aclarar, sin embargo, que la cosa perteneciente a una socie
dad, constituida por una persona juridica distinta de los socios,
es ajena para cada uno de ellos.
La cosa sigue siendo ajena aun cuando no se conozcan ni su
propietario ni quien ejerce actualmente su tenencia. Pero hay
cosas que, sin pertenecer al patrimonio del agentc, al no pertene
cer tampoco a un patrimonio distinto, no se pueden catalogar
como ajenas y, por tanto, no seran objetos del delito de hurto;
tratase de aquellas que son apropiables por cualquiera: asf ocurre
con las res nullius, 0 sea, las que no tienen dueno (art. 2527,
C6d. Civil) y con las res derelictce, es decir, las abandonadas
por su duerio, que se ha desprendido de su posesi6n "con la
mira de no continuar en el dominio de ellas" (art. 2526, C6d.
Civil); mas no po see esa condici6n la cosa perdida que no deja
de pertenecer a su dueno (art. 2528, C6d. Civil) -respecto de
las que falta la voluntad de abandonarlas-, aunque estas tampo
co pueden ser objeto de hurto; su apropiaci6n -en tanto nadie
ejerza su actual tenencia- queda cubierta por el tipo del art.
;,-.
175, inc. P, del C6d. Penal; pero no es cosa perdida la cosa olvi
i dada por el legttimo tenedor -que puede proceder a su busque
:r-
da-, pues no se ha desarmado todavfa su esfera de disposici6n
sobre ella: el hecho de quitarla del lugar adonde dicho tenedor
puede regresar a buscarla, apropiandosela, constituye hurto.
,J..
969. CONSUMACI6N Y TENTATIVA. - Como vimos, el hurto
.r se consuma con la completividad del apoderamiento de la cosa,
,
es decir, con la crcacion de las posibilidades de disposicion de

ella por parte del agente. El solo hecho de haber logrado el
desapoderamiento -con la intencion de apoderarse- constituye
I
tentativa; esta se extiende aun a la simple penetracion en la es 1.

fera de custodia de la cosa cuando ella puede considerarse rna
terialmente acotada, aunque no se haya alcanzado a perpetrar el
desapoderarniento (p.ej., entrar en el chiquero para hurtar un
cerdo sin conseguir asirlo; meter la mana en el bolsillo sin al
canzar la cartera que se pretendfa extraer). Pero penetrar en
una esfera de custodia para sacar una cosa que no se encontra
ba en ella constituye un delito putativo, como tal impune, sin
perjuicio de que esa conducta importe otro delito diferente I
.A
(p. ej., violacion de domicilio).
970. CONFLUENCIA DE FIGURAS. -El tema no ofrece ma

yores complejidades, salvo en 10 concerniente a situaciones que
reclaman un cuidadoso examen para distinguir el hurto de otros
delitos contra la propiedad, a los que mas adelante nos referi
remos.
971. CUESTIONES SOBRE ANTIJURIDICIDAD. - Dijimos que,

salvo el ejercicio del derecho, que convierte en legitimo -y, por
tanto, en atfpico- al apoderamiento, las demas causas de justifi I
---
cacion funcionan normalmente, eliminando la antijuridicidad de
la conducta tipica.
Especial referencia hacen los tratadistas al llamado hurto J....
famelico, 10 cual no implica, por supuesto, desconocer el fun l..
cionamiento de otras causales de justificacion, las que -eso sf 1..
operan como tales en cuanto haya mediado un verdadero apode 1
ramiento, con todos los caracteres objetivos y subjetivos que 1.
enunciarnos; si tal cosa no ocurre no estarernos en presencia de 1
un hurto; por ejemplo, quien, previendo que camino de su casa se
1.
va a atentar contra su vida, quita un arma de la esfera de tenen
1.
cia de otro, yendose con ella, tipicamente la hurto, pero su ac
cion no serfa antijundica; pero quien, siendo atacado en el lugar
donde se encuentra, quita un arma de manos de un tercero para
defenderse, no se habrfa apoderado de ella, ya que su subjeti
vidad no coincide con los requisitos exigidos por la accion tipica.
972. SUJETOS. PARTICIPACI6N. - Sujeto activo puede ser

cualquier persona respecto de la cual la cosa mueble sea total 0
1
,
! .L

parcialmente ajena. Sujeto pasivo que, como dijimos, es el te- .
nedor de la cosa, tambien puede ser cualquier persona, fisica
o juridica, aunque ya veremos que en el caso del llamado h.ur
to calamitoso se plantea un especial problema con respecto a la
posibilidad de quien ha dejado de ser persona por haber falle
cido.
Ninguna dificultad plantea la aplicaci6n de todos los princi
pios de la participaci6n.
973. El dolo requiere el conocimiento de

CULPABILIDAD. -
las circunstancias tipicas, incluidas las que componen los ele
mentos normativos (ajenidad de la cosa e ilegitimidad del apo
deramiento). El error sobre cualesquiera de ellos excluye la
culpabilidad. La voluntariedad del apoderamiento que, como ade
lantamos, requiere especiales disposiciones animicas, tornaria in
compatible este delito con el dolo eventual, aunque alguna vez
se haya sostenido 10 contrario.
II. HURTOS CALIFICADOS
974. FUNDAMENTO DE LAS AGRAVANTES. - El art. 163 del

C6d. Penal eleva la pena a la de uno a seis anos de prisi6n en
una serie de cas os que a continuaci6n veremos.
En general, tres son las vertientes basicas motivadoras de los
tipos de hurtos agravados: una atane a las dificultades de custo
dia de los bienes por parte del tenedor, la otra a la funci6n del
bien y la tercera a la naturaleza del obstaculo que tiene que
veneer el autor para perpetrar el apoderamiento.
975. No cabe duda de que,

INDEFENSION DE LOS OBJETOS. -
en varios de los tipos de hurtos agravados, 10 que se hace es
brindar mayor protecci6n a bienes respecto de los cuales se dan
dificultades para que el tenedor ejerza sobre ellos una custodia
efectiva 0 pueda oponerse con exito al apoderamiento ilegitimo,
sea en raz6n de la situaci6n en que esos bienes tienen que ser
dejados (hurto campestre), sea por particulares circunstancias
que afectan al sujeto pasivo (hurto calamitoso), sea por ambas
causas a la vez (hurto de mercaderia transportada).
28. Creus - Buompadre, Parle especial, t. 1.
-
......
A
J..,
~

.i.
976. LA NATURALEZA DEL OBJETO Y LA ACTIVIDAD DEL ~
AUTOR. - Pero tambien se dan tipos agravados para cuya formu .i,
laci6n se ha tenido en cuenta la naturaleza del objeto sobre el l...
cual recae el apoderamiento, 0 de otros objetos que, aunque no I
~
constituyan el objeto del delito, quedan afectados en su funci6n
por la conducta tipica. Lo primero es 10 que ocurre respecto
del hurto de elementos de los cercos: 10 fundamental no es la si
- I
J...,
,
tuaci6n de los cercos, sino la funci6n que desernpenan ("Consti .......
tuyen ellos mismos una forma simb6lica de custodia"); 10 segun .l

do pasa cuando el autor, para apoderarse del objeto, ha debido 1
vencer obstaculos que ejercen efectivamente la guarda de aquel 1
(hurto con escalamiento, hurto con ganzua, llave falsa 0 llave .L.
verdadera sustraida 0 hallada, 0 con instrumentos similares). l-
l-
A) HURTOS CAMPESTRES
I
.......
J..
977. EL TEXTO LEGAL. - El art. 163, inc. 1, del C6d. Pe .i,
nal, introducido por la ley 25.890, pune como hurto calificado el .l..
que "fuese de productos separados del suelo 0 de maquinas, ins ..l-.
trumentos de trabajo 0 de productos agroquimicos, fertilizantes
-l
u otros instrumentos similares dejados en el campo; 0 de alam
1.
bres u otros elementos de los cercos".
-l.
978. TIPOS CONTEMPLADOS. - Dentro del inciso pueden dis .1
tinguirse cuatro tipos con relativa autonomia: el hurto campestre .(
propiamente dicho, el hurto de productos agroqulmicos, fertili .1

zantes u otros instrumentos similares y el hurto de elementos 1
de los cercos. Aunque la distinci6n entre ellos se realiza por .(
los objetos, se da un elemento comun concerniente a la situa 1
ci6n de todos ellos: los objetos deben estar situados en el cam 1
po, cntcndiendose por tal los lugares sitos fuera de los radios
.1
poblados y respecto de los cuales el titular de la tenencia de
~
los objetos no puede ejercer una vigilancia directa 0 inmedia
t
ta continua 0 una particular defensa de ellos. No constituyen
campo, por mas que se encuentren en zonas rurales, las casas i,
habitaciones, galpones y otras dependencias de ellas (patios, ..l

graneros, tambos). Pero, dandose las condiciones indicadas, .1..
carece de influencia el hecho de que el predio rural este abierto A
o cerrado por medio de cercos. Dentro del concepto de campo J...
quedan comprendidos los caminos que circundan 0 cruzan los J...
predios. .l..
.i,
.t,
! .i,
,
~
~
l
I
..-.
!
!~ DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 435
! i
I
,i , 1) HURTO CAMPESTRE PROPIAMENTE DICHO
!-l
! i
r- 979. OBJETOS DEL DELITO. - Reservamos la denominaci6n
ii..J para el hurto de productos separados del suelo dejados en el
i~
i campo. La noci6n penal de productos no corresponde estric
iJ tamente al concepto civil, en el cual se distinguen los frutos na
!.l
, turales (los "que la cosa regular y peri6dicamente produce sin
!.J
i
alteraci6n ni disminuci6n de su sustancia"), que no son acceso

i
!--
I rios del suelo, y los productos (que son los objetos que se "se
I.J paran 0 sacan de ella y que una vez separados, la cosa no los
i
i-i produce") que sf son accesorios del suelo (ver art. 2329, C6d.
I~
, .
Civil, y su nota). La noci6n penal abarca ambos objetos.
I~
i 980. Los PRODUCTOS MINERALES. - Sin embargo, se advier

i~
i te en la doctrina argentina una fuerte tendencia a excluir de la
i
I~
1 calificante a los productos minerales (Diaz y Nunez), teniendo
i ,
i----
!
J
en cuenta que el inc. 1 parece destinado a la protecci6n de la
i~1 actividad agropecuaria y al hecho de que esos productos no se
i
separan sino que se sacan 0 extraen del suelo. Con todo, la
indistinci6n de la ley no permite semejante limitaci6n (Soler,
Buompadre, Tozzini y Arocena), tanto mas cuando la expresi6n
separar puede adquirir un sentido generico de hacer cesar la
adherencia del objeto a otro y la protecci6n mas intensa no se
da por la protecci6n de la actividad agropecuaria, sino por la si
tuaci6n de indefensi6n de los objetos.
981. SITUACI6N DE LOS OBJETOS. - Para que proceda la

calificante, los productos tienen que hallarse separados del
, suelo en el momenta del apoderamiento, esto es, quitados de su
i
i...- natural adherencia (estibados, embalados 0 sueltos), por una
i accion humana que no haya sido la propia del agente. Que esta
i.--
!
i
,--- separaci6n debe ser una obra humana se deduce al coordinar
i___ los conceptos de separados y dejados, ya que este seriala una
!,.......
direcci6n estrictamente voluntaria, pero no es indispensable que

[
i la separacion la haya realizado el legltimo tenedor de la cosa:

;....
quien se aprovecha de la separaci6n realizada por un tercero
-sin connivencia con el-, sin derecho a hacerla, comete tarnbien
!.,--t
: hurto calificado. La calificaci6n no opera cuando la separaci6n
I~ la ha hecho el propio agente 0 un tercero en connivencia con el.
i
1..
ii
Tampoco opera, a nuestro entender, segun 10 expuesto prece
i...
I
dentemente, cuando la separaci6n no se debe a obra humana,
!
,,-.
i~
i
!
:,...
.1.
sino que procede de acontecimientos naturales (quien recoge la
fruta caida, despues de una tormenta, s610 podria cometer hurto
simple) .
La calificante requiere, ademas, que el producto separado
del suelo haya sido dejado en el campo, 0 sea, en situaci6n en
I
que el tenedor no pueda ejercer una vigilancia inmediata sobre el. --'-'
2) HURTO DE MAQUINARIA 0 INSTRUMENTOS DE TRABAJO
982. OBJETOS DEL DELITO. - De acuerdo con la expresi6n

de la ley, tanto puede tratarse de maquinas que multiplican me
canicamente 0 facilitan el despliegue de la fuerza humana (trac
tores, arados, rastras, etc.), como de cualquier otro instrumento
que no cumpla mecanicamcnte esa funci6n (guadarias, hoces
puntales, lonas, etcetera). Pero tienen que ser maquinarias 0
instrumentos destinados al trabajo, es decir, especificamente
destinados a la producci6n, separaci6n, recolecci6n, extracci6n,
etc., de los frutos 0 productos, incluidos los minerales (v.gr., va ......I
gonetas, perforadoras), de acuerdo con la extensi6n que otorga
mos a la protecci6n de la ley. El hurto puede afectar a la
totalidad 0 a parte de la maquinaria 0 del instrumento (p.ej., apo
derarse de la bomba inyectora de un tractor).
No quedan comprendidos en la calificante las maquinarias 0 l
los instrumentos que, aunque se utilicen con ocasi6n del traba
jo, no estan destinados especificamente a el por su naturaleza
(p.ej., camionetas, autom6viles) 0 quienes, en el momenta del
apoderamiento, no estaban afectados al trabajo segun el con
;.j'
, }' cepto expuesto, aunque por naturaleza esten destinados a el
,;i
(p.ej., el hurto de un tractor dejado en un camino rural por des
perfectos) .
983. SITUACI6N DE LOS OBJETOS. - Para que opere la ca

lificante, la maquinaria y los instrumentos tienen que haber sido
dejados en el campo, de acuerdo con el sentido que le otor
gamos a este concepto, en raz6n de su afectaci6n al trabajo.
Dandose tal circunstancia, no importa la raz6n de ser de la deja
ci6n: puede originarse en una necesidad (p.ej., no haber podido
mover la maquinaria del lugar por acontecimientos naturales u
obstaculos de otra indole), en razones de la explotaci6n misma
(rnaquina que no se puede trasladar una vez instalada), por
comodidad en la realizaci6n de la explotaci6n (arado que se de

sengancha para seguir la tarea al dia siguiente en el mismo lu
gar), aun por culpa del propio tenedor 0 de un tercero (instru
mento olvidado en el lugar de la explotaci6n).
3) HURTO DE PRODUCTOS AGROQUIMICOS, FERTILIZANTES

U OTROS INSUMOS SIMILARES
984. OBJETOS DEL DELITO. - La reforma agrega a los ele

mentos ya previstos en el texto anterior, los productos agro
quimicos, Jertilizantes u otros insumos similares, que son
todos aquellos que se utilizan frecuentemente en las labores
agricolas con el fin de potenciar el rendimiento de la tierra
(p.ej., fertilizantes, fungicidas, defoliantes, insecticidas, herbi
cidas). Be trata de una regulacion abierta ("u otros insumos
similares"), que permite la incorporaci6n de nuevos produc
tos 0 especialidades que la ciencia y la tecnica vaya descubriendo
y elaborando. Al igual que en las dernas situaciones previstas
en el texto legal, para que opere la calificante estos productos
deben haber sido dejados en el campo, segun explicamos ante
riormente, en 981.
4) HURTO DE ELEMENTOS DE LOS CERCOS
985. OBJETOS COMPRENDIDOS. - Dijimos que en este tipo

no resulta tan fundamental, como raz6n de ser de la agravante,
la situacion del cerco cuanto su funci6n de cerramiento protector
(aunque sea simb6lico) de los frutos agrfcolas. Contra 10 que
antes hemos opinado, no creemos, sin embargo, que esta sea
una raz6n exclusiva, puesto que no parece justa que se aumente
la punibilidad en los casos en que los cercos se encuentren
bajo la vigilancia directa del tenedor, aunque cumplan aquella
funci6n. El hecho de que la ley no se refiera a ellos como "de
- jados en el campo", como 10 hace en los casos anteriores, no

puede interpretarse en el sentido de que se incluyan en la agra
vante los cercos que no son rurales, ya que el silencio de la
ley en tal sentido se justifica, puesto que los cercos no pueden
ser dejados, sino que son plantados 0 construidos. Esta in
terpretaci6n, que restringe la agravante a los cercos rurales,
esta mas justificada todavia despues de la reforma, segun ve
remos mas adelante.
l
~
.i,
I
-'--.
~
Tiene que tratarse de un cerco campestre (conf.: Ramos,
......
I
Diaz y Soler; contra: Nunez) que, a la vez, en el momenta del
hecho, este cumpliendo 0 pueda cumplir la funci6n de cerra

.i,
miento y, al menos simb6licamente, la de seguridad: el hurto de I
elementos de cercos ya destruidos, de tal manera que cuando ~
se produce el apoderamiento no cumplen esa funci6n, como el .1.

de los que unicamente estan destinados a acotar, pero no a J.....
encerrar 0 asegurar, constituye hurto simple. ~
-l...
986. CARACTERisT/CAS. - No obstante la opini6n contraria .-l
de alguna doctrina (Nunez), queda comprendida en la agravan A
te toda especie de cerco: alambrados, pircas, cercos de ramas, 1-.
de palo a pique, etc.; no se le puede otorgar, a la menci6n ejem ~
plificativa del alambre que trae la ley, una extensi6n tal que ~
excluya del objeto tipico todo otro cerco que no sea de ese ma
terial. J...
J..,
~
987. RESULTADO DE LA ACC/ON. - En el hurto de elemen
1
tos de los cercos, mientras que el texto de la ley 21.338 castiga
J,
ba con la pena agravada al hurto "de alambres u otros elementos
de los cercos", el texto derogado punia dicha conducta cuando 1
"hubiere causado la destrucci6n total 0 parcial del cerco". La J..,
ley 25.890, actualmente en vigencia, al igual que la ley 17.567, ~
elimin6 esta ultima referencia "por los problemas interpretati .l
vos que ella generaba a la hora de delimitar la aplicaci6n de i..
esta figura y la del robo" (mensaje del Poder Ejecutivo). Esta -l
supresi6n, de todos modos, no alcanz6 el exito buscado, ya que 1..
numerosa doctrina siguio considerando que aun la destrucci6n
.l..
con despliegue de fuerza normal seguia comprendida en esta
.i.
figura y no en las de robo 0 robo calificado, en el marco de un
.i.
debate que seguramente volvera a repetirse. Con arreglo al
nuevo texto legal, el hurto de elementos de los cercos causan -l
do su destrucci6n total 0 parcial, no agrega nada al injusto y 1..
se debe aplicar el art. 163, inc. 1. La simple destrucci6n total -l
o parcial del cerco, sin apoderamiento de sus elementos, confi ..l..
gura el delito de dario en las cosas. Ahora bien, si la destruc 1..
ci6n se produce con el empleo de fuerza en las cosas para ..l
apoderarse de los elementos del cerco destruido, la conclusi6n A
correcta implica aceptar la tesis de que, en estos supuestos, la J...
figura del art. 163, inc. 1, queda desplazada por la del art. 167,
.l
inc. 4.
.L
I
""'"'
.,
!1 J...
.l
'"
j~
- DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
La norma vigente, entonces, no requiere la destrucci6n to

439
tal 0 parcial del cerco para tener por consumado el hurto cali
ficado; es suficiente con el apoderamiento Ilegitlrno de sus ele
mentos, aunque con la conducta tipica se produzca la
destrucci6n total 0 parcial, de manera que la discusi6n acerca
de que, para la aplicaci6n de la agravante, el cerco debi6 dejar de
cumplir su funci6n de impedir el paso de los animales (Nunez)
o el transite de vehiculos 0 maquinarias, sin que baste el mero
debilitamiento de dicha funci6n (Soler y Nunez), ha perdido
actualidad.
B) HURTO CALAMITOSO
988. EL TEXTO LEGAL. - El art. 163, inc. 2, del C6d. Pe

nal agrava tarnbien el hurto cuando "se cometiere en ocasi6n
de un incendio, explosi6n, inundaci6n, naufragio, accidente de
ferrocarril, asonada 0 motin 0 aprovechando las facilidades pro
venientes de cualquier otro desastre 0 conmoci6n publica 0 de
un infortunio particular del damnificado".
989. CIRCUNSTANCIAS TiPICAS. - El desastre se concibe

aquf como todo dana de magnitud que afecta 0 hace correr peli
gro a un numero indeterminado de bienes 0 personas de una so
ciedad 0 comunidad (aunque no son mas que ejemplos el in
cendio, la explosi6n, la inundaci6n, el naufragio, el accidente
ferroviario). La caracteristica que 10 distingue de los darios que
no se pueden calificar como tales, es la noci6n de peligro cornun
(que daremos al hablar de los delitos contra la seguridad co
rmin) , por 10 que es necesario que el desastre extienda 0 pueda
extender sus resultados a un nurnero indeterminado de perso
nas 0 bienes; no es estrago el dana que s610 puede afectar a un
mirnero determinado de personas 0 bienes, aunque sea ingen
teo Pero no es indispensable, para que se de la calificante, que
el hurto se consume sobre bienes juridicos de las personas
que materialmente han sido afectadas por el desastre; puede
darse sobre objetos de personas que se yen afectadas de otro
modo (efectos morales: temor, ansiedad, atenci6n a la evitaci6n
de los eventuales peligros, etcetera). Algunos han pretendido
restringir la circunstancia tipica a la ocurrida en zonas pobla
das 0 cercanas a ellas (Fontan Balestra), 10 cual no tiene raz6n
de ser.
-l
1,
~
-l
-l
990. CONMOCI6N PUBLICA. - Es toda situaci6n de pertur
l...
baci6n publica, 0 sea, generalizada, a una sociedad 0 comunidad,
l...
procedente de actividades tumultuarias producidas por grupos
mas 0 menos extensos de personas, aunque no alcancen a tener --l
).,
las caracterfsticas de asonada 0 de motin,
.i
-l
991. INFORTUNIO PARTICULAR. - Por infortunio, la ley en
tiende toda situaci6n de padecimiento ffsico (enfermedad, lesi6n,
etc.) 0 moral (desgracias de indole afectiva), que normalmente in

J.
fluye sobre el tenedor del objeto, aminorando la vigilancia que ..l
suele ejercer sobre el. Pero tienen que ser situaciones de in j
'"
jortunio, es decir, desgraciadas: el suerio, por ejemplo, es una .1.
situaci6n que aminora la vigilancia, pero no es un infortunio en .~
el sentido de la ley; sf 10 son el estado de ebriedad, un desmayo ..l.
o cualquier otra perdida de conocimiento. ..l.
La situaci6n de infortunio puede proceder de cualquier cau l...
sa extraria al que 10 sufre (naturales 0 no), imputables a el mis ..L..
mo (p.ej., la ebriedad 0 la inconsciencia por ingestion de dro
A
gas) 0 creada por el propio agente del hurto en forma casual,
..L..
culposa (p.ej., haberlo lesionado culposamente) 0 hasta dolo sa
J..
(remitirle un telegrams dandole cuenta de la muerte de un fa

1..
rniliar), salvo que, en este ultimo caso, el infortunio sea el resul

tado de un despliegue de violencia 0 intimidaci6n que lleve el J..
supuesto a las figuras de robo. -l.
-l
El infortunio puede ser imprevisible 0 inesperado (como un
.J..
accidente) 0 previsible (como la muerte de un familiar muy en
fermo); puede haber sobrevenido poco antes del apoderamiento L.
o preexistir a el: no obstante el pronunciamiento contrario de J..

alguna doctrina (Oderlgo y Dfaz) , no se puede ncgar a la enfer .i,
medad 0 a los estados cr6nicos de padecimientos ffsicos el ca L

racter de infortunios, ya que la raz6n de ser de la agravante no J..
estriba en la imprevisi6n, sino en la efectiva disminuci6n de las r.
posibilidades de custodia (el hurto a un ciego de nacimiento ~
tambien es calificado). -l
El infortunio tiene que ser particular del damnijicado; 0 ..l
sea, tiene que sufrirlo el titular de la tenencia a quien el agente J..
ataca, ya que es el quien tiene que reducir las defensas sobre la
l...
cos a para que se de pie a la mayor punibilidad; en estos casos
.i,
se admite la posibilidad de que la persona que ha muerto apa

.i.
rezca como sujeto pasivo del delito, cuando ha sido precisamen-

1..
..L.
--l
.i,
,
A
~ -l.
I
te la muerte el infortunio sufrido y un tercero no 10 haya susti

tuido aun en la tenencia de la cosa que sustrae el agente.
992. EL APROVECHAMIENTO DE LAS CIRCUNSTANCIAS. - El

texto actual no asigna taxativamente la agravante al aprovecha
miento de las facilidades brindadas por los estragos que enume
ra en la parte I", sino a la ocasi6n en que el hurto se cometiere;
aquel aprovechamiento se menciona con referencia a las facili
dades proporcionadas por cualquier otro desastre 0 conmo
ci6n publica y a las que provienen de un infortumio particular
del damnijicado. La pregunta que deviene de esta constata
ci6n es si el aprovechamiento de las facilidades que resulta de
un ingrediente necesario del tipo respecto de las tres ultimas si
tuaciones mencionadas por la norma, 10 es 0 no para las prime
1
ras (incendio, explosi6n, inundaci6n, naufragio, accidente de fe
rrocarril, asonada, motin). Si atendemos, sin mayor cuidado, a
la estructura normativa, parecerfa que para estas situaciones
bastana con que el hurto se hubiese realizado en ocasi6n de
ellas, aun cuando no mediase aprovechamiento de facilidades
creadas por aquellas respecto del apoderamiento; pero la doctri
na ha quitado importancia a la infortunada distinci6n que se
apunta en dicha estructura, requiriendo el aprovechamiento de
, . facilidades para la totalidad de las hip6tesis incluidas (Nunez),
!
indicando que, en todo caso, 10 que la ley hace es remarcar la

necesidad del aprovechamiento en las que el desastre no alcan
za la caracterfstica de ser comuri, puesto que, en los enuncia
dos de la parte l", "la situaci6n de alarma es tan manifiesta 0
comun, que puede decirse que envuelve 0 comprende tambien
al ladr6n, el cual, naturalmente la conoce y la aprovecha"
(Soler).
En realidad, la referencia de la f6rmula al aprovechamien
to de las jacilidades de cualquier otro desastre permite,
sin ningun agobio, extender la exigencia del aprovechamiento
-
a cada uno de los desastres que enunciamos en forma taxa
tiva.
Desde otro punto de vista, tiene que aclararse que tal enun
ciaci6n circunstanciada no plantea diferencias dogmaticas con la
f6rmula generica empleada por la ley 21.338 C'facilidades prove
nientes de un estrago"), dada, precisamente, dicha referencia a
cualquier otro desastre.
C) HURTO CON GANZUA 0 LLAVE FALSA
993. EL TEXTO LEGAL. - De acuerdo con el art. 163, inc.

3 -segun la ley 24.721-, el hurto se califica cuando "se hiciere
uso de ganzua, Have falsa u otro instrurnentc semejante, para pe
netrar al lugar donde se halla la cosa objeto de la sustracci6n 0 de
la Have verdadera que hubiere sido sustraida, hallada 0 retenida".
La raz6n de ser de la agravante estriba aqui, como vimos, en I
~
la mayor actividad del autor (que por ende revela su mayor peli
grosidad) para vencer obstaculos que se oponen al apoderamiento.
994. EL CERRAMIENTO DEL LUGAR DEL HECHO COMO PRESU

PUESTO. - El obstacuio es, en el caso, el cerramiento del lugar
donde se encuentra la cosa 0 de la atadura que la une a otros
objetos 0 que de otro modo impide 0 dificulta su apoderamien
to. Es un presupuesto de la agravante, por tanto, que la cosa
cstc protegida por una cerradura -0 sea, por un mecanismo que
funcione mediante Ilave-, con la Have echada. Despues de la
reforma de la ley puede tratarse de un lugar, que sea un recinto
(cubierto 0 no), de cualquier material, 0 un contenedor de cual
quier especie (vitrinas, cajas, etc.), asf como cualquier instru
mento que se oponga a la sustracci6n por medio de cerraduras
que unen la cosa a otras (p.ej., cadena cerrada con candado que
une herramientas al puntal de un techo).
No se da la agravante cuando la cerradura no es el medio
de protecci6n, sino un mecanismo para dar movimiento al obje
to (p.ej., Have de ignicion de un automotor, pero no hay que 01
vidar que el automotor mismo constituye un contenedor cuyas
cerraduras en las puertas pueden constituir el presupuesto de la
calificante; es, por tanto, hurto calificado tanto el hecho de
abrir sus puertas por medio de los instrumentos tipicos para
apoderarse de cosas que estan en el, COIno para apoderarse del
propio automotor).
995. Los INSTRUMENTOS TiPICOS. GANZUA. - Los instru

mentos tipicos son las ganzuas, Haves falsas 0 instrumentos se
mejantes y la Have verdadera sustraida, hallada 0 retenida. I
Gomeua es un instrumento que, sin ser una Have, esta des
tinado a actuar sobre el mecanismo de la cerradura para, cuan
do menos, abrirla 0 librarla.
996. LLAVE FALSA U OTRO INSTRUMENTO SEMEJANTE. - Es

la Have 0 instrumento que no es el que legitimamente se usa
para abrir 0 librar la cerradura. Hay que aclarar que por Have
verdadera no se entiende exclusivamente el instrumento con
propia forma de Have que utiliza quien de manera legitima pue
de abrir la cerradura, sino cualquier implernento al que se le de
ese uso (p.ej., un picaporte que se quita una vez cerrada la
puerta, los llavines; hasta puede serlo una ganzua que el legiti
rno tenedor utiliza para hacer funcionar el mecanismo); la con
dici6n de Have verdadera "no depende de la forma 0 aptitud del
instrumento, sino de su destino. Verdadera s610 es la Have 0 el
instrumento destinado para abrirla por quien tiene el uso legiti
mo de la cerradura" (Nunez).
997. LLAVE SUSTRAiDA. - Es la Have verdadera, segun el

alcance que a ese concepto le otorgamos en el parrafo anterior,
tomada por el autor a un tercero 0 a la victima, en contra 0 sin
la voluntad de su tenedor, sea que dicha sustracci6n constituya,
a su vez, un hurto (que podria 0 no, segun los casos, quedar ab
sorbido por el hurto calificado) 0 un propio hurto de uso impu
ne (p.ej., tomar la Have del propietario dormido, usarla y dejarla
en el Iugar de donde se la habla tornado). No es, por tanto, Ha
ve sustraida la entregada err6neamente por el tenedor, ni la que
este ha dejado en la cerradura 0 en un lugar visible para que la
utilicen terceros, pero sf 10 es la que se encuentra en un lugar
escondido que revela la voluntad del tenedor de permitir su uso
s610 por aquellas personas que conocen de manera legitirna
aquel escondite. Por supuesto que, cuando la sustracci6n de la
Have la ha realizado un tercero, el autor debe tener conocimien
to del caracter de la Have que utiliza para perpetrar el apodera
miento para que se de la calificante.
998. LLAVE HALLADA. - Es la que ha sido encontrada por

el autor 0 un tercero despues de haberla extraviado el tene
dor. Es indiferente que el autor 0 el tercero la hayan buscado
o la hayan encontrado sin proponerselo, pero no 10 es que haya
- sido encontrada por eHos en el lugar donde habia sido colocada

expresamente por su tenedor, que, por 10 tanto, no la ha perdi
do (esa tiene el caracter de Have sustraida). En cuanto al as
pecto subjetivo, nos remitimos a 10 expuesto en el paragrafo
anterior.
~
} -.l..
1-.
..-l
.J..
444 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL A

.J..
999. LLAVE RETENIDA. - El texto vigente reintroduce la J..
Have retenida, volviendo a los precedentes de las leyes 17.567 y --l
21.338. El sentido de Have retenida de la actual ley 24.721 es .i,
elmismo que el de aquellas leyes: es la llave cuya tenencia el
~
sujeto prolonga mas alla de los limites de su legitimidad,
..-I
.i,
1000. ILEGITIMIDAD Y MODO DE UTILIZACION FJE LOS INS
TRUMENTOS. - De 10 dicho se infiere que la calificante requiere A
que el uso de los instrumentos enumerados sea Ilegitimo por J..
parte del agente; si no 10 es, s610 se estara en un supuesto de .l.

