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Cours : Droit des srets

Auteur : Olivier Salati


Leon n 1 : Introduction gnrale

Table des matires


Section 1. Le droit des srets antrieurement la rforme opre par l'ordonnance n2006-343 du
23 mars 2006 : les fondements traditionnels de la matire................................................................. p. 2
1. Premire approche................................................................................................................................................. p. 2
A. Le droit des srets antrieurement la rforme opre par l'ordonnance n2006-343 du 23 mars 2006 : les fondements traditionnels
de la matire....................................................................................................................................................................................... p. 2
2. A la recherche de la notion de sret .................................................................................................................. p. 5
3. Sret et garantie...................................................................................................................................................p. 6
4. Classification des srets.......................................................................................................................................p. 7
A. Classification selon la source des srets : les srets conventionnelles, lgales ou judiciaires..................................................p. 7
B. Classification selon la nature des srets : srets personnelles et srets relles.....................................................................p. 7
1. Srets personnelles...................................................................................................................................................................................................p. 8
a) Srets personnelles classiques ou accessoires : le cautionnement....................................................................................................................... p. 8
b) Srets personnelles nouvelles ou non accessoires : les garanties autonomes et les lettres d'intention................................................................ p. 8
2. Srets relles.............................................................................................................................................................................................................p. 8
a) Srets relles mobilires......................................................................................................................................................................................... p. 9
b) Srets relles immobilires......................................................................................................................................................................................p. 9
3. Des srets mixtes ?.................................................................................................................................................................................................. p. 9
C. Le droit des srets rform par l'ordonnance du 23 mars 2006 relative aux srets : la modernisation de la matire.............. p. 12

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Avertissement : Rforme du droit des srets par l'ordonnance n2006-343 du 23 mars 2006
relative aux srets. Situation trs particulire du cours partir de l'anne 2006. Conception
pdagogique choisie.

Le droit des srets vient donc d'tre rform par l'ordonnance n2006-346 du 23 mars 2006, tout
particulirement le droit des srets relles qui a fait l'objet d'une rcriture de grande ampleur.
A cela rajoutons, pour n'y revenir qu' la leon 5 relative la notion de sret relle, que la loi n
2007-211 du 19 fvrier 2007 introduisant la fiducie en droit franais vient encore d'enrichir, ou de
bouleverser, la notion de sret.

Le cours, dans ces conditions, se prsente de faon trs particulire, entre droit ancien dont les
fondements gnraux et traditionnels restent tout de mme valables, et droit nouveau figurant
lui-mme, dsormais, dans un nouveau Livre IV du Code civil.

Devant la priode transitoire qui s'ouvre pour l'enseignant comme pour l'tudiant, de dcouverte
et de rflexion sur la matire bien que le nouveau droit des srets soit dj du droit positif ,
applicable immdiatement dans sa quasi-totalit, un choix pdagogique s'est avr ncessaire pour
les annes 2006 et suivantes.

Le parti aurait pu tre de ne traiter que le nouveau droit des srets, mais avec de nombreux
inconvnients : comment se passer des fondements traditionnels de la matire qui voluent, certes,
mais perdurent ?

On ne peut comprendre le prsent qu'en connaissant le pass, surtout lorsqu'il a moins d'un an !

D'autre part, nous n'avons pas encore de jurisprudence sur les textes nouveaux ou moderniss,
et ds lors seuls ceux anciens pourront servir de guide d'interprtation pendant encore plusieurs
annes, en cas de difficult.

Finalement, il nous semble que la solution la plus approprie pour prsenter la matire est de faire
une prsentation de chaque sret intgrant la fois les textes anciens et les dispositions nouvelles,
afin de faire apparatre de la faon la plus claire possible ce qui change et ce qui ne change pas.

Nous procderons donc une comparaison pdagogique des srets anciennes et de celles issues
de la rforme du 23 mars 2006, seule mme, nous semble-t-il, de prsenter globalement la matire
en attendant que le recul, et surtout la jurisprudence rendue en application des textes du Livre IV du
Code civil, permettent, dans quelques annes, une dmarche plus unitaire.

La manire de procder sera la suivante, particulirement dans l'introduction : nous


commenceront d'abord par la prsentation du droit antrieur dont les fondements, mme
moderniss, restent indispensables connatre pour comprendre les volutions que celui-ci a connu,
mais nous procderons ensuite une prsentation de l'ensemble de la rforme afin que celui qui
dcouvre le droit des srets sache, ds l'abord, ce qu'il en est au jour de sa lecture. Nous suivrons
la mme dmarche dans les dveloppements postrieurs l'introduction, en esprant que comparer
c'est dj un peu comprendre...

Section 1. Le droit des srets antrieurement la rforme


opre par l'ordonnance n2006-343 du 23 mars 2006 : les
fondements traditionnels de la matire.
1. Premire approche

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A. Le droit des srets antrieurement la rforme opre par
l'ordonnance n2006-343 du 23 mars 2006 : les fondements traditionnels
de la matire.
Rduite sa plus simple expression, l'ide de sret (du terme latin securitas) est trs facile
saisir : une sret, c'est d'abord une scurit, un moyen de garantir le paiement d'une crance
issue d'un rapport d'obligation.

En prenant une ou des srets, le crancier peut avoir confiance dans l'avenir parce qu'il a
l'assurance qu'en principe il sera pay l'chance et n'aura pas supporter l'ventuelle insolvabilit
de son dbiteur.

Autrement dit, les srets ne sont pas seulement un moyen de renforcer l'efficacit de l'excution
des obligations mais constituent plus gnralement la condition du crdit lequel est la base de
n'importe qu'elle activit conomique.

Si l'on veut d'emble tre plus prcis, cette scurit sera obtenue, ainsi que l'a relev la doctrine,
en confrant au crancier, sur les biens du dbiteur ou d'un tiers, une action soit prioritaire, c'est la
sret relle, soit supplmentaire, c'est la sret personnelle (v. M. Cabrillac et C. Mouly, Droit des
srets, 6e d., 2002, Litec, n1 p. 1).

