DERECHOPRIVADOVDERECHOSREALES Lectura4

Mdulo 4
Nuevos derechos
reales. Derechos
reales sobre cosa
ajena
13. Los derechos reales
en particular
continuacin. Las nuevas
formas de propiedad
Existe una nmina de derechos reales incorporados al Cdigo Civil y Comercial
al sancionarse la ltima modificacin. A continuacin, desarrollaremos cada
uno de ellos.
13.1 Conjuntos inmobiliarios

Tal como mencionamos ut supra con la modificacin introducida por la Ley N
26994 se introdujo al Cdigo Civil y Comercial la figura de los conjuntos
inmobiliarios. Esta introduccin vino a tratar de regular una temtica que en la
actualidad tiene un gran auge y que en razn de la falta de legislacin especfica
anteriormente sufra muchos abusos.
13.1.1 Definicin y caracteres
Son conjuntos inmobiliarios los barrios cerrados o privados,

clubes de campo, parques industriales, empresariales o nuticos,
barrios de chacras, ciudades pueblo o cualquier otro
emprendimiento urbanstico independientemente del destino de
vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o
1
empresarial que tenga, comprendidos asimismo aqullos que
contemplan usos mixtos1.
Caractersticas
Son elementos caractersticos de estas urbanizaciones, los

siguientes: cerramiento, partes comunes y privativas, estado de
indivisin forzosa y perpetua de las partes, lugares y bienes
comunes, reglamento por el que se establecen rganos de
funcionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos
particulares y rgimen disciplinario, obligacin de contribuir con
los gastos y cargas comunes y entidad con personera jurdica
que agrupe a los propietarios de las unidades privativas. Las
diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, as como
las facultades que sobre ellas se tienen, son interdependientes y
conforman un todo no escindible2.
13.1.2 Marco legal

Veamos la dinmica de funcionamiento de este nuevo derecho real:
Cuando se configuran derechos reales, los conjuntos inmobiliarios deben

someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida
en el Cdigo Civil, con las modificaciones que establece el Ttulo que regula los
conjuntos inmobiliarios, a los fines de conformar un derecho real de propiedad
horizontal especial (art. 2075, CC).
"Pueden asimismo existir conjuntos inmobiliarios en los que se establecen los

derechos como personales o donde coexisten derechos reales y derechos
personales"3.
13.1.3 Elementos
Como primera medida debemos remarcar que los elementos que se
encuentran dentro de los conjuntos inmobiliarios se dividen en partes o cosas
1
Art. 2073 - Ley 26.994 - Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
2
3
ltimo prrafo art. 2075 del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial "Conjuntos inmobiliarios -
Derechos reales", modificndose por el Poder Legislativo.
2
que son necesariamente comunes y partes o cosas que son privativas. A
continuacin desarrollaremos las caractersticas principales de cada caso.
Cosas y partes necesariamente comunes
Son necesariamente comunes o de uso comn las partes y

lugares del terreno destinadas a vas de circulacin, acceso y
comunicacin, reas especficas destinadas al desarrollo de
actividades deportivas, recreativas y sociales, instalaciones y
servicios comunes y todo otro bien afectado al uso comunitario,
calificado como tal por el respectivo reglamento de propiedad y
administracin que regula el emprendimiento. Las cosas y partes
cuyo carcter de comunes o propias no est determinado se
consideran comunes.
Cosas y partes privativas
La unidad funcional que constituye parte privativa puede hallarse

construida o en proceso de construccin, y debe reunir los
requisitos de independencia funcional segn su destino y salida a
la va pblica por va directa o indirecta4.
13.1.4 Facultades y obligaciones del propietario

Es dable mencionar que como existen tantos propietarios como partes o cosas
privativas hay en los tiempos compartidos es que el legislador introdujo
diversas normas y principios los cuales deben respetarse. Por consiguiente los
propietarios no gozan de un derecho absoluto, sino que el mismo debe ser
ejercido de acuerdo a lo establecido por el ordenamiento legal (Cdigo Civil y
Comercial), y teniendo en consideracin que existen lmites propios impuestos
por los reglamentos de propiedad y administracin de cada conjunto
inmobiliario. Esto tiene su fundamento en el deseo de lograr una buena
convivencia y en la proteccin de valores paisajsticos, arquitectnicos y
ecolgicos.
Lmites perimetrales
Uno de los beneficios que la gente busca al momento de elegir los conjuntos
inmobiliarios son los lmites perimetrales y el control de acceso que se
implementa en los mismos. Estos se llevan a cabo mediante cerramientos de la
propiedad, siempre de acuerdo a las reglamentaciones establecidas por las
autoridades correspondientes
4
Arts. 2076 y 2077 - Ley 26.994 - Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
3
Limitaciones y restricciones reglamentarias
Uno de los elementos caractersticos de los conjuntos inmobiliarios es el

reglamento de propiedad y administracin. Este reglamento es considerado
parte de los ttulos de propiedad de las unidades funcionales y se presume (iure
et de iure) conocido por todos. A travs del mismo se pueden crear diversos
derechos y pactar determinadas circunstancias, como por ejemplo limitaciones
edilicias o de otra ndole, crear servidumbres y restricciones a los dominios
particulares y fijar reglas de convivencia. Es dable mencionar que existe un
requisito extra y es que toda limitacin o restriccin incluida en el reglamento
debe ser transcripta en las escrituras traslativas del derecho real de propiedad
horizontal especial.
Gastos y contribuciones
A travs del reglamento de propiedad y administracin se establece las

proporciones en las que los propietarios estn obligados a pagar las expensas,
gastos y erogaciones comunes para el correcto mantenimiento y
funcionamiento del conjunto inmobiliario. Uno de los elementos distintivos de
los conjuntos inmobiliarios es que a travs de dicho reglamento se puede fijar
un canon distinto a lo pagado en expensas comunes para el caso de que algn
propietario desee utilizar algn beneficio de las instalaciones comunes junto a
invitados o familiares.
13.1.5 Sanciones
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en su artculo 2086, le otorga la
posibilidad al consorcio de propietarios de aplicar las sanciones previstas en el
reglamento de propiedad horizontal, ante conductas graves o reiteradas de los
titulares de las unidades funcionales que violen el mismo.
13.1.6 Cesin y transmisin de la unidad
El reglamento de propiedad y administracin puede prever

limitaciones pero no impedir la libre transmisin y consiguiente
adquisicin de unidades funcionales dentro del conjunto
inmobiliario, pudiendo establecer un derecho de preferencia en
la adquisicin a favor del consorcio de propietarios o del resto de
propietarios de las unidades privativas5.
5
4
Como podemos observar, ms all de que se puede ver limitado o restringido,
el propietario nunca pierde la potestad jurdica de disponer libremente de su
bien.
13.1.7 El rgimen de invitados y admisin de nuevos

usuarios no propietarios
Al margen de las unidades privadas de cada uno de los propietarios, los
conjuntos inmobiliarios poseen una serie de espacios e instalaciones comunes
para el uso y goce de estos.
En relacin a dichos espacios e instalaciones comunes,
El reglamento puede establecer la extensin del uso y goce de

los mismos a aquellas personas que integran el grupo familiar del
propietario de la unidad funcional y prever un rgimen de
invitados y admisin de usuarios no propietarios de dichos
bienes, con las caractersticas y bajo las condiciones que, a tal
efecto, dicte el consorcio de propietarios.
El uso de los bienes comunes del complejo por terceras personas

puede ser pleno, parcial o limitado, temporario o permanente, es
siempre personal y no susceptible de cesin ni transmisin total
o parcial, permanente o transitoria, por actos entre vivos ni
mortis causa. Los no propietarios quedan obligados al pago de
las contribuciones y aranceles que a tal efecto determine la
normativa interna del conjunto inmobiliario6.
Tal como se haba expresado ut supra, existe la facultad de percibir un canon

diferente a las expensas ordinarias, a los fines de permitir el acceso de dichas
personas a los espacios comunes.
13.2 Tiempo compartido

Con la modificacin del Cdigo Civil y Comercial se vino a complementar lo ya
legislado por la Ley 26.356 en esta materia. Este derecho real puede recaer
tanto sobre inmuebles como muebles, o directamente sobre bienes.
6
Art. 2083 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
5
13.2.1 Definicin
Se considera que existe tiempo compartido si uno o ms bienes

estn afectados a su uso peridico y por turnos, para
alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria u otros
fines y para brindar las prestaciones compatibles con su destino7.
13.2.2 Elementos
Con independencia de la naturaleza de los derechos que se

constituyen o transmiten, y del rgimen legal al que los bienes se
encuentren sometidos, el tiempo compartido se integra con
inmuebles y muebles, en tanto la naturaleza de stos sea
compatible con los fines mencionados.
13.2.3 Afectacin
Para dar origen al tiempo compartido es necesaria la realizacin de un paso
previo, el cual es la afectacin de los bienes que se van a utilizar. En razn de la
finalidad de la figura, estos objetos van a ser afectados con el propsito de ser
aprovechados en forma peridica y por turnos.
En este punto es dable destacar que si se trata de bienes inmuebles, su

afectacin debe realizarse mediante escritura pblica, respetando los principios
establecidos por la normativa especial. Esta escritura slo puede ser otorgada
por el titular del dominio, ya que es el nico facultado para ello. En el caso de
que sea el emprendedor quien quiera realizar la misma, debe presentarse el
titular a prestar su consentimiento al momento de formalizar la afectacin.
Un elemento a tener en cuenta es que todos los bienes afectados deben estar
libres de gravmenes y restricciones, y los sujetos intervinientes en la misma,
lase emprendedor, propietario, administrador y comercializador no pueden
estar sujetos a inhibicin.
Otro rasgo caracterstico de este derecho es que los bienes, ms all de su

afectacin, siguen siendo de propiedad de su titular, por lo que l puede
7
6
constituir sobre dichos bienes garantas reales u otros gravmenes en forma
posterior a la inscripcin de la escritura de afectacin.
Este instrumento de afectacin mencionado ut supra debe ser inscripto en dos

registros. Primeramente en el Registro de la Propiedad, y previo a todo
anuncio, ofrecimiento o promocin comercial, se deber inscribir el mismo en
el Registro de Prestadores y Establecimientos afectados al Sistema de Tiempo
Compartido, todo de acuerdo a lo establecido por la ley 26356.
La inscripcin del instrumento de afectacin en el respectivo Registro de la

Propiedad produce determinados efectos especficos a saber:
a) la prohibicin al propietario y al emprendedor de modificar el

destino previsto en el instrumento; sin embargo, el
emprendedor puede comercializar los periodos de disfrute no
enajenados, con otras modalidades contractuales;
b) la oponibilidad de los derechos de los usuarios del tiempo

compartido, que no pueden ser alterados o disminuidos por
sucesores particulares o universales, ni por terceros acreedores
del propietario o del emprendedor, ni siquiera en caso de
concurso o quiebra8.
13.2.4 Administracin
Dentro de los tiempos compartidos uno de los sujetos intervinientes que toma
vital importancia en su desarrollo es la figura del administrador. Esta tarea
puede recaer sobre el mismo emprendedor, o bien puede suceder que l
designe a un tercero.
Sobre este sujeto recae la gestin y coordinacin en el mantenimiento y uso de

los bienes afectados al sistema. En virtud de ello es que el administrador
responde, en forma solidaria, frente a los usuarios del tiempo compartido por
los deberes antes mencionados.
Deberes del administrador
El art. 2097 del Cdigo Civil y Comercial establece, en forma subsidiaria a lo

legislado por leyes especficas, los deberes que debe cumplir el administrador.
A continuacin se enuncian los mismos, a saber:
8
7
a) conservar los establecimientos, sus unidades y los espacios y
cosas de uso comn, en condiciones adecuadas para facilitar a
los usuarios el ejercicio de sus derechos;
b) preservar la igualdad de derechos de los usuarios y respetar

las prioridades temporales de las reservaciones;
c) verificar las infracciones al reglamento de uso y aplicar las

sanciones previstas;
d) interponer los recursos administrativos y acciones judiciales

que corresponden;
e) llevar los libros de contabilidad conforme a derecho;
f) confeccionar y ejecutar el presupuesto de recursos y gastos;
g) cobrar a los usuarios las cuotas por gastos, fondos de reserva

y todo otro cargo que corresponde;
h) rendir cuentas al emprendedor y a los usuarios, conforme a

liquidaciones de ingresos y gastos certificadas por contador
pblico, excepto en el caso que se optara por aplicar el sistema
de ajuste alzado relativo;
i) entregar toda la documentacin y los fondos existentes, al

emprendedor o a quien ste indique, al cesar su funcin;
j) comportarse tal como lo hara un buen administrador de

acuerdo con los usos y prcticas del sector9.
Como se puede ver, el administrador tiene una gran importancia en el

funcionamiento del sistema, ya que adems de cobrar las expensas, vela por la
conservacin del establecimiento y las unidades, verifica los incumplimiento de
los usuarios, aplica las sanciones correspondientes, confecciona el presupuesto,
rinde cuentas y se debe comportar como un buen administrador de acuerdo
a los usos y prcticas y costumbres del sector.
Cobro ejecutivo
Un aspecto muy importante a tener en cuenta es el reconocimiento del

carcter ejecutivo que se le otorga al certificado de deuda emitido por el
administrador, ya que esto conlleva la facultad de realizar su cobro ejecutivo en
forma ms gil que mediante un juicio de conocimiento.
Para que esto pueda llevarse adelante, en el certificado debe constar la deuda
por gastos del sistema, los rubros que la componen y el plazo para abonarla.
9
8
Por ltimo, es dable mencionar, que para ejecutar dicha va ejecutiva, se debe
intimar fehacientemente al usuario moroso, de acuerdo a lo estipulado por el
reglamento de administracin.
13.2.5 Deberes de los sujetos intervinientes

Existen dentro de esta figura dos sujetos ms intervinientes, los cuales tienen
una vital importancia en el mismo. Nos referimos al emprendedor (el cual
puede o no coincidir con el titular del bien) y los usuarios. A continuacin
desarrollaremos los deberes de cada uno de los mismos.
Deberes del emprendedor
Los mismos son determinados por el art. 2094 del Cdigo Civil y Comercial. El
mencionado artculo establece, los siguientes, a saber:
a) establece como se va a utilizar y administrar los elementos del tiempo

compartido y, adems, controla al administrador
b) Es el encargado de llevar adelante el Registro de Titulares, donde se asientan

los datos de los usuarios y sus derechos en relacin al tiempo compartido. Este
Registro es supervisado por la autoridad de aplicacin.
c) garantizar el ejercicio del derecho de los usuarios,
d) paga los gastos de las unidades que no estn vendidas.
Deberes de los usuarios del tiempo compartido
Se encuentran estipulados en el art. 2095 del Cdigo Civil y Comercial, a saber:
a) utilizar correctamente el bien, de acuerdo a su naturaleza y destino, sin

posibilidad de alterar ni sustituir el mismo, ni impedir su uso a los otros
usuarios cuando les corresponda;
b) deben responder por los daos que le causen a las unidades, cuando estos
sean causados excediendo el uso normal y habitual;
c) comunicar cualquier cesin de derechos a la administracin;
d) abonar todos los gastos referidos a su unidad en relacin con el sistema.
13.2.6 Normativa aplicable
9
Uno de los puntos discutibles de esta figura es que clase de derecho se genera
entre los sujetos intervinientes del sistema de tiempo compartido. Para ello, se
distingue entre la relacin que se genera entre el propietario, emprendedor,
comercializador y administrador del tiempo compartido con el usuario y los
derechos que se le aplican al adquirente del tiempo compartido.
Relacin de consumo
La relacin entre el propietario, emprendedor, comercializador y

administrador del tiempo compartido con quien adquiere o
utiliza el derecho de uso peridico se rige por las normas que
regulan la relacin de consumo, previstas en este Cdigo y en las
leyes especiales.
Derecho real del adquirente de tiempo compartido
Al derecho del adquirente de tiempo compartido se le aplican

las normas sobre derechos reales.
Normas de polica
El propietario, emprendedor, comercializador, administrador y

usuario del tiempo compartido debe cumplir con las leyes,
reglamentos y dems normativas de ndole nacional, provincial y
municipal relativas al funcionamiento del sistema10.
13.2.7 Extincin
El derecho de tiempo compartido no es absoluto, sino que est concebido
como un derecho eminentemente temporal. A razn de ello es que el Cdigo
Civil y Comercial establece diferentes formas en que se produce la extincin del
mismo, a saber:
a) por vencimiento del plazo previsto en el instrumento de

afectacin;
b) en cualquier momento, cuando no se han producido

enajenaciones, o se han rescindido la totalidad de los contratos,
circunstancia de la que se debe dejar constancia registral;
c) por destruccin o vetustez11.
10
Arts. 2100 a 2102 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
11
10
13.3 Cementerios privados
Otro de los derechos que la modificacin introducida en el Cdigo Civil y
Comercial establece es el de los cementarios privados. Esto se debe a que en la
prctica eran muy utilizados como figura comercial, pero no exista legislacin a
nivel nacional, sino que las normas eran locales. El Cdigo originario de Vlez
no los regulaba por cuanto los cementerios que existan eran los estatales.
13.3.1 Definicin
Como se expres ut supra el Cdigo Civil y Comercial tipifica un nuevo derecho
real, que se enumera en el art. 1887, el cual es sobre cosa propia, de carcter
perpetuo y transmisible.
"Se consideran cementerios privados a los inmuebles de propiedad privada

afectados a la inhumacin de restos humanos"12.
La crtica que se le realiza a la tarea del codificador es que slo hace referencia
a inhumacin de restos humanos, dejando afuera otra clase de cementerios,
como por ejemplo los de animales.
13.3.2 Afectacin
Para efectuar la constitucin del mismo se debe realizar una escritura pblica
afectacin del inmueble a efectos de destinarlo a la finalidad de cementerio
privado, que se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble
conjuntamente con el reglamento de administracin y uso del cementerio. Esta
escritura debe ser otorgada por el titular de dominio. Es dable mencionar que a
partir de su habilitacin por parte de la municipalidad local el cementerio no
puede alterar su destino ni ser gravado con derechos reales de garanta, por lo
que dicho acto es el lmite para arrepentirse de la afectacin y cambiar el
destino.
13.3.3 Reglamento de administracin y uso