hurto simple (p.ej., el empleado que tiene legitimamente la Ha J...
ve de la caja fuerte de la empresa y la utiliza para sustraer dinero .l.
de ella). Adernas, los instrumentos tienen que ser utilizados ..l.
como llave, es decir, para hacer funcionar el mecanismo de la .1,
cerradura; si se los utiliza de otro modo (p.ej., una llave de gran ~
tamario como palanca) podra darse otro tipo (p.ej., robo), pero .J...
no este hurto calificado.
J..
J..
1001. MODos DE COMISION DEL HECHO. - Recordemos que
~
el texto original del Codigo consagraba la calificante cuando al
instrumento se 10 empleaba "para penetrar al lugar donde se ha A
.1.
lla la cosa objeto de la sustracci6n", texto que 10 fue tambien de
las leyes 20.509 y 23.077. Tanto la ley 17.567 cuanto la ley .1.
21.338 dejaron de lado ese requisito del tipo, tal como ahora 10 1..
hace la ley 24.721. Dicha eliminaci6n permiti6, en su mornen .i,
to, sostener que bastaba con que el instrumento hubiese sido -l.
aplicado a perpetrar el apoderamiento, aunque con ella no se 10 .l
emplee para penetrar a aquel lugar (p.ej., abrir el mueble donde 1.
esta la cosa; Nunez), y a nosotros afirmar que tambien se daba ~
la calificante si el instrumento se empleaba para salir del lu 1
gar con la cosa, cuando es con dicha acci6n que puede conside
.l
rarse consumado el apoderamiento.
i,
1.
1002. CULPABILIDAD. - En esta materia, como en cualquier
.L,
calificante, es imprescindible que el autor tonga conocimiento
de la existencia de la circunstancia de agravacion. Como 10 hi 1-
cimos notar, en la que ahora explicamos, ese principio adquiere ..l.
importancia sobre todo cuando ha mediado la intervenci6n de .J..

un tercero en la entrega de una llave falsa, 0 en la sustracci6n L.
de la verdadera, circunstancia que, por 10 menos, tiene que co J...
nocer el agente, si es que no actu6 en connivencia con aquel, .l..,
~
1.
.l..
) ...
D) HURTO CON ESCALAMIENTO
1003. EL VENCIMIENTO DE LAS DEFENSAS PREDISPUESTAS Y

LA NECESIDAD DEL ESCALAMIENTO. - El art. 163, inc. 4, del C6d.
Penal califica el hurto "cuando se perpetrare con escalamiento".
Indudablemente la ley atiende a la mayor peligrosidad del autor,
.... que debe veneer defensas que se oponen al apoderamiento .
La doctrina ha calificado esas defensas de predispuestas;
con ello no se atiende tanto a la intenci6n del Iegitirno tene
dor de la cosa de haber construido la defensa para protegerla,
cuanto al desemperio de una funci6n de efectivo cercamiento
que realmente protege la cosa, dificultando su apoderamiento;
asf, una verja colocada con una principal finalidad estetica 0 un
seta colocado con la principal finalidad de otorgar privacidad a
un predio, pueden desernpenar a la perfecci6n aquella otra fun
ci6n; la predisposici6n defensiva depende, pues, mas que de la
intenci6n del eventual sujeto pasivo, de la naturaleza del obs
taculo y de las dernas circunstancias que se relacionan con la
cos a (colocaci6n, lugar, etcetera). Por otro lado, dandose esa
funci6n, no interesa el caracter de su materialidad: pueden ser
construcciones s6lidas, permanentes 0 temporales (p.ej., cerco
de chapas de una obra en construcci6n), 0 de cercos que no per
miten el paso a travcs de estes (como ocurre con los de alambre
tejido), que pueden ser vivos (p.ej., el cerco de plantas).
No tienen el caracter de defensas predispuestas los obstacu
los que permiten el paso a traves de ellos (p.ej., el alambrado de
hilos separados entre sf), ni aquellos cuya funci6n defensiva no
se ejerce de modo efectivo por voluntad 0 por negligencia del
tenedor (p.ej., la tapia en la cual el propietario abri6 un sector
para acceder el con mayor facilidad y que no cuid6 de cerrar).
En estos casos, no siendo el escalamiento necesario para per
petrar el apoderamiento, la doctrina considera que no se da la
agravante y que se trata de un hurto simple, aun cuando el au
tor haya escalado para perpetrar el apoderamiento (aunque al
guna jurisprudencia 10 discute, otorgando primacia al aspecto
subjetivo de la conducta).
1004. NOCION DE ESCALAMIENTO. -Aunque la literalidad de

la voz escalamiento parece implicar la idea de ascender, esta
de acuerdo la doctrina en que, en el sentido de la ley, significa
l ,
-..,
..l.,
I
-"
-l
J...
,
--l
tambien un descender; asimismo comete hurto agravado quien J
tiene que usar cuerdas y aparejos para descender al subterraneo A

donde se encuentra la cosa. ~
~
A
;; ......
Tradicionalmente se concibio el escalamiento como la pene
tracion al lugar donde se encuentra la cosa por una via no desti J...
nada al efecto, mas, como se advirtio que en muchos casos esas ;J A
vias podian no exigir escalamiento (p.ej., una ventana con alf'ei j _1.
zar muy bajo, que se traspone practicamente andando), se trasla J J..
do la esencia del agravamiento al hecho de que el autor tenga

i
II
;I J..
~
que superar una verdadera defensa mediante un esfuerzo fisico, A
i~
actividad 0 artificio; sin embargo, este ultimo criterio, autono A
~
mamente considerado, no deja de plantear dudas, ya que, en ul
~
.~
tima instancia, puede depender de las caracteristicas ffsicas del
~
J...
autor (un hombre alto podra transponer sin esfuerzos una ven 'I
% ...l.
tana baja, pero el de pequefia estatura la escalaria), pero asume ~
un sentido correcto cuando se 10 relaciona con el de defensa j J
""""
predispuesta al que antes nos hemos referido: cuando el esfuer ~ J..,
zo, actividad 0 artificio se llevan a cabo para veneer la defensa ~

a ..J...
~
~
predispuesta, tendremos un escalamiento tipico, pero la supera A
cion de obstaculos que carecen de ese caracter (p.ej., ascender i
11
.i,
la escalera exterior que lleva a una puerta situada en una se -l

gunda planta) no constituye el escalamiento tipico, por mas es ...l.
fuerzo que demande (puesto que, si se tratara de una via des A
tinada a la penetracion, ella quitaria al obstaculo caracter de .l.
defensa predispuesta); en resumidas cuentas, no es la fatiga del l
~
J....
autor 10 que califica, sino el vencimiento de la particular defen I
sa predispuesta. I l..
1.
1005. ESCALAMIENTO INTERNO Y EXTERNO. - No hay duda ~
de que nuestra ley califica el hurto tanto en el caso del escala ...l.
miento externo, como en el del escalamiento interno. Tanto 1.
da que el agente haya superado el tapial que rodea la casa, como 1

que, habiendo penetrado en ella por la puerta, acceda a la pieza I
I J....
donde se encuentra la cosa escalando a traves de una claraboya.
Tal extrema no se discute mayormente en doctrina.
i. ~
.J...
-l
1006. MODOS DE COMISI6N. - Lo que se discute es si la
;~
calificante exige, necesariamente, la penetraci6n del agente al
)...
lugar donde se encuentra la cosa. En primer terrnino hay que
J...
admitir que escalar denota actividad de una persona: escala el
.I,
que sube 0 baja, pero no el que hace subir 0 bajar una cosa y,
),
f
l..
~
"
,TI
J..
~
) J...
,
I ..I...
'j -L
por 10 tanto, se descarta el hurto calificado en los casos en que
el agente utiliza aparatos, no para bajar 0 subir el, sino para
apoderarse de la cosa no obstante el obstaculo (p.ej., lanzando
:1
un sedal con anzuelo por encima de una tapia para adquirir pie
zas en el gallinero protegido por aquella). Pero, habiendose
dado el escalarniento de la persona del agente, sea por su es
fuerzo ffsico puro, sea por medio de aparatos, ~es indispensable
que penetre en el lugar donde se encuentra la cosa para que se
de la calificante? Reconozcamos que la doctrina tradicional exi
ge ese requisito, pero el significado grarnatical del termino no
ratifica esa interpretaci6n (el escalamiento no supone introdu
cirse en ni pasar de fuera adentro); tampoco es exacto que la
tesis contraria lleve a soluciones injustas, como la de considerar
hurto calificado cuando el autor se sube a un arbol para sacar la
fruta (alli falta la defensa predispuesta a vencer como requisito
de este particular hurto calificado, por 10 cual se estaria ante un
hurto simple); ademas, hay que tener en cuenta la advertencia
de Soler en cuanto a que la exigencia de penetraci6n procede de
doctrina extranjera fundada en otros textos legales distintos
de los nuestros. No se puede decir que quien subi6 a la tapia y
una vez encima de ella estir6 la mano para tomar la cosa, 0 se
apoder6 de ella por otro medio, no haya superado la defensa
predispuesta escalando. La raz6n de ser de la agravante, por
otro lado, se da exactamente igual en este supuesto que en
aquel en el cual el autor lanz6 toda su persona mas alla de la
tapia. En concreto, la figura requiere el ascenso 0 descenso
corporal del agente (0 del tercero que actua por el), pero no in
dispensablemente la penetraci6n al lugar donde se encuentra la
co sa.
1007. EL ESCALAMIENTO PARA "SALIR". - Los argumentos

aportados para llegar a la soluci6n de la cuesti6n anterior son
validos para reconocer la agravante en los casos en que el esca
lamiento es necesario para salir con la cosa del lugar donde
se encuentra, 10 cual rechaza nuestra doctrina tradicional (sal
vo Soler y Moreno), fundandose, precisamente, en que el escala
miento exige penetraci6n corporal en el lugar, No podria ne
garse caracter de defensa predispuesta a la que, sin impedir el
i
~,
acceso al lugar, impidiera el apoderamiento de la cosa (ya vimos

~! que la predisposici6n se mide en raz6n de la funci6n protectora
......-i
.--'
I
que cumple el obstaculo que se debe superar). Adernas, cuan
l j J...
~
J...
1..
J..,
do la vulneracion de la esfera de custodia y, por consiguiente, la
A
consumacion del hurto (Soler), tienen que realizarse escalando, I
aunque el agente haya podido llegar hasta la cosa por otros me ~
dios, no parece posible sostener que el hurto se haya perpetra J...

do sin escalamiento. No se puede decir, en efecto, que el que, ),
habiendo penetrado por la puerta al lugar donde se encontraba A

I
la cosa, advirtiendo que no podia ser extrafda por alli, la sube al J.,.
muro y, una vez en el, elevando su persona hasta el mismo lu -l
gar, desciende con ella del otro lado, no haya vencido la defensa ..i.
predispuesta por medio de escalamiento, como 10 hace tambien J...
quien, penetrando en el predio durante el dia por el porton .-:...
abierto, espera la noche para escalarlo cuando esta cerrado, con J...
la cosa en sus manos. Es exacto no calificar el hurto cuando .i,
se trata de la simple clevacicn de la cosa (p.ej., el que arroja
.i,
la cosa del otro lade de la tapia), perc es distinto que el agen
te salga con la cosa escalando. En un caso, la defensa predis A
puesta se vence sin escalamiento; en el otro, se la vence esca A
lando. ..l.,
--l
1008. ASPECTO SUBJETIVO: FINALIDAD DEL ESCALAMIENTO. ..l.,
En el aspecto subjetivo, la doctrina requiere que el escalamiento A
se realice para perpetrar el hurto (Nunez); el agente debe ha ..l
ber escalado para hurtar. Si 10 hizo por otras razones y aprove 1
cha la circunstancia para hurtar, 0 si se ve impedido de salir por 1
el lugar por donde penetro sin escalar, por haber side sorprendi l..
do, y escapa con la cosa escalando, no se dana la razon de ser .:l..
de la agravante y el hurto no dejaria la figura basica.
1...
J..
E) HURTO DE MERCADERIA TRANSPORTADA ..(
J-.
1009. EL TIPO CREADO POR LA LEY 23.468. - Esta ley -'
I
agrego al art. 163 un inc. 5, que agrava el hurto cuando "fue .i,
se de mercaderfas u otras cosas muebles transportadas por -l
cualquier medio y se cometiere entre el momenta de su carga -l.
y el de su destino 0 entrega, 0 durante las escalas que se reali ~
zaren". ....l..
Tratase de una proteccion al transporte, aunque ella se ex .;
tienda al momenta de la carga, es decir, a aquel en el que el me
1..
dio de transporte est a siendo cargado, y la ocasion de la agra
...J..
vante se prolonga durante todo el viaje hasta que las cosas
.J..
.1
1
.~ --l
~
~j. ...l

j:
llegan a destino 0, en el caso que deban ser entregadas a un ter
cero, hasta que se realiza dicha entrega.
Es indiferente el medio de transporte que se utilice: puede
ser terrestre, acuatico 0 aereo.
-- F) HURTO DE VEHlcULOS
1010. Tanto la
TRANSFORMACIONES DEL TEXTO LEGAL. -
ley 17.567 como la ley 21.338 preveian el hurto de vehiculos de
jados en la via publica 0 en lugares de acceso publico como
agravante. La ley 20.509 y luego la ley 23.077 dejaron sin efec
to esa agravante, aunque al hacer recuperar vigencia al deer. ley
6582/52, en sus aspectos penales, mantuvieron la pena intensifi
cada para el hurto de automotores. La ley 24.721 volvi6 a la
situaci6n de las leyes 17.567 y 21.338 al introducir un inc. 6
en el art. 163 del C6d. Penal; desaparece la agravante circuns
cripta al hurto de automotores para extenderse a cualquier clase
de vehiculos cuya utilizaci6n normal importe tenerlos que dejar
en los lugares indicados en la norma.
1011. EL "HURTO DE usa No esta de

DE A UTOMOTORES". -
mas remarcar que, asimismo, en virtud de la ley 24.721, ha des
parecido de nuestros elencos legales el tipo de usa ilegitimo de
automotor ajeno, que preveia el art. 37 del deer. ley 6582/52, no
siendo necesario examinar su comparaci6n entre esta figura (que
no era en realidad de hurto, sino de usa ilegitimo) y la del hurto
del art. 162 del C6d. Penal, con la pena agravada por el art.
38 del deer. ley 6582/52.
G) HURTO EN OCASION DE ESPECTAcULOS DEPORTIVOS
1012. AGRAVANTE INTRODUCIDA POR LA LEY 24.192.

Esta ley ha introducido la misma agravante que hemos visto,
al tratar de los delitos contra las personas, para la figura de hurto.
No podemos pensar aqui en la agravante en cuanto el delito se
haya motivado en el espectaculo deportivo, sino exclusivamen
te con relaci6n a la ocasi6n de este y en cuanto aprovechamiento
de las particulares circunstancias de concentraci6n de especta
dores 0 de quienes de otra manera participan en el espectaculo
(p.ej., hurto de elementos dejados en los vestuarios).
/"' 29. Creus - Buompadre, Parte especial, t. 1.

1 ..l
J...
i
~
.1
474 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL --l.

-l.
creyendo que era ajena, 0 cuando ha desistido voluntariamente .i,
de perpetrar el robo). 1
--.
)..,
1055. CULPABILIDAD. - El dolo requiere el conocimiento
.l..
de las circunstancias tipicas y la voluntad de usar la perforaci6n
I
--.
o fractura para perpetrar el apoderamiento. El error sobre
~
aquellas circunstancias excluye la culpabilidad requerida por la
agravante (p.ej., quien cree que roba en un lugar deshabitado, 1..
que, en realidad, esta habitado), dejando el hecho en robo sim 1.

ple, 10 cual tambien ocurre cuando el delito calificado es putati 1..
vo (autor que cree robar en un lugar habitado cuando, en reali J...
dad, esta deshabitado). 1
.i,
.I,
H) ROBO EN CIRCUNSTANCIAS DE HURTOS CALIFICADOS
-.\
.l..
1056. EL TEXTO LEGAL. - El art. 167, inc. 4, pune con
J...
reclusi6n 0 prisi6n de tres a diez aries el robo en el que "concu
rriere alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 163". .l..
1-.
1057. CONEXI6N TEMPORAL. - Como 10 que califica las J...
circunstancias del art. 163 es el robo, y este encuentra su confi .l..
guraci6n tfpica en la fuerza 0 en la violencia anterior, concomi .l..
tante 0 posterior al apoderamiento en cuanto esten preordena .l..
das a el, si bien es cierto que aquellas circunstancias del art. .l..
163 tienen que estar presentes en el momenta del apoderamien ,I
'"""'
to, los medios violentos no tienen por que coincidir de modo .L
temporal con este y aquellas: sera robo calificado el de quien

'--.
durante la noche inmoviliz6 al gufa del ciego, para sorprenderlo

1..
al otro dia, cuando sabe que acostumbraba a contar su dinero y, I

.1
allegandose calladamente a el, quitarselo. Sin embargo, tene
.1..
n10S que aclarar que alguna doctrina exige que las circunstan
cias que califican el hecho como robo y la circunstancia califica l.
tiva del hurto que concurre para agravar aquel coincidan "en el l.
mismo contexto del apoderamiento y no en contextos indepen 1..
dientes, aunque esten vinculadas" (Nunez), pero eso no se pre J...
senta como una exigencia tipica. .1..
1-.
1058. CUESTI6N CON RELACI6N A LA CALIFICACI6N DEL .l..
HURTO PREVISTA POR EL ARTiCULO 163, INCISO 1. - De las cir J....
cunstancias calificantes del hurto enunciadas en el art. 167, inc.
..l.
.l..
.l..
J...
-""'
4, han planteado dificultades las del art. 163, inc. 1. No se
discute que, cuando la calificaci6n de robo proviene de la vio
lencia, el apoderamiento de los objetos, y en las circunstancias
del art. 163, inc. 1, queda agravado por Ia norma que venimos
estudiando. La misma soluci6n se da para los robos campes
tres en que la fuerza se ejerce sobre reparos que no son cercos
(p.ej., cortar la cadena que une la maquinaria a un arbol, rom
per la soga del caballo atado a un poste, pero dejado en el cam
- po). Pero cuando la fuerza se ejerce sobre los cercos rurales,

ya dijimos que un sector de la doctrina sostiene que el hurto de
sus elementos POl' medio de fuerza (p.ej., cortar los hilos, tron
char los postes), hace que el hurto calificado desplace la figura
del robo y, pOI' ende, no se admite que se trate de un robo cali
ficado; advertfamos entonces que no eran atendibles las razones
que se daban en apoyo de la tesis, y concluiamos en que el
apoderamiento de elementos de los cercos sera hurto calificado
cuando no se haya empleado fuerza sobre las cosas y robo califi
cado cuando se haya empleado esa fuerza. La tesis que recha
zamos se ha extendido al apoderamiento de ganado que se en
cuentra en las circunstancias del art. 163, inc. P, afirrnandose
que, como esa agravante tiene como raz6n de ser la falta de
protecci6n de los animales y estando esa protecci6n establecida
POI' el cerco, se violaria el principia non bis in idem, "suponien
do, primero, que la cosa no estaba protegida y afirmando, des
pues, que existe violaci6n de defensas" (Soler), pero este argu
mento decae si se piensa que la ausencia de defensas a la que
se refiere el art. 163, inc. 1, es la que deriva de la vigilancia di
recta del tenedor, ejercida POI' sf 0 pOI' intermedio de otros, 0 la
constituida POI' obstaculos distintos de los cercos; la funci6n de
estes es impedir que el ganado salga del predio, pero, a la vez,
constituyen un obstaculo opuesto al apoderamiento, cuyo venci
miento porIa fuerza situa el caso de abigeato en el robo califi
cado del art. 167, inc. 4.
-
I) ROBO EN OCASION DE ESPECTAcULOS DEPORTIVOS
1059. AGRAVANTE INTRODUCIDA POR LA LEY 24.192. - La

agravante que hemos visto con relaci6n al hurto se traslada tam
bien al robo a raiz de la reforma de la ley 24.192, que oper6 en
la redacci6n del art. 2, segun constaba en la ley 23.184.
j -l
...l.
...l.
)
.,
I
.-l.
I
-e--,
CAPITULO II BIS ~
'"'"
ABIGEATO ..l
.i,
I
~
1060. DENOMINACION. La ley 25.816
BIEN JURiDICO. -
.1
introdujo importantes modificaciones relacionadas con el delito
antes conocido como hurto de ganado y que en la actualidad 1.
pasa a denominarse, de manera expresa, abigeato, termino con J..,
el que ha sido conocido hist6ricamente. La reforma permite .1

apreciar que, por un lado, se ha creado un nuevo tipo penal que l..
ha sido ubicado en un capitulo propio e independiente del hur 1-.

to -Capitulo II bis-, generandose con ella una consecuencia de ..J..,
gran importancia dogmatica: el abigeato ha dejado de ser una -.I
figura derivada del hurto (agravada por la naturaleza del objeto ..l,
protegido) para pasar a convertirse en un delito aut6nomo, cons -~ ..l
tituido por un tipo generico 0 basico con sus propias circunstan "
I
j J...
cias de atipicidad, especialmente distintas de las del hurto del 'i
art. 162. Por otro lado, y tambien como consecuencia de este I

~
~
1
.1
cambio legislative, la nueva figura ha pasado a constituir un ge 3,
.i,
nero propio de los delitos contra la propiedad, con circunstan
cias agravantes propias, que excluyen la aplicaci6n de las agra ..L..
vantes especfficas del hurto y del robo. ~
A.
No obstante la nueva regulacion, el bien juridico protegido ~ A
;
sigue siendo la propiedad del ganado mayor 0 menor. ,~
I 1.
~4
1061. EL NUEVO TEXTO LEGAL. - El art. 167 ter del C6d. L
Penal pune como abigeato el apoderamiento ilegftimo "de una 0
mas cabezas de ganado mayor 0 menor, total 0 parcialmente aje I L
L
no, que se encontrare en establecimientos rurales 0, en ocasi6n
de su transporte, desde el momenta de su carga hasta el de su
destino 0 entrega, incluyendo las escalas que se realicen duran
te el trayecto". Se trata de un tipo mixto alternativo, cuya con
I. I
I
L.
.L,
L,
~
~
sumaci6n coincide con cualquiera de las acciones previstas en el ~
tipo (en el ambito ffsico de un establecimiento rural 0 durante
!j
r,
el transporte del ganado). t,
~
1062. EL OBJETO DEL DELITO. -La misma etimologta de A

la expresi6n "abigeato" senala una primera limitaci6n al objeto .l
del delito: debe tratarse de animales que normalmente deben ~
I i,
i
~
J...
~
ser arreados 0 conducidos para llevarlos, no de aquellos que se
cargan para transportarlos (Carrara), 10 cual se confirma con la
locucion "ganado", que hace referencia a cuadrupcdos de cierta
alzada que por 10 general forman grey 0 rebafio y son de especie
domestica, El termino abarca, tambien, animales de cierta ta
lla, como, por ejemplo, los bueyes, cebues, llamas (Buompadre)
y vicunas (Villada).
Quedan, pues, excluidos, los cuadrupedos domesticos me
nores (p.ej., conejos), los animales salvajes domesticados (p.ej.,
nutrias) y las aves, cuyo apoderamiento, sea en el campo 0 den
tro de un establecimiento rural, constituye hurto simple.
En tanto que en los precedentes legislativos se hacia refe
rencia a f6rmulas diferentes (p.ej., cuando el hurto fuere de ga
nado mayor 0 menor; el hurto de una 0 mas cabezas de ganado),
el texto actual dice: cuando el apoderamiento fuere "de una 0
mas cabezas de ganado mayor 0 menor". En oportunidad de
sancionarse la ley 17.567, ellegislador exponia que la menci6n a
"una 0 mas cabezas de ganado" tendta a eludir las diferencias
de interpretaci6n "en cuanto al ruimero de animales objeto del
apoderamiento". Recordemos que una gran corriente doctrinal
(G6mez, Malagarriga, Moreno, etc.) y jurisprudencial, atendiendo
al significado especffico de la voz ganado ("conjunto de bestias
mansas y de una especie que se apacientan 0 andas reunidas",
segun el diccionario Escriche) e insistiendo en el antecedente
de las Partidas (Ley XIX, Tit. XIV; P. VII), que determinaba mi
meros mmimos de animales, negabase a considerar como hurto
calificado el apoderamiento de una sola cabeza. Sin embargo, la
critica moderna, indicando que el significado gramatical de ga
nado esta tornado en la norma en su acepci6n generica, que el
invocado antecedente de la ley de las Partidas no coincide con
la raz6n de ser de la protecci6n mas intensa que se procura
para el bien jundico y que la disposici6n no emplea expresiones
como las de "animales de rebano", deduce, con exactitud, que
el articulo se refiere tambien aqui al hurto de una sola cabeza
de ganado, en cuanto se de el motivo legal de la mayor protec
ci6n (que este "dejada en el campo" -Soler y Nufiez-). Tal so
luci6n apareci6 con mayor claridad frente a la ley 23.588, que
agrego un parr. 2 al inc. 1 del anterior art. 163, consagrando
una calificante del hurto de ganado: "La pena sera de dos a
ocho anos de prisi6n si el hurto fuere de cinco 0 mas cabezas de
ganado mayor 0 menor, y se utilizare un medio motorizado para
......,
. su transporte". Esta formula, con pequeria diferencia en la pe

nalidad (se eleva el minimo de la pena de prision a tres afios) ,
ha sido mantenida por la reforma de la ley 25.890.
Para que funcione la agravante deben reunirse dos circuns
tancias: en primer lugar, que el apoderamiento se perpetre so
bre cinco 0 mas cabezas de ganado, en el mismo contexto de la
accion tfpica -se entiende- y, en segundo Ingar, que se utilice
"un medio motorizado para su transporte", disposicion esta que
plantea mayores dudas. Evidentemente no se trata de que el
transporte se realice en un momenta cualquiera posterior a la
consumacion del apoderamiento (p.ej, no quedara comprendido
en el tipo agravado quien, habiendose ya apoderado de los ani
males, dias despues utiliza un transporte motorizado para llevar
los a la feria donde piensa venderlos), pero la norma no requie
re que, de manera indispensable, tal circunstancia calificante se
de en el momenta en que se produce el desapoderamiento (aun
que, por supuesto, dicha conducta quedara a fortiori comprendi
da en el tipo; p.ej., cargar los animales en el transporte en el
mismo establecimiento donde se encuentran para sacarlos de
alli); sera suficiente que el medio se emplee para perfeccionar
el apoderamiento (p.ej., sacar los animales del establecimiento
rural donde se encuentran por arreo, conduciendolos a un brete
donde son cargados en un carnien-jaula, para trasladarlos al lu
gar previsto por el autor como destino de estos). Este ejemplo
demuestra -a nuestro modo de ver- que la sustraccion del gana
do mediante su arreo, contrariamente a como piensa cierta doc
trina, no queda fuera del tipo penal actual. Muy por el contra
rio, si los animales no fueran cargados en un vehfculo para su
transporte, el apoderamiento mediante el arreo quedara cubier
to por la figura simple, siempre que los animales, al momenta
de concretarse la accion tipica, se hubieran encontrado dentro de
un establecimiento rural. Si hubiera ocurrido fuera de el, en
tonces la sustraccion quedara atrapada por las figuras del hurto
o del robo, segun cuales hayan sido las circunstancias particula
res de cada caso. Alguna doctrina, sin embargo, entiende que
el medio motorizado debe emplearse para lograr el apodera
miento del ganado, es decir, para consumar el delito. Esta con
clusion, como antes se explico, no se ajusta de manera estricta
al texto de la ley; si bien se observa, se podra apreciar que el
parr. 2 del art. 167 ter exige la concurrencia del abigeato y la
utilizacion de un medio motorizado para su transporte, para
pz
!~
i-
:,..-.
i DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 479
'...........
!
!..-
, perfeccionar el tipo. La ley no dice que en la consumaci6n del
,.-
i
abigeato se emplee un medio de tales caracterfsticas, sino que
:- el abigeato, esto es, el apoderamiento de los animales sea de un
i"" determinado numero (cinco 0 mas) y se utilizare, para su trans
i
!,.-.. porte, un medio motorizado. Como se puede apreciar con clari
t, dad, el tipo penal admite dos modalidades comisivas por el medio
I
!
,~
motorizado: una, que este se emplee en los actos consumativos
I del apoderamiento y, la otra, que sea utilizado para el transpor
!'-
te de los animales que ya han sido extraidos del establecimiento
!.....
rural, sin soluci6n de continuidad. Tanto en uno como en otro
supuesto estaremos ante el tipo agravado de abigeato. Interpre
tar 10 contrario significarfa que, en todos los casos, los actos de
apoderamiento del ganado y su carga en el medio motorizado
para su transporte debenan concretarse dentro de un estableci
miento rural. Al ladr6n, entonces, para evitar la aplicaci6n de
la figura agravada, le convendria mantener el medio de trans
porte fuera del establecimiento rural y alli proceder a la carga de
la hacienda para su traslado, conclusi6n que no parece consultar
con correcci6n el texto de la ley. El medio motorizado no es
el media para consumar el apoderamiento sino, simplemente, el
medio de transporte.
1063. SITUACI6N DE LOS OBJETOS. ESTABLECIMIENTO RU