On peut galement mentionner la dfinition de la sret qu'a donn un auteur : une sret est
l'affectation la satisfaction du crancier d'un bien, d'un ensemble de biens ou d'un patrimoine, par
l'adjonction aux droits rsultant normalement pour lui du contrat de base, d'un droit d'agir, accessoire
de son droit de crance, qui amliore sa situation juridique en remdiant aux insuffisances de son
droit de gage gnral... (P. Crocq, Proprit et garantie, th. Paris II, L.G.D.J., 1995, n282).

L'intrt de cette dfinition, notamment, est de souligner qu'en amont de la prise de sret, laquelle
peut tre dcide par la convention des parties, la loi ou le juge, la scurit de tout crancier est
d'abord assure par le droit de recourir l'excution force sur l'ensemble du patrimoine du dbiteur.
C'est ce qu'expriment les articles 2092 et 2093 du Code civil.

Aux termes de l'article 2092, en effet, quiconque s'est oblig personnellement, est tenu de remplir
son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, prsents et venir , et selon l'article
2093 les biens du dbiteur sont le gage commun de ses cranciers...le prix s'en distribue entre
eux par contribution... .

C'est ce que l'on appelle le droit de gage gnral, prrogative qui appartient de plein droit tous
les cranciers mme non bards de srets, dits cranciers chirographaires, et qui leur permet,
lorsque la dette est exigible, de faire saisir et vendre aux enchres publiques un lment d'actif du
patrimoine du dbiteur pour se payer sur le prix de vente (v. Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit
civil, Les srets, La publicit foncire, Dalloz, 3e d., 2000, n2, p. 5) .

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Jurisprudence
Le droit positif tant attach au principe du gage commun, on en donnera une illustration concrte
au travers d'un arrt de la Cour de cassation en date du 15 fvrier 1972 relatif la question de
savoir s'il est possible, par contrat, d'en limiter l'assiette. Deux personnes s'taient portes cautions
du remboursement des sommes dues par leur propre socit au profit d'une banque.

En contrepartie d'une stipulation au terme de laquelle la banque s'engageait ne poursuivre les


cautions que sur leurs biens sis en Algrie, l'exclusion de ceux sis en France par drogation
expresse aux prescriptions de l'article 2092 du Code civil , celles-ci s'engageaient ne pas
disposer de tout ou partie de ce patrimoine algrien ou le grever d'un privilge, d'une hypothque
ou d'une garantie sans l'accord exprs et par crit de la banque .

En raison de la vente par les cautions de certains immeubles algriens opre sans information ni
accord pralable de la banque, celle-ci demanda que la clause limitant son droit de gage gnral
soit dclare caduque.

La Cour de cassation estima que les juges d'appel taient fonds retenir que les engagements
corrlatifs de la banque et des cautions se servaient mutuellement de cause et qu' la suite des
alinations opres sans l'accord de la banque la limitation qu'elle avait consentie, devenue sans
cause, devait cesser d'avoir effet .

Ainsi est-il permis de penser que l'admission de la limitation conventionnelle du droit de gage gnral
dpend, en l'espce, de la stipulation garantissant qu'une masse de biens n'chappera pas au
crancier. Si l'on veut en infrer une rgle plus gnrale, cela peut tre que le dbiteur est tenu
d'offrir et de maintenir un gage minimum la disposition de ses cranciers.

Ainsi, la base, les cranciers d'une mme personne sont placs dans une situation d'galit par
le droit de gage gnral, et dans le cas o le patrimoine du dbiteur rvlerait un passif suprieur
la valeur de l'actif au moment o les cranciers rclament leur paiement, chacun de ceux-ci, a-t-
on soulign (v. M. Cabrillac et C. Mouly, op. et loc. cit.), ne sera rgl que dans la proportion actif-
passif : c'est ce que l'on appelle la loi du concours, exprime plus techniquement dans l'article
2093 du Code civil qui dispose que le prix des biens du dbiteur se distribue entre ses cranciers par
contribution ; on dit aussi au marc le franc, c'est--dire proportionnellement au montant de chaque
crance (v. L. Ayns et P. Crocq, Les Srets, La Publicit foncire 2003, n4, P. 3) .

Or, les situations d'insolvabilit tant aujourd'hui monnaie courante, on saisit trs facilement que le
droit de gage gnral est une scurit illusoire. Non seulement, la masse de biens (qui n'en est pas
un, au sens strict que l'on donne ce mot) du dbiteur qui constitue ce gage peut tre totalement
inconsistante, mais en plus le concours entre cranciers du mme dbiteur va considrablement
rduire toute chance de paiement, mme partiel. Il faut donc ajouter sa qualit de crancier
chirographaire quelque chose de plus, une garantie supplmentaire qui procure un avantage par
rapport aux autres cranciers.

Les srets ont prcisment pour but de rompre l'galit entre cranciers chirographaires,
de deux manires diffrentes :
soit elles adjoignent un autre dbiteur voire plusieurs autres au dbiteur principal oblig, et
corrlativement un droit de poursuite contre ces personnes, ce sont les srets personnelles
soit elles permettent une affectation prioritaire de certains biens du dbiteur, voire mme de
tous, au bnfice du crancier qui se verra reconnatre sur ceux-ci un droit de prfrence sur
le prix en cas de vente force, ce sont les srets relles.
Dans le cas des srets personnelles, le crancier se prmunit contre le risque d'insolvabilit en le
rpartissant sur deux (ou plusieurs) patrimoines. Il va obtenir qu'une autre (dans le schma le plus
simple) personne s'engage aux cts du dbiteur, en faisant un calcul de probabilits : probabilit
peu leve que les multiples dbiteurs seront tous en mme temps insolvables lors de l'exigibilit
de la crance.

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Dans le cas des srets relles, les choses prsentent diffremment. Le crancier se contente
de puiser sa scurit dans le patrimoine du dbiteur par l'affectation son bnfice d'un lment
dtermin, mobilier ou immobilier, ou mme de l'ensemble de ce patrimoine.

Dans le cas des srets relles, les choses prsentent diffremment. Le crancier se contente
de puiser sa scurit dans le patrimoine du dbiteur par l'affectation son bnfice d'un lment
dtermin, mobilier ou immobilier, ou mme de l'ensemble de ce patrimoine.

En cas vente force du bien, il sera pay par priorit sur les cranciers chirographaires lors de la
distribution du prix. Le droit de prfrence, consubstantiel la notion de sret relle, permet donc
au crancier qui en bnficie de s'affranchir de la loi du concours.