El reglamento de administracin y uso es un elemento muy importante del
derecho, ya que es el estatuto por el cual se va a regir el cementerio privado. En
12
11
l se dejan expresadas las partes comunes y privativas del mismo, los cnones a
pagar por expensas y dems pautas que hacen a la organizacin y al
funcionamiento del mismo.
A continuacin analizaremos los elementos que debe contener el mismo (los

cuales se encuentran enumerados en el art. 2105 del Cdigo Civil y Comercial),
a saber:
a) la descripcin del inmueble sobre el cual se constituye el cementerio privado,

sus partes, lugares, instalaciones y servicios comunes;
b) a los fines de ayudar a los titulares al ejercicio pleno y correcto de sus

derechos se deben expresar las disposiciones de orden necesarias a tales
efectos;
c) todo lo relacionado a pago de expensas por administracin y mantenimiento.

Pueden fijarse en forma anual o mediante un pago nico;
d) normativa sobre inhumaciones, exhumaciones, cremaciones y

traslados;
e) pautas sobre la construccin de sepulcros;
f) disposiciones sobre el destino de los restos mortales en

sepulturas abandonadas;
g) normas sobre acceso y circulacin de titulares y visitantes;
h) constitucin y funcionamiento de los rganos de

administracin13.
13.3.4 Direccin y administracin

La Direccin y administracin del cementerio est a cargo del Administrador,
quien debe asegurar el correcto funcionamiento de las instalaciones y servicios
comunes que permitan el derecho de sepultura. Es decir que debe abocarse al
cuidado y correcto funcionamiento de las instalaciones.
Registros de inhumaciones y sepulturas
El administrador de un cementerio privado est obligado a

llevar:
13
Art. 2.105 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
12
a) un registro de inhumaciones con los datos identificatorios de
la persona inhumada;
b) un registro de titulares de los derechos de sepultura, en el que

deben consignarse los cambios de titularidad producidos14.
13.3.5 Facultades y deberes del titular

El art. 2107 del Cdigo Civil y Comercial coloca en cabeza del titular del
derechos de sepultura los derechos que hacen al contenido del ejercicio de su
derecho real de cementerio privado, como es la inhumacin de los restos
humanos; efectuar exhumaciones, reducciones y traslados (siempre respetando
la normativa dictada al respecto); construir sepulcros, acceder al cementerio y a
su parcela y utilizar los espacios comunes, tales como los oratorios, servicios,
parques e instalaciones.
Pero como todo derecho, dichas facultades conllevan para su titular, una serie
de deberes, los cuales son enumerados por el art. 2108 del Cdigo Civil y
Comercial, el cual establece que se debe mantener el respeto al culto de los
muertos; respetar las disposiciones y reglamentaciones nacionales, provinciales
y municipales que hacen al poder de polica referido a la salud pblica y pagar
los gastos, tasas, impuestos y contribuciones a los fines del correcto
funcionamiento y mantenimiento del cementerio.

La figura del cementerio privado posee una serie de caractersticas propias, las
cuales son legisladas en el Cdigo Civil y Comercial a los fines del correcto
funcionamiento de este derecho.
Inembargabilidad
Las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son

inembargables, excepto por crditos provenientes del saldo de
precio de compra y de construccin de sepulcros, as como
expensas, tasas, impuestos y contribuciones correspondientes a
aqullas.
Relacin de consumo
14
13
La relacin entre el propietario y el administrador del cementerio
privado con los titulares de las parcelas se rige por las normas
que regulan la relacin de consumo previstas en el cdigo civil y
en las leyes especiales.
Derecho real de sepultura
Al derecho de sepultura sobre la parcela se le aplican las normas

sobre derechos reales15.
13.4 Superficie
Originalmente el Cdigo de Vlez en el art. 2521 consagraba el principio
superficies solo cedit, por lo que la regulacin del derecho de superficie habra
roto el esquema de Vlez al permitir que el dueo de lo construido o plantado
sea una persona distinta del propietario del terreno en el que se construye o
planta. Es por ello que el antiguo art. 2614 lo prohibi expresamente.
Sin embargo, posteriormente se sancion la Ley N 25509 Derecho Real de

Superficie Forestal, pero tal como su nombre lo indica, slo regulaba el
derecho cuando su objeto era forestal, sin comprender la superficie edificada.
Con la modificacin introducida en el nuevo Cdigo Civil y Comercial se

establece en forma autnoma el derecho real de superficie.
13.4.1 Definicin
...es un derecho real de carcter temporario, que se constituye
sobre inmueble ajeno, que otorga (...) la facultad de uso, goce y
disposicin (material y jurdica) del derecho a plantar, forestar o
construir sobre lo plantado, forestado o construido en el
terreno, el vuelo o el subsuelo...16
Caracteres
se trata de un derecho real,
temporario,
15
Arts. 2110, 2111, 2112 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
16
14
se requiere de un inmueble (derecho real inmobiliario),
puede constituirse tanto para la superficie edificada como para la

agraria,
otorga una facultad de uso, goce y disposicin.
13.4.2 Modalidades
Se pueden distinguir dos modalidades:
-posibilidad de construir, plantar o forestar sobre la rasante, vuelo y subsuelo

del inmueble ajeno, haciendo suyo lo plantado, forestado o construido (CCC,
art. 2115, 1 parte);
-posibilidad de constituir el derecho sobre plantaciones, forestaciones o

construcciones ya existentes, atribuyendo al superficiario su propiedad (CCC,
art. 2115, 2 parte);
Es dable mencionar que en ambas modalidades el derecho del superficiario

coexiste con la propiedad separada del titular del suelo.
13.4.3 Emplazamiento
El art. 2116 del Cdigo Civil y Comercial establece que pueden situarse las
construcciones, plantaciones o forestaciones "con proyeccin en el espacio
areo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes dentro de un
rgimen de propiedad horizontal".
La superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte del
mismo. Para ello se deber determinar precisamente en el ttulo constitutivo la
parte que resulte afectada.
Adems se establece que el derecho puede comprender una extensin del

inmueble afectado "mayor que la necesaria para su construccin, pero que sea
til para su aprovechamiento"17.
13.4.4 Legitimacin
Pueden constituir el derecho de superficie todos los titulares de derechos
reales de dominio, condominio y propiedad horizontal.
17
15
Con referencia a la legitimacin del condmino, debe tenerse presente que
ste no podra constituir por s solo el derecho real de superficie sobre el
inmueble comn, ya que al ser un acto de disposicin, necesitar el
consentimiento de todos (art. 1990).
13.4.5 Adquisicin y duracin

El artculo 2.119 establece las siguientes formas de adquisicin:
contrato: puede ser oneroso o gratuito y ser transmitido por acto entre
vivos o mortis causa;
usucapin: se prev slo la prescripcin breve a los efectos de sanear el

justo ttulo. Expresamente se excluye la usucapin larga.
Es dable mencionar que el plazo convenido en el ttulo de adquisicin no puede

exceder de setenta aos cuando se trata de construccin y de cincuenta aos
para las forestaciones y plantaciones, todas contadas desde la adquisicin del
derecho de superficie (el plazo puede ser prorrogado). Asimismo, "el derecho
no se extingue, excepto pacto en contrario, por la destruccin de lo construido,
plantado o forestado, si el superficiario construye nuevamente dentro de los
seis aos (se reduce a tres en caso de plantar o forestar)"18.
13.4.6 Facultades y obligaciones de los sujetos

intervinientes
Facultades del superficiario:
constituir derechos reales de garanta sobre el derecho de construir,

plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria (limitado al plazo de
duracin de la superficie);
afectar la construccin al rgimen de PH (salvo pacto en contrario);
transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales

u otras unidades privativas (durante el plazo del derecho de superficie),
sin necesidad del consentimiento del propietario19.
Facultades del propietario:
18
19
16
Si bien se encuentra limitado por el derecho de superficie (por lo que no debe
turbar su ejercicio) sigue siendo el propietario del mismo, por lo que mantiene
la disposicin jurdica y material del mismo. Por ende puede, por ejemplo,
constituir derechos reales o personales que sean compatibles con el derecho
del superficiario, como as tambin actos materiales sobre el suelo20.
13.4.7 Extincin y efectos de la misma

Causales de extincin:
renuncia expresa: se entiende que ser necesaria la escritura pblica de

renuncia y la inscripcin en el Registro de la Propiedad a los fines de su
oponibilidad;
vencimiento del plazo;
cumplimiento de una condicin resolutoria;
consolidacin: se produce cuando una sola persona se rene en las

calidades de propietario y superficiario;
no uso: se da en el caso de no construccin en el plazo de diez aos o de

no forestar o plantar en el plazo de cinco aos.
Efectos de la extincin:
si se extingue por cumplimiento del plazo legal o convencional, el

propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado, libre
de todo derecho real o personal impuesto por el superficiario;
si se extingue antes del vencimiento, los derechos reales o personales

continan gravando las parcelas como si no hubiese habido extincin,
hasta la finalizacin del plazo del derecho de superficie;
Cuando se produce la extincin, el titular del derecho real sobre el suelo debe
indemnizar, salvo pacto en contrario, al superficiario (las partes acuerdan el
monto)21.
20
21
Arts. 2124 y 2125 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
17
Al derecho de superficie se le aplican las limitaciones de uso y goce
contempladas para el usufructo, como as tambin las que las partes hayan
pactado. Y si el derecho de superficie se ejerce sobre una construccin,
plantacin o forestacin ya existente, se le aplican las reglas relativas a la
propiedad superficiaria.
18
en particular
continuacin. Derechos
reales sobre cosa ajena
de uso y disfrute
14.1 Usufructo
Nuestro Cdigo Civil y Comercial alude a los derechos reales sobre cosa ajena
en forma residual, indicando que son todos aquellos no enumerados como
derechos sobre cosa propia.
14.1.1 Disposiciones generales: a) definicin; b) objeto;

c) rgimen legal sobre la constitucin del derecho.
Diversas situaciones
Segn el Cdigo Civil y Comercial, usufructo es el derecho real de usar, gozar y
disponer jurdicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia22; a
continuacin explica que hay alteracin de la sustancia, si es una cosa, cuando
se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se
lo menoscaba23.
De la definicin surgen los caracteres: es un derecho real principal, sobre cosa

ajena, de uso y goce. Su contenido es una desmembracin de dos facultades
del derecho real de dominio: uso (usus) y goce (fructus).
Tambin se enuncia el principio rector salva rerumsubstantia, segn el cual no

se puede alterar o menoscabar la materia (salvo el menoscabo ordinario
22
23
19
causado por el uso regular que se haga de la cosa), como as tampoco cambiar
el destino para el cualfue dada en usufructo. Por ejemplo, podran extraerse los
frutos, pero no los productos. La palabra disposicin, inserta en la definicin,
debe tomarse en tal sentido.
Bienes susceptibles de usufructo
El Cdigo indica que el usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una
parte material o por una parte indivisa de los siguientes objetos:a) una cosa no
fungible24;es decir objeto material susceptible de valor y bien determinado;
b) un derecho, slo en los casos en que la ley lo prev25por ejemplo,
usufructo de crditos; c) una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de
animales; d) el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es
de origen testamentario26.
En los tres primeros casos, se trata de usufructo singular, y el ltimo, de

usufructo universal, en tanto recae sobre la totalidad de los derechos reales y
personales del causante, en el porcentaje respectivo.
Todos los derechos reales o personales que sean objeto del usufructo, deben
encontrarse en el comercio.
Constitucin
El usufructo puede nacer de actos inter vivos o de ltima voluntad. Tambin

puede ser impuesto por imperio de la ley, pero nunca judicialmente. En
relacin a la capacidad para constituir el usufructo (tanto como para tomarlo),
nada dice el Cdigo Civil y Comercial especficamente, por lo que habr que
estarse a las normas anlogas sobre compraventa (si el usufructo es oneroso),
donacin (si es gratuito), disposiciones de ltima voluntad (si es as que se
constituy), teniendo en cuenta adems si la cosa es mueble o inmueble.En
caso de duda, se presume oneroso.
Siempre es necesario hacer tradicin de la cosa, para configurar el modo del

derecho real. La forma del ttulo, depender del tipo de bien dado en usufructo
(por ejemplo en el caso de inmueble se trata de la escritura pblica y en el caso
de los automotores, el respectivo formulario con firma certificada ante
autoridad competente. Asimismo, si son bienes muebles no registrables,
bastar un instrumento privado)
Tambin puede adquirirse por prescripcin, la que ser de plazo breve si media
justo ttulo y buena fe, o largo en caso contrario. En general, alguien que ha
posedo por el tiempo de ley, invocar judicialmente la investidura de
propietario y no mero usufructuario, cobrando sentido la prescripcin de
24
25
26
20
usufructo slo en el caso en que la nica prueba documental existente sea un
ttulo imperfecto que lo sindique como usufructuario.
Estn legitimados para constituir usufructo los titulares de los derechos reales
de dominio, propiedad horizontal, superficie y los comuneros del objeto sobre
el que puede recaer.
Modalidades de constitucin:
a) por la transmisin del uso y goce con reserva de la nuda

propiedad;
b) por la transmisin de la nuda propiedad con reserva del uso y

goce;
c) por transmisin de la nuda propiedad a una persona y el uso y

goce a otra27.
Asimismo,
puede ser establecido pura y simplemente, sujeto a condicin o

plazo resolutorios, o con cargo. No puede sujetarse a condicin o
plazo suspensivos y si as se constituye, el usufructo mismo se
tiene por no establecido. Cuando el testamento subordina el
usufructo a una condicin o a plazo suspensivos, la constitucin
slo es vlida si se cumplen antes del fallecimiento del testador28.
El usufructo puede establecerse conjunta y simultneamente a favor de varias

