ISBN 9972-04-0:17-X

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JosE HURTADo P ozo

MAI{UAI DE

DEnECHo PENAL
PARTE GEI\ERAL I
3'edicin

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IElllU r'iill::,,:
Urlv.Ed.d ds Fb0r9. Suk

-
Tercera edicin: 2005

DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGSLATIvO N' 822

Pruthibirla la repxtrlucrin de c:te Iibro por tualquier netiirt.

ttlal o parcialmtnte sin penniso e.rpreso tle Ia Editorial.

O 2005. Jos Hultado Pozo

O 2005, Editora Jurdica Crijley e.r.n.r.

Conrposic i n e I nrp rc si 2r r. t, y $ rn7' r- c/,n,o n

Hecho el depsito legal en la

Bibloteca Nacional del Per Ne 2005-1389
lsBN 9972-04-047-X

Editora Jurdica Grijley e.r.n.r-.

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 A Luisa Mercedes y Luis ngel

Ha1 ausencias sirt relorno

que se pierdcn en el tiempo,
pero perduran como angustias
en los momentos de solzda.d
Luis Hurtado Navas, "La voz del ausente"
 Aije russi d rendre plau,sible ma thise initiale, selon laquelle l urai et le
juste sont des grandeurs de tn|me rang, m|me si dans un deuxiime
motaemenl elles s'implique,nt muhtellementT Mais une dnrcnstration reste
inacheue aussi longternlts cue je ,n'ai pas rtontr que la vrit, d. san tou,r,
grandeur autonome dans son ordre, n'achitte le parcours constitutiJ'de son
sens qu'auec le secours de ln jtr,stice.

P'rur Rtr:c.ux, Le Juste

El Estado liberalfrente al multiculturalismo adopt en un prinwr nu)rlento

la estrategta d la tol,eancia, entendida como "no criminalizacir" de las
actuaciones de los mietnbros d minmas, m tanto no atentaran contra kt
cultura mayontaria y cumplinan sus obligaciortes lzgalzs. En un segundo
montnto euolucion hacia la aftrmacin d un "dnechofund,amental indi-
uidual" a no ser discriminado en razn d nacionalid{td,, rz, religin,
gnno u orimtacin sexual. Este reconocimiznto supera, arnpliammte el es-
caso m&rco de tolerancict y ha euitado &ctitud.es excluyentes pu.parte d,e
quienes componen la sociedad o la cultura'maymitaria,. En ambas estrate-
gias se parfi rbl presupuesto de una cultura ma,loritaria hegemnica y
superim sin consi&rarfundame'ntadas ku pretmsiones d los dsrechos colc-
tiuos. Ha sido er el contexto dl Estado corutitucionat, dond se rm altinfo
paso la uerdctderct afnnacin dl zrulticulturalismo y su reconocimbnto en
cl.aae d dsrechos colectiuos.

Pnono A. Tet-,cvEnl, enJess Cornl (coordinador), Glosario para

une sociedad intercultt'al
PROLOGO

Segn afirmacin muy difundida, los escritores no hacen sino escri

bir uno y el mismo libro. Este puede ser nuestro caso, en la medida
en que la presente obra tiene su origen lejano en la tesis que redacta-
mos para optar el grado de doctor por la Universidad de Neuchtel
(Suiza) en 1971. La misma que fue, en parte vertida al espaol, en un
artculo bastanre exrenso sobre la teora del delito (1975). Trabajo
que sirvi de base para la primera edicin del Manual de derecho penal
(1978). La segunda edicin (1987) fue realizada con la finalidad de
actualizar el texto y tambin para tener en cuenta los proyectos de
reforma del Cdigo penal peruano de 1924.
La presente versin constituye una revisin a fondo de la ltima edi-
cin. El largo lapso transcurrido se explica por diferentes motivos.
Entre stos, cabe sealar, en primer lugar, el hecho de nuestra ausen-
cia del pas por tanto, la tarea de estudiar, ensear, explicar el dere-
cho penal de Suiza, pas en el que ejercemos la docencia desde 1982.
Segundo, la conviccin, por un lado, de que los jvenes estudiosos
nacionales del derecho penal, muchos con formacin en el extranje-
ro, escribiran un nuevo y actu,alizado Manual sobre la parte general
del Cdigo penal y,por el otro, de que ellos se encontraban en mejor
situacin para hacerlo, por estar ms al corriente tanto de las modifi-
caciones legislativas, como de la evolucin de la jurisprudencia y de
las publicaciones nacionales.

En segundo lugar, merece indicarse la circunstancia, en principio

desalentadora para un autor, de que la segunda edicin, de un tiraje
poco elevado, no se agotara an despus de casi veinte aos de su
aparicin. Este suceso poco frecuente slo se explica por el suceso
"real maravilloso" de la multiplicacin natural de los ejemplares. Sin
embargo, es tambin una muestra del poder de creacin de los lecto-
Prlogo

res, atentos y de buena voluntad, que han seguido haciendo til una
obra, basada en un cdigo derogado.
Ante la necesidad de completar nuestra imperfecta obra, decidimos
rehacer nuestro Manual de derecho penal en base al Cdigo penal
de 1991 y dentro del marco de la Constitucin de 1993, as como de
las numerosas modificaciones de la legislacin penal y de la referen-
te a las otras ramasjurdicas con la que est estrechamente vinculada.
Sin embargo, salvo cuando la ley se refiere a ellas, no nos ocupamos
de las categoras referentes al sistema diverso de derecho de las co-
munidades campesinas y nativas, mencionado y limitado por el res-
peto de los derechos fundamentales en el art. 149 de la Constitucin
de 1993. Dichas categoras requieren un tratamiento particular.
La tarea ha sido facilitada por las diversas investigaciones y publica-
ciones que, durante las dos ltimas dcadas, hemos efectuado en rela-
cin con el derecho penal nacional sobre todo, con el derecho
penal suizo. Una influencia particular ha tenido la elaboracin y pu-
blicacin de dos volmenes sobre la parte general del Cdigo penal
helvtico (la segunda edicin del primero data de 1999 y la primera
del segundo, de 2003). Esta influencia se manifiesta en nuestro afn
de buscar el equilibrio entre la reflexin terica y el inters prctico
en el anlisis de los conceptos dogmticos, as como de plantear solu-
ciones efectivas a los problemas de interpretacin y aplicacin de las
disposiciones legales.
Desde esta perspectiva, debe comprenderse nuestra actitud dirigida
a asimilar las teoras innovadoras del pensamiento penal con la fina-
lidad de comprender mejor el sistema normativo; pero reacia a se-
guir las nuevas concepciones por la simple razn de su novedad en
nuestro contexto. As, en la poca del predominio de la concepcin
finalista preferimos no adoptarla de manera integral. sino ms bien
aprovechar sus aspectos ms positivos. De esta manera, tratamos de
establecer un puente entre las concepciones neoclsicas dominantes
en nuestro pas y las nuevas ideas. Tampoco ahora nos embarcamos
en la interesante corriente del funcionalismo; pero, por supuesto,
sin dejar de asimilar las innovaciones que aporta a la sistemticay a
los concept-os penales. Somos conscientes de las dificultades y riesgos
de la tarea, pero nos parece que es la va adecuada para establecer un
enlace entre el finalismo, no asimilado ni profundizado en nuestro
medio, y los planteamientos funcionalistas que son importados con
 Prlogo

brillo e rhpetu en nuestra doctrina. con esto esperamos que la re-

cepcin selectiva de las nuevas corrientes dogmticas sea efectuada
luego de haberlas adecuado a nuestra realidad normativa y a las exi-
gencias sociales concretas.
Si bien nos hemos inspirado en una amplia bibliografra fornea, en
especial germana, hemos tratado de ajustarla al sistema legislativo
vigente en nuestro pas, para lo cual hemos partido del texto legal
para interpretarlo alaluz de las concepciones dogmticas. As, pen-
samos haber evitado el erro bastante frecuente, de analizar en pri-
mer lugar las teoras dogmticas _slo despus, constatar si la ley es
conforme a dichas concepcion... rtur deben ser siempre estudiadas
considerando el marco, an impreciso, establecido por el texto legal
y sin desnaturalizar su posible sentido para hacerlo coincidir con la
teora considerada como nica verdadera. Adems, sin olvidar que
no hay idea por ms complicada que sea que no pueda ser expuesta
con claridad.
Aun cuando podamos haber incurrido en falta, debido a las dificulta-
des de informacin, hemos consultado los libros y artculos de los
autores nacionales, nica manera de ir construyendo un bagaje doc-
trinario adecuado a nuestra legislacin. En esta misma perspectiva,
hemos ledo y comentado diversas sentencias, con la finalidad, por
un lado, de tratar de deducir algunos criterios de jurisprudencia re-
ferentes a las categoras penales. Esta labor, indispensable para cono-
cer la real manera de aplicar la le resulta muy difcil de efectuar por
el simple hecho de que no se publican, oficial y peridicamente, ni
siquiera las sentencias de la Corte Suprema.
De este modo, esperamos contribuir, aunque modestamente, al desa-
rrollo de los estudios penales en nuestro pas y, en particular, a la
mejor comprensin y aplicacin de nuestras leyes, con la finalidad
tanto de reforzar nuestro endeble Estado de derecho como de avan-
zar en el logro de una efectivajusticia social.
como es costumbre yjusto, no podemos terminar este prlogo sin
agradecer a las personas e instituciones que nos han ayudado. sin
embargo, sera muy larga la lista y correramos er riesgo de omitir
injustamente a alguna. En cuanto a las segundas, nos limitamos a
mencionar, entre las segundas, a la universidad Nacional Mayor de
san Marcos, donde recibimos nuestra formacin inicial y ensea-
Prlogo

mos durante muchos aos; a la Universit de Neuchtel, Suiza, en

la que obtuvimos el grado de doctor; al Max-Planck-Institut de
Freiburg im Breisgau, en el que, gracias a una beca de la Humboldt-
Stiftung, logramos familiarizarnos con las concepciones alemanas;
y, por ltimo, a la Universit de Fribourg, donde ejercemos an la
docencia.
Respecto a las personas, indicaremos aquellas que nos han ayudado,
en momentos diferentes y a estados diversos, a elaborar el presente
libro. Se trata, en orden cronolgico, de Aldo Figueroa Navarro, Ivn
Meini Mndez yJos Antonio CaroJohn, jvenes y logrados penalistas
peruanos; as como Diego E. Surez Nino, jurista colombiano. Ellos,
como asistentes de nuestro Sminaire de droit pnal de la lJniversit
de Fribourg, han contribuido a corregir errores y completar lagunas
doctrinarias, enmendar deficiencias de redaccin y elaborar los ndi-
ces de materia yjurisprudencia. Sin su valiosa colaboracin no hubi-
ramos logrado el resultado que ahora presentamos. Las deficiencias
que subsisten son, claro est, de nuestra sola responsabilidad. Ma-
nual Cerpa Cerpa, amigo y colega, ha supervisado, con especial cui-
dado, la presente edicin. A todos y a cada uno de ellos, nuestro ms
sincero reconocimiento.
Tambin debemos resaltar el incentivo moral que nos han brindado
la Universidad Nacional de Trujillo, al otorgarnos el grado de doctor
honoris causa, diversas Universidades, al incorporarnos como profe-
sores honorarios y varias promociones de estudiantes de varias Facul-
tades de Derecho y de Maestras de Derecho que han dado nuestro
nombre a sus promociones. En alguna manera, todas ellas deben con-
siderar la presente publicacin como una manifestacin de recono-
cimiento a su generosidad por habernos honrado de esa manera.
Elaborar una obra como la presente, adems de las que debemos
producir como carga acadmica. supone sacrificar horas de vida per-
sonal en detrimento de familiares cercanos. Este hecho inevitable ha
podido ser superado por la comprensin de Emperatriz, Myrtha y
Claudia, aunque con frecuencia conflictiva a causa, por un lado, de
la computadora siempre activa e impertinente y, por otro, del desbor-
de incesante de libros.
Por ltimo, no nos queda sino expresar nuestra complacencia por
que esta publicacin se efecta en el marco del Convenio suscrito
 Prlogo

p.or la Pontificia Universidad Catlica del Per y la Universit de

Fribourg; as como por la disponibilidad de la EditoraJurdica Grijley
a hacerla realidad.

Jos HunreDo Pozo

Marly,/Fribourg, 6 de enero de 2005.
INDICE
Prlogo ix
Abreviaturas XXXV

PRIMERA PARTE 1

o
$ I NocroNES FUNDAMENTATES 3
I. Derecho penal 5
1. Terminologa 5
2. Derecho penal objetivo y derecho penal subjetivo 6
3. Derecho penal y poder 8
4. Derecho penal material, derecho penal formal y
derecho de ejecucin penal t0
5. Derecho penal general y derecho penal especial I1
IL lnfraccin t3
1. Infraccin en sentido formal e infraccin en
sentido material 13
2. Violacin de un bien.jurdico y violacin de un
deber de actuar segn el orden jurdico 74
a. Introduccin l4
b. Nocin positiuista de bien jurdico 15
c. Bien jurdico como fin de Ia norma ) corto categora
sistemtica 16
d. Nocin de bien iurdico y moral 17
e. Abandono de la nocin de bien jurdico 19
f. Bien jurdico y marco constitucional 23
g. Necesidad de Ia nocin de bien jurdico 24
3. Infraccin penal y moral 28
4. Desvalor de la accin y desvalor del resultado .).')
Indice

III. Sancin 34
1. Teoras absolutas 34
2. Teoras relativas 36
3. Teoras mixtas 38
4. Medidas de seguridad 43
IV. Lmites del derecho penal 46
1. Carcter fragmentario y secundario del derecho
penal
2. Relacin entre el derecho penal, derecho
administrativo y derecho disciplinario 49
a. Derecho penal administratiuo 50
b. Derecho disciplinario 53

$ 2 PorncA cRrMrNAL, Docn&iTrcA rENAL y cRrMINoLocA 5t

L Poltica criminal 59
II. Dogmtica penal 62
III. Criminologa 67
l. Biologa criminal 68
2. Sociologa criminal 70
3. Psicologa criminal 72
4. Concepciones mixtas 73
5. Teora de la estigmatizacin 74
ry. Poltica criminal y realidad social /(t

$ 3 EvorucrN DEL DEREcHo nENAL rERUANo 83

I. Introduccin 85
II. Conflicto cultural y conquista espaola 87
III. Imposicin del derecho espaol 89
IV. Recepcin del derecho forneo en la Repblica 90
V. Pluralismo 93
VI. Evolucin de las concepciones legislativas 96
VII. Pluralismo y legislacin penal 99
VIIL Evolucin de la legislacin penal en el Per r0l
l Proyecto de Cdigo Penal de Manuel Lorenzo
de Vidaurre 101
2. Cdigo Penal de Santa Cruz en el Estado
Sud-Peruano de la Confederacin Per-Boliviana 102
3. Cdigo Penal peruano de 1863 103
4. Marco doctrinario y legislativo de la reforma
penal del siglo XX 105

XVI
 Indice

. 5. Cdigo Penal de 1924 106

a. Fuentes legales 106
b. Factores de Ia recepcin del derecho penal
forneo en el Per 109
c. Enjuiciamiento de la obra del legislador de
1924 y asimilacin del derecho importarlo 112
d. Concepcin rle poltica criminal en eI Cdigo
penal de 1924 ll5
6. Legislacin penal de 7924 a 1979 tL7
7. Cdigo Penal de l99l 124
a. Presupuestos de la reforma t24
b. Antecedentes de Ia reforma 126
c. I,{ecesidad de Ia reforma 127
d. Legislacin penal desde 1991 129

SEGUNDA PARTE 135

$ 4 Lnv nENAL: Er pnrNcrpro DE LEGALTDAD t37

I. Introduccin 139
II. Orgenes 740
IIL Evolucin legislativa 142
1. A nivel constitucional e internacional r42
2. A nivel de leyes 145
ry. Fundamentos del principio de legalidad 148
V. No hay delito, no hay pena sin ley escrita 150
1. La ley como fuente del derecho penal 150
a. Nocin de lE 150
a. 1. Decretos legtslatiuos 153
a.2. Gobiernos autocrticos y Decreto lqes t54
a.3. Decretos supremos y reglamentos 158
b. Nocin de delito 160
VI. No hay delito, no hay pena sin lev cierta 162
l Nocin de certeza 163
2. Incertidumbres en que incurre el legislador 165
a. No descripcin del delito lb5
b. Empleo de cl,usulas generales 165
c. Uso de lrminos uagos 767
d. Defectos de tcnica legislatiua 169
3. Certeza en la determinacin de la pena y de
las medidas de seguridad 772

XVII
Indice

, &. Penas 172

b. Medidas de segundarl t74
VII. El principio de legalidad en lajurisprudencia 179

$ 5 INrnnrRnrACrN DE LA LEY 183

L Vinculacin del.juez a la ley 185
II. El derecho como lenguaje 187
III. Nocin de interpretacin 188
ry. Necesidad de interpretar 191
V. Metas de la interpretacin 797
1. Concepcin subjetiva r97
2. Concepcin objetiva 199
3. Criterio mixto 200
4. Doctrina y jurisprudencia 202
VI. Mtodos de la interpretacin 203
1. Mtodo literal o gramatical 204
2. Mtodo sistemtico 211
3. Mtodo histrico 215
4. Mtodo teleolgico 216
5. Jerarqua de los mtodos 219
VII. Interpretacin declarativa, restrictiva o extensiva 220
VIII. Lmites de la interpretacin 223
1. Analoga 224
2. Reduccin teleolgica 230

$ 6 AnucacrN DE LA LEy pENAr EN EL EspAcro 23r

L Derecho penal internacional 233
]. Introduccin 233
2. Funcin 233
3. Poder represivo,jurisdiccin, competencia 236
4. Derecho penal material v derecho procesal penal 236
5. Principios del derecho penal internacional 237
6. Legislacin nacional 239
II. Principio de territorialidad 241
l. Fuenrcs v lmites 241
2. Telritorio 243
3. Lugar de comisin de la infraccin 246
a. Las diferenles teoras 247
b. La solucin legal 1 su interpretacin 248
c. Misiones diplomticas 250

XVIII
 Indice

, d. Principio de matrcula o del pabelln 251

e. Actos de participacin 256
III. Principio de la competencia real 258
IV. Principio de la personalidad activa 262
1. Nocin yjustificacin 262
2. Agente nacional 265
3. Identidad de normas 266
4. Entrar en la Reprblica 268
5. Factibilidad de exrradicin 268
V. Principio de la personalidad pasiva 269
VI. Principio de la competencia universal, de la
competencia de reemplazo o de sustitucin 270
VII. Principio de la administracin de justicia por
representacin 272
VIII. Extradicin 274
IX. Aplicacir-r dc leves penales extranjeras 278
X. Aplicacin de sentencias extranjeras 280
XI. Caso de funcionario o empleado nacional que
delinque en el extranjero 283
XII. Excepciones estatuidas en el art. 4 284

$ 7 ArlrcecrN DE r-{ LEy rENAL EN EL TrEMpo 287

I. La ley y el tiempo 289
II. Derogacin y desuso de la ley penal 290
IIL Regulacin legal 291
IV. Tbmpus regit actum ,4,
V. Irretroactividad de la ley penal 293
1. Nociones fundamentales 295
2. La ley penal y su modificacin 295
3. Leyes interpretativas y leyes correctoras 297
4. Leyes procesales y leyes de ejecucin penal 299
VI. Retroactividad de la ley penal ms favorable al
momento de sentenciar 299
1. Fundamentos 299
2. Ley penal ms favorable 300
3. Abrogacin de una disposicin que reprime
un hecho 302
4. Combinacin de leyes penales 302
5. Momento de realizacin de la infraccin 305
Indice

, 6. Modificacin de la ley durante la ejecucion

del delito 308
VII. Modificacin de la ley penal y cosajuzgada 311
1. Introduccin 311
2. Aplicacin de Ia ley ms favorable 373
3. Alcances de la modificacin de la sentencia 374
4. Circunstancias en que se da la modificacin 315
VIII. Medidas de seguridad y modificacin de la ley 317
1. Regulacin 3r7
2. Debate sobre la retroactividad de las medidas
de seguridad 318
IX. Modificacin de la ley referente a la ejecucin de
penas y medidas de seguridad 320
X. Leyes temporales v leyes excepcionales 323
XI. Leycs intermedias 324
XII. Leyes procesales 324
XIII.Modificacin de la ley y prescripcin de la accin
penal y de la pena 329
XIV. Retroactividad y cambio de jurisprudencia 332
XV. Concurso real 334

$ 8 Arurc.rclN DE LA LEy IENAL EN REIAcIN coN I-l,s PERSoNAS 33J

L Principio de la igualdad 337
II. Privilegios penales establecidos en el derecho
pblico interno 339
l. Congresistas: inviolabilidad, inmunidad y antejuicio 340
2. Presidente de la Reprblica: inmunidad,v antejuicio 341
3. Ministros de Estado 342
4. Vocales de la Corte Suprema de la Repirblica 342
5. Fiscal de la Nacin l Fiscales Supremos 342
6. Nfagistrados del Tiibunal Constitucional 343
7. Defensor del Pueblo 343
8. Contralor Gencral 344
III. Privilegios penales establecidos en el derecho
internacional 344
1. Jefes de Estado extranjeros 344
2. Embajadores y Ministros Plenipotenciarios 345
3. Fuerzas armadas extranjeras 346
IV. Derecho penal de menores 346
V. Justicia militar 349

XX
 Indice

1. Marco constitucional y evolucin de la legislacin

militar 349
2. Criterios de aplicacin de la ley penal militar 354
a. Criterio personal 354
b. Criterio material 355
c. Criterio del lugar de comisin 356
q
J. Nocin de delito en la parte general del Cdigo
de Justicia Militar 356
4. Catlogo de delitos en la parte especial del
Cdigo de Justicia Militar 358

TERCERA PARTE 363

$ 9 Tnona DE I-A lrnacclN 365

I. Nocin de teora 367
IL Origen v evolucitl 368
1. Concepcin clsica 368
2. Concepcin neoclsica 370
3. Concepcin finalista 372
4. Concepcin funcionalista JIJ
IIL Concepcinfrancesa 376
IV. Influencias doctrinarias 379

$ 10 Accttt 381
I. Introduccin 383
II. Teoras 384
1. Nocin causal o natural de accin 384
2. Nocin finalista de accin 385
3. Nocin social de accin 389
4. Nocin personal de accin 391
5. Nocin negativa de accin 392
6. Nocin funcional de accin 393
7. Situacin actual 394
III. Legislacin nacional 397
IV. Ausencia de accin 398

$ ll Trercnm 401
I. Tipo legal 403
IL Tipo legal, bien.iurdico y norma 405
III. Tipicidad y antijuricidad 405

XXI
Indice

1. Ratio congnoscendiy ratio essendi de l^

ant!uricidad 405
2. Elementos negativos del tipo legal 407
ry. Tipo legal objetivo 409
l. Introduccin 409
2. Elementos descriptivos 410
3. Elementos normativos 411
4. Sujeto activo 412
5. Objeto del delito 413
6. Accin tpica 413
7. Relacin de causalidad e imputacin objetiva 420
a. Introduccin 420
b. Tbora de la equiualencia de las condiciones 423
b.1. Descripcin 423
b.2. Deficiencias 424
b. 3. Criterios limitadores 425
b.4. Frmula de la condicin conforme a las leyes
de la naturaleza 427
c. Teora, de la causalidad adecuada 428
d. Tbora de la releuancia 430
e. Tbora de Ia imputacin obietiua 431
e.1. Introduccin 431
e.2. Causalidad como base 433
e.3. Creacin de riesgo no permitido 436
e.4. El agente responde por crear un peligro 438
e.5. Rtalizacin del riesgo no permitido 440
e.6. Riesgo prohibido por la norma 443
e.7. Delitos de peligro e imputacin objetiua 414
f. Apreciacin global 146
V. Tipo legal subjetivo 447
1. Nocin 447
2. Dolo 449
3. Elementos subjetivos 451
4. Consciencia 453
5. Voluntad 457
a. Dolo directo de primer grado 457
b. Dolo directo de segundo grado 459
c. DoIo euentual 460
c.1. Introduccin 460
c.2. Prioridad al elemento intelectual 460
 Indice

c.3. Prioridad al elemento uoluntad 462

c.4. Doctrina mayritaria 464
c.5. Diferencias con culpa consciente 465
c.6. Hiptesis posibles 465
c.7. Formas de dolo en relacin con el momento de
la decisin 466
VI. Error de tipo 467
1. Generalidades 467
2. Objeto del error 470
3. Error vencible y error invencible 474
4. Consciencia de la relacin de causalidad 475
5. Aberratio ictus 476
6. Dolus gennalis 479
7. Error in obiecto 480

$ 12 CoNsnNTrMrENro (r'xcr,nsus) 483

L lntroduccin 485
II. Legislacin 485
III. Fundamentos 486
rV. Exclusin de la tipicidad 489
V. Acuerdo y consentimiento 490
VI. Derechos irrenunciables de la persona 493
VIL Requisitos del consentimiento 494
l Disponibilidad del bien jurdico 494
2. Capacidad para consentir 498
3. Manifestacin del consentimiento 500
4. Momento del consentimiento 502
5. Contenido del consentimiento 502
6.
Consentimientolibre 505
VIII. Consentimiento presunto 505

$ 13 ANrruRrcrDAD 511
L Antijuricidad e ilicitud 513
II. Antijuricidad formal y antijuricidad material 514
III. Carcter objetivo de la antijuricidad 516
IV. Causas dejustificacin 519
V. Elementos subjetivos de las causas de justificacin 521
VI. Legtirna defensa 523
1. Introduccin 523
2. Regulacin legislativa 524
3. Agresin 525

XXIII
Indice

, a. Carcter ilcito de la agresin 527

b. Agresin inminente, actual o presente 529
c. Bienes jurdicos protegidos 531
4. Defensa 533
defensa
a.I{ecesidad rle Ia 534
b. Racionalidad de ladefensa 536
b.1. En general 536
b.2. Sistema alemn 538
b.3. Dos casos particulares 539
b.4. Jurisprudencia 540
5. Falta de provocacin suficiente 547
6. Voluntad de defenderse 542
7. Legtima defensa de terceros 543
8. Legtima defensa presunta (excursus) 544
VII. Estado de necesidad justificante 546
1. Introduccin 546
2. Estado de necesidad y legtima defensa 548
3. Peligro 549
a. Actualidad del peligro 550
b. Irnposibilidad de eaitar de otra manera el peligro 551
4. Proporcionalidad 552
a. Bienes jurdicos 552
b. Preeminencia del bien saluado 553
5. Estado de necesidad ante situacin de peligro
creada por el agente 55t)
6. Deber de soportar un peligro 559
7. Medio adecuado 561
8. Casos particulares 564
9. Elemento subjetivo 565
10. Conflicto de deberes jurdicos 566
11. Estado de necesidad putativo 569
VIIL Otras causas de justificacin 570
1. Evolucin legislativa 570
2. Disposicin de la ley 577
3. Cumplimiento de un deber 5t5
4. Ejercicio legtimo de un derecho 574
a. Teora 574
b. Ejem.plos 5/6
5. El cumplimiento de orden obligatoria de
autoridad competente 579
 Indice
En el mbo ciuil
a.
b. En el timbito
militar 579
6. Ejercicio t"gri;;;; 583
u,, o carso
n Eieyi,cil tig,,t;i
b. Ljet!rio tcgtirno
i',i|;:^ 587
_
7. , ur,rfro 588
Autorizaci" " i" 590
""rloro comperenre
S f 4 CurprLrDAD 5{j2
j; Culpabilidad y responsabilidad 595
jl: Regulacin l.gi.fuiiuu'vqv,u< 597
III. No hay ne
rv *;.,;i ::xTffi;15::"'o"o 599
60t
p'i."iJgi.u
:',9::::o'i9" psicotgico_normava 603
; 603
r/ : Uoncepcir,
="n."pli9n ,rorrnuri"r.u
v. rmprrgnaci-n 604
v I de la culpabilidad 605
606
i"'&l1'[:J:'d;:[::"iff outabi ridad)
610
Z. Menores de edad 610
a. Introduccin 6ll
b. Euolucin legislatiua 6II
nacional
b. t.
Crtigo-penat d,
i;;;," 612
b.2. Ctligo penal,t, 6r2
b.i.
I;;;
Situacin rctual 613
c. Lmite c 616
3' t^prrt^a;t?l!{eco tte Ia capacidad' penat 619
a. Generalidades 6?1
b. Tcnica legistatiua 621
c. Nocin de impuhbilirtad 623
4. rnimputabiltd;J;;;; 626
a. Anomala
art. Zonc. r
psquici 628
b. Graae alt, cin rle la conciencia 6?8
c. Atteraci{ 630
cin
A.,i;lib.; ::i:':"(::et
: Duda 632
6. sobre el 634
mental del agente
Imputabilidad "sado
7
8. tniputabilidad
segn ;; ;;;"i;
,, 635
diJminl;;'. 636
a. Ceneralidade.r 643
b. T'cnica legislatiua 643
c. Causas 644
646

XXV
Indice

9. Jvenes delincuentes 647

10.Ancianos 649
VII. Error de prohibicin 649
1. Introduccin 649
2. Evolucin legislativa 650
a. La ignorancia de la lq no excus{r (errorjuris nocet) 650
b. Error de hecho ) error cle derecho 653
prohibicin
c. Error de 655
c.1. Rzgulacin 655
c.2. Modelo aleman recepcionado 656
3. Art. 14 CP 1991 659
a. Gene'ralidades 659
b. Objeto del error de prohibicin 660
c. Formas de error de prohibicin 662
c.l. Error de prohibicin directo 662
c.2. Error de prohibicin indirccto 663
c.3. Enor sobre las circunstancias materiales de
una causa de justificctcin 663
c.4. Enor de prohibicin inuencible 667
c.5. Consecuencias penales 669
VIIL Exclusin de la culpabilidad 670
1. Introduccin 670
2. Estado de necesidad exculpante 672
a. Euolucin legislatiu cr, 672
b. Presupuestos del estado rle necesidad 674
c. Rtstriccin a la exculpacin 676
c)
-).Exceso en la legtima defensa 6t I
4. Miedo insuperable 679
a. RrguIacin legislat iua 679
b. Inrlolc de la rircunstnneia 680
c. Presupuestos de la exctLlpacin 681
d. Origen del miedo 682
c. Miedo no superable 682
f. Ponderacin de tnales 682
5. Error sobre las circunstancias materiales de las
excusas absolutorias 683

$ l5 RnseoNsABrLrDAD rENAL DE rAs pERsoNAS JURDrcAS

(rxcuasus) 685
I. Introduccin 687

XXVI
 lndice

. II. Regulacin normativa 689

1. Introduccin 689
2. Cdigo Penal de 1924 690
3. Cdigo Penal de 1991 691
III. Sistemas de responsabilidad 692
ry. Sistema de ias "consecuencias accesorias" aplicables
a las personas jurdicas 694
1. La privacin de beneficios (art. 104) 694
2. Otras consecuencias accesorias aplicables a las
personas jurdicas (art. 105) 696
V. Apreciaciones 697

CUARTA PARTE 705

$ 16 Dnrrroscul,Posos 707
L lntroduccin 709
IL Ei'olucin legislativa 777
III. Evolucin de la doctrina 712
IV. Sistemtica d los delitos culposos 716
V. Delitos de comisin culposa 716
l. Tipo legal objetivo 716
a. Autor 777
b. Accin tpica 717
c. Peligro no permitido 778
c.1. Criterios para determinar el peligro no permitido 779
c.2. EI pnncipio de confianza 722
c.3. Ambito de proteccin del tipo legal 725
2. Tipo legal subjetivo 726
a. Introduccin 726
b. Indiuidualizacin d.e la rleterminacin rle la culpa 727
c. Culpa con representacin 1 ctilpa sin representacin 729
3. Ilicitud 731
4. Culpabilidad 732
5. Tipos legales ampliados 734

$ l7 Dnrnos DE oMrsrN Dolosos 739

I. Introduccin 741
II. Comisin y omisin 742
III. Delitos de omisin propia 746
l. Tipo legal objetivo 746

XXVII
Indice

2. Autor 746
3. Deber de actuar 746
4. Omisin de la accin esperada 747
5. Posibilidad de ejecutar el comportamienro exigido 747
ry. Delitos de omisin impropia 748
l. Introduccin 748
2. Tipo legal objetivo 752
3. Causalidad e imputacin objetiva t53
4. Deber de garante t55
a. Ley 758
b. Contrato 759
c. Comporta'miento peligroso preuio 760
d. Situaciones co mplementari as 763
e. Equiualencia de la omisin a la realizacin del tipo
mediante comisin 765
V. Tipo legal subjetivo tot
VI. Tipos legales ampliados 768
VII. Ilicitud 770
VIII. Culpabilidad 770
IX. Pena 770

$ 18 Dnuros DE PELrcRo I l3
I. Introduccin I t5
IL Nocin de peligro 778
III. Clases de delitos de peligro 783
1. Peligro concreto 783
2. Peligro abstracto /u5
3. Peligro colectivo: concreto y abstracto 789

QUINTA PARTE 79r

$ 19 Er pRocEso EJEcurrvo DEL DELrro Qrrn cruwms) 793
I. Nociones preliminares 795
II. Etapas del iter criminis 796
III. Actos preparatorios 798
1. Nocin 798
2. Fundamentos de la impunidad 799
3. Excepciones a la regla de la impunidad 800
ry. Tntativa 802
1. Fundamentos de la represin de la tentativa 802

XXVIII
 Indice

objetiuo
a. Criterio 802
subjetiuo
b, Critsrio 803
c. Criterio'mixto 804
d. Desobetliencia a Ia norma 805
e. Apreciacin 805
2. Regulacin legislativa 806
3. Elementos de la tentativa 807
a. Elemento subjetiao 807
b. Elemento objetiuo: comienzo de ejecucin 810
b.1. Criterio formal obietiao 8l I
b.2. Criterio material objetiuo 813
b.3. Criterio subjetiuo 813
b.4. Criterios mixtos 815
c. I'{o realizacin de la consumacin 816
d. Idoneidad de la accin 818
4. Tentativa v delito agotado 819
5. Jurisprudencia 820
V. Desistirse de ejecutar e impedir la consumacin 821
l. Introduccin 821
2. Fundamentos de la impunidad 822
3. Voluntariedad 823
4. Tentativa fracasada 826
5. Abandonar la ejecucin e irnpedir el resultado 827
a. Tbntatiaa acabada e inacabada 827
b. Abandono de la ejecucin 828
c. Impedir la produccin del resultado 830
d. No consumar el delito 831
e. Reparacin espontnea del dao y confesin sincera 832
VI. imposible
Delito 833
l. Nocin 833
2. Aspecto subjetivo 834
3. Aspecto objetivo 834
a. Comienzo de ejecucin 834
b. Consumacin imposible 835
4. Tentativa irreal o supersticiosa 837
5. Jurisprudencia 838
6. Delito putativo 839
7. Imposibilidad por sujeto activo inapropiado 840
VIL Regulacin de la pena en caso de tentativa 843
1. Sistemas legales 843
Indice

. 2. Legislacin nacional 844

3. Pena por el delito realmente cometido 846

$ 20 PmucrPACIN DELIcTIvA 849

I. Introduccin 851
II. La participacin y sus formas 852
IIL Maneras de regular la participacin 853
IV. Autora y participacin: criterios diferenciadores 856
L Generalidades 856
2. Criterio obietivo 856
a. Criterio formal objetiuo 856
b. Criterio'material objetiuo 857
3. Criterio subjetivo 857
4. Teora del dominio del hecho 859
5. Criterio de la violacin de deberes 861
V. Autora 862
1. Introduccin 862
2. Autor incapaz de culpabilidad 863
3. Autora mediata 864
a. Error sobre el dominio del hecho 868
b. Casos especiales de autora mediata segn la
naturaleza de la infraccin 869
4. Actuar en lugar de otro 871
Introduccin
a,. 871
b. Campo de aplicacin 872
c. Actuacin de derecho o de hecho 873
d. Rtalizacin del tipo legal 87-1
e. Participacin en el actuar en lugar de otro 875
VI. Coatitora 875
1. Intl oduccin 875
2. Decisin comn de cometer la infraccin 876
3. Comn don-rinio del hecho 8'7
4. Contribucin propia 878
5. Condiciones personales 879
6. Imputacin del hecho punible 879
7. Circunstancias particulares 880
8. Autora causal o accesoria 881
9. Circunstancias materiales y personales 881
1 0.
Jurisprudencia 883
11. Tentativa e instigacin en la coautora 885

XXX
 Indice

VII. Participacin stricto sensu 885

1. Instigacin 889
a. I{ocin 889
b. Medios utilizados por el instigador 891
c. Intencin del instigador 892
d.Instigacin de una o mas personas 893
e. Casos especiales 893
f. Lmites de la responsabilidad del instigador 894
g. Tbntatiua j consunxacin en la instigacin 894
h. Agente prouocador 895
2. Complicidad 896
a. Nocin 896
b. Diferencia entre cratt,tores y cmplices 897
c. Hecho punible principal 897
d. Prestar auxilio o ctsistencia 898
e. Cctusctliclad de la complicidad 899
f. illornento de la interuencin del cmplice 900
g. Tentatiuct de complicidad 903
h. Complicidad por omisin 903
i. Complicidad en delitos especiales 904
j. Intencin del cmplice 904
h. Represin rle la complicidad: cmplice primario y
cmplice secundario 905
L Fijacin de la pena para los crnplices 910
VIII.Tcnica legislativa y distincin entre los partcipes 911

$ 2l CoNcuRSo DE LEvES y DE DELrros glb

I. Introduccin gl7
II. Legislacin nacional v sus fuenres gl8
III. Unidad y pluralidad de accin gZ1
1. Terminologa v concepto de accin g2l
2. Criterios para determinar la unidad de accin g\z
a. Accin en sentido natural g2Z
b. Accin en sentido jurdico 924
3. Unidad de accin en caso de omisin y culpa gZ7
IV. Concurso ideal de delitos g2B
1. Introduccin g2B
2. Concurso ideal, concurso aparente de leyes y
concurso real de delitos gZ8
3. Unidad de accin y pluralidad de leyes violadas g2g

XXXI
Indice

' 4. Concurso ideal homogneo 930

5. Fijacin de la pena en caso de concurso ideal 931
a. Legislacin y doctrina extranjeras 931
nacional
b. Legislacin 932
V. Concurso real de delitos 934
l. Nocin 934
2. Pluralidad de acciones 935
3. Concurso real homogneo y heterogneo 936
4. Concurso real retrospectivo 936
5. Fijacin de la pena: principio de la absorcin,
acumulacin de las penas, penas accesorias 937
6. Fijacin de la pena en caso de juzgamientos
sucesivos 940
7. Fljacin de la pena en caso de concurso real
retrospectivo 941
VI. Delito continuado 943
l. lntroduccin 943
2. Carcter normativo del delito continuado 944
3. Regulacin legislativa 946
4. Elementos del delito continuado: pluralidad
de acciones 947
5. Pluralidad de violaciones de la misma ley u
otra de similar naturaleza 948
6. Realizacin de las acciones en momentos
diversos 950
7. Identidad de resolucin criminal 953
8. Fijacin de la pena 955
VII. Concurso aparente de leyes 957
1. Dcfinicin 957
2. Principios para resolver el concurso aparente.
Generalidades 959
a. Principio de la identidad 960
b. Principio de la alternatiuidad 960
c. Principio de la especialidad 963
d. Principio de Ia subsidiaridad 967
e. Actos anteriores o postriores i'mpunes 968
f. Principio de la consuncin 968
VIII. La jurisprudencia sobre concurso de leyes y de
delitos 970

XXXII
 lndice

I.orcn DE JURTSpRUDENcTA 977

Nucr DE MATERTAs 987
Brnrrocupa 999

XXXIII
Primera parte
 $ I Nociones fundamentales

I. El Dencho penal. 1. Terntinologa. 2. Derecho penal obietiuo y

rJnecho penctl subjetiuo. i. Derecho penal y podn 4. Derecho penai
material, derecho penalfonnal y derecho de ejecucin penal. 5. Due-
cho penol general y dnecho penal especial. IL lnfraccin. 1. Infrac-
cin en senticlo formal e infraccin en sentido material 2. Viola,cin
de un bien.iundico 1 uiolacin de un deber rI a,cfuar segn el ctrd.en
iurdico. a. IntrocLuccin. lt. Nocin positiuista de bien jurdico. c.
Bien jundico corno Jin de Ia norma ) conrc categoa si.stemtica. cl.
Nocin de bien jurdico y rnoral. e. Abandono de la nocin de bien
iurrJico. f. Bien jurdico 1 marco constitttcional. g. Iecesidarl de la
nocin dc bien.jurdico. 3. Infraccin penaly moral. 4. Desualor de
la accin, y rlesualor del re.sultadct. III. La sa,ncin. l. 'feoras abst
lutas. 2. 'foras relatiuas. 3. 'fernr,s mixtas. 4. Medidas rtc seguri-
dad. N. Lmites del derecho penal. 1. Carcter fragnzntario y se-
cundario rlel derecho Ntenal. 2. Rtlacin entre el rlerecho
ltenal, clere-
cho administratiuo y derecho disciplinario. a. Dsrecho penal admi-
nistrati.uo. h. Derecho disciplinano
I. Derecho penal
1. Terminologa
La expresin "derecho penal", como la de "derecho" es bastante am-
bigua. Se la utiliza para designar tanto la materia estudiada como la
disciplina que la estudia. Esta ltima constituye un metalenguaje res-
pecto a la primera, pues habla sobre el conjunto de reglas y princi-
pios de orden penal y que son expresados en un lenguaje determina-
do. Por lo tanto, en las pginas que siguen se explicar y estudiar el
sentido y la aplicacin de dichas reglas y principios. No se trata, en
consecuencia, del estudio del trecho social denominado derecho ni
de la realidad de los comportamientos punibles o de la reaccin so-
cial frente a estos hechos.
Las dificultades comienzan con la terminologa utilizada.La designa-
cin derecho penal (Strafrecht, diritto penale) se usa de manera pre-
ponderante slo a partir de inicios del siglo XIX1. De esta manera se
abandon la denominacin derecho criminal. Sin embargo, esta rl-
tima ha r,uelto a ser empleada de manera cspordica. Esto ha sido
condicionado por la concepcin adoptada para explicar o justificar
la represin penal2. En la prctica, se les utiliza como sinnimos, pero
ninsuna de las dos son satisfactorias3 porque cada una pone de mani-

Sobre todo desde la prornuigacin del CP francs de l8l0; PttRot-, 2003, N'q 94
ss.i Busros RqNrrnEz, 1989, p. 4 s.; Meuracn/2rc, S I I Na 2;JuscHecx,/WrrcNo,
s2INal.
Cf. p. ej. Exnlco Ftnnl, uno de los fundadores del positivismo criminolgico,
qrrierr intitul trno de sus libros Pnnci.pi di diritto crinnale (Torino 1928). Prefiri
esta denomirracin porque estirn que colocaba en primer plano al autor del
hecho delictuoso.
I{nnI-r:,/VIru, Nq 146.
 $ I NocroNl,s r-uN-DANIL,NTALES

fiesto slo uno de los aspectos fundamentales. Al hablarse de dere-

cho penal, se destaca la pena (del latn poenay comprendida, en sus
orgenes, en el sentido religioso de expiacin) que durante mucho
tiempo fue el nico medio de reaccin contra los delincuentes. De
esta manera, no se comprenden las nuevas formas de sancin como
las medidas de seguridad. l,a frmula derecho criminal se refiere so-
bre todo al hecho calificado como infraccin penal y que genera la
reaccin social, pero relirindose slo a los casos ms graves y no as
a los delitos y contravenciones.
Si bien podra preferirse la expresin derecho criminal porque tam-
bin puede ser comprendida como referente a la persona responsa-
ble de un comportamiento delictuoso (el criminal, el delincuente),
la denominacin derecho penal se ha impuesto y no es ms entendi-
da ni de manera restrictiva como "derecho de las penas"4, ni como
de recho purame nte represivo. Aclems, tiene la ventaja de evocar en
cierta forma la idea de legalidad, en el sentido de regula corno par-
te del sistema de derecho, la reaccin social ante la delincuencia5.
De esta manera, se ponen de manifiesto los tres principales protago-
nistas del derecho penal: (a) el Estado, Ia sociedad polticamente
organizada; (b) el delincuente, objeto de la reaccin del poder del
Estado; y (c) ia vctima, cuyos intereses son atacados. En el momento
de ejercer su poder punitivo, el Estado debe respetar, conforme a la
constitucin v a las convenciones internacionales, la dignidad y los
derechos fundamentales de las personas concernidas.

2. Derecho penal objetivo y derecho penal subjetivo

Por lo que venimos de afirrnar, se revelan parcialmente las clificulta-

des que se presentan para definir el derecho penal. La primera cons-
tatacin que debe hacerse es que se trata de un problema convencio-
nal de cmo designar -v, as mismo, qu contenido dar al derecho
penal. Para evitar confusiones, hav que tener claro que no se trata de
conectar la expresin derecho penal con la realidad delictuosa de
una sociedad determinada en una poca dada, sino ms bien de des-
cribir, especificar el significado de dicha denominacin en tanto que

a Roxrx, 1997, S 1 Ne 4.
5 A^*<trL, 1981, p. 18, nota 2.

6
 I. Derecho Penal

expresin lingstica. De lo contrario, se caera en el error de tratar

de dar una definicin real por la que se tratara de vincular las pala-
bras con la realidad; de ah que sea equivocado cuestionarse sobre la
naturaleza del derecho penal (cuestin vinculada al denominado
esencialismo jurdico) 6.
El clerecho penal como disciplina de estudio serr presenmdo al ana-
lizar lo quc debe cornprenderse por dogmtica penal, cienominada
tambin ciencia del derecho penal. Por ahora, nos centraremos en la
determinacin, al menos de manera parcial, de la materia de estudio
de esta disciplina.
El derecho penal sustanti\,o puede ser definido, en sentido objetivo,
como el conjunto de normas promulgadas por el rgano constitucio-
nalmente competente, que prer'n, Por un lado, la incriminacin de
comportamientos calificados de delictuosos y, Por otro, las sanciones
(penas v medidas de seguridad) previstas en tanto que consecuencias
jurdicas de csos comportamientosT. Las primeras son normas que
prohben u ordenan la ejecucin de comportamientos y las segr.rndas
indicar-r a los rganos de justicia la sancin que, cometida una de esas
acciones, deben imponer al responsable. Pero es evidente que el de-
recho penal objetivo no se agota en dichas normas, pues, existen otras
que permiten la comisin de algunos actos (por ejemplo, las que
prevn calrsas de justificacin) o que ordenan la extincin de la re-
presin (por ejemplo, las que regulan la prescripcin de la accin
penal o dc la cjecucin de la pena). Adems, desde el reconocimien-
to constitucional del carcter plural de la sociedad peruana (art. ?,
inc. l9 Const.). hay quc tener en cuenta las reglas penales que for-
nran partc del derecho consuetudinario de las comunidades campe-
sinas v nativas, las mismas que son aplicadas por sus autoridades tra-
dicionalcs (art. 149 Const.).
Desde otra pcrspectir,a, se habla dc derecho penal subjetivo, corno el
"dereclro de castigar" (ius puniendi) perteneciente al Estad<. En un
principioE, mcdiante esta expresin se aluda al poder punitivo del
Estado (pote.stas criminales; staatliche Strafgewalt) e implcito a su sobe-
rana (inperium). Poder que le permite promulgar las leyes penales,

(i Atruxz., 2001, p. 42 ss.

7 Esta definicin retorna la dada por von Llszr, 1905, I N'Q L
8 Respecto a la evolucin de la nocirr de ius puniendi,Scf. I0osu,, p. 36 ss
 $ I Nocrorurs FUN-r)AML,NTALES

organizar el sistemajudicial y ejecutar las sanciones. As, el ius puniendi

era percibido como la fuente del derecho penal objetivoe.
Esta percepcin del ius punimdivari bajo la influencia del liberalismo
poltico y del positivismo jurdico. As, se consider que ms bien el
poder punitivo del Estado emana de las normas legales y que en stas
funda su pretensin para reprimir a las personas (Strafanspruch).
Bindingr0, entusiasta defensor de esta concepcin, explic el ius punirndi
en un sentido positivista y, en su opinin, se trata de un derecho subje-
tivo que est en la base de la relacin entre el Estado y el delincuente.
Esta concepcin, prxima a la de los derechos subjetivos del derecho
privado, no es satisfactoria, en la medida en que el poder punitivo del
Estado no puede ser explicado en tanto que prerrogativa derivada del
conjunto de las reglas penales promulgadas por el mismoll.
l0 La cuestin tratada bajo la designacin de derecho penal subjetivo
est en relacin con las explicaciones que se dan sobre el origen de la
soberana y con las teoras sobre la justificacin de la penal2, las que
no corresponde abordar aqu. Sin embargo, es conveniente afirmar
que resulta difcil y, aun, intil admitir respecto al derecho penal un
real derecho subjetivo del Estado. Nada se pierde dejando de lado
esta nocin. Basta con admitir que uno de los atributos de la sobera-
na es el poder de castigar y no el derecho de castiga ya que el Esta-
do monopoliza el uso legtimo de la violencia. En este sentido, hay
que tener en cuenta, por un lado, que este poder se manifiesta en el
aspecto coercitivo de las normas /, por otro, que es tambin objeto de
la regulacin de las mismas. Este es, precisarnente, uno de los aspec-
tos del Estado de derecho. De esta manera, el poder se fundamenta y
est limitado por la constitucin, especialmente en las disposiciones
relativas a la organizacin del Estado y a los derechos fundamentales.

3. Derecho penal y poder

I I El derecho en general es una forma de regular el comportamiento

de las personas. El fin es establecer o conservar las condiciones nece-

e Cf. Mutcg/Ztpr, S I I N, 3.
I0 Brxorxc, 1885, p. 168 s., 183, 186,
quien admiti la exisrencia de un cleber de
obediencia y, por tattto, defina la infraccin como una violacin de clicl-ro deber.
rr Klosr, p.47.
r2 Cf. especialmente Duc;urr, T. I, p. 551
ss.;Jluxaz cle As,c, 1964, T. II, p.72.

8
 I. Derecho Penal

sarias para el normal y buen desenvolvimiento de la vida comunita-

riat3. El derecho penal, regulador del poder punitivo del Estado, es
el recurso extremo para controlar y orientar los actos de los indivi-
duos. La orientacin en que ejerza su poder punitivo est determina-
da por las opciones sociales y polticas que haya adoptado en rela-
cin con la organizacin de la comunidad, en general. Por lo tzntt),
la poltica criminal del Estado se halla encuadrada y condicionada
por su poltica social generalla.
As, el derecho penal es uno de los medios de control social, y este t2
ltimo puede ser comprendido como un conjunto de modelos cultu-
rales y de smbolos sociales v tarnbin de actos a travs de los cuales
dichos smbolos y modelos son determinados y aplicados. Con ellos,
se tratan de superar las tensiones sociales: generales, de grupo y / o de
indiduosrr'. Cualquiera que sea elsistema poltico-econmico de una
sociedad, el Estado tratar de "desmontar los elementos conflictivos
potcnciales y de aceitar la maquinaria de la circulacin social"16. De
esta forma garalltiza el cjercicio de los derechos y libertades, condi-
cin indispcnsable para que las personas puedan realizar sus progra-
mas individuales de vida. El ejercicio del poder punitivo no es, en
consccuencia, un fin en s mismo.
De modo que el derecho penal, como todo el derecho, se encuentra l3
integrado en el sistema y, por tanto, vinculado con los otros medios
de regulacin social. En esta perspectiva, la contribucin dei dere-
cho no se limita a reducir la complejidad social por la que se busca-
ra, sobre todo, el orden y la seguridad. De esta manera las decisiones
judiciales, por ejemplo, no slo deben ser tomadas teniendo en cuenta
la validez formal de las normas legales, sino tambin considerando
tanto sus consecuencias sociales, como si son o no justas.
Mediante el derecho penal, se determinan y definen ciertos compor- I4
tamientos, los cuales no deben ser realizados (art. 106: no matar) o,
queridos o no, deben ser ejecutados (art. 127: "socorrer"). Con el fin
de conseguir que los miembros de la comunidad omitan o ejecuten,
segrn el caso, tales actos, se recurre a la amenaza con una sancin. El

I:i H.rnr, p.51.

ta Cf . inrrNe l3l ss
l'-' Kxlr;, p. 280.
l6 M.uuonun, p. 28.
 $ I NocloNr,s FUNr)AIvIL,NTALES

Estado espera, en primer luga orientar los comportamientos de los

individuos, motivndolos para actuar de cierta manera y as lograr
que acepten "ciertos esquenas de vida socia1"17. Slo cuando no al-
canza este objetivo por otros medios, se debe recurrir a la sancin
penal. En esto, precisamente, radica el peculiar carcter del derecho
penal "como medio de control social"18.
t5 El ejercicio de la actividad punitiva por parte del Estado conlleva una
grave afectacin de los derechos fundamentales de la persona. Las
penas comportan la privacin o la restriccin de la libertad, de dere-
chos o del patrimonio (art. 28). En razn de la gravedad de la inter-
vencin penal, siempre ha existido la preocupacin por establecer
lmites al poder estatal. Este esfuerzo se ha orientado hacia la bs-
queda de la justificacin de la pena y a la determinacin de un crite-
rio suficientemente claro para discernir las acciones que deben ser
prohibidas; fijar las condiciones cuya preexistencia permita la impo-
sicin de la sancin y la especificacin de los casos en que la actividad
punitiva es oportuna, necesaria y positiva.
I6 Esta compleja problemtica, que afecta los mismos fundamentos del
derecho penal, se ha tratado de resolver mediante el estudio del fin y
naturaleza de la pena. No es otra Ia finalidad de las denominadas
teoras absoluta, relativa y mixta. Podemos afirmar que una mirada a
la literatura especializada nos convencer,'de inmediato, que lo que
se discute no es otra cosa que los principios fundamentales regulado-
res del sistema penalle.

4. Derecho penal material, derecho penal formal y

derecho de ejecucin penal
I1 En su acepcin corriente v rcstringida la expresin dercchc pcnal
comprende sobre todo las reglas relatir.'as a las infracciones (tipos
legales y condiciones substanciales de la represin) y las sanciones.
Se habla entonces de derecho penal material o derecho penal de
fondo (materielles strafizcht). Al contrario, cuando se emplea cn senti-

r7 Ross, 1970, p. 65.

rB Flanr, p. 49.
re Ross, 1970, p. 65.

l0
 I. Derecho Penal

do amplio, se hace referencia al conjunto de reglas establecidas en

todo el mbito penal. Estas reglas se refieren, por lo tanto, no slo al
derecho penal material, sino tambin al derecho penal formal y al
derecho de ejecucin penal2o.
El derecho penal formal o de procedimientos penales fformeltes r8
Strafrecht, Strafprozessrecht) "constituye la puesta en ejecucin del de-
recho penal"2l material. Su contenido es doble: por un lado, com-
prende las normas que regulan el establecimiento de los rganos
judiciales en materia penal, sus competencias y su funcionamien-
to (organizacinjudicial); por otro, las que prescriben la manera
como debe investigarse yjuzgarse un asunto penal (procedimiento
en sentido estricto) 22. En oposicin al derecho penal de fondo,
ms bien esttico, el derecho procesal penal se caracteriza por su
aspecto dinmico23.
En cuanto al derecho de ejecucin penal (Strafuollzugsrecht, l9
Strafuollstrechungsrecht), ste comprende todas las reglas relativas a
la puesta en prctica de las decisiones judiciales tomadas por las
autoridades penales. Se trata, primero, de las reglas de ejecucin2a
que estatuyen la manera cmo se ejecutan las sanciones (derecho
de ejecucin en sentido material); segundo, las que prevn los esta-
blecimientos, las autoridades de ejecucin y las que regulan las mo-
dalidades de aplicacin de las sanciones (derecho de ejecucin en
sentido formal).

5. Derecho penal general y derecho penal especial

'rradicionalmente, el derecho penal material se subdivide en general 20
y en especial. El derecho penal general fija los mbitos de aplicacin
de la ley penal, define las condiciones necesarias para castigar y de-
termina los tipos y los lmites de las sanciones penales. En cuanto al
derecho penal especial, enuncia y describe los actos punibles, indi-
cando cul es la pena aplicable al autor segn la gravedad del acto

20 Gnrvux/Srnrur-r, p. 12.
2l PIqunnrz, Ne 7; Hessnnrun, 1990b, vor I N, 338 y 340
$
22 Bouzn/PrNArEL, I,p. g; Prgul,nrz
Na 15.
23 Trcouu,rx, 1989, p. 133.
2a Scnl'lrz, lg82b, T. I, p. 37.

ll
 $ I NocroNus FUNr)AML,NTALES

cometido. El estudio de la parte general est muy desarrollado en Ia

doctrina. La teora de la infraccin constituye el ejemplo ms claro
del grado de refinamiento dogmtico logrado por losjuristas. Por el
contrario, cabe lamentar la falta de anlisis sistemtico de la parte
especial, sea para integrar o complementar la parte general, sea con
la finalidad de superar la interpretacin singular de los tipos legales y
elaborar as principios o criterios generales25. En nuestro medio, como
en otros, ms son los trabajos dedicados a los delitos en particular
que a las instituciones de la parte general.
2l Esta distincin, que se explica esencialmente por razones de orden
prctico y de tcnica legislativa, caracteriza la estructura de los cdi-
gos penales. El Libro Primero de nuestro cdigo se intitula "Parte
General" y el Libro Segundo, "Parte Especial - Delitos". El primero,
dedicado a las "disposiciones generales", trata esencialmente del
campo de aplicacin de la ley penal, de las condiciones generales
de la represin, de las sanciones en un sentido amplio. As, all se
regulan, por ejemplo, el carcter ilcito de los actos tpicos, la res-
ponsabilidad, las diversas penas y medidas y sus lmites. El segundo
est consagrado a las "disposiciones especiales" y constituye un ca-
tlogo de infracciones sistematizadas segn el bien jurdico daado
o puesto en peligro.
Sin embargo, las disposiciones generales y las disposiciones especia-
les estn muy relacionadas, tanto en el plano terico como en su
aplicacin concreta. La ndole de este vnculo puede ser ilustrada
mediante el art. 12, pf . J. Segn esta disposicin, "las penas estableci
das por la ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa". Esta
regla acarrea dos consecuencias, una para el legislador v otra para el
juez. En virtud de esta disposicin, el legislador no est obligado a
mencionar de manera expresa el dolo en el texto Iegal como una
condicin para imponer la pena al responsable. Eljuez, para impo-
ner una pena con base en una disposicin de la parte especial, debe
tener en cuenta lo dispuesto en el art.12.

2'-' PISApTA, p. 9; por su parte , Srruqrcn'E,nrH,{exl.tv, Einleitung Ne 5, considera que

esta falta de sistemtica y de princirios directores no implica de ninguna rranera
que el derecho penal especial pueda ser concebido como rur conjunto de casos
part-iculares desordenados

I2
 II. Infraccin

II. Infraccin
l. Infraccin en sentido formal e infraccin en
sentido material
Si bien en el Cdigo Penal no se ha definido el delito de manera
expresa, de sus disposiciones es factible deducir una nocin formal.
As, con fundamento en las disposiciones que regulan las "bases de la
punibilidad", la infraccin puede ser definida como un comporta-
miento tpico, ilcito y culpable. Se trata de "acciones u omisiones"
humanas (art. 11), descritas en un tipo legal contenido en la disposi-
cin penal (art. II del Ttulo Preliminar) y contrarias al ordenjurdi-
co (art. 20, inc. 3 y 1), cometidas por un sujeto imputable y culpable
(art. VII del Ttulo Preliminar, art. 20, inc. I y 5). Esta definicin es
llamada dogmtica porque se deduce de las normas jurdicas consi-
deradas como si fueran dogmas2'i.
Esta nocin formal de infraccin se limita a precisar ctrles son los ele-
mentos comunes a los actos incriminados en la parte especial del cdi-
go o en otras leyes penales. Por lo tanto, no constituye un medio eftcaz
para saber por qu el Estado debe o no reprimir un acto determinado;
o por qu debe calificarlo de comportamiento delictuoso. Cuando se
aplica la ley, se determina, por ejemplo, que el hecho de provocar un
aborto es reprimiblc, pero no se sabe por qu ha sido incriminado.
Debido a esto, se han realizado numerosos esfuerzos para delimitar
la infraccin en un sentido material2T.
Los partidarios del positivismo criminolgico, en particular Garofalo,
distinguieron las infracciones naturales de las infracciones conven-
cionales. Definieron las primeras como comportamientos que violan
los sentimientos de piedad, honestidad v probidad, que estn en la
base de toda sociedad. Concibieron a las segundas como violaciones
a los sentimientos evolutivos y variables, relativos a las condiciones
particulares de una nacin28.

2(j l-a le,v es, de esta mane ra, considerada como la base sobre la que se erige la
teora
del delito. Cf. Gnunxx,1942, p.2l:JcscHrcx,/Wrrc;rxo. S 2l II Na l;Hssur,n,
1990b, vor $ 1 Nq 236 ss.
Este criterio es considerado tii para orientar al legislador; cf. Roxrx, 1997 S 2 I
Ne 1.
Cf. Gnor'lo, p. 5 ss., y en especial, p. 30.

l3
$ I NocroNl,s FUNI)AIuL,NTALL,s

En criminologa, aun cuando se tiene en cuenta la nocin legal de

delito, se recurre a una nocin ms amplia, elaborada sin referencia
a las normas jurdicas. Con una perspectiva sociolgica, la expresin
"comportamiento desviado" (abueichendes Wrhalten) es utilizada para
sealar los comportamientos que se separan de los modelos de con-
ducta reconocidos y que no respetan las expectativas sociales. As, los
comportamientos delictuosos constituyen una clase de comportamien-
to desviado2e.
Esos esfuerzos han sido vanos; en efecto, las nociones propuestas son
muy generales y vagas. En consecuencia, ineficaces para orientar al
legislador en su tarea e inapropiadas para desarrollar y sistematizar
las nociones de derecho penal3o.
En cambio, los resultados obtenidos en dogmtica penal son relativa-
mente mejores en la medida en que la nocin material de infraccin
ha sido elaborada en relacin con el concepto de bien jurdico: la
infraccin es as concebida como un comportamiento que viola o
pone en peligro un bien jurdico.

2. Violacin de un bien jurdico yolacin de un

deber de actuar segn el orden jurdico

a. Introduccin
Dentro del marco de las concepciones filosficas del Siglo de las Lu-
ces y en especial de las referentes al Contrato Social31, se consider,
en oposicin a las ideas predominantes en el derecho penal de los
regmenes absolutistas, que "la verdadera medida de los delitos es el
dao que el delincuente causa a la sociedad"32. En esta perspectiva, el
art. 5 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
(l7Bg) prev que "la ley no debe prohibir ms que las acciones pedu-

2e Cf. H,rsslren, 1990b, vor I Ne 114 ss.

$
30 M,qnlxuccl,/DolclNI, p. 416.
3l Cf. Bcc,nr, 1979, p.49 ss.; Cnnn, p. 106; cf.; PolrNo Nvennrr,2000,
p. 563 ss.
32 BccRntR, 1979, p. 113. En Alemania, se lleg a la misma conclusin en el marco
de las concepciones de Gnocto y Puruxlonrr sobre el derecho natural como
derecl'ro racional, cf. L.nu.xz, 1980.

t4
 II. Infraccin

diciales para la sociedad". As que siendo la persona el centro del dere-

cho, dichas acciones constituan "la olacin de un derecho subjetivo"
y, por tanto, "el equivalente colectivo de lo que puede daar a otro a
nivel individual"33. I-a funcin del derecho penal fue circunscrita as al
hecho de evitar verdaderos perjuicios sociales, como el elemento espe-
cfico del delito, el mismo que fue concebido cntonces como una ac-
cin contraria a los derechos de otro y prohibida por la ley penal3a.
En la poca moderna, los juristas alemanes han desarrollado la no- 3l
cin de bien jurdico. Birnbaum35, sin recurrir a la misma terminolo-
ga, introdujo la idea de bien jurdico por un lado, estim que
constitua un contrasentido afirmar que los derechos pueden ser da-
ados o puestos en peligro y, por otro, seal que mediante la idea
de la violacin de los derechos subjetivos no se comprenda la repre-
sin de ciertos comportamientos que atacaban intereses sociales im-
portantes, considerados como bienes jurdicos colectivos (por ejem-
plo, la moralidad prblica o el sentimiento religioso). De esta mane-
ra, el rigor del criterio establecido conforme a las ideas de la Ilustra-
cin fue disminuido para justificar la ampliacin de la intervencin
penal para reprimir delitos como el incesto (buenas costumbres) o el
perjurio (falta de respeto a Dios)36.

b. Nocin posiuista de bien jurco

Sobre la base del positivismo jurdico, Binding3T sostuvo que el bien 32

jurdico es todo valor que, segrn el legislador, constituye Llna condi-
cin necesaria para la vida comunitaria normal; es deci los bienes
jurdicos son una creacin del legislador. El objetivo de ste no es la
defensa de intereses jurdicos individuales sino el mantenimiento de
las condiciones complejas para que la paz social no sea perturbada y
los individuos puedan desarrollarse normalmente y ejercer sus dere-
chos en libertad. Binding defini el bien jurdico como todo lo que,

33 G.rrcHur, p. 134.
3a Cnnrruc, p. 106; Fruenn,lcH, p. 2l ss.
35 Brnxrurl, p. 149 ss. Cf. tlr'r, p.71;Penoor Glusrxo, p. 11 s.; RuoolrHl, 1970, p.
151 ss.
3ti 4t* Pulc;, 1982, p.767; Pol,qrxo N.q'u',c.nnrrE, 1974, p.100 ss; Honrr,qzsA,r-, p. 28 ss.
:]7 BrNorxc;, 1890, I, p. 340.

15
 $ I NocroNl,s I.'uNI)AN{LNTALL,s

' aun no constituyendo derecho, valorado por el legislador como

es
condicin para que la vida comunitaria se desarrolle normalmente3s,
por lo que consider que es el inters de la comunidad conservarlo
ntegro, protegindolo mediante normas jurdicas.
33 Esta definicin, coherente con las concepciones positivistas de su
autor, despoja al concepto de bien jurdico de su funcin de lmite
del poder del legislador, en la medida en que reconoce que son mera
creacin de ste. Adems, es una definicin tautolgica, ya que se
reduce a decir que un bien jurdico es un bien jurdicamente prote-
gido. Aun cuando suponga el reconocimiento de la importancia vital
de la proteccin-jurdica de determinados bienes, no constituye una
nocin material de delito, til para la labor legislativa.

c. Bien jurdico como frn de la norma, y como categora

sistemca

La bsqueda de un criterio material se hizo con ayuda de los progre-

sos alcanzados por las ciencias sociales. Las funciones del bienjurdi-
co como vnculo del derecho penal con la realidad y de lmite del
poder punitivo del Estado fueron preconizadas por Franz von Liszt3e.
Este autor neg que los bienesjurdicos constituyan una creacin del
legislador y afirm que ms bien eran intereses vitales, personales o
colectivos, que tenan su origen en hechos y circunstancias sociales
anteriores a las normas jurdicas. De acuerdo con la idea del fin de
.|heringaO, consider que el derecho es un medio para satisfacer las
necesidades sociales que se imponen como factores preexistentes y
que condicionan, en consecuencia, la actividad legislativa y Ia juris-
prudencia. Esta manera de concebir los bienes jurdicos se comple-
menta con la concepcin liberal de considerar el derecho como un
sistema de garantas para las personas. Sin embargo, en la medida
en que no se establecen los criterios para seleccionar los intereses
"preexistentes" y, por lo tanto, no se fija el contenido del bienjur-
dico, no se logran establecer los tan proclamados lmites del poder
del Estado.

38 Brxol,.lc;, 1890, I, p. 353 s.

3e Lrszr, 1888, p. 138 ss.; 1905, p. 140.
40 Lrszr, 1905, p. I ss.

l6
 IL lnfraccin

En oposicin a esta manera de determinar el bien jurdico, se consi-

der que era preferible tener en cuenta, en lugar de la funcin pol
tico-criminal del mismo, su funcin dogmtica y sistemtica. En este
sentido, el bien jurdico no es ms considerado como un hecho real
preexistente a la norma, sino slo una expresin abreviada para refe-
rirse al fin de la norma penalar , el cual es precisado mediante la in-
terpretacin de la norma jurdica. De esta manera, slo desde el es-
pecfico punto de vistajurdico se puede fijar, mediante la nocin de
bien jurdico (categora de sntesis), el fin y el sentido de cada nor-
ma. As, se identifica el bien jurdico con la ratio legis de la norma, lo
que prcticamente significa la eliminacin de la nocin de bienjur-
dicoa2. Esta concepcin metodolgica no slo neutralizala funcin
crtica del concepto de bien jurdico, sino que tampoco da, por lo
difcil que es determinar el fin de la norma, indicaciones precisas
sobre el objeto de la proteccin penal. Esta revisin formal positivista
del concepto de bien jurdico constituye la manifestacin de una co-
rriente de pensamiento contrariaa la tradicin liberal.
La manifestacin extrema de la concepcin antiliberal tuvo lugar en
el perodo de los regmenes totalitarios como el nacionalsocialista
alemn. Bajo la influencia de la nueva manera de concebir la pri-
maca del Estado sobre la persona, se consider, por un lado, el de-
lito como la violacin del deber de fidelidad al Estado y, por otro, se
defini su carcter daino como la discrepancia con criterios ticos
(por ejemplo con el denominado "sano sentimiento del pueblo").
Se agrupa a los propugnadores de estas ideas bajo la designacin de
Escuela de Kiela3.

d. Nocin de bien. jurdico y moral

Con la derrota de los regmenes nazis y fascistas en Europa, comenza- 37
ron a ganar de nuevo terreno las concepciones liberales del bien.jur-
dico en tanto que categora necesaria para limitar el poder punitivo
del Estado y como instrumento de crtica en el mbito de la poltica

al GntiNsur, p. I ss.; HoNc;, 1919.

12
CrnoAn'1.s, p. 320 s.
a:r DeHr.r, p. 225 ss; ScHenrsrrrN, 1937, p. 335 ss.; LuzN Prn,
1996, p. 82.

I7
 sS I Nor:loN,s FUNI)AIVTENTAI-ES

criminal. Estas circunstancias intensificaron el debate sobre los crite-

rios de legitimacin de la intervencin penal, sobre todo en domi-
nios en los que se haban creado nuevos espacios de libertad. Uno de
los incentivos de este cuestionamiento fue el esfuerzo realizado para
excluir la influencia de la moral admitida por la mayora o defendida
por la minora dominante. Esta influencia era, por ejemplo, muy cla-
ra en el Provccto alemn de 1962. En su exposicin dc motivos, se
afirmaba con relacin a la represin de la homosexualidad que si, en
la mayor parte, de los casos "las normas penales sirven para proteger
bienesjurdicos, pero no excluve criminalizar determinados casos de
un comportamiento especialmente reprobable, desde el punto de
vista tico, y vergonzoso segn la conviccin general, aultque con el
hecho concreto no se lesionc ningn bien jurdico inmediato"a4.
En oposicin a este criterio y en el contexto de la discusin sobre la
reforma de la regulacin dc los delitos sexualesa5, se reforz la idea
de que slo era lcgtimo elcvar a la categora de bienes jurdicos
penalmente protegidos aquellas entidades dotadas de un substrato
real y que pudieran ser perjudicadas materialmente. Por lo tanto, no
deban, por ejemplo, reprimirse comportamientos por el simple he-
cho de ser calificados de inmorales. Si bien respecto a este ltimo
postulado los criterios propuestos no fueron del todo correctos, el
cuestionamiento de la concepcin tradicional fue positivo en la me-
dida en que actualiz y propugn que se precisara mejor la nocin
de bien jurdico. Sin embargo, debe reconocerse que la referencia a
entidades reales, posibles de ser perjudicadas materialmente, no cons-
tituye el medio adecuado para tratar de limitar el poder del legisla-
dor para determinar cl objeto de la proteccin penal.
39 En las rltimas dcadas, a raz de la incorporacin en los sistemas pe-
nales de un gran nmero de nuevos tipos legales referentes a com-
portamientos contrarios a los denominados bienes jurdicos univer-
sales, se plante un criterio restrictir,'o de bien jurdico. Segn esta
orientacin, estrictamente individualista, slo debe ser considerado
bien jurdico todo inters humano que necesita proteccin penal.
Por csto se ha denominado esta nocin de bienjurdico, "teora del
bien jurdico personal". As, los bienes protegidos en primer plano

44 Gr\rnEnx,\r, 1969, p. 415.

4i' PAROoT GrLrsrNo, p. 77 s.

l8
 II. Infraccin

son los individuales; mientras que los bienes jurdicos colectivos o

universales slo lo seran en la medida en que tambin sean afecta-
dos intereses individuales. En otras palabras, estos bienes deben ser
considerados en la perspectiva de Ia proteccin de los bienes jurdi-
cos individuales. De esta manera, ellos sern delimitados conforme a
la indicada funcin restrictiva del derecho pcnalatj. Una de las consc-
cuencias es, por ejemplo, que el derecho penal no sea considerado
como el medio adecuado para la proteccin de bienes como el me-
dio ambiente. Afirmacin que cs poco compatible con la necesidad
de estatuir una poltica criminal eficaz para proteger bicnes colecti-
vos fundamentales. Sin ernbargo, hay que reconocer el carcter posi-
tivo parcial de la perspectiva adoptada por los defensores de la no-
cin personal de bien jurdico, en la crtica expresada contra el re-
curso excesivo a los denominados delitos de peligro abstracto.

e. Abandono de la nocin de bien jurdico

Algunos autores, sin proponer el abandono completo de la categora
de bien jurdico, no consideran como fin principal del derecho pe-
nal la proteccin de bienes jurdicos. Desde su particular punto de
vista, WelzelaT opin que dicho fin consiste en la formacin de las
actitudes tico-sociales de las personas para promover su disponibili-
dad en favor del respeto de las leyes; por lo tanto, slo de manera
indirecta se protegen los bienesjurdicos. Estos son concebidos como
todo estado social deseado que el derecho trata de proteger para que
no sean perjudicadosa8. El inconveniente de este plantcamiento es
que hace posible que el derecho penal sea utilizado con la finalidad
de exigir a las personas fidelidad al Estado. Para no llegar a este ex-
tremo, dicha propuesta debera ser comprendida en el sentido de
que mediante la proteccin de los biencsjurdicos sc refuerza en las
personas el respeto del orden jurdico.
Partiendcl dc una clara posicin sociolgica, algunos autores4e conci- 4t
ben el delito como la perturbacin de las relaciones sociales (fen-

ad FlcssE\'t:n, 1990b, vor I N'274 ss.; KlNrlrusrn, 1992, p.

$ 227 ss.; Trnuon-r.os,
l995, p. 45 ss.
a7 Cf. \4tl:r.zul, 1967, p. 1; WurrexBERGER, 1959, p. 47 ss.
a8 Uhlzu., 1967, p. 2 s.
4!) Ar.{rLu^*cr,
p. l0 ss, 343 ss; Irlqssruur, 1973, p. 120 ss, ]48 ss.

19
 $ I Nocroxl,s !'uNt)Ar.lL,NTAr-rrs

'meno de interaccin social) y no como violaciones de intereses o

valores. sin embargo, se admite que su contenido es estatuido por las
normas penales, las cuales prevn precisamente la reaccin penal.
Estas mismas normas determinan cul es el objeto de la proteccin
jurdica dentro del contexto fijado por los inrereses sociales y de los
lmites del contrato social.
42 Destacando el fracaso de los esfuerzos tendientes a determinar un
criterio idneo para establecer cules son los comportamientos per-
judiciales, se planteast' qr. debe abandonarse la categora del bien
jurdico (orientada hacia el perjuicio de orden natural) en favor de
un criterio que reconozcaelcarcter daino del acto para el sistema
social y las condiciones de su permanencia. El punto de partida es el
de concebir la sociedad como un sistema dirigido a asegurar su exis-
tencia a travs de imperativos funcionales (normas generales estable-
ciendo sanciones), que institucionalizan las expectativas de los miem-
bros de sta. As, se considera que el dao producido por el delito
consiste en el perjuicio causado al esfuerzo constante del sistema para
solucionar sus problemas de existenciai,l. Pero como este perjuicio
no puede ser la obra de un acto individual, el delito es percibido ms
bien como una disfuncin: slo la comisin repetida de dichas accio-
nes individuales puede ocasionar un perjuicio al sistema social debi-
do a la perturbacin causada a la "interaccin social". De esta mane-
ra, se estima que se pone mejor en evidencia lo esencial del delito, en
lugar de hacerlo buscando innumerables objetos de tutela. La fun-
cin de las normas es, por lo tanto, asegurar las condiciones de la
vida en comn, mientras que su objetivo particular es la finaridad
que el legislador se fija concreramente5?. Esta finalidad es el juicio de
valor implcito en la norma, es deci el bien.jurdico. Mediante este
planteamiento, se propone una vuelta al criterio de "dao sociar",
con races en la ideologa de la Ilustracin.
43 El criterio del dao social es una nocin poltica .y, por lo tanto, no
resulta tan til para la labor legislativa en materia penal, ni para la
elaboracin dogmtica de la reora del delito. Aun cuando se precise
en la medida de lo posible su significado, este conccpto no constitu-

!'o Ar,tuLuxc, p. 345 ss;

cf. P,qnor Grusrxo, p. 81
til AltrLuxc, p. 387.
i'2 Artuluxc;, p. 388.

20
 II. Infraccin

ye un vnculo eltcaz al que pueda atenerse el legislador. Tratndose

en buena cuenta slo de una propuesta de orientacin, no excluye
una valoracin posterior segn la alternativa de poltica criminal es-
cogida. Adems, la referencia inmediata al carcter social daino para
determinar el objeto real de la proteccin penal tiene efectos negati-
vos si se aplican criterios puramente utilitarios para determinar en
qu consiste el dao social53. As, se pueden llegar a proteger intere-
ses insignificantes o privar de proteccin intereses muy importantes
(por ejemplo, calificando como intil la da de ciertas personas y, en
consecuencia, no merecedoras de proteccin penal).
Algunos autores, para precisar la nocin de bienjurdico, a partir del
criterio de nocividad social, han tratado de tener en cuenta al sqjeto
y su libertad, poniendo as en un segundo plano la funcionalidad de
Ios sistemas sociales. Con este objeto, se rechaza considerar los bie-
nesjurdicos colno valores culturales, ticos o morales; por el contra-
rio, se estima que deben ser buscados en la sociedad en tanto que
condiciones indispensables para qr-re el sujeto, confiando en el respe-
to de su propia esfera de posibilidades, pueda intervenir concreta-
mente en los procesos de interaccin y comunicacin social5a.
Tambin desde una perspectiva sociolgica,Jakobs5s sostiene que el
fin primario del derecho penal no es evitar que los bienes jurdicos
sean lesionados, sino ms bien ascgurar de manera suficiente la vi-
gencia establc de las normas fundamentales, indispensables para la
existencia de un sistema social:'6. En este sentido, considera que el
acto ilcito comporta la ncgacin del significado de la norma y que la
sancin implica reafirmar la validez de sta, en tanto que modelo de
orientacin dc valiclez peneral. Es as como, el bien jurdico penal!'7
consiste en garantizar las expectativas indispensables para que la vida
social se desarrolle en la forma dada y exigida legalmente. Adems,
estima que la nocin de bien jurdico, a pesar de que no puede ser
establecida con precisin, debe ser conservada, pero en su dimen-

5:r Fr.nR+oLr, p. 471 ss.

i'4 MIR Purc,2003, p. 112 ss.; f998, p. 130 ss.; cf. Hoxvnnar-, p. 132 s.
:'5
Sexons, l99l,l/1ss.;cf. Panoor Grusiruo, p.86ss. ;cf. ZerrenoNl/Arac;re/Slox,rn,
p. 465 s.
5'i j.rxoos, 1994, p. 138
ss.; roulr, en I,S Saito, 2003b, p. 18 ss.; idern, en N Ceiln,
2003a, p. 64 s.
r'7
-exons, 1991 1/2, 5.

2t
 $ I NoctoNes F'uNDArrENTAr-Ls

sin funcionals'8. El bien jurdico es una siruacin de hecho valorada

positivamente y consistente en simples situaciones o desarrollos5e,
que son objeto de tutela de la norma60. De conformidad con su con-
cepcin global, precisa que los bienes jurdicos deben ser percibidos
como la resistencia frente a los comportamientos que comportan
una defraudacin de las expectativas normativas esenciales
(Entttiuschungsfestigkeit), las que corresponden prcticamente a la vali-
dez de las mismas normas.l. De modo que, por ejemplo, al reprimir el
hurto no se protege el patrimonio ni la propiedad sino la expectativa
normativa consistente en que "la propiedad debe ser defendid.a"62. En
la perspectiva de Jakobs63, sin embargo, no todas las normas penares
protegen bienes jurdicos, va que algunas de stas los crean y otras
tutelan instituciones o direc tamente la pazsocial ( bienes secundari os) .
Esta manera de concebir los bienes jurdicos no es aceptabre.a. La
seguridad de las expectativas sociales no puede ser considerada como
prioritaria respecro a la vida u orro bien jurdico (individual o colec-
tivo). La estabilidad y'cl funcionamiento del sistema social (en una
poca determinada) estn en funcin de la defensa y el desarrollo cle
ciertos bienes que constituyen el fin ltimo y en razn a los cuales la
seguridad en las expectarivas de comporramiento adquiere su signifi-
cado. El mantenimiento de la seguridad no puede ser considerado el
fin ltimo en s y por s. La seguridad es la condicin y el medio
gracias al cual es posible el desarrollo de los valores de la sociedacl,v
de la persona misma. Adems, resulta contrario a la constitucin. en
la medida en que sta subordina la sociedad y el Estado a la persona,
ya que, en su art. l, dispone que Ia defcnsa de la persona humana v el
respeto a su digr-ridad son el fin supremo de la sciedacl v del Estaclo.
4l Desde una perspectiva ms amplia, hay que sealar que la socioloJa
no es capaz de proporcionar cl fundamento exclusivo de la legislacir-r
penal. ni de la disciplina que la esrudia6:'. El objeto de la sociologa est

58
lanons, 1991 1/15.
'-'!) .f,rKoBS, 1991 1/12.
(ir)
l/7.
;e.xors, 1991
6r
.Jenons, lggl l/2.
(i2
lrx.ons, l99l l/14.
'i3 jrxons, 1991 l/16 ss.
ril Penoor GrLrsrNo, p. 90 ss.; Zarrnnoxr/Alec;relSlorqn, p. 466.
(ii'
PnoDI Gruslxo, p. 94 ss.

22
 II. lnfraccin

dado por el sistema de acciones. Este punto de vista es til para estu-
diar los fenmenos sociales cn su totaliclad y en sus variantes, pero no
lo cs para analizar el derecho penal. .t. r. ocupa de la persona como
un todo; considerando la accin singular no conro una entidad en s,
sino como proveniente de un sujeto responsable. Para los fines del
derecho penal, la accin penal debe ser considerada en relacin con
un autor y I'ista slo con referencia al sistema dc interacciones sobre el
cual incide, debindose tener en cuenta tambin que es atribuida de
modo personal a un sujeto y que recae sobre la persona.
No resulta conveniente considerar como nico criterio la disfuncin 48
del mantenimiento global del sistema social, puesro que esto signifi-
cara descuidar la perspectiva de la exigencia de la defcnsa de la per-
sona humana en todas sns manifestaciones. El derecho penal no debe
ser reducido a un mero instrumento tcnico para hacer operativas
las indicaciones derivadas del anlisis sociolgico. Si bien ste es rril,
sus conclusiones no deben ser los nicos criterios para justificar la
represin de un comportamiento. Adems, hay que tencr en cuenta
razones ms amplias v complcjas (ya sean ideales, culturales, polticas
o morales). Todo esto determina lo que es daino socialmente. En
este sentid,o, la valoracin jurdica se enraza en esas razones, pero
no se identifica con ninguna de ellas en particular.
No basta comprobar que un acto perturbe las interacciones sociales 49
.para incriminarlo penalmente ya que arn deben determinarse, se-
grin criterios de poltica criminal, los lmites que indican hasta dn-
de se puede tolerar la perturbacin social en un momento dado v en
una sociedad determinada (las reglas v principios constitucionales
juegan un pape I esencial). El recurso al criterio de la disfuncin pue-
de ller,ar ajustificar a que se irnpida ctralquier hecho, cuvo carcter
daino para la sociedad pueda establecerse sobrepasando lo que es
necesario para la existencia v el desarrolio de sta. Sin embargo, es
evidente que, aun cuando el objeto directo de proteccin son los
bienes jurdicos y no las normas penales o las expectativas sociales, el
sistema penal debe ser funcional, es decir eftcaz y operativo clentro
del marco constitucional, el mismo que establece sus orientaciones
fnndamentales y permite su desarrollo.

f. Bien jurdico y marco constacional

con la finalidad de restringir la amplia liberrad de la cual dispone el 50

legislador al dictar leves pcnales, se ha recurrido al marco estableci-

23
 $ I NocroNr,s F'uNr)AML,NrALL,s

do tanto por la Constitucin, respecto a la organizacin y funciona-

miento del sistema poltico yjurdico, como por las normas interna-
cionales protectoras de los derechos fundamentales66. De esta mane-
ra, se ha considerado que constituyen bienes jurdicos (individuales
o colectivos) los valores reconocidos, expresa o implcitamente, por
las normas y principios constitucionales, y que sean necesarios para
la realizacin de los fines tiles para el funcionamiento total o par-
cial del sistema social. Su proteccin mediante la pena (restriccin
de derechos fundamentales) debe respetar los principios consritu-
cionales de ser estatuida en una ley (legalidad), estarjustificada por
un inters prblico o privado preponderante, ser proporcional res-
pecto al inters que la justifica y no atentar contra el ncleo intangi-
ble del derecho personal que restringe.
5l Las vcntajas de esta percepcin constitucional del bien jurdico son
limitadas6T. Dos cuestiones se plantean en su aplicacin. La primera
concierne al hecho de saber si el legislador est obligado a proteger
penalmente todos los bienes considerados en la Constitucin. La se-
gunda, por el contrario, se refiere al hecho de que la Constitucin
no prev siempre todos los bienes que son de inters vital para la
comunidad. Esto lleva a admitir, por un lado, que no existe una rela-
cin estrecha y directa entre los intereses constitucionalmente garan-
tizados y los que deben ser protegidos por el de recho penal. Por otro,
que las reglas y principios constitucionales desempean el papel de
lmites negativos en la medida que establecen el mbito fuera del
cual el legislador no debera recurrir al derecho penal. tJna vez prac-
ticada esta delimitacin, se debe precisar, teniendo en cuenta otros
factores (siempre de acuerdo a la concepcin constitucional), si con-
viene reprimir un comportamiento v cmo hacerlo, tanto respecto a
los bicnes previstos, expresa o implcitamente, en la constitucin,
como en relacin con los no considerados en sta.

g. Necesidad de la nocin de bien jurco

52 Todas estas reflexiones conducen al convencimiento de que la cate-

gora del bien jurdico es indispensable para la elaboracin, el desa-

{;6 RunoLRul, 1970;Menx;Snx;AlvnnszGARce,p.5ss.;GoxzlusRus,p.23ss.;Monrlr,rs

Cur,,s, p. 38 s.; Bncor' 1973, p. 15 ss.; Pe,noor Grusrxo, p. 133 ss.; Musco, p. 24 s.;
Gnnrq,, p. 459 ss.; PunrrRxo, p. l l l ss.; FlRxtcR, p. 42 ss.; Bu,nouc;o, p. l5 ss.
..-
07 PRool Grusmo, p. 136 ss.

24
 II. Inirci.irn

rroilo y la crtica del sistema pcnalr;8. No es posible dejar de corrsir-ie-

rar que cxisten cosas, situaciones, relaciones, finalidacles valiosas, pre-
scntes o futuras (aspiraciones), que cleben designarse v protcgerse.
La exprcsirn "bien.jurdico" constitr.ryc un concepto opcu'.tir'() para
referirse a esa realidad 1, s1 idcntificar lo que se considera inclispcn-
sable protegcr mediante el derecho penal"
Fuera dc las propuestas tendientes a abandonar total o parcialmenter .53
la nocin de bien-jurdico, los esfuerzos para dcterminar sus lmites
han aicanzado restrltados diferentes. A veces, se ha dcfinido dc ma-
ncra tan amplia que se ha llegado a vaciarlo de contenido. De cste
modo, se ha buscado comprender intereses o circunstancias mrry di-
fusas para-jtrstificar la represin de los corr]portamie ntos incriminados.
L,n scntido opuesto, se ha tratado de concretarlo a tal extrenro que
difcilmentc permitc justificar la proteccin pcnal de cierros inrere-
scs qLlc son realmente importantes para la vida conrunitaria. Etr rrna
perspectiva esttica, los bicnesjurdicos son considerados como inte-
reses reconocidos por la sociedad o por una parte dc ella o colno
condiciones esenciales en las que se concretan los eiemcntos pleli-
minares e indispensables para la existencia de la comunidaclrie. L,n
una perspectiva dinmica, por el contrario, se estima que la nocin
de bicn jurdico no debe ser de rerminada conside rando los intere-
ses, las situaciones de hecho, sino ms bien la funciin social que re-
prescntan. En otras palabras, slo cleben scr considerados bicnes.ju-
rdicos los intcreses idneos para alcanzar Lrn fin til para la socieclacl
o parr uno de sus sectoresT0. En esta pcrspectiva. se rer:haza iral'lar cle
intercses y sc preficre clefinir a los bie ncsjurdicos como i<s hcchos o
los pro-vectos favorables al individuo. a sr.l desarrollo, en cl marco de
un sistema social r' al frrr-iciolranticltto dc cste sistema;1.
A pesar cle todos c'sros csfiie r-zos. la nocin de bicr-r jurclico sigue .54
sic'ndo imprecisa r discrrticlr. Sin cnrblirso. har. que feconocer quc
no st: ha elaboraclo orro cliter-io ns eflcaz para ia claboraci<in dc
las lcves v su interpr-cracirin;-. Entlc las vcnt:rias qllc tienc puccien

(;8
Z,ur+ncl^*r,/Aurc;r.l/Sloru,n, p. 464; Pc>uq,rxo N.qr:,rRRErE, 2000. p. 603 ss.
69
Roxrx, 1974b, p. l2 s.
t'(l
Cf. Frirt.rc..r./Musco, p. 21.
7l
Roxlt, 1997, S 2 Na 9.
72
Rt:lot.pul, en Rt;nolpulT'Ilon;r..,./Serrsox,,5'h, vor-$ I N! 3 s.; cf.-|,rxons. 1{i91 9
1 3. ss.
 $ 1 Noctores FUNI)AI'IL.\'IALL,S

scalarse73: facilita la dcterminacin dcl contcniclo real del tipo le-

gal mediante una interpretacin conforme a la situacin coltcreta;
permite que se armonice el sentido de las disposiciones pcnales con
los objetivos cambiantcs de la sociedad; irnpide que se reprima ba-
sndose en la violacin de un simple deber dc fidelidad o por la sola
actitud contraria al sistema social; hace posible comprobar por qu
cl legislador ha establecido una disposicin penal 1', llcgado el caso,
proponer su derogacin o reforma; ofrece una base para cstablecer
la legitimidad constitucional de la disposicin, en la mcdida en que
facilita controlar si existe un inters pblico (y aun priva,do) impor-
tante, si la reaccin es proporcional en relacin con esta importancia
y si no se afecta el nclco intangible de un derecho fundamental.
55 Las dificultades anteriormente mencionadas se deben al carcter nor-
mativo de la nocin, plres cl bien jurdico no puede ser concebido
como una cntidad precedentc a la legislacin y formando partc dc
los fenmenos naturales r,sociales. Su significado no puede ser en-
contrado en la constatacin de una realidad concreta, diferente de
las cosas materiale s, de los interescs, de las relacioncs y de los estados
de hecho conccrnientes a los comportamientos delictuososTa. El bien
jurdico requiere, respecto a estas realidades que son las cosas mate-
riales, los intereses, un juicio de valor preliminar por parte de quien
ejerce el poder punitivo. Este juicio dc valor permite individualizar
las entidades que sern calificadas como bienes-jurdicos. Estas puc-
dcn ser circunstancias y finalidades existcntes que son nccesarias pzrra
la comunidad, pero tambin debercs cle cumplir normas srrrgidas
dcl mismo ordenamiento jurdico. Tipificar ult conrportanticnro crl
una disposicin penal slo se justifica si est:t coucltrctr lcsiolta o pone
cn peligro un bien jurdico r', adems. si constituve una :rgr-esicin gra-
\'(' contra este riltimo;''.
56 En consecuencia, el bien jurdico no pr-rcde ser defiltido de manera
rgida. Por el contrario. hav qr.re trzrrar dc conocer los hechos y los
fines que deben ser protcgidos. Estos, as conto la manera de apre-

73 P.q,nool GrLrsrxo, p. 98.

7+ Scgrr.r Nrxo, 1974, p. 66 ss., la nocin cle bien jtrrdico priede ser consicleracl:r
trtl "trtniuo terico", el rnismo que no hace refercncia dircctr a un:r cntidird
observ:rble. Sor-r cle lr misnra ndolc los conceptos de torno, protn, calnpos
rnagnticos.
75 Cf.Srrr',{SrcHl:2, 1992,p.284ss.;N.{rnPrrrc;, 1998,p.93; Roxrx, l997,S2INa1.

26
 II. Infraccin

ciar su importancia, son condicionados, en general, por los cambios

socialcs y, en particula por el marco constitucional cn el quc est
organizado y funcionzr cl sistema poltico yjurdico. Es a partir cle los
casos particulares que debc plantearsc Ia cuestin sobre el conteniclo
de los bienes jurdicos, su importancia y la necesidad de protcgcrlos
penalrncnte. Con esta finaliclad, hay que, primero, comprender cul
cs la circunstancia o finalidad (prcexistente o no) tomada cn crrenta
al elaborar la norma; segundo, determinar mediante la interpreta-
cin cl aspecto protegido por el tipo lcgal concernido; y, por ltimo,
prccisar los lmitcs objetivos de la tutcla pcnal recurricndo a critcrios
socialcs y criterios constitucionales. Dc esta manera, sc llega a fijar
qtr intcrs es efectir,a,v leetimamentc protcgido; es decir, clrl es cl
bien jurclico protcgido.
En esta perspcctiva, las normas cor-rstittrcionales y las declaraciones 57
de dcrcchos humanos constitu\.elt pulttos de refcrcncia esencialcs
para dcterminar qu biencs jurdicos mcrccen protcccin penal. De
esta manera, se pueden percibir los bienes-jurdicos (individuales v
colectir,'os) como r,alores, expresa o implcitalnente rcconocidos por
las reglas y principios constitucionalcs, que son nccesarios para ga-
rantizar la realizacin de los fines dcl sistema social y el normal fun-
cionamiento de ste76. Estos valores se concrctan en los denomina-
dos objetos del delito (por ejemplo, personas, cosas, relaciones). Sin
embareo, hay quc reconocer quc el nlarco constitucional nt sir.nrpre
cs satisfactorio en la mcdida en que los intercses mencionados pue-
den ser tan amplios que resultan inapropiados par"a individualizar cl
bienjurdico que debe ser protegido penalmcr-rte, porque no conrie-
nc todos los interescs socialurerrtc importantes v porque pucde per-
der actualidad cn relacin con los cunbios dc la sociedacl.
Si la iclca dc 1a proteccin cle }icnes jurclicos constituye el funda- 58
merito prir-rcipal cie la c,rnccpcirln libeial del derecho penal, es inclis-
pcnsablc. sin cnrbargo. tenerr cn cucnta el comportamiento quc daa
o pone en pcliero dichos biencsjurclicos. Esto sc debe a que eljuicio
de r'rlor, l-ncdiantc el cual se rcconoce a ciertas cosas o intercses la
condicin de bienjurdico, tambin se rcficre neccsariamente al com-
portarnicnto dcl autor. Por su manera dc actua ste manifiesta una

7'i Ft,rso,rc..r/Nf rrsc;ct, p

Na 2 ss.

27
 $ I Noc;roNus I--uNi)A\.iLN'D\Lrrs

' voluntad contraria al respcto de los bienes jurdicos y, por tanto, un

desprecio por ciertos valores sociales. Viola, as. su deber de actuar
conforme al orden jurdico.
,59 Violacin de un bien jurdico e incurnplimiento del deber de com-
portarse con arreglo al ordenjurdico se condicionan recprocamen-
te. Todo acto incriminado se caracteriza tanto prtr el resultado perju-
dicial o peligroso, como por la manera dc obrar del agente. No obs-
tante, resulta equivocado y excesivo pensar que el derecho penal sir-
\e, enprimer lugar, para formar v orientar la conciencia de los indivi-
duos mediante la represin de los actos cuya realizacin no compor-
tara ningn dao o amenaza a algrn bien jurdico77.

3. Infraccin penal y moral

60 El hecho de admitir que la determinacin de la intervencin del de-
recho penal est en funcin de la necesidad de proteger los bienes
jurdicos ms importantes v contra los ataqucs ms graves, no signifi-
ca sostener, como ya lo hemos visto respccto a la misma nocin de
bien jurdico, que deba separarse de modo radical el derecho penal
de la moral. Todo lo contrario, hay que reconocer, como punto de
partida, que desde sus orgenes, el derecho penal -y en buena cuenta
el derecho en general- est estrechamente nculado a la moral. Corno
formas sociales dirigidas a controlar y orientar los comportamientos
de las personas, comparten en gran parte las mismas fuentes, por
ejemplo, los usos, las costtimbrcs, ios tabcs religiosos. De modo que
el ncleo original de los actos que constituven cl catlogo dc accio-
nes reprimidas penalmente est formado por contportarnientos que
violan de manera gra\:e la moral: holnicidio, r'iolacin. lesiones cor-
porales. robo, etc.
6l Durante siglos, debido a la infltrencia de la Iglesia catlica en ia socie-
dad, la moral cristiana preclomin7s. hasta tal punto, que pecado v
delito se confundan. La toma en consideracin clel criterio de la
violacin de bienesjurdicos constituv una reaccin contra esa con-
cepcin y es el resultado de un largo proceso de laicizacin7e ctrel

77 C--f. \4'Er-zu,r., 1967, p. ,1; WrrnrnxBERGER. 1959, p. 47 ss.

78 Dn.n:n, p. 185.
'-e N{nrxLi<:crlDor.r;lxl, p. 430.

28
 IL lnfraccin

derecho perral. ste r-to ticnc por objetivo hacer prevalecer una con-
cepcin lnoral dcterminrda, ni de obligar zr las personas a actuar con-
forme :r sus propias convicciones morales.
En trna sociedad pluralista como las sociedades actuales, el recurso al 62
derecho pcnal para irt-rporlcr trlra conccpcilr nroral particuiar con-
drrce nccesariamcnte a la impl:rntrcin cle rrn reirncn tirnico res-
llccto a las rlrinor"as 1,, pol riltinlo, a tr.clts los irrclivicluts. Esto dt:bido
a quc la moral, si bierr "cornprendc algttnos principios pernranentes
que condenan, con rigor, ciertos cgostnos, al mismo tiernpo que reco-
miencia ciertos altruisuros"s(). sc relrcionit sobre todo con el fuero in-
ten-)o l', cl-r consecrrcncia, no puedc scr rcgida por tln sistermajltrclico.
Adems, el llstado ni tiene eI dcber ni la competencia de impulsar los 63
cir-rdadanos a la perfeccin y, sobre toclo, tartlpoco tiene la conipe-
tcncia de scrvirsc para cstos cf-cctos dcl dcrccho pcnalsl. A este res-
pccto, sc puede afirnrar quc la intervcncitr del dct'ectto penal en
ciertos asuntos significativos talcs coltlo la pomografr, la homclse-
xualidad, la prostitucin, cl consulno de drogas o de alcohol, attn el
empleo de rnedios anticorrccptivos, se inspira mtrchas veces en una
conccpcin patern:ilista exccsiva y ctsi sicmpre injustificada.
Esta complc-ja relacin entre cl dcrccho penal y la nroral se rt:vela en 64
cl derccho positivo. Todos los actos inmclrales no cstn reprimicios
pcnalmente. Muchos comporturnierrtos son, por cl contrario, sancio-
n:tdos como infracciones pcnules'J pesaf clc quc pucclcn scr conside-
raclos moralmente neutros (por ejcnrplo, las inlracciones reprimidas
mccliantc clisposicic.rucs pc:n:rlcs rclativas a la cit'culacirtr en las vas
prblicas. a la constnrccin). l,os clominios dcl derecho penal y de la
moral no pucden ser rcprescntados corno dos crculos concntricos,
sino nrs bien coll-ro crctrlos sccantes, cuva zona comn puedc ser
considcrada como ci nticlco cle los actos incriminados, "reglas que
acurnulan la calidad jtrrdlca v cl carctcr moral"82.
Si cicrtos actos inmorales son efcctivamente consiclerados como in- 65
no se debe a str carcter inmoral, sino ms bien a su
frrccior-rcs, esto

8" Dt l'As\t lt.R. \" 3ir0.

81 Hnnu,, p. .10.
82 l)rr P,rsquruR, N! 3'19. Esta afirrnaci<in rlebe ser latizrcla para no rlar a entendcr
ctte erl <lerec:h< I'la moral son iclr-rticrs en l:rs p:rrtes qlre sc superpollcn.

29
 $ I Nor:toxl.s FLiNI)A\rIIN'r,\Lt-s

efecto nesativo sobre los bienes jurdicos dc terceros. Sin embargo,

arrrr cuando sc rccono zcala primaca del criterio de la violacin o de
la pr.rcsta en pclig;ro de los bienesjurdicos cn tanto quc criterio dcci-
sir,o para incriminat- un contPortamiento, esto no significa forzosa-
mente quc el derecho penal sca rnoralmellte ncutro, ptlcs un dere-
cho pcnal que no correspondiera, cn gencr:rl, cou la moral segttida,
cn una poca determinad:'r, por la mzr,vora dc los individuos estara
condcnado al fracaso. La sola amenaza penal no es suficiente para
preservar un sistcma-jurdico. Es ttccesario qr.re cada persona sea pcr-
sr.radida de la lcgitimidad moral de las nornlas y de los individuos que
las aplican83, sin que cl carctcr impcrativo clcl der"echo sea netltrali-
zado por cl cuestiot-tamiento de sus mandatos sobre la base de crite-
rios morales personalessa.
66 En lr rcalidad, las personas tiencn cl sentimiento dc que el dcrccho,
por lo tanto tambin cl derecho penal, debe scr obedecido porquc
corrcsponde a ciertos t'alores gcneralmcnte scguidos. En su aplica-
cin8:', tambin descrnpetian urt papcl sigt-rificativo, como por cjcm-
plo en la dctcrrninaciu dcl se ntido de las disposiciones jurdicas
mcdiante la intcrpretacir-r (proceso lgico y axiolgico). En esta Pers-
pectiva, hav que recordar quc cl derecho asegura, aunque dc manera
inrpcrf-ecta, r'alorcs rnorales como lajusticia, la libertad y la igualdads6.
(-l E,n lalabor legislativa, la rclacin entre derecho pcnal y la mor:rl se
manifiesta de manera variada e intcnsa. Las discusiones sobre la opor-
tunidad o la necesidad de criminalizar o no un comPortamiellto de-
terminado ticncn siempre un aspccto moral marcaclo. Como e.jen-r-
plos basta rccordar los casos clel aborto, el adultel'io, la pornografa,
el medio ambiente. En ciertas ocasiones, la n'roral sociai ticnc utr rlan-
ce respecto a las disposiciones r,iscntcs -as ha succdido por cjcnrplo
en el mbito de la scxualidad. Ocasiones e tt las qtre el le gislaclor sc vc
obligado a seguir la cvolucin clc los criter-ios mcirales couveuciona-
les. Pero la intcraccin sc cla tanlbir-r e u sentido iuvcrso. \f ediantc el
derecho penal, el Estado refttcrza lzr moral v las costrtmbres hasta

83
Nlxo, 1989, p. 100. Scgrir.r ILrssr-rtr:n, 1990b, vor $ I Ne 25, "la viger-rcia de los
vlores tico-sociales es la condicir-r de factibilidad pirra la protcccin de los bie-
nes.jurdicos". (lf. N,f nlxt.rt;cl /DoLclx t, p. 't22 s.
3-1
Kuttt.x, 198ir, p. 189.
8l'
A-rtx2.t,2001, p. 1i2 s.
sri
Alnxz.q,2001, p.91.

30
 II. Infraccin

inculcar a los individlros una jerarqua dc valorcs particulares; ade-

ms, una norma penal puede, a veces, ser una de las causas de modi-
flcacin o desuso dc un n'rodclo moral o dc una tradicin87. Por cjem-
plo, ltr reprcsin de los malos tratos farniliares implica, cn socicdades
rnachistas como la nuestra, frvorecer la clif'usiirn de criterios morales
que contradiccn pautas culturales tradicionales. En este sentido, se
puede l-rablar de una funcin dc orientacin moral o cultural del
derecho pcnai88.
Es cvidente qrrc las rclaciones cntre el derecho penal y la moral son 68
ms cxtensas -v cornplcjas qtre las que venimos de exponer. En rcali-
dtd, nrrestr'rs rcflcxiones sr han lirlitado, sobrc todo, al aspecto rela-
cionado con la incriminacin cle contportamientos. As, no hemos
abordaclo, porqlle sobrepasaramos los a.lcances de cste libro, cn efec-
to, la.jtrstificacin del de rccho penal, qlle cs objcto de un extenso
dcbate. Sin cmbargo, no estzi dems recordar que lajustificacin del
dcrccho penal hzr experinrentado una profunda cvoltrcin debido,
dc rnanera fundamentzrl, a lzr importancia alcanzada por el reconoci-
rniento de los dcrcchos hrrmanos (derechos morales). Estos derechos,
rclacionados en su inicio con el clerccho natural, se han transformado
en derechos fundamentales como consccuencia dc su inscrcin en el
dcrecho positivo, en particular en la Constitucin. Ahora bien, en
todo Estado dc derecho, el rccurso al derecho pcnal dcbe estar estre-
chamcntc vinculado al respeto de los dcrcchos fundamentalcs.
Las relacioncs entre el dcrecho penal y la moral no son descritas de 69
rnancra suficicnte ni cuando se habla de clerecho penal en tanto qllc
ethisches mini'mun\'J, ni cuando se invoca su ncutralidad moral. Por su
sncsis comrn v su papcl social se rnejzrnte, cl derecho penal y la moral
se entrelazan ntimamentc y se complementan de manera recproca.
(lorno va lo hemos clestacado, la fucrza v la cstabilidad del clerecho
en qcneral r-del derccho penal cn particlllar dependcn, al menos en
pirte. cle su arntona con los prit'rcipios morales fundamentalest)O.
un ltirno aspccto quc rnerecc ser destacado, en consideracin a 70
nuestra peculiar realidad, es el rcferente a la invocacin, rclativamente

87 l{nr, p. 213.
83 N,f,\Rl^-r,(:cr/Dolr:rNt,
p. 423 s.
8!)
Jrlr-r^..r:x., p. 45.
!)0 Ilrnr, p.241; N{'rnlrurrc;<;1.,/l)or.crrNr,
p. 424.

3l
 o8 I Nocrto: l,s F'L'N'- r)..\\r Esf,\L!.s

frecucnte, dc la supuesta tarea del Estado de rnoraiizar al pas o la

sociedad. As, por ejemplo. recordernos que en cl art. 2, inc. d, ab
initio, dt:l Estatuto del Gobierno Revolucionario (DL Nr' 17063), se
dispona corno objetivo "rnoralizar al pas cn todo los campos de la
activiclad nrcional". El prcsupucsto clc esta disposicin f-uc la convic-
cin cicl Clobiernci Rcr,olucionario, en cl mornel-ito cle tornar el po-
clcl'. cle cue cl pas sc dcbata cn ur)2r "crisis en lo poltico, cconmico
v ntoral", -v que cra ncccsaricl cl "restablccimicnto dc los valorcs rnc-
ralcs", que aseguraran a la Patria la consecucin de sus superiores
clestinos!)]. I-o que l1o es monopolio de gobiernos dictatoriales. As,
estc rnismo criterio fue sosteniclo por los dirigentes de los gobicrnos
ct-r'lstitucionaies qtie sucedicron al gobierno militare:.
71 Este clbjetivo de moralizar-el pas ha sido invocado en los
considerandos dc difcrcntes lcr-cs o dccretos leyes. As como en las
justilicaciones clc los provectos de levcs prcsentados por parlamenta-
rios v p:rrtidos polticos rcrspccto. por c'jen-rplo, a la corrupcin, la
evasin tributari:r, la idnltcracin, zrc:rparanriento y especulacin de
mcrcaderas. la sexuriidacl.
12 A pes:rr de csta rnarcada tcndericia a pretcnderjustificar la dacin de
lcvcs pcnzrles con la finalidad dc "moraliz2\r", no es claro qu es lo
que sc cntiende meciiante esta cxpresin. Se puede tomar en cl scn-
tickr dc losrar que los inclividuos nr incurran cn la comisirr dc in-
fi'accior-rcs. Lo quc viene a ser ulta lormulacin negativa del objetivo
primario clel ordcnamie ntojurdico, consistente en hacer que las per-
sonas sc colnportcn de una manera determinadzr. En todo caso, debe
evittlsc comprcnclcrla cn el se ntido de qtrc cl L,staclo cs el productor
dc nornras tnorales o que srt ftrncirin sca la dc imponer. colctivarncnte.
comportamicntos acorcles a dichas nornlls. L,s decir, ir-nponcr trna
moral ilnica. Lo clrre s pare cc cvidel'ite es que sc considera. de mane-
ra equivocacla, la imposicin de per-ias sevcras conlo el medio idneo
para alcanz.ar la ntor-aiizacin clel pas. Estct octrrra, expresamcnte,
en cl riltimo consicleranclo del DL N'g 17106. ctrando acl letera se de-
ca: "quc sin una adecuada sancin de los deliros que se conletan en

9l \{:rnillesto clcl (lobiento Ret'ohrcionar-io del 3 cle r-rctubre cle 1968, en Pene.e, p.
6()0 s
!,?
Larsa sera la lista \', como ejernplo, basta citar-cl rncnsaje clel Presider-rte Alatr
(ialca, del ?8 de jrrlio cle l98ir.

32
 II. Infraccrn

el ejercicio dcl cargo, no es posiblc moraiiz:rr ii adnrinistraci<in pr,r-

blica". Dc esta manera sc olr,idabr que la experiencia mucstra que las
le-ves penales te ndientes a imponer a los individuos un alto nivel moral
son rns clarlinas quc bcneficiclsasl):].

4. Desvalor de la accin y desvalor del resultado

Sostener que slo los atentados contrzr los bienes jrirdicos dcbcn ser l3
reprimidos penalmente, no implica que toda accin de estc tipo del:a
ser incriminada. Un elemento indispcnsable es la ndole dc la accin
dirigida contra los bienesjurdicos, en la quejuega un papel descollantc
ei aspecto subjetivo (intcncirin, nlotivoli, ctc.). Respecto a lo ltirno, se
dcbc matizar el criterio que rfirm:r quc el derecho penai se ocupa del
aspecto extcrno del comportanliento, rnientras que el aspecto subjetir.'o
r:s objeto dc lr rnorai. La evclucin del cierecho penal rnucstra lrna tcrr-
clencia constallte hacia la sribjetirizacin, cn la meciicla en que tiene
cada vez m.s en cuenta los factores intemos cle la accin delictuosa{}4.

L,n cuanto a lo que cletcrmina el carcter delicttroso de una accin, 7.1

dos criterios se oponen clzrramente. Uno afirma que es el hecho de

constituir un atentado contra un bien jurdico ("desvalor del resulta-
do"); el otro sostiene que ia inlraccin se caractcriza por la desleal-
tad del individtro a los valorcs tico-sociales ("clesr,alor del :icto").
Los defensoreser' del primer criterio maniliestan que la tarca clel de- 75
recho pcnal es la protcccin dc los bienes vitales para Ia vida colntrni-
taria. Por su parte, los sostenecloresl){i clel criterio clcl "cicsr.aior de la
accin" expresan que dicha ftrncin cs "zrscgurar la r.igencia inque-
brantable" dc los valores tico-socialcs. nico medio para alcanzar
ur-ra proteccin perclr-rrable der 1os bicncs jrrrclicos.

Descle l-]ue stra pcrspcctiva, ningrrno cle 1os dos Snrpos sostiene la opi- 16
nin correcta. \os parece m1s convenicnte accptar qrrc la ar:cin
delictlrosa no pue clc se r concebida sin tener clr crucl-Ita tant-o el desvaior
dcl resultado. conro ei desr':rlor dc li accin. Stratcnr,verth()7 sosticnc

ell BAu\{A^'^-/\4l:sta,/N,hscH, 3 No 4 s.
$
!)a N[qxNrrulrr, f'. l, p. 59.
9i' B,\t,\f.\^-,.'-,/Wssl:n,/Mrrsr;H, 3 Na l0 ss.;\\rt'rtt,iur-nc;un, 1965,
$ r.99. 102 ss.
e6 ut:,r-zul-, 1967, p. 4.
e7 lg6:i, p. 2.13.

-1 -1
 $ I NortroNts FU\t)\\rr..NT,\LL,s

con razn que "la olacin del bien jurdico en s, indepencliente de la

accin qr.re la produce, se prcsentzr como un fantasma, corno un pro-
ducto de la dogmtica, al cual no corrcspondc realidad alguna,'.
71 La tarca del derccho penal, lo volvcmos a reiterar, es bastantc com-
plcja y no pucde ser descrita de manera unilateral. Es dccir, clestacan-
do tan slo uno de sus aspectos y negando o desvalorizand,o los otrost)8.

III. Sancin
t8 La sancin penal, consccuencia cle la infraccin, irnplica la restric-
cin o la privacin de derechos fr-rnclanrcntalcs. ctrando sc busca es-
tableccr los fines de la pena (la rns inrportantc de las sanci()ncs pe-
nales) y, de csta manera, justificar rrn sistcma rcpresivo, se plantcan,
en buena cuenta, las cuestior-rcs del sentido 1, de la finaliclad del dcrc-
cho pcnal!)!). De modo rnuv esqr.rcmtico, se puede clecir que el anli-
sis sc ha orientado en dos dir-ccciones opucstas, mrrcadas por las con-
ccpciones filosficas l'sociolgicas clc strs clcfensores. por un lado, el
clcrecho penal es pcrcibido con'ro la cxpresin dc un principio sllpe-
rior de justicia 1', por otro, es considerado como un simple medio al
servicio del principio de la utilidad.
19 De acuerdo con la primera conccpciirn, las denominaclas tcoras ab-
solutas de la pcna consideran qllc se castigl para haccr.justicia; mien-
tras que conforme a la segunda, las llamadas tcoras relativas de lr
pena, que se castiga para lograr un fin. Entre ambos qrupos, sc sitan
las denominad:rs tcoras rclatir,as o mixtas, mecliantc las qrre se irrre n-
tan conciliar los impcrativos dc la-justicia r,de la plercncin. L,sra
distincin tradicional reposa en realiciacl sclbrc rrni confirsin res-
pecto a difercntes categoras de pr-cgturtas a l:rs qire sc trata cic res-
ponder mediantc las tcoras sobrc la pe na.

l. Teoras absolutas
80 Lrstcoras absolutas (ab.solute Straftheorieil), niegan que la pena cum-
pla con alguna funcin uriliraria cspecfica. su inrposiciirn slo busca

:r3 \'l.rumcll/Ztrr, $ l9
!)!) Pruloo SlLnennl,.tt;,t,
Na 5;JuscHucx/Wclcuxo, g I lll 1 s.
1993, p. 3 ss.

34
 III. Sancin

quc el rcsponslble del acto prohibiclo cxpe su falta. De modo quc el

dao que implica la pena constituya la retribucin del dao produci-
do por el delincuentc. As, cl mal cometido mediante la infraccin
dcbc scr, en cierto modo, redimido. De esta manera, el castigo del
rcsponsable cs indispensable para satisfacer el sentimie nto de justi-
cia. El L,stado, encargado de concretar la-justicia, debe recompensar
el bien v castigar el mal (punitur quia peccatum cst). La pena es conce-
bida, rs, como un fin en s mismr.
La influencia dc la concepcin absoluta de la pena se debi, en gran 8l
parte, a su slido fundameuto fllosfico. Este fire establecido, en par-
ticular, por Kantr0t)y Hegel. Scgn cl primero, castigar al culpable es
rrna cxigencia esencial de la rnoral. uu "inpcratiro categrico" que
no debe ser mancillado por ninsn r-rtilitarisnro. Para Hegell0l, la
restauracin del derecho obj etir.o violado volttntariamcnte requiere
la anulaciirn de la voluntad del delincucnte mcdiante la violencia de
la pena. As, la r-rcgacin (expresada mediante la pena) de la nega-
cin del derecho (mediante la comisin del delito) permite restable-
cer el derecho. Si Kant invoca la Ley del Talin, Hcgcl prcficrc refe-
rirsc a la equivalencia entre la gravedad del delito y la severidad de la
pena. Sin embargo, ambos coincidcn en negar a la pena otro fin que
el de la retribucin.
En cste scntido, el derecho pcnal ,v la pcna, su principal rccurso, son 82
conccbidos como instrumentos al servicio cle la justicia. El aspecto
positivo de esta concepcin es que da trna importancia fi.rndamental
a la persona, en la medida en que exige que el delincuente, por el
simple hecho de ser una persona, no deba ser utilizado conlo un
mcdio al servicio dc la socicdad. Esta idca se conscr\a airn en el dere-
cho penal modcrno, cuando se admite qtre la pena no debc sobrcpa-
sar los lmites dc la culpabilidadr02.
Silr cnrbargo, esta idea no puede ser aceptada en considcracin a 83
qr.rer cl Estrdo, como socicdad polticamcnte organizada, no tienc
conro hurcin la realizacin de la idea de justicia absolutalr'3. As mis-
mo. hav que clestacar quc el carcter metafsico dc los fundamentos

r00 Cf. Kr^-r, (irrndlegtng zul Nletaphlsih dn Sitten,7797.

r()r C'f. I Incr.t-, (httndlin,ien da' Pltito.soph,ie tlc.s llcchts, \821 .
l0? Roxr.-, 1974b, p. 282; Flrsstun, 1990b, vor I Na 413.
$
1o:r Roxrx, 1997, 3, Nq 8.
S

35
 $ I NoctoNrrs ruNr)A\,rEN'tALL.s

.de esta teora es discutible; por ejemplo, la negacin del mal, produ-
cido por el delito, mediante la imposicin de un mal al responsable
constituve una ficcin, puesto que. en realidad, los efectos negativos
se acumulan, en irigar de que el segundo haga desaparecer el prime-
ro. Adems, admitir como verdad absoluta que la idea de la justicia
exige que se castigue al culpable, implica no slo que no hay pena sin
culpabilidad, sino tambin que rampoco cxisra culpabilidad sin pena.

2. Teoras relativas
84 Las teoras relativas de la pena (relatiue strarftheorien), como las absolu-
tas, no constituven un todo homogneo. Coinciden en el hecho de
atribuir a la pena una utilidad social, as como enjustificarla por su
finalidad preventival0a. De esta forma, se alejan de manera radical de
la perspectiva retributiva de la pena. Al contrario, le atribuyen como
funcin principal la de evitar la comisin de delitos, en la mcdida cn
que le reconocen un efecto disuasivo tanto respecto a terceros (pre-
vencin general), como al propio delincuente, evitando que reinc!
da (prevencin espe cial). Los grmenes de la teora de la prevencin
se encuentran erl numerosas corrientes de pensamiento y en pocas
diferentes. Protsoras y Platn, as como Grocio, Hobbes, Beccaria y
muchos otros han insistido sobre la utilidad de la pena.
85 La prevencin general ha sido comprendida en dos sentidos. En senti-
do negativo (negatiue Generalprii,uentiort), se afirrna que Ia pena, previs-
ta el la le tiene por objetivo intimidar (Altscltreckttn{') a las pcrso-
trurl011. Ferrerbach hablaba a cste rcspecto de "coaccin psicoigica"
(p.slchoktgischm 7,wang), tendienrc a inrpedir que los delincuentes en po-
tencia pasen a ejccr.rtar el actol')'. En sentido positr'o (positit,e
Gennalprtiuention), sc sostiene que la amenaza penal est destinada a re-
forzar el respeto de las personas a las normas penales, er-r particular, y
al ordenjurdico, en genemll'7. Ei Estado uata. as, cle nrantener la nor-
ma como el modelo que hace posible l'orienta la inter-accin sociallO8.

lo4 Roxr^-, 1997, 3 Ne 6 s.

S
r05 Roxrn, 1997, 3 Nq 25 ss.; Srr.nrtxn'tnrH,
S 1996, g 2 N! 21 ss
lorr 6. Frur:,naecH, 13.
$
10? Struq.ruxr'r'u,nrir, 1996,
$ 2 No 23 s.
roB
lexoos, 1991, I/i2.

36
 III. Sancin

Las toras de prevencin general, como las teoras absolutas, parten 86

del postulado del libre arbitrio, segn el cual el hombre cs un ser
capaz de determinarse por s mismo, susceptible de responder por
slrs actos y de considerar las consecuencias de la comisin de una
infraccin. Por esto, segn las tcoras relativas, la ame naza penal pue-
dc influir en la manera de comportarsc de lrs personas.
Si bien es cicrto quc la alllci'iaza penal inilrrye sobre ias personas. la 87
sola prcvcncin general, sin embargo, no basta parajustificar la pena.
Ptres, si eso fucra as, la ejecucin de las penas debera ser pblica y
ejemplar para que la amenaza produzca el efecto esperado. Situa-
cin que engendrara cxcesos y estara acompaada de un cfeco
negativo sobre la persona de los individuos condenados. LIn efecto
pcr\erso es qLle la confianza excesiva en el efecto disuasivo de la pena
conducira a la rsravacin abusiva de la misma. Las infracciones ms
cornllnes, que son con lre cuencia las me nos graves, deberan ser san-
cionadas con severidad para lograr intin'ridar realmente a los delin-
cuentes potenciales o reforzar el orden jurdico.
A diferencia de las concepciones de la prevencin general, la escuela 88
positii'ista italiana, en el origcn dei dcsarrollo moderno de las ideas
de la prevencin social (Spezia,Ipriiuentiott), percibi al criminal como
un "ser anormal rgidamente condicionado por los factores biolgi-
cos, psquicos o sociales". Sus partidarios rechazaron la nocin de
culpabilidad y basaron la responsabilidad del criminal cn cl simple
hecho de r,ivir en sociedad. Los positivistas italianos de frnes del siglo
XIX llcgaron hasta proponcr quc sc rccmplazara la pcna por un con-
junto de medidas de seguridad destinadas a proteger la sociedad con-
tra la "peligrosidad" (pericolositri) del delincuente, n-rediante su neu-
tralizacin o su curacin. Segrn la idea de prevencin especial, la
perra slo se justifica en una perspectiva utiiitaria: punitur ne peccetur.
Mcdiante la pena, se busca resocializar, rcedtrcar a los cc,ndenados y
as evitar la reincidencia. Si los criterios extremos de los positivistas
itriianos no han sido integrados dcl todo a la legislacin, ni alcanza-
do a ser doctrina mayoritalia, en canbio s han marcado la evolucin
de las leyes y de las ideas penales.
Inspirndose cn la concepcin positivista italiana, Franr, von Liszt, 89
trno de los firndadores de la LInin Internacional de Derecho Penal,
clabor una tcora muv infllryente hasta ahora. En su opinin, la pena
justa cs slo aquella cuyos lmirers son fijados por su llnalid;rd
(Zueckslrrtfe), quc no puccle scr dctcrminada en funcin del delito en

3',7
 $ I Norrroxr.s FUNI)-{uirNTAI-r:s

tahto quc entidadjurdica, sino en relacin con la persona que lo ha

cometido. En consecuencia, hav quc prever sanciones apropiadas para
las diversas clases de delincuentcs. Los delincuentes ocasionalcs de-
ben scr intimidados, los delincuentes propensos a reiterar deben ser
corregidos y los delincuentes incorregibles deben ser neutralizados.
La nocin de Ztueckslrafe tuvo una cierta resonancia, sin embargo, los
criterios biolgicos y antropolgicos que estaban en la basc dc la cla-
sificacin de von Liszt cayeron rpidamente cn dcsuso, siendo susti-
tuidos por criterios socio-pedaegicos, conforme a los cuales el objc-
tivo comirn de la pena era la resocializacin de los delincuentes.
90 Frente a las tcoras absolutas dc la pena, los criterios de prevencin
especial tiene n la ve ntaja de adccuarse mejor a los objetivos del dere-
cho penal, los cuales se centran en la proteccin de las pe rsonas y de
la sociedad. Sin embargo, prcsentan el grave inconveniente de no pro-
poncr una base adeclrada para delirnitar la severidad de la pena. Esta
depenclera dc la condicin pcrsonal del dclincuente y no de la grave-
dad del delito. Arn ms, no pcrmiten justificar la punicin del delir-r-
clrcntc que no requiere ser resocializado. En cl fondo, la objecin ms
scria consiste en quc cl Estado no est legitimado para, mediantc la
fuerza, educar a las personas pretextando que han delinquido.

3. Teoras mixtas
9r Los diferentes planteamientos que tratan de conciliar los distintos
objetivos atribuidos a la pena pueden ser agruprdos, .grosso modo, en
dos tendencias. La primera, ticne como base considerar la retribrr-
cin como objetil'o primario de ia punicin, sin descarr:rr sus cfecros
de plcvencin gcnerai v especial. -\s. cl factor de expiacir-r predo-
urina \, r-ro debera scr rfcctado por ia conse cucin de alguno de los
otros fines de la pena. La segtutda, partiendo de la r-regacin de la
retribucin como fin de la pena. sostiene que slo el fin preventivo
es conforme a la fr.rncin del dcrecho penal de proteger las personas
y la sociedad. De modo que afirma la posibilidad de rener en cuenta,
en el mismo nil'el, tanto los objetivos de prevencin general como
los de prevencin especial. En caso de conflicto, debido a que para
lograrlos se rcqueriran penas de diferente gravedad, se dcbe dar la
prioridad a la prevencin especial.
92 Los defensores de los criterios mixtos parten dc la idea correcta de
que cl fin de Ia pena no pucde serjustificado, ni explicado de mane-

38
 III. Sancin

ra rurilateral. l,a ndole complcja de la actividad punitiva slo pucde

ser comprcndida de mancra plena recurriendo a los diversos criterios
expuestos. Sus mrltiples cfcctos deben scr considerados en los divcr-
sos contextos en quc cs empleada. Con este objeto, sc deben flexibilizar
las concepciones idcolgicas de las que se parte para poder concebir la
pcna de manera que st: puecla convertir etl un medio adecuado para
optimizar la protcccion dc las pe rson:rs y de la sociedad.
Si se observa cmo la cucstirin cle los fines de la pcna ha sido plantea- 93
da, sc puede sostener quc tanto las teoras absolutas como las teoras
relativas respondcn, en rcalidad, a prcguntas diferentes. Cuando se
allrrna que se castiga para cvitar los dclitos y proteger as los bienes
-jurdicos, se responde a la preeturta ",.cul es el fin de la pena?"; mien-
tras que cuando sc dice quc se sanciona porque el delincuente es
culpable, se contcsta a la pregurlta "lcnto se justifica jurdica y mo-
rrlmcnte la pcna?". En efccto, la prir-rcipal preocupacin de los parti-
darios cle la cor-lccpcir-r absoluta concierne al problema filosfico y
nrorrl del derecho del Estado a castigar los inclividuos. Un rezago
positivo de esta idca se encllcntra, en las legislaciones modernas, cuan-
do consagran el principio "no hay pena sin culpabilidad". La actitud
de los partidarios dc la teora rclativa es de orden ms pragrntico,
tanto en lo quc conciernc a los lmites del poder punitivo dcl Estado
como en el tratamicnto del delincuente: lPor qu, concretamente, el
L,stado debc castigar?
Lcjos de debates apasionados en los que se oponen de mancra radi- 94
cal los criterios sostenidos por los partidarios de las teoras absolutas
y de las teoras relativas, convicne subrayar que los partidarios de la
prevencin no han dcjado de interrogarse sobre lajustificacin de la
pena, as como los partidarios de la retribucin no han rechazado,
siempre v dc modo sistemtico, que la pena podra tener otro objeti-
vo. l,a solucin no consistc, pues. en tomar partido por una Lr otra
tcor:r. Para responder a la pregunta sobre el porqu y el cmo de la
reaccin social antc el crimen es indispensable recurrir a las diversas
concepciones. Esto es lo que preconizan los partidarios de la teora
unitaria o de la teora mixta (Vereinigungsthorien) que intentan as re-
solver el estancamiento en el cual este debate se encuentra. La pena,
retributiva en el sentido de constituir la privacin o restriccin de
derechos, debe ser destinada a lograr los fines dc intimidacin,
resocializacin, enmienda y reintesracin del delincuente a la socie-
dad. Pero, como la represin y prevencin no son siempre compati-

39
 $ I Nocroxrs FUNI).\\{rrNT.\LL.s

bies, resulta que la pena conforme a la responsabilidad del dclin-

cucnte no cs siempre la adectrada para cumplir los fincs de preven-
cin cspecial y la que pcrmitira alcanzar mejor este objetivo no es de
lrlancra nccesaria la que corrcsponda a la rcsponsabilidad del agen-
te . tlna poltica criminal efi.caz. exigc, por tanto, ttn notable se ntido
de plrrclcncia v prorcx-cionalidacl en cl cmplco clc l';r pena.
9-5 Lln cste contcxto, haY que apr e:ciar la inte resante propucstr de Roxin,
quien propone una explicrcirn global y dialctica de la concepcin
unitaria de la pena. Por urta p:rrte, rechaza la idea de la retritntcitt o
de la ver-rganza y, por otra, re conoce los objetivos de la pena en la
perspcctiva cle la prevencin gencral 1' de la especial (Prtiuentiue
Ibeinigung.sthorie). Dc csta rlanera, distinue tres niveles: la pena pre-
vist;r por la lo' (instancia lesislativa) que tiene por objetivo Ia preven-
cin gcneral;la imposicin de la pena (mometrtojudicial) que supone
la culpabiliclacl del proccsaclo, la nrisnta que linrita los objetivos de pre-
vcircir-l general o especial; v la ejccucin efectiva de la pena (nivel
adnrinistrativo) que es la ocasin para trultar dc realizar los objetivos de
prevcncin espe cial. As, lr prevencin gcneral v la cspecial se encuen-
tran de una m:lnera proporcioilal cn cada etapa de la reaccin penal.
Su unidad no se obticne, por lo tanto. nrediaute trtta simple adicin,
sino ms bien por la birsqucda de un equilibrio respecto a la funcin
que dcbe curnplir lr rerccin penal en sus dife rentcs etapaslo!).
96 De n.lanerr clefcctuosa, el lcgislador ha serlado, en el art. IX del
'ftulo Prelimirlar del CP, quc la pcna "tiene fr.lncin preventivr, pro-
tectora 1, r'csocinlizrdora". Por la redaccin, cl empleo clcl singrrlar al
refL'rirse a la lirncin -v dc la con-jr:ncirin actunulativa, parecer;i qtte
se prcconizara lu ndolc rrnitaria cle la pcna. I)e nroclo que pirece
concelrirse la pena como lrn nrcclio que cicbe estar dcstinaclcl. al nris-
tno tiernpo, a pr-crenir, protcgel- r resc.'cirlizar. Erpresioncs qtre de-
bcn ser conrprendidas tcnicndo cn cLlelrta 1o dispr-resto en cl art, I
dcl misnro Ttulo Prelinrinar-. Es dcr,ir, pr-evenir lr comisin de delitos
y faltas; protegcr la pclsona hunrrna r'' la sociedad; I, por ltimo,
resocializar al dclincucnte. L,ll e I Anteproyecto de reforlna de 2004110,
sc dice de modo m:is sinrple, pcr-o semejante, que la "lzr pena tiene
lirncin preventiva y' orientacitin rcsocializadora". Manifestndose al

lri!) RoxrN, 1997, ir3: cf. Nolr-, 1962, p. 25 ss.; Srmrt:N\\'t RTH, 1996, 2 Nu ?7 ss.
S 3 ir-u os
llr) 1t', I, p.29,45

-10
 III. Sancin

respecto que la nica funcin conpatible con el Estado de derecho

es la de "prevenir la comisin de nuevos delitos, nica finalidad ra-
cional coherente con el derecho de castigar".
A diferencia del art. l2 del CP de Colombia, modelo seeuido en par- 97
te en nuestro cdigcl vigcntc, cl art. IX no menciona ia retribucin.
Qtrizs cl lesislador nacional pens quc cra una contradiccin pre-
vcr junto a las funcioncs indicadas la clc retribuir el mal que haba
producido el delinctrcnte. En rcaliclad, omitir mencionar la retribu-
cin es una muestra de confusin ideolgica, pucs, no hace sino ocul-
tar la realidad. En nuestro mcdio, la pena slo ticne crrcter retribu-
tivo, en la rnedida en que, en la prctica, no se logra, an de manera
incipiente, ejecutarla de modo para prevenir delitos o resocializar al
delincuente. l,a falta de seriedad en la forma de legislar sc revela de
nlanera patente cn el hecho de que en el art. IX del ltimo Proyecto
sc mcncionaba, en primer lugar v siguiendo el modelo colombiano,
la funcin de re tribtrcin. Lo qr.re permite comprender que sea tam-
bin mencionada en la cxposicin de rnotivos del Cdigo, la misma
que corresponde, en verdad, al ltimo Proyectolll.
La cxplicacin pucde encontrarse, si se tiene en cuenta 1o dispuesto 98
en el art. 139, inc.22,de laConstitucin, cn cl quc se estatuye que el
rgimcn penitenciario tiene por objeto la rceducacin, rehabilita-
cin y reincorporacin del penado a la socicdad. Si en esta disposi-
cin no se menciona la retribr,rcin es porquc se ha considerado, de
nlanera correcta, que la misma cjccucin de la pena no debe llevarse
a cabo acentuando el dao quc implica en s misma la prir,acin de la
libcrt:rd con la sola finalidad dc haccr expiar al internado el perjui-
cio qr.re ha causado mediante el delito. Por el contrario, la retribu-
cin est irnplcita en la misma pcna cn tanto que implica privacin
o restriccin de derechos funclamentalcs. Por lo qllc no pr.rede ne-
garsc, por ms que se estiure quc no debcra tener este efecto, que
mcdiantc la pcna se retribrn'e al delincucr-rtc el mal que ha cometido.
Junto a la prevencin general ncg:rtiva, lzr pcna cumple en nuestro
medicr la funcin de retribr.rcin.
El texto clel art. IX, exprcsin dc trno de los principios dcl derecho 99
pcnzrl considcrados por- el legislador, constituyc una simple declara-
cin de btrenas intenciones respecto a cmo debcra ser utilizada la

lll Pn.rno S,rr-D,\nnnt;.r, 1996, p.50 ss

41
 sS I Noc:ro^-s FUNI) NlL,N-TALtas

pna. H,n la situacin actual del sistema de ejecucin de penas priva-

tivas de la libertad constituye una utopa imaginar que su aplicacin
tienda a reeducar al condenado. El carcter retributivo de la pena es
tambin puesto cn evidencia por la gran confianza que sc tiene cn la
prcvisin e imposicin de penas muy rcpresivas.
100 Un aspecto positivo del art. IX es el de servir a losjucces para atenllar
la severidad de las penas previstas para gran nitmero dc dclitos. As,
cs invocado en relacin con la graduacin de la pena para "ser cohe-
rentc con la finalidad teleolgica" de la sancin112.
l0l La idea de la resocializacin trl como fue, gcncralmcnte, comprendi-
da en Europa en los aos sctcnta ha sido fi-tcrtcmcnte cuestionada.
Las crticas parten de una doble constatacin: por un lado, el fracaso
dc las penas privativzrs de la libertad en tanto que rne dio destinado a
rceducar o rcsocialit.ar al delincuente, y, Por otro, los cfcctos
crimingenos de la represin cn general y de las pcnas privativas de
libertad cn particular. Adems, en una pcrspectiva ideolgica, plantea
un gra\e problema cl hecho de que se trate de modificar, mediante la
coaccin, la personalidad o Ia mentalidad de los conclenados, quienes
no estn siernpre dispuestos a cooperar en el logro de tal meta.
t02 Este cuestionamicnto ha dado lugar a un cierto renacimiento de "nue-
vas teoras absolutas", sin que ese movimiento acarree el abandono
dc la idea de resocializacin. Esta se halla, en efecto, estrictamente
vinculada al debcr del Estado y dc la sociedad de ayudar al que se
encuentra en una situacin crtica debido a la comisin de un deli-
tol13. En esta perspectiva, se busca actualmente evita en el r-rivel de
la prevencin cspecial, los cfectos ncsativos de la ejecucin de ias
penas privativas dc la libertad v sc intentr or^ganizar modclos clc eje-
cucin de las penrs ms conformcs con la person:rlidad v la dignidacl
de los detenidos. Se trata, igualnrente. de afirnrar- los aspcctos positi-
vos dc la prevencin gencral. As misrno. admiticndo los aspectos

Scntencia de la Segunda Salr Per.ral de reos cn crccl clel Cono Norte de Lima,
del 9 de agosto 2000. Exp. Na 2000-232, e n Ro.rs V.ncr,rs, 2000, p. 237; Senten-
cia de la Primera Sala Penal Corpor:rtivzr de procesos ordinarios con reos elr
ciircel de la Corte Superior de.fusticia de Lirna, del 16 de abril de 1999. Exp. N!
2911-98, en Ro,rs,/lxmxrus, p. 55.
Cf. Nor-r-, 1962, p. 16,25 ss; Srru.rrc^-lvr'nru, 1979, p.921; 1996 I, S 2 N'!24;
ScuULr-2, 1985a, p. 796 s.; Roxr*-, 1997, $ 3 l Na 21 ss.

42
 IIL Sancin

negativos de la intimidacin mediantc la amenaza penal y de la efcc-

tividad dcl castigo, sc revaloriza la misma funcin del derecho penal
a saber, la afirmacin y la proteccin de las normas fundamentalcs
nccesarias a la vida comunitarialla.

4. Medidas de seguridad
La corriente del positivismo criminolgico italiano propuso el aban- 103
dono del criterio de la culpabilidad y su substitucin por la dc "carc-
ter peligroso" del delincuentc. Su lundamento fue la concepcin
determinista del mundo. Por tauto, percibe el comportamiento hu-
mano como el resr.rltado de un proccso condicionado por lzr persona-
lidad de ste v las cir cunstancias e xteriores y no como una manifesta-
cin del libre ar bitr-io del auror. Cousidera que la pena cs, por tanto,
inirtil v proplrglt:] qlle sea reentplazacla por las rncdidas de scguridad.
Clor-r stas. se dcbe neutralizar rl dellncuente, tratarle mccliante lt
educacin v la medicina o colocarle bajo ttrtcla o asistencia. La apli-
cacin de estas medidas dcpende, en consecuencia, del estado perso-
nal del dclincuente. Su objetivo es combatir su "peligrosidad". De
esta manera, se rcfuerzalaidea de la prevencin especial.
Las medidas de seguridad fueron reguladas de manera sistemtica, 104
por primeravez, por Carl Stooss en un Proyecto legislativo. Inspirn-
dose parcialmente en las ideas positivistas, previ en su anteproyecto
de CP suizo de 1893, al lado de las penas, las mcdidas de seguridad
con finalidad slo preventiva para luchar contra la criminalidad, neu-
tralizando o eliminando el carctcr peligroso del autor. Esta iniciati-
va de Stooss no constitua del todo una primicia, en la medida en que
cxistan algunos antecedentes en la Ley belga de l89l sobre los vaga-
bundos peligrosos, en el Cdigo penal italiano de 1BB9 (Cdigo
Zanardelli) o en la Ley francesa de 1885 insraurando la relegacin dc
los m.ltircincidenteslls. u originalidad de stooss reside, e. cspe-
cial, en que su propuesta permita sustituir la pena por la mcdida de

En esta perspectiva, Nou- 1966, p.227, afirmr que la prevencin normariva

"obra, en primer ltrgar, no mecliante la clisuasin provocada por la amenaza
penal, sino a travs de la orientacin y el llamarniento a la razn y capaciclacl clc
la determinacin propia autonoma".
Arcnl, 1956, p. 5 s.

43
 $ I Nocroxl.s FU\t)AtvrL,N'rALL,s

seguridad, cuando la infraccin pona en cvidencia con claridad el

carcter peligroso del delincuente . Esto supona admitir que no po-
dan separarse de manera ntida las penas de las mcdidas ya quc las
ltimas podan, igualmcntc, conllevar una privacin de la libertadrl6.
Se trataba entonces de un sistcma dualista quc perrnita pronLrnciar,
llegado el caso en la misma sentencia, Llna pcna fijada en funcin de
lzr culpabilidad clel delincr.rentc y ulta meclida dc seguridad fundacla
scbrc la personalidad dcl misrno. Este sistema sc caracteriza por srr
flexibilidad porquc da prioridad a la ejecucin dc la medida y otorga
al juez la facultad de renunciar, total o parcialme ntc a la e-jecucin de
la pena (uikarientle.s Styslerz) lr7.
i05 Scgrn las tcoras mixtas, tanto la cjecucin de la pcna como de las
medidas de segtrridad tiene el mismo objetivo de prevencin espc-
cial, el cual se manifiesta en la formacin y el tratamiento educativo
dc la persona sancionada y la evolucin del derccho penal mostr
una tendcncia hacia el acercamiento de las penas r.'las medidas de
scguridad privativas de la libertad. Los estudios modernos sobre la
tcora del aprendizaje, as como las investigaciones sociolgicas so-
bre los procedimientos sancionadores destinados a orientar cl com-
portamicnto de los individuos, permitcn zrdmitir quc la represin en
sentido arnplio y las medidas "profilcticas" sc complementan. Cada
uno de estos aspectos son indispensabics para el mantcnimiento dcl
orden social. Por aadidura, en la estimacin cn que ciertas medidas
de seguridad suponen graves violaciones dc los derechos de las per-
sonas, su aplicacin debe ser tan restrictiva conlo la dc las penas. La
rnedida de scsuridad debe scr indispcnsable para trarar al delincucn-
te o constituir una exigencir por razoltcs cle segnrictacl pblicr. rs
colno cl perjtricio provocado al agentc dcbe ser lo ntenos {r;rrc ltosi-
ble. Un pronstico sobrc la personalidad del proccsacio es. por 1o
tanto, indispensable para de tcrminar-si su esraclo personal rcqr-riere
la aplicacirin de lr nrcclicla de seguridacl consideradail..
106 Durantc los traba.jos de reforr-na dcl Cdigo Penal dc 1g24,la tenden-
cia del lcgislador vari sensiblernentc. Las dudas surgieron debido a
la influencia de la idea de quc las medidas de scguridad no deban
formar parte del dcrecho penal. Dc esta rnaltera, se cuestionaba el

lo LLIr:n, 1904, p. 211 ss.

il7 Gsnrr.rxx, 1958a, p. 55; Fnuv, p. 302; Rusc.c, p. 51 ss.
lls ;. Pruroo Selo..rRRrAc.{, 1g96, I, p. I 47.

44
 III. Sancin

sistcma establecido en el Cdigo derosado, bajo la influencia de los

proycctos suizos. Sin embargo, en el Pro1,s66 de septicmbre 1984,
art. 103, se prevea quc "las mcdidas de seguridad son curativas, de
vigilancia y dc internaciirn". Las primeras "consisten en la sujcciilr
dcl agentc al tratamicnto teraputicct"; las de internacin, en "el so-
metimiento a un rgimen de trabajo y de educacin" (colonias agr-
colas, institutos de trabajo u otros establecimientos cspeciales); las de
vigilancia, en "1) fijacin de domicilio, 2) prohibicin de concurrir a
determinados lugares, 3) obligacin de presentarse a los organismos
especiales encargados de vigilan cia, 4) obligacin de abstenerse de
ingerir bebidas alcohlicas _v 5) abstenerse dcl empleo de sustancias
estupefacientes, alucingcnas, er-rtorpecedoras o quc produ zcan h-
bito". En el Proyecto de octubre de 1984, art-.73, se suprime la rltima
disposicin. En toclos los dems proyectos (Proyecto de 1985, art.77;
Provccto de 1986, art. 76; Provecro de 1990, art.75; y Proyecto de
1991 , ar t. 7l ) se prer'n, conlo cn el texto vigente, slo las medidas de
ir-rtcrnacin para inimputables (art. 71,74) y el tratamiento ambula-
torio para los in-rputables relativos (art. 71,76). Sin embargo, en el
tcxto definitivo del cdigo, dictado medianre Decreto Leeislativo por
cl Poder Ejecutivo, se introdqjo un nuevo art.77, en el que se previ
una medida de internacin para imputables relativos o imputables
toxicmanos o alcohlicos, que sc aplicar antes de la pena.
El criterio aplicado en el Proyecto de 1991 fue explicado en la expo- 107
sicin de motivos, difundida corno correspondientc al ccligo vigcn-
tc, cuando en realidad corresponde al texto del mencionado Provec-
to. En dicha exposicin, se dicc: "El Cdigo Penal dc 1924 incluy
un arnplio catloso de rnedidas dc seguridad. No obstante esta previ-
sin, las limitaciones econnricas del Estado frcnaron toda posibili-
dad de que fueran realmente aplicadas. La comisin Re'isora, cons-
ciente de esta negativa experiencia, ha buscado conciliar la aplica-
cin de estas medidas con las inmediatas posibilidadcs materiales del
Estado. En este sentido, slo se prer'n dos clases de medidas clc segu-
ridad: la internacin y el tratamiento ambulatorio (art. 71)". para los
autorcs no exista el actual art. 77, en el quc se ruelven a preve r, dc
manera incompleta e incorrecta, medidas de seguridad para delincuen-
tes culpables sean impurables o imputables relativos. En el $ 4l de la
exposicin de motivos del Anteproyecto de 20041re, se mantiene la

ll{t fu-. 73 ss., p. 41.

45
 $ I Noctor..-Ils I.'L]NI)A\.IE\TALES

rcsulacin del Cdigo vigente, por considerar que, "desde el cdigo

de 1924. se viencn incluyendo las medidas de seguridad en el tcxto
pr.rr-ritivo y quc, a la fecha, el critcrio seguido por cl Ccligo de 1991
qr.re le sirvi cle base para estrtrctllrar el presente ttulo no ha variado".
Pcro se prcv como novedad la substitucin de "la internacin por el
tratamiento ambrtlatorio u otras reglas que neutralicen la posibilidad
clcl irrterno (lu(i comete accioncs delictivas (art. 77)". La opinin de
que el criterio aplicado es el mismo quc el del Cdigo de 1924 slo es
accrtada cn la medida cn que se refiere a la dualidad de sanciones; no
as en cuanto a la manera al tipo de medidas y a su ndole.

IV. Lmites del derecho penal

l. Carcter fragmentario y secundario del derecho
penal
r08 Al esclarecer las vinculaciones del derecho penal con la moral cn
relacin con la determinacin de las conductas que deben ser pena-
das, hcmos podido apreciar qtre el derecho, en tanto que parte inte-
grante del ordenjurdico general, cs uno de los instnrmentos de la
poltica del Estado dirigida a controlar y orientar el comportamiento
de las pcrsonas. En esta p(] rspectiva, ha;- que destacar cl carctcr frag-
mcntario y secundario del derccho penal.
t09 Debiclo a que, como va lo hemos r,isto, el derecho pcnal no cst destilla-
do a protcgcr todo bien-jurdico, ni siqttiera a dcfender los bienes esco-
gidos de los ataqttcs de que ptrcdan ser objeto \; nlellos atl. a l'e1lt-in-rir
toda rccin moralmcute rcprochablel:(', se ptlecle ilablar dcl carctcr
fragmentario del derccho pcr-ral. .{s. por-e-ienrplo, cn el donrinio clc 1a
ploteccirin del patrimonio. no sc rcprinre pctraltnente cl tnctrmpli-
rricnto de rrn colltrato. a pesar de que ptredc colllPort:ir ttn perjtricio
econrirnico in'rportantc. L:r reltresin est littritada a los ataques ms
gmves o los rns insidiosos (cstafa, abttso de cottfiauza, robo)121. Esto
significa qlre el rnbito de las infracciones pe uales clebe se r ms lirnitado
quc cl de los actos ilcitosl2: r', sobre todo, qtte el de los actos inmoralcs.

120
N'I.rlr,q,lo, 1972, p. 9 s.
l2l Fr,,lxoc,r,/ N{usco, p. 44.
l:2 Of'. su,pra Ne 60 ss.

46
 I\{ I-mites clcl derecho pe nal

'No se trata de Lrn defecto dcl derecho penal, sino ms bien de una il0
propiedadr2:r derivada de su conformidad con los principios del Esra-
do dc clerecholza. Tampoco se pucde admitir, actualmente, que su
falta de plenitud sea clebido, como lo afirmara llinding, a cleficicn-
cias de tcnica legislatival2i'. El carcter fragmentario del derecho
penal no es sino una cxigencia tica planteada al legisladorl26.
La ncsacin dc la ndole fragmentaria clcl derecho penal cst con nl
frecuencia basada en la idea dc que admitirla implica cl debilitamiento
de la moral de la poblacinl27. Contra csta afirmacin, basta recor-
dar que no es funcin del derccho penal, imponer de manera coacti-
va una moral determinada v que es prefcrible dar a los micmbros de
Ia comuniclad un amplio margcn de accin en el dominio de sus
conr''icciones morales, para lo cual cs inclispensable consolidar el prir-r-
cipio liberal dc que "lo quc no esr prohibiclo est permitido"r2u. As
mismo, cl rccurso limitado a la rcpresin penal por parte del Estado
es una cxigencia a respetar dcbido a quc la sancin penal afecta dc
nranera sra\-e ios derechos fundamentales del indiduo. Slo debc
r'ccurrirse a cste medio cuanclo sca en absoluto necesario; cuando la
proteccin de los bienes jurclicos 1' la consolidacin de cicrtos es-
quemas dc conducta no sean alcanzables mediante otras presiones.
Se trata, as, de privilegiar la utilidad prctica del derecho penal, er-r
detrimcnto dc las tentativas dirigiclas tanto a reforzar su capacidacl
de influcnciar la conciencia de las personasl2e corno a dcsarrollar los
efectos negativos de estigmatizacin de los delincuentesl30. Para que
cl derecho penal no sufra una hipertrofia engcndrando las situacio-
nes quc busca er.itar, para que el remedio no sea pcor quc el rnal
combatido, la represin penal debe intervenir slo er-r la medida en
que sea necesarial3l y si es conforme al objetivo perscguido. La res-

l::r \luu'..rLo, 1972, p. 9.

l:i \frnlrLo, 1972,p.22;Jtscnl-ct/\\.uc;r,-u,STllNal;RoxrN, lgg7,S2Ne3g.
r:5 Brrntrc. 1905, 11 1, p. 20.
li'l \l-tL ntr:H.,'ZIpF, ns 2 N, 13.
I:; .\nIIrun Krunr..rx--, 1966a, p. 160; N,ftrr.lun-Dlt.rt,p. 10.
l:s Cf rrr/in \! 108 ss.
l:!r -{s, cuando cl legislador estatu)'e "nonllas pcnales simbrilicas", mecliante
las
cuales estignratiza un detenninado comportanliento, por cjemplo, la explota-
cir de i'for'raci' privilegiacla, actos de discri'rinaci' racial.
lll() Hssl.tNrrn, 1990b, vor I Nu 52 y 97.
$
r3r Scuulrz, 1991, p. 186; Roxlx, 1997, 2 XI N" 39.
S

47
 $ i N or;rrx.-l.s l-'uN r)..\\r t.N-r.\r.tls

triccin cle los dcrechos de las personas slo sc justificar cn la nredi-

da en que sea indispensablc para salvaguardar cl bienestar comirnl:l:.
L,n la base de este critcrio, sc halla cl principio de la proporcionali-
ditd. En cste sentido, se habla dc la pena o del derecho peual como
de la"ultimaratio". De no tenerse en cucnta esta rcgla, se corre el
riesso de producir una hipertrolia del derecho penal, dndose lugar
as a situaciones quc sc busca ms bien evitarl3:t.

n2 El derecho penal debe scr utilizado, en consecttencia, de mancra cohe-

rente y complementaria con rcspccto a los dems recursos y procesos
que confbrman el arsenal del "control social" estatal. Estando condicio-
nada la comisin de delitos por las circunstancias personales y sociales
cn qlrc actira el responsablc, para er.itarla o dificultarla no cs el derccho
penal el rnedio ms adecltado, ms bien dcbe rccurrirse, en primera
lnea, a mcdios qr.re atenricn o eliminen dichos factores crimingenosl3a.
ll3 El carcter lragmentario del derecho penal significa, en buena clren-
ta, que el Estado debe recurrir a otros medios antcs de utilizarle.
Entrc stos, se encuentran los prcvistos en las diferentes ramas del
ordenamicnto jurdico. De modo quc los bienes jurdicos son tan-
bin protegidos, por cjemplo, por las disposiciones del derecho civil.
administrativo, sanitario, etc. Slo si estos medios resultan insuficien-
tes r ineficaces, aparccer como ncccsario emplear la amenaza pe-
nal. Dc cstc modo, el derecho penal se muestra mtrchas veces como
el gendarme de las dems ramas dcl dcrecho, cumplicndo ru-r papcl
sancionadorl3s, lo que ha permitido hablar de su papel secundario.
u4 Esta percepcicin slo es correcta en parte, ya que con freclrencirr. so-
brc todo en las irltimas dcadas, el derecho penal sc prcsenta conro
el principal v primer medio de proteccin de ciertos bienes.jurcli-
cos, desarrollndosc slo dcspus la proteccin de otras rrrlas del
dere cho. Irnpresin reforzada por el hecho de qr.re nruchas
incriminaciones constituven puras violaciones de1 derecho privado o
del clcrecho administrativo, as como clel derccho constitucionall:J6.

l:]2 Ft,rxoc,1,/Mrtsco, p. 41.

r3:| . Roxr:.1, 1976, p. 21 s.
l:11 CLLrs, p. 129.
135 Cf. Brxolxc;, 1890, I, p. 73.
13(i Segtirr Rol'ssu,et.r, Du contral soci.al,L,ivre II ChaJlitre XII, "Las leyes crirninales no
s.rn tarto un tipo especial de leyes, sino ms bien la sancin de todas las delns".

48
 IV l-mites del derecho penal

cmbargo, esta constatacin no debe ser generalizacla. Si, por ejcm-

Sir-r
plo, el artculo 149 CP, omisin de la obligacin de prestar los ali
mentos quc cstablece Llna resolucin judicial, no hace ms qrtc satt-
cionar una regla de derecho civil, existen sin embargo una serie cle
disposiciclnes penalcs quc regtrlan ciertos cc)n)portanrientos sin ha-
ccr ref'erencia r otros dominios clel dcrccho (irifraccioncs contra ,,'l
honor, contra la libertad, contra la srlud o la paz prblica, etc.)137. El
papel del derecho penal no es slo ase.gurar o refbrzar el orden jur-
dico mediante prohibiciones; tambin crca normas, alrnqlre en este
aspecto est cada vez ms eclipsaclo por cl desarrollo de las reglas de
derecho privado v dc derccho priblicor3s.
Lo mismo puede decirse en el uivel tcr"rico y terico, pues el dere- lr5
cho per-ral tie ne una relativa independcucia respecto a la maltera como
se regulan determinadas instituciones jurdicas. Por cjcmplo, la no-
cin de persona o de posesin no son elt derecho penal necesaria-
mente las nrismas qlre en derecho civil. Esto es debido a la pcculiari-
dad de los fines del primeror3!) con respecto a la de los dems secto-
res del derechol+'). Por tauto, de la accesoriedad dcl derecho penal,
no puede deducirse que sea del todo dependier-rte de las otras ramas
del ordenamiento jurdico. Con stas mantiene una estrecha
intcrrclacin, distinguindose en cuanto a los medios de reaccin
(penas y mcdidas de seguridad en derccho pcr-ral).

2. Relacin entre el derecho penal, derecho

administrativo y derecho disciplinario
Se trata de relaciones excesivamente cornplejas, como lo sugiere la l16
terminologa en la materia. Esto aparece de manera evidente cn las
distil-lciones que se hacen, por un lzrdo, entrc dcrccho pcnal ordina-
rio v el derecho penal complementario, disciplinario, penal adminis-
trativc-i )', por otro, cntre infraccin penal e infraccin administrativa,
prescripciones de orden o disciplinarias. Adems, las distinciones no

l:r7 Puonrzzr, p. 16;Just;rtucx/\{urt;r*o. 7 II N" 2.