2. A la recherche de la notion de sret


Les choses se compliquent si l'on veut regrouper les srets personnelles et les srets relles dans
un ensemble homogne.

Cette question de l'existence d'une dfinition commune n'est d'ailleurs pas, comme le souligne la
doctrine, purement thorique , car elle dtermine l'application de nombreux textes comme par
exemple l'article 2037 du Code civil qui dcharge la caution en cas de perte par le crancier de droits,
hypothques et privilges (v. Ph. Simler et Ph. Delebecque, op. cit., n20, p. 25) . Il faut ds lors bien
tenter de savoir ce qu'est une sret.

Pour MM. Cabrillac et Mouly, la dfinition ne peut qu'tre vague parce que les srets,
personnelles ou relles, reposent sur des techniques trop loignes pour tre fondues dans un
concept unique.

Celle qu'ils proposent apporte nanmoins beaucoup la comprhension de la notion : la sret


est une prrogative superpose aux prrogatives ordinaires du crancier par le contrat, la loi, un
jugement ou une dmarche conservatoire et qui a pour finalit juridique exclusive de le protger
contre l'insolvabilit de son dbiteur (op. cit., n2, p. 3) .

Ainsi apparat un des grands traits de toute sret : celui de la finalit.

La sret a pour but d'amliorer les chances de paiement du crancier l'chance. C'est le plus
par rapport au droit de gage gnral (v. aussi en ce sens, L. Ayns et P. Crocq, op. cit., n2, p. 1) .

La dfinition de M. P. Crocq, dont une partie a dj t voque plus haut, met quant elle en
relief les autres traits fondamentaux des srets : une sret est l'affectation la satisfaction du
crancier d'un bien, d'un ensemble de biens ou d'un patrimoine, par l'adjonction aux droits rsultant
normalement pour lui du contrat de base, d'un droit d'agir, accessoire de son droit de crance, qui
amliore sa situation juridique en remdiant aux insuffisances de son droit de gage gnral, sans
tre pour autant une source de profit, et dont la mise en oeuvre satisfait le crancier en teignant la
crance en tout ou partie, directement ou indirectement (op. et loc. cit.) .

Ainsi se dgage une premire ide essentielle qu'une sret est une technique d'affectation au
bnfice du crancier. Dans le cas des srets relles, il s'agira de l'affectation de la valeur
conomique d'un bien ou d'un groupe de biens. Dans le cas des srets personnelles, il s'agira de
l'affectation plus gnrale du patrimoine du garant.

De cette affectation au service de la crance issue du contrat de base, on peut d'ailleurs


dduire un deuxime autre grand trait de la sret : la relation d'accessoire qui l'unit toujours, en
principe, avec la crance qui constitue son principal.

Par nature, une sret s'inscrit dans un rapport d'accessoire principal avec la crance qu'elle
garantit, elle est au service exclusif de cette crance ce qui explique qu'elle suit le rgime juridique
(P. Crocq, op. cit., n277, p. 227 ; L. Ayns, n2, p. 18) de cette dernire.
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Concrtement, cela se traduit par l'adjonction au profit du bnficiaire de la sret d'un droit d'agir
accessoire de son droit de crance (op. cit., n272, p. 225) : il pourra agir en paiement contre la
caution, saisir et faire vendre un bien hypothqu ou gag.

Enfin, la dfinition de M. P. Crocq est intressante en ce qu'elle met en relief une autre facette de
la notion de sret.

En effet, si une sret a pour objectif l'amlioration de la situation du crancier en augmentant ses
chances de paiement par rapport au simple droit de gage gnral, elle ne doit pas non plus tre une
source d'enrichissement.

Etant accessoire, la sret, souligne cet auteur, est ncessairement sous la dpendance de la
crance et sa ralisation ne peut confrer un profit plus grand que l'excution normale de cette
dernire (op. cit., n270, p.222) .

Au total, ces ides suffisent, nous semble-t-il, dessiner un portrait-robot suffisant de la notion
juridique de sret. Aller au-del serait de toute faon bien difficile car il est vrai que les srets
personnelles et relles reposent sur des techniques qui ne sont pas identiques.

A ce stade, le dbat rebondit plutt, assez classiquement, vers une autre question : celle de savoir,
une fois rappel que la sret est une garantie de paiement du crancier l'chance, si toute
garantie est une sret.

3. Sret et garantie
C'est en effet un dbat classique que de se demander si la notion de garantie recouvre celle de
sret et si ces deux expressions sont synonymes.

Le droit civil, on le sait, emploie souvent le terme de garantie, comme par exemple la garantie des
vices cachs du vendeur dans laquelle le bien vendu est en principe apte remplir telle fonction
dtermine au moment de la vente. Si l'exprience il ne l'est pas, le vendeur devra en assumer les
consquences. Cette garantie des vices cachs est donc une scurit pour l'acheteur, et on semble
tre proche, alors, de la notion de sret (v. P. Crocq, op. cit., n283, p. 235) .

On a d'autre part remarqu que de nombreuses rgles drivant du rapport d'obligation


constituent des garanties de paiement trs efficaces :
c'est le cas de la compensation (aux termes de l'article 1289 du Code civil, lorsque deux
personnes se trouvent dbitrices l'une envers l'autre, il s'opre entre elles une compensation
qui teint les deux dettes )
de l'exception d'inexcution (ou droit de chacune des parties un contrat synallagmatique de
refuser d'excuter son obligation tant qu'elle n'a pas elle-mme reu la prestation qui lui est due)
de la rsolution pour inexcution (anantissement du contrat demand par le crancier lorsque
l'inexcution est imputable au dbiteur) .
Franchissant un degr supplmentaire, on trouve mme des institutions dont l'objectif avou si
l'on peut dire, est de garantir le paiement du crancier :
c'est le cas de l'action directe (ou droit reconnu une personne de se faire payer par le
dbiteur de son dbiteur, confr par exemple la victime contre l'assureur du responsable
du dommage)
de la solidarit passive (aux termes de l'article 1200 du Code civil, il y a solidarit de la part
des dbiteurs lorsqu'ils sont obligs une mme chose, de manire que chacun puisse tre
contraint pour la totalit, et que le payement fait par un seul libre les autres envers le crancier)
dans laquelle chacun des codbiteurs solidaires est tenu pour l'intgralit de la dette et se
retrouve garant de l'insolvabilit des autres
de l'obligation in solidum

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Jurisprudence
Selon un arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 8 janvier 1991,
plusieurs dbiteurs ne peuvent tre engags in solidum qu'autant que l'obligation de chacun soit
identique celles des autres et que sa pleine excution puisse tre rclame par le crancier
indiffremment l'un ou l'autre.