personas. Si se extingue para una, subsiste para las restantes. La muerte de una
de ellas no implica que las dems deban acrecer, en tanto ello debe pactarse
expresamente en el acto constitutivo. No puede establecerse usufructo a favor
de varias personas que se suceden entre s, a menos que el indicado en un
orden precedente no quiera o no pueda aceptar el usufructo. Ello, en tanto se
entiende que de tal forma se privaran de cuidar el bien, pues no deben
restituirlo a su dueo.
El usufructo no se transmite del usufructuario a sus herederos en caso de

muerte, acaecida la cual el bien o derecho retorna a su titular original.
27
28
21
Duracin
El usufructo durar el plazo estipulado en su constitucin, con el mximo de la

vida de las personas fsicas (si nada dice el instrumento, se reputa vitalicio), o
de cincuenta aos si es persona jurdica.
14.1.2 Derechos y obligaciones del usufructuario:

anlisis en particular
Son obligaciones del usufructuario:
1.- Anteriores a la toma de posesin:
Inventario: cualquiera de las partes contratantes tiene derecho a

inventariar y determinar el estado del objeto del usufructo,
antes de entrar en su uso y goce. Cuando las partes son mayores
de edad y capaces, el inventario y determinacin del estado del
objeto del usufructo son facultativos y pueden hacerse por
instrumento privado. En caso contrario, son obligatorios y deben
ser hechos por escritura pblica.
Si el usufructo se constituye por testamento, quien ha sido

designado usufructuario est obligado a inventariar y determinar
el estado del objeto, en escritura pblica. Esta obligacin
tampoco es dispensable.
La parte interesada puede reclamar en cualquier momento el

cumplimiento de la ejecucin no efectivizada.
Presuncin: la falta de inventario y de determinacin del estado

de los bienes hace presumir que se corresponden con la
cantidad indicada en el ttulo y que se encuentran en buen
estado de conservacin, excepto que se haya previsto lo
contrario29.
El fundamento jurdico, es la correcta determinacin de los bienes objeto del

derecho real, pues stos deben ser ciertos y determinados, por ello el
inventario es de orden pblico y no puede ser dispensado. Adems, hace
conocer con exactitud qu es lo que se deber restituir una vez cumplido el
29
22
plazo. En el caso de las disposiciones de ltima voluntad, el inventario busca
evitar la violacin de la legtima de los herederos forzosos.
Garanta: puede ser establecida en el acto de constitucin, la obligacin de

prestar garanta real o personal (fianza), a los fines de satisfacer posibles daos
si el uso no fuera ejercido en forma regular por parte del usufructuario,
conservando la cosa conforme a su destino y restituyndola una vez extinto el
plazo.
2.- Posteriores a la toma de posesin:
Conservar el destino de la cosa: esto es consecuencia del principio salva

rerumsubstantia. El uso y goce por el usufructuario debe ajustarse al destino de
los bienes del usufructo, el que se determina por la convencin, por la
naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho.
Mejoras: estas pueden ser necesarias, cuando sin ellas la cosa no podra ser
conservada. tiles, cuando son de manifiesto provecho para cualquier
poseedor de ella o voluntarias, las de mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad
para el que las hizo.
El usufructuario debe realizar a su costa las mejoras de mero

mantenimiento, las necesarias y las dems que se originen por su
culpa. No estn a su cargo las mejoras originadas por vetustez o
caso fortuito. El nudo propietario puede exigir al usufructuario
que realice las mejoras a las que est obligado aun antes de la
extincin del usufructo30.
"Impuestos: El usufructuario debe pagar los impuestos, tasas, contribuciones y

expensas comunes que afectan directamente a los bienes objeto del
usufructo"31.
"Comunicacin al nudo propietario: El usufructuario debe comunicar al nudo

propietario las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razn de la
cosa. Si no lo hace, responde de todos los daos sufridos por el nudo
propietario"32, como por ejemplo, usurpaciones en parte del inmueble.
30
31
32
23
"Restitucin. El usufructuario debe entregar los bienes objeto del usufructo a
quien tenga derecho a la restitucin al extinguirse el usufructo, en las
condiciones estipuladas en el ttulo de constitucin"33.
Contenido del derecho
Facultades materiales: En lo que hace a la facultad del usufructuario de hacerse

con los frutos, productos o acrecentamientos naturales del usufructo, el art.
2141 del Cdigo Civil y Comercial establece distintos supuestos a saber:
le pertenecen los frutos percibidos. La excepcin se da cuando el

usufructo es sobre un conjunto de animales. En este caso el
usufructuario debe reemplazar los animales que falten con otros iguales
en cantidad y calidad, salvo que opte por pedir la extincin;
le pertenecen los frutos pendientes al tiempo de constituirse el

usufructo. Los pendientes al momento de la extincin son del nudo
propietario;
le pertenecen los productos de una explotacin ya iniciada al tiempo de

constitucin del usufructo.
Asimismo hay que mencionar que, sin necesidad de pagar suma alguna, el uso y
goce se extiende a los acrecentamientos originados naturalmente.
Facultades jurdicas: El usufructuario puede transmitir su

derecho, pero es su propia vida y no la del adquirente la que
determina el lmite mximo de duracin del usufructo. Con
carcter previo a la transmisin, el adquirente debe dar al nudo
propietario garanta suficiente de la conservacin y restitucin
del bien. El usufructuario puede constituir los derechos reales de
servidumbre y anticresis, uso y habitacin y derechos personales
de uso o goce. En ninguno de estos casos el usufructuario se
exime de sus responsabilidades frente al nudo propietario34.

Derechos y deberes del nudo propietario
33
34
24
El nudo propietario conserva la propiedad de la cosa, por ende, conserva
asimismo, todos los derechos compatibles con la misma, como as tambin
todas las obligaciones que eso conlleva.
Defensas
Cuenta con las defensas posesorias y reales de todo titular de derecho real que
se ejerce por posesin, es decir, las mismas que el titular de dominio.
La sentencia favorable obtenida por el usufructuario aprovecha al nudo

propietario; las sentencias en su contra no lo perjudican si no se le ha dado
parte en el litigio.
El propietario debe entregar la cosa de la forma pactada, debiendo respetar

posteriormente el uso y goce a que est facultado el usufructuario.
El nudo propietario conserva la disposicin jurdica y material que corresponde

a su derecho, pero no debe turbar el uso y goce del usufructuario. Si lo hace, el
usufructuario puede exigir el cese de la turbacin; y, si el usufructo es oneroso,
puede optar por una disminucin del precio proporcional a la gravedad de la
turbacin.
As, podra por ejemplo "vender el objeto sometido al usufructo, donarlo,

gravarlo con hipotecas o servidumbres que tengan efecto despus de
terminado el usufructo y ejercer todas las acciones que pertenezcan al
propietario en su calidad de tal"35. "El nudo propietario tiene derecho para
ejecutar todos los actos necesarios para la conservacin de la cosa"36.
14.1.4 Extincin: a) medios extintivos especiales;

b) efectos
Extincin
Si el derecho recae sobre bienes registrables, la extincin debe formalizarse con

las mismas formas exigidas para la constitucin y registrarse. Cuando surja de la
muerte del usufructuario, bastar la partida de defuncin. Este se trata de un
asiento de cancelacin y se encuentra contemplado en el art. 36 de la Ley
17.801, Rgimen de la Propiedad Inmueble.
El usufructo se extingue por las causas generales de extincin de los derechos

reales y tambin por las siguientes causales especiales:
35
Art. 2916 Ley 340 Cdigo Civil de la Nacin derogado por ley 26.994.
36
25
a) la muerte del usufructuario, aunque no se haya cumplido el
plazo o condicin pactados. Si no se pact la duracin del
usufructo, se entiende que es vitalicio;
b) la extincin de la persona jurdica usufructuaria. Si no se pact

la duracin, se extingue a los CINCUENTA (50) aos desde la
constitucin del usufructo;
c) el no uso por persona alguna durante DIEZ (10) aos, por

cualquier razn. El desuso involuntario no impide la extincin, ni
autoriza a extender la duracin del usufructo;
d) el uso abusivo y la alteracin de la sustancia comprobada

judicialmente;
e) Consolidacin en la misma persona, pues nadie puede ser

titular de un derecho desmembrado sobre cosa propia37.
14.2 Uso
Originalmente el derecho de uso se defina como un derecho real que otorgaba
la facultad de servirse de la cosa de otro, independientemente de heredad
alguna, con el cago de conservar la substancia de ella; o de tomar sobre los
frutos de un fundo ajeno lo que sea preciso para las necesidades del usuario y
de su familia38.
Es decir que el mismo era contemplado como un derecho de usufructo cuyo

contenido tena menor extensin.
14.2.1 Definicin
En virtud de lo expresado ut supra es que el Cdigo Civil y Comercial intent
mejorar algo de la deficiente definicin que contena el Cdigo Civil, al sostener
que:
El uso es el derecho real que consiste en usar y gozar de una

cosa ajena, su parte material o indivisa, en la extensin y con los
lmites establecidos en el Ttulo respectivo del Cdigo Civil, sin
alterar su sustancia. Si el ttulo no establece la extensin del uso
37
38
26
y goce, se entiende que se constituye un usufructo. El derecho
real de uso slo puede constituirse a favor de persona humana39.
Como se puede analizar, una de las cosas que desaparece es la referencia a las
necesidades del usuario y de su familia.
14.2.2 Anlisis de la normativa

Se diferencian del usufructo porque, mientras el usufructuario tiene la totalidad
del iusutendi y del iusfruendi, en el uso y la habitacin, estas facultades se
limitan a satisfacer las necesidades expresamente establecidas.
"El usuario no puede constituir derechos reales sobre la cosa"40 y "los frutos no
pueden ser embargados por los acreedores cuando el uso de stos se limita a
las necesidades del usuario y su familia"41.
14.3 Habitacin
Al igual que el uso este derecho real fue concebido como un derecho de
usufructo de menor extensin, ya que slo recaa sobre un inmueble, y la
posibilidad de morar en ella. Es dable mencionar que en nuestro pas no tuvo
mucha incidencia prctica, no obstante lo cual se encontraba contemplada en
el art. 2948 del Cdigo Civil y en el art. 3573 bis del mismo cuerpo legal
(derecho legal de habitacin del cnyuge suprstite).
14.3.1 Definicin
Con la modificacin introducida al Cdigo Civil y Comercial se legisl que la
habitacin es el derecho real que consiste en morar en un inmueble ajeno
construido, o en parte material de l, sin alterar su sustancia. El derecho real de
habitacin slo puede constituirse a favor de persona humana"42.
Como se puede observar, no se ha modificado en forma notable lo establecido

en el Cdigo Civil derogado, sino que simplemente se ha decorado la
39
40
41
42
27
definicin diciendo que es un derecho de morar en inmueble ajeno construido,
o en una parte material de l, sin alterar su sustancia.

"La habitacin no es transmisible por acto entre vivos ni por causa de muerte, y
el habitador no puede constituir derechos reales o personales sobre la cosa. No
es ejecutable por los acreedores"43, en tanto tiene carcter alimentario.
"Cuando el habitador reside slo en una parte de la casa que se le seala para
vivienda, debe contribuir al pago de las cargas, contribuciones y reparaciones a
prorrata de la parte de la casa que ocupa"44.
Se aplican las normas del usufructo en forma supletoria, a los derechos reales
de uso y habitacin.
14.3.3 Derecho de habitacin legal

Al igual que el Cdigo Civil derogado, el nuevo cuerpo legal establece como
caso de derecho de habitacin legal es derecho de habitacin del cnyuge
suprstite.
Este derecho establece que el cnyuge posee un derecho de habitacin vitalicio

y gratuito sobre el inmueble de propiedad del causante. Este inmueble debe
reunir las condiciones de ser el ltimo hogar conyugal, y que al momento de la
apertura de la sucesin no se encuentre en condominio con otras personas. Es
dable mencionar que este derecho es inoponible a los acreedores del causante,
quienes podran ejecutar el bien si no estuviera afectado por el derecho de
habitacin.
Por ltimo hay que remarcar que la modificacin establecida en el Cdigo Civil
y Comercial modific algunas exigencias de este derecho, ya que actualmente
se produce de pleno derecho sin necesidad de peticin expresa, y que
asimismo, no es requisito indispensable que sea el nico inmueble habitable.
Otro de los derechos de habitacin legal que establece el Cdigo Civil y

Comercial es el del conviviente suprstite. Para que pueda acceder a este
derecho el conviviente no debe poseer vivienda propia habitable ni los medios
suficientes que aseguren la posibilidad de conseguir una. Si se dan estos
supuestos puede solicitar el derecho real de habitacin gratuito sobre el
43
44
28
inmueble del causante, siempre que sea el ltimo hogar conyugal y al momento
de la apertura de la sucesin no est sujeto a condominio.
Este derecho posee un lmite mximo temporal de dos aos. Al igual que el
derecho del cnyuge suprstite es inoponible a los acreedores del causante, y
en este caso se extingue si el conviviente constituye una nueva unin
convivencial, se casa, adquiere una vivienda habitable o los medios para
conseguirla.
14.4 Servidumbres
Las servidumbres surgen en el derecho clsico, conocidas como reales, ya que
necesitan, para su existencia de dos fundos, uno dominante y uno sirviente, y
se constituye sobre uno de ellos para el beneficio de los otros.
14.4.1 Disposiciones generales: a) definicin; b) objeto;

c) diversas clasificaciones legales de las servidumbres.
Presunciones; d) rgimen legal sobre la constitucin del
derecho. Diversas situaciones
"La servidumbre es el derecho real que se establece entre DOS (2) inmuebles y
que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre la
totalidad o parte del inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero
recreo"45.
Del artculo transcripto extraemos las siguientes conclusiones: la servidumbre

siempre recae sobre inmuebles, que deben adems ser ajenos, pues es ste un
derecho real sobre cosa ajena. Siempre existe un fundo sirviente, que debe
prestar una utilidad a persona determinada o al poseedor de un inmueble
determinado. El derecho puede consistir en el ejercicio de un uso sobre el
inmueble de una manera lcita (por ejemplo extraer agua de un pozo), o en
impedir que el propietario ejerza algunos derechos sobre ste (caso de la
servidumbre de vista, donde le est vedado al propietario del fundo sirviente
levantar construcciones que obstruyan la vista del paisaje desde el fundo
dominante).
Entonces, el propietario del fundo sirviente puede estar obligado por la

servidumbre a un no hacer (non faciendo) o a un dejar hacer (in patiendo), pero
la servidumbre nunca podr consistir en un hacer (in faciendo) tal que obligue
45
29
al propietario del fundo sirviente al ejercicio efectivo de alguna prestacin
(salvo los actos de conservacin que permitan el ejercicio de la servidumbre,
como mantener transitable el sendero en el caso de una servidumbre de paso).
La servidumbre es un derecho real perpetuo o temporario; veremos ms

adelante al estudiar la clasificacin de servidumbres, que las personales se
extinguen con la muerte del titular del fundo dominante o pasados 50 aos, si
el titular es una persona jurdica.
Clases de servidumbre
Las servidumbres pueden clasificarse en:
Continuas o discontinuas: servidumbres continuas son aquellas en que

no hace falta una accin humana para ejercerlas (como la de vista, o de
no hacer), en tanto en las discontinuas, es necesario un hecho del
hombre (cruzar un sendero, sacar agua).
Afirmativas (in patiendo) o negativas (non faciendo): servidumbres non

faciendo son aquellas en las que el propietario del fundo sirviente debe
abstenerse de efectuar actos propios del dominio o posesin (como
levantar construcciones de ms de dos plantas) y servidumbres in
patiendo son aquellas en las que debe tolerar algn accionar del
beneficiario (como el paso por su fundo hasta la ruta). Pero nunca
podrn consistir en un faciendo, o sea en obligar al poseedor del fundo
sirviente a hacer algo. Si se estipula alguna accin por parte del
propietario del fundo sirviente, valdra como una obligacin nacida del
derecho personal.
Aparentes o no aparentes: segn se exteriorice o no por signos visibles,

tales como un sendero o una caera que est a la vista.
Forzosas o convencionales: las forzosas tambin pueden nacer de un