RAL. - Tradicionalmente, la aplicaci6n de la agravante estaba
condicionada a que los animales hayan sido "dejados en el cam
po". Asi 10 exigta de manera expresa la norma penal derogada,
Esta circunstancia indicaba a las claras que el animal no debfa
estar bajo la custodia directa del tenedor 0 de un tercero que la
ejerza por el. Por 10 tanto, al no hacer la ley ninguna dis tin
ci6n, el motivo de la dejaci6n en el campo podia deberse a dife
rentes razones: pudo haberse originado en una necesidad, en el
desarrollo normal de la explotaci6n ganadera, hasta en circuns
',--.
tancias independientes de la voluntad del tenedor (p.ej., el ye
,,.....
guarizo que, rompiendo la atadura que 10 mantenfa en el palen
i que de un corral, retorna al campo). Con arreglo al nuevo
i,-
, texto legal, por el contrario, estas situaciones han dejado de
,
i :
configurar un tipo de abigeato. En la actualidad, el hurto de ga
;..--- i
nado dejado en el campo es nada mas que eso, un hurto, siempre,
,-- claro esta, que el campo (el inmueble) en donde se encuentre
el animal no constituya, por definici6n, un establecimiento rural.
Para que concurra la calificante el apoderamiento del animal
debe haberse materializado dentro de un establecimiento ru

ral 0 en ocasi6n de su transporte, en el marco de unas coor
denadas expresamente establecidas por la norma (en viaje 0 en
sus distintos tramos).
Con la redacci6n anterior, se plant.eaban algunas dudas con
respecto al apoderamiento perpetrado sobre animales que se ha ,
......
llaban en establos 0 corrales situados en el campo, alejados de
la custodia directa del tenedor (p.ej., hacienda encerrada en un
brete muy alejado de la casa habitaci6n, para realizar tareas en
ella al dia siguiente). Para algunos, tratandose de resguardos
especiales, que constituirian un modo de vigilancia directa, no
darlan lugar a la calificante (parece ser la opini6n de Nunez);
para otros, en cambio, mientras no se trate de establos 0 corra
les que sean dependencias inmediatas de la casa habitaci6n, 0
destinada a habitaci6n, se dana igual la raz6n de ser de la califi
cante (Soler); esta ultima era la opini6n que coincidia con la i
I
motivaci6n de la agravante: ella no dependia tanto de las mayo

res 0 menores dificultades para el apoderamiento, cuanto de las
menores posibilidades que el propio tenedor tenia para impedirlo. II
Las cosas, sin embargo, a nuestro modo de ver, no han cambia
do con la reforma. La raz6n de ser de la calificante sigue resi I
i
1
diendo, no en el objeto de protecci6n (el ganado), como cosa
l
1
mueble, sino en la mayor indefensi6n que presenta el animal, el I
j
cual, aun cuando se encuentre dentro de un establecimiento j
rural, esta fuera del alcance de la vigilancia de su dueno 0 te j

nedor.
Por 10 tanto, sera abigeato tanto el apoderamiento de un
animal dentro de un corral 0 un galpon, pr6ximos a la vivienda
Ij
del tenedor 0 dueno, como fuera de ellos (p.ej., el animal pas
tando en campo abierto), siempre que el lugar en donde se en
cuentre constituya, normativamente, un establecimiento rural.
I
1
En la actualidad no interesa el mayor 0 menor mecanismo de

defensa que el tenedor pueda implementar para protcger al ani
mal; es suficiente, para que concurra la calificante, con que el
animal se encuentre en un establecimiento rural, con indepen
dencia de su situaci6n de indefensi6n por no estar bajo la vigi
lancia de su dueno.
El art. 1 de la ley 25.890 ha incorporado una definici6n le
gal al art. 77 del C6d. Penal sobre 10 que debe entenderse por
establecimiento rural: comprende "todo inmueble que se desti
ne a la cria, mejora 0 engorde del ganado, actividades de tambo,
I
......
I
.......
------,
granja 0 cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fo

mento 0 aprovechamiento sernejante". Be trata, como puede
apreciarse, de un concepto normativo y de textura abierta, pues
, incluye a cualquier otro lugar que se destine a actividades se
mejantes. La cria hace referencia a la reproducci6n del ani
-
mal, que puede ser natural 0 artificial; la mejora 0 enaorde tie
nen relacion con la alimentacion y cuidados del ganado; las
actividades de tambo se refieren a los lugares en donde se ob
tiene la leche del animal, incluyendo su comercializacion. Al
-
respecto, conviene aclarar que el concepto no abarca aquellos
lugares en donde se vende la leche como producto elaborado
(p.ej., almacenes) 0 en donde se la obtiene para el consumo fa
miliar (p.ej., la tenencia de una vaca lechera para consumo pro
pio), simplemente porque no son tambo a los fines de la ley.
La granja es aquel lugar en donde el hombre trabaja y produce
~- frutos y productos destinados a consumo propio 0 a su comer
cializacion (huerta) y en la que, POI' 10 general, se reproducen
animales domesticos; el establecimiento destinado a cultivo de
la tierra es aquel en el que el hombre trabaja, especificamente,
los productos de la tierra (p.ej., plantaciones, siembra de semi
llas y cosecha, etc.); la avicultura refiere a las actividades des
tinadas a la reproduccion de aves y al aprovechamiento de sus
productos. La definicion legal concluye aludiendo a otras crian
zas, fomento 0 aprovechamiento semejante, con 10 cual deja
abierta la posibilidad de incluir en el concepto otros estableci
mientos en donde se desarrollen actividades similares a las des
criptas (p.ej., reproducci6n de iguanas, ranas, lombrices, etc.,
-Laje Anaya-, 0 de caracoles terrestres comestibles -Arocena-).
Quedan fuera del concepto de establecimiento rural aquellos
que se ocupan de actividades diferentes a la agricolo-ganadera
y avicultura; POI' ejemplo, la actividad minera 0 la piscicultura.
Como la ley no formula ninguna distinci6n, la ubicaci6n del es
tablecimiento rural es indiferente; puede encontrarse en el ejido
urbano (ciudad,villa 0 pueblo) 0 fuera de el, y estar cercado 0
no. Lo que importa es que, pOI' su propia naturaleza, se trate
de un establecimiento rural.
Un problema podrfa plantearse en aquellas hip6tesis en que
el ganado ajeno se encuentre dentro de un establecimiento rural
cuyo duerio es el autor de la sustracci6n (p.ej., el animal ajeno
que ingresa POI' sf mismo al establecimiento del autor de la sus
tracci6n); en estos supuestos, la accion de apropiarse del gana
- 31. Creus - Buompadre, Parte especial, t. 1.
do ajeno no es tipica de abigeato (por ausencia de la acci6n de

apoderarse que requiere el tipo penal), pero podrfa dar lugar a
otras figuras, por ejemplo, apropiaci6n de cosa perdida 0 de
cosa ajena en cuya tenencia se ingreso por caso fortuito del art.
175, incs. 1 0 2, del C6d. Penal. En todo caso, y aunque la ley
nada diga al respecto, el abigeato presupone que el ganado se ......I
encuentre en un establecimiento rural "ajeno" al autor de la sus

tracci6n.
1064. GANADO TRANSPORTADO. - El art. 167 ter tambien

castiga el apoderamiento ilegitimo de una 0 mas cabezas de ga
nado cuando se perpetrare "en ocasi6n de su transporte, desde
el momenta de su carga hasta el de su destino 0 entrega, inclu
yendo las escalas que se realicen durante el trayecto". Se trata
de una hip6tesis de apoderamiento ilegitimo de ganado que se
halla en viaje (Villada), esto es, mientras es objeto de transpor
te desde un lugar (momento de la carga del animal) a otro (lu
gar de destino 0 entrega).
Con arreglo al texto legal, entonces, la sustracci6n del ga
nado debe realizarse en ocasi6n de su transporte, 10 cual se
concreta desde el momenta de su carga y hasta el de su destino
o entrega. Esto es, desde el preciso momenta en que son car
gados en algo que los recibe (que los carga) y los conduce de
un lugar a otro, de manera que, si se llevan en tropilla, se arrean,
pero no son cargados al medio de transporte, la sustracci6n
s610 quedara en los lfmites de la figura basica, siempre que la
acci6n haya sido desplegada dentro del establecimiento rural. J...
Si la sustracci6n se produce mientras los animales son conduci 1.
dos caminando, en tropilla, hasta el lugar en donde van a ser
.1
cargados al transporte, pero aun no se ha producido el proceso
de carga, el hecho queda fijado como hurto 0 robo, segun las
circunstancias. La expresi6n de la ley desde el momenta de
su carga no admite otra interpretaci6n, pues fija el dies a quo
del momenta consumativo. El medio de transporte puede ser de
cualquier naturaleza, pero -a diferencia del parr. 2_ no es im
prescindible que sea motorizado.
1065. FIGURAS AGRAVADAS. EL El

NUEVO TEXTO LEGAL. -
art. 167 quater, incorporado por la ley 25.890, castiga como abi
geato agravado, con penas de reclusi6n 0 prisi6n de cuatro a
diez afios, la concurrencia de diversas circunstancias.
a) EL APODERAMIENTO REALIZADO EN LAS CONDICIONES PREVISTAS EN

EL ARTicULO 164. El abigeato se agrava si se 10 comete en las
condiciones previstas para el robo del art. 164 del C6d. Penal,
vale decir, con fuerza en las cosas 0 con violencia ffsica en las
personas, sea que la violencia tenga lugar antes del abigeato
- para facilitarlo, en el acto de cometerlo 0 despues de cometi
do, para procurar su impunidad. Las circunstancias tipicas del
robo han sido explicadas en el capitulo correspondiente y alli
hacemos la remisi6n. S610 queda por destacar que, si el abi
geato se cometiere empleando un arma de fuego, es de aplicaci6n
la agravante generica prevista en el art. 41 bis del C6d. Penal y
no la agravante especffica del robo con armas del art. 166, inc. 2,
por cuanto, como dijimos, no son aplicables al abigeato las agra
vantes del hurto ni del robo.
b) ALTERACION, SUPRESION 0 FALSIFICACION DE MARCAS 0 SENALES
UTILIZADAS PARA LA IDENTIFICACION DEL ANIMAL. La marca y la se
rial en el ganado sirven, no solamente para identificar el animal
sino tambien a su propietario, que las tiene registradas en los
organismos respectivos. Segun el art. l? de la ley 22.939, la
marca es la impresi6n que se efectua sobre el animal de un
dibujo 0 diseno, por medio de hierro candente, de marcaci6n
en frio, 0 de cualquier otro procedimiento que asegure la per
manencia en forma clara e indeleble que autorice la Secretaria de
Agricultura y Ganaderfa, mientras que la seiial es un corte 0 in
cisi6n, perforaci6n, 0 grabaci6n hecha a fuego, en la oreja del
animal. Con arreglo a esta ley, la marca se aplica al ganado
mayor, y la serial al ganado menor. Las acciones que conducen
hacia la mayor penalidad son: la alteraci6n, la supresi6n y la
jalsijicaci6n de la marca 0 serial que sirven para la identifica
r
ci6n del animal. La alteraci6n supone la sustituci6n de la mar
ca 0 serial verdaderas por otra distinta de pertenencia del autor
o de un tercero; la supresi6n implica la desaparici6n de la mar
ca 0 serial que posee el animal, sin que se las reemplace por
otras, mientras que la jalsijicaci6n importa la adulteraci6n de
la marca 0 sefial verdaderas, 0 la creaci6n, en todo 0 en parte,
de una marca 0 sefial falsas. La doctrina ha hecho notar, con
acierto, la poca probabilidad de cometer el abigeato a traves de
estas conductas (Laje Anaya), puesto que no parece facil imagi
nar la concurrencia de los actos de apoderamiento del animal
C'en. el abigeato" dice la ley) y, al mismo tiempo, proceder a la
alteraci6n, supresi6n 0 falsificaci6n de su marca 0 serial. Mas
1 .J
-i
I
..-<
---..i

,
A
bien, pareciera que estas conductas deben aparecer antes de -l

que se concrete la sustraccion del ganado (p.ej., sustituir la vie -'
ja marca por la nueva y luego extraer el animal fuera del esta -'
blecimiento rural), con 10 que devendria discutible la aplicacion ...(
de la agravante (por cuanto la nueva marcacion se estaria con
sumando antes de los actos de apoderamiento), 0 poco tiempo
.-..I
despues del apoderamiento (aunque fuera un lapso de corta du
~
racion), para facilitar el trafico ilicito del ganado, unicas hipote
sis que se nos presentan como probables formas de consuma ~
cion de este tipo agravado. .:l

--l
c) FALSIFIGAGION 0 UTILIZAGION DE CERTlFIGADOS DE ADQUISl
-1
CION, GUlAS DE TRA.NSITO, BOLETOS DE MARGA 0 SENAL, 0 DOCUMENTACION
1.
EQUIVALENTE, FALSOS. Se trata de una hipotesis de mayor penali
dad fundada en la mayor gravedad del injusto, al violarse dos ~
bienes juridicos: la propiedad del ganado y la fe publica que me ~

recen los documentos falsificados 0 usados, en el proceso de ~
transporte y comcrcializacion del ganado. Conforme esta re ..J...

dactada la norma penal, las conductas previstas en la calificante J..
deben cometerse para consumar el abigeato. Ello implica que .l
el autor de la falsificacion no necesariamente debe ser el autor .l
del abigeato, pues bien puede tratarse de un tercero ajeno a los J,
actos de apoderamiento, circunstancia que podria conducir, cuan
.i,
do es la misma persona el sujeto activo de ambas conductas I
ilicitas, a la existencia de un concurso real de delitos (Arocena). 'A""
El autor del delito debe falsificar 0 utilizar ciertos y determina

dos documentos que son material 0 ideologicamente falsos y que -i....
tienen relacion con el proceso de comercializacion 0 transite del .1.

ganado. Segun 10 establece la ley 22.939, el certificado de ad ~
quisici6n es un documento juridico, otorgado entre las partes y L

autenticado por la autoridad competente, mediante el cual se 1
transfiere la propiedad del ganado mayor 0 menor; la guia de 1.
transite es un documento expedido por la autoridad competen 1..
te, que legitirna y posibilita el transite del ganado; el boleto de
.1-,
marca 0 seiial es un documento por medio del cual se prueba I
la titularidad registral de la marca 0 senal, no la propiedad del "'"'
ganado sino la propiedad de la marca 0 scfial inscriptas en el re 1..
gistro respective. El legislador, esta vez, ha recurrido a una .L...
descripcion no tasada de objetos sobre los que debe recaer la .L

conducta ilicita; de aqui la expresion documentaci6n equiva 1
.-...
lente, que revela que la cnumeracion legal no es taxativa sino .L...
que admite la incorporacion de cualquier otro instrumento que J....
I,
k
J....
i,
tenga relaci6n con la comercializaci6n y el transporte del ga
nado, por ejemplo, el documento para el transite de animales
(DTA).
d) PARTICIPACION EN EL HECHO DE PERSONAS DEDICADAS A LA
ACTIVIDAD AGROPECUARIA. Se trata de una figura especial que
exige una determinada condici6n 0 cualidad en la persona parti
cipante en el abigeato, pues la mayor penalidad no alcanza a
cualquiera que haya intervenido en el hecho delictivo, sino a una
determinada categoria de sujetos, como son los que se dedi
can a la crianza, cuidado, faena, elaboraci6n, comercializaci6n 0
transporte de ganado 0 de productos 0 subproductos de origen
animal. La agravante comprende cualquier grado de participa
ci6n en el abigeato (autoria, complicidad primaria 0 secundaria
e instigadores), es decir, abarca tanto a quienes, en sentido ge
neral, han tornado parte en la ejecuci6n del hecho como a aque
110s que han prestado una contribuci6n, cooperaci6n 0 ayuda a
este. Quedan fuera de la tipicidad agravada los encubridores,
porque estos no participan en el delito. Es suficiente, enton
ces, para que resulte de aplicaci6n esta circunstancia de agrava
ci6n, que concurra, en el sujeto que ha participado en el abigea
to, alguna de las cualidades especificamente determinadas en el
precepto legal. El fundamento de la mayor sanci6n reside, en
tonces, en la sola condici6n del sujeto activo, con prescindencia
de que dicha cualificaci6n haya facilitado la comisi6n del delito.
Si esto no se entendiera asi, no se podria explicar por que raz6n
el legislador no condicion6 la concurrencia del tipo agravado de
la misma forma en que 10 hizo con la figura descripta en el inc. 5,
esto es, s610 en aquellos casos en los que la condici6n del autor
jacilitare directa 0 indirectamente la cornisi6n del hecho.
e) AGRAVANTE POR LA CALIDAD DE FUNCIONARIO PUBLICO. El
tipo se agrava cuando en el abigeato participare uri junciona
rio publico que, "violando los deberes a su cargo 0 abusando de
sus funciones, facilitare directa 0 indirectamente su comisi6n".
La agravante exige la concurrencia de tres condiciones: la parti
cipaci6n de un sujeto que retina la calidad de funcionario publi
co, que al momenta de la realizaci6n del hecho delictivo se en
cuentre en el ejercicio de su actividad funcional (s610 puede
violar los deberes atinentes al cargo 0 abusar de sus funciones,
quien se encuentra en el ejercicio activo de la funci6n publica)
y que con su participaci6n, a diferencia del supuesto anterior
mente analizado, haya facilitado de manera directa 0 indirecta,
1 -l
.1
.1
..l
~
,
la comisi6n del hecho. De no reunirse cualquiera de estas con ~
diciones, el tipo se desplaza a la figura basica. Sin perjuicio de

.~
ello, cabe destacar que estamos frente a un tipo agravado subje
1.
tivamente configurado, cuya consumaci6n exige que el autor fa
cilite la comisi6n del abigeato "violando los deberes a su cargo 0 .l.
abusando de sus funciones". J...
.r,
f) PLURALIDAD DE PARTIe/PES. Se trata de una agravante fun
I
dada en la pluralidad de personas participantes en el hecho, y -r-,
la mayor severidad en la sanci6n se justifica por las mayores 1.

posibilidades de consumaci6n que presenta el delito cuando es 1.
realizado con el concierto de varias personas. El tipo exige la 1-.
participaci6n en el hecho de "tres 0 mas personas" y no, como Jl
en el homicidio, que se cometa el hecho "con el concurso de 1.
dos 0 mas personas"; por 10 tanto, aqui es suficiente para la .i,
concurrencia de la tipicidad agravada la intervenci6n de tres -..
i
(rrunimo legal) 0 mas personas en el abigeato, con prescindencia

J...
del grado de participaci6n que hayan tenido (coautores, c6m
.l.
plices 0 instigadores). La inimputabilidad de alguno de los par
J...
ticipantes no excluye la agravante, siempre que uno de ellos
tenga capacidad de culpabilidad (Laje Anaya y Arocena). Si en 1.
el abigeato interviniere un menor de dieciocho afios, resultara 1.

de aplicaci6n el art. 41 quater del C6d. Penal, cuyo texto incre -1,
menta la escala penal del delito en un tercio del minima y del I
.-,
maximo para los mayores que hubieren participado en el, .J...

l...
1066. INCREMENTO DE PENAS POR LA CALIDAD DE AUTOR. 1.
El art. 167 "quinque" establece, juntamente con la pena privati 1.
va de libertad, la aplicaci6n de la pena de inhabilitaci6n especial
.l.
por el doble del tiempo de la condena, si el culpable fuere fun
1.
cionario publico 0 reuniere las condiciones personales descrip
i
tas en el art. 167 quater, inc. 4. Esta especie de pena conjun
1
ta s610 es aplicable para el autor que, reuniendo alguna de las
calidades establecidas en la norma, esto es, funcionario publico 1.
o se tratare de una persona dedicada a la crianza, cuidado, fae .1.
na, elaboraci6n, comercializaci6n, 0 transporte de ganado 0 de -e-,
productos 0 subproductos de origen animal, fuere condenado

por un delito de los que estan previstos en el Cap. II bis del
.-
.l..
Tit. VI del C6d. Penal. El parr. ultimo del articulo establece 1
-..
que, ademas de la pena de inhabilitaci6n especial, se aplicara ,
--..
una pena de multa al culpable "equivalente de dos a diez veces
J...
del valor del ganado sustraido", Esta especie de pena abarca
J...
J...
l..
.i,
.-,
i
-
....
.... DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 487

unicamente los delitos previstos en el Cap. II bis (en todos los
casos "antes previstos", dice la ley), no asi a los otros delitos in
corporados por la nueva Iegislacion que tambien tienen rela
cion con el abigeato, por ejernplo, los supuestos de los arts. 248
bis, 277 bis, 277 ter y 293 bis. El monto de la multa esta
..... vinculado al valor del ganado sustraido, de manera que su apli
- caci6n debora tener en cuenta el valor del animal al momento

de producirse el hecho delictivo.
CAPITULO III
,
EXTORSION
1067. CARACTERisTICAS DE LOS DELITOS. - En todas las

figuras que hemos visto hasta ahora, el desplazamiento de las co
sas y, por ende, el perjuicio patrimonial se produce practica
mente sin intervenci6n de la acci6n de la victima: es la propia
actividad del agente la que produce el desplazamiento y, de ma
nera correlativa, concreta ese perjuicio; es el quien se apode
ra. En las hip6tesis de extorsion, por el contrario, el des plaza
,... miento de la cosa objeto del delito se produce por la actividad
de la misma vlctima, que es quien entrega 0 pone la cosa a dis
posici6n del autor, pero con su voluntad viciada por coerci6n.
En la extorsi6n hay, por consiguiente, un ataque a la liber
tad de la persona, que se lleva a cabo mediante una intimida
ci6n (propia 0 enganosa), la que tiene por finalidad forzar 0
constreftir su libre determinaci6n en cuanto a la disposici6n de
sus bienes 0 de los que estan a su cuidado. Ese ataque a la li
bertad individual no es aqui un fin en sf mismo, sino un medio
para atacar la propiedad. En principio, la extorsi6n es "un ata
que a la propiedad cometido mediante un ataque a la libertad"
(Schonke - Schroeder y Soler).
I. EXTORSION COMUN
1068. EL TEXTO LEGAL. - El art. 168, parr. 1, del C6d.

Penal reprime con reclusi6n 0 prisi6n de cinco a diez anos a
--------~-~- - - - -----
1 --J

I
-<
quien, "con intimidaci6n 0 simulando autoridad publica 0 falsa
orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar, depositar 0
--.
I
poner a su disposici6n 0 a la de un tercero, cosas, dinero 0 do -~

cumentos que produzcan efectos juridicos".
1069. LA ACCION TjPICA. -

tregar, enviar, depositar 0
Es la de obligar a otro a en
poner a su disposici6n 0 a la de un
-
I
tercero.
La expresi6n obligar indica la existencia de una voluntad
contraria que el agente debe veneer; cuando ese presupuesto
falte, cuando la disposici6n econ6mica se haya producido por
propia decisi6n del sujeto pasivo, sin plegarse a la actividad inti
midatoria del agente, 0 sea, cuando se este al margen de toda
relaci6n causal entre la intimidaci6n de este y la disposici6n de
aquel, se estara fuera del tipo de la extorsi6n.
Entregar es dar al agente 0 a un tercero indicado por el.
Enviar es mandar 0 dirigir el objeto al agcnte 0 a dicho terce
roo Depositar es dejar 0 colocar el objeto en el lugar indicado
por el agente 0 convenido con el. Poner a disposici6n es
colocar el objeto en condiciones de que puedan disponer de el
el agente 0 el tercero indicado.
1070. OBJETOS DEL DELITO. - Los objetos de esas accio

nes, a las que se ha obligado al sujeto pasivo, son cosas, dinero
o documentos que produzcan efectos juridicos. Por cosas en
tiendense las cosas muebles, segun el concepto que de ellas he
mos dado en el tipo de hurto; dinero es la moneda con valor
corriente en el pais, 0 sea, la que tiene curso legal en el; antes
de la reforma civil, la que no tenia esa caracteristica podia ser
objeto de la extorsi6n, pero en su caracter de "cosa".
La expresi6n documentos plantea problemas un poco mas
complejos. El concepto generico de documento como manifes
taci6n escrita, firmada por el otorgante, que produce efectos ju
ridicos, es valido aqui, pero la circunstancia de que la ley cali L
fique expresamente el documento objeto del delito como aquel

que produzca efectos juridicos ha suscitado dudas: para una
acentuada corriente doctrinal se tiene que tratar de documentos
cuyos efectos juridicus importen una lesi6n patrimonial, pues
de otro modo -se dice- no apareceria la lesion al bien jundico
protegido por el tipo (Moreno, G6mez, Molinario, Levene, etc.);
otros, advirtiendo que el tipo de art. 168, parr. 2, se refiere a
I
i-,
I
---
I
'""'
t
;.....
--
documentos de obligaci6n 0 credito, que son los que normal

mente producen efectos patrimoniales, consideran que dentro de
la expresion "documentos" del parr. 1, queda comprendida toda
especie de documentos, aun aquellos que, sin producir efec
tos juridicos actuales, tienen un valor en sf (p.ej., un documen
to historico 0 de gran valor cultural), ya que tambien en estos
casos se ataca la propiedad (Soler, Nunez y Fontan Balestra).
No es discutible que en ellos la entrega, deposito, etc., del do
cumento, obligada por la accion del agente, constituye una ex
torsion, pero alli el objeto del delito es una cosa, que no obra
como documento. Los sostenedores de esta ultima opinion 01
vidan que, cuando la ley habla de documentos que produzcan
ejectos juridic os , se refiere a los efectos juridicos del documen
to, no a los efectos juridicos de la extorsion, como tambien que
existen documentos que producen efectos juridicos patrimonia
les y que no son propiamente de obligacion 0 de credito (los
que reconocen 0 liberan de una obligacion 0 de un credito);
esos documentos que, sin ser de obligacion 0 de credito, pueden
producir efectos juridicos lesivos para el patrimonio (declaracio
nes sobre el estado civil de una persona, reconocimiento de
autoria de un delito, etc.), son, pues, los objetos del delito.
Otras manifestaciones escritas que carezcan de ese caracter,
pero que tengan en sf valor patrimonial, como vimos, pueden
ser objeto del delito de extorsion, pero como cosas, no como
documentos. Por su capacidad para producir efectos juridicos,
aun con limitaciones, caben en el tipo los documentos otorga
dos en blanco, los anulables y los que se refieren a obligaciones
prescriptas (Nunez), pero no los que resultan absolutamente
nulos, ya que ningun efecto pueden producir.
,
'''-- 1071. EL MEDIO COMISIVO. LA INTIMIDACION. - Segun vi
mos, 10 que caracteriza a la extorsion es el modo como se ataca
a la propiedad, en cuanto se procede por medio de un ataque a
la libertad; este ataque a la libertad tiene que realizarse por me
dio de la intimidaci6n. La ley contempla 10 que podemos lla
mar una intimidacion propia y dos casos de intimidacion enga
nosa.
1072. LA INTIMIDACION PROPIA. - Estamos ante la intimi

dacion propia cuando la forma de obligar al sujeto pasivo es cxi
girle el hacer por medio de una amenaza, 0 sea, por el anuncio
: ,-.
,
I

"""'
de un dano, dependiente de la voluntad del agente, cuya realiza

ci6n se condiciona al no cumplimiento de 10 exigido.
En general, los requisitos de esa amenaza son los mismos
que hemos visto al tratar el art. 149 bis del C6d. Penal, pero la
doctrina, sobre todo ia que se redact6 antes de que en nuestro
sistema apareciera esta ultima figura, trata en particular algunos ~
,
de aquellos al referirse al delito de extorsi6n. Por supuesto

que el dana amenazado tiene que ser futuro; no es una amena ~
I
za extorsiva la que se refiere a un dana ya producido en la pro

pia esfera patrimonial del sujeto pasivo (p.ej., no devolver 10
hurtado), pero sf puede serlo el anuncio de un abstenerse de
hacer cesar el mal que actualmente sufre aquel (p.ej., no apli
carle el remedio para curar su enfermedad); el dana puede re
caer sobre su persona, bienes 0 intereses Iegitimos, 0 sobre la
persona, bienes 0 intereses legitimos de un tercero, en la medi
da que serialamos al tratar de las amenazas. Debe ser grave,
en el sentido de su suficiencia para obligar al sujeto pasivo a
cumplir con las exigencias del agente; al respecto, mucho se ha
discutido sobre el tema de la idoneidad de la intimidaci6n en el
delito de extorsi6n, pero este problema queda circunscripto a I
los casos en que la intimidaci6n no ha llegado a producir las "'"
consecuencias danosas del delito, es decir, por su consumaci6n;
-..I
cuando esta se ha producido, cuando la entrega, el envfo, el de

p6sito 0 la puesta a disposici6n la ha realizado el sujeto pasivo a
raiz de la intimidaci6n, dicha idoneidad no puede ser puesta en
duda; tratase de un tema propio de la tentativa, al que nos re
mitimos.
Pero 10 que sf se puede adelantar aqui es que la intimida L

ci6n no tiene por que alcanzar una gravedad extraordinaria: bas
ta con que ella este configurada por el anuncio de un mal sufi
ciente para colocar al sujeto pasivo ante la opci6n de salvar el
bien amenazado aceptando la exigencia del agente.
La enunciaci6n de la intimidaci6n plantea la exclusi6n de la
violencia como medio comisivo. Recuerdese, sin embargo, que
puede darse una violencia compulsiva que actue por la vfa psi
quica, como vimos en el delito de amenazas, en cuyo caso adop
ta ella caracter de intimidaci6n. Pero no cualquier violencia
compulsiva es medio apto para constituir el tipo de extorsi6n:
en esta queda excluida no s610 toda forma de violencia absoluta
o ablativa, sino tambien aquellas forrnas de vis compulsiva que
se ejerzan de manera inmediata e ininterrumpida con respec
j
-..
to a la decision lesiva del patrimonio del sujeto pasivo, "aun

cuando actue por via psiquica" (Soler); esos son procedimientos
exclusivos del robo; en la extorsion quedan enmarcadas la inti
midacion pura (sin aplicacion de violencia fisica) y la violencia
intimidatoria que se lleva a cabo como paradigma de un nuevo
ejercicio de ella, transcurrido un intervalo, si el sujeto pasivo no
accede durante el a cumplir las exigencias del agents.
EI tipo requiere, ademas, que se trate de una exigencia in
justa, pero aqui la injusticia de la exigencia se determina por
la ilicitud del perjuicio patrimonial que se irroga a la victima.
Sera injusta la exigencia y, por tanto, tendra caracter de extor
siva, en todos los casos en que el agente persiga con ella, para
si 0 para otro, un beneficio ilegrtirno, al cual el 0 el tercero no
tienen derecho; caracterizandose esa injusticia de sustancial,
la justicia 0 injusticia del medio constituido por el contenido
rnisrno de la amenaza carece de importancia con respecto a la
tipicidad: quien, teniendo derecho a la prestacion que le exige
al sujeto pasivo, le formula su peticion por procedimientos inti
midatorios, no comete extorsion (aunque puede cometer el delito
de coacciones), por mas que el contenido de la amenaza formu
lada sea un dana injusto, Y, al reves, cuando el dana amena
zado sea en sf mismo justo (p.ej., formular una denuncia), pero
la prestacion indebida sea injusta, estaremos ante el tipo de ex
torsion.
1073. LA INTIMIDACION ENGANOSA. - La que hemos llama

do intimidacion enganosa "aparece", en el tipo, en la enunciacion
de dos procedimientos extorsivos: la simulacion de autoridad
publica Y la simulaclon de falsa orden de la autoridad publica.
Ambos procedimientos requieren, en este delito, no s610 el en
gano sobre la calidad del que exigc 0 de la procedencia de la
exigencia rnisma, sino su utilizacion como procedimientos inti
..
".-
midatorios, es decir, que fuerzan al sujeto pasivo a realizar la
- prestacion por temor a sufrir un dana futuro de parte de la au

toridad. Requisito imprescindible es, tambien aqui, por tanto,
la injusticia de la exigencia y que esa injusticia sea conocida
por la victima: quien decide entregar 10 que en verdad debe, 0
10 que cree deber a la Adrninistracion, al que invoca falsamente
ser su agentc, es estafado, pero no extorsionado, ya que ahi el
engano no se suma a la intimidaci6n, que es imprescindible para
la extorsi6n.
, ---l
--l
-l
-t
.;
Simula ser autoridad publica quien, sin serlo, invoca ese -l
caracter para formular la exigencia. Cuando la ley habla de ~
autoridad, se refiere a quien tiene competencia para formular -l

la exigencia; por 10 cual puede ser autor de este modo extorsi -l
vo el empleado 0 el funcionario publico que no tiene esa com -l.
petencia y que, por tanto, no es "autoridad" en el sentido de la A
ley (contra: Fontan Balestra). Invoca jalsa orden de autori ~
dad publica quien, sin presentarse como autoridad publica, in ~
voca una falsa orden de esa autoridad para fundamentar su exi ,I
gencia, """'"
1
---
-l
1074. DISTINCI6N CON EL ROBO CON INTIMIDACI6N. - Du
rante la vigencia de la f6rmula original del Codigo Penal, que no -l
consideraba de manera expresa la intimidaci6n como uno de los -1.
medios del robo, la distinci6n entre esta figura y la extorsi6n se -l
establecia precisamente en raz6n de los medios: cuando el perjui i
-...
cio patrimonial de la victima se producia por medio de una vio -L
lencia ffsica (del caracter que fuese), se daba la figura del robo;
~
cuando se producia por medio de la pura intimidaci6n, la extor -l

sion, afirrnandose que la ley habia "prescindido de considerar .r,
como caracteristica de la extorsion la existencia de un intervalo -l
entre la amenaza y la prestaci6n, 0 entre la amenaza y el mal"
-l
(Nunez) .
~
La circunstancia de que la f6rmula en la ley 21.338 del robe I
-...
incluyera tambien la intimidacion como medio comisivo exigio
J.,
volver a la distincion clasica entre ambas figuras, fundada en el
.l
intervalo que separa esos momentos; en la figura de la extorsi6n
siernpre se da la amenaza de un dana futuro para lograr una .l
prestaci6n actual 0 futura, 0 sea, hay una desarticulaci6n entre
dos momentos. El de la prestaci6n no se produce en el mismo l
contexte de acci6n en que se puede producir el dana con el que t
se amenaza; en el robo, por el contrario, la intimidaci6n y la 1

eventual producci6n del dana es un procedimiento que se de
sarrolla ininterrumpidamente con referencia a la prestaci6n i.
de la victima: esta se produce 0 se debe producir mientras se L
ejerce la actividad intimidatoria del agente que se refiere a un
~
dana que tendra lugar en el mismo contexte de acci6n (amena
1
zar de muerte para que la victima se deje quitar el dinero).
I
......
Por eso, en el robe la intimidaci6n es un medio de realizar el
i
apoderamiento; en la extorsi6n, un medio para obligar a la en ......
trcga. 1
i,
i,
I
-r--,
--
I
Pero el regreso al texto original del art. 164 ha vuelto a
i-
, plantear la cuesti6n en los terminos anteriores, conforme 10 vi
I~
mos al examinar ese articulo.
i
i
i___. 1075. SUJETO PASIVO. - Sujeto pasivo puede ser cualquier
i
persona. Asume esa calidad quien es objeto de la exigencia
1- que produce 0 puede producir el perjuicio patrimonial. Como
se trata de un agravio a la tenencia, para ser sujeto pasivo no es
indispensable que se trate del propietario de la cosa. El dana
con que se amenaza, como dijimos, puede hacerse recaer so
bre el propio sujeto pasivo 0 sobre un tercero, con relaci6n al
cual el sujeto pasivo tenga cualquier interes en preservar el bien
que se le va a afectar como propio (p.ej., padre a quien se ame
naza con la muerte del hijo).
1076. CONSUMACION Y TENTATIVA. - Aunque se ha discuti

do sobre el momenta consumativo, nuestra doctrina se pronun
cia de manera unanime por la tesis que podemos llamar del de
sapoderamiento: el delito se consuma cuando el sujeto pasivo se
ha desapaderada de la cosa, sin que sea indispensable que el
agente 0 el tercero hayan llegado a apoderarse de ella y, mucho
menos, que se realice el beneficia illcito (Feuerbach). Claro
esta que ese momenta dependera de la especie de acci6n de
desapoderamiento que haya de realizar la vfctima; cuando esta
sea la de enviar, depositar 0 poner a disposici6n, el principio an
tes enunciado no puede ponerse en duda: la consumaci6n se
da cuando se haya enviado la cosa, aunque no haya llegado a
destino, 0 depositado 0 puesto a disposicion, aunque no haya
sido ocupada por el agente 0 por el tercero; pero eso no pasa con
la entrega, en la que el delito se consuma cuando el objeto es
dado al autor 0 al tercero, en cuyo caso el momenta del desapo
deramiento se confunde con el del apoderamiento.
La tentativa se determina por la formulaci6n intimidatoria
de la exigencia a traves del comienzo de la formulaci6n de la
amenaza 0 de la falsa invocaci6n de autoridad u orden de ella.
Aquf sf es necesario examinar con detenimiento la idaneidad
del procedimiento intimidatorio empleado, pues, si el fracaso de
la intimidaci6n se origina en su inidoneidad, estaremos ante una
tentativa de delito imposible (art. 44, C6d. Penal), en tanto que,
si el fracaso depende de otras causas ajenas a la voluntad del
agente, siendo el medio id6neo para intimidar, estaremos ante la
q i,
.L,
J-
J-
.i,
494 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL I
"'"'"'
figura principal de tentativa (art. 42, C6d. Penal). Se ha soste 1
nido que esa idoneidad depende de la posibilidad intimidatoria .i,
del procedimiento utilizado, segun el criterio del hombre me ......

dio, 10 cual no deja de ser exacto, siempre y cuando no se tome .i,
ese criterio como medida absolutamente objetiva: la idoneidad ~

depende de las circunstancias concretas de cada caso, tanto de 1.
las subjetivas que atanen a la particular victima, como de las l...
objetivas que rodean el hecho y que, como tales, pueden influir i..
sobre esa subjetividad; pero, como 10 vimos en el delito de ame -'-
nazas, el hecho de que la victima no se haya intimidado de ma L
nera efectiva nada dice contra la idoneidad del medio intimida
L
to rio utilizado, si es que pudo haber producido ese estado en un
1.
individuo corriente: la gravedad de las amenazas en correlacion
con los bienes jundicos que pueden ser atacados por el delito ~
asumira aqui importancia, segun dijimos precedentemente. J...