S
l:r8 (;rururcn, 1985, p. 219.
l3e
-rscHt:cti/\{'uc;uNo, $ 7 lI r-a 2; lilrNo,rrx,/Mt'scro, p. 46 s.
r40 N{,q.ttn.r-rr'Lnr, 2, Ne 17 ss.; con relacin al clerecho penal econmico,
$
'frrDEuAN^', 2004, Nq 2; (),nc. C.qrrm, 2003,
r. 54 ss.

49
 $ 1 NorturNl,S FUNt)AN.{L.NTAl-t:.s

son dcfinidas de manera satisfactoria y constituyen ms bicn objcto

de controversias interminables, resultando difcil sistematizarlas.

a. Derecho penal administratiuo

l1 El Estado modcrno se caracteriza por una estructtrra administrativa

muy desarrollada, la ctral sc explica por el papel diverso que ticne er-r
la vida social y econrnica de la comunidad. Esta clase dc Estado, a
pesar de los cambios de ordcn libcral, busca promover el bienestar
de sus habitantes, reglamentar sus actividades en los diversos clomi-
nios dc la vida comunitaria, mantener el ordcn social (es deci cl
orden pblico, comercial, fiscal, etc.). Para alcantz,ar estos objctir,os,
establece normas particulares y refuerza su eficacia previendo sancio-
ncs para reprimir a quiencs las violen.
ll8 La exprcsin "derecho penal administrativo" designa as el conjunto
de normas contenidas en las leyes administrativas preendo sancioncs
penales. En razn del objetivo especfico de estas norrnas, ha sido con-
siderado necesario destaca de una partc, que el derecho penal admi-
nistrativo slo est destinado a asegurar el funcionamiento correcto de
la administracin y, de otra, que el derecho pcnal ordinario tiene por
misin proteger los valores y los bienes fundamentales de la sociedadlrr.
No obstante, es difcil clasificar las normasjurdicas segn sll pertencn-
cia al derecho penal administrrtivo o al dcrecho penal ordinario. en
razn del desbordamiento del primero hacia los dominios propios clel
segundo. Esta confusin se debe a que la amenaza de lrna pena fornr:i
parte de los mecanismos dirigidos a ascgurar la cfectiridad clel clere-
cho administrativola2. lEsta amenaza debe cstar vinclllrcia al clcrecho
pcnal o al derecho administrativo? Planteada de manera tan abnrpr:i,
la prcgunta permanecer sin respucsta, pues, impiica la presencia clc
numerosos factores que hacen imposible una solucin coherente. La
tendcncia hacia una despenalizacin global dc cicrtos clominios pare-
cc ser confirmada por la idea de que las infracciones a las prescripcio-
ncs de las leves "administrativas" no implican siempre una rcproba-
cin moral, as como cn el carcter en general poco grave dc estas
ir-rfracciones (bagatelas) y dc las sancioncs con las que son reprimidas.

I .11
F'r.r:lNun-Grnsu.n, $ 28 Ne l0; cf. An.qxro, 1997, p. 184
142
Cf. Kr,lpp, Blaise, p. I,19.

50
 IV Lmitcs de I clerecho penal

Sin.embargo, hay que subrayar que afirmar el carcter penal de una

sancin significa brindar al procesado cicrtas garantas tanto cn el ni-
vel del procedimiento (por cjcn-rplo, recursos al juez penal) como en
el del derecho material (por ejemplo, respecto del principio de la le-
galidacl o de la necesidad de comprobar la culpabilidad).

El jurista alemn James Goldschmidt intcnt, a principios dcl siglo L19

XIX, elaborar una teora general dcl derecho administrativo, rama
qlre sera distinta al derecho pcnal comrn. Su funcin era defender
Ios intcreses de la administracin por oposicin a los intercscs de la
sociedad y sancionar las infracciones admiuistrativas por oposicin a
los delitos comunes. Adems consideraba que exista una diferencia
naterial entre las infracciones ordinarias y las administrativrs. A dife-
rencia de las primeras que in-rplicaban un especialjuicio tico negati-
vo, las segundas comportaban slo una desobediencia a una orden
administrativa. L,sta teora no ha sido admitida por la doctrina ni en
dcrecho penal, ni en derecho administrativola3.
El fracaso de todas las tentativas para prccisar de manera global la 120
nocin de "derecho penal administrativo" ha tenido como resultado
la imprecisin dc lo que debe ser considerado como su matcria. Re-
sulta interesante preguntarse a qu se debc csta falta de definicin y
de lmites bastante precisoslaa.

El Cdigo Penal, principal ley penal, slo contiene una parte de las 12l
disposiciones legales que prevn sanciones de este carcter. Nttmero-
sas leyes relativas a diversas matcrias regulan, de manera accesoria o
principal, infraccioncs y prevn las sanciones respectivzis. El desarro-
llo cuantitativo de csta legislacin penal complementaria
(Nebenstrafrecht) se acompaa de una diversificacin cualitativa la cual
conduce poco a poco, segtt-r Roth, a la creacin "de rdenes penales
perifricos"l'15: Derecho penal fiscal, derecho pcnal cconmico, de-
recho penal administratir,o, derccho pcnal del trnsito, etc.l4(j

rr:r G rl.rrrun ,1975, p.24.

rg Rors, 1985, p. 127, Gursln 1971, p.351 s.
ll5 "r\o clebera reconocerse que dos o nrs ordenesjurclico-penales coexisten: el
orclcn penal central y los rdcnes 'pcrifricos', creaclos por la legislacin perral
accesoria?" (RorH,1981, p.382; cf. llurt,1985, p. l26y 152).
l1{j As, las nociones de derecho penal accesorio y de derecho penal acln-rinistrativo
no deben ser confi-rcliclas. Este riltimo slo es, hablanclo de rnanea estricta, trr-l:.r

5l
 $ I Noi:roxus FUNI)A\TENTAI-t.s

122 For ejemplo, cn clranto al derecho penal econmico, se consiclera,

seneralmente, que las medidas aplicables en caso de infracciones de
esta ndole deberan sel', en principio, de carctcr prcventivo. En par-
ticula de orden administrrtivo y cuya aplicacin debe cstar a carqo
dc autoridades especializadas. Adems de constituir una confirma-
cirr del derccho penal corno ulli.tna rutio, esta solucin resulta positi-
\a cn raz,n dc la complejidad dcl contexro en que se dan dich:rs
infrrcciones y dc las dificr-rltades para intervenir.
r23 A la diversificacin de materias se agrega el problcrna concernientc a
la sravedad de ias infracciclnes incriminadas: muchas infraccioncs "ad.-
n-rinistrativas" son contravcnciones o infracciones a las prescripcio-
nes de orden y su sancin es, en gcneral, pronunciada, al menos en
primera instancia, por unr autoridad administrativa. En Alemania, se
separan de manera radical las infracciones penales (crmenes
1'cleli-
tos,Yeiltrechen'Ltnd rrergehen) de las infracciones a las prcscripciones
de orderr o infraccioncs administrrtivas (OrtlntLng.stuirtrigheiten),las cua-
les slo son mereccdoras dc una multa de csta ndole, sancin pecll-
niaria adnrinistrativa (cekltursse) no dc una muha penal (celrLstraJb).
sin embargo, csta tentativa dc descriminalizacin de las infracciones
menores reposa en realidad sobre una difcrencia de grado en la re-
probacin qtre ellas suscitan y no sobre una verdadera d.ifcrencir cle
naturrlezalaT. En realidad, cs simplerrente el legislador quien decide
librcmentc incluir una norma-jurdica en cl derecho penal adminis-
trativo o en derecho per-ral ordinario.
t24 La labor de perscgtrir y de rcprinrir las infracciones pcnalcs lnenores
ha sido confiada a las autoridades adrninistrativas con miras a clismi-
nuir la carga de las autoridadcsjudiciales. La cortc L,r.rropea cle Dcre-
chos del Hombre ha admitido esta prctica sin dificriltad. sin enrbar-
go, lra declarado, especialmente en e I fallo Beriros, qtre la pcrsonri
perseguida debc tener la posibilidad dc hacel revisrr la ciecrsin
Pe-
nal de Ia autoridad administrativa por un tribunal, "porqrie ha. qtre
consultar un organismo jurisdiccional compete nte para resolver cl
litigio sobre la base dc normas jurclicas al trnrino de un procedi-

t-anra de I prirnero; attltqtlc de mancra gcneral el clerecho pe nnl acccsorio est,

sobre toclo, previsto en lcves zrclrinistrativas; cf. pru^*o, p. 121 s.
,.-
l'7.Jr.:s<lrrcr/\\rtrcuxo,STVNr3;
S<;Hulrz, lgg2b,-l'. I,p.S2s.;.InucrrsEr_/Nor.r_,p.
35 ss.; Srurc,N\\'rlRrrr, 1996, S I Na 40; Rrtrlx, 1997, S 2 XIII Na 11l.

52
 IV I-nitcs tlel dcrccho pcnal

mien'to organizaclo"l+8. lste tribunal dcbe ofrecer todas ias garantas

requeridas porel art.6 S i CEDII. La imparcialiclad del rribunal, su
independencia respecto a la administracin y la posibilidacl de efec-
tuar un control completo de los hechos y dc la aplicacin del dcrc-
cho son las principales exigencias de esta disposicin. Es el control
judicial, conforme al art. 6 CIEDH, de una decisin dictada por una
autoridad rdmin istrativa.

b. Derecho scipknario
"Las sanciones disciplinarias tienen por ob.jetivo general asegurar qu \25
personas al fc,rmar parte dc Lln gnlpo particular rcspeten las reglas
de comportamiento propias de csa colectividad". Esta deflnicinlae
subraya la necesidad de que cxistan rclaciones.jurdicas especficas
para quc pueda calificarse trna sancin dc disciplinaria, la cual no se
dirige , como la sancin penal propiamcnte dicha, a todos sino slo a
los individuos concernidos por cstc r'nculo sinsular. El derecho dis-
ciplinario constituve. en realidad, la contraparticla de los dcberes
particulares a los cuales estn sometidos los miembros del grupolr'0.
Al respecto, se distingue tradicionalmcnte enrre derecho disciplina-
rio de profesiones liberales (abogados, mdicos) y derecho discipli-
nario "estatal" que supone Llna rclacin del derecho administrativo
especial (funcionarios, militarcs, partcs en un proceso).
En doctrina, se ha discutido rnucho sobre si la sancin disciplinaria 126
cs una rnedida administrativa (cada vcz ms, sc prefiere hablar de
medidas disciplinarias, en lugar de pcnas disciplinarias) o una san-
cin penal.
como 1o recuerda Roth, "nadie cuestiona el carctcr 'incompleto' l2i
del derecho disciplinario"r5l. Esro repercure cn la tipificacin de las
infracciones disciplinarias, las cuales no han sido descritas en la ley.
Con frecuencia, se las prer. mediante una clusula general, lo qrie

rrE Corte Etrlopea de Derechos I{rrmanos, catsa lJelilos, sentencia clel 29 abril de
1988, e n Publica,ti,ons Sric A vol. 132 N! 64.
l4!) Corte Europea cle Delechos Httmartos, causa l\teber, sentencia clel 22 cle rnavo de
1990, en Ptillica,tion,s Srie A vol. 177, N' 33.
150 Stti-crExu'nlH, 1996,
S 2 Nq 44.
l:-rl B.r'r'", 1985, p. 136.

53
 $ I NocroNls FUNr)AN'rrrNTAr-L.s

no'est conforme al principio nullum crimen sine lege. De modo que el

dcrccho disciplinario sc l-ralla esencialmente sometido a los principios
del derecho administrativo, tales como la oportunidad y la proporcio-
nalidad. Adems, el crmulo de sancioncs disciplinarias y penales cs
pennitido, por lo tanto, no se aplica el principio ne bis in idem.
128 Estas constatacioncs concuerdan, de manera global, con la opinin
dc la doctrina dominante. Se considera quc cl derecho disciplinario
est muy prximo al clerecho administrativo. Sin embargo, hay que
matizar esta afirmacin. Si sc puede dejar de lado, en cierta medida,
el aspecto del principio de la legalidad referente a la previsin expre-
sa de la infraccin (nullum cri,men sine lege), el otro relativo a la previ-
sin de la sancin debera ser mejor respetado (nulla poena sine lege) .
Toda sancin disciplinaria dcbc estar prevista en una disposicin le-
gultu'. En estc mbito, tambin debe exigirsc que el agente actrc con
culpabilidad.
129 Alegando disciplinarias, en oposicin a las penales,
qr.re las sanciones
no implican la retribucin al mal cometido, sino slo son medios de
correccin o de proteccin, se admite la posibilidad del cmulo de
ambas sancioncs en el mismo caso. Este criterio es inadmisible en
cuanto que las sancioncs disciplinarias slo debcn concernir a los
casos en que el comportamiento afecta slo a la agrupacin o institr.r-
cin a la que pertenece el infractor. Casos en los que basta recurrir al
medio leve de la sancin disciplinaria interna, la misma quc ticne los
efectos materiales y legales de la pena.
130 La vinculacin del derecho disciplinario al derecho administrativo
hay que relativizarla. La Corte Europea de los Dcrechos del Hombre
ha subrayado, hace algn tiempo, cn un asunto de disciplina nrilitar
en Holanda, quc "si los cstados contratantcs podan arbitrariamenre
calificar de disciplinaria trna infraccin en ltrgar dc considerarla de
ndolc pcnal [...] la interprctacin de las cltrsr.rlas fr-rndamentales
de los art. 6 y 7 fde la CEDH.] se encontrara sr-tbordinada a su volun-
tad sobcrana"l53. Reconociendo a los Estados el derecho de distin-
suir entre el dcrecho pcnal ,v el clerecho disciplinario, la Corte se

li'2 Cl.qL''Llrrrn, 1988, p.402; Rorn, 1985, p. 136.

153 Corte Europea de Derechos Humanos, caustt En,gely otros, sentencia de 8 clel
jurrio/23 de novicrnbre dc 1976, en Pttblications Srie A vol. 22, Nu 81.

54
 IV Lmites del clcrecho penal

rescrva, sin cmbargo, el poder de asegurar que la fiontera as trazada

no contradiga las reglas enunciadas por la Convencin. As, en el
asrrnto Weber, en donde una de las partes haba sido condenada
disciplinariamente por violacin al secreto del procedimiento pcnal,
ia Cortc afirm que: "obligados de manera muy cspecial a guardar el
secrcto de la instruccin, los magistrados, abogados y todos aquellos
que se encuentran estrechamente implicados en el funcionamiento
de las jurisdicciones se exponen [...] independientemente a sancio-
nes penales, a las me didas disciplinarias que sejustifican por la profe-
sin que cjercen. Las 'partes , por el contrario, en la medida en que
slo participan en el procedimiento en calidad de justiciables, no
estn comprendidas en esta esfcra disciplinaria de la.justicia'1|"1.

cortc Europea de Derechos Humanos, causa webe, sentencia cle 2z de mayo cle
1990, en Publicatirns Srie A vol. 177, No 33.

55
 Politica criminal,
S2
dogmtica penal y criminologa

I. Poltica cnnal. II. Dosntica, penoi. IIL Critninol.oga. 1. Bio-

losa cininal. 2. ,Sociolo{!o ctitnitLul. J. l'sicohtu'a cttina.l. 4.
C)etncepciones nxlas. 5. 'lboa rle la. cslisntulizacin.. Ilt. Iltltirl
crinno l t, rco lidarL scie l.
I. Poltica criminal
Una dc las mltiples funciones del Estado cs 1r de cr;ordinar, discipli- li1
nar v organizar lzr lida comrrnitariu. P;ira logral qr.rc st:r sea establc v
f'ectrnda, clebe dcsactivar lcls conflictos \ fcnsioncs sociaies o inclivi-
dualesl. El fr-urcionamicnto y la oricntacirr cle csta ctividad dcbel't
ser apreci:rdos en rclacin con cl contexf.o social v poltico cn cl cluc
se oricinan v clesarrollirn. Por lo tanto. n() se trrta dr:: un Droces{)
ncutro o irnparcial.
A cstt reaccin organizacla de la colectii'iclad fr-cntc a las eccionr:s 1l:
delictuosas (lato sens'u) que amenazan su cohcsin y su desarrollo
armnicoe, se le denomina poltica crirninal y todo sistcma social,
en este sentido, la tiene . Cuantc; ms evolucionaclr es la socicdacl, ia.
poltica criminal dcvienc una estt'atcgia frentc a la dclincuc'ncia,
elaborada a partir cle los datcts y ense;rnzas aportados por la c-rbser-
vacin objetiva3. La misma denominrcin es utilizada para desig-
nar la disciplina o el mtodo clc estudio de la reaccin contra la
criminalidad, tal como es, cfectivanrcnte, practicadar. Es tarea dc
esta clisciplina describir tanto la rcaccin social contr-a la delincr.ren-
cia, como determinar los linearnicntos qr.re deben seguirse para lo-
grar lllla nra\/or eficacit.
l.a rcaccin social colttra la clelincnencir forrna parte del control so- r33
cial. el t--ual ers unr mrnifcstr,c in concrcta de la poltica gcneral ciel
Lstaclo. .\. uno clc los :.rspcctos cle sta cs la poiticr crirninai. Sin
embarso, tocla rcaccin estatal clirigida r er.'itrr [r comisin de corn-
portamicntos dclictrrosos o strprirnir cjcrtos facforcs quc favorecr:n

i
Gunt'r-r'cl t. t. 297; trl.irHrlrt:n, p. ?8.
: Ar<:u., 1974, 1t. 23.
3
A^-r::L, 197:ia, >.22?: I'n,.oo S.\r-n..rau.rr;.,t, i!85. It. lll ss

59
 $ 2 Iror.rtc,.r clurf INAI.. r>o<;rrTr<t,r ll:NAI- \'cRItr{t\()r-o(ll.\

su Comisin nr, fornra partc, sicrnpre, de la poltica criminala, ya que

si bicn sta soza de una cicrta autonoma al intcrior dc la poltica
estzrtal, est comprcndida cn una ms arnplia: la poltica social. LIna
buena poltica social constituvc, sin ninguna duda, una condicin
indispcnsable para una poltica criminal eftcaz!'.
134 El mbito social en cl que sc implanta,v dcsarrolla la poltica criminal
no constituye, sin emberrgo, trn dato objetivo. Las nocioncs de "deiin-
cuencia", "crimen" y "criminal" son cl resultado. precisamente, de
intensos dcbates sobre los criterios de la misma poltica criminal, los
cuales condicionan la elcccin dc los comportamierltos que sern
criminalizados6. En cfccto, ningrn comportamiento es delito en s
mismo. En realidad, sn carcter "delictuoso" vara segrn los ticmpos
y los lugares en dondc es cometido.
135 La programacin y realizacin de una correcta y cohcrcnte poltica
criminal dependcn dc los estudios tendientcs a deter-minar la ampli-
tud del fenmcno delictuoso y a describir tambin los difercntes
modos de reaccin social7. N4ediantc estas invcstigaciones se buscan
"estratcgias apropiadas para fi'enar cl avtncc cle la criminalidad, as
como los excesos del control social"8. De csta manera, se evitar quc
la reaccin sea espontnea o inorsnica, motivada slo por cl afn
de dar satisfaccin a los movimicntos dc la "opinin prblica", origi-
nados por la comisin de ciertas inf'racciones (poltica criminal del
"golpc por golpe" , del " coup par coup")'), o destinada a sosegar, me-
diante la multiplicacin o agravacin indiscriminada de la reprc-
sin, a un pblico irnprcsionrdo o temeroso antc la frecuente comi-
sin dc ciertos delitos.
r36 La poltica crirninal est, pues, cn particular, rel:rcionadr con la
crinrinolosa y Ia tcora dc la pena. Antcs de la apar-icin cle lr
criminologa, en tanto que disciplina rel:rtiva al cstuclio del cr-irncn,
del delincucnte y de la reaccin social lrente a la criminalidad, la

.1
Scuuuz, l985ir, p. 791 ss.
5
M.runecrt,/Zter, $ 3 Na 3.
{i
La deflnicin cle delito est e stre charne nte condicionrcla por- las leve s penalcs 1,,
Por taltto, pol las coucliciones cn las cualcs st;ts son estirblecidas; cf. I{r-ll.s,
1991, N'802 s.
Cf. a este respecto Ax<;cr-, 19711b, p. l5 ss.
8
Krllr,rs, 1 991 , Na 10,1.
I Axcul, 1981, p. i90 ss.

60
 I. Poltica criminal

poltica estatal contra esta ltima sc inspiraba en la concepcin de

un derecho penal basado en ia ctrlpabiliclad v la rctr"ibucin. La pena
era as el nico mcdio para disuadir a las pcrsonas dc cometer delitos
y, una vez cometidos, para rcstablccer el orden perturbado. Con el
positivismo italiano, que cst en cl oriscn dc la criminologa y que
constituy, en el siglo XIX, la ctrlnrin:rcin clcl rroureso de las cien-
cias naturales, la negacin dc la cr,ripabiliclad v de la pena retributiva
cntra un renacimiento cn ci discurso v la prcticr, cn cl rnbiro de
la lucha contra la delincucncia.
En cuanto al derccho penal, hav quc sealar que el poder coercitivo 131
dc las sanciones es uno de los mcdios quc cl E,stado ticne para alcan-
zar sus objetivos. N,Iediante este podcr organiza un sistenta especfico
formalizado, llamado sistema de justicia penal, el cual est compucs-
to, por un lado, de un conjunto dc normas que prevn tanto cl com-
portzrmiento delictuoso y las sanciones aplicables, conlo el procecli-
miento a seguir para pronunciar v aplicar estas sanciones. For otnl,
dc una rcd de rganos cncargados dc poner er-r prctica las normas
pcnales, tales como la polica, cl Ministcrio Pblico, las autoridades
responsables de instmir y juzgar procesados y los servicios dc ejecu-
cin dc las penas. El derecho penal juega as un papel importante a
nivel de la organizacin y de la detcrminacin de las relaciones socia-
les, cn el seno del control social. sin embarFfo, no slo limita la liber-
tad dc los individuos, sino que tarnbin crea las condiciones necesa-
rias para que stos pucdan dcsarrollar su pel-sonalidad y sus provec-
tos de vida.
Las reformas penales han sido lucrtemente infltrenciadas por los es- 138
tudios y los dcbates tendientes a cstablecer las estrategias a adoptar
para luchar ms eficazmente contra la criminalidad. por ejemplo, la
reforma del cdigo Penal alemn fue marcada por el proyecto alter-
nativol0, claborado de manera csencial sobre la base de criterios de
poltica criminal, en detrimcnto de preocupaciones de orden dog-
m/rticoll. En cl Perr, por cl contrario, la rcfcrnna de rggl no cont
con la il'rformacin llccesaria sobre la realidad delictuosa y sobre la

10 B.ru;vr.rxN,Jurgen, l9ti9; RoxrN, 1997 4 Nu 17 ss.

ll Roxrx, 1997 S 7 N'69 s., afirmr: "la Sdetcrminacin clel clerecho es, como ya
sallcrnos, alg<l rn:is qtre l:r aplicacin, sultstrntiltle: en un proccso lgico dc cop-
chrsin, de trna lev precisada en sus cletillcs".

6l
 sq 2 Pot-rtc ctltttttNAl-, trocl't'ric PLNAL \ (llu\ll!!()L(x;l-\

rnelor lnanera de rcaccionlr contra la delincuencia. Imperaron so-

brc todo preocupacic-nes de ordeu dogmtico y no de poitica crirni-
nal" Si bien el sistenra de sanciorles pcnales fue modificado de nane-
ra importantc, las razoncrs no fircron cl liuto dc un anlisis sobre la
rnancra de ctrno c,lcbcran scr regLtl:tdas para quc sean eficaccs en tln
mc:clic conto cl pcruano. La actuai propr.lcsta de reforma, ntateriali-
z;rda en cl Antepro,vccto dc 2004, lto ticllc ninsuna prctcnsin
inrrovadora substancial por frlta de una conccpcin se rir de cambio
dcl sisterna dc control penzrl.
l39 Una cohcrcnte v racional poltica criminal sllPonc. por tanto, un es-
lirerzr: clc sisrcmrtizacirin v clc acttralizacin dc las iustitucionc's que
Iuchan contl'a la delincue ncia; instittrciones quc deben, como afirma
Nfarc Ancel, estar integradas en un conjrtnto coordinado dentro del
ctral se complcmentan, clt ltrgar dc oponerse ; Y qtle dcben sct'ade-
cuadzis a ias condicioncs socialcsl:.

II. Dogmticapenal
,4^ "derecho penal" cs utilizrda para designar el cortjunto
Ltw La cxpresitr
de rcglas jru'dicas clestinadas a regular cl cjercicio del poder puniti-
vo del Estado, as como para rcferirsc a la disciplina que estudia esta
rama del orden normativo. En el dominio jrtrdico, la distincin del
objeto de estudior3 de la disciplina que lo cstudia tiene su origen e n
la consolidacin del principio dc legalidadra, en la medida en que
ste deterrnina y circrrnscribe cl derecho conto coniunt<.r de normas
legales positivas. El hecho de que el derccho sea lenguaje v que siem-
pre requiera scr interprctado, implica quc exista una relacin estre-
chr entre el derecho -ob-ieto de estr.rdio (derecl'ro positivo) v el dere-
ciro- disciplina jurdica que se ocupa dc dicho obje to. Esta circttns-
tancia debe ser tenida en cuetlta tanto para compreuder bien qu es
la dogmtica peual, como para percibir correctancnte en qu con-
siste la labor del jurista al cstudiar las normas v sistematizar los resul-
taclos de su trabajo.

r2 Axcur, 1-975:r, p. 226 2tpr,1973, p.2 s. Ver,11D1', 1978, Ne 1, volunren consaira-

do a "Priltica criminal v derecho pcnal".
Ir S.rsrn, p. 581 ss.
1'l Funn,rlolr, p. 869 s.

62
 II. Dogmtica penal

En Alenlania y en los pases fuertcmcnte influenciados por el pensa- 141

miento germnico, la "ciencia del derecho penal" es designada bajo
cl nonrbre Strafrechtsdogrnatikt!'. En Francia, se prefiere el trmino "cien-
cia", "disciplina" o, en teora ger-reral del derecho, "doctrina". De esta
lnanera, se trata de sezrlar, por un lado, la actividad intelectual de
los pcnalista.s (criminalistas) y, por otro, e':l conjunto de trabajos re-
srrlIantcs dr' strs invcstigat icrncs.
L,n espcci:rl entrc ios penalistas, con frccuencia sc utiliza el trmino 112
dosnltica, pero sin mayor rel-lexin. Se le ernplea, por un lado, como
equivalentc de ciencia. El jurista cue ctrltiva esta ciencia es un cient-
fico y los rcsultados de strs inlcstigacioncs corrstitlrycn trabajos de
cste carcter. Su labor e s dcscl ita corno el cstudio del derecho con la
{inalidad de }raccr rns fcil sri aplicacin. Por otro, la dogmtica es
califlcrda de no cientfica. l)e modo qtre el slrstantivo "dogmtica" y
el :rcijetivo "clogn'rtico" han adqr-rirido una significacin pevorativa.
As, se la clefine corno la actividadjurdica caracterizada por la elabci-
racin de razonamientos tericos con la pretensin de revelar verda-
des absoltrtaslG.
Estas diferencias de opinin son cn parte debidas a las diferentes r43
mancras de concebir la ciencia. La negacin del carcter cientfico
cle la dogmtica tiene como base, a rnenudo, el criterio clsico de la
cicncia cmprica o cxperimentrl. El rnisrro qne ha sido superado no
slo por ia sirnple admisin dc otro tipo cle ciencias, como las huma-
nas, sino por los nllevos anlisis en cl mbito de la teora del conoci-
miento, qtre han cambiaclo profundamente la manera de percibir las
ciencias, como las matcmticas o la fsica. Un aspecto importante es
que no debe asociarse el carcter cientfico a la determinacin del
objeto del conocimientolT, ni a la neutralidad u objetidad de los
anlisis, sino ms bien al mtodo o mtodos utilizados segrn las pau-
t?r.s qrre sean aceptadas en Lln contexto determir-rado. De modo que la
clognrtica clebe ser consideraclzr. como ciencia en la medida cn que
cuando se cleban r-csolr,cr problemas se ajr.rste a las exigencias que

Nlcrliantc csta expresirr se hace refelcncia :r la "clisciplina qlre abarca la inter-

pretacin, la sistemrtizacin v el perfeccion:rmiento dc las norntas legales y de
los conceptosjurdicos en materia penal", RoxlN, 1997 S 7 Na 1.
1{l
Il.+ss.r.tun, 1990:r, p. 92; r\xc;ut-, i981, p. 211.
1i El carcter pasajero cle la legislacin lire ei punto cle partida de la crtica cle
Ktnt;rlrt;.,.'s.

63
 $2 Por-ilc,r cr{r\uNAI-, I)(x;\rTrc.\ pr:N"{t. ) ciu\.uN()t.o(;1.\

riQen la prhctica cicntficar8. En csta perspectiva, debe analizarse la

r"rocin dc dosmtica, strs mtodos v finalidaclcs.
1.44 Para contrrrrestar las crticas quc se lcs hacc, losjuristas han tratado dc
:rtcl)riar su te nclcncia hacia un razonarniento demasiado abstracto y de
tonlar cn crnsidcrrcin los rportcs lc ln cicncirs hurnanas. As, bus-
caron rbrnclonirr Ia "nrala dogrn:itic:r" (r,'incr.rlzrda ;r critcrios
por su :llltoritarisrno inlclectual, lrlrma-
conccplr.r:rlistr.s caftrcteriz:rclos
ieico v "neutralisnlo" axiolgico) en beneficio dc una "buena
lisrn<-
dogmtica", crtica, abierta a las cicncias socialcs y a todo debate de
orden axiolgico11).
r45 Sir-rcnrbargo, el cuestionunicnto de la dogrntica no ptre de scr afron-
tado dc cstl rrlancra. Convicne prccisar en qlr consiste la actividad
rcrl dr: los jrrristas, para lo quc clcben dclimitarse srs intenciones -v
srrs objetivos mrs allr de strs rlcgrcioncs.

146 Sin polemizar dcmrsiado, hay quc adrnitir qtre el.jurista, para lijar
mcjor el sentido dc las normas icgales, busczr comprender: sus enLln-
ciadcs ,v, dc esta rnanera, cornplcrncntrr v pcrfcccionar el derecho
positir,t;, incvitablenrente inconipleto. Tarnbin, trata de organizar-
las cn rrn sistema ordenado y cohcrcnte. Resulta as comprensible
qlre la dogrntica penal hava sidcl clcscrita como una ciencia cuyo
ob-jctrvc-r es inr,cstigztr cl scntido clc l:is reglas y organizarlas en un sis-
tema, p:rra contribuir al desarrollo del derecho2O.
1,11 l,os malentcndidos surgen21 cuando la labor de lclsjuristas cs explica-
da aflrrnando, Primcro, qllc la doctrinajLrrdica slo tiene la fiincin
dc desctrbri mediante un rnrlisis concepttrai,las soluciones implci-
tas crr el derccho positivo; segrrndo, qtre los corlceptos jtrrdicos tie-
n<,-n Llna sisniflcacin "realista" cn cl sentido de que cclr-rcsponden a
lrs estnrctr-rras reales ),, por ltirlro, quc los jrrristas hacen en cl dcre-
cho positir,o vigente una dcscripcin objctira v neutra a nivel
axioleico.

is S,.rs'r'nu, p.601.
le Cf . sobre cstc punro llLinrroo Pc'rzct, 1987b, p. irl s.
:l() llssruLitt, 1!]7,1, p. 176: "ror eso sc puecle decir cue, en un plano fornal v
ttcgativo, ll clogrniiticir pcnal ticne por-firncin la clil'el-enciiicin sisterntica clel
dct'ccllo pcnirl plnstl:rdo cn cl (lP v la.itrrisprtrclcnciir perr:tl, p:rra llevarlrs lucgo
a l:r pr-iictica.jtrdicial".
?l Nrxo. 1g7'1. p. 21.

64
 II. I)ogmtica penal

En este sentido, de manera tradicional, la dogmtica ha sido caracte- l.{8

rizada22 sealando los siguicntes aspcctos: primero, el dcrecho es colt-
cebido como un sistema cerrado que permite dar respuesta a todo
conflicto jurdico. Segundo, la ley adquiere -una vez promulgada-
vida autnoma. Su significado cvoluciona conforme a los cambios
sociales. Tercero, es asunto de los juristas -cientcos del derecho-
revelar y consolidar esta evolucin. Con este fin, los juristas proce-
den, mediante la ayuda de stts mtodos cientficos, a elaborar abs-
tracciones de primer grado a partir dc las normas legales (material
de base) y logran as formular conceptos jurdicos claros y precisos.
Por ltimo, el dogmtico se limita a descubrir la regla gcneral qtte ser
aplicacla al caso concreto. Para esto, t'caliza la integracin sistemtica,
coherente v dinmica de los conceptos propios al orden jurdico.
La crtica a esta manera de percibir la dogmtica ha llevado a distin- r49
guir cntre una "mala dogmtica" v una "bttena dogmhtica". A la pri-
mera se le considera vinculada dircctamente al crite rio conceptualista
que se caracteriza por su autoritarismo intelectual, formalismo lgi
co y neutralismo axiolgico. La segunda scra la "dogmtica crtica",
abierta a las ciencias sociales y toda discusin de ndole axiolgica.
Esta distincin, adems de ser incorrecta, impide que cl problema
sea planteado de modo claro.

Al respecto, hay que aceptar que se encuentra muy enraizada, sobre 150
todo entre nosotros, la conviccin de que la funcin del jurista no es
otra que la de descubrir, mediantc cl anlisis de conceptos, las solu-
ciones implcitas en el derecho positivo. As mismo, que sc admite
an una "significacin rcalista" dc los cor'lceptos jurdicos; es decir,
se cree que tales conceptos son conformes a las estructuras del mun-
do real. Adems, que se afirma, con frccuencia, que losjuristas des-
cribcn el derecho positivo de tnaucra ob-jetiva v neutral. Por ltimo,
hav qtre tomu' conciencia de quc la persistencia de estas ideas ,v la
opacidzid de I debate son cl rcstrltado de que no se ha esclarecido en
qtr consisten las funciones de la dogmtica.
De manera abreviada, puede afirrnarse qtre la dogmtica tienc doble l-5I
funcin, una declarada y la otra latente u oculta. La primera, la "ofi-
cial" consiste en describir el derecho positivo. La segunda, es la de
reconstruir el sistema legal despojndolo de sus imprecisiones. Esta

22 Nr^-o. 1974, p. 21 ss.; T't<otrun, p. 23

65
 $ 2 Pol'rtca, cl\,uN;\L, t)oc\fTrcA pt..N.{t- y ctul\llN(ll-()(;.\

dicotoma crea dificultades. Ante todo, debiclo a quc la eliminacirn

de las imprecisiones de la ley conduce necesariamente a escoger como
correcta una de las solucioncs quc sc dcducen cle sta. L,uego, por-
que este acto dc escoger no sc realiza mcdiante el simple anlisis
descriptivo del derecho positivo, ni sin quc cl jurista tenga qrte deter-
minar el grado de conformidad axiol<igica cle las diversas aiternati-
vas. Esta dificultad no puede ser superada danclo la preponderancia
a una de las funciones (la de describir o la de rcconstruir cl derccho
positivo), en dctrimento de la otrzr. Sc trata, por el contrario de astt-
mir al mismo tiempo las dos funcioncs dc ia clogmtica, que deben
ser curnplidas con rigor. Esta dimensin pr:ictica hace que la dogrn-
tica pucda tambin ser conccbida como Lrna tcnica, 1o qrte le atribu-
ye en gran parte el prestigio que se le reconocez3.
152 La descripcin del derecho positivo scr acertada, en la medida en
que sean presentados con claridad los diversos resultados obtenidos
mediante la interpretacin dc la le1'; cn lugar de tratar de couvencer
que uno slo dc estos resultados es cl correcto o posible. lln esta
perspectiva, debc evitarse hablar de principios. conceptos y teoras
como si formasen parte dcl sistema positivo, cuando no sol-r, cn rcali-
dad, ms que productos claborados por la misma dogmtica.
153 La reconstruccin dcl sistema legrl sera ms satisfactoria si no fuera
concebida como el hecho de explicitar el contcnido latcnte dc las
reglas jurdicas, sino ms bicn como cl anlisis abierto de los juicios
dc valor en que se basan las soluciones dogmticas. De esta manera,
se evitaran al menos dos crticas inrportantcs: Primero, e I abuso dcl
'Juridismo", es decir, cl "recurso a ficciones qtre son tomaclas ltrego
como realidad y que, debido al abrrso de rrzortanrientos rbstr-actos,
ocultan, por el contrario, la rcaliclad clc lr crirninaliclacl". Segturclo. cl
cscondimiento de la toma dc posiciones :rriolrgicas subracentes el-r
la renovacin del derecho positivo. Esta sinrr.rlrcin ciel aspecto esen-
cial de la labor dcl jurista constituvc trn obstctrlo par-a la discusin
cxhaustiva y franca sobre lajustificacin clel criterio axiolgico zirlop-
tado. Resulta tambin imposiblc claborar lrrr sistema coherente de
valores implcitos en las proposicioncs clogmticas destinadas r reno-
var la estnrctura dcl sistema jurdico positivo.

Nrxo, 1974, p. 9, l5r.

66
 III. Criminologa

La toma de concicncizi de las dcls funciones que tienc la rlogrnzitica, l5ri

as como de su real cumplimiento, exiscn del-jurista, en gr:neral, v,
en particular, dc los penalistas, una visin rns modcsta teniendo en
cuenta qr.re las conccpciones quc elaboran no son verdades absolu-
tas. Se trata ms bien de proposiciones destinadas a ayudar al lesisla-
do juez e intrprcte para cncontrar la respuesta adccuada a los pro-
blemas.jurdicos.
El estudio de las normas positivas "desde adentro" constituye la dog- 155
mtica jurdica. En lo que se refiere al clerecho penal, el dogmtico
parte de la ley, considerndola corno fundamento y Irnite , estudia el
contenido conceptual de los principios jr-rrdicos, sistematiza sll lna-
terial, recurriendo a ia jurispnrdcncia v opiniones doctrinales. Una
descripcin y sistematizacin de normas jurdicas positir,as, como lo
sostiene Gioja, no satisfacc cl sabcr dcl derecho. Tamtrin sc rcquicre
conocer sus efectos en ias condrrctrs efcctivas de lcls hombres, su in-
fluencia sobre otras valclr-aciones como las morales v sus motir-os cons-
tittrycntcs:a. La tarca de los.jtrristas no se lirnita a describir el con-jun-
to de normas vigentes o la maner-a como son aplicadas por los tribrr-
nales. L,llos cumplcn, as mismo, trna labor consistcntc cn precisar el
significado dc los enunciados norlnativos, en eliminar sus contradic-
cioncs, cn subsrnar sus instrficiencirs:", Esto r-ro sc rcaliza, ni debe
cfectuarse sin explicitar los criterios axiolgicos que sirr,en de basc.
La dogmtica penal sirve, de esta manera, para un rne'jor conocimien- l -56
to del sistema normativo y para gal-antizal'su aplicacirn coherente e
igtralitaria, concurriendo as a l:r proveccitin dc una correcta poltica
crirninal.

III. Criminologa
Dc acLrerclo con nucstl-os ob-jctilrls. nos limitu-cnros a inclicar aislr- t57
1]C)Saspectos que. rrstilican rclacionar cstrech ant cn tc la crimin ologa
coll la poltica crirlinal v el derccho pcnal. Esta descripcin esque-

21 (iloe, 1'. II, p. .12.

2i Nr-o, 1980:r, p. ti5; Iur'rt, 1980b, p. 3?1. Estc :'rtrtor afirnra quc la frrncin princi-
pal de la clogrntica es i:i crcaci<in cle clcrecho y quc esta ctnst:rtacin rlebc ser
tornaclr en cLlenta por cr.rirlqrricr nrorlclo clc inveslig:rcicin.jurclicir que prolron-
g:r, mrs all cle los lterjrricios ilce l'ca clt: str rresunto carctcr cicntfic<'r.

(7
 $2 Polrrce cRIN{rNAl-, oocMrlcr prrNAL ),clur.rrxoLo<;i.,t

mtica y, en buena parte arbitraria, slo busca destacar el contexto

humano del derecho penal. A diferencia de la dogmtica penal, la
criminologa se ocupa del estudio del fenmeno delictuoso, de la
reaccin de la sociedad, investigando sus causas, su significacin en
la vida del indiduo y de la comunidad as mismo, de la personali-
dad del delincuente, de sus caractersticas fsicas y psquicas, de su
desarrollo y de sus posibilidades de tratamiento. para alcanzar sus
objetivos, recurre a los diversos mtodos que ofrecen las ciencias na-
turales y sociales.
158 Desde sus orgenes y hasta hace unas dcadas, las investigaciones
criminolgicas estaban orientadas, sobre todo, hacia el estudio de la
delincuencia en tanto que fenmeno individual y social. Hoy en da,
el objeto principal de estudio son el control social y los rganos que
lo ejercen. As, la etiologa de la delincuencia ha dejado de ser la
preocupacin central. Esta se dirige ms bien haca la reaccin social
que condiciona el hecho de que se califique de criminales a las per-
sonas y como delitos sus comportamientos. Grosso modo, es posible
distinguir una corriente centrada en el delincuente y su comporta-
miento de otra dirigida haca el fenmeno de la criminalizacin.
159 veamos, brevemente, las orientaciones y los progresos de las invest!
gaciones criminolgicas. La rcaccin contra la concepcin metafsi-
ca de la Escuela clsica del derecho penal fue provocada por el desa-
rrollo de las ciencias humanas y sociales y fue encabezada por la lla-
mada Escuela Positiva26. Bajo su amparo surgi la criminologa tradi-
cional,la misma que evolucion en direcciones divergentes de acuer-
do con la ciencia que les serva de base (antropologa, biologa, psi-
cologa o sociologa).

1. Biologa criminal
r60 LombrosozT, mdico, orient sus trabajos haca la persona del delin-
cuente. consider que la delincuencia era un fenmeno atvico, ge-
nerado por deformaciones biolgicas y que, en consecuencia, el e-
lincuente era un "criminal nato", miembro de una especie particular

26
Yer supra, Na 88 s.
27
Cf. LoMsnoso.

68
 III. Criminologa

del gnero humano28. Si bien matiz sus concepciones recurriendo a

nociones sociolgicas y psicolgicas, no abandon su preocupacin
biolgica y antropolgica central2e.
Las investigaciones destinadas a determinar las causas biolgicas del l6l
comportamiento delincuente, han sido continuadas sin gran xito30.
Sin olvidar los estudios puramente anatmicos3l y caracterolgicos32,
pensamos en particular en tres trabajos que lograron notoriedad. En
primer luga las investigaciones realizadas sobre los comportamien-
tos de gemelosS3 de bagaje hereditario similar. En los aos 30, se lle-
g a la conclusin quc, en el caso de los gemelos univitelinos, la coin-
cidencia de comportamientos criminales era ms frecuente que en el
de los gemelos bivitelinos. Mediante estas investigaciones, se quiso
demostrar la justeza de una hiptesis exagerada que consideraba la
herencia fuente de toda criminalidad.
El mismo objetivo tambin fue perseguidc,r por los cstudiosos de las 162
abcrraciones cromosrnicas34, quc pueden resultar de un defecto (au-
sencia de un cromosoma) o de un exceso (presencia de un cromosoma
suplementario o supernumerario). Estas aberraciones se manifiestan
por rrn desequilibrio del organismo y tienen consecuencias desastro-

28 El tttrlo de la principal obra de (lesare Loynoso muestra con claridad su pen-

sanriento: L'nonto deli,nquente studiato in rapporto all'antropolagta, alla ntedici,na lzgalz
e alle disripline carcnaric.
29 Al respecto, recordemos qtre explica la delinctrencia er una perspectiva sexista.
Cf. l,oMsnoso/Funnno. Cf. Itlurs, 1991, Na 514 ss.
30 Cf. Gnc,q-PBLos DL, N{oux, p. 333 ss.
3l Cf. p. ej., los esttdios de Pnnln, de inicios del siglo XX, sobre la talla, el busto,
los pies o la contextura de los delincuentes.
3: El psiquiatra alernn Ernest Knulscltirrrn, p.ej., a travs de algunos aspectos
corporales, buscaba et'entuales correspondencias psquicas y estabieci una
tipologa rnorfolgica r, caracreriolgica; cf-. sobre este tema Bouz,ql,/Prxarnl,
III, N! 31 l; \I.rxxul.rrr, I, p. 275 ss.
s3 Lrxc, I'erbpclrcnaLs Schichsal: Studien an kriminellen T,zuillingen. ( 1929) ; F. Srulrprl,
DieLtrspningedesVerbrechens(1936);FI.Knq.*-2, Lelensschicksalehrintineller7;rtilli.nge
(1936); E. Zrnsrx-Rlx, "Gegenwrriger Stand der Zwillings und
Adoptionsstudien zur Ikiminalitt", en: H. Gnerr..crR/H. W.qlun (editores),
Kn ni nologische Cegenuartsfragen, Na I 6, I 984.
34 \'er G. H. V,r-xlrx, Die "Clronnsomenstrunger ", Berlin-New York 1968;J. D.
Munxlr, "Aggressivitt als Problem der Genetik", en: Arno Pucr (editor): Dtr
Mlthos uotrt Aggressionstriel, M\tlchen 1973; Grevrr, Jean, 1968, Na 4, p. 277;
idenu 1969, Nq l, p. 21.
 2 Por-irlc olu\rtN,{t-, l)o(;Nlfl(1.\ l'L.N,\l- \' (lliirllN()Lo(;l-A

sas en su desarrollo. Observanclo las estadsticrs de la criminalidad,

sc afirm quc la abcrracin Por exceso sera lzr ms frccttente. As
rnislno, sc crey clescubrir en los delincuentes habituales peligrosos
ult cronlosoma exccdente "y", que fue c1e inmcdiato calificado de
"cronlosoma asesino". Estas perturbaciones rcsultaran dc un funcio-
nanriento clcfectuosr, clc las clulas cerebrales afectadas Por la pre-
Sencia, en S ucleo, dC este Cromosonla Sobralltc ,V dcterminaran
que sLl portadot comctiera actos Violentos:15.

2. Sociologa criminal
r63 Contra esta manera dc concebir y explicar la criminalidad, se afirm
que el delincucnte y el comportalniento criminal no dcbetl scr ob-
set\aclos Conlo fenmenos aislaclos, ya que ambos Se ellClrentran Con-
clicionados por factores cxterl-los. A pcsar de e stas crticas v de la poca
influc-ncia qLre esta concePcin lra tenido en la poltica criminal y cn
la lcgislacirn, eener clt la opinin pirblica el prcjuicio r:onsisteute
elt crecr quc cl delincr.rcnte cs reconocible por su apariencia exter-
na. Crcencia que tiene arn cfectos ncgativos cn la rcaccin social
contl'a la delincuencia.
l-+ Ferri36, otro promotor del positivismo italiano, sc preocup sobre
todo por explicar la dclincucncia desde Llna perspectiva social, sin
dejar del todo de lado las causas biolgicas y psquicas. En su opinin
el delincuente estaba ltalmente dctcrminado a delinqttir y era res-
ponsable por el simple hecho dc vivir en sociedad. Por tarlto, propLl-
so "srrbstitl-rtos penalcs" en lugar dc las Penas v lcls dcfirla conlo me-
didas de prcr,encit-r destinadas a clesaleutar la cril'llinriiclacl.
165 En Ia cvolucin dc la criminologa, la cor-l-icrlte sociolglca han tcr-rido
una gran influencia. Entrc las principales investigtcioncs sociolgicas,
clebcmos mencionar la te ota de la "asociacin diferencial" de Sutherland3i.

3ir Cf. al respecto R.G. Fox, "Thc X\Y Offcndcr: a tlodern N{yth?", en 1-heJournal
ol Crintinall,rnu, Ctintinologt and Police science,vol.62/1' (n'rars 1971), p. 59 ss.;L.
MOOn, "Caryotypes rtec cleux chromosones Y et trotrbles dtr comportemetrt",
en Arrnales ndico-ltslchoLogiques, 7967, p. 116 ss.
36 l,a obra capital de Ftnnl es I'a sociologia crimin,rtk.
37 E. tI. Sr-rrunnulro, Prinrlples of Orintinologt Oa ccl. Philadelphia 1924) ; Principes
de crimi.nologi., Pars 1966 \h.ite Collar Crime, NervYork - Chicago 1961. Cf. Olof
Kt-BI.-RG, Le.s pn.tbl?ntes.fondantentaux de kt nintinologre, l'ars 1900'

70
 llL Criminologa

'Scgn cste autor, el comportamiento crirninal es una conducta apren-

dida. El aprcndizaje comprcndc dos ctapas: primero, la enscanza
de las tcnicas de conrisin cle la infraccin, y seetrndo, la orienta-
cin dc los mr'iles, tendencias irnpulsivas y diversas inclinaciones.
Las posibilidrdcs de que una pcrsona se tri.nsforme en criminal esta-
ran as cn rclacin con la naturaleza, ia intcnsidad v la duracin dc sus
Civersos contactos con quicnes cometen delitos v considcran csta acti-
tud como corrccta. Sin ernbargo, cs indispensrblc subravar quc, para
Sutherland, cl proceso cle socializacin o de asimiiacin cultural es el
misnro en el caso del delincucnte que en cl de las dems personas.
El sujeto deviene clelincucntc porquc no ticne ante s un modelo 166
no criminrl. Dc manera ms general, cada individuo asimila inva-
riablemente la crrltura dcl mcdio cn quc vivc, a menos que otros
modekrs no \,engall a opollerse a esta clrltura. Es decir, que la fbr-
macin crinlinai por asociacin no sc adquicrc slo por imitacin
sino tambin nrediante los otros mccanisnros prcscntes en todo pro-
ceso de for-n-racin.
En opinin dc Nfrcd K Cohcn38, el comportamiento delictuoso ticne 161
su origen v se desarrolla, ms bien. al interior dc una "subcultura crimi-
nal". Los gnlpos delincue nte s prodlrce valores v norrrr:.rs propias con tra-
rios a las normas de la cultura predonrina.nte . La oposicictn no es slo
negativa en la medida en quc sllponc la claboracin de "modelos pa-
ralclos" de comportamiento. El acto delictuoso sera as una alternati-
va y no simplemente una desacin. Rcfirindose a la dclincuencia
-juvenil, afirma que la estructura social gencra esa oposicin zr la cultu-
ra dominantc, sin quc los agentes tengan objetivos econdrmicos.
Sobre la base de los trabajos de Durkheim y Parsons3e, Robcrt K. r68
Merton afirma, segtin su tesis de la anomia social, que cl comporta-
miento delictuoso est condicionado por los insuficientes medios le-
gales ofrecidos por la sociedad a ciertos grupos de personas para al-
canzar cl estaclo de bir:nestar material que promete pal'a todos. De
rr"loclo quc har,trn desacuerdo cntre los fines (la cultura) y los medios

38 A.K. Couu-, Delinqttent boys: the culture oJ'the gang (13 ed. Glencoe 1955):
Alnueichungttnd Kontrolle, Miincl.ren 1968;James l-. SHonr/Albert K. Corx, Zur
Erforsechung delinquenter Subkulturen, en: F. S,cn,/R. Kot-rr;,
Krimina ls oziolo.gre, Frankfurt a. M. 197 4, p. 37 2.
3e R. K. Mnrox , Social theorl and social structure ( I a ecl. New-\brk 1949) .

'71
 Ss 2 Polrtc ctt.tNlN^L, t>ocl,t-llc pL,NAL y ctuuttNoLoc

(la sociedad), debido a que todas las personas no disponen de los

mismos recursos. Es decir, no tienen las mismas posibilidades de ac-
ceso al bienestar social. Este desequilibrio entre los fines propuestos
),los rnedios legtimos ofrecidos para alcanzar dichos fines, constituye
la anomia. Esta situacin empqja a ciertas personas a re currir a medios
ilcitos para lograr tales objetivos. La sociedad se caracteriza, en conse-
cuencia, por una ruptura cn su estnlctura sociocultural. Merton va
arin nrs lejos en sus conclusiones respecto a lr manera como la anomia
social influye en el comportamiento del individuo. Lo hace median-
tc la descripcin de modelos de adaptacin individuai.
r69 El aspccto positivo de las cxplicaciones sociolgicas consiste en ofre-
cer un buen nmero de medios de anlisis para comprcnder mejor
la criminalidad. Su orientacin comn no impide que fracasen al
tratar de cxplicarla dc manera homognea. Su afn de buscar identi-
ficar cl factor crimingeno decisivo les impide percibir la compleji-
dad de los factores que se encuentran en sus orgenes. En todo caso,
hay que destacar que todas estas explicaciones no tienen como obje-
tivo surninistrar una justificacin concreta del comportamiento
delictuoso individual. Su objetivo es aclarar cn qu consiste el fen-
meno social de la delincuencia y, as, facilitar la comprensin de los
casos particulares.

3. Psicologa criminal
170 Frente a las explicaciones sociolgicas, se han desarrollado anlisis
psquicos. As, mediantc el anlisis detallado del aspecto psicolgico
del comportamiento criminal se ha tratado de responder a una pre-
gunta capital, que l'raba sido dejada de lado por las tesis biolgicas v
sociolgicas: 'Por qu las pcrsonas sometidas al rnisrno
condicionamiento biolgico o social no siernprc se convierten en
delincuentes? Los psiclogos tratan de responder a esta pregunta in-
vestigando por qu la adaptacin social del criminal no es igual a la
de las dems personasao.

'10 II. Dtlcrl^*t, Wrtuahrlostmg unrL Delin.qtrcnz. ProJi.l einer Kri'minalftsychologie,

Mtirrclren 1975; B. NIuss, Gslrte Sozialisation, psychoanalytische Gnr.ndalge'n
tltextpeutischer Heinerziehung, 2a ed., Mnchen 1975; F. Alrx.xurn/H. Srn-quss,
Der Verbrccher und sein, Iiichter. Ein pslchana\tischer Einblick in die Welt den

12
 III. Criminologa

La orientacin psicolgica, desarrollada a partir de la teora de Freud Ill

(psicoanlisis clsico) y las doctrinas de Jmg y Adler, destaca la im-
portancia de los conflictos afectivos y del desarrollo sexual en el ori-
gen de traumatismos y, por lo tanto, de complejos (por ejemplo, el
complejo de Edipo), quc pueden conducir a cometer dclitos.Junto a
esta concepcin, cabe mencionar tambin la corriente
fenomenolgica construida sobre la basc dcl anlisis y de la interpre-
tacin clnica de la relacin interindividual e inspirada en las ideas
filosficas de la fenomenologa y del existencialismo (Husserl,
Heidegger,Jaspers). As mismo, la orientacin tipolgica, basada en
las doctrinas constitucionalistas que elaboraron las "tipologas crimi-
nales". Por ltimo, sealaremos la tendencia behaviorista que busca,
a partir de indagaciones sobre la fisiologa cerebral, explicar el com-
portamiento humano. Recordemos, por cjemplo, las investigaciones
pluridisciplinarias realizadas, en los ltimos aos, sobre el cerebro y
sus funciones.

4. Concepciones mixtas
Como reaccin contra la explicacin unilateral propuesta sobre una r72
base slo psicolgica, se presentan las corrientes de orden psico-so-
cial y psico-fisiolgico. Por ejemplo, las teoras de la inadaptacin
social diferencial de Edwin Sutherland, de los conflictos de cultura
de Thorsten Sellin, ecolgica de Clifford Sharv y Henry McKay, la
orientacin fenomenolgica de Etiennc de Greeff o Angelo Hesnard.
As, la evolucin de la criminologa tradicional est orientada hacia la
sntesis de las corrientes bioantropolgicas, sociolgicas y psicolgicas.
No se tiene an la suficiente distancia para apreciar los resultados de t73
estos trabajos; pero constituyen, sin duda, una veta muv rica de ele-
mentos necesarios para explicar el comportamiento humano, en ge-
neral ,v, en particular el del delincuente.
Buscar la causa del crimen en la persona del delincuente (concep- 174
ciones biolgica o psicolgica) o en las condiciones sociales en que
se desenvuelve (concepciones sociolgica y psico-sociolgica) supo-

Paragraphen, Viena 1929; M.Jean Plc;,r, Psychologie et e.pistntologie. Pour une thorie
de la connaissance, Parts 1970;Jean Ptxrt:1, "Criminologie et psychanalyse", en:
Reuue Jra'ngaise dc psychana\se, 1954, Na 2, p. 281.

73
 $2 Polrttt CIu\{INAL! Dctc;tt.{Ttc.l phNAl. \' cluN{ti\-ol-o(;-{

ne la certeza de que cs posible distinguir las person;rs delincuentes

de las que no Io son. Dicho de otro modo, es nccesario idcntificar al
hombre criminal o al grupo criminal.

5. Teora de la estigmatizacin
175 La factibilidrd de dicha distincin ha sido cucstionadzr por lrs inr,'es-
tigaciones realizadas sobrc la denominada "cifra nesra" dc la crirni-
nalidadal . Estos trabajos han dcmostrado qut: nunrerosos comporta-
tnientos dclictrrosos pel'mar)c'ccn ignorados r rlrrr'. cll consectrcncia.
un bucn nrmero de delincuclttcs no son identificados ni castig:rdos.
Ellos cohabitan con las personas no-criminales, sin que sea posiblc
saber quines son.
176 De ser accptada esta descripcin, scra indispensablc reconocer que
todas las teoras dcstinadas a detectar el o los cstigmas del delincuen-
te no tiencn objeto real de estudio. Esta es, al rncnos, la opinin de
los sustentadores de la teora de la estigmatizacin o del
etiquetamiento (labeling approach)42. Los criminales en s no cxisti-
ran. Se tratara slo de personas marcadas por un proceso llcvado a
cabo por las instituciones encargadas de la rcaccin social contra el
delito (polica, Ministcrio Pblico, jueces, ctc.)a3. Lin individuo
deviene criminal mediante un proceso de etiquetajc llevado a cabo
por los rganos encargados de la rcpresin. Se trata dc un estereoti-
po rcsultante dcl fcnmeno de la criminalizacin, el cual es una crea-
cin de orden social. Si se deszrrrollan estas teoras hrst:t sus ltinrrs

-11
E. BLr-r-xclsl.nc;,/K. SEss.\R,'\\'. Sr.rrrr, Die,\taatsrtnraltsrha.ft im prozcs.s
straJiechtlicher.Stziulkontroll. Ber-Iin 1978:J. Kl'nzrxcr.r, Prit,ate .StraJan:eigen und
polizeiliche llcaktion, Berlin 1978r cl'. Bcrnd-Rirclieer So\-xx, Ktininalitiit un.d
Slra.fgeualt. Einflihrung in .StraJi'erht und Kminolaac, Sttrrtgart 1978, p. 36 ss.; Hans
HprRriu.'rp, Krininalitr)t ist nornal. ZugesellschaJiliclrcn produhtion abweichenden
HandLns, Stuttgart 1 972.
F-. s.c, "Definitio' vo' Kriminalirr als politisches IIandeln: der labeling
approaclr", en: Krintinologisches Jottrnal, \972, p. 3; \{olfgang Kcrr.lsux, l)j
geselkclmJiliche De.ftn,ition ahueichenden Vm'lutltcn.s. Pcrspektiuen und Grcnzn des labeling
approach, Nlnchen 1974; Nlenco Boncul, Dan,no e deztianza, Milano 1g80, p, 28 ss.
Cf. p. e.j. I{olvard Br,c-xr,n, Outsidcts: studies in tlte sociolog of' danionce ( 1a ed. Neu.
York 1963); Edrvir.r ScHrrn, Labeling Deuiant llehrntior, Its sociological inelication,s
( 1971 ).

14
 III. Criminologa

consecuencias, se concluyc admiticndo Ia abolicin del derecho pc-

nala+, preconizada sobre todo por Httlsman, quien propone reem-
plazar la idea de infraccin por la de situacin-problemaa!'.
Estas teoras de la reaccin social han aportado uu buen ntmero de lll
informacioncs y anlisis positivos, cn especial por habcr cstudiado el
crincr-l o la desviacin en su contexto de interaccin social. Sin cnr-
bargo, no jr.rstifican ni el abandono de las investigacioncs rcalizadas
segrn las orientaciones tradicior-rales de la criminologa, ni la renun-
cia al sistema punitivo lesal. Si es vcrdad que no se pnedc, slo a
trar's de los hechos o de las normas legales, discernir al dclinctlente
o cl acto delictuoso, es t:rmbin inaceptablc quc la identificacin de
una persona cn tanto que dclincuente sca rnicamente la obra de las
instancias del control social. Si, descic un punto de vista formal, la
desr,ircin cs efectivamente una creacin social, sta no es arbitraria
v sc basr en la r-rdole perjudicial de los comportamientos, lo que
rcsuita er.'idcnte , por ejernplo. en la incriminacin de actos como el
hon-ricidio, el hurto, las lesiones corporales, la violacin.
Si la estigmatizacin fucra cl nico medio para detcctar la delincuen- 178
cia, "las cifras negras de la criminalidad" seran inconcebibles. Los
actos ignorados no podran scr calificados de "crmcnes" y los auto-
rcs desconocidos no mereceran la de "criminales" mientras no ha-
van sido ctiquetados por los rsanos de control social. I-a teora de la
estignlatizacin tiene el efecto no descado de neutralizar el argu-
mento crtico que ella misma ha formulado contra las teoras biol-
gicas, psicoluicas y sociolgicas, consistente en denunciar la au-
scncia del objeto preciso de anlisis. Los cstudios criminolgicos
deben comprendcr, con la ayuda del rntodo comparativo, todos
los aspectos dc la delinctrencia y tar-rto las circunstancias sociales y
personales que condicionan su aparicin, como los medios penales
empleados para combatirla y las consecuencias de la utilizacin de
stos en el sistema punitivo+o.
La delir-rcuencia y el delincuente son fenmenos reales aunque no li9
sea posible delimitar la primera de manera precisa, ni identificar el
segtrndo con la ayuda de criterios unvocos. No obstante, es cierto

'r4 G.qssrN, 1988, p. 219.

'l:'r Cf. por ej. l-. Humll.+t,,/.J.B. o, Crr-rs.
4{j Fl.rr:.nx,rlrp, p. 172 s.

l5
 $2 Polrrca cluN,nNAL, ltoctr,t't:tct pL,NAL \, <;lutttirloLocir

'que, actualmente, no se puede continuar ignorando ingenuamente

el efecto estigmatizador del sistema penal. La elaboracin de una
poltica criminal eftcazy el desarrollo de un derecho penal conforme
a la dignidad de la persona suponen que se tomen en consideracin,
de manera crtica y coherente, los resultados alcanzados por las d!
versas investigaciones criminolgicas. Existe una vinculacin estre-
cha y una integracirr recproca entrc el derccho pcnal y la
criminologa. Si ios aportes de las investigaciones criminolgicas de-
ben inspirar la elaboracin del derecho pcnal, las leyes penales pro-
porcionan el punto de partida dc las investigaciones crirninolgicas,
ya que es a partir de la aplicacin de stas quc la criminoioga puede
estudiar los delitos y los delincuente s47. Derecho penal y criminologa
pueden intentar armonizarse cn el marco de una correcta poltica
criminal, teniendo en cuenta los imperativos de la una y los datos de
la otra. [Jna lucha eftcaz contra la delincuencia es imposiblc sin un
buen conocimiento de la realidad de la criminalidad. Al rcspecto,
Marc Ancel dice con razn que "el problema no consiste por tanto,
como lo han credo algunos espritus simplistas, en la supresin del
derecho penal o en la subordinacin absoluta del jurista a la
criminologa, sino en la utilizacin racibnal en el mbito jurdico de
los diferentes datos de la cicncia criminolgica"a8.

IV. Poltica criminal y realidad social

180 La descripcin que hemos hecho, de manera csquemtica, de como
el Estado ha rcaccionado legislativamente frentc al fenmeno
delictivo, no puede ser bien cornprendida si no se tiene en cuenta el
contexto socio-poltico cn qlre se produce. Este libro no es donde
deba analizarsc en extenso esa realidad. Pero, as con-io lo hacemos
ms adelante, al presentar la evoh.rcin histrica de nlrestro d.erccho
penal, creentos conveltiente hace r las sisuientes reflexiones.
t8l Aunque sea Llna verdad trivial, no se puede dejar de decir que el
orden jurdico, en general, y el penal, en particular, estn vincura-

11 Bouzar/Prrerl,r-, III, p. 6.
18 Arcrl, 1981, p. 18 s.; Krllres, lggl, Ne 1015, rfi'na que,,cada una cle las dos
disciplinas busca responder a las preguntas que le sor.r propias: se cornplemen-
tan y no competidoras".

76
 IV Poltica criminal y realidad social

dos, estrechamente, a la realidad social, econmica y cultural del

pas. Todo cambio socio econmico y poltico repercute en la legis-
lacin y en la administracin de jtrsticia. Esta vinculacin se refleja,
tambin, respecto a la labor que realizan losjuristas. La concepcin
doctrinaria que elaboren no puede dejar de tener en cuenta estas
circunstancias. De igual manera, no es posible -sin un adecuado
conocimiento de la realidad- construir y aplicar una Poltica crimi-
nal coherente y eficaz.
Para analizar las relaciones entre los factores sociales y el sistema puni- 182
tivo, cs indispensable tener en cuenta la diferencia notoria e inmen-
sa que existe entre los pases desarrollados y los subdesarrollados. En
nuestro caso, sobre todo, porque las explicaciones doctrinarias, for-
muladas con prctensiones de univcrsalidad, son el resultado cle la
labor de losjuristas de los pases ellropeos. Sus explicaciones y conclu-
siones deben ser constantemente confrontadas con nLlestra realidad.
El cambio es un elemento propio de todo grupo social. Su naturalcza 183
e intensidad r,aran en funcin de la sociedad en la cual se producc.
En las sociedades desarrolladas, el progreso de orden cientfico y tc-
nico genera modificaciones sociales profundas, que repercuten de
manera evidente en la legislacin. Es el caso, por ejemplo, de la evo-
lucin de la informtica, de los medios de comunicacin y de la
gentica. La libcrtad de las personas, la formacin de su personali-
dad y su supervivencia son afectadas, directamente, por estos progre-
sos: as, por ejemplo, el intento de emplear abusivamente de la infor-
mtica en la realizacin de censos poblacionales en Alcmania Fede-
ral, la invasin de la pornografa gracias a la electrnica y las expe-
riencias de fecundacin humana en probe tas. La estabilidad social y
poltica reinante en esos pases permite canalizar los cambios evitan-
do perturbaciones sociales de carcter radical.
Diferente es la situacin en los pases subdesarrollados, donde el con- 184
texto socio-econmico sc caracteriza por una violencia e inestabili-
dad su[1,26entes en todo el sistema. Las desigualdades sociales son
enol'mes. La desocupacin es crnica y afecta a Llna gran parte de la
poblacin. La organizacin poltica es insuficiente, no ofreciendo a
las personas la posibilidad de participar en el gobierno del pas. Esta
descripcin, necesariamente esquemtica, debe ser apreciada consi-
derando que la estructura sclcial de estos pases no es homognea.
En su interior, existen zonas ms ricas que otras, vinculadas de mane-
ra peculiar entre ellas y con los pascs desarrollados. En el Perti, pas

17
 sS 2 Pot.rtc.,\ clii\rINAL, ttct<;lt.ltc'r pL.N.\t. \' cltt\tt^-ot-(x;ir\

andino y amaznico, constituye un factor decisivo, por ejemplo, la

poblacin indgena.
185 Un Estado inestable y pobrc no dispone de medios suficicntcs para
realizar una poltica criminal eftcztz. Frente a la delir-rcrtencia comn,
una de cuyas causas es el orden econmico, el Estado tiene como
medio de lucha ms acccsiblc cl pocler punitivo cn sll aspecto pura-
mentc rcpresivo. l,a amcnzrza penal dcvienc ir-rclispensable. Se recr.t-
rre a sanciones severas para tratar de limitar cl avauce de la crimina-
lidad. Con el fin de alcanzar este fin de prevencin general, el Estado
multiplica las disposiciones penalcs. As, por ejemplo, stas figuran
en casi todas las leyes de ordcn econmico, laboral o administrativo.
186 La hipertrofia dc la legislacin pcnal provoca Ia inte n'encin frecucnte
dc los rganos judiciales y policiales. La consecuencia nonnal cs el
retardo en la aclminisf,racin dc justicia. [,a maquinrria judicial r-ro
cst:i en condiciones de dcspachar tan elcvado nmero de proccscts,
muchos de naturaleza grave. A pesar de la ausencia de estadsticas
oficiales segrlras, se puede estimar que un 70 7o de los procesados
permanecen dctenidos sin haber sido.juzgados.
187 La scveridad de la pena prevista cn la lev respecto del acto imputado
al detenido determina las condiciones de su cletencin. Lo mismo
pucdc dccirse de la pena requericla por cl Ministerio Prblico -cleter-
rninada a su vez por la fijada legislativamcntc- que condiciona el
juzgamiento del acusado. As se origina un crculo vicioso de consc-
cuencias desastrosas para quien es privado de srt libcrtad conto un
simplc sospechoso.
i88 El problema se origina no tanto debido a l:r inczrpacidacl fur-rcional
de los rganos de juzgamiento o dcl nmero dc funcionarios. sinc-,.
sobre toclo, al carcter eminentenlente represivo del sistema penal.
Adems, su aplicacin es realizada dc acuerclo a reglas procesarles
defircientes c incompletas que los magistrados intt: rpret:rn dc inanera
demasiado lcgalisui. Aunqtre las le1,es proceszrles v tambin la Consti-
tucin consagran los principios fundanrentales clel derecho liberal y
a pesar de que stos son, con fr-ecuencia, invocados por los jucccs en
sus resoluciones, es innegablc qr.re muchas vcces son desnaturaliza-
dos. As, la presuncin de inocencia del inculpado pierde casi toda
su significacin cuando, antes de declararlo inoce ntc, se Ie somete a
una larga detencin preventiva y no se lc indemni za. Lo mismo suce-
de con el principio in dubioproreo: en relacin con cl trfico de dro-

18
 I\{ Poltica criminal y realiclad social

gas o de te rrorisrno,por e-iemplo, los.jueces de primcra instancia pre-

fieren -cuando dudan sobre la responsabilidad del inculpado- con-
dcn;rrlo para evitar -en caso de absolucin- la strspicacia de corrup-
cirin y dejar, dc esta nranera, ia decisin definitiva en manos de la
instancia superior.
La suerte del inculpado, sospechoso de ser responsable de una in- 189
fraccin, est determinada -en la mayor partc dc los casos- por la
mancra como la Polica ha hecho sus constataciones. Lzr investiga-
cin policial realizacla, casi sienrpre, ltreqo de habcrse producido el
delito, constituye una etapa clel proceso penal (r-ro rcgulada lesal-
mentc). La intervencin v la vigilancia de I N{inisterio Prblico se orien-
ta a darlc lzrs garantas mnirnrs. La invcstigacin judicial (constitu-
cional v legalmente prevista) r1o es sino trna tarda c incompleta re-
peticin dc la investigacir-r policial.
El papel de la Polica en el funcionamiento del sistcma punitivo es r90
capital. Su importancia prctica sobrepasa los lmites legales de su
podcr, pucs cs cl rgano cstatal confrontado directamentc contra la
dclincuencia 1, nt toda actividad poltica subversiva. Este podcr de
polica -va no puede ser conlprenclido slo cn cl scntido estrecho en
que era concebido cn el Derecho aclministratir,o. Su carcter
multifactico constituye su principal pcculiaridad.
La naturalcza particularmente represiva de la legislacin penal, la fre- t9i
cucncia con que se ordena la detcncin de los inculpados, la lentitud
con quc se desarrollan las investig:rcioncs y se llevan a cabo los
juzgan-ricntos, son causas determinrntcs dc la sobrepoblacin de los cs-
tablecinricntos carcelarios. L,stos no son sino simpies depsitos donde
los detenidos (conclcnados o no) sobreviven elt condicioncs inhumanas.

La incipier-rte poltica penitcnciaria no es realizada en funcin de ias t92

ne ccsiclades clel pas. La contcnicla en el Cdigo Penal y en el Cdigo
cle ljccucrn Penal constitllvc -por ejemplo- una utopa, pues, resul-
ta il.'ico pretcndcr organizarla dc acuerdo con las exigcncias de
una ciencia penitcnciaria elaborrda conforme a las posibilidades de
los pases econrnicamente desarrollados. Como sucecli cn los de-
ms pases latinoamericanos, cn el Perr tambin se hicieron prisio-
ncs "modelos". Constmidos en la capital, tales establccimientos fun-
cionaron poco tiempo segrin el sistema de detencin previsto. El
nrmero dc detenidos aumenta, las instalacioncs se deterioran i' la
administracin del cstablccinriento dcvicne imposible. Esto permite

79
 $ 2 Polrtca. cruMINAL, o<-r<;u-ttc pL,NAt. y r:rulttNol-o<;i

comprender por qu las autoridades estn obligadas arealizar, peri-

dicamente, "censos penitenciarios" con la finalidad de saber, cuntos
detenidos hay o quedan cn la prisin.
193 Los resultados de los esfuerzos realizados por los funcionarios son
poco positivos, debido a que no ejercen, en la prctica, un control
eftcaz al interior de las prisiones. Los detenidos se orsanizan en ban-
das, dirigidos o sometidos por los ms peligrosos, con el fin de domi-
nar la vida de la prisin. Es as como el trfico ilcito de drogas y de
bebidas alcohlicas se instala, contando con la complacencia o com-
plicidad de funcionarios o empleados del mismo establecimiento.
194 La realidad penitenciaria influye mucho en la marcha de la adminis-
tracin de justicia. La investieacin judicial y cl desarrollo del
juzgamiento son con frecuencia perturbados por la ausencia del pro-
cesado. Esto es consecuencia de la desorganizacin de las prisiones.
Es su{iciente que para evitar comparecer, por diversos motivos, el pro-
cesado no responda al llamado del empleado que viene a buscarlo.
De donde surge la necesidad de realizar los juzgamientos en los esta-
blecimientos penalcs mismos, con las desventajas que acarrea en de-
trimento del proceso debido.
195 Es evidente que en estas condiciones, personales y materiales, los es-
tablecimientos de reclusin no cumplan con los fines de
resocializacin o de reeducacin. Ni siquiera con el objetivo prima-
rio de aislar a los detenidos de su medio. Estos son corrompidos mo-
ralmente y tambin destruidos fsicamente. Qu hacer ante tal situa-
cin? Respondcr seriamente supone la realizacin de estudios sufi-
cientes sobre la realidad delictiva y la capacidad del Estado para ac-
tuar eficazmente. La falta de dichos anlisis no nos permite er-irar
ensayar una respuesta provisional. Se podra pensar -en printer lu-
gar- que sera necesario multiplicar el nirmero de "prisiones urode-
los" o desarrollar un programa educativo en favor de los detenidos.
Pero, todas estas buenas intencioncs, adems de inadecuadas a nues-
tra realidad, estn en desacuerdo con la capacidad econmica del
Estado, que no puede alojar, alimcnta educar y' dar trabajo a las
personas honradas. En segundo llrgar, podra pcnsarse si no sera,
por ltimo, preferible conccbir una poltica penitenciaria de ma-
nera general, una poltica criminal ms modesta en sus pretensiones
y adaptada a la realidad dc los pases subdesarrollados.
t96 En el dominio penitenciario, parecera suficiente, dcbido a la mala
situacin econmica, tratar de construir una red de establecimientos

80
 I\{ Poltica criminal y rcaliriacl social

-aun' r'udilnentarios- quc pcrmiticran practicar un2l detencin cn

condiciones higinicas y morales satisf:lctorias. De csta manel'a, se
lograran respctar, al menos, los dcrechos fundarnentales dc la pcrso-
na. Dicho.s cstablecinricntos dcberan dar la .segrlridad a la person:r
qtrc cs internadr que no serii olvidada,v quc salclr e n bucn cstado de
s:rlud r;, ztl menos, con c:l misrno c1r.rc ingres.
-foda
promisctridad
r,lcbcru scr- cvitrda.
Esta rcflexi(n no tiene otra prcte nsin clue la clc difundir alsunas t91
apreci:rciones fruto dc la expcriencia pcrsonal, as como la de
incentivar cl estudio clc l-lucstra realidad dclictiv:r y dc nrrestro sis-
tcma pr.rnitivo. Sin este estudio, cl dcsrrrollo de la doctrina y la
el:iboracin de las lcyes penales continuarn sienclo incompletos
e improductivos.
Para tcrminar, seiralcmos que ante la intcnsificacin dc la dclincuen- r98
cia r,iolcnt:r, organizada ),, as nrismo, la internacional. sc ha propues-
to constitllir rrn sisterna rcprcsivo apropiado, cl mismo que sc carac-
tcrizar'a, sobrc todo, por cl abandono cn gl'an parte dc lzrs garantas
dcl dcrecl'ro penal liberal y por cl rcctrrso a penzrs mu,v severas. Los
partidrrios de csta idea hablan dc "dcrecho pcnal dcl encmig"+g. E1
enemigo es identificado clc lnanerir diversa scgrin los criterios ideol>
gicos quc se manejan. Con este objeto se hacc relcrencia r pcrsonas
que, nrediante su rctividad clelicttros:r, se sittian cn unzl oposicin
r:rdical a los valores y normas de la socicdad. Esta caracterizacin de
cstc scctor social pcrmite considcrarlos como nrarginales o extr-aos
a 1r colnunidad; es decir, como srrs encrnigos. En consecucncia, la
sociedad nccesitzr recun'ir a mcdios cxtrcnros para neutl'alizarlos y,
ts, rnantcner cl sistema socitl. El cstablccirnicnto cle un sistcura se-
mcjantc, sobrc todo en relaci<ln con nuestros pases, no ha necesitr-
do la ciaboracin sofisticada de trna tcor'a pal'ticular. l,a necesidad
de colnbatir los movimientos dc rebclin amacla v, cn particlrlar, cl
tcrrorismo, l-ra conduciclo a l:r promr,rleacirin de lcvcs cacla r,ez ms
scverA.s v zr la organizacin de un si.stemr procesal expeditivo. Con el
"dcrecho penal del encmigo" se propugna l-cemplazar este "derccho

1!) Proptrgrra cle nlancra fucrte esta idea.J.lxons, cf.

J..rxous,/t),\Ncro, p. 2l a 56;
tritrt,20()4, p..10 ss. Sigue cn parte csta oricnraci<in, Slrr'.1 Sxcu:2, 1999, p. ltr3
ss. llll contra, (l,r^-r:o, 2003, p. 78 a 102; \I.lqtrro.r Annnr'. 2003, p. 11, Drr.z
Rttor-lr:s, 2001, p. 1 ss.

8l
$ 2 Por-ifrc,r ciu\frNAL, t>o<;.r.{TtcA pEN-Al. y ctur,rrNoLor;

de emergcncia" por un dcrccho rcpresivo paralclo y ajcr-ro al dere-

cho pcnal propio de un Estado de derccl-ro. Aceptar csta poltica cons-
tituye un grave retroceso que no esjustificado por el logro de una
mayor "scguridad ciudadana".

82
 $ 3 Evolucin del
derecho penal perurno

I.Introdt.ccin II. Conflicto cultural) cont1ttislct e.sltttiLoh. III. Im-

posicin rlel dereclrc esprtol. IV. Ilece\cirt' del dsvchoforneo en Lrt
Repbhca. V. Plutalisnto.lrl. Et-,olu,cirjn de las utncelniones kgi.slt
tiuos. WL Pluralismo y k:gisktcin ftenal. \III. Ettr'Lut:in tle la
legtslat:in penal en el Peni. I. Prrryecto tle Cdigo PenaL de Man,uel
Lorenzo de Vidaurre. 2. Cdigo Pettal de Santa Cruz en el E.stado
Surl-ltnuarut de la Conferleracin Peni-boliuia,ntt. 3. Cdigo Penal
panmn,o rle 1863. 4. NIarr:o doctnrtrio legislatiuo de kt re.forma
perro,l pentana del siglo XX 5. Cdigo Pena,l, de 1924. a. Ftrcnte.s
legaLes. b. Iia,ctores de kt receltcir del dnech,o penrtl forneo er el
Per. t:. Enjuicianiento de la obra del legislador de 1921 y h' ttsitni-
lacin rLel rlerecho importr.ulo. d. Concepcin tle ltoltica criminal ett
et Cdi4o penal cle 1924. 6. Legi.sktcin penal de 1924 a 1979. 7.
Cdigo penctl de 1991. a. Presultue.stos de la refonna. b. Anteceden-
tes de la reJormo. c. l\iece.sidad tle la refornta. d. LegisktcitL penal
desde 1991.
I. Introduccin
Si sc obscr-r,an los divel-sos tipos dc sociccladcs, rcsttlta difcil clasifi- 199
carirs 1, pLn-a lograrlo sc rectirrc a critcrios sinrplificadorcs de rttra
rcalidad ntuv contpleja. Por c-icmplo, la distincin cntrc sor:iedadcs
tradicionalcs v modct'nas, t-tu'irlcs ),urbants, catnpcsinas e indttstria-
les, dcs:rrrolladas v sltbclesrrrollrdas. En todo caso, cttalqtiieri sca la
socicdad que sc considere, todas Se cztl'tlctcl-izatl pot' trtlr diversidad
cultural nrs o nlcltos importatttc.
En sociedzrclcs corno las latinoamcricanas, la diversidarl cle cttlturas 200
ticne su origcr"r en la conctistt l' colonizlcin csp:rola y Porttlgucsa,
cnriquccida lucgo por inmigrrcioncs stlccsivas, conlcnzalldcl por la
de los africanos ,v asiticos, tcrntinaudo colt la dc curopeos occiden-
tales (italianos, alcmancs, por ejemplo).
En socicdrdcs como las europczrs, las difcrcncias cultrtrrlcs sc cnrazan 20i
profundamente en la historia, sobrc toclo en cl pcrodo de fbrma-
cin dcl Estado-Nacin, en el quc la turificacin del podcr poltico se
pr'oclucc con cl somctimiento dc clivcrsos ptrcblos POr partc dc uuo
qrrc logra inrponer srt orgatrizacin v cultlrra como sttperiot-es. Frrn-
cia. Italia. Espaa lncrcccl'r citarse cotr relacin a los \:ascos, brctoncs,
col'sos, toscanos, que planteall sll atttonoma.
Dcfitrrr la cultura v cl pluralisrno no cs tarca sencilla. En los lmitcs de 2A2
lu i)rcsente exposicirn, la primcr;r ptrede ser dcscrita como el con-
jtrnto clc manifcstaciones materiales, dc cstnrctura y organizacin
social quc sc reproducen por un cierto tiempo, dando sentido a la
vida de la comunidad y orientando cl comportamiento dc sus micm-
bros. Esta percepcin dcbc ser dinmica por la constante creacin y
rnodificacin de la cultura en relacin tanto con otros grupos, como
a sus variaciones intcrnas.

85
 $ 3 F,r'or-ucrriN I)r..1. I)rrnrrcHo lL.NAr. r,trRUA\o

203 Rcspccto al pluralismo cultLrral, las dificultades comicnzan coll la dc-

terminacin dc cmo v en qu medida las diferencias debcn presen-
tarse entre los divcrsos {rrupos dc'una rnisma sociedad. Sc trata de un
fcnrneno omniprescnte en nucstras cornunidades v sicmprc cst
relacionado con minoras y mayoras. Suponc clistintas notas
substanciales quc induccn a cicrtrs pcrsonas a iclentificarsc como per-
tenccicntes a un gnlpo social particular. Dich:rs notas erstn rclacio-
nadas con la rcligin, el idioma, la etnia, las tradicioncs.
204 En la mcdida cn quc cada grupo g('ncra un corljtrnto de normas, que
bien puede ser considcrado derecho cn se ntido amplio, la cohabita-
cin de divcrsas comunidades da lucar a conflictos culttrrales. La si-
tuacin de los nativos cn las sociedacles latinoamericanas pucdc scr
percibid:r como un conflicto de clrlturas cn qlle los gnrpos sometidos
buscan sobrevivir manteniendo su identidad. Por cl contrario, en las
srciedadcs curopcas, dichos conflictos son considcrados. sobrc todo.
cn la perspectiva de discusin-jtrrdica sobre prcticas culturales.
205 [-os contextos poltico v social cll que se dan esos conflir:tos han sido
dcternrinados por la formaci;n dcl Estado-Nacin. El Estadr: dej de scr
considerado como instruncnto rl sercio del monarca v fue concebido
como institucin rl scn'icio de los ciudadanos. Estos fueron percibidos
como iguales y libres, as como nccesitados dc scr proteeidos de Jrs
arbitraricdades estatales. L,l de recho sc dcsarroll como un sistcnra trni-
forme y tinico de regulzrcin socirl quc sc matcrializ en el proceso de
coclificacin desencrdenado por lzr Rcvolucin Francesa. Este proceso
supuso cl abandono de la jtrstificacin divina v tuvo como m:ilrif-esta-
cin distintiva la Declaracin Univcrsal dc los l)errcchos Htutrar-ios.
206 Hecho relevante fuc cl establecinricnto dc rur orclen-jurdico con pre-
tcnsiones dc validez trniversrl v quc implica ur-ra jerarqLra qrre . por
ttn lado, constitu\ic la base de toda organizacin social \. Ilol'otro.
permite haccr cornpatible dicho ordcn-jcrhrquico con la idea cie igual-
dacl. As, sta es afirmada dc manera abstractr rcsllccto a toclos los
individuos y grupos 1,, al mismo tie nrpo, se introclticc cl ordcn jerr-
quico pensando en "el otro" como contral'io a uno misino, qtrien es
naturalmcnte el superior. El ordenjurdico se presenta entonccs como
comprendiendo dive rsas experiencias jurdicas consideradas subor-
dinadas. En otros trminos, el derecho o las costumbres de cicrtos
srupos sociales son calificados de inferiores al clerccho oficial, matc-
rializado cn la lecislacin establecicla por los rsanos dcl H,stado v
fundada en los valores culturales del grupo dominante.

86
 II. Conflicto cultural y conquista csraola

II. 'Conflicto cultural y conquista espaola

E1 descubrimiento y conquista de Amrica por los europeos fueron 207
"apclando al r,ocabrrlario psicoanaltico, un trauma que siunific a la
vez desgarro y origen. La conjuncin r,'iolenta y feroz de dos mun-
dos"l. La Conquista no slo ftre un choqtre fsico, concretizado en
una trenlenda disminucin cle la poblacirn nativa a causa de enfer-
medadcs, hambre, maltratos y disgregacin, sino tambin nn enfren-
tanliento desigual de orden social, cultural:. Las estructuras
socioeconmicas y culturales que haban sido desarrolladas por los
pobladores originarios fueron viole ntadas por los conquistadores gra-
cias a su superioridad tecnolgica, formas de asociacin ms flexi-
bles, mayor desarrollo de la autonoma individual, posesin -desde
esa perspectiva- de trna cultura ms poderosa. As lograron penetrar
,v dominar las sociedades autctonas sin que se produjese una verda-
dera unin3. La incorporacin dc la sociedad indgena al sistema
socioeconmico europeo determin el cambio y modificacin del
proceso cultural aborigen.
La,raza "india" fue modelada como "casta" perteneciente a la "socie-
dad hispnica", pero sometida a los "blancos" en condiciones
discriminatorias y sin ninguna posibilidad dc movilidad social para
sus miembrosa.

La aparicin de los "indios", inexistentes antes de la conquista, fue 209

cn consecuencia el resultado del proceso de destruccin de las es-
tructuras del mundo andino, de la desarticulacin brutal de las rela-
ciones sociales, econmicas, polticas ,v religiosas, del desarraigo de
la tierra y del ayllu, de la sustitucin de los dioses originarios por un
dios ajeno, del reemplazo de los valores comunitarios por los valores
individualistas, de la creacin jurdica de una rcpblica de indios, de
la conformacin de una pirmide social cn cuya cspide estaba el
pequeo I'poderoso grupo de espaolcs.
El reconocimiento de la categora dc humanos a los aborgenes no 2to
fue inmediato v general, Se les consider, en principio, como anima-

I
l{unrxor.z. Max. p. ?6.
2
\\c:rtrL, p. ltil; Nf.rnr'rl:,c;r.ir, p. 56
3
Hr:Hrirnr.z., Max, p. 2rJ.
.+
IJru.\'O llRr:s.rr..-.r, r. 93.

87
 aq J p1r1-ir:t(tN t)h.L t)L.I{!.cHo p!,Nr\t. ptrl{LrANo

lcs o scres sin alma; conro objctos pero no sujetos de derecho. La

naturaleza htrmana y racional del indio fue sancionada slo p<lr paulo
III, en la bula sullimis Deus. A pesar de esta declaracin, se les reco-
noci<i cn la lcgislacin Lrna pcrsonalidad.jurdica rcstrinfida. Se lcs
considcr, sobrc todo, sujetos dc oblicaciones v srs dcrechos fueron
desconocidos o nruy limitadcls. Se les percibi corno personas con
cap:rcidacles disrninrridls y, elr consecucnci:r, ncccsit.ados de la tutclr
por partc de un terccro capaz.
2n Dentro de la nucr'r socicdad, los aborgencs fueron definidos como
"indios" ,v cstc nrismo trmino indicaba dc por s, una subordinacin
inalterable no menrruada por el reconocimicnto jurdico dc la condi-
cin humana: eran ahorr r,asallos, tributarios de la corona castellr-
na; pero privados dc los biencs culttrralcs estratgicos dc occidc-nte :
el idioma, Ia cscritura, l:r tecnoloear'.
2t2 La lcgislacin quc clccrctaba los dcrechos de los "inclios" lo hizo bajo
Ia ptica dc la dife re ncia v el conrrol quc la nucva situacin cxiga. El
derecho dc conquista sc impuso -v establcci rpiclamcnte llnites r la
movilidacl social, gencrando colno consccuclrcir una socicdad clc c:rs-
tas basada, cn primer lugar, en la discriminacin tnica,v, luego, e n la
difcrenciacin crltural (siglo xvIII, en la prctica)6. A parrir clel go-
bierno del virrey Toledo hasta el acceso dc los Borboncs al trono, se
organiz<i un sistcma social ,v e statal que insertaba a las masas indias en
la estructura total dcl Impcrio.
2t3 Las leycs elaboradas por Esp:ra para robernar sus vasto-s donrinios
estuvicron condicionaclas por cl contexto dcscrito. N{rrchas clc las or-
dcnanzas fucron cstatuidas para proteger zr los indgcnas. regrrl:inclcr
lr conducta de los cspaoles. l,a conccpcir'r be nr'ola de las Lcr es clc
Indias. por cjc'iplo, s.pona.u traramie'ro protector'
discriminatorio dc los nrtivos, cn lr mcdida en que sc les consiclcra-
ba como pcrsonrs disnrinrridas. nios o scres infcriores quc cleban
pcrmaneccr sonrctidas a lr trrtcla del colonizaclor par:r l'ccibir los be-
ueficios de la fc I'de la civiiizacicin. A nranerrr cic ilustl-rcitin rccordc-
nlos que cn las llamaclas Lcvcs cle Burgos, si bicn se orientaban a
protcgcr a los indgcnas (reducie ndo la jornada de trabajo y fijanclo
las rcsponsabilidade s de los encomcnderos), cn su introduccin se

IIrnx,(xorz, NIax, p. 2ii.

(l
I'u..r,sr, p. 289.

88
 III. Imposicin del derecho espaol

cleca que los indios eran "naturalmente inclinados a la haraganera y

al vicio,[...] que olvidan prontamente lo que se les ha enseado y
retornan a su estado primitivo de depravacin, a menos que estn
constantemente supervisados". Esto permite comprender que la "con-
versin" no slo fue de orden religioso, sino que "abarc todos los
rdenes de la vida, puesto que los espaoles pensaron que su propio
estilo de vida era el mejor posible" y "buscaron permanentemente
hacer 'vivir en pulica' -es decir, en buen orden- a la poblacin de
sus colonias"T.

III. Imposicin del derecho espaol

Si comprendemos por recepcin el fenmeno consistente en el tras- 214
paso de las normas legales vigentes en un medio cultural determina-
do a otro, podramos habla respecto al hecho histrico descrito, de
recepcin del derecho penal espaol. Este critcrio arnplios no es co-
rrecto porquc impide comprender de modo cabal, tanto el significa-
do y la naturaleza del rnismo, como juzgarlo convenientemente. Se
debe diferenciar la recepcin, aceptacin consciente y voluntaria de
un derecho forneo por parte de un grupo social determinado, del
trasplante y de la imposicin del mismo. El primero se da cuando
emigrantes o colonizadores llevan consigo a tierras extraas sus nor-
mas legales; y la imposicin, cuando a un pueblo se le obliga a obe-
decer y aplicar disposiciones legales que no son de su creacin. l,a
nota esencial del trasplante de un derecho es su ndole unilateral.
As, slo es posible cuando los emigrantes o colonizadores se esta-
blecen en una zona "inexplorada y casi deshabitada"e. La imposi-
cin de un derecho se caracteriza por el empleo de la coaccin, de
la fuerza. Es evidente que los procesos histricos de "importacin"
o "exportacin" del derecho no presentan caractersticas tan nticlas
que pcrmitan sll fcil clasificacin en los casos planteados ahora de
manera esquemticalo.

7 Pusr, p. 289.
8 Krrclu'e, p. 19.
{) RrrNSrEln-, p. 126 s.
l{) Por esto RrrulNslclx, p. 155, aclmite que la recepcin y la inrposicin cleberr ser
consideradas conto los extremos cle una amplia escala de norntas intermeclia-
rias y cornbinaciones.

89
 $ -1 Evor-ucrirN DL.L r)L,ltl.cHo IL,NAL I']L,ltuAl'-o

2r5 En el caso de la irnplantacin del derecho espaol durante la coloniza-

cin de Amrica, no podemos decir que se trata de un simple trasplan-
te, dado que los espaoles encontraron a su llegada una cultura alta-
mente desarrollada, cuyo derecho tuvieron que tener cn cuenta. Mas
tampoco puede hablarse de una recepcin, Porque los aborgenes no
aceptaron consciente v voluntariamente ese derecho forneo. No fue
un proceso bilateral. De un lado, los conquistadores espaoles trajc-
ron su derecho y lo aplicaron y, de otro, la Corona dict reglas, no
siempre debidamente aplicadas, para regular la conquista y la coloni-
zacin. Se trat de la imposicin -mediante la fuerza y la destruccin-
de un derecho forneo a los pueblos conquistados. Los miembros de la
sociedad aborigen constituyeron los sujetos pasivos en este proceso, fue-
ron stos como objetos de legislacin. Lo que no signific que en la
prctica no se produjeran medios de resistencia y de escape al nuevo or-
den: siendo uno de los ms evidentes la rebelin y uno de los ms efica-
ces la adaptacin creatira de los moldes culturales y econmicos incaicos.

fV. Recepcin del derecho forneo en la

Repblica
2t6 La independencia del dominio espaol no comport el rompimien-
to del sistema socioeconmico desarrollado y consolidado durante
tres siglos de coloniaje. Las guerras emancipadoras. en realidad gue-
rras civiles entre espaoles (peninsulares y criollos). produjeron la
ruptura de los vnculos polticos con la metrpoli, sin que se operase
una transformacin profunda de las estrlrcturas internas, situacin
que se mantuvo a todo lo largo del siglo XIX y sirvi para la introduc-
cin y asentamiento de la nueva potencia: Inglaterra.
2t'7 La emancipacin fue obra de los criollos (hos del pas nacidos en
familia espaola, llamados tambin hispano-peruanos, perttleros, in-
dianos). Estos aparecen como grupo social, cuando "la poblacin
espaola de Amrica ya estaba asentada y poda constituir un sector
social que reclamaba derecho a la preeminencia o por lo menos a
participar en la direccin de la sociedad hispano peruana". Desde el
siglo XVI y, en especial, en el siglo siguiente, logran su "plena movili-
dad ascendente, dentro del mbito de poder"11.

ll Pa,lsu, p. 279

90
 IV Recepcin del derecho forneo en la Repblica

La emancipacin "no tllvo propagacin social, ni cultural de amplia 2r8

escala, ni el vigor suficiente para crear una conciencia nacional"l2.
Fue una empresa apovada por los mercaderes ingleses v realizada
por los criollos (muchos de ellos grandes propietarios de tierras) im-
buidos de los ideales de la Revolucin Francesa: libertad e igualctad
de las personas, libre comercio, reconocimiento dcl derecho a la li-
bre determinacin de los pueblos v la aceptacin de que cl poder
emana de la voluntad de los ciudadanos.
Se atribuye a la ideologa criolla el nacimiento de una conciencia 219
nacional que abri el camino a la independencia de Espaa, genera-
da en un proceso ideolgico tal vez tmido en la expresin dentro de
un orden social establecido, pero firmc en sLls convicciones. La rlis-
cusin prosigui hasta despus de la guerra de la independencia, y
provoc durante los momentos difciles previos a la misma -como
ocurri con las sublevaciones andinas del siglo XVIII, especialmente
la de Tpac Amaru- acercamientos y actitudes en defensa del dere-
cho de las poblaciones indgenas, a los que los criollos deseaban in-
corporar al nuevo Estado cuya formacin se favoreca con sus disctrr-
sos sobre la identidad nacionall3. Cuestin aparte son los resultados
finales. Las primeras Constituciones de los Estados independientes
(1823) convirtieron a los hombres andinos en ciudadanos sin ejerci-
cio de facultades polticas, como el derecho electoral a ser clegido,
consagrando el voto de los pudientes y el de los educados aculturados
al sistema occidentalla.
Dentro del contexto hostil a lo hispnico de los movimientos 220
emancipadores, se dictaron diversos dispositivos legales tendientes a
establecer la igualdad social y romper las prerrogativas existentes qne
favorecan a los peninsulares. Estas medidas beneficiaron, principal-
mente , a los criollos qlle tomaron el lusar prii'ilegiado de los espao-
les. De cstr ntanera, los nuevos grupos dominantcs, al amparo dc la
renor.rda lcgislacin "rceclitaron la conquista espaola sobre la po-
blacin indgcna"r:'.
Por csto la inrplantacin cle la Repblica y la abolicin de los trulos 221
de nobleza no dcterminaron un cambio en la mentalidad dr: los crio-

12 Mros M.+n, p. 24.

13 ANounsoN, p. 78.
i'1 RHulrS'rE.r. r. 282 s.
r CorLrn. 1978, p. 79.

9l
 $ 3 EvolucrN i)L,L r)ER-L.cHo rENAL eL,RUANo

llos ya que, si bien juraban fidelidad a la patria y ala Repblica en

lugar de sumisin al monarca, continuaron usufructuando los privi-
legios y menospreciando a las otras clases y castas. Por su parte, los
indios no se identificaron con la causa emancipadora y la nueva re-
pblica, dirigida por el nuevo grupo dominante, no logr integrar-
los. No fueron ellos los que encabezaron y llevaron adelante la eman-
cipacin, sino ms bien los criollos y mestizos.
222 La concepcin liberal indidualista imperante en el momento de la
independencia e inspiradora de la organizacin del nuevo Estado, se
reflej directamente en la nueva legislacin. Muchas fueron las dis-
posiciones legales que se dictaron desde su declaracin. Pero, as
mismo, tuvieron importancia las diversas leyes de la colonia que se
mantuvieron en vigencia hasta bien avanzado el siglo XIX. En repeti-
das ocasiones, se estatuy que se reconoca vigencia a todas las orde-
nanzas y reglamentos espaoles que no contradijeren los principios
de libertad e independencia proclamados y que no hubieran sido
derogados por autoridad competentel6.
223 El objetivo del nuevo sistema no era, como sucedi con la legisla-
cin indiana, el de conservar la poblacin indgena como tal, bajo
un rgimen de libertad tutelada y un sistema poltico-econmico
subordinado; se trataba, por el contrario, de asimilarla y convertirla
en una masa de ciudadanos libres e iguales. De conformidad con
estas ideas, Simn Bolvar, en 1824, inici el desmantelamiento del
sistema comunitario indgena "decretando la propiedad individual
de la tierra y permitiendo el reparto de los bienes comunales entre
sus miembros". Durante todo el siglo XIX, continu buscndose,
en armona con los principios ideolgicos liberales, la transforma-
cin de los indios en ciudadanos de cada una de las nllevas reprbli-
cas. Sin embargo, las condiciones estructurales en que emerga el
naciente Estado hicieron posible que la herencia colonial se impu-
siera sobre los designios ideolgicos de los liberales que intenta-
ban, mediante la modificacin de la superestructura, cambiar las
7.
bases econmico-sociales" 1

r6
Reglamento Provisional dictado por San Martn, el l7 de marzo de 1821, art. 18;
cf. ANonsox, p. 80 ss.
t7 Corlsn, 1978, p. 79.

92
 V Pluralismo

V. Pluralismo
El problerna era la poltica jurdica y legislativa respecto a las pobla- 224
ciones aborgenes. De acuerdo con los fines del Estado colonial y
republicano, en diferentes grados y por diversos mtodos, se trataba
de asimilarlas al nuevo sistema; para esto, se consideraba indispensa-
ble que abandonaran sus pautas culturales originales y adoptaran las
del sistema dominante. Este proceso de aculturacin significaba asu-
mir una nueva identidad cultural; cambio considerado esencial para
integrar y modernizar el pas. Esta orientacin no fue totalmente ajena
a las corrientes indigenistas, las cuales buscaban reindicar los dere-
chos de los pobladores aborgenes. Para comprender ias diferentes
maneras de abordar el problema de la imposicin de un derecho de-
terminado a pueblos de culturas diferentes, es indispensable abordar,
aun de manera sucinta, la problerntica de la pluralidad cultural.
Si por pluralismo cultural se entiende el reconocimiento de que los 225
numerosos y variados modos de vida de las personas son todos valio-
sos, se plantea la cuestin de saber si todos ellos pueden ser conjun-
tamente practicados o si slo deben reconocerse como tales aquellas
reglas culturales que respeten los derechos fundamentales. Cuestin
que implica la determinacin de los lmites de la tolerancia, que su-
pone el respeto de la libertad individual expresada en la diversidad
de pautas culturales, de opinin y de experiencias de da y que con-
cierne tanto al Estado corno a las personas naturales.
En cuanto al Estado, todo esto comportara, primero,la negacin de 226
toda forma de totalitarismo, laico o religioso. El rechazo a que una
manera de vivir determinada se convierta o sea impuesta como
hegemnica y que la supervivencia de las dems sea impedida o difi-
cultada. Sepundo, la necesidad de fijar qu principios el Estado debe
tener en cuenta para reconocer v proteger el pluralismo cultural. De
esta manera, sc puede lograr qr,re los diversos grupos sociales o cultura-
les reconozcan principios mninlos que funcionen como lmites de
tolerancia v como barreras frente al abuso del poder estatal; ms an,
quc permitan la conr.ivencia autnoma de las comunidades de cultu-
ras diversas. Los derechos humanos (art. 149 Const.) constiruyen estos
principios mnimos en la medida en que, cualquiera que sea el contex-
to, deben ser adscritos a las personas por su sola condicin humana.
En esta perspectiva, el respeto al pluralismo cultural no es ilimitado, 227
en el sentido de considerar como un bien en s la diversidad social o
 $ 3 EvolucrN DL,L DL,l{,cH() pENAL lL,l{LrANo

cultural, sin tener en cuenta si algunas de sus manifestaciones son

contrarias a los derechr-s humanos, mbito tico comn.
Al respecto, un aspecto importante a precisar es el relacionado con la
cultura. Sin descuidar las diversas perspectivas en que sta ha sido
definida, de acuerdo con la importancia dada a alguno de sus ele-
mentos o a los fines tanto tericos o prcticos perseguidos al elaborar
la definicin, hay quc considerar quc el trmino cultura debe ser
comprendido como un sistema de normas o pautas de comportamien-
to que condicionan la manera correcta como las personas deben re-
accionar en una situacin determinada. En este sentido, las "costum-
bres" forman parte de la cultura. Sistema que hace de un conjunto
de individuos un grupo organizado y que modifica profundamente
las dotes naturales de estos otorgndoles grandes beneficios e impo-
nindoles mltiples obligaciones. Los individuos ven restringidas sus
libertades en beneficio del bien comn.
229 Desde su nacimiento en Lln grupo social, el individuo comienza un
proceso de adaptacin al sistema mediante la imitacin o el aprendi-
zaje. De esta manera asume modelos culturales, lo que determina la
formacin de su personalidad. El individuo tiene entonces la capaci-
dad de comportarse de conformidad con las pautas culturales de su
grupo social.

230 Si una persona no respeta estas pautas culturales, puede hacerlo con
pleno conocimiento de causa o debido a que no ha logrado asimilar
debidamente la pauta de comportamiento violada o lo ha hecho de
manera deficiente. En estos casos se aplicarn las normas legales co-
munes para determinar su responsabilidad. As, puede entrar en con-
sideracin la rcgla sobre la inin-rputabilidad si, por ejemplo, ia no
aceptacin de la pauta cr.rltulal se ha debido a ur-l trastorno mcntal
grave o, tanlbin, la nocin de error de prohibicin cuando por una
deficiente asimilacin de las pautas culturales el agente cree por equi-
vocacin quc su conrpol'tanriento no es delictuoso.

231 Los casos comprcndidos, por cjemplo, en el art. 15 son aquellos en

que se presentr un conflicto cultural que supone la diversidad de
sistemas de valores. En un lado, se encuentra la cultura en la que el
autor del delito ha formado su personalidad y, en el otro, la cultura
cuyos valorcs son consagrados por la ley que aplica el representante
del grupo social dominante.

94
 7 Pluralismo

El conflicto puede ser absoluto, por ejemplo, en el caso de los miem- 232
bros de algunas tribus de la Amazona, sin contacto con la cultura de
raigambre europea y cristiana del Per oficial, cuando se causa la
muerte de nios recin nacidos, de mellizos, de ancianos o de enfer-
mos debido a que el grupo social no puede soportar la carga econ-
mica que significa su mantenimiento en vida. Desde la perspectiva de
ia cultura dominante (segn el Cdigo Penal), se trata de delitos
contra la vida. El autor de dichos actos obra, sin embargo, siguiendo
las pautas culturales de su comunidad. Culturalmente se trata, en
consecuencia, de un acto positivo ya que es el medio por el que el
grupo sociai subsistir en la medida en que conserva el equilibrio
necesario entre las necesidacles de la comunidad y los medios a su
disposicin. El autor habra actuado de acuerdo con las pautas cul-
turales que ha asimilado mediante el proceso de inculturacin. Pro-
ceso que ha condicionado la formacin de su personalidad y que,
como conjunto de pautas culturales, canaliza sus reacciones frente
a las situaciones materiales v personales concretas. En razn,justa-
mente, a su pe culiar personalidad sera considerad o irtcapaz de com-
prender el carcter delictuoso de su acto o de deternlinarse de acuer-
do con esta apreciacin.
En sociedades complejas como la nuestra y resultantes de un largo 233
proceso iniciado con un choque cultural cruento, los conflictos de
esta ndole son con frecuencia menos brutaies. Los grupos sociales
andinos (quechuas, aymaras, huancas, etc.) han sufrido la imposi-
cin por la fuerza de la cultura espaola (idioma, religin, sistema
econmico y poltico). Lo que ha significado la modificacin pro-
funda de sus pautas culturales, pero no su completa desaparicin.
Los grupos sociales andinos, como sucede siempre en este tipo de
conquista, reaccionaron ante la nueva cultura interpretando tanto
los nroides culturales propios como los impuestos, circunstancia que
ha perrnitido la super-r'ivencia de pautas tradicionales (propias).
La situacilt no es evidentemente la misma que en la Colonia e ini 234
cios de la Repbiica. Los esfuerzos, por un lado, de centralizacin
poltica y de homoseneizacin a travs, por ejemplo, de la educacin
1l, por otro, la interpretacin hecha por los aborgenes tanto de los
moldes culturales propios como de los que se les imponan, han es-
tructurado de nuevo la imagen tnica y cultural del pas. Ahora bien,
resulta ritpico pensar en el renacimiento de una sociedad y de un
Estado indios en oposicin a una sociedad y un Estado de peruanos

95
 $ 3 EvolrrcrN r)!.L t)h.nEcHO I,LN.{L IL,RU.{NC)

occidentalizados. Problemtico es, igualmente, plantearse una solu-

cin federalista constituida por regiones o zonas con la predominancia
de un pueblo y una cultura determinados. No slo porque ira, por
ejemplo, contra la estructrlra de la tenencia de la tierra que consiste
en que cada comunidad la posea en diferentes niveles ecoleicos,
sino porque ignorara tambin el profundo mestizaie, la intensa in-
migracin intema y la pcctrliat' intcgracin dc los indgenas en el
sistema econmico nacional.
235 Con relaciim al tema que nos ocupa, podemos sealar que el progre-
sivo mestizaje, la f uerte inniigracin del carnpo a lr ciudad, la alfabe-
tizrcin de la mal'or parte de la poblacin, cl desarrollo de los me-
dios de comunicacin (prir-rcipalmente cle la radic.r y la televisin), la
participacin cada vez ms irnportante de los indgenas en cl sistema
pr-oductivo, han producido una cicrta uniforr-r-ridad dc las pautas cul-
ttrrales primarias. Se trata de aquellas qtre estn muv vinculrdas a la
supervivencia v cohesin del grupo social. Pautas que, en cierta medi-
da, eran reconocidas en las culturas precoiombinas rns desarrolladas:
pcir ejemplo, las referentes al respeto a la da, la integridad corporal,
la tenencia cle tierras (arna sua, arna ll.ullay ana kelLa: lto seas ladrn, no
seas mentiroso, no seas ocioso). Las costumbres o los ritos crueles, de
acuerdo coll nuestras pautas culturales r]]s humanas, han desapare-
cido o han sido fuerternente modicados por la aculturacin secrtlar.

VI. Evolucin de las concepciones legislativas

236 Para comprender esta problemtica rcsulta intercsantc \er, aunque
de lnanera superficial, la evolucin de l:rs concepciones que se adnri-
tieron al elaborar la legislacin. En la exposicin de motivos del pri-
mer Cdigo Penal (1863), el legislador peruano afirnr -olvidrndo
la numerosa poblacin indgena- que se haba segtrido rnuv de cerca
al Cdigo Penal espaol, porque estando las costlrrnbres de los pe-
nrAnos "r'aciadas en los moldes irnperecederos de las leyes y del idio-
ma de Castilla" no era posible alejar el Proyecto de Cdigo penal del
rnodelo hispano,
237 Este no fire un caso aislado en Amr'ica Latina. As, en Bolivia, pas
con una poblacin indgena mayoritaria, en 1834 se adopt
integrahnente el Cdigo Penal espaol de 1822 corlo Cdigo pro-
visional. En los debates, sus defensores sostrrvieron qLle se trataba
cle una ley redactada "por los hombres ms sabios de Espaa que en

96
 VI. Evolucin de las concepciones legislativas

sus trabajos haban sido guiados por la filosofa y merecido la apro-

bacin de los mayores publicistas...", y sus crticos sealaron que
"aunque ste fuese cnteramcnte perfecto haba sido f,ormado para
los espaolcs y no para los bolivianos, siendo notablemente dife-
rentes sus costumbres y habiendo una distancia inmensa entre la
ferocidad de aquellos y la dulzura y amabilidad de estos ltimos,
que insistir en querer aprobar el cdigo en cuestin sera lo mismo
que ponerle a un pigmeo un vestido muy bien hecho para un gi-
gante"18.

En los aos posteriores y aun cuando se consideraron las diferencias 238

tnicas dc las poblaciones,los sistemas republicanos consolidados no
llegaron a plantear y solucionar el problema siempre presente de las
poblaciones nativas. Se nota, en buena cuenta, una vuelta al criterio
civilizador, paternalista y discriminatorio del derecho indiano. Un
buen ejernplo lo constituve la concepcin consagrada en el Cdigo
Penal peruano de 19241e. En sus disposiciones, se distinguen tres gru-
pos de peruanos: primero, los civilizados; segundo, los indgenas
semicivilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo
por rltimo, los salvajes. La condicin personal cle los segundos hizo
que sc les considerase como incapaces relativos y se les sometiera a
una represin prudente o se les aplicara una medida de sesuridad,
de acuerdo a su "dcsarrollo mental", "grado de cultura" y "costum-
bres". En cuanto a los "salvajes", nativos de la amazona, se dispona
que si fueran sancionados con pena privativa de la libertad, sta fue-
ra sustituida con una medida de seguridad consistente en la "coloca-
cin en una colonia penal agrcola" con la finalidad de lograr su "asi-
milacin a la vida civilizada" y hacerles adquirir una "moralidad" que
los hiciera aptos para "conducirse" bien.
Si tcnemos en cuenta que en la exposicin de motivos y en las nor- 239
nras sobrc cstablecimientos penalcs contenidas en el mismo Cdigo
Penal, cl legislador nacional considera como fin de la sancin la "ple-
na readaptacin a la vida libre y honesta", podemos sostener que tan-
to cn relacin a los "salvajes" as como a los "indgenas semicilizados",
el legislador opt por una concepcin "orientada a la asimilacin".
Es decir, que consider el derecho penal como un medio tendiente a

li VlLLlrron, p. 1 10.
re l:lunr,roo Poz-o. 1979, p. 67 ss.

97
 $ 3 EvolucrN r)L.L r)Er{L,cHo IL,NAL lr.nuANO

incorporar a la "cilizacin" a los grupos de peruanos que se encon-

traban fuera de su mbito benefactor.
Esta misma concepcin se mantuvo en otros dominios, como por ejem-
plo, en el derecho ciI. As lo demuestra el hecho de que la Comisin
de reforma del Cdigo CiI, en su sesin del 2 de diciembre de 1922,
aprob la frmula "son incapaces relativos los individuos de la raza
indgena que no hablan castellano"2o. Al discutirse este problema, en
el seno de la propia comisin, se lleg a plantear la necesidad de regu-
lar un sistema de tutela para estos sectores de la poblacin. En la se-
sin del 4 de noviembre de 1922, Olaechea trajo a colacin ei peli-
gro de que se reviviera el sistema colonial de las encomiendaszl por
el que se someti al indio a la tutela del colono blanco, como un
menor de edad, para que recibiese los beneficios de la fe y la civili-
zaci6n. Pero, al mismo tiempo, Olaechea sostuvo, tambin, que la
"cuestin indgena es una obra de extensin de la civilizacin por
el fomento de la riquezay de la educacin del pas y del indio"2?.
241 En el Proyecto de Cdigo Penal colombiano de 1927, redactado por
tcnicos italianos, se estableci (art. 26): "los indgenas que an no
han sido reducidos a la vida civilizada, se asimilan cuando delincan, a
los menores de edad que deben ser juzgados con arreglo a penas y
procedimientos especiales para ellos. Los indgenas menores de die-
ciocho aos no son punibles". En el Paraguay se lleg realmente a
someter a los indgenas a los tribunales de menores.
242 En 1940, en el Segundo Congreso de Criminologa, se acord "reco-
mendar a los pases americanos que al emprender la reforma de sus
legislaciones penales, tengan muy en cuenta el factor indgena, so-
bre todo en aquellas naciones en que este elemento tnico es nume-
roso, procurando la adopcin de una legislacin tutelar que tienda
perfectamente a su incorporacin a la vida civilizada".
El boliviano Jos Medrano Ossio23, en una ponencia presentada en
dicho Congreso, sostuvo que "el estancamiento o paralizacin del
desarrollo normal de las facultades mentales del indgena" se deba a
la "ausencia de medios educacionales esenciales, medios de los que

20 Actas, 1928,1"' fascculo, p. 59.

2r Actas, 1928,1"'fascculo, p. 40 s.
22 Acns,1928,1"'fascculo, p. 41.
23 M,on-qxo Ossro, p. 61.

98
 VII. Pluralismo y legislacin penal

se roaea a todos los individuos que no sean de esta clase", y que debi-
do a sus "antecedentes psicolgicos", a la "inferioridad elt que se de-
bate en competencia con las dems clases" y a su "realidad social"
debe ser "considerado inimputable por el delito cometido, y la pcna
infecunda debe ser sustituida por medios psicopedaggicos, psiqui-
tricos y otros que hagan del indgena un ser inocuo, un ser incorpo-
rado definitivamente a la actual sociedad civilizada".
Los ejemplos citados muestran que la concepcin admitida no logr 244
los resultados esperados. Lo que se obtuvo fue ms bien la vuelta a la
actitud paternalista y discriminadora de la concepcin inspiradora
de la legislacin colonial referente a los indgenas. Concepcin ne-
gada por el criterio demoliberal de las repblicas nacientes.

VII. Pluralismo y legislacin penal

Como hemos tenido oportunidad de indicarlo, en la Constitucin 245
de 1993 (art. 149) se reconoce el derecho consuetudinario de las
comunidades campesinas y nativas y, por tanto, tambin de las nor-
mas penales que contenga. El lmite es fijado en su compatibilidad
con los derechos fundamentales. Este derecho consuetudinario pe-
nal es de difcil determinacin por ausencia de informacin suficien-
te, no basando que se le califique de "ancestral". As mismo, resulta
problemtica su aplicacin, en la medida en que el texto constitucio-
nal estatuye que las autoridades de dichas comunidades pueden "ejer-
cer las funciones jurisdiccionales dcntro de su mbito territorial".
Junto a esta problemtica, se plantea la referente a la manera como
las diferencias culturales de los pobladores de nuestro pas han sido
tenidas en cuenta en los cdigos penales. En cuanro a los dos lti-
mos (1924 y 1991), la diferencia radica en la acritud con que se abor-
da el problema de la aplicacin de una ley impregnada por una con-
cepcin cultural determinada (en este caso la dominante) a perso-
nas pertenecientes a otros grupos de cultura diferente.
En el caso del cdigo de 7924, el punto de partida era la aplicacin 246
prioritaria del sistema penal a todos los pobladores y el objetivo, apro-
vechar esta ocasin para integrar a la sociedad cilizada a quienes,
enrazn de su condicin de "salvaje" o de "indgena semicivilizado
degradado por la servidumbre o el alcoholismo", hubieran cometido
un delito. Integracin que debera practicarse privndolos de la li-
bertad mediante una medida de seguridad.

99
 $ 3 EvoluctN DL.L t)E,lrL,cHo IL.NAL pL,lluANo

247 En'el Cdigo actual no se hace ms referencia expresa a esa funcin

integradora. Evitando el lenguaje de connotacin discriminatoria, se
recurre a las diferencias de cultura o costumbres para eximir de la
pena a quien haya cometido un delito por el hecho de actuar confor-
me a sus pautas culturales. De esta manera, se respeta mejor la iden-
tidad cultural del grupo social del cual es miembro el infractor.
248 Esta regulacin se haya evidentemente condicionada, en general, por
la concepcin poltica y, en particular, por la concepcin jurdica,
recogidas en la Constitucin. Este condicionamiento se explica en la
medida en que, en sta, se han incorporado los derechos humanos y
las garantas de la administracin de justicia, como derechos y garan-
tas universales, resultantes del progreso de la humanidad y de una
lucha poltica orientada a crear y desarrollar una sociedad basada en
el respeto a la dignidad personal.
249 No es otro el sentido y el contenido de las convenciones internaciona-
les sobre la materia. Es en esta perspectiva que el art. I del Anteproyec-
to de protocolo, elaborado por el Instituto de Etica y Derechos Huma-
nos de la Universidad de Friburgo, establece que el derecho al respeto
y expresin de los valores y tradiciones culturales es reconocido "en la
medida que no sean contrarios a las exigencias de la dignidad huma-
na, a los derechos del hombre y a las libertades fundamentales".
250 El pluralismo cultural y el derecho a la identidad tnica, reconocidos
en la Constitucin, no significan, en consecuencia, el reconocimien-
to de la equivalencia entre las culturas existentes en nuestro pas. Los
principios constitucionales y, en particula los derechos fundamen-
tales de la persona enumerados, en el art. 2 de la carta fundamental,
significan, en buena cuenta, la continuacin de la evolucin de la
situacin creada por la insercin de las sociedades precolombinas al
sistema mundial. Evolucin lenta y dolorosa que an no culmina,
pues, no se ha logrado todava una integracin igualitaria, respetan-
do sus diferencias culturales, de los diversos sectores que habitan en
el territorio nacional.
251 si nos limitamos a los derechos fundamentales podemos decir que el
reconocimiento del pluralismo cult-ural est condicionado a la acep-
tacin de una medida de valor de origen occidental, europeo y hasta
cristiano. Estos derechos son el marco dentro del cual, de un lado,
las diversas culturas deben manifestarse de otro lado, el Estado,
expresin de la cultura predominante, debe tratar de promoverlas.

100
 VIII. Evolucin de la legislacin penal en el Per

En el mbito penal, en la medida en que el ncleo central de las 252

normas penales de la parte especial del Cdigo protege bienesjurdi
cos que coinciden con los derechos fundamentales (la vida, la inte-
gridad corporal, la libertad, la dignidad de la persona, etc.), la deter-
minacin de cules son las conductas permitidas y prohibidas est
igualmente condicionada por las normas constitucionales referidas a
los derechos humanos. Lo mismo sucede con relacin al sistema ju-
dicial, que es monopolio del Estado, expresin de la cultura predo-
minante, con referencia a las garantas constitucionales de la admi-
nistracin dejusticia. Recordemos nuevamente que el reconocimiento
de potestades jurisdiccionales a las autoridades de las comunidades
campesinas y nativas est limitado, conforme al art. 149 de la Consti-
tucin, al respeto de los derechos fundamentales.
As, por ejemplo, en caso de los castigos corporales admitidos por un 253
grupo social determinado para reprimir la violacin de alguna de sus
pautas culturales, los criterios de pluralismo y tolerancia no deben
conducir a reconocer como vlida yjustificada esa forma de justicia pe-
nal tradicional. Lo mismo se debe afirmar respecto al maltrato y discri-
minacin practicados por ciertos grupos sociales o culturales en la per-
sona de mujeres y nios. Este es, precisamente, el criterio establecido en
la Constitucin. El reconocimiento de la pluralidad cultural y de juris-
dicciones no oficiales cst condicionado al respeto de los derechos fun-
damentales. Por esto, adems, con relacin al art. 15, se debe compren-
der que el factor cultural o las costumbres que pueden determinar la
incapacidad de una persona para comprender el carcter delictuoso
de su comportamiento o determinarse segn esta apreciacin, deben
ser pautas culturales que no contradigan los derechos humanos.

VIII. Evolucin de la legislacin penal en el Per

l. Proyecto de Cdigo Penal de Manuel Lorenzo de
Vidaurre
Una manifestacin patente de la influencia tanto francesa como in- 254
glesa en las ideas penales de la nueva Repblica, constituye el Proyec-
to de Cdigo Penal elaborado por don Manuel Lorenzo deVidaurre2a

24 En 1824, Sin-rn Bolvar nombr una comisin para que elaborara los ccligos
civil y penal y design a Manuel Lorenzo de Vidaurre como Presidente, que Io
era tambin cle la nueva Corte Strprema.

101
 $ 3 Evolucti,v I)L,L DL,li,cHO PL,NAL I'L,RUANO

en 1828. Publicada en Boston, su obra consta de dos partes: una

exposicin terica y el texto del Proyecto. En la primera -que a veces
es contradictoria- se nota una marcada influencia de los escritos de
Beccaria, Rousseau, Filangeri, Montesquieu, Grocio, Locke v Bentham.
sostuvo que el delito es el "dao causado a la sociedad con conoci-
miento", que "el fin de la pena es resarcir el mal causado y evitar el
venidero"2u y qr" "debe ser proporcionada a los delitos"26. Segn
Vidaurre, el "principal fin de la legislacin (es) evirar los medios de
que se cometan los crmenes". El catlogo de sanciones es variado, y
aunque no menciona la pena de muerte en la parte general, la prev
como castigo de ciertos crmenes graves al describirlos en la parte
especial2T. Si bien es cierto que este Proyecto fue el "primer paio le-
gislativo" en materia penal en el Per, no se puede afirmar que se
trat de un "cdigo de factura irreprochable"2s. Las disposiciones
generales, por ejemplo, no estatuan de manera precisa lo qr.re es el
delito, cules son los medios de represin y la manera de aplicacin.
En su mayor parte, fueron declaraciones de principios o normas de
carcter procesal. Lo interesante de sus estudios es que busc un de-
rrotero propio. En su opinin, "los ejemplos que se pueden seguir son
muy pocos" y agrega, "yo apenas hallo el Cdigo de Francia"2e. Apoy
su trabajo en las ideas imperantes por ese entonces y no tuvo en cuen-
ta lo hecho en Espaa. En los aos siguientes, no volvera a reeditarse
este esfuerzo tendiente a elaborar un cdigo original a partir del es-
tudio y recepcin de las idcas europeas.

2. Cdigo Penal de Santa Cruz en el Estado Sud-Peruano

de la Confederacin Per-Boliana

255 De octubre de 1836 ajulio de 1838 rigi en el Esrado Sud-penrano

el cdigo Penal bolii'iano, impuesto por el General Santa cruz, cuan-
do se constituy la confederacin perr-Boli'iana. En ra parre

25
VroeLrnne,p.7y38.
26
Vroe.unnr, p. 23.
27
Por error se arm lo contrario en la primera edicin de esta obra y cle lo cual,
sin necesidad de ser historiadores refinaclos, muchos lectores se dieron cuenta.
28
Jrlrrrz ou Ase, 1926a, p. 28.
29
En carta de 2 de setiembre de 1828, con la que remite su proyecto a un concur-
so convocado por el gobierno chileno (ver Vroe.l'nnu, p. 5).

r02
 VIII. Evolucin de la legislacin penal en el Per

considerativa del Decreto del 23 junio de 1836, se seala el incon-

veniente de que siguieran subsistiendo las leyes espaolas; la difi-
cultad de conocer los derechos y deberes, los delitos y las penas,
debido a la contradiccin existente entre las leyes dictadas a partir
de 1822 y las espaolas; y, por ltimo, Que "los cdigos civii y penal
de Bolivia, en que se hallan compiladas las leyes ms sabias dc las
naciones cultas, han producido en seis aos de prctica los ms feli-
ces resultados"30.
Dicho Cdigo Penal estuvo inspirado en el Cdigo espaol de 1822, 256
en el cual se nota una marcada influencia francesa, derivada del "mo-
miento de la Enciclopedia" y del "mor,'imiento codificador francs"31.

3. Cdigo Penal peruano de 1863

En las siguientes tentativas de codificacin penal se acenta en el 257

Perr la tendcncia a seguir el modelo hispnico. Diversas comisiones
se formaron para dotar al pas de un Cdigo Penal; pero slo la nom-
brada por el Congreso de 1853 logr elaborar un Proyecto. Dos cc_r-
misiones io revisaron (en 1857 y 1860), antes de que fuera aprobado
en 1863. En una nota de remisin del resultado de sus labores, fecha-
da el 20 de mayo de 1859, la Comisin de 1857 reconoci haber se-
guido al Cdigo Penal espaol de 1848-50, por haber "credo encon-
trar en sus disposiciones los ms saludables principios y las mejores
indicaciones de la ciencia", y, como ya dijimos, en razn a que "estan-
do las actuales costumbres de los peruanos vaciadas en los molcles
imperecederos de las leyes del idioma de Castilla no era posible ale-
jar nuestro Proyecto de aquellas acertadas disposiciones"32.
El Cdigo Penal espaol de 1848-50, modelo seguido por nuesrro 258
legislador', fue imitacin del Cdigo brasileo de 1830, "copia a su
vez dcl Cdigo napolitano, como ste lo era del francs de 1810"33. El
legislador no tllvo en cuenta otra ley extranjera, como lo hiciera el

30 Citado por Zrc,r. Grranon, p. 64.

3r Snlr,q.a, p. 441 .
32 Estos mismos criterios fueron sostenidos por la cornisin coclificadora en su
exposicin de motivcs; ver ZRv.t Lontz, 1947, p. 3I.
33
JruNuz m As, 1964, T. I, p.762; cf. QurNrrluNo Sn-t.a, en Lrszr, 1929, T. I,
p. 495.

103
 $ 3 EvolucrN DEL t)t1t{L,cH() I,L,NAL pL.nuANo

argentino, quien sigui de manera harto fiel el Cdigo bvaro dc

1813, obra de Anselmo Feuerbach, y el de Luisiana (a travs de Ia
exposicin de Livingston)31.
259 Este apego al modelo espaol se nota, igualmente, en la legislacin
procesal penal. El cdigo de Enjuiciamiento en Materia penal de
1863, tuvo como fucnte inmcdiata la ley espaola denominad.a Rc-
glamento Provisional del 26 de septiembre dc 1835.
260 A pesar de que no exisren estudios profundos sobrc las ideas lurdi-
cas dominantes en los primeros cincuenta aos de la Repblica, se
puede admitir conZavala Loaiza3!, que la Escolstica, la doctrina de
los Padres de la Iglesia, Santo Toms, con su docta Stnntna, formaron
el arsenal del convictorio carolino y, despus, dc las universidad.es.
El ambiente en la Rcprbiica se modific poco, luego que de orras
generaciones sucedieron a las de Vidaurre, Snchez Carrin, Luna
Pizarro, etc.
26t En buena cuenta, lo anterior nos indica que la cultura del sector
dominante en el Pcr era casi la misma que predominaba en Espaa,
por lo que la importacin del modelo espaol (Cdigo penal de 1848-
50) puede ser calificada de reccpcin homognea, puesto que la cul-
tura del receptor no era distinta a la dcl pas originario del cdigo
recibido y no habindose seguido sino un solo modelo, no debe ser
considerada como una recepcin plural o eclctica36.
262 Es cierto que el legislador peruano no realiz una trascripcin literal
del cdigo espaol, sino que lo modific para adecuarlo al "esrado
del pas". Pero tambin es acertado afirmar que slo tuvo en cucnta
un aspecto de la realidad peruana, ignorando a la numerosa pobla-
cin nativa, que si bien haba sido "modelada" al estilo hispnico
durante la colonia, no se poda sostener que sus "costumbrcs" estu-
vieran "vaciadas en los moldes imperecederos de las leves v del idio-
ma de castilla". Los indgenur, -yo.a entonces en el'pas, no eral-r

34 on, Asrr,q, 1964, T. I, p. 1015.

35 Jruraz
Z,lr,'eLc Lollzl, 1947. p. 25.
36 Sobre estos conce ptos, ver KlrAcl,c\,ri\,p. 18; y Rnrl:.lsrt:rx, p. I 2g s. Mrn eutseoa,
p' 80' 89 s., afirrr que "el derccho patrio, consiclerado en su totalidad, ha siclo
y es un derecho exgeno, aferente, centrpetamente nacido: u derech6 des-
vinculado del alma nacional de nuestro pueblo, rrna legislacin articiosa y, por
1o tanto, infecunda".

104
 VIII. E,volucin dc la legislacin pcnal en el Per

srdetos'activos en este proceso de reccpci<in, sino que 10 soportaban

como lo hicieron con la lcgislacin colonial.

4. Marco doctrinario y legislativo de la reforma penal

del siglo )O(
Desde los prirneros aos dc stt cntrada en vigor, rnagistrados y esPC- 23
cialistas consideraron nccesaria la rcforma dc este Cdigo. L,l Poder
Ejccutivo nombr difcrentes comisioncs en los aos I871,7873,1877
y 1900. Entre estos intentos de tcforma -v los que tuvieron lugar en
Espaa cxisti ttna cierta corrcspondencia tcmporal, aunque no co-
incidieron del todo en slls oricntacioncs3T.
Losjuristas peruanos que manejaron el Cdigo de 1863, sigrrieron fiel- 264
mentc las ensetianzas de los penalistas hispnicos3S. Esto es notorio en
las obras de Ricardo Heredia y de Jos Silva Santistebau. El primero
sigui muy dc cerca a Francisco Pachcco, "autor ms destacado y prin-
cipal del Cdigo espaol de 1848", quien sustent "la doctrina de la
expiacin" en el scntido eclctico que Rossi propugnaba3l). Silva sus-
tent las ideas de Ahrens y succdi a Pedro Glvez en la enscanza
del dcrccho penal en el Colegio Guadalupe. Este ltimo arregl, ba-
sndose en las teoras racionalistas de Ahrens, "el estudio del dere-
cho natural" y "acomod el derecho pblico a nuestra forma republi-
cana e inici el verdadero sistema del derecho penal"40. La llamada
Escuela alcmana del derecho natural creada por Krause y difundida,
sobre todo, por Ahrens,v Roeder, tuvo a partir de 1840 buena acogi-
da entre los tericos peruanosal.

37 [,os prol'ectos esparloles fi.reror.l los de S,qlrtER- en 1873, cie Esrru.ro.r v Dl'ru,
en 1877, dc la Clomisin cle 1879, cle Bt.r<;lr-rl e n 1880, clc Alonso \{rnrNu.z en
1882 v cn 1886, de SIlr''tur en 1884 v de Vtlus'URDE en 1891. \erJIltxl.z ot
Asu.r, 1!16.1, 'I'. I. p. 769 s.
:18 lls correcta la constatrcin de S<:lt',rnz, p. 598, de que "cuando un cdigo es
adoptaclo t:n el cxtranjero, la cloctrina del pas natal tiencle a acompaarlo".
3e r As, 1964,'t I, p. 861.
40 Jrrrun-r.z
Estuardo Nirnz-, p. 13.
'11 Flstuardo N(rr:2., p. 10, clescle su posicin gennanfila, v QurNraxo RIpollts,
1953, p. 67, cle acuerclo a str criterio hispano, no corlcuer(lan en la razn del
auge del krausismo cn ei Per. Para el primcro {ire "determinaclo no tanto por
el reflejo dcl krausismo espariol, cuanto por la influencia clirecta cle las tracluc-
ciones fi-ancesas". Para el segundo, por el contrario, "la mercanca clel krausismo

105
 $ 3 EvolucrN DEL DEI{L,cHO IENAL pEuuANO

A'partir de 1896 se produce una reaccin contra la concepcin

jusnaturalista y krausista que predominaba; en ella destacan Manuel
Vicente Villarn yJuan Bautista de Lavalle (1908-1922). En derecho
penal, el positivismo italiano es acogido con entusiasmo. E,n 1889,
Javier Prado Ugarteche escribe su tesis de bachiller El mtodo positiuo
en el Derecho Penala2. Digno representante de esta corriente fue Oscar
Miro Quesada, con su libro llreues apuntes de Mesologa cri'minal perua-
na (Lima,1922).
266 Este fue el rnarco doctrinario nacional en el que tuvo lugar el movi-
miento de reforma que culminara con la promulgacin del Cdigo
de 1924. En el plano internacional, hay que scalar que en Europa se
desarrollaba una intensa lucha entrc las escuclas penales (Clsica y
Positivista) y que tena lugar un amplio movimiento de reforma en
este mbito. As, en Espaa se sucedcn sin xito una serie de tentati-
vas para modificar el Cdigo de 1870; en Italia entra en vigor el Cdi-
go de 1880 (llamado Cdigo de Zanardelli); cn Francia el viejo Cdi-
go de 1810 es modificado por una serie de leyes parciales; en Suiza se
trabaja sobre la unificacin del derecho penal; en Alemania se reali-
zan tambin varios intentos para reformar el Cdigo de 1870. En
Amrica Latina se da, igualmente, un movimiento de esta naturaleza.
En Argentina se adopt un nuevo Cdigo en 1921, cuyo Proyecto
databa de 191&1917; en Venezuela sucede lo misnro en 1921, y en
Uruguay, en 1889.
267 Nuestro proceso de reforma se inici con el nombramiento de una
comisin parlamentaria en enero de 1915. El Proyecto fue elaborado
por Vctor M. Martua, revisado por una nueva comisin en 1921
por ltimo, aprobado sin discusin parlamentaria en enero de 1924.

5. Cdigo Penal de 1924

a. Fuentes legales

268 Las fuentes legales a las querecurri Martua fueron diversas. Con-
serv ciertos elementos del Cdigo de 1863, transcribi muchas dis-

era netamente espaola, siendo la personalidad de sus teorizantes de Madrid la

sola capaz de hacerla viable en mentes hispnicas".
42 Diversas otras tesis de orier-rtacin positivista fueron sustentadas en San Marcos,
por ejemplo, I-a sociedad y el delito de PlcidoJruruz. Ver Bleuxo, 1904.

106
 VIII. Evolucin de la legislacin penal en el Per

posiciones forneas, ya fuera de manera literal o varindolas parcial-

mente, o recurri a ellas para modificar algunas existentes en la iegis-
lacin anterior. Algunas veces, redact, tomando como base una idea
consagrada en uno de los modelos extranjeros, una regla sin prece-
dentes en la legislacin nacional o modific algunas ya vigentes.
As, pnes, tenemos que los modelos utilizados por el legislador son, 269
en orden de importaucia, los Proyectos suizos de 1915-16 y 1918, el
Proyecto italiano de 1921 y el Cdigo de la nrisma nacionalidad de
1889, el Cdigo argentino de 1921, el Cdigo uruguayo de 1889 y el
Proyecto sueco de 1918.
La influencia de este rltimo es mnima, pero no irrelevante. Se refle- 270
ja en la adopcin del sistema das-multa (art. 20). La influencia ho-
landesa es patente en algunas disposiciones generales concernientes
a la aplicacin de la ley penal sobre todo, en las referentes al con-
curso de leyes v delitos. En el Libro Tercero del Cdigo, consagrado
a las faltas, es notoria la influencia uruguaya.
La impronta italiana se halla presente slo en la Parte general del 211
Cdigo. Del Cdigo de 1889 Martua tom, en sus lneas generales,
la sistemtica, consistente en regular, primero, la ley penal, luego, la
sancin y, por ltimo, la infraccin. Tmbin adopt su sistema de
penas privativas de la libertad, paralelas (prisin de dos das a veinte
aos y penitenciara de ttn ao a veinte). Provienen, finalmente -sin
ser exhaustivos-, del Proyecto italiar-ro de 1921, elaborado por una
comisin presidida por Ferri, el criterio de la peligrosidad, el sistema
de ndices generales subjetivos y objetivos para determinarla, que re-
emplaz al anterior sistema de agravantes y atenuantes; la relegacin
como medida de seguridad aplicable a los multireincidentes espe-
cialmente peligrosos,v, por rltimo, el "rgimen de prisin".
Sin embargo, la influencia ms intensa e importante es la helvtica. 272
Sin exagerar, se puede afirmar que se la encuentra en todos los ttu-
los del Cdigo, desde los primeros artculos concernientes al princi-
pio de legalidad hasta las reglas clel rltimo libro, consagradas a la
regulacin de su entrada en vigor y aplicacin.
Esta influencia es particularmente ntida en lo referente a los elemen- 213
tos de la infraccin y las me didas cle seguridad. Las disposiciones suizas
sobre inimputabilidad y culpabilidad han sido fielmente transcritas.
Las normas peruanas sobre las causas de inculpabilidad y de justifica-
cin han sido modeladas de acuerdo a las frmulas helvticas; y aque-

LOl
 $ 3 Evor-ur;r(rN r)EL r)L.ltLCHo TTENAL IL,I{UANO

llas que regulan el enr,o a una casa de reeducacin por el trabajo de

los delincuentes ociosos, o el internamiento en un hospital u hospicio
de inimputables o dc dclincuentes de imputabilidad restringida, son
directamente inspiradas en los Proyectos helvticos.
274 La mayor parte dc las figuras delictivas de la parte especial de nuestro
Cdigo han sido elaboradas de acuerdo a criterios suizos. Tambin el
orden en que han sido agrupadas es muy semejante al de los proyec-
tos helvticos: dclitos primero, contra la persona; segundo, contra la
sociedad y, por ltimo, contra el Estado.
215 Siguicndo, pucs, estc indito camino, el legislador nacional se ale.j
de la tradicional fuente hispnica qucdar-rdo limitada su hasta enton-
ces enorme influencia a las disposiciones del Cdigo derogado que
fueron conservadas y a las que fueron tomadas del Cdigo argentino.
En la parte especial, es ms notoria la supervivencia de lo espaol;
pero no porque el legislador se inspirara directamente en el modelo
hispnico, sino porque mantuvo algunas disposiciones nacionales o
incorpor algr-rnas argcntinas; o porque con frecuencia conserv,
aunque de manera parcial, las antcriores expresiones castizas.
216 El abandono de la fuente espaola no fue una reaccin de carcter
poltico contra la antisua metrpoli. Se trat ms bien del alejamien-
to de una fuente en estancacin y vetusta. Los proyectos de reforma
del Cdigo espaol eran inferiores a los elaborados en los otros pa-
ses europeos. El mejor de estos Proyectos, el de Montilla, fue de ins-
piracin extranjera, precisamente suiza.
277 La orientacin dc la rcforma penal no fue determinada por un cam-
bio en la concepcinjurdica nacional. Los cstudios de la ley penal,
dc lajurisprudencia v de la realidad dclictiva no haban alcanzado un
buen nivel. Las crticas al viejo Cdigo eran frecuentes, sobre todo
por parte de quienes defe ndan las ideas positivistas penales; sin em-
bargo, no exista un arscna"l de mcdios que hr-tbieran permitido una
rcforma sin referirse de manera directa a modelos extranjeros.
278 Los modelos utilizados pertenccan a la misma "familiajurdica";pero
se diferenciaban en cuanto a la concepcin que los inspiraba. El C-
digo italiano de 1889 fue el mximo exponente de la concepcin
clsica, su Proyecto sirvi de molde al legislador uruguayo'y fue pre-
cedido por el Cdigo holands de igual orientacin. El Proyecto ita-
liano de 1921, fue expresin de las ideas positivistas de Enrico Ferri y
ios proyectos suizos constituyeron excelcntes manifestaciones de la

108
 VIIL Evolucin de la legislacin penal cn el Pcr

coiriente eclctica de la poltica criminal (posicin intcrmedia elrtrc

los extremos clsico y positivista).
Por estas circunstancias, puede afirmarse que cl Cdigo pcrlrallo cs 219
eclctico cn su contenido y que la recepcin de legislacioncs extran-
jeras realizadas al ser elaborado es, igualmente, de naturalcza
"pluralista o cclctica".

b. Factores de Ia recepcin del derecho penal forneo en el

Peni

A pesar de su comunicabilidad, es evidentc que el derecho de un 280

pas no puede ser automticamente transmitido o adoptado. El dere-

iho est siempre condicionado por la realidad socio-poltica dc cada
Estado y la conccpcin poltico-jurdica del lcgislador es de tet-minante
en el cscogimiento de la fuente leg:rla3'
Como cn toda reccpcin, l-rav que sealar tres factorcs decisivos cn el 281

caso peruano. El primcro cs el dc la dependencia poltica y cultural

del per con relacin a Europa. si bien no es posible habla como 1o
haca Koschaker, de un "factor de poder", es claro que las tlormas lega-
les europeas, sobre todo las sttizas, provenan de pascs considcrados
como modelos a scgui en razn de su xito cconmico y polticqaa.
En nuestro llbro La lq 'imltortada'. Recepcin del derecho penal en el Per, 282
hcmos analizado con ms dctenimicnto este factor. Es ms notorio
respecto al derecho civil o comercial que al derecho pcnal. Lzr intesra-
cin de los Estados al sistema econmico imperantc cxige cl establcci-
miento de un ordenamientojtrrdico capa7. de proporcionar las condi-
ciones de estabilidacl, seguridad r,garanta para la inve rsin extrdera Y,
en general, para las relacioues coll los dems pases, sobre todo los

+:l
Es clere cho pr-rede srtceder lo mismo qtle
ingeutto peltsar qtle en el don-rinio clcl
en el cle las cier-rcias naturaies, clonde los restrltaclos de ias investigacioncs, lzrs
iltnovaciones, son adoptaclas por todas las naciones sin prestar atencin a stl
origen nacional; en este error inctrrre Zrnv, p.707.
El gobierno cle Legtra no habrajams escogido, para dar un ejen.rplo extremo,
como moclelo el CP sovitico cle 1922, aun cuando materiahnente le htrbiera
siclo posible constrltarlo. En la campaa electoral qtre trlvo lugar antes cle la
aprobacin del Proyecto Matirttra, el Ciobierno ptrblic en los periclicos
integralmente la breve exposicin cle motivos que le preceda.

r09
 $ 3 EvolucrN DL,L r)L.l{h,cHO prrN-AL pL,uuANO

dominantes. Con referencia a esta circunstancia, es interesante recor-

dar lo afirmado por Ren Dav'id, jurista francs, autor del Cdigo civil
etope, quien dljo: "scamos francos, sc trata, de una manera amplia, de
atraer a las empresas extranjeras, a los crditos y a las garantas sin las
cuales no vendran a Etiopa". Estas exigencias o influencias de orden
poltico-econmico constituyen lo que se denomina "factor de poder".
283 El segundo factor que debe haber emprlado al legislador a cscoser
los modelos extranjeros que utiliz cs el de la calidad legislativa que,
en su criterio, posean. Esto es cierto, sobre todo, en relacin con los
trabajos legislativos suizos: la simplicidad y clariclad de redaccin, la
flexibilidad de las descripciones de los comportamientos punibles, la
amplia libertad de criterio que reconocan al juez, el dualismo del
sistema de sanciones, eran notas que permitan sostener que los pro-
yectos helvticos "eran eminentemente asimilables"a5. El Provecto
Ferri gozaba en el Perir y dem/rs pases latinoamcricanos de un gran
prestigio, debido a que se inspiraban en la conccpcin positivista,
muy en boga en estas latitudes, por ese entonces.
284 El tercer factor es de naturaleza fortuita; mejor dicho, se trata de un
conjunto de circunstancias debidas al az,ar. En el caso peruano, estas
circunstancias se dieron cn la persona del autor del Proyecto: Vctor
M. Mairrtua era ms bien un diplomtico y especialista en Derecho
internacional que un penalista. Su actividad diplomtica en Europa,v
en Amrica Latina, su aguda inteligencia, su insaciable curiosidad
intelectual y su conocimiento de idiomas extranjeros (francs e ita-
liano con seguridad), le permitieron conocer los dos provectos de
cdigo penal ms modernos, por entonces, v redactar, a su \.e2, Lln
buen cdigo penal, a pesar de que no cra un especialista. Si el legisla-
dor helvtico hubiera redactado sus prol'ectos nicamentc en ale-
mn, la influcncia suiza habra sido mninta o inexistente{,]. }{arrtua
debi conocer el Cdigo Penal holands, cuando fne represenrante
del Pe r en La HayaaT . Si los miernbros de la comisin r', en especial,

.1ir
Esta expresin fue empleada por Scsn,ln2, p. 586, para calificirr el Cdigo Civil
suizo.
ur.ra traduccin en espaol de clichos proyectos no existan por entonces. Las
soluciones legislativas suizas hubieran podiclo ser conocidas parcialmente por
el libro deJruxnz ou As,, 1916.
47
una traduccin francesa de este cdigo exista desde I 883, realizada por willern-
Joan WIxrc;exs y publicada en Pars. Sin ernbargo, la versin cor"rsultada por

ll0
 VIII. Evolucin de la legislacin penal en el Per

el autor del Proyecto hubieran sido magistrados, otra hubiera sido la

orientacin de la reforma penal peruana.I aqu, no debemos olvi-
dar que las comisiones que elaboraron los proyectos de 1877 y 1900-
1902 cstuvieron constituidas porjueces, quienes imbuidcs por el sis-
tema tradicional siguieron considerando como modelo la legislacin
hispnica.
El nuevo Cdigo Penal peruano fue recibido con entusiasmo por los 2g5
juristas, en pal-ticular extranjeros, y de manera negativa por los ma-
gistrados nacionales. El carcter eclctico de la recepcin peruana,
permiti a los especialistas, segn su concepcin personal, alabar sus
virtudes. Jimnez de fua destac su orientacin poltico-criminal y
afirm que "poda" figurar entre los ms avanzados documentos le-
gislativos y que se trataba de uno de los ms importantes actos de la
legislacin penal contemporneaa8. N{ario Manfredini subray la in-
fluencia positivistaae" En la Socit Gnrale des Prisons de Pars reci-
bi comentarios favorables cuando arn era Proyecto y se sostuvo que
haba sido influenciado por la concepcin jurdica francesa5O.
Estuardo Ntiez consider que era fcil discernir en el cdigo pema-
no una importante influencia alemana5l. Creemos que los elogios
formulados con relacin al Cdigo penal pecan de exageracin;con-
sideramos que sejustifican en parte, si se tienen en cuenta tan slo
las innovaciones que contiene. Por ejemplo, las disposiciones sobre
las medidas de seguridad y de prevencin, la culpabilidad, la peligro-
sidad, la condena condicional, la liberacin condicional, la rehabili-
tacin, el patronato, el tratamiento de menores. Pero un anlisis del
conjunto de sus disposiciones revela cierta incoherencia, debido jus-
tamente a la diversidad de fuentes utilizadas; y hasta en algn mo-
mento da la sensacin de tratarse de un mosaico inarmnico.

\Ir('nrl..r parece haber sid< una espaola, que es citada, sin referencias, por
.A,ngel G. Conrl.Jo \
que no hemos logrado consultar.
'rs
Jr\rE\EZ or As'.r, 1964, p. 58.
4e En \Iexnrorxr, p. 73.
50 cf . IlpDp,19i9, p. 231 s.
5l La posicin de este autor peca de parcial. Si existe una influencia germnica en
el Cdigo peruano es dcbido a que los proyectos suizos se inspiran en las doctri-
nas alemanas. Esto es natural por las estrechas relaciones culturales que existen
entre los cantones de habla alemana (constituyen ia mayora) y Alemania. Ver
Hunrnoo Pozo, 1979, p. 60.

lll
 { 3 Er<rn'crciN r)1.-1. r)LltrrcHO pLrNAr. r,!.rtr.iA\o

286 En todo caso, tarnpoco fue correcta la actitud demasiado crtica de los
magistrados. Las mismas instituciones loadas por losjuristas, fueron con-
sideradas como el resnltado de una "doctrina exagerada v peligrosa,
cuya aplicacin cs utpica y que producir consccucncias funestas"i'2.

c. Enjuiciamiento de Ia obra del legislador de 1924 y

asimilacin del derecho importado

287 El lcgislaclor nacional no iniport mecnicamentc las disposiciones

extranje ras, sino quc trat de adccuarlas a la realidad del pas v prefi-
ri aquellas que tuvieran un preccdcnte cn la legislacin vigente;
muchas veces utiliz en la redaccin de la nueva disposicin el giro
nacional o mantuvo en parte su contenido. As, pues, logr, a pcsar
de las innor,acioncs que introdujo, una cicrta contintridad lelislativa.
288 El afn de nuestlo lesislador tcndicnte a tcner presente la rcalidad
nrcional es notorio cuando tiene en cuenta, aunquc imperfectamen-
te, lrs difercncias cxistcntcs entre los hrbitantes dcl pas. Lo hace, en
primer lugar, estrblccicndo una medida de seguridad para los salvajes
(pobladores primitivos de la Amazona) y para los indgenas
semicivilizados o dcgradados por la servidumbre y el alcoholismo. Se
trata de l:r "colocacin en una colonia penal agrcola" en sustitucin
de la pena privativa de la libertad qtrc sc lcs hubiera impucstoi':r.

Cf . N{e nrolias cle los l'resiclentcs clc la florte SrLpr-erna, Lizarclci .\lzanola r C.rr-
los \\raschbtrr-n, en ,-lrl 1923. p. 238: ,-{/ 192-1. p. 2tr5.
-,1
llrl t'elacin con los selr'colas, el coclificirclor'rcttrri conto "abandet-aclo dc Ia
civilizacitlr-r". r'a qtrc disptrso que "crunllliclos clos tcrcios clcl trcnriro qtrr se gtur la
lcvcott-esportclcra ai clclrto si hubiele sido corlre tido por riu itontbre civilizdo,
ltodr cl cle'linctrente obtener-libcltarl conclicitual si :Lr usintilacin a i r'ida
civilizaci:r v srt Inoraliclacl lo llrcert irllto para ccnrlucilse . En casr con[rill'io, con-
tirtuar ctr Ia colclttia hast:r quc se hnile cn estrl sittrircin o hasta el vencimiclto
de los 20 aos". Respecto a los indsenas, su zictiridacl flle netalrente paterlalista.
Consider a los qtre e r'rn sen-ricivilizados o clegradados por la servidtrmbre y el
alcoholismo como incapaces relativos. Esto hacc recordar que la Comisin
reformadora del Ccligo Civil consider entre los incapaces relativos a los ir"rcl-
gerlasquenosupieranelcastellanoyalosselvcolas.Cf. IlF, 1921,p.356.Este
criterio tiene un antecedente er-r la opir-rin que prevaleci para la organizacil-r
de las ettcolniendas en la Colonia: el indio deba ser sonetido a la tutela del
coloro blanco, collto ult nlenor de edad, parr que recibiera los beneficios de l:r
le y la civiliziicin. !'er Ll:cix, p. 368.

tt2
 VIII. Evolucin de la legislacin penal en el Per

En segundo lugar, hay que sealar que estatuy como delito inde- 289
pendiente el sometimiento a servidumbre o situacin anloga a cier-
ta clase de indgenas (art. 225 y 226)54.
Lo criticable en la obra del legislador peruano no reside en el hecho 290
de que haya desertado de lo hispr-rico sino en no haberlo realizado
de mejor manera55. Es decir, partiendo de un rnejor conocimiento
de nuestra realidad y de las concepciones jurdicas contcnidrs en las
disposiciones que recepcionaba, circunstancia que hubiera permiti-
do estructurar una obra coherente y adecuada a nuestro medio. Ade-
ms, debi comprender que, para una asimilacin correcta de las ideas
contenidas en dichas normas, era indispensable facilitar el acceso de
los juristas y magistrados nacionales a las fuentes doctrinarias de don-
de procedan ya que, precisamente, su introduccin no haba sido pre-
cedida por su asimilacin por parte de los especialistas. Esta labor, hu-
biera encontrado barreras casi insuperables entonces: en especial, por'
que la ms importante fuente legal empleada, la suiza, consista en
proyectos que no haban sido estudiados orgnicamentes'6.
Por estas razones no se admitieron con facilidad, como sucedi en el 29t
caso de la recepcin de la ley espaola en el Cdigo de 1863, las ideas
jurdicas de los pases de donde provenan las disposiciones del nue-
vo Cdigo. As queda confirmado que las recepciones de naturaleza
"plural o eclctica" producen "leyes hurfanas"57.
Sin obras tericas que orientasen a los jueces y sin los elementos
materiales y administrativos indispensables, es natural que las nue-

La ineficacia de estas disposiciones no debe sorprender, ya qtle este tipo de

relaciones de dependencia personal no pueden ser cornbatidas sin destruir las
condiciones socio-econmicas que las generan.
Qr:rxrexo Rlpolr-s, 1953, p. 151, calific al Ccligo peruano de "cuerpo legal
ct)

extico" que comportaba un "grave clesarraigo" de las costtrmbres perttanas tan

ligaclas a las espaolas. Este alttor parte de la iciea de qtre "Espaa no es tanto la
fuente como vehculo receptador de las ideas dirigentes de doctrinas
adecundolas a la perspectiva nrtestra, a la manera de pensar, de decir y sentir
hispnica" (p. 83). En pocas palabras, presupone ttn cierto tutelde culttrral. Lo
que se revela cuando clice: "al transplantar al suelo de Amrica las nuevas ideas
germnicas, los universitarios espaoles... las hacen, a Ia vez, ms idneas para
fiuctificar en gentes de nuestra raza, nuestra fe y nuestra lengtta" (p. 83).
Slo despus de Ia entrada en vi6or del CP, aparecen las obras de Hl.muR,
THonMcNN,/voN O ranucx, Loc;oz, C t-,nc, ClnnvNx.
SeNu, p. 122.