Est-on alors en prsence de srets ?

Pas vritablement. Ainsi que l'a relev la doctrine (L. Ayns et P. Crocq, op. cit., n2, p. 1) , ces
garanties ne sont que la consquence d'une situation dtermine, d'un ensemble de liens ou de la
nature de ces liens. Si l'on prend l'exemple de l'obligation in solidum, elle est une consquence d'une
unit de dette et d'une pluralit de dbiteurs. On peut dire la mme chose de l'action directe qui est
la rsultante de l'existence d'un groupe de contrats.

Or, on l'a vu prcdemment, en principe une sret s'ajoute, s'adjoint au rapport d'obligation.
Elle n'en est pas la consquence.

Toute garantie n'est donc pas une sret au sens strict du terme. C'est la raison pour laquelle nous
ne les voquerons pas dans la classification des srets laquelle nous allons maintenant procder.

4. Classification des srets


Nous nous en tiendrons ici aux critres de classification les plus traditionnels : on peut en
effet distinguer les srets selon leurs sources, d'une part, et d'autre part selon leur nature, relle ou
personnelle, sachant que ce deuxime critre de distinction tend aujourd'hui se relativiser un peu
du fait du dveloppement de srets prsentant un certain caractre de mixit.

A. Classification selon la source des srets : les srets


conventionnelles, lgales ou judiciaires
Les srets conventionnelles sont celles qui naissent de la commune volont des parties
un contrat. Ainsi, par exemple, du cautionnement qui est une sret personnelle impliquant
un change de consentement entre le crancier et la caution, ou encore du gage et de
l'hypothque, srets relles.
Les srets lgales, au contraire, son confres par la loi des bnficiaires dtermins.
Parce qu'elles expriment une hirarchie des intrts dtermine par l'autorit lgislative, les
srets lgales sont gnralement des srets relles. On imagine en effet difficilement que la
loi impose un tiers l'obligation de garantir un dbiteur. Le cautionnement dit lgal se rencontre
pourtant, notamment dans le droit des affaires ou un certain nombre de textes imposent des
professionnels maniant les fonds de leurs clients, tels les agents immobiliers ou les agents de
voyage, la fourniture d'un cautionnement. Cela tant, la doctrine est unanime pour dire que
l'expression cautionnement lgal est trompeuse : ce qui est lgal, c'est l'obligation de fournir
une caution, mais le cautionnement lui-mme natra bien de la conclusion d'un contrat entre la
caution et le crancier (v. L. Ayns et P. Crocq, op. cit., n201, p. 17) .
Quant aux srets judiciaires, elles sont constitues par une dcision de justice. Mesures de
sauvegarde que le juge peut accorder une personne dans des circonstances que les textes
dfinissent, les srets judiciaires sont gnralement aussi des srets relles, pour la mme
raison que celle qui vient d'tre donne en matire de srets lgales.
Au final, si on peut dire que la triple distinction a un caractre transversal et s'applique aussi bien
aux srets relles qu'aux srets personnelles, il y a tout de mme certaines nuances faire et un
point ne pas perdre de vue : les srets personnelles puisent toujours leur source immdiate dans
un contrat (en ce sens, Ph. Simler et Ph. Delebecque, op. cit., n6, p. 11) .

B. Classification selon la nature des srets : srets personnelles et


srets relles
A l'heure actuelle, c'est encore la distinction srets personnelles ... srets relles qui traverse le
plus profondment la matire. Les situations dans lesquelles la sret prsente un certain caractre
de mixit restent marginales.
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1. Srets personnelles
L'tudiant tranger qui aujourd'hui ouvrirait notre Code civil conclurait trs rapidement qu'il n'existe
qu'une seule sret personnelle dans le systme franais : le cautionnement.

De fait, si celui-ci est bien l'espce de sret personnelle la plus traditionnelle de notre paysage
juridique, le phnomne majeur de ces vingt dernires annes est l'apparition, ct de lui, de
varits nouvelles de srets personnelles d'une grande importance pratique dans la vie des affaires.
Les plus types sont la garantie indpendante ou autonome, et la lettre de confort ou d'intention.

Ainsi une distinction est-elle dsormais possible en fonction de l'objet de l'obligation du


garant :
prend-il l'engagement de payer ce que doit le dbiteur principal ? On est en prsence d'une
sret accessoire traditionnelle, autrement dit d'un cautionnement.
S'engage-t-il au contraire indpendamment du dbiteur principal indemniser le crancier ?
On est en prsence d'une sret non accessoire ou autonome (en ce sens, L. Ayns et P.
Crocq, op. cit., n100, p. 13) .

a) Srets personnelles classiques ou accessoires : le cautionnement


C'est en effet dans le caractre accessoire que rside la caractristique principale du cautionnement.

Aux termes de l'article 2011 du Code civil , celui qui se rend caution d'une obligation, se soumet
envers le crancier satisfaire cette obligation, si le dbiteur n'y satisfait pas lui-mme .

b) Srets personnelles nouvelles ou non accessoires : les garanties autonomes et


les lettres d'intention
Les garanties indpendantes sont des engagements de payer une somme une somme dtermine
pris par des tiers, donns en garantie d'une opration conomique ralise par le dbiteur mais
autonomes par rapport celle-ci.

Concrtement, cela se traduira par l'inopposabilit au bnficiaire de la garantie des exceptions tires
du contrat de base. Ainsi le garant ne s'engage-t-il pas excuter l'obligation du dbiteur garanti
mais une obligation nouvelle, indpendante, pour la plus grande sret du bnficiaire.

Les lettres d'intention, quant elles (on les appelle encore lettre de confort ou de patronage) ,
renferment bien des nuances et des subtilits.

Disons seulement ici qu'elles expriment en gnral la volont d'un tiers, non de payer la dette du
dbiteur mais de faire en sorte que ce dernier soit en mesure de remplir ses engagements (Ph.
Simler et Ph. Delebecque, op. cit., n10, p. 13).