J....
1077. CULPAB/L/DAD. - El dolo reclama, en el aspecto ~
cognoscitivo, el conocimiento del caracter ilegitimo de la exi J....
gencia que se formula. El error sobre esta circunstancia puede 1.-.
llegar a excluir la culpabilidad de este delito, aunque no es sufi ~
ciente la mera duda: la exclusion la produce la certeza en la .r.
err6nea creencia de la legitimidad. Volitivamente la extorsion L
requiere el dolo directo de utilizar la intimidaci6n para obligar a
1.
la victima a desapoderarse del objeto por alguno de los modos
.l
expuestos en la norma; no basta con la aceptaci6n de esos re
r,
sultados cuando la intimidaci6n esta destinada a lograr otras fi
nalidades. 1.
L
II. EXTORSION DE DOCUMENTOS l
L
1078. EL TEXTO LEGAL. - El art. 168, parr. 2, del C6d. l.
Penal dispone la misma pena de cinco a diez anos de reclusion 0 1-.
prisi6n para quien, "por los mismos medios 0 con violencia, obli .i,
gue a otro a suscribir 0 destruir documentos de obligacion 0 de 1.-.
credito".
-'-
~
1079. ACC/ON Tip/CA. - Tambien en este tipo la acci6n del
.i,
agente es la de obligar, segun el concepto dado en el apartado
anterior, 10 cual, como alli dijimos, supone la voluntad contraria .:l
de la persona sobre la que se ejerce dicha acci6n. .1.

.l
1.-.
J....
-,
I
,~ .... -
i..-.

Pero aqui la exigencia va dirigida a que la victima suscriba
o destruya un documento. Lo suscribe el que 10 firma, indi
i cando con ello que el documento es expresion de su voluntad;
10 destruye el que, anulando la materialidad del documento
(destruyendolo, borrandolo, etc.), 10 torna inutil para hacerlo
i.......
I
valer segun sus finalidades.
En consecuencia, en el primer caso, la ofensa patrimonial
se determina en el hecho de que el documento crea una carga
-
para el patrimonio de la victirna 0 de un tercero; en el segundo,
en la eliminacion de la prueba de la carga patrimonial que pesa
sobre el patrirnonio de otro en beneficio del patrimonio de la
victima 0 de un tercero.
Cuando la accion del agente no persiga el logro de cualquie
ra de estas dos conductas del sujeto pasivo, aunque la exigencia
extorsiva se refiera a un documento (p.ej., entrega 0 puesta a
disposicion de un documento ya existente en su plenitud), esta
remos en el caso del art. 168, parr. 1, pero la circunstancia de
que dentro de la exigencia se comprendan conductas del sujeto
i- pasivo que estan enunciadas en el art. 168, parr. 2, como en el
parr. 1, no produce ese efecto: quien exige de la victima intimi
datoriamente que suscriba un documento y luego se 10 envie,
comete el delito que ahora estamos viendo, que des plaza la ex
torsion cormin del art. 168, parr. 1.
1080. OBJETO DEL DELITO. - El tipo requiere que el do

cumento sea de obligaci6n 0 de credito ; es decir, que acredite
una deuda que pesa sobre alguien 0 un credito que favorece a
alguien. Por eso, la suscripcion de documentos que produz
can efectos patrimoniales sin ser de obligacion 0 de credito, en
el sentido antes expuesto, debera castigarse, en su caso, por
medic deltipo previsto en el art. 168, parr. 1, y la destrucci6n
de documentos con efectos patrimoniales, aunque vulnere la pro
piedad, si no queda comprendida en alguno de los otros tipos de
este capitulo, s610 podra perseguirse como delito de coaccion,
10 cual ocurrira tarnbien cuando la exigencia se refiera a la
suscripcion 0 destrucci6n de documentos que no tengan efectos
patrimoniales (p.ej., reconocer la comisi6n de un acto deshon
roso), pese a las dudas que, como vimos, plantea actualmente
nuestra doctrina.
Tratandose de documentos de obligacion 0 de crcdito, no
interesa el caracter publico 0 privado de ellos: cualquiera queda
comprendido en el tipo, aunque el caracter puede repercutir so

bre cuestiones de concurso de delitos, como veremos.
1081. DOCUMENTO EN BLANCO. - Una cuesti6n que ha

preocupado a Ia doctrina es la concerniente a la firma de un do
cumento en blanco. Si se trata de un documento parcialmente
en blanco, probatorio de una obligacion 0 de un credito, en el
que la ausencia de datos se refiere s610 a la determinaci6n de
cantidades u objetos 0 de fecha, no por eso el documento deja
de tener la caracterfstica requerida por el art. 168, parr. 2: tan
to la suscripci6n como la destrucci6n de el quedaran insertadas
en el tipo. Pero la soluci6n no es tan simple cuando la ausen
cia de datos no permite afirmar el caracter de documento mien
tras no se 10 complete; para algunos, estando destinada la firma
lograda en blanco a servir para la confecci6n de un documento
de obligacion 0 credito, se estara en una tentativa del delito
previsto por el art. 168, parr. 2; para otros se tratara de la ex
torsi6n del art. 168, parr. 1, que se consuma con la entrega 0
puesta a disposici6n obligada del papel firmado en blanco (Nu
nez y Fontan Balestra), 10 cual parece mas correcto si se piensa
que, en la opini6n enunciada en primer termino, la consumaci6n
del delito se hace depender de la acci6n de llenar el documento
por parte del agentc 0 de un tercero. Cuando se trata de la
destrucci6n de un papel firmado en blanco, que no sea revela
dor, por sf mismo, 0 por otras circunstancias indudables, de una
obligacion 0 de un credito, no tratandose de ninguna de las exi
gencias tipificadas en el art. 168, parr. P, no parece que se de
otra cosa que no sea el delito de coacci6n.
L
1082. VALIDEZ DE LOS DOCUMENTOS. - Como la extorsi6n
es un ataque a la propiedad, para que se de el delito es indis
pensable que el documento que se hace suscribir (sin perjuicio
del vicio creado por la intimidaci6n 0 violencia del agente -arts.
937 y 1045, C6d. Civil-) 0 el que se hace destruir sean id6neos
para producir efectos jurldicos patrimoniales. En otras palabras,
no deben regir, a su respecto, vicios distintos de los creados por
la intimidaci6n 0 la violencia que los tornen nulos. S610 res
ponden a la tipicidad los documentos que, de no mediar aquellos
vicios, serian validos 0, en todo caso, cuando mas, anulables,
pero no los absolutamente nulos ni los que, aun siendo validos
desde 10 formal, no puedan producir efectos "respecto del patri
,
.......
---
,
t;
I
r
,~
monio que debieron ofender" (Nunez, que ejemplificaba con
'- el caso de falta de representaci6n), como serfa el caso en que el
i
I
i~ documento se refiriera a un patrimonio inexistente: el error
del agente sobre semejante circunstancia nos enfrenta con su
puestos de delitos putativos.
: .......
i
, ...... 1083. Los MEDIOS COMISIVOS. Otra ca
LA VIOLENCIA. -
racterfstica fundamental en este modo de extorsi6n atane a los
medios comisivos, porque a los previstos por el art. 168, parr. 1
(intimidaci6n propia 0 enganosa), se suma la violencia. No se
i puede dudar de que aqui la violencia que operara sera la com
!~
pulsiva; la vis absoluta, en la que la victima no actua, sino que
es actuada por el agente, no puede conformar el tipo de extor
si6n, donde el nucleo esta centrado en la exigencia de que
aquella realice un determinado acto (asi, no sera extorsi6n,
p.ej., ejercer fuerza sobre las manos del paciente para que des
truya el documento). Mas, tratandose de una violencia compul
siva, 0 sea, que opera por via pslquica, es indiferente que ella
sea expresa, en el sentido de que se despliegue efectivamente
sobre el cuerpo de la victima, 0 tacita, cuando no haya alcanza
do de manera efectiva el cuerpo de la victima 00 cual alguna
vez se discuti6 en nuestra doctrina); ambas, en puridad, fun
cionan como intimidaci6n: tanto cabe en el tipo la conducta de
quien, propinandole golpes, logra que la victima firme el docu
mento, al procurar esta de ese modo que cese el castigo, 0 la de
quien dispara su arma a un costado de la victima para obligarla
a firmar, como la de quien amenaza con cualquier otro dana fu
turo, aunque sea inminente (colocandole el arma en la sien).
1084. El hecho de que la vio

DISTINCI6N CON EL ROBO. -
,
, lencia compulsiva se ejerza sin intermitencia con respecto al 10
gro de los objetivos del autor no confunde esta extorsi6n con el
:,...-
robo, ya que las acciones son completamente distintas: en este
I
es el apoderamiento de la cosa mueble, en aquella la destruc
ci6n 0 la firma del documento; el apoderamiento posterior del
,- documento despues de su suscripci6n es, en to do caso, el agota
miento de la acci6n tipica de la extorsi6n. En esta, el agente
aetna teniendo en sus miras el valor representativo del docu
,,-.
mento, con la finalidad que este no funcione, 0 para hacerlo
funcionar en el futuro, logrando por ese medio perpetrar el ata
que al patrimonio; pero, aunque se ha insistido en ello, no es

1
,1
498 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL l..
una diferencia fundamental con el robo: aunque el agente haya I
tenido en cuenta el caracter representativo del documento, si ~.
por violencia sobre su tenedor se apoder6 de el para destruirlo,

se tratara de un robo; s610 si oblig6 al tenedor a destruirlo sera
extorsi6n. La diferencia basica es, pues, la que expresamos en i.
primer lugar.
1085. CONSUMACI6N Y TENTATIVA. - El ataque a la propie

dad se determina aqui en el peligro que la existencia del docu
mento suscripto importa para el patrimonio a que se refiere su
eventual ejecutividad, 0 por el hecho de eliminar la prueba del L
credito que, al no poderse acreditar, importa una disrninuci6n
del patrimonio afectado; por eso, el momenta consumativo no es
exactamente igual en ambos casos. Si se trata de la destruc
ci6n de un documento, el delito se consuma cuando la destrucci6n
se ha producido; la tentativa se da, por tanto, en el ejercicio de la
intimidaci6n 0 la violencia con la finalidad tipica, sin haber logra
do que el tenedor 10 destruya. Si se trata de la acci6n de sus 1..
cribir un documento, la consumaci6n no se da con el logro de la -l

suscripci6n, sino cuando el documento ha salido del poder del -l
firmante, ya que s610 entonces surge el peligro de vulneraci6n J...
del bien jurfdico protegido (aunque el agente 0 el tercero a i .J..
quien estaba destinado no hayan llegado a apoderarse de el); la
tentativa se prolonga hasta ese momenta: quien por intimidaci6n ij
o violencia 10gr6 la firma del documento, pero sin conseguir de
sapoderar de el a quien 10 firm6, no ha consumado el delito,
s610 10 ha tentado.
1.
1086. CONFLUENCIA DE FIGURAS. - El delito puede confluir
con figuras de false dad documental. No ocurre asf con la del
art. 292 del C6d. Penal, porque, en todo caso, el documento fir
mado extorsivamente no es jalso en el sentido de dicho tipo,
pero sf con las figuras de los arts. 293 y 294 del C6d. Penal; en
cuanto a la primera, porque la suscripci6n se puede exigir en un
documento publico que contenga declaraciones falsas; con res
pecto a la segunda, porque no cabe duda de que la destrucci6n
del documento publico 0 privado tambien puede quedar corn
prendida en el art. 168, parr. 2. Segun la doctrina cornun, en
ambos casos se darla un concurso ideal; sin embargo, es preciso
pensar que, euando la posibilidad de perjuicio no es otra que el
dana a la propiedad que constituye aquel patrimonio que se tra
-

ta de atacar con la destrucci6n del documento, sin poderse ex
tender mas alla, el delito del art. 294 del C6d. Penal quedaria
absorbido por el del art. 168, parr. 2.
-- 1087. SUJETO PAS/YO. - Sujeto pasivo de la extorsi6n es

el paciente de la exigencia del agente; si el patrimonio afecta
do no es el propio, su titular sera, en to do caso, damnificado,
pero no adquirira caracter de sujeto pasivo.
1088. CULPAB/L/DAD. - Lo dicho en la figura anterior, a

prop6sito de la culpabilidad, es valido aquf en cuanto a los re
quisitos cognoscitivos del dolo y a la posibilidad de su exclu
si6n. Tambien en este delito es inadmisible el dolo eventual.
III. CHANTAJE
1089. EL TEXTO LEGAL. DENOM/NAC/ON DEL DEL/TO. - EI

art. 169 del C6d. Penal reprime con prisi6n 0 reclusi6n de tres a
ocho arios a quien, "por amenazas de imputaciones contra el ho
nor 0 de violaci6n de secretos, cometiere alguno de los hechos
expresados en el articulo precedente".
Aunque la voz extranjera que se utiliza en el epigrafe no se
adecua -por exceso- al contenido del tipo, es suficientemente
explicativa como para que se admita su uso.
1090. ACC/ON Tip/CA. - La remisi6n que se hace a los ti

pos anteriores indica que en esta figura la acci6n es la de obli
gar a otro a entregar, enviar, depositar 0 poner a disposici6n
propia, 0 de terceros, cosas, dinero, documentos que produzcan
efectos juridicos 0 a suscribir 0 destruir documentos de obliga
ci6n 0 credito. Lo que distingue esta figura de las anteriores es
el medio comisivo, puesto que en ella es la intimidaci6n consti
tuida por amenazas con un especial contenido: el dana anuncia
do es el derivado de imputaciones contra el honor 0 de la uio
laci6n de secretes.
1091. IMPUTAC/ONES CONTRA EL HONOR. - Las imputacio

nes contra el honor a que se refiere la ley pueden ser de cual
quier especie, responder a una circunstancia 0 hecho tanto ver
daderos como falsos; de concretarse podrian constituir calumnias
Z -l
-1.
.;
~
~
500 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
~
o injurias difamatorias. No es indispensable que, al anunciarla -'-

a la victima, la imputaci6n contra el honor sea formulada cir J...,
cunstanciadamente, siernpre que el sujeto pasivo pueda deter
minar que se tratara de un ataque contra dicho bien juridico --
I
..l
(p.ej., amenazarlo con "hacerlo que dar mal"). Dandose ese ca .i,
racter, la ley no requiere otras caracteristicas especificas, ni
~
que la amenaza contenga la promesa de la publicidad de la im
.I,
putaci6n que se vaya a formular, ni una particular configuraci6n
.1
del futuro ataque contra el honor, aunque estos elementos
l.
pueden dar las pautas para determinar la idoneidad intimidato
ria de la amenaza, cuando sea necesario. l.
-'
1092. La violaci6n de secretos

VIOLACION DE SECRETOS. -
se refiere a cualquier hecho que el sujeto pasivo quiera 0 pueda --A
querer mantener en una determinada esfera de reserva. Pero, ..l
a diferencia de 10 que ocurria con la imputacion contra el honor, .i,
tiene que tratarse de un hecho 0 circunstancia que se haya .-L
dado en la realidad; aunque la doctrina parece entender 10 con 1.
trario, no se puede violar un secreta cuando el no existe por no
..l
responder a una realidad; sin perjuicio, por supuesto, de que,
.,
siendo falso, la extorsi6n pueda darse como amenaza de impu
..l
taciones contra el honor. No es indispensable que la violaci6n
del secreta con que se amenaza se adecue a las previsiones del 1
art. 156 del C6d. Penal, por 10 cual es indiferente el caracter A
del secreta y la forma en que el lleg6 a conocimiento del agen ..l
te: aqui el concepto de violaci6n de secreta significa la acci6n ..l
de quitar el caracter secreta del hecho 0 circunstancia que el ..l
sujeto pasivo quiere mantener en reserva, sea 0 no delictuosa L,
esa eventual violaci6n. Tampoco es necesario para la tipici 1.
dad que el agente determine en su amenaza la forma 0 modo en 1.
que va a violar el secreta (divulgandolo 0 s610 comunicandolo a .1
otro) , aunque, como ocurria con la amenaza de imputaciones
..l
contra el honor, pueden ser elementos utiles para determinar la
1.
idoneidad intimidatoria de aquella. De 10 dicho se infiere que
..l
tampoco interesa el caracter del secreto, en tanto se trate de
algo que se quiere mantener en reserva, aunque carezca de gra ..l
vedad objetiva, ni que su divulgaci6n 0 revelaci6n puedan cau ..l
sar perjuicios. J...
..l
1093. PERTENENCIA DEL HONOR AMENAZADO. -El honor que A
se amenaza 0 el secreta que se va a violar pueden pertenecer a J...
J..
..l
..l
I
-..
I,
!
I~

!
i
1-
i[
1'-'"
I~
!,.L...
i
i
I-
i DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 501
i
ii'
'i un tercero distinto del sujeto que recibe la amenaza, en los mis
mos casos en que el anuncio de danos a terceros puede consti
!
!
!
tuir el contenido de la amenaza extorsiva para el sujeto pasivo,
1..--..
! segun vimos en las figuras anteriores.
i~
i~
!
1094. CULPABILIDAD. - L6gicamente que el dolo requiere
,,
I........
el conocimiento del significado agraviante para el honor de la
imputaci6n 0 del caracter secreta del hecho 0 circunstancia que
i se va a revelar 0 divulgar, que se anuncian en la amenaza extor
1---
,-
i siva. El error sobre esos caracteres puede excluir el dolo; el
I
! error sobre su existencia (creer que existen cuando no es asf)
i'-'"
i puede trasladarnos a la tentativa de un delito imposible (inido
i""-'
I neidad intimidatoria del medio). Tambien aquf es necesario el
dolo directo.
IV. SECUESTRO EXTORSIVO
1095. EL TEXTO LEGAL. VARIACIONES. FUNDAMENTACION.

El art. 170 del C6d. Penal pune con reclusi6n 0 prisi6n de cinco
a quince afios "al que sustrajere, retuviere u ocultare a una per
I
!- sona para sacar rescate", y dispone en la parte 2 a que, "si el au
I
i- tor lograre su prop6sito", el minima de la pena se elcvara a

i _
ocho anos.
!...---
,i
El texto original del C6digo Penal punfa al que "detuviere
'1---
I
en rehenes a una persona para sacar rescate". La ley 17.567
reform6 la figura, castigando "al que secuestrare a una persona
para sacar rescate", contemplando su agravaci6n cuando "el au
tor logra su prop6sito".
La f6rmula que actualmente esta vigente (procedente de la
ley 20.642) no fue modificada POl' la ley 25.742 y ha preferido,
como se ve, reemplazar la descripci6n generica de la conducta
I
I
I
i
i
i'-'
,
("detener en rehenes", "secuestrar") POl' una enunciaci6n cir
cunstanciada de acciones en la figura basica.
.I ,.-.
Dijimos que en toda extorsi6n hay un ataque a la libertad
I como medio para vulnerar la propiedad, pero en este delito hay
i-
un doble ataque a la libertad: el que se dirige contra la libertad
de determinaci6n, que es comun a todo tipo de extorsi6n, y el
que rnenoscaba la libertad ambulatoria de la misma vfctirna de la
extorsi6n 0 de un tercero.
,
,, ,...
.,
.,
J
--'-.
.~
J...
J...
J...
A) FIGURA BAsICA
.........
i,
1096. LAS ACCIONES TjPICAS. - Como delito contra la pro
piedad, tratase de una figura de peligro que se conforma con la .i.
mera finalidad del agente de causar un perjuicio de orden patri A

I
monial; la acci6n es, desde el punto de vista objetivo, la de sus J..,

traer, retener u ocultar a una persona. I
----
Es decir, practicamente, son tres acciones, pero todas ellas :l
equivalen a la de secuestrar, que era el vocablo empleado por J..
la ley 17.567, 0 a la de detener en rehenes, que era la locuci6n .l.
utilizada por el texto original, ya que esta ultima tenia un sen .l
tido tipico mas amplio que el de la significacion cornun, refi
~
riendose a toda privaci6n de libertad de una persona perpetrada -.l.

con la finalidad tfpica.
.l.
La acci6n de sustraer importa la de apartar a la persona de J..,
la esfera donde desenvuelve su vida en libertad -aunque esta no I
.......
sea completa- 0 bajo la guarda ejercida por terceros (p.ej., cuan
.l
do se sustrae a un detenido); la de retener es hacer permane

cer a la persona fuera de aquella esfera durante un lapso que .l.
puede ser mas 0 menos prolongado; la de ocultar vale tanto .l.
como esconderla y alcanza tipicidad en cuanto procura impedir 1..
que la persona sea reintegrada a aquella esfera, dificultando la --l
acci6n de quienes puedan hacerlo. Vease, por tanto, que la sus -l
tracci6n implica un desplazamiento de la persona, el que no es 1
indispensable en la retenci6n, acci6n en la que el acto de impe 1
dir la libertad ambulatoria del sujeto ya implica mantenerlo fue

j
ra de su esfera de libertad; en tanto que la acci6n de ocultar 1.

tiene que referirse a una persona ya sustraida 0 retenida -no 1
constituye una acci6n con punibilidad aut6noma-, que alcanza 1
importancia dogmatica cuando quien la realiza es un agente que
1.
no ha intervenido en el secuestro 0 en la retenci6n, porque la
J..
realizaci6n sucesiva de esas acciones por parte del mismo autor
.l,
no multiplica la delictuosidad. Pero todas las acciones enuncia
das importan, de uno u otro modo, la detenci6n de la victima, .i,
su encierro 0 abducci6n. En todos los casos hay una privaci6n ~

I
ilegttirna de libertad: la exigencia de un precio para hacer cesar 1..

una detenci6n legitima no es una extorsion, sino un delito con -l
tra la Administraci6n, que en unos casos sera exacci6n y en -l
otros cohecho (cuando no se trate de una exigencia sino de un J-
pacta venal). .l.
-1..
-1.
1..
A
-
1097. EL ELEMENTO SUBJETIVO. - Lo que caracteriza el

delito, como delito contra la propiedad, es la finalidad que guia
al autor de saear reseate. Reseate es el precio por la libera
cion de la persona a quien se ha privado de la libertad: puede
- consistir en dinero 0 en cualquier otra prestacion de contenido
econornico. Cuando la exigencia de caracter economico no tie
ne como objetivo la cesacion del estado de privacion, sino que
se apoya en cualquier otra motivacion (hacer menos gravosa la
detencion, trasladar al privado de libertad a un determinado lu
gar, etc.), no estaremos en el tipo de secuestro extorsivo. Tam
poco basta, para que se de el tipo, que el agente haya actuado
con animo de iucro (que en algunos textos anteriores del Codi
go Penal figure entre los delitos contra la libertad, como agra
vante de la privacion ilegitima del art. 141), si es que dicho ani
mo no se traduce en la pretension de obtener rescate: quien
instigado por otro priva de libertad a un tercero, por el precio
que aquel le paga para que cometa el delito, no sale del titulo
de los delitos contra la libertad. El agente, adernas, tiene que
actuar para obtener el rescate (la mera representacion subjetiva
de que puede obtenerlo no es suficiente; no llena, tampoco, las
exigencias de la culpabilidad tipica). Sin embargo, la circuns
tancia de que todo caso de privacion de libertad es accion de
caracter permanente hace posible que la naturaleza de la accion
tipica pueda variar a 10 largo de la permanencia; asi, 10 que
pudo ser en sus comienzos una simple privacion de libertad,
puede convertirse en un secuestro extorsivo cuando el agente
decide saear reseate, 0 10 que inicialmente fue un secuestro ex
torsivo puede transformarse en una simple privacion de libertad
si el agente desecha esa finalidad, adscribiendo otra distinta a
su accion. Es indiferente a quien vaya a beneficiar el precio que
constituye el rescate: puede ser al mismo autor 0 a un tercero.
1098. CONFLUENCIA DE FIGURAS. - La especificidad de la

figura hace que absorba todas las que estan compuestas por una
privacion de l:ibertad, en particular la del art. 142 bis (privar de
libertad para compeler), sin consideracion a que la victima de la
privacion pueda no ser la misma que la de la extorsion, como
veremos. Pero, cuando por cualquier circunstancia deje de ser
aplicable el tipo del art. 170, adquiere autonomia el delito de
privacion ilegitima de libertad, en cualquiera de las figuras basi
cas 0 agravadas de que se trate.
1..
1099. CONSUMACI6N Y TENTATIVA. - Esta de acuerdo la ,

doctrina en que el delito se consuma con la privaci6n ilegltima ---
de libertad realizada con la finalidad tipica. En realidad, hubie
ra sido mas propio que la consumaci6n se determinase, cuando
menos, con la comunicaci6n de la exigencia, pero la estructura
del tipo no permite dudar sobre 10 correcto de la soluci6n ante
rior; en la sustracci6n 0 en la retenci6n, la consumaci6n se da
cuando la persona ha sido sacada de su esfera de libertad 0 se
le ha impedido volver a dicha esfera, y en la ocultaci6n cuando L
se ha realizado cualquier acto tendiente a impedir que terceros
pongan fin al estado de privaci6n de libertad en que se encuen
tra la persona. Cuando el rescate se ha obtenido, la figura ba
sica desaparece para dar paso a la agravada de la parte 2 a del
articulo.
I
La tentativa es admisible y se configura en los actos ejecuti

vos para privar de la libertad con la finalidad tipica cuando esa
privaci6n no alcanz6 a perfeccionarse 0 cuando se inician los ac
tos de ocultaci6n sin coriseguir su efecto (p.ej., que al recibir la
persona para ocultarla intervenga la autoridad publica, poniendo
fin a los efectos del delito).
1100. SUJETO PASIVO. - Sujeto pasivo de esta particular

extorsi6n es aquel a quien se le formula la exigencia de rescate.
Es indiferente que el privado de libertad sea ese mismo sujeto 0
un tercero. En este ultimo caso, aunque la acci6n objetiva tipi
ca recae sobre el tercero, este no adquiere caracter de sujeto
pasivo, aunque se trata de un damnificado por el delito. Tam
bien tiene este caracter el titular del patrimonio afectado cuan
do es una persona distinta de aquella a quien se le formula la
exigencia, salvo que ella la haya recibido como un simple vehicu
10 para que la exigencia llegue a la otra persona (p.ej., comuni
car la exigencia al gerente del banco al que se quiere hacer pa
gar el rescate).
1101. CULPABILIDAD. - Dado el elemento subjetivo del

tipo, la culpabilidad s610 se conforma con el dolo directo. Cuan
do la acci6n es la de ocultar, el agente tiene que conocer que
oculta a quien ha sido sustraido 0 retenido para exigir rescate;
pero es menester advertir que, en ciertos casos, puede ser el
mismo ocultador quien convierta una simple privaci6n de liber
tad en el secuestro extorsivo del art. 170 del C6d. Penal, cuan
do, encontrandose en la tarea de ocultar a quien un tercero pri

vo de libertad con distinta finalidad, injerta en su accion la
finalidad tipica de obtener rescate; por supuesto que, en esos
casos, el tercero respondera por el titulo de imputacion que
tuvo en su intencion al cometer el hecho, no por el de secuestro
extorsivo, que s610 Ie correspondera al ocultador (arg. art. 47,
Cod. Penal).
B) FIGURA AGRAVADA
1102. EL RESULTADO Tip/co. - El secuestro extorsivo se

agrava cuando el autor lograre su prop6sito, es decir, cuando
ha conseguido sacar el rescate que pretendia al privar de la li
bertad.
El logro del proposito implica que el agente 0 el tercero a
quien podia beneficiar el rescate obtuvo 10 que constituye el
precio de la libertad del secuestrado. No alcanza a llenar el tipo
la sola circunstancia de que la victima de la extorsion se haya
desprendido de los bienes que componen ese precio, si ellos no
han ingresado en la esfera de disposicion del agente 0 del terce
ro; en este ultimo caso no se pasa de la figura basica; la agrava
da se consuma con la ocupacion de los bienes por aquellos.
C) REAGRAVANTES
1103. EL TEXTO LEGAL. - La ley 25.742, repitiendo el

texto del art. 142 bis, introdujo nuevas circunstancias agra
vantes del secuestro extorsivo en el art. 170, imponiendo la
pena de diez a veinticinco anos de prision a reclusion: "1) si
la victirna fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho
aries de edad 0 un mayor de setenta anos de edad; 2) si el he
cho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un herma
no; del conyuge 0 conviviente; 0 de otro individuo a quien se
deba respeto particular; 3) si se causare a la victima lesiones
graves 0 gravisimas; 4) cuando la victima sea una persona dis
capacitada; enferma; 0 que no pueda valerse por si misma; 5)
cuando el agente sea funcionario 0 empleado publico; 0 perte
nezca 0 haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u orga
nismo de inteligencia del Estado; 6) cuando participaran en el
hecho tres 0 mas personas. La pena sera de quince a veinticin
---- .i,
-l.
!
-'-.

1-.
co anos de prisi6n 0 reclusi6n si del hecho resultare la muerte .L
de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el
J.."
autor . La pena sera de prisi6n 0 reclusi6n perpetua si se cau
l...
sara intencionalmente la muerte de la persona ofendida. La
J.
pena del participe que, desvinculandose de los otros, se esforza
re de modo que la victima recupere la libertad, sin que tal resul A..
tado fuese la consecuencia del pago del precio de la l:lbertad, se

,
reducira de un tercio a la mitad". ~
De manera que en este caso, al igual que los supuestos ana L
lizados en el Tit. V, el articulo admite tres especies de agravantes: l

una fundada en la calidad de la victima (sexo y edad -inc. 1_, I
---.
discapacidad, enfermedad e imposibilidad de valerse por si mismo 1-
-inc. 4_, funcionario 0 empleado publico y miembro de fuerza J.
de seguridad u organismo de inteligencia del Estado -inc. 5_ y re l...
laci6n especial con el agente -inc, 2-); la otra por los resultados l.,
(lesiones graves 0 gravisimas -inc. 3_ 0 muerte -parrs. 3 y
J....
40 _ ) ; la tercera, por la pluralidad de agentes (tres 0 mas personas
l...
-inc. 6-). En 10 dernas, hacemos remisi6n al 661 y siguientes.

l.,
l...
-l
V. SUSTRACCION DE CADAVERES
J.
l.,
1104. EL TEXTO LEGAL. El art. 171 del
FUNDAMENTOS. - .i,
C6d. Penal castiga con prisi6n de dos a seis anos, al que "sus i,
trajere un cadaver para hacerse pagar su devoluci6n". l
Tratase de una extorsi6n en la que la exigencia pesa sobre 1.
el sujeto pasivo por el valor afectivo que el objeto sustraido L
puede tener para el 0 para terceros.
1.
1.
1105. ACC/ON Tip/CA. -Es la de sustraer, 10 que supone
.l
quitar el cadaver del lugar en que se encuentra. En este tipo
no aparecen las acciones de retener y ocultar; cuando estas -l
sean llevadas a cabo por el mismo autor de la sustracci6n, no 1.
scran otra cosa que los efectos permanentes de la consumaci6n ~

J....
)J
delictiva; cuando las realice un tercero, que no haya intervenido a r,
en la sustraccion, podra el ser c6mplice del delito. No es indis I -l
pensable que el agente conserve el cadaver de modo que pueda .Itj l...
devolverlo (Fontan Balestra); igualmente incurre en el delito
quien sustrajo el cadaver con la finalidad tipica y se deshizo de el
., -l
por cualquier motivo (p.ej., por las dificultades para guardarlo).