I 13
 pEltuANo
$ 3 Evolu<:rN DL,L r)L,nL,cH() IL,NAL

as reglas no fueran aplicadas en un buen nmero5'r. Es el caso, por

ejemplo, de aquellas concernientes a las rnedidas de seguridadse, al
concurso de leyes y de delitos60, I a los delitos contra la seguridad
pblica6r.
293 Ello parece que era la confirmacin de la crtica expresada por los
magistrados rcspecto al carcter "tttpico" de muchas disposiciones
del Cdigo. No obstante, este critcrio fue exagerado y lo utilizaron
con el propsito de impedir la incorporacin a nuestro derecho de
nuevas instituciones como la condena y la liberacin condicionales,
las medidas de seguridad y de prevencin, el moderno tratamiento
de los menores delincuentes, etc. Por el contrario, esto debi servir
de ocasin para exigir Lrna"uaca,tio legis" lo suficientemente extensa
para que se estudiara Ia nueva ley y se organizaran con relativa tran-
quilidad las condiciones materiales mnimas para su aplicacin. Ade-
ms, debi servir, tambin, para subrayar la necesidad de renovar,
conforme a nuestra realidad, las disposiciones a importar y de reali-
zar los estudios criminolgicos indispensables.
294 Nos parece que la principal enseanza de Martua, autor del Proyec-
to, no ha sido tenida en cuenta. A su manera, indic el camino a
seguir: recurrir directamente a las fuentcs cxtranjeras (legislacin y
doctrina) y tener presente la realidad nacional. Los magistrados si-
guieron empleando, en la aplicacin de las nuevas disposiciones, sus
esquemas mentales caducos; y los juristas, con raras cxcepciones, no
han asimilado correctarnente las concepciones jurdicas que se ha-

irs As,\slos, p. 8. Segtin 1, el raro destino clcl CP es el de "envejecer sin haber-sido

aplicirdo".
Ningtrn gobierno ha hecho un esftrerzo serio para constnrir los locales adecua-
dos. Esto es colnprellsible debido a la clebiliclacl cconirrnica de nlrestro Estado.
Ader-ns, es de considerar que la cliversidad de locales previstos no estaba de
acuerdo a nuestra realidad. Si de tal esfuerzo econrnico no fue capaz Suiza,
rrenos lo sera el Perr. La irnposibilidad de aplicar las penas y medidas de segu-
ridad de rcr.rerdo al CP, origin en Suiza, el proceso de reforma que cuhnin
corr Ia Ley federal del 18 de rnarzo de 197i. \rer Hunroo Pozo,1972b, p. 1,19 a
168 ,v bibliografa citrda.
La solucir-r de estos casos por lajurispmdencia tiene lugar, casi siempre, median-
te diversos criterios que no son los plasmados er-r las disposiciones respectivas.
6l Las disposiciolles que reprimen estas infracciones constituyen una reproduc-
cin flel clel modelo helvtico, pol lo que resultan en gran parte inadecuadas a
la realidad socio-ctrlttrril nacional.

lt4
 VIII. Evolucin de la legislacin penal en el Per

llan implcitas en las normas recepcionadas62. El legislador no ha con-

tinuado en el camino que se haba trazado; no ha podido elaborar
una poltica criminal racional y no ha impulsado los estudios sobre
nuestra realidad delictiva63. En buena cuenta, se limit al "acto le-
gislativo de la recepcin" y descuid totalmente la segunda fase de
todo proceso receptivo, consistente cn la asimilacin; es decir, en la
aplicacin real de las institucioncs incorporadas al derecho nacionalda.

Que esta situacin del derecho penal peruano, que es parte de la 295
"cultura nacional", sea el resultado fatal del estado de dependencia
socio-cultural que caracteriza nuestra condicin de pas subdesarrolla-
do puede ser discutido. Pero es evidente que en estc dominio carece-
mos, hasta ahora, de fuerza creadora, que las actividades son de natu-
raleza predominantemente imitativa y qlre impera la improvisacin.

d. Concepcirm de polca criminal m eI Cdigo pennl de 1924

La concepcin clsica de la estricta legalidad, responsabilidad moral 296

y pena-castigo, caracterizaba el sistema jurdico peruano anterior al
Cdigo de 1924, En el Cdigo de 1863, de inspiracin espaola, no
se haca concesin alguna a la prevencin especial. La funcin prin-
cipal y nica de la sancin era el castigo de los malhechores. Las
medidas de seguridad y de prevencin eran desconocidas. El juez
slo dispona de un reducido margen de apreciacin para individua-
lizar la pena65. Esta oricntacin represiva fue abandonada al dictarse
el Cdigo Penal dc 1924.
Los criterios de poltica criminal de este Cdigo se manifiestan en los 297
siguientes aspectos:
a) La individualizacin de la pena de acuerdo a la culpabilidad y la
pelierosidad del delincuente. A estos dos factores se les reconoci

Esta falta cle asimilacin de conocimientos, base para la elaboracin de una

concepcin propia (no necesariamente original), no es monopolio de losjuris-
tas. En el dominio cle la filosofa lo ha destacado Sonuultr, p. 65.
63
En las Universidades, el estudio de la Criminologa es, casi siempre, puramente
terico.
Sobre la recepcin clel derecho extranjero en 'furqtra y la actitud gubernamen-
tal, ver Hrnsr:n, Ernst E., p. 107 s.
Hrrnreoo Po'o,1972a, p. 128.

u5
 $ 3 Er.'olucrirN DL,L DL,l{L,cHo IL,NAL pl,riuANo

' la misma importancia, de modo que el juzgador, en el momento

de sancionar, poda armonizar los criterios de prevencin general
y especial, con arreglo a la personalidad del infractor.
299 b) La elirninacin de la pena de muerte y la incorporacin del siste-
ma de penas paraielas, que permita al juez surstituir la pena de
reclusin por la de prisin, o sta por la de multa.
300 c) La adopcin del sistema dualista de penas y medidas de seguridad
y de prevencin. Entre las segundas, se encontraban, por ejemplo,
la colocacin en una casa de tratamiento y de trabajo a los delin-
cuentes ebrios habitr.rales; la colocacin en una seccin especial
de una escuela de arte y oficios o en una casa destinada slo a la
educacin por el trabajo de los delincuentes que vivieran en cl
desarreglo o en la ociosidad; el inte rnamiento en un hospital o en
un hospicio de delincuentes inimptrtablcs o dc imputabilidad dis-
minuida; el internamiento dc delincuentes multireincidentes.
301 d) La inclusin del tratamiento, sobre todo, preventivo, para los me-
nores de conducta irregular, cuya aplicacin era posible, en cier-
tos casos, aun cuando el menor no hubicra cometido una accin
considerada como delictuosa.
e) La consideracin de las diferencias existentes entrc los habitantes
del pas. Para los miembros de las tribus "salvajcs" de la amazona
se estatuy una mcdida de seguridad, consistente en el interna-
miento en una colonia penal agrcola. La misma mcdida v, as mis-
mo, la atenuacin de la pena fueron previstas lcspccto a los "in-
dios semisalvajes v degradados por' la servidunrbre v el alcoholis-
mo", quienes eran considerados conro imirr,rtzibles dislnin rriclos.
303 0 La admisin de la condena conclicional, conro nredio para luchar
contra las penas privativas de la libertad de corta dtiracin; r'de la
libertad condicional, considerada como la rltima etapa de la eje-
cucin progresiva cle las penas privatir-as de la libertad.
304 S) La regulacin de la rehabilitacin 1'cl patror-rato, instituciones destina-
das a propiciar v a facilitar la reinsercin del condenado a la sociedad.

h) El notable progreso en la tcnica legislativa al elaborarse las dispo-

siciones de la parte especial del Cdigo (l,ibro segundo). Un cam-
bio importante en el catlogo de las infracciones 1o constituy, por
ejemplo, la eliminacin de los delitos contra la religin catlica y la
incorporacin de los delitos contra la libertad de creencias y cultos.

ll6
 VIII. Evolucin de la lcgislacin pcnal en el Per

Inrnediatamente despus de la dacin del Cdigo Penal, el legisla- 306

dor dict, de acuerdo al modelo espaol, una ley sobre vagancia, en
la que se establecan las medidas de lucha contra este estado, califica-
do de peligroso.

6. Legislacin penal de 1924 a 1979

Despus de 1924, el legislador modific en varias ocasiones las dispo- 307
siciones del Cdigo.
a) En el sisterna de sanciones del Cdigo, la penzr de muerte haba 308
sido eliminada, por estimarse que "srt aplicacin era rechazada
por el pas"00. En 19496i, fue restablecida para sancionar el homi-
cidio calificado y la alta traicin, segn lo previsto en la Constitu-
cin de 1933. En los aos 1955, 1969 r, 1970, sc extendi su aplica-
cin a los casos de rapto de nrenores seguido de rnuerte, de ola-
cin dc menoes v asalto a mano armada, cometido con el fin de
hacer sufrir el acto sexuai o contra natura a la vctima68. En 1965,
su aplicacin se generaliz a una serie de delitos, cometidos con el
fin de ayudar al movimiento guerrillerooe.
En 1971, su aplicacin fue limitada slo a los delitos de alta trai- 309
cin y de rzrpto de menores seg;uido de muerte70. Las razones fue-
ron polticas. Sin embargo, ese mismo ao fue estatuida para los
casos de muerte provocada mediante bombas o explosivos. En 1973,
su aplicacin se volvi a establecer para los delitos de homicidio
caiificado, de ataque a los miembros de las Fuerzas Policiales v de
robo seguido de muerteTr. Por ltimo , en 1974, se dispuso su apli-
cacin para quienes, con fines polticos, ntataran o lesionaran a
otro empleando ctralquier clase de mcdios72. Esta riltima modifi-
cacin se caracteriz tarnbin por la extremada severidad de la

ti EserNo. p. 20.
b7
DL N! 10976 del 25 de rnarzo cle 1949.
68
Ley No 12341 del 10 dejunio de lg55; DL Ne 17388 del 24 de cnero cte 1969 y
DL N" 18140 del l0 cle febrcro cle 1970.
6e [-ey Ne 15590 del 20 de agosto de 1965.
70 DL Na 18968 clel 21 de seriembre cle 1971.
71 DL N! 19910 del 30 de enero de 1973.
72 DL Na 10828 clel 3 de dicier.nbre cle 197,1.

ttl
 $ 3 Evot-uctN t)EL I)L,t{LcHo eL.NAL ptrl{Lrr\No

represin de los atentados contra la vida o la integridad de ias

cosas, cuando no se produjera dao personal o material o slo se
causara cste ltimo. Para estos casos estatua la pena de peniten-
ciara no menor de 20 aos y la de intcrnamiento no menor de zb,
respectivamente.
310 b) Se agravaron las penas, tambin de manera excesiva, respecto a
ciertos delitos contra los deberes de funcin (concusin, gestin
desleal de intereses prblicos, corrupcin, previsros en el Cdigo).
La idea bsica era que sin penas severas, no era posible moralizar
la administracin pblica73.
3ll con relacin a los delitos contra la salud, de los cuales se dio una
nocin bastante amplia en el cdigo sanitario de 1g09, se sigui el
mismo criterio. As, por ejemplo, se consideraron la violacin de una
norma de salud imporranre, la huelga de hambre, la huelga del per-
sonal de los establecimientos sanitarios, el plagio y la ocultacin de
menores. De acuerdo con este Cdigo, se prohiba, de manera ex-
presa, la prctica del aborto teraputico, as fuera por consideracio-
nes morales, sociales o econmicas. Adems, el mdico era conside-
rado responsable de los efectos que ocasionaran los medios
anticonceptivos cuyo empleo hubiese recomendadoTa.
3t2 El legislador persigui una finalidad claramenre represiva y de pre-
vencin general al ampliar de manera excesiva los plazos de prescrip-
cin de la accin penal, multiplicar los casos de interrupcin y sus-
pensin de la prescripcin, agravar la situacin de quien se alejara
del pas para evitar la accin de la justicia, y eliminar el plazo absolr,r-
to de prescripcin7i'. No era orro el objetivo que motir' al legislaclor
a excluir la concesin de la condena o de la liberacin conclicionaies
a los autores de ciertos delitos; por ejemplo, actos terrorisras. arenta-
dos contra la reforma agrariaT6.

73 \er los cor.rsiclerandos ctel DL N! 17100 clcl 8 clc

cle ig6g.
71 DL Ns I 7505 ctel I 8 de rnarzo cle 196g; derogado '.r'ierribr-e
par cialnrenre por el DLeg Ne
dejunio de 1981.
121 del 12
75 DL Na 19030 del l1 de'oviernbre cle rgTl y DL N, 19962 clel 27 de marzo cle
I 973.
76 ver DL Na 17106 de 8 cle roviembre cte 1g68; DL Na l73gg del 24 cle enero cle
1969; Dt, N' 17716 clel 24 dejunio de 1g69, art. 3 de las clisposiciones especiales;
Dl, N'! 17816 del l6 de seriembre de l96g; Dr, N, lg04g crel 30 de noviernSre cle
1971.

I 18
 VIII. Evolucin de la legislacin penal en el Per

La agravacin de la represin tuvo lugar, tambin, a travs de medi- 313

das que no tendan en apariencia a este objetivo. As, la derogacin
del art. 194 CP, que permita al condenado por delitos contra el
honor solicitar la sustitucin del 90% de la pena privativa dc la li-
bertad que se le haba impuesto por una multa proporcional. El
fundamento falaz dado para la adopcin de esta disposicin, fue
que dicha norma estableca un privilegio en razn a la riqueza de
las personas, lo que se consideraba contrario al principio de la igual-
dad ante laleyiT.
La represin penal fue utilizada con el fin de garantizar \a aplica- 314
cin normal de ciertas reformas socio-polticas; por ejemplo, la re-
forma agraria, ei control de divisas, el monopolio del comercio de
metales y piedras preciosas, la rcforma tributaria, Ia libertad de pren-
sa, etc.78
Pocas fueron las ocasiones en las que se abandon o atenu la repre- 3r5
sin de ciertos comportamientos. Se puede citar, a ttulo de ejemplo,
el de los consumidores de drogas que dejaron de ser reprimidos como
autores o cmplices del delito de trfico ilcito de estupefacientes y
para quienes se previ, conforme al DL N'q 19505, del22 de agosto de
1972, medidas de tratamiento.
Otro ejemplo es el de las disposiciones concernientes a las infraccio- 316
nes contra la libertad y el honor sexuales, rnodificadas en 19747e. La
cdad de la vctima fue disminuida de 76 a 14 aos. La razn jurdica
invocada fue la necesidad de armonizar las disposiciones penales con
las civiles. Desde la dacin del Cdigo Cir,il en 7924, era permitido el
matrimonio de mujeres a partir de 14 aos. El resultado inmediato
de esta reforma fue la puesta cn libertad de un gran nmero de dete-
nidos como autores de estos delitos en agravio de menores de 16 y
mayores de 14. El descongestionamiento de los establecimientos pe-
nales, casi todos superpoblados, fuc uno de los objetivos perseguidos

DL Ne 20490 dei 24 de diciembre cle 1973. El mismo argumento fue invocado

para eliminar la caucin pecuniaria, condicin para el oto.rgamiento de la libe-
racin conclicional, hecho qtre l.ra facilitado, por el contrario, la aplicacin de
esta institucin.
DL N'! 17716 del 24 de junio de 1969; DL N'! 18457 ctel 3 cle noembre cle 1970;
DL Na 18882 clel 15 de junio cle 1971;DL No 18275 clel 15 cle abril cie 1970,
derogado por el DL Na 21954 del 7 de ocrubrc cle 1977.
DL Na 20583 clel 9 cle ablil cle 1974.

l19
 $ 3 El'olu<;tN DL.L t)EnL,cHo IL.NAL ptrRUAN.-o

. por el Gobierno mediante esta reforma. Tambin, en la decisin de

obligar al organismo encargado de estos establecimientos a informar,
de modo permanente, aljuez competente sobre los condenados que
hubieran c'mplido las dos terceras partes de la pena "para los efec-
tos de conceder la liberacin condicional"80. Esta preocupacin estu-
vo, as mismo, implcita en el arr. 148, inc. b, del Cdigo de Ejecucin
Penal8l, por la que se otorg aljuez de ejecucin penal la funcin de
conceder la libertad condicional, de oficio o a solicitud del Ministe-
rio Pblico. De esta manera, se esperaba hacer ms expeditiva la libe-
racin de los condenados que la merecan.
317 La no aplicacin de varias de las nuevas instituciones incorporadas a
nuestro ordenamiento jurdico mediante el Cdigo de 1924, se de-
bi a las insuficiencias del sistema procesal penal. La corrupcin y los
abusos resultantes de dejar en manos de la autoridad administrativa
todos los aspectos de la ejecucin de las penas, determin que se
volviera a otorgar aljuez la facultad de conceder la libertad condicio-
nal. Para evitar viejas dificultades, se dio mayor intervencin al Minis-
terio Pblico v se estableci la oblisacin de la Direccin General de
Establecimientos Penales de informar de manera continua al juez
sobre los condenados que hubieran cumplido los dos tercios de la
condena, con el fin de que procediera a liberarlos de oficio (art. I
del DLeg l2l que modific el art. 62).
318 Al entrar en vigor el cdigo de 1924, el procedimicnro esraba regula-
do por el viejo cdigo de Procedimienros en Mareria criminal de
1919. De manera que era natural que no contur.'iese los medios nece-
sarios para hacer realidad la nueva orientacin del derecho penal
material. La desarmona entre la lev procesal v Ia lev nraterial fue.
con frecuencia, invocada, sobre todo por los magistrados. contra la
adopcin del uttevo Cdigo de Procedimientos Penales en 1940. .\s.
porejemplo, de acuerdo con el art. lg5, eijuez insrrucrorv el tribu-
nal correccional podan ordenar'. si las circutrstancias lo exigan v si la
posibiliclad de realizarlo exista, el examen clel acusado o d,e los testi-
gos para determinar stts condiciones sicolgicas e intelectuales. El
juez instructor tena la obligacin de ordenar este peritaje cuando
exista la presuncin de que el acusado padeciera de enfermedad

iro DLegNa 121 del 12 dejunio de 1981, art. l.

8r DLeg Ne 330 del 6 de marzo de 1985.

t20
 VIII. Evolucirin de [: li:gislecin pcnal en el Per

mentai o de otro est.ado psico-patolgico (art. 189). Sin embargo, nn

se puede sostener que cl delincucnte liubicra sido colocado en el
ccntro del proceso peltal, sobre todo si sc considet-r la manela contc)
st' llr:rahan a r'abo Ios ploct's,rs.
En relacin con las rnoclificaciones ms importantcs Jrcclirs al Cdi- 3i9
co de Procr:dimicntos Penales despus clc su entra-cla cn vigor, hay
que seir:rlar:
a) De acuerdo ai art.2l0, la prcsencia dcl rcusado en el momento 32a
del juzgamiento era necesaria y. sesrin el art.319, el tribunal no
deba sentenciar hrsta el da en que ste compareciera. L,stas dis-
posicioncs fireron moCificadas en l97l. el juzgamiento clc los con-
tllmaces fue autorizado82 1', cn 197i], cl dc los auscntess3. La defen-
sa de los derechos dc los inculpados estaba en manos del def'ensor
de ollcio. El argur-ncnto cn far,'or de esta refrrrma. scgn el iegisla-
dor, era la necesidad dc reducir al mximo las posi'nilidactes dc-
que el delinctrente no fuera castigado, puesto quc cl-juzeamicnto
clcl niscnte tena por electn cvitar la prr:scripcirin dc la accitin
penal, de hacer correr descie entonces v exclusir';.nreilte Ia pres-
cripcin de la pena, mucho ms larea. La funcin dcl derecho
penal sc redujo, de esta manera, a la dc carcter represivo.
b) Preocupado por el retardo existente en la aclmiriistracin dc la 32i
.justicia pcnal, el gobierno n-rodificri cl procedimicnto a scgiiir par a.
juzgar a los autores de los delitos contra la vida i' seduccin, de
daos materiales, usura, especulacin de productos alimcnticios,
etc" Se dispuso quc el-juez instructorjuzgara cn primcra instanr_ia
y el tribunal correccional en la segunda v tiltima. En ios procesos
ordinarios, este tribrrnal dcba estatlrir en primer ltrgar r. la corte
Suprema era el rgano dr: apelacin-ti.
c) En otros casos, ia ncccsiclad dc ur-ia3usticia r'pida fiie considerada 322
c()nlo condicin indispcnsat-.le i:rara alcanzar el fin cie prevencin
gencr:ii clel delecho pcri:rl. ,-\s. sr: estableciti un prercedimiento
sunraricr pala.juzgar a lrs autorcs dll rcibosi'. I-os pxrcesarios por

lJ2
DL Na 19030 de I 11 de novienibre clc 1971.
83
DL Na 19962 del 27 de rnarzo cle 1973. Esas refcrrrnas lr;tn sirlo ratificadas rne-
dianre cl D[, Na 21895 del 2 de agosto de 1g77.
81
Dl, N! 171 10 clel 8 dc noviembrc dr: 1t)71.
S5
Dl- n.-, i9.q10 del 30 dc enero cle 1973. art. 5.

t2t
 $ 3 Evor-ucrN t)EL DL,ttL.cHo I,L,NAL I,L,r{uANo

, atentados, con fines polticos, contra la vida de ias personas o la

integridad de las cosas y atentados contra los miembros de la Po-
lica fueron sometidos a laJusticia Militar por considerarla bastan-
te expeditivas6. Con este mismo objetivo, se estatuyeron tribunales
correccionales unipersonales parajuzgar a los delincuentes, para
quienes el fiscal no pidiera ms de 6 aos de pena privativa de la
libertadsT.
323 d) El afn de lograr una mayor celeridad en la administracin de
justicia fue inspirador, en gran parre, del DL 21895, del 2 de agos-
to de 1977. Con este objetivo, se trataron de regular mejor los
medios de defensa del procesado (cuestiones preas, cuestiones
prejudiciales y excepciones); se disminuy el plazo de duracin de
la instruccin (hasta 5 meses), prorrogable por una sola vez por un
lapso no mayor de 50 das; se establecieron algunos plazos perento-
rios que el cdigo procesal no sealaba; se dispuso la susrirucin de
miembros del tribunal colegiado, del abogJado defensor designado
por el acusado, para evitar la frustracin deljuicio oral; se aceler el
trmite de ste, eliminando o aligerando algunas de sus bases; se
flexibiliz la regulacin de las causales de nulidad, etc.
324 Esta enumeracin esquemtica de lo dispuesto en el DL 21895 sera
demasiado incompleta si no sealramos que modific el criterio
cuantitativo para distinguir entre faltas y delitos contra el patrimonio
v la saiud; en el primer caso, fij 10,000.00 soles y, en ei segundo,
indic 10 das de asisrencia facultativa o de impedimento para traba-
ja para cuando el agente actuara con dolo, y 15 das, para los com-
portamientos culposos (negligcntes). Por irltimo, indiqr-remos qlre
ampli la aplicacin de la "condcna condicional", al haccr posible su
concesin cuando la pena impuesta fuera hasta de 2 alios dc prisin.
325 Este Decreto Lev tuvo los vicios v virtudes de toda reforma parcial,
que tiende ms a encontrar una solucin inmediata para problemas
prcticos urgentes o, al menos, aliviarlos en parte, que a trazar las
pautas de una reforma integral. como en el dominio del derecho
penal sustantivo, en el derecho procesal el legislador tambin tiene
una poltica del " coup par coup".

DL N'Q 20828 del 3 de diciembre de 197,1, art. 3; DL Na 19910 del 30 cle enero cle
l973,arts.2v3.
87
DL N'! 12060 del 23 de diciembre de 1969.

t22
 \{II. Evolucin de la legislacin penal en el Per

El sistema duaiista de penas y medidas de seguridad previsto por nlres- 326

tro legislador en 1924, no ha podido ser aplicado por la carencia de
establecimientos penales, la inexistencia de centros de tratamiento y
la falta de personal preparado. El mismo legislador reconoci que cl
nuevo Cdigo no producira, de inmediato, todos sus efectos debido
a las deficiencias de infraestructura, antes sealadas. As mismo, sos-
tuvo que era necesario promulgarlo en raz.n a que sus disposiciones
contenan el programa a cumplir para mejcrrar la represin penal88.
Pero es evidente que tal programa era demasiado ambicioso con re-
lacin a la situacin social y econmica del pas. El modelo helvtico
que sigui, sobre todo, nuestro legislador para estructurar el sistema
de sanciones se revel inaplicable en la misma Suiza. Este hecho
empuj al legislador helvtico a modificar, en 1971. el sistcma de su
Cdigo con el fin de adecuarlo a la realidadse.
En nuestro medio, los intentos de reforma peuitenciaria, no han 321
sido prccedidos por una revisin a fondo del siste ma normativo que
lo regula en sus lincamie ntos generales y los gobiernos no han pro-
porcionado o podido proporcionar "los medios financieros adccua-
dos. sin los cuales, por lo dems, un Estado civilizado no puede
realizar ninguno de los fines de su actividad de una manera efi.cazy
til"eo.
Est.amisma situacin ha impedido que se logpc la eficacia deseada en 328
relacin con los problemas quc ocasionan los menores de conducta
irregular. La orientacin adoptada por el legislador en 1924, en este
dominio, fue acentuada y clesarrollada con la promtrlgacin del Cdi-
go de N{enores de 1962. De esta manera, se estableci una ntida sepa-
racin entre el derecho penal de adultos v el dcrecho preventivo de
menores. En la prctica, las disposiciones muv avanzadas del Cdigo
de Menores no fueron total v convenicntemente aplicadas.
El patronato, medio importante de prevencin de la reincidencia, fue 329
administrativamente mal estrtrcturado v lto cont con los medios ne-
cesarios para clrmplir sus fir-res de asistencia moral y material y de vigi-
lancia de los condenados y libe rados (condicional o definitivament.e).

88 EserNo, p. 28.
rre Ver l{unroo Pozo. 1972b, p. 103.
eo EsnrNo, p. 28.

t23
 $ 3 Evol.uctN l)lr.i- nur{!.cHo pr:NAr- prrnL'.\No

7. Cdigo Penal de l99l

a. Presupuestos de la reforma

330 Si bien la entrada en vigencia de la Constitucin de 1993 no dio Iu-

gar a iniciativa alguna para reformar el Cdigo Penal, dictado dtrran-
te la vigencia de la Constitucin derogacla dc 1979, casi desde su
promulgacin, por el contrario, comenzaron v se multiplicaron las
propuestas para modificar un buen nmcro dc sus disposiciones.
La mayora de las propuestas concierncn a la parte cspecial y slo
unas pocas se refieren a la parte general. Todas ellas, sin embargo,
se caracterizan por su tendencia a acentuar el carcter represivo del
Cdigo.
331 Toda reforma legislativa est condicionada por factores de diversa
naturaleza. Las circunstancias sociales y polticas juegan un papel de-
cisivo, en la medida en que ponen de manifiesto que existen conflic-
tos o situaciones crticas en la vida comunitaria, los mismos que re-
quieren modificar o complementar el sistcma legislativo. En materia
penal, esto significa que los intereses individualcs y sociales no son
protegidos, de manera efi.caz, frente a la intensificacin o la apari-
cin de nuevas formas de agresin. De manera que el sisfema de con-
trol penal debe ser revisado y mejorado respecto al sistema de nor-
rnas que le sirven de base.

332 Esta constatacin requiere un anlisis clel funcionamienfo global de

dicho sistema de control, puesto que las deficicncias de su funciona-
miento pueden ser debido a otras carisas que la refercl'Iie a las ins'.rfi-
ciencias del sistema de normas. Ur-r ejemplo mtrv claro es la inancra
formalista en que los rganos judiciales interpretan r aplican 1as clis-
posiciones legales. Estos esperan, cada vez que ran ajtrzgar un caso,
que ste se encuentre literalmente previsto en el texto legal v si esti-
man que no lo est, reclaman la intervcncin cie I legislador para que
aclare el texto legal, a pesar de que esto i-rubicra podido realizarse
mediante una interpretacin creativa dentro del marco establecido
por las leyes y por la Constitucin. En casos de este tipo, no es neccsa-
ria la reforma de la le sino desarrollar su sentido hasta clonde lo
permita el marco del texto legal. Otro ejernplo es el de considerar,
con asiduidad, como se hace en nuestro medio, que la frecuencia e
intensidad con que es cometido un delito durante un perodo, hace
necesaria la modificacin de la le-v. La simple modificacin de sta,

124
 VIII. Evolucin de la legislacin penal en el Per

ampliando su campo de aplicacin o aumentando la severidad de la

pena que prev, no es la rcspuesta adecuada para controiar ese fen-
meno social.
En el marco jurdico, esto inrplica que se haya llegado a estudiar el 333
sistema nornrativo pcnal r' cl rgirnen de poltica criminal en que
stc sc funclamenta. Lr que permitiri. dctcctar las rleficii:ncias legis-
latil'as v el scntido cn quc clcbcn ser corregidas. Dc ic conn ario, sllce-
dcr, coino acontece rntichas veces eirtrc nosotros, que se rccurra a
nociones y modelos legislativos forncos para modificar o sustiruir
norrnas quc, cn btrena cuenta, no han sido bien interpretaclas ni apli-
cadas. Hecl-ro que, con cierta fl'ecrrencia, est motivaclo por el afn
de introducir categoras supervaloradas por su rell o supuesta mavor
niodemidad, lo que trae corno conscci.rencia, por un lado, que se
abandonc totalnrente, a pcs?rr clc su correccin bsica, la estructura v
ios pi'incirics dc la lcy pcnal a rnoclificar. [,stcl producc una confu-
sirn cntrc qtricnes se haban lanriliarizrdo corr sr-r aplicacin, efcto
per-\erso dc la modificacin qtre hubicra sido cvitado si se hubiera
conscrv:rclo cl esqucrua originai cle Ia ley. P<-ir otro, qlle se rccurra a
divcrsas frentes lcgalcs buscando escoger la mcjor o ms rroderna,
con lo que se termina ciaborando trna lev quc puede ser clescrita
corno un mosaicct variopirito y, en algtrna forma, poco cohercnte.
Entre ios factorcs no-jurdicos, hav que considerar, por tjemplo, las 33-l
condiciones matcriales y pet-sonaies pzrra realizar nna refornta penai
cnrrlo la rnodihcacin clcl Ccligo. El equipci de expertos consriruido
pilrir claborar ei Proyccto clcber contar ccn ia infiaestructura nece-
s:iria para re:rlizar con seriedad sus iabores, las cuaies deben implicar,
al mcnos, lr eiaborrcin de poncncias y,su discusin adecr.rada para
adoptar dc mrnerr plourcsiva ios tcxtos definitivos. Este mtodo de
trabajo no slo evita la improvisacin cn el misrno, sino que permite
ia redaccin de actrs cic lrs reurtiones cle la comisin. Aderrrs, da trans-
parcncia a su dcsemperio 1'prodr.rcc una fuentc de informacin nece-
saria pzrra la interpretacin futura de las nornlas que se adopten. Esta
trrllsprrcncia debc cxistir en todos los niveles del proceso, sobre todo
en la ctapzr cn que la propr.resra de la comisirin es transrnitida al Minis-
terio de.Justicia, en el qr-rc sc decidir si y en qu versin se remitir el
Proyecto al Parlamento. De la misma manera, esta exigencia es impe-
rativa en los trabajos de la Comisin Parlanrentaria, para que se sepa
quines, en calidad de asesores oflciales u oficiosos, intervienen en la
redaccin ciefinitiva del texto qtre ser discutido en el Ciongreso.

125
 $ 3 EvoluctN DEL r)EnEcr-ro IL,NAL pL,l{uANO

335 'Por rltimo sealemos que el factor primario y decisivo es la voluntad

poltica para que, segn claros criterios de poltica criminal, se lleve a
cabo la rcforma. Esta debe ser concebida no slo como el acto legis-
lativo para elaborar y dictar la ley de reforma, sino como un proceso
que continra con la creacin de las condiciones institucionales nece-
sarias tanto para su aplicacin, corno para su posterior y adccuado
desarrollo.

b. Antecedentes de la reforma
336 Corno antecedentes, es convenie nte recordar brevemente algunos de
los aspectos de la reforma del Cdigo Penal de 1924.
331 El Cdigo de 199i es el resultado de un largo proceso de reforma. El
primcr Proyecto data de 1984, seguido por otro de 1985, ambos fue-
ron elaborados por la misma comisin; sin embargo, difieren bastan-
te uno del otro. El primero era ms conservador en la medida que
sus autores se apegaron, sobre todo, al Cdigo Penal Tipo para
Latinoamrica. El Proyecto de 1985 sigue, en particular en la parte
general, al Cdigo brasileo modificado en 1984 y, de manera res-
tringida, al Cdigo argentino reformado el misrno ao y al Cdigo
de Uruguay revisado en 1985. Esta influencia es particularmente im-
portante en cuanto al sistema de sanciones penales: se modifica
substancialmente la tcnica de la doble va y se introducen sanciones
alternativas para las penas privativas de la libertad. El Proyecto de
1986 no difierc en lo esencial de lo que plantea el de 1985.
338 En 1990, una nlreya comisin continll los trabajos de reforma!'1,Ia
cual elabor un nuevo Provecto (publicado en julio de 1990). Basa-
do en cl Proyecto de 1986. el de 1990 es de orientacin diferente,
siendo sus fuentes principales el Cdigo Penal alemn de 1975, el
Proyecto alternativo alemn de 1962 r'los prove ctos espaoles de 1980
y 1983. En razn a que el plazo fijado por el Parlamento, en la ley por
la que delegaba facultades legislativas al Poder Ejecutivo, para que
dictara el nuevo Cdigo, haba vencido, se design una nueva comi-
sin revisora. El resultado de los trabajos de sta fue el Proyecto de
enero de 1991, en el que se reproducen las propuestas del Proyecto

er Ler Nq 23859 clel 25 de octubre de 1984 y Ley Na 2491 I del 8 dejulio de 1988.

t26
 VIII. Evolucin de la legislacin penal en el Per

anterior modificndolas, algunas veces, de manera insignificante. Este

ltimo Proyecto fue promulgado como Cdigo Penal mediante el
DLeg Ns 635 del 3 de abril de 1991.

c. Necesidad de la reforma

En la exposicin de motivos dcl Cdigo se explica sucintamente el .139

por qu de ia reforma afirmando: "Es dable reconocer que el Cdigcl

Penal cuya vigencia cesa, constituy en su poca un paso trascenden-
tal en relacin a las ciencias penales que le antecedieron" Sin embar-
go el paso irreversible del tiernpo, cou los nuevos avances doctrinales
y la explosiva realidad social del pas estremecieron su estructura fun-
cional. El fennreno criminal con los ndices alarmantes y las nuevas
modalidades r,iolentas de la desviacin social presionaban por mejo-
res propuestas de reaccin punitiva"e2. De este confuso lenguaje pa-
rece deducirse, primero, que se consider que los criterios doctrinales
en que se fundaba el Cdigo de 1924 haban sido largamente supera-
dos y que, por tanto era necesario actualizarlos. Siguiendo la evolu-
cin de las ideas penales, podra decirse que las concepciones
causalistas deban ser remplazadas por las concepciones finalistas. No
se tuvo en cuenta que la reforma del Cdigo alemn de 1871, en
1975, fue influenciada slo de modo excepcional (en lo referente a
la regulacin del error) por la discusin entre los defensores de las
concepciones mencionadas y que dur larsas dcadas. Segundo, que
las nuevas formas de criminalidad y su carcter violento exigan que
se rnodificara el sistemr dc penas del Cdigo, mbito en el que se
produjeron los cambios sustanciales que se introdujeron en el nuevo
Cdigo Penal alemn, gracias al trabajo de los autores del Proyecto
alternatir.o, prcocupados sobre todo por cLlestiones de poltica crimi
nal. Esperenlos que la provectada reforma del Cdigo de l99l no sea
ocasin para qllc se pretenda, por parte de ciertos iniciados, recurrir
a criterios funcior-ralistas, slo en razn al hccho de que estn en boga
),, por tanto, sin tener en cuenta si han logrado constituirse en doctri-
na dominante \,sin adecuarlos a nucstro medio.
del Provecto final, con el fin de explicar cul deba ser el
Lcs autores 340
contenido dcl nuevo Cdigo, sostur,'ieron que la empresa de la reforrna

e2 Ccligo Penal (1991), p.6

r2'7
 3 Er,'ot-ucrN I)Et- I )L.luict{o pF.N.\t- pL,l{uANO

' "debcra abocarse no solamente a adaptar el Cdigo Penal al sistema

poltico dibqjado por l:r Clonstitucin sino, tambin a las nuer,as realida-
des de nuestra sociedad v a los avances quc presenta (sic) en esta hora la
poltica crintinal, la dogmtica pcn:rl, la crirninologa y, la cicncia peni-
tcnciaritt"ll3. (iiarr quc cn lo quc picnsan los refonnadores es cn ios estu-
ciios dogmtir:os l,d.c campo cf'cctitarlr.s en cl cxtranjero 1', sclbre todo,
cn Alcnrarria, puesto quc cl C<idigo dc 1924, a pesar dc su lerrga vida, no
haba siclo suficientenlentc cstudiado, ni tampoco se haban realizadc
estudios sobrc nuestra realidad delictiva )', por tanto, no se haban he-
chci propuestas globales sobre la odentacin que deba tcner su refor-
rna. En lr urisma situacirin nos cncontr-arnos cn el nromento cn que se
inicia ult llllt:vo proceso con rrriras a moclillcar o sristituir el Cdigo de
1991 antcs dc quc haya alcanzado la adolescencia.

34i Limitindonos a la Parte Gencral clel Cdig-o, scrialenros que tres de

ios aspcctos clcstacados en la cxpt;sicin der motivos se refieren, pri-
rner-o, a la nucr.'a regrrlacirn del crror cle tipo legal v del error clc
prohibicin sisuienclo cl rloclelr-r dci Cdigo Pcnal alcmn. As, se
rbandon la clcficiente rcgulacin prcvisra en el Cdigo de 1924, esta-
blecida conforlne a los criterio.s dc crror de hecho y crror de dere-
choea. Segundo, a la incorporacin del rnal denominad.o "crror de com-
prensitirt cultttralmente condicionado" para eliminar el trato indebi-
do dado a los indsenas v nativos de ia Selva por el Cdigo derogadoer,.
Por ltirno, al sistema de penas, considerado conlo positivarnente
innovaclor!'6.
342 La adopcin clel Cdiso de 1991 no constirur' cl abanclor-ro dcl nro-
clelo sLtizt. qr-re irrspir al lceisiaclor clc 1924. En realidacl. nruchas de
sus clispctsiciones tro lleguron a scr correctarncntc collllrcndidas ni
aplicadas r', solrc toclo. su olicntacin fuc urodillcada de nranera
pattlatina, cu iavcl- dc rrtra conccpcin cada vcz nriis r-etributiva, por
intrrtmcrablcs canrbios clue sc lcalizarol] t:into en la par[c general
com() ctr 1a especial. \ci extratia. cn consccirencia. qtre los autores de
los difercrntcs pro\ecios havan oJrtaclo por divcrsos critcrios: desde el
tecnicisnro jurclico inspirado pnr el Ccligo Penal Tipo cn los prime-

e3 Crlieo Pe r-ral ( l99l ), p. 6.

e'l cdigo Penal (1991), p.
eri Cticiigcr i'cnal (1991), p.
{r(i Ccligo Pcnal (i991), p. s.

128
 VIII. Evolucin de la legrslacirin ircnal e n el Per

ros proyectos, hasta la recepcin, cn los proyectos frrrales, de disposi-

ciones de nrltiplcs cdigos y proyectos, tanro curopeos como lati-
noamcricanos. La tendencia hi sido la de siemprc: importar las clis-
posiciones legales fbrncas cstimadas como las nrs modernas, apre-
ciacin hccha sobre la base del simple texto y sin analizar los resulta-
dos obtenidos por su aplicacin cn erl pas de orisen. !-sto ers, en parti-
ctrlar', crtico cn la recepcin de las normas de los Cdieos dc Brrsil r,,'
de Portugal referentes al sistemzr dc penas, sin r.rn conocimiento cabal
de las lesislaciones de estos pascs ni dc su funcionamicnto concreto.

d. Legislacin penal desde 1991

Siguicndo la costumbre, el nuo'o Clrdigo ha sido objeto, casi dcsde 343

su entracla cn r,igcncia, dc una serie cie rnoclihcaciones tanto de la
parte general conro de la cspecial. Dc la nrisr-nt ntanerL qlre con res-
pecto al Cdigo de 1924, Ia orientacin ha sido rcentr-lar su aspecto
represivo 1'el resuitaclo obtenido, urla desnattrralizacin dc las orien-
tacioncs seguiclas e n su elaborrciln.
Sin pretender cnumerar de manera exhaustiva esas moclificaciones, 341
scalemos algunas de ellas. En cuanto a la parte general, hav que
indicar que ia cxcncin y rcduccin de pcnas, prcvistas r:n los art.
20 y 21, son declaradas aplicablcs, mediante la Ley N'q 25384 rlel lg
dc diciembre de 1991, a los partcipes en los deiitos previstos cn las
Secciones II, III y IV del Captulo Il dcl Libro Sesundo del Cclieo
Penal. En el DL N'g 25499 del 12 de mayo de lgg2, se esta.blccieron
los trrninos clcntro de los cualcs sc concedern los bcneficios cle
rcduccin, exencin, remisin o atenuacir-r de la pena, a los res-
ponsablcs por delitos dc tcrrorismo. La rcpresin de menorcs J'ue
acentuada con la dacin dcl DLeg N!'899, clcl 26 dc ma\,o de 1998,
por ci que se reprimc el de nontinado pandiilaje pernicioso. En cuan-
to a l:ts pcn:rs, se dictri cl Cldico 11e lr,jccricitr pe nal (DLeg N!r 654,
dei 2 dc rrgosto dc 1991).
l-a Lev N'q 27459, dei 11 dc rnavo cie 2001, modific los arr. 176-A y 34-s
183 CP -v adicion a este Cdigo cl artculo 183-A. l-1 inciso ? de su
artculo 135 fue modificado mcdiantc la I-ev N'Q 27480, clel 13 dc
junio dc 2001. El 16 de enero dc 2002, por l,cyN, 27636, sc incorpo-
raron los dclit.os de manipulzrcin scnticr ((iaptulo \,' del Tttlo
XIV-A clel t,ibro Secundo CP). El 30 cle dicicrnbrc dc 1992 se clict cl
DL Nq 26122, denominado "l-cv sobre la represirin cie la cornpeten-

r29
 $ 3 EvOlucri.\ DL,L DL,R,CHO PENAL PERUANO

cia desleal". Ei Decreto Ley Ns 25592, del 26 de junio de 1992, esta-

blece pena privativa de libertad para funcionarios o servidores pbli
cos que priven a una persona de su libertad, ordenando o ejecutan-
do acciones que tengan como resultado su desaparicin. Por Ley Na
26461, del24 de mavo de 1995, se regul los delitos aduaneros, la
misma que fue derogada y reemplazada por la Ley Ns 28008, del 19
de junio de 2003. LaLey Penal Tributaria es establecida mediante el
DLeg Na 813 del 19 de abril de 1996. En el DL 815, de la misma
fecha, se prevn la exclusin o reduccin de penas respecto a los
delitos e infracciones tributarias. Se excluye del beneficio de indulto
a los autores de secuestro agravado por la Ley Ns 26478, del 3l de
mayo de 1995. Se amplan los alcances de la Ley de arrepentimiento
a las personas involucradas, procesadas, sentenciadas por los delitos
de terrorismo o de traicin a la patria, a excepcin de los que perte-
nezcan a un grupo de dirigentes de una organizacin terrorista (Ley
Ns 26248, del 12 de noviembre de 1993). En la Ley Nq 26508, del 20
de julio de 1995, se tipificaron como delito de Traicin a la Patria, los
actos de terrorismo cometidos por personas que se hayan acogido a
la legislacin sobre arrepentimiento. La tipificacin del llamado te-
rrorismo agravado (DLeg Nq 895, del 23 de mayo de 1998) y la agra-
vacin de las penas previstas para ciertos delitos violentos (DLeg 896,
del24 de mayo de 1998) fueron dejadas sin efecto mediante la Ley
Na 27472, del 5 de junio de 2001e7.
346 En el dominio del procedimiento penal, diversas disposiciones fue-
ron dictadas tratando de mejorar y hacer ms eficaz la realizacin de
los procesos. Mecliante el DL Na 25582, del 22 de junio de 1992, se
instaur el procedimiento especial con relacin a los casos de "cola-
boracin efrcaz". Se trat de favorecer a los imputados que dan infor-
macin efrcaz, oportuna e importante que permita reprimir a los otros
responsables en el caso de delitos contra el Estado, salvo los de trfi-
co ilcito de drogas y terrorismo.
341 De acuerdo con el modelo italiano del panergiamento y la ley colom-
biana, se estatuy, en la Ley Nq 26320 del 2 de junio de 1994, un
procedimiento especial para terminar rpidamente el proceso cuan-
do, en una audiencia especial, el imputado admite los cargos y se

e7 Sobre el carcter inconstitucional de estas disposiciones, consultar STC del 3 de

enero de 2003, Exp. Na 010-2002-AI/TC.

130
 WII. Evolucin de la legislacin penal en el Per

Itrgra, con la aceptacin del fiscal, un consenso sobre la pena. Eljuez

dicta sentencia atenindose a este acuerdo. Mediante la Ley Nq 26461,
del 8 de junio de 1995 (hoy reemplazada por la Ley Na 28008), se
agregaron los delitos aduaneros a los de trfico de drogas slo previs-
tos en la primera ley.
Se adoptaron medidas respecto al procedimiento por colaboracin
eftcaz con relacin a los delitos tributarios y se otorg a la Adminis-
tracin Tributaria competencia para investigar en este tipo de con-
ductas (DLeg Na 813 y DLeg N0 815, del 20 de abril de lg96).
Con respecto a los delitos de trfico de drogas )' de terrorismo qe han 349
dictado sucesivamente una .GT'e dirpoii.io'r... En cuanro a los
primeros, por ejemplo, mediante el DLeg Ns 824, de 23 de abril de
1996, se prohibi la concurrencia de polic-s como testigos con rela-
cin a los casos e@ido en la investigacin. as
mismo r. r!_F{bgalgorpus para dererminados supuesros de
"*.lry,i
detencin arbitraria. El procedimiento aplicado a los imputados por
el delito de terrorismo ha sido obietq-dg_4lyglqas modificaciones. La
principal fuEli-zada mediante el DL Na 25475, en la que se esrable-
cen cambios al mismo. Calificando ciertos casos de terrorismo como
delitos de traicin a la patria, se dispuso el juzgamiento de los impu-
tados por el fuero militaq segn el procedimiento fijado tanto en el
DL Ns 25708 como en el DL Ns 25744, del l3 de agosro y 27 de sep-
tiembre de 1992, respectivamente. Esta regulacin excepcional fue
en parte reformada mediante las Leyes Na 26248, del zb de noviem-
bre de 7993,26671, del 12 de octubre de tgg6 v ZG6bb, del 17 de
asosto de 1996. As, se admiti nuevamente el recurso de reyisin sin
nueva prueba, se excluv.la conde4a en aule-nlla- se corrigi el eie-
cicio dll hbeas.bryl,f"-$@9_qqq v se esra-
tuydT p-ibil ia4-A e c o n c e cie rla I i be icr o n c o ndi.i o.,ul.J.r liiEy
N'Q 26447, del 2odi uuiiLa. i995, se fy la fci"p-ti. a.la cual los
procesos por delitos de terrorismo, preristos en el DL Ns 2b47b, esta-
ran a cargo de los magistrados correspondientes conforme a las nor-
mas procesales y orgnicas vigentes.
La situacin se agrav de manera significativa con la dacin de la Ley 350
Ns 26_950, del*19_{g mqa_de_fgg8, en la que el Congreso autoriz al
PoderQc-utivo a legislar sobre seguridad Nacional. As, se clictaron
los DLeg Na 895, 896 y 899, en mayo de lgg8, en los que se regul ei
denominado delito de terrorismo agravado, se agravaron las penas
de ciertos delitos comunes y se previ el llamado pandillaje pernicio-

l3l
 $ 3 Er.,oluclN I)EL l)F-l{-(tl-to PITNAI- PEIIUANO

so con relacin a los adolescentes infractores. Sc dispuso que los de-

litos previstos en las dos primeras leyes fueran de la competencia del
fuero militar. La fase de la instrtrccin dc est-e procedimiento,
marcadamente inquisitivo, dcba demorar un mximo de 20 das (pro-
rrogables en diez) y la compctencia para la represin era nacional y
no segn el foro de comisin.
351 Mediante la Ley Ns 27115, dcl 17 de mayo de 1999, sr: cstrbleci la
persecucin cle oficio para los responsablcs por delitos contra la li-
bertad sexual. El art. 300 del Cirdigo dc Proccdimicntos Penales fuc
modificado por la Ley Na 27 454, dcl 18 dc ma_vo del 2001 . El proce di-
miento en los casos de homonimia ftte resrtlado por la Ler'' Nq 27411,
del 27 de enero de 2001.
352 La reforma procesal culminada con la elaboracin del CPP de 1991
(DLeg Na 638, del 25 de abril de 1991 ) , cuya vigencia fue suspendida
(salvo la de aisunas de sus disposicior-rcs) con la finalidad de que sea
adecuado a las disposiciones dc la Constitucin de 1993 (Ley Nq 26299,
del 28 de abril de 1994). El tcxto rcr,isado por una comisirn, ha sido
aprobado y, por delegacin legislativa dcl Parlamento, cl Pocler !,ie-
cutivo lo ha puesto cn vigor por DLcg No 957e8. F.sta irltima medida,
ha estado presidida del dictado de una serie de disposiciones legales
despus de la cada del rgimen autoritariolil). A manera de ejemplo,
cabe mencionar la Ley N, 27378, del 21 de clicicmbre dc 2000, relati-
va a los beneficios por colaboracin eficaz- en el campo de la crimina-
lidad organizada; la Ley Na 27379, del 21 dc diciembre 2000, por las
que se amplan las facultades de la Fiscala I' del Fiscal de la Nacin
para realizar investigaciones prclirninar-es v solicitar nr ccliclas cxcep-
cionales limitatir,as de derechos. Factrltacles qtte fitcrotr cxtet-rcliclas.
por la Ley Nq 27482, del 15 de jur-rio 2001. rcspecti\'rllenter cn frvor
del Fiscal de la Nacin en cuanto a los ploccs()s cotr ;rtrtejtticio. l\Ie-
diante la Ley Nq 27686, del 19 de marzo de 2002, zrlrllque de manera
defectuosa, se estatuv sobre la vigilancia r.idco colno actir,idad poli-
cial. Para evitar errores v excluir rbr.rsos, se instattr, mediantc la Ley
Ns 27411, del l7 de enero de 2001, un procedimiento especial para
los casos de homonimia. La incot'recta e injrrsta aplicacin de la
reformatio in pejus, admitida de manera amplia por la jurisprudencizr,

e8 Publicado er.r el Diario Oficial Ell)ctutno, el 29 de julit-r cle 2004.

es Cf. S,rx M.qnrx, T. I, p. 55 ss.: S-ctttz Vnt.,rnor, 2004.

132
 F
VIIL Evolucin de la legislacin penal en el Per

fuc prohibiclar porla LeyNa 27454, clcl 24 de rnayo 2001, con lo que
se reforz las g:rrantas proccsalcs de la defensal00. El plazo de pri-
sin pro'cntiva (art. 137 (ldPP) v el plazo de la etapa de la instrtrc-
cin (art. 202 CIdPP) fcron modificados por la Ley Na 27553, del 13
de noviembre 2001. i\s nrisnlo, se rcfbrmaron, mediante la Ley Ne
27652, del 24 cle enero ?002, i:rs disposiciones sobre recusacin de
jueccs y mccliclas crutclar-cs (art. 33 a 36 y 95 CdPP). La toma de
conocimiento \ el control cle las comurricaciones de las personas
concernidas por rula irnputacin penal en el marco de una investiga-
cin penal ojLrdicial fucron rcsulados por l,ey Na 27697, del 12 de
abril 2002. Por LeyNo 27833, del 21 de setiembre 2002, se regul el
recurso dc queja por denegatoria dcl rccurso de apelacin. Para re-
forzar la garanta de la defensa, sc reconoci, mediante la Ley Nq
27831, dictada tarnbin cn la fecha antes indicada, el derecho del
procesad<-, a no sonletersc rl interrogatorio de la instructiva as mis-
mo, que str negativa a responde r no constitr.rye prueba de cargo. En
virtr.rd de lo dispuesto en la cleclaracin de inconstitucionalidad dic-
tada por el Tribunal Cor-rstitucional respecto a la legislacin sobre
terrorismo, se dictaron los Decretos Legislativos Nq 922, del 11 de
fcbrero 2003 (relativo a la nulidad de los procesos por traicin a la
patria, realizados cn la jurisdiccin castrense), Nq 923 (relativa a la
Procuradura Prblica Especializada para delitos de terrorismo), Nq
925 (concerniente a los alcances del procedimiento de coiaboracin
cficaz), Na 926 (sobre anulacin dc oficio de la sentencia, juicio oral
v acusacin en los procesos pcnales que llevaron a cabo vocales y
fiscales "sin lostro") u ltJo 927 (estatuye ltormas sobre la ejecucin
pcnal, cn particular sobre bencficios penitenciarios y el procedimiento
aplicablc cn estos casos). Los cuatro rltimos Decretos Legislativos
clatan clel 20 clc febrero 2003. Er-r fin, sealemos la Lev N, 27939, del
12 cle dicie nrbre 2003. que regtrla los alcances de Ia punicin respec-
to a las faltas v el proccdirriento a seguir.

STC, Exp. Na 1231-2002-FIC/TC, clel2l de junio de 2002, en El Pe.ntano, 18 de

setierr-rbre 2002.

133
Segunda Parte
 $ 4 Ley penal:
El principio de legalidad

I. Introtlttccin. II. Orsene.s. III.Et,r,lucn legislatiurt. l. A niuel

cottstitucir.tttctl e interttctcir,nal. 2. '\ ttiuel tle Leyes- IV. Iiundctmen'
ttls rlel principio de tegalidad. 1l lr /r-r delittt, no hrq penrt sirt ley
escrita. l. La 14 conofuente rlel da'echo penaL a. llocin de Iq.
a. L l)ccretos legtslotiurts. a.2. Gobia nos autocrtico.s y decreto lqes.
4. Deoeto.s suprentcts 1 redamentos. b. locin rJe clelito. VI. l''lo hal
delito, rto ltcq, pena sin k1 cierta. l. l{rcin cle certeza. 2. Incerti-
dtttnbres erl que inr:urre el legslador. a. ltio descripcin del clelito- b.
Empteo de clttsulas generttle.s. c. Uso de tenninos uagos. tL. Defectos
rle tcnica lcgiskttiuct. 3. Certeza en kt detenninacin de la pena y de
las merlidas de segundacL. a. Pena.s. b. Medidrts de seguridad. WI.
El princiltio de legalidad en kt.iurisprudencia.
I. Introduccin
El ordenamiento jurdico en general est basado en el criterio de 353
legalidad; es decir, los rganos estatales deben someterse a la ley y la
validez de sus actos depende de que tengan una base legal. Esto lti-
mo rige, en particular, tratndose de la limitacin de los derechos
fundamentales. En este sentido, la legalidad es el factor esencial del
Estado de derecho, en el que los rganos administrativos yjurisdic-
cionales deben respetar las reglas generales establecidas mediante
las leves, para garantizar el respeto de las libertades individuales y el
normal desarrollo de la vida de la comunidadl.
En sentido amplio, la legalidad se deduce de los principios de la se- 354
paracin de poderes, de la seguridad jurdica, de la igualdad y de la
democracia. Por esto, el deber impuesto a los rganos estatales de
que sus actividades tengan una base legal implica, en cierta medida,
que las personas sean tratadas de manera igual y que sus libertades
individuales sean debidamente garantizadas. El principio de la demo-
cracia se manifiesta mediante el control popular sobre la manera como
se ejerce el poder estatal. Por ltimo, el principio de la seguridad
jurdica, supone que exista una base legal relativamente precisa, que
permita a las personas ordenar sus conductas y Prever las consecuen-
cias que stas puedan producir. En buena cuenta, en relacin con los
derechos de las personas, la ley debe disponer lo que est permitido
que las autoridades hagan (base legal de toda intervencin estatal)
por el contrario, con respecto a los individuos debe reconocer su
autonoma de actuar en libertad mientras no infrinjan sus lmites.
El principio de legalidad, en el mbito penal, es una columna esencial 355
del derecho penal moderno. En gran medida, constituye un caso par-

1 Pn-e.or,l, 2003, N'Q 135; Roxrx, 1997, S 5 Na 1.

r39
 \ '1 I-t.r' r,t.x,u-: E L pl{rNcrpl() i)L- l-1.(;..\r.u).-\r)

ticular del principio gencral dc lcgalidad, junto, por ejemplo, al prin-

cipio null,um uectigal sine Lege propio dcl derecho fiscal. El ejercicio del
poder punitixr implica cicrtas rcstriccioncs dc los dcre chos fundamen-
talcs, en especial cl de la libcrtrcl, pcro sicrnprc basrdas cn normas v
rc{lrs prccxistcntcs a la rcalizacirin dcl comportamicnto en cuestin.

3-5 lln la actualiclad. se clestacr una tcndencia a privile uiar ms la protcc-

cir-rn dc l:rs libcrtadcs individuales contra las violacioncs quc pucder
conlcter el Estado, sin rcnrinciar, claro cstt, a la scparacirn dc pode-
res o al tratamiento igrral clc lrs pcrsonas. As, cclnstitu\c una concli-
ci;n cscncial dcl Estado de derecho e indispcnsablc para rcforzar la
scguridad jurdica, la exigcncia dc qtrc toda intcrvcncin de ste en
los dcrcchos dc las personas debe tcner un fundamento legal v ser de
carzictcr excepcional. Caranta quc cs reforzada por la exigencia dc
que el acto de otorgar un scntido a la nolma v el de deterrninar los
alcanccs dc su aplicacin estn conclicionados por los principios y
rcglas tanto de los convcnios internacionales cle derechos hr.rmanos
como de la Constitucin.

II. Orgenes
351 El principio de legalidad, tal como fuc cstablccido cn las Dcclaracio-
nes de los dercchos humanos y cn los prinrcros cdigos penalcs, cs
una conquista dc orden poltico, fruto del proceso quc culn'rin:l con
la confornracin dc los Estaclos modcrnos. Su formulacin er-r latn
(n,ulfum crimtn, 'nulla, poena sine lege)2 no clata clc rrrtrv zrntigtro r', en
todo caso, str origcn no cstli cn cl clcrccho ronrano. La significacirin r
los inritcs dcl prir-rcipio clc lcgaliciacl son mcjor conrprencliclos si se
tiene en crient:r la nltncra cn quc sufge r evoltrcionr.
358 El sistcnra jirclicial pcnzrl dc las monarqnas absoitrtas cllropeas, pe-
rodo llanracio ,\ncien Rgine, sc caracter-izri por urla marcada irregu-
lalidad cn cl sistcnra-jurisdiccional; por cl clesordcn v multiplicidad
dc leycs; por los ir-u-lurnerablcs priviieeios para castigar de que goza-
ban los seorcs feudales v, cn particular, por el derccho del Rey o sus
rcprcsentantcs para castigar sin obscn,ar procedintiento regular al-

! FEtttnBAcH, p. 51 ss., propuso la expr:esin latir-r. Cfr: Conxuo, 1926, p. 5; Hell,

p. 810. En contra:.fntrx:z oE Asrl., 1964,'I'. II, p. 383

140
 II. f)rgenes

gltno. Las " ma.i.son.s de ,los " hopita,rtx gnrrrui' ,las " ortlres du ro' o
forcd'
las "letlres de cachef' constituan toda una prctica represiva, y super-
puesta a la 'justicia resular" (ordinaria) )'con frecuencia opuesta a
ella. L,l sobcrano, directa o iudircctamcnte, decida y ordenaba cjc-
cutar los castigos. L,sto expiica el porqu en el sistema, cntonces vi-
gente, sc consideraba que "en toda infraccin hay un 'crimen maiestatis'
y en el nrs insisnificantc dclincuente un pequeo rcgicida cn po-
tcncir"3. De all que cl dere cho a castigar fitcra considcrado como un
rspccto del dcrecho quc cl Sobcrano tenr para gucrrear contra sus
cncnigos; un poder absoltrto dc vida o llruerte. Adems, hay quc
considerar quc la leeislacir-) penal se haba constituido bajo la in-
fluencia de una concepcin qrtc icicntificaba crimen con pccado, que
no distingtra nrul,bicn las levcs pcualcs de las reglas morales. Crite-
rio que no hizc sino reforzar la idea de que los crmcnes de lcsa ma-
jestad divina eran ios ms grar.es+.
Sin embargo, no slo hav qile vcr, e n csta forma de ejercicio dcl po- 359
dcr punitir,o. Lu-la simplc rrbitrariedad dcl Rcv para climinar de ma-
nera cficaz "nobles infidiles ou srands t)assaux rl.soltligant.s". Si el siste-
ma dc las " lettre.s rLc cachel" fuc aplicado de rnanera amplia y, al mcnos
dtrrante un tiempo, tuvo accptacin gcneral fuc clebido a la demanda
de lrs personas privadas interesadas en eliminar (temporal o para siem-
pre ) a uno dc los suyos. Foucar.rlt v Fargc han mostrado que as el po-
der absoh"rto dcl soberano fue pucsto al scrcio dcl priblico. Segn
cstos autores, tales mandatos de dete ncin no slo colmaban los vacos
clejados por el sistema jurclico orclinario, sino que duplicaban el pro-
ccso v eran introducidos cn stc para modificarlo v desnaturali zarlot' .

(lontra csc sistcma rcpresivo irregular y arbitrario, a mediados del 360

siglo XVIII. surse trn hrcrtc movimicnto social, inspirado o fomcnta-
clo por filsolos, polticos, juristas, masistrados. Los objetivos de este
movinricnto eran controlar dc modo ms estricto y constante la con-
duct:i ilcsal clc las pcrsonas v dc limitar cl podcr punitir,o dcl Estaclo(1.
Con cstr finaliclrd, sc considcr- indispcnsablc, cntrc otras mediclas,

' f()tr(.-\t't.T. J/.

l).
I Jear-r Cinrrr::r, p. 1 14 s. I.ln ln perspectir.'a alenranr. cL Kntt'.
5 F.r.n<;t:,/F< ltr( rAL;Lr , p. 10, 1,1. 345r s.
'i clL N{orrr:srtrn Lr , l.ii're XI, Chapitre VI: "No cxiste libertacl si ci pocler cle.jtrzgar
no cstir scparado del roclcr clc lcgislar".

t4t
 cS 4 Ly pL,N-At.: EL I,l{tNCIpro t)L, LEGALII)Ar)

'dar a las disposiciones legales cierto grado de precisin. En stas, se

deba, medianre la descripcin de los delitos y la fijacin de las pe-
nas, manifestar de modo claro la idea de que cada crimen, as como
las ventajas que se esperaban obtener mediante su comisin, se halla-
ban vinculados al castigo y los inconvenientes que ste acarreabaT. se
trat, pues, de una actitud poltica conducente a poner en marcha
una nueva manera de ejercer cl poder de castigar.
361 La teora del contrato social constituy el fundamento ideolgico de
esta nueva actitud. De acuerdo con esta concepcin, "la necesidad.
oblig a los hombres a ceder una parte de su propia libertad al poder
pblico; parte que, evidentemente, constitua slo una pequea por-
cin, suficiente para obligar a los orros a defenderla. El conjunto de
esas porciones (las ms pequeas posibles) forma el derecho d.e cas-
tiga todo lo dems es abuso y no justicia; hecho y no derecho"S. Esta
idea implica que el ciudadano acepta todas las leyes de la sociedad,
aun aquellas de acuerdo a las cuales se le puede sancionar. euien
viola el pacto se convierte en enemigo de la sociedad y participa, al
mismo tiempo en el castigo que se le impone. El ms pequeo delito
la ataca en su totalidad toda la sociedad, comprendido el infracto
est presente en la ms pequea sancin. El castigo penal es, as,
concebido como una funcin general del cuerpo social y de cada
uno de sus elementose. Las principales consecuencias respecto a la
justicia penal son, por un lado, que slo en ias leyes penales ie pueden
establecer las conductas prohibidas y fijar las penas que les correspon-
den por otro, que el nico titular de este poder es el regisladoique
representa a toda la sociedad constituida conforme al contrato sociall0,

lII. Evolucin legislativa

l. A nivel constitucional e internacional
362 A partir de las ideas sucintamente presentadas en el acpite anterior,
se desarroll el positivismo legislativo que impuls el pioceso de co-

7 FortcuLr,p. 98.
8 BccnrR, lg7g, p. 67.
e FoucuLr,p. 92.
ro BEcc.+nrR, 197g, p. bl.

142
 III. Evolucin legislativa

dificacin europeo. Las leyes deban ser sistematizadas de manera

bastante clara y precisa como para que cada persona pudiera saber y
prever las consecuencias de sus comportamientos. De modo que los
jueces deban limitarse a aplicar la ley.
Por su importancia ideolgica, el principio de legalidad fue procla- 363
mado como garanta fundamental de la libertad civil de las personas.
Si bien es cierto que la Carta Magna de Juan Sin Tierra (Inglaterra,
1215) contena ya una disposicin relativa al mismo (en su sentido
procesal), la consagracin legislativa de ste se realiz, en la poca
moderna, en la Constitucin norteamericana de 1776 (Virginia,
Maryland) y en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789. En el art. 8 de esta ltima, se dice: "La ley slo
puede establecer las penas estrictamente necesarias; nadie puede ser
penado sino en i,.irtud de una ley establecida y promulgada anterior-
mente al delito y legalmente aplicada".
En el siglo pasado, despus de las dos guerras mundiales, se estable-
cen declaraciones semejantes a nivel internacional, por ejemplo, la
Declaracin Universal de Derechos Humanos (5, 11 inc.2),la Con-
vencin Europea de Derechos Humanos (art.7) y la Convencin Ame-
ricana de Derechos Humanos, llamada Pacto de SanJos (art.9).
Esta recepcin del principio de legalidad se da, as mismo, a nivel
constitucional, pero no siempre de manera expresa. As, en el Per,
se proclam, en el Estatuto Provisional de San Martn y en las sucesi-
vas Constituciones, la inviolabilidad de la "libertad civil"' En la Cons-
titucin de 1828, se estipul, por primeravez y de manera expresa,
que: "ningn peruano est obligado a hacer lo que no manda la ley,
o impedido de hacer lo que ella no prohbe" (art. 150); y que "todos
los peruanos son iguales ante la ley,ya premie, ya castigue"ll. Disposi-
ciones casi idnticas contuvo la Constitucin de 1919 (arts. 19, 20,
27,27,30). En el art.68 de la Constitucin de 1933, se dispuso que
slo por sentencia ejecutoriada poda separarse a alguien "de la Re-
prblica" o del "lugar de su residencia"12. En la Constitucin de 1979

ll En la Constitucin de 1860 se modifica esta frmula que hace referencia slo a

los pemanos, con la expresin "nadie..." (art. 14 y 20).
12
Ver art. 9 CdePP, art. V CPP 2004. El art. 26, in fine, de la Constitucin de 1919,
vigente al promulgarse el CP estatua que "nadie puede ser condenado sino
[...] por losjueces que las leyes establezcan".

r43
 ,s 4 I-t.v pL.\.'Ai.: E L IRI\-cIpro l)L. Lh(;AL[),u)

se reslll, por el contrario, cle mancra ms cornpleta el principio de

lcealidad. En primer lugar, se estatuy, como garanta de lr adminis-
tracin dc justicia, que nadie poda ser penado "sin previo juicio"
(art. 233, inc. 9 ab initio). Lucgo, cntre los derechos fundamentales
dc la pcrsona, sc reconoci la presuncin de inocencia del procesa-
do. En el art. 2, inc. 20, letra f, se cstipul<i que "toda persona es con-
sidcrada inocente micntras no se hay'zr dcclarado judicialmente su
responsabilidad". Es deci r'onlrarict .ten,s7r, que toda condena deba
scr establccida en un proccso judicial. Se trata en realidad de una
garanta de carcter proccsal13. Dc rnanera ms directa, cn el art. b7
de la constittrcin dc i 933 sc prer,i que haban de considerarse como
delictuosos slo los actos quc htrbicran sido calificados, previalnente
a su comisin, como talcs en la lel. Disposicin que fue retomacla en
el art. 2, inc. 20, letra d dc la Constitucicin cle 1979; al mismo ticmpo
quc sc estatua cue nadie poda ser procesado si el acto que se le
imprrtaba no haba siclo. antes, prcvisto en la ley'. Esta rcgla sini de
fundamento a la norma proccsal quc establcce: "Slo abrir [el juez
instructor] la instnrccin si considcra que cl hecho denunciado cons-
titrrve delito" (art. 77 CPP). L,n la Constitucin de 1933, como en las
anteriores, no exista una disposicin que obligara al juez a imponer
slo las penas previstas cn la ley y que le prohibiera cambia arbitra-
riamentc, la pcna que sta misma scrlalara para cl comportamiento
delictuoso particular. Por el contrario, en la constitucin de lgTg
(disposicin antes citada, in fine), se dice, de manera cxpresa, q.e
nadie ser "sancionado con pcna no prevista en la lcv". En la consti-
tucin dc 1993, art. 2, inc.24,letra d, se csrablccc que: "Naclic ser
proccsado ni condenado por acto u omisin que al tienrpo cle
comcterse no est previamente calificado en la ler', de n'lallera cxprc-
sa e inequ\'oca, como infraccin punible; r-li sancionacio con pcna
no prevista en la lev". As mismo, se prev, entre las g:,rrantas jtrclicia-
les, la "inaplicabilidzrd por analoga dc la lcv pcnal v clc las rlorlnas
qtre restrinjan clerechos" I' la no imposicin dc pcna ',sin proceso
.judicial" (art. 139, inc. 9 v 10, r'cspecrivamcnte). cron la aclmisin dcl
derecho consuctlrdin:rrio clc l:rs comunidadcs campesinas y nativas

r3 I'ir XIagna. Cha.rla Lilertal: inglesa cie 12111, concedicla a los nobles
pclrJuar1
Sin 'I'icrra y consideracla colno firente primcra dcl principio cle iegaliclacl, esta-
tira etr sr art. 39, el-r realidad, lir saranta " ni.si perlegale.jurli,cittm puri.u ttt suoru)n
ttal pcr l,egan f arrati' . Cl{'. S<;rro rrrt_NDrlR, p. 27 s.

144
 III. Evolucin lcgislativa

(art. 149 Const.), se flexibiliza cl principio de lecalidad rcspecto a

cstas comuniclades, a las mismas que se lcs reconoce la jurisdiccin
rcspccto a la aplicacin dc cse derccho mediante sus autoridades y
"dentro de su rnbito territorial".

2. A nivel de leyes
En cl Provccto de cdiso Penal dc Nfanuel Lorenzo dc vidarrrre no 366
figura, de nancra explesa, cl principio dc legalidad; sin embargo sus
disposiciones lo prcsuponen. Como ejernplo, basta citar la disposi-
cirn 34 quc estrtrryc: "Tocla acusacin deber/r contcner Ia ley quc se
ha quebrantado". Por cl contrario, ftrc pt'cvisto, sisuiendo al Cdigo
Penal cspaol de 1848-50, en el Cdigc.r Penal clc 1863. En su arr. 1, se
prcr.'czr: "Las accioncs u ontisioncs roitrntarias v maliciosas penadtrs
por la ic'u,, constiturc-n los clclitos r 1as faltas". De manera nrs amplia,
cn los tres prinleros artctrlos clel C.cligo Penal dc 1924, cl lcgislador
plasrnti cl plincipio cle lcgalidacl. Dcstac, de forrna cxpresa, los di-
vcrsos zlspcctos que haba aclqtiirido clicho principio en su evolucin
histrica. As, dispuso, primcrc), qlrc cl juez dcba imponer srlo las
pcnas prcvistas en li lcv l'le prohiba cambiar, de modo arbitrario, la
pena que sta scalarr para cl comportamiento delictuoso particular
(art.2);scgundo, quc laprir,:rcin o resrriccirin dc dercchos r ttulo
de pcna, scilo podran scr impucstas en virtud dc una sentcnciajudi-
cial (alt. 1); 1,, te rcero, que haba de considerarse corno delictuosos
slo los comportalnientos que hayan sido crlificados, prer,iar)entc a
su comisin, colro talcs en la ley (art. 3). En la cxposicin de nrotivos
clcl (idigo, se fundament su regulacin cliciendo que "el principio
dc libcrtad civil dcbe dominar toda la lcgislacin. En nrareria penal
cstc r-incipro cs 1a g:iranta clc 1a scsrrr-idad cle las pcrsonas, procla-
nrada conl() r.u'la cle l;rs conqrristas ll:is fccundas dc la Rcr,olucin
Fl'atrccsa. Los actos clc los honrbres no pucde n ser considerados ilcitos
ni clcternrinnr nccioncs reprcsivas sino en los casos previa y
taxlti\'lnlcnte est:iblccidos cn 1r 1c'r "ll.
En cl pr"occso dc rcfor-rnr clcl cciigo de 1924, de divcrsas nlancras sc 361
pr^opuso regular el principio dc legaliclad. As, cn el proyecto dc sep-

r+ Clrlieo t,enal (192-1), p. 18.

r45
 d 4 Lnv pNL: EL pruNCII,ro I)E LrlcAlrr)Ar)

tiembre de 1984, art. 1, primera parte, se estableca: "Nadie ser pro-

cesado o condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse
no estuvieren previamente calificados en la ley, de manera expresa e
inequvoca, corno infracciones punibles". De esta manera, se segua
lo dispuesto en el art. 3 del Cdigo derogado, agregndose la refe-
rencia al aspecto procesal. En el Proyecto de octubre de 1984, art. III,
adems de omitirse este agrcgado, se vari la terminologa. Se utiliza-
ron las expresiones "hccho tipificado", de "manera previa v expresa"
y "delito o falta" en lugar de "acto u omisin", de "manera expresa e
inequvoca" e "infracciones punibles", respectivamente . La expresin
"de manera expresa e inequvoca" fue tambin empleada en el art. II
del Proyecto de 1985; pero en el marco de un tcxto diferente. Segn
esta disposicin: "La ley pcnal debe describir el hecho punible de
manera expresa e inequvoca, sin dejar duda sobre los elementos cons-
titutivos que lo integran". El aspecto procesal estaba previsto en el
art, I. Los art. I y II del Prol'ecto de 1986 eran idnticos a los mismos
artculos del Proyecto de 1985. En el art. 2 del Proyecto de 1990 se
vuelve al texto de octubre de 1984, pero se haca referencia a la "ley
vigente al momento de su comisin [del acto]". En el art. II del Pro-
yecto de 1991, sin embargo, se omiti la cxpresin "manera expresa
e inequvoca". Esta es la versin definitiva de la primera parte del
artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo vigentelr'.
368 La segunda parte de este artculo ha seguido la misma evolucin: De
manera amplia, el Proyecto de septiembre de 1984, art. 2, dispona:
"Nadie ser condenado a sufrir pena o sentencia o rnedida de seguri-
dad distintas a las sancionadas en la lcv, ni a cr,rmplir pcna diferente a
la prevista para la infraccinjnzgada". En el Provecto dc octubre de
1984, art. III, segunda parte, slo se nlantu\-o la frrrtila: "ni sufrir
pena o medida distintas de las que ella !a ler ] establece para la in-
fraccinjuzgada". Pero, en el Provecto de 1985, an. I, se prefiri vol-
ver a la frmtrla utilizada, ctb initio. en el arr. 2 del Provecto de sep-
tiembre de 1984: "ni condenado a pelta o medida de seguridad no
establecida en ella [a ler']". L,l art. I del Provecto de 1986 fue idnti-
co al del art. I del Proy'ecto de 1985. El texto del Proyecro de ocrubre
dc 1984 fue retomado en el Proyecto de 1990, arr. l. La redaccin
fue modificada reemplazndose el trmino "sufrir" por la expresin

l5 Pn-lro S,q,lr,RRrA(;A, 1993, p. 27 ss.

t46
 III. Evolucin legislativa

'"ni sometido..." y la ltima frase se refiere "a penas o medidas de

seguridad que no se encuentren establecidas en ella". Este mismo
texto, en singular ("pena o medida de seguridad"), figur en el Pro-
yecto de enero de 1991, art. II, y es el texto definitivo establecido en
el Cdigo.
Tambin hay que tener en cuenta que en la Ley Na 23506, Ley de
Hbeas Corpus y Amparo, art. 12 (art. 25 del actual Cdigo Procesal
Constitucional, Ley Nq 28237, de 31 de mayo de 2004), se estableci
que se rtrlnera o amer'aza la libertad individual cuando se exilia o
destierra o confina una persona sin previa sentencia firme (numeral
5), se le expatra o separa del lugar de su residencia sin mandato
judicial (numeral 6), se le secuestra (numeral 7) o se expulsa al ex-
tranjero a quien se ha concedido asilo poltico (numeral 8). Lo mis-
mo que en las leyes procesales, que no procede la accin penal si el
hecho no constitu,ve delito, que la etapa de la investigacin tiene la
finalidad de determinar si la conducta incriminada delictuosa, que
en la sentencia condenatoria deben indicarse las leyes que tiPifican
el delito y prevn la pena que se aplica (CdePP: arts.72 pf. 1, 285;
CPP 2004: art. fV inc. 2, MI inc. 3y 4,334 inc. 1, 394 inc. 1).
En la legislacin penal extranjera se reconoce la primaca del princi- 3'70
pio de legalidad, y los especialistas estn de acuerdo sobre su necesi-
dad. Aun en pases de cuyas legislaciones haba sido eliminado por
diferentes razones fe reincorporado. As, por ejemplo, en Alemania
Federal, en el art. 103 de su Ley Fundamental de 1949. Lo mismo suce-
di en la desaparecida Unin Sotica en el art. 6 de los Principios
fundamentales de derecho penal de 1958 y en el art. 2 CP de 196016.
Lin caso especial de excepcin al reconocimiento general del princi- 371
pio de legalidad estableca el Cdigo de Dinamarca de 1930. En su
art. 10, se dispona que ser sancionado penalmente "el acto cuyo
carcter punible est previsto en la legislacin danesa, as como todo

Iti En Alemania, el rgimen nacional-socialista reemplaz,por Ley del 26 dejunio

de 1930, la regla no hay delito sin ley por el principio autoritario de "no hay
delito sin pena". En la antigua Unin Sotica, el Gobierno revolucionario
repudi el principio de legalidad por considerarlo propio del sistema legal
burgus. Respecto al fenecido sistema sotico, se puede afirmar con ANCIL,
1962, p. XXIII, que volvi "a una nocin de legalidad que se compara,
prcticamente, con Ia de los cdigos neoclsicos de fines del riltimo siglo".

t47
 $4 I-lv pxl: EL pruNcrpro r)L, LEcAI-lr)/u)

otro acto que se le ascmeje totalmente". Esta peculiaridad dc la legis-

lacin penal danesa es el rcsultado de una larga tradicin nacional;
la que reconoce al juez una amplia libcrtad de apreciacin17.

lV. Fundamentos del principio de legalidad

312 Los autores han tratado de cxplicar y ftrndamentar el principic' dc lc-
galidad desde diversos puntos de rista. Feuerbacll, cuya obra tuvo corno
Ieit motiu la lucha por la legalizacin dei derecho pe nal, propugn la
aceptacin y consolidacin de dicho principio. Sc bas, sobre todo, en
dos fundamentos: el primero, de carcte r poltico-crirninal, cra su con-
cepcin de la pena como medio de prer,encin general (teora deno-
minada dc la coaccin psicolgica) r', el segtindo, de naturaleza polti-
ca, era su conr.iccin de quc la primaca de tal principio propiciaba
una concepcin libcral del dcrccho pcnal. Dc csta manera, Fer.rerbach
dio un fundanrento pcnal especfico zrl citado principiols.
373 Franz von Liszt calific a la lev penal de "Crrtr Magna del delincuen-
te", debido a que consider qllc, conlo consecuencia del principio
de legalidad, la ley no slo es la fuentc del clcrccho a castigar, sino,
as mismo, su lmite. No garantiza slo la dcfensa de los cilrdadanos
ante los criminales, sino tambin de stos frente al poder dcl Esta-
dore. Mientras que Beling, basndose en su teora del tipo lcsal, afir-
m que "no hay delito sin tipo lcgal":'t.
311 L,lprincipio de legalidad, en la doctrina francesa, cs analizado en e 1

contcxto de Ia explicacin dc las condiciones dc punibiliclad cle la

infraccin. En esta perspectiva. constituve el centrr-r dei dcnonlilrclo
clelnento lcgal derl clciito v confbrrne al ctr:rl sc prr-ocecle a 1a calillca-
cin de los comportantientos pe nalmcntc rclcr':rntcs:1.
315 En el mbito filosfico, Carlos Cossio. fundaclor c1e ia concepcicir-r
egoleica dei derecho, afirm que el plincipio cle legaliclad :rpzrrccc
como ttna rcstriccin clc las sancior-rt:s. \ quc esto es clebido :t 1:r irnpo-
sibilidacl de equip:rrar los bicncs.jurclicos cr-rrr la pena::.

r7 Gn*'tx, 1951a, p. 400.

llr J.Cf. Crr,xr:o, FuuEns.rcH, p. 5l ss.; Rronrucn, 19512, p. 8.
re Lrszr, 1929, 'Il ll, p. 455.
?o BlrNc;, 1944, p. 4 ss.
2r Cf. Ax<;nr., 1931, p. 90.
:2 Cossro, 1948, p. 5 y 131.

148
 IV Fundamentos dcl principio de legalidad

Merecen destacarsc las explicaciones de von Wright2s sobre el princi- 316

pio de legalidad con relacin al problema de la "naturaleza del pre-
mio". En slr opinin, este principio establece, al afirmar "nc) hay pena
sin iey", que cualquier accin que no est prohibida dentro del mbi-
to de un cleterminado orden normativo (totalidad de prescripciones
que emanan de una misma autoridad suprema) est permitida den-
tro dc 1. Por Io tanto. afirma que se trata de Llna norma permisiva
con contenido peculiar, consistente en la "suma total" de todos los
actos v abstenciones que no estn prohibidos. De esta ntanera, consi-
dera que se cierra el orden normativo y que esto es debido a que si no
puede prohibirse (o mandarse), al mismo tiempo y sin contradic-
cin, hacer y omitir un rnismo hecho, ambas opciones pueden per-
fectamente permitirse. Alchouron v Bulygin esclarecen la concepcin
de von \&Iright y dicen que la regla de claustrra podra enunciarse
diciendo: "Todo lo qtre no cst penalmente prohibido, est
penalmente permiticlo"?+. Sin embargo, esta idea de tipo clc norma
de clausura del sistema norr-nativo ha siclo criticada con firmeza, en el
sentido dc que se trata de "lrn inver'Ito conceptuai de losjuristas de
absoluta inconsistencia teortica":i. Ei sentido de una norrna
permisiva, como lo es la indicada norma de clausura, slo es bien
comprendido si se tiene en cuenta que "lo prescrito no es el compor-
tarniento que aparece corno contenido de la norma permisiva, sino
la no interferencia de la autoridad en tal comportamiento"2G. Esto
quiere decir que lo relevante no son los innumerables comportamien-
tos que no estn penalmente prohibidos, sino sobre todo, por un
lado, el hecho de que el Estado, no debe interferir en la actividad de
rlna persona que actria conforrne al ordenamientojurdico 1', por otro,
que slo puede inten'enir ejerciendo su poder punitir.'o cuando la
persona re aiice rlr-i comportamici-rto reprimido por una ley.
Por esta razn, procede afirmar qlre ulta vez adlnitido el principio de
317
legalidad, la aiternativa entre el argumento autoritario de que "est
prohibido lo que el lcgislador no ha declarado expresamente permiti-
1o", I el liberal de que "est permitido io que el legislador no ha decla-
rado expresamente prohibido", se resueive en favor de este ltimo27.

23 \,\lnrcsr, p. 101 y 103.

24 AlcHounoN/Bui.vc;rN, p. 198.
2t' C,cPEr-LA,, 1968, p. 71 s.
26 Crrprn-q., 1968, p. 73.
27 Ki-rrc. 1968, p. 33.

149
 $4 Lrv pL,NAL: EL pRINCrpro DF. LL,cALTDAI)

378 ' Por fin, es interesante sealar la manera amplia en que Ferrajoli2s per-
' cibe el principio de legalidad y que tiene repercusiones en sus funda-
mentos. Este autor distingue, por un lado, entre un sentido formal
del mismo (nulla poena, nullum crimen sine lege) y que constituye una
norma dirigida a losjueces en relacin con las leyes vigentes a las que
estn sometidos y, por otro, un sentido estricto (nulla lex poenalis, sine
actione. .., sine defensione) y que, por el contrario, es una norma dirigi-
da al legislador acerca de la elaboracin vlida de las leyes penales.

V. No hay delito, no hay pena sin ley escrita

l. La ley como fuente del derecho penal
a. Nocin de lq

379 En el art. II del Ttulo Preliminar se prevn los dos extremos del
principio de legalidad: por un lado, declara que los delitos y las faltas
deben estar previstos en la ley vigente en el momento de su comisin
y, por otro, establece que slo se impondrn las penas y medidas de
seguridad establecidas en dicha ley2e. As, se estatuye, de manera
taxativa, que la ley es la nica base de la incriminacin de comporta-
mientos y de la imposicin de sanciones penales. En esto radica una
de las diferencias esenciales con el derecho civil. Segn el art. \TII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, los jueces "no pueden dejar
de administrar justicia por defecto o deficiencia de la l.y" y si este
fuera el caso, se dispone, en la segunda parte de este mismo artculo,
que ellos "deben aplicar los principios generales del derecho )i pre-
ferentemente, los que inspiran el derecho peruano". En materia ci-
vil, los jueces pueden, en conseclrencia, recurrir ampliamente a otra
fuentes para resolver el caso sub iudice, mientras que en nrareria pe-
nal estn ms sometidos a la ley cuando se trata de detcrminar si el
comportamiento ajuzgar constituve un delito r.cul es la pena que
debera aplicarse al responsable.
380 Respecto al principio de legalidad, el senrido que se da al trmino
"ley" no difiere en el fondo del que se le atribua en sus origines.

28
Funn"ror-r, p. 380.
29
STC, Exp. N'Q 010-2002-AI/TC Lima, g 8.1; STC, Exp. Ne 002-2001-AI/TC,
fundamento. j r.rrdico Na 6.

r50
 V No hay delito, no hay pena sin ley escrita

Conforme a la concepcin de la separacin de poderes, admitida

por los filsofos del siglo XVIII, la competencia para incriminar
penalmente comportamientos y establecer las penas aplicables a sus
autores deba ser exclusiva del poder legislativo, slo facultado para
adoptar estas decisiones "respetando los intereses de la mayora y de
la minora"3o. Ello supone que el poder estatal emana del pueblo, y
que la divisin de poderes es la base de su organizacin. De all que
se considere que el "fundamento democrtico del principio de lega-
lidad significa que slo el Poder Legislativo es el capacitado para dic-
tar leyes, por ser el represcntante de la voluntad popular. Esto ten-
dra ventajas de carcter tcnico y poltico"3r. As, la le pilar bsico
del Estado de derecho, tiene su fuerza v legitimidad de la soberana
del Estado. Adems, siguc siendo elaborada sobre la base de la idea
de que la sociedad es homognea, debido a que se sigue pensando
que la convivencia presupone un solo sistema de valores. Idea que
oculta el hecho de que se trata de un sistema impucsto por el sector
social dominante en detrimento de los correspondientes a las comu-
nidades de culturas diferentes. Dicho criterio ha sido flexibilizado en
la medida en que, en el art. 149 de la Constitucin, se admite que un
sector social, constituido por las comunidades campesinas y nativas,
crea sus propias reglas (derecho consuetudinario) y las aplica por
intennedio de sus autoridades en su "mbito territorial"32. De modo
que no slo se admite la presencia de un derecho consuetudinario
penal, sino que tambin restringe el poder del Estado, en razrt a
que el respeto de las otras culturas debe impedir la "criminalizacin"
de los comportamientos de los miembros de dichas comunidades,
cometidos conforme a sus pautas culturales. En ambos casos, el lmi
te es que las normas contenidas en las reglas consuetudinarias33 y,

30 \f-rR.lv'cc.l 'DoLclrr. p. 31, 38.

3l BRlcort. 19rr5. p.2-l5tJt.scrucx,,'\\'rrcrn, $ l5 I1ss.
32 En el Pror.ecto cie LOPJ cle 2002, art. ,13, se estatuye que los "integrantes de las
comunidades campesinas v nativas tienen derecho a la justicia impartida,
confbrme al derecl.ro consuetudinario". Respecto a losJueces de Paz, los rganos
judiciales ms prximos a las comunidades nativas y andinas, el art. 66, pf. 3, cle
la LOPJ dice que "preservando los valores que la Cons[itucin consagra, respetan
la cultnra y las costumbres del ltrgar".
33 Sin embargo, hay que indicar la irnprecisin y las limitaciones de la expresin
"derecho consuetudinario", en la medicla en que no comprende sino nna parte,
por ejemplo, del denominado "derecho comunal". Este esr tambin conslituido

l5l
 { ,{ I-l.r p!.\AL: EL pluN(lplo l)E LI--cAI-tt)At)

, por tanto, los comportamientos quc regulan no contradigan los de-

rechos fndamentales. Esta barrcra es bsica y compensa el abando-
no que implica la admisin parcial del derecho consuetudinario de
dichas comunidades; as, por ejemplo, es inadmisible que se acepten
penas corporales por el simple hccho que es costumbre aplicarlas y,
as mismo, que no se repriman los maltratos fsicos a menores y muje-
res por ser tradicin practicarlos en algur-ras cle dichas comunidades.
38i Las diversas constituciones que se han sncedido en el Per fiteron
elaboradas teniendo colno base el critcrio de que la ley es expresin
de la soberana del Estado3a. Segrin la Constitucin de 1993, de ma-
nera seme-jante a la Constitucin de 1979, la potestad de "dar leyes v
resoluciones legislatir.'as. as como interprctar, modilicar o derogar
las existentes" corrcsponde al parlamento (art. 102, inc. 1);pcro as
mismo, se lc reconoce la potestad dc "delegar en el Poder Ejecr.rtivo
la factrltacl de legislar, nediante clecretos legislativos. sobre la mate-
ria especfica y por cl plazo cletermiuado eu la lcy autoritativa". Ba-
sndose en estas disposiciones, el gobierno clict el DLeg N'q 635, del
3 de abril de 1991, promrtlgando el Ccligo Penal vigente. As misnro,
con este procedimiento lo ha modificado en varias ocasiones. Si bien
la misma Constitucin establece, en el segundo prrafo del artculo
antes citado, que los mencionados decretos legislativos "estn some-
tidos, en cuanto a su promulgacin, publicacin, vigencia y efectos, a
las mismas normas quc rigcn para la ley", las posibles ventajas del
sistema de delegacin de [a facultad legislativa no slo depcnden de
la manera como el Podcr Ejecutivo la utiliza, sino tambin r. sobrc
todo, por la manera como ei Congreso. en el monrento tlc dictar la
lerv alltoritativa, establece los alcances de la clelegacin.

382 l,a nocin formal de lev aparece dcnrasiado restrictira. pr.les. no conl-
prencle, de nrancra e\pres:i. los clccrctos leEislativo,\ consti[r-tcional-
rlcnte pcrmitidos. En conseclrencia. clcbrdo a que la separacin de
poderes no se prcsenta cle 1a nrurera iclcal a conro flre concebida en

por las reglas que la con.rur.ridad va creanclo para regular su organizacitr y resolver
los conflictos que se presenten (por ejemplo, por acuerdo de la Asamblea
Comunal. Cf. Pr.l'eJutrtpe, 1998, p.327 ss., en particular la nota 91; Bruqxor,
1987, p.40 ss.; Ior,r't,2003, p. 100 s. Este autor, en la nota 20, seriala que "la
existencia y vigencia de sistemas de derecho consuetudinario en el pas no es
unifcrrme".
3'1 P.tnue, p. 357; on BEI,ttrxoE, p. 102.

t52
 \,1 No hav <lciito, no hav 1-rcr-r:r sin lcv cscrit:r

sus orgencs, as como :rl hechc de qrre -cn pascs colr-)o los nucstrr-is-
el rgirncn constitr.lcional es con frccuencia suprimido o dcsnaturrli-
zado. hay que adoptar Llna nocin ms amplia dc la lcv, en r:r sentid.o
dc ciuc constituve toda disposicin legal dc car:ic{.cr- st:ne:r:ri dictadr
por la autoridacl competcntc.

a. 1. Decretos legislauos

L,l parlamento, conforme a la constitucin. pucde delegar facult:r- 3E3

des lcgislativas al Podcr Ejecutivo. Esta delcgacin sejustifica, cn se-
neral. por la necesidad de quc ste llcve r cabo dcterminados zrspec-
tos clc su poltica. para lo qilc su i'cqrricre rtna intr:rvcncirr inmeclir-
ta y l;r elaboracin de nor-ntas lesiicr bastuntr: compicias. Es as como
ha dictado lcl'es dc clclcgacirin lesislatila pirr quc sc clrboren y dic-
tcri disposicioncs pcnaics. Urr e'jcrnplo cspcci;1l Dor su inrportancia
cs la l.er']\q 25280. dcl 30 de octubr-c: clc 199[.]. quc:rtrroriz;rl rjecu-
tivo para dictar cl nuer'<,r Criclieo Pcnal.
Si bien cstc proceder es correcto ell l:r form:-r, cabc pleguntalsc si cs -lE.i
convcnicntc quc trna ley tan importantc sea elaboradr v promulgada
de csta mancra, sobre todo si se ticne cn cuenta que: , cn crasos como
los dc las lcycs quc regrrlan campos tan amplios de l;i vicl:r conrrrrrit.ir-
lia, no cxi.ste la trrgcncia de reacr:ionar ilntc problcnras qtrc cxigr:rr
rtna innrediata intcrveuciu. Lrs cleficicllcias dc est;t r'a. :llrntclr{arl
en la mcdicla cl't quc clc esta mane ra se c:r'itr cl clcbatc p;rrl;rrncnfar-io
indispensable para quc todas irs corrient-cs poltic:rs sc nnniflcsrcn,
cn particular, stbrc los critcrios de polticr clinrinrl qrrc firnclarirr:rr-
tarn la ltlle\ra lcgislacin. I)c rctrerdo a la cxper-icncir. cn cster canl-
po. ilo cs srtficietttc que cl rariarlcnto tcnga 1a posibiliclacl cle cono-
ccr c(-)lno el Ejccutiro. obligackr a darlc cLlet.Iti. ita hccho rrso de l:l"s
frcultaclcs le:{islativas qr-re lc cielc.'ri. Esre conrrol no sc plodur:e de
lr2lncra efic:iz por r-azo1lcs tcl1ticas.
lirlo cic los ztspectos ciccisivos clc la dclecacin lcsislatir'r es qr.rc el 385
parlarnento. cn la lcv qtre la arrtoriza, fije dc manera precisa sus al-
canccs. La delcgacirin no clebe ser trn gcncrli v alnplia. citrc impli-
quc una abdicacin del Poder Legislatir.o3i'.

35 Dt,x,.tilti', i-l{) s,
-r.

i53
 $ 4 Lr.v ll,NaL: El pruNcrpro DE LL,GAI-IDAI)

386' De esta manera, se evitara, as mismo, que el Foder Ejecutivo no

respete los lmites establecidos en la ley cle delegacin. En esta falta
se incurri, en el marco de la autorizacin que le fue dada, mediante
la Ley Na 23230 dei 15 de diciembre de 1980, para que dictase Decre-
tos Legislativos que derogaran o modificaran la legislacin expedida
por el rgirnen militar a partir del 3 de octubre de 1968. As, se dict,
por ejemplo, el DLeg Ns 46, del 10 de marzo de 1981, por el que se
tipific el llamado delito de terrorismo. Con esto no se derogaron
ciertos Decretos Leyes del gobierno milita ni se les modific, sino que
sd estableci una nueva legislacin creando una figura delictiva espec-
fica que no exista antes. Este fenmeno se ha producido de manera
ms frecuente cuando el parlamento ha estado del todo sometido a
una mayora controlada de manera directa por el poder central.

a.2. Gobiernos autacrcos y Decretn leyes

387 Debido rgimen democrtico parlamentario no se ha conso-

a que el
lidado ,v que el perodo republicano36 se ha caracterizado por la suce-
sin de gobiernos democrticos y de gobiernos autocrticos37, se plan-
tea el problema de saber cmo deben ser tratados los decretos leyes
en relacin con el principio de legalidad. Al respecto, hay que tener
muy en cuenta el hecho tangible de que dichos decretos, normas
generales dictadas por gobiernos dictatoriales, han constituido y cons-
tituyen fuentes del derecho penal peruano, en la medida en que han
sido y siguen siendo aplicados al amparo de la fuerza de las armas.
Una simple observacin del ordenamiento jurdico pemano permite
constatar que "el sistema legal no se resiente por los cambios peridi-
cos de un rgimen 'constitucional' a uno 'de facto"':lE v que estos
ltimos "son aceptados como parte del sistema legal v gobiernan por
medio de leves y actos oficiales, controlados por una refinada cos-
tumbre y principios constitucionales"3e.
388 Mientras dura el rgimen dictatorial, la vigencia de los decretos leyes
se basa en una validez de prima facie relacionada con su contenido, el

36 Respecto al perodo republicano es fuente de consulta indispensable, la excclente

obra de.forge Bes.on, Ilistoria de la lpblic, l6 tomos.
37 Conforme al esclarecimiento hecho por NlNo, 2000, p" 89 ss.
38 FunNrscH, p. 62.
3e Funl'*rscH, p. 79.

t54
 V No hay delito, no hay pena sin ley escrita

cual debe ser respetuoso de la dignidad de la persona y de los dere-

chos humanos. Adems, existen consideraciones morales, como por
ejemplo las de seguridad social, orden, paz, que favorecen el recono-
cimiento de las normas dictadas por quien detenta el poderaO.
Los tribunales nacionales han admitido la validez de los decretos le- 389
yes sin considerar si eran o no respetuosos de los derechos bsicos y
con un pragmatismo inspirado en un positivismo estrecho. La Corte
Suprema sostuvo, por ejemplo, que el "Decreto ley 11049 (Ley de
seguridad interior de la Repblica) tiene el mismo valor que los otros
decretos leyes (no penales) emanados de laJunta Militar de Gobier-
no, al estar sta investida de funciones legislativas, nica forma como
un gobierno de facto puede dirigir la vida poltica, econmica yjur-
dica del pas"41. Es tambin interesante recordar qr:e el Cuarto Tribu-
nal Correccional de Lima afirm que las normas dictadas por el Go-
bierno Revolucionario "son acatadas v aplicaclas cotidianamente por
los rganos administrativos vjurisdiccionales, de modo que tampoco
es admisible se cuestione su legalidad v vigencia"42. No conocemos
resolucinjudicial en la que, durante el perodo de un gobierno de
facto, se haya dejado de aplicar algn decreto ley por considerrsele
expresin de un poder usurpador.
Con relacin al aspecto que es materia de este captulo. la cuestin 390
crucial se plantea cuando se restaura el ordenamiento constitucio-
nal. La importancia de la actitud que se adopte ante el reconocimiento
de los decretos leyes es mayor en la medida de la trascendencia de las
disposiciones dictadas. Un caso evidellte es, en materia penal, la
dacin del vigente Cdigo de Justicia Militar medianre un decrero
ley, que no fue tomado en cuenta ni por la Asamblea Constituyente,
ni por el gobierno constitucional en el momento de procederse a la
armonizacin con la Constitucin de la legislacin establecida por
el gobierno de facto.
Para comprender n-rejor cul ha sido la poltica que ha preclominado 391
ante las sllcesit'as rLlptrtras del sistema constitucional, recordemos los
siuientes casos. La Asamblea Nacional, elegida en comicios convo-

40 Nrxo, 2000, p. 99.

'+r ES del 24 de marzo de 1950, en ItlP 1950, p. 341.
42 Serttertcia del 8 de euero dc 1974, publicacla en el diario la Pras clel 10 cle
enero de 1974, Lima.

r55
 4 l-ev pxl: El pluN(rrptro r)1. LL-(;ALII)Ar)

cados por el gobierno de facto dirigido por Aueusto B. Legua, apro-

b, mediante la Ley Ns 3083, del 25 de septiembre cle 1919, "todos
los actos practicados por el Gobierno Provisional pzrra hacerse cargo
del Poder, para convocar al pucblo al plebiscito tracionzrl y para con-
servar el orden". As mismo, por la Lcy Na 11490, del 28 de.iulio de
1950, se validaron los decretos leyes dictados, violando la Constitu-
cin de 1933, por el gobierno instaurado por el golpe militar del27
de octubre de 1948. Por ltimo, el "Gobierno dc E,mergencia I' Re-
construccin Nacional", instaurado por el golpe de Estado de 5 de
abril de 1992, emiti diversos decretos lcyes, transgredicndo la Cons-
titucin de 1979, y que despus ftteron validados por la llamada Lei'
Constitucional de 9 dc cnero de 1993.
3g2 De esta manera, no se admiti el criterio doctrinario de que la restau-
racin del orden constitucional ticne conlo consecuencia la prdida
de vigencia de los decrctos leves dictados por el rgimen de facto. Tal
vez, La nica ocasin en que se acept la caducidad cle cse tipo de
disposiciones fttc cuando, por Lcv del 20 dc diciembrc dc 1895, se
declararon inexistentes las dictadas durante los aos i894 y 1895. EI
criterio aceptado cs ms bicn el de la supervivencia cle los dccretos
leyes hasta el momento en que scan derogados y sLlstituidos o modifi-
cados por el nuevo Congreso. En cloctrina tambin sc postrila el crite-
rio de la rer-isin, segn el cual una vcz restaurado el rgime r-r constitu-
cional, el Congreso debe proceder a una rcvisin de los decrctos lcyes
para decidir sobre su mantenimicnto cn vigcnci:t o su abrogtcin.
393 Teniendo en cuenta la prctic;r nacionrl dc aclmitir clttc ias disposi-
ciones legales de los gobiemos de lacto son r'iidas, tnicntt'rts lto scall
modificadas o derogadas o de manera inrplcita+:r. cttatrdo lro seall
cuestionadas, Pareja Paz Soldirn ++ sosttn'o qLle se trrtara clc rttra "cou-
validacin implcita" por slr aplicacir'r r.cumplinricr-rto. Da como ejem-
plo, el caso del Congrcso constitLlciotral cle 1963, cl crtal cada vez que
consider inapropiado o lesivo tur dcct-cto lcr'. proccdi rzipidamen-
te a dcrogarlo o modificarlo "pero rdrirtase -seala Parcja-, que ha
utilizado los trminos 'derguese' o 'ntodifc1r-tesc', lo quc implicaba
que reconoca su previa existencia y validcz". Se puede afirmar, conclu-

'13 Ver G,ucr Br:luxot:, 1977, p. ll5.

'1'l Pz Solnx. p. 38, (lf . Rtro/BRr-ALES, p. 310 s. Cl. G,rRci.r Bl:r.uxor:,
Panu.J.l
Ancxo al libro de Pant:,r, p. 600; I976, p. 49; 1977. p. 115 ss.

156
 V No hay delito, no hay pena sin ley escrita

ye este autor, "que el Parlamento ha prestado, cuando menos, un asen-

timicnto tcito a aquellos decretos leves sobre los cuales no se ha
pronunciado y que sisuen siendo acatados y cumplindose".
l,as razones avanzaclas para justilicar estas soluciones se basan sobre 394
toclo en la necc-sidicl dc favoreccr la seguridad.jurdica, la cual es
indispcnsablc par-a cl clesarrollo norrnal v continuadr: de las relacio-
ncrs cic los inclivicluos t: ntrc s -v clc -'stos rcspe cto ai Esraclo. Si duranre
cl pcrodo cn quc domina cl gobiclrtr-r dc frcto, erl derecho se inclina
rntc la fucrza dc quienes usurpan cl poder estatal v asurnen
ilcgtinrarncntc funciones lcgislativas, cn la poca que sigue a su ca-
da el dcrccho ir-rdcbicl:rrnente cstatuido es reconocicio como un he-
cho consumado, en la rncdida cn que no es derogado o revisado por
las autoridacics constitucionrles.
Dcsdr: csta pcrspectiva, n() crccnr()s qrre sca correcto recurrir a crite- 395
rios corno cl de "situacir-r cle urgerrcia" o del "asentimiento expreso
o tcito dc los gobcrnados"+5, p:rra admitir los decretos leyes como
fircnte del derccho penai ell nlrestro pas. Nos parece conveniente
recordar con Kelsen qr.rc cl Prir-rcipio dc ia legitimidad ("las normas
jurdicas pcrmanecen vlidas mientras no sean derogadas en la for-
ma que el mismo orden jurdico determine") nicarnente vale en
clcterminadas circunstancias. Deja de valcr en el caso de una revolu-
cin, cntcndida csta palabra cn su acepcin ms general; de tal ma-
nera que abarque el llamado " coup d'tat" . En una revolucin, en esre
scntido arnplio, ocrlrrc siempre que el orden jurdico de una comu-
nidad cs nuli{lcado 1' substituiclo en forma ilegtirna por un nuevo
orden; cs decir', cuando ia strbstitucin no se hace en ia forma previs-
ta por el orden anterior+6. Lsta substitucin se da aun cuando el rgi-
men legal reconozca lige ncia a las normas anteriores, ya que por este
hecho stas no pueden segtrir siendo consideradas como las mismas.
Lo importante, sin embargo, es que el reconocimiento de las disposi
cioncs legales dictadas se haga, sobre todo a las impuestas por un
gobierno zrutocrtico, apreciando su contenido, el cual debe serjus-
to v respetuoso dc los dcrechos bsicos. En este sentido, podra lle-
garse a sostener, colno lo hace Nir-ro+7, que este es el aspecto decisivo
y el del origen fornral de Ia disposicin legal.

'1 BulroxlAnr.,rs, 1950, p. 18

lij Kusr:x, 1908, p. 137.
47 NrNo, 2000, p. 100, 1t16.

157
 $4 Lrv pNr-: E- rrtuNcrpro DL, LL,GALTDAn

396 Con el fin de crear el marcojurdico-legal para evitar la repeticiri de

golpes de Estado, la Asamblea Constituyente incorpor, en la Consti-
tucin de 1979, primero, el mandato de que "nadie debe obediencia
a un gobierno usurpador ni a quienes asuman funciones o empleos
pblicos en violacin de los procedimientos que la constitucin y las
leves establecen" (art. 82, pf. 1); segundo, declar la nulidad de "los
actos de toda autoridad usurpada";y, por ltimo, consagr el dere-
cho del pueblo a insurgirse "en defensa del orden constitucional"
(art. 82, pf. 2). Lo que, como poda esperarse, lamentablemente, no
fue obstculo para que el orden constitucional fuera de nuevo inte-
rrumpido y que el rgimen surgido del golpe de Estado promoviera
la dacin de una nueva Constitucin, en la que tampoco se dejaron
de cstablccer normas similares a las de la Constitucin de I979, orien-
tadas a prevenir nuevas usurpaciones de poder. As, en el art. 40 de la
Constitucin de 1993, se dispone que "nadie debe obediencia a un
gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones pblicas en vio-
lacin de la Constitucin v de las leyes"; que la "poblacin civil tiene
el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional", as
mismo, que son "nulos los actos de quienes usurpan funciones pbli-
cas". Para consolidar el Estado de derecho no bastan este tipo de
declaraciones hipcritas, sino que es indispensable que se creen las
condiciones sociales v econmicas que son necesarias para la estabil!
dad de las instituciones y la justicia social.

a.3. Decretos supremos y reglameros

397 Tratndose de ciertas leyes que regulan un amplio campo de activi-

dades o el funcionamiento de ciertos sectores de la vida del pas, es
evidente que para su aplicacin se requiere la dacin de normas re-
glamentariasls. Esta labor se realiza mediante decretos supremos v re-
elamentos, que tienen conlo fin determinar v particularizar los modos
de aplicacin de las leves, decretos legislatir.os o decretos leves.
398 cuestin interesanre respecro al principio de legalidad es la de saber
si esta actividad de reglamentacin comprende o no las disposicio-
nes de carcter penal contenidas en una ley general. La respuesta
depende de cmo se comprenda tanto la tarea de incriminar com-
portamientos delictuosos como la de reglamentar leyes.

'18 Dox,cvnu, p. 133 ss.

158
 V No hay delito, no hay pena sin ley escrita

Si en las disposiciones penales, segn el principio de legalidad, como 399

garanta a las personas, se debe fijar en qu consiste el delito y qu
pena se aplicar a su autor, resulta inritil reglamentarlas. La autori-
dad competente para reglamentar mediante decretos supremos o
resoluciones ministeriales, no lo es para dictar o modificar leves pe-
nales. Si procediese a reglamentar la disposicin penal, tendra que
limitarsc, por tanto, a repetir lo establecidr en la norma general ( intv'a
legem), ya que no debe sobrepasar o restringir los alcances dc la nor.
ma general mediante una disposicin que.sea preater legem o contra
legem. De modo que, de manera supcrflua, repetira la descripcin
del acto incriminado y la pena prevista para su autor-.
Este criterio es admitido por la doctrina peruanaat). Pero por el con- 400
trario, en la prctica se aplica otro, lo que ha provocado confusin e
inseguridad, debido a que se ha incurrido en verdaderas violaciones
al principio de legalidad, en la medida en que se modifican los tipos
Iegales y se alteran las penas previstas en la lev que se reglamenta.
Mediante la norma reglamentaria, se procede en realidad a una in-
terpretacin de la norma reglamentada, con el objeto de precisarla o
aclararla. Sin embargo, este tipo de proceder parodia a la llamada
interpretacin autntica, la que es slo de la competencia del Poder
Legislativo y no de una autoridad administrativa sin capacidad de
legislar. Por lo que se trata de un atentado contra el principio de
legalidad, puesto que produce incertidumbre y no ofrece la garanta
que ste debe brindarso.
Es interesante recordar el caso del DL N'q 19609 que, en su art. 5, 401
dispona la represin penal (conforme a los art. 186 y 188 del enton-
ces Cdigo Sanitario, derogados por el DLeg Nq l2l, art. l2)5r de las

,19
BR..rrorr.{nns. 1950, p. 22.
50
En el caso que analizamos, la situacin se complicaba porque en el artculo 20
clel DS Na 002173-5A, se estattra que "el personal de las instituciones de salud
prblicas v priradas que no cun.rplan con lo dispuesto en el DL Na 19609, incurren
en los delitos prer.istos en los ir.rcisos a, b, y c del art. 185, y sern sancionados
con las penas sealaclas por los art. 186,v 188 en sri caso, del Cdigo Sanitario".
Lo que no era sino una repeticin de lo estableciclo en el art. 5 del DL N! que se
reglamenta.
Ley General de Salud, Ne 26842, del 15 cle jtrlio de 1997, deroga rodas esras
disposiciones. (Disposicin cuarta cle las Disposiciones complementarias,
transitorias y finales) .

159
 $4 Ltr pL.i.\AL: El. pluNcrpro t)L_ LL.(;Atn),.\t)

' personas resPonsables de la conduccin de las instituciones de salud

ptiblica v ltrivadas, cuandc- en los cstablccimientos a su carso no sc
prestara "atcncin rndico-quirrgir:a" (art. 2) a "las personas que se
cncuentfen cn |iesqo gravc de saiud cl vicla, como consecuencia dc
itrtlrsittt:i<,ititl de ctnct-gcnciir" (art. 1) o crrando no colltaran "con los
rcctll-sos mit'tei'ialt:s v dc lrcrson:tl ncccsrrio parzr cumplir cficicntc-
l]tLlnte su conrctid,o" (art. 1i]).
402 En cl l)ecrct() Srrprcrno Na 0023-73-SA, del ?5 dc cnero cle 1973, por
el que sc reglamcnt cl decreto lcy antes citado, se estableci cu/rlcs
srn las "insriruciones der salud pirblicas o privadas" (art. 1) ,v lo quc
dcbc cotrrprenclcr-sc por- "sitliiicin dc cmergencia" (zrrt. 2) 1,por "aterr-
cirn o scrvicio n"idico quirriruico dc emergcncia" (art.3);se dispo-
na quc ei "respt-rnsablc penal cs el rndico quc ef-ccta la caiifica-
cirn" dcl cstado dc saltrcl dcl pacicntc y que los rcprcsentantes de la
lnstittrcin v ciia misnl:i sor] rcsponsables soliclarios con cl rndico
para cl rcsrrcimicnto del nral ocasionado (d;ro cn la salud o nluer-
te). Por estas cilcunstancias r', adents, por la forma tcita en que se
ha dcrogaci<-r el arspecro pcnal del art. 5 del de creto lev reglamentado,
nos ha parecido oportllno prt.rporcionar estc ejernplo tpico de la
def cctuosa tcnica lcgislatii,a utilizada.

b. Nocin de d.elito

403 En ei art. II del Ttulo Prcliminar, el legislador ha credo conveniente

rllttttcionar tanto los clclitos como las faltas. Con estos trminos no se
rcflcrc slci :rl tipo legal sistenritico, que consiste el-I la cicsclipcin es-
qLrclnticit qtte lracc tle la accil'r dclictrrosa en cl preccpto de las tror-
rlras pett:iles5:. Dr:betr scl ntis bien conrplcnclidos cn el seltticlo dc lo
tltr(: trll rleltrtr sc llanra Outnittit,toll.e.stund ("tipo le,'ai cie cal'lnta");es
tlecit'. ci c'otr.jttt'tto cle clcnrcntos que debe rcrrr-lir Lura conducta para
qllc sll aLitol sca pr.rnrblc (acle cr-racin a la descdpcin formal, el desvalor
jtrrclico: antijtrr-icicladr la replochabidad a su alrtor: culpabilidad),
con excepcin dc las condiciones procesales necesarias53.

tt:
scgrin la cloctlina irnper:rnte , tipo icgal cn sentido estricto. cf. ln/iaNq 1058 ss.
a:1
Sobre la necesicl:rd ric:rclnritir csta clasc clr: tipo, consultar: Zlppnoxt, 1973, p.
177 s.; Zrr,ltrnoxr,,'Ar.er:r,1,/SLoriur, p..119; Ricardo Nr_rrz, 1974, p. 75;.JrscHr:c;x,/
\{uc;rxn, $ 25 I 3; Nfr:n-rc;n/Zrer., $ 19 N! 39: -I'n:tl:u,rx, 1969, p. 172 ss.;Exr;rscn,
l!iir4, p. I29; contra: lleir:ot-r,, l96ir, r. lll9.

160
 \{ No hay delito, no hav pena sin lcy csr:rita

LTna cuestin interna al derecho penal es la de determinar si el prin- 404

cipio de lcgalidad, concerniente sin duda algunaala parte especial
del Cdigo Penal, tambin es aplicable a las normas referentes a la
parte general.
Como los presupuestos de punibilidad son regulados en las normas 40-5
de la parte general del Cdigo Penal, sta tambin est rcgida por el
principio de legalidadsa. Contra esta afirmacin no se prtede intocar
el simple factor de tcnica legislativa que permite distinguir, en los
Cdigos penales, una parte general y otra especial. Las disposiciones
de la parte gcneral, en la mcdida en quc regulan las condiciottes
senerales de la represin, son complementarias a las reglas de la par-
te especial. En consecuencia, tambin estn conccrnidas por cl prin-
cipio de legalidad55. Si se admitiese el criterio de que la parte general
es siempre incompleta, podra pensarse que es posible complemen-
tarla recurriendo al derecho consuetudinario, an en detrintento del
impr.rtado. Dc modo que el legislador que dicte una norma estatu-
yendo un delito calificado por el simple resultado atenta contra cl
principio de legalidad; es decir, reprimiendo por lo que ocurre y no
por lo que se hace u omite. Lo mismo sucede si el juez impone una
pcna al agente que no ha actuado culpablemente. Es estos casos, "se
termina castigando como si fuera el mismo delito distintas clases de
acciones, slo porque han resultado vinculadas -a \eces con bastante
laxitud- con la misma consecuenaiur'56.
En un ordenamiento corno cl peruano, en el cttal el Cdigo Penal 406
estatuye el principio de culpabilidadi'i al decretat', en el art. VII del
Ttulo Prelimina que "la pena requiere de la responsabiliclad penal
del autor" y proscribir "toda forma de rcsponsabilidad objetiva", el
legislador no debcra establecer penas por la me ra produccin de un
resultado. Ctrando 1o hace, r'iola, en ltima instancia, el principio de
lcgalidacl. As, por ejernplo, cuando agrava la pena dcl delito de te-
rrorismo (art. 2 dcl DL Nq 25475)58. se limita a decir, en el art. 3, inc.
c, rltimo phrrafo, "si conro efecto de los hechos contcnidos en el

51 \4.unlrxr;rn, 1955, p. 235; G.nrr.A,xx, 1954, p. 24.

5 Cf. Srnqru,-u,t:nrn, 1996, $ 4 No 8; cf. sobre el derecho consuettrdinario cf., Na 7,
365,380,405.
5ti Solnn, 1976b, p. 285.
'7 cf. inliaNa 1563, 1755 ss.
58 \tr STC cicl 3 dc enero de 2003, Exp. Na 010-2002-AI/f'C.

tl
 $ 4 Lt'v pxal: Er- pruNcrpro r)L, LL,cALn)Ar)

artculo 2 de este Decreto Ley, se producen lesiones graves a terceras

personas". l,a deficiente redaccin de esta disposicin deja abierta la
posibiiidad de que se imponga cadena perpetua por el simple hecho
de que se haya causado dicho perjuicio (responsabilidad por el resul-
tado u objetiva). La consecuencia principal de lo expuesto es que el
legislador no tiene, dentro de un sistema normativo en que imperan
ciertos principios, libertad absoluta para considerar como punibles
cualquier clase de hechos o agravar la represin sin tener en cuenta
la responsabilidad del agente.

VI. No hay delito, no hay pena sin ley cierta

Esta forma de expresar el principio de legalidad ha sido desarrollada
en diversas direcciones5e, las cuales son sealadas adicionndole una
precisin determinada. Pueden mencionarse las siguientes:
No hay delito, no hay pena sin lq escrita. De esta manera se pone en
primer plano el carcter escrito del derecho penal )', por tanto, la
exclusin del derecho consuetudinario para calificar los actos de
delictuosos y fijar la pena correspondiente a los responsables.
No hay delito, no hat pena sin ley precisa. As se busca indicar que la ley
debe ser redactada de la manera ms exacta posible para que los des-
tinatarios sepan cules son los actos incriminados y la sancin que les
corresponde.
410 No hq delito, no hay pena sin ley estricta. Con esto se trata de subrayar
que una vez que la ley ha sido dictada, sta llega a ser la nica f'uente
para el juez, quien no puede agravar la situacin del procesado me-
diante la aplicacin de una disposicin legal por analoga.
4tt No hay delito, no hay pena sin preuia. Si la regla de base cstaruve que
ley
el delito y la pena deben estar previstos en la lev, se deduce lgica-
mente que no se puede disponer en una ley la represin de un com-
portamiento, socialmente conforme, despus de haberse cometido y
tampoco que el juez aplique una ley a un acto realizado antes de la
entrada en vigor de la ley. Para que un comportamiento sea punible

I're Cf. por todos: Roxx, 1997, 5 No 8 ss.; Jarons, 1991, 4/2,10 ss.; EsuR, en
S
Scnxrr,/ScHRoDER, S I N'! l, 8, 24 ss.; RuooleHl, en RuooLpHl/HonN,/S,A.\,rsoN,
sK, s r N, 1,6, 11, 17, 22 ss.

t62
 VI. No hay delito, no hay pena sin ley cierta

es i;dispensable que la ley que lo incrimina y pre\/ la sancin aplica-

ble sea anterior a su comisin. Este es el llamado efecto de la no
retroactividad de la ley.
Los alcances de los adjetivos: escrita, precisa, estricta y previa no pue- 4t2
den ser determinados con nitidez. Adems, las consecuencias que
pueden derivarse de cada uno de ellos se entrecruzan v confunden.
Por esto, resulta ms bien decisivo considerar el fondo de la cuestin,
dejando de lado la terminologa utilizada por ser demasiado
simplificadora. As, conviene destacar mejor las reglas esenciales que
se deducen del principio de legalidad. Se trata, por un lado, de un
mandato de orden preceptivo, que dispone que los actos incriminados
y las sanciones deben ser establecidos en la ley de modo suficiente-
mente preciso y, por otro, de tres preceptos que prohben la analo-
ga, del recurso al derecho consuetudinario y de la retroactividad de
la ley penal.

l. Nocin de certeza
En el art. II del Ttulo Preliminar se hace referencia a que el acto est 4t3
"previsto como delito" y que la pena o medida de seguridad se "en-
cuentren establecidas" en la ley. As, no se ha considerado necesario
retomar la frmula ms estricta del art. 3 del Cdigo derogado, en el
que se exiga que la calificacin de una accin u omisin como in-
fraccin punible deba ser formulada "de manera expresa o inequ-
voca"60. De esta manera, pareca que se buscaba fijar una reserva de
carcter absoluto, en el sentido de la concepcin original del princi-
pio y de la conviccin predominante en esa poca, sobre la necesi-
dad y, ventajas de la legislacin61. Beccaria62, uno de los propugnadores
del principio de legalidad en el siglo X\1II, esraba en favor de que, al
legislar, se utilizara el lenguaje corriente, de manera que el cdigo
constituvera un "libro de familia", mediante el cual cada uno poda
saber qu actos eran prohibidos v con qu penas eran sancionad.os

60 Elart. 10delcPsuizodice "Ausrtrticklicn-'o"expressmeril" (expresamente) yas

va figuraba en el Proyecto de l9l8; mas no en el Provecto-texto cle agosto de
1915. Por esto sera ms exacto considerar como fuente directa de nuestra
disposicin el arrculo 10 del Cdigo iraliano de 1889.
(ir Cf . su.pra Ne 366 ss.
62 B:cc,qn., 1979, p. 56, s.

163
 $ 4 Luv r'.N.-: Er- l,r{rNcrpro r)E LEGALIDu)

sus alltores. De esta forma, se forj la ficcin expresada en la frase "la

ignorancia de la lei, no excusa" (ignorantia juris criminalis nocet)63 que
perdur en nuestro derecho, puesto que en el art. 87, prrafo 2, del
Cdigo derogado, se dispona que "la ignorancia de la ley penal no
modificar en ningn caso la represin de delitos que tengan seala-
da pena mayor que la de prisin"6a. Criterio abandonado en el Cdi-
go de 1991. mediante la regulacin ms adecuada del error de prohi-
bicin65 (art. 14, prrafo 2).
4t4 Cuando se exige que la ley sea establecida con claridad y certeza, no
se tiene muy en cuenta, en primer lugar, que el lenguaje no es un
instrumento exacto que permita reproducir con fidelidad la realidad
de lo que se habla66. En segundo luga que las normasjurdicas, por
su peculiar naturaleza, slo son frmulas generales, elaboradas a tra-
vs de un complicado proceso de abstraccin y concrecin67. Como
las palabras, estas normas son "caracterizaciones, que si bien permi-
ten reconocer con facilidad los casos concretos tpicos, estn circun-
dadas por una considerable zona de penumbra en la que tendrn
cabida los casos dudosos"68.
415 Por estas razones, debe reconocerse que la reserva impuesta por el
principio de legalidad slo es de carcter relativo. Por lo tanto, no
se ajusta a la realidad sostener que los textos legales deben ser claros
e inequvocosoe. Crean en esta ilusin, por el contrario, los autores
del Proyecto de 1985 (agosto), en la medida que no se limitaban a
exigir que el legislador describiera el delito "de manera expresa e
inequvoca", sino que agregaban, adems, que deba hacerlo "sin
dejar duda sobre los elementos que [a] integran". As, pensaban

rj3 Axcrl, 1981, p. 233; Werslrxc;En, 1955, p. 226.

64 Cf . infra Nu I706 ss.
{ii Cf . infra N! 1720 ss.
o0 Las palabras y conceptos r1o son claros, precisos e inequvocos. Por esto, Gnntvtaxl
1946, p. ll3, dice justar.nente que el texto legal es corl mucha frecuencia la
exposicin incornpleta del pensamiento del legislador; tllu, 1953, Nq 6/3.
07 Exc;rscH, 1975, p. 101.
68 C,qnu, 1971, p. 68.
69 Ver art. 354 CP, que reprirne al jr.rez o fiscal que "cticta resolucin o emite
dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley...", y tarnbin el art. 422
que reprime al juez que se niega a administrarjusticia o que elude juzgar "bajo
pre texto de defecto o deficiencia de la ley". En el art. 358 del Cdigo derogado
se deca "bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia de la iey...".

164
 VI. No hay delito, no hay pena sin ley cierta

que era posible redactar normas claras cuya aplicacin no diera lu-
gar a vacilaciones, lo que poda conducir a propugnar la inutilidad
de la interpretacin.

2. Incertidumbres en que incurre el legislador

(r. No descripcin del delto

En el misrno Cdigo Penai no se ha respetado el mandato de que se 4t6

debe indidualizar el con-rportamiento incriminado. Esto sucede, por
ejernplo, cuando el lesislador sc ha limitado a ntencionar el comporta-
miento cn cuestin, pero sin caracterizarlo en forma mnima. Por ejem-
plo, cuando en los artculos i14 a 120 regula la represin del aborto
no dice en qu: consiste el comportamiento que debe realizar el auto
sino que se limita a decir el que "causa el aborto" (art. 115) o "hace
abortar". Con frecuencia, se justifica esta tcnica legislativa clicie ndo
que en estos casos el legislador se remite al criterio impcrante en la
doctrina v jurisprudencia. De ser esto correcto, bien hubiera podido
hacerlo con otros delitos; como con el homicidio o el hurto. Respecto
al primero, al redactar el art. 106, hubiera podido limitarse a decir "el
que comete un homicidio", sin embargo consider conveniente des-
cribir este delito diciendo "el que mata a otro". La descripcin del
comportamiento punible es an ms detallada en elart. 185, en el que
se regula el hurto. Segrn esta disposicin, comete hurto, "el que, para
obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble, to-
tal o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se erlcuen-
tra". Esta manera general y esquemtica de describir los comportamien-
tos delictuosos, sealando sus elementos constitutivos fundamentales,
est ms de acuerdo con la finalidad del principio de legalidad.

b. Empleo de clusulas gmerales

Un factor tanrbin limitador del objerivo de garanta del principio 417

de legaliclad es el ernplco, en la elaboracin de las disposiciones pe-
nales, de trlninos o expresiones demasiado generales, extensivas.
Esto causa incertidumbre en clranto al fin perseguido o al campo de
aplicacin de la norma7O. En doctrina, se conoce esta clase de nor-

t'o \\I,unr-rNcpn, 1955, p. 261 . ENc;rsc;n, I954, p. 143, seala con jtrsteza que muchos
elementos descriptivos son tambin incletenninados.

l6s
 $4 Lrv t ENL: EL pluNcrpro DL. LL,cALu)Al)

mas. con el nombre de clusulas generales (Generalklauseln)7l . Sin em-

bargo, hay que recordar que su uso es casi inevitable, por lo que el
riesgo no reside en el simple hecho de utilizarlas, sino ms bien en la
manera como son empleadas.
418 Puede citarse a ttulo de ejemplo la forma como el legislador ha des-
crito el delito de traicin a la patria. Lo comete, segn el art. 32b, "el
que practica un acto dirigido a someter a la Repblica, en todo o en
parte, a la dominacin extranjera o a hacer independiente una parte
de la misma". Mediante la expresin "Lln acto dirisido a" no se
individualizan suficientemente las acciones que pueden ser conside-
radas como constitutivas de este delito. Los juristas y lajurispruden-
cia suizos afirman con relacin al art. 265 de su Cdigo Penal, cuyos
antecedentes son la fuente inmediata de nuestra disposicin, que la
expresin " acte tendant d," (acto dirigido a) es tan amplia que com-
prende aun los actos preparatoriosT2. Si se tiene en cuenta la pena
prevista por el legislador peruano (pena privativa de libertad no me-
nor de quince aos), se entiende con ms facilidad la insuficiencia
con que ha sido descrito dicho delito. La situacin evolucion con
claridad en detrimento del principio de legalidad cuando la denomi-
nacin de traicin a la patria fue utilizada para designar otras con-
ductas, en particular las relacionadas con el terrorismo; baste con
indicar que, aun cuando se da la impresin de describir en detalle un
determinado comportamiento, se continua descuidando la exigen-
cia establecida por ste. Esto se debe, en especial, a que se utilizan
e:<presiones vagas; por ejemplo, cuando para describir una forma de
terrorismo se haca referencia a realizar "actos de colaboracin de
cualquier modo favoreciendo la comisin de delitos" (DL N, 25475,
art.4). \'aguedad que no es suprimida, sino ms bien acenruada por
la enumeracin que se hace, en esa misma disposicin, d.e los actos
de colaboracin73.
4t9 Es tambin vaga la descripcin dei con'rportamiento incriminado en
el art. 389 de la Let'N'q 26859 del 1 de ocrubre de 1997 (Ley Orgnica
de Elecciones). Segn esra disposicin, se reprime con pena privat!

7r N.cucKe, 1973, p. 3
;2 ScHrnnroun, ts0, N" zzo.
73 Cf. STC clel 3 de enero de 2003, dictada en el Exp. Nq 010-2002-Al/TC por la
que se declara la inconstitucionalidad de estas disposiciones.

166
a

VI. No hay delito, no hay pena sin ley cierta

va de libertad no menor de dos aos a "aquel que haga propaganda

electoral, cualquiera que sea el medio empleado, en las horas en que
est suspendida; o aquel que atenta contra la ley, las buenas costum-
bres o agravia en su honor a un candidato o a un partido". Es eviden-
te que en este caso, por ejemplo, no se establece ninguna referencia
clara para individualizar el acto que debe ser ejecutado cuando se
mencionan los atentados contra la ley (slo la lev electoral?) o las
buenas costumbres (frmula suprimida en el Cdigo Penai).
El caso es ms complejo cuando se da la impresin de describir en 420
detalle un determinado comportamiento, para lo cual se utilizan una
serie de expresiones vagas; por e-jemplo, cuando para definir el deli-
to de terrorismo se hace referencia a que se cometa "empleando ar-
mamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio
capaz de causar estragos o grave perturbacin de la tranquilidad p-
blica o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la so-
ciedad y del Estado". La indeterminacin de estas ltimas expresio-
nes, hace imprecisa la descripcin en s del acto que se debe ejecutar:
provocar', crear o mantener "un estado de zozobra, alarma o temor
en la poblacin..." (art. 2, del DL Na 25475, del6 dejunio de 1992).

c. Uso de trmitns aagos

Otro factor que determina una comprensin relativa del principio 421
de legalidad, es el uso frecuente de trminos o expresiones que dan
aljuez, como a todo intrprete, un marco bastante amplio de apre-
ciacin. A dichos trminos se les denomina, en doctrina, elementos
normativos, porque exigen una apreciacin especial de valor para
determinar sus alcances significativosTa. A ttulo de ejemplo, basta
indicar las siguientes expresiones: "disminuyendo prudencialmente
la pena" (art. 16, pf. 2; art. 2l ), "se esforzar seriamente por impedir"
(art. 19), "afecten gravemente su concepto de la realidad" (art.20,
inc. 1), "elevada probabilidad de comisin de nuevos delitos" (art.
72, inc.2), "gran crueldad" (art. 107, inc. 3), "prctica de un acto
obsceno" (art. 183, inc.2), "abusa de la posicin monoplica u
oligoplica en el mercado" (art. 232), "droga para el propio e inme-
diato consumo" (art. 299), "un acto arbitrario cualquiera" (art. 376).

71 cf. No 1o8o ss.

r6l
 $4 Llt' I,L,NL: EL pr{rNctpro DE t-LcALII)AD

422 'La absoluta certeza que se proclama como exigencia del principio de
legalidad est, por tanto, lejos de constituir una realidad. Por esto no
es razonable pretender que las leyes penales se redacten de manera
clara y cxacta, como si en el acto de describir una accin hubiera un
sentido en el cual a tcldo "inexacto" le corresponde un "exacto". En
rcrlidad, quien crea poder alcanzar esta perfeccin "persigue un es-
pejisnro que [e] elude pcrpetuam.n,""75r.
423 El lenguajc no es un instrumento tan de licado y preciso que permi-
ta clescribir con exactitud la experiencia. Cada uno de los trminos
o lrmulas empleadas para hacer trna descripcin da lugar a dudas
en cuanto a su significacin. Todo intento para precisar sus alcan-
ces no pucde hacersc sino recurriendo a otros trminos v concep-
tos, los que a su vez deben, nlrevamente, ser explicadosiG. Es lo que
sucede, por ejemplo, cuando el legislador trat de precisar lo que
son "actos de colaboracin" reprimidos segn el art. 4 de la ley so-
bre terrorismo (D[- Nlr25475). As, por ejernplo, en el prrafo f de
esta disposicin, se dispone que sorl actos de colaboracin "cual-
quier forrna de accin e conrnica, ayuda o mediacin hecha volun-
tariamente con la finalidad de financiar las actividades de elemen-
tos o grupos terroristas". Esta definicin implica, al menos, que se
determine lo que se entiende por "cualquier forma de accin eco-
nmica" y, luego, la explicacin que se d requerir nuevamente
ser precisada y as sucesivamente.
424 L,n vista de estas circunstancias, el legislador debe tratar ms bien de
establecer modelos de accin (elaboracin del tipo legal) recurrien-
do a los criterios de generalizacin v diferenciacin, o a instaurar
conceptos cu1'a .lurtdad depende del acuerdo que existe en cuanto
a stl colrtenido y lmites. Por esto Noll afirm, sin mavores pretensio-
nes, que "las labores de precisin le sern facilitadas al legislador cuan-
do pueda disponer de un lenguaje ampliamenre unitario en la teo-
i'a cie ntfica";i. Los juristas tienen, pues, una gran responsabilidad
en este mbiro. Un ejemplo de lo que hay que evitar es la substitu-
cin del trmino culpabilidad, comprendido mal que bien en un

7i Wetsrvrl^-x, p. 2Sb.
76 Nor.l, 1963, p. 299. Sobre la vagrredad cle los conceptos ver NLr<trct, 1973, p. 12;
Wux, p.48.
7i 1963, p. 299.

168
 VI. No hay delito, no hay pcna sin ley cierta

sentido determinado entre los operadores del derecho, por el voca-

blo responsabilidad que, fuera de ser una innovacin terica poco
difundida en nuestro medio, tiene un sentido particular tambin
reconocido tradicionalmente. En todo caso, la imperfeccin del len-
guaje y, por lo tanto, de los textos legales es un factor ineludible
que debe ser tenido en cuenta por la tcnica legislativa, puesto quc
da cierta flexibilidad al texto legal, lo que posibilita su adecuacin
a la realidad cambianteT8. Como lo hemos sealado, esto hace de la
labor de quien iuterpreta y aplica la ley un proceso creador que,
aun cuando ligado al texto legal, implica que se lleve a cabo con
cierta libertadTe.

d. Defectos de tcnica legislatiua

Sin duda algr.rna que en la medida en que se utilice una tcnica legis- 425
lativa adecuada, la redaccin de las disposiciones penales ganar en
precisin. Diversas son las tcnicas que el legislador emplea cn su
elaboracin. Si nos limitamos a la redaccin de los tipos legales, obje-
to central del principio de legalidad, podemos sealar, Por ejemplo,
que algunas veces trata de individualizar la accin mediante la enu-
meracin limitada de casos: formulacin casustica (delito de uso frau-
dulento de cheques, art. 215); en otras recurre a una frmula gene-
ral (delito de terrorismo, art. 2 del DL Na 25475) o a ambas, alavez.
En este ltimo caso, la frmula general es empleada como un correc-
tivo de los inconvenientes propios a la frmula casustica8O o la enu-
meracin de casos es utilizada para delimitar la descripcin general
del delito. Por ejemplo, en elart. 121, se describe el hecho de causar
a "otro dao grave en el cuerpo o en la salud" v, enseguida, se intro-
duce una lista exhaustiva de casos mediante la frmula "se conside-
ran lesiones graves...".
Se incurre, por ejemplo, en grave defecto de tcnica legislativa cuan- 426
do se prer' la represin de las "infracciones" contra la movilizacin

78
Lla,ssevu.n, 1990b, S 1 Na 14 ss., en especial Na 19 s.
79
H.cssE\4un 1990b, $ 1 N'Q 9: " Keine Strafe ohne Gesetz ist eine KampJansage de.ryenigen,
die dn Strafgalalt untentorfen sirul, und ist die Kette, an uekh.e sie den, strafenden Stu,at
Iegen, wollen durch Beschrt)nkung und Kontrolld'.
Nolt-, 1963, p. 300; H,A.nrR, 1946, p. 5.

r69
$ 4 Luv ptNl: Er- pluN.lplo DL. Lb.cALll)Al)

.nacional. En la ley que la regula (Ley de N{ovilizacin Nacional, DLeg

Ns 733, del 8 de noviembre de 1991), art.36, se dice quc constituye
infraccin el incumplimiento de la movilizacin nacional, cuyo aca-
tamiento es "obligatorio por lparte de] toda persona natural ojurdi-
ca". Esta disposicin demasiado vaga trata de ser precisada mediante
el art. 38, en el que se prevn diez casos particulares en los que "per-
sonas naturales ojurdicas [...] cometen infracciones a la presente
ley". Sin embargo, en el inciso 7, se establece que cometen dichas
infracciones "los representantes legales de las personasjurdicas com-
prendidas en los acpites anteriores". De modo que hay que tener en
cuenta, por ejemplo, que se considerarn responsables por oponerse
o negarse "a restringir y/ o reorientar la produccin, comercializacin,
distribucin y el consun)o de bienes" (inc. 4) tanto a la personajur-
dica como a su representante. Adems las sanciones previstas (art.
40) son la multa y la privacin de libertad. Del art. 41 parecera dedu-
cirse que si bien a las personas naturales se les aplicara ambos tipos
de penas, a las personasjtrrdicas slo se les aplicara la pena de rnul-
ta. Lo que es lgico teniendo en cuenta que no puede encarcelarse a
una persorra jurdica, salvo que se entienda que esta pena se ejecuta-
r en la persona de sus representantes. Este de por s confuso resulta-
do, es complicado por lo dispuesto en el art.37 de la misma ley, en el
que se prev que "toda infraccin cometida contra la Movilizacin
Nacional en concertacin con otros Estados o sus ciudadanos, se
tipifica como delico de traicin a la Patria". Sin embargo, no se esta-
blece la pena para estos casos agravados, por lo que deberan aplicar-
se las penas previstas para el delito de traicin a la patria en el art. 325
del Cdigo Penal (pena privativa de libertad no menor de quince
aos) y en el DL Ns 25659 del 13 de agosto de 1992, cuvo art. 3Er
estatuye que la pena imponible es la prevista en el DL Nq 25-175, art.
3, inc. a (cadena perpetua). Fuera de la deficiente tcnica de reenvo
para fijar la pena, resulta incongnrente que no se hava pensado en la
pena que hay qtre aplicar a las personas jurdicas qlle incurran en
esta agra\ante, salvo que se haYa considerado que son sus represen-
tantes los que deberan ser castigados con una sancin tan grave.
Este proceder es evidentemente fuente de violaciones al principio de

8l Disposicin declarada, adems, inconstitucional por S'fC dei 3 de enero de 2003,

dictacla en el Exp. N'0 010-2002-AI/TC.

170
 VI. No hay delito, no hay pena sin ley cierta

legalidad y no slo es debido a la ignorancia jurdica o la falta de

tcnica legislativa, sino sobre todo a la ceguera poltica que lleva a
quien funge de legislador al dictar una ley tan autoritaria.
Tambin resulta oportuno sealar que constituye un defecto de tc- 421
nica legislativa el hecho de incorporar a la ley criterios tericos de
reciente elaboracin doctrinaria y que, por tanto, an no se han con-
solidado. Lo que comporta el abandono de nociones conocidas y
que han superado, mal que bien, la prueba de la regulacin en la
mayor parte de las legislaciones y de su aplicacin en diferentes
ordenamientos jurdicos. Esto sucede, como ya lo hemos indicado,
cuando el legislador peruano ha substituido, simplemente, el con-
cepto de culpabilidad (categora dogmtica muy estudiada y discuti
da) por el de responsabilidad (nocin de reciente elaboracin y ni
siquiera regulada legislativamente en Alemania, pas de origen). En
el Perir, no se ha estudiado esta nocin y, por lo tanto, se le ignora en
general. Este hecho traer como consecuencia que el cambio intro-
ducido no pase de ser un cambio de terminologa, pues se entende-
r, en el mejor de los casos, la responsabilidad en el sentido de culpa-
bilidad. Aun, el mismo legislador no ha dejado de continuar hablan-
do de culpabilidad y esto hasta en el Cdigo Penal, aunque de mane-
ra excepcional; por ejemplo, en el art. 353 ("que sean culpables de
los delitos previstos en", el Ttulo Delitos contra los poderes del Esta-
do y el orden constitucional).
As mismo, se puede considerar como defecto de tcnica lesislativa
el hecho de que se suprima del Cdigo Penal, por considerarla con-
traria al principio de culpabilidad, la agravacin de la pena a ttulo de
reincidencia, pero se la contine utilizando en la legislacin comple-
mentaria. Por ejemplo, en los art, 189 de la Ley sobre derechos de
autor (DLeg Na 822 del24 de abril de 1996), 41 de la Ley de Moliza-
cin Nacional (DLeg Nlr 733 del 12 de noviembre de 1991),37 dela
Ley de los delitos aduaneros (Ley Nq 28002 del l9 de junio de 2003).
Adems de las deficiencias anotadas, hay que destacar que con fre- +29
cuencia no se tiene en cuenta que cualquier modificacin de uno de
los elementos del ordenamiento jurdico, debido justamente al ca-
rcter sistemtico de ste, produce efectos inesperados en algunos
aspectos de su estructura. Olvidar esto, en relacin con la determina-
cin de las conductas delictuosas, implica disminuir las posibilidades
de lograr la certeza que exige el principio de legalidad. Un caso inte-
resante es el ocasionado por lo dispesto en el art.40, segundo p-

t7t
 $4 Lrv pN,qr-: EL pruNctlro r)L. LL,cAr.l)AI)

' rrafo, respecto a los empleados de las empresas estatales y de econo-

ma mixta, con relacin a quines deben ser considerados servidores
y funcionarios pblicos (art. 425,inc.5) y, por tanto, con los delitos
contra la administracin pblica.

3. Certeza en la determinacin de la pena y de las

medidas de seguridad
a. Penas

430 No hay pena sin ley previa significa que, de la misma manera como el
comportamiento debe ser delimitado en la disposicin penal, por un
lado, tambin la sancin punitiva, antes de que el delito sea cometi-
do, debe ser prevista de manera suficiente y, por otro, que el juez
debe limitarse a imponer la sancin prescrita.
43t Si nos remontamos a los orgenes del principio de legalidad, hay que
sealar que los esfuerzos para concretar sus exigencias desemboca-
ron en la previsin, en los cdigos penales, de penas absolutamente
determinadas; un caso tpico fue, por ejemplo, el Cdigo Penal fran-
cs de 1791. Pero, este criterio se revel injusto e impracticable por-
que impeda la individualizacin de la pena, segn la gravedad del
acto y la personalidad del agente. Paraalcanzar este objetivo, se adopt
un sistema flexible.
432 En el Cdigo peruano de 1863 se dividan las penas en grados y tr-
minos, dejando al juez un margen de libertad para agraval o atenuar
la sancin. En el Cdigo de 1924, se adopt, siguiendo sobre todo el
modelo suizo, un sistema de penas "relativamente indeterminadas",
consistente en fijar para cada caso partictrlar el nrnimum v el mxi-
mum de stas, facultando al juez para escoger libremente, al interior
de estos mrgenes, la pena adecuada al delincr-rente individual. N{s
an, el legislador dej, en muchos casos, un buen margen de liber-
tad aljuez para escoger entre dos penas de naturalezay/o sravedad
distintas. No son diferentes los criterios aplicados en el Cdigo de
1991 y, en este mbito, no es un cambio substancial la substitucin de
las penas de penitenciara, prisin y arresto por una sola denomina-
da "pena privativa de libertad".
433 Este aspecto del principio de legalidad debe ser conservado v revalo-
rizado. No porque estimemos que sea posible determinar de manera
absoluta la pena, sino porque implica una limitacin a los poderes

t72
 VI. No hay delito, no hay pena sin ley cierta

tanto del legislador como del juzgador. No basta, para proteger efec-
tivamente las libertades de la persona, prever en la parte general las
sanciones que puede imponer el juez, sin establecer los lmites para
cada comportamiento delictivo en particular.
La idea equivocada de quc la severidad extrema de la represin pe- 434
nal es el medio eficaz para hacer frente a ciertas formas de criminali-
dad, ha conducido a introducir en el Cdigo de 1991 lmites mxi-
mos para la pena privativa de libertad, transformndola as, en estos
casos, en una pena tasada. Es el caso de la llamada pena de "cadena
perpetua"82, prevista, por ejemplo, para reprimir la violacin sexual
de nios menores de 7 aos de edad (art. 152), el hecho de obligar a
sembrar coca (art.296-C), el hecho de ser cabecilla de trfico de
drogas (art. 297) y diversos casos de agravacin en razn a la produc-
cin de la muerte o de lesiones graves en la persona de la vctima
(art. 152, 173,173-A, 189, 279-B).
La pcna absoluta y tasada en extremo es la pena de muerte. Se ha 45
tratado de reestablecerla, mediante el art. 140 de la Constitucin de
1993, para los delitos de traicin a la patria en casos de guerra y de
terrorismos3. A pesar de que en esta disposicin, infine, se dice "con-
forme a las leycs y a los tratados de los que el Perri es parte obligada",
esta regla es contraria ala Convencin Americana de Derechos Hu-
manos, art.4.2. En esta disposicin se prohbe la ampliacin a casos en
que pueda aplicarse la pena de muerte a supuestos no contemplados
"actualmente". Ahora bien, en la Constitucin de 1979 slo se la pre-
vea para el delito de traicin a la patria en caso de guerra exterior.
lJn ejemplo claro de la manera deficiente con que, en ciertos casos, 436
se trata de fijar las penas es el art. 37 de la l,ey de Nlovilizacin Nacio-
nal. Er-r esta clisposicin, en buena cuenta, no se prev de manera
expresa la sancin a imponer a los responsables de una infraccin
cometida contra esta le\' "en concertacin con otros Estados o sus
ciudadanos". Ei legislador se ha limitado a indicar que dicho com-
portamiento "se tipifica como delito de traicin a la Patria", con lo
qlre parecera que hace un reenvo a la disposicin en que se prev la
represin del citado delito. Esta tcnica resulta del todo inconsruen-

Cf. STC clel 3 de enero de 2003, dictacla en el Exp. Ne 010-2002-AI/TC,

considerandos Nq 184 y ss.
A;tstctIr, p. 67, en particular /5 ss-

t73
 $ 4 Luv eL,NL: EL ptuNcti,to t)L, LtacALu)AI)

te en la medida en que son diferentes los comportamientos delictivos

calificados de traicin a la patria. Si se toma en consideracin slo el
art. 325 cP, habra que admitir que el responsable de cualquier in-
fraccin contra dicha movilizacin debera ser sancionado con pena
privativa de libertad no menor de quince aos.
437 Este ejemplo muestra, igualmente, un proceder bastante utilizado en
la legislacin complementaria consistente en hacer referencia a algu-
na disposicin de la parte especial del Cdigo Penal, en lugar de fijarla
expresamente como lo exige el principio de legalidad. Esto da luga
algunas veces, a un "sistema de cascada" que crea confusin e impreci-
sin en la fijacin de la pena para el comportamiento incriminado.
438 Para limitar el poder del juez de individualizar la pena, en el antepro-
yecto de 20048'1 se propone introducir el sistema llamado de "cuartos",
por el que se busca precisar las etapas que deben seguirse con dicha
finalidad. As, se estatuye que se fraccione en cuartos el marco estable-
cido por el mnimo y mximo fijado respecro a cada tipo legal. stos
deben ser considerados, en el caso sub iutlice, en relacin con las cir-
cunstancias concurrentes. De modo que si no concurren circunstan-
cias ni atenuantes ni agravantes o slo atenuantes, la pena debe ser
fijada dentro de los mrgenes del cuarro prximo al mnimo de la
pena conminada. En caso de circunstancias agravantes, la individuali-
zacin se har al interior de los lmites del cuarto prximo al mximo
de dicha Pena. Si se dan alavez circunstancias atenuantes y agravantes,
la pena ser fijada en el mbito correspondiente a los dos cuartos inter-
medios. Las ventajas aparentes de esta luelta al sistema de grados de
los ejos cdigos son desvirtuadas por la necesidad de enumerar las
circunstancias atenuantes y agravantes particulares; enumeracin que
es completada, para no dejar lagunas, mediante clusulas generales.
Esto da lugar a ciertos problemas; por ejemplo, el de precisar en qu
casos se puede considerar que no se presentan ni circunstancias
agravantes ni atenuantes o slo las primeras. As mismo, cuando proce-
de descender por debajo del mnimum de la pena prer.ista.

b. Medas de seguridad

439 Habiendo sido introducidas las medidas de seguridad en la poca

del positivismo criminolgico italiano, la frmula "no hay pena sin

84 Art. 49, p. 39.

174
 VI. No hay delito, no hay pena sin ley cierta

ley" se refera slo a las penas (privacin o restriccin de derechos con

carcter reprcsivo). Al ser incorporadas, se neg que su aplicacin es-
tuviera sometida a este principio, debido a que feron del todo separa-
das de las penas (sistema dualista rgido de sanciones penales).
Fueron introducidas en el Cdigo Penal de 1924, siguiendo el mode- 440
lo de los Proyectos de Cdigo Penal suizo. El sistema dualista adopta-
do era flexible, en la medida en que permita, por un lado, la imposi-
cin de medidas de seguridad a delincuentes incapaces de culpabili-
dad por tanto, de no ser sometidos a penas )l por otro, a la substitu-
cin de las penas impuestas a delincuentes imputables por medidas
de seguridad. Este sistema ha sido mantenido slo en parte en el
Cdigo de 1991 (Libro Primero, Ttulo M De las medidas de seguri-
dad), puesto que no se prer' la aplicacin de medidas de seguridad a
los delincuentes plenamente imputables.
Ni en el Cdigo de 1924, ni en las Constituciones de 1933 (art. 57) y 441
de 1979 (art. 2, inc. 20, letra d), la regulacin del principio de legali-
dad comprenda las medidas de seguridad. Como ya lo hemos sea-
lado, a diferencia del Cdigo de 1924, el Cdigo vigente se refiere,
expresamente, a stas al regular el principio de legalidad. Sin embar-
go, este hecho significativo no tuvo eco en la elaboracin de la Cons-
titucin de 1993. Al regularse el principio de legalidad, se sigue la
orientacin de las constituciones anteriores ornitindose estatuir la
aplicacin de este principio a las medidas de seguridad. El someti-
miento de las medidas de seguridad al principio de legalidad, en opo-
sicin al silencio de Constitucin, ha sido tambin previsto en el Cdi-
go de los nios y adolescentes (Ley Ne 27337 , del 2 de agosto de 2000);
en su art. 189, se dispone que ningn adolescente podr ser "sanciona-
do con medida socio-educatir,a que no est presta en este Cdigo".
A pesar de la manera defectuosa como ha sido redactado el art. II del 442
Ttulo Preliminar del Cdigo vigente, no se debe pensar que, a dife-
rencia de lo que se estatllve respecto a la incriminacin de la accin,
lo decisivo sea que la pena o la medida de seguridad est slo prevista
en la ley en el momento de ser impuesta. Muy por el contrario, tam-
bin rige la exigencia de que se trata de la pena o sancin prevista en
el momento en que se cometa el delito. Por la manera como ha sido
redactado el texto del art. II, no se puede decir que el legislador haya
distinguido entre las dos sanciones y que la expresin "se encuen-
tren establecidas en ella lla ley] " slo concierne a las medidas de
seguridad y gue, en cuanto a las penas, habra que vincularla a la

t75
 Ss 4 Lnv pExl: Er- pruNcrr)ro i)L, LL,cALu)Ar)

exigencia de que se trate de lo estatuido en "la ley vigente al momen-

to de su comisin fdel acto]".
443 Bajo la influencia de las ideas positivistas italianas, se pens que las
medidas de seguridad no te nan carcter punitivo ya que su finaliclad
era la de hacer desaparecer, mediante el tratamiento adecuado, el
factor personal que condicionaba la comisin de delitos. En conse-
cuencia, se consider que las medidas de seguridad, por ser siempre
favorables a la persona concernida, deban ser aplicadas desde que
estuvieran establecidas en la ley, aun cuando no hubiesen estado pre-
vistas en el momento de la comisin del delito85. Slo segn este cri-
terio se justifica que la previsin y la aplicacin de las medidas de
seguridad no estn sometidas a las garantas brindadas por el princi-
pio de legalidad. Sin embargo, la distincin, as practicada, entre penas
y medidas de seguridad es slo una ficcin. Las rltimas son medidas
coercitivas que privan o restringen los derechos de las personas y, por
lo tanto, deben estar comprendidas en el citado principioso.
El art. II del Ttulo Preliminar del Cdigo de 1991 debe ser compren-
dido en el sentido de que slo se aplicarn las medidas de seguridad
establecidas en la ley. En el art. 71, se prevn dos: la internacin y el
tratamiento ambulatorio. As mismo, que slo el legislador puede
preverlas en las leyes que dicte y disponer en qu casos sern aplica-
das. De modo que tambin para las medidas de seguridad la ley es la
nica fuente. Por lo tanto, el derecho consuetudinario y la analoga
no pueden servir de base a la restriccin de derechos a ttulo de me-
dida de seguridad.
445 En la medida en que, en el art. II, se dice quc "nadie ser sanciona-
do", hay que comprender quc el legislador se refierc tambin a la
imposicin de medidas de seguridad (sar-rciones penales) r'que, por
tanto, slo proceder hacerlo cuando alguien ha contetido Lrn acto
previsto como infraccin por la lcv vigente cn el lnonento de su co-
misin. En el inciso 1 de I art. 72 sc precisa quc debe tratarse de "Lln
hechc previsto como delito"; por lo tanto, no basta una falta como
podra deducirse del texto del art. II, en el que se alude a "delito o
falta". Delito significa un comportamiento tpico, conforme al tipo

85 Cf . infraNe 872 ss.

80 Cf. Srnrrxwrnrs, 1996, $ 4 Nq 8; Scnulrz 1985b, Anreproyecto arr. 2.

176
 VI. No hay delito, no hay pena sin lcy cicrta

legal. As, en caso de af4entes inimputables, a diferencia del rcferentc

a los delincuentes imputablcs rclativos, no es indispcnsablc que ha-
van actuado culpablcmente (infraccin completa y que da, normal-
mente, lugar a la imposicin dc una pena). De esta manera. se adop-
ta el sistema de medidas de scguridad post delicturn, lo que brinda
mzryor garanta para ias personas pucsto que no podrn ser someti-
das a dichas medidas slo por su personal rnanera de ser (sistema cle
nredidas de seguridad a'nte delictttrn). Estc mismo critcrio ha sido ad-
mitido respecto a los "infractores adolesccntcs", quc son dcfinidos
como aquellos "cuya responsabilidad ha sido dcterminada como
autor[es] o partcipc[s] de un hecho ptrnible tipificado como delito
o falta" (art. 184 dc la Ley N!' 27337 del 7 de agosto de 2000). No dice
cosa difercntc el art. 185 dc esta misma ley, cuando prer' que "el
nio menor de doce aos que infrinja la ley penal ser pasible de
medidas dc proteccin prcvistas cn el presente Cdigo". Es decir que
el menor dcbc cometer un hccho tipificado en la ley penal.
As mismo, se fija el fundamento de su imposicin en el riesgo de 446
que el agente reitere la comisin dc dclitos. En este sentido, el inc. 2
del art. 72 estatuye la circunstancia de que "del hecho y de la perso-
nalidad del agente pueda deducirse un pronstico de comportamien-
to futuro que revele una elevada probabilidad de comisin de nue-
vos delitos". En la ndole cle esta condiciirn radica el problema esen-
cial relativo a la determinacin de la aplicacin de las medidas de
seguridad. A pesar de la exigencia de quc hay que tener en cuenta el
"hecho y la personalidad del agente", el pronstico que debe hacer
el juez sobre Ia probable comisin de nuevos delitos por parte del
imputado no deja de ser dcmasiado aleatorio. Esto sc dcbc, cn buena
cuenta, al hecho de que no existen criterios cientflcos o de expe-
riencia para excluir la arbitrariedad en su fbrmulacin; por esto se
busca establecer ciertas nornlas para restringirla. Teniendo ell cLlen-
ta la gravedad de la medida de internacin de inirnputables, se esta-
tuve que slo se aplicar cuando "concurra el peligro de que el;rgcn-
te cometa delitos considerablemente graves". Criterio que debe ser,
trmbin, aplicado en caso de imposicin dc la misma medida a de-
lincuentes imputables relativos, a pe sar de que no 1o preve a el art.77 .
Con la misma finalidad, al establecer las condiciones de individuali- 447
zacin de las me didas de seguridad (art. 73), se estatuye que la medi-
da que se aplique, en el caso concreto, debe ser proporcional "con la
peligrosidad delictual dcl agente, la gravedad del hecho cometido _v

t77
 $ 4 Lny pNL: EL pruNcrpro DE LEGALTDAT)

de los que probablemente cometiera si no fuese tratado". Esra pro-

porcionalidad se hace depender no slo del criticable pronstico de
reiteracin en el delito, sino as mismo de la gravedad del hecho co-
metido. De modo que en caso de un delito de poca gravedad, no
podr aplicarse una medida de seguridad basndose en la "peligrosi-
dad" del agente. Sin embargo, aqu pesa tambin la imprecisin del
criterio de la gravedad de los hechos "que probablemente cometiera
si no fuese tratado" (art. 73 in fine).
Este pronstico, por el contrario, no es exigido por el Cdigo de los
nios y de los adolescentes para la imposicin de la internacin. En
el art. 236 se prev que esta medida slo podr aplicarse cuando se
trate de un infractor doloso, que el acto se encuentre tipificado en el
Cdigo Penal y que la pena sea mayor de cuatro aos;por reiteracin
en la perpetracin de otras infracciones graves; finalmente, por
incumplimiento injustificado y reiterado de la medida socio-educati-
va impuesta. Sin embargo, la amplitud de esta disposicin reside en
que no son condiciones acumulativas, con lo que se extiende demasia-
do el dominio de aplicacin de una medida de seguridad tan grave.
Debido a que las medidas de seguridad slo son reguladas en la parte
general, puesto que son impuestas segn la personalidad del agente
y no de acuerdo al tipo de delito cometido, era necesario regular las
condiciones de manera general. La determinacin de la duracin de
la internacin es precisada, en forma relativa, cuando se establece
que "no podr exceder el tiempo de duracin de la pena privativa de
libertad que hubiere correspondido aplicarse por el delito cometi-
do" (art. 75). Sin embargo, como la base de la individualizacin de la
pena es la culpabilidad con que actu el delincuente, resulta bastan-
te problemtico establecer cul sera la duracin en caso del incapaz
de culpabilidad que debe ser sometido a la medida de seguridad. La
fijacin de la duracin queda as al arbitrio deljuez. Esta imprecisin
es, en parte, corregida cuando se establece que el internado debe ser
sometido, cada seis meses, a una pericia mdica para saber si "las
causas que hicieron necesaria la aplicacin de la medida han desapa-
recido" si este fuera el caso, hacer cesar su ejecucin (art. 7 5, prra-
fos 2 y 3).
450 En caso de imputables relativos, alcohlicos o toxicmanos imputa-
bles, la duracin de la internacin no es precisada de manera conve-
niente. Su limitacin en funcin de la duracin de la pena que se les
imponga, se establece de modo indirecto cuando, en el art. 77, se-

178
 VIL EI principio de legalidad en la jurisprudencia

gunda frase, se dice: "El perodo de la internacin se computar como

tiempo de cumplimiento de la pena sin perjuicio que elJuez pueda
dar por extinguida la condena o reducir su duracin atendiendo al
xito del tratamiento". Situacin que se agrava en la medida en que
de esta manera adems, conforme a lo dispuesto en la primera
parte de la norma citada, se admite la posibilidad, aun parcial, de la
ejecucin de ambas sanciones: primero la medida de seguridad
luego, la pena.
Esta deficiencia debi evitarse regulndose cada uno de los casos con- 451
siderados de manera separada, como se hizo con el relativo a los
inimputables. El art.77 aparece como introduciendo subrepticiamen-
te la imposicin de medidas de seguridad, Ias mismas que no eran
previstas en los ltimos proyectos de reforma del Cdigo Penal. El
criierio que pareci primar entre los autores del Proyecto de 1990
fue slo el de prever medidas de seguridad para los agentes incapa-
ces de ser sometidos a pena.