2. Srets relles
Les srets relles tant extrmement varies, leur classification peut se faire selon plusieurs critres
qu'il faut numrer mais dont un seul retiendra l'attention dans le cadre de cette introduction.

Les srets relles peuvent d'abord tre distingues selon qu'elles impliquent ou non un
dessaisissement.
Elles peuvent ensuite tre classes selon leur assiette, et sous ce rapport elles seront gnrales
ou spciales.
Elles se distinguent enfin selon que cette assiette est immobilire ou mobilire.
Mme si elle n'est pas parfaite, cette dernire distinction est sans doute la plus pdagogique :
elle permet en effet de dresser un bon panorama des diffrentes srets relles.

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a) Srets relles mobilires
On recense ici deux srets principales : le gage et les privilges mobiliers.
Le gage, aux termes de l'article 2072 du Code civil, est la forme mobilire du nantissement,
et selon l'article 2071 du Code civil, le nantissement est un contrat par lequel un dbiteur
remet une chose son crancier pour sret de la dette . C'est la sret mobilire
type, contractuelle dans l'esprit des rdacteurs du Code civil. Pour ces derniers, il supposait
galement la remise de la chose au crancier pour sret de la dette. Mais un des traits
marquants de l'volution des srets relles au 20e sicle est l'apparition et le dveloppement,
pas seulement en France d'ailleurs, de srets mobilires conventionnelles sans dpossession,
ces gages sans dessaisissement portant sur des biens corporels ou incorporels. Cette
volution a pu avoir lieu, souligne la doctrine, parce que la scurit confre par la dpossession
a t assure au moyen d'une publicit de la constitution de la sret (Ph. Simler et Ph.
Delebecque, n15, p. 18) .
Les privilges mobiliers (art. 2099 C. civ.), quant eux, sont des srets d'origine lgale. Plus
prcisment, le privilge est un droit que la qualit de la crance donne un crancier d'tre
prfr aux autres cranciers, mme hypothcaires (art. 2095 C. civ.). Selon l'article 2100 du
Code civil, les privilges sur les meubles sont ou gnraux, lorsqu'ils portent sur l'intgralit du
patrimoine mobilier du dbiteur, ou particuliers sur certains meubles.

b) Srets relles immobilires


Il y a classiquement trois srets relles immobilires:
L'hypothque tout d'abord, la plus importante des trois. C'est un droit rel sur les immeubles
affects l'acquittement d'une obligation (art. 2114 C. civ.). Il s'agit donc d'une affectation
d'un immeuble, ou de plusieurs, pour sret d'une dette et cela, c'est important, sans
dessaisissement du constituant.
L'antichrse ensuite. C'est le nantissement d'une chose immobilire (art. 2072 C. civ.), qui
implique donc la dpossession du dbiteur. Le crancier aura la jouissance d'un immeuble
titre de gage ainsi que le droit d'en percevoir les revenus pour les imputer sur sa crance.
Les privilges immobiliers enfin. D'origine lgale, n'impliquant pas dpossession du dbiteur,
ils sont toujours spciaux et donc soumis, tout comme l'hypothque, l'exigence de la publicit
foncire.

3. Des srets mixtes ?


La question de l'existence de srets prsentant un certain caractre de mixit ou d'hybridit doit
aujourd'hui tre pose.

Bien sr, en tant que catgorie part entire, les srets mixtes n'existent pas, mais on en trouve
de-ci de-l des illustrations qui ont sucit du contencieux et qui justifient qu'on s'y arrte maintenant.

On peut dj signaler le nantissement de crance : pour obtenir un crdit d'une banque, une
entreprise va par exemple nantir des crances qu'elle a contre ses clients.

C'est une sret relle, mais qui confre en dfinitive au crancier nanti un droit de gage sur le
patrimoine d'un tiers puisqu'il peut rclamer le paiement une personne autre que le dbiteur
principal. La parent avec le cautionnement (v. L. Ayns et P. Crocq, op. cit., n518, p. 210) saute
aux yeux.

Il existe (il existait ?) cependant une illustration encore plus nette de sret mixte : c'est le
cautionnement rel. Ainsi qu'on l'a soulign (Ph. Simler et Ph. Delebecque, op. cit., n34, p. 21), le
cautionnement rel est une sret relle fournie par une autre personne que le dbiteur, et du seul
fait de cette dissociation des qualits de dbiteur et de constituant de la sret, atypique, le tiers tenu
rellement, c'est--dire la hauteur de la valeur du bien hypothqu, et non personnellement se
trouve dans une situation proche de celle de la caution.

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De nombreuses dcisions de justice rendues depuis quelques annes ont attest de la monte en
puissance de cette sret hybride, et si, par des arrts de 1999 et 2000, la Cour de cassation a
pu laisser penser qu'elle avait choisi son camp en affirmant que le cautionnement rel fourni par
celui qui consent la constitution d'une hypothque conventionnelle pour garantir le remboursement
la dette d'un tiers, est une sret relle , il n'en restait pas moins, jusqu' un arrt de la Chambre
mixte de la Cour de cassation du 2 dcembre 2005, que sa double nature semblait perdurer.

Jusqu' cette dcision, en effet, le tiers constituant pouvait tre contraint d'assumer dans son
propre patrimoine une dette qui n'tait pas la sienne, ce qui est la marque du cautionnement, et la
caution relle pouvait galement se prvaloir en jurisprudence du bnfice de cessions d'actions
ou de subrogation prvu l'article 2037 du Code civil, bnfice qui est un des traits distinctifs
fondamentaux de cette sret personnelle (cf. Cass. com. 17 mars 1992, Bull. civ. IV, n115) .

La contradiction la plus importante se situait cependant sur le terrain de l'aptitude constituer la


sret. En effet, si le cautionnement rel tait une pure sret relle sans engagement personnel,
la Cour de cassation ne devrait pas lui appliquer l'article 1415 du Code civil.

Selon ce texte, "chacun des poux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un
cautionnement ou un emprunt, moins que ceux-ci n'aient t contracts avec le consentement
exprs de l'autre conjoint".