I ~
~
J.
-l
l...
1.
..L..
l...
1106. OBJETO DEL DELITO. - El objeto de la sustracci6n

tiene que ser un cadaver, es decir, los restos de 10 que fue una
persona que vivi6; se ha sostenido que no 10 son los restos de
un feto que no alcanz6 conforrnaci6n hurnana (Nunez), 10 que
puede ser una soluci6n dudosa. Pero no se discute que son
objeto del delito las cenizas de quien ha vivido, pues el ataque
al bien juridico en ese caso asurne las rnisrnas rnodalidades que
si se tratase de un cadaver con otra consistencia. Por supuesto
que no es cadaver el cuerpo de una persona viva sustraida con
intenci6n de exigir el pago para devolverlo una vez producido
su fallecirniento; en tal caso, si no se adrnite que se trata de la
figura del art. 170, sera un delito contra la libertad (art. 142,
inc. 6, C6d. Penal). Aun siendo cadaver, no constituyen obje
to tfpico los restos que se han convertido en una cosa que esta
en el cornercio (p.ej., una rnornia egipcia, una pieza de estudio
anat6rnico), que carecen de valor afectivo, nucleo de la exigen
cia extorsiva; sobre esos objetos pueden corneterse otros delitos
contra la propiedad (hurtos, robos, defraudaciones).
1107. ELEMENTO SUBJETIVO. - La acci6n debe ir acornpa

riada de un elernento subjetivo: la sustracci6n hay que realizarla
para hacerse pagar la devoluci6n del cadaver; la realizada
con otra finalidad (p.ej., ultrajes, finalidades cientificas) no es
tipica segun el art. 171, aunque el autor se haya representado la
posibilidad de que se le Iormulen ofertas de pago para que de
vuelva el objeto. Tarnpoco es tfpica, sin perjuicio de la existen
cia de otro delito, la acci6n de quien, habiendo sustraido el ca
daver con una finalidad distinta, curnplida 0 no ella, requiera un
precio para devolverlo; el elernento subjetivo rnencionado debe
estar presente en la acci6n rnisrna.
EI pago por la devoluci6n puede consistir en dinero 0 en
cualquier prestaci6n de contenido econ6mico -no olvidernos que
se trata de un delito contra la propiedad-; exigencias de otra in
dole dejan la conducta fuera de la tipicidad (p.ej., concesiones
de caracter politico).
1108. CONSUMACI6N Y TENTATIVA. - EI hecho se consurna

con la sustracci6n del cadaver. Algunos requieren, para consi
derar consurnado el delito, que se haya manifestado de alguna
forrna el prop6sito de hacerse pagar por la devoluci6n del cada
ver (Soler y Fontan Balestra), pero ello no es un requisito de la
j ..l
.i,
I
-'"'
-1..

A
tipicidad. Ya vimos en el tipo anterior que la formulaci6n de

'"'""
la exigencia no es un extrema necesario para la consumaci6n,
~
aunque esta sea una soluci6n inadecuada de la ley; 10 mismo ~
ocurre en el que ahora examinamos: aunque el prop6sito del au I

........
tor no se haya manifestado con la formulaci6n de la exigencia,
-1..
igual se dara el delito consumado.

~
Cabe advertir que, en realidad, la apreciaci6n doctrinal
J..
que rechazamos no tiene tanto en cuenta la estructura del tipo,
cuanto las dificultades de prueba que, en definitiva, son comu 1.
nes a todos los casos en que la punibilidad depende de un ele J....
mento subjetivo de la conducta. .i,
Es admisible la tentativa que se da con los actos ejecutivos ~
de la sustracci6n del cadaver realizados con la finalidad tipica, .-...

sin que se haya podido completar aquella quitando el objeto .I,
del lugar donde se encontraba.
--,
~
1109. CULPABILIDAD. - La vigencia del elemento subjeti
vo influye en la culpabilidad a traves de la exigencia del dolo di --
~
I
recto y el rechazo de toda posibilidad de considerar la vigencia

.i,
del eventual, como indicamos precedentemente.
--l.
CAPITULO IV BIS
USURA
-
1283. USURA REPRIMIDA. SUPUESTOS C ONTEMPLADOS.

Aunque el legislador de 1921 pretendi6 reprimir la usura con
-
el delito que acabamos de ver, ya dijimos que no 10 consiguio.

La represi6n de la usura individual apareci6 en algunos c6digos
de faltas provinciales y s610 en t971 la ley 18.934 la introdujo
en.el.CodigoPenal.Jnsertando__este..capttulo.que.reprime.. en un
solcarttculo, la J1SJJra...QLQI:>.iC!wegtg dicha, el negocio de, credito
us~ra!:.io, y ~2I!!t~.!l~._ 9-g!:.0.y.<:.i!1tescorrWIles par ambas figuras.
I. USURA PROPIAMENTE DICHA
1284. EL TEXTO LEGAL. BIEN JURiDICO PROTEGIDO. - El

art. 175 bis, parr. 1, ,.dBIG6d, Penal.castiga..con.nrision de. uno a
tres anos y con multa de pesos tres mil a pesos treinta mil
(segun la ley 24.286), al que "aprovechando la necesidad.ila
ligereza 0 la inexperiencia de una persona le hiciere dar 0
prometer, en cualquier forma, para sf 0 para otro, intereses u - I
I
......
otras. ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas

con su prestaci6n, u otorgar recaudos 0 garantias de caracter
extorsivo".
ELbien juridic 0 protegido en este y en los otros tipos conte
nidos en la disposici6n es la propiedad, que puede lesionarse
por medio de contraprestaciones exageradas que disminuyan
gravemente el patrimonio del sujeto pasivo.
1285. PRESUPUESTO DEL DELITO: LA PRESTACION DEL AGEN

TE. - El tipo reclama, como presupuesto del delito, la preexis
tencia de una prestaci6n otorgada por el agente al sujeto pasivo
o a un tercero, que es la que se trata de resarcir 0 asegurar por
medio de la conducta tipica. No es indispensable que se trate
<i~_ una prestaci6n dineraria, basta con que sea de contenido
econornico; tanto puede tratarse de un prestamo de dinero, como
del facilitamiento de maquinaria, de mercaderias, etc., pero debe
ser una prestaci6n determinada en un dar algo (bienes); no que
dan comprendidas en la usura las exigencias correspondientes a
las prestaciones de trabajos 0 servicios, es decir, 10 que puede
catalogarse como prestaciones de hacer.
1286. EL APROVECHAMIENTO DE LA SITUACION DEL SUJETO

PASIVO. - La principal
_."--
car.acteristica de la usura es el modo como
..." .-..
-~ ." '.' .
el-9ge.Dte consigue la daci6n 0 la promesa de la contrapresta

C1-Ql1 exagerada 0 la seguridad extorsiva, esto es, aprovechan
do de la necesidad, la tiqereza 0 la inexperiencia del sujeto
pasivo.
Este aprovechamiento no es el abuso que vimos al tratar el
art. 174, inc. 2. No es necesario que el agente se haya pro
puesto aprovecharse de aquellas circunstancias para lograr el
resultado; ~_ suficiente con que ellas le hayan permitido realizar
elnegocio usurario en la forma en que 10 realiz6, aunque el no
haya hecho nada para provocar los efectos de ellas; en este sen
jidc, la usura se conecta con una actitud pasiva del agente: se
beneficia con ellas; no las usa en sentido defraudatorio.
Aqui la necesidad se manifiesta en apremios de caracter
econ6mico, de dinero 0 de cosas; tiene que tratarse de una si
tuacion patrimonial coactiva (Nunez), aunque no sea una nece
sidad que enfrente al sujeto con opciones extremas (como ocu
rre en e1 estado de necesidad del art. 34, inc. 3, C6d. Penal),
pero siempre tiene que superar, por su caracter de relativa ur
1
586 OERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
gencia, el simple deseo de lograr la prestaci6n. La usura, por
supuesto, es incompatible con el mero afan especulativo (p.ej.,
esvictima del delito quien necesita dinero para salvar su nego
cio, po quien 10 necesita simplemente para realizar una especu I
.-..:
Iacion que le promete pingues ganancias); pero es indiferente la I
.-.J
raz6n por la cual el sujeto llego a la situaci6n de necesidad. La I
-.l
necesidad puede ser propia 0 de un tercero a quien el sujeto
pasivo trata de solventar su situaci6n. Ligereza es la irrefle
xi6n que se presenta en el sujeto pasivo, ya como defecto de su
caracter, ya como resultado de una especial situaci6n de hecho;
normalmente es incompatible con la necesidad y siempre se
refiere a situaciones en que el sujeto pasivo no medita sobre -.l
I
las proyecciones de su acci6n (p.ej., en una mesa de juego).

lnexperiencia es -como 10 dijimos al referirnos al art. 174, inc.
2_ la falta de conocimientos con relaci6n al negocio de que se
trate.
1287. ACC/ONES TipICAS. - La accion usuraria es la de

hacerse dar (entregar) 0 hacerse prometer (lograr que el suje
to pasivo asuma el compromiso), intereses 0 ventajas pecunia
rias evidentemente desproporcionadas con su prestaci6n 0 ......I
~ecaudos 0 garantias de caracter extorsivo. Esos intereses ......I
o ventajas son los notablemente desproporcionados con la pres
taci6n del agente (art. 954, C6d. Civil); desproporci6n que po
dra inferirse de la naturaleza de la prestaci6n 0 de las circuns
tancias en que se la hizo; no es indispensable que la ventaja sea
dineraria: 10 que la ley quiere decir al hablar de pecuniaria, es
que pueda ella ser mensurable de manera dineraria, segun los
terminos de la ley civil (art. 954, C6d. Civil). Los recaudos 0
garantfas extorsivos son las seguridades del cumplimiento de
1
la obligaci6n que asumen caracter intimidatorio respecto del
deudor, por sus proyecciones patrimoniales exageradas, por los
efectos que pueden tener sobre su persona 0 sobre la de terce
ros; por supuesto que, cuando la garantia extorsiva esta consti
tuida por un cheque en las condiciones del art. 175, inc. 4, esta
norma desplaza por especialidad a la del art. 175 bis, salvo
que, a la vez, se hayan pactado intereses 0 ventajas despropor
cionadas, en cuyo caso la usura operata en concurso real con la I
......
desnaturalizaci6n de cheque; pero, fuera de ese caso, la utiliza
cion de ambos modos en la misma operaci6n (pactar el interes 0
la ventaja desproporcionada y lograr seguridades extorsivas) no
I
......

multiplica la delictuosidad; se habra cometido un unico delito de
usura.
1288. CONSUMACI6N Y TENTATIVA. -EI delito se consuma

cuando el acreedor recibe la ventaja desproporcionada 0 se Ie en
- trega el objeto que constituye la seguridad extorsiva, 0 cuando
se-perfecciona el pacta de la ventaja 0 de constituci6n de la ga
rantia de manera que esta sea ejecutable, pues de otro modo no
surge el peligro patrimonial que constituye la raz6n de ser del
delito. La doctrina sostiene que no es admisible la tentativa.
1289. CULPABILIDAD. - Requiere el conocimiento de la si

tuaci6n de necesidad, ligereza 0 inexperiencia del sujeto pasivo
y del caracter desproporcionado de los intereses 0 ventajas 0
del caracter extorsivo de las seguridades y la voluntad de hacer
se dar 0 prometer aquellos 0 de hacer constituir estas.
II. N EGOCIACION DE CREDITO USURARIO
1290. EL TEXTO LEGAL. - EI art. 175 bis, parr. 2, asigna

la misma pena de la usura "al que a sabiendas adquiriere, trans
firiere 0 hiciere valer un credito usurario".
1291. Adquiere el credito el que se

ACCIONES TiPICAS. -
convierte en titular de el; 10 transfiere quien interviene para
trasladar su titularidad de una persona a otra; 10 hace valer el
que requiere el cumplimiento al deudor 0 procura, por otro me
dio, hacerlo efectivo. Esas acciones pueden realizarse a titulo
oneroso 0 gratuito, pero deben ser asumidas por una persona
distinta de la del acreedor original: cuando este transfiere 0
hace valer su credito realiza actividades de agotamiento impu
nes del delito de usura previsto en la primera parte de la nor
ma, que es la disposici6n aplicable.
1292. Es el que se contrata en las

CREDITO USURARIO. -
condiciones previstas por el art. 175 bis, parr. 1, y, para que
las acciones antes enunciadas resulten tipicas, debe mantener
su caracter sin que ellas 10 desnaturalicen; no sera tipica, por
ejemplo, la conducta de quien adquiere el credito para liberar al
1
..~
deudor 0 para hacerlo valer sin exigir los intereses usurarios

pactados.
1293. CONSUMACI6N Y TENTATIVA. - La consumaci6n se da

con la realizaci6n de las acciones, sin que sea necesaria la pro
ducci6n de resultado especffico alguno: la adquisici6n, cuando
se ha perfeccionado el traslado de la titularidad del credito; la
transferencia, tambien cuando el cambio de titularidad se ha
operado; el hacer valer, con la reclamaci6n del cumplimiento,
aunque no se haya obtenido la satisfacci6n de el.
Algunos autores admiten la tentativa, al menos en los cas os
de transferencia, la que se darla con la proposici6n del negocio
a un tercero.
I
.......
1294. ELEMENTO SUBJETIVO Y CULPABILIDAD. - La ley re

quiere que la operaci6n haya sido realizada a sabiendas, es
decir, con conocimiento cierto del caracter del credito. La duda
sobre el no es suficiente, ni llena los requisitos del aspecto cog
noscitivo del dolo tipico.
--I
III. FIGURAS AGRAVADAS
1295. EL TEXTO LEGAL. SUPUESTOS COMPRENDIDOS. -El

art. 175 bis, parr. 3, eleva la pena de los hechos anteriores a la
de prisi6n de tres a seis anos y multa de pesos quince mil a pe
sos ciento cincuenta mil (segun la ley 24.286), "si el autor fuere
prestamista 0 comisionista usurario profesional 0 habitual".
Tanto la usura propiamente dicha como la negociacion de 1
credito usurario se agravan para el prestamista 0 el comisionista
(quien interviene como gestor en la contrataci6n de creditos
usurarios 0 en sus transferencias) que realicen las actividades
tipicas en forma profesional 0 habitual.
1296. PROFESIONALIDAD Y HABITUALIDAD. - Ejerce la acti 1.

vidad profesionalmente quien la utiliza 0 procura utilizarla como
media de vida; 10 hace de manera habitual quien la realiza en --'-.
forma cormin, aunque no se trate, can propiedad, de un medio de
vida. Ya veremos que la profesionalidad no requiere una plura
lidad de actos: basta con uno que la revele, pero esa pluralidad
S1 requiere la habitualidad.
CAPITULO V
QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES
1297. BIEN JURiDICO PROTEGIDO. - El Capitulo, por me

dio de sus distintos delitos, tiende a proteger la incolumidad del
patrimonio como prenda cornun de los acreedores, procurando
que ellos puedan cobrar sus deudas, ejecutando los bienes que
10 componen, en igualdad de condiciones con los otros acree
dores.
1298. RELACIONES ENTRE LA LEY COMERCIAL Y LA PENAL.

Poco a poco la doctrina -a la que han respondido la ley civil y
comercial en sus reformas- ha ido poniendo de manifiesto que
las relaciones con la ley penal como sancionadora de hechos ill
citos vinculados a los procedimientos ejecutivos, no pasa de re
ferirse a la estructuraci6n de los presupuestos jundicos de los
delitos (declaraci6n de quiebra del comerciante, situaci6n de
concurso civil, existencia de proceso, etc.), pero no se da otra
influencia de la una sobre la otra; la decisi6n penal sobre el deli
to no se cine a las calificaciones hechas por el juez civil 0 co
mercial, ni estas revisten caracter de cuestiones prejudiciales
con respecto a 10 penal; por el contrario, la decisi6n sobre la
cuesti6n penal puede llegar a modificar, en ciertos casos, las ca
lificaciones dadas al resolver las cuestiones civiles 0 comer
ciales (arts. 242 y 243, ley 19.551). La nueva ley sobre con
cursos y quiebras (24.522) ha eliminado el capitulo de la ley
anterior que hemos citado, referido a la calificaci6n de la con
ducta del fallido 0 terceros, respondiendo a criticas muy anti
guas, una de las cuales fue, precisamente, la falta de "armoniza
ci6n entre el derecho penal y el concursal". Si bien es cierto
que los redactores de la ley 24.522 trataron de desprenderla de
"todo resabio penal", ella es cierto en 10 que atane a las conse
cuencias de la quiebra sobre las personas fisicas, 10 que no es
del todo exacto en otros aspectos; asi, por ejemplo, el art. 233
mantiene el criterio que informaba el art. 234 de la ley 19.551,
considerando como "presunci6n de fraude" la clausura del pro
cedimiento por falta de activo y el juez del concurso, de oficio,
debe "comunicarlo a la justicia penal".
~
1
J,
.i,
590 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL A
A
.,
I. QUIEBRA FRAUDULENTA ..l
A
1299. EL TEXTO LEGAL. CARAcTER DEL DEL/TO. - El art. A
176 del C6d. Penal, reprime, "como quebrado fraudulento", con .i,
prision de dos a seis anos e inhabilitacion especial de tres a diez
.r,
afios, al "comerciante declarado en quiebra que, en fraude de

.l
sus acreedores, hubiera incurrido en algunos de los hechos si

r,
guientes: 1) simular 0 suponer deudas, enajenaciones, gastos 0

I
perdidas; 2) no justificar la salida 0 existencia de bienes que de ...l-
biera tener; sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a l..

la masa; 3) conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor". 1.
Puede decirse que la quiebra fraudulenta constituye una .i,
verdadera defraudaci6n a los acreedores, porque las acciones tl .i,
picas que constituyen el delito estan destinadas a disrninuir fie -i..
ticia 0 realmente el patrimonio del deudor con respecto a la J..

masa de acreedores, compuesta por la totalidad de ellos 0 por
algunos (en el caso de las ventajas indebidas), enganando sobre
la completividad de aquel 0 disminuyendolo de manera efecti
J..
I
..l..,
va con abuso del poder que el agente tiene sobre las cosas que -.
10 componen, en cuanto poder de hecho 0 como posibilidad de
A
realizar actos jundicos sobre ellas.
"'"
J..
1300. LA DECLARAC/6N DE QU/EBRA. - El delito requiere
-.l...
la declaracion de quiebra, es decir, el dictado de la resoluci6n
1.
que la declare (art. 88, ley 24.522). Dicha declaracion funciona I
con relaci6n al delito, en un doble caracter: como su presupues -'-
to, ya que tiene que haber una quiebra a la que haya que califi l..
car de fraudulenta y como caracteristica del autor, que tiene 1
que tratarse de un comerciante declarado en quiebra. -t

,
Como presupuesto del delito se discuti6 si se trataba de ""'-
una cuesti6n prejudicial, de una cuesti6n previa 0, simplemente, 1.
de un elemento objetivo del delito. Que se trate de una cues 1.
ti6n prejudicial hay que descartarlo, si por tal se entiende la 1.

que, resuelta, no puede ser revista por el juez penal. Tampoco .i,
es una cuesti6n previa que implique una condici6n de procedibi ..:...
lidad: el proceso por quiebra fraudulenta se puede iniciar aun .-..
que no exista todavia declaracion de quiebra (contra: Soler), sin .-..
perjuicio de que no pueda prosperar la atribuci6n de responsa
bilidad penal por falta de tipo. Es un elemento del tipo (no
,
---
una condici6n objetiva de punibilidad), ya que las acciones del

autor son tipicas con relaci6n a una quiebra declarada, no a una
simple cesaci6n de pagos.
Para cumplimentar esa funci6n, la quiebra tiene que estar
',.... declarada por sentencia que haya adquirido firmeza, es decir,
que ya no pueda ser revisada por los recursos normales (art. 94
y ss., ley 24.522, 0 los que reglamenten los c6digos procesales),
incluida la nulidad. La posible circunstancia de un avenimiento
(art. 225, ley 24.522), asi como la posterior rehabilitaci6n del
fallido (art. 236, ley 24.522, que preve una rehabilitaci6n auto
matica), no obstan a la existencia del elemento tipico: la quie
bra ha sido declarada y el fallido podra ser igualmente condena
do por el delito de quiebra fraudulenta. Recordemos que la ley
19.551 preveia un acuerdo resolutorio en su art. 222, que tam
poco obstaba a la eventual condena penal del quebrado. Dicho
acuerdo resolutorio ha desaparecido en la nueva ley 24.522, que
preve en su reemplazo un regimen de conversi6n del tramite de
la quiebra en concurso preventivo (art. 90 y ss.), cuya admisi6n
no tiene los mismos efectos que aquel acuerdo resolutorio, pues,
para admitir el pedido del deudor, el juez debe dejar "sin efec
to la sentencia de quiebra" (art. 93), con 10 cual habria desapa
recido la declaraci6n de quiebra como requisito del tipo, es de
cir, no seria reconocible la responsabilidad penal sobre esa base.
1301. EL FRAUDE A LOS ACREEDORES. - Los hechos deben

ser realizados por el agente en jraude de sus acreedores. Es
evidente que la expresi6n "fraude" esta tomada en su sentido
original de engano; el engano se determina aqui por la simula
ci6n del pasivo, por la disimulaci6n del activo 0 por la disrninuci6n
subrepticia del acervo patrimonial a espaldas de los acreedores
o de algunos de ellos. Lo cierto es que, a raiz de los hechos,
los acreedores deben encontrarse, en un momenta dado, con
que el patrimonio que es su garantia cornun no posee la capa
'r-
etdad de solvencia que se podria haber esperado. Por supuesto
que el concepto implica que el autor ha querido dejraudar a
los acreedores con sus acciones; sin ese contenido subjetivo no
se da este delito, pues este, como vimos, esta en la esencia del
fraude.
La doctrina ha discutido si ella importa la exigencia de un
perjuicio efectivo 0 si s610 estamos en presencia de un delito de
~
1
J
-'"'
-l
592 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL ..i

.I,
peligro. El hecho de que la norma no adoptase una expresi6n ~
como "el que defraudare a sus acreedores" u otra similar, hizo j..,
pensar que se trataba de un delito de peligro que no requiere
A,
un perjuicio efectivo. En verdad, encarando los efectos del de
.l-
lito desde el punta de vista del patrimonio de cada uno de los
.i,
acreedores en particular, no se requerirfa el efectivo perjuicio
de ellos: la comisi6n de alguno de los actos tfpicos con el espe ..l.
cifico contenido subjetivo de querer actuar "en fraude" constitu J....
ye el delito, aunque el resto del patrimonio del quebrado baste 1.
para pagar el total de las acreencias de aquellos. Pero, miran .i..
dolo desde el punto de vista del patrimonio del quebrado, es un J....
delito de resultado, ya que es necesario que los actos realizados .i..
por el hayan disminuido efectivamente ese patrimonio como A,
prenda cornun de los acreedores, aunque esa disminuci6n no al
......
cance a repercutir en perjuicio del patrimonio particular de
..l
ellos. Si la mencionada disminuci6n no se opera (p.ej., si la
ventaja concedida sobre un bien a uno de los acreedores 10 es l..
por una contraprestaci6n que aumenta el patrimonio del quebra ..l
do), no se puede dar delito. ~.
La frase "en fraude a cualquiera de sus acreedores" de la ..L,

ley 21.338 ha sido sustituida por la de "en fraude de sus acree ..l..
dores", sin que por ella carnbie el sentido de la norma (Nunez). ..l
..l
1302. CONSUMACI6N Y TENTATIVA. - La consumaci6n del J....
delito depende del momenta en que se realiza el acto fraudulen ..L
to: si se 10 llev6 a cabo antes de la declaraci6n de quiebra, y .1...
tambien antes de ese momenta produjo el resultado de dismi .i
nuir el patrimonio, la consumaci6n se produce al declararse la
.L..
quiebra, ya que es a partir de esa declaraci6n cuando se com

l.
pleta el tipo y el autor adquiere calidad de tal; si fue posterior

1.
a ella, la consumaci6n se da cuando efectivamente se oper6 la

l.
disminuci6n del patrimonio. Tomar en cuenta otros momentos

consumativos (p.ej., la fecha de la declaraci6n de quiebra 0 la fija .1..
da por el juez como la de presunta cesaci6n de pages) sin tener

~
en cuenta el resultado producido, no condice con la naturaleza .i,

del delito. ......
En los actos que son anteriores a la declaraci6n de quiebra, I
'"'"'
no hay posibilidad de tentativa, ya que, si la quiebra no se de
clara, no hay tipicidad a la que pueda referirse el acto ejecutivo, '"""
aunque la finalidad del autor haya sido la de perjudicar su patri I
monio, teniendo presente su afectaci6n a la eventual quiebra. ---A

I
-"'
.....
A.
A
En los actos posteriores a la declaraci6n de quiebra la tentativa
es posible (p.ej., sera tentativa el acto ejecutivo de sustracci6n
de un bien sin que se haya logrado completarla).
1303. Los AeTaS DE FRAUDE. - Los actos de fraude a los

que la ley le otorga tipicidad cstan taxativamente enunciados
por ella; por consiguiente, to do acto que no pueda incluirse en
esa enunciaci6n, aunque se 10 haya hecho en fraude a los acree
- dores, no quedara comprendido en el tipo, aunque pueda consti
tuir otro delito.
Simular 0 suponer deudas, enajenaciones, gastos 0 per
didas son acciones que cstan destinadas a disimular el activo,
simulando el pasivo. Simula la deuda 0 las erogaciones consti
tuidas por las enajenaciones, gastos 0 perdidas, quien las apa
renta por medio de un acto juridico realizado con un tercero
(arts. 955 y 956, C6d. Civil); el tercero es, en ese caso, un parti
cipe principal (para Nunez es un coautor). Las supone quien,
sin realizar el acto juridico simulado, presenta una deuda 0 ero
gacion ficticia como real (p.ej., declarando una deuda que no
existe, en la presentaci6n). Por supuesto que, en estos casos,
la consumaci6n se da sin perjuicio de que, posteriormente, pro
bada la simulaci6n 0 suposici6n, se hagan regresar los bienes a
la masa: en un momento dado estuvieron fuera de ella y allf se
consum6 el delito.
No justifica la salida 0 existencia de bienes que debiera
tener quien no demuestra que haya dado a estos bienes un des
tino determinado 0 no prueba la existencia de bienes que debian
estar en su poder; y no 10 cstan, cuando, de mas esta decirlo, se
acredit6 su preexistencia; claro esta que la ley se refiere a los
bienes que constituyen la garantla cornun de los acreedores, no
a los que no integran ese acervo (p.ej., un bien de familia).
Sustrae u oculta cosas que corresponden a la masa quien
las saca 0 esconde materialmente 0 calla su existencia, impi
diendo de ese modo que los procedimientos concursales se ex
tiendan a ellas,
Concede uentajas indebidas a un acreedor el agente que
paga efectivamente a uno de ellos cuando ya pesa sobre ella
prohibici6n de hacerlo a consecuencia de la declaraci6n de quie
bra; el que pacta privilegios con el acreedor que no los tenia, en
desmedro de los demas acreedores, 0 le permite lograrlos orni
38, Creus - Buompadre, Parle especial, t. L

,
zq
1,
...l
-l
.i,
594 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL --'-

A
tiendo los actos de defensa que debiera haber ejercido (p.ej., I
'""'"'
dejando de contestar una demanda). Tiene que tratarse de --..
verdaderos acreedores, pues, si no es ast, se estara ante el .......,
supuesto de simulaci6n. El acreedor, en estos casos, puede

A
llegar a ser participe principal del delito del fallido. Adernas,
.i,
tiene que tratarse de una ventaja indebida, 0 sea, de una ven
.i,
taja de la cual el acreedor de que se trate no pueda gozar juri
dicamente respecto de los dernas; si, por el contrario, es una -l
ventaja que le corresponde de manera legitima, no se dara el .!l
tipo. 1-.
.i,
1304. RESULTADO DE LOS ACTOS DE FRAUDE. - Como ya A
10 adelantamos, estos hechos se castigan en cuanto hayan dismi I
nuido el acervo del patrimonio que es garantia cornun de los '"'"

J...
acreedores, aunque no sean ellos los que produzcan la insol 1
vencia, ni -como tambien dijimos- lleguen a afectar el cobro de I
~
los derechos de los acreedores. El tipo no exige, por tanto,
-l
que sean actos que hayan provocado la cesaci6n de pagos, y
I
como el resultado antes dicho puede concretarse antes 0 des .......
pues de la declaraci6n de quiebra, se los puede haber realizado .i,

en cualquiera de esos momentos, si son actos de fraude ten -l
dientes a menoscabar el patrimonio ejecutable del deudor; in -l
cluso participa de este principio la concesi6n indebida de ven I
tajas a un acreedor, sobre 10 que alguna doctrina ha dudado "'"

(Soler). '"'"
.L..
1305. SUJETOS. -El autor es calificado: debe ser un co .l
merciante declarado en quiebra. La caracterfstica de comer 1
ciante, que es, a la vez, presupuesto de la declaraci6n de quie
i
bra, la determinan las reglamentaciones comerciales y tiene que
.t
decidirla el juez de la quiebra, cuya declaraci6n al respecto no
puede ser revisada por el juez penal. Pero, en 10 que al dere ...l
cho penal interesa, tiene esa calidad quien, aunque realice los ~
hechos tipicos cuando ya habfa dejado de ser comerciante, ha A

I
sido declarado en quiebra en virtud de una deuda contraida .i,
cuando 10 era. ~
Sujeto pasivo es la masa de los acreedores, cuya garantia

comun se ve menoscabada (no cada acreedor en particular, que
s610 adquiere el caracter de perjudicado por el delito cuando
aquella disminuci6n no le ha permitido ingresar en su patrimo
nio los montos reales de sus acreencias).
',-.
1306. La culpabilidad, como en todos

CULPABILIDAD. -
los hechos de fraude, s610 se informa con el dolo directo de
querer menoscabar el patrimonio afectado al procedimiento con
cursal mediante alguno de los hechos tfpicos.
,~
II. QUIEBRA CAUSADA CULPABLEMENTE
1307. EL TEXTO LEGAL. -El art. 177 del C6d. Penal re

prime "como quebrado culpable", con prisi6n de un mes a un
ano e inhabilitaci6n especial de dos a cinco arios, al "comercian
te que hubiere causado su propia quiebra y perjudicado a sus
'~
acreedores, por sus gastos excesivos con relaci6n al capital y al
numero de personas de su famila, especulaciones ruinosas, jue
go, abandono de sus negocios 0 cualquier otro acto de negligen
cia 0 imprudencia manifiesta".
1308. CARAcTER DEL DELITO. - Tradicionalmente se ha

considerado este delito como una quiebra causada de manera
culposa, es decir, por imprudencia 0 negligencia, en parte si
guiendo los esquemas calificatorios comerciales y en parte por
que la redacci6n del articulo, al referirse a "cualquier otro acto
de negligencia 0 imprudencia manifiesta", da pie a esa idea; en
concreto, se ha pensado que aqui se pune la quiebra originada
en una cesaci6n de pagos en la que el agente se ha colocado por
su culpa.
,
~
Debemos tener presente, sin embargo, que el articulo ante
rior pune una quiebra dolosa, pero no todas las quiebras dolo
sas, sino s610 aquellas en las que el quebrado actua de manera
fraudulenta. Si afirmamos, entonces, que el art. 177 del C6d.
Penal 10 hace s610 con las causadas culposamente, dejariamos al
,~
margen de la punibilidad los supuestos en los que el comercian
,.--
te haya causado de manera dolosa su propia quiebra, aunque sin
realizar los actos fraudulentos del art. 176: seria absurdo que se
i""'--
castigara su culpa, pero no su dolo no fraudulento (Nunez).
Hay que concluir, pues, que, cuando la ley se refiere a otro acto
de negligencia 0 imprudencia, pune tambien la causaci6n culpo
sa, pero sin excluir los hechos de causaci6n dolosa no compren
didos en el art. 176, ya se trate de un dolo directo (querer cau
sar su propia quiebra, colocandose en situaci6n de cesaci6n de
',r
1
,
~
1
pages) 0 eventual (admitir la probabilidad de esa cesaci6n como

resultado de los actos), porque aqui si se castiga, como vere
mos, la real insolvencia del deudor y no las simulaciones, como
podia ocurrir en la quiebra fraudulenta.
1309. La acci6n punible no es propia

ACCION TiPICA. -
mente la de haber realizado determinados actos en orden a la
quiebra, sino la de haber causado su propia quiebra. El tipo
requiere, por consiguiente, una relaci6n de causalidad entre los
actos realizados por el agente y la cesaci6n de pagos determi
nante de la declaraci6n de quiebra: tienen que ser esos actos,
por sf mismos 0 en union con otros, culpables 0 no, los que ori
ginaron la cesaci6n; 10 que implica que en este tipo s610 se pu
nen los actos anteriores a la declaraci6n de quiebra, ya que a
los posteriores no puede atribuirseles esa relaci6n causal, y que
se haya declarado la quiebra del comerciante en la jurisdic
ci6n comercial mediante resoluci6n firme, pues, mientras ella no
ocurra, no se podra decir que la quiebra haya sido causada;
no basta la mera insolvencia derivada de la cesaci6n de pages.
,
1310. Los La tipicidad necesita que la in