VII. El principio de legalidad en lajurisprudencia

Si se tiene en cuenta que el principio de legalidad, en uno de sus 452
aspectos, supone que el legislador haya establecido, con anteriori-
dad a la comisin de un delito, las condiciones de punibilidad para
que el agente sea procesado y castigado, el saber si ha sido respetado
o no implica verificar si el juez o el fiscal han comprobado que dichas
condiciones estaban presentes.
En diversas sentencias se invoca, de manera ms o menos amplia, la 453
vigencia del principio de legalidad. A pesar de ciertas imprecisiones
en la argumentacin, losjueces de la Corte Suprema han sealado87
que "para determinar el carcter delictivo de una conducta, el anli-
sis de la misma pasa por la constatacin que hace el juzgador, de que
el presupuesto fctico del cual parte, encuentra identidad con la hi-
ptesis contenida en la norma penal que sanciona el hecho someti-
do a estudio; una vez realizada la labor de subsumir y agotado el an-
lisis en las esferas de la antijuricidad y de la culpabilidad, la califica-
cin de la conducta delictiva ser de vital importancia para el proce-

87 ES del 4 de noembre de 1999. Exp. Na 292+99, en Roas/INrnxrus, p. 44.

179
 $4 Ln l,rj^-At-: EL pruNclpro l)L. LEc,\LII),A,I)

. so". De manera simple, se puedc decir quc eljuez debc comprobar la

comisin de un hccho, su adectracin a un tipo leeal, Ia auscncia de
causas de.justificacin v la prescncia dc las circunstancias de culpzrbi-
lidad (tipo legal cle cal'anta). As misrno, cuando sosticnen que "es
garanta de la funcin jurisdiccional qtir: cl juzgador precisc la nor-
ma penal cspccfica a la que se rdccua la conducta ilcita que ha sido
matcria de.juzeamiento, no slo para dctermin:rr el quntrrrn de la
pena, sino tarnbin para los llncs pcnitcnciarios a que quedar sr{eto
el condenado, para los efectos de prevencin especial quc corrcs-
ponclc"88. Esto constittrye la confirmzrcin clc l:r oblis:rcin dc scalar
la base lcgal dc la rcprcsin penal.
454 En cste sentido, el caso nris claro dc r-lo rcspcto al principio dc lega-
lidad cs el del fiscal qr.re acusA o dcljtrez quc condena por un corn-
portzrmicnto que no ha sido incrinrinado en una ley penal o que ya
no lo es ms por derogacin dc la lev qrie lo incriminaba. Por cjcm-
plo. reprirnir por"dclito clc 'rude procesal (art. 197, inc. l) a qr-rien
comcti el comportamicnto incriminado mientras cstaba cn vigcn-
cia el Cdigo de 1924, en el quc no se prcvea dicha infraccin8e. As
mismo, aplicar la figura agravada dc reccptacin, prevista en cl art.
195, a pesar de que ha sido deroeada, mecliante el art. 2 dcl DL Na
25428 dcl 1l de abril de i992e('. Por ltimo, imponcr la pena de mul-
ta a pesar dc no estar prevista para el dclito come tidoel.
455 Un critcrio restrictivo respccto al principio de lcgalidad es el consis-
tente en centrar sus alcanccs con arreglo al carcter dei conrpor-t:r-
nticnto cjecutado. Conro lo hemos scalado, sc trat:r clel tipo lccal cic
galantavno del tipo sistenrrticr,r, el nisnro qlrc sc clecltrcc. bicn cicr'-
to, clel pr-incipio cie legalidacl. Dc r-noclo que scilo dc nlancni inciircc-
ta sc trata dc lcgalidacl crranclo sc alirnra qr-re 1a tipicicl:rci suponr: ran-

ES del l1 de nor.iernbre cle 1!)!)!'). Exp. \! 8?1-!19-La Libeltacl, en 1,/2000, Ario

II, Na 4, p. 337.
ES del 20 de mavo de 1998. Exp. N'386-98-l-iura, cn Roas \'.qnc;rs, 1999a, p.
131.
ES clcl 10 clejulio cle 1998. I.lxp. N'!4210-97-Puno, cn PR,rDo S,ct-o,\RR.rece, 1999,
P. 52.
'.rl Setrteucia de la Salr Penl de apelacioles para proccsos sum;rrit-rs con r-cos libres,
Corte Superior de Lirna, clcl 25 de nor,ielnbre de 1998. Exp. Na 3336-g8, en
Pncoo Srlo.cRRIAGA, 1999, p. 55. Cf. ES clel 16 de rrrarzo de 1998. Exp. Na 144-97
Cusco, en Ro,r.s V,A.nc,\s, 1999a, p. 551.

r80
 \"II. El princirio de legalidad en la jurisprudcncia

to el specto objetivo como el subjetivolr2 o que la tipicidad sc da

tanto de modo directo (conformidad al precepto de la disposicin
penal) o indirecto (casos de tentativa o participacin)e3.
Por el inters quc rcpresentan y por constituir todaua delitos los com- 456
portamientosjuzgados, resulta oportuno citar dos casos referentes a
la aplicacin clel Cdigo clc 1924. Tanto conforme al art. 237 dc este
Ccligo como al art. 185 dcl Cdigo de 1991, el hurto suponc que el
objeto del delito sea "Lrn bien mucble, total o parcialmente ajeno".
Por esto es correcta la decisin de la Cortc Suprema de no sanciottar
al acusado que sustrajo bienes tnuebles dc la casa de su conviviente,
por haber demostrado mediantc docttmentos su calidad dc propieta-
rio. L,sta soiucin es ajttst:rcla al prir-rcipio de lcgalidad, pues, como
arm el fiscal en str dictar-nen. "si bien no puedc dejarsc de destacar
que el comportamicntr dci :tctrsado es injr-rstificable moralt-ncnte;
clesde el punio dr-: rista le gal, no ptteclc estiruarse corno la comisin
clel dclito que se 1c inct-ttnina..."'r. Es dccir. el,jttez no pr-rccle sancio-
nar una accin por n'rs innroral o autisocial que sca, si es que antcs
no sc adccua a urlo de los "moldes" cotrtenidos en la le1'.
Constitr-rye, por lo tanto, una violacin del principio dc icgalidad si 451
sc hacc lo contrario. Es cl caso de la Ejccutoria Suprema del 6 dc
abril de \964, cn que se sanciona por delito dc violacin a.l acusado
a126 de edad qrre sin violencia hizo sufrir el rcto sexual a stt hcr-
rnana de 17 airoses. Uno dc los fttnclame ntos de la resolucirn es qtte
"el hccho comet.iclo [...], no slo es contrario a Ia nloral, siuo quc es
un zrcto manifiestunente puniblc, porque va colttra las bascs sus-
t:rncialcs de nucstra Sociedad"l)6. Es cviclente quc se castig por la
comisirin dc rrn conlportenricnto no prcvisto colrlo clelito en nues-
tra lev per-ral.

Sente ncia c1e la Sala Penal cle :rpe lacior-res p:lra proccsos srrnrerios con reos libres,
Corte Superior de Linra. clel 2it cle abr-il c1c 1997. Exp. N'Q 8554-94, en Ro.r-s/
Ixr+x'lrs, p. 44.
9:'i
Scnte ncia dc la Sala Pe nal cle apel:rciones para procesos strmlrios con reos libres.
Corte Superior de Lirna. clel 11 clc dicicnrbrc clc 1998. Exp. Nu 326-98, en BAcAT/
Ro.rs/ir- nrn",r, p. 5 85.
1)+
ES clel 2 clc may'o de 1909. en ArI 1967-1968-1969, p. 293.
g
El texto orisinal dcl art. 199 exiga qtre la vctima sea rnenor cle 16 arios para
que se castisue el clclito de violacin cie menores y el art. 196 la violencia para
que sc d cl delito de viol;rcirin.
Ycl, srLpra N'q 38; iny'a No 514 ss., 796.

l8l
 $4 Lrv pNar-: El pluNctpro l)Ft r-L,cALri)Ar)

458 Ha de considerarse, igualmente, como un atentado contra el princi-

pio de legalidad, el hecho de que el juzgador agregue al "modelo"
legal un elemento. De esta manera procedieron losjueces de la Cor-
te Suprema cuando declararon impunes a los acusados que haban
tenido relaciones sexuales con una menor prostituida de menos de
l6 aos de edad. Consider el mximo tribunal que "el delito con-
tra el honor sexual (violacin de menores, art. 199 del Cdieo de-
rogado) slo es justiciable con todo el rigor de la ley, cuando se
practica en agravio de un menor de 16 aos, cuya edad no ofrece
ninguna duda y que ha observado antes una conducta moral...". Sin
embargo, segn el art. 199 del Cdigo derogado basra que el agen-
te "hubiere hecho sufrir el acto sexual o un acto anlogo a un me-
nor de 16 aos"e7 (en el art.173 del Cdigo vigente, tampoco se re-
quiere violencia o amenaza).

s7 Este texto fue modificado. en cuanto a la edad, por el DL Na 18140

182
 $ 5 Interpretacin de la ley

I. Vinculacin del juez a la lq. II. El derecho como lcnguaje. III.

Nocin dz in,tnfnetacin. N. J,lecesidad de interpretar V. Metas de
la interpretacin. L Concepcin subjetiua. 2. Concepcin objetiua.
3. Criterio mixto. 4. Doctrina l jurisprudencia. \4. Mtodos d la
interpretacin. l. NItodo litercl o gramatical. 2. Mtodo sistem,ti-
co. 3. Mtodo histnco. 4. X[todo teleolg'tco. 5. Jerarqua dc lo.s
mitodos. WL lnwlnetacin dclaratiua, restrictiua o extensiaa. WII.
Lmites de la interlnetacin. 1. Analoga. 2. Reduccin telnolgica.
I. Vinculacin del juez a la ley
En materia penal, como en los dems mbitos del ordenamiento ju-
rdico, la aplicacin del derecho es monopolio de las autoridades
legalmente constituidas. Entre stas hay que considerar no slo a las
autoridades jurisdiccionales fiueces, tribunales, representantes del
Ministerio Pblico), sino tambin otras que, sin pertenecer al apara-
tojudicial, toman decisiones sobre cuestiones de su competencia (au-
toridades encargadas de la ejecucin de penas, por ejemplo). En sus
decisiones sobre los casos sub iudi.ce deben apoyarse sobre una base
legal, la cual, segn el principio de legalidad, es la ley.
Si nos limitamos al caso del juez, hay que sealar que para absolver o
condenar deber, por lo tanto, invocar una disposicin legal pro-
mulgada antes de haberse cometido la accin delictuosa. En el pero-
do en que dicho principio fue estatuido en los ordenamientos lega-
les, la relacin entre la autoridad jurisdiccional v la ley era percibida
como su sumisin estricta a las disposiciones legales. As. se estim
que "los jueces de la nacin no son sino la boca que pronuncia las
palabras de la ley; seres inanimados que no la pueden moderar en srr
fuerza ni en su vigor"l.
Este criterio estaba basado en la aplicacin rgida del principio de la 46t
separacin de los poderes legislativo,vjudicial. Los jueces no deban
dictar leyes y los legisladores no deban intervenir en los procesos
judiciales. La sumisin estricta de los jueces a lo establecido en las
leyes implicaba, segn el criterio predominante entonces, la restric-
cin y hasta la prohibicin de la interpreracin de la ley. As,
Montesquieu afirm que "en los estados republicanos, es de rigor
ajustarse a la letra de la ley. No se le pueden buscar interpretaciones,

Moxrl,squrnr, 1939, T. I, p. 109.

185
 sS 5 Ixr.trprt.recltiN t>e I'r Lsl'

' cuando se trata del honor, de la vida o dc la hacienda de un ciudada-

no"Z. En esta misma perspectiva, Beccaria afirm que en efecto, "en
el caso de un delito, hay dos partes: el soberano quc seala la viola-
cin del contrato social y el acusado que niega esta violacin. Es ne-
cesario pues que exista entre ellos un terccro que decida el conflicto.
Esta tercera persona es el magistrado, cuyas sentencias deben ser
inapelables y quien debe slo pronunciarse sobre si hav o no hay deli-
to. En consecuencia, la interpretacin de la ley no es asunto del juez,
quien se contenta con 'aplicarla'. En esta forma, la aplicacin slo es
posible cuando el legislador elabora leyes precisas v claras' Las leyes
obscuras y la interpretacin constituyen un mal que ser an ms gran-
de 'si las leyes no son redactadas en lenguaje popular"'3.
462 Este rigor en la manera de concebir la relacin entre el juez y la ley
constituy, en la prctica, un discurso poltico destinado a consolidar
el nuevo tipo de Estado surgido de los movimientos sociales e intelec-
tuales que tuvieron su momento culminante cn la Revolucin Fran-
cesa. Esta manera de concebir al Estado ha variado de modo sustan-
cial a partir de mediados del siglo XX y, en particula debido a la
primaca que se da tanto a los principios y valores constitucionales,
como a los derechos humanos. En nuestro pas, con el reconocimiento
de la pluralidad cultural, por ejemplo, se debe dejar de considerar el
derecho, por tanto, la ley como la expresin de una cultura
hegemnica sino como la conjuncin y cohabitacin de diversos prin-
cipios y valores. En consecuencia, la vinculacin del juez a la ley pasa
por la toma en consideracin estricta de la constitucionalidad de las
disposicion es.
463 El modo flexibiliz debido a los cam-
de percibir dicha vinculacin se
bios substanciales en la manera de concebil' el derecho v su aplica-
cin. Muchas de estas modificaciones concernieron al principio de
legalidad. As, por ejemplo, se eliminaron las penas tasadas, sealn-
dose un mnimo v un mximo dentro de los cuales eljtrez escoger la
pena particuiar. Tambin, sc restriugi, en la redaccin de la ley el
uso de frmulas casusticas prefirindose emplear trminos que, lue-
go, fueron denominados "elementos normativos", que admiten un
amplio margen de apreciacin.

Moxrlsqurn-r, 1939, T. I, p. 38.

BeccRrR, 1979, S V p. 56.

186
 II" E.l derccho como lenguaie

Sobre la base del reconocimiento de cstas circunstancias, se admite de 464

manera amplia que la actividadjudicial implica de modo fundamental
la interpretacin de las disposiciones legales, as como la de los hechos
a los cuales es aplicada. Esto permite afirmar que el derecho es una
prctica social compleja que consiste esencialmente en interpretara.
[,a vinculacin del jue z alaley penal cxiste tambin entre sta v toda 465
persona que la aplica. Los juristas, al analizar un caso determinado,
tambin deben partir de lo establecido en las disposiciones penales.
Por lo tanto, su labor es similar a la que practican losjueces; pero a
difcrencia de los.juristas, los primeros estn condicionados por la
obligacin de resolver el caso concreto ,v por el contexto funcional
en el que actan. En esta labor, tanto jucces como juristas deben
concretar los hechos. es decir, detcrminar cules son los reler,antes
para el derecho mediante la reconstruccin o interpretacin de los
mismos; escoger las disposiciones legales que consideran les son apli-
cables e interpretarlas parajuzgar el caso concreto:'.

II. El derecho como lenguaje

EI derecho penal moderno, de acuerdo con el principio de legali-
dad, es sobre todo lenguaje escrito. En realidad, la existencia de las
re glas depende del lenguaje6. El derecho, por tanto, "tiene por con-
dicin de existencia la de ser formulable en un lenguaje, imprresto
por el postulado de la alteridad"T. Para comprender en qu consiste
y cmo funciona cl derecho en general es indispensable prestar aten-
cin a los problenras del lenguaje. Al respecto, hay qtre distinguir
entre el lenguaje cn el qrre estn expresadas las normas y el de los
juristas acerca del dercciro.
Si bien no todas las normas jurdicas tienen la funcin de prescribir, 461
ha1'que destacar quc una de las caractersticas primarias del derecho
"consiste en cspecificrr, nrecliante reglas, ciertos tipos de conducta
como rnodelos o pautas para gtriar a los miembros de la sociedad
como un todo, o a clases especiales dentro de ella; se espera que los

.1
Arrexz,c, 2001. p. 267.
':l (.'rprt-r-l,, 1999, p. 130
(i
\fonu.so, p. 10r5.
i Chpr:.r-t., 1968. p. 28.

187
 $ 5 lNrureru'r,+ct(rN nE lR Lrv

' miernbros de la sociedad, sin el concurso o la intervencin de los

funcionarios, comprendan las reglas y entiendan que ellas les son
aplicables y adecuen su comportamiento a las mismas"8. La comuni-
cacin de estas pautas o criterios generales de conducta -"mediante
formas generales explcitas"- es posible gracias al lenguaje.
468 En el derecho penal, en virtud del principio de legalidad, la disposi-
cin legal es una frmula lingstica escrita, accesible a todos. Por la
tcnica legislativa empleada, las leyes con las que se incriminan com-
portamientos parecen dirigirse, en primer lugar, a las autoridades
que las aplican. As, segn el art. 106, la autoridad competente debe-
r sancionar con una pena privativa de la libertad a quien mate
intencionalmente a una persona. Sin embargo, estas normas se diri-
gen tambin a la generalidad de los miembros de la comunidad, con
la pretensin de regular sus conductase. Mediante el art. 106, se
prohbe matar a una persona y, por tanto, se ordena abstenerse de
r ealizar tal comportamiento.

469 Los signos que constituyen el aspecto fsico de las disposiciones lega-
les poseen un significado que nada tiene que ver con la sustancia
fsica real. Ese significado es atribuido por la persona a los signos
impresos que tiene, mediante la facultad de la visin, la experiencia
de dichos caracteres, la que les atribuye dicho significadol0. El texto
es el medio por el cual se expresa la norma con la que se regula una
situacin determinada.

III. Nocin de interpretacin

470 La interpretacin consiste en la atribucin de signihcado a las fr-
mulas lingsticas (denominadas proposiciones o disposiciones jur-
dicas)ll. De esta manera, nos estamos refiriendo slo a la interpreta-
cin de textos legales, que es uno de los diversos sentidos con que se
utiliza, en el mbitojurdico, el trmino interpretacin. Los diversos
sentidos de esta palabra deben ser tenidos en cuenta, pues, "no es lo

8 Hnnr, p. 49.
s Hnnr, p.49.
ro Ross, 1970, p. 109.
rr Lnxz, 1980, p. 246; cf. Ross, 1970, p. 113. Consltese tambin BoN,+conso,
p. 259.

188
 IIL Nocin de interpretacin

misrno interpretar los aspectos de hecho de una situacin que se de-

sea encarar jurdicamente, que escoger y aplicar los preceptos nor-
mativos, jurdicos u otros [...]"12.
Adems, el trmino interpretacin sirve para referirse tanto a la acti- 471
vidad interpretativa como al resultado obtenido mediante sta. Este
producto es el significado atribuido a la disposicin legal (objeto in-
terpretado)13.
Si se tiene en cuenta el objeto interpretado se distingue, por ejem- 472
plo, entre interpretacin de la ley, del contrato, del acto administra-
tivo y, en relacin con el sujeto, se habla de interpretacin deljuez,
del abogado, del jurista. Tomar en consideracin estas distinciones
es importante con relacin a los lmites y a los objetivos de la inter-
pretacin. Si el juez busca establecer la regla de decisin del caso sz
itLdice, eljurista no interpreta, necesariamente, con esta misma finali-
dad. As, ste puede plantear los posibles sentidos diversos del texto y
abstenerse de decidir cul es el adecuadola.
Como el punto de partida de la interpretacin es la disposicin a 473
interpretar y su conclusin es la adscripcin de un sentido a dicha
disposicin, la interpretacin "supone una relacin entre el texto
previo, un sujeto (el interprete) y un nuevo texto"15, el cual busca
explicitar el sentido del texto original. El factor que impulsa y orien-
ta este proceso es el caso que debe calificarse jurdicamente. A partir
de ste, el intrprete busca la ley de posible aplicacin y para com-
prenderla retorna al caso. Por esto, se dice que la interpretacin del
derecho se basa en un "crculo hermenutico o interpretativo" con-
sistente en la relacin, mvil y contina, entre el caso, el intrprete v
el texto a interpretarl6.
Este proceso tiene un aspecto cognoscitivo, puesto que se acude al 4i4
"fenmeno elemental del entender que se realiza a travs del lengua-
je". Esto nos muestra, segn Betti, cmo el lenguaje adoptado por los
dems no puede ser recibido as, tal cual, como algo material, sino

l2 Vrnxrxc;o, p. 240.
13 Txcr-r-o, p. 38 ss.
I4 YY,r-r,tizzt, p. 68, nota 10.
li Armxz,q, 2001, p. 268., Vrnrsxco, p. 240 s.
I6 Fnosl'rr, p. 4; cf. Zcnu,str-siy.

189
 $ 5 lxrr,ru'm.ractN I)n LA LEY

acogido como una llamada o una invitacin a nuestra inteligencia,

como una exigencia dirigida a nosotros, para reconstruir desde aden-
tro, traducir y volver a expresar interiormente, con nuestras catego-
ras mentales, la idea que l suscita y representa"lT. Este mismo autor
afimra que "de este modo, en el proceso interpretativo ocurre una
inversin del proce so creador: una inr.ersin por la cual el intrprete
en el inter hermenutico debe recorrer cn sentido retrospectivo el
inter gentico y realizar en s el repensarniento"ls. Una caracterstica
especfica de la interpretacin jurdica es el hecho de que el intr-
prete no slo traduce (renovacin semntica del lcnguaje normati-
vo), sino qr.re tambin acta aplicando las disposiciones en el sentido
que les atribuve al interpretarlasie.
415 De acuerdo con estas consideracioncs, parece conveniente dcscribir
la interpretacin como el conjunto de procedimientos metdicos y
de apreciaciones valorativas estrechamente relacionados, mediante
los cuales el intrprete, frente a Llna situacin de hecho dada, adscri-
be un sentido a la disposicin legal aplicable. Esta nocin se aleja de
aquellas que conciben la interpretacin como consistiendo en des-
cubrir el sentido propio de las palabras de la ley. Dicho de otra mane-
ra, en determinar cul de los sentidos posibles de las palabras ha sido
empleado por el legislador. La nocin que adoptamos, por el contra-
rio, parte de la negacin de que las palabras tengan "un sentido"
natural y que, por tanto, el intrprete atribuye al texto legal el senti-
do que, en base a las palabras de la ley y de criterios de valor impues-
tos por el ordenamiento jurdico, aparece como el rns justo al caso
concreto que debe ser juzgado. Es decir, que "slo en la interpreta-
cin se concreta y se realiza el sentido qlle se trata de comprender;
pero este acto de interpretacin permancce, as mismo, enteramente
ligado al sentido del texto"2o.
476 Cuando se comprende el proceso interpretatir-o sio como una acti-
vidad cognoscitiva, no se explica con plenitud en qu consiste, en
realidad, la toma de decisin por parte del juez. Para lograrlo, hay
que tener en cuenta que la adopcin de dicha decisin depende de

ti Bnrrr, p. 93.
r8 Buru, p. 93-94.
le Fnosrxr, p. 9.
2() Ge.oertrn, p. 355; Vrou., p. 344 ss

190
 IV Necesidad de interprerar

una apreciacin valorativa de la norma. Debido a que sta constituye

la materializacin de toda su tradicin cultural y no se trata de una
simple frmula mgica, eljuez, condicionado por este contexto, com-
prende la proposicin jurdica de manera que su decisin aparezcay
sea aceptada "como justa o socialmente deseable". As, la interpreta-
cin -observada desde esta perspectiva- debe ser considerada ram-
bin como un acto cle valoracicin y nr de mero ccnocirniento.

fV. Necesidad de interpretar

Araz de las grandes codificaciones o de las grandes compilaciones, 471i
se tuvo la conviccin de que el derecho positivo se encontraba reali-
zado en la ley escrita. De modo que se consider que la labor de
interpretar deba estar plenamente sometida a la legislacin. De acuer-
do con un criterio absolutista, se afirm que no era indispensable
interpretar la lev y que haba que respetar de manera estricta su sen-
tido literal o, en caso de dudas, remitirse a la denominada "interpre-
tacin autntica" a cargo de la autoridad competente (en primer lu-
gar, el soberano o el parlamento). As, por ejemplo, en Francia, me-
diante el Decreto Orgnico del 16 de agosto de 1790, se prohibi a
losjueces interpretar de "modo general" las leyes y se les orden dir!
girse al Parlamento cuando consideraran indispensable que una ley
deba ser interpretada. As mismo, luego de la promulgacin del C-
digo Penal de Baviera (1813), se prohibi comentar sus disposicio-
nes2r. Esta clase de prohibiciones rena su origen en la idea de que el
juez estaba vinculado de manera estricta al texro legal, lo que garan-
tizaba la realizacin de los principios de igualdad yjusticia.
con la misma finalidad, se ha sostenido tambin la inutilidad de la 4ig
interpretacin en los casos en que el texto legal sea claro, seguro,
cierto. El sentido del texto es cl sentido comprendido printa.faciey, en
consecLlencia, en estos casos, es posible prescindir de la labor
interpretativa (i n claris non fit interpretatio). Este es el criterio que est
ntimamente relacionado con la idea de que las leyes deben ser re-
dactadas de manera clara, precisa y bastante amplia para compren-
der todos los casos de manera que, segn el principio de legalidad,

Rcrsrxs Srcltu,s, p. l8l s.; Sor.r:n, 1962, p. 9.

l9l
 $ 5 INrl,nnm,rnclN Dn, Lc LL,Y

cada miembro de la sociedad disponga de una descripcin verbal

que pueda usar para decidir qu es lo que no debe hacer y cundo es
oportuno hacer algo.
419 Sin embargo, la vaguedad del lenguaje hace inadmisible esta concep-
cin. Afirmar que el texto es claro, "implica siempre una interpreta-
cin al menos implcita"; es decir, supone que ya ha sido comprendi-
do en un sentido dado y que ste ha sido reconocido como el "verda-
dero". La interpretacin no puede ser entendida como la simple com-
prensin literal del texto, dado que toda inteleccin literal implica
una previa que debe ser conflrmada, modificada o complementada
por el procedimiento de la interpretacin. No hay, pues, texto que
no requiera ser interpretado.
La idea del "texto claro" no slo revela las insuficiencias del mtodo
gramatical, sino tambin los esfuerzos hechos para disimularlas. De
esta manera se busca encubrir el ejercicio dogmtico de un poder
que busca ocultar los motivos reales de sus decisiones y sustraerlos a
todo control racional as como a todo debate.
48t Tanto el criterio de la "interpretacin negativa" (prohibicin de in-
terpretar los textos legales), como el de la falta de necesidad de inter-
pretar los textos claros estn inspirados en un pensamiento que des-
conoce la realidad o que trata de ocultarla para fvorecer, en perjui
cio de la divisin de poderes, el predominio de quien tiene la facul-
tad de dictar las disposiciones legales. As, se olvida o escamotea el
hecho de que los mandatos, prohibiciones o permisos jurdicos son
transmitidos mediante expresiones del lenguaje (en nuestro caso, el
espaol), muchas de las cuales son definidas de tal manera que tie-
nen un uso especializado. Estas expresiones, comunes o tcnicas, "no
pueden reproduci de manera exacta, toda la riqueza de la realidad
de la que hablan"z2. Las palabras no son unvocas, no tienen un sen-
tido natural y obvio. Su significado vara segn cual sea la conexin
de lo que se dice; y el sentido de lo que se expresa en conjunto es lo
nico que puede esclarecer por completo el correspondiente signifi-
cado de las palabras individuales. "El contexto mostrar -dice Ross-
la referencia con que la palabra ha sido usada en cada caso indidual
si se anota as cada referencia individual -contina el mismo autor-,

22 Scuerr, p.99.

t92
 IV Necesidad de interpretar

surgir un campo de referencia correspondiente a la palabra, que

puede ser comparado con un blanco. En torno al centro habr una
densidad de puntos, cada uno de los cuales marca un impacto de
referencia. Hacia la periferia la densidad decrecer gradualmente".
Concluye el mismo autor: "La referencia semntica de la palabra tie-
ne, como quien dice, una zona central slida donde su aplicacin es
predominante y cierta, y un nebuloso crculo exterior de incertidum-
bre, donde su aplicacin es menos usual, y donde gradualmente se
hace ms dudoso saber si la palabra puede ser aplicada o no"23.
As, a pesar de que el derecho consiste en reglas generales formula- 482
das por escrito, "en los casos concretos particulares pueden surgir
dudas sobre cules son las formas de conducta exigidas por ellas".
Esto es lo que se ha llamado "la textura abierta del lenguaje", es deciq
siempre es posiblc representarse un objeto respecto al cual carece-
mos de criterios para determinar si es comprendido por la referencia
dc la expresin en cuestin. Tomando conciencia de este hecho, hay
que rccordar, segn Hart, que "la falta de certeza en la zona marginal
cs el precio que hay que pagar por el uso de trminos clasificatorios
generales en cualquier forma de comunicacin relativa a cuestiones
de hccho"2a.
l,os mtodos y argumentos interpretativos son, de modo predomi 483
nante, fruto de momentos histrico-culturales particulares. Adems,
la vaguedad de las palabras est en relacin a si, de acuerdo con el
contexto de comprensin y aplicacin de la norma, un aspecto de la
realidad considerada est o no comprendido en la referencia de la
expresin lingstica. Por eso resulta indispensable tener en cuenta
dicha vaguedad. Todo esto pone en evidencia la "futilidad de las pro-
hibiciones de intelpretacin qlle a veces se encuentra en los textos
legales", puesto que "nada puede impedir que una palabra, ordina-

Ross, 1970, p. lll; H,rnr, p. 119. Tiene razn SoLx, 1969, p. 148y172, cuando
rechaza la posesir'r escptica, "consistente en transferir al lengtraje normativo
las ir-rcertidumbres operativas posibles y aun frecnentes en el uso comn del
lenguaje". La expresin legal tiene un ineqtrvoco sentido dispositivo. Pero no
eslarnos de acuerdo con l en cuanto afirma: "Esto significa que cuando la ley
ernplea trna expresin tiene un significado preciso y dispositivo. Salvo que ella
dispor-rga de otro modo, ese significado es nico".
H.rrr, p. 159; Hu,nxxnuz Menx, p. 38 s.; C,rnnr, 1976, p. 31 ss; Auu,Nz, 1985,
p. 13 s.

193
 $ 5 INrnru,ur,racr(rr.w IrL, I-q LL,Y

rianiente precisa (en un contexto habitual), lleguc a presentarse con

vaguedad, y que esta vasuedad sea irreductiblc sin una decisin ms
o menos arbitraria"2:'.
484 Por tanto, la expresirn gana cn prccisin cuando se determina el
contexto. El trmino infanticidio, en una convcrsacin entre legos,
hace referencia al hecho de matar a trn nio (un infante). Por el
contrario, en el discurso jurdico-penal significa que la madre mata a
su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal (art.
110). La expresin menor de edad, en el lenguajc comrin, cs cmplea-
da, muchas veces, para dar a entender que una persona tienc menos
edad que otra. En el contexto del derecho, en general, y del derecho
penal en particular, ptiede ser comprendida de diferentes maneras.
Por ejemplo, menor que no posee capacidad penal (art. 20, inc. 2),
menor vctima de delitos sexuales (art. 173), menor incapaz de con-
sentir. Con referencia al delito de bigamia, el trmino "matrimonio"
(art. 138), puede considerarse cuando se trata tanto del matrimonio
civil como del religioso o de uno slo de stos (en el contexto penal,
el definido por el derecho civil).
485 Para explicar mejor esta peculiaridad del lenguaje, se da con relativa
frecuencia el ejemplo del trmino "calvo", tomado del lenguaje co-
mn. As, se pregunta: Qu significa el trmino calvo? A quin se le
puede calificar de calvo? Si dar un contenido a esta palabra no tiene
mayor importancia en la vida corriente, sera de gran importancia,
por el contrario, si al legislador se le ocurriera, por ejemplo, aplicar
un impuesto a los "calvos". Se tendra que esclarecer a qu categora
de personas alude esta expresin. Calvo es quien no tiene ningn
pelo en la cabeza o, tambin, euien tiene algunos pocos?2';
486 Las dudas respecto al sentido de una palabra pueden sr.rrgir cuando
es utilizada dos veces en la misma disposicin, caso en el que cabe
preguntarse si tiene igual significacin. Por ejemplo, en el art. 427,
primer prrafo, se dice: "El que hace, [,..] un documento faiso o
adultera uno verdadero", y en el segundo prrafo, se expresa: "El que
hace uso de un documento falso o falsificado". El trmino falso pue-
de significar lo mismo y, por tanto, la palabra "falsificado" hay que

25 Cepn., 1968, p. 248 s.

26 Cf. Soln, 1969, p. 174 ss.; Cnnnl, 1976, p. 28 s.

194
 IV Necesidad de interpretar

comprenderla en el sentido de documento adulterado, al que hace

referencia la segunda alternativa indicada en el primer prrafo o,
por el contrario, habra que considerar que ha sido empleado con
significados diferentes y que es indispensable precisar.
Aun reglas en apariencia tan claras como el art. 106 presentan dudas 48'7

cuando se les confronta con la realidad. Esta disposicin dice: "El

que mata a otro...". Es a una persona natural y viva a la que se refiere
el trmino "otro". Es natural que nos sintamos sealados por tal ex-
presin. Pero, comprende -tambin- a las "personas descerebradas"
o "muertas clnicamente"? En realidad, de lo que se trata es de saber
cundo se ha de considerar muerta una persona. Esto se ha discutido
mucho en los ltimos aos con ocasin de los transplantes de rganos.
Hasta hace algunas dcadas, se ha admitido que la da dura hasta el
ltimo latido del corazn o movimiento respiratorio. Pero ante la com-
probacin de que las funciones del corazn pueden detenerse aun
por horas, no se acepta hoy en da tal criterio. La medicina moderna
admite, por el contrario, el concepto de la muerte cerebral, incorpo-
rado en nuestra legislacin mediante el Cdigo Sanitario de 196927.
En ste, se reconoca que el fin de la vida productora de consecuen-
cias jurdicas, no corresponde a la verdad biolgica. En relacin con
esta ltima, se estableca que "la muerte se produce por la cesacin
de los grandes sistemas funcionales" (art. 36). Actualmente, laLey
General de Salud28, que derog el Cdigo Sanitario, establece en su
art. 1 que se "considera ausencia de vida al cese definitivo de la activi-
dad cerebral, independientemente de que algunos de sus rganos o
tejidos mantengan actividad biolgica v puedan ser usados con fines
de transplante, injerto o cultivo [...]. Cuando no es posible estable-
cer tal diagnstico, la constatacin de paro cardio-respiratorio irre-
versible confirma la muerte". Debido a qlre se limita la aplicacin de
esta definicin a los casos de transplantes de rganos y de tejidos, se
plantea la cuestin si puede o no ser considerada para los efectos de
la comprensin ,v aplicacin del art. 106 CP. Es decir, el "muerto

DL Na 17505 del l8 de marzo de 1969; modificado por la Ley Ne 23415, del 4 de

junio de 1982, y la Ley Nq 24703,25 dejunio de 1987. Posteriormente este cdigo
fue derogado por la vigente Ley General de Salud. Las Leyes N'g 23415 y 24703,
han sido reemplazadas por la vigente Ley Na 28189, Ley General de Donacin y
Trasplante de Organos y/o Tejidos Humanos, de 18 de marzo de 2004.
Ley No 26842, publicada el 20 de julio de 1997.

195
 $ 5 INrett't,nr:rcrru I)E I.-A LEY

clnicamente" puede o no ser vctima del delito de homicidio; el tr-

mino "otro" comprende o no a la persona declarada muerta
"clnicamente". Al respecto, cabe tambin cuestionarse, si el art. 4 de
la Ley Ns 28189, en el que se dispone que ocurrida la muerte "los
restos mortales de la persona humana se convierten en objeto de
derecho", slo tiene efectos para los transplantes y que, en conse-
cuencia, el destruir intencionalmente al "muerto clnicamente" cons-
tituye un homicidio. Nuestrajurisprudencia no ha tenido ocasin de
pronunciarse y nuestra doctrina no se ha planteado in extensum el
problema2e. En el extranjero, se ha dado una respuesta negativa30, la
misma que consideramos aplicable entre nosotros3l.
488 Y aqu, tambin, debemos hacer notar que no son extraos a esta va-
guedad los trminos tcnicos adems, el mismo legislador los usa de
manera inapropiada. Un ejemplo claro es el del empleo del trmino
"responsabilidad", que es utilizado tanto en la doctrina como en lajuris
prudencia con sentidos diferentes. En el Cdigo de 1991 se le ha emplea-
do para sustituir el trmino "culpabilidad", sin que se pueda saber si
slo se trata de un cambio de terminologa o si se abandona la nocin
de culpabilidad en favor de una nueva categora penal. Situacin que
se complica cuando se tiene en cuenta que, algunas veces, el legislador
l'uelve a referirse a la culpabilidad (art. 346: "que sean culpables").
489 No hay que oldar con relacin al lenguaje cientfico que ste se carac-
tenzapor una tendencia a cultivar la formacin pura de conceptos siste-
mticos, independizndose as del contexto y de la situacin. Sin embar-
go, slo en la forma "ms elevada del lenguaje cientfico, en el smbolo
de las matemticas pums, este esfuerzo ha tenido pleno xito"32. Por
esto, la referencia a la edad de la vctima -por ejemple es uno de los
pocos casos de certeza de la expresin en las normas jurdicas que la
contienen (art. 173 CP, violacin sexual de menores de 14 aos).
490 Si bien estos aspectos muestran la necesidad de indagar qu conteni-
do hay que atribuir a la expresin legal, el proceso de interpretacin

2e Cf. Rov Fntvnr, T. I, p. 73, nota 54; este autor considera que la persona declarada
muerta clnicamente puede ser vctima del delito de homicidio. Prn Cennnnc,
1972, p. 12 s. Hr-rnroo Pozo, 1995, Ne 39 ss.
30 Munncs,/Scsnorn,/M,wAlD, p. l3; SrnereNwunrs, 1969b, p. 53i; ScHxlc,
p. 189; Monnlus Pners, p. 671.
3l Sobre los fundamentos de nuestra posicin, Cf. Hunreoo Pozo, 1995, Na 33 ss.
32 Ross, 1970, p. 115.

196
 \l Metas de la interpretacin

est muy condicionado por los hechos a los que se debe aplicar la
disposicin legal. Estos son, igualmente, objeto de interpretacin. La
forma como sean establecidos y las pretensiones que generen influ-
yen de manera esencial en la interpretacin. Esta influencia es, sobre
todo, evidente en los "casos lmites", pero no deja de estar presente
en los casos comunes. Adems, hay que tener en cuenta que el intr-
prete, actualmente, est bastante condicionado por el contexto cul-
tural plural y por una situacin social en constante evolucin. Situa-
cin que difiere mucho de aquella ms homognea, cultural y social-
mente, en la que el derecho era, en esencia, c<ncebido como un
conjunto de reglas y se estinlaba, ideolgicamente, resuelto el dile-
rna de los valores fundamentales33.

V. Metas de la interpretacin
1. Concepcin subjetiva
En el contexto sealado al final del prrafo precedente, se considera- 491
ba, en general, que la labor del intrprete estaba al servicio del legis-
lador, en la medida que deba limitarse a establecer el "verdadero y
irnico" sentido que ste haba establecido en la ley. La concepcin
subjetiva3a, tambin ilamada "tesis de la intencin de la autoridad" se
basa en el cl'iterio de que la ley es un acto de voluntad soberano que
se impone aljuez. Crmo miembro del Estado, ste no tendra sino la
tarea de determinar dicha voluntad. As, se considera que el fin de la
interpretacin es determinar la voluntad del legislador histrico que
elabor la ley, tal como los trabajos preparatorios y los propiamente
legislativos pueden revelarla ms all del texto; es decir, "a descubrir
el significado que se intent expresar, esto es, la idea que inspir al
autor v que ste quiso comunicar"35. De esta manera, el juez, por
ejemplo, precisa la significacin de los trminos de la disposicin
que debe aplicar al conflicto que le es sometido. Se supona as que

Zlc;nrrLsxy, p. 145 s.
3.1
La ternrinologa para designar las orientaciones subjetiva y objetiva de la
interpretacin varan rnucho; as por ejemplo, algunos autores se alejan de la
terrninologa rradicior-ral y prefieren hablar de teora intencionalista y de teora
cons tnrc tivis ta.
Ross, 1970, p. 1i7.

t97
 $ 5 Ih\TERPIIL,TACIN DL r.A LL,Y

la ley contena la solucin, la cual deba ser descubierta mediante la

interpretacin.
492 Para comprender la concepcin subjetiva hay que considerar que la
elaboracin deliberada de la legislacin est dirigida por la inten-
cin de expresar un precepto de acuerdo con los procedimientos
constitucionales. Esta intencin del rgano estatal competente para
legislar debe reflejarse en el trabajo del intrprete dirigido a deter-
minar el sentido de las disposiciones legales. De esta manera, tanto
su labor como los resultados que obtenga sern legitimados, aun cuan-
do el sentido que d a las disposiciones interpretadas no slo est fun-
damentado en la intencin del legislador. Sin embargo, esta "tesis de
la intencin de la autoridad" es objeto de crticas que hay que tener en
cuenta, para precisar el papel que juega en la interpretacin.
493 El mayor problema que enfrenta esta concepcin es el de precisar
quin debe ser considerado como legislador3{r. Dificultad que est
ntimamente vinculada con la individualizacin de la voiuntad real,
la cual debe ser determinada como contenido de la ley. Si esta tarea
se revela muy difcil cuando se trata de un legislador individual, re-
sulta casi imposible cuando se trata de un rgano colegiado (Parla-
mento). Sus miernbros tienen en realidad rnltiples intenciones, orien-
tadas a producir efectos diversos en el mbito social. Sin duda la de-
terminacin de la intencin del legislador histrico es importante
para la legitimacin de la legislacin37 y para el esclarecimiento del
mensaje legislativo, pero su bsqueda constituye un procedimiento
que sire, con frecuencia, para velar una realidad compleja v contra-
dictoria. Esta bsqueda consiste muchas veces en atribuir a la regla un
sentido como si fuera el expresado intencionalmente por el legislador
real, cuando slo se trata del sentido considerado, por el intrprete,
como el correcto. La supuesta voluntad del legislador es, en ese caso,
slo una manera disimulada de atribuir un sentido a la norma, invo-
cando -para lograr su aceptacin- la autoridad del legislador.
494 A pesar de estas dificultades y considerando la real significacin de
los trabajos preparatorios, hay que rechazar la idea de que la volun-
tad del legislador es una mera ficcin. Dichos trabajos son fuentes
tiles para indagar lo que quisieron plasmar en el texto legal sus au-

36 R2, p. 213 ss.

37 Rrz, p. 222.

198
 V N{etas de la interpretacin

tores. Sin embargo, no hay que exagerar su importancia, afirmando,

por ejemplo, que la interpretacin slo es vlida si logra captar la o
las intenciones del legislador.

2. Concepcin objetiva
En ia actualidad, la gran mayora admite que el proceso de la inter- 49s
pretacin no siempre concluye en Lrna sola solucin. El resultado no
es preciso, ni exento de ambigtiedad. Determinar cul de los posi-
bles sentidos es el resultado "correcto" de la interpretacin es un
acto de apreciacin valorativa, que est marcado por la manera como
se determine la mcta del conocimiento.

Con la finalidad de tener en cuenta las exigencias planteadas por los 49G
casos concretos, que no son los mismos que los que el legislador tuvo
en consideracin al dictar la le,v, se dej de pensar en el legislador
histrico v se imagin un legislador abstracto que la dictaba en el
momento en que deba ser aplicada. As, se atribuy a la ley una auto-
noma y se consider que la meta de la interpretacin era la determi-
nacin de su voluntad, de su sentido razonable, normativo3s.
Los sostenedores de la concepcin objetiva afirman que la le una 49i
vez promulgada, adquiere existencia autnoma. Por esto, niegan que
su sentido permanezca inalterado respecto al que le dio el legislador
real. Su sentido es ms bien determinado a medida que se aplica.
Con este objeto se debe apreciar y adoptar el texto legal, en el marco
de los cambios sociales, teniendo en cuenta sw ratio legis. La ley va as
adaptndose a las nuevas situaciones.
La debilidad de la teora objetiva reside en la manera absoluta en 498
que niega el hecho evidente de que la ley obtiene su fuerza del acto
legislativo ftrndador r-que ste no es ajeno a ulta cierta manifestacin
de voluntad. Adems, su admisin sin restricciones implica el peligro
de que la adaptacin constante de la ley a las necesidades de cada
momento "sea librada aI azar de los casos sometidos al juez y culmine
en resultados indeseados".

3u Lnrxz, 1980, p. 250; Ross, 1970, p. 117, dice: "establecer el significado

comunicado, esto es, el significado que est en la comunicacin como tal,
considerada colno un objetivo".

t99
 $ 5 lNrl,ni,tl,'rclN l)E L{ LEy

3.'Criterio mixto
Fuera de que, debido al carcter prctico del derecho, hay que consi-
dera de manera necesaria, los casos concretos y responder a sus exi-
gencias actuales, la separacin radical de estas dos concepciones es
artificiosa. El intrprete no puede indagar sobre los diversos sentidos
posibles del texto legal, sin plantearse la cuestin de cul de sros
corresponde mejor al caso concreto; salvo que lleve a cabo una inter-
pretacin especulativa o terica. Tambin es artificiosa en la medida
en que se basa en la separacin ficticia de la voluntacl con que se
estatuy la norma y el mensaje que se quiso transmitir. La voluntad es
un fenmeno del "mundo interno" del "legislador". Para conocerla
se tiene que recurrir a las palabras que constituyen el medio por el
que se expresa el pensamiento. Por su parte, el mensaje comunicado
no tiene un sentido objetivo independiente del medio por el que es
manifestado.
500 La intencin, que es un fenmeno del mundo interno del legislado
es"fundamentalmente inaccesible"3e. Gioja afirm, refirindose a la
comprensin del espritu del legislador -expresin con la que deno-
mina la voluntad- que "salvo que uno tenga algunas dotes
metapsquicas muy especiales, uno no puede entrar en el espritu del
legislador, sino a travs de ciertas manifestaciones externas que l
haga. Las manifestaciones externas ms comunes que tiene el legisla-
clor son hablar o escribir"ao. Comprender el mensaje no consiste en
descubrirlo. Esta comprensin vara segn los elementos tenidos en
cuenta: tanto aquellos presentes en el momento en que fue expresa-
do como los existentes en el momento en que es comprendido. Vo-
luntad y comunicacin constituyen dos aspectos de un mismo fen-
meno: de un lado, la primera se concreta en la segunda l', de otro,
sta expresa y hace conocer la primera.

501 Para entender mejor esta situacin es preciso recordar que toda in-
terpretacin est precedida de una "comprensin previa del texto
(precomprensin), que supone el conocimiento -entre otros facto-
res- de las circunstancias sociales y de las concepciones jurdicas y

3e Ross, 1970, p. 117.

rr) Groa, T. ll, p.264.

200
 V Metas de la interpretacin

pol.ticas que han condicionado el nacimiento" del texto en cuestin4l.

Lo que permite poner en evidencia la manera de como la idea del
legislador se impone "segn la situacin concreta", en la que se trata
de comprender la norma para su aplicacin. En esta perspectiva, la
actividad del intrprete no puede ser concebida como el descubri
miento de un sentido que se le impondra, sino como la produccin
de un sentido determinado por su situacin.

En la medida en que se reconocen las leyes positivas como fuente del 502
derecho, la intencin del legislador debe ser tomada en considera-
cin para adscribir un sentido a las disposiciones legalesa2. Sin em-
bargo, este proceso est condicionado por los criterios de interpreta-
cin reconocidos. Adems, la intencin del legislador no es el nico
factor orientador de la actividad del intrprete y tampoco basta para
legitimar el resultado de la interpretacin.

No existe, en consecuencia, perspectiva puramente subjetiva u obje- 503

tiva. Si se prefiere seguir hablando de teoras subjetiva y objetiva, debe
cambiarse el criterio de clasificacin. Este consiste en tener en cuen-
ta a qu elementos recurre el intrprete para determinar el sentido
de la proposicin jurdica. Cuando se vale de las circunstancias per-
sonales y de hecho, ligadas a la estructuracin de la expresin y a su
adecuacin, diremos que la interpretacin es concebida de modo
subjetivo. Por el contrario, si emplea los datos que son discernibles
por el destinatario en la situacin en que se halla al aprehender la
expresin, se ha de hablar de interpretacin objetivaa3.
Ambos criterios deben ser empleados, por cuanto son tiles para es- 504
tablecer el significado de la ley, objeto de la interpretacin. Larenzaa
ha sealado muy bien que es necesario lograr una sntesis, pues, la
ley como voluntad expresada del legislador lleva en s los caracteres
de su tiempo, pero como ley ahora vigente se transforma con el tiem-
po. Ambos elementos tienen la misma gran significacin, y ambos
han de ser tenidos en cuenta por el intrpreteas.

4l G,ronvrEn, p. 425 ss., 478 ss.

12 R2, p. 199 ss, er-r particular p.232.
43 Ross, 1970, p. 118.
14 L,lnrxz, 1966, p. 87 ss.
15 Cf. Gr,nuexx, 1967, p. 47 y s.

201
$ 5 INrurumracrN r>e L L,y

4. Doctrina y jurisprudencia
En la doctrina penal nacional, las opiniones no son muy claras. As,
por ejemplo, se sostiene que "se trata de captar a travs del conoci-
miento el exacto sentido de la ley, su verdadera voluntad, es decir la
voluntad que late autnomamente dentro de la ley. No se busca la
voluntad del legislador sino de la le que es cosa distinta"46. De las
sentencias publicadas no se puede deducir una concepcin coheren-
te y con cierta vigencia. Lo cierto es que para fundamentar sus fallos,
losjueces recurren de manera indiscriminada y diversa a los diferen-
tes criterios. Si bien la tendencia predominante es la de interpretar
literalmente el texto legal, algunas veces se alude a la "voluntad del
legislador" o la "voluntad de la ley". Los ejemplos que damos al pre-
sentar4T los criterios interpretativos muestran esta confusin en la
manera de concebir la comprensin y la aplicacin de la ley.
Por ejemplo, en una antigua ejecutoria referente a la bigamia, se pro-
nunci sobre el problema de saber si en el art.274 del Cdigo dero-
gado (art. 139 del Cdigo vigente) la palabra matrimonio se refera
tanto al civil como al religioso. Sostuvo, en su Ejecutoria del 8 de
junio de 1940, que "aun cuando el segundo matrimonio se hubiese
realizado en forma religiosa, constituye delito de bigamia si se con-
trajo estando viva la primera esposa. La mente del legislador -argu-
mentaron nuestrosjueces supremos-, al establecer que slo el matri-
monio civil produce efectos legales, ha sido propender a la celebra-
cin del matrimonio como contrato y que el Estado tenga la constan-
cia y el control de las uniones conyugales realizadas, pero no ha podi-
do ser su intencin que despus de contrado un matrimonio civil se
efecten uno o ms enlaces religiosos"+E. Sin embargo. ha predomi-
nado el criterio restrictivo, slo existe bigamia en caso de matrimo-
nio civil. En general, podemos afirmar que la Corte Suprema se pre-
ocupa en particular del texto legal, en sentido figurado habla de "la
doctrina que establece el Cdigo Penal" o la ler'+e.
Un cambio importante se ha dado debido a la labor del Tiibunal
Constitucional. En sus decisiones se percibe una concepcin ms cla-

46
P, C,nu,nl, 1995, T. I, p. 207.
47
Cf. infra N0 508 ss.
48
A/1940, p.59.
49
RJP1937, p. 657;cf. Exp. 4357-97 Lima, enJurProSz, p. 119.
 VI. Mtodos de la interpretacin

ra sobre la interpretacin. Esto se debe a la misma ndole de estas

resoluciones y de sus objetivos. Su lectura resulta interesante, ade-
ms, porque permite percibir la manera como son empleados los di-
versos criterios interpretativos50

VI. Mtodos de la interpretacin

En doctrina, se mencionan diversos mtodos o argumentos 508
interpretativos. Estos estn concebidos, comnmente, como proce-
dimientos o tcnicas utilizados para atribuir a los textos legales un
significado. Desde otra perspectiva, se puede deci as mismo, que
justifican la atribucin de un sentido a un texto legal. Son admitidos
de manera amplia por los juristas, aun cuando no estn siempre de
acuerdo sobre su ndole ,v el papel que desempean. A veces han
sido regulados en la ley por considerarse que era conveniente orien-
tar a los jueces sobre la manera de determinar el sentido de las nor-
mas. Sin embargo, aun en estos casos, no se trata de directivas a las
que debe someterse automticamente eljuez o el intrprete en gene-
ral. La regulacin legislativa de algunos de estos mtodos ha tenido,
as mismo, la finalidad de darles la prioridad respecto a los dems.
Esto est condicionado por las concepciones que se adopten sobre el
derecho y la interpretacin; por ejemplo, el considerar como priori-
tario el recurso al mtodo literal supona reforzar la posicin de la
autoridad de quien dicta las leyes y limitar fuertemente la facultad
discrecional del rgano jurisdiccional.
La bsqueda del sentido de la norma que se interpreta no est, en 509
consecuencia, determinada por el mtodo. Por el contrario, ste de-
pende de lo que se quiera encontrar; en otras palabras, el mtodo
est en funcin de lo que se indaga5l. La diversidad de los objetivos
con que se interpreta hace que nuestro sistema se caracterice por la
pluralidad de mtodos.
Debido a que se considera, cada vez de manera ms amplia, que la 510
interpretacin no es un mecanismo con el que se descubre el verda-

Respecto a las disposiciones penales sobre terrorismo, vase la STC del 3 de

enero de 2003, dictada en el Exp. Nq 010-2002-AI/TC.
Ceenlul, 1999, p. 134.

203
 $ 5 INrrmuracrN rx, L r-ry

dero y nico sentido de la norma, se va imponiendo el criterio de

percibir dichos mtodos de interpretacin, sobre todo, como elemen-
tos retricos empleados por losjueces u otros intrpretes para desarro-
llar su argumentacin de justificacin del sentido que han otorgado a
la disposicin legal interpretada52. En esta perspectiva, hay que admitir
que la determinacin de este sentido no depende de la manera como
se utilicen los mtodos de interpretacin. Conforme a lo indicado an-
tes, la labor interpretativa desemboca siempre en una diversidad de
resultados, entre los cuales debe escogerse el adecuado al caso concre-
to y, por tanto, tambin al ordenamientojurdico. La solucin est en
la apreciacin de valor, que es un factor externo al mbito.jurdico.
5ll En derecho penal, todos los mtodos de interpretacin del derecho
son aplicables. Sin embargo, a diferencia de los dems mbitos jur-
dicos, su utilizacin debe hacerse dentro de los lmites establecidos
por el principio de legalidad. De acuerdo con la perspectiva adoptada
para precisar la semntica de las normas legales!'3, se distinguen el m-
todo gramatical o lingstico, el histrico, el sistemtico o conceptual y
el teleolgico o poltico. Es oportuno advertir que la terminologa
utilizada para mencionarlos no es uniforme entre los autores.

1. Mtodo literal o gramatical

5t2 Constituyendo el lenguaje el medio por el que se establecen las nor-
mas legales, no sorprende que los autores estn de acuerdo en admi
tir que el primer factor que debe tenerse en cuenta es, precisamente,
la expresin lingstica. El punto de partida es, por 1o ranto, el anli-
sis del sentido literal de la disposicin legal. Como va hemos tenido
oportunidad de afirmarlo, con reserva respe cto a la terminologa uti-
lizada, "lo que parece evidenre es que el esprittr [se] descubre a tra-
vs de la letra"!'4.

5r3 Segn la manera tradicional de percibir el mtodo gramatical, se tra-

ta de la forma ms simple de interpretacin y consiste en indagar por
el significado inmediato vinculado al uso comn de las palabrasss.

52 VERNe^-c;o, p.2b4.
ir3 Cpulr, 199g, p. 140
:: Groe, T. Ir, p.264
5r) Gursuxl, p. 359 ss.

204
 VI. Mtodos de la interpretacin

Ests deben entenderse cn su sentido natural y obvio, segn el uso

general de las mismas. Sin embargo, como lo hemos visto con ante-
rioridad, las palabras no poseen un sentido de esta ndole. En su
mayor parte, son ambiguas, vagas; su camPo de referencia no est
definido, pues, consiste en un ncleo o zona central ntida y en un
nebuloso crculo exterior de incertidumbre. Debido a esto, median-
te el esclarecimiento del sentido literal slo puede lograrse fija ms
o menos, la amplitud de la expresin lingstica. El problema consis-
te en saber si el elemento literal (enunciado que prescribe) constitu-
ye un elemento independiente de los dems factores (histrico, siste-
mtico y funcional) o si slo es el resultado obtenido recurriendo a
todos stos. Si lo rltimo fuera cierto, el enunciado legal no puede
constituir un lmite absoluto de la interpretacin. Para determinar
qu contenido semntico hay que darle, es indispensable adoptar las
otras perspectivas concernientes a los restantes mtodos. Sin embar-
go, esto no implica que, al final del proceso interpretativo, no sea
posible concluir confirmando que el sentido que deba adscribirse al
texto legal sea el sentido literal.
Con el fin de ilustrar lo que hemos afirmado, resulta til presentar 5t4
una ejecutoria de la Corte Suprema56, a pesar de que, por un lado, se
refiere a la aplicacin del art. 199 del Cdigo derogado y,por otro, a
que el problema de fondo no es ms de actualidad porque el texto
previsto en el indicado artculo no ha sido conservado en el nuevo
Cdigo. El caso concretojuzgado era el de un menor de catorce aos
de edad que practica el acto anlogo al sexual con un pederasta, quien
hace de pasivo.
El Tribunal Correccional, en primera instancia, conden al homo- 515
sexual a Lrna pena privativa de libertad, como cmplice del delito de
r.iolacin de menores. Consider al menor como autor y vctima del
delito. Dejemos de lado las crticas qLIe merece esta solucin y reten-
gamos slo que el Tribunal invoc el art. 199 del Cdigo de 1924. Al
vcrse cn la Corte Suprema este caso, se sostuvieron trcs criterios dis-
tintos. En primer lugar, la misma resolucin suprema dice que, sien-
do el encausado un pederasta pasivo y el agraviado un menor de ca-
torce aos de edad que actu como activo en el acto sexual, resulta
que los hechos configuran el delito de atentado contra el pudo pre-

5(i ES del 2 de octubre de 1973, en BJ, Na 11-12, p. 440 s.

205
 $ 5 lNrtwnr.racrrjN o uq Lty

sto en el art. 200 del mismo Cdigo. En segundo luga un primer

voto en discordia afirm que este hecho constituye el delito de viola-
cin presunta, "porque atenta contra las buenas costumbres, la liber-
tad y el honor sexuales, y que las dudas al respecto se deben a los
vocablos empleados en muchos cdigos y a las circunstancias de que,
como en el caso de autos, el agraviado hizo de sujeto activo en el acto
sexual". En tercer lugar, un segundo voto en discordia sostuvo que el
art. 199, al referirse a "hacer sufrir el acto sexual o el acto anlogo a
un menor", reprime al sujeto activo de dicho acto y no al pasivo, que
en el caso presente es, precisamente, el encausado; llegndose a afir-
mar que no es de aplicacin ni el artculo 199 ni eI200 (Cdigo dero-
gado) sino que debe castigarse al pederasta de acuerdo con el art. 85
del Cdigo de Menores de 1962, entonces vigente, que reprima la
incitacin a actos inmorales.
516 El mencionado art. 199 prevea: "El que hiciere sufrir el acto sexual o
un acto anlogo a un menor". Las discrepancias existentes entre la
resolucin suprema y los votos discordantes tuvieron su origen en un
problema de lenguaje. Se trataba de saber qu significaba "hacer su-
frir el acto sexual o un acto anlogo". En el caso del ejemplo, vemos
que la Resolucin suprema haca referencia expresa a que el agravia-
do actu como sujeto activo en el acto sexual. El primer voto en dis-
cordia seal, expresamente, que las dudas para encuadrar esc com-
portamiento como violacin de menores, se deban a los vocablos
empleados en muchos cdigos (se quiso decir, en nuestros cdigos) v
adems al hecho de que el agraviado hizo de sujeto actir,o en el acto
carnal. En el segundo voto, se hizo, tambin. referencia al papel de
incubo o scubo desempeado por el acusado (honrosexual).
5t7 El anlisis que se hace debe ser apreciado ter-riendo en cuenra que
el art. 199 filaba, entonces. cn 16 aos el lmite mximo de la edad
del sujeto pasivo; despus fue rebajado a 1f arios, mediante el DL
N' 18140.
518 Todo el problema giraba en saber cul era el significado de la frase
"hacer sufrir el acto sexual", o si se prefiere, qu cosa era lo que que-
ra decir laley, qu haba querido esratuir con ella el legislador. En la
Resolucin suprema analizada, se sostena que el acto imputado al
pederasta pasivo era un "atentado contra el pudor del menor" y ro
violacin, en base a que se estimaba que el sujeto activo del acto sexual
o anlogo deba ser siempre el sujeto acrivo del delito, y que el sujeto
pasivo deba ser, as mismo, el sujeto pasivo del delito. Esta opinin

206
 VI. Mtodos de la interpretacin

parece basarse en el criterio "machista" de que el sujeto pasivo "pade-

ce" el acto sexual.
En el segundo voto en discordia, se rechazlaaplicacin de los art. 519
199 (por las mismas razones en que se bas la Ejecutoria Suprema) y
200, por faltar en el caso de autos "los elementos tpicos que configu-
ran la infraccin". Sus sustentadores afirmaron que era de aplicacin
el art. 85 del Cdigo de Menores de entonces (incitacin a actos in-
morales) . En el primer voto en discordia, se sostuvo, por el contrario,
que era de aplicacin el art. 199.
Si bien no se puede afirmar que la respuesta conveniente se justifica- 520
ra slo mediante el anlisis del lenguaje de la le cabe admitir que
ste nos da la clave para encontrarla. Con este objetivo, es indispen-
sable referirnos a la fuente legal del art. 199: los proyectos suizos de
1916 r' 1918.
El art. 199 era una traduccin del art. 131 delAnteproyecto suizo de 52t
1916. En el texto francs de esta disposicin -que fue consultado por
el legislador peruano- se empleaba la frase "faire subii' cuya traduc-
cin literal es, precisamente, "hacer sufrir". La connotacin emocio-
nal que tiene esta frase espaola, no la tiene la frase francesa. En
espaol, "hacer sufrir" significa "hacer padecer", esto es, hacer que
una persona soporte con resignacin y paciencia un dao moral o
fsico; en cambio, la expresin francesa significa, tambin, "someter
de grado o fuerza" a una persona. Es en este sentido de someter por
la fuerza que el legislador utiliz la frase "hacer sufrir". No se trataba
de averiguar si el sujeto pasivo "padeca o no el acto sexual". La clave
estaba en constatar si el acto sexual o anlogo haba sido impuesto a
la r'ctima del delito (que no es siempre el sujeto pasivo del acto sexual
o ar-rlogo).
Los jueces supremos -en el momento de resolver el caso- cuestiona- 522
ron Llna serie de aspectos superfluos; por ejemplo, que el menor en
forma alguna haba sido presionado para realizar en la persona del
encausado el acto anlogo al sexual; que este ltimo haba actuado
como sujeto pasivo; que el menor tena plena libertad para\aceptar o
rechazar la "inmoralidad" propuesta. Pero el art. 199 no exiga que el
acto sexual (o anlogo) se realizara contra la voluntad del menor;
prevea, justamente, una forma de violacin presunta. Es deci que
al menor se le consideraba incapacitado para prestar su consenti-
miento y todo aquel que practicase el acto sexual o anlogo en su
persona cometa un acto que la ley presuma no querido por ste, ya

207
 ss 5 lNrnpru.rcrN rr r-q ly

' que sta lo considerab a incapaz de prestar el consentimiento. y esto

aun cuando el menor haya incita do y / o aceptado voluntariamente la
realizacin del acto sexual.
523 Cuando en uno de los votos dirimentes se hizo referencia a que -para
aplicar el art. 199- el sujeto pasivo del delito deba ser siempre el
sujeto pasivo del acto sexual, se distingua donde la ley no haca dis-
tincin alguna. Adems, si se hubiera analizado el art. lg9 en rela-
cin con el delito de violacin de mujeres mayores de edad (art. l90
del Cdigo derogado), se hubiera percibido otro senrido de la expre-
sin "hacer sufrir el acto sexual". En el mencionado art. 196, se deca:
"El que mediante violencia o amenaza hiciere sufrir el acto sexual".
Es deci "hacer sufrir el acto sexual" implicaba, en realidad, someter
a la mujer mediante violencia o amerraza para que practicara el acto
sexual fuera del matrimonio. Siendo la mujer capaz de prestar su
consentimiento, para la realizacin del acto sexual, el legislador ha
debido indicar el medio: la violencia y la amenaza. En el art. l9g, sin
hacer referencia a medio alguno, se emple la frase "hacer sufrir...".
Esto se debe a que supona en estos casos que el simple hecho de
practicarlo con menores de 16 aos, ya significaba cometerlo contra su
voluntad. El menor era incapaz de prestar su consentimiento. De esta
manera qued en evidencia la imprecisin de la frase "hacer sufrir...".
Tena un ncleo muy claro: someter por olencia a una mujer para
practicar el acto sexual; pero, tambin una zona de penumbra: el pe-
derasta pasivo que se hace practicar el acto anlogo por un menor. En
estos casos, se habla de "interpretacin extensiva"!'7.

524 Para precisar el sentido de las disposiciones que deban aplicarse, era
necesario recurrir a los otros criterios de interpretacin, en particu-
lar al sistemtico y al histrico. As, el resultado de sta sera coheren-
te con el conjunto de las normas.
525 Otro ejemplo interesante, esta vez tomado del Cdigo vigente, es el
referente al art. 194 que prev el delito de receptacin y en el que
se dice que el autor "deba presumir que [el bien] provena de un
delito". La cuestin es precisar si de esta manera se hace referencia,
por ejemplo, slo a quien acepta como regalo parte de las joyas
robadas por un tercero o tambin a quien acepta regalos adquiri-

57 Cf infraNa 559 ss.

208
 VI. Mtodos de la interpretacin

dos.con el producto de la venta del botn. La respuesta no se puede

obtener mediante la simple interpretacin literal ya que la frase:
"deba presumir que provena de un delito" no tiene un significado
objetivo, natural. Muy por el contrario, puede ser comprendida de
dos maneras: por un lado, slo en el sentido de que se trata de el
bien proveniente de manera directa del delito cometido (por ejem-
plo, el bien que el agente se ha apoderado cometiendo un hurto)
por el otro, abarcando, adems del caso indicado, el consistente en
que el encubridor se limita a beneficiarse indirectamente de el bien
que proviene de un delito. No recibe, por ejemplo, las joyas roba-
das, sino parte del producto obtenido con su venta (conociendo su
origen ilcito).
Si el art. 194 se aplica o no a quien ha actuado de acuerdo a la 526
segunda hiptesis depende del contenido semntico que se d a la
frase "proviene de un delito". Literalmente, "provenir" significa pro-
ceder, originarse una cosa de otra. "Origen", significa principio, na-
cimiento y causa de una cosa. Debido a esta ambigedad en el len-
guaje, hay que enfocar el problema desde otras perspectivas, por
ejemplo la sistemtica y la histrica. El antecedente del art. 194 es
el art. 243 del Cdigo de 1924, cuyo texto es casi textualmente con-
servado. La fuente legal del 243, en cuanto al tipo legal, es el
^rt.
art. 125 del Proyecto suizo de 1918 que ya figuraba en el texto de
agosto de l9l5 (art. 129), en el de 1908 (art. 87) as como en el art.
144 del Cdigo helvtico de 1942 (art. 160 de la versin vigente).
Los expertos que redactaron este texto afirmaron que slo puede
ser objeto del delito la misma cosa obtenida mediante la primera
infraccin y no el producto de su venta. As mismo, estuvieron de
acuerdo en que no es necesario establecer si el delincuente obr
por un mvil de lucro58. Contra esta opinin, la doctrina y la juris-
prudencia suizas admiten el criterio opuesto favorable a reprimir el
seudo encubrimiento. Ni el factor histrico relativo a la voluntad
de quien elabor la disposicin, ni el propio texto suizo permiten
responder a la cuestin de manera definitiva.
En nuestro medio, una razn para rechazar el primer criterio reside 527
en el hecho de que nuestro legislador ha incorporado a los delitos
contra la administracin de justicia la infraccin en la que el agente

rr8 ZRCHER, p. 149 s.

209
 $ 5 INrr,ru,uracrN- DE L{ LL,y

acta "procurando la desaparicin de las huellas o pruebas del delito

o escondiendo los efectos del mismo; en este caso, ser reprimido
con prisin no mayor de dos aos o multa de la renta de tres a treinta
das" (art.405). Esta disposicin tiene como precedente el art.33?
del Cdigo de 1924, que haba sido esrablecido teniendo en cuenra
el art. 16, inciso 2, del Cdigo Penal de 1863. Segn esta norma, el
encubrimiento era reprimido en todas sus formas como un tipo de
participacin; en los Cdigos de 1924 y 1991, por el conrrario, lo es a
ttulo de infraccin independiente: primero, como receptacin, den-
tro de los delitos contra el patrimonio; y, segundo, como encubri-
miento real, en los delitos contra la administracin de justicia.
528 Lo que interesa respecto al tema que rratamos es la diferencia lin-
gstica existente entre el art. 194 y el art. 405. En el primero, se hace
referencia a un bien que el delincuente "deba presumir que proye-
na de un delito" y, en ei segundo, que acte ocultando "los efectos
del mismo fdel delito]". Significa esro que el legislador emplea dis-
tintas formas lingsticas para referirse a un mismo objeto de la in-
fraccin "Cosa que proviene de un delito" es lo mismo que "efectos
del delito"? En doctrina se admite que lo nico que diferencia ambos
comportarnientos es el mvil con que acta el agente: en un caso, el
de obtener un provecho; en el otro, el de dificultar la persecucin
judicial, desinteresadamenre y en beneficio del delincuente. En esre
sentido, para aplicar el art. 194 es necesario comprobar que el encu-
bridor actu con el afn de obtener provecho. Esta opinin doctri-
nal es el resultado de la interpretacin de los juristas y ha sido alcan-
zada indagando sobre las fuentes y las conexiones de la disposicin
con otras. Sin embargo, esta bsqueda no permite responder de ma-
nera firme sobre los alcances de la frase "provenir de un delito", ro
cual nos demuestra adems que Ia perspectiva sistemtica o concep-
tual se encuentra muy relacionada con la doctrina.
529 Todo lo dicho no implica no obstante negar la existencia de reglas,
supuesto indispensable de la interpretacin. Reglas !lue, como
formulaciones lingsticas, constituyen el punto de partida de la in-
terpretacin. Este aspecto de las reglas es un factor esencial, tanto en
la determinacin de los lmites de sta, como tambin en la creacin
de problemas de interpretacin.
530 Por ltimo, en este dominio se olvida con frecuencia que muchas
veces(por ejemplo, en los casos de redaccin defectuosa o de error
material) la determinacin del texto se hace mediante la interpreta-

2r0
 VI. Mtodos de la interpretacin

cin. En estos casos resulta bastante arduo aceptar que el texto es el

que la condiciona o limita. Cuando estas versiones difieren, la decla-
racin de cill es el texto que debe ser aplicado es el resultado de la
interpretacin. Es dccir, se precisa crticamente el texto legal.

2. Mtodo sistemtico
Segrn este mtodo, la disposicin legal es interpretada recurriendo 53r
a divcrsas tcnicas y argumentos con referencia, por ejemplo, al lu-
gar quc ocupa en el ordenamiento jurdico, al hecho de que los tr-
minos son utilizados por el legislador en el mismo sentido o con sig-
nificaciones diversas de modo constante, a la circunstancia de que
debe atribuirse el significado que concuerde mejor con aquel dado a
otras disposiciones jerrquicamente diferentes o al hecho de que se
recurra al argumento de la coherencia del sistema jurdico para evi-
tar contradicciones normativas. Es decir, se trata de adscribir un sen-
tido a la ley teniendo en consideracin el contexto jurdico de la
regla. El primer y fundamental problema que se presenta es, en efec-
to, la delimitacin de este contexto jurdico que puede ser circuns-
crito a las disposiciones cercanas a la regla en cuestin o ampliado a
disposiciones pertenecientes a otros dominios del derecho y aun a
los principios generales.
La comprensin del mtodo sistemtico muestra que no se puede dis- 532
tinguir de manera radical cada uno de los mtodos o argumentos
interpretativos. De modo que debe ser caracterizado porque su objeti-
r-o principal es hacer posible la coherencia del ordenamiento jurdi-
co:'!'. L,n esre sentido. el intrprete debe tener en cuenta los mandatos
de la C,onstitr-rcin, la misma que enmarca y fundamenta el sistema
leeal. ^\s, en el arr. \'I del Cdigo Procesal Constitucional6o, ltimo
pn afo. se clispone que los jueces "interpretan v aplican las leyes o toda
llornta cort rango de lev v los reglanlentos segn los preceptos v princi-
pios constittrcionales. confonne a la interpretacin de los mismos que
resulte de las resolnciones dictadas por el Tiibunal Constitucional".

5e Soi.n, 1962, p. I l0 ss.

d0 Lcv Nq 28237, publicado el 31 cle mayo 2004. Segn la Segunda Disposicir-r
'fransitoria y Derogatoria, e1 Cdigo Procesal Constitucional entrar en
vigencia
dentro de seis meses conrados a partir de la f'echa de su publicacin.

2rt
 $ 5 INrrunrraclN p r-a le,v

533 El punto de partida del anlisis sistemtico es, por tanto, la idea de
que el sistemajurdico6l es un todo coherente y que comprende tan-
to la ley escrita y la costumbre, como los principios y valores que pue-
den ser deducidos de las mismas. El postulado de la plenitud del siste-
ma jurdico reemplaza al de la plenitud de la ley escrita, cara a los
partidarios del positismo formal y de la exgesis. Frente a las lagunas,
insuficiencias, obscuridades de las leyes o de las disposiciones legales,
eljuez no puede retardar ni denegar la administracin dejusticia "bajo
pretexto de defecto o deficiencia en la ley" (art. 422 CP). Es decir,
debe establecer la norma que le permita resolver el caso sub iudice.
En estas circunstancias, se comporta como si el derecho fuera cohe-
rente, completo, carente de ambigedades,justo y susceptible de con-
ducir a una sola solucin. Atribuyendo al legislador la conclusin que
l escoge comojusta para el caso particular, eljuez la presenta como
compatible con el conjunto del sistema jurdico. Aun cuando luego
deba poner en conocimiento de la Corte Suprema las insuficiencias
encontradas para que, si es el caso, ejercite su iniciativa legislativa.
534 Sin embargo, tampoco hay que caer en el extremo de sostener, con-
frontndolo con los hechos, que el derecho es desordenado y contra-
dictorio. De lo que se trata ms bien es de poner en evidencia que
afirmar su coherencia y plenitud absolutas, significa admitir una fic-
cin que slo resulta til para ignorar la complejidad de la realidad
social, su permanente cambio y el conflicto de intereses o valores de
la comunidad. Es necesario, por el contrario, tener en cuenta la ten-
sin existente entre las reglas y el orden social. Y por ltimo, que las
relaciones innegables que tienen entre s las reglas constituyen un
elemento decisivo para la interpretacin.
535 En la prctica judicial se recurre al criterio sistemtico, con cierta
frecuencia, en los casos en que el texto legal contiene una expresin
que tambin es utilizada en mbitos diferentes al derecho penal. Por
las connotaciones constitucionales que tiene es interesante plantear
las dificultades que comporta la comprensin de los trminos funcio-
narios y servidores pblicos, que son empleados para caracterizar a
los sujetos activos de los delitos contra la administracin pblica.
536 Teniendo en cuenta las dificultades que podran tener para la aplica-
cin de las disposiciones referentes a dichos delitos, el legislador pe-

61 ArcHounox/Bulycrx, p. 23;L*zlrxo, p. 459.

212
 \L Mtodos de la interpretacin

nrano,'como muchos otros, consider conveniente prever quines

deban ser considerados funcionarios pblicos o servidores pblicos.
Para los efectos de nuestro ejemplo, nos basta indicar que, en el inci
so 3 del arf. 425 del Cdigo Penal, se menciona a quien "indepen-
dientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vn-
culo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en
dichas entidades u organismos". As mismo, que la enumeracin es-
tablecida no es exhaustiva, pues, esta disposicin contiene, en su lti-
mo inciso, una clusula integradora que se refiere a los dems casos
"indicados por la Constitucin Poltica y la ley".
En el caso del delito de peculado, reprimido por el art. 387 del Cdigo 537
Penal, la condicin esencial es que el autor sea funcionario o serdor
pblico. Si no hubiera sido establecida la regla del inc. 3 del art. 425
del mismo cdigo, se hubieran presentado dificultades para saber si el
art. 387 es tambin aplicable a empleados de empresas estatales y em-
presas mixtas (capitales privados y pblicos). Debiendo ser considera-
dos, por la ley, funcionarios o servidores pblicos, los jueces deban
calificarlos, cumplidas las dems circunstancias prestas en el tipo le-
gal, como autores de peculado. Las dudas surgieron con la entrada en
vigor de la Constitucin de 1993. En el segundo prrafo del art. 40, se
dispone que "no esfn comprendidos en la funcin pblica los trabaja-
dores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta".
La Corte Suprema ha considerado que la disposicin constitucional
deja sin efecto lo dispuesto en el art. 425, inc. 3 y que, por tanto, 538
dichos empleados no pueden ser sujetos activos del delito de
peculado62. De esta manera, se adscribe al texto constitucional un
sentido amplio, segn el cual la exclusin de esas personas de la cate-
gora de funcionarios v servidores pblicos es vlida para todo el or-
denamiento jurdico. Esta interpretacin consiste en asumir el senti
do que se da al texto mediante la simple lectura, dejando de lado
otros posibles63. Uno de stos ha sido planteado en algunas decisio-

ES del 12 de agosto de 1994, Exp. 1688-94lima, Roes,/Isnxrr,, p. 52; as mis-

mo ES del 12 de diciembre 1996, Exp. 710-95-8 lca, Rolns/INFANTE, P. 756; RN
797-97 del l0 de diciembre 1997, Ro;ns/INr,Nrt,, p. 736; ES del 12 de agosto
1994, Ro.l.cs/Ixrnrurr, p. 719
Ro.ns,/Ixrexrr, p. 52 s.

213
 $ 5 INrr.nlr+.recrN o r..q r-r'

nes de la misma corte suprema6a. En cste caso, luego de sealarse la

insuficiencia de no ir ms all del senrido literal, se sostiene que la
finalidad del segundo prrafo del art. 40 cle la constitucin no es
determinar quines son funcionarios o servidores pblicos, sino slo
precisar algunas cuestiones de orden administrativo. La ms destaca-
da sera la de fijar los alcances de la Ley Nq 20530, relativa a la homo-
logacin del sistema de pensiones de por vida. Este argumento es
reforzado mediante la comprensin sistemtica de la Constitucin,
en el sentido de que no es coherente que, por un lado, se prevea Lrn
sistema de control estricto sobre la utilizacin de los fondos estatales
(art. 41 y 82 Const.) y se establezca que el Estado puede, de manera
subsidiaria, realizar actidadcs empresariales directa o indirectamente
(art. 60 Const.) .y, por otro, se excluva de dicho control un buen n-
mero de empleados de empresas estatales o de economa mixta que
pueden calrsar graves perjuicios al patrimonio pblico. La argumen-
tacin es de orden teleolgico porque se orienta a tener sobre todo
en cuenta la finalidad del art. 40, prrafo segundo, de la carta magna.
539 De igual manera, debe enfocarse la interpretacin del art. 42b del
Cdigo Penal. La enumeracin de las personas que deben ser consi-
deradas como servidores o funcionarios pblicos, en relacin con los
delitos contra la administracin pblica, esr condicionada por la
finalidad de proteger mejor los intcreses pblicos sobrc la basc, de
la relativa autonoma del derecho penal, en el sentido de que puede
regular categoras de manera autnoma y de acuerdo a sus objetivos.
As, aun cuando se utilice la misma terminologa (posesin, lesin,
funcionario, menor, etc.), el contenido puede ser diferentc.
540 El criterio opuesto ha sido sostenido en una decisin p(,r orlo\ juL-ce\
de Ia Corte Suprema, en tanto que mienrbros de la Sala Penal. Descsti-
mando una de las excepciones de natlrraleza clc juicio. interpLrestas a
raz de la sentencia penal antes presentada, los jrreces afirrnan "qr.re la
interpretacin legal no pucde ser simpierr'rentc literal, sir-ro tcleolrigica,
es decir buscando cl fin v el esprittr dc la nornla, caso contrzrrio se
dara lugar y se amparara la impunidad de rnuchos ilcitos penales"ti:,.

{r'r ES del 27 de noviernbre l9g7 (Sala penal c), Exp. 4974-96, Lima; ES clel l4 cte
abril 1998, sala Per-ral c, Exp. 5522-97 Lirna; ES del 3 cle agosro 1998, Sal:r penrl
C, Exp. 251-98-Loreto.
65 ES del 27 de noviembre de 1997. Sala penal, Exp. Nq 457+96.

2t4
 VI. N{todos de la interpretacin

3. Mtodo histnco
Los que atribuyen a la interpretacin un carcter subjetivo, no hacen 54t
sino privilegiar el mtodo histrico. Es decir, tratan de buscar la vo-
luntad del legislador histrico o, de manera menos rgida, la volun-
tad reconocible (nocin que permitira corregir las imprecisiones
cometidas por el legislador histrico). As, se trata de determinar qu
concepciones inspiraron a quienes redactaron y aprobaron el texto,
cules fueron las finalidades que se propusieron alcanzar. Tambin,
se busca delimitar el contexto social en que tuvo lugar el proceso
legislativo6G. Con estos objetivos se recurre a todos los materiales qtre
hagan posible esta indagacin histrica, cuyos resultados pueden fa-
cilitar la atribucin de un sentido al texto que se interpreta. Entre
dichos materiales, deben considerarse, por ejemplo, los documentos
escritos que contienen datos sobre los trabajos preparatorios (pro-
yectos, cxposicin de motivos, mensajes, actas de las comisiones o de
los debates parlamentarios, etc.).
El mtodo histrico puede permanecer al nivel del esclarecimiento 542
del texto mediante el anlisis de los datos referentes a la manera como
se ha utilizado el lenguaje, conforme a la poca de los trabajos legis-
lativos, para expresar el mandato legal. Sin embargo, puede tambin
consistir en recurrir sobre todo a la determinacin del fin persegui-
do por el legislador, lo que supone tener en cue nta la " ratio legis" . En
rrna u otra perspectiva, resulta claro que una separacin radical del
mtodo histrico respecto al literal o gramatical, al sistemtico o al
teleolgico no es fcil dc practicar. Esto confirma una vez ms que
debe recurrirse indistintamente a todos los argumentos interpretati-
Vos, teniendo en cuenta que estn rnuy relacionados.

La eficacia del mtodo histrico est, manifiestamente , r'inculada con 543

la mavor o menor posibilidad de contar con las fuentes documenta-
les necesarias. Si en relacin con una lev, recientemente discutida y
aprobada, es ms fcil indagar sobre las opiniones, los valores de quie-
nes Ia elaboraron y aprobaron; esta tarea resulta ms ardua respecto
a leyes antiguas. Adems, hay que tener en cuenta que, en funcin de
la manera como sea utilizado, el mtodo histrico puede desembo-
car en una interpretacin conservadora, en la medida en que sirve

; Zrpput.'s, p. 54; Corxc, p. 30.

215
 $ 5 Ir.rruururnclN t)8, r-a, LEY

para impedir una actualizacin del texto legal mediante la defensa

de los viejos criterios que justificaron su adopcin. Por ltimo, hay
que destacar que los trabajos preparatorios no informan siempre de
manera certera sobre las ideas y valores del legislador, sobre todo
cuandole ata de un cuerpo colegiado en el que sus miembros aprue-
ban la ley por motivos y razones diferentes. Sin embargo, es innega-
ble que si bien el recurso a las distintas fuentes de informacin sobre
la elaboracin del texto legal, puede servir para esclarecer su conte-
nido (medio auxiliar de interpretacin), con frecuencia es utilizado
"para aportar argumentos en favor de la decisin tomada ala luz de
un texto presumido claro".
De modo que el juez no est obligado a tener en cuenta los trabajos
preparatorios. Dispone, por el contrario, de una gran autonoma en
la utilizacin de las informaciones jurdicas y axiolgicas contenidas
en esos trabajos, las que pueden serle tiles para aplicar la ley al caso
concreto, como tambin para ordenar de modo correcto los motivos
justificantes de su decisin.

4. Mtodo teleolgico
545 El mtodo teleolgico consiste en tener en cuenta el fin de la norma
que se interpreta y el sentido inmanente del derecho en general o de
un instituto; con relacin a lo ltimo se sealan "la naturaleza de las
cosas", "la equidad", "seguridad", etc. No se trata, pues, de las cir-
cunstancias accidentales que dan lugar a la dacin de la norma legal,
sino ms bien de las necesidades poltico-sociales que la norma
instrumenta y, as mismo, del contexto social en el que sta ha de
producir sus efectos6T. En este punto, se debe tener cuidado en no
oponer el fin realmente querido por el legislador al elaborar la ley
con la "finalidad actual del precepto" (criterios subjetivo y objetivo).
En algunos casos es posible identificar el fin o el ideal que inspir al
legislado pero si no se logra reconocerlo habr que preguntar qu
fin puede tener razonablemente una regulacin, para lo que habra
que tener en cuenta los fines objetivos del derecho.
Sin embargo, hay que admitir que no siempre se puede establecer
sin equvoco el propsito de una ley en el caso de identificarlo,

67 ou Pe.sqlrlun, p. 189; Cpr,u, 1999, p. 143.

2t6
 VI. Mtodos de la interprctacin

no prporciona la nica gua de la actividad legislativa. Por esto, es

preferible considerar que la interpretacin teolgica consiste en la
"integracin de una multiplicidad de valoracionest ,v, el propsito
dc la ley solamente indica una consideracin nica de esa multipli-
cidad"68.
Cuando se habla de mtodo teleolgico se piensa ms bien en la 547
finalidad actual de la ley o de la disposicin legal. Se trata entonces
de determina teniendo en cuenta los objetivos del derecho, qu
fines pueden atribuirse de modo sensato a la disposicin legal. El
intrprete puede as encontrar la solucin del caso concreto de acuer-
do a la escala de valores consagrada por el ordenjurdico. Se habla
en este caso de ratio legis, literalmente "razr' de ser de la le;r".
La terminologa y los criterios utilizados para definir el mtodo te- 548
leolgico no se caracterizan, ni por su claridad. ni por su precisin.
Buscando esclarecer la situacin, Perrin pretende que "conviene. al
menos tericamente, distinguir la ratio legts, que es el espritu en el
sentido verdadero, del fin propiamente dicho que es el objetivo ge-
neral de la poltica legislativa perseguido por el autor de la ley"6s. As,
la ratio legis, examen atento de los intereses efectuado por el legisla-
dor para alcanzar el fin general de la poltica legislativa, no se con-
fundira con este ltimo, nocin mucho ms amplia.
Desde una perspectiva semejante, la Corte Suprema ha afirmado en S4g
una de sus decisiones "que la interpretacin legal no puede ser sim-
plemente iiteral, sino teleolgica, es decir buscando el fin y el espri-
tu de la norma, caso contrario se dara lugar v se ampararala impu-
nidad de muchos ilcitos penales7O".
La manera como han sido regulados los comportamientos delictuosos 550
previstos en los artculos l94y 405, a los que ya hemos hecho referen-
cia con anterioridadTr, constituye un buen ejemplo de la finalidad
perseguida por el iegislador. Mediante el art. lg4, busca proteger el
bien jurdico patrimonio, evitando que el agente contine, perpete
el dao ocasionado por el primer delincuente. En el art. 405, por el
contrario, trata de proteger el bien.jurdico "buena administracin

(i8 Ross, 1970, p. 142, quien prefiere hablar de interpretacin pragmtica.

(ie PunnrN, p.249.
70 ES del 27 cle noviernbre de 1997. Sala penal. Expediente 4574-96.
it cf. Na b25 ss.

217
 $ 5 INrnnrn-EracrN oE r-c Lrv

' de justicia". El agente acta para entorpecer la accin de lajusticiaT2.

La comprensin cabal del significado de las normas, por tanto, es
alcanzada teniendo en cuenta el fin perseguido.
551 La problemtica referente a los fines de la ley est, en realidad,
influenciada por la manera de tratar la dualidad entre la letra y el
espritu. El punto de partida es "que una oposicin puede existir en-
tre la 'letra' y el 'espritu' de la le entre el sentido literal y el pensa-
miento que deba ser expresado". El primero se comprende como el
sentido que se confiere a la ley respetando la letra y, el segundo como
el sentido que es conforme al espritu de la regla73.
552 El intrprete dispondra primero, el sen-
as de dos puntos de apoYo:
tido que se confiere a la ley corresponde al mandato precisado resPe-
tando la letra y, segundo, el sentido que es conforme al espritu de la
regla. De esta manera existiran "dos legalidades legtimas"7a. La re-
gla deducida as por el intrprete est "virtualmente contenida en la
lry"'u. De manera que, en el dominio penal,junto a las incriminaciones
expresas (Gesetzstatbestrinde), existiran incriminaciones que se dedu-
cen de una "justa interpretacin de la ley"; es decir, segn el espritu
de la disposicin ( Austegungstatb estr)nde)7 6.
553 Los inconvenientes de este tratamiento comienzan con la marcada
ambigedad propia al trmino espritu y aumentan porque se habla
tambin del espritu del legislador o del espritu de la poca en que
la ley fue establecida o es aplicada.
554 Estas imprecisiones, que hacen dudar de una nocin tan manida como
la del "espritu de la ley", ocultan, en buena parte, por un lado, los
problemas relativos en general al derecho, a la actir''idad de los juris-
tas y a la significacin de sus funciones; y, por otro, cuestiones ms
concretas relacionadas con la interpretacin y el mtodo teleolgi-
co. Entre estas ltimas hay que considerar, por ejemplo, la referente

72 SoLER., 1976a, T. V p. 249.

73 En teologa, se distingue, de un lado, la exgesis -interpretacin estricta y lite-
ral del texto bblico- y de otro lado, la hermenutica -bsqueda de Ia verdad
espiritual oculta en el texto-; cf. TwmrNc,/MIrns, p.225. Sobre el origen de esta
pareja dicotmica, Luzztrt, 1990, p. 202 s.
71 PrnnrN, p.246.
75 Philippe Gnevrx, 1989, p. 154.
76 Hunr,too Pozo, 1987b ,p. 37.

2r8
 VI. Mtodos de la interpretacin

a los lmites de la interpretacin y la concerniente a lajerarqua de

sus mtodos.

El espritu de la ley, comprendido como el "sentido verdadero con- 555

forme a la lgica interna y al fin de la disposicin en cuestin", es
aquel que corresponde implcitamente al contenido de la norma y
resulta siempre de la interpretacin. Es decir, el sentido obtenido,
luego de ordenar y precisar los datos proporcionados por el significa-
do literal del texto, no puede, por tanto, ser concebido como un
elemento diferenciado del resultado de la interpretacin y es siem-
pre un elemento variableTT. En la prctica, se recurre, con frecuen-
cia, al espritu de la ley cuando se considera que la solucin o las
soluciones planteadas, son inadecuadas o que conduciran a resulta-
dos absurdos o inaceptables socialmente.

5. Jerarqua de los mtodos

Segn la manera tradicional de comprender la interpretacin y de 556
presentar sus mtodos, podra pensarse que se trata de un procedi-
miento, constituido en etapas diferenciadas, que conducira de modo
lgico y seguro al descubrimiento del verdadero sentido de la ley.
Esta percepcin no es correcta en la medida en que el recurso a los 557
criterios de interpretacin no implica seguir un orden de prioridad
determinado. Unajerarqua previa y rgida es excluida porque la apli-
cacin de dichos criterios depende de las circunstancias particulares
del caso concreto. El hecho de dar la prioridad a uno de ellos en
detrimento de los dems, supone tomar partido por una ideologa
determinadaTs. Quien cree que la finalidad de la interpretacin es la
brsqtreda de la voluntad del legislador preferir el mtodo histrico.
Por el contrario, quien estima que el fin de la interpretacin es el de
precisar el sentido objetivo de la regla, privilegiar el mtodo teleol-
gico. -\, entre los penalistas, quienes parten de la idea de que la
finalidad del derecho penal es la proteccin de bienesjurdicos, afir-
man con frecuencia que su interpretacin propia es la teleolgica.
Todas las derns no seran sino medios auxiliaresTe.

it' Lttzzsrt,1990, p. 248.

?a
Zcu, p. 333.
79
RulouHr/llonx,/Sr.rsox, S t No 34.

219
 ls 5 lxruptrrcN o r lEv

558' El intrprete debe recurrir a todos los medios que le permitan esco-
ger, entre los posibles sentidos que puedan adscribirse al texto legal,
el que le parezca ms conforme al caso a resolver. Este resultado no
es el nico "verdadero sentido de la ley", culminacin inevitable de la
interpretacin. Los cambios de jurisprudencia prueban la inexacti
tud de esta concepcin, a pesar de que los interesados afirman que se
limitan a deducir el "verdadero sentido". Sin embargo, ste no es
"verdadero" sino en relacin al contexto jurdico y axiolgico en el
que la ley es aplicada.

VII. Interyretacin declarativa, restrictiva o

extensiva
559 Segn sea el resultado obtenido mediante el proceso de interpreta-
cin, se distingue entre las denominadas interpretaciones declarativa,
restrictiva y extensiva8o. Se afirma que la interpretacin declarativa ex-
plica el texto de la ley, tanto cuando es claro como cuando es oscuro y
ambiguo; pero. sobre todo, en este ltimo casosl. Se dice que esta in-
terpretacin, entre los varios significados de la expresin, precisa aquel
que responde exactamente a la voluntad de la ley82. De esta manera,
no se tiene en cuenta que en esto consiste -precisamente- la tarea de
la interpretacin en general. Es, por tanto, artificiosa la creacin de
esta "clase" de interpretacin. Esto resulta an ms evidente cuando
se sostiene que la interpretacin debe ser slo declarativa, "limitarse
a declarar el verdadero sentido del texto a aplicar y en todo su senti-
do, sin quitar ni agregar nada. Para esto, ella debe ser al mismo tiem-
po pamatical y lgica -y as mismo teleolgica e histrica- en ranro
que traduce exactamente el texto legal, v al mismo tiempo remite a la
razn de la le a su fin y si es necesario a su origen para esclarecer su
pensamiento y verificar la aplicacin al caso particular"s3. Desde la
perspectiva que hemos adoptado, resulta evidente que es superfluo
concebir en este sentido el proceso de interpretacin.

80 ExcrscH, 1967, p. 129 s.

8l Cnsrx Tonrns, p. 259.
82 BRlvroxr Anrns, 1950, p. 98.
83 GnevrN,Jean, l95la, p. 411; Locoz,/S,xoo, afi-. 1 N{, 4.

220
 VII. Interpretacin declarativa, restrictiva o extensiva

Si el fondo del planteamiento concierne a la naturaleza, el fin y los

lmites de la interpretacin, el criterio utilizado para distinguir entre
la interpretacin restrictiva y la interpretacin extensiva no constitu-
ye la mejor manera de abordar esta problemtica. El carcter artifi-
cial de la distincin se comprende fcilmente cuando se reflexiona
sobre la manera tradicional como ha sido practicado. Los autores
estn, en gran mayora, de acuerdo en definir la interpretacirl res-
trictiva como la que "ofrece como resultado restringir el significado
de las palabras de la le cuando stas expresan ms de lo que el legis-
lador quiso"84. En cuanto a la interpretacin extensiva, arman que
"tiene por resultado extender el natural significado de las palabras
de la ley, cuando stas expresan menos de lo que el legislador quiso
decir"85. As, se ha considerado que el lmite a tener en cuenta es cl
texto legal. Cuando el intrprete no lo sobrepasa, se dice que es res-
trictiva y, por el contrario, se habla de extensiva cuando va ms all
del texto. Esta manera de percibir la interpretacin implica que exis-
tan dos factores seguros entre los cuales se hace la comparacin. Por
un lado, el significado de las palabras legales; y, por otro, lo que el
legislador quiso decir. Pero como Io hemos indicado antes, el texto,
punto de referencia escogido, no es un lmite neto y seguro. No es
siempre en s claro y preciso. Se trata ms bien de un elemento varia-
ble y ambiguo que necesita ser determinado y ste es precisamente el
papel de la interpretacin8o. Con relacin a la voluntad, diremos que
no se puede saber lo que "quiso decir el legislador" sino a travs de
ciertas manifestaciones externas: exposicin de motivos, actas de las
comisiones, proyectos anteriores sobre todo, el mismo texto de la
norma a interpretar. Al pretender oponer ia "voluntad del legisla-
dor" al "significado de las palabras", se concibe aquella como algo
que es posible detectar sin consultar las palabras legales. Se reincide,
de esta manera, en la tentativa de contraponer intencin y comuni-
cacin. Esta pretensin es artificiosa87. Resulta an ms evidente en
autores comoJimnez de Asa, que oponen "alcances de las palabras
legales" v "espritu y voluntad del texto"88.

81 Csrx Tosuns, p. 260.

85 Cesrx Tosrs, p. 261.
86 LRnr,rz, 1980, p. 272.
87 Cesrx'foas, p. 255.
88
Jntxrz or Asn, 1959, p. 116 s. Cf. Bnnnrorr Arus, 1950, p. 94 s., quien sigue
fielmente aJrruxrz on Asn.

221
 $ 5 INrl.ru,nnracrN ne ur L,y

5r El reconocimiento de que el lenguaje es irnpreciso no permite, sin

embargo, negar la realidad de la disposicin legal. Puesto que desde
el momento en que una regla estatuida posee, como tal, un valor
apreniante e indisclluble, el juez -aun cuando aporta un elemento
creador cie derecho- est sometido a la ley corno cualquier perso-
na8e. Esto es, a pesar de que el texto sea impreciso, ofrece cl punto dc
partida v el marco que el intrprete no puede ignorar. De acuerdo
con la peculiaridad del lenguaje y si se desea seguir practicando esta
distincin, sera preferible denominar interpretacin restrictiva a la
que "limita el significado de una expresin estrictamente al ncleo
de la representacin" e interpretacin extensiva a la que comprende
"hasta el lmite del sentido literal posible. hasta el 'sector mzrrginal"'e0.
Se puede calificar de restrictiva la interpretacin que reconoce como
sentido de la ley el ncleo de su significacin; y extensiva, la que
comprende adems los casos situados en la zona marginal de dicho
ncleo. De modo que el intrprete permanece ya sea en los lmites
del ncleo que comprende las situaciones tpicas (interpretacin res-
trictiva) o va ms all para tomar en consideracin las "situaciones
lmites" mediante la determinacin semntica necesaria (interpreta-
cin extensiva). Por ejemplo, si se atribuye al trmino "matrimonio"
entpleado en el art. 139, el solo sentido de "matrimonio civil" estara-
mos ante una interpretacin restrictiva; por el contrario, si se com-
prendiera como "matrimonio civil y religioso", sera extensiva.
562 Como la decisin del intrpr"ete llo es del todo ajena al contexto,
tantojurdico como social, en el que determina el sentido de la nor-
nta, el problema consiste en saber cnro se concibe la interpretacil-r
y el papel que juega quien la hace. Si la interpretacin no es conside-
rada como un procedimiento rgido que cr-rlmina sienrpre en ult re-
sultado nico (el verdadero sentido), hav que reconocer que el intr-
prete dispone de un margen de libertad, dentro del cual puede incli-
narse en favor de uno de los sentidos posibles del texto legal y esco-
ger tanto los argumentos a invocar, conlo la mauera de presentarlos.
El intrprete participa as directarnente en la creacin del derecho.
563 Desde esta pelspectiva, el intrprcte plecisa, atribuyndole un senti-
do, los alcances del texto legal en la medida en que el legislador no

8e Geoe.unn, p. 352.
eo Contra C,rsrt Tosues, p. 259.

222
 VIII. Lmites de la interpretacin

logra hacerlo de manera ntida, en razn de la naturaleza particular

del medio (lenguaje) que debe utilizar para comunicar sus manda-
tos. No obstante, esto no significa que goce de una libertad absoluta.
En primer lugar, los casos lmites en que se presenta este dilema de
manera aguda son poco numerosos. En segundo luga su decisin
debe ser integrada siempre en el orden jurdico en general y consi-
dera en particular, los logros tericos y prcticos en el dominio de
la interpretacin. El intrprete, vinculado a la ley como cualquier
otro destinatario, debe reconocer las disposiciones legales yjustificar
siempre sus decisiones que no pueden ser arbitrarias. Una cierta po-
sibilidad de prever las decisionesjudiciales es as asegurada. Como la
experiencia ensea: "debe existi al menos en los hechos, una vincu-
lacin del juez; pues la jurisprudencia no resuelve, de ninguna ma-
nera, los casos de modo verstil ,v segn las reglas que descubre de
caso en caso. La 'direccin de la jurisprudencia' puede ser reconoci-
da en su orientacin v marcadas sus estaciones"9l.

VIII. Lmites de la interpretacin

El proceso de interpretacin debe desarrollarse respetando los l- 564
mites del "sentido literal posible" del texto legal. Como lo hemos
sealado, ste se extiende hasta el extremo de la zona de penumbra
que rodea el ncleo connotativo de la expresin. Dicho lmite care-
ce de la nitidez necesaria, la cual permitira saber cundo se ha aban-
donado el marco del texto legal. Esto se debe, vale recordarlo, al
hecho de que los lmites de extensin del significado de las palabras
o de las frases no estn predeterminados de manera natural y obvia.
Sus alcances estn condicionados, sobre todo, por el contexto en el
cual son empleadas. De modo que, el significado de una expresin
no es el resultado de la adicin de los significados parciales de los
trminos utilizados.
A pesar de estas dificultades, en la mayor parte de los casos, se reco- 565
noce el marco establecido por el texto legal y dentro del cual debe
permanecer la labor interpretativa. cuando sta rebasa el sentido li-
teral posible de la expresin o reduce los alcances del ncleo
connotativo no puede seguir hablndose de interpretacin. Lo pri-

el H.csseN,{uR, 1994, p. 83.

223
 $ 5 lNrnrcmracrN u t Luv

mero, s realiza, usualmente, mediante la analoga y, lo segundo, a

travs de la reduccin teleolgica.

1. Analoga

En el Cridigo Penal de 1991 se incorpor expresamente la prohibi-

cin de la analoga. Segn el art. II del Ttulo Preliminar: "No es
permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, defi-
nir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de se-
guridad que les corresponde". Esta disposicin est basada en uno
de los principios de la administracin de justicia. En el art. 139 de la
Constitucin, inciso 9, se dispone la "inaplicabilidad por analoga de
la ley penal y de las normas que restrinjan derechos"e2. Estas declara-
ciones slo son una confirmacin de lo establecido mediante el prin-
cipio de legalidad, presto tanto en la Constitucin como en el Cdi-
go. Esto explica por qu las leyes penales no contienen con frecuencia
disposiciones sobre la analoga. Sin embargo y sobrepasando los lmi-
tes establecidos en la Constitucin, en el CPP 2004, se extiende la pro-
hibicin a la interpretacin extensiva. As, en su art. VII, inc. 3e3, se
estatuye que la ley "que coacte la libertad o el ejercicio de los dere-
chos procesales de las personas, as como la que limite un poder con-
ferido a las partes o establezca sanciones procesales, ser interpreta-
da restrictivamente. La interpretacin extensiva y la analoga quedan
prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejer-
cicio de sus derechos". Adems, en el inc. 4, se dispone que en "caso
de duda insalvable sobre la ley aplicable debe estarse a lo ms favora-
ble al reo". 'Iodo esto pone en evidencia que no se ha comprendido
en qu consiste la interpretacin y tampoco el papel del criterio de ia
duda f-avorable al momento de aplicarse la ley.
561 Ahora bien, en este contexto, hay que recordar que toda disposicin
legal constituye un esquema, un tipo abierto, no Lrna descripcin pre-
cisa y cerrada y que, por lo tanto, su aplicacin implica que sea preci-
sada en relacin con el caso sz iudice. Esto se efecta con ms facili-
dad en los casos comprendidos en el ncleo de significacin del tex-
to, que en los abarcados en la zona marginal o de penumbra. Estos

E2 F,xp. Na 010-2002-AI/TC-Lima,
ql STC,
irlia N" 886.
S 81.

224
 VIII. Lmites de la interpretacin

ltimos son comparados con los casos tpicos y la posibilidad de apli

carles la misma disposicin est condicionada por la existencia de
caracteres similares comunes. En consecuencia la adecuacin del he-
cho a la norma (tipo legal) no puede ser comprendida como la co-
rrespondencia material del hecho al "molde legal" (plena identidad).
Se trata ms bien de un juicio de apreciacin analgica, pues, basta
slo cierto grado de coincidencia para admitir la correspondencia.
Esta similitud no slo es de orden lgico o material. Se irata, sobre
todo, de constatar la equivalencia a nivel normativoea: juicio de valor
que justifica someter el caso en cuestin al imperio de la norma apli-
cable al otro caso. Este razonamiento por analoga es propio de la
interpretacin. Constituye uno de sus medios y es en particular evi-
dente si se piensa en los casos de "interpretacin extensiva". Desde
este punto de vista, se puede afirmar que el hecho de prohibir la
analoga implica la prohibicin de la interpretacin.
El texto legal en s no puede servir para distinguir la analoga de la s68
interpretacin (ms precisamente de la interpretacin extensiva).
Tampoco puede serlo el procedimiento o el medio utilizado. Entre
lo que se denomina interpretacin (extensiva) y lo que se llama ana-
loga slo existe una diferencia de graduacin: el problema reside en
determinar si la regla prev o no el caso concreto. La respuesta hay
que buscarla en la manera como se recurre al razonamiento por ana-
loga. En la medida en que ste sea utilizado para determinar -me-
diante el juicio de valor propio al razonamiento analgico- que el
caso concreto rene las caractersticas sealadas por el tipo legal,
estamos an en el campo de la "interpretacin". Por el contrario, se
trata de "analoga" si la aplicacin de la regla a un caso que escapa a
su campo de aplicacin se hace con arreglo a la similitud de este caso
con otro al que es aplicable la regla en cuestin.
Como lo hemos r,"isto al estudiar el principio de legalidads5, la analo- 569
ga est prohibida en derecho penal, en la medida en que se le em-
plee para fundamentar la represin de un comportamiento median-
te la creacin de un nuevo tipo legal o la ampliacin de uno existen-
te. Por el contrario, el razonamiento analgico que restringe el po-
der punitivo est permitido.

e4 L+nr:Nz, 1980, p. 256.

e5 Cf. supra Ne 353 ss.

22s
 $ 5 INrrnlm,racrN oE, La Ly

510 A pesar de estas explicaciones, no se logra despejar la duda sobre los

esfuerzos hechos para distinguir la interpretacin extensiva de la ana-
loga. Los criterios utilizados se basan en elementos metajurdicos o
polticos e ideolgicos y no en convincentes razones tericas. Pero
esto no significa que el intrprete (en particular, eljuez) obre nece-
sariamente de manera arbitraria. La le no est dems reiterarlo, no
es slo una especie de proposicin (de diversas soluciones) que el
intrprete pueda ignorar a su antojoe6. La aplicacin de la ley se hace
en un contexto determinado por el conjunto de normas legales, prin-
cipios jurdicos y criterios establecidos por la jurisprudencia.

571 En las decisiones de los tribunales se recurre a la prohibicin de la

analoga para excluir la aplicacin de alguna disposicin legal. Sin
embargo, por la manera como estn redactadas, no es posible siem-
pre apreciar lajusteza del argumento. As, debido a que no se relataeT
en qu consisti el comportamiento del procesado, resulta imposi-
ble saber por qu no se aplica el art. 198, inc. 8, a un procesado segn
el art. 246, inc.5, del Cdigo de 1924. En esta ltima disposicin, se
reprima a quien "cometiere fraude en perjuicio de alguna adminis-
tracin pblica". El art. 198, inc. 8, del cdigo actual, incrimina como
fraude en la administracin de una personajurdica el hecho de "usar
en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona". Si se
piensa en el fraude a la administracin pblica es debido a que, en la
misma sentencia, se considera que no puede reprimirse al procesado
por peculado debido a que no es considerado funcionario o servidor
pblico. Esto ltimo como consecuencia de que se afirma que el p-
rrafo segundo del art.40 de la Constitucin de 1979 derog el inc. 3
del art. 425, en el que se reconoca esa calidad a los empleados de las
empresas estatales o de economa mixta. Si se conociera qu acto
cometi el agente podra analizrse si era correcto, por ejemplo, afir-
mar que haba incurrido en el delito de fraude a la administracin
pblica conforme al art. 246, inc,5, del Cdigo de 1924, pero que no
poda sancionrsele porque en el nuevo Cdigo no se haba conser-
vado esa disposicin. Por ltimo, que tampoco le era aplicable el art.
198, inc. 8, del nuevo cdigo a pesar de haber cometido un acto simi-
lar al incriminado en esta disposicin debido a que no constituye el

eG Z,renoxl,/At-cre,/Sr-ou,n, p. I 10.
e7 ES del 12 de agosto de 1994. Sala Penal, Exp. Na 1688-94, en Ro.,s 1999a, p, 79.

226
 VIIL Lmites de la inte rpretacin

acto que sta prev. Es determinante la similitud del comportamien-

to ejecutado y del previsto en la disposicin le gal que trata de aplicar-
se. Es equvoco afirma como lo hacen los jueces en la sentencia co-
mentada, que "dicho supuesto delictivo [art. 246, inc. 5 del Cdigo
de 19241 ha sido descriminalizado en el Cdigo Penal vigente, y no
Ies] posible asimilar dicho supuesto con el previsto en el artculo
ciento noventa y ocho inciso octavo del Cdigo Penal vigente por
estar prohibida la aplicacin de la ley penal por analoga".
Tampoco resulta clara la aplicacin de la prohibicin de la analoga 512
en el supuesto que trata de una Fiscal Provincial de Lima que "permi-
ta la injerencia de su esposo en asuntos propios de su despacho,
como tambin su activa participacin durante el turno y post-turno
ocurrido entre el quince y el veintisiete de mayo de mil novecientos
noventicinco, a lo que se agrega su presencia en el despacho micn-
tras la seora Fiscal atenda al pblico, y el acceso, revisin y califica-
cin de expcdie ntes v denuncias en gir6"os. En la denuncia fiscal para
que se abriera instrr.rccin penal, la conducta de la Fiscal fue califica-
da "de complicidad en la comisin del delito de usurpacin presun-
tamente cometido por su cnyuge" y, adems, se le imput "la comi-
sin del delito de Abuso de Autoridad". En la sentencia en que se
decidi el no ha lugar a abrir instruccin, se afirm que de conformi-
dad con el art. III del "Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, no es
pcrmitida la analoga para calificar un hecho como delito o falta, en
consecuencia, no apareciendo de la denuncia fiscal antes glosada im-
putacin concreta contra la denunciada por omisin, rechazamiento
o retardo de algrn acto de su cargo, no puede analgicamente
imputrsele a ttulo de abuso de autoridad los hechos que en la men-
cionada denuncia se imputan como complicidad en usurpacin de
funciones, menos arn si no se ha sealado cul acto de funcin omi-
ti, rehus o retard, por tales razones". De esta confusa argumenta-
cin parece deducirse, ms bien, que se trata de un problema de
insuficiente determinacin de los hechos que deberan ser califica-
dos como tpicos.
Por el contrario, el recurso a la prohibicin de la analoga resulta en 513
parte claro en el caso en el que se aprecia el carcter delictuoso del
hecho, cometido por los directivos de una empresa comercial desti-

e8 Exp. Na 8741-97 Lima, 13 cle nor,iembre clc 1998, en Roas/lsne.xrts, p. 47.

227
 s\ 5 Isren'nrcrN i)E r-q LEY

rrada a prestar dinero o captar recursos. slo de sus socios accionistas.

El asunto es saber si estas personas incurren en el delito de
intermediacin financiera, previsto en el art.246. La cuestin es de-
terminar si la condicin fijada en esta disposicin, de que el agente
haya captado de manera "habitual recursos del pblico" sea realizada
cuando slo hubiera obtenido dinero de sus "socios accionistas". La
Sala Penal que conoci esta causaee afirm que debido a esta "restric-
cin del universo de prestamistas" se "excluye la nocin de 'pblico'
exigible por el tipo penal de intermediacin financiera, resultando
por lo mismo amparable la excepcin de naturaleza de accin en
atencin a los principios de legalidad y prohibicin de aplicacin
analgica". Aceptado este criterio, resulta posible sostener que apli-
car el art. 246 supondra hacerlo debido a que captar recursos de los
socios es similar, anlogo al hecho de captar recursos del pblico.
Esta ltima caracterstica se referira a todas las otras personas aparte
del propio agente y, llegado el caso, de los socios de la empresa dedi-
cada a la captacin. Sin embargo, otra sera la conclusin si se admi-
tiera que es factible interpretar de manera extensiva la exigencia del
tipo legal en el sentido de ampliar el crculo de los prestamistas a
toda persona, comprendidos los socios de la empresa.
574 LIn ejemplo interesante de la manera cmo se puede ir ms all del
"posible sentido literal del texto legal" es el de una ejecutoria de la
Corte Supremal00 referente al delito de violacin. Aunque relativo a
la aplicacin del Cdigo deropado, conserva cierta vigencia porque
este delito est tambin previsto en el Cdigo de 1991. El casojuzga-
do trata del siguiente comportamiento:.|uan, mayor de edad, con "el
pretexto del juego entre hermanos", venci la resistencia de su her-
mana de l7 aos y le hizo sufrir el acto sexuallOl. El fiscal consider,
en primer lugar, que es "preciso hacer notar que el Tribunal correc-
cional sentenciador discurriendo sobre conceptos estrictamente
legalistas, apovando su decisin sobre la falta de un requisito legal,
ha otorgado su absolucin al acusado convicto y confeso, io que cons-
tituye un grave error que es urgente enmendar". Luego niega -con

ee Sentencia del 17 de marzo de 1998, Corte Superior dr: Lima. Exp. N, bZZg-978,
en Roes,/Ixr,tNrrs, p. 47.
r00 ES 6 de abril de 1964, en AJ1964, p.272.
l0l Antes del DL Na 20583, la vctima del delito de violacin deba ser mavor de l6
aos, actualmente el lmite es de 14 arios.

228
 \4IL Lmites de la interpretacin

raz6r'- que se trate de un delito de seduccin, teniendo en cuenta la

relacin de parentesco existente entre ofensor y vctimal02. por el
contrario, afirma que debe aplicarse el arr. 196 (Cdigo de 1924)
que sanciona a quien haga sufrir el acto sexual a una mujer (fuera de
matrirnonio), empleando violencia o amenaza grave. Los argumen-
tos que expuso son:
1. Que teniendo en cuenta el g^rado de educacin dei aLtor, "no pue- 5?5
de exigirse que haya mediado violencia fsica, para la comisin de
los hechos instruidos, sino que, probada como est la estrecha rela-
cin familiar entre acusado y agraada, riene que darse por estable-
cido que, el acusado, abusando de su calidad de hermano mayclr de
la ofendida, venci su resistencia fsica y moral y la someti...".
2. El absolver al acusado "establece un funesto precedente, porque 5i6
de seguirse apreciando as estos hechos, importara hacer arnbien-
te para que los delitos incesruosos queden tambin impunes, y
esto no puede ser..,".
3. El "hecho cometido [...] no slo es contrari< a la moral, sino que 577
es un acto manifiestamente punible, porque va contra las bases
sustanciales de nuestr a or ganizacin, j urdicame n te organizada".
La cuestin consiste en determinar qu se debe entender por "vio- 57g
lencia". Para este ef'ecto, hay que tener en cuenta el contexto en que
es utilizada esta palabra. El art. 196 del Cdigo de l9Z4 dice: "el que
por violencia o grave amenaza" (igual que el art. 770 del Cdigo vi-
gente) obliga a "una mujer a sufrir el acto sexual fuera de matrimo.
nio" (en el artculo vigente, la vctima es una persona y el comporta-
miento la prctica del acto sexual u otro acto anlogo). Es evidente
que con el trmino violencia, se hace referencia al empleo de la fuer-
za bruta con el fin de vencer la resistencia de la mujer. cabra pre-
gllnrarse si tambin se refiere al empleo de la fuerza morai (uzs
compulsiua), Pero, es dudoso que abarque los casos de abuso de auto-
ridad o del ascendiente que se tiene sobre la vctima. En el contexto
del art. 196 (art. 170 vigente), no se puede responder afirmativamen-

to:l 1 pN'Q 20583 modifica el art. 201 en cuanro a la edad y a la agravante. Esta
rltima consiste en la existencia de una relacin especial entre el agente y la
vctinra; por ejemplo, familiar. De moclo que el legislador parece admitir que es
posible que el padre seduzca a su hija.

229
 $ 5 L,-TEB.PnETACIN t)E r-A. LI'v

te a la pregunta de si el trmino violencia comprende el empleo de la

fuerza moral, precisamente, porque a ella se refiere la palabra ame-
utllizada en el mismo texto. Ahora bien, si la amenaza no es
rraz.a,
aludida mediante la palabra violencia, menos lo ser "el abuso del
ascendiente que se tiene sobre una persona".
519 Dcl primer argumento del fiscal, podra pensarse que se trata de una
interpretacin extensiva. Sin embargo, es evidente que no se puede
admitir que el hecho, de que el hermano mayor, mediante el abuso
de su ascendiente sobre su hermana,venza la resistencia de sta pue-
da ser comprendido dentro del posible sentido literal del texto legal.
Slo desnaturalizando el lenguaje e ignorando el contexto en que
aparece la expresin, podra afirmarse que el acusado ha ejercido
"violencia".
580 Estamos ante un caso ms de cmo se utiliza el razonamiento
analgico. El juzgador consider, primero, que la violacin (acto
descrito en la ley) y el inccsto (no previsto como delito independien-
te en nuestra legislacin) deban ser reprimidos por ser actos que van
"contra las bases sustanciales de nuestra organi'zacin, jurdicamente
organizada" y "ro pueden permanecer impunes". En segundo luga
que la situacin de hecho era semejante; en ambos casos se trataba de
un acto sexual cometido contra la voluntad de la vctima. La diferencia
radica en que para la olacin se requiere olencia o grave anr'eraza,
elemento que no se present en el caso juzgado. De esta manera, se
aplica una disposicin legal a un caso no previsto en ella, valorando
material y normativamente en el sentido de que se trata de casos an-
logos. Esto constituye una violacin al principio de legalidad.

2. Reduccin teleolgica
,581 La denominada reduccin teleolgica, en la medida en que no con-
tradice el principio de legalidad, no est excluida del derecho penal.
Se trata de un procedimiento que, en razn de criterios fundamen-
talmente de valor, restringe el mbito de aplicacin de la normajur-
dica en relacin con casos que estn comprendidos, sin mayor duda,
en su ncleo connotativo.

230
 $ 6 Aplicacin de la
ley penal en el espacio

I.Derecho penal intnnacional. 1. Introduccin 2. Fu'ncin 3. Pu

der represiuo, jurisdiccin, cotnpetencia. 4. Derech,o Ntenctl mattrial y
derecho procesal penaL 5. Principios dl derecho penal i'nternacir>
nal. 6. Legislacin nacional. II. Principio de territorialidad. l. Fuen-
tes y lmites. 2. Territorio. 3. Lugar de comisin d,e la infrctccin a.
Las diferentes teoras. l. La solucin legal y su interpretacin c.
Misiones diplomticas. d. Principio dz matrcula o dl pabelln e.
Actos de participacin III. Principio de la competmciareal N. Prin-
cipio de Ia pnsonalidad actiaa. l. Nocin y justificaci'n 2. Agente
nacional. 3. Identidad de nonnas. 4. Entrar en la Repblica. 5.
Factibilidad d extradicin V. Principio d la personalidad pasiua.
W. Principio dc Ia competencia, uniuersal, de Ia cornpetencia de re-
emplazo o cle sustitucin. WI. Principio d la administracin d
justicia por representacin. WII. La extradicin. IX. Aplicacin d,e
lqes penalzs extranjnas. X. Aplicacin d smtencias extranjuas.
XI. Caso dc funcionario o emplcado nacional que delinque en el
extranjero. XlL Excepciones estatuidas en el ar. 4.
I. Derecho penal internacional
1. Introduccin
Debido a los importantes Progresos que se han realizado en el mbi- 582
to de los medios de comunicacin, el mundo actuall, se caracteriza
por las estrechas relaciones entre los pueblos y los Estados. Las dis-
tancias se han acortado y el desplazamiento tanto de personas como
de cosas se ha ampliado e intensificado. De modo que, con frecuen-
cia, los actos efectuados en un pas estn relacionados con otro debi-
do a un factor personal o material. Este hecho da a los comPorta-
mientos una dimensin internacional, en la medida en que los Esta-
dos concernidos pueden estimarse interesados y competentes Para
reprimir a los responsables2.
En el ejercicio de su soberana y sobre la base del aspecto forneo del 583
acto, cada Estado determina bajo qu condiciones el responsable esr
sometido al poder punitivo. Con este objeto, se han elaborado ciertos
criterios denominados de conexin o relacin (Anknpfungspunhte).
El conjunto de normas (art. 1 al 5 del CP) en los que estn regulados
constituye el llamado derecho penal internacional (intnnationales
Strafrecht).

2. Funcin
Esta ltima denominacin no es del todo exacta3, puesto que las re- 584
glas en cuestin no son normas convencionales o consuetudinarias

I
Scrurrz, 1963a, p. 305.
2
Hutr,/KornlNc.Joultx, p. 24.
3
Scsurrz, 1953, p. 3l; H,trrtn, 1946, p. 48; Oruln, 1983, p. 1;Esu,n, en ScHllxu,,/
ScHnorn, vorbem. SS 3-7 Na 1;Jrscurcx, 1965a, p. 76 s.; Ftnno, p.3y 7.

233
 $ 6 ArltcacrN I)L, t-l LL,y priNAL L,N L-L ESIACIo

relativas a las relaciones entre Estadosa, Son ms bien normas estatui-

das por un Estado en virtud de su izs puniendL sea teniendo en cuen-
ta el aspecto del acto que lo vincula con el extranjero, sea de acuerdo
con Lrna convencin internacional. En conseclrencia, forman parte
del derecho penal interno5.
-585 Diferente es el denominado derecho internacional penal
(Vlkerstrafrecht, materielles internatirnales Snafrecht), el cual est con-
formado por las disposiciones que reprimen las violaciones al orden
pblico internaciorral o el derecho de gentes (crmenes contra la
humanidad, crmenes contra lapaz, crmenes de guerra)6.
586 Mediante las reglas del derecho internacional penal se prev en qu
casos la ley penal nacional es aplicable. Estas normas cumplen, en
este punto, la fnncin de fundamento del derecho punitivo del Esta-
do (strafgwaltbegrndende Funhtiozl), el cual ampla, de esta manera, su
poder coactivo previendo que su derecho penal tambin se aplicar
a delitos cometidos fuera de sus fronteras (Ausdehnung der Strafgeualt) .
Sin embargo, no se debe sobrestimar este aspecto, ya que el Estado
slo es soberano sobre su territorio.
587 En derecho internacional no existen normas en las que se regulen
los lmites de la soberana de los Estados en materia penal. La delimi-
tacin se determina a travs de las decisiones que cada uno de stos,
en funcin de su poder discrecional, establece respecto a la exten-
sin del mbito de aplicacin de su derecho penal. Las normas que
dictan, por lo tanto, fijan slo de manera indirecta "el lmite del do-
minio de los derechos penales de los dems pases"7.
588 El poder del legislador no la medida en que debe
es absoluto, en
respetar la regla del derecho internacional que prohbe el abuso de
derecho (Verbot des Rechtsmissltrauchesi) \.', as mismo, slo tornar en con-

Scnurrz, 1967a, p.307.

Cf. LoNtsots, 1979, p. 13 s., propone llarnarlo "derecho penal extranacional"; cf.
tambin Scsurrz, 1982b, I, p. l0l;Jrscnucx/!1rtcri;lo, $ l8 I N'Q l.
Mcnla,/Vrru, Na 287; Prulocr-, 2003, Na 52; cf. Hunr/Kou,xrc;JoullN, p. 25 s. No
se gana en precisir.r buscando una nocin general que comprenda el derecho
penal int.ernacional y el derecho internacional penal. Otorgar a la prin.rera de-
norninacin un sentido amplio y otro restrictivo no es saf.isfactorio, ver TnIFFTERER,
p. 1484.
7
Scuurrz, 1960a, Nq 1208, p. 2.

234
 I. Derecho penal internacional

sideracin los hechos sobre los cuales tiene un inters legtimo para
intervenir j udicialmente8.
Las normas del derecho penal internacional tambin tienen la fun- 589
cin de establecer qu derecho penal se aplica en el caso concreto
( Strafanuendungsrecht). Segn la concepcin mayoritaria, los jueces

cuando aplican el derecho penal nacional slo se limitan a concretar

la soberana del Estado. En algunas ocasiones, sin embargo, el legis-
lador dispone quc losjueces nacionales tengan en cuenta el derecho
penal forneo. Por ejemplo, cuando admite la aplicacin de la lex
mitior. De este modo, las normas del derecho penal internacional tie-
nen el papel de lmite (Kollisionsrecht)s.
Sin embargo, las reglas del derecho penal internacional no estn 590
destinadas, sobre todo, a solucionar conflictos entre las leyes promul-
gadas por los diversos Estados. Constituyen, ms bien, el firndamento
del ejercicio de su poder punitivo. A pesar de la similitud de la deno-
minacin, el derecho penal internacional es en sustancia distinto al
derecho internacional privado 10.
El fin principal perseguido por el legislador es el de excluir la impuni- 591
dad de los comportamientos delictuosos. Con este fin, da poca impor-
rancia al hecho que pueda multiplicar los conflictos positivos de com-
petencia. Tanto mejor si dos o ms Estados pretenden ejercer su pode-r
punitivo respecto a un caso particular (hollisionsbegrndende Normen)\l.
La amplitud y frecuencia de estos conflictos de competencia positi- 592
vos estn condicionados por los criterios empleados por el legislador.
As, ste puede optar por organizar la lucha contra la criminalidad
sobre la base de una cooperacin estrecha con los dems Estados, en
lugar de hacerlo inspirado en la desconfianza respecto a stos. En
este caso, ampliara el dominio de aplicacin de su poder punitivo,
mientras que en el primero lo restringira12. Para regular dichos con-
flictos es indispensable jerarqwizar los factores de conexin y las com-
petencias a las que sirven de fundamentol3.

8 Juscnrcr/WlcENu, S 18 I N'! 1.
e ScsuLrz, 1963a, p. 307.
10 Cf. Scsurrz, 1960a, Na 1208, p.2.
rr Esr:R, p. 1359.
12 \'erJrsr;urcr, 1965a, p. 78, nota 26.
l3 Sobre la distincin cnrre conrpetencia principal v competencia secttndaria, cf.
infraNo 600 ss.

235
 $ 6 At t-tcnctN DL, LA LEy IENAL EN L,L E,spACIo

3. Poder represivo, jurisccin, competencia

593 Fijar los lmites del poder represivo del Estado no es lo mismo que
establecer los lmites de su poderjurisdiccional (Gerichtsbarkeit). En
virtud de este ltimo, el Estado somete a las autoridades judiciales
nacionales el procesamiento de un imputado. Estas autoridades, en
funcin de su poderjurisdiccional, base de todo procedimiento pe-
nal, aplican o dicen el derecho (ius dicne). Por lo general, el poder
punitivo y el poder jurisdiccional coinciden ya que cada uno de los
Estados trata de hacer valer el primero medianrie sus propios rganos
judiciales. Sin embargo, en raros casos el poderjurisdiccional falta a
pesar de que se trate de aplicar la ley penal material (por ejemplo, en
el caso del diplomtico extranjero que comete una infraccin en el
territorio nacional) la.
594 As mismo, es indispensable distinguir entre el poder represivo del
Estado y la competencia de los rganos judiciales nacionales. Esta
competencia implica la aptitud de un rgano judicial para abocarse
en exclusiva a un litigio. Los criterios de conexin del derecho penal
internacional nada tienen que hacer con los criterios de la delimita-
cin de la competencia ratione lociente los tribunales y que determi-
nan el foro.

4. Derecho penal material y derecho procesal penal

595 Las opiniones doctrinarias divergen respecto a la ndole de las nor-
mas del derecho penal internacional. El criterio mayoritario sostiene
que en general esas normas forman parte del derecho penal material
y, por lo tanto, no al derecho procesal penall5.
s96 En la medida en que dichas normas fijen el dominio de aplicacin
del poder punitivo del Estado, pueden ser consideradas como nor-
mas penales primarias. Sin embargo, tienen un carcter secundario
cuando estatuyen si el juez nacional debe aplicar al hecho concreto
el derecho nacional enrazn de uno de los factores de conexin. En
ningn caso, por tanto, estas normas prescriben a las personas que

t4 JtscHrcx,/Wucuxo, S 18 I Na 3.
l5 ScHur-rz, 1967a, p. 309.

236
 I. Derecho penal internacional

acten o se abstengan de obrar de cierta manera. Este papel lo des-

empean las normas penales que individualizan los comportamien-
tos punibles. A estas normas primarias estn vinculadas las normas
secundariasl6 de aplicacin de la ley.
En el derecho nacional se ha admitido este criterio, puesto que las 597
normas del derecho penal internacional estn previstas en el Cdigo
Penal. Carece de importancia, en buena cuenta, la ubicacin de di-
chas medidas en el ordenamiento jurdico, lo que ms bien importa
es el papel que realmente desempean. As, el CdePP contena tam-
bin reglas de este tipo, las cuales fueron derogadas al dictarse el
Cdigo Penal de 199117. El mismo criterio se sigue en el CPP 2004:
"Si el delito es cometido fuera del territorio nacional y debe serjuz-
gado en el Per conforme al Cdigo Penal..." (art.23).
En la legislacin extranjera se encuentra regulado el dominio espa- 598
cial de aplicacin de ley penal, ya sea en los cdigos penales, en los
de procedimientos penales o en las constitucionesls. En doctrina, no
faltan autores que consideran preferible reconocer el carcter com-
plejo de las normas que lo regulanre.

5. Principios del derecho penal internacional

Como hemos sealado con anterioridad, el legislador no puede deci- 599
dir de manera arbitraria qu casos estn sometidos a su poder puniti-
vo. Su decisin ser correcta y oportuna en la medida en que tenga
en cuenta la existencia de un vnculo entre la situacin de hecho y
sus legtimos intereses de proteccin jurdica. ste puede consistir
en la relacin directa que tenga con el lugar de comisin de la infrac-
cin (principio territorial), con la nacionalidad del delincuente (prin-
cipio de la personalidad activa), con la proteccin de bienes jurdi-

Iti Cf. H.nr, p. 103 ss, en particular p. 105.

t7 SnN MnrN, T. I, p. 25.
l8 Su incorporacin en los Ccligos procesales se bas en la concepcin, precon!
zada en el siglo XVIII, que sostena que los cdigos penales seran parecidos en
todos los pases y que las normas que estudiamos deberan determinar slo la
competencia de losjueces. Consultar: OuHlun, 1983, p. 30.
le Zrrrruc, p. 22, dice: "es de naturaleza mixta o compleja: material o procesal, lo
que tienen de comrn es qre pertenecen al derecho pirblico".

23',1
 $ 6 At,t.tcacrN t)E L,\ LL,y pL,1,vAL L,N L,L L.srAcro

cbs nacionales (principio de la competencia real o de defensa v princi-

pio de la personalidad pasiva), o con la defensa de intereses comunes
a todos los Estados (principio de competencia universal). Adems,
hay que sealar que se admite un quinto criterio, denominado de
'Justicia por representacin", para los casos en que un Estado no con-
ceda la extradicin de un delincuente, solicitada por otro que tenga
expedito su derecho a reprirnirlo.
600 Los legisladores no recurren a uno solo de estos criterios para regu-
lar su derecho penal internacional. En la actualidad, de acuerdo a su
soberana territorial, fijan como criterio bsico el principio de terri-
torialidad (Territorialit(itsprinzip) y lo complementan con otros, fun-
damentados en cada uno de los factores que vinculan el comporta-
miento, cometido fuera del territorio nacional, a su Estado20. Estos
factores de conexin son la nacionalidad de la r'ctima (Principio de
la personalidad pasiva, Indiuiduallschutzpinzip), la nacionalidad del
autor (principio de la personalidad activa, ahtiues Personalitritsprinzip,
Heimatpinzip), el inters del Estado (principio de la competencia real,
Staatsschutzltrinzip), el inters comrn cle los Estados (principio de la
competencia universal, Weltrechtsprinzip). Algunos de estos criterios
(en general, el territorial y el de la competencia real) son utilizados
para establecer una competencia principal, mientras que la funda-
mentada en los dems es calificada de secundaria2l o subsidiaria.
601 Sin embargo, ambas formas de competencia son originarias v son
indispensables para fundamentar una delegacin para reprimir los
actos cometidos en el extranjero. sta consiste en una demanda cle
las autoridades del Estado en que la infraccin ha sido comerida a las
autoridades del lugar en el cual se encuentra el autor de la conducta
punible, para que sea perseguido y rcprimido por el Estado requeri-
do. Este, al aceptar la solicitud, ayuda al Estado requeriente a e-jercer
su obligacin de castigar al responsablc (competencia por represen-
tacin o, para evitar confusiones terminolgicas, competencia por
deIe gacin, s te Llu ertrete ndes S trafrc c ht) 22 .

Si bien los Estados, como lo sealamos antes, deciden soberanamente

sobre los lmites de aplicacin cle sus leyes penales, no debe olvidarse

20
Tnt:cHsgl-, 1997, vor Art. 3 No ].
tl
ScHulrz, 1967a, p. 311.
22
ScHur-rz, \967a, p. 325 ss; Colovrrxl, p. 52 ss; M,rnxes, 1986, ryS 424, p.6 s.;
Bouzr,/Prx,qrnr, II, p. 1627; cf . ATF 118 IV 305/JdT 1995 IV 66.

238
 I. De recho penal internacional

la conipleja interrelacin econmico-poltica del mLrndo, que deter-

mina la dependencia de los pases ms dbiles de los poderosos, y la
influencia que de stos se deja sentir en todos los dominios. Muchos
casos pueden darse como ejemplo, desde simples desconocimientos
de las decisiones judiciales de un Estado23, hasta los graves
cuestionamientos o violaciones de las reglas de derecho internacio-
nal y humanitario.

6. Legislacin nacional
El Cdigo Penal de 1863 no contena disposicin alguna sobre el do- 603
minio de aplicacin de la ley penal. Fue en el Cdigo de Enjuiciamien-
tos en Materia Penal de 1863, en donde figuraron, por primeravez,
algunas normas al respecto. En los nueve acpites de su art. 2 se enu-
meraban, de manera desordenada, los casos que estaban "sujetos a la
jurisdiccin criminal de la Nacin". En el primero, se consagraba el
principio territorial; en el 4 y el 5 se regulaba el caso de delitos cometi-
dos en naves nacionales; en el 3, el 6 y el7, prevea el principio real o
de defensa; en el 8, el principio personal; en el 9, el principio universal
y, en el segundo, el caso de diplomticos nacionales que en el ejercicio
de sus funciones delinquieran en el extranjero. Adems, se sealaban,
en el art. 9, algunas circunstancias en que "cesa la jurisdiccin nacio-
ral" y, en el art.7, quines eran losjueccs competentes en el caso de
delitos cometidos en pas extranjero, alta mar o aguas de ajena juris-
diccin Al elaborar el Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal

23 Se ha citado con frecuencia el llamado Caso Cutting. En 1886 Cutting, ciudada-

no nortearrericano hizo publicar en un peridico de Texas (EE.UU.) un artcu-
lo difarnatorio en agravio del mexicano Emigio Medina. Encontrndose tiempo
despus en la Ciudad Paso del Norte (Mxico), fue detenido v condenado a un
ao de prisin El enjuiciamiento y la condenacin de Cutting tuvieron lugar
conforme al art. 198 del CP mexicano, que estatuye el principio denominado
de personalidad pasiva (una forma de principio real o de defensa). El gobiemo
norteamericano protest no slo porque el tribunal juzgador no ofreca -en su
opinir.r- todas las garantas necesarias, sino tambin "porque la pretensin de
las autoridades mexicanas atentaba corltra los derechos de los EE.UU. de esta-
blecer su competencia penal segn eI lugar de ejecucin del delito y la naciona-
lidad del delincuente". El incidente termin con la sumisin de las autoridades
mexicanas, lo que constituy una "capitulacin simularia". Cf. Doxxolu on
V.ns, 1928, p. 107 s.; Orsltt, 1983, p. 420.

239
$ 6 At r-rcncrN DE, t-r, LL,y IENAL L,N EL L,srcro

en 1920, nuestro legislador no conserv todas estas disposiciones. En

los art. 9 y 10, se limit a regular en sentido amplio, el principio real
(delito "contra un peruano o contra la seguridad del Estado, falsifica-
cin de moneda, billetes o documentos nacionales"); seal de ma-
nera diferente las condiciones de represin para estas infracciones.
Los art. 6, 7 y 8 del CdePP de 1940 son semejantes a las disposiciones
del Cdigo de 1920, norndose en ellos, con mayor claridad, la in-
fluencia francesa2a. El texto de dichos artculos no est en completa
armona con lo dispuesto en los art.4,5 y 6 del Cdigo Penal de 1924
y los cuales figuraban en el Proyecto de 1916 (art. 4, 5 y 6) .
El principio de territorialidad sigue siendo el pivore sobre el que gira
el sistema del derecho penal internacional. Su aplicacin general est
prevista en el art. I CP, salvo las excepciones contenidas en el dere-
cho internacional. En el segundo prrafo de esta disposicin, recor-
dando la eja idea de los territorios flotantes, se fijan las condiciones
en las que la ley penal nacional tambin se aplica a los delitos come-
tidos en naves o aeronaves.
Los diversos casos de aplicacin de la ley penal nacional a los delitos
cometidos en el extranjero son enumerados en los diversos acpites
del art. 2 CP. As, de manera clara, se prev el principio real o de
defensa en el numeral 3. Con cierta relacin a este criterio, se regu-
lan separadamente los casos de atentados contra la seguridad o la
tranquilidad pblica y del funcionario o servidor pblico que delin-
que en el desempeo de su cargo. En el numeral 4 se dispone bajo
qu condiciones se aplica la ley penal nacional cuando el delito es
cometido contra un peruano (principio de la personalidad pasiva) o
por un peruano (principio de la personalidad activa). Por ltimo, en
el numeral 5 se regula la competencia asumida por el Estado perua-
no mediante tratados internacionales.
En el art. 3 CP, se dispone que se aplicar la ley penal nacional cuan-
do, por no haber accedido al pedido de extradicin (Ley Ns 24710,
del27 dejunio de 1987), el Estado peruano debe reprimir al respon-
sable. La regulacin es complementada, primero, mediante el art. 4
CP, en el que se prevn diversas excepciones a la aplicacin de la ley
peruana, en virtud de los incisos 2,3,4 y 5 de la misma disposicin.

24 Ver Code d'instruction criminelle, art. 5 y 7.

240
 II. Principio de territorialidad

Segundo, por el art. 5 CP, en el que se estatuye el principio de la

ubicuidad para resolver los problemas relativos a la determinacin
del lugar donde se reputa cometido el delito.
En cuanto al derecho internacional, hay que tener en cuenta, por 608
ejemplo, lo dispuesto en el Tratado de Derecho Penal Internacional
de Montevideo de 188925 y el Tiatado de La Habana de 1928 ("Cdi-
go Bustamante")26, cuyas disposiciones, a la vez que no concuerdan
de manera exacta, entre s, tampoco corresponden a los principios
admitidos en el Cdigo Penal.
De modo que en nuestro pas hay una multiplicidad de normas sobre 609
el dominio de aplicacin de la ley penal. Las reglas estatuidas en los
tratados internacionales se aplicarn a todos los casos relacionados
con los pases contratantes y las normas del Cdigo Penal regirn
para los dems. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevale-
ce el primero. Adems, la legislacin peruana cuenta con una Ley de
Aeronutica Civil que regula qu norma es aplicable a las infraccio-
nes cometidas a bordo de aeronaves2T, as como con una Ley de Ex-
tradicin Ns 24710, del27 de junio de 1987)28.

II. Principio de territorialidad

1. Fuentes y lmites
De acuerdo con el principio de territorialidad, la ley penal se aplica a 610
todo delito cometido en territorio nacional, sin tener en consideracin
la nacionalidad del autor o el carcter de los bienesjurdicos lesionados.

Ratificado por Argenna, Bolia, Ecuador, Paraguay, Urugr.ray y Per (Resolu-

cin Legislativa del 25 de octubre de 1889). El Tratado de 1940, no ha sido
ratificado por el Perir. Ver Textos de los Tratados de Montedeo sobre Derecho
Internacional Privado, p. 173 s.
Son partes Bolia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guate-
mala, Hait, Honduras, Nicaragua, Panam y Per (Resolucin Legislativa Ne
6462, del3l de diciembre de 1928).
Ley Nq 27261 del10 de mayo de 2000; ya el Cdigo Busramante se refera a esos
casos, no as nuestro CP.
Los Tratados de Montevideo y de la Habana (Cdigo Bushmanre) tambin con-
tienen reglas sobre esta institucin; el Gobierno peruano ha firmado diversos
tratados bilaterales de extradicin; as por ejemplo con Blgica, Espaa, Esta-
dos Unidos, Reino Unido, etc.

24t
 $ 6 Arr-tcecrN DE r"r LL,y IENAL EN L,L L,spACIo

6ll La imprecisin del art. 4 del Cdigo de 19242e ha sido corregida en el

art. I del Cdigo vigente, en el que se establece, expresamente, que:
"La ley penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho puni-
ble en el territorio de la Repblica". De esta manera, se deja de hacer
referencia, como suceda en el cdigo derogado, slo al hecho de
que "ser reprimido todo el que cometa una infraccin en el territo-
rio de la Repblica..."3o.
612 El florecimiento del nacionalismo y del Imperio, durante el perodo
de la Revolucin Francesa, determin la consagracin en la legisla-
cin de Europa continental del principio territorial, como la regla
fundamental para la determinacin del dominio de aplicacin de la
ley penal3l. Fue preconizado por diversos filsofos de la Ilustracin,
en especial por Montesquieu y Rousseau. La regulacin del principio
de territorialidad se inicia en la legislacin francesa luego, se difun-
de en el derecho de los dems pases, mediante la afirmacin intran-
sigente de que lajusticia penal es territorial.
6t3 La preeminencia del principio territorial en el derecho ingls, por el
contrario, tiene sus races en el sistema acusatorio, segn el cual el
jurado de acusacin estaba autorizado para conocer slo lo que suce-
da en su condado32.
614 En el derecho europeo y, por lo tanto, en el nuestro, el principio terri-
torial se basa en la soberana del Estado (Grundsatz der Gebietshoheit),
una de cuyas expresiones es la dacin de leyes penales 33.
615 El fundamento jurdico de este principio es, generalmente, hallado
en razones de orden procesal, represivo e internacional3a. As, se esti-
ma que facilita la indagacin de las pruebas, permite restaurar en

2e ConNrJo, 1926, p. 14.

30 El acpite primero del art. 2 del Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Penal
de 1863 estatua que estn sujetos ajurisdiccir'r criminal de la nacin "los pe-
ruanos y extranjeros que delinquen en el territorio de la Repblica". Tampoco
se refera, pues, de manera expresa a que la ley aplicable es la peruana.
3r Cf. DoxN,unu p Vsnrs, 1928, p. 5; O,sln, 1983, p. 110 ss.; Zurnlc, p. 157.
32 DoNxorcu or Vanes, 1928, p. 5 s.
33 Henr, p. 31, dice, con razn, que "el sistemajurdico de un Estado moderno se
caracteriza por un tipo especial de soberana e independencia territoriales"; cf.
JlscHr,cx, 1965a, p. 85.
31 DoxN,oreu on Vns, 1928, p. 11.

a^a
 II. Principio de territorialidad

corto plazo el orden pblico en donde el delito ha sido cometido, y

hace ms eftcaz el efecto ejemplarizador de la pena.
El primer deber del Estado, mencionado en la Constitucin (art.44, 616
inc. 1), es el de "defender la soberana nacional". En el dominio pe-
nal, el Estado trata de imponer un determinado orden para asegurar
la proteccin de ciertos bienes que considera importantes. La viola-
cin de una de sus disposiciones es considerada como una desobe-
diencia a su autoridad y cuya sancin slo a l corresponde. La apli-
cacin irrestricta de este principio conducira a desconocer todo he-
cho delictuoso cometido fuera del pas y a no tener en cuenta los
procedentes j udiciales extranj eros35.

2. Territorio
La amplitud del dominio de aplicacin del principio territorial de- 617
pende de lo qu se comprenda por "territorio" y de la manera cmo
se determine el "lugar de comisin de la infraccin".

El territorio3G todo, circunscrito mediante normas interna-

es, sobre 618
cionales. stas constituyen la base de las disposiciones de derecho p-
blico interno que regulan su extensin. En ningn caso el Estado pue-
de de manera unilateral establecer el mbito de su dominio geogrfi-
co, el mismo que est constituido por la superficie del globo terrestre
enmarcada por los lmites estatales, el subsuelo, el mar territorial y el
espacio areo que cubre tanto al suelo como al mar. A este espacio se
limita la validez del orden jurdico y fuera de l queda el "extranjero".
En el artculo 54 de la Constitucin se establece que el territorio 619
"comprende el suelo, el subsuelo, el dominio martimo, y el espacio
areo que los cubre". Respecto al dominio martimo se dispone que
est constituido por "el mar adyacente a sus costas, as como su le-
cho 1' subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas me-
didas desde las lneas de base que establece la lry"u'. Adems, esta-

DoNNrioru uu VRrnus, 1928, p. l2 s.; en relacin con el derecho anglosajn, cf.

OUHI-en, 1983, p. 30 y s.
GRurzNnR, 1964, p. 16.
El DS Nq 052-2001R8, de 11 de abril de 2003, ha establecido los criterios para
determinar las lneas de base relativas al Dominio Martimo del Estado.

243
 $ 6 At t-tcecrN DE r.+ LL,y IENAL EN L,L L,spAcro

tuye que el Estado ejerce soberana yjurisdiccin, sin perjuicio de

las libertades de comunicacin internacional, sobre su dominio ma-
rtimo y sobre el espacio areo que cubre su territorio y el mar adya-
cente, de conformidad con la ley y con los tratados internacionales
ratificados.
La expresin territorio de la Repblica del art. 1 del Cdigo Penal
debe comprenderse en este sentido amplio. El mismo que ya era su-
puesto en otras normas legales. Por ejemplo, en el DS del l'q de agos-
to de 1947, referente al mar territorial, se estatua que "la soberana y
lajurisdiccin nacional se ejercern tambin sobre el mar adyacente
a las costas del territorio nacional..." (art. 28). Con esta ltima expre-
sin se haca alusin, sin duda, slo a la superficie terrestre, a la que
tambin se designaba con el trmino territorio38. Un acto de sobera-
na nacional es, sin ninguna duda, la aplicacin de la ley penal a los
actos delictuosos cometidos en embarcaciones que se encuentran en
esta zona martima.
62t El empleo de la expresin dominio martimo, en lugar de mar terri-
torial, ha sido determinado por razones doctrinales y, en especial,
por preocupaciones de poltica internacional. Esto se evidenci en la
discusin que tuvo lugar en torno a la conveniencia o no de que el
Per suscribiera el acta final de la Convencin del Mar. La respuesta
negativa del Gobierno se inspir en la nocin estricta (fsica y norma-
tiva) de mar territorial3e.
La extensin del mar territorialao fue sealada por el Estado peruano
en 200 millas (art. 3 del DS del l'qde agosto de 1947). Se ratific el
contenido de este Decreto en la Declaracin de la Zona Martima
(Santiago de Chile, 18 de agosto de 1952), en la que se expusieron
los fundamentos econmicos y sociales. Esta extensin no es recono-
cida por todos los pases; pero en ella es indispensable que el Estado
peruano ejerza soberana yjurisdiccin para "reservar, proteger, con-
servar y utilizar los recursos y riquezas naturales de toda clase que en
o debajo dicho mar se encuentran" (art. 2 del DS antes menciona-

Ver Ley de Aereonutica Civil N" 27261, del 10 de mayo de 2000 y su reglamen-
to aprobado por DS N'Q 050-200I-MTC de 26 de diciembre de 2001.
39
Cf. Genc Beu.uxon,, 1984, p.22.
.10
Novnx,/G,nc-ConnocHnxo, T. II, vol. 1, p. 202 ss.
 II. Principio de territorialidad

do)n'. Los fines especficos que justifican la decisin peruana per-

miten, de otro lado, que admita un criterio distinto en relacin con
la represin penal. En el Tratado de Montevideo de Derecho Penal
Internacional de 1889 se sealaban cinco millasa2. La nocin de
mar territorial de una extensin de 200 millas ha sido reafirmada
por el Per, negndose a suscribir la Convencin del Mar de 1982,
aprobada en la Tercera Conferencia Mundial sobre el Derecho del
Mar (1973), en la que se distingue una zona contigua que no debe
superar las24 millas y una zona territorial de l2 millas, adems de
una zona econmica exclusiva hasta las 200 millas. Sobre la tercera
se reconoce al Estado ribereo una soberana modal o funcional
(art. 3, 33 y 57).
Respecto a la navegacin de naves extranjeras hay que considera 623
conforme a la frmula "salvo las excepciones contenidas en el Dere-
cho Internacional" del art. 1, el denominado "paso inocente". En
trminos de la Convencin del Mar, por ejemplo, se trata del hecho
de "atravesar mucho mar sin penetrar en las aguas interiores ni hacer
escala" (art. 18, inc. 1, a). El carcter de inocente, segn el art. 19 de
esta misma Convencin, significa que "no sea perjudicial para lapaz,
el buen orden o la seguridad del Estado ribereo".
En cuanto al espacio areo, el gobierno peruano declar, mediante
R. S. del 15 de noviembre de 1921, tener derecho absoluto sobre la
parte que cubre su territorio y sus aguas territoriales (Reglamento de
la Aviacin Civil y Comercial). Por Resolucin Suprema del 17 de
setiembre de 1936, se adhiri a la Convencin Internacional de Na-
vegacin Area de Pars de 1919 (CINA), renovada en 1929 y 1933,

Sobre mar territorial, constrltar: G,cRcr\ Bur,ruNou, 1989, p. 159 ss., en particr-r-
.11

lar, p. 178 ss., y los autores citados; HcnRn PRursrN, p. 59; Penrn, p. 202 y s. En
el plano internacional se disctrte mtrcho sobre su extensin: La Conferencia
Panamericana reunida en Panam en octubre de 1939, la fij en 300 millas; Ia
Convencin Interamericana de Neutralidad, reunida en Rjo deJaneiro en se-
tiembre de 1941, recomend que se fijara en l2 millas. Cf. Gnc,q Bn-cuNot,
1984, p. 20 y s.
El art. 12 de dicho Tratado estatuye qtre "se declaran aguas territoriales, a los
efectos de la jurisdiccin penal, las comprendidas en la extensin de 5 millas
clesde la costa de tierra firme e islas qtre forman parte del territorio de cada
Estado". Esla norma ha sido reproducida en el Tratado de 1940 del cual el Perr
es signatario; pero, que an no ha ratificaclo.

245
 $ 6 Art-rcecrN r)L r-{ LEy IENAL EN L.L ESIACIc)

'en la que se reconoca tal derechoa3. En el art. 3 de la actual Ley de

Aeronutica Civil (LeyNq 27261, de 10 de mayo de 2000), se estatuye
claramente que: "El Estado peruano ejerce soberana completa y ex-
clusiva sobre el espacio areo que cubre su territorio y mar adyacen-
te, hasta el lmite de las 200 (doscientas) millas, de conformidad con
la Constitucin Poltica del Per".
625 La referencia al espacio areo en el Cdigo Penal es indirecta; as, en
el art. 1, ltimo prrafo, cuando se alude al "espacio areo donde
ningn Estado ejerza soberana" en relacin con los delitos cometi-
dos a bordo de aeronaves nacionales privadas, se supone que el Esta-
do ejerce soberana en el espacio areo. En qu consiste el mismo es
una cuestin determinada a nivel internacional y declarada en el de-
recho pblico interno. As, con claridad, se dice en el art. 54 de la
Constitucin que el Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el
espacio areo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el lmi-
te de las doscientas millas".

3. Lugar de comisin de la infraccin

626 Para determinar si la ley penal nacional se aplica al caso concreto,
hay que tener en cuenta si ste se ha producido en el territorio nacio-
nal. Se trata de localizar el delito en el espacio; dicho de otra manera,
de fijar el lugar donde se le reputa cometido.
Para lograrlo, es indispensable tener en cuenta la ndole de la con-
ducta punible. En el caso del delito formal o de mera actividad

13 En la Convencin de Chicago del 7 de setiembre de 1944 se reaflrm los trm!

nos de la Convencin de Pars relativos a la soberana nacional en el espacio
areo. En su art. I se dice que cada Estado tiene soberana total y exclusiva en el
espacio areo situado sobre su territorio. Declaracin que es precisada en el art.
2, en el que establece que "se consideran como territorio de un Estado las reas
terrestres y las aguas territoriales subyacentes a ellas que se encuentren bajo
soberana, dominio, proteccin o mandato de dicho Estado". La Organizacir-r
de la Aacin Civil Internacional (OACI), creada por dicha Convencin, ha
propiciado convenios internacionales para reprimir los actos ilcitos que se
ejecuten contra la aviacin comercial: el "Convenio sobre las Infracciones y
ciertos otros actos cometidos a bordo de aeronaves", Tokio, l4 de setiembre
de 1963, y aprobado por el gobierno mediante DL Na 22092 del 21 de febrero
de 1978; el Convenio sobre Piratera Area, La Haya, 1970; el Convenio sobre
la sancin de actos de violencia contra la persona cometidos a bordo de
aeronaves, Montreal, 1971.