Par exception au principe du droit de poursuite des cranciers sur les biens communs (art. 1413 C.
civ.), cette disposition rduit le gage des cranciers aux biens propres et aux revenus de la caution
commune en biens si son conjoint n'a pas donn son accord l'engagement. Son but est de protger
le patrimoine familial contre des engagements qui sont jugs dangereux, le cautionnement en faisant
bien sr partie.

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Or, par plusieurs arrts en date du 15 mai 2002 la premire Chambre civile de la Cour de cassation
a appliqu l'article 1415 du Code civil au cautionnement rel (Bul. civ. I, n127 et 129), affirmant
dans le premier que "le nantissement constitu par un tiers pour le dbiteur est un cautionnement
rel soumis l'article 1415 du Code civil ; ' dans le cas d'un tel engagement consenti par un poux
sur des biens communs, sans le consentement exprs de l'autre, la caution, qui peut invoquer
l'inopposabilit de l'acte quant ces biens, reste seulement tenue, en cette qualit, du paiement
de la dette sur ses biens propres et ses revenus dans la double limite du montant de la somme
garantie et de la valeur des biens engags".

Or, par plusieurs arrts en date du 15 mai 2002 la premire Chambre civile de la Cour de cassation
a appliqu l'article 1415 du Code civil au cautionnement rel (Bul. civ. I, n127 et 129), affirmant
dans le premier que "le nantissement constitu par un tiers pour le dbiteur est un cautionnement
rel soumis l'article 1415 du Code civil ; ' dans le cas d'un tel engagement consenti par un poux
sur des biens communs, sans le consentement exprs de l'autre, la caution, qui peut invoquer
l'inopposabilit de l'acte quant ces biens, reste seulement tenue, en cette qualit, du paiement
de la dette sur ses biens propres et ses revenus dans la double limite du montant de la somme
garantie et de la valeur des biens engags".

Pour la Cour de cassation, les juges du fond avaient "justement estim que ces actes n'tablissaient
pas eux seuls le consentement exprs de chacun des poux l'engagement de caution de l'autre,
de sorte que l'article 1415 du Code civil devait s'y appliquer".

Les valeurs mobilires communes nanties ne pouvaient donc tre saisies. On constatait ainsi depuis
ces arrts de 2002 un inflchissement de la position de la Cour de cassation sur la nature juridique
du cautionnement rel, qui n'tait donc pas seulement une pure sret relle puisqu'on lui appliquait
certaines rgles des srets personnelles.

Mais aprs trois nouvelles annes, la Chambre mixte a opr un important revirement dans un
arrt du 2 dcembre 2005 abandonnant la conception mixte du cautionnement rel, abandonnant
mme la qualification de cautionnement rel d'ailleurs : toujours propos de l'application de l'article
1415 du Code civil dans le cas d'un nantissement de titres communs dmatrialiss pris en garantie
d'une dette bancaire contracte par un tiers, la Cour affirme en effet qu'une sret relle consentie
pour garantir la dette d'un tiers n'impliquant aucun engagement personnel satisfaire l'obligation
d'autrui et n'tant ds lors pas un cautionnement, lequel ne se prsume pas, la cour d'appel a
exactement retenu que l'article 1415 du Code civil n'tait pas applicable au nantissement de titres
entrs dans la communaut (v. les commentaires de Ph. Simler au JCP G 2005, prc. ; Y. Picod,
Dr. et procd. 2006-2, p. 1131 ; S. Piedelivre, JCP E 2006, 1056 ; L. Leveneur, Contrats, concu.
consom. 2006-4, n62 ; v. aussi D. 2006, p. 729, avis J. Sainte-Rose et note L. Ayns).

On en tait l depuis, l c'est--dire face une sret relle pour autrui dans laquelle un tiers a un
droit rel sur un bien lui permettant de se payer sur celui-ci, sans que son propritaire soit oblig
personnellement ce paiement.

C'est simple et logique : l'acte constitutif d'une garantie relle marque la volont de son auteur de
limiter son risque hauteur de la valeur du bien grev.

La doctrine s'tait cependant demande, suite cette dcision, si la Cour de cassation avait
dlibrment effac le cautionnement rel des concepts juridiques, ou simplement voulu dire que
cette sret relle n'tait pas un cautionnement personnel parce que celui-ci ne se prsume pas.

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Jurisprudence
C'est le premier intrt d'un arrt de la Cour de cassation en date du 7 fvrier 2006 que de confirmer
l'abandon du concept mme de cautionnement rel, puisque la premire chambre civile reprend
mot pour mot la formulation, propos d'une hypothque pour autrui, de l'arrt du 2 dcembre 2005
(avec d'autres, postrieurs, manant d'autres chambres : Civ. 3e, 15 fvr. 2006, n04-19.847 ; Com.
21 fvr. 2006, n04-14.051 ; Civ. 1re, 28 fvr. 2006, n02-10.602 ; sur lesquels v. Ph. Simler et Ph.
Delebecque, JCP G 2006, I, 131, n1) : c'est une sret relle consentie pour garantir la dette
d'un tiers n'impliquant aucun engagement personnel... (v. Civ. 1re, 7 fvr. 2006, Droit et procd.
2006/4, p. 234 et s., obs. O. Salati).

Les autres questions qui se sont poses portaient sur les consquences de la requalification du
cautionnement rel en une sret relle, plus particulirement sur l'exclusion ou non des rgles du
droit du cautionnement dans les relations entre la "caution relle" et le crancier.

Jurisprudence
L'arrt du 7 fvrier 2006 apporte l aussi une confirmation bienvenue, propos de la question de
savoir si le tiers constituant peut se prvaloir de l'obligation annuelle d'information que l'article L.
313-22 du Code montaire et financier met la charge du crancier envers la caution.

On se souvient que la premire Chambre civile, le 1er fvrier 2000, avait une premire fois refus
d'tendre cette obligation d'information sur les encours du dbiteur garanti au tiers constituant de
la sret relle, mais les arrts du 15 mai 2002 tant ensuite passs par l il tait sans doute
ncessaire, en application de l'arrt de Chambre mixte du 2 dcembre 2005, de redire que les
rgles spcifiques du droit du cautionnement ne peuvent s'appliquer que si celui qui a accept
de consentir une sret relle sur ses biens a galement souscrit, et clairement, un engagement
personnel envers le crancier.