RESULTADOS. -
solvencia en que el agente se ha colocado haya perjudicado a
sus acreedores. Debe darse, por consiguiente, una real situa ,
......
cion de insolvencia del comerciante que produzca, como resul
tado, el impedir a sus acreedores, 0 a algunos de ellos, que sa
tisfagan sus creditos en la forma que se habia pactado al dar
origen a la correspondiente obligacion. A diferencia de 10 que
ocurre en el caso del art. 176, en que el tipo se da igualmente
aunque los patrimonios particulares de los acreedores no se vean
perjudicados, no habra delito aqui, si ellos pueden satisfacer de
modo completo sus creditos.
1311. CONSUMACION Y TENTATIVA. - Podemos decir, por

consiguientc, que el delito reclama como resultado que el acree 1..
dor haya causado su propia quiebra perjudicial para los acreedo
res. Y como practicarnentc el perjuicio ya se da desde que el
autor llego a estar en cesaci6n de pagos, la consumaci6n apare "
ce cuando la tipicidad se completa mediante la declaraci6n de ""'"'

I
~
quiebra firme. Tal estructura tipica muestra la imposibilidad

de la tentativa, no s610 en los casos en que hay culpa, sino tam I
-e-,
bien en los supuestos de dolo. i
-e-,
---
- ,
1312. ACTOS PRODUCTORES DE LA CESAC/ON DE PAGOS.
Como ocurre en el delito anterior, la ley enuncia una serie de
actos por medio de los cuales se puede producir la cesaci6n
de pages, pero, a diferencia de 10 que pasa en aquel, es una
enunciaci6n simplemente ejemplificativa.
Gastos excesivos con relaci6n al capital y al riumero de
personas de su. familia son los que exceden las erogaciones
normales de atenci6n de las necesidades 0 utilidades personales
del agente y su familia con relaci6n a 10 que constituye su capi
tal; no se mide por su cantidad sino por la razonabilidad (la
compra de un articulo de lujo de alto costa puede quedar com
prendida, pero no un gran gasto para atender una enfermedad);
especulaciones ruinosas es un concepto que comprende toda
clase de operaciones que tengan por finalidad obtener ganan
cias arriesgando el propio patrimonio; la especulaci6n es ruino
sa cuando el riesgo es extraordinario, cualquiera que fuese la
expectativa de ganancia; jueqo es cualquiera, de azar 0 habili
dad, realizado por dinero 0 arriesgando de otro modo el patri
monio; abandono de los negocios es el descuido 0 el desin
teres por atenderlos, sin que sea necesaria la dejaci6n total de
ellos; estos actos, como vimos, pueden ser culposos 0 dolosos
en orden a la causaci6n de la quiebra (dirigidos, si son dolosos,
directamente a la cesaci6n de pages 0 admitiendo su eventual
producci6n) .
Pero, ademas, puede quedar comprendido cualquier otro
acto de neqliqencia 0 imprudencia mamifiesia, 10 cual indica,
por un lado, que aquellos otros actos enunciados tambien pue
den ser culposos, asi como que, siempre que se trate de actos
de esa naturaleza, la culpa, para ser tipica, tiene que ser mani
fiesta, es decir, tiene que surgir sin duda alguna del caracter de
la operaci6n realizada, sea por la imprudencia en afrontarla, sea
por la negligencia en no observar el debido cuidado en ella 0 en
la atenci6n general de los negocios; no queda inserto el simple
actuar arriesgado cuando se trate de un riesgo normalmente
afrontable sin que llegue a alcanzar los ribetes de especulaci6n
ruinosa, ni la simple inobservancia de alguna actividad que se
debi6 desplegar en orden a la marcha de los negocios (p.ej., de
jar de realizar los controles diarios de caja puede no constituir
una negligencla tipica, pero sf puede serlo no realizar jamas
esos controles).
1313. SUJETO ACTIVO. - Autor es el comerciante quebra

da, de conformidad con las pautas que hemos serialado al estu
diar el art. 176 del Cod. Penal. La ley agrega la expresion I
culpable, que tradicionalmente ha sido referida a un actuar """"
culposo, pero que, en realidad, solo hace rnencion a la atribuibi
lidad subjetiva de los actos en cuanto productores de la quiebra;
en otras palabras, esa calificacion solo tendria como efecto la
exclusion del tipo de la Hamada quiebra casual en la esfera co
mercial.
1314. CULPABILIDAD. -En cuanto ala culpabilidad, ya vi

mos que tipicamente tanto es abarcable el dolo como la culpa.
En el primero puede darse el dolo directo de querer causar la
propia quiebra (siempre que no se trate de uno de los supues
tos del art. 176), como el eventual de aceptar esa ocurrencia,
aunque la finalidad directa de los actos hubiera sido otra; la cul
pa se revelara, por supuesto, cuando la ocurrencia de la cesa
cion de pages y la quiebra consiguiente sea previsible, aunque
el agente no los haya previsto en el caso concreto (culpa in
consciente).
III. QUIEBRA DE PERSONAS JURIDICAS Y LIQUIDACION ,

......
SIN QUIEBRA DE ENTIDADES FINANCIERAS
1315. EL TEXTO LEGAL Y SUS VARIA ClONES. FUNDAMEN

TOS. - El art. 178 del Cod. Penal dispone que "cuando se tratare
de la quiebra de una sociedad comercial 0 de una persona juri
dica que ejerza el comercio, 0 se hubiere abierto el procedi 1
miento de Iiquidacion sin quiebra de un banco u otra entidad fi
nanciera, to do director, sindico, administrador, miembro de la
1.
cornision fiscalizadora 0 gerente de la sociedad 0 establecimien
J..
to fallido, 0 del banco 0 entidad financiera en liquidacion sin
1.
quiebra, 0 contador 0 tenedor de libros de los mismos, que hu
I
biere cooperado a la ejecucion de alguno de los actos a que se '"""
refieren los articulos anteriores, sera reprimido con la pena de
la quiebra fraudulenta 0 culpable, en su caso. Con la misma
pena sera reprimido el miembro del consejo de administracion 0
directivo, sindico, miembro de la junta fiscalizadora 0 de vigilan
cia, 0 gerente, tratandose de una sociedad cooperativa 0 mu .-..
,
tual".
El texto original de la ley s610 contemplaba los supuestos
de quiebra de una sociedad comercial 0 de una persona juridica
,~
que ejerciera el comercio; las demas hip6tesis se fueron agre
gando a 10 largo de una evoluci6n legislativa impuesta par las
nuevas realidades juridicas del comercio.
La circunstancia de que las personas enunciadas no puedan
ser consideradas autores de los delitos castigados par los arts.
176 y 177 del C6d. Penal, ya que no se trata del "comerciante
declarado en quiebra", y el hecho de que son ellas las que reali
zan los actos can relaci6n a la quiebra a liquidaci6n de la entida
des mencionadas, ha determinado la creaci6n de un verdadero
I~
tipo aut6nomo.
Este tipo deja de lado el principia de la responsabilidad pe
nal de los representantes de las personas juridicas cuando los
actos realizados en ellas son delictivos, ya que incluye a los con
tadores y tenedores de libros que no tienen ese caracter de re
presentantes, 10 cual no deja de ser una soluci6n criticable ,
pues la situaci6n de ellos hubiera quedado perfectamente cu
bierta par los principios generales de la participacion (Nunez);
ademas, veremos tambien que estos mismos principios sufren
aqui excepciones.
,
1316. PERSONAS JURiDICAS INCLUIDAS. REQUISITOS DEL
1"--
DELITO. - No creemos que la enunciaci6n generica del art. 2 de
la ley 24.522 haya modificado la circunstanciada de la ley 19.551
(arts. 2 y 256), de modo que Ilegue a una modificacion del tipo
del art. 178 del C6d. Penal, tal como 10 formu16 la ley 21.338
(ratificada par ley 23.077). Podemos mantener, par tanto, que
los casas comprendidos en el tipo son: quiebra de una sociedad
comercial; quiebra de una persona juridica que ejerza el comer
cia; Iiquidacion sin quiebra de un banco u otra entidad financie
ra; quiebra de una sociedad cooperativa a de una mutual. En
los supuestos de quiebra, el delito requiere la declaraci6n de
quiebra; en los de liquidacion sin quiebra, basta la apertura del
procedimiento de liquidaci6n, como taxativamente 10 expresa la
,~
misma ley.
La que si resulta interesante senalar es la innovaci6n intro
ducida par la ley 24.522 en cuanto a la inclusi6n de concursos y
quiebras de "las sociedades en las que el Estado nacional, pro
vincial a municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su
- -t
.i.
--l
.1
participaci6n", que repercute sobre el caracter de la responsabi ...l.

lidad de los representantes publicos en dichas sociedades.
-l
Quedan excluidas las sociedades no comerciales, aunque la J..
ley pudiera autorizar su declaraci6n de quiebra, y las socie
-l
dades comerciales colectivas 0 en comandita que carezcan de
...l.
personeria juridica; en estos ultimos casos, puesto que los so
~
cios son comerciantes, la punibilidad de ellos queda cubierta
I
por los arts. 176 y 177 del C6d. Penal, sin necesidad de recu --.
rrir a la extensi6n formulada por el art. 178 del mismo ordena i.

miento. .i.-
-l
1317. AUTORES. - Tratase de delito propio 0 especial, en A
el que s610 puede ser autor alguna de las personas enunciadas .(
en el tipo: directores, sindicos, administradores, miembros de J.,
comisiones fiscalizadoras 0 de vigilancia, gerentes, contadores y ..L...
tenedores de libros. Otras personas que actuen en la entidad,
A.
pero que no tengan esos cargos, s610 podran ser sancionados a

titulo de participes. Esas calidades deb en ostentarlas los auto """
res en el momenta en que ejecutan los actos de fraude del art.
176 0 los dolosos 0 culposos del art. 177, siendo indiferente que
.-.,
hayan cesado en los cargos antes de que se produzca la declara
ci6n de quiebra 0 se abra el procedimiento de liquidaci6n sin .-.,
quiebra.
1318. LA ACCI6N TjPICA. -Es la de eooperar a la ejecu

ei6n de alguno de los aetos a que se rejieren los arts. 176 y -,,
177 del C6d. Penal; el hecho de que todo grade de cooperaci6n
quede comprendido en el tipo, deroga en el los principios ge
nerales de la participaci6n: cualquiera que sea el caracter de la
intervenci6n en esos actos, siempre que importen ejecuci6n de
ellos, desde la autoria hasta la participaci6n secundaria de las
personas indicadas, la ley las coloca en un plano de igualdad
con respecto a la punibilidad. Quedan excluidos los instigado
res y los auxiliadores subsequens, ya que ellos no cooperan en
la ejeeuei6n. I
.J-..
La circunstancia de que la palabra eooperaei6n implique

convergencia intencional con el acto de otro, ni excluye la ac
tuaci6n unipersonal (como puede ser el acto de especulaci6n
ruinosa de un gerente con suficiente poder para disponerlo), ni
la cooperaci6n en un acto que culposamente determine la quie
bra de la entidad colectiva, ya que este requiere la voluntariedad
,
"""'
de la actuaci6n de los componentes de los organos plurales de
ella y es con respecto a esa voluntariedad que se debe dar la
coincidencia.
Pero 10 que deroga el tipo es la unidad de la culpabilidad: si
para algunas de las personas enunciadas el acto puede quedar
- comprendido en el art. 176 del C6d. Penal, las que hayan coope
rado en la ejecuci6n de el por simple negligencia, es decir, por
culpa, responderan en los terminos del art. 177 del C6d. Penal.
El principio en virtud del cual no hay participaci6n culposa en
delito doloso no queda desconocido y cada uno responde segun
los terminos de su propia culpabilidad.
Los actos tipicos pueden realizarse tanto en interes de la
persona colectiva, como del agente que los lleva a cabo; pero
cuando el acto se realiza en interes del agente 0 de un terce
ro en contra de los intereses de aquella, si el hecho importa
otro delito (como podria ser una defraudaci6n), podra concurrir
realmente con el art. 178 del C6d. Penal.
1319. CULPABILIDAD. - La culpabilidad no ofrece dificul

tades: se refiere a la propia de cada uno de los tipos de los arts.
176 6 177, segun sea el caso.
IV. CONCURSO CIVIL FRAUDULENTO
1320. EL TEXTO LEGAL. FUNDAMENTOS. - El art. 179, parr.

1, del C6d. Penal reprime con prisi6n de uno a cuatro anos al
"deudor no comerciante concursado civilmente que, para defrau
dar a sus acreedores, hubiere cometido 0 cometiere alguno de
los actos mencionados en el art. 176".
Tambien la circunstancia de que el no comerciante no pueda
ser autor de los delitos previstos por los arts. 176 y 177 (justa
mente por ausencia de su calidad de comerciante) ha conducido
a la creaci6n de esta particular figura, en la que el procedimien
to concursal que se toma en cuenta no es ya la quiebra, sino el
concurso civil, que es el que corresponde al deudor que no po
see aquella calidad.
1321. ACCIONES TiPICAS. - Pero 10 que se pune es la reali

zaci6n de alguno de los actos previstos en el art. 176 para de
-

I
~
fraudar a los acreedores. Por 10 tanto, el deudor no comercian ,

~
te, antes 0 despues de la apertura del concurso civil ("hubiere
cornetido 0 cometiere", dice la ley), tiene que haber simulado 0
supuesto deudas, enajenaciones, gastos 0 perdidas, 0 no justifi
cado la salida 0 existencia de bienes que debiera tener, 0 sus

I
.--"
traer u ocultar alguna cosa que corresponda a la masa, 0 haber

concedido ventajas a cualquier acreedor. Basta con que el au
tor haya actuado con la intenci6n de defraudar a sus acreedo
res, apareciendo en este tipo, con mucha mayor claridad que en
el art. 176, que se trata de una direcci6n subjetiva de la acci6n
que no necesita traducirse en un perjuicio efectivo para los
acreedores, siempre que los actos hayan rnenoscabado la com
pletividad del patrirnonio del deudor en forma real 0 simulada. A
La taxativa remisi6n de la ley excluye de la punibilidad los actos

dolosos 0 culposos del deudor civil, que la determinan para el
cornerciante en los terminos del art. 177 del C6d. Penal.
I
-r-,
1322. AUTOR. -S610 puede serlo el no comerciante con

cursado civilmente. No existiendo respecto del concurso civil
una norma como la del art. 178 del C6d. Penal, los representan
tes de una sociedad civil concursada que hayan realizado alguno
de los actos previstos por el art. 176 no son deudores punibles
-- I
en este Capitulo, sin perjuicio de que se los pueda introducir en

los cuadros de las defraudaciones.
Hay que serialar que el auto de apertura del concurso civil ---
I
equivale aquf a la declaraci6n de quiebra del art. 176 y cum

ple las misrnas funciones: como presupuesto del delito, ya que .....I
su existencia depende de su vigencia firme, y como caracteristi
ca calificadora del autor. 1
1323. CULPABILIDAD. -En cuanto a la culpabilidad tipl

ca, ella se da en los rnismos terminos que en el delito previsto
por el art. 176 del C6d. Penal.
v. INSOLVENCIA FRAUDULENTA
1324. EL TEXTO LEGAL. SENTIDO DE LA PROTECCI6N.

El art. 179, parr. 2, reprime con prisi6n de seis rneses a tres
aries al que, "durante el curso de un proceso 0 despues de una
I
-e-,
I
-'
- ,
sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare,
danare , ocultare 0 hiciere desaparecer bienes de su patrimonio
o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera
frustrare, en todo 0 en parte, el cumplimiento de las correspon
dientes obligaciones civiles".
El ataque a la propiedad procedente de este delito (incor
porado a nuestros elencos penales por la ley 17.567) conlleva a
que puede impedir a los acreedores satisfacer sus creditos con
los bienes del deudor.
1325. LA ACCION TiPICA. - Esta constituida por la de frus

trar, en todo 0 en parte, el cumplimiento de las correspondien
tes obligaciones ciuiies. En verdad 10 que se frustra -como
bien 10 ha serialado la doctrina- es la posibilidad de que la sen
tencia que declara la existencia de la obligaci6n y la obligatorie
dad de su cumplimiento por parte del deudor, juntamente con
los agregados originados en el juicio (costas, intereses), pue
da ser ejecutada con los bienes del deudor si el no paga 10 dis
puesto por ella. Lo cual indica que la existencia de una sen
tencia firme es un presupuesto necesario del delito, ya que, si
ella no existe, no habra prestaci6n tipica; por tanto, el juez pe
nal no puede rever 10 que en este sentido haya declarado el
juez civil. Indica tambien que no se da el tipo si el deudor
paga 10 ordenado por la sentencia dentro del plazo que ella dis
pone, aunque con anterioridad haya realizado actos de disminu
ci6n de su patrimonio con miras a no cumplir, ya que dicho
pago aventa la posibilidad de que se de el resultado tipico de la
frustraci6n.
Hay que subrayar, no obstante, que un sector doctrinal, si
bien comparte la idea de que la acci6n tipica esta constituida
r' por la frustraci6n, total 0 parcial, del cumplimiento de una obli
gacion civil, entiende que la sentencia firme no es un presupues
to del delito sino un elemento alternativo del tipo penal (Buom
padre) 0 una condici6n objetiva de punibilidad (Bacigalupo).
'-'
La frustraci6n puede ser total 0 parcial; basta que se torne
imposible el cumplimiento de una parte de la deuda -segun el
monto total senalado por la sentencia- para estar en la esfera
de la tipicidad.
1326. OBLIGACIONES CIVILES COMPRENDIDAS. - Es cual

quier obligaci6n civil procedente de convenciones, hechos lici
'".
c
J.
-..,

- I
tos 0 ilfcitos (que hayan generado la obligacion de indemnizar) I
---.;
o relaciones civiles de cualquier caracter (p.ej., de familia). No
es una obligacion civil la originada por el page de una multa pe -l
nal; ni siquiera se convierte en civil por el hecho de que ya este -l
impuesta por una sentencia firme (contra: Nunez), porque su
regimen de ejecucion es distinto (conversion en penas corpora
les); tambien se ha negado ese caracter a las 0 bligaciones pro
cedentes de deudas impositivas (Nunez). Por supuesto que, en
principio, s610 quedan comprendidas las obligaciones de dar; las
de hacer no pueden frustrarse con los medios establecidos en el
articulo: pero sf puede serlo la indemnizaci6n debida por e1 in
cumplimiento de una obligacion de hacer, que a1 fin no es mas
I
que una obligaci6n de dar. ---
I
1327. Los MEDIOS FRUSTRATORIOS. - La ley no castiga el A
incumplimiento doloso de la obligacion, sino 1a dolosa frustra

ci6n de su cumplimiento forzado por los medios enunciados en ..J...
el tipo. Ellos son la destrucci6n, la inutilizaci6n, el dana 0
la ocultaci6n de bienes del patrimonio, ya se trate de cosas 0,
en el caso de la ocultaci6n, tambien de bienes inmateriales cuya
existencia sea disimulable, con 10 cual se ve que, en ese su
puesto, las acciones tanto pueden estar constituidas por hechos -.i
como por actos juridicos. -. I
Pero tiene que tratarse de una actividad maliciosa; la mali

cia no responde aquf necesariamente a una finalidad de lucro en
el agente, sino a la de perjudicar el credito del acreedor, tornan
do imposible su efectivizaci6n; 0 sea, debe tratarse de una ac --'-.
ci6n realizada con la intenci6n de que la deuda resulte inejecu 1.
table.
Ademas, el resultado tfpico reclama que la insolvencia del
deudor -aparente 0 real- que haga imposible la ejecucion tenga
su origen en esos actos: cuando la insolvencia no proceda de
ellos, sino de causas distintas, no habra delito.
El otro medio previsto por la ley es la dismiriucion frau
dulenta del valor de los bienes que integran el patrimonio.
Aqui la actividad s610 puede realizarse por medio de actos juri
dicos que tengan ese efecto; se trata, pues, primordialmente, de
acciones simuladoras de 1a insolvencia (constitucion de grava
menes u obligaciones ficticias, ventas simu1adas); su fraude tie
ne, ademas de una significaci6n de dariosidad, otra de engano,
J.....
pero nada obsta a que asimismo queden comprendidas acciones
efectivamente creadoras de insolvencia (venta efectiva de los
bienes, donaciones, etc.), en las que el fraude se determina en
el abuso de la situaci6n en la que el deudor se encuentra res
pecto de los bienes can los cuales debora afrontar sus obligacio
nes. Par supuesto que, cuando el acto jurldico es simulado, el
..... delito surge independientemente del resultado de la acci6n de
simulaci6n que pueda entablarse.
1328. ELEMENTO CIRCUNSTANCIAL. - El tipo contiene tam

bien un elemento circunstancial de caracter mas bien temporal:
la acci6n debe realizarse en el curso de un proceso 0 despues
de una sentencia condenatoria. Es obvio que la ley se refie
re al proceso judicial en el que se reclama el cumplimiento de la
obligaci6n civil y a la sentencia que reconoce la existencia de
esta disponiendo su cumplimiento, e indica que, para ser tipi
cos, los actos deben ser realizados en el lapso que va desde el
momenta en que el proceso se inicia hasta que la sentencia se
cumple; los actos realizados con anterioridad 0 con posteriori
dad (p.ej., cuando la sentencia ha sido cumplida por un tercero,
aun sin conocimiento del deudor) son atfpicos.
Si algo se discute en esta materia es desde que momenta
se considera iniciado el proceso; en las obligaciones derivadas de
convenciones u otras relaciones civiles lfcitas 0 de ilfcitos no pe
nales se considera que el proceso esta en curso para el deudor
des de el momenta en que se le notifica la demanda; nosotros
habiamos extendido ese momento, cuando se realizaban medi
das preparatorias 0 precautorias previas, a aquel en que estas se
ponen 0 llegan a conocimiento del deudor, 10 cual rechaza la
generalidad de la doctrina. La soluci6n depende, sin embargo,
del punto de vista de la tipicidad, si es que con ellas se puede 0
no tener por iniciado el proceso, puesto que 10 que debe quedar
en claro es que no es imprescindible el nacimiento del juicio en
sf por medio de la traba de la litis. Pero en 10 que no se han
puesto de acuerdo los tratadistas es acerca de las obligaciones
nacidas de hechos ihcitos de caracter penal; para algunos, el
i
delito que estudiamos se puede dar desde la comisi6n de ese
~
hecho, pues desde ese momenta existe la obligacion de indem

nizar (Soler), olvidando que no es la existencia de obligacion y
el conocimiento de ella, sino la existencia del proceso 10 que de-
termina el surgimiento de la responsabilidad penal, segun el art.
179, parr. 2, del C6d. Penal; para otros basta con la notificaci6n
de la querella (Ure) , pero en realidad esto se refiere a la ac
ci6n penal, no al proceso civil; la soluci6n no varia, pues, con
respecto a la dada en el caso anterior: debe haberse iniciado
el respectivo proceso y puesto en conocimiento del deudor; es
indispensable, por tanto, la notificaci6n de la reclamaci6n civil J....
que se haya introducido en el proceso penal-si ella ha ocurri
do- por cualquiera de los medios procesalmente admisibles en
las distintas reglamentaciones.
1329. CONSUMACI6N Y TENTATIVA. - El delito se consuma

cuando efectivamente se ha frustrado el cumplimiento de la obli
gacion en su totalidad 0 en parte; ya vimos que dentro de la
obligacion hay que considerar comprendidos, no solamente la deu
da original, sino tambien sus accesorios de intereses y costas
judiciales. El momenta consumativo no puede ser el de la reali
zaci6n del acto 0 hecho eventualmente defraudatorio (Ure y Ba
cigalupo) , porque la frustraci6n se da cuando el cumplimiento --.
debe efectivizarse, ejecutandose de manera forzada la sentencia:

es, pues, en el momenta en que la frustraci6n aparece como
realidad cuando se configura la consumaci6n. La existencia de
una garantia anterior 0 posterior (fianza, constituci6n de embar
go) que se tiene que demandar 0 ejecutar a .posteriori no elimina
la consumaci6n; tampoco 10 hace el pago posterior al surgimiento
de la frustraci6n, pero sf elude el delito el realizado antes de que
los procedimientos ejecutivos hayan revelado la vigencia de
aquella (Soler sostiene que aun el pago posterior a la concre
1.
ci6n de la frustraci6n elimina el delito consumado, 10 que no
parece posible). La realizaci6n de los actos tipicos con fin ali
dad frustratoria no concretada en la realidad (p.ej., que un ter
L
cero pague por el deudor 0 que la sentencia se ejecute sobre
otros bienes que han pasado con posterioridad a integrar su pa
trimonio, como puede ser una herencia) puede constituir ten
tativa.
1330. Es un delito propio cuyo autor s610

SUJETOS. -
puede ser el deudor contra quien se dirige el proceso, ya se tra
te de un deudor principal 0 del fiador 0 garante de la deuda de ,
otro, pero aquel caracter no es 6bice para el reconocimiento "'"

de la intervenci6n de participes (p.ej., puede serlo el que se
prest6 para ser parte en el acto simulado). "-.
-.
',
:........
Sujeto pasivo es el acreedor de la particular obligacion cuyo

'~
cumplimiento se frustra, puesto que aqui no se pune la insol

vencia relacionada con la masa de acreedores de un procedi
miento concursal; claro que, si los actos frustratorios se produ
cen dentro de una relaci6n de esa naturaleza, la figura queda
',-.. desplazada por cualquiera de las que hemos visto precedente
,,,",
mente.
1331. CULPABILIDAD. - El dolo de este delito, dada la

subjetividad requerida para la acci6n tipica, s610 puede ser di
recto, es decir, el constituido por la especifica direcci6n hacia la
frustraci6n.
VI. COLUSION
:-- 1332. FIGURAS CONTEMPLADAS. CARACTERisTICA COMUN.

Son dos, como veremos, las figuras contempladas en el art. 180
del C6d. Penal; ambas tienen en cuenta una connivencia dolosa
que, eventualmente, puede perjudicar a la masa de acreedores
mediante la adopci6n de procedimientos que detienen el progre
so del proceso concursal 0 10 extinguen.
A) CONNIVENCIA DEL ACREEDOR
'~
1333. EL TEXTO LEGAL. - El art. 180, parr. 1, del C6d.
Penal reprime con prisi6n de un mes a un ario al "acreedor que
consintiere en un concordato, convenio 0 transacci6n judicial,
en virtud de una connivencia con el deudor 0 con un tercero,
por la cual hubiere estipulado ventajas especiales para el caso
,~ de aceptaci6n del concordato, convenio 0 transacci6n".
1334. ACCION TiPICA. - Es la de consentir en un acuerdo

preventivo 0 resolutorio 0 en un convenio 0 transacci6n, en con
nivencia con el deudor 0 un tercero que implique la estipulaci6n
de ventajas especiales para el agente si el acuerdo, convenio 0
transacci6n es aceptado en el juicio concursal.
El delito requiere, de parte del agente (acreedor), una do
ble actividad: convenir con el deudor 0 el tercero ventajas espe
ciales para el caso de la aceptaci6n del acuerdo, convenio 0
transacci6n y despues prestar su consentimiento valido en el
~I
.-1.
juicio para que ese acuerdo, convenio 0 transacci6n sea acepta

do. En concreto, 10 que el agente promete, como contrapres
.""
I
taci6n de las ventajas especiales que se le otorgan, es su apoyo

para que se apruebe el acuerdo, convenio 0 transacci6n.
1335. EL ACUERDO FRAUDULENTO. - La connivencia, pues,

es un acuerdo fraudulento dirigido a impedir -a espaldas de los
dernas acreedores- la continuaci6n del juicio concursal 0 a ex I
-"'
tinguir sus efectos ejecutivos.

El convenio no exige formalidades de ninguna especie; pue ~
I
de ser escrito 0 verbal; basta con que se acredite su existencia. ""

I
Pero tiene que contener ventajas especiales para el acreedor

que va a dar su voto favorable al acuerdo, convenio 0 transac
ci6n, condicionadas a la aceptaci6n de estes en el juicio por par
te de la masa de acreedores. Esas ventajas estan integradas
por beneficios de cualquier Indole, pero su atenci6n no debe es
tar a cargo de los bienes que integran el patrimonio garantiza
dor de las acreencias de la masa (puesto que si ella ocurriera se
-..I
tratarfa de las ventajas indebidas punidas por los arts. 176 y
179, C6d. Penal), sino de bienes del deudor que estan excluidos
de ese patrimonio afectado al procedimento concursal 0 de los
--I
que le queden una vez liberado, 0 de bienes de terceros. La

ventaja es especial, ya quese otorga exclusivamente al acreedor
confabulado.
Como se ve, la connivencia es el motivo del voto corrupto
del acreedor; no se da el tipo cuando la ventaja se otorga al
acreedor que ya ha votado, como agradecimiento por su inter
venci6n.
1
1336. CONSUMACION Y TENTATIVA. - Tfpicamente, el acree
1.
dor consiente el acuerdo, convenio 0 transacci6n cuando vota
de modo favorable por ellos en el correspondiente acto procesal
......I
y es en ese momenta cuando se produce la consumaci6n. Esta
no requiere que se acepte el acuerdo, convenio 0 transacci6n:
es suficiente la daci6n del voto favorable en virtud de la conni '"'
I
vencia estipuladora de la ventaja especial. Menos todavfa es

necesario que el deudor 0 el tercero cumplan con la promesa
del otorgamiento de la ventaja. La estipulaci6n, sin que se.
haya llegado a producir la daci6n del voto favorable al acuerdo,
convenio 0 transacci6n del agente, puede constituir tentativa,
que serfa impune si el voto no se llegara a dar por desistimiento
del propio acreedor de cumplir con 10 prometido por el en la es
tipulacion fraudulenta.
1337. El hecho de que aquel a quien la nor

AUTORiA. -
ma pune especificamente sea el acreedor, no deja a este s610 en
la autoria, pues, estando integrada la acci6n por una conniven
cia con el deudor 0 con un tercero, estos, mas que c6mplices,
son codelincuentes; sin embargo, es un delito de participaci6n
necesaria, que presenta una particularidad: en tanto que para
el acreedor el delito se consuma con su voto, para el deudor 0 el
tercero se consumaria con la actividad tipica de la estipulaci6n;
a su respecto seria inadmisible la tentativa, pues sus interven
ciones tipicas estan completas aunque el acreedor no haya lle
gado a votar de modo favorable. Esta solucion, aparentemente
extraria desde el punto de vista dogmatico, motiv6 que la situa
ci6n del deudor fuese contemplada de manera aut6noma en el
parr. 2 del articulo. Pero como no ocurre 10 mismo con el ter
cero, su responsabilidad se rige por las reglas generales de la
participaci6n: es, por tanto, un c6mplice principal, cuya punibi
lidad dependera del grado que haya alcanzado la acci6n del
acreedor.
1338. CULPABILIDAD. - Como el fin del delito esta consti

tuido esencialmente por la compra y la venta del voto corrupto,
la culpabilidad tipica exige un dolo directo.
B) CONNlVENCIA DEL DEUDOR Y REPRESENTANTE

DE PERSONA JURIDICA
1339. El art. 180, parr. 2, del C6d.

EL TEXTO LEGAL. -
Penal dispone la misma pena que en el delito anterior para
"todo deudor 0 director, gerente 0 adrninistrador de una socie
dad an6nima 0 cooperativa 0 de una persona juridica de otra in
dole, en estado de quiebra 0 de concurso judicial de bienes, que
concluyere un convenio de este genero".
1340. CARAcTER DEL DELITO. - Las particularidades de la

codelincuencia del deudor, a la que ya hicirnos referencia, rnoti
va su tratarniento especial en esta disposici6n. La especifica
referencia a los representantes de las personas juridicas corn
prornetidas en procedirnientos concursales se justifica, ya que,
r' 39. Creus - Buompadre, Parte especial, t. 1.