convenio, la diferencia consiste en que pueden ser exigidas, pues la ley
demarca situaciones en las que el propietario de un fundo no se puede
negar a prestar servicios a otro fundo.
Son servidumbres forzosas y reales la servidumbre de

trnsito a favor de un inmueble sin comunicacin suficiente
con la va pblica, la de acueducto cuando resulta necesaria
para la explotacin econmica establecida en el inmueble
dominante, o para la poblacin, y la de recibir agua extrada
o degradada artificialmente de la que no resulta perjuicio
grave para el fundo sirviente o, de existir, es canalizada
subterrneamente o en caeras. Si el titular del fundo
30
sirviente no conviene la indemnizacin con el del fundo
dominante, o con la autoridad local si est involucrada la
poblacin, se la debe fijar judicialmente. La accin para
reclamar una servidumbre forzosa es imprescriptible46.
Real o personal:
servidumbre personal es la constituida en favor de persona

determinada sin inherencia al inmueble dominante. Si se
constituye a favor de una persona humana se presume
vitalicia, si del ttulo no resulta una duracin menor.
Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se
presume perpetua excepto pacto en contrario. La carga de la
servidumbre real debe asegurar una ventaja real a la
heredad dominante, y la situacin de los predios debe
permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se
toquen. La servidumbre real considerada activa y
pasivamente es inherente al fundo dominante y al fundo
sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y no
puede ser separada del fundo, ni formar el objeto de una
convencin, ni ser sometida a gravamen alguno. En caso de
duda, la servidumbre se presume personal47.
La servidumbre personal puede establecerse a favor de

varias personas. Si se extingue para una subsiste para las
restantes, pero sin derecho de acrecer, excepto que el ttulo
prevea lo contrario. No puede establecerse la servidumbre
personal a favor de varias personas que se suceden entre s,
a menos que el indicado en un orden precedente no quiera o
no pueda aceptar la servidumbre48.
Modos de constitucin
En materia de servidumbres, rige el principio de atipicidad, a diferencia de los

romanos, que establecieron un nmero cerrado de servidumbres. Se ha dicho
que esto va en detrimento del sistema de numerus clausus que impera en los
derechos reales.
46
47
48
31
"Estn legitimados para constituir una servidumbre los titulares de derechos
reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la posesin. Si existe
comunidad debe ser constituida por el conjunto de los titulares"49.
La servidumbre puede ser sujeta a cualquier modalidad (cargo, plazo o

condicin). En caso de duda, se presume onerosa.
La constitucin de las servidumbres puede ser:
o Por contrato: debiendo constar en escritura pblica, ya que versa

sobre inmuebles; ste puede ser oneroso o gratuito; con
posterioridad a la suscripcin del ttulo, debe realizarse tradicin,
que se reputa efectuada con el primer uso.
o Por disposicin de ltima voluntad: en caso de heredero legtimo

no es necesaria la tradicin, pues aqul contina la persona del
causante. Pueden darse distintas hiptesis en el testamento,
como por ejemplo la constitucin mediante legado de una
servidumbre a favor de un beneficiario, en detrimento del
heredero del fundo, o del legado de un inmueble a favor de una
persona y la constitucin de servidumbre a favor de uno de los
herederos, etc.
o Por prescripcin: tras 20 aos de uso, las servidumbres continuas

y aparentes se pueden adquirir por prescripcin y slo podrn
ejercerse en los lmites que hubiese tenido la posesin, un
ejemplo comn es la servidumbre de acueducto cuando el
entubado del agua fuese visible.
La constitucin jams puede ser judicial y "en ningn caso la transmisin o la

ejecucin de la servidumbre pueden hacerse con independencia del inmueble
dominante"50.
Transmisibilidad
"Ninguna servidumbre puede transmitirse con independencia del inmueble

dominante. La servidumbre personal es intransmisible por causa de muerte, sin
perjuicio de lo dispuesto para la servidumbre a favor de varias personas con
derecho de acrecer"51.

49
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51
32
Derechos y obligaciones del titular dominante
La extensin de las servidumbres establecidas por voluntad del propietario, se

arreglar por los trminos del ttulo que le dio origen y, en su defecto, por las
reglas establecidas en el Cdigo Civil. Veamos las disposiciones principales:
Por el establecimiento de una servidumbre, se entiende concedida al

propietario de la heredad dominante, la facultad de ejercer las servidumbres
accesorias que son indispensables para el uso de la servidumbre principal y
adems, el derecho de ejecutar en la heredad sirviente todos los trabajos
necesarios para el ejercicio y conservacin de la servidumbre.
Cuando la servidumbre ha sido constituida para un uso determinado, no puede

ejercerse para otros usos ni exceder las necesidades del predio dominante en la
extensin que tena cuando fue constituida."El titular de una servidumbre
puede constituir sobre ella derechos personales con relacin a la utilidad que le
es conferida, sin eximirse de su responsabilidad frente al propietario. No puede
constituir derechos reales"52.
El titular dominante puede realizar en el inmueble sirviente las

mejoras necesarias para el ejercicio y conservacin de la
servidumbre. Estn a su cargo, a menos que el gasto se origine
en hechos por los cuales debe responder el titular del inmueble
sirviente o un tercero53.
El titular dominante puede obligar a quien hizo en el inmueble sirviente

trabajos que menoscaban el ejercicio de la servidumbre a restablecer la cosa a
su estado anterior, a su costa. Si el inmueble sirviente pasa a poder de otro,
ste slo debe tolerar la realizacin de las tareas, sin poder reclamar
contraprestacin alguna54.
El titular dominante debe comunicar al titular sirviente las perturbaciones de

hecho o de derecho sufridas en razn del ejercicio de la servidumbre. Si no lo
hace, responde de todos los daos sufridos por el titular sirviente55.
14.4.3 Derechos y obligaciones del nudo propietario:

52
53
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55
33
Derechos y obligaciones del titular sirviente
El principio general nos dice que el propietario de la heredad sirviente debe, si

la servidumbre es negativa, abstenerse de actos de disposicin o de goce, que
puedan impedir el uso de ellas; y si es afirmativa est obligado a sufrir de parte
del propietario de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre le
autorice a hacer.
En caso de duda sobre las restricciones impuestas por las servidumbres a la

heredad sirviente, debe resolverse a favor de la libertad de la heredad56.
El titular sirviente conserva la disposicin jurdica y material que

corresponde a su derecho. No pierde el derecho de hacer servir
el predio a los mismos usos que forman el objeto de la
servidumbre. As, aqul cuyo fundo est gravado con una
servidumbre de paso conserva la facultad de pasar l mismo por
el lugar57.
o sacar agua del mismo pozo que lo hace el dominante en una servidumbre de
sacar agua, contribuyendo siempre en la proporcin de su goce a los gastos de
las reparaciones que necesita esta comunidad de uso. Tambin puede exigir
que el ejercicio de la servidumbre se arregle de un modo menos perjudicial a
sus intereses, sin privar al propietario de la heredad dominante de las ventajas
a que tenga derecho.
No debe turbar el ejercicio de la servidumbre, ni siquiera por la

constitucin de otra. Si lo hace, el titular dominante puede exigir
el cese de la turbacin; si la servidumbre es onerosa puede optar
por una disminucin del precio proporcional a la gravedad de la
turbacin58.
El titular sirviente puede exigir que la constitucin y el ejercicio

de la servidumbre se realicen con el menor menoscabo para el
inmueble gravado, pero no puede privar al dominante de la
utilidad a la que tiene derecho. Si en el ttulo de la servidumbre
no estn previstas las circunstancias de lugar y tiempo de
ejercicio, las debe determinar el titular sirviente59.
56
57
58
59
34
14.4.4 Extincin: a) medios extintivos especiales;
b) efectos
Extincin de la servidumbre
La extincin puede provenir de las mismas causales que los dems derechos
reales, tales son: resolucin del derecho del que las haba constituido, rescisin,
por ser anulado el ttulo por algn defecto inherente al acto, tambin por el
vencimiento del plazo acordado para la servidumbre, y por el cumplimiento de
la condicin resolutoria a que ese derecho estuviere subordinado; tambin se
extingue por la renuncia expresa o tcita del propietario de la heredad al cual
es debida, o de la persona a favor de la cual se ha constituido el derecho. La
renuncia expresa debe ser hecha en la forma prescripta para la enajenacin de
los inmuebles. No tiene necesidad de ser aceptada para producir su efecto
entre las partes. La renuncia tcita tiene lugar cuando el poseedor del inmueble
sirviente haya hecho, con autorizacin escrita del dominante, obras
permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre.
Tambin pueden extinguirse por causales propias, que son:
a) la desaparicin de toda utilidad para el inmueble dominante;
b) el no uso por persona alguna durante DIEZ (10) aos, por cualquier razn;
c) la desaparicin del titular, por muerte si es persona humana o extincin si es

persona jurdica;
d) Por cumplimiento de la condicin pactada o del plazo pactado o mximo

legal permitido (si es persona jurdica cincuenta aos);
e) Por reunin en la misma persona, sea de los propietarios de las heredades o

de un tercero, del predio dominante y del predio sirviente, cualquiera que sea
la causa que la haya motivado (art. 2182 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin).
Extinguida la servidumbre se extinguen todos los derechos constituidos por el

titular dominante60.
Servidumbres usuales
La servidumbre de trnsito es el derecho del propietario de un fundo o titular

de otro derecho real sobre l, a pasar por un inmueble ajeno. Es una
servidumbre activa, pues para su constitucin se necesitan dos fundos y ser
una servidumbre legal o forzosa cuando tiene lugar el supuesto regido por el
60
35
Cdigo(heredades encerradas por fundos vecinos, es decir, privadas de toda
salida a la va pblica, o con una salida insuficiente para su explotacin).
Esta servidumbre ser real o personal, segn su constitucin responda a las

necesidades de un motivo particular del fundo dominante o de su titular,
respectivamente. Podr ser aparente o no aparente segn el camino tenga
signos de trnsito, como empedrados, cercos, etctera.
La servidumbre de acueducto "consiste en el derecho real de hacer entrar las

aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas"61. Puede ser
forzosa en algunos supuestos, por ejemplo cuando la heredad dominante
carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sembrados, plantaciones o
pastos.
Se trata siempre de una servidumbre continua que, en caso de duda, se reputa

real y que puede o no ser aparente, segn las caeras sean visibles o no.
En las servidumbres de recibir aguas, quien recibe el agua es siempre el fundo

sirviente. Se reputan reales siempre que no hubiese convencin en contrario,
es continua y ser aparente cuando existan signos visibles de su existencia.
Algunos supuestos puntuales son:
de goteraje: "segn cuando se hubiese constituido una servidumbre de

recibir las aguas de los techos vecinos"62. Suele estar referida a las aguas
pluviales provenientes de los techos, pero podr pactarse extendida a
cualquier tipo de aguas, como las servidas o residuales de algn tipo de
industria u oficio.
de desage: cuando "los propietarios de los fundos inferiores estn

sujetos a recibir no slo las aguas naturales sino tambin las aguas
artificiales que corran de los terrenos superiores a los cuales hubiesen
sido llevadas o sacadas de all por las necesidades de riego o de
establecimientos industriales..."63
de drenaje o avenamiento: en los casos en que
un propietario quiera desaguar su terreno de aguas que le

perjudiquen, o para evitar que se inunde o que deje de ser
baado, o para la explotacin agrcola, o para extraer piedras,
arcillas o minerales, puede, previa una justa indemnizacin,
conducir las aguas por canales subterrneos o descubiertos, por
61
62
63
36
entre las propiedades que separan su fundo de una corriente de
agua, o de toda otra va pblica64.
Tiene aplicacin en todos los terrenos que naturalmente se inundan y el agua

es conducida por canales a travs de los fundos vecinos, hacia una corriente de
agua.
La servidumbre de sacar agua de la fuente, aljibe, o pozo de un

inmueble ajeno, es una de las ms extendidas y en general es
personal. Es siempre discontinua y puede ser aparente, incluye
el derecho de pasar para sacar el agua65.
64
65
37
en particular
continuacin. Derechos
reales sobre cosa ajena
de garanta
15.1 Las seguridades reales y personales
Se dice que el patrimonio es la prenda comn de los acreedores. Podemos
agregar, que el principio genrico es la par conditiocreditorum, o igualdad de
todos los acreedores. Mientras los bienes del deudor sean suficientes para
cubrir las deudas, todos sus acreedores cobran las prestaciones debidas y no
hay conflictos de rango entre ellos. Sin embargo, para los casos en que los
bienes del deudor sean insuficientes, es necesario establecer un orden de
preferencias. ste es, precisamente, el fundamento de las garantas creditorias.
Las garantas pueden ser personales, cuando una persona se obligue en forma
subsidiaria a tomar a cargo la obligacin ante el incumplimiento del deudor,
como el caso del avalista o fiador; o tambin pueden ser reales, cuando se
afecta una cosa determinada como garanta de pago, teniendo el acreedor
potestad para llevarla a remate y cobrarse del valor de la misma, ante el
incumplimiento; tal es el caso de la prenda, la hipoteca y el anticresis.
38
15.2 Los derechos reales de garanta: las
disposiciones comunes
Al momento de responder por el cumplimiento de las obligaciones que haya
contrado, el deudor lo hace con todo su patrimonio (el patrimonio es la
prenda comn de los acreedores). Como todos los acreedores estn en pie de
igualdad para cobrarse sus crditos con los bienes del deudor, es que se ha
tratado siempre de idear instrumentos jurdicos que brinden a los acreedores
una cierta seguridad de cobro, los cuales tambin benefician al deudor, ya que
le permiten tomar crdito con mayor facilidad. Estos instrumentos reciben
genricamente el nombre de garantas.
15.2.1 Normas generales y especiales

Segn lo dispuesto por el art. 2184 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
"los derechos reales constituidos en garanta de crditos se rigen por las
disposiciones comunes de los derechos reales, y por las normas especiales que
corresponden a su tipo"66.
Es decir, que tal como expresa el art. 1889 (CCyC), los derechos reales son
principales, excepto los accesorios de un crdito en funcin de garanta. Por
ende, esta funcin se materializa con las facultades de persecucin y
preferencia propias de los derechos reales. Por tal motivo, como accesorios de
un crdito, la extincin, nulidad o ineficacia de ste, impactar en la
subsistencia de la garanta, que, por tal motivo, carece de vida autnoma.
15.2.2 Caracteres
Los derechos reales de garanta ostentan los siguientes caracteres tpicos:
convencionalidad, accesoriedad, especialidad, indivisibilidad y publicidad (a los
fines de dar oponibilidad).
Son convencionales, porque "slo pueden ser constituidos por contrato

celebrado por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada
tipo"67. Tambin
66
67
39
son accesorios del crdito que aseguran, por tanto
intransmisibles sin el crdito y se extinguen con el principal,
excepto en los supuestos legalmente previstos. Pero, sin
embargo, la extincin de la garanta por cualquier causa, incluida
la renuncia, no afecta la existencia del crdito68.
Se puede garantizar cualquier crdito, puro y simple, a plazo,

condicional o eventual, de dar, hacer o no hacer. Al constituirse
la garanta, el crdito debe individualizarse adecuadamente a
travs de los sujetos, el objeto y su causa, con las excepciones
admitidas por la ley69.
Los derechos reales de garanta pueden recaer sobre cosas o derechos, pero
este objeto siempre debe ser actual (art. 2188, CCyC).
En virtud del principio de especialidad, el objeto debe estar individualizado

adecuadamente en el contrato constitutivo. Este principio en cuanto al crdito
se refiere al cuantum del mismo, al monto de la garanta. Es por ello que es
preciso que ella se traduzca en un valor que debe estimarse en dinero al
momento de la convencin. Ello supone el grado de agresin patrimonial que,
con causa en el crdito y por la garanta, el acreedor puede hacer valer con las
ventajas de preferencia en el cobro que el derecho real de garanta acuerda.
Asimismo, la norma establece que la especialidad importa el mximo al que
puede aspirar percibir privilegiadamente el acreedor.
Posteriormente se establece que es correcta la convencin en la que falte

alguno de los elementos enumerados en el art. 2187 del Cdigo Civil y
Comercial, y que igualmente lo es en aquel caso que el crdito nazca
posteriormente.
Por ltimo el art. 2189 del Cdigo Civil y Comercial establece que el plazo de la
garanta no puede exceder de diez aos, y que en caso de vencerse el mismo, la
garanta subsiste slo en seguridad de los crditos nacidos durante su vigencia.
Es dable mencionar que en caso de que falte alguna de las especificaciones del
objeto o del crdito, el art. 2190 del Cdigo Civil y Comercial autoriza el
mantenimiento del acto, siempre que se pueda integrar la constitucin
mediante al conjunto de enunciados del acto constitutivo. Ello tiene
fundamento en el principio por el cual las nulidades deben ser interpretadas
restrictivamente.
Los derechos reales de garanta son se caracterizan por estar sujetos a la

indivisibilidad en cuanto a la garanta y al crdito. Esto consiste en que cada
68
69
40
uno de los bienes afectados y cada parte de ellos, garantizan el pago de toda la
deuda y de cada una de sus partes. Ello no puede ocurrir sino manteniendo la
facultad de persecucin de cualquier acreedor individual por todas las cosas
gravadas o a todas las partes en que ella fue dividida, sea quien fuere el que
viniere a resultar su nuevo titular.
Por otro lado la legislacin permite la formulacin de pactos de divisibilidad del

crdito o de la garanta, lo cual torn este principio en uno natural. De igual
modo, y para que la realizacin del derecho del acreedor no traduzca una
innecesaria y abusiva afectacin indiscriminada de los bienes dados en
garanta, es que se permite al juez disponer una orden para la realizacin de la
misma, pero siempre a peticin del titular del bien.
15.2.3 Extensin de la garanta