Il n'est pas question d'ouvrir ici un dbat sur les mrites de l'application au tiers constituant d'une
sret relle des dispositions protectrices du cautionnement, mais simplement de remarquer la clart
de la position dsormais adopte par la jurisprudence.

C. Le droit des srets rform par l'ordonnance du 23 mars 2006 relative


aux srets : la modernisation de la matire
Prsentation.
Fruit des propositions de rforme de la Commission prside par le professeur M. Grimaldi,
l'ordonnance n2006-346 du 23 mars 2006 relative aux srets, publie au JO du 24 (p. 4475) et
entre en vigueur le 25 l'exception des dispositions relatives au gage de vhicule terrestre moteur,
cre dans le Code civil un nouveau Livre IV intitul Des srets .

Sur un plan formel cette innovation est plus que bienvenue : un livre IV entirement consacr aux
srets assurera une lisibilit accrue de ce droit.

Du point de vue des rgles de fond elle ne l'est pas moins : plus d'unit, c'est toujours plus de
cohrence mme s'il y a ici un certain got d'inachev. Il est par exemple dommage que l'nonc des
principes directeurs du droit des srets n'ait pas t repris dans l'ordonnance, du fait du caractre
restrictif de la loi d'habilitation.

Le livre IV comporte deux titres consacrs respectivement aux srets personnelles (art. 2288
2322) et aux srets relles (art. 2323 2488), mais ce sont seulement ces dernires qui, faisant
l'objet de modifications d'envergure, seront prsentes dans le cadre de cette chronique.

Ce titre II comporte :
un sous-titre 1er intitul Dispositions gnrales (art. 2323 2328)
un sous-titre II : Des srets sur les meubles (art. 2329 2372)
un sous-titre III : Des srets sur les immeubles (art. 2373 2488)
Auparavant, arrtons-nous un instant sur les dispositions gnrales qui ouvrent le nouveau livre IV.

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Dispositions gnrales du nouveau livre IV.
L'ouverture est d'abord classique, puisque les articles 2284 et 2285 reproduisent les anciens articles
2092 et 2093 relatifs au droit de gage gnral et au principe d'galit des cranciers. Mais aussitt
aprs, dans le nouvel article 2286, vient la conscration lgale d'une garantie relle trs utilise
en pratique : le droit de rtention, et l'nonciation des diffrents types de situation dans lesquelles
il peut tre exerc, et perdu.

L'article 2287, enfin, inscrit dans la loi la primaut du droit des procdures collectives sur le droit
des srets puisqu'il y est nonc que les dispositions du livre IV ne font pas obstacle l'application
des rgles prvues en cas d'ouverture d'une procdure de sauvegarde, de redressement ou de
liquidation judiciaire ou encore en cas d'ouverture d'une procdure de traitement des situations de
surendettement des particuliers.

Dispositions gnrales du titre II.


Elles constituent le sous-titre premier, et reprennent purement et simplement sous les articles 2323
2328 les anciens articles 2094 2099. A part cela, rien de chang : numration des causes
lgitimes de prfrence, dfinition, rang et assiette des privilges.

Srets sur les meubles.


C'est le sous-titre II, qui comporte un chapitre sur les privilges mobiliers, qui peuvent tre gnraux
(art. 2331) ou spciaux (art. 2332), ces derniers, s'il faut effectuer un classement, primant sauf
dispositions contraires les privilges gnraux (art. 2332-1) ; un autre sur le gage de meubles
corporels, un troisime sur le nantissement de meubles incorporels et un quatrime et dernier sur
la proprit retenue titre de garantie.

Ce sont l les quatre sortes de srets sur les meubles (art. 2329), et on remarquera que
dsormais le terme de gage est exclusivement rserv aux srets sur meubles corporels (art. 2333
s.), et celui de nantissement aux meubles incorporels (art. 2355 s.).

Il n'y a pas lieu de revenir sur le chapitre premier relatif aux privilges mobiliers qui, la rubrique
nouvelle prs concernant le classement des privilges (art. 2332-1 s.), reprend, dans les articles
2330 2332, les anciens articles 2100 2102.

En revanche, la rforme du gage de meubles corporels est l'un des apports majeurs de
l'ordonnance. Ce chapitre II se divise en un droit commun (sect. 1, art. 2333 s.), et au gage portant sur
un vhicule automobile (sect. 2, art. 2351 2353). Si l'on s'en tient au droit commun, c'est l'abandon
du caractre rel du contrat de gage qui est capital.

Aux termes de l'article 2336 en effet, le gage est parfait par l'tablissement d'un crit contenant
la dsignation de la dette garantie, la quantit des biens donns en gage ainsi que leur espce
ou leur nature .

Il est d'autre part opposable aux tiers soit par la publicit qui en est faite (art. 2337 al. 1er) par
inscription sur un registre spcial encore crer (art. 2338), soit, cela reste possible, par la
dpossession entre les mains du crancier ou d'un tiers convenu du bien qui en fait l'objet (art. 2337
al. 2).

Rendu plus attractif par la rforme, le gage peut ainsi porter sur des biens futurs (art. 2333), avoir pour
objet des choses fongibles (art. 2341-2342), un gage des stocks sans dpossession au bnfice
des tablissements de crdit est mme expressment prvu, mais dans le Code de commerce (art.
L. 527-1 s.) ; enfin, le pacte commissoire est autoris par l'article 2348 :

Rendu plus attractif par la rforme, le gage peut ainsi porter sur des biens futurs (art. 2333), avoir pour
objet des choses fongibles (art. 2341-2342), un gage des stocks sans dpossession au bnfice
des tablissements de crdit est mme expressment prvu, mais dans le Code de commerce (art.
L. 527-1 s.) ; enfin, le pacte commissoire est autoris par l'article 2348 :

Mais pour que ces dispositions puissent recevoir application, encore faudra-t-il que les ou les biens
en cause ne soient pas dj privs de toute disponibilit juridique par l'effet d'une clause de rserve
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de proprit, accueillie en tant que sret dans le Code civil par le chapitre IV : De la proprit
retenue titre de garantie (v. aussi art. 2329 4) !

Selon l'article 2367 al. 1er, en effet, ' la proprit d'un bien peut tre retenue en garantie par l'effet
d'une clause de rserve de proprit - convenue par crit , art. 2368 - qui suspend l'effet translatif
d'un contrat jusqu'au complet paiement de l'obligation qui en constitue la contrepartie '.

