ABUSO DEL DERECHO

La teora del abuso del derecho fue formulada al inicio del siglo XX. Su principal
impulsor fue el francs Josserand. A su juicio, ningn derecho era absoluto y el ejercicio de las
facultades otorgadas por la ley, deba ser conforme al espritu que impuls su sancin.

Contrario a esta teora, encontramos a Planiol, quien sostena que si hay abuso, no hay
derecho. A su juicio, un acto abusivo sera al mismo tiempo conforme y contrario al derecho, y
esto era imposible.

Concepto de Abuso de Derecho.

Es la situacin que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo acta de

modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su
ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y
econmicos del Derecho. Igualmente, es el accionar de quien en ejercicio de un derecho acta
con culpa o dolo, sin utilidad para s y causando daos a terceros.

Por consiguiente, no admitir el abuso de derecho significara impedir que ni los

poderes del Estado ni los particulares puedan, al amparo del ejercicio de un derecho
fundamental, limitar o atacar a otro derecho fundamental o bien para desviarse de los lmites
intrnsecos en el ejercicio del derecho de que se trate.

Es por ello, que el abuso de derecho es para algunos, la figura por la cual, se ejerce un
derecho fuera de la finalidad econmica social para la que fue concebido, atropellando un
inters legtimo, an no protegido jurdicamente.

A.- Principios Cdigo Civil y en el Derecho Administrativo

El abuso de derecho no es una materia especifica del Cdigo Civil, sus principios regulan
tambin normas de otra naturaleza, como el Derecho Administrativo, sin embargo;
tradicionalmente se ha limitado su estudio al campo de derecho privado, sin que sea materia
privativa del campo de los contratos, ni del hecho ilcito.

Ejemplos:

1.-Un propietario de una finca molesto porque en el fundo vecino se ha instalado un club
aeronutico de planeadores, levanta una alta empalizada a corta distancia de la pista de
aterrizaje, creando un gran riesgo para los aeronautas.

2.- El principio del control jurisdiccional del fin.

B.- Opiniones Doctrinarias:

Savatier dice que: El abuso del derecho constituye un caso de conflicto entre el
derecho y la moral, o con ms precisin; entre un derecho que pertenece a una
persona y un deber moral que le incumbe, al ejercer su derecho, falta al deber moral.
 Ripert expresa que: El problema del abuso de derecho, radica en determinar hasta
qu punto el deber moral de no daar a otro, puede aniquilar en manos del titular el
derecho que posee.

C.- Corrientes:

La Liberal: Para quien el derecho subjetivo puede ser ejercido libremente por su
titular, sin que esta pueda ser responsable del dao que causa con su ejercicio.
La Solidaria: Sostiene que el derecho subjetivo no es un derecho poder, sino un
derecho funcin. As como en el derecho constitucional y administrativo se le otorgan
al funcionario determinadas atribuciones para determinar finalidades, as tambin en
el caso del derecho privado, a los sujetos del derecho privado, se les otorgan
determinados derechos, para determinadas finalidades; cada vez que el titular del
derecho subjetivo, utiliza su derecho para un fin distinto a aqul, para el cual le fue
conferido por el Estado estar incurriendo en responsabilidad al daar a otro. Luego, la
determinacin de la responsabilidad, depende de la posicin que se adopte sobre este
problema meta jurdica.

D.- Concepto en el Derecho Romano y en el Cdigo Civil Francs. Posiciones de Planiol y

Josserand:

El abuso a los derechos no es tan novedoso como algunos lo pretenden, pues ya los
romanos lo haban reconocido en el aforismo: no debemos usar mal de nuestro derecho, los
malos no deben ser perdonados. Este aforismo dej atrs, o limit la significacin de otro que
le es opuesto: quien usa de su derecho, a nadie perjudica, ningn dao hace. El Abuso del
Derecho fue producto de la colisin de dos mximas igualmente respetables: qui jure suo
Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y neque malitiis
indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad), la teora fue admitida en el derecho
romano a travs de textos de gayo y de Paulo, segn la doctrina prevaleciente. Para Josserand,
tambin fue conocida y aplicada en el antiguo derecho francs.