Extensin en cuanto a objeto
La legislacin establece que la garanta comprende todos los accesorios

fsicamente unidos a la cosa, las mejoras y las rentas debidas.
No obstante, se establece una excepcin al principio antes enunciado, la cual

establece que no se encuentran comprendidos los bienes unidos fsicamente a
la cosa, pero sobre los cuales se constituy una prenda con anterioridad a la
hipoteca o bien que pertenezcan a terceros, aun cuando el deudor tenga
autorizado su uso; como as tambin los bienes que se unen con posterioridad a
la cosa, si al tiempo de la unin se da algunas de las situaciones antes
mencionadas.
Extensin en cuanto al crdito
La constitucin vlida de garantas reales exige la mencin de crdito que se

tutela. Este se integra por el nominal de capital adeudado, ms los intereses.
Por ende el art. 2193 del Cdigo Civil y Comercial establece que la garanta real,
y por lo tanto la que goza del privilegio, se extiende a lo debido al momento de
la constitucin, y que si existieren rubros anteriores debidos, ellos deben ser
consignados en la convencin.
Es dable mencionar que los intereses a los que se refiere el artculo son los
compensatorios y los punitorios y que los daos que se mencionan pueden ser
la consecuencia de la aplicacin de clusulas penales, y las costas sern las que
se devenguen en la ejecucin del crdito en caso de incumplimiento.
Subrogacin real
41
El art. 2194 del Cdigo Civil y Comercial fija el principio en virtud del cual la
garanta real subsiste en caso de sustitucin por indemnizacin caso de
expropiacin -, precio caso de subasta -, o por cualquier otro concepto
seguro-. De esta manera se garantiza la vigencia del gravamen pese a los
supuestos en que se extinga la cosa o bien, permaneciendo el acreedor con
igual poder sobre la cosa que sustituye.
Por ltimo la legislacin establece que en caso de extincin parcial del objeto,
la garanta contina vigente sobre la parte material restante.
15.2.4 Facultades del constituyente de la garanta

La afectacin que produce la constitucin de la garanta real al derecho del
sujeto que padece la carga se vincula con las potestades de disposicin fsica y
jurdica de la cosa o bien que tiene por objeto. Deudor o no de la obligacin
principal, quien padece el gravamen conserva la posesin de la cosa o el bien,
con la restriccin de no disminuir el valor de la garanta.
Para el caso de que el propietario infrinja esta restriccin, la legislacin pone en

manos del acreedor titular del gravamen, tanto acciones preventivas como
ejecutorias. Estas ltimas (requerir la privacin del plazo, estimar el valor de la
disminucin y exigir su depsito o que se otorgue otra garanta suficiente) son
medidas opcionales del acreedor.
Inoponibilidad
En caso de ejecucin, son inoponibles al acreedor los actos jurdicos celebrados

en perjuicio de la garanta (por ejemplo, venta del bien).
15.2.5 Realizacin por un tercero

Existen casos en que el bien es ejecutado por un tercero distinto del titular de
la garanta. Este supuesto est contemplado en el art. 2197 del Cdigo Civil y
Comercial, el cual establece que:
Si el bien gravado es subastado por un tercero antes del

cumplimiento del plazo, el titular de la garanta tiene derecho a
dar por caduco el plazo, y a cobrar con la preferencia
correspondiente, (generalmente lo har por va de la tercera
de mejor derecho). Si el crdito est sujeto a condicin
42
suspensiva, puede requerrsele que ofrezca garanta suficiente
de la restitucin70.
Clusulas nulas. Pacto comisorio
"Es nula toda clusula que permite al titular de un derecho real de garanta
adquirir o disponer del bien gravado fuera de las modalidades y condiciones de
ejecucin previstas por la ley para cada derecho real de garanta"71. Una de las
clusulas nulas sera apropiarse directamente del bien, sin promover la
ejecucin judicial, a esto se denomina pacto comisorio.
15.2.6 Responsabilidad del propietario no deudor

Existen supuestos donde el derecho real de garanta puede ser acordado por
una persona distinta al que asume la deuda, esto es, un tercero extrao al
vnculo obligacional.
Tercero poseedor
Puede acontecer que la cosa gravada con garantas reales sea enajenada a un
tercero, por cualquier ttulo. En este caso la legislacin establece un principio
en virtud del cual quien es titular de un bien gravado con derecho real de
garanta y no deudor responde slo con la cosa y hasta el mximo de la garanta
en ejecucin seguida por el incumplimiento del deudor y luego de sentencia
dictada contra este. La responsabilidad por el mximo del gravamen distingue a
esta de la figura de la fianza.
Asimismo el art. 2200 del Cdigo Civil y Comercial establece que:
En caso de ejecucin de la garanta, slo despus de reclamado

el pago al obligado, el acreedor puede, en la oportunidad y
plazos que disponen las leyes procesales locales, hacer intimar al
propietario no deudor para que pague la deuda hasta el lmite
del gravamen, o para que oponga excepciones.
El propietario no deudor puede hacer valer las defensas

personales del deudor slo si se dan los requisitos de la accin
subrogatoria. Las defensas inadmisibles en el trmite fijado para
70
71
43
la ejecucin pueden ser alegadas por el propietario no deudor en
juicio de conocimiento72.
Es dable mencionar tambin que una vez que se venda el bien, el propietario
no deudor tiene derecho a percibir el remanente una vez abonado el gravamen,
con exclusin del precedente propietario y de los acreedores quirografarios.
Por ltimo, una vez que se satisface el pago de la obligacin garantizada (puede
ser mediante la ejecucin de la garanta) el propietario no deudor adquiere una
serie de derechos a saber:
a) reclamar las indemnizaciones;
b) subrogarse, si procede, en los derechos del acreedor;
c) en caso de existir otros bienes afectados a derechos reales de garanta en

beneficio de la misma deuda, promover una ejecucin contra ellos a fin de que
abonen lo que proporcionalmente les corresponde, o en su caso, lo que valga
cada uno de los bienes dados en garanta.
15.2.8 Efectos de la subasta
Los derechos reales de garanta se extinguen por efecto de la

subasta pblica del bien gravado, si sus titulares fueron
debidamente citados a la ejecucin, sin perjuicio del derecho y
preferencias que les correspondan sobre el producido para la
satisfaccin de sus crditos73.
15.2.9 La cancelacin del gravamen

Cancelacin registral
Si recaa sobre un bien registrable, la garanta se cancela a solicitud del

interesado, por:
72
73
44
a) su titular, mediante el otorgamiento de un instrumento de
igual naturaleza que el exigido para su constitucin, con el que el
interesado puede instar la cancelacin de las respectivas
constancias registrales;
b) el juez, ante el incumplimiento del acreedor, sea o no

imputable; la resolucin respectiva se inscribe en el registro, a
sus efectos.
En todos los casos puede requerirse que la cancelacin se

asiente por nota marginal en el ejemplar del ttulo constitutivo
de la garanta74.
15.3 Hipoteca
Al hablar de garantas reales, la ms utilizada es la figura de la hipoteca. Tal
como se desarrolla a continuacin, la misma recae sobre bienes inmuebles y se
constituye a los fines de asegurar el cumplimiento de una obligacin.
15.3.1 Definicin
El Cdigo Civil y Comercial, en su art. 2205 la define como:
derecho real de garanta que recae sobre uno o ms inmuebles

individualizados que continan en poder del constituyente y que
otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las
facultades de persecucin y preferencia para cobrar sobre su
producido el crdito garantizado75.
No es necesario que deudor e hipotecante sean la misma persona; el deudor de

la obligacin puede ser una persona y quien preste su inmueble en garanta,
otra. Asimismo, pueden garantizarse obligaciones no dinerarias (por ejemplo,
crear una obra de arte), si la obligacin es eventual, o si ella consiste en hacer o
no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el
valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca.
74
75
Art. 2205 Ley 26994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
45
Caracteres
Esenciales: Sin ellos no hay hipoteca; si faltan, la misma estar viciada de

nulidad. Son caracteres esenciales:
o Es un derecho real.
o Es accesorio a un crdito. No existe hipoteca si no hay un crdito

al cual brinda seguridad.
o Es convencional, no admite otra forma de constitucin ms que el

acuerdo de voluntades. De acuerdo a lo estipulado por el art.
2208 (CCyC) se debe realizar mediante escritura pblica excepto
expresa disposicin en contrario.
o Debe ser inscripta para su oponibilidad a los terceros. La hipoteca

nace con la firma de la escritura y es el nico derecho real en el
cual no hay modo (ni posesorio ni inscriptorio), la inscripcin es
declarativa y no constitutiva.
o Debe cumplirse el requisito de la especialidad (determinacin

precisa de sujeto-objeto-causa) del contrato hipotecario y
respecto de la obligacin a la que accede. Segn el Art. 3131 del
Cdigo Civil derogado, el acto constitutivo de la hipoteca debe
contener: 1: el nombre, apellido y domicilio del deudor y las
mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas
jurdicas por su denominacin legal, y el lugar de su
establecimiento; 2: la fecha y la naturaleza del contrato a que
accede y el archivo en que se encuentra; 3: la situacin de la
finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y
si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre; 4:
la cantidad cierta de la deuda y la determinacin de la misma. Si
el crdito es condicional o indeterminado en su valor, o si la
obligacin es eventual, o si ella consiste enhacer o no hacer, o si
tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el
valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca. A su vez, el
o los inmuebles dados en garanta, deben estar expresamente
determinados, una designacin colectiva de los inmuebles que el
deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad
determinada, no es suficiente para dar a la constitucin de la
hipoteca la condicin esencial de la especialidad del inmueble
gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e
individualmente la naturaleza del inmueble.
46
Sin embargo, el Art. 3133 del mismo cuerpo legal expresaba que la constitucin
de la hipoteca no se anular por falta de algunas de las designaciones
prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la
designacin que falte. Corresponde a los tribunales decidir el caso por la
apreciacin del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la
hipoteca. La hipoteca garantiza tanto el principal del crdito, como los intereses
si stos estuviesen determinados en el ttulo. Estos intereses sern debidos
hasta el efectivo pago; la hipoteca garantiza tanto el principal del crdito, como
los intereses que corren desde su constitucin, si estuvieren determinados en
la obligacin.
Es comn que los bancos soliciten garanta hipotecaria para que el titular de
una cuenta corriente pueda girar en descubierto; en estos casos, los jueces
generalmente se pronuncian por la nulidad de la hipoteca, por no cumplirse
con la especialidad, al no estar determinado el crdito. Esta falta de
determinacin, provoca que el rango no avance porque hay un recambio
constante de prestaciones debidas y no se permite el avance en el rango. Para
considerarse cumplido, en general se pide que se consigne una cantidad
mxima de dinero que garantiza. Usualmente, se llama a las hipotecas con un
vicio en el principio de especialidad, como hipotecas abiertas.
Natural: es la indivisibilidad y se reputa un carcter natural y no esencial

porque puede faltar y la hipoteca no pierde validez. Hay indivisibilidad
cuando cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de
ellas estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.
Aunque se hagan pagos parciales, en principio no podr solicitarse la
cancelacin parcial de la hipoteca. Si son varios los inmuebles afectados
al pago de la deuda, el acreedor podr ejecutar cualquiera o todos ellos.
Por supuesto que hablamos de la indivisibilidad de la hipoteca, el crdito
garantizado sigue siendo divisible de manera tal que, si ejecutado el
inmueble, queda un saldo sin pagar y es preciso ir sobre otros bienes de
los deudores, podr cobrarse a cada uno su parte de la deuda.
Objeto - Extensin de la garanta
La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estn

unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean
mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un
tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vaco; a las ventajas que
resulten de la extincin de las cargas o servidumbres que deba el inmueble; a
los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la
indemnizacin concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las
adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos
al inmueble hipotecado, no estn sujetos a la hipoteca. Si el inmueble
47
hipotecado tiene edificios y stos son destruidos, la hipoteca slo subsiste
sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si ste es
reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.
En caso de expropiacin, los derechos del hipotecante sobre el inmueble, se

consideran transferidos a la indemnizacin.
Los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitacin, y los

derechos hipotecarios no pueden hipotecarse.
Del juego de los arts. 3111, 3152, 3936, 3937 y 3152 del Cdigo Civil de Vlez
Srsfield, se sigue que los costos y gastos de confeccin e inscripcin de la
escritura hipotecaria, as como los daos e intereses ocasionados por el
incumplimiento, estn garantizados pero carecen de privilegio (pues la
interpretacin en materia de privilegios es restrictiva y no aparecen
enumerados expresamente).
Las costas y gastos del juicio hipotecario s estn garantizados y gozan de

privilegio.
En relacin a los intereses, podemos consignar que la hipoteca garantiza tanto

el principal del crdito, como los intereses que corren desde su constitucin, si
estuvieren determinados en la obligacin o se dieran las bases para su clculo
(se refiere a intereses compensatorios). Al constituirse la hipoteca por un
crdito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y
designarse en suma cierta. La indicacin de que la hipoteca comprende los
intereses atrasados, sin designacin de su importancia, es sin efecto alguno.
Constitucin de la hipoteca
No hay otra hipoteca que la convencional. La hipoteca slo puede ser

constituida por escritura pblica o por documentos, que sirviendo de ttulos al
dominio o derecho real, estn expedidos por autoridad competente para
darlos, y deban hacer fe por s mismos. Podr ser una misma la escritura
pblica de la hipoteca y la del contrato a que acceda. Cuando ha sido
establecida por una escritura pblica en que el acreedor no figure, podr ser
aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al da mismo de su constitucin.
La constitucin de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho

pblica por su inscripcin en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes
contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el
escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripcin; y
respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pblica, se considera
registrada (principio de incolumnidad).
Para que el contrato hipotecario tenga total validez, es necesario que el

constituyente sea propietario del inmueble y goce de plena capacidad, pues si
48
sta falta el acto ser nulo (de nulidad relativa). Las hipotecas realizadas por
quien no es propietario son nulas de nulidad absoluta y se denominan actos a
non domino. Recordemos que en materia hipotecaria est prohibida la
convalidacin. Si el dominio est sujeto a condicin, rescisin o resolucin, la
hipoteca seguir la suerte del mismo.
La hipoteca puede ser constituida por un tercero, que garantiza la obligacin