246
 II. Principio de territorialidad

(Tdtigkesdelikt), su realizacin se agora con la accin ilcita (comi-

sin u omisin). No requiere, por lo tanto, de la produccin de un
resultado diferenciado del comportamiento del agente (por ejem-
plo, el secuestro). Por el contrario, el delito material o de resltado
(Erfolgsdelikte) implica que el auror, medianre su accin, s lo produz-
ca. Es el caso por ejemplo del homicidio, consistente en atacar a una
persona y provocarle la muerte.
Respecto al primero,lalocalizacin en el espacio se complica cuan- 628
do el comportamiento del agente se materializa en varios lugares. En
otras palabras, cuando los elementos constitutivos del delito se dan
en espacios diferentes. As, cuando el delincuente desplazaalaper-
sona raptada por diversos sitios o si el violador hace sufrir el acto
sexual a la vctima en una estancia diferente de donde la puso en
incapacidad de resistir.
En cuanto al delito material, puede suceder que el lugar donde ha
atacado fsicamente a la vctima y el lugar donde sta fallece no coin-
cidan. Este caso es el llamado delito a distancia (Distanzdelikt) y sy
localizacin espacial plantea muchas dificultades.

a. Las fereres teoras

El problema ha tratado de ser resuelto mediante diversos criterios.

Segn la teora de la accin (Handlungs- oder Ttitigheitstheorie), se re-
puta que el delito ha sido cometido en donde el agente la ha ejecuta-
do. En favor de este planteamiento habra que tener en cuenta que
la voluntad criminal se manifiesta en este sitio y que ah es donde se
pueden hallar con relativa seguridad las pruebas para el juzgamiento
del responsable. En oposicin a esta concepcin, de acuerdo con la
teora del resultado (Erfolgstheorie), dicho lugar es donde ste se ha
producido. Este factor constituira el elemento decisivo en la medida
en que su realizacin conlleva la lesin o puesta en peligro del bien
jurdico protegido. Por ltimo, de conformidad con la teora de la
ubicuidad (ubiqudtstheorie), el delito es reputado cometido tanto en
donde el agente ha obrado, como en donde el resultado ha tenido
lugar. sin embargo, ninguno de estos criterios ha permitido superar
todas las dificultades. El problema reside, sobre todo, en la impreci-
sin de las expresiones accin y resultado.
Para superar dichas dificultades, se han ideado diferentes solucio- 63t
nes, teniendo en cuenta las caractersticas especficas de los delitos.

247
 $6 AlucncrN DE rA r-L,y IL.NAL L,N L,L L,slACro

As, considerando que el resultado tpico (la muerte en el homici-

dio) est precedido de un efecto inmediato, primera consecuencia
del acto delictuoso que puede ser ya considerado como resultado (la
lesin causada por el homicida), se propone que se repute cometido
el delito donde se haya producido el efecto inmediato (teora de la
accin a distancia o Zwischenwirkungstheorie).Tambin se ha propues-
to que se tenga por lugar de comisin todo sitio donde se hubiera
desarrollado el hecho punible; es decir, en donde se realicen total o
parcialmente los elementos materiales de la infraccin, as como don-
de se han producido el efecto inmediato o el resultado final (teora
de la ubicuidad absoluta). De modo que basta que el delito concierna
de cualquier modo al territorio nacional. Este criterio multiplica ne-
cesariamente los conflictos positivos de competencia. Su aplicacin
irrestricta da lugar a situaciones absurdas, por ejemplo en relacin
con los llamados delitos de trnsito (Transituerbrechen). As, debera
considerarse lugar de comisin del delito de injurias todos y cada
uno de los territorios por los cuales transita la carta de agravios remi-
tida desde Pekn aLimaaa.

b. La solucin lcgal y su interpretacin

632 A diferencia del Cdigo Penal de 1924, en el que no se opraba expre-

samente por uno de los criterios antes expuestos, en el vigente se
acepta el principio de Ia ubicuidad. Segn su art. 5, el "lugar de comi-
sin de un delito es aquel en el cual el autor o partcipe ha actuado u
omitido la obligacin de actuar o en el que se producen sus efectos".
633 De manera correcta se consideran tambin los casos de participacin
delictuosa, aunque si se hubiera omitido la referencia expresa no se
hubieran alterado significativamente los alcances de la disposicin.
Por el contrario, constituye una insuficiencia importante el que se
haga referencia a los "efectos" del comportamiento, en lugar de limi-
tarse al "resultado". Del texto legal, se deducira, en consecuencia,
que el legislador ha escogido la teora de la ubicuidad absoluta. Lo
que no concuerda con la breve explicacin dada en la exposicin de
motivos. En sta, se dice que la "novedad consiste aqu en aceptar el

14 As mismo en caso de un mensaje por internet que transita por varios pases
antes de llegar a destino.

248
 II. Principio de territorialidad

criterio de la ubicuidad para determinar el lugar de comisin del

dclito. pudiendo ser aquel sitio en que sc proclujo la accin u omi-
sin o cl de la manifestacin del resultado". Esta diferencia con rela-
cirin al tcxto legal sc dcbe quizs a que ia exposicin dc motivos nn
firc. en realidad, redactada con referencia al texto definitivo. El texto
vigentc figura en los Proycctos de 1990 (art. l0) y 1991 (art" 5), mien-
tras qlle en el art. 3 del Provecto de octubre de 1984, donde se regul
por prirncra vez el citrdo principio, se estableca "as como donde se
produjo o debera producirse el resultado". Esta frmula fue conser-
vada cr-r los Proyectos de 1985 (art.4) y 1986 (art.4). Si bien dicha
refercncia a los "efectos" es confirmada en el art.2, numeral 2, en la
n-rcdida en quc en esta norma se cstablece que los atentados contra la
scgJuridzrd o la tranquilidacl pirblica deben producir "sus efectos en el
tcrritorio de la Rcpblica", resulta ms significativo para no admitir
cl principio de ubicr.iidad absolr.rta el hecho de que, al fijar el mo-
mcnto cle con-risir-r dcl dclito, se establezca, en el art.9, que "es aquel
en cl cual el autor o partcipe ha actuado u omitido la oblisacin de
actuar, inclcltendientementc del momento cn que el resultado se pro-
cluzca". Contc en el caso de la localizacin de la conducta punible, la
mencin dcl resultado se hizo tambin en el Provecto de 1984. En su
art. 6 sc considera cometido el delito "cn el momento de la accin rr
omisirn, runque otro sea cl del rcsultado". Por las razones indicadas
alrtes, nos parece quc el art. 5 debe ser interpretado en el sentido del
principio de ubicuiclad restrictiva.
L,l frctor decisivo es que, al menos, uno de los elementos constituti- 634
vos dcl delito, parcial o totalmente, sea ejecutado en el territorio na-
cional. Poco importa que se trate de un caso de consumacin o de
tent:r.tiva. Respccto a esta rltima, se admite tambin que el delito se
clcbe re pr.rtar courctido en el iugar donde , segn el plan delictivo, el
rcsultado debcra hrberse proclucido.
En el caso de omisicir-r propiarncnte dicha, basta que el agente hubie- 635
ra dc'jado cn forma parcial de realizar el comportamiento ordenado
clc mancra irlplcita por el tipo legal en cuestin. Sin embargo, no
debc comprendersc, mediante una simple interpretacin literal del
art. 9, quc tambin la omisin es cometida donde produce sus efec-
tos, aun cuando stos no constituvan elementos del tipo legal del
clelito de omisin propia. As, no puede considerarse como lusar
clc comisin cl sitio doncle el menr de edad reside y no recibe la
pensin alimenticia cle parte de su padre, sino el lugar donde ste

249
 6 A,t-tcclN I)t1 LA. I-L,Y PINAL L,N tl- ESIcllo

omite cumplir con su obligacin lcgal (art. 149). Oaso diferente es

el de la on-risin impropia, en la que mediante su abstencin el agcn-
te (garante) realiza el tipo legal dc un clclito matcrial. L,l lug:rr de
comisin es tanto donde el agente omite obrar, como donde el deli-
to se consuma.
63 Los actos preparatorios y los actos posteriores a la consumacin dcl
delito no son considerados, en general, para determinrr el lugar dc
cornisin. Por ejemplo, en cuanto a la alteracin o supresin de la
filiacin de un menor (art. 145), el fin del agente de alterarlr o supri-
mirla es slo un elemento subjetivo del tipo legal. En consccuencia,
para su consumacin, no es indispensable qr.rc cl delincuente alcancc
su objetivo. Igualmente, los actos rcalizados pzrra materializtr cstc fin
no son elcmentos constitutivos de este clclito y, Por tanto, tro ptteden
scr utilizados para estableccr cualqr.rier factor de relacin o dc conexin.

637 Acttralmente, debido al desarrollo de la informtica, se plantean cucs-

tiones interesantes respecto a la comisin de dclitos mcdiante este
medio tcnico. en particular por intermedio de internct (por cjern-
plo, estafas, amenazas, injurias). A pesar de sus pe culiaridades, no
hav grandes dificultades en aplicar cl principio de tcrritorialidad. As,
dcbe considerarse como lugar de comisin clcl dclito cl sitio dondc
el agente acta (por ejemplo, escribe y enva el mensajc clectrnico
injurioso) o donde cl resultado se producc. Sin embargo, Ia aplica-
cin del principio de tcrritorialidad cn su scntido absoh.rto produci-
ra el efecto no dcseado de considcrar corno compctcntes a todos los
Estados donde la informacin hr sido diftrndida. Prra er-itar csto,
deberan considerarse slo los casos cn los que el rcsltltado tpico se
ha materializado (por ejcmplo, donde la r-ctima clc tttra estaflt r'zr
internet, se encuentre cn el mo[lcnto dc cf'cctttar c1 llcto de clispclsi-
cin patrimonial perj udicial ) 1:'.

c. Misiones plomticas

638 Los locales de las misioncs diplomticas de los Estados acreditados

han sido considerados como tcrritorio extranjero. As, las parcel;rs
del tcrritorio nacional, ocupadas por stas, crrn tratadas como si fue-
ran territorio del Estado represcntado ante cl gJobierno pcruano. Estl

'1, Clf. Scnu,-rnz:,xrc;c;rn, p. 124

250
 II. Principio cle te rritorialidatl

ficcin ya no es aceptada, pues, llevada a sus ltimas conseclrcncias

tenclra que recon()cerse tambin que el Estado forneo fuerzr sobc-
rano sobre el subsuclo v el espacio arco relativo al territorio ocupr-
do por su misin. De acuerdo con cl critcrio vigente, se estimr quc es
una cLlcstin concernientc a la aplicacin de la ley penal en cuanto a
las personas46. El dcrecho nacional es aplicable cn principio a los rctos
clelictivos cometidos en los locales cle las nrisioncs; pcro la comiletell-
cia de las autoridades nrcionales para cjercer su poder coercitivo es
suspendida, mientras perdur-e Ia ilrmunidad quc se les rcconoce .

d. Principio de matranla o del pabelln

Tarnbin era admitido, tradicionalmente, que las naves o aeronaves 639

constituan una extcnsin dcl tcrritor-io nacional (teora de los terri-
torios flot:rntes)47. Esta flcci<in es, hov en da, rcchazada y sicrnpre
fuc muy criticada. Su admisin crea mucha confusin; pues, tendra
que considerarse -erl caso cle navc- colrro territorio nacional la su-
pcrficie de agua sobre lzr quc navcga, tambin la que la rodea y cl
cspacio areo qr.re la cubre. Aun cuando se afirme que la nocin de
territorio flotante no debe ser conrpl-endida en un scnticlo naturalis-
ta sir-ro jurdico, no dcja de ser fucntc de dificultades.
De lo que sc trata es de reconocer que cs neccsario, debido a los 640
caractercs propios de estos medios dc transporte y el dcsarrollo qtre
han alcanzadcl, estableccr un tratamicnto espccial para los casos en
que se conletan infracciones a bordo de ellos. Para lograrlo no es
indispensable rccurrir a la ficcin de los territorios flotantes. Tampo-
co es col'rccto penszrr qrre de lo que sc trata es de "detcrminar si el
clelito se tenclr por comctido cn el intcrior o en el cxtranjero"ls. Lo
quc intcresa ms bicn es fijar la convcniencia de clue la ley pcnal
nacional se aplique o no en ttlcs casos.
En cl rrt. 1, seqturda parte, lo quc hace cn realidad cl leuislador pe- 6:11
ruallo cs, primcro, rcafirmar la rcgla de quc su ley penal se aplica
siempre a todos los actos comcticlos en su tcrritorio (suclo, mar tcrri-

l{)
C,l. inlra Na 90() ss.
1i M.runecu/Zrrr, $ 1l No 14; lSrullroxrAnr,q.s, 1950, p. 154-155.
13
Sot.tt<, 1976a, T. l, p. 154; str critcrio ptrecle se tal vez, correcto de acuerdo a las
disposiciorrcs de la lcr rrgentinlr qu('conlcnrll.

25t
 $ 6 AlucacrN DL, LA LEy IL,NAL L,N :L L,stcto

torial, espacio areo); segundo, admitir la teora del pabelln4r', para

reprimir, en todos los casos, los comportamientos delictivos cometi-
dos a bordo de naves o aeronaves nacionales pblicas y, cuando sean
efectuados en alta mar a bordo de naves o aeronaves nacionales pri-
vadas, a causa de que ningn Estado tiene soberana sobre esta zona
marina porque es "res nullius"'0. Mediante la ltima regla, el legisla-
dor es consecuente con el criterio que le sirve de Punto de partida
(principio territorial), ya que deja en manos de los otros Estados la
represin de las infracciones que se cometan en las naves nacionales
que se hallen en las aguas territoriales de stos. Adems, debe tener-
se en cuenta que el Estado peruano puede invocar cualquiera de los
otros principios (real o de defensa, personalidad activa o pasiva, uni
versal) para reprimir algunas de las infracciones que se cometan en
naves o aeronaves nacionales que se hallen en el mar o espacio terri
torial de otro pases.
642 En caso de naves, el reconocimiento de la jurisdiccin del Estado
ribereo para aplicar su ley a las infracciones cometidas a bordo de
naves privadas peruanas que surcan sus aguas territoriales, supone
que el Estado peruano se arroga la potestad de aplicar su lev a los
responsables de delitos realizados a bordo de naves extranjeras que
se encuentran en aguas territoriales del Per.

643 Este criterio, estatuido tambin en la legislacin vigente, nos Parece

incorrecto y no conforme a la orientacin mayoritaria en la legisla-
cin extranjera. No resulta clara la manera de cmo se reafirmara la
soberana nacional declarando la aplicacin de la ley peruana a un
crimen de lesiones cometido, a bordo de una nave nlercante palla-
mea, por un marinero griego en agravio de un libio. Tanlpoco es
evidente el perjuicio que sufrira Ia soberana nacional si r-'o se afir-
ma su competencia para reprimirlo conforme la lev del Perti. \fs
racional y prctico es limitar la aplicacin de la lev nacional a las
infracciones, cometidas a bordo de naves extranieras que se encuen-
tren en aguas peruanas, que por sus consecuencias se relacionan con
intereses del pas. En la Convencin sobre el Derecho del Mar, art.

4e Este principio figuraba ya en el art. 8 del Tratado de Montevideo de 1889.

50 Definida en el art. 86 de la Convencin del Mar; en el art. 92 se dispone que Ias
naves navegarn bajo pabelln de uu solo Estado, y en el art. 87, la libertad de
navegacin en alta mar.

252
 II. Principio de territorialidad

27, se sealan los casos siguientes: primero, cuando el delito tenga

consecuencias en el Estado ribereo, o sea de tal naturaleza que pue-
da perturbar lapaz del pas o el buen orden en el mar territorial;
segundo, cuando el capitn o un agente diplomtico del Estado del
pabelln de la aeronave haya solicitado asistencia a las autoridades
locales; tercero, si es necesario para la represin del trfico de drogas
(otro ejemplo es la frmula empleada en la actual Ley de Aeronuti-
ca civil, art. 651.
Respecto a las aeronaves, hay que destacar que, en oposicin a la
solucin unitaria adoptada por el legislador nacional, por las dife-
rencias que existen entre la circulacin area y la martima, los pro-
blemas que surjan por la comisin de un delito a bordo de una aero-
nave no pueden ser resueltos de manera idntica en todos los aspec-
tos!'2. La efectiva aplicacin del principio territorial, por ejemplo, es
poco practicable por la imposibilidad o gran dificultad que existe en
ciertas circunstancias para saber en qu espacio areo se encontraba
la aeronave al cometerse la infraccin; como por el hecho de que las
aeronaves sobrevuelan zonas en donde nadie ejerce soberana y, por
ltimo, a que el Estado al que pertenece el espacio areo se desinte-
resa con frecuencia en ejercerla53. Por esto, hizo bien el legislador al
establece en la Ley de Aeronutica Civil, el principio de la naciona-
lidad de la aeronave. Regla que, adems, es con frecuencia admitida
en la actualidad5a.
Segn el art. 5 de dicha le "los hechos ocurridos, actos realizados y
delitos cometidos a bordo de una aeronave civil peruana fuera del
territorio del Per tambin se someten a las leyes y tribunales perua-
nas en los siguientes casos cuando se encuentre sobre: a) Alta mar o
en espacio areo donde ningn Estado ejerza soberana, o b) Terri-

:l Este criterio ftre aceptaclo en el Cdigo Bustamante. As, en su art. 2, se exige

que debe existir trna "relacin entre el hecho delictuoso y el pas y sus habitan-
tes o perturbar su tranquilidact". Tambin figtrra en el art. 19 de las Normas
penales cle las Convenciones sobre el Derecho del Mar de Ginebra de 1958;
constrltar: OrHI-un, 1983, p. 305 s.; ClnrzNun, 1964, p. 24 s.
52
Mr:r'r.n, p. 605.
ir3
Mn'p.n, p. 605 s.
5-1
Segrn Zl+runrc, p. 195, no se le debe asimilar al "principio del pabelln" por-
que las aeronaves, a diferencia cle las naves, no enarbolan bandera. Ver Conven-
cin de Tokio de 1963.

253
 r\ 6 'r.tr:.ct:triN t>i' t-q, LLy l,tNAL LN hL Ist,Aclo

, torio extranjero, excepto quc los clectos de tales hechos, actos o de-
litos alccten Ia sccuridad o cl orden pblico del Estaclo subyacente, o
causcn dalios a pcrsonas o biencs derrtro cle dicho territorio". En el
art. 7 se cstatuye quc los "hcchos ocurridos, actos realizados y delitos
cometidos a bordo de una aeronavc civil extranjera en vuclo sobre
territorio peruano, sc rigen por ias lcyes dcl Estado de matrcllla de
la aeronavc, excepto cn los sigtricntes casos, en que se sornetern a
las leyes y tribunales nacionales, cuando: a) Afecten la seguridad o el
orden pirblico del Perr, o b) Causcn dao a personas o bienes en
territorio pcruano"s'5.
646 l)cbemos clcstacar, en prirncr lugar, cl carctcr gencral de estas dis-
posiciones. Se reficren no slo a los delitos cometidos a bordo, sino
tarnbin a hechos ocurridos y actos realizados. Es clecir, que com-
prcnden tambin, por ejemplo, los actos jurdicos civiles que se lle-
ven a cabo a bordo; las violaciorles qllc comettn los pasajeros a los
rcglanrentos internos de la aetonzlve, y los c<mportamicntos
indisciplinados realizados por los rnicmbros del equipajel't;.
617 En sesundo lugar, el legisladol' trata de hechos o actos sucedidos a
bordo de una aerona\e y durante el vuelo. Por lo que -contrario sensu-
se debc declucir que lzr ley tracional se aplicar siempre qtre los actos
sean cometidos cuando se hallen en aeropuerto nacional, segrn el
pr-incipio territoriali'7.
64U En doctrina y en las convcncioners intcrnacionales, se ha tratado de
fijar desde qu momellto se considera que la aeronave se encuentra
en r,uelo. Se ern la Convencin cle Tokio, una acronAve est en vuelo
desde el momcnto cn que "la fuerza motriz es ernpleada para despe-
gar h:rsta el momcnto cn que cl atetrizaje ha terntintclo". Esta rcgla
aparece ya en el art. 1, inc. 21, de la Clonvcncin intcn-)rlcional de
Roma de 1952 y en ci arlcxo 6 de la Conrencicin de Chicago de 194458.

i5
\er tanbin los art. 3 r'4 de la Le1,de Aeror.rittrtica Cir,il.
5(i
Algtmos autores l'ecomiend:rn, en parte con razn, qtre los ate ntados contra el
t'egl:rttrento interno de lir acr-or-urve o los ac[os cle inclisciplina de los rnienrbros
del eqtripaje sean siempre reprirriidos por el Estado cuyir nacionaliclad tiene la
aeronave. Algul,cn q(re tlles disposiciones son "srrl g.enrzls" v cle naturaleza "rigu-
rosan)ente nircioltal". Cf . Mn'tn, p. {)16 ss,
La aeronave no es ell cse instan[e sino un inlnueble sobre territorio nacional:
art. 812, inc. 4, CC.
58
Cf. Gxrzxnn, 19{r4 p. 27.

254
 II. Principio cle territorialidad

Tenicndo en cuenta las rcglas cstablecidas cn la Ley de Aeronutica 649

Civil, tampoco es necesario distinguir -como se hace en doctrina-
cntre delitos coneticlos mcdiante aeronaves y los ejecutados a bordo
dc acronaves. Un cjemplo de los primcros puede ser el ejecutar "cual-
quier rcto qlrc pone en peligro la seguridad de naves, aeronaves, cons-
trlrcciones flotantes o cle cualquicr otro meclio de transporte colecti-
',o o clc comunicacin dcstinado al uso prblico" (dciito contra los
medios dc transportc colectivo o dc comunicacin, art. 280 CP). En
este caso, cs cvidcnte que se aplicar la lcv nacional en virtud del
principio territorial.
En tcrccr lugar, subraycmos quc las rcglas de la Ley de Aeronutica 50
Civil se refieren slo a las aeronavcs civiles pcruanas o cxtranjeras; y
no r las aeronaves prblicas. El art. 332 clcl Cdigo deJusticia Militar
(DL Nq 23214 del 28 dc jtrlio clc 1980) estatlrye la competencia de los
tr-ibunalcs militrrcs nacionalcs sobrc infiacciones cometidas en alta
mlr o a bordo dc aeronaves penlanas.
Son navcs o aeronaves prbiicas pcruanas las militares y las dcstiuadas 65I
en exchrsir,idad al sen'icio del poder pirblico, tales como: col'rcos,
adlranas v polica. Todas las otras scrn reputadas civiles, aunque sean
de propiedad del Estado (por cjcmplo, art. 38 de la l,ey de Aeronu-
tica Civil). La nacionalidad dc las rltimas est determinada por su
inscripcin cn cl Registro Prblico de aeronaves del Perr:'t).
Dc lo cxpuesto, parcciera quc las acronaves del Estado destinadas 652
cxclusivamcnte al scn'icio dc correos estuvieran fuera clel rginen
cstablccido por la l,cv dc Acronutica Civil. Sin embargo, en esta
misma norma se estatuve que "las aeronaves de Estado que realicen
actividacles aeronlrticas conforme a la autorizacin otorgada se en-
cucntran srgetas a la presente ley"tltt.
En cl Ccligo Bustamante se emplea una terminologa semejante a la 653
dcl C,cidigo Pcr-ral de 1924. Se hace referencia a "acronaves de gue-
rra" \' "acronaves nrercantes" y se establece la regla de la nacionalidad
de la aeronavc para ambos casos (art. 300 y 301) ; limitando su aplica-

Art. 39 clc la Ley cle Aeronutica Civil. Norrnas sobre el establecimiento cle tal
registro se estatuven ya en el conl'enio cie Pars de 1919, en el de Madrid de
1926 y en los de la Habana cle 1928 y de Chicago de 1944. Cf. Cr-A,lss, en Juris-
pndencia Argentina, Na 4600, del 25 de setiembre de 1974, p. 2 y 5.
Art. 19, pf. 3.

255
 $ 6 A,lrcacrN I)L, LA l-L,y I,ENAL L.N EL L.sIACIO

cin para las "mercantes" a los casos en que las inlracciones tengan
"relacin con el pas y sus habitantes (o) perturban su tranqriilidad"
(art. 301 , in fine) .

654 Las reglas de la Ley de Aeronutica Civil son ms precisas sobre este
punto. Tanto en el art. 6 como cn cl art. 7 sc enumcran las condicio-
nes que deben presentarse: a) darios a la seguriclad o al orden prbli-
co; v b) da<ls a las personas o a los bicncs que sc cncuentren cll
territorio peruano.
655 El art. 6, pf. 3, de la Ley de Aeronutica Civil de 1965 sealaba ade-
ms otro caso en que se aplicaba la ley nacional a los dclitos comcti-
dos en aeronaves extranjeras que sobrevolaban el territorio peruano,
"si hubiera la aeronave realizado en la Rcpblica el primcr aterrizajc
posterior a su comisin"61. Esta previsin ha sido suprimida en la vi-
g-entc Ley.
656 De este somero anlisis de las disposiciones de la Ley de Aeronutica
Civil, hay que concluir que la regla fundamental -a diferencia de lo
que sucede con las naves en que predomina el principio tcrritorial-
es que se aplica el principio de nacionalidad de las aeronavcs civilcs,
conforme al cual se someter a los agentes de infracciones cometidas
a bordo de stas a la ley del Estado en donde estn inscritas. Slo en
las situaciones especiales enumeradas por la ley se aplicar por ex-
cepcin las disposiciones legales del Estado en cuyo espacio areo
vuela la aeronave.
G51 En el Cdigo de 1991, la misma regla es aplicada a las naves y
aeronaves, ignorndose as normas como las adniitidas en las con-
venciones internacionales. Deben, por el contrario, perfeccionarsc
tales reglas y tratar de aplicarlas al caso de las naves para lirnitar, de
manera prudente, la intervencin d los rganos jr-irisdiccionales pe-
ruanos y la aplicacin de la ley penal nacional.

e. Actos de paricipaczn

658 En el art. I CP, no se hace refercncia a los actos de los participantes

para determinar el lugar de comisin del delito. Dc modo que hay

ril Sobre los ir-lconvenientes de aclmitir esta solucirl, cf. Muycn, p. ti38 s.; v Resolu-
ciones cle la Stirna Confrencia Internmcricana cle Est:rdos Ame ricanos de trf on-
tevideo cle 19:J3.

256
 II. Principio de territorialiclad

quc. cntender que la cxprcsin "todo el que comete un hccho puni-

blc" sc rcflcrc tanto al que actra solo, como a todos los quc en con-
jrrnto intcn'icnern en cl acto dclictivo. Por el contrario, en el art. 5 se
dicc "cl zrutor o partcipe hr actuado u ontitido la obligacin de ac-
tuIr". La rcdaccin dc csta clisposicin slo polte en evidencia los
casos dc participaciirn, implcitos en el texto dcl art. l, sin aportar
critcricls para resolver los divcrsos problemas que sc plantean cn ra-
zn a lr diversidad dc formzrs que asume la participacin delictiva
(principal v sccunclaria).
Los coarrtores y'el autor mediato pzlrticipan en el delito a ttulo prin- 659
cipal. l,os primeros, sin necesidad dc cumplir actos de ejecucin, se
:rsoci;rn a la dccisin inicial de conctcrlo o a la ejecucin de ste con
trl intcnsicl:rd qr-rc aparcccn conlo lutorcs. Dc la nocin mixta de
participacirin de los coatrtores, se deduce que cadzr uno responde
por lo que los otros han rcalizaclo, clc modo quc cl dclito cometido
e n coAlltol'a t:s reputaclo como c'jecrrtado en el lusar dondc uno dc

los coarrtor-cs hr cjecutado uno cle los clcmentos del tipo lcgal.
El misnro critcrio dcbc scr aplicaclo rcspccto al coautor que no ller,a 660
:r crbo ninsrn acto de ejecucin (coar.rtor intelectual), como al autor
nrccliato, zr qtricn sc lc in-rputa cl dclito comctido por un tercero sin
dolo, qtre l ha utilizado comc intermcdiario material.
Tr'rtrndosc dc las folmas accesorias o sccundarias de participacin, 661
cornplicicl:rd e instiJacirin, sc ha consiclcrado que deben somctcrse
krs conrportarnientos quc stos comctll-l cn cl cxtranjero al derccl-ro
penal nztcional, slo cuando la conducta principal sea ejecutada en
tcrritorio pcruallo. Sin crnbargo, resulta m/rs cohcrente aplicar cl
principio dc tcrritorialidad, pucs, si cl cmplicc o instigador actrizr
cn cl cxtrar-rjcro v cl clelito se ejccutzt, por el autor principal o el insti-
gaclo, cn tcr-ritorio r-lrcion:rl, se lc aplicar la ley nacional porque el
"r-csultrclo" cler sir c()nrportarnicnto se ha producido cn ste. Pcro una
cucsti(in cirrecla pcnclicntc por contestar. i Es justificado rcprimir al
prrticipantc secundrrio que actra cn cl cxtranjcro a pesar dc que cl
con-lportartricr-lto principal no cs tpico de acucrdo con cl dcrecho
clcl Estado cn clonclc obrci? Para resolr,'cr estc conflicto, se ha pro-
pucsto que sc prevea la regla dc la cloblc incriminacin{i2.

02 S<;rn:urz, 1987, p. 13; cf., tambin 'l'ntc;usuL, 1997, Art. 7 Ne 7. Es interesante

inrlicar que , seerin cl art. 113-5 <lel (ll) fr:rncs, cl c<irnplice, cn territorio fran-

257
 $ 6 AlltcactN r)t. LA l-try IENAL, ltN F-r- Ilsl,ACIo

662 A diferencia de otras legislaciones, cl Cldigo perurno no prer.' ci

reconocimiento de las sentcncias extranjeras que hayan sido dicta-
das respecto a responsables de dclitos comctidos en el tcrritorio na-
cional. De modo que cl principio de tcrritorialidad (art. 1) estatul,c
que las autoridades peruanas podrn perseeuirlos dc nucvo, sin con-
siderar si han sido absueltos o condcnados y, en estc riltirno caso, que
hayan cumplido total o en parte la pena impuesta. De la misma mr-
ncra, procedern cuando sta haya prescrito o haya sido rernitida.
663 Esta regulacin va demasirdo lcjos y constiruvc una cxplcsin dc des-
confianza frente a la administracin dc justicia dc los cle ms Estados.
lJna consecuencia evidente del carcte r injusto cle este critcrio es el
hecho de que no se prcvea la impr.rtacin de la pena impucsta en cl
extranjero y cumplida total o parcialmente . Por cl contrario, tratn-
dose de la competencia sccundaria fundada en los otros criterios dc
conexin, el Cdigo rcconocc dc manera amplia las scntcncias o dc-
cisioncs dictadas en otro pas en contra de los dclincuentcs quc h:rn
obrado cn el extranjero (art. 4, pf. 3).

III. Principio de la competencia real

664 El principio de la competencia rcal (o principio dc la rcalidacl, o prin-
cipio de la cuasi-territorialidad, o aun principio clc 1zr prott-'ccin cstzr-
tal; Real- oder Staatsschulzprinzip) dispone qrrc la ley pcnal nacional sc
aplica al autor de una infraccin conletidr cn el cxtranjcro, cuanclo
lesiona o pone en peligro un bienjtrrdic<t cu\,o tittrlar cs cl Estrdo. l.n
cl mbito del derecho intcrnacion;rl, la compctcncit ltasacla sobre
cstc principio se justifica sin mayor dificrrltad{i:J. Si sc adnritc dc lna-
nera amplia que lo decisivo es quc lcs biencs jrrr'dicos;itacackrs llrc-
rczcan la proteccin del Estado, se podrzr pensar quc cl princiltio rcal
o de defensa se desprende del principio dc la pcrsonalidad pasiva(;+,

cs, de ttu crirneu o delito cometido en el extrar-r.jero, es reprirniclo por lirs atrto-
ridades francesas si, por un lado, el crimen o clelito es penirclo tanto por ll
forinea colno por la francesa yr por otro, si ha sido comprobirclo cn una dcci-
sin finne cle lajurisdiccin extranjera. Segtin Pruroul,2003, Nr 231, "lir inicia-
tiva de la persectrcin dcbe procccler cle las atrtorid:rdes extranjerzrs, pcro el
hecho de que el crnplice haya actu?rclo cn Francir tro excluyc la represin".
(i3 'fnrcnsul, 1997, Art. 4 N0 l.
{i1 Lo irdmiti cn pirrticrrlar Br^-orxr;, 1t185, p. 394; N{anr-z'\'rlu, N" 290

258
 IiI. Princirio de la compete ncia rcal

plrcsto qrre sc debc aplicar la ley dc la vctima a todo dclito cometiclo

en su agravio. contra este critcrio, se puede afirmar que constittrve
rur aspecto del principio de la casi-territorialidad6r,, en la medicla en
que se trata de una ampliacin de la proteccin dcl Estaclo en favor
dc los intereses de los nacionalesd(i.
En la doctrina y legislacin, sc tratan por separado estos dos casos; sc 5
habla del principio de personaliclad pasiva cuando el acto atcnta con-
tra bienes dc nacionalcs pzrrticularcs. Este es el criterio admitido por
nuestro legislador.
El principio real o de defe nsa ha sido justificado invocando la idea 666
dc quc cl Estado tiene cl dcrecho clc rccurrir a la lcgtima dcfensa
frentc a los ataqr-rcs de qrrc sc:r r'ctinra6i. si bicn es cierto que la idea
cs en partc corrcctr, en cllaltto suponc qtre cl Estado busca protcger-
sc y conservar taltto su integridacl como su estabilidad, no es menos
cicrto, tambin, que cs innccesario utilizar la expresin lcgt.ima dc-
fe'sa, q.e tie'c rr'a sigrificacir pre cisa en clerccho peral.
Er-rrcaliclad, cl L,stado se lrrosa la potcstad de rcprimir
-aun cuanclo (:>61
hrvan sido cometidos fuera dc str territorio- los ataques dirigidos
contra 1, dcbido a que rcme quc el pas en cl que acta cl clclincuen-
te, por falta dc inters o deficie ncias legislativas, no persiga v casriguc
con la oportunidad y scve ridad rcqueridas cste tipo cle infraccionei68.
As, se cstima que sicndo ni"cional cl inte rs defcndiclo, no cs posiblc
confiar ni cn la ley fbrnca, ni cn una juriscliccin extranjei" po."
ascgurar sll protcccirn6!). Esta mancra de concebir el principio rcal o
de dcfcnsa ha sido muy criticada por considerarse que d.esnaturaliza
la funcin dcl dcrecho penal, cn la medida en quc todo araquc con-

Tnu<:Hsr.:r-, 1997,;\-t.4Ne l;cf, Cor.orrrrsr,1>.47;SlRA..rr.tx$rR, 1996, S 5N! 1b

ss.. halrla cle" '\cltulzpritrzil" (plitrcipio de plotcccitin) parir clesignar los os pr.i-
cirir's, segri' la d,ctri.ir alc'ta.ai cl.-f lscgl.<;r</\Vrrcuxn, l&ll N" 4.
li ri
S
Blxtrtxr;, 1885' p. '127; I especto a lir corrcliicill e ntre cl principio protecror pcrso-
nal (per-sonalidad pasir,a) r'cl principio proLecror esraral, sctn'r-rz, l9(i7a, p. 3lg.
6i ZL,rrl.nr<;, p. 200. Cf . Nll.*r-.,zVrru, Nq ii13.
ris
cf. r,ovnors, 1979, p. 388. \e rArt. 338 de ruesrro cp, scg'cl cual scr repri-
mido cor-r la pe na privatir,a de libe rtacl no l]rayor cle cir-rio airos, qrricn pr.acti_
cltle -el1 territorio Pe: rtlatlo- actos cicstinaclos a alterar por la violeci:r cl grclcr-t
poltico de Estad. cxtranjer.. clf. DoxxDr!-Li DE v,qnnus, 192g, p.314;
''
.fr.sr:Hl:c;x, 1965a, p.86; (ltnlrs.-, 1954, p. 24{r; S<tnu.,q--o,n, 1g66, N" 67 s.
LolrBors, 1980, p. 59.

259
 r\ 6 A,t-lcrtlt'r.. r)ra I-A t-Dy l)IN\r- L.N* Et- Irsl,cto

tra el Estado cometido en el extrrnjero no.justifica su intervencin.

Estc efccto cs atenuado debido a quc no tiene la funcin dc rcgla
principal en nucstro sistcma pen:rl70.
668 A diferencia de la tcnica dctallista cmpleada en cl Cdigo de 1924
(art.5, inc. 1), en el Cdigo vigcntc (zrrt.2, numcr-alcs 1 a 3) se mcn-
cionan de manera general los dclitos rcprimibles dc acncrdo con el
principio real o de defcnsa. Con estc objcto, sc utilizan las cxprcsio-
nes empleadas al designzrr los Ttulos de la p:irtc especial. l)e csta
lnanera, en el prrafo 2, sc citan los ataqucs contrl la scguriclacl o la
tranquilidad pirblicas. En el pilrrafo 3, los agravios contra el Esta.do,
la def-ensa nacional, los Podcrcs clcl Estado y el ordcn constitucional
o al orden monetario. Por cl cont.rario, cn el prrafo 1, se prcv un
caso particular en el que los intercses son rfcctaclos por lirncionarios
o servidores pblicos que, cn el dcscmpeo dc su cargo, conletcn
cualquier delito. Slo rcspccto a los hcchos pur-riblcs mencionados
cn el prrafo 2, se limita la inten'cncin del Estzrdo a los crsos en que
los ataques enunciados debcn prodrrcir "strs cf'cctos cn el tcrritorio
de la Rcpblica".
669 Los delitos comprendidos cn csta cnumeracin gcr-rcral son nuntero-
sos y divcrsos en cuanto a slr gravcdad. Para mayor precisin, hrrbiera
sido conveniente, a imitacin de otras legislacioncs, aludir dircctzr-
mentc a los Ttulos de la parte espccial. As, cl Ttulo XII, "Delitos
contra la seguridad publica", contprcndc los Czrptulos I (Dclitos clc
pcliero comrn, art.272 a279), II (Delitos contra los mcdios de trans-
porte, comunicacin y otros servicios pblicos, trrt. 280 a 285),III
(Delitos contra la salud prblica, subclividiclo cn clos Sccciones: I (Con-
taminacin y propagacin, art. 286 a 295) r, II (Tr-fico ilcito clc clnr-
gas, art. 296 a 303). El Ttulo XIV, Delitos conrra la tranquilidacl pri-
blica, abarca los delitos contrr la paz, priblica (ar-t. 3lir -rcunir'r
tumultuaria, 316- apologa dc un de lito, 317 -agnrpaci<in delicttros:r,
318- profanacin de un muerto), cl dc tcrrorisnro (art. 319 a 324) . El
Ttulo Xd Delitos contra el Estado y la dclcnsa nacionrl, cst dividi-
do en las Sccciones: I (Atentados contra la seguridad nacional y trai-
cin a la patria, art. 325 a 334), II (Delitos quc compromercn las

70 L:r opinin extrernl elr rclrcill :r ll irnpoltanciir cle cste plincitio lr sostuvo
Blxorxc;; quien lleg a conside rrrlo corno criterio frrnclrrnent:rl del "clerecho
penal intentacionnl" y a los de rnis corno casos especiulcs cle su aplicacin. Colt-
sul tar: Juscrrcci, 1 96ir:r, p. [36; Do^..xr:Dr:rr r)] VAsnrs, 1928, p. 87.

260
 III. Principio de la competenci:r real

rclacioncs extcriorcs del Estado (art. 335 a 343), III (Dclitos contra
los smbolos y valorcs de la patria, art.344 y 3ab). El Ttulo XVI, De-
litos contra los poderes del Estado y cl orde n constitucional, est cons-
tituido slo por la Seccin I, Rebclin, sedicin y motn (art. 346 a
350). Por ltimo, el Ttulo X, l)clitos contra el ordcn financiero y
mone tario, contie ne la Scccin II, Dclitos monetarios (art. 252 a 261).

Para comprcnder cabalmcntc los alcrnces del art. 2 CP, respecto :rl 610
principio real o de dcfensa, dcbcmos considerar que de acuerdo al
zr:Lt. 4 CP, el delincucnte no scr perscgtrido cuando la accin penal
se hallc cxtinguid:r conforme a la lcgislacin nacional o dc acuerdo
con la dcl Estado en dondc se comctiri la infraccin; cuando se tratc
dc delitos polticos o hechos cot-Icxos con cllos o cuando el proces:r-
do haya sido absuelto cn el cxtranjcro; o, condenado, haya cumplido
la pena, o, sta se hallrre prcscritzr o le hubiera sido remitida. Es de-
cir, quc podrir ser pcrscguiclo, fera de cstos casos en que no haya
sido proccsrdo cn el cxtranjcro, slo cttando no hubiera cumplido
totalmcnte la pena que sc lc htrbicsc impr,resto. En estc caso, se reno-
var cl juicio antc los tribunales dc la Repblica y se computar la
pzlrtc de la pcna cun-rplida.
l,a cxccpcin en favor de los dclitos polticos o hcchos conexos con 67 |
stosTr limita bastante la aplicacin dcl principio real. No slo en
rclacin con las infraccioncs "contra la seguridad dcl Estado" que
son objctir,amcnte dclitos polticos (scgirn el bien jurdico violado),
sino tarnbin, dc conforntidad con el critcrio subjetivo aceptado en-
tre nosotros, con los hechos punibles comunes. Adems, hay que con-
siderar quc cl art. 2, pf. 3, arnpla la exccpcin a stos cuando son
comctidos cn concxin con los dclitos polticos. Una rcstriccin im-
pclrtante es Ia prcvista en la Constitucin. Segn el art. 37, ltimo
prrafo, dc l:,r Carta poltica, no se consideran delitos polticos "el
gcr-rocidio ni el magnicidio ni el terrorismo".
La razn de ser dcl principio real o de dcfensa es la proteccin del 672
L,stado. Si se le atribuycr:r un mbito demasiado amplio, se compren-
dcran demasiados delitos cometidos en el extranjero y, en conse-
cucncizr, sc debilitara mucho el principio de territorialidad, el cual
dejara de scr cl pivote principal del sistema. Sobre todo, en la medi-
da en que se habla de cfcctos cn lugar de resultado con relacin a los

7l Iista exprcsin es rrn reflejo clc lr influcncia positivista del Proyccto Ferri de 1918.

26t
 $ 6 Alt-tcat;lriN t)L l-A LL.y pL.\At- EN L.L tspActo

delitos contra la seguridad y la tranquilidad pblica. El exccso en

que incurre el legislador es cvidente, porquc si fuera la produccin
dei resultado la condicin para lin-ritar cl nmero dc los comporta-
mientos punibles de esta ndole comprcndidos por el principio real,
el prr:ifo 2 dcl art. 2, scra una rcfcrencia supcrf'lua al principio dc
territorialidad, cn aplicaci<in del citcrio clc la ubicuidad.
613 Una deficiencia cle la rcsulacin adoptada lcsidc cn quc ia rcfcrcn-
cia a los Ttulos dc la partc especial dctcrmina que se aplique la ley
nacional a clsos sin mzryor importancia para la proteccin dcl Esta-
do; por ejcmplo, la pertllrbacin de lapaz de los mucrtos o los asra-
vios a ios srnbolos clc la patria.
611 Si cl fin dcl principio rcal o dc clcfcnsa es el de proteger al Esrzrdo, en
raz,n a la falta de confianza cn I:r accin reprcsora dcl Estado extranje-
ro, las exccpcioncs prer.istas rcsultan un tanto incoherentes dcbido a
qrle se cxcluye la aplicacin clc la lcv nacional cuando se d la prescrip
cin de la accin, se trate dc dclitos polticos y fiscalcs, cl rcsponsablc haya
sido absuclto o hava cumplido con la condena impucsta cn otro pas.

IV. Principio de la personalidad activa

1. Nocin yjustificacin
615 Crrnfcrnre al principio la personalidad acrivr (aktiues
Pr:rsonalilcitsprinzip), se aplicar la ley penal nacional a todo nacior"ral
qtrc htrbiese cometido un delito fuera del territorio de la Reprblica.
Lts razones cxpucstas en favor dc cste principio son numerosrs \
variadas. Algunas constituyen "la manifestacin dc un nacionalisnro
, intcnso, qtrc obliga al nacional a seguir los manclatos de slr derecho
sin consideracin dcl lugar dondc sc encuentrc. Tarlbin pucdc scr
la exprcsin de una fuerte voluntad poltica te ndicnte a controlar cl
comportamiento de los srbditos airn cn el extranjcro. [...] Adems,
cl principio la pcrsonalidad actira puede ser invocado con cl fin de
evita"r quc el nacional come ta crmcncs en el extranjero y, protegido
por el principio de la no cxtradicin de los nacionales, se refugie en
su patria sin el ricsgo cle ser reprimido"72.

72 Scuutrz, 1967a, p.315; lorlrr, p. 18; Sln,qr:,u'ErrH, 1996,

-fnr.cnsnL,
1987, S 5 Nq 11;
i997. Art. 6 Nu 1

262
 IV Principio de la personalidad activa

Estc criterio sc justifica cada vez menos en la medida en que se acep- 676
trla cxtradicin de los nacionales, muchas veces con la restriccin
de quc lzr pcrsona concernida consicntaT3. En la Constitucin perua-
na, art. 37, no se menciona expresamente el caso de los nacionales.
Aclmitida de nanera arnplia en el primer prrafo de esta disposicin,
se le cxcluye , primcro, "si se conside ra que ha sido solicitada con el
fin de pcrscguir o crstisar por motivo dc religin, nacionalidad, opi-
nin o rzrza" (pf. 2) y, segundo, cuando se trata de "perscguidos por
delitos polticos o por hcchos conexos con ellos. No se consideran
tales el gcnocidio ni el magnicidio ni el tcrrorismo".
[,a rcgulacin del principio la personalidad activa ha sido simplifica- 617
da en el Cdigo Penal de 1991, cn la medida en que se derogan las
disposicioncs del CdePP que modific las reglas establecidas en el
Cdigo Penal de 1924. El Cdigo procesal haca, en gran medida,
del principio la pcrsonalidad activa el pilar principal dcl sistema de
aplicacin dc la ley penal en el espacio. En el Cdigo Penal vigente
se vuelr,e, dc mancra cor-recta, a colocar cl principi< de territoriali-
dad en el centro de este sistema. En el nuevo Cdigo Procesal Penal
clc 2004 (art. 23), al cstatuir sobre la competencia, hace referencia al
caso dcl dclito cometido fue ra del territorio nacional y que "debe ser
juzgado cn el Per confbrmc al Cdigo Pcnal".
El principio la personalidad activa cst previsto, de la misma ntanera 678
yjtrnto al principio de la personalidzrd pasiva, en el art. ?, pf. 4. Esta
normi cstablcce quc la ley penal nacional se aplica a todo delito
cometido en cl extranjero, cuando es perpetrado "[...] por perua-
no y el delito est prci'isto conro susceptible dc extradicin segn la
ley peruana, siempre que sea punible tambin en el Estado en que
se cometi y el agcnte ingresa de cualquier manera al territorio de
la Rcpblica".
El carcter subsidiario del principio de personalidad activa fue admi- 679
tido desde la elaboracin dc la mayor parte de cdigos europeos en-
trc 1810 y 1850. Una excepcin importante la constituan los siste-
rnas austriaco v alemn, los cualcs le daban la prioridad. Esto consti-
tua la expresin extrcma de un acentuado nacionalismo o de una
fuerte voluntad poltica7a.

Cf. Gurslun 1982, p. 283 s.

74
Zr-rrnrc;, p. 212.

263
 $ 6 At,t-tr;ec;tciN I)E I-r Lf.\. pllN_{l- l..N LL t:StActo

680 Sc trata de utta particular concepcin del Estaclo, cuvos sostencclorcs

dcjan de lado su clcmento rnzrtcrial o tcrritorial y lo conciben, so-
bre todo, colno un grllpo clc pcrsonas sonretidas a una autoridrcl
comtn. Dounedicu de Vabrcs describi biclr estc critcrio diciendo:
"La ley es cl instruncnto dc csta r,'olur"ltad sobcrana. L,l
.jucz cs el
instrtrmcnto de csta voluntad. L)c la vinculacin cle estas llroposi-
ciones, se declttce quc la ley situc a los sribditos clcl Estado curnclo
habitan ftlera dc su tcrritorio y cclebran contratos o conrcten clcli-
tos; y quc los jueces del L,stado son aptos para conoccr dc todos
estos casos"Tl'.
681 De esta manera los srbditos dc trn Estado tcndran un clcber clc leal-
tad en relacin con cl dcrecho dc su pas. Algtrnos r"utores y lcgisla-
dorcs llcgan a admitir quc stc debcr subsistc aun cuando srr conr-
portamiento, cn el lugar dorrcle actc cl nrcional, no sca considcra-
clo delictuosoTo. Hoy en da, este critcrio cs rcchazaclo cn ge ncral. En
,'\lcmania, se rfirrna que "sc trata de una pal'tc dc la czrmisa clc fucrza
idcolgica con la quc cl nacional-socialismo quiso sometcr zr las pcr-
sonas desde la cunr hasta la ttrmba" y quc hoy cn da debe ms bicn
exigirsc "el dcrccho a vivir cn una socicdad dc acucrdr> a las costln-
bres y leycs en elia vigcntcs"77.
682 Tambin se ht tratado dc jtrstificar la adrnisin clel principio la pe r-
sonalidad acfiva afirmanclo quc la aplicacin cle la le1, nrcional im-
plica un refclrzamicnto dcl clerccho de la nrciirn y clc los vrlorcs
que protcge. Todas estas razor-rcs son Vagas v condtrccn a la aplica-
cirl indiscriminada de la ley nacional a los actos cometiclos en cl
cxtranjcro.
683 En la doctrina penal moderna sc admite con ms frccrrcncia rrr-rl rn-
zr-rprctica y rns precisa. Sc trata, por un laclo, clc h:rccr r-cspetar- l:r
rcgla a'ut dedtre, aut judicare e impedir que cl dclincr-rcntc nacional pcr-
lnanezcur impune y, por otro, de asegurar lr ieualdacl de tratanicnto
de los delincuentes nacionalcs, sir-r intcresar doncle hal,an actrrado.
684 Cuando no se admite lr extradicin de nacionales, corno sucecla
durante la vigencia de la antigu:t l,ey de cxtraclicin dc lggg, se con-

i5 DoxNuorcLr o: VsnEs, 1928, p. 78.

7(i Ccrde d'ir-rstrttction crirninelle cle Francia, alt.689 1'art. 113-6 clel Cctdepnal,d,c
1992.
77
Jt:scHuctx, 1905a, p. 79 s.

264
 I\l Principio cle la pcrsonalidad activa

sidera quc cl principio la pcrsonalidad activa vicl-lc a ser la contrapar-

tida clc csta prohibicin. Griitzt-rcr sosttlvo que esta raz.n prctica es
suficiclttc pala trceptal tal principio cn ulla futura Conveucin etlro-
pca sobrc la trnificaci(rn dc clisposicioncs conccrnicutes a lzrjurisdic-
cin. Ochlcr, por cl contrrrio, Lcchaza cst:r opinin y cree que cl
ftrnclamcnto lo da cl simple hccho de quc cl delir-rcuente no haya
siclo castigado clr cl cxtranjcro. En str opir-rin, los preccptos jurdi-
cos clcl ltrgal clcterntiuau pr-imirri:rmctttc la r:ondttcta dc los indivi-
duos; pero su violacin hacc qtte las tlormas uacionales abarquetr str
comportamicr-lto78. En Ia prctica, cl principio de pcrsonalidad pasi-
va ha tcnido la ltrnciirn dc complcmcuto a la regla dc la no extradi-
cin de nacionales. Esta fiurcirt clcl principio la personalidad activa
impidc qtrc cl pas natal sc convierta cn asilo cle dclincuclltes; con lo
qrre :tdqtriere ult:l gran import:rncia cn la poltica crittriual cle rtu Es-
trdo. Dc csta mancl'a, r,t m/ts all quc la rcgla dc la competctrcia por
substittrcin, pucs, conlorme a sta cs it-rdispensablc que el Pcrr rc-
chacc la cxtradicin solicitacla por la uttoriclad competeute de un
Estaclo cxtr-anjcro (art. 3).
l,rscondicioncs establecidas por el legislador de 1991 son: a) agente 685
dc nacionalidad pcnrana; b) infraccin quc pueda dar lugar a extra-
clicin; c) qtrc la ley clel lugar de comisin considcre cl comPorta-
micnto tarnbin como puniblc; d) quc cl agentc cntre en la Reprbli-
ca (art. 5, inc. 2. CP).

2. Agente nacional
El clcmento clc lr situacin, crcada en el extranjero y que perrnite al 686
Estado consiclcrarse autorizado a intervenir, es la nacionalidad dcl agen-
tc. L,s dccir, "cl r'nculo dc carcter poltico yjurdico que liga a una
pcrsonr coll un Estado determinado"Te. l,a nacionalidad es un dere-
cho fundanrcntal dc l:r persona (art. l, inc. 21 Const.). Nadic pucde
scr despoj:ido de ella. En el art. 5?, sc establccc que son peruanos los
nacidos en el tcrritorio de la Reprblica Qus soLis) y los nacidos en el
cxtcrior de padrc o madrc pcruanos Qus sanguines), inscritos en el re-
gistro corrcspondientc durantc slt minora de edad. As misrno dispo-

78 19tiira, p.4111 s.
7e Jr:s<:rtut;x,
P.-r.nu,.r, p. 355.

265
 c\ () AI,LIcActa)N I)t: t-,\ Lhy pt.NAL h\ t:_t_ trsl,AcIo

nc qrlc lo son tan)bin los quc :rdquicran la nacionalidad por naturali-

zacin o por opcin, siernprc quc tcnsan rcsidencia en cl perri.
681 La nacionalidad dc la pcrsor-ra conccrnida es aquella que posea cn el
nlomerlto dc comcter, sin importar que tambin sca titular de otra.
Esta condicin es cxpresad:r dc mancra clrra cn eI texto leeal, al esta-
tuir quc la ley penal pcruana sc aplica cuando el dclito cs pcrpctrado
por ult pcruano.
688 L,l cmpleo cstricto dc csta rcgla sienifica que la lcy nacional sc aplica-
r aun cuando el agente o la vctima l-rayan perdido, con posteriori-
clad a la comisin dcl delito, la nacionalidad pcruana. Esta cuestin
el'a, cn particular, importantc cn la mcdida en quc lto sc admita la
cxtradicin de nacionalcs. En todo czrso, no existiendo ms la cir-
cunsta.ncir que originaba el intcrs dcl Estado para aplicar su lcy na-
cional, la rcgla dcbc ser lr cxtradicirin clel responsable de la conduc-
ta punible v, si no f'ucra pcdido por orro Estado, las autoridadcs na-
cionales debr:n reprinrir conlormc a su lcy y cle acuerdo con la rcgla
uu,l derlere au,l punire.

689 cluando cl autor adquiera la nacionalidad pcnrana despus de come-

tido el delito en el cxtran-jcro, la lcy pcnal nacional podr ser aplica-
da, si es qrie la infiaccin pncclc dar lLrgar a extradicin
690 Aparcce, pues, como rclcvante la cxistcncia dcl vnculo de la nacio-
nalidad cn el lnomento cn que sc inicia Ia accin represivas0. Estr es
una nueva razn para rechazar -como lo hernos hccho antcs- cl cri-
tcrio de quc cl principio dc la persor-ralidad activa se fundamcnta en
ia cxistcncia dc ttn deber dc lcaltad o una particular conccpcin del
Estado o del nacionalismo.

3. Identidad de normas
691 Dcbido a quc cl Estado sustituye a otro Estado (en cuvo tcrritorio se
comcti el dclito) para rcprimir al delincuente, se cxplica que se
establczca corno condici-rn la regla de la denominada identidad cle
las normas8l. El hecho comctido dcbe scr clelito y su alrtor merecer

Est.e esel critcrio aclmiticlo en lir legislircin francesr, code pnal, ar-t. 113-6. Cf
Pn\orl, 2003, N'Q 233 ss.
sl C,f.Lot;ctz/S\NDoZ, art. 6, N! 4 b.

266
 IV l)rincipio cle la personaliclad activa

una pcna t.anto sesrn la ley nacional, como confornle a la clerl pas cn
que tu\o lugar.
L,l art. 2 CP dice: "sicmprc que seir puniblc tambin en cl Estado cn 692
que se cometi". l,os artculos 1 y 5 dc la Ley No 24710, clel 27 dc
junic.r de 1987 (Lcy dc Extradicin) rcquicren quc la. personzr
conccrnida haya siclo "acusada o condcnada". El Estado pcruano no
puecle tratar con ms scve ridad a sus sbclitos quc cl Estado extranjc-
ro en dondc se comcti cl dclito.
Esta mancra de formular la condicin presupone adrnitir que Ia apli- 693
cacin de la ley no sc r-calizr cn rbstracto, sino tcniend,o en cuerrta cl
conjtrnto de disposiciones, matcrialcs y procesales, qllc son aplica-
blcs al caso concreto. No se podra, sin contradccir los ftrndamcntos
de nuestra legislacin, pcrseguir penalmente a alguicn quc ha conlc-
tido, cn pas extranjero, un comportalniento tpico cn circunstancias
quc justifican su conducta, segn la ley de ste. As mismo, cuando
e r-r cl pas donde cometi el de lito, el responsable no puede scr repri-

mido porque el lesionado no se ha querellado segn lo prcv la lcy

fornea, a pesar de que no lo cxija la ley peruana. Larazn de csta
interpretacin es lograr que cl agente no sea tratado con ms severi-
dad de lo que pueda serlo en el Estado donde cometi la infraccin.
Algr-rnos autorcs son partidarios dc qlrc sc limite la aplicacin de la 694
idcntidad de reglas a los casos dc aquellos nacionales que hayzrrt resi-
dido bastantc tiempo en el pas extranjero y que, por tanto, se hayan
fzrmiliarizado con las costumbres y hbitos vigentes all, no debindo-
sc tcner en cuenta para los quc van r otro pas a cometer actos
dclictuosos previstos slo cn su ley nacionals2. Quicnes sostienen estc
criterio, tiencr-r presente algunas situaciones como la del aborto. l,as
mujeres intcrcsadas en quc se lcs intermmpa el embarazo y habitan-
do en Estados, en donde se rcprime dicho comportamiento como
dclito, r-iajan a pases en los que sc autoriza dicha internrpcin bajo
ciertas condiciones83.
Ntrestra legislacin no contcmpla cl caso en que el nacional fuera la 695
r,ctima o el autor de un acto delictuoso en territorio no sometido a
soberana alguna. Este hecho qucdara impune debido a que no se

82 Consultar (in[rrzNr.n, 1964, p. 41.

83 \/cr $$. 5, inc. 9 y 8 clel CP alemn.

267
 $ 6 A,lrcectN.. t)E L{ Lrly ptrNAI- EN L,L LSPACTO

dara la condicin de Ia "identidad dc reglas"sa, salvo que existiera

otro elemcnto de concxin quc fundamente la competencia dcl Es-
tado peruano.

4. Entrar en la Repblica
El dclincuente debe, segrn el art. 2, numeral4, inJine, ingresar "de
cualquier manera al territorio de la Repblica". El juzgarniento cn
auscncia est excluido, al menos. cuando el proceso comprende un
slo inculpado. Uno de los principios de la administracin de justi-
cia, prcvistos en cl art. 139 dc la Constitucin, es el dc "no ser conde-
nado en ausencia" (numcral 12). En caso cle un proceso con dos o
ms inculpados, cl ausente pucde ser juzgado (por permitirlo la ley
procesal) y absuelto (por no prohibirlo la Constitucin)8r-.
697 El ingreso del delincuentc en territorio nacional debe scr, en princi-
pio, voluntario; dc esta rnanera accpta somcterse a la autoridad judi
cial nacional. Sin e mbargo, no cxistcn razoncs valederas para que esca-
pc a la reprcsin cuando su entrrda se produce por una causa dc fuer-
za nayor o debida al azar; por ejcmplo, por scr desviada hacia un aero-
pucrto nacional la nave en qlle viaja con otro destino. Lo quc s est
excluido cs que el rcsponsable sca obligado -de manera ilegal- a rctor-
nar al pas para ser juzgado (por cjemplo, mcdiantc un secucsrro).

5. Factibilidad de extradicin
98 El art. 2, numeral 4, prev adems quc "el delito est previsto como
susceptible de extradicin segn la ley peruana", En el ar-r. 6 de la Lo,
de extradicin se prevn los casos en quc la cxtradicin no es adrnisi-
ble, entre estos se menciona el que la "pcna conminada al deiito ftresc
inferior a un ao de prisin" (numeral 5). Esto significa que slo sern
compctentes las autoridades peruanas cuando el dclito cometido por
el nacional en cl extranjero sea una infraccin de cicrta gravedad.

84 Este problema ha siclo planteaclo en Alcmania y resrrelto en el Cp: $. 7, N" I y 2:

"El derecho pe'al alemn rige para los hechos cometidos en el extranjero [...]
si etl el ltrgar de cornisin es atnenazirdo con una penzr o si tirl lugar no se halle
someticlo a soberurr penal".
8r' Ver DLeg Ne 125, del 12 de jtr'io de 1g81, t.ey
N" 26441, clel 26 cle junio cle
1996, v CclePP, art. 318 al 322; cf. Slx Mnrx, T. II, p. 1363 ss.

268
 V Principio de la personalidacl pasiva

V. Principio de la personalidad pasiva

I)e acuerdo con cl principio dc pcrsonalidad pasiva (o principio de
cuasi pcrsonalidad o dc proteccin individual; ltnssiues Personalitrits-
oder Indiuidu,alschutzltrinzip) la ley penal nacional es aplicable a los
delitos comctidos -fuera dc territorio nacional- en agravio de un
rracional. As, lo cstatuye el art. 2, numeral 4, in initio, a\ referirse al
delito "perpctrado contra peruano".
En opinin de Binding, cste principio constituye un aspecto dcl prin- 100
cipio real o de defensa y su fttndamento est tanto en la afirmacin
de la soberana estatal, como cn la necesidad de procurar a los nacio-
nales una amplia proteccin8(i. Este critcrio ya no es admitido, pues-
to quc la concepcin de nacionalidad en que sc basa ha sido supera-
da. Adems, para algunos autorcs su admisin va contra la facultad
jurisdiccional dc los otros EstadossT. Su fundamcnto cs sobre todo de
orden pragmtico, cn relacin con la falta de cotrfianza respecto a la
desconfianza qlle inspira lajusticia extranjera cuando se trata de pro-
teger las vctimas quc no sol] sus nacionalcsss. Muchas veccs, cstas per-
sonas se encuentran cn situacin crticase debido a la xcnofobia, difi-
cultades de comunicacin y de asistencia. La finalidad sera, por lo
tanto, proteger mejor a los nacionales qrte sean vctimas de delitos co-
metidos cn cl exteriorso. Al rcspecto, Stooss explic que si el Estado
extranjero no garantizaba la proteccin penal, dcbido a un vaco en su
legislacin, a la dcjadez de las ar.ltoridades u otras razones, debera ser
aplicada la ley nacionaler. En todo caso, cn el mbito del derecho
internacional, la justificacin de cstc principio es muy discutidaez.
Por estas consideraciones, sc lc atribuye un papel subsidiario, Los 701
efectos del principio dc personalidad pasiva estn limitados por las
mismas condiciones del principio clc pcrsonalidad activae3. Debido a
la tcnica leeislativa dc regular en conjunto estos dos principios, en

86 Blxorxr;. 1885, p. 127.

iJ7 OuulEx, 1983. p. 416; KoHr-un,-1., p 72, 97; llnnrHolov, p. 4l .

nr Scur;rr, 1967a, p.318; rourt, 1987, p. 13; 'Innr;rtsrr-, 1997, art.5, Na 2.

re ScHurrz, 1987, p. 14.
lx) Onulun, 1970, p. 119.
{)l Srooss, 1894d, p. 13; ScHur-rz, 1963:r, p. 312.
e2 TntcHsrt-, 1997, art. 5 Na l; Scnurrz, 1974b, p. 378.
1)s Cf. strpra, nnuti.s nutnndis, Na 675 ss.

269
 $ 6 ,\r,lir;.l,ctN l)11 LA l-EY Ptrr.!.\L l'lN LL ESI']A(llo

' cl alt. 2, nullreral 4 clcl tjrjdigo, no se prcr', como sc haca cn cl

Cdigo derogado. quc cl autor dcbt scr un extrartjero.
102" L-,nel Cdigo dcrogado, cl carcter subsidiario del principio cle pcr-
sonalidad pasir.'a rcsultaba cou claridad del hecho dc quc se daba
ms preferencia a la extradicin del delincucnte. Slo en el caso de
que el Estado t:n cuyo territorio sc ha cornetido la infraccin se dcsin-
teres:lrr en pcrseguir al dclincue nte, el Est:rclo penrtno podajuzearlo
y condenarlo conforme a sll legislacin Aun ctlando cste no sea el hc-
cho rcspccto al art.2, nunteral 4,hay que intcrpretar est.a regla cn cl
scntido de que el Estado peruano, en cas() de clue se lc pida la extradi-
cin, debc preferir la cntrega del responsablc en vcz de juzgarlol)a'

VI. Principio de la competencia universal, de la

competencia de reemplazo o de sustitucin
103 En scntido amplio, el principio cle competencia ttniversal o principio
de trnivcrsaliclad del dcrecho dc castigar (\\leltrechts- ocler
' Llniuersolittitsprinzip) significa quc todo Estado puccle juzgar y conde-
nar un delincuentc sin tener cn cuenta slr nacionalidad o cl ltrgar dc
cornisin de la infraccin No conoccmos legislacin en la quc haya
sido admitido dc tnl nrancra. En su ve t'sirtr extrcmrt, la "contpctctrci:t
del.jucz serrzr determinada por la sola prcocupacir-r de una justicizr
prorlta y cficaz; cl lugar de arrcsto es el factol- detcrminaltte; Pol' tan-
to, es el juez de cstc ltrgar quicn es competcnte. Todos los jtrcces del
mundo ticnen la pretensin dc asumir la rcprcsin; ellos no sott ns
considerrdos los rganos dc una soberana en p:lrticttlar, sit-to ms
bien de una represin universal"e5. En curnto a su fitnclanleltto, se
trzrtara de reconocer una soliclaridad sin fallas clltrc los Estaclos, 1i
misma que permite al.juez del lugar de arrcsto repriniir toclrs las
infi-acciones que conoce, aun aquellas cometidas cn cl cxtranjcro por
extranjcros contra extranje ros.
704 En doctrina v legislacin, por el contrario, se le reconocc lln cantpo
de aplicacin restringido. Este dominio cs el de cicrtos lctos gravcs
quc atentan contra intercses o bienes generales o intcrescs cstatales.

e'l C[. art. 4 v 5 de la Ley de Extradicin Nu 24710, clcl 26 cle jrurio cte 1987
e5 Lorrnors, 1979, p. 19: Prucout-, 2003, Na 224.

270
 VI. Principio dc la competcncia univcrsll

Sc trata dc' crnrenes nlundialcs, anrenzrzando el intcrs comrn dc

todos los Estados06. Los bienes protegidos pucdcn scr de orden mrte-
rial (rcd tclcfnica, moneda), o consistir cn "\'alore s inmatcrialcs quc
son el patrimonio moral dc la humanid'rd"!)i (rcspccto a. la trata d.e
pcrsonas, piratera). Es dccir, son los de nominados delitos contra el
dcrecho de gentes o delitos internacionalcs.
l,a admisin dcl principio univcrsai significa, en brtcna cttcnta, lzr 705
accptacin dc la compctcncia dcl Turlex d,e aprehensionisv no es nece-
sario buscarle rrn fundamcnt-c. en la filosofa. Lo importantc cs qtrc
existe lrn inters comr.in en la rcprcsin de aqucllos zrctos que consti-
tuyen una verdadcra criminalidad mundial. Entrc los L,stados se da
trn sentimiento dc solidaridad y dc convcnicncia, cu-va finrlidad es
impedir la impunidad dcl autor dc uno de esos actos SJravcs!)8.
F.ntcndido as, cstc principio cs sobre todo subsidiario. El Estaclo com- 706
petentc no lo cs cn virtucl dc ttno clc los clcmcntcls cn que se basan
los dcms principios: tcrritorial, rcal, cle pcrsonalidad activa o pasiva.
En nuestro ordenamie nto jurdico. estc principio ers admiticlo e n ia 101
nreclida en que. en el art. 2. nurneral 5, sc cstatuye que la 1e1'penal
nacional sc aplica a los casos cn que el "Perir esta obligado a rcprimir
confrrrmc a tratados internacionalcs". De modo quc la cornpetencizr
de las autc-ridrdes pcnl?rnas t:st/r clctenninrcla por la rrtiflcacin clcl
convcnio intcrnrcional, sin importar si cxistc uno clc los trzrclicionalcs
clementos dc conexin con cl cxtranjero. As, se mejora la tcnica le-
sislativa porquc ya no cs mhs necesrrio indicar, rcspccto a cadr dclitcr
concr:rnido, quc scr:i re prin-rido confornre a Ia ley penal nacional cuan-
do cs cometido en cl cxtranjcro. Entre estos trataclos, limitmonos a
mencionar los refc'rentcs a trata de pcrson;rs, trFrco dc armas, ctc.
Tambin hav qtre tener en cuenta los casos en que el leeislador prer' 708
e n el Cdigo Pcnal o en algur-ra ley especial la competencia universal

dc las autoridadcs pcrllanas.

e6 Segrin DoNxEDlliLr DII VrsRus. i928, p. 143, esta formir clel principio univcrsal cs
cerclno al sistenra realista. No es en la circtrnstancia postcrior al clelito, la pre-
sencia clel delincuente no castigackr, qrre rcsiclc la cornpetenci:r univcrs:rl, sino
en la ncloie clel clelito mismo ], cn sus conscctre ncils.
tt7 DoNN.oluli D V,q.uREs, 1928, p. 144.
eB ScHrrr-rz, 1963a, p.312; Zr'r'r:nrc;, p.22ii; Dox*urcLr or:, V,rsnr:s, 1928, p. 169;
.]rsr;rttcx,/Wtsl(;END. S 1il lll 5.

27t
 6 Al,lrc:ecrN I)E LA. r-Ey IENAL L,N rrt- L.srAcr()

709 En relacin con los :rctos terroristr"s -fenmcno grzrvc y de rnagr-ri-

tud internacional-, no sc ha impucsto la zrplicrcin clel principio
universal. Su origen y carcter poltico l-ran impcdido que sc picnse
en tal solucin; por el contrario, se ha modificado la rcsulacin de
la extradicin de los responsablcs dc trl actividad. As, el art. 37,
ltimo prrafo, de la Constitucin dispone quc qucdan "cxcltridos
de la cxtradicin los pcrscguiclos por dclitos polticos o por hcchos
conexos con cllos" y dc quc no "sc considcran talcs cl genocidio ni
el magnicidio ni cl terrorismo". Esta rltirna partc complcrnenta al
art.7 de la Ley de extradicin, cn el quc no sc mcncionaban cstos
tres delitos.
710 Dada la gravedad de la infraccin, se ticr-rc por super[1tro exieir que
se d la "identidad de normas" o "doblc incriminrcin". Esto ha per-
mitido a algrn jurista considcrar quc estamos fren[c a una violacin
dcl principio clc Ia lcgalidad. Scgtir-r cllos. cl inculpzrdo, cn el mo-
' mento de acttrar, no podr prcver la aplicacin de la lcy quc sc lc
qtricrc aplicaree.
7II Dcbido a que su fundame nto lcgal cs la oblisacin :rstrnridr por el
Estado perllano cn un convenio intcrnacional, lzr conrpetcncia qrre
origina es principal. No cst condicionada a la doble incriminacin
del dclito, ni a que stc sca susccptible dc cxtradicin.

VII. Principio de la administracin de justicia por

representacin
112 En doctrina sc distingue , runqlle no sie mpre clc m:rncrr clar:r, lu conr-
petencia universal propiamcnte dicha (l4k:ltrcchtsf egeprinzlt) clc lr conr-
pctencia de recrnplazo, clc sustitucin o por rcprcsclltacin
(stellueretende Strafrechtspflege)r00. Ilsta riltinra cs clistinta clc lzr prime-
ra "en la medida en quc la dccisin dc pcrscctrcitin no ha sido toma-
da aisladamcnte por el Estado que reivir-rclic:r su conrp('tcncia, pcro
sobreentiende una cicrta tolerancia, sino quc clcpct-rdc clcl acucrdo
del otro Estado que cs el ms dircctarncr-rtc intcrcs:rdo en la rcprc-
sin de la infraccin; por ejemplo, cl Estado cn dondc la infrrccin

ee Cf. Doxxuoruu orVennus, 1928, p. 165.

loo Cf. al respecto O,lrlun, 1983, Na
143 ss,802 ss.; Cior.olrurxr, 1983, p.49.

212
 VII. Principio de la administracin cJc justicia iror representacin

h:r sido conletida"iOl. En la prctica, la difcrencia se reduce a dos

Ispcctos va mencionados: necesidad dc unr dobic incriminacin y
sr-rbsidirridad en rei:rcin con la extradicirn.

F,ste principio con ocasi<in cle la discusin del pro- l

sc hr dcsarrollrdo 13
blerna cle saier si dclcn c::rstigarsc y de qu manera las infiacciones
conreticlas en ci cxtr:rnjcrol0:. En un inicio sc le concibi para los
clsos en quc no sc conceda l:i cxtrrdicin clc un delincucntc que
haba comctido un delito cn otro pas, ,v se estimaba que desarrollaba
todos sus electos en relacin con la no extradicin dc nacionales.
Es[a rnanera de concebir el principio de la administracin de.justicia
por rcpresentacin prochrca cc,infusirn por cuant.o entraba en pug-
na con el prir-rcipio dc la pcrsonaliclad activa. Antc este problema, se
sostuvo que "al final este principio slo sisnifica que el fnacional], el
crral ira comctido un clclit,o en el cxtranjero, scr juzgado y condena-
do -bajo cicrtas circunstancias- confr)rme a las le1,s; nacionales. Si se
trata slo dc una administracin dc justicia por representacin o de
ur-r propio poder plrnitivo del Estado que reprime, cs una cuestin
sccrrndaria" l r':].
En Alcmania, se ha sostenido que segrn el principio aqu analizado, 714
el clcrccho germrno cs aplicable al cxtranjcro que clelinqui fuera
clel territorio nacional si ha sido detenido, y aun cuando la ley autori-
cc su cxtradicin, o sta no hzrya sido solicitada por el Estado intere-
sado o no hrva sido concedicla o ncl fucra viable. De esta rnanera, ha
sido consasrado en el $ 7, Ne 2, pf. 2, CPr01.
justicia por represcntacin cuando se l15
Se l-rabla clc aclministracin dc
persiguc Lln acto cometido en cl territorio nacional y que slo es
delito conforme a la ley extranjcra. La persecucin penal es realizada
en inters del Estado cxtranjerol0r'. Otro caso en el que se hace refe-

l0l Cknrt't uunop:x potiR Lras pr<tsr.F.\tEs crRI\rrNELS. Conpte n u extraterritori ale en
natiire pnale, Publicaci<in clcl Consc-jo dc Europir, Strasbourg 1990, p. 1a.
i r): (i*r r zri H l 960. p. 1U3.
H.q.rrrn, l9,1ti, p.51;.f rrri:xt'z ol: Asi;,1. 1959, p. 197, sostuvo, iguahnentc, que la
Petta sc impone Por representacin cn caso dc los nacioltalcs no elttrcgados
por r'a clc extradiciirn v cle los diplonrticos nacionales ctre clelinquen en el
e'jcrcicio de strs funciones. Bllr\f oNl Air.rs, qtricn cita aJllrtxr z DE Asr.lA, parcce
ser dc la nrisr.lln opinir.r, 1950, p. 142.
I t).1
Vcr rt. 10, inc. ?, CP italiano.
I05
Vcr' (lni' tzx.n, 19(i0, p.'103.

'r11
 $6 AllrclcrtriN r)r1 LA LL,y I,El,'Ar. r.r\v L,l. ESt,ACto

' rencia a este principio, es el de ciertas infraccioncs lcves conretidas

en el territorio nacional; pero respccto a lrs cuales el Estado sc limita
a realizar una invcstigacin preliminar y, luego, solicita al Estado dc
donde cs originario cl delincuente que lo sancione. Un cjcmplo lo
constituye el art. 101 dcl Cdigo suizo de la circulacin (1958)106.
Concebido dc csta mAnera, este principio adquicre una gran impor-
tancia sobre todo en Europa, dondc se producen movimientos dc
poblacin intensos, masivos y temporales (motivados por el turismo
o la bsqueda de oportunidades de trabajo).
116 En el Cdigo Penal de 1991, art. 3, se prev la competencia por subs-
titucin para los casos en que, "solicitada la extradicin, no se entre-
gue al agente a la autoridad competente de un Estado extranjero".
De acuerdo a la manera como, hoy en da, se regula la extradicin,
esta regla no puede ser considerada como compensacin a la no cx-
tradicin de los nacionales. Adems, concierne slo a los delitos que
pueden dar lugar a extradicin. Todas las dcms formas a que hemos
hecho referencia no son consideradas.

VIII. Extradicin
711 Se trat de un acto de ayuda interestatal en asuntos penales, que tie-
ne por objeto transferir a Llna persona, individualmente perseguida
o condenada, de la soberana de un Estado a la dc otro107. Est en
estrecha relacin con la aplicacin de la ley en el espacio. Se le men-
ciona expresamente en el art. 2, inc. 4. Pero, no todas las infraccio-
nes dan lugar a la extradicinl08.
718 Sejustifica la existencia de esta institucin porque, en cl plano inter-
nacional, facilita y asegura la lucha contra ia delinctrencia. Esto no
significa que su admisin sea suficiente para asegurar ia persecucin
penal y, en particular, la ejecr.rcin de la pcna, cuando el dclincuente
despus de cometer la infraccin o de ser condenado, huye al extran-

l0{i potest:r razn, Scuulrz, considera qtre el Estado ejercer su clerecho a castigirr
en virttrd de este principio, slo cuando el Estado en que se comeci la infrac-
cin 1o solicita y que es, en la lnavor parte cle los casos, un sustituto de una
extradicin no concedida. Cf. Bttssr.RuscoNr, cornentarios al art. l0l.
107 Ztrrnlc, p. 339;Jrsclucx, 1972, p. 584.
l08 Cf. Gnirrzxl:n, 1960, p. I s.

274
 VIIL Extradicin

jero. Durantc mucho tiempo, pocos han sido los esfuerzos para evi-
tar que los delincucntes concreten su propcnsin "muv marcada a
sustraerse al castigo quc les espcra"l0e.
En sus inicios, la extradicin constitua un acuerdo entre soberanos 719
que se cntrcgaban sus cnemigos polticos. Esta ndole contractual
supervivi hasta despus del sislo XVII, a pesar dc que se ampli a los
delitos de derecho comn. Su regulacin legislativa comenz con la
dacin de la ley belga sobre extradicin de 1833. Se uniformiz el
rgimen de extradicin para todos losjusticiables de un mismo pas y
estatuyeron algunas garantas cn favor dc la pcrsona concernida. En
esta poca, fueron establecidos los principios bsicos, por ejemplo, la
doble incriminacin, la exclusin de los delitos polticosrt0 y que se-
ran afirmados en numerosos tratados bilaterales. Despus de la Se-
gunda Guerra Mundial, se llevaron a cabo csfuerzos para instaurar
un sistema convencional multilateral.
El mejoramiento de los medios de transportc, la aceleracin del tr- 720
fico internacional y la globalizacin de la economa han conducido a
nuevas formas de criminaliclad (terrorismo, trfico de droeas, desvo
de aeronavcs, etc.) y l-ran multiplicado los casos presentando un fac-
tor de conexin entre paseslll. Debido a esto, los sistcmas tradicio-
nales dc colaboracin internacional han sido revisados y se han sus-
crito numer'osas convenciones internacionales, particularmente en
Europa bajo la gida del Consejo de Europa.
Si en sus orgenes fue un acto de ndole poltica, en la actualidad' i2l
tiene un carcter sobre todo judicial. El aspecto poltico permanece
en la medida en que, en algunos casos, su concesin o rechazo queda
en manos slo del poder ejecutivo. Este sistema mixto ha sido adop-
tado por el legislador peruanoll2. El Poder Ejecutivo decide en lti-
ma instancia si la extradicin tiene lugar o no. Es deci si se solicita a
un Estado extranjero al procesado, acusado o condenado (cxtradi-
cin activa, Ley de extradicin, art. 4) o si se le pide la entrega del
delincuente que ha cometido un delito en el exterior (cxtradicin

I 0!) o/F-ru1/\4/vss/ ScHou\\ry, p. 257

Scur,rr .
lro Sc;uuLrz, 1974a, p.499.
111 G.urrrn.n, 1984, p.51.
I 12
SAN Mnrx, T. II, p. 1450.

275
 $ 6 A,t-tcar;tN r)L, Ll l-tiy IENAL ttN ht- L.sl(ttc)

pasiva, Ley de extradicin, art. 5)rr3. Segn la Constitucin, art. 37,\a

extradicin "slo se concedc por el Poder Ejecutivo previo informe
de la Sala Plena de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley v de
los tratados, y segirn el principio de reciprocidad".
122 De acuerdo con la l,ey de cxtradicin, cn caso de extradicin pasiva, la
Corte Suprema dictarnina si procedc o no (art. 36), de acucrdo con el
informe del juez de instmccin (art. 35) a cargo del procedimiento y
emitido despus de realizada la audiencia pblica correspondiente' El
Gobierno est r.inculado a lo dictaminado por la Corte Suprema, cuan-
do sta la declara improcedente. En caso contrario, el Cobierno de-
cide libremente y, por lo tanto, puede denegaria. La extradicin co-
mienza por iniciativa del juez instructor o'Iribunal Correccional que
la considere necesaria con ocasin de un reo ausente o contumaz. El
expediente correspondiente es elevado a la Corte Suprema para quc'
en Sala Plena, decida y, en caso de considerarla pcrtinente, se dirija al
Consejo de Nlinistros para que, por va diplomtica, requiera la mis-
maal pas donde se encuentra el imputado reclamado (art.37). El
Gobierno puede rechazar el pedido de la Corte Suprema (art. 38).
723 Segrn el art. 37 de la Constitucin, la extradicin no procede si "se
considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar Por
motivo dc religin, nacionalidad, opinin o raza" (prrafo segundo) v
esrn "exluidos de la extradicin los perseguidos por delitos polticos
o por hechos conexos con ellos". entre stos "no se consideran tales el
genocidio ni ei magnicidio ni el terrorismo" (prrafo tercero).
i24 De acuerdo al principio de la prioridad dc los tratados internaciona-
les,la extradicin ser concedida teniendo cn cuenta lo clispuesto en
stos y en la Lcy Nq 24710 (reglamentada por DS N'q 044-93JLrS) en
1o referente a lo no previsto en dichos tratados (art. 2). Al respecto
hay que tener en cuenta que en algunas convenciones se comple-
menta la falta de un tratado espccfico. As, la Convencin
Interamcricana contra la Corrupcin, art. XIII, pf. 3, dispone que si
"un Estado Parte que supedita la extradicin de otro Estado Parte,
con el que no lo vincula ningrin tratado de extradicin, podr consi-

ll3 Art. 1 a 5 de la Ley de Extraclicin del 27 clc jtrnio de 1987, Ley que clerogir la
Le1'de extradicin dc 1888 y los alt. 345 a 348 del UclePP, as como cualqtrier
otra nonna qr.re se le oponga (art. '16). Cl. ES dei 26 de marzo de 1992. Exp. Na
03-92-Lirna, en Ro.1,rsl Ptrn, p. 458.

276
 \III. Extradicin

derar la presente Convcncin como la base jurdica de la cxtradicin

respecto a los delitos a los que se aplica el presente artculo".
De modo excepcional, pttede basarsc en la reciprocidadlla,la misma 125
qr.re tiene un carcter subsicliario respecto a los tratados y a la lcy. No
se trata de un criterio limitador de la ccncesin de la extradicirin. La
condicin para utilizarla como fuente cs, ms bien, de quc se respc-
ten los derechos humanos y lo ciispucsto, cn los art. 6 y 7, sobre la no
ad,misibitidad y ta no concesin dc la extradicin (art. 3). Para
Donnedieu de Vabres"o, lo racional y deseable es que cl rgimcn de
sta sea internacional y convencional, dcbido a quc cl pedido de la
misma siempre comporta la prcsencia de dos o ms Estados'
En el art. 6 de la Ley de Extradicin, se prcvn las diferentes causas 126
de no admisin de la extradicinl16.Junto a las indicadas en el
^rr'37
de la Constitucin (inc.6 de la mencionada ley), se establecen la
falta de jurisdiccin o compctencia del Estado solicitante para juzgar
el delito, el he cho de que la persona concernida hubiera sido absuel-
ta, condenada, indultada o amuistiada (ne bis in idem), Que la accin
penal o la ejecucin dc la pena haya prescrito, que el caso fuera a ser
de conocimiento de un tribunal de excepcin, que la pena conmina-
da al delito fuese inferior a un ao de prisin o quc slo fuera una
falta, que el delito fuera pcrsegLrible a instancia de parte (salvo en
caso de estupro y violacin) o que se trate de infraccin de leyes
monetarias y fiscales que no constituyan delito comirn La diferencia
notable con la Ley de 1888, es que no se excluve la extradicin de
nacionales. El art. 3 de esta ley, se refera al caso de que el "delin-
cuente reclamado fttere nacional por nacimiento o naturalizacin".
As mismo, en el art.7, se dispone que la extradicin no ser acorda- 121
da, si el delito por el que cs requerida es considerado poltico o un
hecho concxo a tal infi'accin o cuando, solicitada por un delito co-
mrn, el objetivo es reprimir a la persona concernida por motivos de
raza, religin, nacionalidad o de opinin poltica, as como si su si-
tuacin pr.rede agra\,arse por alguna de estas razones.

l1a Cf. ES clel 18 de marzo cle 1998. Exp. Nq 09-97, en Ro,s V,ltces, 1999b, p. 618.
ll:' DoNNEDrnu ouVns, 1928, p. 2ir0.
1l(i ES del 26 de diciembre de 1997. Exp. Ne 05-97 l-ima, en Roes Vrnc,cs, 1999b,
p.618; ES del 15 cle agosto cle 1996. Exp. Na 07-96 l,ima, en Ro,rs\/.tnc,ls,
1999b, p. 62.

277
 $ 6 Apt-lcr<:rciN I)11 L,\ LLy prlNAI- L,N- L,L rlslcto

128 L'aLey de extradicin reconoce, tcitamentc y de manera limitada, el

principio de la especialidad. La cxtradicin se concedc por una in-
fraccin dcterminada, y por la cual debe serjuzsado cl delincuente.
As, segn cl art. 23, una vez concedida la extradicin, no scr entrc-
gado el extraditado si el Estado solicitante no asume cl compromiso
de no privarlo de la libertad o juzgarlo por un delito dife rentc del
que la haya motivado y cometido antcs de la extradicin. Dos exccp-
ciones sc prevn en csta misma disposicin, por un lado, si el intere-
sado consiente libremente y, por otro, si stc permanece en libertad
en ese Estado, dos mcses despus de la absolucin por el delito que
dio lugar a la misma o por cl cumplimiento de la pcna impucsra. El
conscntimiento tambin es requerido en el Cdigo Bustamante . En
el art. 377 de este tratado internacional, se estatuye que "la pe rsona
entregada no podr ser detenida er-r prisin ni juzgada por el Estado
contratante, cuando se cntreguc por rrn delito distinto del quc la
hubicra motivado y cometido con anterioridad a la cxtradicin; salvo
que consienta en ello el Estado requerido, o que el delincucnte per-
manczca en cl primero hasta tres meses despus dc ser juzgado y
absuelto por la infraccin que la origin o q.e haya sido cumplida la
pena de privacin de la libcrtad impuesta"ll7.

DL Aplicacin de leyes penales extranjeras

729 Por aplicacin de la ley penal extranjera, se comprende -en sentido
estricto- el hecho de quc eljuez nacional aplica al caso que juzga la
lcy extranjera en l'gar de la lev nacional. En sentido amplio, se en-
tiende no slo esta forma directa dc aplicacin, sino tambin el hc-
cho de tener en cuenta la lcir penal extranjera en cl momento de
aplicar la ley penal nacional. En este crso, la ley extranjera condicio-
na -de cierta manera- la aplicacin dc Ia lcy nacional. un cjenrpro es
la regla de la doble incriminacin o identidad de reglas como condi-
cin para reprimir al nacional que ha cometido un dclito fucra del
Per,18. Nos parece preferible hablar a este respecto de reconoci-
miento dc la ley extranjera y, en cuanto al primer caso, de acucrdo a
la opinin dominante, de aplicacin directall!).

ll7 Cf. 1nrNz oEAsu,, 1g59, p. 223.

ll8 Cf. Zr'qlu,nrc, p.294.
lr!) Cf.jnr:xuz oE Asr, 1964, T. II, p. 760

2',78
 IX. Aplicacin cle leyes pe nales crtranjcras

En la doctrina y lcgislacin, impera el criterio de la inaplicabilidad 130

de la ley penal extranjera. Los tribunales nacionalcs no pueclcn apli-
car sino la lev penal nacional, es decir, la lex fori. L,sta rcgla no es muy
antigua, se considera quc alcanz su vigencia en los prirneros aos
del signo XIX y tuvo en Binding uno clc sus ms dccididos defcnso-
res. Antes se admita con frccucncia la aplicacin de la lcy extranjera;
este criterio fue defendido por Bartolo, Grocio y Carpzor,. Er-r algunas
legislaciones se le acept a travs del principio de la ley mitior.
En la poca moderna, Feuerbach defcndi la aplicacin dc la ley i3l
extranjera. En el presentc siglo, fue Donncdieu de Vabres quien pro-
voc un fuertc movimiento a su favor.
Diferentcs teoras fueron concebidas para justificar la aplicacin de 132
la lcv penal extranjcra: la Escr.rela holrndesa del siglo XVII sostuvo el
criterio de la "cortesa internacional"; algunos alemanes hablaron de
"re prcsentacin dc intcresc.s"l2() !' otros, cle "comunidad de intercses
de difercntes Estados soberanos"l2l, Donnedieu de Vabrcs se refiri
al "ejercicio cle la sobcrana territorizrl"l?!.
Los argumcntos que se csgrimen a su fal'or son numel'osos. Entre 133
stos podemos sealar: representa una garanta a la libertad indivi-
dtrai (err ei sentido de null,um critnett, nulla poena sine lege); permite
aplicar la ley que rnejor se adccua a la infraccin o al medio en que
fue cometida; evita la arbitrariedad en la de tcrrninacin de la ley apli-
cable e, igualmente,las desigualdades que pucden presentarse aljuz-
gar a los copartcipes123.
Los arglrmentos cn su contra son dc clrdcn terico y prctico. En los 134
de orden terico, se dice qtre la aplicacin de la ley cxtranjcra rcpre-
senta un atentado contra la dignidad y la soberana del Estado y, en
los de orden prctico, que comporta inconvenientes para la adminis-
tracin dc justicia, en cllanto al conocimiento dc la misma y a la irn-
posicin por parte de sta de una sancin desconocida por la legisla-
cin nacionall:+.

i20 G<i'rzr:un. l{t60. r 40f).

t2l Bu.rnlu.LN. p. 615.
12?
Respecto al derecho local v al rolrrntad clel legislador qrre hace strya la ley ex-
tranjera, cf. Do-Ntortu ou \'.qsnEs, 1928, p. 182.
t23
Cf. Sc:rn'r'Non, 1960, p. 576 ss.
12.1
BtNotNc, 1885, p. 372 s.; cf. GnrzN.n, 1960, p. 408 ss.; Zr-qrnrc:, p. 302.

279
 $ 6 A,r-rc,+r:lti\ t)r,t r-{ l"L.) J)ENAI. !-N r..r- l..slAcl()

735 Como ya lo hemos cxpresado, cn la legisiacin nroclerna prima el

principio dc que en cl rerritorio dc un Estado la lcy aplicable cs slo
la ley penal nacional. E,ste cs el caso dc nucstr'r lcgislacin pcnal y la
del Tratado cle N{ontr:r,ideo (1889) 1' del Cridigo Bnstarnante ( 1928) ,
suscritos por el Pcrir. El art. 304 cic cste riltimo estrtuve que "ningn
Estado contratante aplicar en srr territ.orio las lc,ves pcn:rles de los dc-
ms". Ei Tiatado de N{ontevideo no conticnc rrna disposicin gcneral
parccida a sta. Por cl contrario, aclmitc l:i posibilidad cle quc se apli-
quc la lev extr-anjcra. ctranclo cl delir-rcuente rnediantc la infraccin
al'ecte a diferentes Estados. scgirn cl :rrt. 4, "sc aplicar/r la pcna ms
grave de las cstablecidas cn lrs distintas lcycs pcnales infiingid:rs".
736 En el Cdigo sttizc-r, a nttcstro crinocimiento uno cle los pocos cn que sc
admite la aplicacin dirccta de la lcv extranjcra, se cstzrblccc que procc-
der si es quc sta es ms fr'orablc al delincuente (art. 5 r'6 qlre prer'n
los principios de personalidacl pasiva y activa, respcctivamcntc).
131 La ley cxtranjcra es reconocida, cn el art. 2, pf. 4. cuando prev: la
doble incriminacin v ordenr que sc tcng:r er-l crrenta si la pena irn-
puesta en cl extranjc-'ro ha prcscrito o ha sido rernitida. circunstan-
cias que se dcterminarn conformc a la lev dcl Estado dondc se im-
puso la sancin
738 Esta misma soiucin hr sido adoptada cn el (ldigo Bustamante cn
relacin con la prescripciirn de la pena (art. 313);v cn cuanto a la
prescripcin de la accin, se dispor-re quc cs de aplicacin la lcy del
Estado al que correspondc conocer. EITratado de Monre'idco (1889)
-ratiflcado por nuestro gobierno- no contienc disposicin algtrna
que establc zca cl reconocimiento de la ley extranjerra.

X. Aplicacin de sentencias extranjeras

139 Como en el caso de la aplicacin dc la ler\,cxtr-un-ier-;r. sc rlistingue la
filerza e.jecutiva dc la se ntcncia cxtr:rnjerr dcl sinrplc rccon(rcinricn-
to de sus efectos. En el prirncr caso, c-l L,strdo cluc clcticnc al dc--lin-
cuentc hara cfectiva la conclena impucsta pol' un triltultal extran-je-
ro. En el scgundo, el Esurdo no podra, por ejenrplo, perscguir al
delincuente si es quc un tribunal cxtranjero -por cl mismo hecho-
lo hajuzgado y absuclto.
140 En la acttralidad, la mayor partc de las lersislacioncs parten clcl descono-
cimiento de la fuerza e-jecutiva dc las scntencias extranjeras. Dicho critc-

280
 X. Aplicacin de sentencias extranjeras

rio se sustenta en la afirmacin de que la sentencia es expresin de la

soberana del Estado y que reconocerla implicara inclinarse ante una
voluntad extranjeral25. Lo que no significa que se proclame el total des-
conocimiento de la resolucin extranjera o se le tenga por inexistente.
La legislacin peruana sigue esta concepcin. As, el art. 4 CP, nume- 741
ral 3, reconoce plena validez a la sentencia extranjera absolutoria
por lo tanto, las autoridades peruanas no podrn reprimir a la perso-
na absuelta en virtud de los principios real, de la personalidad activa,
de personalidad pasiva y de un tratado internacional. As mismo, cuan-
do la sentencia es condenatoria y ha sido totalmente ejecutada. Si lo
ha sido parcialmente, el reconocimiento es limitado en la medida en
que slo se tiene en cuenta la parte de la pena ya cumplida en el
momento de la fijacin de la pena en el nuevo proceso. Es decir, que
el Estado peruano no ejecutar la pena impuesta en el extranjero,
sino que juzgar al procesado de condenarlo, computar la parte
de la pena cumplidar26.
Adems, reconoce plena validez a la resolucin que dispone la remi- 742
sin de la pena o declara su prescripcin
La no ejecucin de la sentencia penal extranjera es admitida amplia- 743
mente en el Cdigo Bustamante. En el art. 436, se dice: "Ningn
Estado contratante ejecutar las sentencias dictadas en uno de los
otros en materia penal, en cuanto a las sanciones de ese orden que
impongan". La salvedad que se hace en ltimo lugar es debido a que
en el artculo siguiente se admite la ejecucin de la parte de la sen-
tencia extranjera referente a la responsabilidad civil y a sus efectos
sobre los bienes del condenado (art. 437).La nica excepcin que
hace en relacin con las penas es la contenida en su art. 311. Segn
esta disposicin, "la pena de interdiccin civil tendr efecto en los

125
Cf. Bnqrrorr Anra.s, 1950, p. 178 ss.; Zr.rrrruc, p. 328. Tmbin se arguyen razo-
nes prcticas concernientes a las diferencias que hay en los sistemas de penas.
En Alemania, se alegan razones de orden constitrcional, consultar: orrl-rn,
1983, p. 605 s.
126
corresponde al tribunal determinar, autnomamente, la correspondencia en-
tre la pena impuesta -parcialmente cumplida- y la pena presta por la legisla-
cin nacional. No creemos que se pueda deducir del sistema peruano la extin-
cin de la accin penal, debido a que las penas sean cualitativamente diferen-
tes; contra: BxRvoNr Anr.s, 1950, p. 773.

28t
 $ 6 At,r-lc:lcrN l)E LA l-rr)' IL.NAI- EN EL L.st(tro

'otros Estados mediante cl cumplimiento previo de las formalidades de

registro o ptrblicacin que exige la lcgislacin dc cada rrno clc cllos".
144 En doctrina se recluna hacc mucho tiernpo la aplicaciu cle lit sen-
tencia cxtranjel'a. Algunos juristas, corno Donncdieu de Vrbresl?7,
han negado quc sea la mcjor solucin, cl ntrcvo jtrzgamicnto del dc-
lincuente y afirmado quc scra convenicntc rcconoccr su fucrza eje-
cutiva, Io que se adecua rnejor al dcbcr de colaboracin inter-racio-
nal. Adems, sostiencn que no irnplicara un atcntado contra la sobc-
rana del Estado, ya que para sll aplicacin cs neccsario quc el misno
Estado la autorice legalmente.
745 En los congresos internacionales critcrio. As, ya
sc ha sosterriclo este
en el Congreso Internacional dc Dcrecho Pcnal dc Btrcarcst (1929)
se aprob que a toda scntencia penal extranjcra -dictada por atrtori-
dad compctente- debe rcconocrselc eficacia, conforrne a las nccesi-
dades de la cooperacin intcrnacionzrl. l)c mAncra rns clara v cn
rrmona con el critcrio dominantc en la doctrina, el IX Conercso de
li Asociacin Intemacional de Dcrccho penal (l-a Hzrya, 1964) afir-
m e n strs rcsolucioncs que: "En principio, conviene rccomcndar quc
las decisioncs pcnalcs adoptadas cn ul'l Estrdo scan rcconocidas cn
otro Estado. Este reconocimicnto no cs incompatible con la idea dc
la soberana. En efecto, cl nacionalismo exccsivo que scpara lo puc-
blos ha cedido terreno en nllnlerosos c:tsos l'cn cspecial e n nratct'ia
penal a una voluntrd de cooperacin conformc a la solidaridad in-
ternacional. As mismo, las dificultades przicticas a qlrc dan lusar lrs
sentencias extranjeras puedcr-r ser supcraders gracias a los aportcs re-
cientes del Derccho comparado"l?tl.
146 La intensificacin de ciertas formas clclictivas a nivcl intcntrcionri;
por cjenrplo, el trfico de drosas, ha hccho neccs:rria la adopcin clc
r-rtlevos criterios en rclacin con la coopcraciirn dc los gobicnros, L.s
cl caso de los convenios sobre cumplin"riento cle condenas pcrrzrles
suscritos por nuestro pas, los Estados Unidos y cl Canad (6 de jtrnio
dc 1979 y 22 de abril de 1980), aprobados por las Lcyes Nq 23124 y Na
23125 del 9 de julio de 1980.
147 En la Convencin Europea dc 1964, sobre la prevcncin de infrac-
ciones a la circulacin, se da la posibilidad dc que las pcnas impucs-

127 DoxNrolr.tr ou V,tsnes, 1928, p. 324.

r?8 cf. ILDPt964,p. ll4l S.

282
 XI. Caso dc funci<nario o e mplerdo nacional quc tlelincue cn cl extranjero

tas cn r.lno dc los pases pueda ser cjccutacla -a su pcdido- en cl pas

cle rcsidencia clel infractor.

La lcgislacin ms avanzrda cn el dominio dc la aplicabilidad clc la 148

scntencia extranjern se clcsarroll cli los pascs nl'dicos. En 1948,
Suecia, Norucga y Dit-ramarca sc pusicron dc acrtcrdo con relaci>n a
la multa, la conflscrcitin v la reparacin clc daos. Ell la actualiclaci
rigc cntre cllos, adcms cn Finlanclia c lslandia, un acuerdo ms arn-
plio. Un claro cjemplo de estos convenios es la [,cy suecl clcl 22 de
Mayo de 1963, refercnte a cittdadanos y rcsidentcs, la cual contienc
un cuadro de equivalencia de las penas l.' contempla tambin los ca-
sos de la condena condicional v dc la libelacirr condiciollal?!).

XI. Caso de funcionario o empleado nacional

que delinque en el extranjero
De acrrerdo con el art. 2, inc. 1, sc aplica la lery peruana "a todo clclito 149
cometido cn cl cxtranjero", cuando cl "agcntc es funcionrrio o scrvi-
dor en el desempeo de su cargo".
En gencral, se sostierre quc se trata clc un caso particular dcl princi- 750
pio rczrl o dc dcfcnsa, ya cuc n-rcdiantc talcs actos, el filncionario o
scrviclor obra directzunente contrl los intcrcses dcl Estadol:til.4 pcsar
de csta estrccha rclacin cxistcnte, cs prcfcriblc invocar cl debcr cs-
pccial quc ticncn los funcionarios o en-rpleadcls cn relacin con cl
Estrdo quc los r-lornbrr. La violacin clc estc debcr constituyc cl fac-
tor dccisivo que cxplica la intcrvcr-lcin dcl Estrdo intercsadol3l . Estc
critcrio se ponc cn cvidencia cuando sc exige que el clelito hava sido
comctido "en cl clcscnrpe rio [dcl] cargo". No sc tratzr de rrno dc los
clclitos contra la scgrrliclad dcl Estado, ya quc cn cste caso sc invoca cl
principio rc:il o dc dcfcnsr. L,n principio han ctc comprcrrdcrsc, las
in{l':rccic-rncs previstas e rr eI Tttrlo XVIII, Capttrlo II, "Delitos comcti-
cios ror firncionarios priblicos", pcro rarnbin otl':ls corno li dc falsifi-
cacirr dc docurncntos (zrrt. 427)t32.llsto sc dcsprendc dc la rcl'crcn-

r't f'f. Illl)Pi963. p.256.

:]i'
.1ts<tilt:ch,/\\clt;txo, S 18 lll ll. (,f. Ricardo Ni'.2, 1974, p.9ir
l ri Or:ur.un. 1983, p. 394.
r:t': ' Oonxuo, 1{)26, p. 2li.

283
 $ 6 Alr-rcecrN DL, r.e, LL,y IENAL EN EL ESpAcro

cia que el legislador hace a la comisin de "todo delito", como en el

Cdigo derogado a "infracciones de cualquier especie".
75t Esta expresin evita dudas en la interpretacin de la expresin "en el
desempeo de su cargo". La amplitud de la ltima frase hace casi
intil la referencia general a todo delito. Se descartan las dudas que
hubieran si se interpreta "en el desempeo de su cargo" en el sentido
de que el delito debe ser cometido "con ocasin del cumplimiento
de los actos propios a la funcin o servicio" y no en que sea realizado
"durante el ejercicio del cargo o mientras dure la prestacin de los
servicios al Per".
En caso de que el servidor pblico incurra, en el extranjero y en tan-
to se encuentre en funciones, en un delito de prevaricato o de falsifi-
cacin de documentos (al realizar uno de los actos de su cargo) el
Estado peruano podr reprimirlo conforme a la ley peruana. Tratn-
dose de un delito de violacin o de lesiones, cometido mientras el
autor es servidor pblico y en el marco de su vida particular, el pri
mer interesado en la represin es el Estado del pas donde se come-
ti la infraccin Si ste no puede sancionar al autor debido a su in-
munidad diplomtica, por ejemplo, el Per deber perseguirlo de
acuerdo con el principio de la personalidad activa. Si se trata de un
empleado al servicio del Per, pero de nacionalidad extranjera, de-
ber ser sometido a extradicin, en caso de haber ingresado al Per y
haber sido detenido.
La ratio legis del afi. 2, inc. 1, es el inters del Estado en reprimir a sus
servidores que han violado, aun en el extranjero, sus deberes espe-
ciales como tales. La competencia que se irroga el Estado respecto a la
represin del funcionario o serdor pblicos es absoluta, ya que ex-
cluye la aplicacin de alguna de las excepciones presta en el art. 4.

XfI. Excepciones estatuidas en el art. 4

154 De acuerdo al sistema del Cdigo Penal, el Estado peruano ejerce de
manera exclusiva su derecho a sancionar a quienes hayan cometido
una infraccin en su territorio. Su extincin depende slo de lo que
disponga la ley nacional; por ejemplo, por prescripcin. Si el agente
hubiese sido castigado por esta misma infraccin en el extranjero,
los tribunales nacionales tienen an expedita su facultad de perse-
guirlo penalmente.

284
 XII. Excepciones estatuidas en el art. 4

En algunos ordenamientos jurdicos se reconoce al Estado

tambin 755
esta exclusividad, segn el orincipio real o de defensa; por esto, se le
denomina cuasi territoriall33. Nosucede esto en el n.,stro.
EI art. 4
cP, por el contrario, dispone que ra ley nacional no se
aplicar basn-
dose en este principio, as como en los la personalidad
a^ctiva y pasiva,
cuando la accin penal se halle extinguida conforme a una
u orra
legislacin; cuando se trate de delitos polticos o de hechos
conexos
a stos y cuando el acusado haya sido absuelto en el extranjero
o,
condenado,haya cumprido la pena o sta hubiera prescrito, o
le hu-
biera sido remitida.
El caso de la prescripcin de ra accin penar y de la pena es
un pro- 756
blema de aplicacin de la ley penal extra.r;ra y lo hemos rrarado
antes134. sealemos aqu que e[ inc. 3 del ait. 4,
no indica si la pres-
cripci' o la remisin de la pena se determinan de acuerd.o u t.y
penal nacional o a.la extranjera. Es un.caso de aplicacin
de la ley
ms favorable (nacional o extranjera)13'.
sin embargo, este no es el criterio admitido en el Tiatado de Monte-
7s7
y el cdigo Bustamante. En sus art. 14 y 212, respectivamenre,
'ideo
se estatuye que la prescripcin se rige por las leyes
der pas al cuar
corresponde conocer el delito; slo el cdigo Bstamante
contiene
una norma expresa'especto a ra pena. se trata der artculo
313 que
dice: "La pres.cripcin de la p.nui. rige por la ley del Estado
que la
ha impuesto'136.
En el acpire referente a la ejecucin y reconocimiento
de sentencias 758
extranjeras, hemos tratado los casos sealados en el inc.
3 del art. 4.
Recordemos, tan slo, que lo discutido en este dominio
es el efecto
internacional de los derechos adquiridos der inculpado,
que se ha be-
neficiado de ,na absolucin, de una remisin o q.,. ha
cumplido la
pena' a no volver a ser perseguido por er mismo hecho (ne
bis inid,emtzz.
El legislador peruano ha admitido un criterio amplio
en cuanto a los 75g
delitos polticos, en la medida en que se refiere tambin
a ros hechos

l3'l gP suizo, art. 4.

l3a Y.. supraNe 739
ss.

::: Cf BrnoxrAnr,qs, 1950, p. 173.

136 El Tratado de Montevideo cle 1940, no ratificado
por el per, se refiere a ambos
casos ell una misma disposicin: art. 16.
r37 Cf' DoNxroreu
or V,snEs, 192g, p. 30S.

285
 ,\ 6 At,r-rr:r<:trix i L Lril pl1N.{L ltN L.t_ ESI)\cto

conexos con stos (art. 4, inc. 2). El critcrio cle tcrminantc para szrbcr
qu infraccioncs rcvistcn esta calidad cs clc crrctcr objctivo (scgrin
cl bicn-jtrrdico violado). Pucs, si sc hubicse scstrido hablando, comc)
en cl cdieo derogado, arr. 6, inc. 2, de clelitos polticos-socialcs (se-
gn el f rn poltico del agente)r38, hubiera sido intil la refcrcncia a
los "derlitos concxos"l3e. En todo caso, cl criterio imperantc e n la doc-
trina y en la lcc'islacin es bastantc amplio, lo que cst en armona
con cl extenso reconocimicnto rl dcrccho dc asilo.
760 Esta concepcin fuc admitida en la Lcy dc Extradicin cle 1888, e n la
qtic se hace rcferencia a delitos que tuvicran un carlrcter poltico o sc
hubieran perpetrado en conexin con cllos. An dc rnanera ms ge-
neral, en el DL Nu 18692 del 2l de dicienibrc de 1970, se concedi
amnista por "de litos polticos-sociales y conexos". En estc sentido, cl
parlarncnto sc refiri, cn la l-cyNq 23215 dcl 28 dc julio de r980, a
"hechos de naturalcza poltico-social o concKos, subordinados a s-
tos" (art. l). Los alcanccs dc estr cxprcsin ftrcron limitados por la
enumeracin dc casos que hizo cl Prrlamcnto cn el art. 2 dc csta
misma lcy de rmnisra. Pero, en la Lcy dc Extradicin de 1987, art. 7,
se vuclvc a la tcrninnlosa emplcada en la dc 1888. En la constitu-
cin de 1993, art. 37, irltimo prrafo, al cstablccersc los dclitos que
csttr excltridos de la extradicin, sc hablr de delitos polticos v he-
chos conexos, indicando en seguida quc no cstn comprendidos cl
gcnocidio, masnicidio y rerrorismo.
761 El rinico caso en que nucstro legislador adrnite cl derccho exclusivo
dc pcrseguir a dcterminados autorcs dc clclitos comctidos fucra del
tcrritorio nacional, es cl de los funcionarios o cmpleados al servicio
del Estado qtle, en el ejercicio dc sus cargos, ejccutaran trna infrzrc-
cin en el extranjero (art. 2, inc. I Cp).

l'ir
En el art. 13 de su l'r'o1'66,, de cP iraliano de 1g21, Funnr, 1921. esrrblece que
"soll clelit.os poltico-socialcs aclucllos colnetidos exclusir,rrnente por rnotivos
polticos o dc inters colcctivo".
139
Es interesante obsen'ar que en la Ley Na 23215 clel 28 cle julio de 19g0, cl
Gobierrlo concede amttista e il'rclnlto a los incrrlpirclos, acusirdos v sentencia-
dos por "hechos de Iratrtraleza poltico-social o conexos srrbordinados a stos"
(art. 1 y 2).

286
 $ 7 Aplicacin de la ley penal
en el tiempo

I. La Iq y el tiempo. IL Derogacin y desuso de la lq penal. III.

Ile.gtlacin legal. IV. Tempus regit actum. V. Irretroacliuidad rk
la ley penal. l. l{ociones ftntdctnentales. 2. La 14 Ntenal y .su tnodi
f cacin. 3. Lqe.s interpretoliua.s y lqes coryectoras. 4. l.qes ltroce.sa-
les y lqes la lq penal ms
de eiecucin penctl. W. Itroat:tiuidruL de

.fauorable al mrmento de sentenciar. l. Fundartentos. 2. Lq pena,l

rns fauorable. 3. Abrogacin de 'una disposicin que reprinu un
hecl'to. 4. Combinacin, cle leyes penal,es. 5. Momento de realizacin
cle la infracc'in. 6. ModiJicacin de la lq durante Ia eiecucin del
delito. WI. ModtJicacin de la l"q penal y co.sa juzgada. l. Intrc-
duccin. 2. Aplicacin de la lq ms Jcnorable. 3. Alcances de Ia,
modificacin cLe Ia, sentencia. 4. Circunstancia,s en que se da la
rnodiJicacir. WII. Medidas de segundad y rnodiJicacin de la lq.
1. Igulacin. 2. I)ebcLte la retroactiaidad de las medida.s de
sr,bre
seguridad. IX. la l"e1 referente a la ejecu.cin de
htodi.,fir:ncin de
penas y nrcrLidas de segm,ndad. X. Lqes ternporalzs ) lEes excepcia
nctles. XI. Lqes intermedias. XII. Lqes procesales. XIIL Modifca-
c(n de la let ) lrescripcin cle Ia accin penal y de Ia pena. XIV.
Ilelroctctiaidod \ caml,io de jurislrudencia. XV. Concurso real.

287
I. La l"y y el tiempo
Dcscle dos pcrspcctivas se pueden analiz-ar las rclaciones del derccho i62
con cl tiempo. Primero, teniendo en cuenta que es un componente
de situaciones jurdicasl y, segundo, considerando la temporalidad,
la historicidad del primerol. Los temas estudiados. tradicionalmen-
tc, bajo cl rubro de mbito temporal dc vigencia de la ley pcnal, se
ubican en esta ltima perspcctiva.
Es evidcntc que las normas jurdicas tienen un ciclo vital. El legisla- '763
dor, en una fecha precisa, las promulga y ponc en vigencia; as mis-
mo, las modifica o deroga. lJna ley no podr, por tanto, aplicarse si
ella no ha entrado en vigor; dc lo contrario, el principio de legalidad
no sera respetado. cada sistema jurdico contiene reglas que deter-
mirran las circunstancias cn que aparecen v desaparccen las normas
lcgalcs. segn el art. 109 dc la constitucin, la "ley es oblisatoria
desde el da siguientc de su publicacin en el diario oficial, salvo
disposicin contraria de la misma lev que posterga su vigencia en
todo o cn parte".
Err principio, la validcz tcmporal de las normas legales es indefini- 764
da 1'a qtrc tienen la "sorprcndente capacidad dc sobrevivir a quie-
nes las hicieron y a quienes las obedecen". Vale deci que "pueden
tcncr trna limitada relacin temporal; no necesitan limitarse al fu-
tux) o a actividadcs futuras de un legislado sino que pueden refe-
rirse, istralmente. al pasado y vincularse a actos legislativos de un
lcsislador del pasado"2.

Luoxu, Mauro, p. 16 s.
IJenr, p. 78 s.

289
 $ 7 At'lrca,ctN DE, LA LEy I,ENAL F-N EL TrEMlo

II. Derogacin y desuso de la ley penal

765 Segn nuestra legislacin, una ley slo puede ser derogada mediante
otra ley (art. I del ttulo preliminar del Cdigo Civil). El desuso no
puede dar lugar, en momento alguno, a su derogacin3.
166 Esto explica, muy bien, el hecho de que una ley dictada muchos aos
atrs -a pesar de su no aplicacin- constituye derecho vigente. Como
ejemplo folklrico de este fenmeno, cita Hart, el caso -sucedido en
1944 en Inglaterra- de una mujer acusada v juzgada por actos repri-
midos por una ley sobre brujera, dictada en 1735.
767 En nuestro medio, no podra afirmarse que unjuez comete prevaricato
al sanciona de acuerdo al art. 450, inc. 5, a quien "destruye las plan-
tas que adornan jardines, alamedas, parques y avenidas", a pesar de
que tal disposicin, a nuestro conocimiento, no es aplicadaa. El he-
cho cotidiano de arrojar basura a la calle o a un predio de propiedad
ajena, sin que se aplique el art. 451, inc. 6, no comporta su derogato-
ria. Lo mismo puede afirmarse en relacin con las disposiciones que
regulan la aplicacin de las medidas de seguridad, por ejemplo, la
"internacin" de delincuentes inimputables (art. 74). Si el Gobierno
construyera los locales necesarios, no necesitara, dictar nuevas dis-
posiciones legales, porque las contenidas en el Cdigo Penal no han
sido derogadas por desuso5.
768 La entrada en gor de una ley slo condiciona en parte su aplicacin
en el tiempo. Los problemas que se plantean son regulados por el
denominado derecho penal intertemporal o derecho penal transito-
rio (Intertemporales Strafrecht odzr Uebergagsrecht) . Ellos surgen no tanto
por la coexistencia de leyes, sino ms bien por la manera como se
suceden. Los conflictos son, sobre todo, entre leyes antiguas v leves
nuevasG. En el mbito penal, puede de forma breve describirse la
situacin del siguiente modo. No se plantea ningn problema si la

El desuso no es sino el efecto jurdico negativo de la costumbre; cf. Krlstx,

1968, p. 140. Cf. BRAMoNTAnns, 1950, p.41,223.
Con este ejemplo no preconizamos la aplicacin de la norma legal citada, los
medios represivos no son los mejores para combatir el alcoholismo.
La opinin contraria de Krlsnx no tiene, en nuestra opinin, validez en dere-
cho penal. Cf. u, 1968, p. 140 s.
Rouurn, p.4.

290
 III. Regulacin legal

misma ley est vigente tanto en el momento de la comisin del delito

como cuando sejuzga al responsable. Surgen las dificultades cuando
esta ley es abolida y reemplazada o modificada por una nueva ley que
est vigente en el momento deljuzgamiento del proccsadc. Enton-
ces hay que deterrninar qu ley debe aplicarse: la vigente cuando la
inliaccin fue cometida o aquella vigente al-juzgarse su autor.

III. Regulacin legal

Los sistemas que se han ideado son diversos y numerosos. De manera 769
esquemtica, pueden resumirse tres de los que han sido planteados
con mayor f,recuencia.
Segn el primero, la ley regula todos y sio los actos y' situaciones 170
posteriores a su puesta en vigencia. Si un acto o situacin debe ser
juzgada por una nueva lev, la precedente ser aplicada a pesar de
haber sido abolida; de modo que se le considera post activaT.
Desde otra perspectiva, se propone que la ley se aplique tanto a los 771
actos y situaciones posteriores a su entrada en vigencia, como a los
anteriores. Este planteamiento es incompatible con el principio de
legalidad y, por tanto, inaplicable en derecho penal.
El principio de la no retroactividad de las leyes penales, previsto por 112
primera vez en el art. 8 de la Declaracin de los Derechos del Hom-
bre y del Ciudadano del 26 de agosto de 17898, fue estatuido en el
art. l1 de la Declaracin Universal, adoptada por las Naciones Uni-
das el l0 de diciembre de 1948, ascomo en el art. 7 dela Conven-
cin Europea de Derechos Humanos (CEDH), del 4 de noviembre
de 1950. La interdiccin de la retroactividad es, en buena medida,
una consecuencia directa de la legalidad con frecuencia, es estu-
diada err este contextoe.
Por riltin-ro, se propone el criterio de la aplicacin inmediata, segn el i73
cual cada una de las dos leyes en presencia, la antigua y la nueva, se

7
Rountrn, p. 11.
IJ
"La ley slo debe establecer las penas er.iderre I estrictamente necesarias,
nadie puede ser castigado sino en rtud de una ley establecicla y promulgacla
anteriormente al delito y legzrlmente aplicada".
Cf. SrtrrrnNu''rnnr, 1996, S 4 N'Q 10 ss.; ScuLrlrz, 1987, p. 10.

291
 $ 7 ArlrcacrN r)L r.A LL,\' llriNAr- 11N L.r-'rrE\tp()

plica slo en su mbito. La nucvr lev rigc para tod.os los cfecros clc los
actos y situaciones que existan o surjan a partir dc su vigcncia, al mis-
mo tiempo que respcta los efectos dc los tctos o situacioncs pasadosl0.

TY. Tbmpus regit actum

174 La ley penal es aplicable a los actos comctidos durantc su visencia:
tempus regit actum. Esteprincipio gcneral no ha sido cstablccido, ex-
presamente, por nuestro legislador. Figrrra cn algtrnos cdigcts cx-
tranjerosll, as como en algunos proycctos. Entre estos rltimos, citc-
mos el Provecto de Cdigo Pcnal Tipo para Latinoamrica; en su art.
7, se prev que "los dclitos se jtrzgarn de acucrdo con las lcves viscn-
tes en la poca de su realizacin".
775 La regla temNtus regit actum, se hallr implcitzi cn el arr. 1 (art. 2, inc.
24,letra d de la Const.), relativo al principio clc legalidad. Segn este
principio, para determinar si un comportunrie nto cs de lictuoso y qu
sancin debe imponerse al agente hay quc aplicar la ley vigcnte "al
tiempo de comctcrse".
776 El legisladorratifica tal cxiger-rciaal disponeren cl arr. 103, pf.2, dc
la Constitucin, que "ninguna ley ticne ftrerzr ni efccto retloactivo,
salvo en materia penal, cuando favorccc al rco". Esta cxcepcirin prc-
supone -como regla general- la aplicacin de la ley r.'iscnte en cl
momento de la comisin del delito.
777 La certitud, de un lado, de la vigencia dc la ley en el momento dc la
ejecucin del acto y, de otro, del instante en que stc sc cjccut, son
elementos necesarios pala la detcrminacin de la le' aplicablc. Es
decir, no existen imprccisiones rcspecto a la sucesin tcmporal dc lrs
leyes pcnales. Si esta situacin sc presentara, dcbido r una tcnica
legislativa deficiente, toda duda debera scr resueltr de acuerdo a "lo

t0
Segn Rounn:.n, p. 466, hav qtre hacerr torlnvl una excepcin: la lcl, nrreva no
ptrede pretender obrar sin retro:rctividacl sobre los clcrnentos anteriores r la lev
para darles efectos jurdicos qtre la lev altterior nci preveit.
ll Por ejen-rplo, cP ausrriaco, $ 61, ah ini.tio: "Las le1'cs pcnirles son arlicables a
actos cometidos desprrs de str entr:rcla en vigor"; en cl rnisnro sentido, rrt. 2 dcl
CP suizo. El $ 2 del CP alcrnn estatuve qtre las penas y sus colsccuenci,rs sc
determinan segrn la le1'r'igcnte en el mourcnto de la pelpctracin dcl hecho
punible .

292
 V Irretroactividad de la lev penal

rils favorable al rco". Etl la Constitucin (art. 139, inc. l), se hace
rcfercncia de mancra amplia, :r la aplicacin de lo ms favorable al
reo "cn caso dc duda o de cor-rflicto entrc lcyes pcnales". Esta norma
constituye una ratificacin dc la retroactividad benigna de la nueva
lcy (consagrada en el art. 103, pf. 2, dc la Const.) y, al mismo tiempo,
una referencia a la ultractividad bcnigna de la lcv antigua.
Dos observaciones dcbcu hacerse para mavor clariclad de lo expues- j7g
to. Primerr, csta regla no sc aplica en caso de dudas sobre la interpre-
tacin de la lcr'. La scgunda sc refierc a que es distinto el caso cuando
cxisten dudas sobre los hechos irnputados al procesado. Se trata del
plirrcipio proccsal in rLubio pro ?"o, previsto en la primera parte del art.
103, pf. 2, dc la Constitucinr2.

V. Irretroactidad de la ley penal

'femlttLs regit actum c
irrctroactividad de la ley pernal son, en rcalidad, cl '719

anvcrso y el rcverso dc unr misma moneda. La no retl'oactividad de la

ley pcnal sc funda en "cl principio dc Iegalidad dc la reprcsin, de la
quc constituyc cl corolario indispcnsablc y la consccuencia directa"l3.
El art. 25 de la Constitucin dc 1933 prohiba de mancra absoluta la 780
rctroactidad dc toda ley. Esta mancra de formular esta prohibicinra,
comn a varias lcgislaciones, condujo a que algunos juristas cuestio-
naran la legalidad dc la disposicin quc esratuye la retroactividad de
la ley ms favorablelr'.
Lr inconsistcncia de esta opinin cra evidente cuando se tena en 781
cuenta que el fin perseguido por cl legislador en la norma constitu-
cional era el dc garantizar la scguridad de las personas y que, por
tanto, no poda ser intr: pretada sino en el sentido de que "se rcfiere
ir la inaplicabilidad de la lcy rn:is gravosa, posterior a la comisin del

l: Rt:BtO/BcnNr-as, p, 438, se equivocan, en consecuencia, cuanclo afirman que la

aplicaci<in cle lo rns fin'orable al reo se cla tarnbin por falta de clariclacl cle las
leyes pertalcs aljtrzgar cl caso. Aqr-r se trata cle un problcma cle interpretacirl
cle l:r ley.
l3 Ln-rrssErrn, 1971, p. 194; Pnlor:1, 2003, N,r 20b.
I{ En Italia, art.'lir cle la clonstitrrcin; Esp:lria, art. l9 clel Ftrcro cle los espaoles.
l5 Rooncu:z Dn'us..r, p. liil1; llsp<tslrc, T. IV, p. 505.

293
 $ 7 ArucacrN DL, r-A LL,y IENAL E\.. L.l- TrL,Mpo

hecho"16. El texto de la Constitucin vigente elimina, en nuestro me-

dio, toda duda.
782 Del principio de legalidad (art. 1 y 2, inc. 20, letra d, de la Const.) se
deduce. sin dificultad, que la prohibicin de la rerroactidad de la ley
se dirige al juez. En materia penal significa que ste slo podr consi-
derar corno delito un acto v slo impondr la sancin cuando hayan
sido previstos en la ley antes de la comisin del hecho punible. Sin
embargo, aun cuando no aparece muy claro que esta interdiccin se
refiera tambin al legislador, como acontece con la prohibicin de
retroactidad contenida en el art. 103 de la Constitucin, hay que ad-
mitir que ste no puede prever la retroactidad general de la ley pe-
nal. Es evidente que los constituyentes al regular el principio de legali-
dad, limitaron as mismo sus facultades legislativas. Restriccin que tie-
ne slr justificacin en el afn de excluir un abuso de poder en detri-
mellto de las personaslT. En este marco. hay que interpretar los art. 6 a
9, que suponen ia irretroactividad de la ley penal ms severa18.
783 Desde este punto de vista, se comprende, fcilmente, que lajustifica-
cin de la irretroactividad de la ley penal ms srave se halla en la
proteccin de la seguridad jurdicay la libertad personalle.
784 El origen de esta regla, como el del principio de legalidad, es de
carcter poltico. De manera expresa, fue consagrada, por primera
vez, en la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1791 (art. 8)
luego, en la Constitucin francesa de 1793 (art. 14). Pero en estas
disposiciones la prohibicin se refera slo a las leyes penales. Por el
contrario, en la Constitucin del 5 de Fructidor del Ao III, se men-
cionaban tambin las leyes civiles. Su art. \4 era muy claro al ordenar
que "ninguna ley criminal o civil puede tener efecto retroactivo".
785 La regla de la aplicacin de la ley penal ms favorable fue as mismo
reconocida en el derecho de la Revolucin Francesa. Se le incorpor

l6 Sor-En, 1976a, T. I., p. 188. Cf. Sr^-lsctrlco, T. III, p.248; Cesle, en Cnoos,\
Roo,/Roonrc;urz N{onullo, p. 46 s.
t7
Consultar: Prnta, p. 316. Cf. Rusro,/BERNALES, p. 356.
l8
Cf. ES del 17 de octubre de 1995, Exp. No 306-92-A Callao, en Ro,lsr PILL.\,
p.74.
le Cf. Tna,Ecu,n, p.355; Hrrn, 1946, T. l,p.441Mr^-zlxr, T. II, p. 34;JruNaz on
Asrr, 1964, T. II, p. 626.

294
 V Irretroactividad de la ley penal

de manera accesoria en los nuevos cdigos o leyes;por ejemplo, en el

Cdigo Penal del 25 de setiembre de 1791.

l. Nociones fundamentales
Si todos los delitos fueran instantneos y si la reaccin social '786

fiuzgamiento y ejecucin de sancin) contra los autores fuer.a inrne-

diata, casi no se presentaran problemas en relacin con la sucesin
de las leyes penales en el tiempo.
Esto no sucede en ia realidad, diversos son los casos en que la accin 781
delictuosa es descrita por el legislador como un hecho que tiene lu-
gar en un lapso determinado (delito continuado, permanente, etc.);
todo proceso penal puede durar bastante antes de culminar con una
sentencia, en la que se impone una pena; la que con frecuencia con-
siste en privacin de la libertad por cierto tiempo. De modo que la
ley vigente puede ser modificada o derogada mientras se comete la
infraccin, durante el desarrollo del proceso penal o la ejecucin de
la penal impuesta.
Para resolver los problemas que esro origina, el legislador ha elabora-
do una serie de reglas comprendidas en el Captulo II, Aplicacin
temporal, del Ttulo I del Libro primero (art. 6 a 9) y la cuarra dispo-
sicin transitoria.
La comprensin del sentido de cada una de las reglas contenidas en 789
dichas disposiciones, presupone la determinacin de lo que signifi-
can las expresiones ley penal y ley ms favorable.

2. La ley penal y su modificacin

La expresin ley penal comprende todas aquellas normas legales que 7g0
determinan la situacin jurdica de un delincuente y de la cual de-
pende la posibilidad, el tipo y la forma de su punicin2O. Es decir, no
slo las disposiciones que describen los actos delictuosos, como las
de la parte especial del cdigo Penal o las de las leyes complementa-
rias, sino tambin las contenidas en la parte general. Entre estas hay

2a TnNo-, en Errnlrqvnn/Lonn/RosENBERc, LK,T. l, S 2, N, 39.

295
 { 7 Al,uccrN r)L, L4 LEy pL,NAL EN L,L Trh,r\u,o

que sealar, a manera dc ejemplo, las referentes a las causas de justi-

ficacin, de inculpabilidad y a las clases de pena. As mismo, debcn
considerarse las normas jurdicas no pcnalcs (por ejcmplo, civilcs o
administrativas) que condicionen de modo substancial la existcncia
o los alcances de una incriminacin. Este es el caso, por ejemplo, de
una modificacin de las reglas dcl derecho de la propiedad que plrc-
dc influcnciar sobre la manera de intcrprctar las disposicioncs sobre
los delitos contra el patrimonio.
791 Las modicaciones a la ley penal pucdcn ser dircctamente realizadas
por el legislador, o pueden ser el resultado indirecto del dictado dc
una ley, que no pertenece al derccho pcnal sustantivo. Numerosos
son los casos dc la primera clase en nuestro mcdio; basta pasar revista
a las diversas modificaciones cfcctttadas al CP de 1991. Son menos
frecuentes los que podran ser clasificados en la segunda. Estos lti-
mos, se presentan, en particular, cuando en la misma disposicin penal
se incorpora un factor que puede ser modificado mcdiante una ley
que no tenga ste carctcr. Por ejemplo, el lmite entrc, por un lado.
los delitos de hurto (art. 185) v dc daos (art. 205) y, por otro, las
faltas contra el patrimonio (art. 444, primer prrafo) depende dcl
rnonto que representen cuatro remuneraciones mnimas vitalcs. Del
mismo modo, la separacin entre el delito de abigcato (art. 189-A) y
la falta prevista en cl art. 444, segundo prrafo, depcnde del monto
que comporte el tercio de la Unidad Impositiva Tributaria. De modo
que las disposiciones legales que modifiqucn el quntum de la remu-
neracin mnima vital o de la Unidad Impositiva, implicarn cam-
bios cscnciales de las disposiciones penalcs indicadas. As mismo, el
contenido clel art. 230, que reprime un delito contra los bicncs cultu-
rales, depcnde de que los bienes objeto del comportamicnto imputa-
do al agente hayan sido, antes, declarados como tales. Igual elccto
tie nen las modificaciones que se hagan de las listas I y IIA de las subs-
tancias calificadas de drogas que pueden ser objeto del delito de tr-
fico ilcito (art. 296). Conforme a la disposicin complementaria 86
del DL No 22095: "La inclusin de una nueva sustancia o la exclusin
de alguna de las comprendidas en las listas anexas, podr haccrse
por Resolucin Suprema, refrendada por el Ministro de Salud". Si
una sustancia es agregada o suprimida de estas listas, el hecho de
comercializarla sin autorizacin constituir o no delito, segn los ca-
sos. Teniendo en cuenta que la modificacin tienc lugar mediante
una norma de inferior jerarqua resulta cuestionablc la
constitucionalidad de la modificacin de la ley penal.

296
 V Irretroactividad de la le, penal

Podra prcsentarse un caso dc cstc tipo de modificaciones si cl legis- 192

lador cambiarr las disposiciones civilcs sobre el dcrccho de posesin
o propiedad. Algunos delitos contra el patrimonio, como la apropia-
cin ilcita, podrzrn ser alterados cn sus clcmcntos. Lo dccisivo es
que la modificacin de la ley no pcnal reprcscntc una alteracin ver-
dadcra de l:r normajurdico pcnal. As, la lcy que dcclzrre fucra de
circulacin uno dc los tipos dc papcl moneda de ctrrso legal en el
pas no pucdc clcterminar quc los rctos cle falsificacin dc la moncda
exclr.lida ya cometidos dcjcn de ser considerados como dclitos. En
este caso, no vara la norma penal, el objeto dc la tutela penal sigtre
sicndo el mismo (la moneda)21.
Por el contrario. cn el caso dc las faltas contra el patrimonio o del 193
trfico ilcito de drogas, las moclificacioucs practicadas o posibles de
rcalizarsc producen una altcracin dc la rcprcsin pcnal: transfor-
mando, por un lado, cn faltas:rccioncs qllc son delitos y, por otro, en
dclitos acciones quc no eran y viceversa, scgrn que se incluya en la
lista una nucva droga o se cxcluva algttna de las prcvistas.
Tambin han de considcrarse dentro dc las modificaciones de la ley 194
penal, aqr.rellas quc son una variacin de la ley que complementa
una ley penzrl cn blanco. Por ejemplo, si se modifican las disposicio-
nes civiles a qlle se hace rcferencia en cl art. 192, inc. 122; o la lcy que
fi-ja cl lmite clel intcrs que clebe supcrarse en un contrato de crdito
para que sea cometido cl dclito de usura (art.2l4), o se dictan o
derogan lzrs le,ves por lzrs que sc especifica qu especies de flora o
fruna acutica son en cspccial protegidas (art. 309).

3. Leyes interpretativas y leyes correctoras

Existen dudas, por el contrario, para considerar como "nueva ley pe- 195
nal" a las dcnominadas leyes interpretativas y leves correctoras.
Ur-r ejemplo de estas ltimas, aun cuando no tan conforme al dere- i9G
cho vigente, es el DL Nq 18140 del 10 de febrero de 1970. Mediante

S<rrrn, 1976a,'f. I, p. 193; Tntrxu.s, en Enr:Ry,qrcn,/Lonr/RosENBcRc, LK,'l'. l,

s 2, N" 40.
Segrn el texto de esta disposicin scr:i reprirliclo: "el qtre encolttrare perdida
una cosa quc no lc pertenezc:I o un tesoro, v sc apropiare de lr cosa o l:r parte
clel tesoro corrcspondiente al propictario del suelo, sin obserl,ar las prescripcio-
nes del cdigo civil".

291
 $ 7 ArlrceclN DE tA LEy IE,NAL L,N EL TrEMpo

est'e Decreto se corrigi la omisin de una palabra en que se haba

incurrido en el art.3 del DLNs 17388, del24 de enero de 1969, al
disponerse la modificacin del arr. lgg del cp de 1924. Tratndose
de menores entre 7 y 16 aos, se intentaron distinguir los casos en
que el agente incurra o no en la circunstancia agravante prevista en
el prrafo tercero de la misma disposicin; pero como se omiti un
"no" result que no se indicaba la pena para quien violaba a uno de
estos menores sin incurrir en la circunstancia agravante, mientras que
se prevean dos penas diferentes para cuando esta circunstancia exis-
tiera. como era cuestin de un error material de tcnica legislativa y
no implicaba ningn cambio sustancial en la descripcin del delito
ni de la crcunstanca agravante, el decreto ley, por el que se enmen-
d el erro no poda ser considerado como una nueva iey. El error
hubiera podido ser corregido mediante la interpretacin del texto le-
gal. Quien entonces hubiera olado a uno de los rnenores indicados,
no poda alegar impunidad invocando la irretroactividad de la le ya
que tanto el delito como la pena estaban en realidad previstos23.
797 En cuanto a las leyes interpretativas, la solucin no puede ser idnti-
ca. Y la explicacin es que mediante ellas el legislador puede, en rea-
lidad, modificar a fondo una ley penal, ampliando o restringiendo su
campo de aplicacin.
198 Al estudiar el principio de legalidad2a, hemos constatado cmo el
legislador peruano, mediante la reglamentacin de leyes o decretos
leyes generales que contienen normas penales, da una verdadera in-
terpretacin de estas ltimas y llega a ampliar sus alcances. Recorde-
mos, a ttulo de ejemplo, el caso del DL Ns 19609 del 21 de noviem-
bre de 1972, que en su art. 5 estatua la represin penal de la "perso-
na responsable de la conduccin de las instituciones de salud pbli-
cas y privadas", cuando en los establecimientos a su cargo no se pres-
tara "atencin mdico-quirrgica" a las "personas que se encuentren
en riesgo grave de salud o vida", a causa de situaciones de emergen-
cia; y como en el reglamento de ese Decreto Le DS Ns 0023-73-5A,
del 25 de enero de 1973, art. 8, se dispuso que era responsable de
este delito el "mdico que efecta la calificacin" del estado de salud
del paciente, "solidariamente con los representantes de la Institucin".

23 Cf.JluNuz or Asn, 1964, T. II, p. 66.

21 Cf. supraNq 353 ss.

298
 VI. Retroactividad de la ley penal

De esta manera precis quines eran las "personas responsables de la

conduccin de las instituciones de salud". Pudo haber sealado
someramente, tambin, a otras, que por diferentes motivos conside-
rara necesario reprimir. El recurrir a esta tcnica legislativa constitu-
ye un abuso de pode por lo qlre en los casos en que se presenta y
sean admitidas las nuevas disposiciones, stas deben ser sometidas a
las reglas de la validez temporal de la ley25. Las disposiciones citadas
han perdido relevancia penal, pues, la sancin prevista para los res-
ponsables fue suprimida, indirectamente, al ser derogadas mediante
el DLeg Ne 121, art.12,las disposiciones del derogado Cdigo San!
tario a las que el DL I{s 19609 haca referencia. Estas circunstancias
hacen de este caso un claro ejemplo de la deficiente tcnica legislat!
va usada, frecuentemente, entre nosotros.

4. Leyes procesales y leyes de ejecucin penal

En doctrina, se admite, con frecuencia, que la expresin ley penal no
comprende las leyes procesales y las leyes sobre ejecucin de penas.
Por la multiplicidad de problemas que implica este criterio, lo estu-
diaremos en acpite aparte, en este mismo captulo26.

VI. Retroactividad de la ley penal m,s favorable

al momento de sentenciar
1. Fundamentos
El punto de partida de nuesrro legislador es el principio tempus regit g0l
actutn27. As, el arr. 6 dispone que la ley aplicabie es li vigente en il
momento de la comisin de la infraccin. Esta regla general es con-
firmada, en la segunda parte de la disposicin citada, al admitirse la
posibilidad de que "no obstante" -como excepcin- se aplicarraley
ms favorable dictada despus de la ejecucin del hecho punible. Lo
mismo se puede decir respecto a la segunda posibilidad creada por la

25 oE As., 1964, T. II, p. 660.

26 JrMNEZ
Cf. infraNa 872 ss.
27 Cf . supraNa 774 ss.

299
 ss 7 Alltc.Lcrtr.x Dt.. I-,1 Lr:)' prlNAL rrN f-r-'fn:Upo

' cxce pci(in sctizrladr y consiste ntc cn quc lzr ley vigcnte cn e I momen-
to dc lr comisin clcl dclito, pcro modificadr o dcrosada por unr
nrrcvt lcv lns scvcta, sc:r apliczrd:r cn cl lnontcnto dcjuzgarsc al rcs-
ponsablc. L,sta strpervivcncia clc la ley preccdcnte cs dcnorninacla
ultrr.ctiviclacl clc la lcl' mrs lavorable . Sc rratr de la solucin clsica
:rdoptacla cn lr mr-vor prrtc clc las lcqisircioncs:E.
802 L;r jtrstificacin pzrra aplic:rr la lcv postcrior mrs far,r,rablc cs dc natu-
ralcz,t poltico-crinrinal. Si cn cstc caso sc prctcndicra scguir apliczrn-
do la lcy vigcr-rtc r:n cl nrorclrt() de la comisitr dcl acto, sc rcprimi-
ra al agentc cn \,irtlld dc una "concepcirn jtrrdica dcscchada por cl
mismo lcgislaclor":t). L,sto cs cvidentc, cn pa.rticular, crrando cl legisla-
dor clcja dc cor-rsidcrar conro dclictuoso un comportamicnto previstcr
cn la lcv corno tal. As mismo, cstr prcscntc cl cl"itcl'io dc proporcio-
n:rliclrcl cn cl scnticlo dc quc la aplicaciirn de la lcyvigcntc cn cl mo-
nlcnto dcl hccho rcsulte desmcsurada, tanto por razoncs-jurdiczrs
como clc poltica criminal, cn conrparrcin con la lcy vigentc cn cl
nlomcnto dcl jtrzgarniento30.
803 Se rr unr gravc injusticia-jr:.Lzsar y c:rstigar clt virtud dcl art. 212 dcl
CP dc 1924, por cjcmplo, rl crsado quc mzrntuvo rclacioncs sexualcs
fircra dc m:rtrimonio antcs dc la cntrrda cn vigcncia del CP dc 1991,
ya quc cn stc no fisura rns cl dclito cle adultcrio.

2. Ley penal ms favorable

804 En el trt. 6 cl lcgislaclor disponc quc "sc aplicar la [cy] miis favrra-
blc al reo, cn czrso clc conf'licto cn cl ticnrpo dc lcycs pcnales" (pf. 1)

Alstrrtos autorcs hnn sostcniclo un critcrio, clil'ereute: la lev nucva se:rplica in-
rnecliatilnente, sah'o qtre Ia 1c\,tutterior ser miis favoraLrle; entre cstos es cle
citar: Surr;En, p.82 s.; l3,tn, p.71 s.; G.ruB.r, p.336 s.; Rorrurrn lleg:r:r la rnisrna
coltcltrsin partiencio cie su "teor:r clc la sittrircin.jurclica" y negando vuliclez a
la prestrncin clc la supcrioriclnd cle ln ntrev:r ley, alilnracla por lcis iir.r[ores alltcs
citaclos. Por riltirno Lurrsstun, l!)71, p. 192 s., aflnn:r Io rnisrno qtrc los clelenso-
rcs der la cottcctcititr cllisicir; pero llarte de la "tcora de lr situacin.jurclica" cle
Rrtrnlln, \' llo por la senlcnciir, colno sostelta RritrslEn. l,0s clcfcnso|es cle la
escttcla positivtsta italiarta clcfellclicr-on la letl-oactiviclircl cle la ley pcnal por- rir-
zottcs de clef'ens sociri. Cl. Ft-tlnl.r:. T. t, p. 201 s. Pirra rrrrr tnis arnpliir visin clc
l:r er,oltrciirn cle lu cloctrilta, corrsultlr': Jnt:xnz Lru AsLl,t, i964. 1". ll, p.612 s.
:19
N{.ct.rn.rcH,Zrlr., $ 12 N'! 2.
:10
TruuErr,,r-x, 1974a, p. 193 ss.

300
 VI. Retroactiviclad de la lev penal

v quc si "dtrrantc la cjccucin dc lr sancin se dictarc una lcy ms

favorablc al condcnrclo, cl jr.tcz sustituir la sancin ilnpucsta por la
que corrcsponda, conformc a lt nttct':t lcy". Por tltimo, indica qr.rc si
"scgn la nucvzr lcv, cl l'rccho sancionadr) elt una llorntzl antcrior dcja
dc scr puniblc, lzr pena impttesta y sus cfectos sc cxtingucn dc pleno
dcrccho". Norrnrs qtrc debcn ser itrtcrpretrdas v aplicadas conlorme
rl rrt. 139, inc. 1 1, cn cl qtrc sc cstatuvc coltro g;rranta dc la adminis-
trzrcin de justicia "la :rplic;r.cin clc la lcy mrs lavorrblc zrl proccsado
cn citso dc dudt o dc conflicto cntrc lcycs pcnalcs".
Dcl tcxto clc cstzts clisp<tsicioncs nada sc dcdrtcc de cmo dcbc deter- 805
nrirrarse cuhl cs la lcv rnirs lavorablc (lex mtior). L,n ttn principio, puc-
dc considcrlrsc qllc, e n cicrtos cilsos, brstt con comParar las leycs cu
cuestin. As, si la lcv moclicada, r'igcntc cn cl momcnto de la comi-
sin clcl delito, prcvc;r slo pcn:r dc lnrtltt par"a rcprimir al alrtor y
quc la nuc\'r lcv, r'igct'rtc al nronrcuto dcl .juzgzrmicnto, rcprime cse
dclito corl una pcna prir,atir'r clc 1a libcrtad, podra pensarsc qtre la
nuc\'r ley es nras frvorablc. L,sta comparacin abstrrctzt no cst/r dc
actrcrdo con lo disptrcsto cn cl rrt. 2. Er-r csta dispclsicin, lo mismo
quc cn la Constitrrcin, sc cstatr.lyc quc se aplicarir la lcy ms frvora-
blc al condcnrdo. L,sto sigr-rific;t, pol- un lado, qr.rc la comparacin
cstablccidt cxigc qlrc sc apliqtrc rtna dc las dos lcvcs;- qtre la escogida
dcbc ser la mrs frvor-ablc. No se trata, por lo tanto, dc compar-rr slo
la sevcridrd clc las pcnas, sino toclos los factorcs dc los quc dcpende
la posibilid:rd, cl tipo 1, la forma dc puniciu3r. Por otro, la califica-
cin dc nrs lavorablc, scsn cl tcxto cxprcso dc la lcy, dcbe ijarse
cn rclrcin con cl "conclctrzrdo", tucjor clicho cou cl proccsado que
scr rcprinlido. En conscctrcncia, tto cs cucstin dc precisar ctrl dc
las lcycs cn conflicto cs la nlcnos scvcra cn gcncral, sino en concrc-
to:i: rcspecto dcl irnputado. En rclacirn cou el cjcrnplo dado al inicio
dc cstc prrafo, pucclc imagin:rrsc qr.rc l:r le,v qrre prcvca la pcna ms
sevcra rclnritr dc mancra rnhs amplia la concesi<in de la condena con-
dicional o cle la libcrtad provisional3:r, lo qttc ptrcdc sigr-rificar qLlc sca

rr Clf. Ilnuxs, 1967, p. 5l s.

t2 tis clcl l0 clc.junio cle 1998, l.lxp. N! l(r97-9|-l-inra, en ,V1., T.721, Tn{illo, 1998,
p. A-17.
t:r Respecto :r la presclircin vcr ES clcl 18 dc se ticnrbre cle 1997, Exr. N0 4117-97-
Prrno, en Rti,lsVenc;.1s, 1999a, p. 241;ES clel 18 de diciernbre de 1991, Exp. Nu
369-91 Hunuco, en ,^l/, 1999, p. 91.

301
 $ 7 APlrc.nctcil,\ I)L, Lq LEY PL.NAL L... tlL Trt-\lPO

ms benigna para el procesado y si fueran varios, bien puede suceder

que no sea la misma ley la escogida como la rns favorable.
El problema consiste, en esta pel-spectiva, en escoger urra de las leyes.
Al momento de sentenciar, el juez debe de considerar como
coexistentes las leyes que se han sucedido desde que la infraccin fue
conretida3a y deber compararlas no i.n ab.stracto sino in concreto. De
acuerdo con el resultado a que llegue en relacin con el caso sz
iudice, aplicar la ley que permita reprimir con menos severidad al
acusado. Por esto, resulta inoportuno el anlisis de determinados ca-
sos abstractos que realizan ciertos autores, con el fin de extraer reglas
generales. Esto puede conducir a malos entendidos y errores.

3. Abrogacin de una disposicin que reprime un hecho

807 Sin duda alguna que se trata de un caso de la ley ms favorable cuan-
do, en la nueva ley, se deja de calificar como delito un hecho que era
reprimido como tal por la ley precedente3s. Este es, tal vez, el rnico
caso que perrnite afirmar, por una comparacin en abstracto, cul es
la ley ms favorable. Se trata con evidencia de una hiptesis com-
prendida en el art. 6, primer prrafo. Por esto resulta innecesario
declararlo de manera expresa, con)o se haca en el Cdigo derogado.
El legislador crey, entorrces, corrveniente estatuir, en el art. 9, a
initio, qve nadie "puede ser penado por un hecho que segn la ley
posterior no constituye delito". Esta regla fue retomada en el Proyec-
to de 1985 (agosto), pero luego abandonada. Entre los delitos que
figuraban en el Cdigo de 1924 y que no estn previstos en el vigen-
te, podemos sealar la ria y el adulterio. Son nLlme rosos los nuevos
delitos incorporados en el Cdigo de 1991 y que no estaban previstos
en el Cdigo derogado; baste citar los delitos contra el medio am-
biente (art. 304 ss.) y contra el patrimonio cultural (art. 226 ss.).

4. Combinacin de leyes penales

808 En la doctrina y jurisprudencia, en oposicin a lo afirmado antes,
se ha interpretado el art. 6 en el sentido de que "permite la aplica-

34 Solrn, 1976a, T. I, p. 193.

35 ES del 10 dejunio de 1998, Exp. Na 4210-97-Puno, en Pnqoo S,q,LDAnnr,rcq, 1999,
p. 52.

302
 W. Retroactividad de la ley penal

cin del principio de combinacin de leyes, tomando lo ms favo-

rable de las leyes aplicables al caso"36. As, respecto a saber si ha
prescrito la accin penal en el caso del delito de receptacin, come-
tido durante la vigencia del Cdigo derogado yjuzgado duranre el
vigor del Cdigo actual, los jueces de la Corte Suprema3T han argu-
mentado lo siguiente. En el Cdigo de 1924 se prevea, por un lado,
la pena mxima de prisin no mayor de dos aos (art. 243) y, por
otro, el plazo de prescripcin de la accin penal de cinco aos en
caso de una pena del mismo tipo (art. 119, inc.4). Mientras que
segn el Cdigo de 1991 la pena es de no mayor de tres aos y el
plazo de prescripcin de la accin penal de cuatro aos y medio (con-
forme al art. 83: el mximo de la pena prevista para el delito
incrementada en una mitad). Por lo que hay que tener en cuenta lo
dispuesto en el art. 243 del Cdigo derogado (pena de dos aos) y en
el art. 83 del Cdigo vigente y, en consecuencia, admitir que la ac-
cin penal ha prescrito ya que han transcurrido ms de tres aos
desde la comisin del delito.
De este razonamiento se deduce que los jueces han tenido en cuen-
ta, de manera separada, las diversas disposiciones de las dos leyes pe-
nales en conflicto; es deci el Cdigo derogado y el nuevo Cdigo.
As, se est considerando, en realidad, cada disposicin del cdigo
como una ley al mismo tiempo, se estipula una comparacin en
abstracto de las disposiciones en conflicto temporal. Por esto es que
les basta escoger la disposicin, de uno de los cdigos, que prev la
pena menos severa (ley favorable) y la que establece un plazo de pres-
cripcin de la accin penal menos largo. De esta manera, se aplica,
en realidad, una ley que no existe, pues, no hay Cdigo en el que
aparezcan conjuntamente, las dos disposiciones ms favorables de
los Cdigos que se han sucedido en el tiempo.
En favor del denominado principio de la combinacin se alega que 810
no se trata de un problema de tercera ley38 (lex tertia), sino de una
interpretacin que completa el art. 6. Resulta difcil aceptar que se
trate de una mera interpretacin de esta ndole, puesto que no se

3fi
ES del 20 cle enero de 1998, Exp. Ne 6459-97-Ica, en Rolas Vences, 1999a, p. 91.
ES del 5 de abril de 1994, Exp. Nq 3437-9\Lima, en Roesr Prn,, p. 81. Cf. ES
del 9 de diciembre de 1994, Exp. Ne 590-93-Flima, en GlrEz MtNnoze, p.314.
Vrrr-q.,'c,rcro, 2001, p.54: AJ1991, T. LXXXIX, Lima 1993, p. 304.
 7.,\,1-rr:.rr;tN I)l-- I,l LEy l'1.-N,\t- t.-N I.-t.'fttr\11'o
"s

cxplica cn qr.r consistc. Es m/ts bicn unzr lcdLrccin tclcoltieica dcl

tcxto, cu la nrcdida cn quc cxciuyc la confi-ontacin clc las lc1'cs to-
madas qlob:rlrncntc para slo linritar-la r la rlc l:rs disposicioncs cn
p?rrticulu. Ni el artctrlo clc la (lor-rstittrcin, ni cl clcl Ccidigo Pcnal sc
rcilclcn :r aplicar. cn caso clc conflicto fcrnlloral, los aspcctos dc lrs
lcvcs opucstas quc scan ln/rs favorrblcs ;rl itcusaclo:11'. Una propucsta
para contrarrcst:rr cstas objccioncs cs la dc cli.stinguir los casos dc
lcycs conrplcjas, corno lo.s ciidigos pcnalcs, clc los de lc1'cs sinrplcs
(por cjernplo, la qrre rnocliflca la.s circtrnstalrcias agl':rvalltcs dc tu-l
dclito dctcnninado o la descripcin clcl tipo lcgal). LIn cjcrnplo clc
cstas riltinlas cs cl clc las clifcrclrtc.s normrs lcgales dictadas sucesiva-
mcntc para clcfinir o cstablcccr lr pcna clcl clclito de tcrrorismo. En
estc caso, sc dcbcra compzu'ar cacl?r Llno dc los dccre tos o levcs cn st
corljrrnto para fi-iar cul cs la lcv rns fh"'ol'able. Por cl contr-ar-io, cn
clranto u l:rs levcs cornplc'jas sc poclran cornprru'srilo lrs clisposicio-
ncs a condicin dc quc se an divisiblcs v sc "tolncn pre ccptos ntcgros
dc cada una clc cllzrs p:rra:rplir:arlos al caso prcciso". Lrs dificultacles
que prcscnta esta propucsta cstlur rclacionuclas con los clitclicls pitrzr
haccr la clistincin plantcada. Por cjcrnplo, cn rclacin con los e-icrn-
plos dados, cnl<-r se ptredc consiclclar un:r clir,isin cntrc las pcnas
iadas para los clelitos y los plazos cle prcscripcin dctcnninados clc
zrcucrdo con cl quzlntum dc lrs rnismas.
8il lnvoc:arrdcr /o c/ispucsrc cn lt Oon.stituci.n, )o.s jucces dc la (lol'tc Srr-
premaaO, cn un caso rclativo tambin a la prcscripcin clc la accitin
pcnal, hrn rcchaz:rdo el prir-rcipio de conrbinrcin. Afirmzrtr qttc "si
bicn estc suprcmo tlibunal cn rcitcrada-jtrrisprtrdencir ha cstablcci-
do la posibiliclad clc aplictrr cl principio dc cornbinrcin. conforme
al artctrlo scxto dcl Odigo Pcr-ral vigcntc: sin cmbargo, en atcnci)rl
a la lacrrltrd conf'crida pol" cl artctrlo 22 dcl Tcxto Uuico Ordcnaclo
clc la Ley Orghr-rica del Podcr.Juclicial, cs cl caso prccisar qtre diclio
pr-incipio llo sc ptrcdc aplicar dc rnrncr:r irlcstricta, sino qr,rc clcbc
respctal- la cohcrcncia nonn:rtiva dc lrs instittrcioncs cn colllpzu'a-
cin, zr fin clc evital su dcsnrttrr"irlizacin y la crcacion judicial clc una
tcrccrzr norma, lo quc es incourpntiblc con nrrestro sistcnra constitll-

31i En este sendclo v con ni:is clerlies, (,',rno.f ortx. tt)9-1, p. 713'l ss. , crr lrrticrrlar- 73i1 ss.
{0 ES <lcl 20 dc noviernbre cle 1998, lixp. Nu 247G9S-A-l-irna, en PntDrI S,tLLr,tnll<it,
1999, p..12.