En el Cdigo Civil Francs, no exista ninguna disposicin donde pudiera ubicarse esta
fuente de obligaciones, por lo cual se vean obligados a acudir a la responsabilidad ordinaria
por hecho ilcito. Planiol afirma Que la expresin abuso de derecho es contradictoria, ya que
al dentro de su derecho no es responsable y si una persona es responsable por causar dao,
quiere decir que sali del mbito de su derecho.

Josserand se opuso a la tesis de Planiol, al sostener Que si es perfectamente

concebible que un persona a su vez actu conforme a su derecho y contra el derecho; esta
persona puede actuar de acuerdo con las prerrogativas de su derecho subjetivo y estar
violando el derecho objetivo. Luego, dndole al derecho esa significacin dual, se puede hablar
de abuso, del derecho, o mejor dicho, del abuso de los derechos.

En el fondo la crtica de Josserand a Planiol, se traduce en una cuestin de trminos, la

misma situacin de hecho es llamada por el uno, abuso de los derechos, y por el otro hecho
ilcito.

REQUISITOS PARA QUE PROCEDA EL ABUSO DE DERECHO

Las condiciones para la procedencia del abuso de derecho, a saber:

Es necesario un dao experimentado por la vctima y causado por el autor del acto
abusivo.
Es necesario un acto abusivo de un derecho por parte de su titular. Para precisar la
nocin de acto abusivo habr que tener en cuenta lo expuesto respecto al mbito de
aplicacin con lo relativo a los llamados derechos definidos, y los criterios relativos a la
naturaleza interna del abuso de derecho.
La relacin de causalidad entre el acto abusivo y el dao.

CRITERIOS DOCTRINALES PARA DETERMINAR EL ABUSO DE DERECHO:

En cuanto a las condiciones externas para determinar cundo se est en presencia de

un acto abusivo, deben tenerse en cuenta algunas nociones estructurales por la doctrina, a
saber:

Para que exista el acto abusivo de derecho es necesario que el titular no se exceda en
el ejercicio del derecho en s mismo. Si una persona se excede en el ejercicio del
derecho en s mismo, estaremos en presencia de un hecho ilcito y no de un acto
abusivo del derecho.
Es necesario que el acto abusivo del derecho no est tipificado en la ley. Si la ley ha
prescrito una determinada conducta, una determinada norma que regule los efectos
jurdicos del acto abusivo, no estaremos en presencia de un acto abusivo de derecho,
sino en la violacin de una norma de origen legal, lo que no es ms que un hecho ilcito
tpico.

Ejemplo: A primera vista el tener un aparato de radio a gran volumen podra parecer un acto
tpico de abuso de derecho, pero como la Ordenanza Municipal prohbe tener radios a gran
volumen, aquella conducta no es ms que la infraccin de una norma legal es decir; un hecho
ilcito y no un acto abusivo.

Se requiere que exista la relacin de causalidad entre el dao y el acto abusivo, dentro
de los mismos lineamientos expresados en la responsabilidad por el hecho ilcito, o
responsabilidad extracontractual.
La condicin especfica al abuso del derecho es que el dao debe provenir de un acto
que constituya "Abuso del Derecho".

DISPOSICIN LEGAL EN VENEZUELA

El abuso de derecho se encuentra consagrado de manera expresa en nuestro

ordenamiento jurdico en el Cdigo Civil vigente. No obstante que tcnicamente constituye
una fuente de obligaciones, en Venezuela, siguiendo la orientacin del proyecto franco-
italiano de las obligaciones, se coloc la disposicin que lo consagra dentro del artculo
correspondiente al hecho ilcito (segundo prrafo del artculo 1185); de modo que parece
como si se tratara de un caso particular de responsabilidad por hecho ilcito, concretamente de
un caso particular de responsabilidad civil ordinaria.
 Segundo prrafo del artculo 1185 C.C.V.: " debe igualmente reparacin quien haya
causado un dao a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los lmites fijados por la
buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho".