del deudor. Si el hipotecante asume la deuda y se obliga personalmente al
pago, se denomina tercero adquirente (adquiere la deuda) y se podr ir contra
todo su patrimonio (no slo el inmueble), en caso de que no alcancen los
fondos provenientes de la realizacin de aqul. En cambio, si el hipotecante
nada dice respecto de asumir la deuda, slo responde con el inmueble y se
denomina tercero poseedor.
En la hipoteca no hay traspaso de la posesin, es entonces que el codificador

instituy la forma de publicidad inscriptoria, como caso de excepcin para este
derecho real (art. 3134 del Cdigo Civil derogado). La inscripcin debe
realizarse antes de los cuarenta y cinco das desde la realizacin del acto (art. 5
Ley 17.801, Rgimen de la Propiedad Inmueble) y caduca a los veinte aos, por
lo cual habr que reinscribirla antes de vencido el plazo para no perder la
oponibilidad ante los terceros (art. 2210, op.cit.).
Si estando constituida la obligacin hipotecaria, pero an no registrada la

hipoteca, y corriendo el trmino legal para hacerlo, un subsiguiente acreedor,
teniendo conocimiento de la obligacin hipotecaria, hiciere primero registrar la
que en seguridad de su crdito se le haya constituido, la prioridad del registro
es de ningn efecto respecto a la primera hipoteca, si sta se registrare en el
trmino de la ley.
Capacidad y derecho para constituirla - Constitucin por el condmino, por el

propietario imperfecto, slo por el comprador antes de la tradicin, por
tercero - Solemnidades requeridas
Hemos mencionado previamente que para constituir la hipoteca es necesario

capacidad plena, la que luego de la reforma del ao 2009 se adquiere a los 18
aos de edad, no debiendo el constituyente estar inhibido ni inhabilitado,
tampoco tener incapacidades de derecho respecto del acto. El segundo
requisito, es la titularidad del derecho. Puede pasar que un condmino desee
hipotecar su cuota parte o el total del inmueble. Si el condmino hipoteca su
parte indivisa, la hipoteca ser vlida (art. 2207, op.cit.). Si lo que el condmino
desea hipotecar es la totalidad del inmueble, debemos atenernos al principio
general que nos dice que el condmino no puede enajenar, constituir
servidumbres, ni hipotecas en perjuicio del derecho de los copropietarios sin el
consentimiento de todos.
49
Recordemos que en materia hipotecaria la convalidacin est prohibida
expresamente, esto ocasiona que la hipoteca constituida por un tercero no
pueda ser validada posteriormente; pero si el inmueble llegase a ser adjudicado
al condmino hipotecante, la hipoteca valdr pues no es el instituto de la
convalidacin el que se aplicara, sino el principio de particin declarativa,
reputndose que el copropietario ha sido propietario exclusivo desde el da en
que lleg a ser condmino.
Recordemos que dominio puede ser pleno, cuando es perpetuo y la cosa no

est gravada con ningn derecho real hacia otras personas; o imperfecto,
cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una
condicin, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de
terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, entre otros; pues
bien, la constitucin de hipoteca seguir la suerte del dominio imperfecto,
resolvindose el contrato hipotecario cuando se resuelva el dominio. Para ello,
deber estar inscripta la condicin resolutoria o carga real en el registro de la
propiedad, pues en caso contrario no ser oponible al acreedor.
Las solemnidades requeridas para la constitucin de la hipoteca, son las mismas

que las de cualquier derecho real sobre inmueble: escritura pblica e
inscripcin posterior.
Efectos de la hipoteca - Facultades del propietario inmueble gravado - Actos

de prohibicin al propietario - Medidas conservatorias
La hipoteca no restringe las facultades propias del dominio, en principio, sin

embargo el propietario no deber realizar actos materiales o jurdicos que
menoscaben el valor del inmueble (art. 3157 del Cdigo Civil de Vlez Srsfield)
y, correlativamente, todo acreedor hipotecario, aunque su crdito sea a
trmino o subordinado a una condicin, tiene derecho a asegurarlo, solicitando
las medidas correspondientes contra los actos de menoscabo (embargo
preventivo, prohibicin de innovar, entre otros), pues el deudor disminuye as
la garanta de la deuda.
En el caso de que el propietario hubiese violado lo antes expresado y las

medidas cautelares no tuvieren sentido por haber sido causados ya los
detrimentos y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a
trmino de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, stos
podrn, aunque sus crditos sean condicionales o eventuales, pedir la
estimacin de los deterioros causados, y el depsito de lo que importen, o
demandar un suplemento a la hipoteca. En tal caso, podr el acreedor solicitar
la caducidad de los plazos por las cuotas de la obligacin an no vencidas.
50
Dijimos que la existencia de hipotecas que graven una heredad, no es obstculo
a la constitucin de servidumbres sobre un inmueble; pero una servidumbre as
constituida, no puede oponerse a los acreedores hipotecarios anteriores a su
establecimiento, y ellos en caso necesario, pueden pedir que el inmueble se
venda como libre de toda servidumbre.
En relacin a la locacin, en principio permitida, habr que estarse a las

clusulas contractuales; es una clusula de estilo, que se pacte la inoponibilidad
del contrato de arrendamiento celebrado con posterioridad a la hipoteca.
El propietario puede celebrar nuevas hipotecas, que tendrn un rango

posterior: hipoteca de segundo grado, tercer grado, etc. y que podrn cobrarse
del inmueble, una vez canceladas las de grado preferente. Recordemos lo
estudiado en la unidad de Derecho Registral, en tanto el art. 19 de la Ley
17.801, Rgimen de la Propiedad Inmueble, permite que los acreedores
negocien un cambio de rango entre s, el que (estando inscripto) es oponible al
propietario y los terceros registrales (permuta de rango entre s, posposicin de
rango, rango compartido). Asimismo, al constituir la hipoteca, el propietario
puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir
ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que sta podr
alcanzar (art. 3135 in fine), es lo que se llama reserva de rango.
La hipoteca y los terceros - Extincin
El propietario est, en principio, facultado para enajenar el dominio del

inmueble hipotecado. Sin embargo, en virtud del iuspersequendi (facultad
propia de todos los titulares de un derecho real) el acreedor hipotecario podr
perseguirla en manos de quien se encuentre y ordenar su ejecucin, tal como
podra haber hecho con el primer propietario. Pierde esta facultad sobre las
cosas de naturaleza mueble y que eran inmuebles por accesin (por ejemplo
mquinas agrcolas), en virtud del art. 1895 (si el adquirente es a ttulo oneroso
y con buena fe).
Cuando el propietario enajena el inmueble hipotecado, el adquirente tiene dos

opciones:
Tercero adquirente: Se denomina as al nuevo propietario, cuando

asume la deuda hipotecaria como propia y se convierte en el nuevo
deudor hipotecario, respondiendo con todo su patrimonio; para ello, es
necesaria la conformidad del acreedor hipotecario. Para que el deudor
original (primer propietario del inmueble) quede liberado, el acreedor
deber liberarlo expresamente, pues la sola aceptacin del nuevo
deudor no es suficiente para desobligarlo operando la novacin.
51
Tercero poseedor: Se denomina as al adquirente del inmueble cuando
no asume la deuda como propia, o no ha sido aceptado por el acreedor
hipotecario, o si se trata de una persona ajena a la obligacin principal y
que ha prestado su inmueble en garanta al obligado, limitndose a
responder con el inmueble hipotecado. En ningn caso se puede atacar
el resto del patrimonio del tercero poseedor, l responder slo con el
inmueble. Los acreedores hipotecarios, an antes de la exigibilidad de
sus crditos, estn autorizados a ejercer contra el tercer poseedor, todas
las acciones que les corresponderan contra el deudor mismo, para
impedir la ejecucin de actos que disminuyan el valor del inmueble
hipotecado. Los arrendamientos hechos por el tercer poseedor pueden
ser anulados, cuando no tuviesen fecha cierta anterior a la intimacin del
pago o abandono del inmueble; pero los que tuvieren una fecha cierta
anterior, deben ser mantenidos. El tercero poseedor no puede ser
ejecutado directamente, el acreedor debe antes intimar al deudor al
pago del capital y de los intereses exigibles en el trmino de tres das, y si
ste no lo verificare, podr recurrir al tercer poseedor, exigindole el
pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce. El
tercero poseedor puede exonerarse del pago de la obligacin hipotecaria
abandonando el inmueble, (a diferencia del tercer adquirente). El juez
deber nombrar un curador a los efectos de proveer a la conservacin
del bien, hasta que ste sea liquidado.
Cancelacin
La hipoteca se acaba por la extincin total de la obligacin principal sucedida

por alguno de los modos designados para la extincin de las obligaciones. El
pago de la deuda hecho por un tercero subrogado a los derechos del acreedor,
no extingue la hipoteca. La consignacin de la cantidad debida, hecha por el
deudor a la orden del acreedor, no extingue la hipoteca antes que el acreedor
la hubiese aceptado, o que una sentencia pasada en cosa juzgada le hubiese
dado fuerza de pago.
La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura

pblica, que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la
cancelacin de la hipoteca. El deudor en tal caso, tendr derecho a pedir que
as se anote en el registro hipotecario o toma de razn, y en la escritura de la
deuda.
La extincin de la hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no tena

sobre el inmueble ms que un derecho resoluble o condicional, y la condicin
no se realiza, o el contrato por el que lo adquiri se encuentra resuelto, como el
caso de un instrumento declarado nulo por la autoridad judicial.
52
Si el inmueble hipotecado tiene edificios y stos son destruidos, la hipoteca
slo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio.
Si ste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.
Cuando media subasta judicial del bien hipotecado, la hipoteca se extingue

aunque no est cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese
adquirido la finca hipotecada en remate pblico, ordenado por el juez con
citacin de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el
inmueble, desde que el comprador consign el precio de la venta a la orden del
juez. Si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario se
encuentran reunidas en la misma persona, la hipoteca se extingue
naturalmente.
15.4 Anticresis
La anticresis, al igual que todos los derechos reales de garanta, slo puede
nacer de un contrato. El contrato por el cual se constituye el derecho real de
anticresis, debe celebrarse por escritura pblica, pero esta formalidad slo es
exigida ad probationem y es oneroso, unilateral y real (porque se perfecciona
con la entrega de la cosa). Debe ser inscripto para su oponibilidad.
15.4.1 Definicin y objeto

El art. 2212 del Cdigo Civil y Comercial:
La anticresis es el derecho real de garanta que recae sobre cosas

registrables individualizadas, cuya posesin se entrega al
acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se
autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda76.
Al igual que en la prenda, est prohibida la clusula que autorice al acreedor a

tomar en propiedad la cosa en caso de que la deuda no fuese pagada pues,
como todo derecho real de garanta, implica solamente la preferencia sobre el
precio de liquidacin sobre la cosa y no sobre la cosa misma.
76
Art. 2212 Ley 26994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
53
El derecho de anticresis, al igual que la prenda, es indivisible. El acreedor no
est obligado a restituir la cosa hasta que la deuda no haya sido
completamente saldada.
15.4.2 Legitimacin. Plazo mximo. Duracin de la

inscripcin
Como podemos analizar de lo dispuesto por el art. 2213 del Cdigo Civil y
Comercial, "pueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales de
dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo" 77.
El plazo mximo de la anticresis no puede exceder de los diez aos para cosas
inmuebles y de cinco para cosas muebles registrables. Cabe destacar que si el
constituyente es titular de un derecho real de menor duracin, la anticresis se
acaba con ste.
Por ltimo podemos destacar que la inscripcin en el registro mantiene sus

efectos por el lapso de veinte aos para inmuebles y diez aos para muebles
registrables, pudiendo ser renovados. En caso de no ser renovada, la inscripcin
caduca de pleno derecho.
15.4.3 Derechos y deberes del titular del derecho real

Derechos del acreedor
usar y gozar la cosa dada en anticresis;
percibir sus frutos (se imputan primero a gastos e intereses y luego al

capital);
derecho de poseer;
derecho de retener (vase arts. 2587 a 2593 del CCyC);
derecho de ejecucin en caso de perder el inters en seguir reteniendo

el inmueble para continuar percibiendo los frutos;
derecho de restitucin en cualquier momento antes de ser pagado si no

le resulta ventajoso continuar ejerciendo el derecho de retencin.
Deberes del acreedor
77
54
conservar la cosa;
no puede realizar ningn cambio del que resultara que luego de pagada
la deuda, el deudor no pudiera explotar la cosa de la manera que antes
lo realizaba (salvo pacto en contrario);
debe administrar conforme las reglas del mandato;
responde por los daos que ocasiona.
En caso de incumplir estos deberes, se extingue la garanta y el acreedor deber

restituir la cosa.
El acreedor anticresista puede hacer valer sus derechos contra los terceros
adquirentes del inmueble, como contra los acreedores quirografarios y contra
los hipotecarios posteriores al establecimiento del anticresis.
Al ser un poseedor legtimo, goza de la proteccin de las acciones posesorias y,

al ser titular de un derecho real, de las acciones reales (negatoria o confesoria).
15.4.3 Derechos y deberes del propietario gravado

Los mismos se entienden a contrario sensu de los del acreedor, entendiendo
entonces que debe respetar el uso y goce de la cosa por el acreedor, y su
percepcin de los frutos. Asimismo, y no obstante ello, sigue siendo el
propietario de la cosa.
Por ltimo hay que destacar que debe al acreedor los gastos necesarios para la
conservacin del objeto, aunque ste no subsista. Y tiene el derecho a percibir
las contribuciones y cargas del inmueble que est obligado a abonar el acreedor
(art.2217 del Cdigo Civil y Comercial).
15.5 Prenda
Al momento de legislar sobre las garantas reales, el codificador estableci la
prenda como una especie dentro de dicho gnero, la cual se establece sobre
cosas muebles no registrables o crditos instrumentados.
15.5.1 Disposiciones generales: a) definicin; b) anlisis

de las mismas
55
Al respecto, reza el art. 2219:
La prenda es el derecho real de garanta sobre las cosas muebles

no registrables o crditos instrumentados. Se constituye por el
dueo o la totalidad de los copropietarios, por contrato
formalizado en instrumento pblico o privado y tradicin al
acreedor prendario o a un tercero designado por las partes78.
El Cdigo contempla dos clases de prenda: la prenda comn o sin registro, con
desplazamiento o posesoria, y la prenda con registro, sin desplazamiento o no
posesoria (art. 2220, CCyC).
La primera exige para su configuracin la entrega de la cosa al acreedor, quien

debe ejercer la posesin de la misma animus pignusy no animus dominis, ya
que reconoce la propiedad en cabeza del constituyente.
La prenda puede caer sobre cosas muebles registrables o sobre crditos

instrumentados, no as sobre cosas muebles registrables.
En la prenda con registro, regida por ley especial, el constituyente no se

desprende de la cosa, no hay desplazamiento, pero las partes pueden acordar
que la cosa quede en poder de un tercero, quien ejerce la tenencia.
Por consiguiente podemos afirmar que la prenda con desplazamiento es el

derecho real, de origen convencional, accesorio de una o varias obligaciones de
cualquier clase, en funcin de garanta, que se ejerce por la posesin, con
desplazamiento de una o ms cosas muebles no registrables o ttulos
instrumentados, ajenos, sobre los que recae, cuyo propietario o titular, sea o
no el deudor de la obligacin garantizada, entreg al acreedor prendario o a
otra persona designada de comn acuerdo.
Son aplicables a la prenda los principios generales de los derechos reales y los
propios de los derechos reales de garanta (vase arts. 2184 y siguientes del
CCyC).
Los caracteres del derecho real de prenda son los propios de todos los derechos
reales de garanta: convencionalidad, accesoriedad, especialidad crediticia y
objetiva, indivisibilidad y subrogacin (arts. 2185 a 2194, CCyC, a los que
remitimos a los lectores).
El contrato de prenda es innominado (art. 970, CCyC), formal, solemne, relativo