30,1
 VI. Retroactividad de [a ley penal

cional". Si bien el rcsultado dcl razonamiento cs correcto, la argu-

mcntacin no cs clara ni sr.rficicntc; cn particttlar, por la manera como
en otros prr:rfbs de lr sentencir sc invocan criterios dc poltica cri-
mina\, sin explicar por qu cl principio de combinacin es contrario
a la Cclnstitucin.

5. Momento de realizacin de la infraccin

Como cn cl prrafb prime ro clcl art. 6, sc dice que la lcy pcnal aplica- 812
ble es la vigentc "en el momento dc la comisin del hecho punible",
rcstrlta indispensable quc sc fije, primero, en qu momento se consi-
dera la infraccin conlo "cotnetida". En el art. 9, se dispone quc el
"monrent<) dc la comisin cle un dclito es aqrtcl cn el cual el autor o
partcipe ha ictlrado u omitido la obligacin de acttta independien-
tcmente clel rlontento cn qr.re el rcsultado sc produzca".
Antes de rnalizal'cstrs disposicioncs, dcbcmos recordar quc la deter- 813
minacin dcl momcnto dc lr comisin del acto es importante Para
diversas institucioncs jurdicas. L,l criterio a adoptarse no puede ser
unitario, ya quc cstas institrtciones son diferentes y variados son, as
mismo, sus fines. As, dcbcr distingtrirsc cn cuanto se trate de preci-
sar el momcnto segrn cl cual sc dcterminar la imputabilidad o la
pelierosidad del encausado, el inicio de la prescripcin de la accin
penal, etc.
Slo el anlisis de cada uno de estos institutos, a travs de la especifi- 814
cacin dc sus caractcrsticas v de sv"ratio", en especial del papel que
en cllos jueuzr el {actor tiempo, pucde proporcionar los elementos
nccesarios a la solucinal .
Tampoco dcbc confundirse este problcma con el de la determina- 815
cirr clcl lusar dc comisin dc la infraccin, importante para resolver
los casos de aplicacin de la ley en el cspacio. Si bien es cierto que,
conlo rcspccto a la ubicacin dcl hecho punible en el espacio, hay
quc tcner en cuenta si se trata de un dclito formal o de uno material,
as como si se constrmrn instantrneamente o su realizacin se pro-
lonsa en el tiempo, tambin es correcto sostener que no existe en

ll SI\rs{:lI-c:o, p. 238; cste autol cs scsuiclo por C,rs,rt en Espaira, en Cnlo,c

-l'.
Roo,t/Ronnr<;t;sz N{rtnLtlt.o, I, p. 36 s.

305
 \ 7 t\t,t.it:.tr:tr)\ I)1.. i..\ Ltry l)ti\.\t. I:\ J.-t- nn\lr{)

lcttliclacl ningunzr inrposibilid:rd cn cl plano lirgico, para clctcrminar

cl ticrr-rpo clc cornisin clcl acto dc nrancl'r clivcrsr al lrrgar dc corni-
sin42. Por lr ndolc clc los ploblcr-nas quc sc pl:tr-rtc:r.n, no cs convc-
tricntc rcctrrrir al critcrio clc l:r tcorr clc lr rrbicuidacl, prcvista cn cl
rrt. il, pzrr:r plccis:rr cl ticnrpo clc colnisirin dcl acto, en cl scntido dc
qttc cstc st:t'a tanto cl nlonrcnlo clc l:r c'jcctrcirin clc la accin conto el
clc I:r rroclrrr:r:in clcl rcsrrltzrclo+:r.

816 El clitcr-io nccprdo pa.ra clctcrminal'cl ltrqar cic cornisin dc la in-

fi-rccin no cs cl iclrnco par:r rcsolvcr cn qrr rlor-r-rcnto fuc e.jccutt-
cla. Artrbos l'oblcnras son clc nclolc clistinta, collo divcrsos son, tam-
bin, los fincs pcrscguidos por cl lcgislador mcdiantc las disposicio-
ncs con que tl'rtzl clc rcgularlos.

817 Con las nonrrs rcf'criclas a [a vzrliclcz cspaci:rl dc la ley, cl lcgislador

btrsca ascgllrrr la pcrsccucirn penal y, dc csur lnancrr, protcger me-
.jor dctclnrinaclos bicncs jurclicos (cstabilidacl c intcsridad dcl Esta-
do. bicncs dc nircionrlcs lcsionrdos cn cl cxtrar-rjcro. ctc.). l,:r ace ptzt-
cin clc 1a tcora dc lr ubicuidacl cn cstc clominic. cr,ita lr cxistencia
dc conflictos dc- compctcnciir ncgativos cntrc dilcrentcs Estrdosa+.
8lE Lts rcslas sobrc la r'rlidcz tcmporzrl dc lar lcy, ticnclcn -particndo clcl
principio clc icsaliclrd- a corn-rlctar y mcjorzrr 1zr garant:r dc scguri-
cl:rd clc llr libcrtad clc las pcrsonns frcntc al podcr cstatal. Adcrns,
slo cl clcrccho pcn:rl clt vigcr"lcia cn cl monlcltto del acto permitc
rcspousabilizar al autor por su dctcrninacirin culpablc. El lutor "no
cxtcriorizzl cstr clctct'nritrzrcitirr mcdirntc cl rcsult.rdo, sin o cj ecrrtan-
clo cotr srt accin o str orrisirilr cl rcto clcllniclo conto punible por la
lcv tcnal"+r'. Es por cit:rs l'az()ncs que consiclcramos correcto quc cll
cl alt. 9. si{rricndo la opinin donrinantc cn doctl'in:i. sc llava cstr-
blcciclo conlo n-romcnto clc cjccLrcicin dcl hccho puniblc cl dc la per-
pctracin cic la accin por pzirtc dcl agcnt.c o partcipes; \', clt caso de
onrisicin, cn cl qrrc hubicl'an dcbiclo actuar.

+:l SIxlsc.u.r;o, p. 230. Estc rnisnro irrrtol citrr coln() cc)lltl'trio ir csta opinir'r :r
(it.;nt.rxu, p. 6.
13 (lf. IL,rrr r.n, 19.16,'l'. I. t.43 .t i2'.L<:<ru,/S.rxnoz-,:rlr.2, n-! 4. Contr-ir S<;Htttrz,
19ir8. 1./.SN! 1203, p.5. lln.uroxr .\nr.rs, l97tt. p" 23!) s.
1r Cl" .j.lr)i,r N! (r30 ss.
'15 S<;utrtlz, 19irlt, rr)ll\r l!)82lt. I-. I. p. 95.
{S l2()3. Jr. r-):

306
 VI. Retroactiviclad de la ley pcnal

cl (lP clc 1924, por cl cor)tral'io, no sc prcvca clisposicin algtttta

'Er-r 819
respccto a cstc problcmari'. Sin cntbargo, cl critcrio aclmiticlo tcna
tirnbin base cu nucstl'a lcr'. Bastabzr cousidcrar qtlc lttlcstro lcgisla-
clor, :rl lcgular cl principio clc lcgalidacl, clcl cttal sc dcducc la rcgla
gencral dcl" tt:mpus regil nclunt", sc rcfcr'a zrl ticrnpo cn quc hrbr siclo
comctido cl "acto tt ornisin". Por lo tanto, en cstc scntido dcba
comprcndcrsc lr exprcsir-r "pcrpctracirin clcl hccho ptrr-riblc" colttc-
nida cn cl art. 7 dcl Circligo dc 1924. El clcmcuto tcmporal Prcscutc
cn cl principio dc lcgaliciad cs cl ntismo guc dc mancla irnplcita
contena csta disposicin. En an'rbos c:tsos cs dctcrminante cl mo-
lncltto cn quc cl agentc hrcc tt omitc y no cl itrstantc cn qttc ticnc
lugar cl rcsultado"
Por la mcncirn a la oltligacin dc acttlar y a la prodtrccin dc ut-r 820
rcsultrdo. sc pcrcibc qtrc la ttortna ha siclo cstablccida pcnsatrdo cn
los dclitos dc omisitr impropizt o dc comisin por onrisin (art. l3).
Sin crnbzrrgo, lto cxiste niugr.tu inconvcllictlt(' pal'l cotrsidcrar quc
comprcndc tulbin los dclitos dc ornisit-r propia. Estos sc consu-
rrlan con l:i sin-rplc abstcncin de partc del agclltc, yzl qtlc :tl prcve rlcls
cn la lcy no sc hacc dcpcndcr sr.r rcpt-csin clcl hccho dc quc sc pro-
drrzcr un rcsulttdo. Por lo ttnto, colt ntavor raz.n rcsulta aplicablc la
tcora dc la :rccilt parr dctct'mitrtr cl lnotncnto dc srt rcalizacin.
l,a rcl'erencia a los participzrntcs cn cl art. 9 es corrccta y convctlicn- 821
tc. Trnlbin respccto a stos nlucstra vcntajas lt tcora dc It accin.
El carcter :rcccsorio de la participacin sccunclarir no jucga aqr.r
ningrn papcl. Son los actos clc pzrrticipzlcin los qtlc son dctcrtninan-
tes, no cl accionar dcl ar.ttor princip:rl, a clil'ercncia dc lo quc past e n
matcria dc localizacin de los hcchos ptrniblcs cn cl cspacioaT. Por
cjemplo, si cl rlrtor de uu delito, comcticlo dcl todo bajo cl irnpcrio
de la lcy nuevA, ha sido convenciclo por trn tcrccro, curlldo la lcy
antigua cst:rba todrva cn vigeucia, clc cotnctcr cstc delito, los actos
de instigacin scrn rcptttados habcr sido cjccr-rtados bajo cl intpcrio
dc la lcv :urtigua. El instigaclor scr, por t:rnto, ert principio rcprimi-
do scgirn sta; salvo si la lcy nucv;t lc cs ms favorablc.

Sobre el lrrgar clc conrisirr-r, cf. srrpra Ne 635 ss.

S<;rrurtz, 19ir8, {5 1203, p.5;ci tanrbin la doctrina irleulan:r: !lsr-n, en Scui)^-xr,/
S<:r rnnrn, $ 8 N! 5; S,utsox, en Rr.roor-rr rr7'LIonx/S.,ursox, SK, S 8 Na 2;.Ius<;nr,cx./
\\'t r;l \lr. s l5 fV N' 2b.

307
 7 Al,uc,n:uix n uc Lrry pL,NAL E\ L.L Trri,\tpo

822 A pesar de que la lev no lo prev de manera expresa, la regla del art.
9 es aplicable, como se deduce de su tcxto, a todas las variaciones de
la norma que se hayan succdido desde cl momento del hecho puni-
ble (dc comisin u omisin) hasta el momcnto en que se juzga al
responsable (momento de dictarse la sentcncia). Adems, el legisla-
dor ha previsto, cn este sentido, una regla especial para las denomi-
nadas leyes tcrnporales. As, cn cl art. 8, estatuye que las "lcyes desti-
nadas a regir slo durante un tiempo determinado se aplican a todos
los hechos cometidos durante su vigcncia, aunque ya no estuvieren
en vipor, salvo disposicin cn contrario".

6. Modificacin de la ley durante la ejecucin del

delito
823 A difcrcncia de lo dispucsto en el primer prrafo del art. 7, dcl Cdigo
derogado, cl art. 6 del Cdigo vigcntc no sc rcfiere a que la modifica-
cin de la lcv sc produzca dcspus de la perpetracin del hecho puni-
ble, sino ms bicn a que se aplicar la lcy r.igente en el momcnto de la
comisin del delito. De modo que comprendc tambin los casos de
cambios legales que tengan lugar mientras el hecho punible es ejecu-
tado. As, cuando la accin delictuosa se prolonga en el tiempo, ya sea
que el tipo legal singular lo prevea (delito continuo o permanente;
por ejemplo: la privacin ilcita de la libertad, art. 152), o que, median-
te una ficcin, una pluralidad de accioncs sea transformada por el le-
gislador en un delito nico (delito continuado, art. 49)18.
824 El delito continuado o sucesivo (brtgesetztes Delikt) es definido en el
art. 49 como una pluralidad dc actos ejecutivos que violan la misma
ley, provienen de una misma rcsolucin delictuosa y son cometidos
en el momcnto de la accin o en momentos diversos. Esta pluralidad
de actos es considerada como un solo delito. De esta manera, cn sus
orgenes, sc trataba de evitar ciertos casos de reiteracin. Este crite-
rio ha sido admitido por nuestro legislador en la disposicin citada.
825 Es incompatible con esta concepcin afirmar que los ltimos actos
ejecutados por el agente son el factor dccisivo para determinar el
momcnto de la comisin del delito continuado y que, por tanto, debe

48 cf. inlia Ne 2426 ss.

308
 VL Retroactividacl de [a ley penal

apli'carse la nueva leyae. Si se aceptara quc la ntreva ley ms sevcra

fuera aplicable porquc los irltimos l-rcchos fueron cometidos despus
de str entrada en vigcncia, y para csto se arguvera que sc trata dc un
solo delito, se ira contra la clara v determinada fir-ralidad dc tal figu-
ra jurdica. Tarnpoco cabe aceptar que la entrada eu vigor de la nue-
va lev determina un fraccionamicnto clel delito continuado, debido a
que esto supondra la existcr-tcia de una ltueva decisin. De esta ma-
nera desaparecera la unidad dc resolucin requcrida para la confi-
guracin criminal, I)e modo que los actos cometidos durante la vi-
gencia de la nueva ley debcn ser reprimidos conforme a sta, sea o
no ms severa quc la anterior; y los actos anteriores de acuerdo a la
regla de "la ley ms favorable".
Tal fraccionamiento del clelito continuado implica la aceptacin de 826
la presuncin de que toda persona conocc la ley. En nuestra opinin,
no es conveniente rccurrir a ms ficciones y es neccsario teuer en
cuenta la finalidad de la rcgla que regula cl delito continuado. En
nuestro ordenamie rlto, se trata de atenuar la pena, por lo que debe
aplicarse "la ley ms favorable " cntre aqttellas vigente s desde el inicio
de su ejecucin hasta el momento de la sentenciai'O.
En lo referente al delito permanente o continuo, la situacin es ms 821
compleja. Histricamcnte, su configuracin no se orienta a evitar la
severidad en la represin. Se trata, como en el caso del delito conti-
nuado, de un solo hecho punible; pero la determinacin de las infrac-
ciones que merecen tal calificativo dependc de la descripcin conteni-
da en el tipo legal. Ejemplo tpico dc dclito permanente es la privacin
ilcita de la libertad (art. 152). El autor crea una sitr,racin antijurdica
mediante actos u omisiones, la mantiene o no la hace cesars'].
En un principio, restrlta evidente que, fuera del caso de los delitos ins- ' 828
tantneos, el momento en que se comete una infraccin se inserta en la

+9
El prrafo 2 clel $ 2 del CP alemn estatuve: "si la anrenaza penal variara dtrrante
la con.risir.r clel acto, es aplicable la ley rigente al trmino del acto". Cf . Tnxolu,,
en EnuRrr.qwn/Lor/RoSENBERC;, LK, t I, S ?, Nu 61.
En favor del fraccionamiento del clelito continuado y cle la aplicacin cle la
nueva ley en todo caso; Sc;uttLrz, 1958, /S Na 1203, p. 5 s.; Esur en ScHoxx-
ScHnotR, S 2 N" 13 ss. Por el rnantenimicnto de la unidad del delito continua-
do 1, la aplicacin de la ley favorable, se pronunciaJltt:xrz o As, 1964, T. II,
p. 636; en str apovo ci[a a voN Ltszr-Scglro.
5l Cf . infrn N' 1097.

309
 $ 7 AI,t.it:ectr<tx Dtr t.,r t-trv t,t,tN.\t. ilN I:t . -ft!-t\tp()

' dtrrrcini'? dc la conlisin dcl comportamicnto prrniblc. cuando entra

cn vigcncia una tlucvt lcy dcspus dc iniciido cl hecho dclictuoso y
antcs clc quc stc sea I'inrlizado, cstc delito qrrc constituyc ulla trnid:rcl,
dcbc scr krcalizado b:rjo cl impcrio clc la lcy prcccdcntc y dc la nucva
qtrc hzr cntrado cn god'3. Esta circtrnstancia no cst cxpresantcnte rc-
nrlada eu cl art. 6, cn la mcdida cll quc suponc la strccsin dc lcvcs cn
rclaciu con Lln antcs y un dcspus dc la comisin dcl c()mportunricnto
dclictttosc-r; pcro no nticntras sc cst comcticndo cl misnto delitg.

829 Scerin la doctrina dcltninrutc, el hccho puniblc clebc rcputarsc conreti-

do bajo cl inrpcrio dc la lcv nue\'r. si cl rgcntc obrr cn todo o cn partc
cn cs(] rnomcnto5n y, por lo trnto, cs reprimido con arrcglo a sus clispo-
sicior-lcs. Con cl fin dc evitar la violacin dc la rcgla de la no
retroactividad, lzr llucva lcy pcnal slo ser aplicada sin rcstriccioncs si
implica una modificacin de la pcnzr, pucsto quc los hcchos inclifcrcntes
para cl dcrecho pcrtal -v comctidos antcs dc str pucsta cn r,.igcncia no puc-
clcn ser c:rlificados dc delictuosos confonnc r lo quc ell:r cstipula. l,a
rcspotlsztbiliclad y l:r pena scrtt, cn consecucncia, slcl clcterminadas
rcspccto a los hcchos comctidos c()n postcrioridad a la cntrada en vigor
de la ntter''a lcv. Conf or-lttc I la cloctr-ina dominantc cn Alcrtranir, csta
cs la solucin prcr,istzr cn cl $ 2, ir-rc. 2. clcl (lrcligo pcnal dc cste pas5i'.

830 Lzi apliczrcicin dc la" nuct'a lcy, cuyaviscncia comicnza micntras pcrsis-
dicha sittrar:i<in antijtrrdic:t, cs dclcndicla por aqucllos que ticncn
tr
cn cucntt, sobre todo, Ii volrtntrd dcl aqcnte dc scguir comcticndo
la infi-accin:'6.
83 I Tcirricalncnfc, sc pucdc considcr:rr corrcctr cstzr opinin. pcro, sLr
accptzrcirtr conducira a dcjar cl'l rrlanos dcl lcgislaclor rnta ilimit:Lcla
libcrtad pirra nroclificar :r su rrbitrio las condicioncs clc la rcprcsin
dc cstcts clclitos. Modificacin qtrc, daclas las cil'crrnstanci:rs, constiru-
ve , mrtchls \r)ccs, rtna rcaccin inmcdiata, rprcsuriicla r cicsnlcsrrrti-
cla. Rcspccto al dclito dc prir,acin clc la libcrtacl. cstc problclnr sc
prcscntti con lr dcrogacilt dc la Lc1, u 15590. clel 20 clc agosto clc

l'?
. la cxlrlesin ulclriana " l)auerrlcli,kt".
Clf
i3 Cf. l.lsuu, en S<:rrc)xr<r../Sr;rrnnn, S 8 Na 6.
ir.l
Scurrurz, 1958, FJS 1203, p. ir.
55
Rtroor.pHl, cn RuDoLpHr/lltirw/Slrrsox, ,5', S Z N" 3 s.; \,l.rrrn..rr;rr/Zrlr, lZ ll
$
N! l1;-fl-sc;rrr:<;ri/\{Iurr;u:lo, S l5 IV Nu 2b; lis.n, en S<;rrt)xm,/Sc:rrrri)or.n, !i p Nu
13 ss.
5(;
Sostie lre n estc critcrio los autoles alcrlr:urcs ver Ne l4li4 ss.

310
 \II. \,f ociiflclci<in clc l3 ls1, rcnal v cosa iuzseda

1965, en la que sc collsidcl- conro r.ltorcs clcl clclito dc tr:ricin a la

patria a qrricncs Actuariln, "par:r prop()rci()lt:tr rccrlrs()s a" las gucl.ri-
llas", clclitos colttr:l la vida. la liltcrtacl v cl patritnollio, y se cstablc-
cicron conto pcnas las de prisirirt o pcnifcnciara no rrlcn()t dc 10
aos, la dc intcrnamicnto o nrue rtc; al ticnrpo quc sc clcclarri inapli-
crblc clt cstos crsos cl art. 1.18 dcl Ociigo clcrosaclo, quc prcvca la
atcnuacin clc l:r pcnzr para los ntcl)orcs dc 21 aos y ln:rvot-cs dc 18
(imptrtable s lelatil'os). Aclcntrs, clispona qtrc los cxtranjcros fuc-
rztu rcprinriclos con pcn:t cle lllucrtc, urn crrando llavan sidr ntcros
crnpliccs (art. 1 ).
La aplicaciirn clc csta lcv a conrportamicntos iniciados antcs dc su 832
puesta cn r.'iqor, hubicsc siclo injtrstzr: cn particLrlrr. si sc ticnc clt cucntr
quc sc trrtrlta. clc lr agt-evaci<in dc la. pcna para cls()s c<trrsistcutcs r:l'r
la comisin -con tur nroti\'o clctcrrninrclo- dc infiaccioncs y:r plcvis-
tns por la lcr.

La t-lttcva lcv qtrc haga rtrts scvcrzl la pcna clc rrn dclito pcfllt:rncnt.c, 833
cu cottsidcrtciirn clc tut:r circturstancir agravantc cspcclica, scr apli-
cada slo si cl atttor irrclrl't'cn llglavantc dcsprrs dc su cntrarlr cn
vigor, rul) cr.l:lnclo csa agra\'zrntc ,va hubicr:r cstrclo pt'evista cn lzr lcy
anterior; pcro si cs cornctidn urtcs dc quc sc clictc lr nucva lcv ms
sevcra, slo scr/r aplicircla l:r lcv antcl-ior.

Por cjernplo, strponicnclo cluc no sc hrrbicr:r prcr,isto, cn cl inciso 2 g3.t

clcl art.200, conro:r{.ravzultc cl hccho dc quc cl sccrrcstro durc nrs
dc ciltco das v slo hubict-t siclo prcr-isur clcsprrs qtrc {'ucln libcraclr
la pcrsona sccucstrada clcsptrirs dc vcintc clas, la nue\'r lcv no lc po-
dr scr aplicacla. Taurroco si l:r clur:rcirin dc cinco clas sc clzr por la
adicin clei ticrttpo clc ltrivacin cic libcrtacl clc la r'ctimr trirnscrrrri-
do antcs r cicsprrs clc clictacla la nucv:r lcy. Es indisJrcnsable qrrc cl
zigcllltc il-icttt'l'a ctt li tttter't cit-ctrnstancir agravantc, luce<t dc scr pucstr
crr vigcnci:r lr lcv qrrc la cst:rblccc, a fin dc quc pucd:r scr rcplimido
c()ltft )r'ln(' il ('\l:t tiltiuta.

VII.Modificacin de la ley penal y cosa juzgada

1. Introduccin
Hasta ahora, hcnros :rntlizado los czrsos cn qllc las lcvcs se succclen 83-5
en el lapso cotlprcndiclo clcsdc cl momcnto cle la contisin clcl zrcto

3il
 7 A,lrr;r;lr)N DE Ll LEy pL,NAL t.N I..r-
-frENrp()
sS

y el momento cn que se sentencia. Si bien no hcmos aclarado cuil

era este segundo momcnto, se comprcnde, fcilmcnte, que se refiere
al de la sentencia definitiva. Es de cir, al de aquella que crca la deno-
minada cosajuzgada. La sentencia cs firmc por cl vencimiento de los
plazos fijados para impugnarla o porque los recursos prcsentados con
este fin son dcclrrados inadmisiblcs o infundados.

836 Por esto, ctrando, por cjcmplo, la Corte Suprema conozct dc una
sentencia dictada por una sala penal, dcbido al recurso dc nulidad
presentado por el condenado. clebe r aplicar la nueva-lev que se haya
puesto en vigencia dcspus dc pronunciadr la primera scntencia y
antes dc quc se absuclva el grado.
831 En doctrina, se ha discutido mucho sobrc los cfcctos quc puedcn
tener las modificaciones dc la lcy pcnal sobrc lrs sentencias ya dicta-
das; mejor dicho, sobrc la cosa juzgada. A caLrsa dc la intangibilidad
dc sta, cn general, se admitc su incficacia. Es cl critcrio imperante
cn Franciat't ,u Alcmaniai't y, Italia, se le rcconocc cficacia slo si
"r-r "t-r
la nueva ley descriminaliza el comportamiento causantc de Ia conde-
nase; lo mismo acontcce cn cl dcrccho suizo'jO.

838 Un criterio del todo distinto prima cn el ordenamicnto espaol des-

de 1870, fecha cn quc se reconoci, mcdiantc ley, sin restricciones la
modificacin de las sentencias firmes por el dictado de una nueva
disposicin favorable{i] .
839 Esta concepcin es la admitida en nuestra legislacin. En el art. 7 se
establece que si, "scgn la nucva ley, el hecho sancionado en una
norma antcrior deja de scr punible, la pena impucsta v strs efectos se
extinguen de pleno derecho". Estc es un caso particular dc la regla
prevista en el rltimo prrafo del art. 6, en la mcdida que en esta
norma se estatuve que la lev ms favorablc dictada durante la ejecu-
cin de la sentencia se aplicar al condcnado, para 1o cual el juez
deber sustituir la sancin impucsta por la qlrc corresponda confor-
me a la nucva lev.

l'r7
Cf. PRc.orL, 2003, N" 203 ss.
iru
TRNDLE, en Esunru,qrl:n/Losu,/RosL,NBERG, LK,'l-. I, S 2, N" 70 y la bibliografa
citada.
ie M.lzrr, T. I, vol'I, p. 344 ss. Ver CP italiano, arr. 2, pf . 2 v 3.
60 Scuurrz, 1982b, T. I, p. 86.
6r Art. 23 del CP cie 1870; art. 48, pf. 2, del CIP cle 18U(j y arr. 21del CP viscnre.

312
 VII. Modificacin de la ley penal y cosa juzgada

Estas reglas constituyen excepciones a la prohibicin de revivir pro-

cesos fenecidos (cosajuzgada), establecida en el art. 139, inc. 13, de
la Constitucin. Segn esta disposicin, constituye garanta de la ad-
ministracin de justicia la "prohibicin de revivir procesos fenecidos
con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento
definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosajuzgada".

2. Aplicacin de la ley ms favorable

Dicha excepcin se justifica debido a la imporrancia de los bienes 841
afectados por una sentencia penal; por la inutilidad de seguir repri-
miendo con la misma pena un acto que -segn la nueva concepcin
del legislador- merece un tratamiento menos severo o que no vale la
pena seguir siendo considerado como delictuoso;y porque el forma-
lismo de la intangibilidad de la cosa juzgada no puede tener los mis-
mos alcances en materia penal que en la civil. El tratamiento diferen-
te que se debe dar a la cosajuzgada en estos dos mbitos fue destaca-
do por nuestro legislador en la Exposicin de motivos del antepro-
yecto del CdePP y lo hizo con el fin de justificar la permanencia del
recurso de revisin, introducido en nuestro ordenamiento mediante
el Cdigo procesal de 1920. Debido, quizs, a que tuvo presenre las
razones avanzadas por el legislador de ese ao62, al fundamentar el
Anteproyecto del Cdigo Procedimienros Penales de 1940, no hizo
alusin al art. 8 del CP de 1924, en el que ya se consideraban los
efectos durante la condena.
El que no se tuviera en cuenta esta disposicin al elaborarse el cdi- 842
go procesal, impidi que no se previera la va que permitiera la modi-
ficacin de una sentencia firme, con base en el dictado de una ley
que atenuara la represin despus del fallo, puesto que entre los ca-
sos que podan dar lugar al recurso de revisin no se le enumeraba63.

La adnrinistracin de justicia no hizo, quizs por no haber sido exigi-

da por los interesados o sus abogados, prueba de iniciativa y de crea-

En la exposicin de motivos, afirm, p. XXX, qtre "la cosajuzgada en losjuicios

civiles puede ser absoluta; pero no lo puede ser respecto de la conclena que
pesa sobre un inocente. La cosajuzgada no es aplicable a la pena. El derecho a
la inocencia es inalienable, imprescriptible".
Ver art. 361 CPP.

313
 $ 7 Alr-rcacrN r)L, L\ LL.y pL,NAt. L,N !.L TrL,Nrpo

tividad para colrnar ese vaco procesal. Claro que la mejor solucin
sera la legislativa, por lo que sorprende que el Ministerio deJusticia
no hubiera propuesto un proyecto de ley, sino que crey suficiente y
pertinente encargar, mediante el DS Na 017-8I-JUS, del9 de septiem-
bre de 1981, a la Corte Suprema el dictado de pautas que permitie-
ran aplicar la retroactividad benigna regulada en el art. 8 del Cdigo
derogado. La incorreccin de esta solucin se agrav en razn a que,
segn el art. I del citado decreto, la regulacin estaba slo destinada
a la aplicacin de los D. Leg l2l y 122, dejando de lado los dems
casos existentes y los que pudieran presentarse despus.

844 En el Cdigo de 1991 se ha optado por la solucin de la intervencin

de oficio del rgano judicial cornpetente. Respecto a las modificacio-
nes favorables al condenado, en el riltimo prrafo del art. 6 se dispo-
ne que el juez "sustituir la sancin impuesta". De modo que no es
indispensable que sea a pedido del interesado. Sin embargo, ste re-
sulta necesario frente a la imposibilidad prctica de qtre los jueccs,
que han dictado sentencia condenatoria, revisen de oficio cada una
de las sentencias cadavez que se modifique la ley penal, hecho ade-
ms bastante frecuente entre nosotros. En cuanto al caso cie la
descriminalizacin de un hecho punible, hasta antes del dictado de
la nueva ley, la regulacin legal es ms clara. En el art.7, se estatuye
que, en cstas circunstancias, de "pleno derecho" se extinguen la pena
y sus efectos.

3. Alcances de la modificacin de la sentencia

845 Tratndose de la modificacin de una sentencia es nccesario que sus
alcances sean determinados por la autoridad judicial, juez o tribunal
que la dict. Obviamente, esto no puede ser tarea de la autoridad
administrativa, ni puede tampoco dejar de practicarse por insuficien-
cia de la ley procesal.
De las disposiciones del Cdigo de Ejecucin Penal se deduce el cri-
terio de que la autoridad administrativa no hace sino cumplir con el
mandato judicial. En este Cdigo, se va, conforme a la legislacin
moderna, an ms lejos.
847 El juez o tribunal que dict la sentencia debe proceder de oficio,
aunque en la prctica se haga indispensable la solicitud del interesa-
do o su abogado, en razn al volumen excesivo de causas a cargo de

3t4
 VIL lt{oclificacin dc la lcv pcnal y cosa juzguclr

.itreces I'tribunales. Esto se de duce, con relacin :r los casos de aboli-

cin cle rrn clclito, por lo establccido cn el art. 7 CP, err el guc se
dcclaran cxtingtridas las pcnas impllestas dc aclrerdo a la lev :urte-
rior. Sin embargo, la arttoridrcl rclministrativa rcsponsabic clc rrna
crccl debe haccr lo indispensable para evitar quc un detcnido con-
tinirc prir,ado de su libertad a pcsar de se r beneflciado por la desapa-
ricin del dclito por el qtre fire condenado.

4. Circunstancias en que se da la modificacin

En el art. 6, segundo prrafo, se establece que la nlteva lev debe inter- 848
venir "durante la ejecucin de la srncin". Esta regla es menos am-
plia que la prcvista en el art. B del Cdigo dcrogado. De acucrdo con
cst:r disposici<in. lr nueva ley dcba intervcnir "dcspus de la senten-
cia o drrrante la condena". De modo que, a clifcrencia de la norma
vi,qente, poda aplicarse la nucva ley favorablc aun a los casos en que
el condenado no hubiera, por difere ntes motir,os (por ejemplo: fttga,
condena condicional), comcnzado a curnplir con la pena qlre se le
haba impuesto. La nlreva rcsla rectrcrda la frmula espaola, la cnal
se refiere a que "hubierc recado sentencia firme y el condenado
estuviere cumplicndo la condent". Esta cxigencia implica que el con-
denado dcba ponersc a dcrecho, cuando haya cvitado la ejecucin
de la condcna (fuga,-jrrzgamicnto cn auscncia), para podcr bcnefi-
ciarsc de los cf'ectos de la ley mirs fvorable"
En todo caso, es cvidente que no comprende los casos en que la san- 849
cin ha sido ejccutada. Esto es estableciclo de n-rodo exprcso cn el
art. 7. qr.re regr-rla el caso extrcmo rclativo a la abolicin de un delito.
Este artculo se refiere a la "pena impuesta" y,por tanto, comprende
tanto la que arn no ha sido ejccutada (sin importar la causa) como
a la qrre se esl ejccrrtando. [Jna vez ejecutada totalmente la senten-
cia, la nueva lev no tiene nir-rgn cfecto. El dclincucnte no poclra
cor-lsiclcrarse lesionado y pedir unl reparacin de parte del Estado.
Esto es ratificado en la misrna disposicin, en la que -a diferencia
del Cdigo clerogaclo- declara extinsuidos los efcctos de la per-ra
impuesta (por ejemplo, sanciones acccsorias, inscripcin en el re-
gistro dc conclenas).
Estas consideraciones corresponden, sin duda alguna, a los casos en 8s0
que se haya impr.resto pcna privativa dc la iibertad o inhabilitacin,
pero no a la pena pecuniaria.

315
 ss 7 A,t.tcctN I)- L{ LL,\'pL.NAL L,N t.l- Tllr.\{l']o

851 Debemos observar aqu que la situacin no cs,tan clara cn relacin

con la pena pecuniaria de naturaleza diferente a las dems sancio-
nes. Podra considerarse que procedera la devolucin de la suma
pagada, en caso de que no se calificara ms el comportamiento como
delictivo y por el que se impuso ia multa. Un argumento en favor de
tal criterio sera que una interpretacin distinta puedc implicar un
trato diferenciado entre quien evita con malicia el cumplimiento de
la multa y quien cumple con cancelarla: el primero sera favorecido.
Si bien casos de esta clase pueden presentarse, su poca frecuencia y la
posibilidad de que la multa sea convertida en prisin, no justifican
un tratamiento diferente. En los dems casos, si ha sido cumplida no
tiene influencia alguna la nueva ley; si su ejecucin tiene luEar por
pagos parciales (art. 44 CP, primer prrafo), su monto ser disminu!
do segn la ley favorable.
852 El mandato de que el 'juez sustituir la sancin impuesta por la que
corresponda, conformc a la nlleva lcy" (art. 6 CP), as como el cm-
pleado en el Cdigo derogado ("limitarn a la pcna conforme a la ley
ms favorable"), no debe condttcir a crror y hacer pensar que la mo-
dificacin de la ley debe consistir slo en la modificacin de la pena.
Tambin se puede limitar de mancra dirccta la sancin por otros nlc-
dios; por ejemplo, con la incorporacin de una causa dc -justifica-
cin: el Director de prisin condenado por un dclito contra la admi-
nistracin de justicia, debido a que concedi permiso (no permitido
por la ley) a un delincuente que aprovech la ocasin para fugarsc,
podr ser dejado en libertad si durante el ctrmplimiento de la conde-
na se autoriza mediante la ley la conccsin de tales salidas. En este
caso, no se hace desaparecer un tipo legal. Ms bien, el comporta-
miento esjustificado conforme a la causa de justificacin prevista en
el art. 20, inc. 8: obrar "por disposicin de la ley, en cumplinrie nto de
un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo".
As mismo, cuando se ampla el campo de aplicacin de la condena
condicional (elevar el lmite de la pena cuya cjecucin pucdc ser
suspendida) o derogar una lev que no permita su aplicacin en el
caso particular6a.

6'r Cf. Tambin el DL Na 20583 del 9 de abril de 1974. Al disrninuir el lmite mxi
mo de la edad de la vctima del clelito de scduccir-r, de 2l a 18, r'ara la sittracin
jurdica de los que fueron condenados por haber colnctido este delito contra
unajoven mayor de 18 aos.

3t6
 VIIL NIedidas de seguridad y modificacin de la ley

VIII. Medidas de seguridad y modificacin de la

l"y
l. Regulacin
La no aplicacin de las medidas previsras en el cdigo deroeado, a 853
excepcin del internamiento o colocacin en un hospital de delin-
cuentcs inimputablcs, ha sido el fctor decisivo para que su nmero
hava sido limitado. Aun la aplicacin de las pocas previstas en el c-
dieo vigente es muy incierta y convierte cl anlisis dc la aplicacin en
el tiempo de las reglas que las prevn en un asunto casi puramente
terico.
Ante todo, recordemos que el principio de legalidad, conforme al g54
art. 2 dcl cdigo vigentc, se refiere tanto a las penas como a las medi-
das de scguridzrdGs'. De esta mancra, el legislador va ms all del art. z,
inc. 24,letra d, de la Constitucin que slo se refiere a la pena. Lo
quc cs posible en la medida en que no constituye una restriccin de
los derechos indi'idualcs que son protegidos por el principio de le-
galidad. De modo que no pucde aplicarse una medida al auror de un
hecho que no estaba previsto como delito antes de la entrada en
vigor de la ley que la establece. En este sentido, se dispone, en el art.
72, numeral l, que el agcnte deber haber "realizad.o un hecho pre-
visto como delito" (no hay delito sin ley previa). Tmpoco, podr
aplicarse cuando, constituycndo ya delito, dicha medida de seguri-
dad no estaba prevista cn el rnomento en que fue cometido (no hay
medida de seguridad sin ley previa).
El lesislador, sin embargo, no ha tenido en cuenta todas las conse- g55
cuencias del principio de legalidad_ al establecer las reglas sobre la
aplicacin temporal de la ley penal. stas estn orientadas, sobre todo,
a la determinacin, en el momento de condenar, si el hecho es puni-
ble y, as rnismo, a la individualizacin de la pena. La represin debe
ser menos severa conforme a la ley ms favorable al procesado. De
modo que al establecerlas no se tuvo presente el caso de las medidas
dc seguridad; a pesar que cn el prrafo 2 del art. 7 del cdigo de
1924, se p.evca quc "se aplicar la ley vigente en el momento en que

Cf. supra N! 439 ss.

317
 $ 7 Alr-tr:actN t)L. LA L.L,y pt.NAt. BN- L.L'ftL,\ri,o

'deban ser ejecutadas" y quc en el Proyecto 1985 (art. I, Ttulo Prel!

minar) se previera quc "nadie puede ser... condcnado a pena o medi-
da de seguridad".
856 Esta falta dc tcnica, se manifiesta de manera evidentc cuando, en el
caso cle dcjarsc dc calificar un hecho conlo puniblc, sc dccreta la
cxtincin de la "pe na impucsta y sus cf'cctos" (art. 7), sin iracer refe-
rencia a las medidas. No ptrede pensarse que se haya crcdo que stas
estaban comprcndidas cn los "efectos" de la pena impuesta, va que la
internacin dc inimpLrtables sc aplica a autores no culpables y, por
tanto, no punibles. Esta deficicncia del Cdigo no impide, sin embar-
go, que st: sostcnga, collo sirnple consecuencia del principio de lega-
lidad, que tarnbin respecto a las medidas dc seguridad debe aplicar-
se la ley ms favorable. Adems, cste critcrio cncuentra apoyo en el
hecho dc quc, en el prrafo segtrndo clel art. 6, se utilice el trmino
de sancin, comprcnsivo dc pclla y medida de seguridad, para deter-
minar la aplicacin de la ley ms favorable qllc cntra cn vigencia "du-
rante la eiecucin de la srncin".

2. Debate sobre la retroactividad de las medidas de

seguridad
8,57 En doctrina -v lcgislacin se adrniti la retroactividad general de las
leycs que estatuan medidas de seguridad, debido a que se parta de
una concepcin dualista del sistcma de sanciones. Dicha concepcin
se filndamentaba cn ulta radical diferencia cntre pena (sancin que
causa sufrimiento, imptrestr cn rclacin con la culpabilidad dcl agen-
tc) y las n-rcdiclas de seguridad (sancin de carcter prcvclttivo que
busca corregir o neutralizar al agente, imptresta scgn su pcligrosi-
dad). Se consider que las levcs que prevean o rnodificaban las me-
didas tenan efecto inmcdiato, debido -justamente- a que se presu-
ma que constituan un progreso; que favorecan al agente y que su
aplicacin dependa de str carctcr peligroso. Desde esra perspecriva,
se cleba continuar aplicando la medida de seguridad, aun cuando
durantc su ejecucin se derogara la disposicin que declaraba
delictuoso cl acto que haba dado ocasin a su imposicin. Debido a
que el cambio en cl juicio de valor clel legislador sobrc dicho acto o
su conviccin de quc ya no era ncccsario reprimirlo no constituan
una mutacin que pudicra hacer variar cl pron<istico sobre la peli-
grosidad del infractor, elaboraclo en funcin de su personalidad y no

318
 VIII. Medidas de seguridad y modificacin de la ley

con relacin al mero acto; el cual slo brinda la ocasin para impo-
ner la medida de seguridad66.
A pesar de la aprobacin casi general que recibi la regla de la g58
retroactividad de las leyes referentes a las medidas de seguridad, di-
versos autores sostuvieron la necesidad de aplicarla de manera dife-
renciada. Exigan de que se tuviera en cuenta la ndole de cada una
de las reglas que las contenan y que comportarn una restriccin dc
la libertad6T. Este criterio fue imponindose en la doctrina, en la me-
dida en que ganaba terreno la concepcin de un dualismo relativo
respeito a las relaciones entre la pena y las medidas de seguridad. EI
mismo que implicaba reconocer que algunas de stas, como las privat!
vas de la libertad, no se diferenciaban en esencia de las penas de sta
ndole. As mismo, prestar la debida atencin al hecho de que el agen-
te imputable sometido a una de ellas, lo experimentaba como una
verdadera sancin. As, se retorna al principio de legalidad, va que el
sujeto capaz de culpabilidad debe rener la posibilidad de conocer que
puede incurrir en una sancin penal (pena o medida de seguridad)68.
Todo esto determin que se incorporara en la legislacin de algunos g59
pases una regla, excluyendo la aplicacin retroactiva de algunas
medidas. As, en el nuevo cP alemn se estatuye que las disposiciones
referentes a las mismas son de aplicacin retroactiva, salvo que la ley
disponga lo contrario6e. Esta manera de resolver el problema fue adop-
tada por la comisin que elabor el Proyecto oficial de lg62 (S Z, Nn
6). Los autores del Proyecto alternativo de 1966 sostuvieron la aplica-
cin total del principio de legalidad a las penas y medidas de seguri-
dad por lo tanto, la sujecin de ellas a las reglas referenres a "la ley
penal en el tiempo"70. r. criterio fue incorporado en el proyecto
del CP austraco de 1964 (S l, pf. 2) y fue reromado en el $ I del
nuevo CP (1975)71.

{$
Cf. BntMoNrAnns, 1950, p.240.
ri7
Cf.JrvNuz ou Ase, 1964, T. II, p. 660; Tsonr,rNN-r,oN Ownrcr<, T. I, art. 2 Na
15.
63
Il,nrNucl/Dolcnr, p. 259.
69
S 2, pf vl:"salvo disposici<in legal en contrario, las meclidas cre correccin y
seguriclad se han cle dcciclir conforme a la ley qtre rlja al tiempo cle la decisin".
Cf. Hrssurru.n, 1990b, g 2, p. 1a3.
70
VerJtirgen BeurrRr*N, 1969, p. 31.
71
l.ururupS'nNrNcuR, p. 33; Fonnc;c;rn-SuruNr, sub $ l, p. 25 ss.

319
 $ 7 Alr-rcacrN t)E r-l, LEy IENAL L.N L,L TtEMl,o

860 En el Cdigo peruano de 1991, como lo hemos indicado, se ha segui-

do el criterio de comprender en el principio de legalidad a las medi-
das de seguridad. Las reglas sobre la aplicacin temporal de la ley
penal deben, en consecuencia, ser interpretadas teniendo en cuenta
todas las garantas que implica dicho principio. Para la aplicacin de
las medidas de seguridad hay que considerar la ley ms favorable, la
misma que ser ms fcil de determinar respecto a las medidas que
por su ndole implican la privacin de la libertad.
861 Son por tanto anticonstitucionales las normas que prevn la aplica-
cin de medidas de seguridad ante delictu'm o con efecto retroactivo.
As, por ejemplo, en el art. 107 , ab initio, del antiguo Cdigo de Me-
nores, se prevea la imposicin de medidas a: "los menores que se
encuentran en estado de abandono o peligro moral o que hayan co-
metido acto considerado como delito o falta,...". Este tipo de disposi-
ciones constitua una supervivencia de criterios superados y que figu-
raban en el Cdigo de 1924. En su art.l45, se estatua: "Las autorida-
des competentes y losjueces aplicarn preventivamente las disposicio-
nes protectoras de este ttulo en todos los casos en que fuere necesaria
la preservacin o la asistencia de los nios o de los adolescentes moral-
mente abandonados, moralmente pervertidos, o en peligro moral, aun
cuando todava no hubieren cometido hecho reprimido como delito".

DL Modificacin de la ley referente a la ejecucin

de penas y medidas de seguridad
862 Un caso claro de aplicacin de la ley ms favorable durante la ejecu-
cin de la pena es el previsto en el art. 7. Segn esta disposicin, "la
pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho", si, de
acuerdo con la nueva ley, el hecho sancionado en una norma ante-
rior no es ms punible.
El Cdigo de Ejecucin Penal (DLNs 654, del 31 dejulio de 1991),
regula la ejecucin tanto de las penas privativas de libertad, restricti-
vas de libertad y limitativas de derechos, as como de las medidas de
seguridad (art. I ) Con este objeto, se hace referencia, en forma gene-
ral, al "rgimen penitenciario" (art. V) y al "sistema penitenciario
Nacional" (art. X, 138). La inconveniencia de esta terminologa es
evidente, en la medida que se trata de comprender todos los aspectos
de la ejecucin de las sanciones penales.

320
 IX. N{odificacin dc la lcv cfcrcntc a la cje cucirin clc pcnrs

Respecto al dominio temporal, se dispone, en el art. \/II, que la 864

"retroactividad y la interpretacin de cste cdigo se resuelvc en lo
ms favorable al interno". Disposicin qllc se reficre a la aplicacin
cn el ticmpo dc las disposiciones legalcs relativas a la cjccucin de
penas, pero tambin a los problemas que ptreclen presentarse en sll
comprcnsin al momento de aplicarlas. As, parece que se hace refe-
rcncia a las dos hiptesis considcradas en cl art. 139. inc. ll de la
(,onstitucrn. en el sentido de cornprender, como no se hizo al
redactarse el Cdigo Penal, quc la norma constitucional hace refe-
rencia, me dirnte la expresin "cn caso de dtrda" a los problemas de
interpretacin y, por" la de "conflicto cntre leycs penzrlcs", a la aplica-
cin de stas cn el ticmpo. Estas imprecisiones son debidas rl afn de
rcitcrar cn las leycs los principios cstablecidos expresamcnte cn la
Constitucin, sin cl debido cuidado v coherencia.
Cuando se' dicc "retrorctivictad [. ..] de cstc Cridigo", debe cntcnder- 865
se dc toda norn-ra lceal ref'erida a la cjccucion dc las sancioncs pen:r-
les. El hecho que la norma constitucional estatuva quc nadie scr
"sancionado con pena no prcvista cn la ley", no cs obstr:ulo para que
se prevea quc hnrpoco ser sometido a una manera de ejecucin de
la sancin penal no prcvista en la lev. Dc modo que una lev quc agra-
vc el rsimen dc ejecucirn de lrs sancioncs penales no debcr ser
apliczrda al detcnido que est cumplicndo unr de estas sanciones.
Por cjenrplo, si lr dLrracir-r clc la sancin clisciplinaria clel rislamicr-l-
to (art. 27,tnc.5, CEP) fuera aumentada dc treinta das a sescnta., la
le,v que clispusiera este ltimo mximo r-ro puede ser aplicacla quc a
los que hayan sido internados despus dc su entrada en vigor. como
cs una lev desfavorable a los dems detenidos se aplica cl criterio de
la irretroactividad dc la ley ms severa (art. VII, CEP).
otro ejemplo es el relativr- a ia rcdcncin de izr pena mediante el 866
trabajo. Segn el rrt. 44 CE,P. sta corrcspondc a "trn da dc prena por
dos das dc labor efectiva". N4cdiantc l:r Ley N'? 27770, dcl 21 clcjunio
cle 2002, sc :rrnpliaron las cxccpcioncs clc aplic:rcin cle esta resla :r
los resporlsables por delitos contrr lzr aclministracin cle justicia (art.
1 l'2). En cl art.4, sc disponc que la redencirn de la penzr por el
trabajo v la educacin en cl caso de los condenados por los clelitos
indicados en los dos prirneros artculos se har "vazn de un da de
pena por cinco das dc labor efcctir' c dc cstndio debidamente com-
probada". Tambin, sc plrede considcrrr cl caso clel bcncficio cle la
semilibert:rcl, que pr.rccle ser conccdicl:r al sentcnciado, sesrn el art.

-121
 $ 7 A,t-rcrrcttiN r)L, L{ LL,y PL,NAL L,N.- L,L TrL,Mpo

48 del CEP, "cuando se ha cumplido las dos terceras partes de la pena

y previo pago del ntegro de la cantidad fijada en la sentencia como
reparacin civil y de la multa o, en el caso del interno insolvente, la
correspondiente fianza en la forma prevista en el artculo 183 del
Cdigo Procesal Penal [de 1991] ". Esta regla tambin ha sido modifi-
cada por la Lev Ne 27770, respecto a los delitos contra la administra-
cin pblica, fijando que slo procede "cuando se haya cumplido las
dos terceras partes de la pena ...". En ambos casos, la cuestin a de-
terminar es la de si esta lcy que agrava lo dispuesto en el Cdigo de
Ejecucin Penal debe o no ser aplicada con efecto rctroactivo.
867 La respuesta depende del punto de referencia que se tome para espe-
cificar qu casos son considerados como anteriores a la entrada en
r,"igor dc la nueva lcy: Respecto a las leyes quc conciernen las condicio-
nes de punibilidad de un comportamiento y las referentes a las sancio-
nes penales (derecho penal sustantivo), se admite, como lo hemos ex-
plicadoT2, el momento en que el delito ha sido cometido, conforme al
principio de legalidad. Este momento no puede ser considerado res-
pecto a las disposiciones legales relativas a la ejecucin de penas o
medidas de seguridad. El mismo aft. \rIII del Cdigo de Ejecucin Pe-
nal se refiere a su propia retroactidad y, por tanto, slo puede tomar-
se en consideracin el momento en que corresponde aplicarlo. El or-
den jur-dico no reconoce a las personas el derecho a que les sea ejecu-
tada la sancin, una vez condenadas, segirn la manera como era aplica-
da cuando cometieron el delito por el que han sido penadas. Las leyes
penales buscan ms bien que no cometan delitos. De este hecho ilcito
no puede deducirse un derecho como el indicado. La situicin es dis-
tinta en cuanto a las garantas que se brinda a todo procesado me dian-
te el principio de legalidad y el debido proceso. Adems, dicho Cdi-
go, as como la Ley Na 27770, sc refieren a las personas condenadas v
suponen que estn cumpliendo sus penas. De manera que podra
admitirse como criterio el momcnto en que se dan las condiciones
para que sean otorgados. De esta manera, se podra disminuir el ries-
go de que el Estado agrave la situaciones de algunos detenidos por
razones otras que la correcta ejecucin de las sanciones penalesT3.

72 cf. Nu 774 ss.

1:\
Jtu:^..t:z ou Asi-ra, 1964, T. lI, p. 680. clice que "el Estado no puecle imponer
mavores obligaciones gue las establecidas por- l:r ley, conforme a la cual fue pro-
nunciacla 1:r sent.encia condcnatoria".

322
 X. L,cyes temporalcs y leves excercionalcs

Una vez explicados estos criterios, est abierta la cuestin de la con- 868

veniencia de admitir la retroactividad de las leyes sobre ejecucin de

sanciones penales ms favorables. Su ndole particular y su finalidad
dc lograr el mejor resultado cn la ejectrcin cle la sancin, hace muy
difcil y delicada la aplicacin absoluta de esta regla. En re alidad, sta
debe concernir slo a las disposiciones que estn estrechamentc rela-
cionadas con la agravacin o atenuacin de la sancin penal. Por
cjemplo,la aplicacin de una ley que introduzca nuevas directivas en
relacin con la obligacin de trabajar o con la clasificacin dc inter-
nados no debe depender si es o no ms favorable que la prccedente.
De lo contrario, se multiplicaran los regmcnes de ejecucin en de-
trimento de la buena marcha del establecimiento de cletcncin.

X. Leyes temporales y leyes excePcionales

En gene ral, se distingue entre lcyes temporales v leyes excepcionales,
teniendo presente si la misma ley contiene o no la fecha de su abro-
gacin. Esta diferenciacin nos parecc artificial y, en buena medida,
depende de la buena voluntad del leeislador. Debido a lo cual, consi-
deramos inconveniente su admisin; sobre todo, si se tienen en cuenta
sus consecuencias. En realidad, se hacc depender de ella la aplica-
cin de las reglas sobre la vige ncia temporal de la ley. Tampoco cree-
mos que sea criterio correcto el que se refiere al carcter ms o me-
nos excepcional del evento que provoca la promulgacin. No existen
razones claras para realizar esta calificacin. Lo cierto es quc en lm-
bos casos la supervivencia de la ley deper-rde de una causa extcrior,
haya fijado o no el legislador la fecha de la abrogacin, y que sta no
comporta un cambio de su manera de concebir el derecho penalTa.
En este sentido, hav que entender lo dispuesto en el art. 8 respecto a
las "leves destinadas a regir slo durante un tiempo determinado".
De acuerdo con esta disposicin, dichas leycs "sc aplican a tod<s los 870
hechos cometidos durante su vigencia, aunque ,va no cstuvieren cn
vigo salvo disposicin en contrario". Admitir el criterio opucsto sig-
nificara desvirtuar los alcances de las leyes temporales y constituira
una fuente de iniquidades, puesto que la imposicin de las penas
conformc a sus disposiciones se hara dependcr de la celeridad del

71 Scunrorusrn. 1975, p. 101.

323
 $ 7 A'ltc;,tctri'\.. t)I L\ LL.\' PENAT. EN EL'fl}r\lPo

proccdimiento en cada caso particular. Aderns, en los tiltimos das

de su vigencia, perderan su eficacia. Los delincuentes esperaran este
perodo para. de ser detcnidos y-itrzgados, escapar a la scveridad clc
las sanciones penalcs. Dc csta manera, cl objetivo dc prevencin gc-
neral, que casi siempre motiva esta clase de lcyes, no podra scr alcan-
zado7s. El principio de la ley ms favorable es, por el contrario, apl!
cable en relacin con los actos anteriores a la puesta en vigencia de la
regla temporal v, as mismo, en caso de sustitucin de sta por una
norma an ms severa.

XI. Leyes intermedias

871 Del amplio texto del art. 6 se clcduce qr-rc la resla de la ley ms favora-
ble se aplica a todas las leyes que se suceden entrc cl momento de la
cbmisin del hccho punible y el juzgamicnto. El caso ms frecuente
del conflicto cntre la norma anterior y la nucva ha servido de base al
anlisis realizado. Ahora, se trata de plantearnos la cuestin relativa a
las leyes intermedias; es decir, aquellas que no estuvieron cn vigencia
ni en el momento de la ejecucin dcl dclito ni cn el deljuzgamicnto.
Este problema se presenta slo cuando tlna de stas es la ms favora-
ble de todas. El criterio doctrinal mayoritario est a favor de te ner cn
cuenta la ley intermedia ms favorablc, considerando que el retardo
en la administracin dc justicia no dcbc periudicar al procesado. Sin
embargo, de esta al'gumentacin no se debe deducir qtte stc tenga
el derecho a serjuzgado de inmediatoT6. En todo caso, tener en cltcnta
la ley intermedia ms favorable, no contradice los criterios dcl rrt. 6
que tienen cn consideracin los momentos en que se cometc cl deli-
to y esjuzgado el agente.

XII. Leyes procesales

812 Ni el Cdigo Penal ni el Cdigo de Procedimientos Penalcs contie-
nen regla alguna sobre la retroactividad o irretroactividad de las dis-

Los argumentos esgrimidos por Bur'tctlr Anl.rs, l9ir0, p. 237, en firvol cle la
ultractividad de las let'es tcmpor:rles son, desde lluestril pcrspcctiva, t:rmbin
aplicables ai caso de las leves excepciotrales.
/'()
Rouuun. p. 480.

324
 XL Leyes intermedias

posicioncs procesalcs con relacin al momento en que se cometi el

clelito que dio lttszrr al proceso. Cosa diferente es si el punto de refe-
re ncia e s el instante en que se cje cut el acto proce sal. En esta segun-
da hiptesis, se pzrrte dc que sc aplica la lcy vigente en el momerlto
en que dicho acto fuc llevado a cabo. Es importante tener en cuenta
csto para comprcnder que algutlos autorcs hablen de irretroactividad
dc la rcgla procesal, considerando que no afccta los actos procesalcs
cumpliJos rrrante la vigerrcia de la ley derogada o modificada77.
En la perspcctiva quc nos intcresa, la cuestin cs saber lo que suce- 813
de rcspecto a los procesos iniciados antes de la vigencia de la nueva
ley procesal y, por 1o tantg, en rrzrn de rtn delito cometido con
antcrioridad.
En nuesrro medio, cn la doctrina, jurisprudencia y la legislacin, se 814
ha aclmitido, siempre la rctroactividad de la lev procesal7s. Por ejem-
plo, en el DLeg N'Q 638 del 25 dc abril de 1991, se fij la primera
fecha pu"a la cntrada en vigor del CPP v, al mismo tiempo, se decret
(art. 2) qtrc algunzrs dc stts disposiciones fueran puestas "en vigencia
il da siguiente dc la publicacin del presentc Decrcto Legislativo".
De esta fornta, se acept de rnatrcra irnplcita que esas normas proce-
sales errn de aplicacin directa c inmcdiata a toclos los procesos en
cllrso. P:rra jtrstificar la aplicacin inmediata de esas dispclsiciones,
cn los considcrandos de cste Dccrcto l,cgislatil'o, sc seal que "cs
objctivo clel gobierno garantizar la segr.rridad de los ciudadrnos, mc-
diante un efectivo control social" y, cn btlena cuenta, se afirm que
cran ms favorables que las zrntcriores.
En doctrina, se considera quc las levcs procesales se aplican de inme- 875
diato, aun a los procesos iniciados por inli-acciones cometidas antes
de su cntrada en vigor. Los argumentos tltilizados son 1o mismo que
los csgrimidos en el extranjero. Se parte de la prcstlncin de que las
nLlcvas reglas proccsales conducen a una "aplicacin ms exacta y

Cf. Culnr Olrt.oo. t I, p. 141 .

78
Cf. G.rnr:.r R-ro,.r, p. 14; V,lu.l: R'rNnt<rH, p. l0i3; Conxto, Angel Gustavo, 1932 p.
9. ES clel 7 cle jLrlio clc 1964, en llJP 1964, p.967; DL Nq 10124, art. 5; DL Nq
10202, art. transitorio; DL Na 15590, art.4; DL No 17083, art. 5: DL N" 18850,
art. 2; DL 19030, rrt. 3; DL Nu 19049, art. 7; DL N" 19962, art. 3; DLeg Na 124,
primera disposicirin tr-ansitoria; DLeg N0 l?6, clisposicin transitoria. De opi-
rririn ciilercner, NIIx..ix \l-r.ss, p.45; S.lx N{.rrrx, T. l, p.27 ss.

325
 $ 7 A,uc-lctN t)L. L{ t-Ey rL.NAL EN L.L Tth.Nu,o

justa de las leves punitivas", y dc la conviccin de que ellas son "esta'

blecidas en cl intcrs de Ia buena rdmiuistrrcin dc.iusticia"Tl'.
876 Esta manera de pensar no es clel todo correcta. Deben dcjarse de
lado las ficciones o presunciones z prirtri; sobre todo, para resolver
problcmas conro los que ahora analizarnos. Si bien cs justo pensar
que, en general, la razn por la quc el legislador modifica la ley pro-
cesal es la de mcjorar la administrzrcin dejusticia, no siempre sta es
la rinica o ms importante. Con frecucncia el motivo es el afn de
acentlrar el ef'ecto intimidatoricl (prcvencin general) de la repre-
sin pcnal, lo qr.re no corresponde siernpre a un mcjoramiento de
dicha administracin. Aderns, en los casos cn que el legislador ac-
tira, en verdad rnotivado pol' cste inters, no significa que en todo
casr,i escclja la solucin correcta vjtrsta.

817 Las nodificaciones e n la lev procesal pue den, tambin, significar -de
scr aplicadas inmcdiatame nte a los procesos pendientes- una agrava-
cin sensiblc de la situacin jurdica del encausado. Fue ei caso, por
ejernplo, cler la segunda disposicin transitoria del DL N'r 17110, del 8
de noviembre de 1968 ("Normas para activar los procesos penalcs"),
que dejaba sin efccto el recurso de nulidad interpuesto por un con-
denado contra la sentencia del tribunal corrcccional conforme a las
normas procesales modificadas. El acusado tiene el derecho de que
la lev le proporcione los me dios y el procedimiento para hacer que se
reconozca str inocencia o que se le disminuya la pena que considera
excesiva. De modo que la "posibilidad de apelal o recurrir contra
una sentcncia, puesto quc es consecuencia de la sentencia ntisma,
debe rcgularse segn la ley bajo cuyo imperio fue pronunciaorti{).
878 Estc criterio fue admitido cn cl DLeg I\q 124, del l2 dejunio de 1981.
El-r sus disposiciones transitorias (segunda y tercera), se dispone que
los procesos afectados en su tramitacin por la nueva regulacin del
procedimiento sumado continuaran realizndose -conforme al C-
digo procesal- si se encuentran en los tribunales correccionales o en
la Corte Supremzr. Por cl contrario, rdmitc su aplicacin inmediata,
o sca su retroactividad plena, en los casos en que su tramitacin haya
cornenzado. En el DL Nq 257080, del 10 de setiembre de 1992, relati-
vo a los procedimicntos en losjuicios por delitos de traicin a la pa-
tria, sc estatuy quc se aplique el procedirnierrto sumario cstablecido

7e oE Asrl.l, 1964, T. II, p. 666

-]nrxuz
80 Asu,r, 196-1, T. ll, p. 671
Jrlr:.xr,z o-

326
 XIl. Leyes Procesales

en l Cdigo de Justicia Militar y que el recurso de nulidad procede

ante el Consejo Supremo deJusticia Militar. Su aplicacin inmediata
fue decretada al establecerse, en su art. 5, que se derogaban, modifi-
caban o dejaban en suspenso, segrn sea el caso, las disposiciones que
se le opongan. De esta manera, se aQrav la represin penal en detri-
mento de las reglas del proceso debido'
El dcsconocimiento que tena el procesaclo del derecho de utiliz'ar' 879

un recurso de impugnacin, no puede ser justificado aleganclo la

ficcin de que la nueva ley sirve mejor al inte rs de adrninistrar bien
la justicia. Sin embargo, esto hizo la Corte Suprema cuando afirm,
reiolviendo un caso determinado por la apiicacin inmediata del art'
191, inc. 5, de la derogada Le,v orgnica del PoderJudicial, del 25 de
julio
"nal
de 1963, que "es lgico convenir que en el Tribunal correccio-
termina el proces o" , Y7 que el fin del legislador es ar:elerar los
trmites. Pero, si bien es cierto que la celeridad procesal es Lrna meta
a alcanzar; no es nlenos cierto tambin, que la seguridad del procesa-
do no puede ser sacrificada en beneficio de dicha celeridad.
Las mismas objeciones son valederas para los casos en que la nueva 880
ley vare la competencia de los tribunales, disponiendo que algunos
procesos que se srgllen en cl fuero comtn coutinen en el fuero
privativo. No podra alegarse en este caso que la nucva ley tienda a
perfeccionar la administracin de justicia, porque pone el proceso
ir rnuro, de un tribunal mejor. No es posible distinguir entrc btre-
nas y malas jurisdicciones. Lo ms probable es que el fin perseguido
sea hacer ms expeditiva y severa la represin. Por esto, sera conve-
niente que no se aplicaran con efecto retroactivo nol'lnas procesales
de esta clase. Con relacin a este punto, hay que recordar que el art.
8. i de la Convencin An-rericana de Derechos Humanos estatuye que
el tribunal u rgano jurisdiccional competente es el establecido por
ley antes de la comisin dcl delito.
En el art. 4 de la Ley Nq 15590, sobre delitos cle traicin a la Patria y 881

senicio a las arrnas de potencia extranjcfa, se dispuso que estos delitos

"scrn juzgados y sentenciados por Consejos de Guerra, conforme a
las normas del Cdigo deJusticia Militar, para los casos de guerra na-
cional". De rnodo quc rlo se consideraron los casos de los procesos en
curso en el momento de dictarse la ley. De manera diferente, en el DL
Nq 25659, ctel 13 clc asosto dc 1992, relativo al delito de traicin a la
patria y en el que sc establcca (art. 4) que, a partir de la fecha de
gencia del misrno clecre to, dichos comportamientos seran de la com-
petcncia del Fuero Privativo NIilitar, se previ que los procesos en
327
 $ 7 At,ur . \(.t( )\ | )I: t-.\ I-E\ t,L\.\t. L\ tlL f lL\lt\ )

crlrso en el Fuel'o Comn sigtrieran sustancindose "de acuerdo a lo

cstablecido en cl Dl, Na 2547tr, hasta su culminacin" (art. 7).
882 Debemos preguntamos, as mismo, si conr,endra la aplicacin retro-
activa de la ley proccsal quc dispone quc un delito, antes perseguido
pcir querella, se persiga desde cntonces dc oficio. Nucstra legislacin ncr
contiene clistosicin general al respccto; pcro, tenicndo en cucnta la
arnplitrrcl con quc se admitc la retroactir.'idad elt materia proccsai, sc
podra pensar que la nueva ley fuera aplicada sin reserl'as. Sin embar-
go. cl mismo legislador prcl.i -cn un caso particular- una solucin
distinta. Se trata en buena cuenta de una aplicacir-r inmediara y con-
dicionada. La Lcy Na 13984, clel 6 dc fcbrero de 1962, refercnrc al
juzeamicnto de delitos de lesiones por ncgligcncia, dispona en su art. 2
qrte "las itrstntccirnes yjuicios qlle se inicicn dcspus dc 1a promr.rigltcin
cle la presente le_v y los quc se encuclttren en trzimite, por dclitos que,
confrrme a csta Ie;, requicrcn denuncia de parte, no continuarn si cl
agraviado renuncia cxpresancntc a lr prosecucin de la accin".
883 Es diferente el caso cle una lcy que dcclarc perseeuiblc por querella
un dclito rcprimiclo de oficio segirn la ley anterior, puesto que no
constituye problema alguno, va quc su aplicacin inrnediata no im-
plicara una agrlvacin de la represin.
88t Nosotros considcramos prcfcriblc unr aplicacin discriminada de la
regla de la retroactividad de las leycs procesalessl. No hay quc admi-
tirla en los cas<-rs cn que comportc una lgra\acin dc la sitriacin del
proccsado, quien no es siempre el dclincuentes2. Esta es la situacin,
en gencral, cttando la nuel,a lcv restringc los derechos indir,idutles o
ampla y acentria el poder coactivo de los rganos dc rcpresin. Lr
comparacin dcbe hacersc con rcferencia directa a los dcrechos dcl
procesado. lo mismo que a las condiciones dcl debido proceso. por
cl contrario. no rcsultr muv adccuado rcalizarlo, dcbido a la impreci-
sin del criterio, rccurriendo a la orientacin de poltica crirninal83
dada al proceso por la nueva lcv.
885 El mismo leeislador parecc habcr tenido cn cuenta, algunas veces,
esta posibilidad. Adems dcl caso antes sealado, cxisti en nucstra

3l Rcc;rrus r \.rr.r.s, 200.1, p. i29 ss.

rl2 CnsoxuLr. \{,lr,utr, p. 150.
83 Cf. Srs N'{.,Hr'x. p. 28 f ia bibliorrrl'a citircln. Cf. el criter-io valiable clel Tr-ibunal
(ionstitucicinal: STC clel 6 cle en<,:r.o 200ij, Exp. Na Z90-2002-HC/'fC; STC del 8

328
 XIII. Mocliflcacin de la lci' y prescripcin de la accin penal y de la pcna

lceislacirn otro en el art. 5 del DL Nq 17083u4, referente a la tramita-

cin de la accin de hbeas corplrs. En esta disposicin, se deca que
"los procesos de esta clase que se encuentren pendientes de resolu-
cin cn los tribunales correccionales seguirn su tramitacin de acuer-
do con la lev antcrior; pero contrr la resolucin qlle expidan, proce-
clcr el recurso de nulidad que interpongan dentro del tercer da,
cu:rlqrriera dc las partes y, cn cste caso, se procedcr con arrcglo a lo
disptresto cn el artculo antcrior'". A pesar de que la niagistratura ha
aceptado la aplicacin inmecliata dc lr ley procesal, cl legislador con-
sider necesario rcfcrirsc a este problcma expresalnente.

Un paso decisivo haca la aplicacin dc la ley proccsal penal ms fa- 886

vorable fire dado en el CPP dc 1991, pero quc slo cn una mnima
partc cntr en viscncia. En ei art. IX dcl Ttulo Prcliminar. sc dispo-
na qtre la lcv procesal se aplica "desde su vigcncia, inclusive para lo
quc rcsta del procesc) por Lrn delito comctido con anterioridad y cuya
sentencia no ha quedado firme, sicmprc que se trrte de disposicio-
nes ms favorablcs al imputado". En el nuevo Cdigo Procesal Pcnal
de 2004, sc dispone, en su art. VII8:', que la "Ley procesal penal es de
aplicacin inmcdiata, incluso al proceso en trmite, y es la que rigc al
ticrnpo de lr actuacin proccsal. Sin embargo, continuarn rigin-
dose por la Lcy anterior, los ntedios de impugnacin ya interpuestos,
los actos procesales con principio dc c-jccucin y los plazos que hu-
bieran empezado" (inc. l) y que cuando cst "referida a derechos
individuales que sea ms favorable al imputado, expedida con poste-
rioridad a la actuacin procesal, se aplicar retroactivamente, inclu-
so para los actos ya cor-rcluidos, si fucra posible" (inc. 2).

XIII. Modificacin de la l"y y prescripcin de la

accin penal y de la pena
Entre los casos respecto a los cuales se discutc sobre si el carcter de las 887
disposiciones es penal sustantivo o procesal, las rcferidas a la prescrip

de agosto 2002, !ixp. No 1724-2002-HC/TC: S'fC del 27 de rnarzo 2003, Exp. Na

0539-2003-IIC/TC: S]'C del27 de r.rarzo 2003, Exp. Na 0506-2003-IlC/'tC.
8I l,a ntreva regulacin del hbeas corpus esr conrenida en la Ley Na 28237, cdi-
go Proccsal Cor-rstitucional, dcl 3l de nrayo cle 2004.
.Srrpra Na 566.

329
 $ 7 A,ucacrN r)L, r-a LL,y IL,NAL L,N L,L TrL,Mlo

'cin de la accin penal y de la pena son de particular importancia8G.

Admitir que se trata de normas procesales, materiales o mixtas es deter-
minante, en la concepcin de los autores, para rcconocer si tienen o no
efecto retroactivo. Sin embargo, se debe tambin tener en cuenta de
manera especial la funcin rcconocida al criterio de la irretroactidad.
888 Atribuyen aplicacin inmediata a dichas disposiciones, aun cuando
agraven la situacin del delincuentc, quienes afirman que pertenecen
al derecho procesal penal. As, admiten a priorila bondad de las nuevas
reglas respecto a las anteriores. En sentido contrario, se pronuncian
quienes las consideran parte del derecho penal sustantivo. Los que
sostienen el criterio mixto, no tienen una opinin unitaria sobre el
particular; por ejemplo, Welzel est a favor de la retroactidad87, y
Jescheck/Weigend en contra88. La discusin en Alemania ha sido bas-
tante intensa debido al caso de los criminales de guerra nazis.
Para mejor analizar el problema,hay que di.stinguir dos situaciones
de manera clara. La primera concierne los casos en que el plazo de
prescripcin se ha vencido. Entonces, la nueva ley no puede ser ms
invocada para revivir la accin penal o la pena impuesta ya prescritas.
La segunda se refiere a la situacin en que el plazo de prescripcin
an no se ha cumplido. Si la nueva ley abrevia el plazo, el legislador
manifiesta la falta de inters o de necesidad a seguir reprimiendo los
autores de los delitos o a ejecutar la pena que se les impuso. Por
tanto, es claro que resulta inconveniente e incoherente la supervi-
vencia de la ley anterior que prevea un plazo de prescripcin ms
largo. Por el contrario, si el plazo es prolongado, no es tan evidente
la respuesta. Estn a favor de aplicar la nueva ley desfavorable, quie-
nes, partiendo de la idea que el principio de irretroactividad tiene
como finalidad de garantizar que las personas sepan previamente con
qu pena y en qu medida pueden ser sancionadas, afirman que el
orden jurdico no reconoce al delincuente el derecho a la prescrip-
cin de la accin de la pena o de la pena. De modo que no tiene por
qu asegurar al delincuente cunto tiempo debe permanecer escon-
dido para volver sin preocupaciones a la vida diaria. Contra este crite-
rio, sobre todo en pases como el nuestro, se puede alegar que las

86 Cf.Jruxrzol'As,, 1964, T. II, p. 550s.; Roxrr, 1997a, g 23 Na 4l ss.

87 Welzul, 1967, p. 23.
88 S15rv4.

330
 XIII. Modificacin de la ley v prescripcin de la accin penal y de la pena

prolongacioncs de la prescripcin puede constituir armas para refor-

zar la represin del Estado y servir de coartada a su ineficacia.

Nuestro Cdigo Penal, a diferencia del Cdigo de 1924, no contiene 890

regla alguna referente a la "extincin de la accin penal y de la pena"'
En el ttulo I del Libro Cuarto del Cdigo derogado, art' 396, se esta-
bleca que las "disposiciones del Cdigo relativas a la prescripcin de
la accin penal y de las penas, se aplicarn a las infl'acciones cometi-
das y a las penas pronunciadas antes de la vigencia del Cdigo, en
cuanto tales disposiciones sean ms favorables al autor de la infrac-
cin. Se tendr en cuenta el tiempo corrido de la prescripcin antes
de la vigencia del Cdigo". De esta manera, el legislador resolvi de
modo expreso el problema que analizamosse.
Este criterio no es incompatible con la regulacin prevista en el C- E9r
digo vigente. En su favor hay que tener en clrenta que uno de los
fundamentos de la prescripcin es la inutilidad de la represin penal
cuando ha transcurrido un lapso ms o menos largo desde la comi-
sin del delito o la imposicin de la seutencia penal. Por lo tanto,
resulta contraproducente aceptar un criterio que podra conducir a
una continua prolongacin de los plazos; e s decir 1a competencia del
Estado para castigareO. Adems, la admisin del criterio propuesto
evitara abandonar en manos del Estado un excesivo poder, lo que
debilitara la seguridadjurdica. Por ms grave que sea el delito co-
metido o ms deseada ojustificada que sea la represin en determi-
nados casos, no creemos que sea conveniente para la seguridad per-
sonal admitir la retroactividad de las nllevas disposiciones concer-
nientes a la prescripcin qLle sean ms severas que las anterioresel.
Por esto, consideramos acertado que los jueces se planteen las cttes- 892
tiorres relativas a la aplicacin de la ley en el tiempo respecto a la
prescripcin. As, lo hernos vistoe2 al analizar el problema de la deter-
rninacin de la ley ms favorable.

:'
atr
Esinteresante sealar que este es el criterio achniticlo en cloctrinayjr.rrisprtrclen-
cia srrizas. El rrt. 39ti ctel CP 1924 era una tradtccin literal del art. 362 del
Anteproyecto de CP srrizo de 1915.
e0 1991, S 4,/9; Rq,cus yV,lt-s,2004, p. 138.
1)l .Jerors,
Por ejemplo, las contenidas en el DL Na 17106 del 8 de noembre de 1968,
clerogado por el DLeg N'! 121, ar-t. 12.
e2 Cf., sttpra Nq 804 ss.; respecto a la jurisprtrdencia relativa al Cdigo derogado,
ver, por ejernplo, ES del l7 de agosto cle 1940, I'de abril de 1941, l9 de setiem-

331
 pt-^'.\L EN -ftL.N1p()
sS 7 Apt.lc,rctirN t)t- I"A I-l::\' L.t-

XIV. Retroactividad y cambio de jurisprudencia

893 Las normas del derecho pcnal tcmporzrl se refieren slo a los cam-
bios de lev, por lo tanto, no pucdcn aplicarse en el caso de producir-
sc un cambio de critcrio admitido cn lajurispnrdencia. En otras pala-
bras, la cuestin cs saber si ha de aplicarsc cl nucvo scntido atribuido
a la ley mediante la intcrpretacin a situaciones ocurridas durante cl
perodo en que se lc daba otro contenido.
894 Si, de nlanera tradicional, intcrprctacin como el
se comprende la
simple hccho de prccisar el sentido corrtcnido cn la lc,r'', no habra
dificultad en concluir qllc no l-ray rnodificacin de sta H cn conse-
cuencia, tampoco conflicto dc leycs cn el tiernpo. Diferentc cs la si-
tuacin cuando se le concibc como un proceso lgico valorativo por
medio del cual los jueces dan nn contenido a la disposicin legal
interpretada y aplicada. En esta perspectiva, si un criterio, admitido
por los rnagistrados de manera amplia y durante rnucho tiempo, por
ejen-rplo, por los de la Corte Suprema, es abandonado cn favor de
otro menos represivo, sc puede decir quc se l-ra producido un cambio
sustancial en el contenido dc la lcv y, por tanto, resultara coherente
plantearse si ste debe ser tenido en cuenta en funcin de los casos
antcriorcs que fi.reron juzgados de acucrdo al scntido ms rcpresivo
atribuido antes a la regla en cuestin.
895 En estos casos, en los que la frontera entre lo punible y lo que no lo
cs depende del jue z, la aplicacin con efecto inmcdiato dc un cam-
bio de jurisprudencia parcce discutiblee3. As, se ha lleeado a soste-
ner, por parte de la Cornisin L,uropea de Dercchos del Hombre,
que "una modificacin jurisprudencial por interpretacin extensiva
dc una disposicin penal suponc un problcma respecto al art. 7 $ I
CEDH, cuando tiene por efecto agravar la pena infligida"ea.
896 El problema se agudiza cuando la fuerza crcadora de losjr.reces da
lugar a la produccin real de una regla de la quc depende la repre-
sin de dcterminados comportamientos. Por ejemplo, en Alcmania,

brc clc 1942 y 6 de novicmbre de 19,13; er-r .ll7'1940, p, 982; rV194l, p. 25; Itl-
I943, p. 94v AJ1943, p. 269, respectivar.nente.
e3 Cf. l.lsn, en Scu-'xr-/ScHnurn, os 2 N' 9.
9'1 Dccisi<in del 4 cle marzo cle 1985 en la catrsa Enkelntann contra StLiza, ertJ,A,AC 49
( I !)85), N! 76.

332
 XI\{ I{etroactiviclad y cambio de jurisrrudencia

el Tribunal Fedcral Supremo estatuv quc 1 .35 %o de alcohol en la

sangre bastaba para retirar el permiso dc conducir a ttn chofer que
originara un accidente, ell lugar dc 1.5 7oo que desdc tiernpo atrs
vena considerandol)i'. De modo que cabra preguntarse si estc ltLrevo
lmite debi o no scr tenido en cuenta para decidir sobre comporta-
mientos come tidos antes de que flrera establccido por la jurispru-
dencia. Segrn la coucepcin dominante en Alcmania, el prir-rcipio
dc la irretroactividad no sc aplica en estos casos, debido a que del
texto legal sc desprcndc que su aplicacin est vinculada slo a la ley
v, as mismo. porque el jtrez lto crea mediante la interpretacin nue-
vas disposiciones legaleseo. De acuerdo con este criterio, la jurispru-
dencia alernana!)7 trata de encontrar ttna solucin recr.rrricndo al error
de prohibicirinl)S. En contra dc csta opinin, se hace rcferencia, pri-
mero. al desconocimiertto de la estrecha relacin existente entre la
lcv l'su interpretacin, qne implica su admisin; seg;undo, al hecho
de que un cambio en lajurisprudencia comporta ms que un Peque-
o cambio en la legislacine!).
Tcr-ricndo en cuenta la orsanizacin de nuestro sistema judicial y el 891
hccho de que los prececlentcs.judiciales no obligan a los rganos
jurisdiccionales infcriorcs. la discusin planteada antes no pucde
continuarse cn los rnismos trmiuoslOO. Por csto, las explicaciones
precedente s no tieneu ms vzrlor quc cl de ser informativas y de cierta
utilidad en relacin con el anlisis del denominado crror de prohibi-
cir-r. En esta perspcctiva y tambin cn raztr de las grandcs dificulta-

!)r
BG,HSI.21, p. 157; 32, p.229. Cf. Tn(txols, cn EBnlt;tt'Ln,/l-ort/RoSLNBERG,
^, T. I, S 2, Nu 53-iir v la amplia bibliografa all citacla.
!(i
Rrnsr., p. 5-19: fnoxnt.u, en list.nlr,.trtn/LosE,/RosENtl!.RG, LK T. I, S 2, N' 53.
97
Clf. ScHnututn, p. 3,18.
9ll
C,f. inlia No 1720 ss.
1)ti
Cf . Est:,n, enScHxx-Scuniiotr, S 2, N" 9 a, cor.rsidera que la lev y str aplicacin
juclicial comportan trrrii unidad, r partir de la cnal se distingue entre lo prohibi-
clo l'1o pernritido. En base a esto, adnriten que la irretroactividad sc aplica a los
casos ell quc se procluce un carnbio er-r lajurisprudencia que de nancra unifor-
r-ne cxistc sobre un problenra de ternrinado.
El art. 141 dc la Cor-rstitucin l'igente, de la rnisrna manera como lo haca el art.
24 de la Constittrcirin cle 1979, seala que corrcsponde a la Corte Suprema
fallar en Casacin. Dicha Corte ha consideraclo que no existiendo lev que regu-
la el ejercicio de esta facultad, no existe base para interponer o conceder el
reculso de casacin. Cf. ES clel 15 de diciernbre de 1981, en ELMngstra.do, 1982,
Ier. Sernestrc. p.223.

JJJ
 S7 A,ltc,lclN I)E I-A LL,y pENAt- L,* L,L TIL,Mpo

des, sobre todo procesales, que implica comprender estos casos en

relacin con la aplicacin temporal de la ley penal, consideramos
inconveniente admitir que alguien pueda prevalerse del cambio de
jurisprudencia diciendo que le es fa.vorable o desfavorable. Por el
contrario, bien puede invocar este hecho, segrin las circunstancias
del caso concreto, para alegar haber actuado bajo la influencia de un
error sobre el carcter ilcito de su comportamientol0l.

XV. Concurso real

898 De acuerdo al art. 50, se da concurso real cuando el agente comete
varios hechos punibles que fsica y cronolgicamente constituyen de-
litos independientes. En este caso, el responsable debe ser sanciona-
do con la pena del delito ms grave , aumentada tenindose en cuen-
ta los otros delitos de acuerdo con lo establecido en el art. 48.
En cuanto a la aplicacin de la ley penal en el tiempo, hay que desta-
car que debe emplearse la regla de la irre troactividad respecto a cada
uno de los delitos. Por Io que est excluido que, por ejemplo, el ca-
rcter delictuoso sea determinado con arreglo a la ley nueva y la pena
conforme a la ley precedente.

Duns, 1949, p, 173; Srnarux\\'ERrH, 1996, S 4Na 37; cf. TnucHscr_, 1g97, art. l,
Nq 19.

334
 $ 8 Aplicacin de la ley penal en
relacin con las personas

I. El princiNtiode la igualdad. II. Priuilegios penalzs establcidos m

el derecho pblico interno. 1. Congresistas: inaiolabilidad, inmuni-
dad y antejuicio. 2. Presidente de Ia Repblica: inmunidad y
antejuicio. 3. Ministros d Estado. 4. Vocales d"e la Corte Sulnema
d"e la fu1tblica. 5. Fiscal rle la Nacin y Fiscales Sulnemos. 6. Ma-

gtstrados del'fribunal Constitucional. 7. Defensor del Puebto. 8.

Contralor General. lil. Privilcgios penales establcidos en el derecho
intemacional. 1. Jefes de Estado extranjeros. 2. Embajadores
1 Mi-
nistros Plenipotenciarios. 3. Fusrzai armadas extranjeras. IV. Dere-
cho penal de menores. V. Justicia militar L Marco constitucional y
anlucin de la lcgislacin militar 2. Criterios dc apticacin dc ta
lq penal militar. a. Criterio per.sonal. b. Criterio material. c. Crite-
rio dcl lugar de comisin. 3. Nocin d,e dlito m la ltarte general del
Cdigo deJusticia Militar 4. Catlogo dc delitos dz ta parte especial
dnl Cdigo deJusticia Militar
I. Principio de la igualdad
De manera imperfe cta, se repite al inicio del art. 10 ("La ley penal se 900
aplica con igualdad"), el principio de igualdad previsto en la Consti-
tucin. En el art.2, inc. 1, de esta ltimase establece como derecho
fundamental el delecho dc la "igualdad ante la ley". Adems, se pre-
cisa: "Nadic debc ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, rclicin, opinin. condicin econmica o de cualquiera otra
ndole". Por rltimo, en el art. 103, primer prrafo, se dispone que
pueden "expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza
de las cosas, pero no por razn de la diferencia de personas". Dispo-
siciones semejantes figuraban en los art.2, inc. 2, y 187, pf. l, de la
Constitucin de 1979. Las prerrogativas que por razn de la funcin
o cargo se reconocen a ciertas personas habrn de estar de un modo
taxativo previstas en las leyes o tratados internacionales.
Comentando la carta fundamental de 1979, Pareja Paz Soldn sostie- 90r
ne que la Constitucin afirma "una igualdad de derecho, no de he-
cho, igualdad en la partida, pero no en la llegada"l. En relacin con
el derecho penal, dice Bramont Arias que "el principio de que ahora
nos ocupamos slo rcquierc que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros, en idn-
ticas circunstancias, esto es, que todos los habitantes sean tratados
del mismo modo, siempre que se encuentren en iguales circunstan-
cias v condiciones", y concluyc: "en pocas palabras: igualdad de trata-
miento en igualdzrd de condicioncs"2.
Sin embargo. este principio que se ha convertido en elemento esen-
ciai de la idea de justicia, debe ser observado en su realizacin con-
creta. La simple exigcncia formal de igualdad no tiene mayor impor-

P,rnre, p. 562. Cf. RuBro,/BTRNALES, p. 98 s.

Bruruoxr Anr,s, 1950, p. 242.

33"7
 $ 8 A,r-lcecrN t)L. LA LEy I,tiNAL ,N tll-t<:lN coN rAS pL,ltsoNAS

tancia en s misma, debido a que la demanda de justicia, en la prcti-

ca, depende de presupuestos que estn fuera del principio que la
regula; es decir, las circunstancias sociales y los criterios decisivos para
igualar o diferenciar las personas y las condiciones en que sc aplica la
ley. Por este fundamento, tiene razn Hart, cuando afirma que sin la
determinacin de tales criterios, el principio de igualdad es una fr-
mula vaca3. Pero aun cuando esas razones fueran establecidas, como
lo hace la constitucin italiana de 1947a, las eraves diferencias socia-
les existentes entre las personas hacen ilusoria una real igualdad en
la ley y ante ella. Por lo que, en el mejor de los casos, la formulacin
de tal principio significa una exigencia formal de que la decisin
(legislativa o judicial) sea tomada sobre la base de valoraciones y con-
sideraciones generales, y no en forma caprichosa o arbitraria5.
903 El principio de igualdad tiene dos aspectos, la igualdad de las perso-
nas, por un lado, en la ley y, por otro, ante la ley. Por lo tanto, en
materia penal, sus alcances son tambin dobles. As, el legislador debe
dictar slo leyes generales y comunes. En consecuencia, la incrimina-
cin de un comportamiento, la fijacin de la pena o medida de segu-
ridad no deben hacerse en razn de privilegios personales o de clase
o jerarqua sociales. As mismo, las autoridades competentes deben
ejercer la accin pblica, dadas las condiciones legale s (ratione temporis
y ratione loci), contra quien cometa un delito sin distincin de sexo,
edad, nacionalidad, raza, confesin, rango social. Este criterio no se
respet en el art. l, del DLNa 25662, del 13 de agosto de 1g92. En
esta disposicin se dispuso, de manera general, que los miembros de
la Polica Nacional, en actividad, retiro o dados de baja por medida
disciplinaria, seran sancionados con el doble del tiempo mximo de
la pena prevista en el Cdigo penal o leyes especiales cuando "incu-
rran en hechos punibles calificados de delitos comunes". Por el con-
trario, no constituye violacin del principio de igualdad cuando, de
manera especfica, se atena o agrava la represin de ciertos delitos
por la calidad del sujeto activo (la condicin de madre en caso de
infanticidio o de turor, curado albacea en el delito de apropiacin

Henr, p. 198.
En su art.3, expresa: "Todos los ciudadanos [...] son iguales ante la ley, sin
consideracin l su sexo, raza, idioma, religin, convicciones polticas y posicin
social y personai".
5
Ross, 1970, p.227-278.

338
 II. Privilegios penales establecidos en el derecho pblico interno

ilcita). En'estc sentido, una Sala Penal hr considerado quc cl doble

de lzr pcna correspondientc al dclito comrn cstablccido para repri-
mir a los miembros de la Polica Nacional, segirn el decrcto lcy antes
mencionado, es inaplicable por violar cl principio dc igualdad ante
la lcy v clcl carcter qeneral de las normas cstablccidas en la Constitu-
cin. as como del principio dc la proporcior-ralidid de las sancioncs
cstablecido cn cl Cdigo Penal6.
La consasracin constitucional dc la igualdad formal no cxcluye que, 904
cn nuestra legislacin, se reconozcan algunas excepcioncs. No obs-
tantc, stas no estn relacionadas con Ia calidad de las personas, sino
con Ia funcin que desempean. Constituven circunstancias que ex-
cluyen dc la csfera de aplicacin del derecho pcnal comn a las per-
sonas favorccidas, ya sea de manera temporal o dcfinitiva, en rela-
cin con todos sus actos o slo con algunos. El mismo criterio de la
igualdad supone que sc tratcn dos situacictncs de modo semejantc cn
la medida en que son parecidas, r'de manera dif'erente cn la medida
cn que son distintasT. Si segrin las rcglas referentes a la aplicacin de
la lcy penal en cuanto a las personas, sta no se aplica sicmpre de
forma igual, estas excepciones legalcs no merman sin cmbargo el
carcter obligatorio absoluto de la misma. l,a ley es siempre obligato-
ria para todos los que, encontrndose cn situaciones equivalcntes,
merecen un tratamiento similar. Adems, hay quc tener en cuenta si
la cxclusin se dirige a la aplicacin de la ley penal sustantiva o Ia
jurisdiccin penal. Nos refcriremos slo a los problemas vinctrlados
con la aplicacin del derccho pcnal materials y no a los concernien-
tes a la jurisdiccin, ya que sta correspondc zrl dcrccho procesal.

II. Privilegios penales establecidos en el derecho

pblico interno
Las derogaciones al principio de igualdad se distinguen de las reglas 90s
relativas al mbito territorial o remporal de la ley porque no delimi-

t)
Sentencia cle la Stima Sala Penal de la Corte Strperior de Lima, Exp. N, 412-94,
en Dibgo co'n krJurisprtt,de,ncia, T. 5, GJEJ Cf. ES del 17 de octubre cle 1995. Exp.
No 3319-95 Arequipa, en Ro.lsr Prr-1e., p. 109; cf. ES del 17 de ocrubre de 1995.
Exp. N! 3319-95-Larnbayeque , en Rclesr Pr,.r.r-,1, p. 122.
t-
Cf..\TF 107 Ia 228.
il
Cf.Ji:,scrurcr.l/\\Il:lc-xo, $ 19 I; Sor-un, lg76a, T. I, p. 199.

339
 $ 3 EvolucrN r)EL t)r1l{L,crlo pENAL pL,t{uANo

tan de manera directa un cierto mbito de aplicacin, sino que cons-

tituven un sistcma de excepciones, algunas de las cuales son conside-
radas con frecuencia como simplcs restricciones al derecho penal
internacionalli.
906 As, se extraen del dominio de aplicacin dc la lev penal comirn a
algunas personas (menores dc 18 aos10, diplomticos, funcionarios)
o se les somete a rcglas especialcs (zrdolescentes, militarcs). Las re-
glas en las que se establccen estas cxcepcioncs forman parte sea del
derecho sustantivo o dcl derecho procesal. Su fundamento sc en-
cuentra en el derecho interno o el derecho internacional; dc esta
manera, en el art. 10, se dice que las prerrogativas "habrn de estar
taxativamcnte previstas cn las leycs o tratados internacionales". H,n
este sentido sc puede hablar de que 1zr legalidad de las excepcioncs
implica Lrn numents tlctustts de las mismas.

l. Congresistas: inviolabilidad, inmunidad y antejuicio

907 En tanto que representantes de la Nacin, los congresistas no "estn

sujetos a mandato imperativo ni a interpelacin". Esta inviolabilidad
es indispcnsable para que puedan ejercer cn libertad y tranquilidad
sus funciones. As, no pueden ser objeto de medidas de coercin di-
rectas; por ejemplo, detenidos o somctidos a proceso como cualquier
persona. Este privilegio cst complementado por la inviolabilidad dcl
recinto del Congreso, estatuida mediante la prohibicin de qr-re las
Fuerzas Armadas y la Polica Nacional ingresen a sre (art. 98, pf. 2,
const.). Sin cmbargo, csto no significl qllc los actos por ellos conrc-
tidos no sean infraccioncs. Debindosc. por lo talrro. admitir la leg
tima defensa, por cjcrnplo, en relacin coll Llno cle talcs acrosll.
908 En el mbito per-rai, este prir-ilegio inrplica que su tittilar no pueda ser
perseguido ni sancionado nrientras ejerza su cargo. De acuer-do con
el tercer prrafo del art. 93 de la constitr-rcin, los congresistas "no

Srruqtexltu,nrs, 1996, S 5 Na 2 y 26; cf. tambin Maun-ecu/Zrrr, $ 1l I Nr 2v$ ll

II N'39.
l0 Ley Na 26447, del 2l de abril de l99r'r, q.e dcrog:r cl DL Ne 2b564. Segr.r cl art.
l8 cPP 2004, lajuriscliccin ordinaria no es cornpetente para conocer "los he-
ciros punibles corretidos por :rdolescer.rtes" (ir.rc. 2).
il Cf.Jcscuucrl/\\'tlct:,xo, S 19 II 3.

340
 II. Privilcgios penales establecidos en el derecho pblico intcrno

puedcn ser procesados ni presos sin previa autorizacin del Congre-

so o de la Comisin Permanente, desde que son clegidos hasta un
mes despus de haber cesado cn sus funciones, cxccpto por delito
flagrante, caso en el cual son pucstos a disposicin dcl Congreso o de
la Comisin Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de
que se autorice o no la privacin de la libertad y el enjuiciamiento"l2.
Esta inmunidad penal es un obstculo dc orden proccsal.
Por el contrario, respecto a algunos actos qlle cometan en cl ejerci- 909
cio de su funcin se otorga el beneficio de la inviolabilidad. As, se-
gn el art. 93, pf. 2, de la Constittrciu, "no son responsables ante
autoridad ni rgano jurisdiccioual alsuno por las opiniones y votos
que emiten en el ejercicio de stts fttt-lciones". De all que ellos no
pueden ser sancionados por ningtin delito de expresin que come-
tan al exponer opiniones dltrante el descn-rpco de su cargo; Por
ejemplo, difamacin (art. 132 CP), injtrria (art. 130 CP), disturbios
(art.315 CP). Se trata en buena medida de ttna causa de justifica-
cin, en el sentido dc qr.re rcaiizan un acto tpico en el ejercicio de
sus funcionesl3.

2. Presidente de la Repblica: inmunidad y antejuicio

Al Presidente de la Repblica no se le otorga el privilegio de la invio- 910
labilidad, en cl sentido que ha sido rcconocido en fat'or de los con-
gresistas, sea respecto a delitos de funcin o dclitos comunes. La le,v
penal no deja de aplicrsele. Pero, para ser pcrsegr.rido penalmente
es necesario, primero, que sea suspendido en el ejercicio de su cargo
por el Congreso v somctido a antejuicio (art. 100 Const.), el mismo
que debe ser iniciado por la acusacin constitucional a cargo de la
Comisin Permanente del Congreso (art. 99 Const.)ra.
I)e conformidacl con el art. 1 17 de la Constitucin, el Presidente "slo 9ll
puede ser acusado, durante su perodo, por traicin a la patria; por
impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o

t2 Soln, 1976a, T. I, p. 199; Bn"lrro;*rAnr,c.s, 1950, p.251;Pr..\ CsnERA, 1995,

p.244.
13 Frsoc/Mlrsco, p. I i9; cf. ilzy'z Ng 1528 ss.
l'1 El trn.rite parlamentario est previsto en el clenominado Texto nico Ordena-
do del Reglamento del Congreso, publicado el 30 cle junio de 1998.

34t
 ss 3 Evor-r-'ci- I)EL r)ERt.cllo I'I..\AL t)llltl;\No

municipales; por disolver cl Congrcso ["si ste ha censurado o nega-

do str confianzzr a dos Conscjos de Ministros"], salvo en lcls casos pre-
ristos en el artculo 134 de la Constitucin, y por impedir su reunin
o funcionuniento. o los del Jurado Nacional dc Elccciones l' otros
clrganismos del sisterna elcctoral". Para comprcnder mejor los alcan-
ccs de este privilcgio hav quc considelar', qlre tcrtninado cl mandato
presidencial, qr-rcda la rccin cxpcdita para perseguir al ex Presiden-
tc por los otros delitos que hubiera cometido "clurantc su perodo",
sin que cl tiempo transcrrrrido pucda scr teniclo cn cucllta para los
efectos dc la prescripcin1:'.

3. Ministros de Estado
912 Los Ministros cle Estaclo srilc g-ozan dcl privilcgio proccsal clc :u'rtcjuicir-r
(art.99 Cor-lst.), puesto qire cl art. 128, pf. l, dcclara que "son indivi-
duahnentc responsablcs por sus propios actos )' por los actos presi-
dcncirlcs quc rcfrcndan". \l en el pf. 2, qtrc "sou soliclariamertte res-
ponsables por los actos clclictivos o violatoric-rs dc la Constitucin o
de las ler,cs en quc incrrrra el Pr-csiclcnte dc la Repribliczr o que se
acuerden en colrsejo, arurquc salvcn su \roto, A llo ser quc rcnttncicn
inmediatamente"Itl.

4. Vocales de la Corte Suprema de la Repblica

913 En relacin con estos ftrncionarios. a los quc la l,ev Orgnica del
Poder.Judicial reconocc el r:rngo de \Iinistros, los art.99 r l0(l clc la
carta ltrndamental estatulen el privileuio del antcjuicio por las infr;rc-
cior-lcs qllc conretAn contra la Col-rstitrrcin r. por tclclo clclito quc co-
nrctan cn el ejerciclo de sus ftrncioncs. aull(prc har'ir-r cesaclo err st:rs.

5. Fiscal de la Nacin y Fiscales Supremos

914 El primero es, en relacin con los scgunclos. primus inter pares. De
acuerdo al penriltimo prrafo dcl ar-t. l5B de la Constitucin,los miem-
bros del Ministerio Pblico tienen las mismas prcn-ogativas que los

l BR-,\N{oxl Anles, 1950, p. 249.

l(; Penr.e, p. 266.

342
 II. Privilegios penales establecidos en el derecho pblico interno

integrantes del PoderJudicial en sus respectivas categoras. En con-

secuencia, el Fiscal de la Nacin y los Fiscales Supremos se benefician
del privilegio del antejuicio, regulado en los art. 99 v 100 de la Carta
Poltica. As lo reconoce, expresamente, el art. 18 de la Ley Orgnica
del Ministerio Pblicor7.

6. Magistrados del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional, denominacin preferible a la de Tiibu- 915
nal de Garantas Constitucionales empleada en la Constitucin de
1979, es el rgano, autnomo e independiente, de control de la Cons-
titucin. Sus siete miembros. elegidos por cinco aos. gozan de la
misma inmunidad y de los mismos privilegios que los congresistas
(art. 201 Const.). Los mismos derechos v prerrogativas son mencio-
nados en el art. 15 de la Lev No 28301, Lev Orgnica del Tiibunal
Constitucional, del 23 de julio de 2004. En su art. 14, se estatuye, a
semejanza de lo establecido rcspecto a los congresistas, que sus miem-
bros no estn sujetos a mandato imperativo, ni reciben instruccin de
ninguna autoridad; as mismo de que gozan de inolabilidad. En este
sentido y para asegrlrar su libertad y autonoma, se decreta tambin
que no responden por los votos u opiniones emitidas en el ejercicio de
su cargo. Tambin gozan dc inmunidad. Adems, se dispone que no
pueden ser dctenidos ni procesados sin autorizacin del Pleno del Tri-
bunal, salvo flagrantc dclito. En caso de infraccin de la Constitucin
y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones, confor-
me a los arts. 99 y 100 de la carta magna, slo sern procesados previo
antejuicio, iniciado mediante acusacin constitucional.

7. Defensor del Pueblo

La Defensora del Pueblo ticne Ia funcin de "defender los derechos 916
constitucionales v fundamentales de la persona y de la comunidad; y
supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin esta-
tal y la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana" (art. 162
Const.). Su representante, el Defensor del Pueblo, elegido y removi-
do por el Congreso con el voto de los dos tercios de su nmero legal,

t7 Cf. Hunroo Po2o,1984, p. 113 s.

343
 $ 3 EvolucrN r)L,L r)L,nL,cHo ptsNAr- l,L,l{uANo

segn el art. l6l, pf. 3, de la Constitucin goza de la inmunidad y de

las mismas prerrogativas de los congresistas. En este marco, en el art.
5 de la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo (Ley Nq 26b20 del 8
de agosto de 1995), se establece quc cl Defcnsordel Pueblo sozade
"total independencia en el ejercicio de sus funciones, no est sujeto a
mandato imperativo, ni recibe instrucciones de ninsuna autoridad":
as mismo que se beneficia de "inmunidad" y "no pucde ser dctenido
ni procesado sin autorizacin del Congreso. salvo flasrante dclito"
(tambin, arts. 99 y 100 Const.).

8. Contralor General
917 Responsable dc la Controlara General dc la Reprblica (art. 82 Const.),
rgano superior del Sistema Nacional de Control, es elegido por el
Congreso a propuesta del Poder Ejccutivo v goza clel privilegio del
antejuicio, conforme a los artculos 99 r' 100 de la carta fundamental.

III. Prilegios penales establecidos en el derecho

internacional
1. Jefes de Estado extranjeros
918 De acuerdo al art. 297 del Cdigo Bustamante, csrn exentos dc las
leyes penales de cada Estado contrrta.nte los Jefes de los otros E,sta-
dos, que se encuentren en su territorio. Dc csta rnaltera, sc coltsagra
la inviolabilidad de losJefes de Estado. rcprescnrantes oficialcs cle la
soberana de sus propios Estados. Str sol-r-rctimie nto i las lei'es extrar-rje-
ras no estara acorclc con los intercscs clcl Estaclo qLlc repl-esentan. Sir-l
embargo, este pririlegio r-ro significa rmpunidad. en razn a qtre queda
sujeto a lo estatuido en la legislacin de su propio pas.
919 El Tratado de Montevidco de 1889, s'scriro v ratificado por el per,
no contiene disposicin expresa en relacin con los Jefe s de Esta-
do. Por el contrario, en el de 1940 s se contempla de modo expre-
so su caso, extendiendo el goce del privilegio adems a los miem-
bros de su squito18.

r8 Ver art. 7, pf , 2.

344
 III. Privilegios penales establecidos en el derecho internacional

2. Embajadores y Ministros Plenipotenciarios

La costumbre de enviar y recibir embajadores permanentes se desa- 920

rroll a fines del siglo XV y parece que tuvo su origen cuando en los
principales Estados europeos se organizaron fuerzas armadas perma-
nentes. Y casi desdc sus inicios, los juristas consideraron su inviolabi
lidad como la piedra angular del "7zs legationis"ts. Los problemas sur-
gieron cuando se comprendi que la independencia de los Embaja-
dores era el complemento necesario de su inviolabilidad y que la
misma no poda ser alcanzada sino con su no sometimiento a lajuris-
diccin penal o civil del Estado husped. Fue Huso Grocio, quien
luego de aceptar las opiniones tradicionales de que el Embajador
personificaba a su Soberano \ que llevaba consiso su propia ley, afir-
m que ste deba ser considerado jtrrdicamente como encontrn-
dose "xlra tcrritoriunt":". Este criterio de 1a extraterritorialidad fue en
general aceptacio hasta inicios del srglo pasado.
En la actualidad, estajtistificacin ha sido abandonada por constituir 921
una ficcin innecesaria. Se invoca la denominada teora del inters
de la funcin, estatuida en el prembulo de la Convencin de Viena
sobre las relaciones diplomticas2r. Segn este criterio, la finalidad
de los privilegios reconocidos a los diplomticos (udlherrechtliche Priui-
legten) no es la de "conceder ventajas a los individuos, sino de garan-
tizar el cumplimiento eficaz de sus misiones diplomticas cn tanto
que representantes de los Estados"22. De modo que es en el intcrs
comn de las relaciones internacionales que los representantcs di-
plomticos gozan de ciertos privilegios jtrrdicos.
De actterdo con lr Convencir'r de la Habana sobrc funcionarios di- 922
plomticos (clel 20 de febrero de 1928),los nrisnros esrn exentos de
todajtrrisdiccin cilil r','o crin-iinai del Estado ante el cualse encuen-
tran acreditaclos. r'ro pr-rdiendo, salr'o antorizacin de su gobierno para
rertnnciar a tal privilegio. ser procesados ni juzgados sino por sus
propios Tribunalcs (art. 19). Adems, se establece que la inviolabili-
dad se extiende a todo funcionario diplomtico, al personal oficial

le Constrltar el excelente trabajo cle Slr,nroNns, p. 170 ss

20 Cf. Cl.uren, p. 186; I{n-A,rFT, p. 141.
21 Aprobada el 18 abril cle 1961.
22 Kmyr, p. 150; cf. Bncvroxr Anrs, 1950, p.215.

345
 $ 3 EvoluctN DI1l. I)L.l{!,cHo PF.NAL PL,ltuANo

de la representacin, a los familiares que viven bajo el mismo techo,

y a los papeles, archivos y correspondencia de la misin (art. l4). Casi
lo mismo se establece en el art. 298 del Cdigo Bttstamante.
923 A los representantes consulares, que se limitan a ejercer funciones de
ndole comercial y administrativa, se les excluye, con frecuencia, de
la inviolabilidad reconocida a los Embajadores y a su squitoz3.

3. Fuerzas armadas extranjeras

924 El art. 299 del Cdigo Bttstamante establece, en el supuesto caso de
que un Estado contratante hava autorizado la ocupacin temporal y
parcial de su territorio, quc tal Estado no pcrseguir ni aplicar sus
leyes penales a los autores de delitos cometidos en el permetro de
las operaciones militares. La represin penal incltmbe , de esta nane-
ra, al Estado al cual pertenezcan las tropas cxtralljeras' En el Tratado
de Montevideo de 1889, no se establcci tlorma alguna con reiacin
a esta situacin. En el ao 1940, se de terrnin que el juzgamiento de
los miembros de un cuerpo de ejrcito sera realizado conforme a
"los principios sealados por cl Derecho Internacional Pblico", cuan-
do el delito haya sido cometido en el permetro de su sede y tuviera
relacin legal con dicho ejrcito.

fV. Derecho penal de menores

925 En el Cdigo de los Nios y Adolcscentes sc trrta dc rcgulzrr todo lo
referente a los menores, comprcndiclrs las cttestiottes de clerecho
penal. De esta manera. han sido dcrogadas o trtodifltcad:rs las clisposi-
ciones sobre menores contenidas cn eI (icligo Pellr1. Sin ctrlbargo, no
se ha mantenido la debida cotrcol-dattcia etttrc atnbas letes. Es nota-
ble, por ejemplo, el l-recho de que el mencionado cdigo de menores
contradiga el criterio bsico consistente ett rechazar toda resla funda-
da en el denominado derecho penal de autor.
926 En el Cdigo de los Nios y Adolescentes, desde el ttulo, se distin-
gue entre nios y adolescentes. El criterio utilizado para efcctt.rar esta

23 Ver art. 335 CP que reprirne la violacin cle las inmunidades del .iefe cle un
Estado o de irlgn agente diplornzitico, eu tanto que infraccin contraria n lrs
relaciones exteriores del Estado.

346
 IV De recho penal de mcnorcs

clasificacin es bastante confuso respecto al derecho penal, pltes, re-

sulta ms apropiado para el carcter general del mismo cdigo, el que
comprende, por ejemplo, tanto el aspecto civil como el represir,o.
En el prirner prrafo del art. I del Ttulo Preliminar, se deterrninan 927
dos categoras de rnenores. Se considera, "nio a todo ser humano
desde su concepcin hasta cumplir los doce aos dc edad v adoles-
cente desde los doce hasta cttmplir los dieciocho aos dc edad". Esta
edad lmite corresponde a la de la minora penal estatuida en el art.
20, inc. 2, del Cdigo Penal.
Segn los art. tV y 184 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en 928
"caso de infraccin a la lev penal, el nio ser sujeto de nredidas de
proteccin". La colrsecueucia absttrda y no pensada cs que se abre la
posibilidad de aplicar estas medidas a partir de la concepcin del
nuevo ser \ que tanrbin se comprenclan, como posibles agcntes de
comportanlientos penales al embrin v al feto, incluidos en la defini-
cin de nio. Los nios estn del todo fuera del derecho penal.
En ctranto a los adolescentes, con falta de tcnica legislativa. se ha 929
considerado necesario definir al "adolescente infractor de la le,v pe-
nal" (frmula correspondiente a la denominacin clel Captttlo III,
Libro Cuarto, Ttulo II del Cdigo de los Nios v Adolescentes). En
el art. 183 de este Cdigo se dispone que se considera como tal a
"aqucl cuva responsabilidad l-ra sido determinada como atrtor o part-
cipe de un hecho punible como delito o falta en la ley penal". Si sc
suprime esta disposicin la lev no pierde nada, \'a que dicha defini-
cin se desprende lgicamente del texto legal. Por esto. no se define,
en el Ccligo Penal, al "infractor de l:r lei'penal". De conforrnidad
con los art. IV t 217 del Cdigo de los Nios v Adolesccntes. a los
adolescentes se ies aplicarn nredidas sccio-ecllrcatir.as. Dc estc modo,
stos tambin son cxcltridos del mbito del derecho penal comn.
Sin cnlbargo. si se icen con cuiclado las disposiciones que les concicr-
ncn, son sr-etos de ur-r derecho penal especial bastante represivo2a.
La delimitacin genrica de las categoras de nios y adolescentes cn el 930
art. I del Cdigo correspondiente tiene tambin efectos indeseados res-
pecto a la parte especial del Cdigo penal. fu, al disponerse en el prra-
fo segrrndo, in initio, del art. I que el "Estado protege al concebido para

:'r C,f . su.pra Na 1590 ss

341
 $ 3 Evot-uctiiN DL.L r)L.n!.cHo IL,NAL prrRUANo

todo io que le favorece" en el art. II, que el "nio y el adolescente son

sujetos de derechos, libertades y de proteccin especfica", al mismo
tiempo que, en el artculo l, se estatuye que "el nio y el adolescente
tienen derecho a la vida desde el momento de la concepcin", cabe
preguntar si es an coherente distinguir entre aborto y homicidio, pues-
to que se est considerando que el embrin es una persona y, por tan-
to, vctima segn lo presto en el art. 106 del Cdigo Penal.
931 La regulacin de las medidas carece de tcnica legislativa, en cuanto
estn establecidasjunto a las aplicables a los nios o adolescentes en
"presunto estado de abandono" (art. 243). En primcr luga se indi-
can las medidas socioeducativas correspondientes a los adolcsccntes
(art.229 ss.) y luego las medidas de proteccin aplicables a los nirios
(art.242). Si bien se afirma que estn sobre todo destinadas a la pro-
teccin de los menores v adecuadas a su personalidad, cn varios casos
su aspecto punitivo r"ro puede ser ocultado por la simple terminologa
utilizada. Por ejemplo, el hecho de dcsignar una de las sanciones con
la expresin "libertad restrinsida" (art. 234) es slo un eufemismo, va
que consiste en "la asistencia v participacin diaria y obligatoria del
adolescente en el Sen-icio de Orientacin al Adolescente" para sujetar-
se al "Programa de Libertad Restringida, tendente a su orientacin,
educacin y reinsercin", por "un trmino mximo de doce meses".
Lo mismo se puede decir en relacin con la medida de "internacin
en un establecimiento para tratamiento", la que est definida, en el
art.235, como "una medida privativa dc libertad", ee se "aplicar como
ltimo recurso por el perodo mnimo necesario, el cual no exceder
de tres aos". Esta medida ha sido prerista para los casos de "un acto
infractor doloso, que se encuentra tipificado cn el Cdigo Pe nal \ cuva
pena se a mayor de cuatro aos" (art. 237. litcral a. de "re iteracir-i en la
perpe',racin de otras infracciones gra\.es ' (art. 23 7. litcr-al b ,r r de "iu-
cumplimiento injustificado v reiterado de ia medida socio-educatir.,a
impuesta" (art.237 ,literal c). Tratnclose de aclolescentes entre 12 y 18
aos que cometan el denominado "pandillaje pernicioso" (art. 193 a
199), la internacin, segn las circunstancias, puede durar hasta seis
aos (art. 195) y ha sido prevista para diversos hechos.
932 Las circunstancias de reiteracin en la comisin de infracciones graves
y en el incumplimiento injustificado de medidas socioeducativas, cons-
tituyen r"iolaciones flagrantes de los principios del derecho penal libe-
ral y su carcter represivo supera al del derecho penal de adultos^ En
ste, se excluye no slo la reiteracin, sino tambin la reincidencia
como circunstancia agravante. Tampoco, se considera como clelito el

348
 \l fusticia militar

nd sometimicnto a la ejecucin de una pena o medida de seguridad,

conro prcticamcnte lo hace el Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Atencin particular y condena firrne l-nerece la regulacin clel deno- 933
minado "panclillaje pernicioso" (art. 193 a 199). La definicin de este
"pandillaje" contradice el principio de legaliclad. En el art. 193 se
estatuye que "se considera pandilla perniciosa al grupo de adolescen-
tes rnayores de l2 aos y menorcs de dieciocho que se reunen y ac-
tan para agredir a terceras personas, lesionar la integridad fsica o
atentar contra la vida de las personas, daar bienes pblicos o priva-
dos ntilizzrndo armas de fucgo, arnlas blancas, material inflamable,
explosivos u objetos contundentes, o bajo la influencia de bebidas
alcohlicas o drogas". La ambigriedad de la redaccin permite com-
prender quc basta quc los agerltcs considerados constituyan, an de
moclo ocasional, una pandilla v conretan actos tendientes a (elemen-
to strbjetivo dcl tipo leeal) realizar lrno cle los comportan)ientos enu-
rnerados, sin cllrc sel necesar-io qrre 1o col-lstrman realmente. La me-
dida prevista para esta figura delictira bsica es la de internacin no
lnavor dc tres aos r', en cl caso agravado del art. 195, de hasta seis
aos. De acuel-do con el art. 235, "la intcrnacin es una medida pri
vativa dc libcrtad"; por tanto, no difiere de una pena privativa de la
libertad por ms que se le llame medida socio-curativa.
La trapacera legislativa es doble. Por un lado, se nota al ocultar la %4
represin presentndola como medida de proteccin y tratamiento
y, por" otro, al pasar de contrabando una figura delictiva que est
muy vinculada a actividades subvcrsivas y desvirtuar lo dispuesto en
el art. 3 de la Ley Na 26447, que dej sin efecto la disminucin a l4
aos dcl lmite de la c;rpaciclad pcnnl, fijado en 18 aos en el art.
20, inc. 2, dcl Ccligo Penal. Se traa de trn acto de politiquera
criminai criolla. enctrbierta elt Lut discr.rrso de poltica criminal
ttritiva. Este proceder rtrlrestl-a falta de tica. adems de la ignoran-
cia v dcsconocimicnto cle lr tcnica legislativa, de quienes favore-
cieron estc tipo de disposiciones.

V. Justicia militar
1. Marco constitucional y evolucin de la legislacin
militar
Si bien el aspecto a tratrr es la manera como se regula la aplicacin 935
de la ley penal en cuanto a los militares y policas, esto no puede

349
 $ 3 Evor-uctN I)L,L l)L,llL,cHo PL,NAL PEI{UANO

llevar'se adelante sin tener en cuenta el contexto general constituido

por la legislacin penal militar material y procesal. Es conveniente,
aunque sea de manera muy brevc, describir en forma somera la de-
nominada justicia militar.
936 La legislacin penal militar ocupa un amplio campo en el sistemajur-
dico nacional. La causa dc esta situacin anmala no hay que buscarla
en el mbito limitado de las instituciones militares y policiales, sino en
la excesiva influencia castrense en la vida del pas. Es as mismo desme-
surada la amplitud alcanzada por la competencia de los rganos judi-
ciales militares. La evolucin de la legislacin militar mllestra una per-
manente y acentuada tendencia hacia la represin y la violacin tanto
de los principios del derecho penal liberal como del debido proceso.
g31 En el art. 139 de Ia Constitucin se prev colr.ro'Jr.trisdiccin indepen-
diente" la militar. Dos errores coltticne esta declaracin, por un lado,
contradecir la unidad v exclr.rsividad de la jr-irisdiccin del Estado, afir-
mada en el primer prrafo de la misrna disposicin v, por otro, confun-
dirjurisdiccin con competencia. En relacir-r con esto ltimo, hay que
referirse ms bien a conpetencia de los jueces militares, los cuales de-
ben estar integrados cn el sistemajudicial general, constituyendo rga-
nos especializados para conocer los asuntos penales militares y no un
sistema independiente. En la prctica y a pesar de lo dispuesto en el art.
l4l de la Constitucin,la Corte Suprema no tiene ninguna posibilidad
de conocer en casacin las decisiones de los tribunales castrenses25.
938 En cuanto a las personas sometidas a la competencia de la justicia
militar, en el art. 173, se menciona a los militares v policas en el caso
de "delito de funcin", pero al mismo tiempc-r se ampla esta compe-
tencia a los civiles cuando se trate de dclitos de traicin a la patria v
de terrorisnto. De esta manera. se acentu la tendencia segr-rida en
las Constittrciones de 1933 r 1979. abandonndose de mauera radi-
cal el criterio establecido en el art. 156 cie la Constitr.rcin de 1920.
Sesn esta disposicin, "laJusticia militar no podr por ningn moti-
vo, extender sujurisdiccin sobre personas que no estn en el Ejrci-
to, a no ser en caso de guerra nacional",
g3g La admisin constitucional de este criterio liberal constituy el triun-
fo de una corriente favorable a restringir, de manera conveniente'

25 Gnc, Buu.xuxon, 1993, p. 247.

3s0
 V fusticia militar

los alcances del fuero militar. Criterio que se impuso, as mismo, en

la elaboracin del cdigo de Procedimientos en Mareria criminal
de 1920. En el numeral 31, pf. 10, de este Cdigo, se estatua que
"para el juzgamiento de los delitos son competentes exclusivamente
los.jueces y tribunales que designa csre Cdigo. Se exceptan nica-
rnente los delitos puntualizados en el Cdigo de.|usticia Militar cuan-
do sean cometidos por militares".
Mariano H. Cornejo. Presidente de la Comisin parlamentaria que 940
redact el mencionado Cdigo, manifest: "no podamos prescindir
de resolver la cuestin. cntl'e nosotros, tan grave, de asignar lmites
precisos a la jurisdiccin militar" v de que "el Cdigo de la materia
(1898) que somete mltiples delitos a los jueces milirares aunque
sean personas civiles quienes los cometen, establece en realidad para
el Per un estado permanente de sitio"26. En su opinin, justamente,
"crear tribunales distintos de los ordinarios que puedan irnponer
penas comunes por delitos comunes a ciudadanos que rlo son milita-
res es algo que est er1 contradiccin absoluta con toda la evolucin
del derecho, que ha disuelto todos los privilegios en la penalidad y el
procedimiento"2T.
Pero, no obstante el pensamiento meridiano de Cornejo en la Expo- 94t
sicin de motivos, al amparo de la Constitucin de 1933, se vuelve a
reconocer, en los Cdigos deJusticia Militar de 1939 y 19b0, un am-
plio dominio al fuero privativo militar. De modo que se nota en ellos
una afirmacin de los criterios fundamenrales del Cdigo de 18g82s.
Resulta oportuno recordar lo que , respecto del ccligo de Justicia 942
Militar de 19632e, retomado casi integralmenre en e I Cdigo vigente,
afirm Abraham Talat'era. Segn este autor. "todos los
cucstionrmientos qllc se iran ido l'raciendo en cada trno de los cuer-
pos lcgales conrcnrados (cdigos deJrsticia \filitar dc 1898, l93g y
1950), se consolidrn en este cdigo. dc tal rnaneraque no contiene
nada positivo, siendo una in'oltrcin jrrrdi6"30. 4r- mismo, destac
que son caractersricas de este Cdigo "eljuzgamienro de ausentes,

:tt Con^-ro, Mariano H., XVI.

p.
2t' Conxr,ct, Mariano [I., p. XVII.
es P,ntlR r CHuNrse, p. 3b7 ss.
2e DL No 14613 clel 24 cle julio de 1963.
30 Abral-ram TL,r'.nc,, p. 132.

35r
 $ 3 Evor-ucrN r)rrr- r)F.lurcHo IL.N.,\L pL,uuANo

' gran apertura a considerar dcntro de su jurisdiccin a la civilidad,

incorporacin de figuras delictivas cuyos bienes jurdicos (protegi-
dos) corresponden al Derecho penal comln"3l.
943 En 1980, la legislacin relativa a lajusticia militar fuc modificada para
adaptarla a la Constitucin de 1979. As, se promulg, mediante el
DL No 23214 del 24 de julio de 1980, un nuevo Cdigo deJusticia
Militar mediante el DL N" 23?01 del 19 de julio de 1980, la Ley
Orgnica. La celeridad con la que el Gobierno militar, en las postri
meras de su rgimen, procedi a realizar esta reforma implic que,
una vez ms. las "leves" fundamentalcs de la justicia militar fueran
elaboradas de manera pretoriana por los mismos interesados. Esta
circunstancia explica por qu la nucva legislacin no constituye una
renovacin esencial. La parte relativa al derecho pcnal del Cdigo de
Justicia Militar sigue, en buena cuenta, rnanteniendo reglas prove-
nientes del primer Cdigo Penal comur de 1863. De modo que las
nociones fundamentales de la parte general son diferentes a las con-
sagradas en el vigente cdigo sustantivo de 1924; e I mismo que -como
sabemos- fue influenciado por los proyectos suizos, caso raro de du-
plicidad normativa en un misnio dominio y en el mismo pas.
944 A pesar de la reforma constitucional que culmin con la adopcin,
en 1993, de una nueva Constitucin, no se procedi a una inmediata
reforma de la legislacin penal militar, como sucedi respecto a la
anterior carta fundamental. Las modificaciones efectuadas han sido
condicionadas, cn cambio, por la situacin poltica. As, a travs de la
Ley Nq 26677, de 24 dc octubre de 1996, se reformaron diversos art-
culos de la Ley Orgnica de.|usticia Nfilitar v del Cdigo dc Jr"rsticia
Militar. De estt nlancra, el derecho penai v el sistenra. juclicial castren-
ses han continltado siendo utilizados de mane ri intcusa r restrita dif-
cil pensar qttc, en un futuro cercallo. la sittracin cantbie de manera
significativa, plres, se sigue con la llal-nada "poltica de evitar el Poder
Judicial" r'de excepcin con respecro al de re cho penal comn.
945 En el ao 2001, el N{inisterio de Defensa del denominado Gobierno
de transicin a la democracia dio a conocer un proyecto de reforma
de la legislacin penal militar32, solicitando sugerencias y comenta-

3l Abraham Tr-lvcn., p. 212.

32 lliario Oficial El Puuano del I de julio de 2001.

352
 V fusticia militar

rios a todo aquel que creyera conveniente hacerlas. As mismo, el

Poder Ejecutivo, en vsperas de finalizar estc perodo, present al
Congreso sendos provectos para rcformar cl Cdigo deJusticia Mili-
tar y la Lcy Orgnica de laJusticia Militar (Proyecto de Ley N'q 1966/
2000-CR y Proyecto dc Ley Nq 1967/2000-CR, respcctivamente). Ar-
chivados al finalizar cl perodo parlamentario del gobicrno de transi-
cin, su trmite fue actualizado en octubre dcl 2001 en el nuevo (lon-
greso. Instalada la nueva rcpresentacin congresal, el 12 de octubre
dcl mismo ao, fueron designados con la numcracin siguiente: Pro-
yecto de Ley Na 1107 /2001-CR y Proyecto de Ley Nlr 1108/200l-CR.
El Consejo Supremo de.Justicia Militar torn trnrbin la iniciativa de
presentar nuevos provectos. El Congrcso les clio trrmite bajo las de-
signaciones 1203/2001-CR v 1204,/200l-(lR.
Todas estas iniciativas clc refornra cstiin conclicion:idrs zr los rcsulti.- 946
dos de las disctrsior-ies r tr-rillritc\ orirnt1dos a revisar la Constitucin.
Por la Lev Na 27600. la Conrisin de Col-rstitucin del Parlarnento fue
encargacia de revisar cle mane ra integral 1r Constitucin y proponer
un pro\,ccto de refornra total, tomando en considcracin, en espe-
cial, la Constitucin dc 1979. As mismo, hay que indicar quc diversas
propuestas se han planteado al respecto. Los Proyectos de Ley Ne.
267 / 2007-CR 607/ 200 I -CR, Nq il I / 2001 -CR, 353 4 / 20A2, 367 6 / 2002
proponen que se restituya la vigencia dc la Constitucin de 1979 r,se
declare la nulidad de la Constitucin actual. N{ientras quc cr-} los Prc>
yectos de Ley Na 1081/2001-CR y Nq 1514/200I-CR. sc sostiene la
imposibilidad de estos planteamientos y se cxige la reforma ir-rtegral
de la misma.
En el Provecto redactado por la Comisin cle Constitr.rcin. Reela- 941
ncnto v acusaciones constitucionrlcs dcl Conereso t2001,i2002)33,
art. 201, sc adopta rutr conccpcin l)asrtnte r-estt'ictirr clc la compe-
tencir cic 1;rjrrsticia nrilitar. cn reaccicin:r 1os c\ccsos qtre hastaahora
irrn siclo col'r'rcticlos. En dicha disposicirn se establcce, primero, que
"los miembros dc las Frrcrzas -\r-nradas en acti\-iclad quc cometan dc-
litos estrictanteltte castrenscs, estn b:go la competencia de jueces
especializados del PoderJtrdicial, de confornridad con la ley". I-a efi-
cacia de esta restriccin depende, por lo tanto, de la manera como sc
definan y regulen los "delitos militares". En la misma perspectiva de

3:r Prqecto de Ley de ll1fnrma. de la Constitucin,l,ima 2002.

353
 $ 3 Evor-uctN I)r-.L r)EriECHo prNAL lrlnLrANO

integrar el procesamiento de los responsables militares al sistcma ju-

dicial ordinaric y a cargo dejue ces especializados, tambin se pue-
den insertar en cl Cdigo Penal comn las disposiciones generales
consideradas muy propias a los militares y, cn una seccin de tcrmina-
da, los tipos legales en los que se describan y sancionen los delitos
castrenses.

948 En la misma disposicin, se estatuyc as mismo que el mbito de las

atribuciones de los jueces especializados en materia militar "nc) se
extiende, en ningn caso, a los civiles" y qllc "corrcsponde a la Corte
Suprema de Justicia revisal las resolucioncs.judiciales dictadas por
dichosjueces, en los casos que establezca lr ler"'.

2. Criterios de aplicacin de la ley penal militar

949 De la manera como se de nomina al Ttulo Sesr.urdo del Libro Scgun-
do del Cdigo deJusticia \filitar ("A quienes se cxtiende la jurisdic-
cin militar", art. 318 ss.), se puede creer quc se circunscribe al gru-
po de personas sometidas a esta legislacir-r. Sin embargo, de la lectu-
ra de las diversas disposiciones de este Ttulo, se percibe que la con-
dicin personal de militar slo es uno de los criterios utilizados para
estatuir cundo se aplica dicho Cdigo. En realidad, el factor decisi-
vo es el hecho de que se cometa uno de los delitos prcvistos en la
parte especial del mismo cuerpo legal. Criterio formal determinado
por el amplio catlogo de infracciones, el cual no est determinado
por la ndole castrense de los comportamientos tenidos clt cllcltta.
De modo que se ampla el dominio de aplicacin de 1a lcv penal
militar a civilcs3a. Por riitimo. se recLrn'e al criterio del luqar dondc ha
sido cometido el delito.

a. Criterio personal

950 En el art. 319, inc. a, se utiliza trna terminologa equivocada para

designar este concepto. Se dice en "razn del delito" luego, en el
art.320, se indica que por este motivo "lajurisdiccin militar conoce
de las causas seguidas lpor delitos comprendidos en el mismo Cdi-

31 Sr^- M,nrx, T. I, p. 168 s

354
 V Justicia militar

goi contra los miembros de las Fucrzas Armadas v de las Fuerzas

Policiales y, en gencral, dc cLlalqllicr otr:r fuerza clotacla de armas
que, militarmerlte orgarrizada, se cncuentre al servicio del Lstado".
El factor que se destaczr no cs la espccificidad del clelito cometido,
sino la condicin personal dc militar. Esto cs confirmado cuando, en
los artculos 321 y siguierrtes, sc enumeran quines son "militarcs para
Ios efectos de este Cdigo". Al respccto, hay qrre sciralar la inconse-
cuencia con el criterio aplicado en la medida en quc, por ejemplo, se
asimila a la condicin de militares a "los cir.'iles por dclitos de traicirin
a la patria, en caso de guerra extcrior; r,por infracciones cn la aplica-
cin de la Ley de Servicio Militar" (art.323). Pcro la admisirn del
criterio personal implica aceptar qLrc lr() cxiste rrn tipo clc clclito pro-
piamente castrense, ,va que la lcl penal rlilitar r'la competencia de
los rganos estn determinaclos por el hccho de qr,re un militar o
polica corneta ctralqr.riera dc los delitos prcvistos en el Cdigo, mu-
chos dc los curles. no son delitos r-nilitaresli.

b. Criterio material
La expresin en "razn del delito" se refiere ms bien al criterio de 95r
orden material, consistente en deterrninar la aplicacin de la ley r:n
consideracin dc la ndole rnilitar de la condr-rcta punible36. Esta
especificidad del delito castrense es relacionada con el bicn.jurcli-
co atacaclo, el cual debe ser individualizado teniendo elt cuenta,
por Lrn lado, que el comportamiento incriminado debe constituir
la violacin de un deber de funcin ,v, por otro. que estc clcber su-
pone el cumplimiento de tareas dc una ndole esteciai r tr-opias zt
la actir,idad militar. Estc no cs, sin duda. c1 criterio aplicaclo en el
Cdigo nrilitar, lo que es confirnrzrclo por- el hechc' que, en el zrrt.
3?,1. se anrplc la "jLrrisdiccirr militar" a los "dclitos contunes come-
tidos en actos cie scrvicio ctrando agraviado c incLrlpado son milita-
res". As, se conflrnra rura vez nrs que la idea es, sobre todo. esta-
blecer un foro personal en be ncficio de los lnilitares, qlle poca atcn-
cin se ha dado al hecho de deternrinar qu'conlporramientos cons-
tituyen delitos militares v que no slo se trata de scalar el mbito
de aplicacin de la ley penal militar, sino tambin de prever cundo

rr:-r Cf . rnt'ra, -a 958 ss.

36 Srsoor",1, p. 173 ss.; Sr N,f.tnrx,'L I, p. 165 ss.

-?55
 pL.ltLrANo
$ 3 EvoluctN r)L,L r)L,l{LCHo IEN}\L

los rganos judicialcs militares juzgarn y sentcnciarn aplicando

la ley penal comn.

c. Criterio del lugar de comisin

952 La poca importancia dada a la ndolc del delito se pone an en evi-

dencia cuando, en el art. 326, se prcv el criterio dcl lugar de comi-
sin de la infraccin. Se estatuye la competcncia de la'itrrisdiccin
militar" para los "delitos cometidos cn plazas sitiadas o bloqucadas,
cuarteles, campamentos, maestranzas, fbricas, talleres, ccntros de
instruccin militar y dems establecimientos militares". De modo que
poco importa la conducta punible qtre se conteta, lo determinante es
la proteccin de los locales mencionaclos. No existe ninguna justifi-
cacin para hacer de los cstablecinricr-rtos militarcs tcrritorios cerra-
dos para lajurisdiccin conru.
953 El criterio de la ndole material del dclito militar. cornprendido de
manera correcta, es el qtre ms se adcctta al sentido de la rcgla cons-
titucional, la clral se refiere. repitmoslo, a delitos dc funcin. La
dificultad reside en determinar qu bienes deben ser considcrados
como militares o policiales. Al respecto sera inconveniente remitirse
de manera amplia a "la moralidad, el orden y la disciplina" (art. II,
del Ttulo Preliminar de la Ley Orgnica dc laJusticia Militar, modi
ficado por la Ley Na 26677) necesarios al btren funcionamiento dc
las instituciones militares y policiales. L:r intcrprctacin dcbe scr res-
trictiva en el sentido dc tcner cn cuenta los dcbcrcs cstrictallentc
militares que debcn ser violrdos parl calificar cl cotnportrn'titnto clc
delito de funcir-r o delito nrilitar. Clorlo 1r constrter-cnro\ ltrcgr,rr.
pocos son los delitos enrinrcrados cn la parte cspeclal dcl Ccgo qtre
respondett a cstc ct itct i,,.

3. Nocin de delito en la parte general del Cdigo de

Justicia Militar
954 Los alcances dc la competencia penal de los rganos judiciales mili-
tares estn muy rclacionados con la manera como se comprenda la

37 Cf . infra N! 958 ss

356
 V |usticia militar

cxpresin "delito de funcin", utilizada en cl art. 173 de la Constitu-

cin. El anlisis debe abarcar tanto la cuestin referente a las caracte-
rsticas gcncrales que dcbe reunir dicho delito de funcin, as como
la relativa a los comportamientos esPecficos que son considerados
como delitos militares. Con este fin resulta necesario indagar qu
criterios han sido tenidos en cuenta al establccerse las caractersticas
gencrales dcl delito (secciones I y II del Libro Prime ro del Cdigo dc
Justicia Militar lparte general]):r8, as como al estatuirse el catlogo
de delitos (secciones III a IX dcl Libro Primero del mismo Cdigo
Ipartc especial]).
Segrn el zrrr. 2dcl Cdigo, sc "cor-rsicleran delitos y faltas militares las 955
infi-accioncs previstas cn estc Cdigo". Se tratr de ttn criterio formal
y vaco porquc no dice qu dcberes relativos a la funcin rnilitar de-
ben scr violados para que ult comportal-I-Iiento sea calificado como
un delito sometido al fuero privativo. Dc e ste modo, se abren las puer-
ras para que se comprenda clt este lirero crtalqtrier delito por cl sim-
ple hecl-ro de ser incorporado etr la Parte esPecial dcl Cdigo deJus-
ticia Nlilitar'.
Este defecto legislativo es acentuado por la manera como se estable- 956
ccn las condiciones dc punicin. As, se estatuye que los delitos mili-
tares son intencionalcs o culposos (art.4), se prevn las diferentes
formas dc participacin dclictuosa y de tentativa. Si, por la termino-
loga cmpleada, parece que se trata de las mismas condiciones previs-
tas en la parte sencral del Cdigo penal comn, lo cierto cs que sus
contenidos no son los mismos. Existen difercncias qtle son debidas al
hecho de qr-rc la iegislzicin penal militrr per-Inanece ficl al r'iejo mo-
delo espariol, seguido en el Cdigo dc.justicia nulitar de 1898 v, de
esta manera, se lta mantcuiclo ajena a la evolttcil-r de la legislacin
penal comn, llevada a cabo. primcro, u'iediantc el abandono del
modelo hispano del primer Cdigo Penal republicano de 1863, al
adoptarse el Cdigo de 1924, copia de los pro)'ectos suizos, y, des-
pr-rs, al prornulgarse el Cdigo de 1991, inspirado en diversos mode-
los forneos.
El csfuerzo realizado ha sido vano porque la nocin general de deli- 951
to slo pucde ser concebida de manera unitaria, ya que el delito mi-
litar cs infraccin penal en el mismo sentido de cualquier delito co-

rB N{rrxr, 2002, p. 197 ss

357
 $ 3 Et'Olucl(rN t)L,L I)I1I{L.CH() Pli\-.,L l,}:l{uAN()

inn. El resultado cs la sittracin absurda de que en nuestro pas no

sc estatu)/an, ctl el derccho penal comn y cn el militar, las mismas
condiciones para fundamcntar la privacin o restriccin de los dere-
chos fundamcntales a ttulo de pena. Lo correcto y objetivo es que
sean las nlisnras, salvo algunzr exccpcin jtrstificada por nn aspecto
muy particular. Sin embirrgo, estas raras particularidades no justifi-
can, cle ninguna manera, que se prcvea una parte general integral en
la legislacin militar.

4. Catoso de delitos en la parte especial del Cdigo

de Justicia Militar
958 El estudio dc la parte espccial tinrpoco pe rnrite aflrmar qtre todos los
clelitos inte graclos en ella sean aqrrcllos a los que se refiere la frmula
constitrrcional de "clclito dc frrnci<in". .\neliccmos algunas disposi-
ciones ante la inrposibilidacl cle pasar revista a todas. De acuerdo a
quie n pucda srr el autor. cstas dispc-rsiciones distinguen entre los de-
litos qtre pucclen ser conrctidos turto por n-rilitares como por civiles y
los que slo puedcn se r ejecutados por militares. Entre estos ltimos
cabe distingr-rir- aqLrellos quc son scmejantes a los delitos comunes de
los que son en particular castrenses.
959 Un ejemplo intcresante de los primeros el delito de traicin a la
es
patrizr (art. 78). Se considera autor de csta infraccin a "todo pcrua-
no cuando practica cualquiera dc los actos siguientes...", mientras
que cn el art. 32l del Cdigo Penal comrn sc dispone que lo c-s toclo
aqucl que comete "Lln acto dirigido a...". De modo quc el llismo
clclito es clefinido de murera difcrente. lo ctre rcstrlta contraprodrr-
cente de llranera qcncrrl en funcin de la unidad i'coherencia cle la
Iesislacin penal r. de nrodo especiai, cn relacin con el principio
de la legalidacl. Uno cle los efectos negatiros cs quc, segn una in-
terpretacin restrictiva del rrt. 78, los extranjeros no podran co-
meter traicin a la patria; pelo sera posible, sin dificultad alJuna,
de acuerdo con la disposicin ms gcneral del an. 325 del Cdigo
comrin. \'como el incis<t 2 del art. 78 :rgrava la pena cuando e I autor
es un rnilitar, hay qlre conclr.rir afirmando quc la traicin a la patria
no es un delito de funcin militar propianiente diclio, ya que tam-
bin pueden comcterlo los civiles que no ejercen funcin castren-
se. l,a situacin de cstos ltimos resulta doblemente agravada, pueS,

358
 V f usticia militar

por un lado, son substrados de su fuero propio para ser sometidos al

militar y, por otro, se les aplica una disposicin que define de manera
ms vaga la traicin a la patria en comparacin a la regulacin causal
del Cdigo militar.
Un caso parccido es el del delito de espionaje, que es descrito de 960
manera difcrente cn los art. 81 del Cdigo militar y 330 ss del Cdigo
Penal comirn. Situacin que sc complica, primero, porque puede ser
cometido tanto por militares como por civiles y, segundo, porque en
cl art. 84 del Cdigo militar se agrava la pena en el caso de los prime-
ros establccindose que si el espa cs un militar peruano su delito es
considerado, "en todo ticrnpo, como traicin a Ia patria". Entonces,
se plantea Ia cucstin de saber por qu, en la disposicin dcl Cdigo
milita sc comprende a los civiles, \'a que stos slo hubieran podido
ser sonctidos al fuero privativo nrilitar si cl espionaje hubiera sido
considerado, tambin para ellos. como traicin a la patria. Por 1o
tanto, tanpoco el espionaje cs Lln clelito castrense propio en cl senti-
do constitucional.
Los delitos que, segn el Cdigo deJusticia Militar, slo pueden ser 961
cometidos por militares son, casi en su totalidad, delitos previstos en
cl Cdigo Penal comn. Sin embargo, no son regulados de la misma
manera. Las diferencias no se deben a que se hayan tenido en cuenta
ciertas condiciones espcciales para caracterizar los delitos militares,
sino a que no se ha utilizado la misma tcnica legislativa, ni los mis-
mos criterios de fondo. As, por ejemplo, el robo en el Cdigo de
Justicia Militar, art. 285, es descrito como el hecho de apoderarsc, en
provecho propio o ajeno, con violencia sobre la persona o fue rza en
las cosas, de arrnas, municione s. o de ctralquier bien muebie ciel Esta-
do dcstinrdos ai sel'ricio r clepositados bajo cusrodia de las autorida-
des miiitares. \fientras quc en cl arr. 188 dei Cdigo Penal comn, se
dispone qlrc hav robo slo crrando cl agente ejerce violencia sobre la
vctima o la amenaza v no cuando practica violencia sobre las cosas.
Nada justifica esta diferencia. Se explica porqlre en la ley militar se
sigue repitiendo el viejo modelo hispano, abandonado hace tiempo
en nuestra legislacin penal comn. Comentarios semejantes pue-
den hacerse respecto a muchos otros delitos, por ejemplo al secues-
tro, las falsificaciones. No cabe duda que se trata de las mismas con-
ductas punibles. Esta superflua redundancia, agravada por la ndole
anacrnica de las disposiciones del Cdigo de Justicia Milita pone

359
 $ 3 EvoluctciN I)ljL r)L.nL,ct-to I,E\AL PL,l{u,{No

en evidencia que dichos delitos militares, en realidad, no lo son tales.

De modo que resulta imposible justificar esta duplicidad de normas.
962 Adems, hay que destacar la desnaturalizacin de la represin de cier-
tos delitos reprimidos por el Cdigo Penal comn; a tal punto que
rcsulta difcil explicar las razones que impulsaron a los reclactores
del Ccligo militar. Por ejcmplo, cmojustificar quc sc considere como
"delito dc insulto al superior" el hecho de matar al superior "en acto
de servicio o con ocasin de 1" y que el atttor sea castigado con "in-
ternamiento" (art. 143).
963 En realidad, el homicidio cometido por un militar contra su superior
es un hornicidio agravado, como qttcda cottfitmado cuando, en el
arf. 144, se establece que la misma pella se irnpondr si lr muerte es
ocasionada en otras circunstrncirs. ;Crinro justificar cst2l agravante
quc cquipara este homicidio con el ascsinato clel clerecho cclmtn? Se
puede pcnsrr que es clcbiclo :i quc liola la disciplinar militar ya quc lzr
Seccin \', clonde figura cste delito. sc intittrla "Dclitos que afcctan la
disciplina dc los Institutos Arrnados". Pcro lo mismo podra decirse
cuando la r'ctinra v hornicida tiencn cl mismo grado. Es acaso la
vida de un militar ms importante que la de un civil? Por qu no se
considera tambin la vida de los inferiores? La del soldado de tropa?
Succde lo mismo cuando se califican como insulto al superior, art.
147. los casos de coaccin al mismo, privarlo de la libcrtad. injuriarlo
o calumniarlo y, de modo contrario al principio de la legalidad, "fal-
tarle cl rcspeto dcbido".
964 Tambin resulta poco comprensible que se pr"evea, bajo cl ttulo de
"Dclitos dc cobarda y contrarios al honor. decoro r. deberes nriliti-
res", la comisin de "actos deshoncstos o contra natLlra con petsona
del mismo sexo, dentro o fuera de1 luear rlilitar" (art.269); en el
Cdigo nrilitarde 1893. sc deca "crimen nefando". Se trata, en reali-
dad. dc la conrisin clc actos homosextrales. Como se ah.rde a "perso-
na", no est claro si slo cs asLll'rto cntre nrilitares. La situacin se
complica porque en el prrafo 2 del art. 269, se tegula el caso en que
el autor coaccione o ir-rtimide r la r'ctima.
965 En cuanto a la penzr, se presenta la situacin siguiente: en Ia figura
bsica, si el autor es un oficial, la pena es la expulsin; mientras si es
un individuo de tropa es la de prisin. En la forma agravada, si es
oficial, la pena es la de prisin con la accesoria de expulsin. Si es
miembro de la tropa, esta circunstancia sc tendr como atenuante.

360
 V fusticia militar

Debe la homosexualidad considerarsc como un delito propiamen-

te militar? 3!)

Por ltimo, hay que admitir quc son pocos los delitos que slo pue- 966
den ser cometidos por militares en razn dc su funcin. Entre stos
cabe sealar, por ejemplo, el abandono de servicio o de destino. Es-
tos delitos no.justifican, de modo alguno, que exista una Parte espe-
cial autnolna en la legislacin militar.

3e De manera correcta, en la STC clel 9 de mayo 2004, Exp. Ne 0023-2003AI/TC,

el artculo 269 clel Cdigo cleJusticia Militar ha siclo declaraclo inconstitttcional.

361
Terce ra parte
 $ 9 Teora de la infraccin

L Xocirin r{e l,ora. IL Onigett \ t-,,o[ttcin. I. Cottceltcin cl.sica.

2. Concepcin ttcrrlasica. ). (.t,ncepcirt .[inali.sta. 1. Concepcin
r (
Ji t t c i o a l i.s l a. I I L ct t c ep c t t fra t c e.s o. A'. I n fl ue n t: i os do ctrin a rias.
rt t i t
I. Nocin de teora
El trmino teorales utilizado por losjuristas en general y, en parti- 96'7
cular, por los penalistas con bastante ligereza. Se tiene la impresin,
muchas veces, que losjuristas al presentar sus ideas bajo esta designa-
cin creen que explican un aspecto de Ia realidad, el funcionamien-
to o la naturaleza de lrna institucin o de un concepto jurdico. Si
fuera as, se tendra que aceptar el carcter cientfico de la teora
sobre la base de slr mavor o menor concordancia con la realidad.
La teora del delito aparece, por ejemplo, como la descripcin de la 968
infraccin penal. De esta manera, la dogmtica ofrccera una defini-
cin general vlida y de necesaria aplicacin a todo derecho positivo.
Esta teora, elaborada sobre la base de una ley penal concreta, debe-
ra ser aplicada a todas las dems2. Esto no podra ser de otra manera
puesto que toda le para ser eficaz y justa, debe tener en cuenta la
descripcin objetiva establecida por la teora. Esta aparente paradoja
es nsita a la dogmtica penal3.

Al interior de la teora del delito se han ideado otras reoras parcia- 969
les; por ejemplo, la teora de la culpabilidad. De esta manera, se ha-
bra logrado pcrfeccionar este instrumento conceptual, as como re-
forzar la idea de que no ha1' pena sin culpabilidad. Pero si bien es
cierto que toda lev penal moderna consagra, ms o menos de modo
claro, el principio de la culpabilidad, es rambin evidente que no
todas las leyes han sido formuladas de acuerdo con la misma teora.
El hecho de que un cdigo penal haya sido elaborado bajo la in- 970
fluencia de una concepcin en particular, no significa que no pueda

I Nrxo, 1974, p.55 y 77 s.; Cnnnl, 1g76, p. 74; ZenrenoNr/Auc;1,r,,/Sr-oxen, 3b7 s.

2 3uscurcx,/Welc;xo, S 2l II 1, GnnNr,cxN, 1942,p.21.
3 Hunroo Pozo, 1987b, p. 28 s.

367
 ss 9 'lr.oni t'r, L-r lN'tt tcctx

scr interprctado con arre glo a una teora distinta. As por ejemplo, cl
Cdigo Penal dc 1924, de inspiracin suiza, fuc rcdactado cn una
poca cn 1a quc prcdominaba la concepcin causalista. Esto no impi-
di, sin cmbarso, quc sc interpretaran sus disposicioncs a la luz de la
concepcin normativa o de la tcora finalistr. De la misma mancra el
cdigo vigente puede ser interprctado dcsdc la perspectiva de la con-
cepcin funcionalista.

II. Origen y evolucin

1. Concepcin clsica
9:'1 Lr teora del delito, en el scntido qtre nosotros lr cstudirmos, es el
fruto, sobre todo, de la claboracin doctrinaria llcvada a cabo por los
juristas alcrnanes. Su influencia sc cxticnclc, por un lado, a gran par-
te de los sistemas penales pcrtenecicntes al derccho curopeo conti-
nental, salvo la excepcin notable de Francia ),, por otro, a los sistemas
penales de los pases latinoamcricanos, surgidos de los momientos
de ir-rdepcndcncia dc la colonizacin espaola \ portuguesa. En cl caso
de los pases l-rispanohablantcs, la rccepcin de las concepciones ale-
manas ha tcnido lugar por intermedio de losjuristas cspaolcs y, cn las
rltimas dcadas, tambin de manera directa debido al proeresivo au-
mento dejuristas latinoamericanos que realizan cstudios en Alemania.
Debido a esta influencia, rluestro anlisis tienc por objeto la teora del
delito marcada por la inflr.rencia gcrmnica. La brevc explicacin de
las doctrinas francesas tiene por finalidad mostrar que existen otras
mancras de concebir las condiciones cle la punibilidacl.
972 En Alemania, la elaboracin cle lzr explicacirin r-nodernr clel ciclito
cornenz a plasrnarse a partir de finalcs dcl sielo XIX. hrflucnciados
por el desarrollo dc las cicncias explicatir-as. los penalistas dc aquel
entonces se csforzar-on cn desclrbrir los "elenrcntos natrlrales" de la
infraccirn. Las nocioncs Lltilizadas procedan cic la fsica o de la biolo-
gaa. En la historia cle la ciencia. es necesario recordar', por cjemplo,
que la qumica no tuvo el rango de ciencia sil-lo con cl descubrimien-
to del oxgcno por Lavoisier v con la ela"boracin de la nocin de
"elemento" qumico. [,as ciencias naturales lograron cntonces devenir
autnomas en rclacin con la filosofa natural (l{aturalphilosophie).

I
CtnRoxl, p. 29 s.

368
 II. Origen y evolucin

La filosofa botnica y la zoolgica fueron rccmplazadas por la bot-

nica y la zoologa; la alquimia por la qumica; ctc. Esta evolucin su-
puso la eliminacin tcnica de las "prenociones" mediante el rccurso
a la investigacin experimental e histrica. La reconstruccin
mctodolgica propuesta en la mitad del siglo XIX busc otorgar a las
cicncias humanas bases independientes de las de las ciencias natura-
les, pero inspirndose en su metodologa.
En el campo de la teora del dclito, si hay que fijar un hito -cierta- 913
mente de modo ms o menos arbitrario- es indispensable conside-
rar, sin duda, la publicacin clel Lehrbuch de Franz von Lisztr" quc
ruvo lugar diez aos despus dc la eutrada en vigor del Cdigo Penal
alemn de 1871. Rcfirindose a las ideas de Ihcringo, von Listz distin-
gui las nociones de culpabilidad v dc antijuricidad. En 1906, Ernst
von BclingT propuso Lul terccr elenlento: la tipicidad. Desdc enton-
ces. la ifraccin es concebida como ltna accin humana (controla-
da por la r.oluntad). tpica, ilcita v culpable. La accin fue entendi-
da, desde una pel'spectila slo natltralista, como un movimiento cor-
poral, callsante de ttn resultado (cambio en el mundo exterior),
Mediante la exprcsin "tpica", se haca referencia a la conformidad
de la accin con la "descripcin circunstanciada" del aspecto extc-
rior u objetivo dcl acto incriminado en Ia norma penal (tipo legal,
Tatbestand; tipicidad, 'fatbestandsmrissigkeit)' Esta nocin, sin embargo,
cs diferente ala que comprendc el conjunto de condiciones requeri-
das por la ley penals y que se asemeja a la nocin franccsa de "elemen-
to legal de la infraccin"e. Este ltimo aporte ftte, en stt poca, consi-
derado como un descubrimiento revolttcionario. La antijuricidad fue
explicada con la aluda del positir.'ismo jurdico, el mismo qlre, junto
con cl positivismo cientfico sirvieron de base a la conccpcin de von
Liszt. Seeirn el primero, el derecho era concebido colno el conjunto
de r-iorrnas prornulgadas por el lcgislador. En esta PersPcctiva, para
establccer el sentido de las disposiciones, mediante la interpretacin,
no cra ir-rdisper-rsable recurrir a valoraciones. EI carcter ilcito del
comportanliento fue entendido, en conseclrencia, como la violacin

1912; 1929.
(i
Irtr,nlr*r;, 1867.
BEr-rNc;, 1906.
IJ
cf. N" 1059.
()
Cf. Nu 993 ss.

369
 $ 9 Teoa n r. lNrLqcclN

del derecho positivo. La culpabilidad, aspecto subjetivo del comporta-

miento (suceso fsico exterior), se comprendi como la relacin psi-
colgica existente entre el autor y su accin. Se consider, por un
lado, a la imputabilidad (Zurechnungs-fdhgtgkeit) como su presupues-
to psicolgico y, por otro, al dolo ( Vorsatz) y a la culpa (Fahrlssigkeit)
como sus formas o especies. De esta manera, se distinguieron los ele-
mentos objctivos del delito (accin, tipicidad y antijuricidad) de los
elementos subjetivos (imputabilidad y culpabilidad).
974 La descripcin clsica del delito devino -conforme al sistema con-
ceptual del positivismo jurdico10- en la tarea central de las investiga-
ciones de los juristas. Su esquema (accin, tipicidad, antijuricidad v
culpabilidad) ha sobrevivido hasta ahora; pero el contenido de los
conceptos ha sido modificado de manera significativa. Se puede de-
cir que esta explicacin clsica de la infraccin proviene de la idea
del positivismo que se caracteriza, rcspecto al anlisis de los proble-
mas jurdicos, por la utilizacin exclusiva de nociones de esta misma
ndole (Begrffiurisprudenz). No obstante, el descrdito de esta pri
mera doctrina se produjo a fines del siglo XIX e inicios del XX. Su
abandono progresivo se debi, en primer lugar, a las crticas formula-
das contra sus fundamentos filosficos1r. stas provenan de la llama-
da teora neokantiana del conocimiento, cuya idea bsica era la sepa-
racin radical de la realidad (Sein) y del mundo normativo (Sollen).
La primera conclusin extrada a partir de este criterio fue la consta-
tacin de que no se poda, de un anlisis emprico de la realidad,
establecer una medida normativa idnea para apreciarla
valorativamcnte . La nocin de delito fue, de esta manera, analizada
en consideracin con los fines axiolgicos del derecho pcr-rai. Fines
que la ley no prev cn su totalidad, en oposicin a lo que pensaban
los partidarios del positivismo jurdico.

2. Concepcin neoclsica
915 La nueva definicin del delito, denominada neoclsica o teleolgica12,
se fundamenta en tres "descubrimientos" esenciales. Primero, en el

l0 Bosro, p. 43; NIxo, 1980b, p. 322 ss, en particular p. 325 s.

ll Cf. Lnu,xz, 1927, p. 82 s., RqnsnricH, 1974. Esre auror sigr.re las ideas de L.sx,
1902 y Sr,turtln, 1932.
r2 Ver N{tzc;En, 1946. La expresin teologische Verbrechenslehre es utilizada por
Jr,scurcx/\4rr,rcrxo, $ 22 III l.