Respecto a la posicin de doctrina se afirma que el Cdigo Civil al igual que el proyecto
franco-italiano de las obligaciones, acoge un criterio mixto: por una parte, el criterio
internacional al decir que en el ejercicio del derecho al titular no debe exceder "los lmites
trazados por la buena fe"; y por la otra, el criterio finalista, al aadir "o por el objeto en vista
del cual le ha sido conferido este derecho".

ELEMENTOS QUE DIFERENCIAN EL ABUSO DE DERECHO DE LA RESPONSBILIDAD

EXTRACONTRACTUAL ORDINARIA PROVENIENTE DEL HECHO ILICITO

En el artculo mencionado anteriormente, observa dos situaciones diferentes en su

primera parte al hecho ilcito; y en segunda parte; al abuso de derecho, el Cdigo Civil fija
elementos que diferencian el uno del otro, seala caractersticas propias y exige prueba del
hecho y circunstancias distintas, an cuando estn contenidas en una misma disposicin. En el
caso del hecho ilcito; basta probar el dao causado por el hecho intencional, negligencia o
impudencia del otro, cuestin sencilla y elemental para que surja la obligacin de reparar el
dao causado por el agente del dao a la vctima: el abuso del derecho conlleva una situacin
ms complicada y encierra un delicado problema jurdico, que exige precisar cundo se ha
hecho uso racional de un derecho y cuando se ha abusado del mismo.

USO RACIONAL DEL DERECHO Y USO ABUSIVO DEL MISMO

Al hablar de los derechos subjetivos, los expresamos como una facultad de la voluntad
en la consecucin de intereses, lo que puede tender a un individualismo exagerado, por lo
cual, sobre todo con la influencia del pensamiento cristiano, comenz a distinguirse entre uso
y abuso, en el ejercicio de tales derechos.

El problema surge en establecer cundo el ejercicio de un derecho, concedido

legalmente, es abusivo. Para justificar este concepto surgieron teoras subjetivas, que ponen el
acento en la actitud dolosa o culposa del titular, las objetivas, que observan ms el contenido
inmoral, antisocial o antieconmico del accionar, y las mixtas que combinan ambos aspectos.

Teoras subjetivas:

Para Josserand el abuso del derecho se configura, cuando el titular lo ejerce con la
intencin de ocasionar un perjuicio a otro, o sea, con dolo. La doctrina francesa, lo ampli a los
casos de culpa, o sea, al obrar negligente, no intencional, pero que perjudica a un tercero. En
estos casos se estara actuando dentro del mbito de lo ilcito, y no habra necesidad de
formular la teora del abuso del derecho, ya que la conducta sera antijurdica, y por lo tanto
sancionada, de todos modos. Ampliando an ms la restriccin al uso de los derechos,
Saleilles, considera en un esbozo de teora, que el lmite est dado por ocasionar un perjuicio
sin ningn tipo de inters, y no solo con dolo o culpa. Aqu estamos un poco ms centrados en
el problema del abuso del Derecho, pues se trata de usar un derecho legtimo, pero excederse
en su uso.
Teoras objetivas:

Saleilles formul una nueva concepcin de tipo objetiva, teniendo en cuenta el

destino social o econmico del derecho, usado en forma anormal, en contra de su fin social.

Josserand considera el uso abusivo de un derecho cuando es ejercido en contra del fin
de su institucin, o sea, cuando est usado en contra del fin que origin su reconocimiento.
Ejemplo: Una persona tiene derecho a trabajar en condiciones dignas, pero abusa de ese
derecho si usa su lugar de trabajo para realizar eventos sociales personales.

Borda, Savatier y Goldschmidt, considera que el abuso se configura cuando su ejercicio

es contrario a la moral y a las buenas costumbres.

Criterio Mixto:

Capitant considera que todos estos casos expuestos pueden configurar el abuso del
derecho, sujetos a la apreciacin judicial en cada caso particular.