(art. 258 y 2219, CCyC), bilateral y a ttulo gratuito u oneroso.
78
56
La prenda no es oponible a terceros si no consta por instrumento pblico o
privado de fecha cierta, cualquiera sea la cuanta del crdito. El instrumento
debe mencionar el importe del crdito y todos los dems datos
individualizadores.
El art. 2223 del Cdigo Civil y Comercial se refiere a la posibilidad de realizar

prendas sucesivas sobre el mismo bien a favor de otro acreedor. Para ello el
acreedor que posee el bien debe consentir en poseerlo para ambos o
entregarlo en custodia a un tercero en inters comn. La prioridad entre los
acreedores queda establecida por la fecha de constitucin de la prenda. No
obstante lo antes mencionado, las partes pueden, de comn acuerdo, y en
virtud del principio de autonoma de la voluntad, establecer otro orden de
prelacin, expresando lo mismo en forma clara y precisa.
Por ltimo es dable mencionar que el Cdigo Civil y Comercial excluye de su

regulacin a la prenda tcita, prevista en los arts. 3218 a 3221 del Cdigo
derogado.
15.5.2 Prenda de cosas: anlisis de la normativa

aplicable al caso
La temtica se encuentra desarrollada en los arts. 2224 y siguientes del Cdigo
Civil y Comercial.
El contrato de prenda puede tener por objeto toda clase de cosas muebles,
sean o no consumibles o fungibles. Es preciso que la cosa est en el comercio
(art. 234, op.cit.), ya que de lo contrario no puede ser vendida o adjudicada en
la ejecucin prendaria, que sea determinada (art. 1912, op.cit.) y que exista
actualmente.
La prenda no puede recaer sobre cosas muebles que sean inmuebles por
accesin o que estn excluidas de la garanta de los acreedores (art. 744,
op.cit.). Por consiguiente, por ejemplo, no pueden prendarse muebles de uso
indispensable del propietario, ni los instrumentos necesarios para el ejercicio
de la profesin, entre otros.
En cambio, se puede celebrar contrato de prenda respecto de las cosas futuras

o ajenas, o que al tiempo de contratar sean inmuebles por accesin.
En el caso de la cosa futura el contrato es vlido pero el derecho real no se

configura mientras la cosa no exista y no se entregue al acreedor.
Asimismo, para constituir la prenda es necesario ser propietario de la cosa. En

caso de no serlo, rige el principio de convalidacin (art. 1885, op.cit.).
57
Prenda de cosa ajena
Si el acreedor recibe una cosa ajena en prenda que cree del constituyente y la
restituye al dueo que la reclama, puede exigir al deudor la entrega de otra de
igual valor. Si el deudor se niega, el acreedor puede pedir el cumplimiento de la
obligacin principal aunque tenga plazo pendiente.
Frutos
Los frutos o intereses que genera el bien prendado deben ser percibidos e
imputados al pago de la deuda, primero a gastos e intereses y luego al capital
(salvo pacto en contrario).
Ello es as ya que el acreedor debe adoptar todas las medidas normales

tendientes a la conservacin de la cosa, entre ellos, percibir los frutos por
cuenta del deudor.
Uso y abuso
El acreedor no puede usar la cosa sin consentimiento del deudor, salvo que sea
un uso necesario para su conservacin. En ningn caso puede abusar en la
utilizacin ni perjudicar de otro modo, ya que debe cuidar la cosa,
conservndola en buen estado. Caso contrario se puede:
dar por extinguida la garanta y restituir la cosa;
pedir que la cosa sea puesta en depsito;
reclamar daos y perjuicios.
En caso de que se requieran hacer gastos para la conservacin, el deudor debe

los mismos al acreedor, aunque la cosa no subsista. El acreedor que detenta la
cosa debe conservarla por cuenta del propietario, pero debe abstenerse de
efectuar innovaciones que no sean las mejoras de mero mantenimiento o
necesarias.
Venta del bien
Si se presume que el bien va a sufrir una destruccin o una prdida importante

de su valor, ambas partes pueden pedir la venta del bien (debe ser una
presuncin fundada, presumible y objetiva). De igual manera, el constituyente
puede solicitar sustituirse la prenda por un objeto de igual valor.
Igualmente, la cosa puede venderse a peticin de otros acreedores, en cuyo

caso, el acreedor prendario posee privilegios sobre el precio obtenido.
Ejecucin
58
El acreedor puede vender la cosa prendada en subasta pblica, debiendo
anunciar la misma con diez das de anticipacin en el diario de publicaciones
legales del lugar donde se encuentre la cosa.
Las partes pueden de comn acuerdo, al momento de la constitucin, convenir:
que el acreedor se adjudique la cosa por la estipulacin del precio que la

cosa tendra al momento del vencimiento de la deuda;
que la venta se haga por un procedimiento especial que ellos

determinen.
Si no son estipuladas, estas opciones son optativas para el acreedor. Efectuada

la venta, el acreedor debe rendir cuentas.
Segn el art. 2231 del Cdigo Civil y Comercial: La prenda de ttulos

valores se rige, en lo pertinente, por las reglas de la prenda de
cosas79.
15.5.3 Prenda de crditos: anlisis de la normativa

aplicable al caso
Tal como establece el art. 2232 del Cdigo Civil y Comercial:
La prenda de crditos es la que se constituye sobre cualquier

crdito instrumentado que puede ser cedido. Se constituye
aunque el derecho no se encuentre incorporado a dicho
instrumento y aunque ste no sea necesario para el ejercicio de
los derechos vinculados con el crdito prendado. Se le aplican
supletoriamente las reglas sobre prenda de cosas80
y se constituye cuando se notifica la existencia del contrato al deudor del

crdito prendado.
No puede el acreedor prendario pretender celebrar sobre los crditos gravados

transacciones o contratos que impliquen su negociacin, ya que no es el titular
del crdito que recibi en crdito. Solamente se le reconoce la facultad de
cobrar el crdito, lo que puede hacer judicialmente en caso de ser necesario (se
79
80
59
aplican las reglas del mandato art. 2234, CCyC). Es decir, que tiene el derecho
a cobrarlo y el deber de conservarlo.
Slo pueden prendarse los crditos que sean transmisibles, estn en el

comercio y sean embargables. La regla es que luego de su instrumentacin,
todos los crditos pueden ser objeto de prenda.
La hipoteca no se puede prendar, pero s el crdito garantizado con hipoteca,

siempre que este instrumentado.
Cabe destacar que cuando la exigibilidad del crdito prendado dependa de una
opcin o declaracin del constituyente, el acreedor prendario puede hacerla
por su propia cuenta si su propio crdito es exigible, y de comn acuerdo con
aquel en caso contrario.
Si la opcin le corresponde al deudor del crdito cedido en garanta, slo

produce efecto si se comunica al propio acreedor y al prendario (art. 2235,
CCyC).
Participacin en contrato con prestaciones reciprocas
Si el crdito se origina en un contrato de dichas caractersticas, en caso de

incumplimiento del obligado prendario, el acreedor puede enajenar
forzadamente la participacin de aquel en dicho contrato, sujeto a las
limitaciones del mismo.
Si se requiere el asentimiento de la otra parte del contrato, y esta se niega

prestarlo, debe ser suplido dicho requisito por el juez.
Extincin
En caso de que se extinga la prenda (cualquiera sea la causa) sin haberse

extinguido el crdito dado en prenda, se debe restituir el elemento probatorio
del mismo y notificar la extincin de la prenda al deudor del crdito prendado
(art. 2237, CCyC).
60
16. La defensa del
derecho real
16.1 Acciones reales: disposiciones
generales
Las acciones reales se encuentran legisladas en los arts. 2247 y siguientes del
Cdigo Civil y Comercial. De all podemos desprender que el fin de las mismas
consiste en defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos
reales contra ataques que impiden su ejercicio.
El Cdigo hace mencin a cuatro acciones reales:
reivindicatoria,
confesoria,
negatoria,
de deslinde.
Cabe destacar que las mismas son imprescriptibles, sin perjuicio de lo dispuesto
en relacin a la prescripcin adquisitiva.
16.1.1 Comparacin con las acciones posesorias

Las relaciones de poder (art 1908 posesin y tenencia, CCCyC) pueden sufrir
dos tipos de lesiones, una menor o turbacin, o una mayor,
desapoderamientoo despojo.
La turbacin son los "actos materiales producidos o de inminente produccin

ejecutados con la intencin de tomar la posesin contra la voluntad del
poseedor o tenedor () de los que no resulta una exclusin absoluta"81 del
mismo, y el desapoderamiento, "los actos materiales producidos o de
81
61
inminente produccin ejecutados con intencin de tomar la posesin contra la
voluntad del poseedor o tenedor"82que resulta totalmente excluido.
16.1.2 Definicin legal

Acciones posesorias
Para el art. 2238:
segn haya turbacin o desapoderamiento, tienen por finalidad

mantener o recuperar el objeto sobre el que se tiene una
relacin de poder. Se otorgan ante actos materiales, producidos
o de inminente produccin, ejecutados con intencin de tomar
la posesin, contra la voluntad del poseedor o tenedor83.
Hay que destacar que si los actos no conllevan la intencin de hacerse

poseedor no deben juzgarse como accin posesoria, sino como accin de
daos.
Acciones reales
Segn el art. 2247: las acciones reales son los medios de defender en juicio la
existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra los ataques que
impiden su ejercicio84.
16.1.3 Acciones legisladas

Dentro del Cdigo Civil y Comercial encontramos dos clases de defensas: por un
lado las acciones posesorias y por el otro las defensas reales.
Al momento de hacer una enumeracin se puede ubicar dentro del primer

conjunto a:
Accin para adquirir la posesin o tenencia.
Defensa extrajudicial.
Accin de despojo.
82
83
84
62
Accin de mantener la tenencia o posesin.
Y dentro del segundo conjunto a la:
Accin reivindicatoria.
Accin negatoria.
Accin confesoria.
Accin de deslinde.
16.1.4 Finalidad de cada una de ellas y lesin que las

habilita
Accin para adquirir la posesin o tenencia: el ttulo vlido no da la

tenencia o posesin, sino el derecho a requerir el poder sobre la cosa,
debiendo entonces, recurrir a las vas legales para lograr el cometido
(art. 2239, op.cit.).
Defensa extrajudicial: exceptuando la regla contenida en el art. anterior,

este supuesto establece que se puede mantener o recuperar la tenencia
o posesin por mano propia siempre y cuando deba protegerse y
repeler una agresin con la fuerza suficiente, y teniendo en cuenta que la
autoridad llegara demasiado tarde. No debe haber intervalo de tiempo
ni es posible excederse de los lmites de la propia defensa (art. 2240,
CCyC).
Accin de despojo: esta accin se da cuando al tenedor o poseedor de

una cosa (an el vicioso) se le desapodera. La sentencia que hace lugar
ordena la restitucin y tiene efecto de cosa juzgada material en relacin
a la posesin o tenencia. Incluso se puede practicar contra el dueo del
bien si toma la cosa de propia autoridad (art. 2241, op.cit.).
Accin de mantener la tenencia o posesin: esta accin le corresponde al

tenedor o poseedor contra todo aquel que lo turba. Se entienda por
turbacin a la amenaza fundada de ser desapoderado y a los actos que
anuncian una nueva obra. La sentencia que hace lugar ordena cesar en la
turbacin y tomar las medidas para que no vuelva a producirse. Al igual
que la accin anterior hace cosa juzgada material (art. 2242, op.cit.).
63
En contraposicin, dentro del captulo de las defensas reales, encontramos
legisladas cuatro figuras, las que sern desarrolladas en los puntos siguientes, a
saber:
Accin reivindicatoria: defiende la existencia del derecho real que se

ejerce por posesin y corresponde ante el desapoderamiento.
Accin negatoria: defiende la libertad del derecho real que se ejerce por
posesin y corresponde ante una turbacin (por ejemplo, servidumbres).
Accin confesoria: defiende la plenitud del derecho real y corresponde

ante actos que impiden ejercer una servidumbre u otro hecho inherente
a la posesin.
Accin de deslinde.
16.1.5 Normas procedimentales incluidas en la

legislacin de fondo
El Cdigo Civil y Comercial, a travs de su articulado, nos brinda una serie de
pautas en relacin al proceso llevado adelante durante las acciones posesorias.
En primer lugar mencionar que si no existe certidumbre acerca de quien ejerca

la relacin de poder al tiempo de la lesin, se entienda que es quien acredita
estar en contacto con la cosa en la fecha ms prxima a la lesin. En caso de no
poder acreditarse, se busca la relacin de poder ms antigua (art. 2243, op.cit.).
Posteriormente, en el art. 2244 (CCyC), establece que si una vez iniciada una
accin se produce una lesin mayor, el iniciador de la misma puede pedir que
se modifique de acuerdo al nuevo mal sufrido, sin necesidad que el proceso se
retrotraiga (salvo que se viole el derecho de defensa).
Respecto a la legitimacin se establece que le corresponde a los poseedores de

cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una cosa (art. 2245,
op.cit). En caso de copropiedad, el condmino puede ejercerla sin el concurso
de los dems, e incluso contra ellos si corresponde (salvo que trate acerca de la
mayor o menor extensin de cada uno). Y por ltimo, los poseedores pueden
ejercer las acciones por hechos producidos contra el poseedor.
"Todas las acciones posesorias tramitan por el proceso ms abreviado que

establecen las leyes procesales o el que en su defecto determine el juez, de
acuerdo a las circunstancias del caso"85.
85
64
Por ltimo, y en relacin a las acciones reales, se debe tener presente que para
el progreso de las mismas, "la titularidad del derecho debe existir al tiempo de
la demanda y subsistir al tiempo de la sentencia"86. Y el actor puede demandar
el restablecimiento del derecho real o una indemnizacin sustitutiva del dao
(en caso de ir por la indemnizacin, pierde el derecho a ejercer la accin real)
(art. 2250, Cdigo Civil y Comercial).
16.2 Accin reivindicatoria

Tal como se expresara ut supra la accin reivindicatoria es una especie dentro
del gnero de las defensas reales. La misma tiene por objeto defender la
existencia del derecho real que se ejerce por posesin y se aplica ante casos de
desapoderamiento.
16.2.1 Objetos reivindicables y no reivindicables

La accin puede ejercerse para reivindicar la cosa en su totalidad o en una
parte material de la misma, de igual modo, pueden reivindicarse las
universalidades de hecho (integradas exclusivamente por cosas).
No obstante, no son reivindicables los objetos inmateriales, las cosas

indeterminables o fungibles, los accesorios si no se reivindica la cosa principal,
ni las cosas futuras al tiempo de hacerse efectiva la restitucin. Asimismo, no
son reivindicables los automotores inscriptos de buena fe, salvo que sean
hurtados o robados (esta accin en este caso en particular prescribe a los dos
aos).
12.6.2 Legitimacin pasiva