I
----
siendo ellos los que pueden concluir convenios de la indole de

los punidos y no siendo los "deudores", su situaci6n podia plan
tear dudas; a su respecto la norma cumple la misma funci6n que
el art. 178 del C6d. Penal, respecto de los arts. 176 y 177.
......I
1341. CONSUMACI6N Y TENTATIVA. - Ya adelantamos que

aquf la consumaci6n se da con la conclusi6n del convenio, sin
que sea necesaria la posterior actividad del acreedor de otorgar
el voto favorable, asf como que es inadmisible la tentativa.
1342. La distinta estructura del tipo en

CULPABILIDAD. -
cuanto a la consumaci6n no cambia la naturaleza de la culpabili
dad, que es la misma que vimos en el delito anterior.
!
--..
CAPITULO VI
......I
lTSlTRPACION
1343. OBJETO DE LOS DELITOS. - En los delitos que a

continuaci6n vamos aver, el objeto es siempre un inmueble, res
pecto del cual se protege todo derecho real que se ejerza sobre I
......
el, aun en sus formas mas simples, de todo acto que impida ese
ejercicio 0 10 turbe. Debemos distinguir, dentro del Capitulo,
los tipos que se refieren a inmuebles consistentes en terrenos,
de aquellos que se refieren a derechos que se ejercen sobre las
aguas.
I. lTsURPACION DE INMUEBLES
1344. CAMBIOS INTRODUCIDOS. - Grandes cambios han su

frido aquf los textos, no solamente referidos al aspecto de la pu
nibilidad, que ahora es en el art. 181 la de prisi6n de seis meses I
.
a tres anos, sino porque, al retornarse a la versi6n original, las di
ferencias con la ley 21.338 resultaron notables. Esta ley 21.338
no habfa hecho mas que seguir la f6rmula de la ley 17.567 en la
reforma del art. 181 (la cual habfa sido dejada sin efecto en 1984
por la ley 23.077). La ley 24.454, al redactar un nuevo inc. 1 de ,
......
dicho articulo, regreso a la f6rmula de las leyes 17.567 y 21.338.
I
-e-,
1345. CONCEPTO DE INMUEBLE. - El concepto de inmue
ble, en el sentido penal del art. 181, es con exclusividad el de
inmueble por naturaleza, segun el art. 2314 del C6d. Civil: el
suelo y las partes s6lidas 0 fluidas (salvo el agua, que integra
el objeto del art. 182, C6d. Penal) que forman su superficie 0
profundidad y 10 que csta incorporado al suelo organicamente
o se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre; pero 10
que puede ser objeto del delito es el suelo misrno asi formado:
- 10 que integra el suelo 0 se adhirio a el de manera organica 0

inorganica no puede ser objeto de usurpaci6n por separado, ya
que para ella debe ser, precisamente, separado y entonces se
convierte en un objeto mueble susceptible de hurto 0 robo.
Menos constituyen objeto de los delitos los inmuebles por ac
cesi6n fisica (art. 2316, C6d. Civil), su ocupacion s610 puede
constituir usurpaci6n si se la realiza mientras siguen adheridos
al suelo; si se los separa para ocuparlos tambien se daran aque
llos otros delitos.
1346. EXTENSI6N DE LA PROTECCI6N LEGAL. - Lo que la

ley protege no es propiamente el dominio sobre el inmueble,
sino el ejercicio de facultades originadas en derechos reales que
se ejercen sobre el, ya procedan del dominio 0 de otras circuns
tancias 0 relaciones; 0 sea, la tenencia, la posesi6n 0 el ejercicio
de otro derecho real que permite la ocupaci6n total 0 parcial
del inmueble.
Tiene, en el sentido de los derechos reales civiles, el que
posee efectivamente la cosa a titulo aut6nomo, por sf 0 por me
dio de sus representantes, ocupandola de manera total 0 par
cial, aun reconociendo que su dominic pertenece a otro; no es
imprescindible un contacto ftsico permanente del tenedor con el
inmueble: basta que 10 ocupe, usandolo y gozandolo de modo
material (arts. 2352, 2461 y 2462, C6d. Civil); ostentan ese carac
ter el locador, el sublocador y sus sucesores y el comodatario,
no los que s610 tienen en representaci6n de otros, sea en forma
independiente (mandatario, depositario), sea como servidor de
la tenencia de un tercero (empleados), aunque en algunos ca
sos la ley civil los designe "simples tenedores". Se discute la
situacion del que retiene un inmueble ejerciendo un derecho
(arts. 3939 y 3944, C6d. Civil), aun en el caso del constructor;
pero alli se trata de una tenencia en garantia, que responde
a un derecho personal y no constituye el ejercicio de un derecho
real, por 10 cual, en principio, el desalojo de esa tenencia puede

ser materia de otro delito, pero no de usurpaci6n (contra: Nunez).
Posee el que tiene el inmueble con la intenci6n de someter
10 a su derecho de dominio (art. 2351, C6d. Civil), aunque, como
en el caso anterior, no 10 haga por medio de un contacto fisico
permanente.
1
Ejercen derechos reales sobre inmuebles todos los que usan
o gozan del inmueble ajeno por un titulo de aquel caracter (uso,
usufructo, servidumbre, habitaci6n, anticresis); tambien en este
caso, como en los anteriores, es indispensable el efectivo ejerci
cio actual de los derechos.
1347. CARAcTER DEL TiTULO DEL SUJETO PASIVO. - A dife I
-----
rencia de otras legislaciones, que requieren la legitimidad del
titulo que funda la tenencia en cualquiera de los modos que aca
bamos de ver, la nuestra no contiene referencia alguna en ese
sentido, por 10 cual se ha entendido que esa legitirrudad no es
un presupuesto del delito; s610 seria necesaria la "existencia
de un poder de hecho y consolidado sobre la cosa" (Soler); el
delito de usurpaci6n podria ser cometido, por 10 tanto, por el pro
pietario contra el simple tenedor, aunque aquel pudiera preva
lerse de un interdicto de recobrar 0 pudiese tener exito en una
acci6n civil de despojo, salvo en los casos en que el art. 2470
I
del C6d. Civil autoriza el uso de la fuerza para recobrar la pose -.,
si6n, ya que en ellos no se habria dado todavia la consolidaci6n

de la tenencia que justificaria la protecci6n del poder de hecho
contra la actuaci6n del particular, al margen de la intervenci6n
de la autoridad publica; por supuesto que la determinaci6n de
cuando ese poder esta consolidado 0 no ("sin intervalo de tiem
po", dice la ley civil) es una cuesti6n de hecho librada, en cada
caso, a la estimaci6n de los jueces.
A) USURPACION POR DESPOJO
1348. EL TEXTO LEGAL. VARIACIONES LEGISLATIVAS. - El

art. 181, inc. 1, del C6d. Penal, segun la ley 24.454, asigna una
pena de prisi6n de uno a tres anos -cornun a los cas os previstos
en los dos incisos del articulo- al que, "por violencia, amenazas,
engano, abuso de confianza 0 clandestinidad despojare a otro, I
total 0 parcialmente, de la posesi6n 0 tenencia de un inmueble ---
I
-----
I
-.:....
o del ejercicio de un derecho real constituido sobre el, sea que el

despojo se produzca invadiendo el inmueble, rnanteniendose en
el 0 expulsando a los ocupantes".
El texto original del C6digo Penal punia al que, "por violen
cia, engano 0 abuso de confianza, despojare a otro de la pose
si6n 0 tenencia de un bien inmueble 0 de un derecho real de
uso, usufructo, habitaci6n, servidumbre 0 anticresis, constituido
sobre un inmueble". La f6rmula actual, que pro cede de la ley
17.567, no ha cambiado esencialmente la figura, salvo quizas, en
10 que se refiere a la inclusi6n de la clandestinidad como medio
comisivo, puesto que las demas reformas no han hecho sino res
ponder a las interpretaciones que la doctrina y la jurisprudencia
habian dado a la disposici6n original, ya que dentro de la vio
lencia se consideraba comprendida la vis moral, que ahora se
menciona como amenazas; en cuanto a los distintos modos de
despojo que actualmente se enuncian de manera taxativa, habian
sido tarnbien ya reconocidos y la expresi6n "del ejercicio de un
derecho real" cubre los supuestos que en la f6rmula reemplazada
se enumeraban de modo circunstanciado.
1349. ACC/ON Tip/CA. - Es la de despojar, 10 cual tiene

un sentido de quitar, de sacar de la ocupaci6n 0 impedir la ocu
paci6n del inmueble total 0 parcialmente, por parte del sujeto
pasivo; puede darse, por consiguiente, desplazando al tenedor,
poseedor 0 ejercitador del derecho real de que se trate, del lu
gar (terreno) que constituye el inmueble u oponiendose a que
aquel continue realizando los actos propios de su ocupaci6n tal
como los venia ejecutando. Pero, para ser tfpico, el despojo
debe estar signado por la finalidad de permanecer en el inmue
ble ocupandolo: el que priva de la tenencia al sujeto pasivo fu
gazmente, con voluntad de no permanecer en el, podra quedar
comprendido en otros tipos (p.ej., el que s610 10 hace para tur
bar la posesi6n), pero no en el que estudiamos.
El despojo puede ser total 0 parcial. Es total cuando se
priva al sujeto pasivo de todo el inmueble; es parcial cuando
se 10 priva de la tenencia de la parte del inmueble que aquel
ocupa (p.ej., en una tenencia comun, impedirle el ejercicio de
los derechos que como tenedor cornun le corresponden), cuan
do el autor excluye al sujeto pasivo de la ocupaci6n de una par
te del inmueble que ocupaba en su totalidad, 0 cuando trata de
ejercer juntamente con ella ocupaci6n.
I
--.:
I
-J
,
-l
La expresa regulacion de los modos por los que el agentc

puede lIevar a cabo el despojo corrobora esta interpretacion.
Esos modos son la invasi6n del inmueble, en la cual el agente
penetra en el inmueble aun sin expulsi6n de sus ocupantes,
para ocuparlo el conjuntamente, en su caso, privando a aque I
~
llos, en alguna medida, del ejercicio de los derechos que como
tenedores ejercian; el mantenimiento en el inmueble, impidien
do al ocupante seguir ejerciendo los derechos sobre el cuando
le corresponden, 10 cual se da, por 10 general, en los casos de
interversi6n de titulo, en los cuales el agente invoca un titulo
de ocupaci6n que no es aquel en virtud del cual se encontraba
en el inmueble, aunque estos no agotan los supuestos delictivos,
como mas adelante veremos; la expulsi6n de los ocupantes
para hacerse el agente con esa ocupaci6n en forma exclusiva so
bre la totalidad 0 parte del inmueble.
1350. MED/OS Tip/cos. - Para que la accion de despojo

.-..I
resulte tipica tiene que perpetrarsela por alguno de los medios

taxativamente enunciados en la ley; si se la realiza por cual
quier otro medio, no habra tipicidad. Por otro lado, esos me
dios tiene que usarlos para consumar el despojo en cualquiera
de los modos serialados precedentemente; por 10 tanto, si las si I

-..
tuaciones de violencia, amenazas, etc., son concomitantes con el
despojo, pero no fueron los medios para lIevarlo a cabo, no se -.,

,
I
habra cometido la usurpaci6n que aqui tratamos.
La uiotencia es aqui la vis jisica que el agente despliega

sobre las personas para vencer la resistencia que oponen 0 im .l
pedir la que pueden oponer a la ocupaci6n que aquel procura,
pero tambien comprende la fuerza que despliega sobre las cosas
que Ie impiden 0 dificultan la penetraci6n invasiva 0 el manteni
miento de su ocupaci6n exclusiva (p.ej., cambiar las cerradu
.L
ras); esto ultimo, que alguna vez puso en duda la doctrina (Nu
nez y Fontan Balestra), no parece que pueda plantear dificultades ,
en la taxatividad de la nueva f6rmula: si la fuerza sobre las co .r-,
sas es el medio de mantenerse en el inmueble, es un medio .L
comisivo y, por tanto, tipico.

Las amenazas constituyen la violencia moral; el concepto
valido aqui es el del art. 149 bis del C6d. Penal, figura esta que
queda desplazada por la usurpaci6n a causa del caracter subsi
diario de aquella, aunque err6neamente alguna doctrina ha sos
tenido 10 contrario.
,,
-.,
El engaiio es cualquier conducta que disimule la verdad;

puede consistir en un ardid 0 en una manifestaci6n simplemente
mentirosa que haya inducido en error al sujeto pasivo 0 a un
tercero, permitiendo la ocupaci6n del agente en cualquiera de
los modos previstos; cuando el engario no esta destinado al 10
gro de la ocupacion del inmueble sino a la privacion del titulo
por el cual el sujeto pasivo ejercia la tenencia, la posesi6n 0 el
- derecho real de que se trate, no estaremos ante una usurpaci6n,
- sino ante una defraudaci6n.
- El abuso de conjianza no se considera en el tipo como el

vicio de la posesi6n que regula el art. 2372 del C6d. Civil, sino
como la conducta del que despoja al sujeto pasivo aprovechando
la confianza que se lc ha otorgado al permitirle el acceso 0 el
uso del inmueble, mantcnicndose en el como ocupante, 0 inter
virtiendo el titulo en virtud del cual se le permitia la tenencia 0
el goce de un determinado derecho real sobre el inmueble. La
interversi6n del titulo requiere, por parte del agente, la invoca
cion de una distinta naturaleza de la ocupaci6n que ya ejerce a
titulo propio 0 en representaci6n de otro para mantenerse en
aquella, desplazando a quien debe ocupar: que el servidor de la
tenencia ajena invoque ser tenedor aut6nomo, que el tenedor
invoque ser poseedor; en este sentido, no basta que quien ya
ejerce la tenencia 0 la posesi6n del inmueble invoque un titulo
distinto del que fundamenta su ocupacion cuando esta debe
igualmente continuar (p.ej., quien, siendo usufructuario, invoque
ser propietario), ya que entonces no realiza la actividad despla
zante del ocupante anterior que el despojo requiere; tampoco es
usurpador en el concepto tipico quien simplemente se niega a
dejar el inmueble sin invocar titulo alguno, en cuanto no utilice
;-. ninguno de los medios tipicos para mantenerse en el; estas si
tuaciones son penalmente impunes y, en principio, s610 solucio
nables por la via civil (Nunez).
La clandestinidad se refiere a la ocultaci6n de los actos de
ocupacion respecto de las personas que tienen derecho a opo
nerse a ella (art. 2369, Cod. Civil), aunque aquellos no sean
ocultos para terceros; en realidad, siguiendo los lineamientos ci
viles, aqui se considera ocultaci6n tanto los actos realizados con
precauciones para evitar que sean conocidos por los que tienen
derecho a oponerse, como aquellos en que el agente aprovecha
la ausencia de esos sujetos 0 de sus representantes. Claro esta
que la clandestinidad s610 puede admitirse respecto de los mo
'J

1
dos de invasi6n y mantenimiento; normalmente sera dificil que .1,
pueda compaginarsela con el modo de expulsi6n de los ocupantes.
-l.
1351. GONSUMACION Y TENTATIVA. - El despojo usurpador
-l
se consuma cuando se produce la invasi6n del inmueble consti
1
tutiva de la ocupaci6n, aunque no se expulse a los ocupantes
-l
anteriores; cuando se los expulsa como manifestacion de ocupa
1
cion, 0 cuando, intervirtiendo 0 no el titulo, el agente que esta
en el inmueble rechaza 0 impide la actividad del sujeto pasivo 1
que importa la continuidad de la ocupaci6n que ejercia. 1
Puesto que se trata de un delito de resultado, es admisible -l
la tentativa, que esta conformada por la utilizaci6n de alguno de 1
los medios tipicos, con la intenci6n de desplazar, total 0 parcial 1
mente, la ocupaci6n del sujeto pasivo, para asumirla el agente. I
-..,
Cuando los medios empleados son los de violencia 0 amenazas,

la tentativa de usurpaci6n por despojo puede confundirse con la
turbaci6n de la posesion 0 tenencia que preve la parte final del
art. 181, la circunstancia de que el despliegue de la violencia
o las amenazas para despojar hayan llegado a turbar la posesi6n 0
tenencia no quita al hecho su caracter de tentativa de usurpa
cion por despojo; perc si aquellos medios fueron utilizados para
turbar la posesi6n 0 tenencia, se aplica la parte final del art.
181, aunque el objetivo del agente sea el de lograr que el ocu
pante abandone su ocupaci6n: es el dolo directo correspondien
te a cada culpabilidad tipica el que soluciona el conflicto de fi
guras. .i.
1
1352. GUESTIONES ATINENTES A LA ANTIJURIDICIDAD. - No
dejan de ser aplicables los principios generales de la justifica
cion, entre ellos el del ejercicio del derecho. Pero no es una si
tuaci6n de justificaci6n la repulsa violenta admitida por el art.
1
2470 del C6d. Civil, en que el agente expulsa por la fuerza a
quien 10 desplaz6 de su anterior ocupaci6n, puesto que en ese
caso no se da aun ocupaci6n consolidada, 10 que marginara el
hecho de la usurpaci6n tipica: tratase de una situaci6n de atipi
cidad, no de justificaci6n.
I
""
1353. CULPABILIDAD. - El dolo es necesariamente el di
recto, puesto que requiere en el autor la voluntad de despojar al
tenedor por alguno de los medios serialados en la descripci6n ti
pica. La ignorancia y el error (p.ej., sobre la existencia de la
"'"
j
I
"""'
r-
tenencia por parte de un tercero) puede llegar a eliminar la cul

pabilidad.
B) DESTRUCCION 0 ALTERACION DE LIMITES
1354. EL TEXTO LEGAL. BIEN JURiDICO PROTEGIDO. - El

art. 181, inc. 2, castiga al que, "para apoderarse de todo 0 parte
de un inmueble, destruyere 0 alterare los terminos 0 lfmites del
mismo".
A diferencia de 10 que ocurre en la usurpaci6n por despojo,
en este delito no s610 se ataca la posesi6n 0 tenencia, sino que
la acci6n puede repercutir sobre el dominio mismo del inmueble,
ya que las modificaciones introducidas por ella pueden menos
cabar los elementos probatorios de su extensi6n.
1355. ACCI6N TiPICA. - La acci6n puede ser la de des

truir 0 la de alterar. Destruye el que de cualquier modo elimi
na los limites 0 terrninos, sea deshaciendolos, sea quitandolos,
hasta hacerlos desaparecer; la caracteristica del elemento subje
tivo del tipo indica que la destrucci6n debe tener por objeto la
total eliminacion de los terrninos 0 limites; su destrucci6n parcial,
que permita seguir estableciendo con precisi6n la delimitaci6n
de los inmuebles (p.ej., quitar parte del alambre de un cerco)
no consuma el tipo, aunque eventualmente pueda quedar com
prendida en una tentativa. Altera el que cambia de lugar los
terrninos 0 limites, variando de ese modo la extensi6n de los te
rrenos linderos, haciendo avanzar la delimitaci6n sobre el del
sujeto pasivo; la simple alteraci6n que no tenga esa repercusi6n,
y no este guiada por ese significado de la acci6n, es atipica
(p.ej., cambiar de lugar un moj6n, pero sobre la misma linea de
demarcaci6n) .
1356. OBJETOS. - Los objetos son los terminos 0 los 11

mites. Terminos son las senales colocadas expresamente para
delimitar un inmueble de otro (como son los rnojones). Limi
tes son los signos afectados a esa funci6n, aunque no se hayan
creado de manera expresa para ella y cumplan a la vez otras
funciones distintas; pueden ser naturales (arboles, vias de agua,
fallas del terreno, piedras, etc.) 0 artificiales (cercos, edificacio
nes). Pueden delimitar inmuebles urbanos 0 rurales; la ley no
hace distinciones.
-l

.-1
La alteraci6n de la linea ideal fijada en documentos no ~
constituye este delito.
I
........
1357. ELEMENTO SUBJETIVO. - El tipo esta dominado por

el elemento subjetivo, puesto que la alteraci6n 0 la destrucci6n
de los terminos 0 limites debe ser realizada para apoderarse de
todo 0 parte de un inmueble.
El apoderamiento a que se refiere la ley se satisface con la
finalidad de ocupar la parte del inmueble ocupada POl' el sujeto -l.
pasivo que queda comprendida dentro de la alteraci6n 0 la parte

o la totalidad del inmueble que deja de estar delimitado, a causa ..1..
de la destrucci6n. No es necesario que el agente actue ani J..
mus domini. ..1..
Este elemento subjetivo permite distinguir el delito del
previsto en el art. 181, inc. 1. El del art. 181, inc. 2, no requiere
el despojo, como mas adelante veremos, pero si ella ocurre, cuan
do el hecho se hubiese perpetrado POI' destrucci6n 0 alteraci6n de
terminos 0 lfmites exclusivamente, se dara el tipo que venimos
estudiando, mas si el despojo que viene acornpanado de esas ac
ciones se perpetr6 POI' alguno de los medios previstos en el art.
181, inc. 1, nos encontraremos ante una usurpaci6n por despojo
y no ante una destrucci6n 0 alteraci6n de limites 0 terminos.
1358. CONSUMACI6N Y TENTATIVA. -La consumaci6n se da

cuando, guiado por Ja particular finalidad tlpica, el agente ha
conseguido destruir 0 alterar los terminos 0 lfmites, de forma tal 1.
que haya llegado a anular la delimitaci6n de los inmuebles 0 he 1.
cho avanzar los limites de uno sobre otro. Si no ha conseguido
eso, pero ha emprendido la acci6n de destruir 0 alterar con la
finalidad expresada, el hecho puede quedar en tentativa.
Es indiferente para la consumaci6n que, POI' medio de la
alteraci6n 0 destruccion, se haya llegado a perpetrar el despojo
de todo 0 parte del inmueble afectado por su ocupaci6n POI' el
~
agente.
1359. S610 puede serlo el ocupante del

SUJETO ACTIVO. -
fundo vecino al que se ve afectado por Ia acci6n destructiva 0
alteradora, ya que es el unico que se puede apoderar por esos
medios. Un tercero que realice esos actos estara invadiendo el
inmueble, con 10 cual, y en la medida en que su acci6n implique
violencia sobre las personas 0 fuerza sobre las cosas, 0 se haya
,
---<
I
.~
La alteraci6n de la lfnea ideal fijada en documentos no

constituye este delito. I
-----
1357. ELEMENTO SUBJETIVO. - El tipo esta dominado por
el elemento subjetivo, puesto que la alteraci6n 0 la destrucci6n
de los terrninos 0 lfmites debe ser realizada para apoderarse de
todo 0 parte de un inmueble.
El apoderamiento a que se refiere la ley se satisface con la
finalidad de ocupar la parte del inmueble ocupada por el sujeto
pasivo que queda comprendida dentro de la alteraci6n 0 la parte
o la totalidad del inmueble que deja de estar delimitado, a causa
de la destrucci6n. No es necesario que el agente actue ani
mus domini. i
""""
Este elemento subjetivo permite distinguir el delito del
previsto en el art. 181, inc. 1. El del art. 181, inc. 2, no requiere
el despojo, como mas adelante veremos, pero si ella ocurre, cuan
do el hecho se hubiese perpetrado por destrucci6n 0 alteraci6n de
tcrminos 0 lfmites exclusivamente, se dara el tipo que venimos
estudiando, mas si el despojo que viene acompanado de esas ac
ciones se perpetr6 por alguno de los medios previstos en el art.
181, inc. 1, nos encontraremos ante una usurpaci6n por despojo
y no ante una destrucci6n 0 alteraci6n de limites 0 terminos.
1358. CONSUMACI6N Y TENTATIVA. - La consumaci6n se da

cuando, guiado por la particular finalidad ttpica, el agente ha
conseguido destruir 0 alterar los terminos 0 lfmites, de forma tal
que haya llegado a anular la delimitaci6n de los inmuebles 0 he I
.-'-
cho avanzar los lfmites de uno sobre otro. Si no ha conseguido
eso, pero ha emprendido la accion de destruir 0 alterar con la
finalidad expresada, el hecho puede quedar en tentativa.
1..
Es indiferente para la consumaci6n que, por medio de la
1
alteraci6n 0 destrucci6n, se haya llegado a perpetrar el despojo
J_
de to do 0 parte del inmueble afectado por su ocupaci6n por el
agente.
1359. SUJETO ACTIVO. -S610 puede serlo el ocupante del I
-----
fundo vecino al que se ve afectado por la acci6n destructiva 0
alteradora, ya que es el unico que se puede apoderar por esos
medios. Un tercero que realice esos actos estara invadiendo el
inmueble, con 10 cual, y en la medida en que su acci6n implique
violencia sobre las personas 0 fuerza sobre las cosas, 0 se haya
1...
,
perpetrado desplegando alguno de los otros medios enunciados
en el art. 181, inc. 1, podrfa ser perseguido en virtud de dicha
norma, pero no la del art. 181, inc. 2. No es igual la soluci6n
en los derechos que construyen el tipo sobre el elemento subje
tivo constituido por el logro de cualquier provecho (no s610 por
,.... la ocupacion), en cuyo caso cualquier persona puede ser autor.
1360. CULPABlLIDAD. - Requiere la especffica voluntad de

utilizar el desplazamiento 0 supresi6n de los hmites 0 terminos
como medio para ocupar todo 0 parte del inmueble vecino;
cuando la acci6n no tiene esas miras, podra constituir otros de
litos (p.ej., hurto, si se ha querido apoderar de las cosas que
constituyen los terminos 0 lfmites; dano, si s610 se ha pretendi
do su destrucci6n), pero no el de que aqui nos ocupa.
C) TURBACION DE LA POSESION 0 TENENCIA
1361. EL TEXTO LEGAL. DISTINCION CON LOS TIPOS ANTE

RIORES. - El art. 181, inc. 3, castiga al que, "con violencias 0
amenazas, turbare la posesi6n de un inmueble".
Los dos tipos que hemos visto hasta ahora son situaciones
de despojo, aunque en el segundo no es indispensable su efecti
vizaci6n. El que ahora veremos esta caracterizado porque la
acci6n del agente 10 que hace es restringir el ejercicio pleno de
la posesi6n 0 la tenencia, pero sin irnportar una ocupaci6n total
o parcial del inmueble por parte de aquel, ni ella constituye su
finalidad inmediata. De manera evidente, cuando hay ocupaci6n,
aunque sea parcial, 0 se pretende ejercer derechos reales junto
con el anterior ocupante, habra. despojo 0 voluntad de despojar,
10 cual elimina de los actos simplemente turbatorios todos los
que implican ocupaci6n con pretensi6n de que sea consolidada.
1362. LA ACCION TiPICA. - La acci6n de turbar la pose

si6n la realiza quien, sin ocupar el inmueble en el sentido expre
r
sado al hablar del art. 181, inc. P, restringe temporal 0 perrna
,,-.
nentemente el ejercicio de los derechos que corresponden a la
posesi6n del sujeto pasivo. El acto de turbaci6n puede llevarse
a cabo en alguno de los modos previstos por ese inciso, siempre
que las acciones no se las realice con intenci6n de ocupar el in
mueble, aunque sea sin pretender excluir al anterior ocupante
(p.ej., obreros que impiden la entrada del dueno de la empresa
620 DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL
en apoyo de una actitud de huelga; para el derecho penal el

hecho previsto por el art. 2496 del C6d. Civil, es un acto de
usurpaci6n POl' despojo y 10 mismo ocurre con el del art. 2498).
Vimos, por otra parte, que la actividad de ocupar total 0 parcial
mente el inmueble con intenci6n de consolidar esa ocupaci6n,
sin lograrlo, no es acto de turbaci6n, sino de tentativa de usur
paci6n por despojo.
Los actos mas claros de turbaci6n son los que coartan dere
chos del poseedor sin que se de la presencia del agente en el in
mueble afectado, en un sentido fisico, como puede ser el hecho
de cortar cables de energia electrica u obturar canos de agua
corriente para que el sujeto pasivo no reciba los fluidos; una
obra nueva hecha en otro inmueble que impide 0 dificulta el paso
del sujeto pasivo al suyo (art. 2499, C6d. Civil); expulsar anima
les de un potrero (la doctrina habla de hacer pastar los animales
propios en el inmueble de otro, pero ella tambien puede consti
tuir un acto de invasi6n que se incluya en la usurpaci6n POl'
despojo); volar un puente establecido en una servidumbre de
paso, etcetera.
Pero los actos que realice el agente tienen que ser efectiva ,
mente restrictivos del ejercicio de la posesi6n; si s610 son id6 -..
neos para hacer mas molesto el ejercicio, la doctrina considera
que se trata de molestias personales que no afectan aquel en la
forma requerida por el tipo, de manera que quedan marginados
de el (p.ej., arrojar de manera sistematica cas cotes al techo de
una vivienda, dirigir intencionalmente el humo de la chimenea .1.,
sobre la finca de un vecino, etc.; por 10 general, estos hechos se
preven como simples faltas).
El parr. ultimo del art. 181 de la ley 21.338 determinaba
una pena menos severa que la atribuida para los hechos que
preveia en los incs. 1 y 2 para quien "con violencias 0 amena
zas turbare la posesi6n 0 tenencia de un inmueble". El texto
vigente, ademas de asignarle la misma pena que para los otros
hechos, incluyendo la descripci6n de la figura en un inc. 3, cas
tiga la turbaci6n, violenta 0 amenazante, de la posesi6n de um.
inmueble, con 10 que retorna al err6neo criterio de no punir los
hechos turbatorios, llevados a cabo por los medios tipicos, en
los que el sujeto pasivo fuere un mero tenedor del inmueble
(Soler, G6mez, etcetera). La conducta turbatoria inmediatamen
te dirigida contra el mero tenedor s610 podra caber en el tipo ...L
cuando implique una turbaci6n para el poseedor (Nunez); fuera -..i
-
!
de esa hipotesis, las violencias contra las personas y las amena
zas producidas con finalidad turbatoria de la tenencia tendran
que considerarse a traves de los delitos contra las personas 0 la
libertad, si las acciones respondiesen a sus tipicidades.
,r
1363. MEDIOS TiPICOS Y MODOS DE COMISION. - Los actos
de turbaci6n son penalmente tipicos cuando se los realiza con
',,
violencia 0 amenaeas, La violencia, como en los supuestos ya
vistos, puede recaer sobre las personas 0 constituir una fuerza
sobre las cosas. La circunstancia de que la ley utilice la prepo
sici6n con en vez de por (como ocurre en el inc. 1) ha llevado
a parte de la doctrina a sostener que no es indispensable que
entre el despliegue de violencia 0 la amenaza medie una rela
ci6n de causa a efecto con la turbaci6n, bastando "que la violen
cia 0 las amenazas acornparien de alguna manera la ejecuci6n
del delito" (Nunez); sin embargo, no cabe duda de que la ley
menciona a la violencia y las amenazas como medios de la
turbaci6n y, por tanto, se impone el reconocimiento de aque
lla relaci6n causal: la turbaci6n tiene que ser Iograda por medio
de la violencia 0 por medio de amenazas. Esta es, por otra
parte, la soluci6n que se adecua a la sistematica de la ley, si
tenemos en cuenta la taxatividad de los medios previstos para la
usurpaci6n por despojo.
1364. GONSUMACION Y TENTATIVA. - El delito se consuma

cuando la turbaci6n se ha realizado, es decir, cuando la limita
ci6n al ejercicio de la posesi6n se hizo efectiva irnpidiendo la
respectiva actividad del sujeto pasivo. Es posible la tentativa.
1365. GUESTIONES SOBRE ANTIJURIDICIDAD. - Como con

referencia a los otros delitos, son aplicables los principios gene
rales de la justificaci6n; no constituye un caso de esa indole la
pretensi6n, por parte del agente, de hacer valer, por los medios
tfpicos de la violencia 0 las amenazas, el titulo que tenga a la
posesi6n; se estara entonces en la esfera de la ilegalidad, ya que
'r
la ley civil 10 prohlbe expresamente, requiriendo que el sujeto
demande "por las vias legales" (art. 2468, C6d. Civil).
1366. GULPABILIDAD. - Puesto que, como vimos, las vio

lencias 0 amenazas tienen que estar dirigidas al logro de la tur
baci6n, no es admisible otro dolo distinto del directo.
.r:
I
---
D) USURPACIONES AGRAVADAS
1367. DEROGACI6N DE LAS FIGURAS AGRAVADAS. - La ley

23.077 dercgo el art. 181 bis, que trala distintas figuras agra
vadas, cuyas conductas pasaron a integrarse en las figuras ba I
--c.
sicas.
A.
II. USURPACION DE AGUAS
1368. COMPARACI6N DE LOS SISTEMAS. - EI art. 182 dice:

"Sera reprimido con prisi6n de quince dias a un ano:
1) EI que ilfcitamente y con el prop6sito de causar perjui
cio a otro sacare aguas de represas, estanques u otros dep6si
tos, rIOS, arroyos, fuentes, canales 0 acueductos 0 las sacare en
mayor cantidad que aquella a que tenga derecho.
.....,
2) EI que estorbare el ejercicio de los derechos que un ter

cero tuviere sobre dichas aguas.
3) El que ilfcitamente y con el prop6sito de causar perjui
cio a otro represare, desviare 0 detuviere las aguas de los rIOS,
arroyos, canales 0 fuentes 0 usurpare un derecho cualquiera re
ferente al curso de ellas.
La pena se aumentara hasta dos anos, si para cometer los
delitos expresados en los numeros anteriores, se rompieren 0 al
teraren diques, esclusas, compuertas u otras obras semejantes .1
hechas en los nos, arroyos, fuentes, dep6sitos, canales 0 acue 1.