370
 II. Origen v evolucin

mbito de la tipicidad, el hallazgo de los elementos normativos y de

los subjetivosl3 del tipo legal. Este cambio hizo posible superar la con-
cepcin de la jurisprudencia de los conceptos. Con este objeto. se
tuvo cn cuenta la idea del bien jurdico, la misma que se transform
en factor decisivo para la interpretacin de la ley.
Seeundo, en la constatacin dc que, en consideracin a la finalidad de 976
las disposiciones penales, era indispensable concebir la antijuricidadra
desde una perspectiva material, es deci tener en cuenta el carcter
daino de la accin (violacin tanto de los bienes.jurdicos como de
las normas). Lo que permiti modificar de modo substancial la mane-
ra de concebir las causas de justificacin, en la medida en que dio
lugar a la elaboracin de criterios regulativos generales; por ejemplo,
el del "medio adecuado para un fin justo", el dcl principio de "ms
provecho que perjuicio" y el de la "ponderacin de bicnes o deberes".
Tercero, en el reconocimiento del carcter normativo de la culpabili- 97'7
dad15: formacin de una voluntad contraria al deber. As, la culpabi-
lidad fue concebida como un reproche contra quien acta libremen-
te contra el ordenjurdico. De esta manera, se superaron los obstcu-
los encontrados por la explicacin psicolgica de la culpabilidad, base
de la teora clsica del delito, para comprender y justificar las cir-
cunstancias de exclusin de dicho elemento del delito y admitir la
negligencia inconsciente. Una muestra evidente del abandono de la
perspectiva positivistajurdica, en favor de la toma en consideracin
de criterios de valor, fue la admisin de la nocin de la no exigibilidad
como circunstancia supralegal de exclusin de la culpabilidad.
Los defectos de la doctrina ncoclsica fueron criticados por los par- 918
tidarios de la teora finalistalG. A la distincin radical entre el mundo
norrnativo v la re alidad concreta defendida por el neokantismo, Hans
\\'elzel opllso dos ideas bsicas: primera, la de las "estructuras lgico-
objetivas" previas a toda re gulacin jurdica y, segunda, la de la "natu-
raleza de las cosas". Segrn \\'elzell7, el comportamiento humano orien-
tado a un fin -en tanto constante antropolgica- debe ser tenido en

r3 Cf. inJra N'g 1078 ss., 1180 ss.

1'1 Cf . infraNe 1338 ss.
r5 Cf . infra Na 1573 ss.
l(i Wrlzrl, 196,1, p. 421; Nls,,
179 ss.
Ii Wulzrr-, 1967, p. 30. Cf. Arthur Kurtrxx, 1966b.

37r
 $ 9 Tron.r nE uq ls-rr cclri.-

cuenta por cl legislador al elaborar las normas legales. Sobre la base

de estas ideas fundamentales, welzel producir un cambio substan-
cial en la sistemtica de la reora del delito.

3. Concepcin finalista
9lg Su idea clave es la referente a la accin humana18. sta es caract.eriza-
da en csencia por su estructul'a finalista, lo que supone que su autor
tenga la capacidad de proponerse difercntcs objetivos y de orientar
su comportamiento hacia ellos. La capacidad del autor est en rela-
cin con sus posibilidades de prever las consecuencias de su acto y
con el conocimiento qlre tiene de la causalidad.
980 Los criterios de \{elzel implican variaciones csenciales en la sistem-
tica de los elementos de la infraccin. La tipicidad no es ms conce-
bida como la descripcin obje tiva del acro incrirninado, sino que debe
tambin comprender la finalidad con que ste cs cometido para lle-
gar a integrar sLls aspectos necesarios. Por esto, resulta indispensable
preverjunto al tipo legal objetivo un tipo legal subjetivo.
981 Dc esta manera, en los dclitos dolosos, la finalidad de la accin -que
no otra cosa que la intencin o dolo- y los otros elemcntos dc
es
naturaleza subjetiva (por ejcmplo, cl mvil con el cual acta el asen-
te) devienen en parres inregrantes del tipo legal subjetivo.
982 Las modificaciones en el mbito de los delitos impmdentcs han sid,o
tambin importantes. La nueva estructura de la tipicidad hace nccesa-
rio que sc distinga con claridad entre los delitos dolosos v los ctrlposos.
La naturalezailcita de estos rltimos no pued,e scr rechrcicla al siniplc
hecho dc causar un resultado perjudicial para un terccro. para supc-
rar esta deficiencia, los finalistas colocan en primer plano la riolacin
del dcber general de no daar los intereses jurdicos de los dems.
983 La concepcin finalista logra, de esta rrlanera, climinar de la nocin
de culpabilidad los elementos psicolgicos que haban sido consep
vados por la doctrina neoclsica v cru'o or-igen se encuentra en las
tesis positivistas. La culpabilidad es, en consecuencia, concebida slo
como un purojuicio de reproche cxpresado contra el autor del acto
tpico, ya que el dolo es desplazado hacia la tipicidad.

18 Cf . infra Nq 1004 ss.

372
 II. Origen y evolucin

Estos cambios determinaron que se modificara la nocin material de 984

antijuricidad. Los elementos subjetivos fueron utilizados para desta-
car que no bastaba con tener en cuenta el carcter perjudicial de la
accin (desvalor del resultado) sino que haba que considerar, tam-
bin, Ia actitud negativa del agente frentc al orden jurdico (desvalor
de la accin). As, se lleg a dar una dimensin marcadamente subje-
tiva a la antijuricidad.
Adems, e1 finalismo oblig a explicar, de manera autnoma, las in- 985
fraccioncs de omisin, pues, su naturaleza especial exiga un anlisis
especfico. En efecto, stas constituyen siempre la no realizacin de
un comportamiento exigido por el ordenjurdico. La naturalcza nor-
mativa del comportamiento de omisin imponc la revisin de cada
uno de los clementos de la infraccin. Los "dcscubrimientos" del
finalismo permitieron, de alguna manera, la rectificacin global de
las irnprecisiones y contradiccioncs propias del neoclacisismo.

4. Concepcin funcionalista
La doctrina se ha dcsarrollado, sobre todo, de acuerdo con los crite- 986
rios elaborados por la corrientc neoclsica y la finalista. Cada vez ms,
los autorcs han adoptado la sistemtica de la segunda; en particular,
cl desplazamicnto del dolo dc la culpabilidad a la tipicidad. Sin cm-
bareo, esto no significa que acepten siempre la teora final de la ac-
ci<in. Esta actitud supone el rechazo de la idea de las categoras lgi-
co olrjetivas v, al mismo tiempo, la aceptacin de que no es posible
cornprender el sentido social de las acciones conforme a los tipos
legales sin tener en cuenta el dolo cou el qLle actila el agente.
L.n los trabajos de estos ltimos atios, se pcr cibc Luta renovacin de la 981
teora del delito. La confrontacin radical v estril de las concepcio-
nes causalista r frnalista ha sido strperada. A partir de la conviccin
dc qtre ninguna dc ellas es sttficiente para fuudamentar todos los
aspectos de la teora dei delito, se bttscan nuevas perspectivas para
tencl'en cuenta los aportes positivos de ambas corricntes. Entre los
esfucrzos realizados en las ltinas dcadas merecen destacarse dos.
El primero es, sobre todo, encabczado por Roxinle. Este autor califi-

re RoxrN, 1997a, g 7, Na 24 ss.; 7972; cf . FlcssEltrn, 1974, p. 133 ss.; SrReruNll'e,nrH,

1982b, p. 30; Scui.tNEMA\.-N, 1984, p. 45;Lcltpu, 2003, p. 211 ss.

313
 $ 9 Ttora r)E L rNl--nq,ccrN

ca a 3u sistema de "racional-final o teleolgico (funcional del Dere-

cho penal)". su objetivo es replantear, con la finalidad de establecer
la unidad sistemtica del derecho penal y la poltica criminal, las ca-
tegoras tradicionales de la teora del delito, sobre la base de crirerios
de poltica criminal desarrollados y orientados en funcin a los fines
de la pena. Un ejemplo claro de esta orientacin es la elaboracin de
las nociones de imputacin objetiva2O y de responsabilidadzl. Mediante
cl primcr concepto, se trata de sustituir el criterio lgico de causalidad
por un conjunto de reglas destinadas a demostrar que el resultado
puede ser imputado al autor cuando la produccin de un peligro
prohibido tiene lugar en el marco del fin de la proreccin de Ia nor-
ma. critcrio que implica un cambio signicativo en la determinacin
de la tipicidad del comporramiento atribuido al agente. La nocin
de responsabilidad supone una arnpiiacin de la culpabilidad, en tantcr
que necesidad preventiva de carcter general o especial de recurrir a
la sancin penal. La culpabilidad sigue siendo considerada como fac-
tor indispensable para Ia in'rposicin de penas. LIn efecto importante
de cste planteamiento es el reemplazo del criterio tradicional de la
no exigibilidad, como fundamento de la exclusin de la culpabili-
dad, por el criterio de la falta de necesidad,yasea de orden preventi-
vo general o preventivo especial, de la sancin represiva.
988 Las diversas crticas dirigidas contra la concepcin de Roxin son de
orden tanto general como particular. As, se le objeta el hecho de
situar su sistema dentro dc la denominada corriente funcionalista.
Recordando que el mismo Roxin admite, al sentar las bases de su
sistema, que "se debc partir de la tesis de que un moderno sistema
del derecho penal debe estar estructurado teleolgicanrenre, o sea
construido atendiendo a finalidades r-alorativas"!?, se estima que de-
bera derrominrsele "sistcma telcolgico-polticocriminal"::r ),, por
tanto, no considerarlo como "ftrncionalista". Adoptar csta ltima pers-
pectiva tcndra como conse cuencia oscurecer la exposicin v debili-
tar la fuerza del sistenla propuesto por Roxin. De manera ms con-
creta, se le reprocha, por ejemplo, la r,inculacin que establece entre

20
Cf. infra Na 1130 ss.
?l . infra Na 1553
C,f ss.
2: Rorx, 1997, S 7, Nu 52.
23
cf. Roxrx, 1997, S 7, N'Q 5lss. En esre senrido, la poltica criminal jugara trr-r
papel decisivo de orientador del De recho penal.

374
 IL Origen y evolucin

la culpabilidad y la idea de necesidad preventiva de pena. Lo que lo

ha obligado a precisar mejor su pensamiento recurriendo a la pre-
vencin de reintegracin, consistente ell el "fortalecimiento de la
concienciajurdica general a trar,s de la satisfaccin del sentimiento
jtrrdico". Segn este criterio, slo se hace responsable al atrtor por
acciones que se puedan evitar individualmente.
La scgunda tendencia, impulsada porJakobs?4, se basa, por un lado, 989
cn el esquema, los principios y los conceptos de la teora de los siste-
nras sociales desarrollada por Luhmaun,v, por otro, de manera cada
vez ms acentuada. en el idealismo alemn tradicional, representado
sobre todo por Hegel:r'. Scgrin cl menciotrado autor, las categoras
conceptuales del derecho penal en general \, en particular, las de la
teora del delito slo ptreden ser precisadas en funcin de garantizar
la "identidad nornratila dc la sociedad" )', por tanto, de las necesidades
de la rcgulacin jurdica (criterio sistmico). A diferencia de Roxin,
quien orienta slr sistenrtica hacia los fines preventivos de la pena se-
grn una conccpcin determinada de poltica criminal,Jakobs concibe
el sistema penal como parte de un sector del sistema social, el mismo
que tiende a mantener, mediante la pena, su configuracin normati-
va ante los ataques constituidos por los delitos. Esta renovacin de mar-
cada connotacin normativa de las categoras penales comporta
abandonar todos los criterios nticos de las teoras precedentes.
La idezr de la prevencin, conccbida porJakobs al explicar el fin de la 990
pena. adquiere un papel decisivo en la dete rminacin del sentido de
los conceptos penales. As, por ejemplo, la culpabilidad es explicada
al intcrior de la prevencin general, conforrne a la idea de lo que es
indispcnsablc pzrra cl adiestranrieltto en ia lealtad al derecho y sin
tener en crienta la capacidad individual del agente para actuar cn un
sentido determinado. Para comprender estos planteamie ntos, hay que
tener en cuenta queJakobs sepal'a, por un lado, el objeto de la ctrlpa-
bilidad, el mismo que es pelcibido como ia imputacin objetiva del
ricsgo prohibido y su realizacin y, por otro, la misma culpabilidad
en tanto imputacin subjetiva.
El funcionalismo, en el sentido cleJakobs, tiene como pilar central la 991
idea de que cl derecho penal debe cumplir con la "funcin de man-

21 1997, I /27 ss., 35 ss.; I-vp-, 2003, 21 s.

2ir -|rxcrns,
Cf, J,lxols,1995b, p. 8-14 ss.

375
 sS 9 Ton., t). r-c INFILACCIN

tenimiento cle la sociedad", sin orientacin teleolgica, ni valorativa26.

El servicio brindado por el derecho penal consistira en reaccionar
contra los comportamientos que contradicen la identidad normativa
de la socieclad. En esta pcrspectiva, la pena es concebida, "no slo
[como] un medio para el sustento de la identidad de la sociedad",
sino ya Como "el mismo mantenimiento". As, la explicacin es circu-
lar, opera dentro de un sistema jurdico, sin orientarse a finalidades
valorativas (por cjemplo, de poltica criminal). Por esto,Jakobs lleg:,r
a afirmar que "la pena signilica 1-a [...] autoaseguramiento"2T'
gg2 Si bien estas nuevas corricntes influ1'cn cadavez ms los estudios pe-
nales28, una explicacin global de esta ndole atn no ha logrado im-
ponerse. Si esto sucede r r' cules seran las ventajas que producira
son cuestiones a las qtre an no se puede responder de manera tajan-
te. Lo cicrto es que constituye una nueva fasc en la evolucin de las
ideas bsicas dc la tcora del delito. De manera quc se trata de una
nueva perspectiva de interpretacin dc las condiciones de la
punibiliclad. Strs rcsultados no podrn ser juzgados a partir de crite-
rios dc verdacl o falsedad, sino ms bien a partir de criterios normati-
\os y de eficacia en la proteccin de los bienes jurdicos dentro de un
estricto respeto de los derechos humanos y de los principios del Esta-
do dc derccho. La persona como objeto y fin del derecho penal no
puede se r utilizada como un instrumento con miras a perfeccionar el
sistema de control pcnal sobre todo rcpresivo'

III. Concepcin francesa

gg3 El pcso dc la influcncia teutona es tur fiterte quc los estttciiosos ua-
cionales dcsconoccn cl-r rcalidacl las conccpciot'tcs petralcs desarro-
lladas cn orras Iatituclcs v sigr.riendo r.rna tradicin-jtrrdica propia. L,n
raz.n a las fuentcs le gislativas dc nuestra legislaciu petral sttstantiva,
rcstrlta lgico qtrc las obras conslrltaclrs seall las aletnanas o las elabo-

2(iCf.J,urons, 1995b, p. 844.

2i J,,r.xors, 1995b, p. 844.
?8 En el Perr, entre los pocos jver.res juristas qr.te l'ran estudiado ,v sigtren rns de
cerca las tesis deJlnOoS deshca Percy G,lnCI, colt stl obra sobre parte general
clel derecho penirl econmico, 2003; as mismoJos C,lnoJoHx, 2003a' p. 49 ss.,
Jtrlio M,lzur:los, 2003, p. 147 ss.

316
 IIL Concepcin fiance:;a

radas en otros bajo la influencia de las ideas sermnicas (en especial

las espaolas e italianas). Mirar lo que se hace en Francia, por cieln-
plo, es de gran inters para comprender mcjor la iabor de losjuristas
y la naturaleza de los resultados dc su trabajo. All tambin cxiste,
por ejemplo, una conccpcin global para explicar, parriendo de la
legislacin nacional, en qu consiste el delito. Se trata, en consccuen-
cia, de estudios que constituyen Ia doctrina penal francesa o, cn el
lcnguaje alemn, la ciencia o dogmtica penal. A veces sc ha prctcn-
dido negar el carcter cientfico de las concepcioncs francesas, por
oposicin a la dogrntica alemana. quc constituira la verdadera cien-
cia. Esta manera estrecha de juzgar dcbe ser rechazada v las razones
pueden deducirse del anlisis que prcscntanros.
La nocin de delito (inJi action). elaborrda por los jurisras franceses2e, gg4
recrlrrc tambin al concepto de elenrcntos3o. los cuales tienen diver-
sos orgenes v hatr sido concebidos cr-r perodos distintos. En una
primcra etapzr. sc ifir-tn quc toda itrfl-accilt estaba formada por dos
partes: el hccho que constittra e I aspecro matcrial del dclito y Ia in-
tcncin. prcvia al heclto v determinante dcl clemento moral. Esta
idea, inspirada por la filosofa cartesiana, supuso la distincin, en el
sentido clsico, de la imputatio facti y de la imputatio izris. Los juristas
franceses lograron, por esta va, sistcmatiz,ar una concepcin global
del hecho punible. SegnJacques-Henri Robert3l, fue Victor N{olinier
quien, en 1851, invent esta sistemtica. Retomando las palabras del
Presidcnte Barris, segn Robcrt, Molinicr afirm: "Todo hecho
incriminado y penado mediante la lcy presenta dos elemcntos: un ele-
lncnto material constituido por los actos exterltos; un elentcnto pura-
mente moral, referentc ai atrtor v quc constituvc 1a culpabiliclad".
A estos dos elcmcntos se aercg con postcl-ioridad cl llamado "ele- 995
mento legal": la r-iolacin dc la ler'. conro condicin indispensablc
para la realizacin dc la infraccir-r. .\s. sra es definida basndose cn
el "clebre tro de elernentos": lcgal, material v moral.
En la doctrina francesa, estc anlisis clsico ha sido aceptado en gc- 996
neral. Sin embargo, no se le ha dejado de criticar. Ciertos autorcs

2e Descripcin cletallada, cn DeNl, p. 23 ss.

:lo D.rxr, p. 57 ss.
3r Roarlnr,Jacques-Henri, 1977, p. 273.

371
 $ 9 Trrona rx. r- txr-rurcctx

fechazan el elemento legal. Segrn ellos, cn primer lugar, el hecho de

admitirlo significara que la ley es parte de la infraccin. En scsundo
lugar, decir que es un elcmento de la infraccin, "r'ro es ms que una
manera de hablar, y no la mejor para recordar el principio de la lega-
lidad dc las infracciones"32.
991 Otrosjuristas33, al mismo tiempo que cxcluan el elemento moral, agre-
garon a la nocin de infraccin el elemento injusto. Fue Garraud quien
tom la iniciativa al explicar, influcnciado por las ideas gcrmnicas,
que la infraccin comporta tambin la olacin del bien jurdico pro-
tegido por la norma. En realidad, scgn Garraud, el elemento injusto
no es sino una condicin negativa: el acto incriminado cs justificado
por el cumplimiento de un deber o cl cjercicio de trn derecho3a.
998 La negacin del elemento moral de la infraccin fuc sin duda concli-
cionada por el hccho de que los juristas consagraban al anlisis de la
personalidad del delincuente un captulo separado35 del dedicado al
estudio de la infraccin. La ndole psicolgica de dicho anlisis hizo
superfluo el anlisis del clemento moral en tanto que factor constitu-
tivo del delito.
999 El retorno al "tro de elementos" slo fue posible gr:rcias a una rees-
tructuracin dcl elemento moral. Con una parte del contenido per-
teneciente a ste (estudio de la irresponsabilidad y de los menores),
se elabor la teora del delincuentc, concebida de mancra inclepen-
diente dc la teora de la infraccin. Los dems aspectos (dolo, crror,
coaccin, etc.) fueron considerados como la materia dcl mismo. El
dcsinters de la doctrina por cl citado elemento, cn opinir-r de Robcrt,
no fue sino "pasaj66"3rr,
1000 \alga citar, por riltimo. a ttr.rlo dc c-jcnrplo la nocin dc in{i-accit't
claborada, a finalcs de la prirnera dcadr cle los rrios cincucnra. por
Vidal y \fagnol:r;. Estos arrtol-es decan quc e s "la riolacin de la ley dcl
Estado prornulgada para prote ger la scgr.rridad de los ciudadanos, pro-
ducto de un acto externo del irombrc, positivo o negativo, socialmente

32 Vorrrx, p. 231.
33 G,cnRqlro, 1922, 11 2, N' 433; 193,1, p. 324 s.; Pn,rru,r, 2003, p. 270.
3t Glnnuo, 1922, f. 2, N, 433; 1934, p. 324 s.
35 I'R\Dur-, 2003, p. 361 ss.
:rb Rouunr,Jacques-Henri, 1977, p. 280.
37 Vrner-/\{.lc;^-or-, I, p. 76.

3'78
 IV Influencias doctrinaris

irrrputable, no justificndose por el cumplimiento de un deber o el

ejercicio de un derecho y sancionado con una pena por la ley".
Las concepciones alemana y francesa del delito divcrgen claramente. l00l
Existen entre ellas, sin embargo, semejanzas en cuanto al mtodo y
las tcnicas utilizadas para sistcmatizar las nociones obtenidas me-
diante la abstraccin. No es sorprendente entonces que ambas for-
mas de anlisis hayan sido criticadas por un abuso del formalismo
jurdico y, en consecuencia, por su rechazo a tener en cuenta la reali-
dad social38.

IV. Influencias doctrinarias

Resrtlta interesante obscrvar qLre tanto Ios per-ralistas alemancs como 1002
los frrncescs se limitan a utilizar la bibliografa de sus propios pases,
sin rccurrir a Ia dcl vccino: salvo en los autores qtrc buscan dar a sus
obras una coloracin comparativa. No se trata, evidentemente, de un
simplc problenra lingiistico. sino ms bien del resultado de la histo-
ria v de la tradicin clrltural de cada uno de los pases. Entre noso-
tros, como tambin en otras latitudes, lo caracterstico cs el recurso a
fucntes de inforn-racin diversas. situacin que puede ser compren-
dida como necesaria, si se tiene cn cuenta la pobreza de la bibliogra-
fa nacional. Esta apertura hacia horizontcs diferentcs puede consti-
tuir una riqueza; pero puede revelar, tambin, un esnobismo: consti-
tuye nota distintiva y dc prcstigio el hecho de quc un trabajo contensa
citas dc tratadistas germanos, Io que lleva a los autores a utilizar rcfe-
rencias indircctas v hasta citar en alcmn sin col-roccr cste idioma. Ade-
ms, reveia una actitud intclccttral especial. consistentc en abordar
las obras doctrinalcs extranjeras sin tcner en cuenta ni la legislacin
qtre les sirve de punro de panida, ni la leeislacin nacional quc debe
ser interpretada recurriendo a las doctrinas importadas.
uno de los efectos ncgati\os dc esta actittrdes que no se llega a clesa- 1003
rrollar. dc modo conveniente, Lln pensamiento propio, aunque mo-
dcsto, que constituya el contexro doctrinal indispensable paia la in-
terpretacin y aplicacin de las disposiciones legales nacionales. Esta
situacin puede compararse a la que se presenta en el dominio de la

38 mcEL, 1981, p.211,215 s.

379
$9 Tnoa r)u uq, rNl-n\,cclN

ecbnoma: la falta de una poltica adecuada necesaria para hacer fun-

cionar y desarrollar el sistema econmico del pas. La jurisprudencia
de los tribunales, en especial la de la Corte Suprema, no es publicada
de manera regular y completa. Esto impide, a pesar de algunos es-
fuerzos particulares, por un lado, que se establezca un intercambio
de ideas entre quienes aplican la ley y los que la comentan y, por otro,
que existan criterios de interprctacin y aplicacin de las normas que
orienten a las instancias inferiores. Las pocas obras publicadas, ffiu-
chas veces, son ignoradas en el momento de hacer otras nuevas. De
modo que no se da una continuidad en el esfuerzo de estructurar
una doctrina que sea el resultado del anlisis del derecho propio.
Cada esfuerzo penal se transforma en una iniciativa que parte de cero,
apoyndose en obras forneas. Si bien stas son indispensables para
tener una idea cabal de la concepcin doctrinal que inspira y funda-
menta nuestro sistema penal. no deben dejarse de tener en cuenta
los estudios referentes al derecho nacional. Adems, se descuida la
relacin dialctica que existe entre criterios de poltica criminal, re-
daccin de leves v aplicacin de las mismas. El evitar estos crrorcs
constituye la condicin bsica para desarrollar los estudios de dere-
cho penal.

380
 S l0 Accin

L lntroduccin. IL Tboas: l. Ilocin causal o natural de accin.

2. ItocinJinclista de ctccin. 3. Nrcin social de accin. 4. Nocin
personal de accin. 5. \-ocin negatitta de accin. 6. l{ocinfunciu
nal rle accin. 7. .Situacin actual. IIL Legislar:ir nat:ional. IV.
i. u se n ci ct de acc i (.,n.
I. Introduccin
En el sistcnra tradicional dcl derecho pcnal europeo continental, el i004
hccho puniblc siempre consistc en una accin humana. Por la in-
flr.rencia anglosajona, dcsde hace unas dcadas ha comenzado ha ad-
mitirse la responsabilidacl pcnal de las pe rsonas jurdicas o enridades
colectivas. Estct significa un cantbio sustancial, el mismo que se en-
cuentra en plcno desarroilo v en una etrpa de consolidacin tanto a
nivel nacional cor-rrcl in ternacionr11.
La reforma de 1991 ira nrantenido el criterio de la exclusiva respon- 100-5
sabilidad penal de las personas individuales. La referencia inicial de
la rcaccin punitiva es, en corlsecuencia, la accin: hecho descrito
en el tipo legal, objeto de la ilcitud penal y base de la declaracin de
responsabilidad del autor. El dcrecho penal es, cn este sentido, un
derecho de actos2. Resulta entonces necesario determinar qu facto-
rcs hacen que un comportamiento humano sea una accin relcvante
para el derecho penal.
La nocin de accin debc cumplir rres funciones esenciales3. prime- lm6
ro, constituir el fundamcnto de rodas las formas en que puede pre-
sentarse cl obrar humano (accicin dc conrisin o de omisin, dolosa
o culposa). Scgrrndo, scrr-ir de elernento r-inculante para los dems
aspcctos dcl dclito. Dcbc ser autnonro en relacin con cada uno de
stos r,, al rnismo tiempo, punto de ref'erencia constante. As, la ac-
cicin ser calificada sucesivanrcnte de accin tpica, accin ilcita y
rccin cuipable. Terccro. pcrmitir excllrir, sin considerar los lmites
establecidos en los tipos legales, los simples sentimientos o ideas, los

I
C,f'. in.fra Nu 1798 ss.
2
VIL.Lr'rcr:--cro, 1990, p. 113.
J
Cf. Z,lr.qnoxr /Aul,c l,l7 Sr-r'riqn, 38 1 ss.

383
 $ l0 AccrN

succsos provocados por animales, los resultados causados por actos

reflejos o automticos, ctc.
1007 Los csfuerzosa efectuados para elaborar la nocin de accin se han
matcrializado en las denominadas teoras de la accin y caracteriza-
do, sobre todo, por el afn de dctcrminar un factor especlico.

II.Teoras
l. Nocin causal o narral de accin
1008 Segrn esta concepcin la accin es lrn movimiento corporal volunta-
rio que calrsa o no impide una rnodificacin del mundo exterior (re-
sultado)5. Se trata, pues, de una comisin u omisin voluntaria. Su
fasc externa u objetiva supone el dominio sobre el cuerpo: activacin
o retencin de los nervios motores. La "voluntariedad" constituye la
fase interna o subjetiva6.
1009 De acuerdo con este criterio, lo importante es determinar si la accin
de comisin o de omisin concretiza la voluntad del agenteT. Lo queri-
do por el sujeto o, n-rejor dicho, el contenido de la voluntad no consti-
tuye un factor decisivo para sabcr si se da o no una accin, pero s para
determinar la forma de culpabilidad, que puede ser dolosa o culposas.
I0l0 con el pasar del tiempo, esrc planteamiento original fue modificado.
As, Baumanne, uno de sus principales representantes, afirm que la
accin slo cs conducta humana guiada por la voh.rntad, siendo su-
pcrfluo que est dirigida haca un objctivo. Segr-r su opinin. esra
conccpcin nicamente puede scr calificada de "causal" si se consi-
dera qttc "la voluntad tiene quc ser la causa dc la condlrcta corporal".
En esta perspectir':r. se ha dcflnido. trllbin. la accin conlo un "com-
portamiento hunrano generalnrente factible de ser controlado por la
voluntad". -\s misnto. se ha sostcnido qtre basta concebirla como un

I Vrluqrrrcrxcro, 1990, p. 118.

a'
vo^- Lrszr, 19i2, p. 122 ss; Scnun-2, 1982b, T. I, p.257 s.
6
Bt:r-rr.-t;, 1930a, p. 14 ss.
N,Irzc;en, 1950, p. 12 ss.
8
Cru.rr tx,/Sr n"rr lr, p. 59.
I
Jiirgen Burr.rNx, 1973, p. 97 cf . Beur,rexx/\\rtonn/MrrscH, S 13 22 ss.;
Hrrr,txx-TnoslEx, Einleitung Na 31.

384
 II. Teoras

simple comportamiento humano", sin hacer referencia a un factor

comn a los diversos tipos de accionesl0. Por ltimo, se ha afirmado
que, en realidad, nadie ha sostenido la teora causal en su estado
puro, en la medida en que el elemento de voluntariedad \,'a se refie-
re, sin duda alguna, ala finalidad.
La teora causal no logra explicar de manera conveniente los com- l0ll
portamientos omisivos que no provocan un cambio en el mundo ex-
terior, ni tampoco los casos en los que no existe un impulso de volun-
tad (las omisiones inconscientes o los olvidos). Por ejemplo, el ch-
fer que se duerme conduciendo su vehculo v provoca un accidente,
produciendo as la muerte de su acompaante. En consecuencia, la
nocin causal no cumple la funcin dc servir de base a todos los tipos
de delitos. As mismo,la simple voluntariedad considerada como fac-
tor decisivo para delimitar el comportamiento no pe rmite identificar
con suficiente nitide z la accin respecto a los casos de actos reflejos o
de reacciones automticas. -\dens. en la medida en que es presenta-
da como una nocin acromtica. termina siendo un concepto espec-
tral y', por lo tanto, inrtil cor-no elemento vinculantc de los dcms
elementos de la infraccinrl.
La nocin causal es demasiado amplia, ya que, por ejemplo, el hecho r0l2
de lesionar a una persona podra ser considerado como una accin
de matar debido a que la vctima muere tiempo despus. A pesar del
nombre que se le da ("causal o natural"), este criterio no describe, en
realidad, la "naturaleza" de la accin. Se trata ms bien de una no-
cin normativa: la voluntariedad causal es elegida como nota distinti-
\a a pesar de que no es propia slo del comportamiento humanol2.
Este puede ser, v de hecho es, considerado desde otras perspectivas.

2. Nocin finalista de accin

\{relzell3, creador de esta cor-rccpcin, parti de la idea de que la fu- l0l3
sin entre elementos nticos v axiolgicos se encuentl'a en las "es-
tructuras lgico-objetivas" del mundo (impregnado de sentido por la

l0 Dntttur/1'n<tNu-u/FlscuEn, vor $13, Na 2 ss. Cf. \.4'ssnr,/Brr-rLrt, Nq 93.

rr RoxrN, 1997, S 8 Na 16.
1: Anl'Hun Kqulr,ln-N, 1966b, p. 94.
13 1961, p. 1 ss.

38s
 $ l0 AccrciN

vida comunitaria). Describi dichas estructuras como constantes

antropolgicas que preceden al derecho y que el legislador no pue-
de, por lo tanto, modificar: debe atenerse estrictamente a ellas. En su
opinin, la estructura lgico-objetiva fundamental es, respecto al dere-
cho penal, la accin humana, la cual se caracteriza, en particular, por
estar orientada hacia un fin determinado. Toda persona es considera-
da capaz, gracias a su consciencia de la causalidad, de preve r -en cierta
medida- los efectos posibles de stt actividad, proponcrse el logro de
diversos fines y de dirigirla, segrn un plan, hacia un objetivo previstoll.

l0l4 La accin, segirn la teora finalista, presenta dos fases. La primera se

da en la mente del autor v comprende, por r-rn lado, la seleccin del
fin que quiere alcanzar )', por otro. ia eleccin (con arreglo a su saber
causal) de los medios neccsarios para realizar dicho objctivo v el cl-
culo de los elecros concomitantes o accesorios qtre estn r incrrlados a
los factores causales considerados junto al logro dcl hn. La segunda
fase se desarrolla en el mundo exterior v consiste en el hecho de que
el agente, despus de haber efectuado las operaciones antes seala-
das, pone en movimiento, conforme a un plan, los medios (factores
causales) elegidos con anterioridad. El resultado es el logro del obje-
tivo y los efectos concomitantes comprendidos en el complejo total.
l0l5 Welzell5 trata de aclarar su concepcin mediante el siguiente ejem-
plo: Pedro y Pablo se proponen robar aJuan, inhabilitndolo antes
para que no ofrezca resistencia. Con este fin, deciden -en un inicio-
utilizar un cinturn para sujetar a la vctima por el cuello; lueso, esti-
mando queJuan podra morir asfixiado, provectan aturdirlo golpen-
dolo con una cachiporra. As, los autores han escogido lrna neta.
seleccionado el medio idneo r.calculado los efectos concouritantes
de su acto. pasar a 1a rccir-t. no logran rtlrrclir a la r'ctinra eolpen-
dola con la cachiporra: por eso recrrrren cntonces al nrcdio cn el que
haban pensado en primer lrrgar. L,strangtrlan aJr.ran con un cinturn
hasta hacerle perder ei cor-rocinricnto. dejnclolo apretado en el cuello
de la vctima. Cuando, despus de haberse apoderado del botn, aflo-
jan el cinturn, constatan que Juan ha failecido asfixiado. En esta sc-
gunda fase, los delincuentes han concretizado su plan dc robar aJuan
despus de haberlo reducido a la impotencia. AI modificar la direc-

l'1 Wrlzcr-, 1969a, p. .1-).

li) WLzel, 1969a, p. .).

386
 II. Teoras

cin originaria de su accin -destinada a evitar la muerte de la vcti-

ma-, han considerado los posibles efectos concomitantes como for-
mando parte del resultado global a realizar para lograr su objetivo.
La finalidad, as comprendida, no es lo mismo que la voluntariedad 1016

destacada por la tesis causal. En oposicin a sta, el contenido de la

voluntad, dirigida hacia la meta escogida y rectora del suceso causal'
constituye la columna vertebral de la accin.
En el caso de los delitos dolosos, la voluntad de actuar orientada ha- 1017

cia un fin determinado (fundamento de la accin, finalidad), es iden-

tificada con el dolo (despojado de todo contenido tico), ya sea que
se agote en ste o lo comprenda como parte de s misma16. As, pues,
el dolo no es una forma de culpabilidad, sino un elemento subjetivo
de la accin descrita en el tipo legal r', por lo tanto, del ilcito.
La idea esencial del finalismo es criticada con la afirmacin segn la l0I8
cual la finalidad del comportamiento humano depende del sistema
normativo. Son los objetivos de ste los que permiten caracterizar la
finalidad de la accin. La nocin de accin de la teora finalista no
sera, entonces, en contra de sus afirmaciones, una nocin ntica y
prejurdica, sino ms bien una nocin de carcter normativo. De modo
que no se podra seguir recurriendo a la nocin de "estructuras lgi-
co-objetivas" parajustificar el anlisis de la infraccin.
Respecto a esta manera de concebir la accin, se puede, en efecto, 1019

observar que las personas, aunque capaces de proponerse fines y de

orientarse hacia ellos, no siempre aS.tian de esta manera. Es enton-
ces exacto afirmar que "la accin final slo es un tipo", un "modelo"
de conducta httmana, "una forma excepcional de accin"17. pero no
la regla general que ha de verificarse en todos los casos.
En los delitos de comisin (en particular. los de trnsito),la nocin i020
de finalidad no explica de modo suficiente el caso de los actos auto-
mticos que constituyen un aspecto esencial de ia conduccin de ve-
hcuios de motor. Por ejemplo, cuando arlte un suceso imprevisto se
frena o gira el timn bruscamente, no hay control consciente clel
acto. Para superar esta dificultad, se habla de "finalidad inconscien-
te" (porque falta el momento voluntario en el sentido tradicional de

16 BuscH, 1949, p. 19.

t7 AnrHur KAUFMANN, 1966b, p. 94, 108; cf. Bocxrur,q.NN, 1979, p. 48.

387
 $ l0 AccrN

'la teora de la accin) y, "no obstante su carcter inconscicnte, se les

considera acciones dirigidas de tal modo que pucdcn resultar cons-
cientes"l8. De esta manera, se trata de explicar que algunos actos in-
conscientes puedan ser dirigidos hacia un fin y quc, slo en la medi-
da en que lo sean, deberan entonces ser comprendidos como objcto
posible de la valoracin jurdico penal. Esta explicacin supone, en
realidad, el abandono de la premisa fundamental del finalismole.
l12l El concepto finalista de la accin tampoco explica cabalmente la ac-
cin culposa. La meta del autor en estos casos constituye un proceso
psicolgico real referido a un resultado no previsto en un tipo legal
(en general sin relevancia penal)20. Por esto, \\'elzel2l calific de fina-
lidad real la de los delitos dolosos v de finalidad posible (potencial)
la de los culposos. Por ejemplo, conducir un automr'il para llegar a
un lugar determinado es nna accin "reahncntc finalista"; y el atro-
pello sobrevenido, a callsa cle una impnrdencia dei conductor, impli-
ca una "finalidad potencial" que condiciona la valoracin jurdico-
penal. Pero esta "finalidad potencial", por definicin, no es una fina-
lidad presente. En consecuencia, la finalidad no es el elemento espe-
cfico comn de los diferentes tipos de acciones22.
lO22 Para superar estas crticas, Welzel23 se refiri a la nocin de accin
ciberntica, pues este trmino se adecua ms a la peculiaridad deter-
minante de la accin (es deci su direccin y encauzamiento). La
accin sera entonces un suceso controlado por la voluntad. El factor
control sera, por lo tanto, comrn a sus diferentes formas (comisin
u omisin, dolosa o culposa), en la medida en que el comportamien-
to resultara as identificado con la capacidad de actuar o permane-
cer corporalmente pasivo bajo la dircccin de la voluntad orientada
hacia trn fin:a.
1023 En br"tena cuenta, hav qr.re adnritir que la "historia de la tcora finalis-
ta es la historia de sus divcrsos v cambiant.es intentos para explicar los

l8 Srnrexwrnr:r., 197 4, p. 289.

t9 Cf. RoxrN, 1997, S 8, Na 22 s.
20
Cf. ScHurrz, 1982b, T. I, p. 260 s.; SlnrxlveR"rH, l9{}6, S 7, Nu 8; DoxerscH,
1987, p. 30 ss.; cf. ARrsur Kluplr.r..x, 1966b, p. 95.
2t
Wlzrr, 1967, p. 124.
22
Roxrx, 1997, S 8, N', 20.
!3 \Vlzul, 1975, p. 35.
24
Wnlznl, 1969a, p. 31.

388
 II. Teoras

delitos culposos"2s. Si bien es cierto que la accin, en un comporta-

miento culposo, tambin es un comportamiento final, sin embargo
su finalidad es irrelevantc cn cl mbito penal (por no constituir un
perjuicio o peligro tpico). Por consiguiente, sta tampoco es objeto
de las valoraciones penales (antijuricidad v culpabilidad)?6.
La nocin finalista tampoco explica de modo satisfactorio la omi- lo24
sin. Si sta es la causa del resultado, quien se abstienc no tiene rela-
cin de causalidad alguna que controlar por lo tanto, no actla
para alcanzar un fin determinado2T.
Sealernos, por rltimo, que la teora finalista tambin es criticada, 1025
por un lado, por concebir el dolo como algo natural (considerndo-
lo slo como fenmeno psicolgico, intencin) y, por otro, porque
la manerr corno comprende la finalidad no permite explicar el de-
nominado dolo cvcntual. en el qr.re el agente no persigue alcanzar el
resultaclo sino srilo 1o lsume:t.
La tcora finrlistr de la accin, en la acttralidad, ha sido casi abando- 1026
nada2!). Pero han sido conscrvados, en lo fundamental, su sistemtica
y divcrsos criterios propugnados por sus defensores. Por ejemplo, el
anlisis dcl dolo al nivel de la tipicidad, en oposicin a la teora cau-
sal que lo considcraba como una forma de culpabilidad. As mismo,
la afirmacin de que lo ilcito est tambin determinado por la valo-
racin negativa de la accin y no slo por la valoracin ncgativa del
rcsultado como consideraban los partidarios de la tesis causal.

3. Nocin social de accin

Secrn los partidarios de la concepcin social. el criterio comn que I02i
permitc e laborar ult coltcepto nico de accin (comprensivo del ha-
cer v dcl ontitir) es cl carcter socialntente relevante del comporta-
miento hunrano:l'1. Este planteanriento constituve una solucin inter-
mcdia entre los criterios ontolgicos v los normativos puros.

25 Anrnun I(qunr,nNN, 1966b, p. 95.

2{i Bocxu-l.r.lNn-, 1979, p. 119.
27 Hrn-sc;rr, 1981, p. 851.
28 Cf . inlraNa 1205 ss.
2e Scrnrors.n, 1g86, p. 116.
30
Jl,scurcri,/WErcEND, S 23 \I l; X.{runclr/Zren, $ 16, Na 13; \\rssl.r_s/Ilulrr,
Ne 91.

389
 $ l0 AccrN

l028 Por comportamiento, segn esta teora31, se entiende cada respuesta

del ser humano a las exigencias del mundo circundante, conocidas o
cognoscibles, mediante la realizacin de una de las posibilidades de
accin que, de acuerdo con su libertad, tiene a su disposicin. Esta
respucsta puede consistir en la ejecucin de una acti\-idad final (orien-
tada hacia un fin determinado); en la no realizacin (abstencin) de
un acto ordenado (no siemprc por la ley); o, el) cier-tos casos lmites,
en la produccin de un resultado mediante un hecho normalmente
controlable (causalidad). El carcter socialmente importante del com-
portamiento humano implica la relacin del individuo con su entor-
no, el cual es afectado por los efectos de su conducta. Por eso es
necesario que sta sea eficaz hacia el exterior. En el caso de la omi-
sin, basta la no produccin de los efectos que hubiese ocasionado Ia
accin que debi ejecutarse. De esta manera, se intenta, corrigienclo
Ias deficiencias de la nocin causal, comprender las diversas fonnas
dc crtmportanlientos.
,)29 La tesis de la accin social -continuadora de la teora cansal- tam-
bin es un criterio normativo que tiene que dejar de lado el substrato
fctico del comportamiento a fin de constituir una nocin unitaria y
general. As, determinar la importancia de la accin supone adoptar
un punto de referencia que es, por supuesto, de naturaleza normati-
r.a. Un ejemplo claro es el de las abstenciones. Esta forma de accin
se explica slo con referencia al comportamiento omitido; es decir se
espera que alguien realice una accin determinada y esta expectativa
est Prevista por una norma.

1030 La buena aceptacin que tuvo esta concepcin se debi, sobre todo,
al hecho de qtre responda nrejor a ia btisqueda de Lrn concepto que
comprendiera las cliversas formas de acciores (conrportamientos ac-
tivos o dc omisin. dolosos o cr.rlposos). Sobre todo cuando sus de-
fensores afirnraban que la nota especfica de la accin era simple-
mente la circunstancia que constitua una respuesta a las diversas
posibilidades de actnar.
I03l Este criterio no permite, sin embargo, excluir del campo punitivo
sucesos que, bajo ciertas circunstancias tienen significacin social,
pero que deberan quedar fuera del Derecho penal; por ejemplo, los

31 VI l.
Juscnrcx/WErGEr-D, S 23

390
 II. Teoras

actos reflejos, algunos hechos cometidos bajo la influencia de la fuer-

za fsica absoluta:r2.

Adcms, la definicin de lo que es "socialmente relevante" est en IO32

sran parte fundada o muy influenciada por la constatacin de si el
acto es o no conforme al tipo legal. Esto determina una relacin de
estrecha dcpendencia entre la nocin de accin y la nocin de
tipicidad. Una accin puede ser tpica o no, socialmente importante
o insignificante: el criterio escogido por los defensores de la teora
de la accin social es, pucs, Lrna calidacl propia a algunas conductas
humanas, pero no el elemento colnirn a todas ellas33.

4. Nocin personal de accin

Segirn Arthtrr K:rrtflrann't+. la "accin humana" es una configuracin 1033
de la realidad licr rda a cabo de lnanera responsable y plena de senti-
do mediante efectos causales que la voluntad puede dominar y que
son, por lo tanto, irnputables al autor. Sin embargo, es difcil imagi-
nar que la on-risin constituya una "configuracin de la realidad" o,
as mismo, admitir que la configuracin del mundo practicada por
un enfermo mental no constituya una accin por carecer de sentido
y no ser responsable3:'.
Roxin36 ha tratado de sistematizar y completar los diferentes esfuer- 1034
zos realizados desde esra perspectiva. Con este objeto, ha propuesto,
segrn su propia terminologa, un "concepto personal de la accin".
Estc concepto est basado en la afirmacin segrn la cual el elemento
especfico de toda accin humana es cl ]rccho de qrre sta siempre
constittrve "una expresin cle la personalidad". L.s. pues, accin todo
succso qtre pue da ser atribtrido r ullr persolla en calidad de centro
pscuico v espiritual dc actividad. \o 1o son. por el contrario, aque-
llos que escapan al ccntrol de la instancia psqtrica y espiritual y que
corresponden mas bien a la esfera slo somtica, instintiva, material
del individuo (actos leflejos, hechos realizados en estado de delrium

32 RoxrN, 1997, S 8, Nq 29;JaxoBs, l99l , I/ 12 ss., en particular, I/ 1 6 s.

33 Cf. Slnlr*rrunrn, 1996, S 7, Nt 1t.
3'1 1966b, p. 116.
35 Roxrs, 1997, S 8, Nq 47.
36 RoxrN, i997, S 8, Na 44 ss.

391
 $ l0 AccrN

o inconscicncia, etc.). Tampoco constituyen acciones las ideas o los

deseos, aunque pertenecen a la esfera psico-espiritual de una perso-
na, micntras no se concreten en el mundo exterior.
1035 Segn Roxin, cste concepto de accin satisface plenamente ia fun-
cin de clcmento bsico de la nocin de delito, as como tambin la
de lmite respecto a otros sucesos y la de vnculo de los dems ele-
mentos de la infraccin. Respecto a la primera, el critcrio de "expre-
sin de la personalidad" no slo permite identificar todos los tipos
de accin penalmente relevantes (omisin, comisin, dolosa, culposa),
sino tambin los que se encuentran fuera del mbito del derecho
penal37. En relacin con Ia funcin de lmite, adems de las ideas y
de los deseos, las actividades de las personas jurdicas no podran ser
consideradas como acciones conretidrs por stas (por carecer de ins-
tancia sico-espiritual) sino por sus "rganos", es clecit-. personas que
actlan a nombrc de las primcras. En relacin con la funcin de ele-
mento r,inctrlante, el criterio personal lo cumple debidamente por-
que es conforme a la comprensin de la accin en un nivel previo al
del derecl-ro penal; lo que explica que la nocin propuesta no se orien-
tc hacia el naturalismo o el normativismo. Sin embargo, si bien es
cierto que en general el hecho de averiguar si se trata o no de una
accin es independiente de la conformidad del acto a un tipo legal,
hay que admitir que se dan casos en los que la determinacin de si
existe o no una omisin depende de lo que disponga una disposicin
legal3S. Pero esta constatacin no priva de valor al criterio propuesto,
puesto que un concepto de accin conforme a la realidad no debe
encubrir los factores materiales sino permanecer abierto para tener-
los en cuenta. Corresponde a la realidad de la existencia hlrmana
que el sentido de las manifestaciones de la personalidad sean deter-
minadas no slo por eler-nentos corporales v sqr.ricos, sino tambin
por categoras valorativas de orden privaclo, social o jurdico3e.

5. Nocin negativa de accin

1036 Segn esta teora, la accin consiste en el hecho de no evitar lo que
puede ser evitado, cuando se est obligado a actuar y se tiene la posi-

Roxr, 1997, S 8, Na 53 ss
38
Roxrx, 1997, $ 8, Na 54 ss
39
Roxrx, 1997, S B, Na 55 ss

392
 II. Teoras

bilidad de hacerloa0. Dicha obligacin no concierne slo a los delitos

de omisin, sino tambin a los de comisin. En este ltimo caso, con-
siste en evitar el peligro creado por la accin de comisin. Se consi-
dera el hecho de "no evitar" como el rasgo comn de las dos formas
bsicas de accin.
Las crticas conciernen a este factor supuestamente comPartido por 1037

las diversas formas de accin. Si bien puede aceptarse, en principio,

que concierna a ambos casos, hav que destacar que no se presenta de
la misma manera en el uno o en el otro. Respecto a la comisin, se
trata de un "no no - hacer"; es decir, de un "no omitir"' Mientras que
en el caso de la omisin, se trata de tln "no hacer"; dicho de otra
manera, de una real omisin. As, se considera frente a una "no omi-
sin" (comisin) una "omisin". Esto va en contra de la unidad de la
nocin de accin. Este criterio tampoco cumple la funcin de vncu-
lo en la medida en que la descripcin de la comisin como rrn "no no
- hacer" no concuerda con la manera cmo la accin es descrita en
los tipos legales relativos a los delitos de comisin. Esta situacin pone
en evidencia un juicio negativo de valor que se confunde entonces
con el expresado mediante la antijuricidad (ausencia de causa de
justificacin). As mismo, se puede afirmar que los procesos intelec-
tuales tambin pueden ser considerados como Lln "no etar", de modo
que la nocin negativa de accin no es apropiada para excluir los
sucesos que no deben ser considerados como acciones'
Segn la nocin negativa de accin, en el caso de la accin de comi- 1038

sin, el autor deba haberse abstenido de obrar. Tratndose de la

omisin, deba haber intervenido realizando la accin esperada. Esta
formulacin constituye ms bien una manera de afirmar que el acto
es objetivamente imputable al agente, pero no es sta una ftrncin de
la nocin de accinal.

6. Nocin funcional de accin

En el contexto de su concepcin general del derecho penal,Jakobs 1039

considera que no es satisfactoria la idea dominante de considerar la

'10 HEnzrunc, 1972, p. L77.

1t RoxrN, 1997a, $ 8, Na 39.

393
 $ l0 AcctN

' accin como produccin de un resultado que puede ser evitado indi
vidualmente. Destaca, en particular, dos objeciones contra esta ma-
nera de concebir la accin. Por un lado, seala que es incompleta
por no comprender tanto las acciones sin resultado (tentativas) como
las omisiones, debido a que no consisten en el hecho de evitar un
resultado. Por otro, indica que dicha concepcin slo tiene en cuen-
ta el aspecto "individual antropolgico" del problema as, ignora su
dimensin sociala2.
l0a0 Jakobs busca establecer la nocin de accin en derecho penal con
referencia al sentido global del hecho, con la finalidad de dar uni-
dad a la imputacin penal (evitabilidad y culpabilidad). En forma
parecida a la concepcin negativa de accin, sta es definida, en prin-
cipio, como "comportamiento exterior evitable"a3. La especificidad
del concepto propuesto porJakobs est determinada por su concep-
cin general del derecho penal. En su opinin, colno la finalidad del
derecho penal es devolver a la norma defraudada por el comporta-
miento del agente, su estabilidad,la accin debe ser definida, enton-
ces, como la "comunicacin de un ciudadano" que defrauda una ex-
pectativa normativa de carcter esencial. As, segnJakobs, la nocin
de accin tiene un contenido comunicativo-simblico: el no recono-
cimiento de la vigencia de una norma mediante un comportamien-
to,ya sea de comisin o de omisin. El aspecto decisivo es el sentido
jurdico-penal atribuible al comportamiento como quebrantamiento
de una norma o defraudacin de expectativas normativas esenciales.
Con expresiones propias aJakobs, la accin debe ser concebida como
la "objetivacin de la falta de reconocimiento de la vigencia de la
norma"44. De esta manera, estima libe rar a la nocin de accin dc las
referencias a los fenmenos subjetivos del inclividuo: as como consi-
derarla la culminacin de un proceso de atribucin de sentido segn
ciertos criterios nornlativos.

7. Situacin actual
l04l Las discusiones dogmticas han girado mucho tiempo en torno al
problema de la accin. Desde hace pocos aos, la intensidad del de-

42
Jaxons, 1997, p. lll s.
43
Jerors, 1974b, p,307 ss.
44 1997, p. 118.
Jlxons,

394
 II. Teoras

bate se ha amainado y se han adoptado nuevas perspectivas. Estas

han girado en torno a consideraciones de poltica criminal. Un ejem-
plo claro es el planteamiento hecho por Roxin, consistente en revi-
sar, en esta perspectiva, los conceptos tradicionales del derecho pe-
nal; as como, el interesante y complejo planteamiento deJakobs.
En la sucinta exposicin que hemos hecho de las diferentes conceP- lu2
ciones sobre la accin, es posible observar que se tratan, en el fondo,
de nociones elaboradas con la intervencin decisiva de un elemento
normativo. Es decir, que los hechos calificados como acciones, en el
dominio del derecho penal, son finalmente aquellos considerados
como tales por el sistema normativo jurdico. De modo que la accin
no es el substrato general v previo de las categoras penales (tipicidad,
antijuricidad v culpabilidad). De la nocin de accin causal (movi-
miento voluntario accionar) o de la nocin de accin finalista (con-
sideracin ntica de la accin dirigida hacia una meta) no se pueden
deducir, de modo simple. las caractersticas y los alcances de dichos
elementos de la infraccin. Es ms bien con la ayuda de stos que se
logra determinar lo que para el derecho penal constituye una ac-
cin; ya sea una actividad dirigida hacia un firl, la produccin causal
de un resultado o el simple hecho de no hacer algo determinado.
Esto resulta tambin cierto tanto en relacin con la nocin social,
como con la concepcin personal de la accin; respecto a esta lti-
ma, Roxin ha tenido que aceptarlo aunque de manera limitada.
No se ha encontrado, pues, un concepto unitario, a pesar de los es- llt3
fuerzos realizados. Esto se debe a que las diversas maneras que reviste
la actividad humana no puedan ser definidas globalmente l de modo
neutro, salvo que se recurra a Llna frmr,rla vacua. La elaboracin de
un tal concepto resulta superflua+5. Esto se dedtrce as mismo del
hecho de que el legislador no fttndamenta sienrpre la consecuencia
penal en el mismo factor. Lo decisir-o es saber cundo un hecho es
imputado normativamente a una persona concreta. Esta afirmacin
hace ver que el legislador tiene una gran libertad para vincular un
determinado suceso con una sancin penal. Lo que explica que su
proceder no siempre sea correcto yjusto. Aqu entran en juego crite-
rios tanto axiolgicos como de poltica criminal que deben ser discu-
tidos abiertamente.

'r5 I(+uRMc,NN, Arthur, 1974, p.307 ss.; 1982, p. 21 ss.

395
 $ l0 AccrN

1044 'En esta perspectiva, puede ser ms conveniente considerar la accin

como una manifestacin o expresin de la falta de respeto a la pre-
tensin de validez de los bienes jurdicamente protegidos. Esta acti-
tud del agente puede concretarse mediante un hacer o un omitir
doloso o culposo. En el caso de la omisin, constituve una exteriori-
zacin de la personalidad del autor consistente en la representacin
dc permanecer inactivo a pesar dcl peligro en que se encuentra cl
bien jurdico protegido. La refcrencia a un comportamiento real y a
la actitud de no respetar la pretcnsin de validcz de los bicnes jurdi-
cos revela la presencia de un aspecto objetivo y de otro normativo.
Esto es conforme a la naturaleza dcl dcrccho quc busca instaurar un
estado de paz social en la comunidad, lo que supone una relacin
mnima entre el dominio a regular y el instrtrrnento utilizado.
1015 De lo afirmado se pueden deducir dos consecuencias. La primera es
de ndole general: la caracterizacin de la infraccir-r no est en defi-
nitiva condicionada por la determinacin de la nocin de accin,
sino ms bien por la manera cmo se concrctizan las categoras de
tipicidad, ilcito v culpabilidad. La segunda est ms relacionada con
la problemtica de la accin: se rrara de la importancia prctica de la
funcin delimitadora que desempea la nocin de accin para elimi-
nar los hechos sin importancia para el derecho penal. Sin embarso,
cuando un acto reflejo o automtico no es considerado como accin
(por no ser en lo mnimo controlable), airn debe comprobarse si exis-
te o no un comportamiento preccdente que sea relcvante para el derc-
cho penal (omisin por parte de la persona concernida de las rnedidas
necesarias para descartar el dao resultante del acto incontrolable)+'i.
10+6 Contra esta manera de presentar el problcrla. Rclrinr; estinra quc no
es suficieute comellzar a constnlir el esqucnra de I delito sobre lr base
de la "accin tpica". pues. sienrpre se plar-rtea la ctrestin de saber
qu es la accin. Esta cot-lstrtacrl-r lesrrlta eviclentc. pero no implica
siempre que sea indispensable definirla segrin el nrtodo tradicional
(gnero prximo r cliferencia especficzr). Con respecto a los efectos
del derecho penal, resulta Ins conr-enientc serialar los diferentes casos
que, a pesar de su diversidad, pueden ser designados como acciones
humanas. Esto es en principio posible recurricndo a los critcrios nor-
mativos implcitos en las normas penales.

'1{i TnucHsur-/Nolr-, p. 76.

11* Roxlx, looi g, No 42 s.
\
396
 III. Legislacin nacional

III. Legislacin nacional

La terminologa utilizada por el lcgislador para designar los compor- l%l
tamientos penalmente relevantes es variada e imprecisa, lc cual es
una consecuencia inevitable de las deficiencias de la tcnica legislati-
va empleada. Si bien su objetivo no es la precisin dogmtica, bien
pudo haber logrado sin embargo cierta uniformidad en los vocablos
cmpleados, lo que hubiera redundado en favor de la claridad y preci-
sin del texto legal.
En el art. II del Ttulo Preliminar, que consagra el principio de la 1048
legalidad, se habla de "acto". Pero se emplea el trmino "hecho" en
el art. III del mismo Ttulo, al prohibir la aplicacin de la analoga.
Esta diferencia de terminologa ptrede explicarse de la manera si-
puiente: mediante el vocablo "acto" se hace referencia a los compor-
tamientos antes de quc sean descritos en un tipo legal. Por el contra-
rio, la palabra "hecho" es utilizada para designar a los actos ya decla-
rados punibles. Lo qr-re estara confirmado, primero, porque en el
art. X se emplea la expresin "hechos punibles" al declararse aplica-
bles los principios generales a las leyes especiales. Segundo, porque
al regular las condiciones de punibilidad se agrupan las disposicio-
nes concernidas bajo el ttulo de "hecho punible".
Esta terminologa no resulta sin embargo coherente, pues, el trmi- lM9
no "hecho" no se refiere slo a las acciones humanas sino tambin a
todo suceso (fenmeno natural, comportamiento animal, etc.). Sal-
vo, por supuesto, que ambos trminos hayan sido comprendidos como
sinr-rimos. A esto se debe aparentemente que, en el art. 72 CP que
regula la aplicacin de las medidas de seguridad, se diga: "el agente
hava realizado un hecho previsto como delito". En realidad, median-
te esta frmula se hace referencia a un "hecho no punible", es deci
Lln acto qlle no constituve un delito y,por consiguiente, no puede ser
la ocasin para rmponcr Lrna pena. En este sentido, tambin hay que
entender el texto del art. 20, inc. 1 CP, rcferente a la inimputabilidad,
que dice: "facultad de comprender el carcter delictuoso Idel] acto".
Estas imprecisiones lingirsticas son sin embargo limitadas por la de-
claracin contenida en el art. 11 CP, sesn el cual los delitos y las
faltas son "las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la
ley". Pero as se incurre en una nueva imprecisin: el trmino accin
es empleado en el sentido de "accin positiva" (comisin). Con lo
que debera volverse a pensar que el trmino genrico es "acto".

397
 $ i0 AccrN

1050 .El empleo de la expresin "hecho punible" puede deberse a la in-

fluencia de la terminologa germana: tanto en la doctrina como en la
legislacin alemanas se habla de " Straftaf' (hecho punible). En el $ 1
del derogado CP de Alemania, se defina al delito como trn " Taf' (un
hecho) y esto incit sin duda a los juristas de este pas a buscar una
definicin unitaria para toda forma de accin. Pero nuestro art. 1l
que seala que hay dos tipos de comportamientos, "acciones" (mejor
dicho comisiones) y "omisiones", constituye ms bien una norma de
origen espaol.

fV. Ausencia de accin

l05l En el art. 20, inc. 6 CP, se establece que esta exento de responsabili-
dad penal: "el que obra por una fuerza fsica irresistible proveniente
de un tercero o de la naturaleza". Esta regulacin es incompleta en el
sentido de que lafuerza fsica irresistible, tal como se ver en segui-
da, no es la nica causal que excluye la accin. En otras palabras, si se
asume que es imprescindible que se prevean de modo expreso las
causales que la eliminen, de igual manera como se regul la fuerza
fsica irresistible, se debi proceder con los estados de inconsciencia
y los movimientos reflejos. Por el contrario, si se entiende que resulta
prescindible establecer en el texto legal las causales que excluv-en la
accin, ni siquiera la previsin legislativa de la fuerza fsica irresisti-
ble tendra sentido.
1052 A partir del encabezado del art.20 ("est exento de responsabilidad
penal") no se puede afirmar que "el legislador confunde responsabi-
lidad o culpabilidad con la ausencia de accin que enerva la
tipicidad"as, pues, tal como se analizar en detalle despus+e, la acep-
cin del trmino responsabilidad que se emplea en el art. 20 hace
alusin a la necesidad de comprobar la concurrencia de los elemen-
tos de la teora del delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y
responsabilidad propiamente dicha) necesarios para sancionar a una
persona por la comisin de una infraccin. Luego, ante la presencia
de alguna causal que excluya la tipicidad (accin), antijuridicidad o
culpabililidad de las que prev el art. 20, cabe decir que el sujeto no

48 Como lo hace, por ejemplo, Vllt- Srulx, p. 199.

4e Cf. infra Ne 1553 ss.

398
 IV Ausencia de accin

es responsable en el sentido de que no se le impondr una pena. De

seguirse la interpretacin que aqr"r se critica, habra que afirmar que
el legislador confunde tambin la antljuridicidad con la culpabilidad
cuando regula en el art. 20, inc. 3 la legtima defensa que, como se
sabe, es una causa de jtrstificacin.
El suceso realizado bajo la influencia de una fuerza fsica irresisti- 1053
ble50 (prevista en el art. 20, inc. 6), no puede ser considerado como
una accin. El violentado carece de voluntad; de hecho, es un instru-
mento ciego de quien ejerce la violencia. El resultado causado no es
producto de su actividad. En realidad, la accin no le pertenece. Por
ejemplo, si Pedro, hace bruscamente queJuana con su cuerpo rom-
pa una vitrina, quien produce el dao al patrimonio ajeno es Pedro,
y lo mismo da que se sirva del cuerpo deJuana o de una piedra. Por
lo mismo, la simple coaccin (uis cornpulsiua) no es suficiente, pues el
coaccionado -a diferencia del sometido a una fierza fsica irresisti-
ble- acta con voluntad, aun cuando sta padezca una deformacin
que la afecta de modo sustancial. Obra coaccionado quien hace o se
abstiene de hacer algo por "miedo insuperable de un mal igual o
mayor" (art. 20, inc. 7).
No pueden ser calificados de acciones los movimientos reflejos que 1054
se presentan como una reaccin inmediata, involuntaria, a un est-
mulo interno o externo; por ejemplo, convulsiones, vmitos y, en
ciertas circunstancias, los movimientos instintivos de defensa. En es-
tos casos, es necesario, por supuesto, que el movimiento sea de ndo-
le puramente somtica y producido fuera de toda influencia de la
voluntad:'1.
Sin embargo, un acto automtico interiorizado mediante el aprendi- 1055
zajey el constante ejercicio constituye una accin a pesar de que sea
efectuado sin ninguna o casi ninguna reflexin. El efecto penal se
presenta, pues, cuando se trata de una reaccin interiorizada o cuan-
do sta es inadecuada. Este tipo de actos es comn a diversas activida-
des; por ejemplo, en la utilizacin de aparatos o vehculos (en caso
de la conduccin de automviles, la reaccin brusca ante un obstcu-
lo inesperado)ut.

5o BnvoNr Anrs, 1966, p. 177 s.

5r RoxrN, 1997, S8 Ne 66.
i2 Roxrn-, 1997, S 8 Na 62.

399
 sS i0 AcctN

10-56 De la misma manera, no son acciones los movimientos llevados a cabo

en estado inconsciente; por ejemplo, el sueo profundo producido
por narcticos o la embriaguez extrema debida al alcohols3. Estas
ltimas hiptesis deben ser analizadas segrn las circunstancias de cada
caso particular. Lo decisivo es que el suceso aparezca como resultado
de un accionar sin relacin consciente con el mundo, de modo que
no sea posible imputrselo a la persona concernidas'4. Si se trata de
estados en los que la falta de conciencia no es total, sino que el agen-
te slo sufre una grave alteracin de la misma, no puede decirse que
no hay accin. Este estado puede afectar slo la imputabilidad del
agente, pero ste es perfectamente capaz de accionar (art. 20, inc.1).
En relacin con los actos realizados en estado l-ripntico55, se discute
mucho. Algunos autores consideran que no existe accin y que el
hipnotizado se convierte en un instrumento sin voluntad en poder
del hipnotizador. Y este ltimo se hace responsablc, a ttulo de autor
mediato, de los actos delictivos cometidos por el primero.
1057 Por rltimo, cuando se trate de constatar una circunstancia excluyen-
te de la accin (movimiento reflejo, fuerza fsica irresistible, estados
de inconsciencia), deber siempre verificarse si el comportamiento
inmediato anterior tiene importancia para el derecho penal. En el
conocido ejemplo de la madre que causa, por asfixia, la muerte de su
hijo recin nacido mientras duermejunto a 1, no se puede decir que
haya realizado una accin. Sin embargo, puede imputrsele el acro
de habcr conservado, de manera consciente, al nio junto a ella, sin
tomar las precauciones necesarias para evitar causarle dao ( actio li-
bera, in causa).

53 Er-r el Proyecto de CP cle 1985, se estatuy que no hayaccin en caso "de sueo
natural o provocado", "sugestin hipntica" y "violencia fsica a la que (el au-
tor) no haya podido resistir o sustraerse" (art. I 1, pf. I ).
ir4 Roxrx, 1997, S 8 Na 70 ss.
5:l Se plar.rteaba ya la cuestin Anres, p. 83; Bn-lr,rorr Anles, 1g66, p. 170; Vrlue
Srux, p. 218.

400
 S 1l Tipicidad

I. 'fipo legal. il.'fipo legal, bien jurdico \ tnnna^ III. Tipicidady

antijuricidad. 1. Ratio congnoscendi 1 ratio essendi d /
antijuncidacl. 2. Ekmentos negaliuos del tipo legal. N. l'ipo kgal
obietfuo. I. Introduccin. 2. Elementos descriptiuos. 3. Eltmentos
nonna,tiuos.4. Suielo actiuo. 5. Objeto del delito. 6. Accin tpiccr.
7. Rthcin de causalidad e intputncin objetiua. a. Introdtccin.
b. 'feora rle la equiualencia de las condiciones. b.l. Descnpcin.
b.2. DeJiciencias. b.3.Criterios limiladores. b.4. Frmula de kt con-
dicin conformz n las lqes de la naturala,a. c. 'feora d kt causalidatl
adecuada. d. Tbora de la relanncia. e. 'feona de La imputacin
objetiua. e.I. Introduccin. e.2. Causalidad cotno base. e.3. Crea-
cin de riesgo no permitido. e.4. El ugente resltonde por crear un
peligro. e.5. ILealizacin del riesgo no pu'mitido. e.6. Riesgo prohibi-
clo por la norma. e.7. Delitos de peligro e irnputacin objetiua. f.
Aprcciacin global. V.'fipo legal subietiao. 1. \'ocin. 2. Dolo. J.
Eletnentos subjetiuos. 4. Consciencia. 5. \bluntad. c. Dolo directo
de prinrcr grado. b. Dctlo directo cle .segundo gr"ado. c. Dolo ztentual.
c. l. Intrcrluccin. r:.2. Prioridad al eletnento intelectuol. c.3. Priu

ndad al elentento uoluntad. c.1. DoctrintL nmloritaa. c.5. Dirfe-

recios cott culpa cot.scienle. tt5. HiNttesis posibles. c.7. Forntas de
dolo en relacin con el ntottentct de lct decisin. W. Error de tipo. 1.
Ceneralidades. 2. Objelo rlel error. 3. Error uencible 1 en"or inuenci-
ble. 4. Consciencia de la relacin de cnusalidad. 5. Aberratio icltt,s.
6. Dolus generalis. 7. Ennr in obiecto.
I. Tipo legal
Toda disposicin jurdico-penal completa est constituida por dos 1058
partes: el precepto y la sancin. La primera contiene la descripcin
de la accin humana que el legislador declara punible. En este scnti-
do restringido, se denomina tipo lcgal a tal descripcin. Una de sus
funciones es la de servir de base para sistematizar los dems elemen-
tos constitutivos del delito (Slstetntatbestand)r. Por cjemplo, en el pre-
cepto del art. 106 el lcgislador incrimina el homicidio diciendo: "El
que mata a otro..." y prev como sancin que el homicida scr san-
cionado "con pena privativa de libertad...". La conformidad de un
comportamiento concreto (Mara mata a Pedro envenenndolo) con
dicha descripcin permite saber de qu delito se trata (homicidio).
Este procedimiento constituye el primer paso prra comprobar si el
acto realizado constituye un hecho punible.
En sentido amplio, el tipo legal es concebido como el conjunto de 1059
todos los presupuestos necesarios para aplicar una pena. Es decir,
todas las circunstancias (antijuricidad, culpabilidad, condiciones ob-
jetivas de punibilidad, etc.) que caracterizan las acciones punibles y
que, por tanto, fundamentan la consecuenciajurdica. En este caso,
se habla del llamado tipo de garanta (Garantietatbestand)2, estudiado
con ocasin del anlisis del principio de legalidad3.

En ur-l inicior, el tipo legal fue concebido como la mera descripcin 1060
objetiva de una conducta determinada, ajena a todo juicio de valor

Lecrrun/KuHl, \'or S 13 Na 15; M,unecn/Zrcr,S 20 II Na 40.

Cf. Mrun-rcH/2rcr,$ 19 Na 39; Roxr.., 1997, S i0 Nr 2; E^-c;rscH, 1954, p. 129;
LENCx^-rn, en ScHxxr/Sr;Hnooen, vorbem SS 13 ss. Na 43 s.
\rer supra Na 1058.
BEI-txc;, 1906, p. 112, 145,147; Z.rnnnnoxr/Ar-cr,/SLoKA.R, p. 425r s.; Polrxct
Nr'nnru,, 2000 I, p. 403 ss.

403
 $ I I Trlrcrlr,ur

jurdico. Los clementos subjctivos (intencin, mviles) utilizados por

el legislador para realizar tal descripcin, eran entonces considera-
dos como formas de culpabilidad. Desde esta perspectiva, constatar
quc la accin corresponda a un tipo legal no implicaba reproche
alguno para el autor. As, la rnuerte causada por un asesino (art. 107)
era equiparada al fallecimiento de una persona por causa natural. La
primera valoracin dc csta accin tcna lugar slo al dctcrminrr quc
era contraria al ordcn jurdico.

1061 Esta concepcin fue criticada por separar de manera radical los as-
pcctos objetivo y subjetivo del dclito. En contra de este criterio, se
demostr5 que no slo la culpabiliclad est dctcrminada por la cxis-
tencia de elementos subjetivos6 sino que, muchas veces, stos son deci-
sivos para constatar el carcter ilcito del acto. En el caso del art. 159,
por ejemplo, slo teniendo en clrcnta la subjetidad del comporta-
miento del autor puede determinarse si el l-recho de penetrar en la
casa del derechohabiente, sin su autorizacin, constituye violacin de
domicilio. Dc csta manera, dicha separacin der.ino entonces tan difu-
sa que result imposible equiparar el tipo objetivo a la antijuricidad.

1062 Esta evolucin tcrica culmin con el planteamiento de los repre-

scntantes dc la teora finalista de la accin7. Particndo de la afirma-
cin segn la cual la accin se caracteriza, sobretodo, por estar oricn-
tada hacia un fin determinado, ellos consideraron la intencin como
uno de sus elementos y, por tanto, del tipo lcgal. Por esta razn dis-
tinguieron, por un lado, un tipo objetivo, rcferido a la accin, resul-
tado, sujctos activo y pasivo, etc. (objehtiuer Tittbestanfl r', por otro, lut
tipo subjetir.'o, referido al dolo, mvilcs, etc. (subjektitter'fatlertand).
1063 Adems, Ia percepcin del tipo legal como una descripcin carente de
todojuicio de valor apareci incongruente al constatarse ia presencia
de elementos normativos en las descripciones legales de los comporta-
mientos delictuosos. Mediantc estos elementos, el legislador no slo
dcscribe objetivarncnte el comportamiento punible, sino que funda-
menta su carcter ilcito. Por cjemplo, la exigencia de que, en el caso
del hurto (art. 185),la cosa sca ajena. expresa ya un juicio de valor

5
Neclr,n, Gn. zu Donx,c, IV.x E. N{ertn, Saut:n y N{zcun.
r-i
Mr'ln M. Ii., p. 185 ss.;N'Irzc;un, 1924, p.205; lour.r, 1926, p. 13 ss.;G..rr.r.rs, 195ir,
p. 36.
Wt:t-2u,, 1969a, p. 64; Nrr:,sr,, 1951 p. 9; ver srrprrz Ne l0l3 ss.

404
 II. Tipo legal, bien jurdico v norma

negativo respecto al acto de apropiacin cometido por el agente. Si al

comienzo8, se atribuy a cstos elementos normativos una significacin
limitacla y se estim que formaban parte tanto del tipo legal como de la
ar-rtijuricidad, su importancia fue muy pronto recot'tocida. Hoy en da
se admite que hasta los denominados elementos objetivos tienen una
dimensin normativae. De modo que el tipo legal no puede concebir-
sc ms como puramente objetivo. Se trata ms bicn de una entidad
normativa y conformada por elementos de diversa ndole.

il. Tipo legal, bien judico y norma

Punto de partida e idea rectora de la elaboracin del tipo legal es el bien t0&
jurdico10, ya que es el lesiot-lado cle nlanera directa o Puesto en peligro
mediante las acciones de iicttrosas. Este papel central del bicnjundico se
explica porquc cl legislador. al claborar el tipo legal, r-rtiliza elcmentos
que estn siemple relacioltados con dicho bien. De all que la determi-
nacin y el anlisis del bien jLrrdico protegido por la Iey constituyen
cxcelentes medios para su intetprctzrcin. Adems, ste facilita la clasifi-
cacin de los delitos en la parte especial del Cdigo Penal.
La proteccin de los biencs jurdicos se realiza reforzando las pautas
culturales que se manifiestan en forma de prohibicioncs y de mandatos.
En las disposiciones penales, estas prescripciones son estatuidas mediante
la descripcin de acciones. Por esto se afirma que en toda regla penal se
halla incluida una norma prohibitiva o preceptiva. Por ejemplo, la ac-
cin (comisin u omisin) que realiza el tipo legal del art. 106 (matar a
una persona) infringe la norma "no matars", implcita en este prccep
to. Dicha accin constituve el fundamelrto material de lo que es ilcito.

III. Tipicidad y antijuricidad

l. Rntio congnoscendi 'ratio essendi de la antijuricidad
Ctrando una accin rcrne los requisitos sealados en un tipo legal, 106
se dice que sc conforma con el tipo, que es una accin tpica. La

8 N4lr:,n, M. E., p. 184.

!) Ver iny'a Na 1083.
l0 Jrscnucx/WETGE-D, $ 26 I; LnlcxNER, en Scsxxn,/Sct-lntr,n, vorbem $$ l3 ss.
Ne g.

405
 tS 1 1 Trprcttt,lt

caracterstica de una accin de adecuarse a un tipo lcgal constituye la

tipicidad (Tatbestandsmtissigheit). A la accin legislativa de elaborar
Lln tipo lcgal, se lc dcsigna con el trmino tipificar.
1067 Mediante la claboracin del tipo legal (stricto sensu), el legislador dis-
tingue las accioncs penalmente relevantes de aquellas otras que no
lo son. Por esto se puede dccir que como concepto de la teora del
delito y como grado dc valoracin, el tipo legal cumple una funcin
discriminadorall.
1068 La adecuacin de un acto a la descripcin legal implica la violacin
de la norma prohibitiva o preceptiva implcita en la disposicin pe-
nal. Pero esto no significa todava que dicho acto sea antijurdico.
Estando conformado el ordenamiento jurdico no slo de prohibi-
ciones y mandatos, sino tambin de preccptos permisivos, es posible
que un acto tpico no sea ilcito. Por ejen-rplo, la mucrte intencional
de un hombre causada en legtima defcnsa, se adecua al tipo legal
del art. 106 CP; pero no es anturdica porquc la norma dcl art. 20,
inc. 3 CP lajustifica. El carcter antljur-dico dc un acto tpico se de-
duce, pues, de la combinacin dc normas prohibitivas y permisivas.
Teniendo cn cuenta que la conducta tpica supone la violacin de
una norma y que, en buena cuenta, implica la lesin o la puesta en
peligro de un bien jurdico, se debe afirmarque el tipo lcgal consti-
tuye una valoracin penal previal2. A su vez, sta representa una se-
al que indica el lrnite dc una norma prohibitiva sancionada
pcnalmentel3 (por cjemplo, los alcances dc la norma prohibitir,a de
matar una persona implcita al art. 106). El legislador seala en cl
tipo legal todos los clcmcntos de los cualcs sc deduce de mancra
provisional la especfica naturalcza prohibida dc un comporranricn-
to detertninado. El tipo legal proporciona dc csta nlane ra un indicio.
una presuncin 7zous tantunt de que el acto cs antijr-rrclicol+.

ll Wusstlls,/Br:trLx, N" 1201 B.rr rtrx\.' \\-tnun,,'\flrscH, $ 16 Na 14.

12 Wrz1, 1969a, p. 47, p. 67.
l3 jl,scHucr,/\\'r-rcEND, $ 26 I2; Lnr.xz, 1980 p. 191. llste riltirno auror afirma: "A
los acontecirnientos indiviclualcs, es[irclos o clemiis 'clat.os' que -cada vez deter-
miltados cle rnodo getreral- cot'rstituyen en suma -y lo consdrtryen en una co-
nexiu especialmenle confrgurada- ul1 supuesto cle hecho, los llarnamos ele-
mentos del strpuesto dc l'rccho".
r4 Cf. Mruncs/Ztpr,S 24 I N! 7 ss.;JrscHrcx,/Wrc;t:xr, S 25 IV2 b; Luxcx'un,
en ScHxn,/ScHnoEn, vorbeln $$ 13 ss. Na 18; Pcul:,o NAyennura,2000, p.
408 ss.

406
 III. Tipicidad y antijuridicidad

En contra de este critcriolr', se ha sostenido que el carcter ilcito del 1069

comportamiento forma parte del tipo legal, de modo que la realiza-
cin de este dependc de que, dadas las circunstancias, se constatc que
es contrario al ordenamiento jurdico. De manera que el juicio cle va-
lor en que consiste la antijuricidad es nsito al tipo legal. De donde se
dcduce que la conprobacin de la tipicidad de la accin implica la
constatacin de su ndole ilcita. En csrc sentido, la tipicidad es consi-
derada el "fundamento real y de validez (ratio essenrh) de la antljuricidad"
y el delito como un acto "tpicamente antijurdico..."16. Sin embargo,
se admite , como lo hacen los partidarios dc la nocin de ralio cognoscendi,
que el acto puede serjustificado, por lo que no es ilcito a pesar de su
tipicidadlT. Dc esta manera se incurre en una incoherencia, lo que ha
permitido afirmar que esta concepcin es slo formalmente distinta a
la que considera la tipicidad como un indicio de la antijuricidadrs.
La irnportancia de adoptar- el criterio de la ratio essendi es ms de 1070
orden sistenrtico que prctico. plles, hace posible el anlisis escalo-
nado de la teora dei delito. En cl fondo, tanto esta opinin como la
de \a ratio cognocerLdi tienen algo significativo en comrn: cuando sc
considera lln comportamiento adectrado a un tipo legal, se le valora
negativamente. Esto significa que, a pcsar de ser lcito en razn a una
causa dc justificacin, no se le equipara al comportamiento sin rele-
vancia penal por ser atpico. De esta manera, se cst lejos de la con-
cepcin que cquiparaba la rnucrte provocada por el asesino con la
causada por un hecho natrlral; sicndo la primera conforme a un tipo
legal implica una apleciacin ncgativa, ya que el tipo legal no es una
descripcin acromtica del comportamicnto incriminado.

2. Elementos negativos del tipo legal

el tipo lcgal dcbe ser concebido como el
Segrir-r algur-ros autorcsle, 1071
conjunto de todas las circunsrancias qrre detcrminan el carcter ilci-

lir \f..t'r:n \1. E., p. 18-1 s.; \I.zcun, 1926, p. 4l ss.; Hnrun p.93 s.; Scuur_rz, lggzb,
p. 146 s.;SrR-uuxrrumlt, 1996, $ 8 N! l4 ss.
rr' I{ uzr:r n, l94ti I, p. 376.
t'7 Mr:zcun, 19461, p. 90.
l8 Wt:ssuls,/Buut-xl:, Nq 122.
re ENCrscH, 1958, p. 583; 1960, p. 406; Anruun KAU-tuA^*^-, 19g3, p. 102; Orro,
1998, S S IIl; GLrxrHrn, en RuoolnHrllktnx/Setrsox, SK, vor $ 32 Na 6 ss.;
Lxcxxu., en Scnoxxu/Scnnn, vorbern $!i l3 ss., Ne 1b ss.

407
 $ l1 Trlrcroao

to del hecho, cs deci tanto aqucllas que constituyen su fundamento

como aquellas que lo niegan (causas de justificacin, por ejemplo).
En consecuencia, al lado de los elementos positivos del tipo legal, sc
deben considerar los aspcctos negativos correspondientes.
l\l2 De esta manera, niegan la diferencia valorativa entre la tipicidad y la
antijuricidad. En su opinin, puesto que la constatacin del carcter
ilcito del acto slo se logra despus de haber comprobado su tipicidad
adems de la ausencia de causas de justificacin, ambas categoras
constituyen, en buena cuenta, una sola. Por esto, no sejustifica que
los elementos del tipo legal referentcs a la antijuricidad y a las cir-
cunstancias excluyentes de sta sean considerados separadamente en
dos categoras diferentes. En consecuencia. ellos estiman que forman
parte del tipo legal,junto a los elementos que deben pl'esentarse (por
ejemplo, respecto al hurto, art. 185. el hecho de susrrael-, Lllta cosa
mueble ajena, el acto de apoderamiento, el deseo de enriquecerse),
los elementos que no deben presentarse (por ejemplo, la auscncia
de un estado de necesidad al hurtar la cosa). De modo que si esta
circunstancia dejustificacin concurre, el acto no es conforme al tipo
legal. Si cstos elementosjustificativos no han sido establecidos en cada
uno de los tipos legales es, slo, una cuestin de tcnica legislativa.
Por ltimo, los partidarios de los clementos negativos del tipo legal
concluyen proponiendo una sistemtica de dos niveles: ilcito tpico
y culpabilidad; en oposicin a la sistemtica a rres niveles: tipicidad,
ilcitud y culpabilidad.
1073 Muchos son los juristas que aceptan la idea de la teora del delito a
dos niveles. Esta concepcin es sostenible tanto desde una perspecti-
va Igica como axiolgica20. Los factores qtre fundamcnran el carc-
ter ilcito 1'aqr.tcllos qtre lo excluven, en consideraciu a su ltdole r
finalidad, pueden ser estirnados colt'lo parte de lrna sola categora.
Adcms, la refcrencia r estos factores e n los tipos legales no cs siem-
pre uniforme ni constante. Aparecen. l'l-iuchas vcccs. sin distincin,
como relativos a la tipicidad o al ilcito. El "provecho ilcito" necesa-
rio en caso de estafa (art. 196) constitu\-e una alusin directa al ilci-
to, pero su ausencia excluve va la tipicidad. En caso de coaccin (art.
151), el actuar de acuerdo con la ley no slojustifica el acto sino que
impide que sea conforme al tipo legal.

:o Roxr^-, 1997, S 10 Na 16.

408
 IV Tipo legal objetivo

Sin ernbargo, hay que tener en cuenta que la tipicidad y la antljuricidad 1014
tienen funciones diferentes, adems de la que las une y que consiste
en la determinacin del carcter ilcito del comportamiento en cLles-
tin2r. [,a tipicidad, derivada directamentc del principio de la legali-
dad, indica en abstracto, en general, cules son los actos incriminados.
Constituye as un instrumento eficaz para influenciar la conciencia
de las pcrsonas y desempea por consiguientc un papel importante
en la prevencin general. Las causas de justificacin se hallan en re-
lacin negativa con el ilcito, ya que su presencia dctermina la con-
formidad del acto con el ordenarniento jurdico. Su efecto dccisivo
se da, en consecuencia, en relacin con el caso concrcto y no con el
acto descrito de manera rcsumida v brcve cn cl tipo legal. Las causas
de justificacin no son regtrladas en relacin con cacla uno cle los
tipos legalcs, sino ns bien apreciadas conforme a criterios genera-
lcs de cquidad, jLrsticia r proporcionalidad. Su fuente es todo el orde-
namiel-ito jurchco v no slo la ler. pe nal. Estas constataciones justifi-
can que sc lnantel-rga separada la tipicidad de la antijuricidad v se
prcficra, por lo tanto, el anlisis del delito a tres niveles (tipicidad,
ilcito y culpabilidad)'2. Por esto debe afirmarse23 que la tipicidad es
la ratio essendi del ilcito (constituido por el acto que es tpico v
antljrrrdico), pero slo la ratio cognoscendi de la antljuricidad (ausen-
cia dc toda causa de justificacin) en el caso concreto.

fV. Tipo legal objetivo

1. Introduccin
Si en la estructura del tipo legal se distingrrcn Lrn :r.spccto de ndole 1075
objetiva v otro dc naturalcza strbjcti\-a. esto no significa que sea el
rcsultaclo de la suma de anrbos. El tipo lcgal debe ser percibido, por
el contrar-io. conlo trna entidad irnica. puesto que la accin descrita
tiene siempre lrna dime r-rsir'r e xtcl'na v otra interna. Adcms, los di-
\rcrsos factores quc la confornran no prreden ser ubicados con facili-

2r RoxrN, 1997, 2l No 20.

22 RoxlN, 1997, SS 21 Nu 23.
23 G,qll.s, 1955, p. 23, nota 53a:Jtscrt:cxlWrr;ul, S 2l III 1; MeumcH/Zlpl , S
24 Nlt 1 ss.; RuooLpllr. en Runolenr/l{oR.N,/S.rr.rscrx. .lA, AI, vor $ I N0 34, 37;
Wr,ssuls,/Bl.ul,r.8, Nq 1 23.

409
 $ 1l Tu,rcrnur

dad en uno u otro aspecto: lo subjetivo y lo objetivo del comporta-

miento humano estn estrecha e indisolublemente vinculados. Por
lo que resulta casi imposible una divisin concluyente del tipo legal
en una parte objetiva y otra subjetiva.
1076 Como criterio prctico, puede considerarse que pertenecen al tipo
objetivo, en particular, todas aquellas referencias que se hacen a lo
que se encuentra fuera de la esfera psquica del agente, a lo que no
forma parte de su mundo interno2a. De esta manera, se subrava que
el aspecto objetivo del tipo lcgal no slo sc reficrc a las circunstancias
del mundo exterior que pucden ser apre hendidas directamente por
la simple observacin, sino tambin a aquellas, por ejemplo, que for-
man parte de la esfera interna de la r'ctima (la sravc alteracin de la
conciencia que sufre la persona objeto dc trna violacin presunta:
art. 772) o a aquellas cuva apreciacin exigc una valoracin jurdica,
tica o social (el ser ajena y rnueble la cosa objeto de un hurto: art.
185; la obscenidad del objeto del delito dc ofensa al pudor prblico:
arr.183)?5.
1077 Sin embargo no hav que olvidar, primero, que las referencias a las
circunstancias externas del comportamiento suponen, con frecuen-
cia, tener en cuenta la psiquis del agente (por ejemplo, respecto a la
misma accin: matar, sustraer, dcfraudar:) . Segundo, quc en algunas
oportunidades se mcnciona de modo directo un fenmcno subjetivo
propio a Ia persona del atrtor (por cjemplo, la emocin violenta en cl
liornicidio pasional, art. 109).

2. Elementos descriptivos
1078 Como venimos de serialario, clltre los elente ntos dcl tipo ieeal objeri-
vo, se distinguen, en la doctrina. los elenrcntos descriptivos de los
normativos26. Esta diferenciacin es inrportantc en relacin con Ia
separacin entre tipicidad v antijuricidad, as corno con refcrencia al
contenido del dolo.

Jrscurcr,/WEIGET..D, $ 27 I1;LuxcH:.un, en ScuxxlTScunoon, vor $ 13 ss. Na

62; Wrssrr-s,/BeLrlxr, Na 136 ss.; Gnoer, $ 5 Na 2 ss.
25
RN Na 2ll7-97 Lirna, clel 3l de marzo de 1998, en Roes Venc,+s, l999ir, p.
153 s.
26
Por-,crxo N,+r,ennnru, 2000, p. 427 ss.

410
 IV'fipo leeal obietivo

Los elementos descriptivos son conccptos tomados del leneuaje co- 1019
mrin que sc refieren a "dcterminaclos hechos, circunstancias, cosas,
estados y proccsos corporales o anmicos [ajcnos al autor]" y que, caso
por caso, deben ser "comprobados por el juez cognoscitir,amente"2T.
Por ejemplo, "matar" (art. 106); "bien" (art. 185).

3. Elementos normativos
Los elementos normativos se rel-iercn, por el contrario, a aquellos l0g0
factores que slo pueden ser determinados mediante una aprecia-
cin de valor28. llsta ltima puede tencr un fundamentojurdico: as,
la nocirin de "total o parciah'r'tente ajcno" (art. 185), o de "funciona-
rio prblico" (art. 37 7 . En ciertos casos, reposa sobr-e la cxpcricn cia v
sobre criterios morales y culturales, como cl concepto de "carcter
obsceno" (art. 183).
En otros casos, ciertos tipos leealcs contienen clcmentos muy ligados l08l
a la nocin de antijuricidad. Para apreciarlos, eljuez formula un ver-
daderojuicio normativo..finrnez dc Asira2e estimaba qLrer se trataban
de "impacicncias del leeislador" y que estos elementos normativos
deban ser comprcndidos de rnanera restrictiva. En str opinin, estos
compone ntes dan al juez un poder muy grande, haciendo as dema-
siado clstica la definicin legal. Estos elcmentos estn indicados cn
las disposiciones legales por trminos conlo: "ilegtimamente" (art.
185), "indebidamente" (art. 157), "sin derecho" (art. 159).
Con relacin a la ilicitud, elemento del delito. cs nece sario tener en 1082
cuenta si el adjetivo "ilcito" o "antljurdico" se refiere a alern ele-
mento singular del tipo le gal (por cjcmplo. art. 19(r: "cl qLie se procu-
ra pafa s o para otro Lln prot'echo ilcito" t o al coutportamie nto cies-
crito en su totaliclacl (1tor ejcrtrtlo. art, i52: "cl que sin cler-echo, moti-
vo ni frctrltacljrr,stificacla. prir':r a orro cic su libertad personal..,"). En el
prinrer caso, se trata de un rerdadero elemcr-lto del tipo; cn el scgtrn-
do, de nnr referencia slrperflrra al carcter antijurdico de la accin.

27 T'nucHsri./NoLL, p. 75 s.; Roxrx, 1997, S 10 Na 58;Jrsr;urcx/\\rulc;nNl, $ 26 IV l.

2r'l E^'(;rsr:H, 1954, p. 147; N{r.zr;nn, 1946 I, p. 388.
2e 1964 III, p. 181; 1959, p.257: "Es eviclcnte que los elernentos clescriptivos clel
tipo legal consolidan la igrralclacl v la scgrrriclacl.jurclicas; los elcmentos norna-
tivos por el contrario, las poncn en peli4ro".

4tt
 'lrlrcru.ao
$II

1083 La distincin entre elementos descriptivos y normativos es bastante

vaga y muy discutida30. En btrena cucnta debc, ms bien, hablarse de
elementos preponderantemente descriptivos o normativos. El elemen-
to "bien" del art. 185 no es slo dcscriptivo, ya qLlc cl intrprete debe
practicar un juicio de valor para fijar su amplitud.

4. Sujeto activo
1084 La mayor parte de las disposicioncs dc la partc cspccial del Ccligo
comienzan por la expresin: "cl quc..." para indicar al autor del deli-
to. En consecuencia, ctralqttier persona prrede obrar como sujeto ac-
tivo, sin importar el scxo. Para abarcar r-ncjor a las mujcres bicn po-
dra emplearse el trmino "quien". en ltrgar de "el que" (relativo a las
personas de sexo masculino). Pocas son las disposiciones que prevn
como ejecutantes del delito slo a hombres o slo a mujeres. Por
ejemplo, el infanticidio puede ser cometido tnicamente por la ma-
dre como alrtora principal; el tercero que interviene, segrn las cir-
cunstancias, ser autor de homicidio o cmplice secundario.
1085 En algunas disposiciones, se circunscribe esta condicin a un crculo
determinado de personas. De acuerdo con la manera segrn la cual
los tipos legales han sido elaborados, la calidad especial del autor
est determinada, en primer lugar, por el hecho de que ste es titular
de un deber especial .y que Io viola mediante su comportamiento.
Por e-jemplo, en el caso de abuso de autoridad, slo quien cs funcio-
nario pblico y,por tanto, portador clel deber de funcin pucde rea-
lizar el tipo penal del art. 376. El fundamento de la reprcsin cs la
violacin de dicho deber. A esta clase de infraccin. sc lc denomina
"delito especial propio" r'no existe trn delito conrn col-rclitivo.
1086 l,a violacin de un deber particular est prevista. a veccs, conlo rrna
circunstancia agravante de la pena. .\. en relacir'r con la apropia-
cin indebida cometida por qtricn obra cn calidad de curado tutor',
albacea, etc. (art. 190, inc. 2). El tipo legal bsico pr.rcde ser realizado
por cualquiera a quien la vctima hava confiado un bien mueble. El
carcter ilcito de este comportamiento se acentra por el hecho de
que, por ejemplo, el tuto adems de no respetar su deber general
de devolver la cosa a quien se la haba confiado, infringe su deber

30 Roxrx, 1997, S l0 N'! 58

4t2
 IV Tipo legal objetivo

especfico como tal. Esta circunstancia justifica la pena mayor. En

este caso, se habla de delito especial impropio.
En algunos tipos legales, el legislaclor determina quin puede ser au- 1087
tor de mancra ms o menos indirecta. Con este objeto, a veces, descri-
be la situacin de hecho o la relacin entre las personas concernidas
de la cual surge el deber cspccial; otras veces, se refiere al deber expre-
samente. Por ejernplo, la aceptacin ilegal de un cargo pblico (art.
381, pt'. 2) slo pucde scr cometida por quien, a pesar de que no cuen-
[a con los requisitos legales, es dcsignado por un funcionario pblico.

5. Objeto del delito

Se trata de la persona o cosa sobre la cual recae la accin delictuosa3l. 1088
Tratndose de pcrsonas, e ll rlsunos casos, el objeto del delito es, tam-
bin, el titular clcl bicn.jurdico daado o pue sto en peligro. Por ejem-
plo, er-r los dclitos contra 1a vicla la accin recae sobre una persona
viva, lzr mislla a qr.rie n pertenece el derecho a la vida. En otros casos,
ambos se distinguen con claridad; por ejemplo: en el hurto, la cosa
mueble ajcna v la persona que tiene el derecho de propiedad sobre
la cosa. As mismo, en el delito de corrupcin de funcionarios, por
ejemplo, el n-ragistrado que recibe Ia propuesta de donativo, promesa
o cualquier otra ventaja (art. 398) es el objeto del delito, pero no el
titular dcl bicn jurdico (administracin pirblica). De esta nlanera, el
legislador prev condicioncs particulares respecto a la persona que es
cl objcto clel delito. As, ei caso dcl mcnor de edad respecto al delito
dc sustraccin cie menor (art. 147) o dcl crnrerciante v acre edor con
rclacin a los dclitos de insolvcncia lrauclulenta (art. 209 r'ss.).

6. Accin tpica
El clcn"rento csencial del aspecto objctivo ciel tipo legal consiste en 1089
un acto dcsignado por el verbo principal de la descripcin legal (por
cjcrnplo: matlr, apodcrarsc, no prcstar a1'uda, falsificar) . El mismo es
a veces precisacio alr.rdiendo a sus modalidades (ser ejecutado en te-
rritorir nacional: art. 336, 338), los medios utilizados (violcncia o

:Jr SlnqlsNlr.r:rrs, 1996, $ 9 Na 12;Jcscrlr,r--rl\\rr:,rct:No, $ 27 II 2; Iqunqr;u/Zrrn, $

19 Na 14 ss.

413
 ;\ 1 1 'frplcrrlall

intimidacin: art. l88, astucia o engao: art. 196), el obje to del delito
sobrc cl que recae la accin (persona: art. 106, bien mucble: art. 185,
documento arL. 427).
1090 Segn como cl legislador ha descrito la accin, se distinguen ciif'eren-
tes clases de tipos leszrlcs3?. A veces, cl delito cs dcscrito como el sim-
ple hecho de llcvar a cabo tttra accin y, por tanto, sin teuer en cucn-
ta alguna modificacin del mundo exterior fera de la consistente
en la misma cjecucin del cornportamiento. I)e conformidad con la
primera hiptesis prevista e n el art. 159, la violacin de domicilio es
consumada mediaute la simple penetracitl, sin derecho, en morada
o casa dc negocio ajena. Para qtte se configlrre la bigamia basta que
quien, estando casado, contraiga nllevo nratrimonio (art. 139)' El
carcter ilcito de estos comportamientos esti determinado por sus
modalidades v las circunstancias etr qtle sott cjectttados. Debido a
que se comctcll pol la mera ejccucin, \'a que el tipo lcgal no prcr'
un rcsultaclr., cst:Ls infl'accioncs son designadas cott el nombre de
"delitos clc pura actiriclad"3:r.
l09I En gran ntmero de casos, por el contrario, la accin es descrita en
relacin con la produccin de ttn resultado determinado. Por tanto,
para la realizacin del tipo lceal debe producirse una modificacin
determinada del mundo exterior, fsica y cronolgicamcnte separa-
da de la misrna accin. Por esto, se denomina "dclitos de resultado"3a
a este tipo de infracciones. E,l resultado puede consistir en la dcstruc-
cin dcl objeto del delito (la persona r,'iva en el homicidio, art. 106 r'ss.;
el bien mueble o inmueble ajeno en los daos contra la propiedad,
art. 205) o cn la creacin dc una situacin cle pciigro coucrct:t (la
exposicin a peligro de nrrrerte o grave e inminente cl:ro. rrt. 125).
El carcre r ilcito cle I conrpot-tauriento pr-ohrbido e st cleternriutdo tan-
to por la accin (golpear, apuri:ilar. destrlrir. inutilizarl como por el
resultado (mrrer-te r pcrjLricios materialesl. C-onstitttvcn elementos
del aspecto objetivo del tipo legal. tatrto el resr.tltado como el nexo
de causalidad y' la irnptrtacin obje tiva:r:' de dicho resttltado al autor.

32 Por-,uo NA\,,\RR!:rE, 2000, p. .133 ss.

33 Ar;,.rur, 2003, p. 74 ss.
3'1 II 1 a; Roxt^-, 1997, S 10 Nu 102; \\tsslls,/B,uLxs, Nq
.Jts<;ttr,cn,/WEIC;END, S 26
22;Jex.ons, 1991, 6/78. Cf. L,,qlrnul zct Cclpct-t-o.
35 C.t. infra N" I l3{) ss.

4t4
 IV Tipo legal objetivo

En estos ejemplos, sc percibe sin gran esfuerzo en qu consiste el l2

rcsultado porqlle cl tipo legal determina de modo bastantc claro el
objeto dcl dclito: la persona viva y el bien mueble o inmueble. Esre
ob-jeto debe ser distinguirio de los bienesjurdicos correspondientes:
r,ida y patrimonio. Es menos fcil cuando cl bien jurdico carece de
base material; por ejernplo, los delitos contra el honor cuyo funda-
n)ento ("b:rsc material") es la dignidad de la persona. En caso de la
injtrria (art. 130), por ejernplo, el tipo icgal no se agora en la sola
ejecucin dc la accin (escribir una nota insultante), sino quc las
expresioncs escritas deben ser conocidas y comprendidas por el des-
tinatario, pues, slo as se explica que se ofenda o ultraje. Slo er-rton-
ces, el tipo legal es realizado dc manera plena. Desde este plurto dc
vista, cl resultado es siempre determinado segrn el sentido del tip<r
legal. As, puede ser defir-rido conto todo efecto del comportanliento
incriminado, plevisto en el tipo lcgal v qlle se clistir-rgue fsicamcnte
de la misma accir'r (cl petjuicio o plresta en peligro concreto del
objcto del clelito).1)e moclo qr,re el criterio de referencia no puede
ser el bicr-r jurdico, pr,rcs, si por cfecto v consecuencia de un hecho se
entendiera su nlenoscabo, todo delito sera de resultado, puesto que
los dclitos de pr.rra actii'idad tambin atacan a los bienes jurdicos.
Esta agresin se comprende ms bien como la relacin entre ia ac-
cir-r tpica y la exigencia de respetar el bien jurdico protcgido por la
disposicin penal (por ejemplo, el cuestionamienro de la pretensin
de conservar la integridad corporal como una condicin para vivir-
en libertad).
En cuarlto a los efcctos de la accin sobre el objeto dcl delito, se l0g3
distingue entre delitos de lesin v delitos de peligro:r(r. En los prime-
ros, dicho objeto de be ser daado (muerte o lesiones de una perso-
ua, dcstrnccin o inutilizacin de utra cosa, incendio de un inmue-
blc). Respecto a los segunclos. e s suficienre que el agente mediante
su rccin cr-ec ur) r-iesgo pata el objeto clel delito. Esta situacin pue-
cle tratarse, segtn los tipos lcgales elt cuestin, de una presuncin
consistente en coltsiderar qlle la accin en s misma es un comporta-
miento riesgoso )'9ue , cll consecuencia, basta su ejecucin para con-

3{i SrnrlExutnru, 1996, $ 9 Nq 15;Jmcnrcx/Wrrc;rr,*o,

$ 26 II 2; Mturuc n/Zwr, $
20 Na 31; Roxr-, 1997, S l0
Na i22 ss.;Wrssl:uslBl.ulx:. Na 27 ss.; l_r_NttxN:n, en
Sr;uoNxr/ScHnoun, vorbem $$ 13 ss. N" 129 Cf. inJra N, 1987 ss.

115
 $ I I Trlrcrnal

siderar rcalizado el tipo legal. En ste, no se prev la siruacin de

peligro, distinta a la misma accin, como un elemento constitutivo
de la infraccin, la cual es calificada de "delito de peligro abstracto".
Por el contrario, cuando la creacin del pciigro est prevista en el
tipo legal, ste ncl ser consumado sino hasta quc la accin haya pro-
ducido una situacin de la cual puecla derivarse un perjuicio para el
objcto cle la infraccin. Se habla entonces dc "delito de pcligro con-
crcto". Un ejemplo dc cstc irltimo, cs la exposicin o abandono de
personas en peligro (art. 125), as como la creacin de un peligro
comn mediante incendio (art.273). La omisin de auxilio de per-
sonas hcridas o en peligro (art. 127) es, por el contrario, un delito de
peligro abstracto.
1094 Si se consideran las formas fundamentales de la condtrcta humana,
se distinguen los delitos de corlisin de los de omisin; segrn que la
realizacin del tipo lcg:rl cor-rsista en la ejecucin dc un acto que vio-
la una norma prohibitiva o en la no ejecucin de un comportamien-
to esperado. Adems, hav que diferenciar los delitos de omisin y los
de omisin impropia (art. 13)37. Los primeros son delitos de pura
actividad, ya que en el tipo lcgal no se hace referencia a la "conse-
cuencia" de la omisin. Los segundos, denominados tambin delitos
de comisin por omisin, son delitos materiales que consisten en no
cvitar la produccin de un resultado: mediante la violacin de una
norma preceptiva se infringc una norma prohibitiva. Por cjcmplo, la
madre que mata a su hijo recin nacido mediante inanicin (art. 106,
en concordancia con cl art. l3).
1095 De ndole sttbstancial cs tambin la distincin que se hace cntre cleli-
tos dolosos v crtlposos. Antcs difercnciados en razn de la culpabili-
dzrd, ahora son consiclerados conto dos formas especficas de conr-
portamicntos delictuosos. Por rcgla general, slo se reprimen los
delitos dolosos, esto es, aqtrcllos qrre son conteticlos con conciencia y
voluntad3s. En casos cxccpcionales. cuando la ler'1o declara de modo
expreso, se pena a quien actll culposamente (art. 12)'o.Al lado de
estas formas bsicas, se han considerado los denominados delitos
preterintencionales. Estos rltimos, se caracterizan por la realizacin

37 Yer inJraNa 1928 ss.

3r{ Yer inJru N! I l7l ss.
31r \er inJra Nu I839 ss.

4r6
 IV Tipo legal objetivo

de un acto doloso seguido por la produccin culposa de un resulta-

do ms grave. Por ejemplo, las lesiones graves seguidas de muerte
(art. 121, pf. final), el aborto consentido o no, seguido de muerte de
la madre (art. I15, pf. 2y 176, pf. 2). Estas formas sobrevivientes de la
responsabilidad objetiva deben ser derogadas4O, pues, en la prctica
sirven para desvirtuar el principio in dubio pro reo. Considerando qtre
no basta imponer una pena slo por el delito que se quiso cometer y
no pudiendo sancionar por el resultado ms grave por falta de prue-
bas fehacientes, se prefiere, aprovechando indebidamente la facili-
dad brindada mediante la preterintencin, agravar la pena impulan-
do una culpa no demostrada respecto al resultado causado pero no
querido. Se trata, en realidad, de aplicar de rnanera correcta las re-
glas sobre el concurso de infracciones (concurso ideal entre el delito
doloso y el delito culposo, art. 48).
la calidad del sujeto que realiza la accin, al lado del gran
Segrn 1096
nmero de los delitos que pueden ser cometidos por toda persona
(delitos comunes), hay que considerar lcs delitos especiales (delictum
propiutn) 1' los delitos de propia mano. En los delitos especialesal, se-
grn lo expuesto antes, la autora est limitada a un determinado gru-
po de personas (militares, funcionarios, eclesisticos, etc.); por ejem-
plo, los delitos cometidos por los funcionarios: abuso de autoridad
(art.376 y ss.), concusi(rn (art. 382 y ss.), peculado (art. 387 y ss.),
corrupcin activa (art. 393 y ss.).Los delitos de propia manoa2 srlo
pueden ser cometidos por la persona indicada en el tipo legal como
autor. Esto supone que el sujeto activo intervenga corporalmente en
la realizacin de la accin (conducir un vehculo motorizado en esta-
do de ebriedad, art.274), que acte personalmente (prevaricato, art.
418) o que manifieste una declaracin (Attssagedelihte) (falso testimo-
nio, art. 409). Por consiguiente, esto significa que slo dicha persona
puede violar la prohibicin o desobedecer el mandato del orden ju-
rdico. Esta nocin es til para explicar que en ese tipo de delitos

40 Dnz Rlpolls. 1983. 112 ss.

4l SrruqreNlmnru, 1996, $ 9 N 5;Juscrrecx/uurc;uNo, S. 26 II 6; RoxlN, 1997, S 10 Na
128 s. Cf. STC Na 10G97 Lima, del 18 de diciembre de 1997, en Roas \renc,ls,
1999a, p. 123 (ver Dictamen del Ministerio Prblico);ES del 4 de octubre de
1996. Exp. No 3299-948 Lima, en Rol,s Venc;es, 1999a, p. 125.
42 Srruqrr.Nn,nru, 1996, S 13 N'g 17 s.; cf. Meun+cHlZrer, $ 21 Ne 3 s.; S(;HrrLr,
1982b, p. 137, 284;JrscHrcx,/\4ntcr.i.-o, S 26 II 6; WEssel^s,/Brulr, Na 40.

4t7
 sS I I Ttprcttmr

slo pueden ser autor, coautor o autor mediato quienes pcrtcnecen

al crculo de autores previsto en el tipo legal (intra,neu.s\. Para prcci-
sar lo explicado, es oportuno sealar que no constituycn clclitos cle
propia mano, por ejemplo, la violacin (art. 170) o el aborro comeri-
do por la propia mujer encinta (art. 114). En este riltimo caso, la
condicin de mujer embarazada slo es una circunstancia atenuante
de esta infraccin que puede ser cometida por toda persona. En cuan-
to a la violacin, basta que cualquiera realice (aun una mujer) uno
de los elementos del tipo legal (ejercer violencia sobrc la vctima)
para que, conforme a las circunstancias del caso concreto, pueda ser
considerada como coautor.
l7 Se distingue tambin entre dclito de estado I'delito permanenrea3. El
primero es consuntado con la simple rcalizacin de la accin 1'la crea-
cin de la situacin ilcita,la misma quc perdura sin quc melva necesa-
riamente a intervenir el agente. Ejemplos tpicos son el homicidio, art.
106 (consumado con la muerte de lavctima) ; la bigamia, arr. 139 (con-
sumada con la contraccin del segundo matrimonio); los daos con-
tra el patrimonio, art. 205 (consumado con el hecho de destruir o
inutilizar un bien mueble o inmueble ajeno). El delito permanente
consiste en que el agente no slo crea la situacin ilcita sino que ade-
ms sta se mantiene mientras l prosigue voluntariamentc realizando
la accin; por ejemplo, el secuestro (arr. lc2) y la olacin de domici-
lio (art. 159, segunda hiptesis). El secuestro dura tanto tiempo como
el agente mantiene la vctima privada de su libertad y la violacin de
domicilio todo el tiempo que el agente permanece en el domicilio de
la vctima en contra de la demanda de sta para que se retire. La parti-
cipacin criminal es posible mientras continra la accin delictuosa v
el plazo de prescripcin de la accin penal comienza a contarse a
partir del momento en que el agente termina de obrar (art. 82, inc. 4).
1098 De acuerdo al nmero de bienes jurdicos protegidos++ con el tipo
lcgal, hay delitos simples (un solo bienjurdico es romado en consi-
deracin; ejemplo, la i'ida en caso del homicidio, arr. l0O) y delitos
complejos (varios bienesjurdicos, a niveles diferenres, son objeto de
la proteccin penal; por ejemplo, el patrimonio, la libertad, la vida o
la salud, art. 189, robo).

13 Cf.Juscurcx/\\rllc;uxo, S 26 II 2 a; Wt:ssls/Bur.rlrE, N'31 ss.

41 Roxr:'1, 1997, S 10 Nq l2i.

418
 IV'fipo lcgal objetivo

En relacin con el nlmero d.e acciones clescritas en el tipo legal, se 1099

hablaai', primero, de tipos simples: en ellos se describe una sola ac-

ci<in, corno succde por ejemplo con la apropiacin ilcita de un bien
(art. 192) y la bigamia (art. 139). Segundo, de tipos alternativos: en
cada uno de ellos se describen diversas acciones. La sancin cs im-
puesta al autor de cualquiera de stas. Gramaticalmente, estos tipos
qtredan caracterizados casi siempre por el cmpleo de la conjuncin
disvuntiva "o" que aparece cntre los verbos rectores o las difercntes
conductasa't; po. ejemplo, el delito de receptacin (art. 194, adquirir,
recibir en clonacin o en prenda o gttarclar o escouder, vencler o ayu-
dar a negociar) . Tcrcero, de tipos acunrttlativos: en stos se describe
la accin delictuosa como constituida por r,arias conductas que de-
ben ser cometidas conjuntamel-lte Jlara que la sancin se irnponga.
Es el caso dcl delito de terrorismo, previsto en el art. 2 del DL25475.
El agcnte debe , por ejempio. alannar a la poblacin, realiz-ar actos
contra la vida v emplcar ar-tefactos explosivos.
Considcrando qrre las disposiciones penales de la partc especial dcl ll00
Cdigo l-lo son indcpendicntes unas de otras, sino que, por el contra-
rio, tienen entre s determinadas relaciones internas, se puedc distin-
guir entrc tipos bsicos, calificados y privilcgiados. l.os pr-imcros con-
tienen la descripcin que sirve de base a otros tipos derivados, como
strcede con el homicidio simple (ar-t. 106). Los tipos calificados agre-
gan al tipo bsico otros elemcntos que fundan la agrar,'acin de la
pena (por ejemplo, el parricidio, art. 107) 1, los tipos privilegiados
aaden al tipo bsico otros elenrentos que dctermir-ran la atenuacirn
de la pena (por ejemplo, el homicidio por crnocin viole nta, art. 109).
Adems, hay que scalar a los denonrinados "tipos legales sui generis".
Son, tarnbin, elaborados a partir de un tipo bsico, pero ticnen au-
tonoma por la r'lranera conlo ]ran sido concebidos (por ejemplo, la
ir-rstigacin o la ar trda al suicidio. art. I I3 ) .

Por riltinro, se cliferencia entre deliros de dominio (Henschaftsdelikte) ll01

r, ctelitos consistentes en la infr;rccin cle un deber (PJlichtdelihte). Esta
distincin es, sobrc todo, pr acticada en el mbito de la autora y de la
participacin. En un principio, la categora de los delitos consisten-
tes en la infraccin dc un debcr fue concebiclaaT para referirse a los

45 MtrR-A.cHlZrrr, $ 20 n/ Na 43 ss.; \\rr,ssaus/B,t.'r-xr, Ne 107 ss.

'+(i l.\ovo.l, I, p. 323.
17 Roxlx, 2000, p. 352 ss.

119
 $ I I Tu,rcrnair

delitos de omisin y a los delitos especiales, respecto a los cuales se

admite que existe autora cuando se comprueba que se ha violado
simplemente un deber, sin que sea indispensable constatar que el
agente tena el dominio del hecho. Dc estos criterios se deduce, por
ejemplo, que quien posea el dominio no responda como autor si es
que no est investido del deber y que se niegue la coautora en el
caso de los delitos de omisin, porque cada lrno de los agentes es
autor individual en la medida en que infringe su propio deber.
ll02 En la doctrina recicnte, el binomio delitos de dominio/delitos con-
sistentes en la infraccin de un deber es considerado desde una pers-
pectiva diferente. Con este objeto, se abandona la diferencia entre
acciones y omisiones4s v se afirma, que la responsabilidad penal se cle-
riva, por un lado, del mbito dc dominio propio que cada quien se
configura (competencia por organizacin)alt, por ejemplo, conducir
un vchculo a motor o cualquier actiridad empresarial y, por otro lado,
de los mbitos de dominio configurados (instituciones) previamente
(competencia institucional)50. Tl sera el caso, por ejemplo, del deber
que tiene toda madre de cuidar y alimentar a su hijo nlenor, o el deber
delJuez de administrarjusticia. De donde se concluye r.inculando la
responsabilidad derivada de la competencia por organizacin a los
delitos de dominio, y la responsabilidad basada en la competencia
institucional a los delitos que consisten en la infraccin de un deber.

7. Relacin de causalidad e irnputacin objetiva

a. Introduccin

1103 Segirn las disposiciones de la parte espccial.

irnposicin de r-rna
lzr
sancin puede fundarse en la simple eje ciicir'r de lrna accin (comi-
sin u omisin) o en la realizacin de trn resultado externo e inde-
pendiente de la misma (lesin o puesta en peligro concreta). Respec-
to a la primera hiptesis basta constatar que el comportamiento del
autor realiza los elementos del tipo legal: pene trar en morada ajena
sin autorizacin debida (violacin de domicilio, art. 159: delito de

48
Jnxons, lgsl,7/70
'le Jexons, 1991,29/29
5o
JAKoBS, 1991, 29157 ss

420
 IV Tipo legal objetivo

pura Actividad), conducir vehculo motorizado "en estado de ebrie-

dad [. . . ] o bajo el efecto de estupefacientes" (art. 27 4, delito de peli-
gro abstracto), abstenerse de prestar auxilio a persona en peligro
(omisin de socorro, art. 126: delito de omisin propia). Cuando es
necesario un resultado (homicidio, art. 106: delito de lesin o de
resultado), por el contrario, hay que constatar la realizacin de ste
(elemento constitutivo dcl tipo legal), as como el nexo entre la ac-
cin (envenenar) y aqul (fallecimiento de la vctima). Si en relacin
con los tres primeros ejemplos, la constatacin de que el agente ha
actuado o se ha abstenido de hacerlo, permite afirmar sin mayor difi-
cultad que la accin o la omisin es su obra, no resulta tan sencillo
hacer Ia misma imputacin en el caso de los delitos de resultado.
La imputacin del resultado al autor de la accin es determinada en llM
el marco del tipo legal, puesto que el derecho penal no tiene como
objetivo el evitar simplemente que se cause un dao social. El hecho
de que se cause un perjuicio (el resultado prohibido) no basta para
fundamentar la responsabilidad penal. Es indispensable adems que
el nexo entre accir-r y resultado se base en un "proceso causal con-
forme al tipo lega1":'t. En este sentido,la causa (la accin u onrisin)
es relcvante para el derecho penal.

As, se muestra conveniente distinguir la cuestin emprica relativa al 1105

hecho de causar el resultado de la cuestin normativa referente a la
posibilidad, tambin de orden normativo, de imputar objetivamente
ste al autor de la accin. La primera est relacionada con el criterio
de las ciencias naturales, scgn el cual es posible explicar la causa de
todo suceso espacio-ternporal que se da en el mundo exterior52. As,
se ha comprobado empricamentc que el arsnico es letal, la explo-
sin de rrna granada destrur,e v nlata, el fuego provoca incendios. De
dondc no es demasiado difcil admitir que el fallecimiento de una
persona contra quien se lanza una granada ha sido provocado por tal
medio. La segunda implica que la relacin de causalidad sea conce-
bida como una categora relacional de tipo social vjurdico. Por lo
tanto, la imputacin del resultado al autor en derecho penal no tie-
ne el mismo sentido que la causalidad en las ciencias naturales.

5l l4
\4'nss,uslB,uLxn, Ne 154; Beur,mxN,/Wunun/MnscH, $ Nq 2; Crnrzo Mrn, 1998,
T. II, p. 51 ss.
Cf. ZnrpenoNt / Aru;t,/ Sroxnn, 436 ss.

42r
 $ I I Trlrcroan

1106 No obstante, esto no significa que en derecho penal no se tenga cn

cuenta lo cstablecido en las ciencias naturales. La causalidad confor-
me a las leyes naturalcs (frutos de Ia experiencia y de las constataciones
cientficas) cs el punto de partida del criterio normativo de imputa-
cin del resultado. No puede ser negada cuando su presencia es com-
probada confbrme a los criterios cientcos; pero s se puede, aun en
str ausencia, admitir normativanlente un nexo entre la accin y el
rcsultado para imputar ste al autor de Ia primera. Es el caso de la
omisin impropia, en el que se imputa al auto por ejemplo, la muerte
de una persona por el solo hecho dc abstenerse de impedir este re-
sultado. A pesar de que no existe, en sentido matcrial o fctico, rela-
cin de causalidad entre la omisin y el resultado, se imputa ste al
agente porque, adems de las otras circunstancias requeridas, tena
la obligacin de inten'enir (posicin de garante). Sin embargo, aun
cuando cxista la rclacin de catrsalidad conforme a la experiencia y a
las leyes naturales no sc admite neccsarialnente que sea penalmente
signifrcativa v, por tanto, no se imptrta el resultado perjudicial al agen-
te. Por ejcmplo, cl caso de quien, con intcr-rcin de matar, lesiona a
una personA, que trasladada en ambulancia al hospital fallece final-
mente, pero por falta de atencin mdica o por el incendio que se
produce en la seccin donde haba sido internada. El factor causal
producido por el agente no basta para imputarle objetivamente el
resultado muerte a ttulo de homicidio consumado.
1107 En derecho penal, tradicionalnlente, se ha tratado de resolver el pro-
blema como si el objetivo fuera conocer mejor el fenmeno causal
para definir la causalidad con mayor precisin. En realidad, lo qr"re sc
ha hecho es fijar qu otras circunstancias deben darse, adems de la
relacin bsica establecida mediante la experier-rcia cotidiana v cie n-
tfica, para poder imputar el resultado al alrtor de la accin.
ll08 La causalidad constitr.lve, como acabamos de indicarlo, r:n problema
de imputacin en el que los criterios normativos sor-l esenciales. Cual-
quier frrnula legal por la que se trate de establecer estos criterios no
deja de ser simplemente declarativa y su interpretacin da lugar siem-
pre a los mismos planteamientos que hemos analizado.
il09 De manera correcta, no se previ en el Cdigo Penal derogado nin-
guna disposicin sobrc la relacin de causalidad. Tampoco se hace
en el Cdigo vigente. Nada se hubiera ganado si se hubiera previsto
un precepto en el que se dljera, por ejemplo, que "el resultado es
imputable slo a quien, por accin, lo haya causado o, por omisin,

422
 IV Tipo legal objetivo

no.lo l-raya impedido". Lo mismo sucede cuando en el art. 9 del pro-

yecto dc agosto 1985 se precisaba que "la causa relativamente inde-
pendiente que sobreviene excluye la imputacin cuando por s sola,
produce el resultado...". El problema subsiste cuando no se precisa
lo que es "causar" o "producir". Todo este tipo de regulaciones debe
ser interpretada y, con este objeto, se invocan los diversos criterios
propuestos para afirmar qlle la accin debe ser considerada como
causa del resultado.
Dc acuerdo a nucstros objetivos, nos limitaremos a describi de modo I l l0
esquemtico, las tres opiniones ms importantes: la teora de la equi-
valcncia de las condiciones, Ia tcora de la causalidad adecuada y la
teora de la relevancia. La primcra porqlre constituye la base indis-
pensable, pero no siempre suficiente, para determinar si la realiza-
cin de la infraccin es obra del agente, \'las otras dos porque han
sido el punto de partida para desarrollar la doctrina de la imputa-
cin objetiva: un:l llueva nllncra normativa de atribui en el nivel de
la tipicidacl, el r-csultado al agenre.
La evolucin de las ideas sobre la relacin de causalidad constituye el III I
desarrollo de los diversos esfuerzos realizados para restringir las con-
secuencias de la aplicacin del criterio de la equivalencia de las con-
diciones53. La misma que no permita descartar eftcazy prontamente
los problemas referidos, por ejemplo, a los casos denominados
causalidad alternativa, adelanrada, hipottica o inrerrupcin del r'n-
culo causal.

b. Tbora de la equiaalencia de las condiciones

b.1. Descripcin

Srr elaboracin v desarrollo ttrvieron ltrgar ba.;o la influencia de las lll2

nacientcs ciencias narlrrales. segrir-r las ctrales toda modificacin del
mundo exterior pue de ser explicada mediante la causalidad (no hay
efecto sin causa)5+.
De acuerdo con cste criterio todas las condiciones dc la realizacin ll13
de una modificacin del mundo son de igual siunificacin. sin em-

53 Ksr,2000, S 4, N,37.
ir'1 Gto.",erNo-*r, p. 249 ss.; Beurr,,rxN,/\\rcnnn/MrrscH, $ 14 Nq 10 ss.

423
 $ i I Trrrcroao

. bargo, el factor determinante no est dado por el conjunto de estas

condiciones, sino por el hecho de que se considera a cada una de
ellas de manera autnoma. En consecuencia, cada una de debe ser
tenida en cuenta para comprender la produccin del resultado. Por
lo tanto, se considera causa de un resultado a toda condicin que no
pueda ser suprimida sin que desaparezca ste55.
1114 En el mbito del derecho penai, como se busca determinar si una
accin humana ha provocado un perjuicio a un tercero, se recurre a
la frmula segn la cual una accin es causa del resultado cuando no
puede ser hipotticamente eliminada sin que ste desaparezca al
mismo tiempo56. Se expresa, elt general, este razonamiento diciendo
"si t no hubieras hecho esto, nada hubiera sucedido" (de no haber
disparado el delincuente sobre la r'ctima, sta no hubiera fallecido).
Debido a que no se distir-rgue entre las condiciones segn su impor-
tancia, se le llanra tambiu teora de la conditio sine qua non. Su vncu-
lo con la concepcin causal del delito es bastante estrechosT.

b.2. Deficiencias

ll15 El reproche principal hecho a la teora de la equivalencia de las con-

diciones es que su estricta aplicacin extiende demasiado el mbito
del derecho penal. Razonando al extremo, se ha afirmado que, si-
guiendo esta teora, debera tenerse por responsables a... Adn y Eva
de todos los delitos que ahora se cometenss. El permitir que se consi-
dere penalmente relevante cualquier intervencin de una persona
en la produccin de un dao, puede dar lugar a injusticias en la apli-
cacin de la le_v pet'ral. As, en la nrtre rte de Ruperto acaecida al caer
a un ro eu circunstancias cn qlle era perseguido por \fario vJavier,
dcbido a que \Ianuel les hala diciro qr,re Rupeno lo haba agredido,
debe considerarse -de acrrerdo a la nranera cle valorar la relacin de
causalidad- que la rnticrre de Ruperto no slo es causada por Mario y
Javier sino tanrbin por \fanuel. qr-rien fue el que dio lugar a la perse-
cucin y, por lo tanto. esta intervencin no hubiera provocado el

ir5 Gnoee, S 5, Na 15.

::/ \\'eloen, \977,p.138; SrnarEx\\ERrH, 1996, S I Nq 20.
5
Concebida por Glesen y difundida por vox Bunr.
53 B.lumxN,/Wrnun/MIrscH, S 14 Nq 27.

424
 IV Tipo legal obietivo

res.ultado fatal. De esta manera, no existira lmite alguno para re-

montar hacia las circunstancias ms lejanas del resultado perjudicial
(hausales Rcgressuerbol)5e. Contra esta crtica, los defensores recurrie-
ron a una particular nocin de "prohibicin de regreso"
(Rtgressuerbol)60, en el sentido de que el regressus ad infinitum de las
condiciones causantes del resultado se interrumpe cuando un terce-
ro interviene dolosa o culposamente. As, el caso de la mujer que
entrega a su amante una sustancia venenosa, la misma que es utiliza-
da por ste para, sin que lo sepa la primera, matar a su esposa. El
comportamiento de la amante no puede ser considerado causa de la
muerte porque el acto doloso del esposo interrumpe la relacin de
causalidad. Este argumento no permite limitar los excesos a que con-
duce la aplicacin del criterio de la equivalencia de las condiciones.
En realidad, la causalidad no se interrumpe (existe o no existe) y no
hay condiciones ms in-rportantes que otras; adems, ni mediante el
recurso al dolo o ia culpa se iogra diferenciarlas.
Se considera tambin ineficaz el criterio analizado en relacin con el 1116
concurso simultneo de varias acciones en la realizacin de un resul-
tadool. Por ejemplo, tres individuos apualan, al mismo tiempo, a
una persona, la cual fallece por el efecto conjugado de las lesiones que
sufri. Si hipotticamente se suprime, de manera sucesiva, la interven-
cin de cada uno de ellos, el resultado no desaparecet. De modo que
debera admitirse, colmo del absurdo, que niuguno ha causado la
muerte de la vctima. Lo mismo sucede respecto al hecho consistente
en que la muerte de la vctima pudo, as mismo, haber sido cometida
por otro de los sicarios a sueldo de la mafia, ya que se puede hacer
abstraccin del acto homicida sin que desaparezca el resultado'

b. 3. Criterios limitadores
Teniendo en cuenta las dificultades en la comprensin ,v aplicacin l1l1
de la teora de la equivalencia de las condiciones en relacin con

e F,**K, 1931, S I III 2 a; cf. RoxlN, 1989a, p. 177 ss.; BeuvnNN,/\AIrnEn,/MIrscH, $

l4 Nq 33 ss.
Cf. Reinhard FnA,Nti, 1931, p. 14 ss., quien introduce en el derecho penal la
categora denominada "prohibicin de regreso". Cf. RoxlN, 1989a, p. i77 ss.;
Bur,nNN/WstR,/Mlrscu, $ 14 N. 33 ss. Sobre los orgenes de la prohibicin de
regreso, C"*oJoHN, 2003c, p. 160 ss.
6l
SrnrNuu,nrH, 1996, S 9 N'g40; cf. LrNcmrn, en ScHNxnlScuxoun, vor $$ l3
Ne 83.

425
 $ 11 Tu,tcroao

determinadas situaciones, se han propuesto diversos criterios para

corregirla o complementarla. Para comprender estos esfuerzos, hay
que tener en cuenta que su objetivo es establecer la relacin entre el
proceso causal especfico descncadenado por el comportamiento y
el resultado concreto; en consecuencia, no respccto a si el resultado
se producira o no en general. En efecto, carece de importancia que
ste se hubiera producido de manera necesaria por un hecho poste-
rior (causalidad hipottica, hypothetische Kausalitrit). Por ejemplo, que
el avin, en el que la vctima estaba a punto de embarcarse antes de
ser muerta por el homicida, sufriera un accidente en el que fallecie-
ran todos los ocupantcs. Lo reler,ante es que si se suprime el acto del
agente, la muerte no se hubiera producido en el momento en que
tuvo realmente lugar. Por tanto, no hav que confundir la ndole hi-
pottica del razonamiento propio a la teora de la equivalencia de las
condiciones con el carcter de la causalidad. En este sentido, como
se trata de determinar la causalidad con relacin a un resultado con-
creto, resulta inadn-risible hablar de una causalidad hipottica.
lll8 Tambin hay que considerar que no se reconoce importancia a la
presencia de circunstancias extraordinarias: por ejemplo, una defi-
ciencia corporal del agente (hemofilia, hgado hipertrofiado por el
alcoholismo) (concausas). El factor decisivo es que el comportamiento
del agente sea una de las condiciones de la produccin del resultado,
en consecuencia, poco importa que hayan concurrido otras circuns-
tancias decisivas.
ll19 El mismo razonamiento debe efectuarse cuando el resultado es debi-
do a la concurrencia simultnea e indcpendiente de la accin de r.rn
tercero (Rosa,vJuana dan, por separado, sendas v mortales porciones
de veneno a la r'ctina) (causalidad doblc o alternatiya, Alternatiue
Kausalittit o Doppelhausalitrit). Cada vez ms se exriende la aplicacin
de esta mallera de percibir-la causalidad equivalente, en el campo de
las actividades empresariales. As, se consideran como causa de un
perjuicio todas las nranifesraciones de voluntad que intervinieron en
la toma de una decisin colectiva (Kollektiuentscheidung), aun si una
de ellas no es decisiva (Mehrfachhausalitrif). Por el contrario, se esrima
relevante la intervencin de Lln tercero o de la propia vctima que,
independientemente del desarrollo causal originado por la accin
del agente, produce el resultado. Por cjemplo, la vctima de un enve-
nenamiento progresivo a largo plazo por parte del primer delincuen-
te, es muerta por un tercero con un disparo en la cabeza o la persona
herida rechaza la intervencin mdica que pueda salvarla. En el pri-

426
 IV'fipo legal objetivo

mer ejemplo, se habla de "interrupcin" de la relacin de causalidad

debido a que la accin del tercero genera un "nucvo nexo causal"; cl
segundo homicida adelanta o acelera la produccin del resukado
que el primero trata de provocar (causalidad adelantada, berholende
Kausalitrit). La situacin es diferente si quien interviene no hace sino
aprovechar la situacin creada por el primer agente: la vctima mor-
talmente herida por ste es muerta por el tercero con un disparo en
la nuca. Ambos son causantes de la muerte; mientras que en el caso
precedente la muerte no es causada por el primer delincucnte (ten-
tativa de homicidio), sino por el segundo (homicidio consumado).

b.4. Frmula de la concin conforme a las lqes de Ia naturaleza

En la misma perspectiva, se ha precisado tambin que, con respecto ll20

a la teora de la equivalencia de las condiciones slo importa, prime-
ro, avcriglrar si una accin ha modificado cl mtrndo cxterior. Segun-
do, si esta modificacin, cronolgicrmcnte posterio se halla vincu-
lada a la accin segn las lcyes de la naturaleza y si corresponde al
resultado tpico (frmula de la condicin conformc a las leyes de la
naturaleza, Formel uon der gesetzmcissiges Bedigungen)62. Esta propuesta
resulta sin embargo insuficiente, en la medida en que no fija los cri-
terios aplicables para determinar la adecuacin de las condiciones a
las leyes de la naturaleza. Su aspecto positivo radica en que as se
admite, de un lado, que el criterio dela conditio sine qua non, a pesar
de constituir el mnimumpara imputar el resultado al autor, no es de
gran utilidad en cuanto no basta la aplicacin de una frmula (como
la de la supresin hipottica de la condicin) para afirmar o ncgar la
causalidad. De otro lado, qtre debe rectrrrirse al criterio tcnico esta-
blecido por las ciencias naturales6:1.
Sin en'rbargo. ha'que adrlitir en mtrchos casos que los principios de ll2l
la teora de la eqtrivalencia de las condiciones bastan para considerar
la accin conro carisa del resultado previsto en el tipo legal6a. Esto se
debe, por un lado, a la concomitancia existente entre accin y resul-
tado, as como a los conocimientos que se poseen sobre los medios

62 SrnqnNr'ltnru, 1996, $ 9 N, 21; Armin KurrrNN, 1971, p. 572 ss.

63
JuscHr,cxlWErc;END, S 28 I 1.
tj'l MA.uRAct-t,/Zten, $18 Na 20.

427
 $ I I Ttetctoeo

. empleados en la ejecucin y, por otro, a que se tiene en cuenta el

marco del actuar tpico. Las soluciones a que se llega son casi las
mismas, ya sea que se recurra a la frmula de la conditio sine qua non
o a la de la condicin conforme a las leyes de la naturaleza.
ll22 Al respecto, hay que aceptar que, de acuerdo con el sistema de razo-
namiento de las ciencias naturalesos, aparece como "natural" rePu-
tar, por ejemplo, como causa de la muerte o de las lesiones el hecho
de tirar sobre la vctima con un arma de fuego. De modo que si bien
hay que estimar que la teora de la equivalencia destaca de manera
correcta la base indispensable para responsabilizar al autor de una
accin por el resultado producido, no es satisfactoria en cuanto recu-
rre a una frmula abstracta para demostrar esta relacin. Lo cierto es
que su aplicacin supone saber de antemano que el hecho cometido
o el medio utilizado es propio para causar el resultado. Un ejemplo
muy citado es el de la determinacin de la causalidad entre la inges-
tin por una gestante de cierto medicamento daino (Tlidomida o
Contergan) y las deformaciones biolgicas con que nace el nio.
Debido a que la ciencia no ha logrado probar la nocividad del medi-
camento, subsisten dudas de que ste sea la causa real de las malfor-
maciones del feto. El mismo problema se present en el caso espaol
del consumo de aceite de colza66.

c. Tbora de la causalidad adecuada

ll23 Mediante esta teora, se ha tratado de resolver el problema en el mis-

mo dominio de la causalidad. Conservando el proceso hipottico pro-
pio de la teora dela conditio sine qua non, sus partidarios t-lo admiten
como causa a toda condicin de produccir'r del resttltado, sino rni-
camente a aquella qtte. confornle a la erperiencia v al curso ordina-
rio de las cosas, es adecuada para prodtrcir el desenlace prohibidodi.
No existe entonces causalidad ctrando el desarrollo del nexo causal
es anmalo, anormal. As, no es callsa adecuada de la muerte de una
persona el hecho de golpearla en la zona del hgado, como sucede
en el ejemplo del alcohlico que tiene ese rgano hipertrofiado y,
por lo tanto, bastante frgil.

65 Roxlx, 1997, S l1 N'Q 14.

66 Cf. E. B,ccrcerupo, 1997, p. 177 ss.
67 Gnopp, $ 5 No 36 ss.

428
 IV Tipo legal objetivo

Existe imprecisin respecto a la manera cmo debe determinarse el ll24

carcter adecuado de la condicin; es decir, de la accin con respec-
to al resultado. Se ha considerado que esta apreciacin debe ser prac-
ticada teniendo en cuenta el juicio que formulara una persona me-
dia segn el sector de actividad social al que pertenece el agente (con-
ductor profesional, mdico, obrero, electricista). En el tiempo pre-
sente, se estima preferible aceptar una perspectiva ms concreta e
individual. En el caso del ejemplo, saber si el agente conoca el esta-
do vulnerable del alcohlico. En este sentido, se valora que deben
tenerse en cuenta todas las circunstancias de tiempo y de lugar que
eran conocidas u objetivamente cognoscibles, as como las capacida-
des v conocinrientos propios del sqjeto activo (pronstico anterior
objetivo, ex ante)68. Entonces, el juez debe, para apreciar el desarrollo
de los hechos, colocarse en el lugar de un observador neutro experi-
mentado, capaz 1'poseedor de los conocimientos del que obra. Pero,
en la aplicacin de estos criterios, se ha ido tan lejos que, con fre-
cuencia, resulta difcil distinguir la tesis de la causalidad adecuada
del criterio de la equivalencia de las condiciones.
Este criterio normativo de causalidad es aplicado en la medida en It2s
que se considera6', por ejemplo, "causa verdadera y nica del acci-
dente" el hecho de que el conductor del primer vehculo invadi
(contra el reglamento) el lado derecho de lava, obligando al chofer
del segundo automvil, que vena en sentido contrario, a desviarse
hacia el lado izquierdo. La colisin con el tercer vehculo se produjo
ctrando el primer chofer maniobr con el fin de retomar el derrote-
ro debido. As mismo, cuando se condena al acusado, a ttulo de au-
tor de lesiones culposas, por l-raber dejado en la r'a pblica a una
vegua chrcara, la cual se encabrit ante la presencia del camin en
que viajaba la r-ctima v levantndose sobre las patas traseras la golpe
en el crneo. Con este objeto se debe admitir, previamente, que la
omisin del cuidado necesario por parte del propietario del animal
fue "causa del resultado daino ,v que ste, conforme al desarrollo
normal de las cosas, muv bien poda suceder"7O.

68 Cf. RoxrN, 1997, S 11 Ne 35.

6s ES 9 de ocrubre de 1935, en AJ 1935, p.264.
70 ES 17 de agosro de 1936, en 1i'1"1935, p.283

429
 $ 11 Trrrcro,ut

ll26 'sin embargo, los criterios propuestos son demasiado ambiguos. Re-
sulta casi imposible precisar lo que significa "el curso ordinario de la
vida", "el desarrollo normal de las cosas" o "el carctcr ms o menos
excepcional de la cadena causal". Cuando segn estos criterios no se
llega, en el marco del tipo legal, a distinguir las circunstancias rele-
vantes para la causalidad de las insignificantes, el problema es despla-
zado a otro nivel. As, en los delitos dolosos, al mbito de la posibili-
dad de prever del desarrollo causal y, en los culposos, al de la viola-
cin del deber de cuidado en relacin con la posibilidad de prever el
resultado. Esto demuestra que no es trascendente preferir una de las
dos concepciones relativas. Si se permaneciera a este nivel del anli-
sis, no sera de gran importancia optar por la teora de la equivalen-
cia de las condiciones o por la de la causalidad adccuada.
ll27 El aspccto positivo dc la teora de la causalidad adecuada es el hecho
dc q,e, pese a la opinin de sus sostenedorcs, no constituye una res-
puesta emprica al problema que supone. No se trata de una explica-
cin relativa a la calrsalidad propiamente dicha, sino ms bicn de un
criterio normativo. En la medida en que supone dos niveles de apre-
ciacin (la constatacin de la relacin causal material luego, la va-
loracin de si se trata de una condicin idnca), la teora de la
causalidad adccuada constituye el antecedente de la teora de la im-
putacin objetivaTl. Esto fue puesto en evidencia sobre todo cuando
se consider que la idea de la adecuacin debera servir no para nc-
gar la relacin causal, sino para determinar si sta era o no relevan-
te72 para fundamentar la responsabilidad.

d. Tbora de la releuancia

II28 De acuerdo con esta conccpcin debe distinguirse con precisin la

cuestin de la causalidad de aquella relativa a la posibilidad de impu-
tar objetivamente el rcsultado. Para responder a la primera, se dbe
recurrir al critcrio de la equivalencia de las condiciones; mientras
que respecto a la sesunda debe tenerse en cuenta la relevancia del
suceso causal para el derecho penal73. De la misma manera que la

72 Gnopp, $ 5, Na 40.
73 Br-u,r, $ 28 IV; Muzc;rn, 1967, p.122; Brrrrrexx,/Wr:nrn/Mrrscu, $ l4 Na 62 ss

430
 IV Tipo legal objetivo

teora de la causalidad adecuada, considera las condiciones del pro-

ceso causal conformes al tipo lcgal para fundamentar la responsabili-
dad, deja abierta la posibilidad cle tener presente el fin de proteccin
dc la norma y las particularidrdes dc cada tipo legalTa.
En la medida en que se aprecian por separado la causalidad del re- 1],2g
sultado y la imputacin del mismo, la concepcin de la relevancia
constituye un paso adelante porque facilita que se d una solucin
cabal al problema de la imputacin en el marco del injusto tpico
objetivo (objektiues UnrechtstatbestanS: la importancia del suceso cau-
sal se establece conforme a su adecuacin al tipo legal respectivo.

e. Tbora de la imputacin objetiua

e.1. Introduccin

No se trata de ttn criterio oricntado a solucionar los problemas rela- ll30

tivos al nexo dc causalidad. El objctivo consiste aqu en determinar
bajo qtr condiciones la infraccin ser inscrita en la cuenta del agente
como si fr-rera obra sul.'a75. De este modo, la imputacin objetiva cons-
titu,ve el primer paso dirigido a precisar la responsabilidad del autor
mediante la constatacin de que su accin ha realizado un tipo le-
gal76. Los siguienres sern la imputacin del acro rpico como ilicito y
la imputacin del acto tpico ilcito como culpableTT.
Las denominadas teoras de laimputacin tienen su origen en la idea, ll3l
expuesta por Larenz, dc que la voluntad es el fundamento de la im-

71 Wrssurs/Brulx, Na 176.
75 En el Perti, sealenros dos tcsis cleclicacl;r.s a esta renla: crnoJoHN, r996; p,rnr-
ors VeRcls. As mismo, Ar.rro. en Rotr:. l997b. p. 1-1 ss.
76 La imptrtacin objetiva es mencionacla. pero la irirpuniclacl clel procesado
se
clebe a la aplicacin del principio dc la legalidacl: R\ Exp. N, I767-97-Lima, l2
cle enero cle 1998. Tampoco es correc[o el razonarniento de los jueces en la
rreclicla en que clicen seguir los criterios cle la in.rpuLacin objetiva. Ms bien el
exceso en que incurre el instigado no es reprochaclo al instigaclor porque no
est conrprenclido en el doble dolo que caracteriza la instigacin: RN Exp. Na
3840-97-AvacLrcho, Lima, 9 cle octtrbre cle 1997, en RoJes v.cnc;{s 1999a, p- l6g.
77 En cliversas sentencias se afirnra :rplicar los criterios cle la in-rputacin otjetiva
para resolver los casos.juzgaclos, por ejemplo, Exp. Na 62z9-97, sala penal, RN
N'Q 6239-97. Ancasl.r; Exp. Ne 4288-97, Sala penal, RN No 4288-97-Ancash; Exp.
Na 5032-97-l-ima, en Rolds,/lNr.ANTus, pp. 71 y ss.; Exp. Na 550-9&Lima en Ro
..rs/INr.+xru.s, p. 78 ss.; cf. r_' purr, 2003, p. 510 ss.

431
 $ I I Tu,rcrnao

putcin objetiva. En la perspectiva de Hegel, la voluntad es el factor

que permite atribuir al agente el acto que ha cometido. El agente era
percibido como una persona media y las circunstancias personales
del autor concreto eran tenidas en cuenta respecto a la culpabilidad.
n32 Con base en la concepcin general de Larenz, HonigTs consider
que el criterio ontolgico de causalidad era inapropiado para escla-
recer convenientemente la relacin entre el comportamiento y el re-
sultado indicado en el tipo legal. En su opinin, no bastaba para im-
putar el resultado al autor el simple hecho de que ste constituyera la
culminacin del proceso de causalidad. Era indispensable, por el con-
trario, que fuera percibido como su obra personal. En esta perspectiva,
Honig consider que era esencial tener en cuenta que una de las ca-
ractersticas fundamentales de la persona es su capacidad para modifi-
car voluntariamente el mundo exterior. Por esto, el resultado (altera-
cin del mundo exterior) slo poda ser considerado como obra del
autor en la medida en que constitua una consecuencia de la manifes-
tacin de su voluntad. As, el resultado era considerado como el fin del
comportamiento que el agente controlaba en su desarrollo causal.
1133 Estas condiciones de imputacin han sido luego desarrolladas para
determinar cundo la modificacin del mundo causada por el agente
podra ser considerada como el resultado ilcito previsto en el tipo le-
gal. Los criterios establecidos son de ndole puramente normativa Uu-
rdica): el autor debe crear un peligro no autorizado por el ordenjur-
dico y este peligro debe materializarse en el resultado. De esta manera,
se trata de escoge entre las relaciones de causalidad relevantes para el
derecho penal, aqullas que son contrarias al ordenjurdico en consi-
deracin del tipo legal, y sin recurrir a las causas de justificacin.
n34 En sus orgenesT!), la idea de la imputacin objetiva fue concebida en
el rnarco de la explicacin causal de la accin; as mismo estuvo estre-
chamente vinculada con los esfuerzos realizados para distinguir la no-
cin de accin de la nocin de accin culpable. El objetivo buscado
era restringir la nocin dernasiado amplia de causa propuesta por la
teora de la equivalencia de las condicionessO, para lo cual resultaba
indispensable recurrir a diversos criterios que permitiesen explicar por

78 1930, p. 174 ss.

7s Cf. Z,rrnnoNr,/Ancn/Slor<R, p. 444 ss.
80 Cf . supra Na 1112 ss.

432
 IV Tipo legal objetivo

qu, en algunos casos, una accin no ra conforme al tipo legal a pesar

de que existiera de manera edente una relacin de causalidad.
Hoy en da, la idea, de la imputacin objetiva es explicada y emplea- Il35
da en dos direcciones diferentes. Una de carcter restringido8l que
liniita su objeto de anlisis a la rclacin objetiva particular entre el
comportamiento y el resultado, considerando el conjunto dc concti-
ciones normativas orientadas a constatar cundo el resultado tpico
puede ser imputado al autor del comportamiento sin recurrir a las
nociones correctivas del dolo o de la negligencia. Tales condiciones
normativas son deducidas de modo directo del tipo legal y los crite-
rios normativos as establecidos son utilizados para resolver conve-
nientemente, sin abandonar el criterio de la causalidad natural, los
casos respecto a los cuales la teora de la equir.'alencia no ofrece una
respnesta satisfactoria. La segtrnda tendencia se caracteriza por su
mayor amplitud:. \'a que no concibe a la imputacin objetiva como
tin simple correctivo de la teora de la eqr.rivalencia de las condicio-
nes. Por el contrario, la considera como un nlrevo proceder para de-
terminar de manera general la existencia de una infraccin penal en
tanto que problema de imputacin.
Teniendo en cuenta el desarrollo actual de la doctrinaE3, conviene l136
permanecer dentro de los alcances propuestos por los defensores de
la concepcin restrictiva de la imputacin objetiva. Por razones
metodolgicas presentamos esta concepcin en esta parte dedicada a
Ia tipicidad. No est dems, sin embargo, recordar que las opiniones
sobre la manera global de concebir Ia imputacir-r objetiva v sobre el
papel que desempea en la teora del delito no soll homogneas.

e.2. Causalidad como base

El punto de partida del proceso de irnputacin objetiva es la confirma- ll37

cin, segn el criterio de la ecluivalencia de las condiciones, del nexo
de causalidad entre la accin v el resultado. Como lo hemos sealado

81 RoxrN, 1970, p. 133 ss.; Hoxr<;, 1930, p. 174 ss.

Fnrsr;H, 1988, p. 72 ss.;Jexons, 1991, 17/3,17/l}ss.; rDEI,r, 1989, p. 271 ss.
::
83 se puede afirmar de que atin no existe uxz teora de la imputaiin ob.jetiva,
cf. Sunl,z Goxzrc2/Cxcro Mnlr, enJ,rxons, 1996, p.2l ss. En el mismo
sentido, Tnn-llrLlos Bsoco, 1998, p. 19. Cf. L,crrpu, 2003, p. b9 ss., en parti-
cular, 67 ss.

433
 $ I I Trncroel

antes84, esta conexin debe ser comprobada segn los criterios admiti-
dos por las ciencias naturales; es decir, debe precisarse si el resultado,
segn los principios admitidos en las ciencias empricas, se cxplica como
la rnodificacin del mundo exterior consecutiva, fsica y tcmporalmen-
te, al comportamiento del agente. Sin embargo, el actr- humano dcbe
ser considerado causal si es decisivo con relacin a la nlancra, cl mo-
mento y cl lugar de la produccin del rcsultado concreto.
ll38 En esta perspectiva, hay que admitir que la rclacin causal cxiste en
los casos indicados, tradicionalmente, como cursos causales hipotti-
cos y alternativos. Por ejemplo, el torturador que lesiona a la vctinra
no se puede excusar diciendo qne si l no lo hubiera hecho, dado el
sistema totalitario en que actrraba, otro hubiera de todas maneras
practicado la torturass. As lnismo, causall la mlrcrte de la vctima los
dos individuos qllc, cada uno por su cuenta, ia enve nenan con dosis
apropiadas86. Si cada lrna stas cs instrflcicnte para provocar la mucr-
tc, el vnculo causal puedc cxplicirrse segrn l:r equivalencia de las
cclndiciones.
1139 La causalidad se verifica tambin cn el caso de los cursos causales
anmalos: la herida producida a un hemoflico es la causa cle que
muera desangrado; el golpe dado en el hgado hipertrofiado de un
alcohlico es la causa de su muerte; la lesin causada por el agente
aun cuando el lesionado muera, debido a un incendio, en el hospital
donde haba sido trasladado para ser curado. La situacin no es dife-
rente en los casos de intromisin dolosa o culposa de terceros en el
desarrollo de los hechos: entregar una sustancia venenosa a qrrien
decidir despus utilizarla para matar una persona. Afirnrar qlre el
nexo callsal ha sido internrr-npiclo o e xcllriclo lcsulta ciesacertado. pues.
la relacin cattsal existe o no. Lrs clificultades que sLlrgen en estos
casos no conciernen a la catrsalidacl, sino nrs bien a la impr-rtacin
objetiva: ;bajo qu circurtstancias dcbe ser aclrnitido qlle el tipo legal
ha sido realizado, que este hecho es obr-a del agente?
ll40 Sin embargo, en ciertos casos parecidos a alguno de los antes seala-
dos, en aplicacin de los criterios de las cicncias naturales, hay que
aceptar que no existe el nexo de causalidad requerido como base

ir4 Cf. xtpra N'0 1106 s.

8i KHr-, 2000, g 4 Na 20a.
86 KHr-, 2000, $ 4 Na 20a; Lrxcxx,n, en Scuoxxr/Scnnootn, vorber.rr SS 13 Na 82

434
 IV T'ipo lcgal objetivo

mnima para imputar objetivamente el resultado al auror del acto. Se

cita con frecucncia el caso dc quien envenena a una persona con una
sustancia que slo producir su efecto mortal 24 horas ms tarde,
siendo asesinada por un tercero dentro de este lapso. En la medida
en que el veneno no hubiera producido su efecto, no puede aflrmar-
se cientficamente que haya sido la causa de la muerte. De acuerdo
con la terminologa tl'adicional, se dira que el curso causal lia sido
internrnpido, pero en realidad se trata de dos procesos causales in-
dependientcs y que sirven de base para determinar la imputacin
objetir,a de los hechos a cada uno de los autores y en la perspectiva dc
los tipos lesales respe ctivos (homicidio I'tentariva de homicidio).
Es difcrcnte el caso en cl que la intcrveltcin dolosa del tercero sc l14l
sustitrrle. e ll cualtto a sus efcctos, al comportamiento del primer agen-
tc. As, cuanclo el dclincrrente rprovecha que la r'ctima, envenenada
por lur tcrcero. no pueclc lns clelendersc par-a apualarla mortal-
mente. Parecera qLre la rclacilt catrsal iniciai es intermmpida por el
segundo conportamiento; sin embargo, ste no hace sino reforzar el
efecto letal dc Ia primera accin. En realidad, aplicando la frmula
hipottica de la equivalencia de las condiciones, se comprueba que si
el primer comportamiento es suprimido, el resultado no desaparece.
No obstante, el primer agente slo habra cometido una tentativa.
Constatar que el acto es la causa del resultado no basta para afirmar ll42
que se adecue al tipo legal. Dicho resultado puede, en realidad, ser
tambin provocado por un comportamiento anodino o cotidiano;
por ejcrnplo, el hccho de prestar un hacha a una persolta torpc, la
quc por descrrido sc lesiona al utilizarla. En este caso, es cvi(ientc que
lr accin cle prestar el hacha (ctr-rsa naturai de la lesin ) no realiza el
tipo lcgal qr.re prcr' el delito cle lesiones corporales (art. 121:"Elquc
causa a otro r,rn dao en el clrerpo o la salud..."). En el marco de las
teoras tradiciol-rales sobre la catrsalidad. se recurri al aspecto subje-
tivo clel comporrarniento para ercllrir la rcpresin en estas circuns-
tancias. De modo que tratndose de actos dolosos, se exige en efecto
que el agente tenga conciencia del desarrollo causal y, en los culposos,
la constatacin cle la posibiliclad de pre\er el resultado. En conse-
cuencia, en los ejemplos citados, las personas en cuestin no eran
punibles por falta de doio o de culpasT (considerados entonces como

87 BLrr't,{Nx,/\4rtnrn/1\{trscH, S 14 Nq 100.

43s
 $ I I Tllrcrnao

'formas de culpabilidad). Este procedimiento ha sido abandonado

estimando que, en realidad, se trata, con base en el tipo legal, de
determinar si el resultado puede ser imputado al autor, ya que -de
acuerdo a los fines del derecho* la produccin de un perjuicio no
basta para reprimir penalmcnte a Llna persona. Es deci se trata de
establecer bajo qu condiciones, por un lado, el comportamiento
debe ser considerado como la obra del autor y, por otro, cundo el
resultado producido constituye el contenido ilcito del tipo legal.

e.3. Creacin de riesgo no permitido

Il43 Para los partidarios del criterio de la imputacin objetiva, compro-

bar que el resultado l-ra sido producido mediante una accin es insu-
ficiente para admitir que sta realiza el tipo legal. En su opinin, es
necesario adems verificar que dicl-ro resultado sea imputable al agen-
te, precisamente, dentro del marco del tipo legal. Esta exigencia se
comprende cuando se tiene en cuenta que no es objetivo del dcre-
cho castigar a las personas por el simple hecho de haber causado un
dao a terceros. lvfediante sus disposiciones se busca ms bien rcgu-
lar las acciones que implican la creacin o el aumento de riesgos
para bienes jurdicos ajenos, as como impedir la produccin de re-
sultados que pueden ser evitados y que constituyen la realizacin del
aspecto peligroso del comportamiento. De esta manera, se refuerza
el respeto a las normas de conducta promovidas por la cornunidad.
tt44 El principio general de la imputacin objetiva es qrte el agente. nre-
diante su accin, cree una sitr.racin cle la que aparczca conro nru\
probable la produccin de dao a intereses jurdicanrente protegi-
dos o que alulcnte trn peligro va criste nte". Dc nrodo qrrc basta que
el autor ir-rtcr-rsifique r-rn peligro prohibido. lo cual slrcedc cuando
empeora las circrrnstalrcias qlrc vrl comportan un riesgo. En conse-
cuencia, no resulta decisivo el hecho de qtre el restritado de todas
maneras debiera producirse. .\s, se debe responder en los casos en
los que se adelanta la prodtrccin del rcsultado: por ejemplo, causar
la muerte de una pel'sona agonizante. Lo mismo debe afirmarse rcs-
pecto a los sucesos en que se empeora el mal estado de salud en que
se encuentra una persona (agravacin dc una enfermedad). Por las

88 Srn-rrur..u'r:Rrn, 1996,$9n37; Roxtx, 1997,S1iNq42y43; \\.cr-mn,1977,p

130, 136 ss.; B,rLtrr{exx/\\uBR/Mlrscu, $ 14 Na 65 ss.