De acuerdo al art. 2255 del CCyC, la accin debe dirigirse contra el poseedor o
tenedor de la cosa, aun cuando la tenga a nombre del reivindicante. En caso de
ser un tenedor a nombre de un tercero, se puede librar de la accin
identificando al poseedor. Y en los casos de los automotores, se puede dirigir la
accin contra el titular registral (el cual luego debe ser resarcido).
86
65
12.6.3 La prueba en el caso de cosas inmuebles: reglas
aplicables
De acuerdo al art. 2256 (CCyC) se aplican las siguientes reglas:
a) si los derechos del actor y el demandado emanan de un

antecesor comn, se presume propietario quien primero es
puesto en posesin de la cosa, ignorando la obligacin anterior,
independientemente de la fecha del ttulo [como se ve se
prefiere a aquel que fue puesto en posesin ttulo + modo
aunque su ttulo fuera posterior, salvo mala fe]
b) si los derechos del actor y el demandado emanan de

diferentes antecesores, el ttulo del reivindicante posterior a la
posesin del demandado, es insuficiente para que prospere la
demanda, aunque el demandado no presente ttulo alguno;
c) si los derechos del actor y el demandado emanan de

diferentes antecesores y el ttulo del reivindicante es anterior a
la posesin del demandado, se presume que este transmitente
era poseedor y propietario de la heredad que se reivindica;87
(este caso al igual que el anterior regla el caso de que los derechos provengan
de distintos antecesores, y siempre prevalecer el que tenga ttulo y modo,
pero si el ttulo del reivindicante es posterior a la posesin es insuficiente ya
que su antecesor nunca pudo hacerle tradicin pero si fue anterior la ley
presume iuris tamtum la completividad del derecho real);
-"d) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes

antecesores, sin que se pueda establecer cul de ellos es el verdadero
propietario, se presume que lo es el quetiene la posesin"88 (caso de que
viniendo de distintos antecesores no se pueda establecer cul era el
propietario, por lo que la ley prefiere al poseedor actual).
16.2.4 La prueba en el caso de cosas muebles

registrables: reglas aplicables
87
88
66
El art. 2257 (CCyC) establece que cuando la registracin del demandado es de
mala fe, se deben observar las siguientes reglas:
a) se presume la mala fe cuando no se verifica la coincidencia de

los elementos identificatorios de la cosa de acuerdo al rgimen
especial y tampoco se constata la documentacin y estado
registral;
b) el reivindicante debe probar su derecho con el certificado que

acredita su inscripcin en el registro respectivo. El demandado
debe justificar de igual manera el derecho que opone;
c) si el derecho invocado por el actor no est inscripto, debe

justificar su existencia y la rectificacin, en su caso, de los
asientos existentes. Si el derecho del demandado carece de
inscripcin, incumbe a ste acreditar el que invoca contra el
actor;
d) si el actor y el demandado presentan antecedentes que

justifican la inscripcin registral, emanados de un autor comn,
es preferida aquella que acredita la coincidencia de los
elementos identificatorios registrales exigidos por el rgimen
especial;
e) si el actor y el demandado presentan antecedentes que

justifican la inscripcin registral derivados de personas distintas,
sin que se pueda decidir a quin corresponde el derecho
controvertido, se presume que pertenece al que lo tiene
inscripto89.
De lo antes expuesto, podemos extraer las siguientes reglas generales:
la falta de coincidencia de los elementos identificatorios hace presumir la

mala fe;
el derecho real se prueba por la inscripcin registral;
ante la duda por dos inscripciones de una misma cosa la ley prefiere a
aquella en que coincidan todos los elementos identificatorios.
89
67
16.2.5 La prueba en el caso de cosas muebles no
registrables: reglas aplicables
En el art. 2258 del Cdigo Civil y Comercial se establece las reglas atinentes a la
prueba cuando se trate de cosas muebles no registrables. El mismo establece
que:
En la reivindicacin de cosas muebles no registrables:
a) si las partes derivan sus derechos de un antecesor comn,

prevalece el derecho de la que primero adquiere el derecho real;
b) si las partes derivan sus derechos de distintos antecesores,

prevalece el derecho que se derive del antecesor ms antiguo.
Sin embargo, siempre prevalece el derecho que se remonta a
una adquisicin originaria, aunque sea ms reciente;
c) si la cosa mueble es transmitida sin derecho y a ttulo gratuito,

procede la reivindicacin si el objeto se encuentra en poder del
subadquirente, aunque ste sea de buena fe90.
16.2.6 Derecho a reembolso: reglas aplicables

Si se reivindica un objeto mueble no registrable robado o
perdido de un poseedor de buena fe, ste no puede reclamarle
al reivindicante el precio que pag, excepto que el objeto se
haya vendido con otros iguales en una venta pblica, o en casa
de venta de objetos semejantes, o por quien acostumbraba a
venderlos.
Si se trata de una cosa mueble registrable robada o perdida, y la

inscripcin registral se obtiene de buena fe, el reivindicante debe
reintegrar al reivindicado el importe abonado.
En caso de reembolso, el reivindicante tiene derecho a repetir el

pago contra el enajenante de mala fe91.
16.2.7 Alcance la accin reivindicatoria. Reglas

aplicables
90
91
68
La accin reivindicatoria no es procedente contra el subadquirente de cosa
mueble no registrable que fuera adquirida de buena fe y a ttulo oneroso.
Sin embargo, con muy buen criterio, la ley prev que si fue adquirida la cosa de
buena fe y a ttulo oneroso, y an no se hubiera completado el pago del precio,
dicho saldo podr ser reclamado por el reivindicante como una suerte de
indemnizacin sustitutiva del derecho real resignado.
Si el subadquirente lo fuere de una cosa registrable, sea mueble o inmueble, no

puede prevalecerse de su buena fe y ttulo oneroso, si su derecho no procede
por va directa o indirecta del titular registral de la cosa. Por lo tanto son
susceptibles de reivindicacin.
La sentencia en su caso ordenar la restitucin del objeto, y en caso de mediar

inscripcin a favor del vencido, se ordenar la rectificacin del asiento registral
(art. 2260, Cdigo Civil y Comercial).
16.3 Accin negatoria

La accin negatoria es aquella que, al igual que la accin reivindicatoria,
defiende la libertad del derecho real que se ejerce por posesin, pero a
diferencia de esta, se aplica ante una turbacin.
16.3.1 Legitimacin pasiva

La accin se entabla contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro
(incluso el dueo del inmueble) arrogndose sobre l alguna servidumbre
indebida.
Puede tambin tener por objeto reducir el ejercicio de un derecho real a sus
lmites verdaderos, a los fines que no se obstaculice o dificulte el pleno ejercicio
del derecho real del accionante (art. 2262, CCyC).
16.3.2 Prueba
De acuerdo al art. 2263 del Cdigo Civil y Comercial, "al demandante slo le
basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin necesidad de
probar que el inmueble no est sujeto a la servidumbre que se le quiere
69
imponer..."92. Ello es as en razn que el dominio se presume perfecto y
exclusivo (arts. 1941, 1943 y concordantes, CCyC).
16.4 Accin confesoria

La modificacin introducida al Cdigo Civil y Comercial mediante la ley 26994
omiti incluir una definicin de la accin confesoria, tal como si la expresaba el
Cdigo derogado. El nuevo cuerpo normativo slo trata la legitimacin pasiva
de la accin y la prueba. Es por ello que a los fines de brindar una definicin,
debemos estar a lo expresado por el Cdigo Civil, el cual establece que: "La
accin confesoria deriva de actos que, de cualquier modo, impidan la plenitud
de los derechos reales o las servidumbres activas, su fin es que los derechos y
las servidumbres se restablezcan"93.
Compete la accin confesoria a los poseedores de inmuebles con

derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los
derechos inherentes a la posesin [o sea cuando se ataque el
ejercicio de una servidumbre en sentido lato, o se incumpla con
las restricciones y lmites al dominio], a los titulares verdaderos o
putativos de servidumbres personales activas [es decir cuando
existen dos fundos, pero el beneficio est establecido en cabeza
de una persona determinada que posee el fundo dominante]94,
cuando fuesen impedidos de ejercerlas: a los acreedores
hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen
impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesin95.
Como ejemplos, podemos mencionar: si el dueo del fundo sirviente tapa el

pozo de agua de manera tal que impida ejercer la servidumbre de sacar agua o
coloca un candado en la entrada de un fundo gravado con servidumbre de
paso. Igualmente, si se establece un bar al lado de un inmueble, impidiendo el
sueo nocturno de los propietarios por el volumen de la msica.
16.4.2 Prueba
92
93
94
Hay quienes entienden que tambin se extiende la legitimacin activa a los titulares de
usufructo, uso o habitacin, por considerar que el cdigo alude a titulares de servidumbres
personales en sentido lato.
95
70
El art. 2265 del CCyC legisla tres supuestos a saber:
1)si por la accin confesoria se reclama el libre ejercicio de una servidumbre

activa, el actor deber probar su derecho real sobre el fundo dominante y
adems el derecho real de servidumbre que reclama;
2)si se reclama el libre ejercicio de otro derecho real que se ejerce por la
posesin y que no constituye servidumbre, el actor deber probar slo su
derecho a poseer;
3)si quien demanda es acreedor hipotecario, y acta subrogndose en los

derechos hipotecarios del hipotecante por inaccin de ste, deber acreditar,
adems de los extremos invocados, su derecho de hipoteca.
16.5 Accin de deslinde

La cuarta y ltima de las acciones reales es la accin de deslinde. Esta accin
posee una caracterstica propia que la define, la cual es que se aplica
nicamente en caso de incertidumbre acerca del lugar exacto por donde debe
pasar la lnea divisoria de dos inmuebles contiguos.
16.5.1 Finalidad de la misma

Esta accin se da, tal como se expresara ut supra, cuando existe un estado de
incertidumbre acerca de la lnea divisoria entre inmuebles contiguos, con la
finalidad de determinarla y fijarla de manera cierta, tomando como parmetro
una investigacin previa de los ttulos y antecedentes.
Es muy importante remarcar, que cuando lo que se busca es cuestionar los

lmites, no corresponde la accin de deslinde sino la reivindicatoria.
16.5.2 Legitimacin activa

Ambas temticas se encuentran desarrolladas en el art. 2267 del CCyC. El
mismo establece que el titular de un derecho real sobre un inmueble no
separado de otro por edificios, muros, cercas u obras permanentes, es quien
puede entablar la accin contra los colindantes. Asimismo establece que puede
citarse a los dems poseedores que sean titulares de derechos reales para que
intervengan en el juicio.
71
16.5.3. Legitimacin pasiva
Respecto de la legitimacin pasiva, se puede agregar que el artculo permite
que la accin sea dirigida al Estado cuando se trata de bienes privados, ya que
cuando se trata de bienes de dominio pblico corresponde la jurisdiccin
administrativa.
16.5.4 Prueba y sentencia

Cada parte debe aportar al juicio los ttulos y antecedentes que prueben la
existencia y extensin de sus respectivos derechos, pero se admiten todo tipo
de pruebas, las que incluso pueden ser solicitadas de oficio por el juez, ya que
su tares es la de establecer una lnea separativa cierta y definitiva.
Para el caso de que la prueba recolectada no sea suficiente para establecer

fehacientemente el lmite, el juez distribuir la zona confusa entre los linderos,
ya no en forma pretoriana sino por resolucin fundada.
16.6 Relaciones entre las acciones

posesorias y las reales
El Cdigo Civil y Comercial al legislar las acciones posesorias y las defensas
reales, lo hizo de manera conjunta, metodolgicamente hablando, ubicando a
ambas temticas en el Ttulo XIII del Libro IV. Ello tiene su fundamento en que
muchas veces no se ven claramente diferenciados los lmites entre ambas
acciones, y es por ello que el legislador incluy dentro del mismo Ttulo, un
captulo, el nmero tres, dedicado exclusivamente a enumerar las posibles
relaciones entre las mismas.
16.6.1 Anlisis de las diferentes situaciones que pueden

presentarse
La ley establece una serie de principios cardinales, a saber:
Prohibicin de acumular: no pueden acumularse las acciones reales con

las posesorias.
En las acciones posesorias es intil la prueba del derecho real, ya que el

juez analiza los ttulos presentados.
72
Iniciado el juicio posesorio, no se admite o continua la accin real hasta
que la posesoria haya terminado.
Quien es condenado en juicio posesorio no puede iniciar accin real

hasta cumplir la condena.
El titular puede optar por la accin posesoria o real, pero si intenta

primero la accin real pierde el derecho a utilizar la posesoria. No as a la
inversa, ya que puede promover primero la posesoria para luego iniciar
la real.
El demandante por accin real no puede iniciar acciones posesorias por

lesiones anteriores a la promocin de la demanda. S puede hacerlo el
demandado.
En caso de turbaciones o desapoderamientos recprocos, quien es

condenado en la accin posesoria y cumple con la restitucin (condena)
puede a su vez entablar la accin posesoria o real respecto del hecho
anterior.
La promocin de la accin real no obsta a que las partes deduzcan

acciones de defensa de la posesin y la tenencia por hechos
posteriores96.
96
Arts. 2269 al 2276 Ley 26.994 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
73
Referencias
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Aprobado por Ley N 26.994 B.O.

08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1 de agosto de 2015, texto segn art. 1 de
la Ley N 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nacin Argentina
Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial Honorable Congreso de la Nacin

Argentina. Recuperado de:http://www.infoleg.gov.ar/wp-
content/uploads/2013/11/8842012.pdf
Ley nacional 340. Cdigo Civil de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin

Argentina. Recuperado de:
http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/105000-
109999/109481/texact.htm
Ley nacional 17.801. Registro de la Propiedad Inmueble. Poder Ejecutivo de la

Nacin. Recuperado de:
http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/50000-
54999/53050/norma.htm
<http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/50000-
54999/53050/norma.htm>
74

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Mdulo 4

13.1 Conjuntos inmobiliarios

13.1.1 Definicin y caracteres

Son conjuntos inmobiliarios los barrios cerrados o privados,

Son elementos caractersticos de estas urbanizaciones, los

13.1.2 Marco legal

Cuando se configuran derechos reales, los conjuntos inmobiliarios deben

"Pueden asimismo existir conjuntos inmobiliarios en los que se establecen los

Cosas y partes necesariamente comunes

Son necesariamente comunes o de uso comn las partes y

Cosas y partes privativas

La unidad funcional que constituye parte privativa puede hallarse

13.1.4 Facultades y obligaciones del propietario

Uno de los elementos caractersticos de los conjuntos inmobiliarios es el

A travs del reglamento de propiedad y administracin se establece las

13.1.6 Cesin y transmisin de la unidad

El reglamento de propiedad y administracin puede prever

13.1.7 El rgimen de invitados y admisin de nuevos

En relacin a dichos espacios e instalaciones comunes,

El reglamento puede establecer la extensin del uso y goce de

El uso de los bienes comunes del complejo por terceras personas

Tal como se haba expresado ut supra, existe la facultad de percibir un canon

13.2 Tiempo compartido

Se considera que existe tiempo compartido si uno o ms bienes

Con independencia de la naturaleza de los derechos que se

En este punto es dable destacar que si se trata de bienes inmuebles, su

Otro rasgo caracterstico de este derecho es que los bienes, ms all de su

Este instrumento de afectacin mencionado ut supra debe ser inscripto en dos

La inscripcin del instrumento de afectacin en el respectivo Registro de la

a) la prohibicin al propietario y al emprendedor de modificar el

b) la oponibilidad de los derechos de los usuarios del tiempo

Sobre este sujeto recae la gestin y coordinacin en el mantenimiento y uso de

Deberes del administrador

El art. 2097 del Cdigo Civil y Comercial establece, en forma subsidiaria a lo

b) preservar la igualdad de derechos de los usuarios y respetar

c) verificar las infracciones al reglamento de uso y aplicar las

d) interponer los recursos administrativos y acciones judiciales

e) llevar los libros de contabilidad conforme a derecho;

f) confeccionar y ejecutar el presupuesto de recursos y gastos;

g) cobrar a los usuarios las cuotas por gastos, fondos de reserva

h) rendir cuentas al emprendedor y a los usuarios, conforme a

i) entregar toda la documentacin y los fondos existentes, al

j) comportarse tal como lo hara un buen administrador de

Como se puede ver, el administrador tiene una gran importancia en el

Un aspecto muy importante a tener en cuenta es el reconocimiento del

13.2.5 Deberes de los sujetos intervinientes

Deberes del emprendedor

a) establece como se va a utilizar y administrar los elementos del tiempo

b) Es el encargado de llevar adelante el Registro de Titulares, donde se asientan

c) garantizar el ejercicio del derecho de los usuarios,

d) paga los gastos de las unidades que no estn vendidas.

Deberes de los usuarios del tiempo compartido

Se encuentran estipulados en el art. 2095 del Cdigo Civil y Comercial, a saber:

a) utilizar correctamente el bien, de acuerdo a su naturaleza y destino, sin

c) comunicar cualquier cesin de derechos a la administracin;

d) abonar todos los gastos referidos a su unidad en relacin con el sistema.

13.2.6 Normativa aplicable

La relacin entre el propietario, emprendedor, comercializador y

Derecho real del adquirente de tiempo compartido

Al derecho del adquirente de tiempo compartido se le aplican

El propietario, emprendedor, comercializador, administrador y

a) por vencimiento del plazo previsto en el instrumento de

b) en cualquier momento, cuando no se han producido