Ainsi, en cas de dfaillance du dbiteur, le crancier pourra demander la restitution du bien afin de
recouvrer le droit d'en disposer (art. 2371 al. 1er), sous rserve de l'obligation, lorsque la valeur
du bien repris excde le montant de la dette garantie encore exigible , de restituer au dbiteur
une somme gale la diffrence (al. 3).

N'oublions pas, pour en terminer avec le sous-titre relatif aux srets sur les meubles, le chapitre 3 :

Du nantissement de meubles incorporels , dfini par l'article 2355 al. 1er comme l'affectation,
en garantie d'une obligation, d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles
incorporels, prsents ou futurs .

Il peut tre conventionnel ou judiciaire (al. 2), mais il faut surtout souligner ici que les textes
tablissent une distinction, s'agissant du nantissement conventionnel, entre le nantissement de
crance et ceux ayant pour objet d'autres meubles incorporels (al. 5) ou un compte (art. 2360).

Pour le premier, l'article 2356 dispose qu' peine de nullit , il doit tre conclu par crit , acte
authentique ou seing priv, l'article 2362 al. 1er disposant pour sa part que ce n'est que pour tre
opposable au dbiteur de la crance nantie que le nantissement doit lui tre notifi.

En revanche, la loi formule une exigence capitale dans l'article 2356 alina 2 : les crances
garanties et les crances nanties sont dsignes dans l'acte .

Bien sr, si elles sont futures, l'acte doit permettre leur individualisation ou contenir des lments
permettant celle-ci tels que l'indication du dbiteur, le lieu de paiement, le montant des crances
ou leur valuation et, s'il y a lieu, leur chance (al. 2).

Quant ses effets gnraux, le droit nouveau s'inspire nettement de la technique du bordereau
Dailly, puisque le nouvel article 2061 dispose que le nantissement d'une crance, prsente ou
future, prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers la date de l'acte .

Enfin, en cas de dfaillance de son dbiteur, le crancier pourra, sans attendre l'chance de la
crance donne en nantissement, se faire attribuer judiciairement celle-ci, moins qu'un pacte
commissoire ait t prvu par la convention (art. 2365), et dans tous les cas, s'il a t pay au
crancier nanti une somme suprieure la dette garantie, celui-ci doit la diffrence au constituant
(art. 2366).

Srets sur les immeubles.


C'est le sous-titre III, qui comporte sept chapitres.

Elles voluent aussi, et peut-tre est-ce l'hypothque, finalement, le principal vainqueur de la rforme
avec ses deux nouveaux avatars que sont l'hypothque rechargeable et l'hypothque inverse, mais
aussi la possibilit de consentir une hypothque pour sret de crances futures pourvu qu'elle
soient dterminables (art. 2421), ou pour le crancier impay de demander en justice l'attribution de
l'immeuble en paiement s'il n'est pas convenu dans la convention d'hypothque qu'il en deviendra
propritaire, les articles 2458 et 2459 excluant cependant l'attribution ou le pacte commissoire s'il

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s'agit de la rsidence principale du dbiteur. Mais en ouverture, il est d'abord nonc que ' les srets
sur les immeubles sont les privilges, l'antichrse et les hypothques.

La proprit de l'immeuble peut galement tre retenue en garantie ' (art. 2373).

Aprs cela:
un chapitre 1er : Des privilges immobiliers (art. 2374 2386) qui n'apporte pas de
nouveaut
un chapitre II : De l'antichrse (art. 2387 2392) qui permet l'antichrse-bail
mais surtout les chapitres III VII (art. 2393 2488) qui traitent de l'hypothque
La premire innovation majeure est l'hypothque rechargeable, dont le but est
d'encourager le crdit hypothcaire en permettant qu'une mme hypothque garantisse
des crdits successifs.

Ce faisant, la Commission Grimaldi a assoupli les principes de spcialit de la sret


quant la crance garantie, et d'accessorit de l'hypothque.

Elle est dfinie par l'article 2422 comme celle qui, conventionnelle, peut tre
ultrieurement affecte la garantie de crances autres que celles mentionnes par l'acte
constitutif pourvu que celui-ci le prvoie expressment , tant prcis que le constituant
peut alors l'offrir en garantie, dans la limite de la somme prvue dans l'acte constitutif...
non seulement au crancier originaire, mais aussi un nouveau crancier encore que le
premier n'ait pas t pay .

La convention de rechargement prend la forme notarie (art. 2422 al. 3), publie, sous la
forme d'une mention en marge de l'inscription initiale, peine d'inopposabilit aux tiers
(al. 4).

Un des intrts essentiels de l'hypothque rechargeable est que le crancier bnficiaire


de la recharge bnficiera du rang de l'hypothque initiale, et primera donc celui qui ayant
inscrit une sret sur l'immeuble antrieurement la recharge, l'a toutefois fait aprs la
publication de la constitution initiale de l'hypothque.

On aura compris que l'hypothque rechargeable rduit l'intrt de l'inscription d'une


hypothque de second rang, mais en prsence d'une hypothque judiciaire conservatoire
il est heureusement drog la rgle du rang, c'est--dire que l'inscription d'une
hypothque judiciaire conservatoire est rpute d'un rang antrieur celui confr la
convention de rechargement lorsque la publicit de cette convention est postrieure
l'inscription de l'hypothque judiciaire conservatoire (art. 2425 al. 5).

On signalera, enfin, que l'hypothque rechargeable ne s'teint pas par l'extinction


principale (art. 2488 1), elle lui survit ce qui permet au constituant de l'offrir en garantie
de nouveaux cranciers.
La deuxime grande innovation est le prt viager hypothcaire ou hypothque
inverse.

En tant que support d'un crdit consenti un particulier il figure plus logiquement dans
le code de la consommation.

Disons simplement ici qu'il s'agit d'un contrat par lequel un tablissement de crdit
consent une personne physique un prt sous la forme d'un capital ou d'une rente,
garanti par l'hypothque d'un bien de l'emprunteur usage exclusif d'habitation et dont
le remboursement ne peut tre exig qu'au dcs de celui-ci ou lors de l'alination ou du
dmembrement de la proprit de l'immeuble hypothqu s'ils surviennent avant le dcs
(C. conso., art. L. 314-1).

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