ductos". J.
De su simple lectura se desprende el profundo cambio ope
rado en la sistematica de esos delitos, ademas del referente a la
punibilidad, que en la ley 21.338 era, exclusivamente, la de dos l
meses ados anos de prisi6n.
EI sistema en esta ley era el siguierite: desvio Ilegitimo de
aguas (inc. 1), y estorbo 0 impedimento a la utilizaci6n del agua
(inc. 2); no se preveian agravantes.
EI sistema del texto vigente es el siguiente: figuras basicas:
(sustracci6n de aguas -inc. 1_, estorbo a la utilizaci6n de aguas
-inc. 2_, represamiento, desvio 0 detenci6n de aguas -inc. 3_,
y figura agravada, quebrantamiento 0 alteraci6n de obras -jiarr.
ultimo-).
,
<:
-
1369. EL AGUA COMO INMUEBLE. - El agua, para ser obje
to de estos delitos, debe tener caracter de inmueble (art. 2314,
Cod. Civil) y no tiene que perderlo por la acci6n del agente.
Debe tratarse, pues, del fluido incorporado como parte del sue
10, no el que se encuentra en recipientes, separado de aquel,
que unicarncntc puede ser objeto de hurto. Si el agente con
vierte en transportable el agua con su propia accion (p.ej., sa
candela con baldes) tampoco sera una hipotesis de usurpaci6n,
sino de hurto; la accion del agente, por tanto, debe mantener el
,,
caracter de inmueble del agua para que su conducta se situe
en alguna de las figuras que a continuacion vamos aver: des
viar el agua por medio de canales 0 cafierias, represarla para
que no corra sobre el fundo vecino, contaminarla de modo que
impida 0 estorbe su utilizacion,
1370. EL ELEMENTO SUBJETIVO. - En tanto que la ley

21.338 requeria, como elemento comun a todos los tipos que
describia, "cl fin de obtener un provecho", el texto actual trae
I
r-
una exigencia subjetiva para los casos de los incs. 10 y 30, que es
el prop6sito de causar perjuicio ; que no es 10 mismo. El pro
vecho implica una ventaja de cualquier orden; el perjuicio puede
darse subjetivamente sin el deseo de obtener tal ventaja por
parte del agente.
Es verdad que las criticas a la exigencia de una finalidad
perjudicial en el agente han planteado dificultades de no escasa
entidad, puesto que reduciria de manera considerable la punibi
lidad, excluyendo de ella los supuestos en que aquel no quie
re perjudicar, sino solo beneficiarse con el empleo del agua
cuando Iegitimarnente no le corresponde (Soler), en tanto por
"proposito de causar perjucio" se entienda una finalidad danina
trascendente al hecho mismo constitutivo del delito (que se agos
ten los sembrados, que enflaquezcan los animales, etc.; Gonza
lez Roura). Para eludir esa consecuencia se propuso interpretar
la norma diciendo que "el perjuicio que constituye su objeto
(del delito) no es un efecto" del hecho, sino que debe entender
se que la conducta "es perjudicial cuando afecta la posibilidad
normal del usa y goce del agua por su derechohabiente" y, asi,
por ejemplo , "el proposito de perjudicar a otro mediante la sus
traccion de agua es ... la intencion de hacerlo de esa manera"
(Nunez), y en el caso del inc. 30, el proposito de causar perjucio
"no es de dariar los bienes ajenos, sino de afectar de manera
,,
I
.---
624 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
apreciable la posibilidad del uso y goce del" curs~ d~l agua por
su derechohabiente" (Nunez); en concreto: El cnteno para de
terminal' la perjudicialidad del proposito no es, por tanto, la ino
cencia 0 maldad del motive del autor" (Nunez). Nos parece
que esa interpretacion, si bien llegaria a solucionar la tnoperan
cia punitiva de la norma, no hace sino cquiparar el. elemento
subjetivo a un dolo cornuri, desconociendo la ospectaltdad que a
este le otorga la ley POI' intermedio de aquel.
La cuesti6n~ ~laro ~st~
C~ {jJl.?ll~~, ~~
DO ~~\. \.~~. ~ .
1371. PERTENENCIA DEL AGUA. - En tanto la ley 21.338
'
se referfa expresamente a las aguas publicas 0 privadas, esas
calificaciones no aparecen en el texto vigente. Sin embargo, la
doctrina que ha versado sobre este ultimo llego a la conclusion
de que, siendo el bien juridico protegido el uso y goce de las
aguas fundado en un derecho personal 0 real cualquiera, nada
se opone a que aquellas sean del dominio publico (Nunez).
1372. Aunque sobre el elernen

SUSTRACCI6N DE AGUAS. -
I
to normativo (ilicitamente) la doctrina no cambia y sobre el -""
subjetivo ya hemos referido las cuestiones que plantea, retorna

ran las dudas suscitadas por Ia accion material constitutiva del
delito: sacar aguas. La doctrina mas corriente se habia con
formado con serialar que se trata de una "figura semejante al
hurto" (Soler), a la que "se puede denominar hurto de agua"
(Fontan Balestra), 10 que, en verdad, no es muy exacto. Nu
nez, sin embargo, intentando distinguir la conducta de sacar
agua de la de desviarla, en casos que pueden ser confundidos
POl' el origen 0 la localizacion de aquella, teniendo presente,
adernas, que si el hecho se comete mediante la utilizacion de re
cipientes (p.ej., llevandose el agua en un carnien cisterna) ya no
serta usurpaci6n sino hurto, porque la misma conducta del
agente le ha hecho perder al agua sustraida el caracter de in
mueble que caracteriza al delito como usurpacion, sostiene que --"
i
el tipo pune "la sustraccion del agua ajena para usarla 0 gozar
la el autor del hecho 0 un tercero". Pero ese, que pudo ser un
requisito de tipicidad (a traves de la finalidad del aprovecha
miento del agua) en las leyes 17.567 y 21.338, no 10 es ahora.
POI' supuesto que la norma esta imperfectamente construida, ya .-...I
que es dificil pensar en un modo de sacar el agua sin quitarle el .~
caracter de inmueble y sin acudir al procedimiento de desviarla
o hacerla correr (la misma escasez de fallos ha demostrado su
inoperancia), pero tampoco es descartable un procedimiento
que permita sacar el agua sin anularla como inmueble (p.ej., 10
grarlo por evaporacion):
1373. El inc. 2
ESTORBO A LA UTILIZACI6N DE AGUAS. -
-con excepcion de la mencion de la conducta de impedir- es
similar al que traia la ley 21.338. En cuanto a 10 que constitu
ye la accion de estorbar, nada ha cambiado. El problema es
saber si dentro de ese concepto queda comprendido el estorbo
total de convertir en imposible para el sujeto pasivo el ejercicio
de su derecho sobre el agua (aunque fuere temporariamente)
sin emplear el procedimiento del desvlo que nos colocarfa en la
hipotesis del inc. 3. Si pensamos que el impedir de la formu
la de la ley 21.338 no mencionaba un impedimento permanente
en cuanto extincion del derecho, los actos de impedimento no
van a quedar excluidos de la punibilidad, pese a la restriccion
de la norma vigente que no los enuncia (p.ej., no abrir la com
puerta que permita el paso del agua).
1374. REPRESAMIENTO, oesvto 0 DETENCI6N DE AGUAS.

El texto actual restringe la accion ilfcita a las aguas que corren
(en vez de la extension que asumen en el inc. 1); es decir, a las
de los rios, arroyos, canales 0 fuentes.
Las conductas mencionadas en el inc. 3 son varias; una de
ellas, la de desviar, ya estaba prevista en el inc. 1 segun la ley
21.338; represa el agua quien la estanca no permitiendo que
fluya de manera normal; la detiene, quien anula totalmente su
corriente (Nunez).
Pero, en el mismo inciso, la ley contempla 10 que podemos
caracterizar como una usurpacion qenerica del curso de las
aguas (que algunos tratan como tipo autonorno), puniendo al
que usurpare un derecho cualquiera referente al curso de
,-
ellas. Para nosotros, esta usurpacion tiene que constituirse
-aquf sf, por la especial referencia a la nominacion de esa figu
ra- a traves de una accion material que signifique el ilegitimo
ejercicio de un derecho real que pertenece a otro y que impli
que, en todo caso, el goce del agua (Oderigo) por parte del au
tor 0 de un tercero; Nunez, dado el particular sentido que le
asigna a la accion de sustraer del inc. 1, llega hasta otorgarle al
r.
a
-l
J,
--'
.-l
A
I
A.
tipo significado registral, que creemos que no entra en 10 que es

~
una usurpaci6n, bajo cuya rubricaci6n, como se dijo, inscribe la I

-e--,
ley a este delito. I

-'-.
J..
1375. F/GURAS AGRAVADAS. - A diferencia de la ley dero
gada, que no contenia agravantes, el ultimo parrafo del art. 182
califica los delitos de los incs. 1 a 3 en virtud de los procedi ---
I
mientos empleados para cometerlos: rompimiento 0 aiteracion. -"
de diques, esclusas, compuertas u otras obras semejarues, de J..
p6sitos, canales 0 acueductos; es decir, por la destrucci6n total 1,
o parcial de tales obras 0 por la alteraci6n de sus estructuras J..

(Nunez), siendo indiferente quien sea su titular (puede serlo .i.
hasta el mismo agente). -l
Sin embargo, la agravante quedara desplazada cuando los
hechos constituyeren los delitos de los arts. 186 y 187, parr. 1 ---I
,--.,
(Soler y Fontan Balestra), en cuyo caso la figura basica de usur 1

paci6n de aguas de que se tratare podra concurrir con aque I
Has figuras de delitos contra la seguridad comun. --

-l
I
""'"
.l..
-l
CAPITULO VII
---
DANOS
.J...
-l
1376. EL SENT/DO DE LA PROTEGG/ON PENAL. - Los delitos 1
que hemos estudiado hasta ahora importaban, en su consu
-'
maci6n, una transferencia ilegitima de poderes sobre cosas del J
sujeto pasivo al sujeto activo, 0 el impedimento de la transferen
J.
cia Iegitima de esos poderes a quien debia serlo. En el delito
1
de dana ni se da esa transferencia ni este impedimento; lisa y
I
llanamente el agente extingue 0 menoscaba los poderes que el .-'-
sujeto pasivo puede ejercer sobre la cosa, por medio de un aten 1
tado contra la cosa misma, cuyo valor econ6mico de carnbio 0

utilitario elimina 0 reduce. .J...
En ningun Capitulo del Titulo, como en este, se acerca tan ..--.,
I
to la noci6n penal de propiedad como bien jurldico protegido a -"
la noci6n de dominio del derecho civil; es en verdad este dominio A
el objeto de la protecci6n penal, que procura impedir los ata -l

ques a la incolumidad de las cos as que son propiedad de otro,
-- I
.A
....il..
A
aun en los casos en que la acci6n se dirige contra un tercero

(p.ej., contra el locatario, pero el dana lesiona al propietario).
1377. OBJETOS DEL DELITO. - Son las cosas inmuebles y

muebles, incluidos los animales, en cuanto son ajenas, es decir,
en cuanto no sean propiedad del autor ni res nultiue. Tratan
dose de cosa ajena, es indiferente quien ejerza la tenencia de
- ella en el momenta del hecho; hasta puede ser que no exista en

ese momenta tenencia alguna: las cosas perdidas tambien pue
den ser objeto del delito; hasta pueden ser cosas que esten en
la tenencia legitima del agente (en virtud del ejercicio de un
derecho que no sea el de dominio) 0 ilcgitima (quien la obtuvo
ilegitimarnente para dafiarla). No existe dana sobre la cosa en
teramente propia, sin perjuicio de que ese dana pueda consti
tuir otro delito, como 10 hemos visto al referirnos a algunas es
pecies de defraudaciones y 10 veremos en los delitos contra la
seguridad cornun,
1378. ASPECTO SUBJETIVO DEL DELITO. - Se ha insistido

mucho en las caracteristicas subjetivas del delito de dano. Des
de Carrara se viene sosteniendo que, en el, el menoscabo de la
propiedad ajena es un fin en si mismo; 10 cual es exacto s610
en cuanto se 10 considere desde el punto de vista de la subsidia
riedad de la figura: esta opera con autonorma cuando el dana no
constituye un medio para consumar otro delito (p.ej., la fuerza
en las cosas en el robo, aunque ya veremos la particularidad que
esta subsidiariedad alcanza en nuestra ley) y su finalidad se
compatibilice con el dolo directo de danar,
A) FIGURA BAsICA
1379. EL TEXTO LEGAL. - El art. 183 del C6d. Penal re

prime con prisi6n de quince dias a un ano al que "destruyere,
- inutilizare, hiciere desaparecer 0 de cualquier modo danarc una

cosa mueble 0 inmueble 0 un animal, total 0 parcialrnente ajeno,
siempre que el hecho no constituya otro delito mas severamente
penado" .
1380. LA ACCION TiPICA. - Concretando 10 expuesto pre

cedentemente, puede decirse que la acci6n de daiiar esta cons
tituida por todo ataque a la materialidad, utilidad 0 disponibili
-
;
A
dad de las cosas, que elimine 0 disminuya su valor de usa 0 de I

......
cambio. Se ataca la materialidad de las cosas cuando se altera ~
su naturaleza, forma 0 calidades; se ataca su utilidad cuando se

elimina su aptitud para el fin 0 los fines a que estaba destina
da 0 se disminuye esa aptitud; se ataca su disponibilidad cuan
do el acto del agente impide que el propietario pueda dispo
ner de ella.
El delito puede perpetrarse por acciones u omisiones comi

sivas (p.ej., dejar de dar de corner al animal 0 de regar los ve
getales cuando el agente tenia obligacion de hacerlo); puede
cometerselo sin disminuir la composici6n de la cosa (p.ej., alte
rando el orden de los componentes de una cosa compuesta, como
una maquina), 0 quitandole 0 agrcgandole algo (p.ej., agregan
dole pintura a una estatua de marmol).
Pero esas acciones deben tener como resultado la produc .....,I
ci6n de un perjuicio para la cosa en si, constituido por un detri
mento de su materialidad 0 funcionalidad futura; las acciones que
no produzcan ese detrimento y s610 importen alteraciones pasa
jeras, facilmente eliminables, no llegan a alcanzar la tipicidad
(p.ej., ensuciar con tiza una pared, inyectar al animal una sus
tancia que le produce molestias pasajeras, alterar la direcci6n
de las sefiales sin modificar la materialidad), aunque, como ocu
rre en el hurto, ese perjuicio no es necesario que tenga reper
cusi6n patrimonial (p.ej., hacer desaparecer una cosa cuyo cos
to de mantenimiento supera su valor de usa 0 de cambio).
1381. MODOS DE COMISION EXPRESAMENTE ENUNCIADOS. 1

Aunque el concepto general de dana hubiera bastado para aco 1..
tar la figura, la ley ha preferido incluir una enunciaci6n de cier
tos modos de dafiar, la cual no tiene caracter limitativo, sino
meramente ejemplificativo (asi 10 dice con claridad la expre
.1
si6n "de cualquier modo dafiare").
1
Destruye la cosa el que la deshace 0 arruina de manera to
tal 0 parcial, alterando su naturaleza (p.ej., aguando el vino) 0
estructura con los efectos que dijimos precedentemente; la inu
tiliza quien, aun sin alterar su naturaleza 0 estructura, consigue
que la cosa deje de ser apta para la funci6n a que estaba desti
nada (p.ej., anular, por medios qufmicos, la potencia generatriz
de un sernental); la hace desaparecer el que la coloca fuera de
las posibilidades de disposici6n del propietario, quitandola de su .....,
I
esfera de tenencia 0 de quien la tiene, legitima 0 ilegitimamente,

,
~
en el momento de la accion (p.ej., dejar volar al pajaro abrien
dole la puerta de la jaula) , siempre y cuando, por supuesto, no
la introduzca en su esfera de disponibilidad, ya que entonces se
rfa hurto.
1382. CONSUMACI6N Y TENTATIVA. - El delito se consu

rna con el menoscabo del valor de usa 0 cambio de la cosa, es
decir, con la produccion del dana en ella. La accion emprendi
da con animo de dafiar, pero que no alcanza a producir aquel
menoscabo, puede constituir tentativa (p.ej., arrojar una piedra
contra una ventana para romperla sin dar en el blanco).
1383. SUBSIDIARIEDAD DEL DELITO. - El de dana es un

delito subsidiario, ya que la accion de danar es uno de los me
dios generales para la comision de ihcitos (junto con la violencia
ffsica 0 moral sobre las personas, el fraude y el abuso); en prin
cipio, por consiguiente, la figura quedaria descartada en todos
los casos en que aquella accion fuera voluntariamente utilizada
como medio para cometer otro delito. Sin embargo, nuestro
derecho penal restringe esa subsidiariedad de manera exclusiva
a los casos en que el delito perpetrado por medio de la accion
danosa este mas severamente penado. Lo cual quiere decir
que solo cuando el delito fin sea mas grave, a causa de su puni
bilidad, que el de dano, aquel tendra virtualidad para desplazar
a este; pero cuando el delito fin sea menos grave -en el sentido
indicado-, el de dana que se ernpleo como medio concurrlra de
modo ideal con el (p.ej., dana y actos de crueldad para con los
animales, ley 14.346).
1384. CULPABILIDAD. - Vimos como tradicionalmente se

ha caracterizado este delito por su aspecto subjetivo. No son
pocos los que en la historia de la doctrina penal 10 han conside
rado como un damnum iniuria datum, es decir, como un dana
injuriosamente infligido, 10 que, en resumidas cuentas -asi se in
fiere de las explicaciones de esta idea-, no significa mas que
sostener que tiene que tratarse de una accion lanzada de :rT\ane
ra directa a infligir el dano, a querer el dana de la cosa como
delito en si. Pero algunos extendieron esa caracteristica de la
culpabilidad del agente a la exigencia de finalidades trascen
dentes al dana mismo y asf se reclamo la intcncion de perjudi
car al propietario de la cos a por odio 0 venganza (Gomez).
1.
Como contrapartida de 10 que se pens6 que era una aprecia

ci6n exagerada, otros sostuvieron que bastaba el conocimiento 1
A,
de la calidad danosa de la acci6n y la voluntad de cometerla a 1
pesar de ese conocimiento, con 10 cual s610 quedarfan excluidos ""

del tipo los supuestos de culpa (es decir, los cas os en que el re
sultado danoso no fuera admitido por el autor); serfa suficiente
el dolo eventual para configurar la culpabilidad tipica (Soler).
Sin embargo, parece que la tesis mas correcta esta en el justa J...
medio: el delito de dana requiere un dolo directo, constituido J..
por la voluntad de querer danar la cosa en sf, pero sin que sean 1
necesarias finalidades trascendentes (como la de querer perju J.
dicar patrimonialmente al propietario) 0 motivaciones especia

~
'I
les (odio, venganza); una acci6n danosa en la que se haya queri

do de manera expresa el dano, aunque la acci6n no haya sido
guiada por esas finalidades 0 engcndrada en esas motivaciones I
(p. ej., el dana cometido para dar una broma grosera, como cor --
tarle la cola a un perro de raza), queda comprendida en el tipo;
fuera de el se situarian, no s610 los supuestos de culpa, sino
tambien los de dolo eventual (poner un petardo cerca de la ven
tana del amigo para darle un susto, sabiendo que eventualmente
puede quebrar algunos vidrios y aceptar esa consecuencia con
indiferencia) .
B) FIGURAS AGRAVADAS
1385. EL TEXTO VIGENTE. DER OGA ClONES. - El art. 184

dice: "La pena sera de tres meses a cuatro anos de prisi6n, si
mediare cualquiera de las circunstancias siguientes:
1) Ejecutarse el hecho con el fin de impedir el libre ejerci .1
cio de la autoridad 0 en venganza de sus determinaciones. -l
2) Producir infecci6n 0 contagio en aves u otros animales

dornesticos.
3) Emplear sustancias venenosas 0 corrosrvas.
4) Cometer el delito en despoblado y en banda. J...
5) Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos
o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso publico; 0
en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cua
dros u otros objetos de arte colocados en edificios 0 lugares pu
blicos" .
r-
Han quedado, pues, derogadas las agravantes de los incs. 4

y 5 del texto del art. 184, segun la ley 21.338, y el reagrava
miento que imponfa su parrafo final. En cuanto a las que con
tenfan sus incs. 1 a 3, s610 de modo muy parcial, y con dife
rente tipicidad, pueden considerarse integradas en el inc. 5 del
texto vigente.
De este, si bien los incs. 2 y 3 no crearan mayores dificul
tades, sf podemos encontrar algunas en los dernas.
Con respecto a la del inc. 1, su descripci6n tipica, sus con
tactos y diferencias con la sedici6n y la resistencia a la autori
dad, algunos de los elementos particulares de la tipicidad, han
sido suficientemente desarrollados (Soler, Nunez y Fontan Ba
lestra); pero creemos que, por 10 menos su inc. 1, puede causar
problemas concursales con delitos contenidos en el Cap. I del
Tit. XI, a los que no se ha atendido con el cuidado que mere
cen. No puede dudarse de que, cuando el dana ha sido utiliza
do como procedimiento con contenido final de atentar 0 resistir
a la autoridad, las figuras de los arts. 237 y 239 desplazan a la
del art. 184, inc. 1. Pero, Gpasa 10 mismo cuando el dana fue
empleado como medio para impedir 0 estorbar un acto funcional
(art. 241, inc. 2)?; vease, por un lado, la similitud en las expre
siones de las normas y, por el otro, considerense los ejemplos
que la doctrina trae del delito que ahora comentamos (Nu
nez), que, poco mas 0 menos, son los mismos a los cuales se
acude para corroborar la explicitaci6n dogrnatica del art. 241,
inc. 2. Pese a la mala tecnica de la ley, pensamos que hay que
acudir a la regia de la especialidad: el atentado menor atiende a
cualquier procedimiento que no sea el dana realizado con el
fin especifico del art. 184, inc. 1; cuando esto ultimo ocurra,
sera esta norma la desplazante y la del art. 241, inc. 2, la des
plazada, con 10 cual, sin duda, tenemos injertado -y del modo
mas atravesado-, dentro de los delitos contra la propiedad, un
delito contra la Administraci6n.
La agravante del inc. 4 replanteara, en este lugar, el con
flicto doctrinal sobre el concepto de banda, en los mismos ter
minos que vimos al tratar el robo.
En cuanto a las del inc. 5, conviene que nos detengamos
en ellas, para distinguirlas de las que obraban en los incs. 1 a 3
del art. 184, segun la ley 21.338, para dar cuenta de la polemica
suscitada por la compleja redacci6n de la norma.
-
.. ~j
.,
~j
I
i
_J
632 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL --J

-J
Podemos pasar por alto 10 primero, pues las diferencias sur .,

gen del mero cotejo de las f6rmulas. Sobre 10 segundo nos en --<
I
frentamos, basicamente, con dos tesis encontradas. Una que ..J.

considera que el inc. 5 hace referencia ados categortas de bie -l
nes: archivos, registros, bibliotecas, museos, puentes, caminos u .,
otros bienes de uso publico, y signos conmemorativos, monu
--l
mentos, estatuas u objetos de arte colocados en edificios 0 luga I
res publicos (Moreno). Otra que distingue en aquel tres cate -<
gorfas de bienes: a) archivos, registros, bibliotecas y museos, ~
que pueden ser publicos 0 privados, de usa publico 0 no; b) J

puentes, caminos, paseos 0 bienes de usa publico, pertenezcan J
o no al dominio publico, y c) tumbas, signos conmemorativos, --..:t
monumentos, estatuas, cuadros u objetos de arte colocados en J

edificios 0 lugares publicos, que son los destinados al servicio 0 ~
al usa del publico (Soler y Nunez). Para colmo, no faltan quie ,
I
""'
nes creen que los bienes de usa publico son, exclusivamente,
-'
los bienes publicos del Estado (Ojeda G6mez), ni los que equi
-l
paran los edificios publicos a bienes de usa publico.
-l..,
-l
C) AGRAVANTE INTRODUCIDA POR LA LEY 24.192 -- I
1386. El art. 8 de la ley 24.192 reprime

EL TIPO PENAL. - --
..(
i
con prisi6n de seis meses a tres anos al que "destruyere 0 de .-l..

cualquier modo danare una cosa rnueble 0 inmueble total 0
parcialmente ajena en las circunstancias del art. 1", es decir,
"con motivo 0 en ocasi6n de un espectaculo deportivo en esta

.i,
dios de concurrencia publica 0 inmediatamente antes 0 despues

~
de el".
J
J
1.
,
CAPITULO VIII '"
,
DISPOSICIONES GENERALES. 1
EXCUSA ABSOLUTORIA --'-
-'--
1387. EL TEXTO LEGAL. FUNDAMENTOS. - El art. 185 del .......
C6d. Penal de clara "exentos de responsabilidad criminal, sin

perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones 0 danos que
recfprocamente se causaren: 1) los conyuges, ascendientes, des

cendientes y afines en la linea recta; 2) el consorte viudo,
respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto conyuge,
mientras no hayan pasado a poder de otro; 3) los hermanos y
cunados, si viviesen juntos", y dispone, ademas, que "la excep
ci6n establecida... no es aplicable a los extranos que participen
del delito".
La excusa absolutoria asi consagrada se funda en la pre
- valencia que el legislador lc ha otorgado al mantenimiento del

vinculo familiar sobre el interes patrimonial que atacan los deli
tos enunciados, aunque algunos expusieron la idea de que su
fundamento podia encontrarse en la comunidad familiar de bie
nes; ella es pluralmente rechazada por la doctrina actual.
1388. DELITOB COMPRENDIDOS. - En cuanto es una excu

sa absolutoria que plantea una excepci6n a la punibilidad, la
enunciaci6n de los casos comprendidos por ella es taxativa.
S610 abarca los hurtos, defraudaciones y danos, aunque dentro
de cada uno de ellos se entienden incluidas tanto las figuras
simples como las calificadas, salvo, por supuesto, en 10 concer
niente al hurto, pues si a su respecto se opera la excusa absolu
toria, en 10 que atafie a los hurtos calificados del art. 163 del
C6d. Penal, no ocurre 10 mismo con el robo, ya que si bien,
como vimos, esta es una figura calificada de hurto, las distincio
nes de su regulacion en la ley y su denominaci6n propia indican
con claridad que el legislador ha querido excluirla del art. 185.
Como se dijo en su momento, la ley 25.890 ha desplazado al
abigeato del capitulo del hurto, trasladandolo a un capitulo pro
pio, el II bis, 10 cual ha derivado a que el delito deje de consti
tuir un hurto calificado para pasar a configurar un tipo aut6
nomo, con sus propias circunstancias agravantes y de atipicidad,
motivo por el cual, actualmente, no esta comprendido en esta
excusa absolutoria.
- 1389. SUJETOS COMPRENDIDOS. - Tambien es restrictiva la
enunciaci6n en cuanto a las personas.
Los c6nyuges son los que estan unidos en legitime matrimo
nio segun las formas de la ley nacional 0 leyes extranjeras, pero,
en este ultimo caso, cuando es reconocido como valido en nues
tro derecho. La excusa sigue vigente aunque medie separaci6n
I
--<.

I
~
de hecho y s610 desaparece con la disoluci6n del matrimonio,

sea por nulificaci6n, divorcio, muerte de uno de los conyuges 0
nuevas nupcias que uno de ellos haya contraido despues de la
declaraci6n de ausencia con presunci6n de fallecimiento del otro.
La ley, como en todos los casos en que se refiere a los as

cendientes 0 descendientes, 10 hace respecto de los que estan
unidos por vinculo de sangre, hayan sido 0 no reconocidos por
I
tales. Aunque la raz6n de ser de la excusa seria la misma para ~
los adoptantes y los adoptados, no estando ellos incluidos en la

enunciaci6n de la ley, la doctrina los ha considerado excluidos.
En los afines en linea recta se comprende a los suegros,
yernos y nueras y los padrastros, madrastras y entenados (art.
363, C6d. Civil); como este parentesco subsistlria, aunque se
hubiera disuelto el matrimonio que le dio origen, 10 mismo ocu
rriria con la excusa.
Esta se extiende al consorte viudo cuando cometa alguno
de los delitos enunciados sobre objetos que han sido del c6nyu
ge fallecido, ya se trate de bienes propios de este 0 de ganan
ciales, siempre y cuando el hecho se lleve a cabo cuando aun ......I
esos bienes no han entrado en la tenencia (cualquiera que sea
......I
el titulo que la haya originado) de un tercero. I
Dandose esa condici6n, la excusa es procedente, siendo in ---!

......
diferente que, cuando se cometi6 el delito, el agente se encon
trara todavia en estado de viudez 0 hubiese contraido ya nuevo
matrimonio.
La excusa referente a los hermanos (unilaterales 0 bilatera
les, Iegitimos 0 no) y cunados (art. 363, C6d. Civil) se da si vi
viesen juntos; se entiende que la razon de ser de la excusa pro
cede cuando habitan regularmente bajo el mismo techo, es decir, .i.
en la misma casa, aunque no exista entre ellos una efectiva vida

domestica comun: basta la habitaci6n en el mismo domicilio de
manera regular en el momenta en que se comete el hecho; no
es, pues, suficiente que 10 hayan hecho con anterioridad 0 que
10 esten haciendo de modo accidental en el momenta de la per
petraci6n.
La excusa procede cualquiera que haya sido el grade de A
I
participaci6n del sujeto activo en el delito y se da s610 cuan

do el sujeto pasivo es una de las personas enunciadas; si tam
bien un tercero es sujeto pasivo del delito (p.ej., en los casos de
tenencia comun), la punibilidad continua vigente.
-
1390. EXCLUSI6N DE LOS PARTicIPES QUE NO REVISTAN LAS
CALIDADES ENUNCIADAS. REPARACIONES CIVILES. - La declaraci6n
de la ley de que la excusa no se extiende a los terceros extra
nos a las relaciones tipicas que hayan participado de cualquier
modo en el delito, es aplicaci6n del principio consagrado por el
art. 48 del C6d. Penal. Y en 10 que atane a la permanencia y
exigibilidad de la reparaci6n civil, ella es explicable porque el
hecho ilicito no desaparece como tal en virtud de la circunstan
cia de la impunidad penal de sus autores.
,,-.
,,-.
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305. CONCEPTO DE HONOR.- Sin dejar de tener presentes

sino tarnbien a cualesquiera otras que tengan vigencia en esas

307. CARACTER DE LA PROTECC/ON. - En nuestro sistema

ocurre en la calumnia y en algun otro supuesto en que se admi

te la prueba de la verdad-; el honor se protege en cada persona

308. HONOR OBJETIVO Y HONOR SUBJETIVO. DIFAMACI6N

te, la trascendencia a terceros de la ofensa; es mas, ciertas for 1.

mas de trascendencia (divulgacion) pueden presentarse como

309. M ODALIDADES DE LA OFENSA. - Tal amplitud tipica re 1.

310. CONDICIONES SUBJETIVAS DE LA ACCION. EL "ANI

La exclusi6n de ese contenido subjetivo en virtud de la

La primera afirmacion indica que en nuestro derecho no hay

honor requiere que se las haya inferido a una persona viva. A

313. Los ENTES COLECTIVOS COMO SUJETOS PASIVOS. - Los

314. EXCLUSI6N DE LA DIFAMACI6N DE PERSONA COLECTIVA

de modo vago, parecia fundamentar la aceptaci6n de esta ulti r,

fialaba que ellas unicamente podian ser victirnas del delito de 1

DELITOS CONTRA EL HONOR 137

315. Los TIPOS FUNDAMENTALES DE LOS DELITOS CONTRA

138 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

316. LA DISPOSICI6N LEGAL. Los TEXTOS ANTERIORES.

contra el honor, cuya especialidad reside en el caracter de la

vo tambien puede verse afectado por los procedimientos ten

318. ACCI6N. IMPUTACI6N A PERSONA DETERMINADA. - La

Esa imputaci6n, como vimos, tiene que ser la de un delito

319. DETERMINACION DEL DELITO. - Siempre que sea una

140 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

quien cometio un homicidio en estado de emocion violenta no 10

ACCI6N PUBLICA. - La exigencia del caracter del delito imputado I

habfa sido excluida por la ley 17.567 y, siguiendo sus 'pasos, 10

cidas por el art. 72; la vulneraci6n del secreta protegido se esta

142 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

321. IMPUTACI6N DE UNA CONDUCTA CRIMINAL. - Con la ley

ble en sus circunstancias (de victima, lugar, tiempo, etcetera).

.322. FALSEDAD DE LA ATR/BUCI6N. - La calumnia requiere

que 10 configuran como delito que da lugar a la acci6n publica,

323. MODAL/DADES. -La atribuci6n falsa puede realizar

325. CONFLUENCIA ,DE FIGURAS. - Sin perjuicio de que, en

326. INFLUENCIA DE LAS DEROGACIONES DISPUESTAS EN

327. SUJETO PASIVO. - Lo dicho sobre el tema, al estudiar

328. La culpabilidad requiere que al co

mos, integra el tipo- se sume la voluntad de formularla. No es

329. El art. 110 del C6d. Penal,

330. AccI6N. DESHONRAR Y DESACREDITAR. CONTUME