436
 IV Tipo legal objetivo

mismas razones, debe tambin aceptarse la imputacin objetiva del

resultado a quien impide que se salve a un individuo del peligro en
qlre se cncuentra o restringe las posibilidades de salvamento.
Sin cmbargo, como casi todo comPortamiento cn sociedad implica ll45
Irna intromisin en cl mbito de otro, sera excesivo pretender repri-
mir la creacin de cualquier riesgo. Si se procediera de esta manera'
se obstaculizara demasiado el desarrollo normal de las actividades
cotidianas (por ejemplo, la circulacin de vehculos, el trfico areo,
la fabricacin de medicamentos, la utilizacin de la energa nuclear).
Para no llegar a situacin tan extrema y negativa, el derecho penal
no debe empiearse en aquellos casos en los que no se hayan sobrepa-
sado los lmites del riesgo toleraclo o atttorizadoEe.
El critcrio del riesgo perrnitido o tolerado slo puede ser til en la 1146
medida en que se esclarezca eu qlt cor-rdiciones se acepta o permite
la creacin de tu't peliero o stt iucrcnlento. Este lmite debe ser esta-
blecido in concreto. tenie ndo elt cLlellta todas las circunstancias parti
culares v pouderando los bienes en conflicto.
La determinacin de los alcances del riesgo permitido o tolerado ll47
est muy condicionada por la evolucin de la tcnica y su influencia
en las diversas actividades que, si bien facilita su ejecucin y aumenta
convierte en fuentes de peligro. As, por ejem-
sus efectos positivos, las
plo,la circulacin de vehculos, la construccin y demolicin de edi
ficios, la fabricacin de productos qumicos o de explosivos, o las
cadenas automatizadas de produccin constituyen actividades peli-
grosas. Sin embargo, rcsttltara absurdo prohibirlas slo por ser ge-
neralmente de esta ndole. Para cvitar esta solucin extrema, se recu-
rre al principio segn el cual slo debe exigirse qtte se respete un
mnimo de cuidado y de consideracin con resPecto a los bienes aje-
nos. Para que la actividad riesgosa, pero positiva para la comunidad,
continre siendo practicada, es imprescindible admitir un margen de
riesgo que slo podra ser eliminado, en caso de ser posible hacerlo,
mediante esfuerzos desproporcionados a las ventajas que implica la
actividad en ctrestin. La determinacin de ese lmite tiene lugar me-
diante la ponderacin de los intereses indicados, operacin que siem-
pre es complicada de llevar a cabo. El riesgo que no sobrepasa esos

Je RoxlN, 1997,
S 11 N0 39 59 ss.

437
 $ 1I Trlrr:ro,llr

' lmites es denominado "riesgo permitido"e{). Constituven ejemplos

claros de esta situacin, la fijacin de los lmitcs de velocidad en cl
trfico de vchculos v la regulacin de las actividades cn el dominio
dc la gentica.
1148 En esta perspectiva, si ttna accin es conforme a los estndares socia-
lcs dc comportamiento, pcro reirne sin embargo los reqr,risitos previs-
tos en un tipo lcgal, la cr.restin dc la imputacin objetiva no se plan-
tea debido a que dicha accin es socialmentc adecuadael. Por lo tan-
to, la conformidad de la rnisma a un patrn social es un factor decisi-
vo para imputarla o no a slr autor. En caso dc conformidad, a pesar
de que la accin es tpica carece de importancia para el derecho pe-
nal. Por ejemplo, las cxprcsiones injuriosas qlle se expresan con fre-
cttencia rcspecto a tcrceros cn el desarrollo de las actividades cotidia-
nas; Ios pequcrios regalos que se hacen a empleados y funcionarios
con motivo dc Navidades o de Ao Nuevo; o la crcacin de situacio-
nes dc peligro al condtrcir convenientemente un vehculo motoriza-
do. La conformidad dc estos actos con el orden social hace superfluo
que se plantcc la cucstin de su imputacin a los autores.
1149 Los esfuerzos para fijar los diferentes criterios limitativos de la
tipificacin de ciertos comportamientos estn muy relacionados, no
est dcrns recordarlo, a la tcnica de redactar los tipos legales. Parr
poder abarcar el mayor nmero posiblc de modalidadcs de ejecu-
cin del acto que se incrimina, se emplean, en su elaboracin, fr-
mttlas o giros lingiisticos y dc redaccin tan gcnerales que resulralr
tanlbi'n compretrdi dos compol'tam ien tos que no lllcl ecen st'r' r'cpri-
midos. Por esto resttlta oportuno suponer como cxigetrcia general
implcita t todo tipo legal que el agente, mcdiante str accionar", sobre-
pase los lmites del ricsgo pernritido.

e.4. El agante responde por crear un peligro

ll50 La creacin dcl riesgo puede concernir tanto al que reaiiza una ac-
cin como a quien se abstienc de actuar. En cl primer caso, se trata
de quien se entromete en la vida de otro; salvo que ste mismo, aun
la vctima del perjuicio, cree o a,mente la situacin peligrosa. La

90
Oullun, 1961, p.232 ss.; RnHnu,nc;, 1962; Rol:n, 1969. Cl..|,+noss, l99l ,7 /35 ss
qI
!\rtlzr:1, 1939, p. 516 ss., 527 ss.; Srncruxll,L.nru, 1996, $ 9 Na 32 ss.

438
 IV Tipo legal objetivo

segunda hiptesis concicrnc a quien, sin haber creado el peligro,

est obligado, segn las circunstancias del caso concreto, a impedir
que cl resultado daino tensa luear; por ejemplo, los padres en rela-
cin con los hijos (debcr de garante).
Si la misma persona se coloca en una situacin de peligro, no se pue- l15l
de tratar dc imputar el resultado que se producc al tercero que lo
origin o lo hizo posible. Debido a que la puesta en peligro volunra-
ria de s mismo no es penalmente relevante, la injerencia del tercero
no concierne al derecho pcnal. Por ejcmplo, el responsable de un
taller dc mecnica que vende a un conductor neumticos usados no
responde por la mLlcrtc dc ste, aun ctrando su deceso ocurra en un
accidente provocado por el mal cstado cle las llantas.
Crrando la actividad es realizad:l por un conjlrnto de pcrsonas, hay lI52
que tener en cuentr la responsabiliclacl de cadi uno de los partici-
pantcs, pues la nlallcra cle conducirse cle trno de stos puedc llevar a
otro del gnlpo a realizar un conlpol-taltriento peligroso para su per-
sona. El proccder de alguno o aigunos puede impulsar o crear la
Ocasin para que otro, de ntancra plenamcnte responsable, realice
un comportamiento peligroso para s mismo. Por e.jemplo, el caso
del escalamiento dc una montaa conllevando riesgos importantes
para la vida v la integridad corporal, en donde cada uno de los parti-
cipantes que interviene, con plena consciencia de stos, los asume. A
partir de ese momento, surge su rcsponsabilidad personal; dicho de
otra manera, asume la responsabilidad por el acto que ejecuta. Si
sufre algrn dao personal, ste no podr ser imputado a los de ms,
por ms que sus actuaciones determinaran o dieran ocasin para que
el lesionado, conscientc r r'oluntariamente , practicara el comporta-
miento peligroso,
No se puede llcgar a la misma concltrsin, por el conrrario, si la per- ll53
sona en peligro es incapaz, por ejemplo, en razn de su salud mental
o cle su cdad; o cuando no tuvo plena consciencia de los alcances de
str dccisin de participar en la actividad peligrosa y, por tanto, no
quera corrcr el riesgo. De acuerdo con las circunstancias del caso
concreto, puede tratarse de un caso de autora mediataez debido a
que la vctima no actu de manera voluntaria con relacin al pcligro.

!)2 Yer infra Ne 2205 ss

439
 $ 1l Trrcuran

1154 'El criterio de la asuncin del peligro desempea un papel importan-

te en relacin con la ejecucin de ciertos delitos sexuales y delitos
rclacionados con el consumo de drogas. Por ejemplo, el caso del dealn
que abandona al heroinmano, sin auxiliarlo o pedir ayuda a los ser-
vicios mdicos, en circunstancias en que ste se haba inyectado una
sobredosis de herona y cado en estado de inconsciencia. Si el dro-
gado fallece a causa de la sobredosis, esta muerte no podr ser impu-
tada al dealer (vendedor minorista de clroga) a pesar de que fue l
quien provey de droga al drogadicto. En efecto, de su intervcncin
no puede deducirse que tenga un deber de garante (obligacin de
evitar el resultado). Slo queda la posibilidad de comprobar si no ha
incurrido en omisin de atrxilio a persona en peligro (art. 127).
il55 Cuando el rcsultado sobrevicne debido a determinadas circunstan-
cias (en especiai. el comportamiento de un tercero), el resultado no
ser imputado al autol' del acto que lo produce si ste, conforme al
orden jurdico, poda esperar que no se dieran esas circunstancias
(principio de confianza). Por ejemplo, el deceso de una persona en
un accidente de circulacin no puede ser imputado al conductor
que contaba con que el otro automovilista respetara su prioridad de
acuerdo con las reglas de trnsito. Este criterio de la confianza puede
tambin ser analizado respecto a la determinacin del lmite de tole-
rancia del peligroe3.

e.5. Realizadn del riesgo no permitido

l156 El resultado producido por un acto humano, adecuado a un tipo

legal, ser importante para el derecho penal cuando constitriva la
realizacin del riesgo no perrnitido v creado o aumentado mediante
dicha accin. Slo entonces podr ser imputado al ager-rte. La r-alora-
cin negativa del resuitado est condicionada por el estrecho r'ncu-
lo que lo ure al propio peligro del comportamiento ejecutado. Si
este \.nculo no existe, el comportamiento slo puede ser considera-
do como tentativa, puesto qLre no se da un resultado conforme al
tipo legal (perjuicio valorado de manera negativa)ea. Si la existencia
del riesgo debe ser determinada ex ante, es decir, considerando las

e3 M,runrcH/Gsstr/Ztpp, S 43, Nq 70; Roxlx, 1997a, g 24, N, 11, 22

e'1 Ruool-pst, en Ruoot-pl-ll/Honx,/S,trttsox, SK, r'or S 1, N! 63.

440
 I\{'fipr> k:sal objctivo

tircunstancias conocidas en el momento de la realizacin dcl com-

portamiento, la concrecin del peligro en el resultado debe ser ms
bicn conrprobada teniendo en cucnta todos los elcmentos conoci-
dos una vez que ste se ha proclucido (ex post).
Por el contrario, la irnputacin objetiva y, por lo tanto, el carcter lr51
tpico dc la conducta no ptreden ser aclnritidos cuando el agentc ciis-
minr.rye el riesgoe5. No es imputable el resultado (lesin lcve) a quien
lo caus de esta maner-a, evit qr.re la vctima sufriera una lesin
ms grave o muriera por la piedra lanzada por el agresor. No se trata
en este caso de una causa de justificacin, porque el acto salvador no
constituvc un hecho rclevante paril cl clerccho penal debido a qtle,
precisamente, el reslrltado r-to pr-rede ser imptttado a su autor. f)e csta
manera, se evita concluir aplicando de forma directa el dognra cau-
sal: el comportamiento salrador del agente es causa natural del resul-
tado producido (nenos grave , pero objetivamente conforme al tipo
legal). Sin embargo, hav que tener elt cuenta los casos en quc el agente
substitlrve!)'i el perjuicio que cvita por otro difercnte; por ejemplo,
quien priva dc libertad a una persona para evitar que sea secuestra-
da('7. El autor calrsa ur-r perjr-ricio, el misrno que debe serle imptttado,
pero su respor-rsabilidad deber ser, por ltimo, determinada me diantc
la comprobacin de si ha obrado ilcita y culpablemente.
La irnputacin objetiva no procede cuando el rcsultado sc producc, 11,58

en definitiva, por la intervencin culpable de la vctima del hccho o

de un tercero que no es coautor ni cmplice. Scgn la cot'tccpciu
tradicional de la calrsalidad, estos supuestos constiturn una cucstin
refercnte a la posibiliclad clc prever o a la acie ctracin del curso catr-
sal. Si la intromisin clc un terccro cn el desarrollo crtisal era tall
cxtlaordinaria qrre no roda ser conrpre ndida conlo confol-nre:rl ctirso
nornral dc las cosas. el resultado no t: ra inrputado al alrtor por consi-
clerarse internrmpida ia relacir'r de carrsalidad. Sin embargo, no es
corr-ecto afirnar cue hal rrna internrpcin clel proceso causal, tal
como err entendido por dicha corrcepcin. En buena cuenta, slo
hay dos posibilidades: prinrcro, ia causalidad no cs apropiada y en-
tonces no se puede imputar el rcsultado al agentc y, segundo, la in-

ei Slruur.^-r'r.'r.rrFr, 1996, rs I N 38; Sr,tsot, p. 86 ss., 101 ss,

e{j 2; Roxrx, 1997, S l1 Na 52.
Just:Hncx,/\Vttt(;END, S 28 IV
e7 RoxrN, i997, S 11 Na 42 ss.

44t
 ss I I 'ftPlcltl,rl>

tervencin del tercero no suprime la causalidad en consecuencia,

la cuestin de la responsabilidad penal no cambia en el fondo. H,u
esos casos, debe recurrirse entonces al criterio de delimitacin de los
mbitos de responsabilidad individual.
tl59 De estas afirmaciones se desprende que no se puede evitar imputar al
agente el resultado aun cuando ste se hubiera podido producir en
otras circunstancias, sin su intervencin. Por ejemplo, cuando una
banda prepara y organiza su actividad delictuosa -lo que supone la
participacin de varias personas-, el hecho de sustituir a uno de los
participantes por otro no excluye la posibilidad de que el resultado
sea imputado tambin a la persona reemplazada. As mismo, en el
caso de una colisin en cadena en una carrctcra, el conductor choca-
do por detrs de su vehculo que golpea a stl vez el vehculo que lo
precede no puede exclrsarse alegando que este vehculo iba de todas
maneras a ser chocado por el que segua a su automr'il. A este cfec-
to, por lo dems, carece de importancia que el resttltado haya sido
causado por un hecho natural (por ejemplo, un derrumbe). Ade-
ms, conene aplicar el mismo criterio a los casos de doble causalidad:
el resultado es producido por la intervencin de varios participantes,
cada uno de los cuales realiza un acto propio para producirlo (cada
uno de los asesinos causa lesiones mortales a la vctima).
1160 Surgen dudas en particular cuando son varias las fuentes de peligro,
puesto que resulta bastante problemtico determinar cul de ellas es
el origen del resultado, hasta llegarse a plantear la cttest.in sobre la
posibilidad de que ste hubiera podido ser er,itado mediante una ac-
cin conforme al derecho. El ejemplo tpico es el del camionero qtte
al sobrepasar a un ciclista no l'cspeta la distancia reglanrentaria. cir-
cunstancia en la crial el ciclista. en estado clc ebriedad. realiza una
falsa maniobra qr.re da lr-rgar a rn accide lltc: la llanta trasera del ca-
min lo aplasta. Este resultado se hr.rbiera prodr.rcido, lntll probable-
mente, aun si el chofer hr-rbiera rcspetado la distancia reglamentaliaes.
116l La doctrina dominanteee sostiene qllc la catrsalidad slo puede admi-
tirse en casos de este tipo cuando existe la plenzi seguridad (o una alta

e8 Roxr:.1, 1997, S 1l Nu 76; CncNtrn,/S'ruxsERGLIEBL,N, en Scurns,/Scunorn, $

l5 N' 174.
ee
JAKoBS, 1991,7 /58 ss.; Scunoun, en LK, S l6 N'Q 190; Crurrrun/Srurxnunc;Lrt:nux,
en ScHxxl,/Scrnntn, S l5 Na 171.

442
 I\l Tipo legal objetivo

probabilidad) de que cl resultado hubiera sido evitado medianre la

realizacin de la accin reglamentaria; dicho de otra manera. median-
tc la no realizacin dc la accin prohibida. Se trata, por tanro, de cons-
tatar que el resultado no sc habra producido si el agente no la hubicra
ejecutado (en el ejemplo propuesto, si el camionero hubiera respeta-
do la distancia reglamentaria). El principio in d,ubio pro reo entrara en
consideracin. La dcbilidad de este critcrio, no obstante, radica en el
hecho de que no es posible probar dicha hiptesis, porque el caso no
podra ser reconstmido nunca en las misntas condiciones. Por esto
parece ms conveniente plantearse la cr.restin de si se puede eliminar
la duda existente respecto a la relacin entre riesgo y resultado si
esto no es factible, no conene imputar la mtrerte al chfer porque es
imposible establecer que el ciclista htrbiera mllerto en el accidente.
Sin embargo, no se pucde descartar del todo que dicha relacin exista
con rcspecto a la aumentacir-r dci riessolt'0; basta que el agente cst
r,'inculaclo con la situacicin cic peligro para que se le pueda imputar el
resultado, porque ntcdiante sn intervencin, ste ha privado a la vcti-
ma dcl marsen de probabilidad que an tena de sobrevivir.

La razn dc la impLrtacin del rcsultado al chofer es que ste, en 1162

lugar de respetar el riesgo permitido, lo ha aumcntado, y que el re-
sultado es la concretizacin de la intensificacin del riesgo (teora
del riesgo)101. L,sta tesis es muy discutida, aunque haya siclo aceptada
por un buen nmero de autorcsl02. Tmbin se afirma que, en todo
caso, habra quc invocar el principio in dubio pro reo. Roxin responde
a cstas objeciones afirmando que lo dccisivo es el hecho dc que el
agcnte hava aumentado realmente cl ricsgo de manera prol-ribida]03.

e.6. Riesgo prohibido por Ia nortna

Adcrris, para aduritir la rclacin entrc cl riesgo v el resultado, es l163

indispcnsable que ste sea el nrismo a callsr dei cual se ha prohibido

i00 SrR-crl:xur,nrn, 1996, 9 N 42: RLrolprr en SK vor 1, Nq 65 ss.; RoxrN-, 1gg7,

$ $
S 1l Na 76 ss.; Sctstrlrz, 1982b, p. 128 s.; TnucHsur-/NoI-l, p. 252; Welnnn,7977,
p. 1tr0.
ror Roxr..'.., 1997, S 11 Na 77 s.
102
ns<;ur:r;x/\\'rrr;l:,xu, S 55 II 2 b aa; Rutolprl, en SK, vor $ I Na 6b ss.;
Slnlrr-xurnrH, 2000b, Ne 1029; Prrppr.:., 1983. p. 287 ss.
11':r RoxrN, 1997, S 11 Na 78 ss.

443
 $ 11 Ttt'tcrnur

la realizacin de la accin. Es decir, el peligro creado o attmentado

debe contradecir la finalidad de proteccin especfica de la norma
violada. Es el caso del automovilista que conduce a velocidad excesi-
va y luego disminuye la velocidad al lmite autorizado, ocasin en la
que atropella y lesiona un peatn. El exceso de velocidad es causa del
resultado en la medida en que condiciona el hecho de que el vehculo
se encuentre en el lugar del accidente justo en el momento cn cl qtte
el peatn cruzalacalzada. Sin embargo, el accidente y las lesiones con-
secutivas no constituyen la materializacin del riesgo que implica cl
exceso de velocidadl0a. Las reglas en las qlre se fijan los lmites dc velo-
cidad no tienen por objeto asegurar la ptrrtttralidad en las citas o que
las personas quc se trasladan en vehcttlos pasen por un lugar a una
hora determinada. As mismo, en el ejcnrplo cor-rocick-l de los dos ciclis-
tas que circulan uno detrs del otro v sin lttces. uo se clcbc imputar al
segundo las lesiones que provoca el primero a tlll Peatn al que no ve
por falta de iluminacin. La regla qtre dispone que, en la osctrridad
debe conducirse con los faros prendidos no tiene la finalidad de que
se ilumine la ruta a los otros participantes en la circulacin.

e.7. Delitos de peligro e imputacin objetiua

1l(A Estos criterios de imputacin deben tambin tenerse en cuenta res-

pecto a los delitos de peligro concreto. Se trata de delitos materiales,
ya que su consumacin supone una modificacin del mundo exte-
rior fsica y temporalmente diferente de la misma accin de la infrac-
cin. Dicha modificacin, a difercncia de los delitos dc lcsir-r, no
rcside en un perjuicio material sufrido por el objeto del clclito (pcr-
sona, cosa, documento, feto, etc.) sir-ro en la creacir-r cle ttua sittta-
cin de la cual puedc derivar la rcalizacin de ttn tal petricio. La
exposicin al peligro de muerte o de grave e inmineute clatio zr la
salud (art. 125) implica que el agente realice Lrn comportamiento
(conducir la r'ctima al borde de un precipicio) con el propsito de
crear un riesgo de accidente grave para su vida o integridad corporal.
La creacin de este riesgo constituye el resultado de la accin y debc
scr imputado al agente para que se pueda considerar que el tipo le-
gal ha sido concretado.

l0l Roxr^-, 1997, S 11 Nr 69 ss.; cf. B,lulrex,/\4'srun/Mlrscu, $ 14 Na 88 ss

444
 IV Tipo lcgal otrjcti,. o

Dcterminar si este pcligro se ha dado no es una cucstin qrre ilir\i ii(r5

quc resolvcr de acuerdo a criterios materiales. As, resulta impreciso
y poco prctica la cuantificacin del grado de probabilidad de que cl
dao se produzca. Por eso no se puede afirmar que el peligro concre-
to existe, cn el ejemplo precitado, sosteniendo que en la situacin
dada haba el5l % de probabilidades de que la vctima muriera o
sufriera lcsiones graves. El critcrio aplicable es ms bien de orden
nornrtivo. El punto de partida es la constatacin de que el peligro
concreto supone que slo por azar el perjuicio no se produce. En el
contexto creado por la accin del agente, el peligro ya no puede ser
impedido con certeza mediante un medio normal al alcance de la
vctima o dc un tercero. No se puede confiar en que se d tal circuns-
tancia salr,adora, debido a qlle ella depende de la extraordinaria ha-
bilidad que posea la persona arnenazada o de un encadcnamiento de
circunstancias incon trolables l'):'.
Por el contrario, en el ca.so de los denominados delitos dc peligro l166
abstracto, plresto qlle se trata de delitos formales, no se presenta el
problema ni de la causalidad ni de la imputacin objetiva de un re-
sultado, puesto que ste rlo constituye un elemento del tipo legal. El
delito se reduce a la realizacin de una accin que el legislador quie-
re evitar por considerarla peligrosa en s misma para el bien jurdico
protegido. Por ejemplo, el cnvenenamiento,la contaminacin o adul-
tcracin dc aguas o sustancias alirnenticias o medicinales destinadas
al consumo (art. 286). El autor de una de estas acciones ser reprimi-
do sin que sea necesario clue aleuien fuera expuesto a sulrir un clao
en su sah.rd. Un caso bastante frecuente en la vida diaria cs el dc
condLrcir vehculos bajo la influcncia del alcohol.
La reprcsilt dc cste tipo de colnportarnientos es cuestionada sea- l16i
lando que es contraria al principio de la lcsividad (afectacin de un
bicn.jurdico), consagrado en el arr. rV del rtulo preliminar del
Cdieo Pcnal. Seg'r csta disposicin, la "pena, necesariamente, pre-
cisa de la lesin o plrcsra en peligro de bienesjurdicos tutelados por
la ley". Ahora bien, restrlta difcil f'ndamentar la pena cuando sc
demuestra que nadie fue expucsto en realidad a un peligro, salvo
que por peligro, en disposicioncs como la citada, se comprenda tam-
bin el peligro qr-rc cl legislado de acuerdo con consideraciones es-

r0''' ScnrlNElrrNr, 1975, p.797; RoxrN,

19g7, S l1 Na 12b.

445
 $ I I Ttt,tcur,ll

tadsticas, asocia iuris et de jure a la accin, implcito a los delitos de

peligro abstracto. En todo caso, lo cierto cs que mediante la repre-
sin de acciones, apropiadas por su naturalezr para dar lugar a un
dao en agravio de tcrceros, se busca garantizar tlna mayor seguri-
dad a los biencs jurdicos. La importancia dc la represin de este tipo
dc acciones con respecto a dichr proteccin es en general admitidr
por sus efectos positivos cle prevencin general. Subsisten dudas, sin
embargo, en cuanto al respeto dcl principio de la culpabilidadl06. La
respuesta parece encontrarse en el hecho de que, mcdiante la reali-
zacin dolosa de la accin considerada e n s misma peligrosa, el agente
viola un deber de cuiclado ett cl setttido accptado en el caso de los
delitos culpososloT.

f. Apreciacinglobal

li8 Cada una de l:rs teoras sobrc la catrsalidad, a pesar de las Pl'etensio-
nes dc sus sosteneclorcs, slo constituye un esfue rzo destinado a fijar
los lmitcs en los ctralcs es factible imputar objetivamente a una per-
sona las consecucncias de su cornportamiento. l,a teora de la equiva-
lencia de las condiciones escogiendo una de stas (la accin del agen-
te) como la penalmentc relevante, en lugar de considcrarlas todas
como se hace cn las ciencias naturales, ya constituye un criterio nor-
mativo. En derecho penal, se estinta como suficiente, dc actterdo con
la categora de las acciones que se buscan prohibir v evitar, el nexo
determinado segn los criterios de las ciencias empricas. La teora de
la car.rsalidad adecuada sicmpre ha constituido dc moclo manifiesto rtn
criterio normati\'o, por ms dc que hava sido prcscntada como tura
teora relativa srilo a la causaliclaci. Por esto ha servido como punto
de partida par:r la elabor:rciil-r de 1a teora clc la inrputacin objetii.a.
1169 Esta ltima teora gana cada lcz ur:is aclcrtos; en especiai, por sus
notorias \,crltajas cn cl clominro de las infracciones culposas y de las
de omisin impropia. Sin embargo, las dificultades sr.rbsisten debido
a que los critcrios desarrollados no son del todo prccisos y, as mis-
mo, en razn del desacuerdo cxistcnte cn torno a los elementos del
delito corno a la nisnra imputacin objetiva. Las diversas maneras de

1oi ge^-, 1997, I I Na 125 s.

S
l07 IIoR^\, p. 2g, g4; Roxr-, 1997, ll Ne 129 ss.
S

446
 V Tipo legal subjetivo

concebir tanto el derecho pcnal, en general, como el hecho punible,

cn particulat', cxplican las divcrgencias doctrinales sobre los alcances
dc la imputacin objctiv:i v el lugar que ocupa en la sistemtica de ia
teora del dclito. Algunos la consideran como simple cornplemento
de la teora de la equivalencia de las condiciones y otros colno una
teora explicativa de todos los elementos de la infraccin. La posi-
cin internredia qr-rc consiste en considerarla conrc un medio para
de ternrinar si el tipo lceal ha sido realizado y que es obra del agente
cs, en el nivel actual de la rcflexin, preferible a las dems. Por esto
cs inconveniente considerarla como criterio para apreciar el carcter
ilcito del comportamiento ya calificado de tpicor08.
De esta manera, mediantc la in-rputacin objetiva se pone en eviden- lli}
cia ci aspecto valorativo-norrnativo de la atribucin dc la accin y del
rcsultado al agente conlo si fircran su obra personal, que era oculta-
do cuanclo sc trataba clc r-esolvcr el problema recurriendo slo a las
divcrsas teoras sobrc la causalidacl. Por el contrario, liabr que tener
cn crlentt los objctivos de la r-cpresin, que son determinados, a su
\ez, por el conjunto dc valores en que se basa el mismo derecho pe-
nal. La disctrsin sobrc la causalidad no debe, pues, ocultar el debate
esencial sobre los critcrios axiolgicos que orientan el uso del poder
punitivo por parte del Estado.

V. Tipo legal subjetivo

1. Nocin
L,l aspecto subjctiro del tipo legal est:,i constituido por las refercncias llTl
r1 mrrndo interno del arrtor r,rtilizadas para describir el acto
incrin'rinaclo. El clolo es su cleme nto principal r', con frecuencia, est
;rconrp:rriado cle otros elenrentos strbjetivos (mr'iles, nimos, tenden-
cias). El constituve el nricleo dc lo ilcitr pe rsonal de la accinl0e.

108 Bustos, en Btrs|os/LIRRAURT.

p.36. Este autorafinla: "es en este plano el el
qtte se consideratr toclas la valoraciones (o clesvaloraciones qtre srlrgen de todo
el olclenatnicnto.jr,rrdico, cle toclas la reglasjurclicas, y no slo clesde la normr
prohibitir,a o de mandato)".
l(x)
Juscrrucx/\\r,lc;rxo, S 30 I 1; Roxl.-, 1997, S 10 Na 62, ss.;Jarons, 1991, grz7 ss.;
Lln-c:xxnn, en Sc:uxxl/SclrBoun, r'orbern SS 13 ss., Ne 52.

44'7
 .E 1 1
'ltt'tcttl,'ul

1172 I-a accptacin del tipo legal subjetivo y del dolo como su aspecto
central no depende de la nocin finalista de la accin. Cierto es que
los partidarios de sta perfeccionaron la nueva concepcin del tipo
legal desdc el momento en que , en sus inicios, identificaron la finali
dad de la accin con el dolo. En la actualidad, este criterio ha sido,
en gencral, abandonado o rcchazado, ya quc cl dolo no puede ser
pcrcibido slo como cl control del desarrollo causal oricntado a la
realizacin del tipo legal. Hay quc considera adems, que supone la
comprensin del sentido normativo de todos sus elementosll0.
rl73 El carctcr ilcito de los comportamientos no puede ser precisado
describiendo rnicamcnte su aspccto externo. El dolo debc ser trata-
do, por lo tanto, como frctor intcgrzrnte del tipo legalltt. Hoy razones
suficientcs para convenir qtrc el dolo es, casi siempre, un factor de-
terminantc para saber si una accin es o r']o tpica. Por ejemplo, el
trmino apoderar (art. 185) implica una finalidad, por lo que la ac-
cin que designa slo ptredc ser comprendida como un comporta-
miento doloso. El cornportamiento del cstafador es entendido como
cl obrar descrito en el art. 196, slo si se considera el animus fraudu-
lento con el que es realizado. Muchas veces, el mismo acto es descrito
como una accin orientada a una meta determinada; por ejemplo,
"el que mcdiante anlenaza o violcncia obliga a otro a hacer lo que la
ley no manda, o le impide haccr lo que ella no prohbe..." (art. 151).
Un caso especial que debe ser mencionado es el de la tentatival12.
Este tipo legal ampliado slo puede ser comprendido si se tiene en
cuenta, desde el momcnto cn que se determina la tipicidad, la volun-
tad con la cual el agente ha actuado. De lo contrario, resulta imposi-
ble saber, por ejcmplo, si se trata de una tentativa de lcsin grave
(art. 121) o de homicidio (art. 106). Sin tener prcsente el designio
del agente, no se ptrede saber si el hecho de disparar un arnra de
fucgo contra rina persona constituve, segirr-r el pcrjuicio qLIe se cause
o nc), Llrl horlricidio fr-ustrado, lcsioncs consunradas o slo una expo-
sicin a peligro de muerte. La tentativa es siempre Llna actividad diri-
gida a consunlar algo (la "ejccucin de un delito", art. 16), de donde
se concluvgqlre cs inslrficiente afirmar que la sola diferencia entre el
delito consumado v la tentativa es la no realizacin del rcsultadoll3.

rro Roxrx, 1997, l0 N" 67.

S
I 1 | B,\L'\IAN^-/\[urun/N{rrst;H, $ t 2 [r; Sr:urrrouusun, I 975, 8,/26.
I12 Ve r i.nfra Ne
2044 ss.
r:] Roxrx, 1997, l0 N,64.
S

448
 V Tio legal subjetivo

2. Dolo
En el art. I I de cdigo Penal se definen los delitos y faltas como las ni4
acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley en el
art. 12, se puede leer que las penas establecidas por la ley se aplican
siempre al agente de infraccin dolosa.
A diferencia del Cdigo de 1924, el vigente no conriene una defini n75
cin del dolo. Si, en principio, esta tcnica legislativa es conforme al
criterio segn el cual la ley no es el medio por el cual deben resolver-
se conflictos doctrinarios, esta omisin resulta, sin embargo, insatis-
factoria porque la doctrina nacional es incipiente y la formacin de
losjueces, en general, insuficiente. Por esto quizs hubiera sido pre-
ferible establecer una norma que, en cierta medida, orientase a quie-
nes administran lajusticia. Este es el nico fundamento del por qu
se sigue manteniendo tal tipo de preceptos en cdigos o proyectos
de cdigo recientes (por ejemplo, Cdigo Penal colombiano de 2000,
art.22: "La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos
constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin. Tambin
ser dolosa Ia conducta cuando la realizacin de la infraccin penal
ha sido prevista como probable y su no produccin se deja librada al
azar". El Proyecto suizo de la parte general, de 1998, dice en su art.
10, inc. 2: "obra intencionalmente quien comete un crimen o un
delito con consciencia y voluntad. El autor acta tambin
intencionalmente cuando considera como posible la realizacin de
la infraccin y la acepta si se producira". Los redactores del Cdigo
peruano parecen haber tenido en cuenta la tcnica del Cdigo ale-
mn, cuvo $ 15 prev la regla de la rcpresin general de los delitos
dolosos v excepcional de los culposos cuando la ley lo establezca de
modo expreso. Esta manera de proceder se justifica sobre todo te-
niendo en cuenta el nivel de la doctrinay de lajurisprudencia, que
no es el caso del Perr, donde ni siquiera se publican las decisiones de
la Corte Suprema y la doctrina nacional es muy escasa.
En el art. 81, prrafo segundo, del Cdigo derogado, se estatua que n16
la infraccin era intencional cuando se cometa por accin u omi-
sin consciente y voluntaria. El mismo legislador admiti el origen
suizo de esta disposicin en la exposicin de motivos sin precisar, sin
embargo, su fuente. Por esta circunstancia, resulta necesario recor-
dar que el art. 18 del Proyecto de 1918 del Cdigo Penal suizo dispo-
na: " Celui-l commet intentionnellement un crime ou ltn dlit, qui l commet

449
 $ I I Trlr<:urel

auec conscience et uolont' ("Comete intencionalmente un crimen o un

delito quien lo haga con consciencia y voluntad"). Esta definicin ya
fisuraba en los Anteproyectos suizos de 1908 y de 1916, aunque no
en trminos idnticos. El art. 19, inc. 2, del Anteproyecto de 1908
estableca: " Celui-ld, commet un dlit auec intenon, qui agtt le sacha,nt et le
uou,lanf'. Esta diferencia es debida a los esfuerzos desplegados para
traducir correctamente en francs cl texto alemn: "Vorsritzlich ueriibt
ein Vergehen, wer die 'lat mit Wissen und Willen ausfhrf'. Al respecto,
Gautier afirm: "es de observar que el segundo prrafo del art. 19
est mal traducido. Es cierto que el texto francs no es fiel al texto
alemn. Debera traducirse esta regla de la siguiente manera: " Celui-
ld, commet un dIit auec intention, qui en ralise les lntents le sachant et le
uoulanf ("Comete un delito con intencin quien realiza los elemen-
tos sabindolo v querindolo"). En efecto, el autor obra con dolo
cuando es consciente v quiere el acto y el resultado (lato sens'u).
1117 Fuera de todas estas dificultades, lo cierto es que el dolo era definido
recurriendo a dos ele mentos que an hoy son utilizados: la conscien-
cia y la voluntadlla. La doctrina los califica de elementos cognitivo y
volitivo, respectivamente. En consecuencia, se considera que obra
dolosamente quien lo hace con consciencia y voluntad. Segirn la ma-
nera y la intensidad en que concurran estos elementosil5, se han admi-
tido generalmente tres formas de dolo: directo, indirecto y eventual.
ll78 El hecho de que cn el Cdigo vigente, siguiendo quizs el modelo
alemn y el espaol, no se haya conservado el art. El dcl anterior
Cdigo, en el que se defina al dolo conro constitlrido por la cons-
ciencia y la voluntad (art. 81) , no sienifica e n absoluto qtre cieba abrn-
donarse esta concepcin. Lo contrario se deduce rnhs bicn cle las
disposiciones del mismo Cdigo. As, por ejemplo. de las clisposicio-
nes sobre la tentativa. Cuando en el art. i 6 se hace rcfcrcncia a la
ejecucin del delito que el alrtor "decidi cor-neter" restrlta eviden-
te que se alude a la voluntad. Adcms, hav que sealar que no existe,
en nuestro medio, antecedente alguno tanto en la legislacin como
en la doctrina, que permita afirnar que el doio no era concebido de
esa manera.

Cf. Here, 2003, p. 112 ss.;\n.u Srlx, p. 235 ss.; Bxrirrex^-/\4Il:nun/Vlrrscrr, $ 20

Ne 6 ss.
I lir
Roxrx, 1997, S 12, Na 2 y 4.

450
 \{ Tipo legal subjetivo

Por el contrario, en Alemania, ante la ausencia de una regulacin 1179

legal expresa del dolo, se ha propuesto una nueva definicin de

ste basada slo en el aspecto cognitivo del comportamiento con la
finalidad de explicar el dolo cr,entuall16. La importancia de la vo-
luntad es negada o atenuada mediante diversos argumentosllT. Por
ejemplo, se ha recurrido a un critcrio sistemtico afirmando que el
factor voluntad ha sido mal ubicado en cl esquenla de la teora del
clelito y que esta deficiencia es el orisen de los problemas relativos
al dolo eventual. En esta perspectiva, la voluntacl es comprer-rdida
de manera exclusiva como la posibilidad de la qr.re dispone el autor
al realizar el resultado de modo controlado. As, se lc considera
como un elemento constitutir-o cle lr rccinll8. el rnisnlo qLie no
influye en la imputacin a ttulo dc dolo. Sin e mbargo, no ha1' rtro-
nimidad al dcterminar los reqtrisitos collcretos que debe reunir ese
clcmcnto cognitivo para cumlllir la funcin de delirnitador en rcla-
cin con la impnrdcncia. Pero de todas nlaneras, con buen criterio,
se ha sealado. por ur-r lado, que esto sera admisible en la mcdida
en que se consicle l'ara que, ai no reguiar ms expresamentc cl dolo,
el legislaclor ha guarclado un silencio calificado y, por otro. que esto
es inadmisible si se considcra la tradicin legislativa y los antcce-
dentes doctrinalesl l!).

3. Elementos subjetivos
l,a referencia, explcita o implcita, a algunos aspectos clel mtrndo ll80
interno del agcnte (por cjcrnplo, motivos, proprisitos o tendencias)
en los tipos legales ftre cor-rsiclerada conlo una excepcin a la regla
segrn la cual el carcter- ilcito dc la accin incrimir-rada deba ser
cstableciclo objctir-anrcntc. La aceptacin del esquema del delito ela-
borado por los finrlistas hr condtrcido a considerar al dolo y a los

ll6 ScHrrrrH.rusn, 1980, p. ?42.

rl7 Krxorrusun, 1984,p.23; Hunznuni;, 1986,p.249yss.;Jexons, 1995a,8/lss.
118 HEnzuEnc, 1988, 576 ss.; f)z Plr,, p.
26 s.
lle Pu.r CesR.riR.\, 1995, p. 330 y ss.;Vrlul S'nrl, p. 235 ss.; Vlr-r-,rrrctrNcro, 2001, p. 69
ss.;cn Espaa, Busros/HonrnzirL, p. 63 ss.; l-uzx P,,r, 1996, p. 426 ss.; N,{rn
Prirc;, 1998, p. 249 ss.; N{uoz Cor.-ou,/G,+ncAruiN, 2000, p. 308 y ss.; Qur^-ru.no
OltvrRts, p. 330 y ss.; en Alemania, Kr-u-, 2000, S 2 Na 10;Jusc;rrrrc;ril\\u.rc;ur,*o
S 29 III 3 cl.

451
 $ l l Trercrnar

ems elementos subjetivos referentes a la accin como circunstan-

cias indispensables para determinar si sta es conforme al tipo legal
por consiguiente, si es ilcita.
I l8r Segrn la perspectiva que se adopte, se designan a tales aspectos sub-
jetivos de la accin, que acompaan al dolo, con las expresiones: "ele-
mentos subjetivos del tipo" o "elementos subjetivos del injusto". Am-
bas frmulas expresan la misma ideal20, ya que el carcter ilcito del
comportamiento se determina tanto por su conformidad al tipo como
por la ausencia de causas de justificacin. As, pues, mediante las pe-
culiaridades de la voluntad delictiva, se precisa mejor la ndole ilcita
de la accin.
I 182 El elemento subjetivo concierne a le ilcito cttando sirve para caracteri-
zar el tipo legal precisando sus relaciones con el bienjundico protegido
o determinando mejor la accin, el objeto del delito, el animusdel agen-
te. El propsito "obtener provecho" (art. 185), el hecho de matar para
facilitar u ocultar otro delito (art. 108, inc. 2), emplear la olencia
contra un funcionario para impedir o trabar un acto propio del legti-
mo ejercicio de sus funciones (art.366), todos ellos son elementos
subjetivos que caracterizan al tipo legal respectivo y fundamentan, en
consecuencia, el carcter ilcito del acto. Estos elementos son denomi
nados en doctrina como elementos de tendencia interna trascendente.
I 183 Por el contrario, cuando el elemento subjetivo se refiere a motivos,
sentimientos o convicciones considerados de manera independien-
te, hay que afirmar que se trata de factores que condicionan la culpa-
bilidadl2l. Es el caso del motivo de lucro mencionado en la descrip-
cin del asesinato (art. 108, inc, 2), de los fines publicitarios indica-
dos en relacin con el secllestro (art. 152, inc.6), dclhecho de saber
que el producto que se comercializa origir-ra peligro de muerte (art.
288, pf.3). Estos elementos no fundamelrtan ni aunrentan el carc-
ter ilcito del acto incriminado; por el contrario, su efecto es el de
intensificar la culpabilidad, por lo que se justifica reprimir con ms
severidad al autor. En doctrina, se designan stos como "eletnentos
subjetivos de tendencia interna intensificada".

l20
lrscHrcx/Wucrxl, $ 30 I.
l2l
-escncx,/Wucrxo, S 30 I3; Roxtx, 1997, S l0 Na 7. Se considera elemento
subjetivo el animus dfamandien la ES l7 de setiembre de 1993, Exp. Ne 2098-92-
Piura, en RolasV.tnces, 1999a, p. ll6.

452
 V Tipo legal subjetivo

Esta distincin es difcil de apreciar; no obstante, su importancia es ll84

prctica y no slo de naturaleza tericar22. En caso de participacin,
las particularidades personales que afectan la responsabilidad (cul-
pabilidad) de uno de los participantes no modifican la de los dems.
Ahora bien, estas circunstancias individuales son elementos subjeti-
vos referidos por supuesto a la culpabilidad. Por lo tanto, quien, sin
afn de obtener un provecho ilcito, instiga a una persona a cometer
un hurto ser reprimido de acuerdo con el art. 185. Por el contrario,
al cmplice de quien trafica ilegalmente frmacos, drogas o estupefa-
cientes, sin saber que el autor entrega dichos productos a menores,
no se le puede agravar la pena (art. 297, inc.5).
En la doctrina penal se discute sobre los criterios que permiten de- ll85
terminar cules son los elementos sr.rbjetivos del tipo legal que se orien-
tan hacia la culpabilidad o hacia la antijuricidad del actol23. Las difi-
cultades reslrltan instrperables cuando se pretende encontrar trn cri-
terio nico e inequvoco para clasificar, de una vez por todas, ciertos
factores ell ullo solo de los dos grupos. La respuesta debe buscarse
analizando cada uno de los tipos legales en el cual figura un elemen-
to subjetivo. As, todo depende de cmo se interpreten las circuns-
tancias subjetivas referentes al asesinato (art. 108) para determinar
de qu clase de elemento subjetivo se trata. Por ejemplo, la ferocidad
(art. 108), definida como la ausencia de mvil, est en relacin con
la culpabilidad. Sin embargo, la situacin no es del todo clara respec-
to a la crueldad y a la alevosa: ambas estn vinculadas tanto al tipo
legal (la manera como es ejecutada la muerte caracteriza de modo
especial el acto incriminado) como a la culpabilidad. Lo decisivo es
la manera como es comprendido el tipo legal correspondiente, ya
que la misma referencia subjetiva puede serr-ir para uno u otro fin.

4. Consciencia
Al hablarse de conciencia, se hace referencia al hecho de que el au- l186
tor debe ser consciente de ejecutar el acto y debe conocer los dems
elementos del aspecto objetivo del tipo legal (por ejemplo, la calidad
de la vctima, la naturaleza del objeto sobre el que se ejecuta la ac-

r22 RoxrN, 1997, l0 Ne 77.

S
123 RoxrN, 1997, 10 Nu 71.
S

453
 $ I I Trlr<:roeo

, cin o de los mcdios a emplea las circunstancias del comportamien-

to). Se trata tanto de los elementos descriptivos del tipo legal que son
aprehendidos sin mayor dificultad por estar referidos al mundo ex-
terno, como de los elementos normativos respecto a los cuales es ne-
cesario realizar un:r apreciacin de r,alor (cosa mueble ajcna, docu-
mento pblico, funcionario pblico).
ll87 Sin embargo, de acuerdo con lo afirmado antesl24, incluso los deno-
minados elementos descriptivos conticncn un aspccto normativo por
el simple hecho dc haber sido incorporados en la lev. As, por ejemplo,
para concrctrr la nocin dc pcrsona como r'ctima del delito de homi-
cidio es necesario dcterntinar el momcnto en que se inicia la protec-
cir-r ("durante cl parto") \' elt que sc termina ("muerte clnica"); de la
misma forma, la nocin de bien en los clelitos contra el patrimonio.
ll88 Por otra partc, si en los delitos cle ptrra actir-idad la consciencia dcl
agcntc se lirritr al clcsrrrollo cle lr misma activiclad delictr.rosa, en los
delitos matcriales, por-el contl"rrio, es indispensable qlle se represen-
te tanto cl restrltado tpico, como las condiciones materiales relevan-
tes a la relacin dc causalidad e imputacin objetiva.

ll89 Finalmente, en los casos erl que el legislador ha establecido una cir-
crlrlstancia objetiva como agravante o atenuante de la represin, el
agente debe ser consciente de sta para que pueda serle imputada a
ttulo de dolo. No es nccesario, por cl contrario, qtre el agente sepa
que es ut-t stljeto imputable o conozca el erado cle realizacin de su
acto, las condiciones objetivas de punibilidad (art. 125) o el carcrcr
punible de su accin.
ll90 Si se tiene en cuenta quc el derccho penal, sobre todo en slr nrcleo
esencial, refuerza prohrbiciones o mandatos preccptivos anclados en
las reglas sociales bsicas, es strficicntc que el delinctrentc sea cons-
ciente de la valoracin social del hecho v no dc la jurdica. Si esto
ultimo fuera necesario, se afil'ma con frecuencia, slo losjuristas po-
dran actlrar con dolo. Basta, "la valoracin paralela en la esfera del
profano" (Parallehuertung der Laiensphrire). La estimacin que haga el
agente (de acuerdo a slrs condiciones individuales y situacin social)
debe ser equivalente (ir en el mismo sentido) a su significacin social
(tomada en cuenta por el legislaclor)125. f,5f, en caso de hurto, el agente

r21 Yer .ntpra No 1083.

l2r' cf. vll-l,c. Srurr, p. 235

454
 V'fipo legal subjetivo

tiene conscicncia dcl carcter ajeno del bien del cual se apodera en
la medida en qlle sabe qrtc no le pertenece; el falsificador de mone-
da, que las piezas que fabrica corresponden a moneda de curso legal;
el que distribuye un:r publicacin obscena, que sta contiene refe-
rencias groseras y excesivas al sexo; en el delito de omisin de asisten-
cia familiar (art. 149), el cntendimiento de las circunstancias mate-
riales de las quc sc cleriva la obligacin de prcstar alimerltos. Se trata,
en definitiva, dci conocimicnto de las circunstancias que fndarnen-
tan la apreciacin de r,alor negativa qtle recae sobre el hecho ilcito.
La consciencia de ios hechos dcbe darse en el momento en que son 1191

ejecutados por el autor. Etr consectretrcit, t-io basta, por cjemplo, que
el agente sepa quc tur hcchtt o tll)a sllstallcia son idneos para provo-
car un resultado dcterminaclo (la rruertc de uua persona) y que hava
tenido la posibilidrcl clc re cordario en el momento dc decidirse y de
eiecutar la rccin: cs trcccsario qtle dicho conocimieuto aflore cn su
consciencia \ qltc 1o teuga prescnte en el momcnto de actuar.
En cloctrinal?(r sc admite en grall medida que sera demasiado exigir ll92
quc el agente sea siempre cor-tsciente de todas las circunstancias en
las que actira. Por eso, se reconocc la existencia de una zona interme-
dia entre, por un lado, la consciencia plena y actual y, por otro, la
incor-rsciencia. Para denominarla se utiliza el trmino co-conciencia
(Mitbewusstsein)127. En sta, se consideran comprendidos dos tipos de
circunstancias: de uu lado, quines somos (fulano o zutano), qu
somos (padre, abogado, funcionario, autoridad), todo lo que nos
ocupa en cl momento de obrar; es decir, lo que consicleramos sin
reflcxionar. Adcmis, aquellas qlrc, segrn nucstra expet'iencia y las
circunstancias del caso concreto, estn vincrtladrs con objetos Per-
ccptibles (un arma de fuego o Lrna granada son apropiadas para ma-
tar). Por ejemplo, cn el caso de quien, teniendo conocimiento de la
minora de edad de str sobrilra. tiene relaciones sexuales con ella, no
es necesario quc tcnga prcscltte esta situacin de manera actual y
constalrte. Sn conciencia dc este hecho es concomitante a su conoci-
micnto de la persona de la r'ctima.
Que la consciencia de las circunstancias sca actnal no significa que ll93
stas deban constituir unr realidad presente. Basta que el agente las

Contra la aplicacin de la nocin de coconciencia respecto al dolo, Fntst:tt,

1989b, p. 346 s.
12 t'
Brur'nN*.,/\,Vurl,n/MrrscH, S 20 Nu 10.

455
 $ I I Tu,tcrorur

considere con seriedad como probables. El transportador de subs-

tancias explosivas que se representa, en razn a las medidas que ha
adoptado, como altamente improbable la produccin de una explo-
sin, no acta con la consciencia que requiere el dolo. En relacin
con el SIDA, se considera que la posibilidad de que se transmita con
ocasin de un solo contacto sexual sin proteccin, es de menos del
uno por ciento, por lo que resulta muy problemtico admitir el dolo,
salvo cuando el agente ha aumentado de manera importante el riesgo
o ha orientado su comportamiento a lograr la transmisin del rus.
I t94 Basta que el agente tenga consciencia de la probable realizacin de
los elementos del tipo objetivo, comprendido el resultado. Como entre
ste y la accin debe darse una conexin que permita imputar al
agente este rltimo como si fuera obra suva, es indispensable que ten-
ga consciencia del desarrollo probable de los hechos que se originan
en su decisin de actuar.
t 195 La determinacin de si el agente tuvo este conocimiento est condi-
cionada por el hecho de que, dadas las innumerables causas que in-
fluyen en la produccin de un suceso futuro, resulta desmesurado
exigir que se prevea en detalle y con seguridad su realizacin. El re-
sultado ser, pues, considerado doloso cuando, segn una aprecia-
cin objetiva, corresponda al previsto por el "plan" del delincuen-
tel28. Dicho de otra manera, cuando tenga consciencia de sus aspec-
tos fundamentales de modo que se pueda afirmar que conserva bajo
su control los acontecimientos. Por supuesto, no es el caso cuando se
producen modificaciones importantes en la evolucin de los hechos.
Dichas modificaciones crean riesgos que no son propios al compor-
tamiento previsto por el agente. En qu medida estos riesgos deben
ser imputados al autor es Llna cuestin que exige tener en cuenta los
criterios de la imputacin objetivar?e.
I 196 La consciencia propia del dolo no desaparece cuando el delincuente
lesiona a la vctima para causarle la muerte, pero sta no sobreviene
de inmediato sino horas despus, por causa de una fuerte hemorra-
gia. Tmpoco cuando el agente no tiene la certeza sobre cul de sus
acciones la ha producido realmente (por ejemplo, creyendo a la vc-

r28 Roxrx, 1997, 12 N'q 6.

S
r 2{t
6. supraNe I 130 ss.

456
 V Tipo legal subjetivo

tima muerta, la decapita). Por el contrario, cuando la vctima, grave-

mente lesionada por el homicida, es trasladada y muere debido al
accidente causado por el chofer de la ambulancia del hospital, este
resultado no puede ser imputado al sujeto activo y, por lo tanto, no
puede considerarse que ha consumado el tipo legal; pero subsistien-
do el dolo, se le reprimir por tentativa.

5. Voluntad
El autor debe decidirse a ejecutar el acto descrito por el verbo tpico Il97
y a realizar todos los elementos o circunstancias que lo caracterizan
de acuerdo al tipo legal objetivo. Es decir, su voluntad debe referirse
de manera global alarealizacin del tipo legall30. No basra en conse-
cuencia que el autor haya tenido simples deseos o esperanzas respec-
to a la materializacin de ste131. Las dificultades estriban en la deter-
minacin de los criterios necesarios para saber en qu consiste dicha
voluntad. Con facilidad se admite que sta existe cuando la realiza-
cin de la accin y de las circunstancias previstas en el tipo legal obje-
tivo concuerda con el fin que se ha propuesto el agente. Problemti-
co es, por el contrario, precisar cundo debe considerarse como que-
rido el resultado o un elemento del tipo objetivo que el autor slo se
ha representado como de probable realizacin.
La determinacin de lo que se entiende por voluntad se ha efectua- I198
do en doctrina mediante la descripcin de los denominados tipos o
clases de dolo. Sin embargo, la terminologa utilizada no es unifor-
me ni tampoco siempre adecuada. Por esto tendremos en cuenta la
clasificacin tradicional en tres tipos: directo de primer grado, direc-
to de segundo grado (indirecto) y eventual, sin dejar de considerar,
por un lado, otros criterios y, por otro, que lo esencial es tratar de
precisar el fondo de la cuestin.

a. Dolo directo de primer grado

Existe casi unanimidad al definir este dolo como la aspiracin o pre- n99
tensin orientada a alcanzar una meta determinada: la realizacin

RN Na 381G97-FILrnuco, del 21 de octubre de 1997, en Roas V,cncAs, 1999a,

p. l14.
Jrscurcx/WErcEND, S 29 III 2; B,umNru/Wsen/Mrscn, g 20 No 19 ss.
 $ I I Trlrcroao

del ,tipo legal o el resultadol32. El agente "persigue", al decidirse a

actuar, alcanzar este fin. No es necesario, sin embargo, que ste cons-
tituya el objetivo final de su comportamiento. As, la realizacin del
tipo legal, querida y buscada, constituye el fin penalmente significati-
vo, aun cuando sea slo una etapa intermedia en el comportamiento
del agente. Tmpoco cs indispensable que dicha meta constituya el
motivo por el cual el agente actra. Este puede obrar, por ejemplo,
por venganza o lucro. Por ltimo, tambin es indiferente que la
realizacin del tipo legal o del resultado sea incierta: 1o decisivo es
que el agente, creando o aumentando cl riesgo de perjudicar un
bien jurdico protegido, decida comete r un acto con el objeto de
realizar el tipo legal o el resultado previsto. El cjemplo tpico es el
de quien, para matar a una persona, dispara contra clla desde r.rna
distancia que no permite asegurar la produccil'r dcl resultado. Lo
decisivo es que su comportamiento comprenda la decisin de mate-
rializar cl tipo legal.
1200 Se habla de delitos de propsito (Absichtsdelikte), cuando el tipo legal
prev como elemento subjetivo una finalidad especial. La manera
inapropiada como la ley se refiere a sta plantca el problema de sa-
ber si se hace referencia a una forma cspecial del dolo o si slo se
alude a un motivo que debe imptrlsar al agcntc. Determinar lo que el
legislador ha considerado es una cuestin de interpretacin de cada
tipo legal. Si no se trata del dolo como tal, estamos ante un caso par-
ticular de elemento subjetivo del tipo que no dcbe ser confundido
con ste (por ejemplo, la finalidad del enriquecimiento ilcito en la
estafa). Por lo tanto, resulta inconvcniente considerar la intencin
marcada por un propsito determinado como una forma espccial de
dolo diferente al dolo directo (primer grado).
1201 Un caso particular con respecto a que basta la volunrad dirigida a la
realizacin de un resultado incierto es el de los delitos cuvo tipo legal
prev, como elemcnto subjctivo, qr,re el agente actc "a sabiendas...".
En estos casos, existe una diferencia cntre el dolo directo y el dolo
eventual a nivel del elemento cognitivo. Este conocimiento especial
caractcriza de tal manera el dolo que excluye as el dolo eventual.
Por ejemplo, quien pl'opaga una enfermedad peligrosa o contagiosa
acta dolosamcnte slo cuando lo hace "a sabiendas" (art. 289), es

132 Roxrx, 1997, 12 Na 7; BALTNTANN/\\,'n.ncn,/MrrscH,

S $ 20 Nr 40 ss

458
 V'fipo legal subjetivo

clecir teniendo un conocimiento cierto de que propaga una de esas

enfermedades; por lo tanto, el doio eventual no basta.

b. Dolo recto de segundo grado

En este caso, cl autor sabe que la rcalizacin del tipo legal, dc una Da2
circunstancia del hecho o del rcsultado cs una consecucncia o una
fasc intermediaria muy vinculada con la accin que ha decidido rea-
lizarl33. No basta que se represente el rcsultado como posible; Io con-
sidera, por el contrario, como etapa intermedia o presupuesto vincu-
lado de manera segura con el fin qtre pcrsigue, pese a que no tcnga
por segura su prodrtccin. Aunqtte tto lo desee o prefiera cvitarlo, sin
embargo est decidido a realizar ei hecho previsto.
Se cita como ejemplo cl caso de qr.rien busca matar a Llna persona l2O3
prendiendo fitego a su casa v cousidera que la mllcrte de otras cst
dc modo inde{ectible r-incr"tlada a la realizacin dc su objetivo, pero
cspera que no se enclrentren all en el momento de provocar el in-
cendio. Otro ejemplo: cuando el agente, con el fin de cobrar un sc-
guro de vida establecido en relacin con la vctima, le causa la muer-
te provocando el naufragio del barco donde sta se cncuentra y a
sabiendas de que otras personas perecern de todas maneras. Este
caso implica que el agente considere como inevitablemente vincula-
da la muerte de stas con la produccin del resultado que tiene por
seguro (muerte de persona asegurada). Sin embargo, tampoco es
indispensable que estime como ineluctable la produccin de este
primer resultado si se rcpresenta como seguras las consecuencias
conexas. Aqu, el agente se figura slo como probable cl resultado
qtrerido (por ejemplo, cttando el delinctrente que ha programado el
mecanismo inccndiario ticne por probable qtre ste sea desactivado),
pero se rcprescnta como necesarios los efectos de stt rcalizacin (muer-
tc de terceros). Pol esto, se habla de resultado doloso incierto con
efectos necesarios ( beabs i c ht i ch t i gter unsicherer Erfolg mit sicheren
Nebenerfolgen). .\s misno, poco importa que el agente afirme que
hubiera preferido evitar la muerte de las otras vctimas.
La poca trascendencia dc la diferencia entre dolo directo de primer I2M
grado y dolo directo de segundo grado explica que muchos autores la

l:13 Roxr^-, 1997, 12 N" 18 ss.; Bernr,r.xn-,/\\rsl:n/N,f[scH, 20 Na 46 ss.

S $

459
 $ I I Trlrcrom

'rechacen y estimen que se trata de una sola clase de dolol3a. En ambos,

uno de los aspectos del dolo no se presenta de manera completa, pero
esta carencia es compensada cabalmentel35. As, en el dolo directo de
primer grado, la decisin clara de alcanzar el resultado equilibra la
conciencia que la realizacin del resultado es slo probable. En el dolo
directo de segundo grado, la representacin de que el resultado, no
querido de modo inmediato, est nculad< de modo necesario al pri-
mero es el elemento que compensa la decisin no dirigida directa-
mente a producirlo. Si alguna importancia puede tener esta distincin
es, en particular, a nivel de la indidualizacin de la sancin penal.

c, Dolo eztentual

c.1. Introduccin

1205 La doctrina propone diversas maneras para precisar en qu consiste

el dolo eventual. Las dificultades existen tanto por la complejidad de
la situacin, sobre todo cuando se trata de distinguirlo de la culpa
consciente, como por la imprecisa y heterognea terminologa utili-
zada. De acuerdo con la importancia que dan a uno de los dos aspec-
tos del dolo, las diferentes sugerencias pueden ser agrupadas, por un
lado, en teoras cognitivas y, por otro lado, en teoras volitivas. Ade-
ms, no hay que olvidar que tambin se proponen criterios mixtos.
De modo que resulta casi imposible y poco prctico, en una exposi-
cin como la presente, presentar cada una de las opiniones. Por lti-
mo, hay que considerar tambin, por un lado, que los criterios volitivos
implican siempre la representacin del resultado, pues no se puede
querer algo de lo que no se tiene consciencia \', por otro, qrie los crite-
rios cognitivos planteados encubren u ocultan un factor volitivol3tr. Por
ende, no deben sobrestimarse las distinciones propuestas.

c.2. Prioridad aI eletnento intelcctual

120 Segn la teora de la posibilidad (Mglichheitstheorie)l37, Se considera

como determinante el hecho que el autor se hubiera representado

l3a Cnc.N{n,/SrEnxsH,RGLrEBEN, en Scgol,lcx/ScHRoDER, S 15, N, 69.

r35 KHL, 2000, Ns 43.
S2
136 KHI-, 2000, 2 Ne 5l; cf. BauunxN,/Wsln,/MrrscH,
S $ 20 Nq 48 ss
137 ScHr'lrosusun, 1975 10/89 ss.; ScHnon,
p. 207 ss.

460
 V Tipo legal subjetivo

com posible la realizacin del resultado y no se haya abstenido de

actuar, sin importar su actitud respecto al mismo (aprobacin, indi-
ferencia). Una variante de esta teora exige, en lugar de la simple
posibilidad de que el resultado se produzca, que el autor lo prevea
como factible, prximo y no slo como posible (teora de la probabi
lidad, Wahrscheinlichheitstheorie)l38. En la medida en que la realizacin
del resultado es percibida por el autor como inminente (muy proba-
ble), se le imputar, edentemente, a ttulo de dolo directo.
En esta perspectiva, en los ltimos aos, se ha buscado, sin conside- t207
rar el grado de probabilidad, reforzar el aspecto cognitivo afirmando
que existe dolo cuando el agente crea Lrn peligro de tal importancia
que racionalmente una persona cuerda debe pensar que el perjuicio
debe producirse o, al menos, qlle puede consumarsel3e. As mismo,
se ha propuesto precisar la teora de la probabilidad recurriendo al
criterio de que el agente, en el momento de la accin, no haya consi-
derado el resultado como conseclrencia improbable de su comporta-
mientola0. De manera ms radical, se ha planteadolal, partiendo de la
idea de que toda accin delictuosa implica una situacin de peligro,
que el objeto del dolo slo es la conducta tpica (art. l2l, conducta
con riesgo no permitido de lesionar). De modo que no es decisivo
tener en cuenta el factor volitivo, puesto que la represin a ttulo dolo
serajustificada por el conocimiento del riesgo que tenga el agente.
Estos ltimos planteamientos, sin embargo, no se limitan a definir al 1208
dolo slo considerando el aspecto cognitivo, ya que la referenciaala
conciencia de la probabilidad (tomar en serio el peligro) es conside-
rada para determinar cundo sta implica que el agente ha tomado
trna decisin (tornar en serio el resultado probable y actuar en conse-
cuencial+2). En realidad, as, el cterio favorable al elemento cognitivo
es enriquecido con un elernento referido a la voluntad an de mane-
ra atenuada, lo qr.re significa, en buena cuenta, r,olver a introducir el
elemento volitivo de manera veladal+3.

r38 M.trn, H., 1967, p. 121; Ross, 1979, p. 114.

r3e Pueru, 1991, p. 4l ss.
rao
Jnxons, 1991,8/23 ss.
rar FnrscH, 1983, p. 97; ZrrlrNsxr, 1990, AK, 15l16 Ns 18.
SS
la2 Rurol-pHr, en SI! 16, N'Q 41.
S
la3 Hv.,2003, p. 122.

461
 $ 1l Ttt,tcu>eo

12@ De esta manera, se relega la voluntad, que sin embargo es esencial en

el dolo. Por ms sugestivo y moderno que se le estime, no resulta
convincente afirrnar que debe afirmarse que obra con dolo quien es
conscicnte de lo que hace, conociendo el pcliglo concreto que gene-
ra su comportamientolaa. Esta propuesta de interpretacin tampoco
es compatible con los criterios normativos que inspiran el Cdigo
Penal vigente e implica tener que reducir la accin humana a slo
sus componentes intelectuales.

l2l0 Por ltimo, no est dems sealar que, en la medida en que se trata
de reconocer al criterio de la probabilidad el papel fundamental para
definir el dolo, no se tiene en cuenta, de un modo suficiente, la enor-
me dificultad que hav para dcfinir este facror r', en particula que es
imposible distinguir posibilidad de probabilidad sin caer en la arbi-
trariedad; puesto quc no hav criterio preciso v objetivo para determi-
nar cn qu momento un suceso posible deviene, primero, probable
y, luego, en altamente probable. Tnlbin, se olvida que la conscien-
cia, en el dolo, es un conocimiento o un saber calificado, lo que es
fuente dc confusin. As, en el dolo directo el agente puede tambin
representarse el resultado como slo probable, pero esto no basta
para admitir que existe. En la culpa consciente, el agente tambin se
representa el resultado como posible, pero no puede ser considera-
da, en contra de lo que afirman las teoras cognitivas extremas, como
dolo, pues, el autor carece de voluntad dc realizarlo (por cjemplo,
intcrvencin quirrgica de alto riesgo)r1r,. Del simple hecho cle que
el agente sc represcntc el resultado, por ejemplo, conto segrtro, nn
puede deducirsc sin ms que ha dccidido consturarlol+'i.

c.3. Prioridad al elemento uoluntad

12Il Los criterios que prefieren otorgar la prioridad al elemenro volitivo

han sido expresados de diversas ntalteras. El elemcnto comn que
los Vincula es la actittrd del agente respecto al resultado que se re pre-
senta como posible. L,sta actitud ha sido descrita, a veces, como el
hecho de que el agente apruebe o consienta el resultado que se ima-

I ,1.1
FnrscH, 1983, p. 97; ScHrvlouusn, 1975, p, 394 ss.; E. B,cclc;Lupo, 1997, p. 22g
I 4ir
TnecHstl-,/Nor.r-, p. 90.
1.1{i
Roxrx, 1997a,912 N! 4.

462
 V'fipo legal subjetivo

gina como probable (teora de la aprobacin o del consentimiento)'

En su foro interno, debe considerar la produccin del resultado como
bienvenida, circunstancia que conlleva una apreciacin negativa de
la actitud clcl sujeto activo. Iln otras ocasiones, se ha considerado su-
ficiente que haya mostrado desinters respecto al perjuicio probable
de su comportamiento (teora de la indifcrencia)tot; decir, que lo
lo tenga como
"tconsecuencia
hubiera aceptado con relativo desdn o
positiva. La indolencia dcl agente frente a la probabilidad de causar
un perjuicio a terceros pone en evidencia, al mcnos, que se ha resig-
nado a producirlo. As, el dolo eventual cstara excluido en la hipte-
sis de que el agente tuviera al resultado como indeseable o esperara
que no se produjera. Tambin, se ha Propuesto un planteamiento
negativo para determinar su voltlntad. Con este objeto se niega el
clolo eventual cuando la volltt-ttad qlrc controla el desarrollo del
hecho est dirisida a cvitar que el resttltado se produzcala8' Ambas
teoras no logran expltcar-todos los casos problemticos, pero pue-
den ser consideraclas coltlo criterios tilcs para admitir o rechazar
el dolo eventtral.
La insuficiencia de estas teoras se debe a que, mediante los criterios l2l2
propuestos, atribuyen una importancia indebida a los deseos con que
acta el agente, cuando en realidad lo decisivo es saber a favor y en
contra de qu se ha decididolae. El hecho de que el autor desee qtte
no se produzca el resultado que se ha representadcl como probable,
no es bice para que el mismo le sea imputado a ttulo de dolo, cuan-
do decide correr el riesgo que se rcalice con ocasin de ejecutar la
rccin con la que pretcnde alcanzar otro objetivo anhelado, El resr.rl-
tado probable cs asumido como ttn mal menor para realizar la meta
qtrericla. Es el caso de quien apuesta qrte, mediante lrn disparo de
rerh'cr. es capaz de dar en la copa qtle sostielle Llna persona en la
nrano v sin iesionarla. Para galrar la zrpuesta, l asume este ltimo
resultado que no qtriere que se origine porque de lo contrario la
perclera. La posibilidad de imptrtarle a ttulo de dolo la lesin que
causa al fracasar cn stt intento se basa, precisamente, en su decisin de

la7 ENclscr, 1930, p. 95 ss.

la8 Anruun K\uF\'{ANN, 1983, p. 59; Flr,ssntun, 1989a, p. 289 ss.;cf. SrnrruNu'tnru,
1959, p.61.
lr{' Roxrr.r. 1997. S l2 N" 37.

463
 $ I I Tn,rcroao

' aceptar este resultado probable como un mal menor. Los sentimientos
de aprobacin o indiferencia respecto al resultado constituyen, pues,
slo simples indicios de que el delincuente ha actuado con dolo.

c.4. Doctrina mayoritaria

l2l3 Actualmente, la doctrina mavoritaria recurre al criterio que no tiene

en cuenta los sentimientos de aprobacin o de indiferencia del agen-
te con relacin al resultado. Se considera suficiente que, respecto a
su probable realizacin, el agente se haya conformado con que se
produzca. En una situacin concreta, el agente decide actuar y, en-
tonces, se representa como probable la realizacin del supuesto de
hecho tpico. A pesar de tomar en serio esta eventualidad, en lugar
de abstenerse como lo espera el ordenamiento jurdico, "ejecuta el
acto", de modo que por sll manera de actuar se conforma, se resigna,
hace suyo el resultado probable150.
I2l4 El punto de partida es que, aun en este caso, el agente ha decidido
actuar con el objeto de realizar un plan (Planuerwirhlichung). Quien
obra de esta manera y es consciente de la posibilidad de cometer un
delito, debe hacer lo necesario para descartar dicha eventualidad. Si
no lo hace, se puede afirmar que ha contado o calculado con su ma-
terializacin. Por esto es incorrecto hablar de "dolo condicionado"
(bedingtn Vorsatz): el dolo como voluntad de actuar conforme a nn
plan no puede ser "condicionado" si el agente est dispuesto, cueste
lo que cueste, a llevar a cabo su comportamientol5l. La consciencia
que tiene de la posible realizacin de un perjuicio a terceros no basra
para disuadirlo de actllar, de modo que comprende esta er.entuali-
dad en sus clculos al decidirse a llevar enteramente a cabo su con-
ducta. Se conforma as con el resultado.
L2l5 En la doctrina, se usan diversas expresiones para resumir este con-
junto de criterios. As, por ejemplo, se dice que el agente debe "aco-
modarse" (sich abfinden), consenrir ( billigen) o aceptar (in Kauf
nehmen). Estos esfuerzos son vanos en Ia medida en que tratan de
describir un factor psquico, cuando de lo que se trata, en realidad,

JrscHrcr/wlceNo, $ 29 III 3 a; Ruooleul, en SK, S l6 Nr 43; Kuq 2000, S 5 Ns

85 ss.
Roxrx, 1997, S l2 N, 24.

464
 V Tipo legal subjetivo

es deprccisar el criterio normativo conveniente para determinar si el

autor ha actuado con dolo eventual o no.

c.5. Diferencias con culpa consciente

Resulta difcil distinguir- el dolo eventual de la culpa conscientell'2. 1216

En anibos ta retiraiio" a"t iip" le gal (cn paitictilai dl rcsultado) cs
percibida por el agente como probable. Sin embargo, segn las cir-
cunstancias del caso concreto no se puede sostener que formaba par-
te del plan conforme al cual obraba el sujcto activo. Este confiaba a la
ligera en que el resultado previsto -pero no calculado en su plan de
actuacin- no se producira.
Formular el criterio que pernrita distinguir ambos casos es bastante I2l1
poblemtico. N.-o r" i,'u,", claro est. ac fijar trn cartabn de orclen
psicolgico, sino ms bicn de precisar rtu criterio normativo. Con
estas limitaciones, se ptrede sostener que acta con dolo eventual
quien, considerando seriamente la posibilidad de que se efecte un
tipo legal o uno dc slrs elementos, decide ejecutar su.comportamien-
to de esta manera,. se conforma con_su_rea_lj_A.i_1" t1a99pta.
Para saber si el agente incluye en su plan de accin el resultado pre- I2IB
visto como probable hay que recurrir a los diferentes criterios pro-
puestos mediante las diversas teoras: aprobacin, aceptacin, indife-
rencia, confianza con relacin al resultado, asumi hacer suya, tomar
en serio, su produccin. Por el contrario, cn caso de culpa conscien-
tc, el agente 4o ha calculado la realizacin del tipo lcgal o del resul-
tado como formando parte de su plan dc accin r', adems, el mismo
confa imprudentemente en quc evitar lo qr-re se haba representa-
do como posible (muerte en el caso de homicidio o minora de edad
de la r'ctinra en el caso de violrcicin cle un menor de 14 aos)l:'3,o
tiene la esperanza de que no sucedl r. no deja qtre los succsos sigan
sintplcrttcn tc sr.l curso

c.6. Hiptesis posibles

Como en relacin con cl dolo directo, pueden presentarse, por lo l2lg

menos, tres situaciones de hecho con respecto al dolo cventual, La

l.'2 Bt'r,rN^-/Wu,sEn/l\,IlrscH. 20 Ne 48 ss,

$
l'3 Roxr^-, lgg7, S 12 N" 27.

465
 $ l1 Trlrcroxt

primera consiste en un conflicto entre dos resultados posibles: cl agen-

te decide producir un perjuicio (matar a una persona por venganza)
y, al mismo tiempo, prev un segundo resultado probable como sub-
sidiario (lesionarla). Este resultado es imputable a ttulo de dolo even-
tual y no de dolo directo porque no es una consecuencia necesaria-
mente vinculada al fin querido y perseguido por el sujeto acrivo. su-
cede lo mismo, ctrando ste realiza un acto que puede dar lugar a
diversos resultados sin preferir uno de cllos en cspecial. Por ejcmplo,
el asaltante que dispara su arma de fuego contra sus perseguidores
sin importarle quin ser muerto o lesionado.
1220 La segunda situacin corresponcle a los casos en que el delito inter-
mediario para Ia coruisin del comportamiento qr-re rido slo es con-
siderado como probable por el agente. Por ejemplo, ste, sin saber
que la vctima est dispr.resta a practicar el acto sexual con 1, la ame-
lnazapara lograr que sc somera. Aqu, la coaccin (art. l5l) cs ejecu-
tada con dolo eventual r', la violacin (art. 170) con dolo directo si la
vctima no consiente.
l22l La tercera hiptesis conciernr: al caso de las consecuencias posibles
de la realizacin del resultado de la accin querida. El agente encien-
de una fogata en sll jardn aceptando con indiferencia que se
concretice el riesgo de inccndiar la casa vecina. Si lo hace con simple
ligereza, se tratara ms bien de una culpa consciente.
1222 La difcil distincin entre el dolo eventual y las otras formas de dolo
tienen una importancia prctica, sobre todo, en los casos en los que
se prev una forma especial dc dolo directol:'a, debiclo a qLle sc exclu-
ye al primero; por ejemplo, ctrando el tipo lcgal rcquie rc que cl agcnte
actle "a sabieudas" (art. 140, bigamia; art. 312, alteracin dei meciio
ambiente).

c.7. Formas de dolo en relacin con el tnomento de la decisin

1223 El dolo implica, en principio, quc el autor-, antes de comenzar a ac-

tuar, se resuelva a ejecutar cl acto v conserve su decisin durante todo
el desarrollo de su intervencin. Es insuficicnte que manifiestc des-
pus su satisfaccin con la infraccin que ha realizado sin dolo pre-

I 5a 6. szpra Na I 199 ss.

466
 VI. Error de tipo

vio (dolus sltbsequens). Por ejemplo, el testigo que de buena fe de clara

contra la verclad no comete con dolo el delito de falso testimonio
(art. 409) y permanece impune a pesar de que, despus de conocer
la verclad, manifiesta su complace ncia de haber, objetivamente. testi-
moniado con falsedad. Tampoco comete hurto quien toma un bien
mueble (abrigo, paraguas, libro) crevcudo que es stlyo y lucgo de
darsc clrenta dc stt error decide conservarlo par-a s. En estc caso, el
autor cometera dolosamente el delito dc apropiacin ilcita de un
bien que ha cado en su poder por error (art. 192, inc. 2).
Tambin es insuficiente que el agente haya decidido con anteriori- 1224
dad cometer un delito para qtle, en caso de que se produzca el rcsul-
tado, sc le considere sin ms responsable a ttulo dc dolo. As, a pesar
de que el marido haya adquirido r-rn arma de fuego para matar a su
mujer, no se le reprimir r ttulo cle hon-ricidio doloso si manipuln-
dola cle mlnera imprudcnte le cattsa la mtterteli'f'.
Por tltimo, se prcseltta el problenia de saber, sobrc todo en los lla- 1225

mados dclitos permanentesl56, qtr sttcede si el dolo sllrge en el autor

durante la ejecucin de la accin. Por ejemplo, quien por descuido
encierra con llave a una Persona en un cuarto y, despus de darse
cuenta del perjuicio involuntario que causa, decide no liberar a la
vctima (dolo superuenie'ns). Su responsabilidad a ttulo de dolo co-
menzar desde el momento en que decide secuestrar a la persona
encerrada en un inicio por error.

VI. Error de tipo

1. Generalidades
Si bien se distir-rgue, en gelreral, entre error (falso conocimiento de 1226
la realidad) e ignorancia (ausencia total de repiesentacin de la rea-
lidad), en derecho pe nal esta diferencia no tiene una importancia
trascendente. As, la nocin de error comprende tanto la falsa repre-
sentacin de la realidad .omo su ignorancial5T. De mancra tradicio-

l:)l-) II 2; RoxlN, 1997, Tnncssal/Nor-r-, p.91.

JESCHECK/WuIc;No, S 29 S 12 Na 75;
l5(; Cf. suprz Na 1097.
i57 29 I a; Gnopp, S 13 Na 4.
Jrlr^-lzouAs,, 1964V p.566;JuscHl,cx,/Wrcu,xo, S

467
 I I 'frptcrn,qr

nal, en la legislacin y en la doctrina, se consideran dos clases de

error. De acuerdo con la terminologa tradicional, se hablaba de error
de hecho (errurfacti) y crror dc derecho (error juris). Actualmenre, sc
prefiere hablar de error de tipo (Thtbestandsirrtum) y de error de pro-
hibicin ( Vebotsirrtum) 15"
.

1221 En el art. 87 dcl cdigo de 1924 se haca referencia, por un lado, a las
"infracciones cometidas por una errnea apreciacin de los hechos"
/, por otro, al hecho de que "la ignorancia de la ley penal no modifi-
car en ningn caso Ia represin". Tanto el aspecto formal como el
material de esta solucin han sido abandonados al elaborarse el nuevo
cdigo Penal. Siguiendo criterios germnicosli'e, se regula en el art.
14, primer prrafo, el error "sobre un elemento del tipo per-ral" y, en el
segundo prrafo, el "error invecible sobre la ilicitud del hecho cons-
titutivo dc la infraccin-penal". La regulacin del .rro, "r.rp.ro u ,,,-ro
ciicunstancia que agra\ la pena" es ms bien de influenci espaola.
1228 El error de tipol60 se presenta cuando el agente tiene una representa-
cidn equivocada de una circunstancia a la que se hace referencia en
el tipo legal objetivo mediante los denominados "elementos descrip-
tivos o normativos". Se trata, en consecuencia, de una condicin que
concierne al aspecto cognitivo del dolo: la consciencia. El agenre no
comprende, en el contexto social y jurdiio en el que se encuentra,
el sentido material de su comportamiento. De esta manera, descono-
ce que su conducta se adecua a un tipo legal161, y ste, en consecuen-
cia, no cumple iu funion de llamar la atencin sobre el carcter
ilcito del acto.

I r-, ll
Juscuucr.;./Wnrc;END, S 29, \'l c; Ruuoreul, e'SK, S 16\! 26l Brurr.rrr \\'rBER,,
N{rrscH, S 21 I, II; Fr..o,rc/}['sco, p. 195; Rooncl.rz Ruros, p. 1073 ss.l E.
B.rclc.A.r-upo, l98l, 1, p. 919; Reo, p. 187.
i59 Cdigo Penal (1991), p. 7.
t$) ES clel 30 de diciernbre
de 1997, Exp. N! zl04-97-rILranc:rvelica, en Ro..rsvenc.ls,
1999a, p. 127; ES del 5 clc rnarzo de 19g8. Exp. N'! 37b3-97-Ayacucho, en Ro,+s
Vrnc;s, 1999c, p. 130; ES del 30 cle e'ero cle 1998. Exp. Na 095-97, en Roe.s,
1999ir, p. 594; Se'tencia de lr segtrnda Sala penar de la corte Superior cle
Jtrsticia de Lin'ra, clcl 22 de diciernbre dc r992. Exp. Na 5bg-97, n Grr.z
Muxooz.r, p.381;ES del 26 de m:rrzo cle i998. RN Na 2?44-g7-Anazorils, e'
Roas vrnc;es, 1999a, p. 415 (r'er dicramen de Mil'risterio pblico); cle rnaner.a
incorrecta, ES del 23 de ocrubre de 1g97, Exp. Ne 526Gg&Lima, en Ro.es vrnc;.rs,
1999a, p. 361 (ver dicrarnen del Ministerio ptiblico).
l6r Roxrx, 1997, S 12 Na 86.

468
 VL Error de tipo

En el caso del error dc prohibicin, por el contrario, el agente sabe 1229

bien lo quc hace; pero se e quivoca sobre el carcter ilcito de su com-
portamiento. Como lo vercmos ms adelantcl62, esta circunstancia
est cn rclacin con la culpabilidad dcl sr{etor63. Esto significa quc la
consciencia constituyente del dolo (aspecto central del tipo legal sub-
jetivo) no abarca ncccsariamente la antijuricidad del hecho. Lo im-
portante, a este nivel, es el conocimiento por el autor de las circuns-
tancias externas y de su significado social, no de la ndole prohibida
4. r, accin.
El error en el que puede incurrir el agente sobre la calificacin jurdi tz3o
ca de su accin16a o de uno de sus elementos (Subsumptionsimtum)lqr
no es trascendente respecto a la consciencia con la que debe actuar.
Por ejemplo, en Lln caso dc hurto, el carctcr ajeno del bien objeto del
delito. Si el desconocimiento de este elemento se basa en una confu-
sin del bien con el que le pertenece al agente, es edente que lo
ignor de acuerdo con la apreciacin social del hecho. Por el contra-
rio, si una equivocada comprensin del derecho hace creer al agente
que pucde apoderarse de una cosa mueble de la cual es copropietario,
pues, en su opinin slo existc hurto cuando el bien pertenece total-
mente a un tercero, sll error no excluye el dolo de hurto: l era cons-
ciente de la circunstaniia contenida en el tipo legal objetivo (carcter
ajeno del bien) 166. Cabe, sin embargo, preguntarse si ha cometido un
error de prohibicin.
Lrn caso particular se presenta cuando el tipo legal contiene un ele- l23I
mento qr.rc de termina globalmcnte su carcter antijurdico. Por ejem-
plo, el art. 159 describe laviolacin de domicilio como el hecho de
penetrar, "sin dcrccho", cn morada ajena. El que comete este acto
creyndose autorizado a hacerlo, no ignora que entra en casa aiena
sino que se equir,oca sobre el carcter ilcito de str comportamiento.
Acta entonces con dolo porque conoce muy bien los hechos; pero
puedc no ser culpable en razn dcl error de prohibicin.

162 Cf. inJraNe 1703 ss.

r6:' Cf. Vrr-r-,* Sr,r^*, p.240.
Iti4 SeutenciadelaSalaPenaldelaCortesuperiordeLoreto,del 26ctefebrerocle
1999, Exp. Na 98-0175-191601-SP Loreto, en SerJur3, Lima 2000, p. 185 ss.
r(ii' RoxrN, 1997, l2 Na 90 ss.; Rulolnrr, en SK, 16 Nr 23; Bnuu.rx/WrsE*/
S S
Mrlscn, S 21 N" 7.
Iti{j RoxrN, 1997, l2 No 87 ss.
S

469
 $ I I Ttlu;roal

1232 Un'problema ardllo y muy discuticlo es el referente a las denonrina-

das leycs penales en blanco (Blanhettstrafge,setzen), cuando la nornra
sancionadora es completada mcdiante otras norrnas legalesl6T extr
penales. El error de tipo, en cstos casos, slo existe cuando el desco-
nocimiento o la ignorancia se refieren a elementos descriptivos o
normativos contenidos en la norrna integradoral6s. Si sta no es co-
nocida por el autol, sc presenta un error de proliibicin porqrre no
le es posible saber si su conducta es ilcita. Lo mismo hay que afirmar
cuando el agente cree por equivocacin qrre la uorma integr:rdola
justifica su accin.

2. Objeto del error

1233 Segn el art. 14, pf. I. el error debe recaer sobre "un elemento del
tipo penal". Por tipo perral (utilizando la terminologa de la ley) clebc
entendcrse slo el tipo legal objetivo (elementos descriptivos y r-lor-
mativos) ltllt. 5. trata cntonces de un elemento esencial que, slo o
junto a otros, fundamenta la ilicitud del comportamicnto incriminrdo.
Por cl contrario, no es cLlestin del tipo legal sistemtico, constituido
por todos los elementos que caracterizan el delito y son la base de la
sancin170. Esto significr, por ejemplo, que no se exige que cl agente
sea consciente de que acta con dolo, con el propsito de cnrique-
cerse o de que su comportamicnto sea ilcito. En cambio v corno r a 1o
hemos sealado, la consciencia debe comprender la accir-r. sLls rlo-
dalidades, los medios, el objeto del dclito,las circtrr-rstarrcias que ftrn-
darnentan la imputacin objetiva e, igualmentc, los elclnentos srrb-je-
[ivos referentes a la vctima (art. 112, dolores intolerables).
1234 La determinacin del error sobre nn elemento clescriptivo del ripo
legal objetivo es de fcil constatacin por la ndole del nrisnro.luicro
de apreciacin cntre lo que se representa el:rgente (tirar sobre lura
pcrsona, utilizar un ver"Icno) .V lo que sucede en ia realidad (tirar

167
Ju,sctuucti,/\\'l,rc;uxo, $ 29V 3; CnetrltnTSrurxunc-Lltscx. en Scuxruz'S<:snrinun,
S 15, Nu 99 ss.; \{rrnc.a/Ztpr, S 23, Nq 9; Ruoolpsl, en SK, $ 16 N" 18 s.; Rorlr.
1997, S 12 N" 99.
l(i8 Roxtx, 1997, l2 No 100 ss.; Cn'utln/StlxscncLluBEN, en Scu^-ri.,/ScrrRoDLR.
S
S i5, Nq 100: N{.un,rc:e./2rcr, S 23, N! l0;Jrxons, 1991, p. 8/47.
lrieREAo, p. 200 ss.
l70 Y". supra Ne 1058.

470
 VI. Error de tipo

Sobre un animal, emplear una sustancia inocua). Resulta ms com-

plicado hacerlo respecto a los elementos normativos, en la medida
cn que stos ya implican un juicio de valoracin; es decir, la atribu-
cin de un significado jurdico a la situacin a la que se refieren di-
chos elementos. El agente puede equivocarse, por lo tanto, sea sobre
la situacin material, objeto de la apreciacin, sea sobre esta rltima.
En caso de hurto (art. 185), el agente puede creer, por una confu-
sin, apropiarse de una cosa ajena, cuando en realidad sta le per-
tenece. El error recae sobre un elemenlo material del tipo legal.
Pero, si estima que pucde disponer librernente de la cosa de la que
cs copropietario, incurre en error sobre la calidad de ajena del ob-
jeto que sustrae sin autorizacin del otro copropietario (antes se
hablaba de un error de derecho cxtra penal). Acta de esta manera
inflr.renciado por un erl'or sobre la calificacin de ajena de la cosa,
elemento normativo del tipo. En consecuencia, su error tambin cs
un crror de tipo.
En todos estos casos, el agente que desconoce un elemento del tipo 1235
objetivo (base de lailicitud dcl acto), actasin dolo. Carece de con-
ciencia respecto al acto que realiza, de modo que el error de tipo
constituye la contrapartida negativa del aspecto intelectual del dolo.
Por el perjuicio causado, el agente puede ser reprimido a ttulo de
culpa si la ley lo prev de modo expreso /, por supuesto, si el error se
debe a una imprevisin culpable (art. 14, pf . 7, in fine)171.
Referente a los tipos legales derivados, las circunstancias agravantes 1236
o atenuantes son elementos constitutivos que estn en relacin sea
con la ilicitud, sea con la culpabilidad. Slo en el primer caso, deben
ser comprendidas por la conciencia del dolo. Por ejernplo, en el art.
108 (asesinato), todas las circunstancias que hacen de un homicidio
rrn ascsinato no pucden ser tratadas de la misma manera. La alevosa
clel homicida aumenta la represin porque intensifica la culpabili
dad. El nin'ro de 1 age nte debe se r alcvoso, por consiguiente no pue-
de erigrsele que actle de esta manera con dolo, puesto que la alevo-
sa no puede ser, al mismo tiempo, objeto de la conciencia requeri-
da para que exista dolo. Por el contrario, la crueldad acenta, por
referirse a la modalidad del comportamiento, el carcter ilcito del
hecho de matar a una persona. Si el agente no se da cuenta que

l71 65 del 30 cle cncro de 1998, Exp. N'Q 095-97, en Ro.rs Vnces, 1999a, p. 594.

411
 $II 'frlrcur.ll

causa a la r'ctima dolores insoportables o innecesarios comete ur-r

error de tipo; por lo tanto, slo ser reprimido segn el art. 106
(homicidio simple).
1237 En cl art. 14, se prev dc un modo cxprcso que "cl e rror. . . respecto a
una circunstancia que agrava la pena.. ., excluye... la agravacin". Con
esta disposicin, se sigue ms bien el modclo hispnico (art. 14.2 CP
espaol) en lugar dcl gcrmano. El $ 16 clcl Cdigo Penal alemn no
regula el error concerniente a una circlrnstancia agravante; en su se-
gundo prrafo, se prev, ms bien, el error referente a una circuns-
tancia atenuante.
1238 La no agravacin de la pena cuando el agentc, por error, no tiene
consciencia dc la circunstancia agravante (cree que la mrljer embara-
zada consientc cn qlre sc lc practique el aborto), se basa en la idea,
admitida en el rnismo art. 14 in initio, de que el delincuente debe ser
declarado responsable slo de Io que ha-va sabido,v querido cometer.
Habiendo consumado el tipo legal bsico, se le reprimir segn la
pena prevista en estc caso. Por esto, la referencia a las circunstancias
agravantes, en el art. 14, puede ser considerada como superflualT?.
1239 Teniendo en cuenta la idea en que se fundamenta la regla relativa al
error de tipo, cabe preguntarse si no hubiera sido preferible prever
una regla especial referente al error sobre una circunstancia atenuan-
te. La falta de referencia a dicho error cn cl art. 14 puede debersc a
q':re se pens que la respuesta poda deducirse a contrario de lo dis-
pesto respecto a las circunstancias agravantes. Si stas son excluidas
debido al error, cntonces las atenuantes admitidas por error debe-
ran tcnerse en cuenta. Por ejemplo, quien al interrlrmpir cl cmbara-
zo de una mujer sllpone equivocadamentc quc la madre consicnte .
debe ser reprimido por aborto consenticlo (reprinrido con lltenor
scveridad que el aborto no consentido). El tipo legal bsico ha sido
comctido con dolo, pero se tietre en clrcltta, al rcprimirlo con mcnos
severidad, lo que ha sucedido en realidad.
D4A Esta solucin resulta coherente yjusta en relacin con los principios
admitidos; en particular, con el de la afe ctacin de un bien jurdico:
la represin de una accin se basa yjustifica tanto porque afecta un

172
ltsctlticx/\{r.lclr:No, S 29 V 4 Respecto a las relaciones elltr-e los art. 14.2 y 65 CP
espaol, cf. M.lqunlr, 1983, p. 718.

472
 VI. Error de tipo

bien jurdico, como por la manera como este perjuicio tiene lugar. El
error sobre una circunstancia atenuante tiene la misma estructura
que la tentativa imposible (art. 17): resulta "imposible" cometer el
comportamiento tpico bsico porque se da, en realidad, el hecho
que fundamenta la atenuacin. Por esto, el "delito imposible" no es
tomado en consideracin y se tiene en cuenta la circunstancia ate-
nuante, a pesar de que el agente no sea consciente de su presencia'
Este planteamiento est implcito al art. 19 del Cdigo Penal suizo173,
segn el cual quien obra bajo la influencia de una apreciacin equi-
vocada de los hechos ser reprimido segn sta si le es favorable' As,
si el agente por error considera que existe una circunstancia que ate-
na la represin serjuzgado aplicando esta atenuante por serle fa-
vorable. En el art. 23 de este mismo cdigo, de manera consecuente,
se prev que si la representacin de los hechos por el agente, le es
desfavorable, ste ser reprimido a ttulo de delito imposible.
Este problema ha sido resuelto de manera explcita en el $ 16II del l24l
Cdigo Penal alemn, en el sentido siguiente: si el agente, al realizar
su comportamiento, supone por error circunstancias atenuantes, "slo
puede ser castigado por comisin dolosa segn la ley ms benigna".
Siendo ms difcil deducir la solucin a partir de la regla bsica del
art. 14 de nuestro Cdigo Penal, es decir, en comparacin al caso de
las circunstancias agravantes, hubiera sido conveniente regular de
modo expreso la solucin propuesta mediante interpretacin. El
modelo alemn resulta as preferible al espaol.
Cabe an preguntarse qu pasa si el agente acta desconociendo una 1242
circunstancia atenuante realmente existente; por ejemplo, cuando la
madre est de acuerdo con el aborto, pero el delincuente ignora este
hecho. Este caso implica la hiptesis del error sobre una circunstan-
cia agraYante, pllesto que, al desconocer la circunstancia atenuante,
el autor inragir-ra que comete un delito ms grave. Si se le reprimiera
segrr-r sLr reprcsentacin, se contradira el criterio que fundamenta la
regla bsica del art. 14, segrn el cual el error de tipo debe influir en
favor del sujeto activo. En consecuencia, debe aplicrsele la pena
menos severa porque as se excluye la hiptesis agravada que le
desfavorece. Lo que se confirma con la no represin de la tentativa
imposible, que es un error al revs (art. l7). Adems, admitir el crite-

r73 HumRoo Pozo, 2002, N' 221 ss.. 079 ss.

413
 $ 1l
'lrlrcroao

rio opuesto supondra una violacin de la regla segn la cual la im-

putacin objetiva slo existe respecto a lo que efectivamente el agen-
te ha efectuadolTa.

3. Error vencible y error invencible

1243 La influencia del modelo espaol se evidencia an ms cuando, en el
art. 74, se determina el efecto del error de tipo segn su carcter
vencible o invenciblc (art. 14 cP espaol). Este crirerio resuha preci-
sado con la referencia que sc hace a la culpa para indicar la manera
de proceder en caso dc er-ror vencible ("la infraccin ser castigada
como culposa", art. 14, pf. l, in fine). Pero hubiera bastado, como
sucede en el Cdigo Penal alemn (S 16I), con afirmar que la repre-
sin a ttulo dc culpa puede existir aur-r clrando el dolo no se d por
un error de tipo.
1244 En todo caso, no basta que el ascnte actrc bajo la influencia de un
error para no ser considcrado responsable a ttulo de dolo. Resulta
adems indispensable quc no se le pueda reprochar que haya incu-
rrido en error. Como un error doloso constituye Lrn contrasentido,
slo puede tratarse de una cquivor:acin o ignorancir fruto de una
culpa. Esto no significa, sin cnrb;rrgo, que sc trate de una ignorancia
o desconocimicnto culpablesl 75'.
1245 Por lo tanto, para apreciar el carcter inevitable del error resulra con-
veniente recurrir a los critcrios utilizados parr dctcrntinar si se da o
no un delito culposo. L.o dccisivo cs. cn consecucltcia. comprobar si
el agente tom, para evitat'cl crror, l;rs prccatrciones ncccsar-ias cle
acuerdo a las circunstancias persc'rnalcs r nratcialcs cn qrrL. ;rcrrrcl:;n.
1246 La redaccin del texto lcgal cs defectlrosatn la n-re clicla cl] quc sc esta-
blece que el error de tipo hacc desaparccer ia responsabiliclad (ar-t.
14), cuando en re alidad lo que desap:rrccc es el clolo )! por lo ranto, el
agente no es responsable porque su cor-rlpurtamiento no es tpico.

r74 RoxlN, 1997a, $ l2 Nq 126.

175 Busros/Honuezoel, p.
245 s.;.frsr;rrr,cnlWrrr;r:xo, $ 2g V 4.
176 Sentencia cle la
Corte Superior cieJusticia cle [,irna, rlel 23 cle rnaycr clc 199ti"
Exp. Nq 217-92-t,ima, {jff,f; RN Ayactrcho. Na 3753, del 5 de rnarzo de 1998, en
GJEJ, p 34 s.; Ro, p. 196 ss.

474
 VL Error de tipo

4. Consciencia de la relacin de causalidad

De acuerdo con la concepcin tradicional quc adrnite la teora de la 1241
catrsalidacl natural, el nexo cxterno qrrc Lllrc la accin al resultrclo
(en los delitos de resultado) constitu)'e un elemento del tipo legal
objetivo y, en consecucncia, para que cl agentc obre cor-r dolo debe
conocerlo. Sin embalgo, los dcfensorcs cle csta tecra no han dcjado
de reconocer que es irnposible tcucr-concicncia de todos los dctalles
del desarrollo causal, de rh que b:rsta con quc sea consciente dc sus
aspectos esenciales. Esto significa qr-re la represetrtacin del crtrso
causal que el agcnte tenga en el ntonlento de obrar lto difiera de
mancra substrncialtl; "1 dcsarrollo real de la causalidad.
Para saber si la desviacin es escncirl o no. ha1' qtre recurrir a ios 1218
criterios de la causalidad adecuada o, nrs bien, a los cle la irnputa-
cin objctiva. De csta maner-:t, sc debe arnrar qr.re la desviacirt no
es sustancial si permanece, segrn cl curso ordir-iario de los hechos y
la experiencia de la vida, de ntro de lo que cs adccuado 1' prcvisible.
Adems, la desviacin no dcbe-itrstifrcar otra valoracin del acto.
Si el desarrollo causal sufre una modificacin sigr"rificativa, hasta tal 1249
purlto que cl resultado no tuedc ser prcr,isto por el agente , no se
trata entonces de un caso de error de tipo sino ms bielr cle un sll-
plresto de imprrtacin objctivr. De conformiclad con lo que hemos
indicado, la muerte dc rrna pelsona lesionada consecuti'l'a a un in-
cendio en el hospital a donde ha sido trasladada para ser curada, no
puede ser atribuida al autor de las lesiones dolosas como si fucra su
propia obra. A ste no se le puede imputar la rcalizacin del tipo
legal de homicidio. De modo que la cuestin del error dc tipo slo
puedc plantearse una vez que se ha,va comprobado ia imputacin
objetiva. Descle esta perspectiva. se comprencle la afirmacin segirn
la cual la conciencia del crlrso causal no cs condicin del dolo y su
desconocimiento r-ro debe tratarsc corrlo Lln error de tipo (art. l4).
De lo qLlc sc trata. scgrill cste criterio, es quc el autor cieba tcner
concicncia de las circunstancias quc I'rrndarnentan la imputacin
objetiva (en particular, la creacin dc un peligro no pernriticlo)17s.

li t'
Srmlmr'rrH, 1996, S 9, Na 80; Burnt.rxx, p. 817 ss.; Srnu'r-r.\rr1RTn, 1992b, p
57 ss.
7ti
I
Sru'n.sul.nru, 1996, $ 9, Na 81.

415
 $ I I Tu,rcrnao

1250 El mbito del error de tipo en este dominio se encuentra, pues, limi-
tado a los casos en los que el agente ha omitido tomar en considera-
cin desviaciones no esenciales del curso causal a pesar de que eran
previsibles. En otras palabras, la cuestin es precisar en qu lmites
pueden ser consideradas como comprendidas por el dolo del agente
las desviaciones del nexo causal. El factor decisivo slo puede ser de
orden normativo, pues, se trata de imputar el tipo subjetivo al autor
de la accin. A este efecto hay que comprobar si el acto y el resultado,
a pesar de la desviacin del curso causal, constituyen arn la realiza-
cin del plan del delincuentelTe. En caso de respuesta afirmativa, y
debido a que ya ha sido constatada la imputacin objetiva, hay que
admitir que el agente ha actuado con dolo.

5. Aberrao ictus
t251 De los casos de error sobre el objeto del delito hay que distinguir los
agrupados bajo la denominacin aberratio ictus. Estos constituyen una
desviacin del curso causal: el delito se realiza en un objeto diferente
al que el autor tuvo como meta de su accin. Por ejemplo, Pedro
dispara contraJuan, pero ste evita el proyectil; el mismo que mata a
Rosa. Como lo veremos despusI80 en el error in persona,m el resulta-
do se produce en el objeto hacia el cual el agente haba dirigido su
acto, pero resulta ser otro que el imaginado. El ejemplo tpico es el
de quien victima a.fuana creyendo matar a Ins. En ambos casos el
agente tiene consciencia y voluntad de matar a una persona, pero el
resultado difiere, por factores diferentes, del que el agente se repre-
sent. Sin embargo, en su estructura, el error in personant se presenta
de manera similar ala aberratio ictus.
1252 Decidir si ambos casos deben ser tratados de la misma nanera lto es
una cuestin que dependa de las diferencias espccficas al nivel de la
representacin que tuvo el agente. Se trata ms bien de un criterio
normativo: respecto al error in personam, la identidad de la vctima
carece de valor significante, en general, debido a que es la represen-
tacin que el agente tiene del resultado y del objeto del delito la que
resulta decisiva para la imputacin subjetiva del perjuicio al auror en
el nivel del dolo.

I7e RoxrN, 1997, Ne 144 s.

S
r8o Y". infraNe 1265.

416
 VI. Error de tipo

Segn el art. 84, in initio, del Cdigo derogado, "el delito es punible 1253
aunque vare el mal que el delincuente quiso causar". De esta mane-
ra, se quiso dar una respuesta general a diferentes tipos de casos;
previendo al lado dela abenatio ictus las formas preterintencionales.
La solucin era incorrecta desde el punto de vista tcnico e inoportu-
na desde una perspectiva de poltica criminal, lo que qued eviden-
ciado en ia manera como la Corte Suprema interpret y aplic el art.
84111. La no insercin de una disposicin de tal orientacin en el
nuevo Cdigo Penal es del todojustificada. Los casos de aberratio ictus
deben ser tratados como formas de variacin de la relacin de
causalidad y en vinculacin con el aspecro intelectivo del dolo.
Esta situacin es mucho ms clara cuando el agente dispara su revl- r254
ver sobre una persona sin alcanzarla y el proyectil rebota contra un
muro causando as la muerte de un peatn. La modificacin del re-
sultado sale del marco de la relacin de causalidad previsto por el
sujeto activo. Respecto al resultado muerte no se da el dolo. Slo
debe considerarse tentativa respecto a la primera persona y, segn las
circunstancias, homicidio culposo en cuanto a la segunda.
En casos como el citado al comienzo, si se considera que el dolo su- t255
pone la realizacin del resultado sobre el objeto de un clelito deter-
minado (en el ejemplo citado, Juan) y ste se produce sobre otro
(Rosa), no se puede afirmar su existencia respecto a este ltimo. Este
suceso, segn las circunstancias, podr considerarse como un homi-
cidio culposo; con relacin aJuan, slo se da una tentativa de homi-
cidio doloso. Este es el criterio llamado de la concretizacin
(Konhretisierungstheorie)18? aceptado por la mayora de la doctrinal83.
Los defensores de la denominada teora de la igualdad
I 8a 85.
( Gleichw ertigtheorie) sostienen una opinin diferente I
Segn ellos,

rrr Por ejemplo, ES del 25 de noembre cle 7940, AJ 1940, p. 180.

r82 I,lrR Purc;, 1998, p. 261;Srruqrnxu,nrn, 1996, g,
S Nu 87; Wlltrn, f977,p. 137;
Jl.scurcr/\VL.TGEND, S 29V 6 c; KHr-,2000, S 13, Na 30 ss.;Jaxons, 1991,8/g0;
BAUNTA---/\4ILnrn/N,Irrscu, S 27, Na I b; Cnlrnn,/Srrr-sunc-LrEBr,N, en ScHxxr/
ScHnorn, g 16, Na 59 s.
183 RLrtoLpur, er.r SK, 16, Nr 33;
S J,trots, 1991,8/80; Cnu.run/S.rrrNBRc.LrEst..,
e n ScHxxr/ScunouR, S 15 N, 59; Wrssrls,/Bulr, Ne 247 ss.
r8+ 6. Gnlr.q,xx, I942, p.46; Herrr,n, 1946 p. 186;
Nor-r-, 196b, p.5; Srnutxwl,nru,
1996, S 9, Na 88; Wrzr, 1969, p. 69 ss.; KuHr-nx, 1987, p. 479 ss.
r85 Nor-1, 1965, p.5; Pupp, 1991, p. l;Wr:lzr-, 1969a,
p.70.

477
 'fl,rcrn.u>
$ l1

el dolo comprende el resultado tpico slo en sus aspectos generales.

De modo que, en el ejemplo, el cambio de resultado no tiene ningn
efecto respecto a ste: el agente quera causar la muertc de una per-
sona (Juan) y hu proclr-rcido la muerre dc Rosa (resultado de igual
valor que el querido y no rcalizado). L,l urror sera responsable, por
lo tanto, de homicidio doloso. Estc critelio es inconvcnicnte en la
mcdida cn quc contraclice la situacin real considerada y no tiene en
cuenta qtre el segundo resultado ocasionalmente pl-oducido no era
querido por el agente, ya que stc haba, precisamente, decidido da-
ar el bien de otra persona.
1256 N{cdiantc rmbos criterios sc llesa a la misnra conclusin slo cuando
se trata de rcsultados tpicantente ciife t-crltes o, cuando siendo igua-
les, el prirner resultado csti crrbierto por un:r causr dc justificacin.
As, quien trata dc darr rrn bicn pt'r-tcnecicute a ult tercero y, en su
Itrg;ar, causa la mucrtc dc rrn:r pel'sona, rcspondcr por tentativa de
daos v aderi:is, scgrr-l las circunstanciis. por hornicidio culposo. Lo
mismo sucedc con quien cjcrciendo su dcrecho a la legtima defensa
trata de lcsionar al agrcsor, pero slo logra golpear al compinche
que lo acornpaa. Aqu slo se plantea la cuestin de saber si el agen-
te ha cometido o no lcsioncs por culpa.
1257 La discusin subsiste sin embargo para el caso en que se trata de
objetos igualmente protegidos (dos personas). Respecto a esta situa-
cin, Roxinl86 plantea una solucin mixta con refcrencia a las dos
teoras antes mencionadas. En su opinin, dcbe tomarse en conside-
racin el plan de accir-r del asente. Cuando sc busca matar una per-
sona y se causa la mucrte dc otra (cambio de rcsultado), ei deceso de
la segunda no cs conformc al proyecto delictivc del autor, tanto en el
nivel objetivo como subjctivo. Con respecto a Ia segtrnda persona, el
agente ha creado un peligro de mucrre para ella (irnputacin objeti-
va rcspecto al homicidio), dando as pie para que se pucda analizar si
es responsable a ttulo dc culpa. Al mismo tiempo, no puede dejarse
dc considerar el fracaso de su plan de accin, al tratar de imputrsele
subjetivamente a ttulo de dolo el primer resultado no producido.
Slo se puede hablar, entonces, dc tentativa.
1258 No se presenta la aberratioilus cuando el agente actra con dolo even-
tual respecto al segundo resultado. Es el caso de quien dispara contra

tst; 1997, lz Ne 149, Na lb4 ss.

S

478
 VI. Error de tipo

un gmpo de personas con la intencin de matar a una de ellas y, en

razn de las circunstancias particulares en que obra, se representa
conlo posible poder causar la muerte dc otra. Si a pesar de este riesgo
no rcnuncia a su accin ,y, por el contrario, asume o acepta que se
produzca este posil;le resultado, no podr alegar que no ha carrsado
la muertc dolosamentc.
Tampoco hav que cousiderar la aberratio ictusen el caso en el que el l2ig
agente no busca causar la rnuertc de una persona determinada; por
ejemplo, dispara con nimo homicida contra una de las personas
qr.re transita en una calle concurrida y callsa la muerte de otra. Este
resultado constituye simplernente ia realizircin de sr-r plan de accin.

6, Dolus generalis
Sc ha tratado de resolvcr ciertos casos de desviacin del curso recu- 1260
rricndo a una forma espccial dc dolo, denominada dolus generalisl\7.
La diferencia cntrc el dcsarrollo de los ircchos y el imaginado por el
agente plantea problernas debiclo a qlre en el momento en que se
producc el resultrdo, ste lto tiene trna idca correcta de lo que suce-
de. Por ejemplo, el autor cree haber matado a la vctima y arroja su
"cadver" al ro para ocultar el ctrerpo del delito y que no se descubra
su crirnen. La vctima, arn va, nuere en realidacl por ahoeantiento.
De actterdo con el criterio del rlolus generalis, se considera que existe 126I
un slo comportamiento doloso y que el seJr.rndo rcsultado est com-
prendido sin nrs en cl dolo inicial. Para la ejecucin clel homicidio,
por ejemplo, el art. 106 rcqLrerira entonces colrto suficiente un dolo
de matrr global, general. Sin embargo, lo cicrto cs quc el agcnte, por
crror, suponc que la r'ctima est muerta \, en consecuencia, carece
dc la cor-lsciencia exigida cn el momento dc provocar la muerte. Por
esto, el doltLs {eneruls constittl'e sio una ficcin.
Debido a que con frecuencia la dcsviacin causal no es esencial, hay 1262
que admitir- el dolo respecto a la segunda accin. Por cl contrario, si
la modificacirr del curso causal es relevante, el resultado final, co-
metido sin el debido conocimiento de la situacin, no puede ser im-
putado al agente a ttulo de dolo y, por lo ranto, ste slo podr ser
hecho responsable de la rentativa del delito queridoiss.

187 q. KINrAusn, 2000, 14,

S N" 14, 29
188 Cf' Srrurrrxrvlnrn,
1996, S 9 N' 80.

479
 $ i I Trrrcrnal

1263 De todas maneras, debe rechazarse la idea segn la cual los casos
agrupados bao la denominacin dolus generalissuponen siempre, por
un lado, una tentativa respecto a la primera accin y, por otro, delito
culposo en cuanto a la segunda. Si es cierto que el dolo debe existir
en el momento del acto, tambin es acertado afirmar que ste no
necesita existir durante todo el desarrollo del suceso sino en el mo-
mento en que el agente desencadena el proceso causal. El primer
acto es propio para causar el resultado (muerte en el ejemplo dado)
y esto basta para que sea imputable subjetivamente a nivel del dolo,
en la medida en que el resultado se presenta tambin como realiza-
cin del plan del autorl8e. Esto acontece de manera bastante clara
cuando el agente acta pensando ya en la segunda posibilidad o si la
considera probable y la acepta. En estas circunstancias, el dolo existe
a pesar de la modificacin de la relacin de causalidad. La situacin
se simplifica si la segunda accin ha sido prevista como probable y
mediante su ejecucin, el agente se conforma con la produccin del
resultado representado (dolo eventual).

7. F,rror in obiecto

12& El autor confunde el objeto que quiere daar o poner en peligro con
otro. Este error se presenta con relacin a la calidad del objeto del
delito o la identidad de la persona (error in obiecto ael in persona) lso. tt
el caso, por ejemplo, del agente que quiere matar al perro de su veci-
no (daos a la propiedad) en realidad, causa la muerte del hijo
menor que se encontrabajugando en el recinto reservado al animal.
Como no tiene conciencia de disparar contra una persona (objeto
del delito de homicidio) no puede serle aplicado el art. 106 (homici-
dio simple); pero s el art. 1 I l, que reprime el homicidio culposo por
no haber tomado las precauciones necesarias para verificar sobre lo
que realmente disparaba (culpa inconsciente). Adems, hay concur-
so ideal con tentativa de daos a la propiedad ajena (fracasa en da-
ar el perro; es deci la cosa ajena).
1265 Surgen dificultades sobre todo en los casos en que el objeto tpico
daado, efectivamente, es de igual valor que el objeto tpico conside-

189
Roxrx, 1997, S 12 No 170 ss.; S.rne.rul..wunru, 1996, S 9 Na 84 ss.;Tnrcusut-,/Not-t-,
p. 100;W,qlrrn, 1979, p. 137 s.; Mup-ccn/Ztpp, S 23 Nu 34;Jexons, 1991, 8/78.
190
Cf. B,uu.xx,/Wun/MrrscH, S 2l Nq 11.
 VI. Error de tipo

rado por el agente. Por ejemplo, el delincuente quiere matar al mari-

do de su amante y, al ejecutar el acto catrsa la muerte de su vecino. En
el momento de cometer su accin sabe que ataca una persona (obie-
to dcl delito de homicidio, art. 106), pero se equivoca en cuanto a su
identidad (error in personam). Si se considera que, al no haber causa-
do la muerte de la persona escogida como vctima, el plan de accin
decidido por el agente no ha sido ejecutado, debera concluirse qtre
slo ha cometido una tentativa respecto a ella y, talvez, un homicidio
culposo con relacin a la persona muerta. Lo ms acertado es consi-
derar superfluo este error porque el ob-ietivo que se representa el
agente es privar de la vida a una persona, comportamiento prohibi
do sin tener en cuenta la identidad concreta de la vctimalel, y cste
resultado es logrado mediante su comportamiento peligroso no atl-
torizado. Este es el complejo fctico decisivo v no la diferencia que sc
da entre su representacin v lo efectivamente realizado. Esta argu-
mentacin es vlida aun cuando la substitucin (por cjemplo debida
al azar) de la vctima escogida por un tercero se produzca sin que el
agente que dcsencadena los hechos se enctlentre presente. As. la
muerte cansada a la mujer de la vctima prevista mediante una bom-
ba colocada en el automvil, debido a que fue ella la que lo utiliz en
lugar de su marido como lo esperaba el asesino.
Sin embargo, dicha regla establecida debe ser aplicada tcniendo en 1266
cuenta los casos concretos y la manera como debe interpretarse el
tipo legal concernido. Tratndose de los delitos contra el honor, la
persona (objeto del delito) no sufre un menoscabo material directo
como en el caso, por ejemplo, de homicidio o lcsiones corporales.
Esto plantea la cuestin de sabcr si debc admitirsc la misn-ra solr-rcin
/, por lo tanto, considerar irrelevante cl error, cltando la persona que
lee o escucha las expresioues injr.rriosas no es cotltl-a qr.rien el agente
las expres. En este caso debera, eu consecttencia. estimarse consu-
mado el delito.
Esta solucin nos parece inconveniente. Scra mejor considerar al 1261

nivel de la realizacin del tipo legal si, en el caso de los delitos contra
el honor y como ya lo hcmos sealadolt)2, la nocin de resultado es o
no la misma que la admitida en relacin con los ataques contra bie-

lel SrR"qluNlrlprr, 1996, S I Na 89 s.; RoxlN, 1997, S 12 N'q 179.

1e2 Cf supraNe 1092.

481
$ I tr Ttt,u:rrrrur

ncs materialcs. La injuria quedara consumada slo cuando la vcti-

ma recrcpciona r, comprende las afirmaciones, aleeaciones o gestos
realizados por el agcrlte . De modo que un t.ercero cualquiera no po-
dra sentirse afectado por cse ataque ntlrv personaiizado. L,l asente
slo sera responsable de una tentativa de injuria. Esta solucin tam-
bin puede scr fundamentacla afirmndosc que, de acuerdo a esos
criterios normativos, el plarr del agcntc no ha sido materializrdo v
que, por lo tanto, no puedcn se rlc irnprrtrclos los efcctos de la ucciril
a ttulo de dolo.

482
 S 12 Consentimiento (excarszs)

I. II. Legi.slacitt. il. liityd.cunentr.s.

Introdu,ccin. [V. L,xclu.si/n
de lo tipicidad. 1'..\currrio t conserlitti:nlr. 14. Derechos
irrerutnciables de la lrcr.sotrri. \-lI. RcqLi.sito.s del cattsenlhn,i,enlo. l.
Disltoniltilirlu.d dcl biett f urrlitrt. 2. Capaci.dad ftcn'a consentir. 3.
LI an,ife s t tr c i t t d e I c o n.s e t t t i i e t t I r. 1.,\ I o ntc nl o de I consct ti tnie nt o.
t

5. Contenirlo dpl con.sentiniento. 6. Con.sentitniento tilrc. VTil.

Con.se nt i tt ien lo pres u n t o.
I. Introduccin
En la doctrina y en las jurisprudencias extranjeras se recurre, con 1268
frecuencia, a la nocin de consentimiento para explicar la no impo-
sicin de una pena por la comisin de ciertos actos tpicos. Se discute
mucho, sin embargo, sobrc sus efectos: exclusin de la tipicidad o de
la ilicitud de la accin tpica. Cuando se atribuye al consentimiento
este ltimo efecto 1'debido a que, por Io general, no est regulado en
las leyes penales, se le califica de causa de justificacin supralegal. En
los pases donde ha sido admitido como tal, sus condiciones han sido
establecidas, inicialmente, por lajurisprudencia.

II.Legislacin
En el art. 20, inc. 10, se declara exento de responsabilidad a quien 1269
"acta con el consentimiento vlido del titular de un bienjurdico de
libre disposicin"1. En la exposicin de motivos2, se explica esta nue-
va norma afirmndose: "La coincidencia de voluntades, entre el suje-
to activo y el srljeto pasivo de un delito, no tiene penalmente el signi-
ficativo valor que ostenta el acuerdo ajustado por ias partes en el rea
del derecho privado. Sin embargo, tenindose en consideracin que
en el campo penal no siempre son pblicos los intereses ofendidos,
el Provecto de la Comisin Revisora admite, entre otras causas de
exencin de responsabilidad penal, el actuar con el consentimiento
vlido del titular del bien jurdico".
En la legislacin extranjera, el consentimiento es regulado de mane- l27O
ra semejante al nuestro en el Cdigo Penal italiano, art. 503. Segn

I
ES del 25 de junio de 1997, Exp. Nq 572-97 Ancash, en Roes V.r.nc;as, 1999a, p. t44.
?
Cdigo Penal (1991), p.8.
3
Fr,c.xo,{celN{usco, p. 199 ss.; Prc;Lrano, p.420 ss.; N[rnrrl, 1989, p. 71.

485
 $ I 2 Cor...slr-fli\f IL,N'|O (nxr-'r'nsrrs)

esta disposicin, " Consenso tlell'aaente dritto.- llon i punibile chi lede o
ltone in pericolo ur diritto, crtL cansenso della persona che pu ualidtmente
disltorne" ("Consentimicnto del titul:rr dc ul'r derecho.- No es puniblc
quien lesiona o ponc er-r pcligro un derecho, con el consentimiento
de la persona que pucde vlidamentc disponer de ste"). De modo
parecido se ha resulaclo tambin en c:l Cridiso Penal portugus, art.
31, inc.2, lctra d. L,n cl Cridigo Pcnal alemn (S 2281, se le prcv, de
lnancra linlitada, cn lnateria cle lesioncs. [-a norma teutona estatuye:
"Wer eine KrperunletztLng mit liinuilligLng der ue.rletzte'n Person uot'nintmt,
hanrlelt nur rla.nn rechtnuidrig, uenn die'li trotz dn Ei'nutilligung gegen die
gute'n Sitten ucrstiisst"a ("Qrricn causa un:r lcsin corporal con el consen-
timiento dcl lesionado, slo actilzr iicitarrente cuando el hecho, a pe-
sar del consentimiento. es contrario a las btrents costumbres"). En el
anteproyecto de par-te gener:il dcl Ctidigo Pe nrl strizo de Schultz, no
se ha conside lado convcnientc prcvcrlo. Scgrin estc :tutor5, intentar
regular esta circlrnstrurcia crnducira a cstablccel Luta disposicin r-
gida v poco prctica. Tan-rpoco ha sido previsto el consentimiento en
el nuevo Ccligo Pcnal francs6. En el Cdigo Penal cspaol7 de 1995
sc le prer' slo como atenllanttj en los delitos de lesiones y de acuer-
do con el art. 155 de sre, "en los delitos de lesiones, si ha mediado el
consentimiento r'iida, libre espontnea y expresamente emitido del
ofendido, se irnpondr pena de uncl o dos grados".

III. Fundamentos
l21l l,a detcrminacin dc los efectos del conscniimiento no es slo ur-r
problema de tcnica legislativa o de dogrntica pcnal. Depende so-
bre todo de la concepcin que se tensa sobre el derecho en general
y, en partictiiar, sobte cl dcrectio pcnal. Dc nrodo qlre resultan dccisi-
vos los criterios de toltica crir-rin:il que sc admitan.
1212 Estos criterios estn fundanrcntalme nrc delimitados por la Constitu-
cin. En s. a.t. 1 , sta prer' que "la defe nsr de la pcrsona humana y

Cl. Srntn., en ScHo-KE,z'ScsnOor:r, S 228 Nt l ss.; B.lurr.rNx/\Vunun/NIlrscH, $

i7 N! 98 ss.
Sc:llt'nz, 1987, p. 41 s.
Puul:r-, 2003 No 539; S.rlveca, p. 699 s.
Cf. \Iln Ptrtr:, 1998, p. 519; !ftroz Coxor,zG,rnc.r AnA,x, p. 3ill ss.; C.s.qs B,.rn-
er--rr.Ro, p. 30 ss.

486
 lII. Fundamentos

cl respeto dc su dignidad son el fin sttpremo dc la sociedad y del

Estado". Esta declaracin implica el r-econocimiento de la prirnaca
de la persona frcntc a la sociedacl l al Estado. La misma jer:rrqtta cs
adrnitida cuando, en armona con la disposicin citada, se establcce,
como principio gencral, cn r:l art. I dcl'ftulo prclirninal del Cdiq()
penal, que stc "tiene por obieto la prcvcncin de dclittls 1' f;rltas
(i)lno nredio pr()lcct()r c1c ia ptrsotl'.I htnll;tll:t y ttc l:r socir'tl:tcl".
Esto supone quc la persotr:r es concebicla c<mo LtrI agcntc moral au- 1213
tnomo para dccidir y realizar sus actos y provectos de vida. Con este
fin se le reconocen. al lado dc diversos clerechos, otras f'acultades
lirndamentales por su simplc condicin dc tal. La proteccin cle cs-
tos derechos es garanta para el dcsarrollo aritttomo y pleno de la
personalid:td.
El contenido de los derechc)s, en particular de los fttndamentales, 1274
estr constituido por los bicnc,'sjutclicos cue el derechr-r pernal Prott---
ge. El ejercicic-r dc rrn derccho implica, t:n consecttcncia, la conserva-
cin o la clisposicin de rtn bieu.jtrrdico. [,a libcltad del titular del
derecho, por lo tanto, del bien jurctico concerrliclo, stlpone que l es
quien mejor debc saber lo que lc convicne 1'pucde actuar en conse-
cucncia. Un tcrcero, inclttso cl Estado, uo ,rttcclc lirnitzrr str libertad
(autonoma moral) imponindole o prohibindolr: la realizacin de
un acto, afirmando qLle es lo rns bcnelicioso para sus intcreses per-
sonales. En cl art. 2, inc. ?4, literal r, de la ConstitLrciu, sc: prcv estzt
libertrd corno derccho lirndamental dc toda persona.
En armona con esta conccpcirin libeal e irrdividualisra, se dis-ronc' :2'/5
en el art. I\ del Ttulo Preliminar clel Ccligo Pcnal -r ttulo clc prin-
cipio general- qtre "la pena, necesariarnentc, pt'ccisr cle l;t icsi<-,n i,
prresta en peligro de bienes jurdicos tr-ttelados por iir ler". l)e c.rta
manera, como ya io hemos serialados, sc establcce, por un lado, que
la proteccin dc stos (por tanto clc los de rerchos qttc los sttponetr) es
la finalidad del derecho penal )', por otro, que su lesin o puesta en
peligro es cl funclancnto de lzr represin de las acciol'rcs delictuosas.
Resultr evidcnte , cntonccs, que la libcrtad del titular de los derechos
o bienes jurdicos individuales condicione, en la prctica, la protec-
cin jtrrdica, en espccial lir pen:tl, cue reciban. Esta puede ser
influenciacla, cn cierta medida, por Ia decisin del titular. En conse-

Ver .rrr.prr Nq 30 ss.

481
 $ I 2 Cossrr.'TrN{rL,NTo (rxcunsus)

' cuencia, se puede afirmar que su consentimiento respecto a la viola-

cin o puesta en peligro de uno de sus bienesjurdicos constituye la
expresin de su libertad personal.
1216 Sin cmbargo, la libertad de la persona no es absolutae. En ciertos
casos, la libertad de consentir es rcstringida mediante la pondera-
cin de los intereses en conflicto. As, es cucstin de saber hasta qu
lmites debe estar circunscrita la libertad personal de disponer de un
bien jurdico en favor de un inters ajeno. Por ejemplo, limitar la
libertad de disponer de su integridad corporal en beneficio del intc-
rs de la comunidad de salvaguardar sus recursos humanos (art.234
CfM, represin del hccho de inutilizarse a fin de eximirse del servi
cio militar obligatorio). En principio, hay que admitir que la libertad
y la dignidad de las personas slo son respetadas en la medida en que
las restricciones se hagan en relacin con los actos de terceros y no
con los dcl propio sujeto concernido. As, no es Io mismo que al-
guien decida suicidarse a que un tercero le cause la muerte a su pedi-
do. En la segunda hiptesis, el consentimiento de la vctima no trans-
forma el homicidio causado por el tercero en un hecho irrelevante
para el derecho. As mismo, una persona puede admitir que su liber-
tad de movimiento sea restringida, pero es inadmisible el hecho de
que se someta a un rgimen de esclavitud. Estos ejemplos demues-
tran que resulta indispensable tener en cuenta la intangibilidad del
nrcleo esencial de los derechos humanos.
1211 Desde esta perspectiva, hay que afirmar que la libertad individual no
debe ser obstaculizada de manera abusiva por la pretensin estatal
de proteger a las personas, sin distincin alguna, contra todo dao de
uno de sus bienes y aun en contra de su voluntad. El rechazo de este
criterio paternalista supone,justamente, reconocer que la libertad per-
sonal constituye, en primer luga la base tanto del respeto de la digni-
dad de todo sujeto como una condicin indispensable del desarrollo
de su personalidad; y, en segundo luga uno de los fundamentos del
Estado de Derecho regulado en la Constitucin. Por lo tanto, el con-
sentimiento no slo conlleva la renuncia a la proteccin que el orden
normativo brinda a los bienes jurdicos indiduales, sino tambin a
respetar la libertad personal. Esta, en tanto que posibilidad de dispo-
ner de los mismos, se encuentra implcita en la idea de bien jurdico.

Srxa..ru,xn'enrn, 1996, S 10 Na 6; cf. B,cuNrnx",/Wcsun/MrrscH, $ 17 No 97.

488
 IV Exclusin de la tipicidad

fV. Exclusin de la tipicidad

Segn la concepcin que venimos de exponer y que consagra la Cons- 1218
titucin, no basta percibir los bienes jurdicos (vida, salttd, honor,
libertad de movimiento, patrimonio, etc.) slo como cosas, relacio-
nes o intereses valiosos, autnomos y anteriores a las reglas legales
que los protegen por ser condiciones indispensables para el desarro-
llo del individuo dentro de la vida comunitaria. Para que csta evolu-
cin tenga lugar es indispensable que se garantice la libertad de la
persona para disponer de los mismos conforme a sus aspiraciones y
convicciones. En buena cuenta, el acto de disposicin constituye una
expresin del desenvolvimiento libre de alguien, en estc caso, del
portador del bienjurdicor0. La capacidad de disponibilidad del suje-
to sobre estos bienes es nsita a su nocin. As, el patrimonio no slo
es el conjunto de cosas o intereses econmicos, sino tambin la facul-
tad de disponibilidad que sobre stos tiene su titular. Del mismo modo,
la salud o la integridad corporal son protegidas tanto en razn de su
realidad somtica o squica como en consideracin a que son la base
de un ser libre, capaz de comprender y querer. Incluso la libertad de
trnsito implica la presencia de una voluntad de desplazarse.
En consecuencia, la lesin de un bienjurdico supone el dao o ptlesta 1279

en peligro del objeto del delito (bien mueble o inmueble, en caso de

daos a la propiedad; cuerpo humano, en relacin con las lesiones)
y la restriccin de la voluntad del titular de disponer o conservar a
ste concretado en el objeto del delito.
De lo que se deduce que si el dominio del titular sobre el bien jurdico 1280
no es violado, la agresin no es penalmente relevante. Esto significa
que el acto no es tpicollporque la lesin o la puesta en peligro del
mismo (y no del objeto material del delito) no adquiere la relevancia
penal de la lesin o del peligro considerado en el tipo legal, por no
afectar el dominio de quien lo ejerce. Por ejemplo, cuando el propie-
tario de un bien (mueble o inmueble) consiente que ste sea daado
o destruido no se realiza el tipo legal de daos (art.205) porque el
bienjurdico patrimonio, a pesar de que el objeto haya sido destruido,

Cf. PouqNoOnrs, p. 251;RoxtN, 1997, S 13 N" 12; cf. BultNr.*/Wtsn,/Mlrscrr,

$ 17 Nq 93 ss.
ll ZAFFARoNT,/Arc;r,q,/Sloriq.n, p. 477 s.

489
 $ 12 CoNsuxrr\,ncNTo (rxcunsc's)

no ha sido atacado. La destruccin de la cosa, consentida por el pro-

pietario, constituye una manifcstacin del libre cjercicio de su capaci-
dad de disposicin. El objeto de disposicin y la facultad de disponer
libremente de l constituyen aspectos en simbiosis del bienjurdicor2.
l28l En casos cotidianos como cl corte de pclo por un peluquero, Ia pues-
ta dc una inyeccin por un enfermero, la poda de plantas por un
jardincro, el conscr-rtimicnto del tituiar dc los bienes integridad cor
poral, salud y patrimonio, respectivamentc, hace desaparecer tanto
el valor negativo del resultado, como de la accin. As, el agente no
acta con la intencin de ocasionar un resultado pcrjudicial. Me-
diante su obrar satisfacc una manifestacin dc la personalidad del
interesado. A la misma conclusin debe llegarse cuando se trata de
situaciones diferentes a los comportamicntos socialmente adecuados
o neutros quc vcnimos cle sealar. Por cjemplo, destruir un bien va-
lioso para satisfacer el deseo cle una pcrsolla querida o hacerse tatrrar
cl cnerpo. Aqu, lo decisivo es, tambin, el hccho de que el individuo
conccrnido es ei ltico competente para decidir lo que conviene a su
bienestar. Admitir el criterio opuesto implicara aceptar una concep-
cin paternalista excesiva quc hara del Estado el rbitro supremo de
lo que conviene a la persona aun en contra de ella misma.

V. Acuerdo y consentimiento
1282 En la perspectiva descrita, dcbe analizarse la distincin que se hacc,
en doctrina, entre el consentimiento (EintLtilligroig) r' el aclrcrclo
(Einuersttinrlrzls). Segn el criterio dominante, estc iltilno excluve la
tipicidadl3, y es de aplicacin en los slrplrestos en los qtre el tipo iegal
prev la realizacin de una accin contra la voluntad de la r'ctima.
En este caso, la voluntad sera de "orde n natural" r' no la que se re-
quiere para que se d el conscntimiento. Por cjeniplo, el hurto impli-
ca ruptura de la posesin; es decir, sustraccirin dci bien mucble ajeno
contra la voluntad de su propietario. Si ste, r-rio de siete aos de
edad con discernimiento, regala uno de strs biencs muebles o autori-

l2 Ruoor.pHr, 1974, p. 87.

13
JtscHEcx,/WrcEND, g 34 I l;Gnopp, $ 6 Na 59; KilHr-, 2000, S g Na 20 ss.;Bat.,tr,rANN,/
\\sEn,/N{lrscu, $ l7 Nu 93 ss.;\\Irlzril, 1969a, p.95; I}ocnclnr.cxll/Vor.ri., p. 102;
Cf. Suriurouusn, 1975, p. 269. Cl'. Pol.r,rxo-Onrs, p. 232.

490
 V Acucrtlo y consentimicnro

.zaalrr' tercero para que se lo apropie no se realiza el tipo legal pre-

visto en el art. 185, La violacin de domicilio (art. lb9) supone que el
agente penetre o permanezca en casa ajena sin derecho, sin autoriza-
cin del titular. Todos esros acros, debido al acuerdo del titular del
bien jurdico, no son conformes a los tipos legales correspondientes
porque el bien no ha sido perjudicado. Debido a quc el titular est
de acuerdo con la accin, sta se convierte en "Lln proccso normzrl
cntre ciudadanos en el marco del orden social dado"14.
El consentimiento propiamcnte dicho, por el contrario y conforme a l2g3
la concepcin mayoritaria, concierne a los casos en los que el acuer-
do del titular del bien jurdico no es un elernenro del tipo legal y slo
sera una causa de justificacinl!', si se dan todas las condiciones exi-
gidas para que la manifestacin de voluntad sea vlida. Este criterio
supone que el acto realizado es conforme al tipo legal: el agente in-
utiliza o destruye el bien mueble o inmueble (art. 205) o lesiona una
persona (art. l2l). El carcter ilcito de esros comportamientos es
excluido por el consentimiento del interesado. De modo que obrar
con la conformidad del afectado no constituye en este caso un proce-
so normal de la vida social, sino que se trata de un dao que, a pesar
de ser bastante doloroso, el titular del bien jurdico, en uso de su
libertad de disposicin, est dispuesto a soportar por cualquier ra-
zn. El fundamento invocado, con frecuencia, es el derecho a la au-
todeterminacin (en tanto que derecho consuetudinario) o a la Ii-
bertad personal consagrada por ia Constitucin.
Tambin se ha buscado reforzar este criterio invocando la presenci a I2g4
de un conflicto entre la libertad de la persona a disponer de sus bie-
nes v el inters de la comtrnidad en la conservacin de los mismos. La
lesin del bien jurdico estarajustificada, en esros casos, en la medi-
da qr-re estuviera conrprendida por la libertad de su titular y concurrie-
ran los presupllestos especiales para que el consentimiento fuera efi-
caz. cor-r esa propuesta se busca descartar la crtica que se hace a la
concepcin dominante, segtin la crral el consentimiento no puede ser
catalogado entre las caLlsas dejustificacin porque stas suponen sicm-
pre un conflicto de intereses o la necesidad del comportamiento.

Ia Hunr.roo Poz.o, 2002, Na 258.

r' lusr:Hrcx/\4/nlc;rxo, $ 34 I3; Gnoee, $ 6 Na 57; KHr-, 2000, S 9 N! 23; Lrxc-xxuR,
en Sc:ur)Nrur/ScHRDER, r,or $ 32 Nq 33; O-n'o, 1998, S 8 N, 127.

491
 $ i2 CoNsr,NTrN{rENTo (r'xcunsus)

1285 El cuestionamientolG de la concepcin rnayoritaria surge de la cons-

tatacin de que es muy difcil distinguir entre el acuerdo y el consen-
timiento. Por un lado, un sector de la doctrina niega de principio
esta distincin y afirma que la autorizacin eficaz del titular del bien
jurdico excluye siempre la tipicidadrT. Por otro lado, algunos auto-
res, admitiendo la posibilidad de diferenciar estas dos circunstancias,
cuestionan que se les atribuya efectos diferentes. En su opinin, en
ambos casos se excluye la tipicidad, pero los rcquisitos no son los
mismos en las dos circunstancias, puesto que no es posible establece r
criterios generales, sino qr.re hay que tcner en cucnta las particulari-
dades del tipo lcgal concernido.
1286 Para comprender mejor la situacin planteada, hay que tencr en cuen-
ta el hecho de que el criterio utilizado para distinguir el acuerdo del
consentimiento es, en realidad, ms de orden normativo que mate-
rial, ya que depende de la manera como se interpreten los tipos lega-
les. Consentimiento y acttcrdo no son diferentes por "naturaleza"\8.
En el caso de violacin de correspondencia (art. 161), por ejemplo,
la autorizacin dada por el destinatario para que un tercero abra la
carta puede ser considerada como causa de justificacin porque ste
ha realizado el tipo legal debido a que ha abierto un sobre que no le
estaba dirigido. Pero tambin puede estimarse que se trata de un
comportamiento no tpico enrazn a que el permiso otorgado por el
titular del derecho convierte al tercero cn destinatario y, en conse-
cuencia, falta un elemento del tipo legal: "una carta, un pliego, ...que
no le est dirigido" (art. 161);lo que significa que el bien jtrrdico no
ha sido lesionado. El caso del delito de lesioncs corporales es un ejem-
plo muy claro de que la solucin al problcma residc, sobretodo, en la
interpretacin del tipo legal respectilo. El hccho de negar qtre ei con-
sentimiento exclur,e la tipicidad, se explica en particular por la necesi-
dad de suplir una deficiencia legislatir-a (la no incrininacin del trata-
miento mdico no consentido con-ro trn delito especfico contra la li-
bertad indir-idual) \ conservar la proteccin brindada por las disposi-
ciones que reprimen las lesiones al bien jurdico integridad corporal.

ro Grcnos, 1954, p. 262 ss.; Ior,rt, 1960, p. 42 y ss.; ZIp, 1970, p. 28 y ss.; Roxlr.l,
1997, S 13, No 11 ss.; KcuNtxx, Arrnin, 1983, p.282;Jenons, 1991, 7/l1l ss.;
Pou.rxo-ORrs, p. 250.
t7 Gxrnr,n, en .SK, vor S 32, N'! 64; RuooleHt,1974, p. 87,
l8 Polrxo-Orrs, p. 236 ss.

492
 VI. Derechos irrenunciables de la persona

Por ltimo, como la interpretacin depcnde de la redaccin de los 1287

tipos legales y que ningrn perjuicio haya sido causado al bien jurdi
co, no se justifica atribuir efectos penales difereutes al acuerdo y al
consentimiento. Sera entonces preferible que el consentinliento tam-
bin excluyera la tipicidad. En consecuencia slo sera necesario
diferenciar estas dos nociones en la medida en que se frjaran condi-
ciones difercntes para cada ulta de ellas. Este es cl caso, por ejem-
plo, cuando las exigencias relativas al acuerdo son menos estrictas
(la capacidad natural del titular del bien jurdico es suficiente, el
acuerdo dado por un uio es estimado vlido)tt' qr. aquellas pre-
vistas para el consentimiento (condiciones de orden jurdico relati-
vas a la capacidad).

Sin embargo, es difcil e inconveniente establecer condiciones dis- 1288

tintas para el acuerdo y el consentimiento. Teniendo en cuenta la

importancia de la aceptacin del titular del bien jurdico as mis-
mo, el respeto a su libertad individtial, no basta con generalizar las
condiciones tradicionalmente utilizadas para el acuerdo. Por el con-
trario, tampoco es correcto admitir sin ms las exigencias estrictas
del consentimiento. La determinacin de las condiciones relativas a
las dos circunstancias, y por lo tanto, a la exclttsin de la tipicidad,
supone considerar tanto la naturalcza del bienjurdico atacado como
el comportamiento del agcnte.

VI. Derechos irrenunciables de la Persona

Un obstculo a la aceptacin de la tesis del consentimiento como ex- 1289
chlventc de la tipicidad parece ser la mancra conro han sido regulados
los dcrechos dc la persona cn el Cdigo Civil de 1984. Scgn su art. 5,
los de rechos inherentes a la persona httmana sou irrenunciables y no
pueden ser objeto de ccsin. Con cl objeto cle establecer una excep-
cin respecto a la integridad corporal, se hace refcrencia a que "su
ejercicio no ptrede sufrir limitaciones voluntarias". Las excepciones
estn previstas en el art. 6 que establece: "Los actos de disposicin del
propio cuerpo estn prohibidos cuando ocasionen una disminucin
permanente de la integridad fsica o cuando de alguna manera sean
contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres. Empero, son

le Gnopp, S 6, No 61; \4rssgts,/Buulxr, Nu 367

493
 $ 1 2 Coxstrr,-'rrr'ilF.NTo (t-ixcur-srrs)

vlidbs si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de or-

den mdico o quirrgico o si estn inspirados por motivos humanita-
rios". Sin embargo, sta no cs la lnica salvedad. Se reconoce tambin
cficacia al "ascntimiento" del intercsado en rr:lacin con la revela-
cin de la intimidad personal y familia el aprovechamiento de la
imase n y la voz de la persona, la interceptacin v la divulgacin de la
correspondencia (art. 14, 15 y 16 CC, respectivamente ).
1290 Las dificultades de comprensin de las clisposicioncs citadas provic-
nen, cn gran parte, de Ia pecrrliar lnanera como han sido
estnrcturadas. Primero, se establece la rcgl:r de que nadie puede re-
nunciar a los derechos inherentes a su pcrsona, ni cederlos a terce-
ros. Luego, se estatuve Llna excepcin rcspecto a los actos de disposi-
cin del propio cuerpo. Esta cs formulada mediante una prohibi-
cirin: dichos actos no son permitidos si constituyen un grave atenta-
do a la integriclacl Fsica o si son contrarios al orden pblico o las
brre nas costlrmbres. A controt-lo, esto significa que los actos de disposi-
cin del propio cuerpo son permitidos si no constituyen una grave
lesin a la integridad corporal o son conformes al orden prblico y a
las buenas costumbres. Es decir, el derecho a la integridad corporal y
a la salud, inherente a la persona, es un derecho al que se puede
renunciar, del que se puede disponc aunque de manera limitada.
De modo que en nada definitivo se concluira sobre si el consenti-
miento tiene o no tienc cl efccto de excluir la tipicidad.
t29l La deficiencia de la regulacin del derecho civil reside en que parre
de un presupuesto incorrccto por ser consideraclo absoluto. Los de-
rechos inherentes a la persona no son inalienrbles o irrenul-rciables.
Esta declaracin contradice el principio constitucional bsico de la
prioridad de la persona sobre Ia sociedad v el Estado, as como el de
la libertad personal como fi.indamento del Estado de Derecho.

VII. Requisitos del consentimiento

l. Disponibilidad del bienjurdico
1292 A partir de lo afirmado sobre el fundamento del consentimiento, se
deduce con claridacl que slo concierne a los bienesjurdicos indivi-
duales; es decir, a los bienes relativos a la misma persona de quien
consiente (vida, integridad corporal, salud, libertad individual, ho-

494
 VII. Rccluisitos dcl consentrmicnto

ndr, patrinonio, libcrtacl scxual, etc.):0. Por lo tanto, la libertad de

disposicin est limitada pol el carcter personal del bien jurdico
cn crrestin; pero, as rnismo, tanto por la importancia de este mismo
bien cr-rno pol los principios lundanrentalcs dcl orclen jurdico, en
particlllrr c:l rcsrcto r los dercchos htttlanos.
l-rr r.:l lilll;iro cstl-ictanrcnte penal. hav quc teltcr cn cucnta, tarnbin, 1293
la nrailcLi conl() ci tipo legal ha sido claborado. L,n consecuencia. utr
iactol'clccisivc es ci anlisis cspecfico de cada uno de stos. Los crite-
rios que se firmrrlen respecto a la cticstirin tratacla estin condiciona-
dos por los tipos iegalcs, lo clue c:s rn:is bien objeto del cstudio de la
parte cspccial.
La ciiscusin es interrsr rcspecto a los tipos legales que protcgen la 1294
vida. El punto clc particia clc la rcgul:tci<irr dc lzrs inftaccioncs contra
sta es la incficacia de I ccinscntinriento cle la r'ctima2l. Circtrnstancia
que explica que sc reprima al quc. por piedad, mata a un eufermo
inctrrable que le solicita dc nranera expresa 1.'conscie ute quc ponga
frn a sus dolorcs intolerablcs (art. 11?). H,sta solucin se comprende
si se considera. interpretando de un modo restrictivo la Constitucin,
que el derecho a la vida es tan importante que debe ser protegido
aun contra el propio interesado.
La regulacin del delito de lcsiones cn sus diversas formas no prcv 1295
r.rna disposicin que scale, ni siquiera implcitamcnte, un criterio
referente al consentirniento. Como toda conducta prrnible, la infrac-
cin cle lesiones supone ms bien qLre ser cometida contra la volun-
tad de la vctima. f)e acuerdo a lo sealado con anterioridad, resulta
necesario referirse al Cdigo Civil y, en especial, a su art. 6. La
constitlrcionalidad de las frmulas utilizadas en esta disposicin es
cludosa porque sr"r vaguedad pucdc dar ltrgar a una restriccin abusiva
cle la libertad personal, base del Estado dc Der-echo. Sin embargo,
cie rta linritacin de la libertad es comprensible en la medida en que

Srnrirru-rnru, 1996. S 10 Na l3; Gnqrt:.N/SrRiLrLl, p. 151;LocozlS.rNooz,art.

32 N! 5 c; Scmv.rrol.x, 1960, N'Q 173; Sr:urrrr, 1982b. T. I, p. 167; Hr-n.n, p. 170;
Rtunrnc/DoN,{rscH, p. 149; 'Incrsel,/Nor-r., p. 138; ATF 100 IV 159; Roxr,
1997, S 13 No 31;Juscurr:x7r!\'rrc;rxo, $ 3.1 IIl S; LENCKNER, en ScHxxl,/Scllnoor.n,
vorbenr $$ 32 ss. Nu 33,; Gt:unos, 1960, p.42; Flrnsct,en I"K vor g 32 Na 104;
Br:lrxx,/\\'BEn,/MrrscH, S l7 Na 99.
2l
Gxlunn, en .SK, r'or S 32 Nu 40; Roxm, 1997, S 13 Na 35.

495
 $ I 2 CoNsr'NTINIIIT-NTo (rxcut<sus)

' el disfrute de la misma no sea garantizada de manera absoluta, sino

dentro de los lmites fijados en la carta fundamental en particular,
en relacin con el respeto a los derechos ajenos. Los criterios de or-
den pblico y de buenas costumbres a los que alude el art. 6 CC,
debcn ser comprendidos en este contcxto. As, un acto de disposi-
cin del propio cuerpo contrario a las buenas costumbres no signifi-
ca simplementc que sea inmoral, sino que supone rcprobacin legis-
lativa y el menoscabo de brenes jurdicos de los que no puede dispo-
ner el titular22. Adems, hay que considerar que la donacin de par-
tes del cuerpo o de rganos o tejidos que se regeneran est autoriza-
da (art. 7 CC, a contrario) y tratndose de aquellos que no regeneran
slo si no "perjudican gravemente la salud" o no redrrcen "sensible-
mente el tiempo de vida del donante" (art. 7 CC). En este mbito, es
necesario tener en cuenta, adems, qr.re el carcter contrario al or-
den pblico o a las buenas costumbres se refiere al hecho cometido y
no al consentimiento. Este ltimo puedc estar inspirado por motivos
inmorales, pero ello no implica que sea ineficaz.
1296 En cuanto al tratamicnto mdico", g.u.t parte de la doctrina ha afir-
mado que el galeno, a pesar de que su rgimen afecta el cuerpo o la
salud del paciente, no lo maltrata (misshandeln) sino que lo somete a
un procedimiento curativo (handeln). En pases como Alemania y Sui-
za, lajurisprudencia estima que la intervencin del mdico es tpica v
que slo el consentimiento del paciente excluyc la represin porque
as lo justifica el proceso. De acuerdo con Roxin24, saber si la lcsin
causada sin consentimiento del intercsado es conforme al tipo legal
del delito de lesin corporal no depende de la manera cmo se con-
ciba ste. Es ms bien una cuestin de poltica criminal: mientras t-to
exista una disposicin que reprima dicho comportamieuto como ltn
delito especfico contra la libertad indidual, slrbsiste rtn inters inne-
gable de proteger la libertad de disponibilidad de este bien mediante
la norma que reprime el delito de lesiones corporales. En el Cdigo
Penal austriaco (S 110 inc. 1)25, por ejemplo, se ha prer,"isto dicha in-
fraccin contra la libertad indidual de la manera sisuiente: "Quien,

2? Roxr, 1997, S 13 Na 37.

:13 SrruqruN\r'ERrH, 1996, S 10, Na 17; Noll, 1955, p.91; Hunroo Po2o,2002, Nu
394 ss.
24 RoxlN, 1997, S 13 Na 41.
?i LutiA,un,/SrrNIC;ER, Na 1 ss.

496
 VII. Requisitos del consentimiento

un de acuerdo con las reglas de la ciencia mdica, somete a trata-

miento mdico a una persona sin su consentimiento ser castigado...".
Por el contrario, cuando el tipo legal slo protege un bien jurdico 1297
colectivo, es evidente que el consentimiento de ttna Persona particu-
lar no tiene ningn efecto sobre la tipicidad del acto26. Por ejemplo,
cuando sc ataca el bien jurdico scguridad pblica creando un peii-
gro comn para las personas o para los bienes mediante incendir-,
explosin o liberando cualquier clase de energa (art.273). El con-
sentimiento de la o de las personas expuestas realmente a peligro no
excluye la tipicidad del incendio provocado. El orden jurdico busca
proteger a las personas o sus biencs de manera indeterminada (pcli-
gro comn). Lo mismo acontece en relacin con el art.286 que re-
prime al que "envenena, contamina o adultera aguas o sustancias ali-
menticias o medicinales destinadas al consrtmo"; y esto aun cuando
se d la agravante, por ejemplo, de haber resultado una persona le-
sionada gravemente. El consentimiento de e sta vctima es irrelevante
porque el bien jurdico protegido es la salud pblica y este no es un
bien jurdico individual respecto al cual tenga libre disposicin.
El mismo criterio debe aplicarse en relacin con los delitos contra la 1298
administracin pblica a pesar de que una persona sea la directa-
mente perjudicada por el comportamiento. As, por ejemplo, el deli-
to previsto en el art. 376. Segrn esta disposicin, se reprime al fun-
cionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u orde-
na, en p4,ri.io de alguien, un aclo arbitrario cualquiera. Adems
del bien jurdico protegido, es necesario tomar en consideracin que
el mismo legislador declara implcitamente invlido el consentimiento
de la persona objeto del delito. Esta se encuentra en un estado de
inferioridad, de desamparo respecto al funcionario (polica, jwez,
etc.). Un razonamiento semejante debe hacerse con relacin a los
tipos legales en los que se prev una intervencin de la vctima y se le
protege de manera especial. Es el caso, por ejemplo, de los delitos
sexuales en que la r'ctima es un menor de catorce aos (art. 173),
una persona en situacin de dependencia o vigilancia o que se halle
detenida, recluida o internada (art. 174)27.

Exp. Na 31-L-1-98 Puno, en Seflur3, p. 277. Cf. Gnopp, $ 6 Na 39; GxrHtn, en

.SK vor 32 Nq 40; Roxlx, 1997, S l3 Ne 31 s.
Roxrx, 1997, S 13 Na 41.

491
 sS 12 CoNsENTT\uENTo (rxcunsus)

1299 Un caso particular, conforme a Llna parte de la doctrina, sera el de

las clusulas de autorizacin administrativa en delitos en los que se
protegen bienesjurdicos colcctivos. Mediante dichas clusulas, pue-
de comprenderse que el Estado, por intermcdio de la administra-
cin prblica, consieute que sc comctan ciertos actos que conpromc-
ten algn bienjurdico cle la comunidad. Para autorizar stos se de-
ben tener en cucnt:r cliversos criterios, como Ia utilidad social y la
preservacin de los nisrnos bienes. Trl sera cl caso, por ejemplo, dcl
delito contra los biencs culturales prcvisto cn el art. 226, en el que se
reprime la explcltacin, excavacin o remocin de yacimientos ar-
queolgicos prehispiinicos no autorizadas por la autoridad compe-
tente. En consecuencia. la realizacin de uno de esos actos con la
autorizacin respectiva, no es comprendido por ese tipo legal.

2, Capacidad para consentir

1300 Para que el consentimiento sea cficaz, quien lo exprese debe ser
una persona capaz29. Si bien existc unanimidad sobre la necesidad
de este requisito, las opiniones divcrgcn en razn a la diversidad de
maneras como es concebido y si sc acepta o no distinguirlo del acuer-
do. E,n la perspectiva que hemos adoptado, cn la medida en que sc
admita que no hay quc practicar csta distincin y se considere qtre el
elemento de la teora del delito que queda excluido con el misrro es
la tipicidad, es conveniente considerar que la capacidad de comprcr-r-
sin debe ser aprcciada de acucrdo con el carctcr cspecfico cle
cada tipo legal.
l30l En la mayor parte de los casos, no es ltecesario que se rengr la capaci-
dad de comprensin que permita darse cuenra dc la accin r. dcl
resultado que se consiente en el sentido que requiere trn acto-jurdi-
co. En el caso, por ejemplo, del delito de apropiacin ilcita (art. 190,
pf. 2) no basta que el menor se d cuenta que su tutor comete la
accin perjudicial en contra de su patrimonio. Dicha accin, por lo
tanto, ser tpica. El consenrimiento dado no esjurdicamente vlido
para ampliar el poder dcl gestor de negocios. Hay que considerar
ms bien, como ya lo hemos dicho, que se trata de la manifestacin
del derecho a la libertad de obrar, la misma que slo est limitada

?8 Srrurlr,xu'rnrn, 1996, S 10, N" 20;Je.Hors, lggl ,7/ll4

498
 VIL Requisitos del consentimiento

por las normas constitucionales y, en particular, por cl respeto de los

derechos ajenos. No es cuestin, en consecuencia, de la capacidad
de conformidad con el derecho civil; pero tampoco de Ia simple vo-
luntad natural que toda persona posee.
El titular del bienjurdico debe poder darse cuenta, en concreto, de 1302
los alcances de la accin quc afectar a uno de sus bienes jurdicos y
debe podcr apreciarla debidamente de actrerdo a sus intereses. Esta
capacidad es admitida, por lo general, respecto a las pcrsonas aduitas
imputables con relacin al caso particular. En este sentido, hay que
admitir que carecen de esta capacidad las personas que padecen tras-
tor-nos mentales o de consciencia graves. Debido a esta incapacidad,
el consentimicnto dado, por ejemplo, para una intervencin mdica
serr incficaz.

Tratndose de mcnores, la manifcstacin de voluntad es vlida cn la 1303

medida en que, respecto al caso concreto, tengan el discernimientcl
suficicnte para apreciar los alcances de su autorizacin. Este nivel de
capacidad es necesario, sobre todo, en relacin con los tipos legalcs
de cierta complejidad. Por ejemplo, el consentimiento de un menor
de diecisiete aos de edad puede excluir el tipo legal de estafa (art.
i96); pero no as el expreszrdo por un nio de siete aos.
En el caso de nios, de acuerdo con el lmite de edad fijado en la ley 1304
penal, se les debe considerar, en principio, incapaces de compren-
der. Si se trata de adolescentes, se les reputa capaces de discernimien-
to, pcro si su decisin, por ejemplo respecto a un tratamiento mdi-
co, es claramente contraria al sentido comrn, sta puede constituir
un indicio de su falta de capacidad para hacerlo.
Las exigencias son menores tratndose de tipos lcgalcs cn los que la 1305
proteccin penal se encuentra limitada, sobre todo, por la libertad o
voluntad dcl titular del bienjurdico. L,n caso de hurto, por ejemplo,
un factor decisivo es la ruptura de la posesin y sta supone el simple
querer poseer Ia cosa mueble (sabiendo dnde se encuentra). Quien
se apodera de una cosa que le entrega voluntariamente un nio ca-
paz de discernir no realiza este tipo legal, pues, no la sustrae (ruptura
de posesin). Segn las circunstancias, podra ser considerado como
autor de una apropiacin ilcita. El mismo criterio hay que aplicar,
con respecto a la violacin de domicilio, a quien penetra en una casa
porque se lo permite el titular que es un enfermo mental. El discerni-
miento que tienen estas personas, respecto al caso concreto, es sufi-
ciente. Este criterio es confirmado por lo dispuesto en el art. 1358

499
 $ I 2 CoNsl.NTu\,rrL,NTo (lxcunsus)

CC. S'egn esta disposicin: "Los incapaces no privados de discerni-

miento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades
ordinarias de su vida diaria". Por el contrario, cuando la incapacidad
de la vctima es un elemento constitutivo del tipo legal, el consenti-
miento de sta no puede ser considerado eficaz para excluir la
tipicidad (por ejemplo, los actos de orden sexual contra nios o inca-
paces). Lo contrario dara lugar a que el autor, so pretexto del con-
sentimiento de la vctima, puede conseguir por csa va lo que con
arreglo a derecho le es imposible alcanzar. Con razn,la misma ley
presume que estas personas no son capaces de disponer de su bien
integridad o libertad sexuales; incapacidad que origina, precisamen-
te, la proteccin penal (art. 173, vctimas que tienen menos de cator-
ce aos de edad).
1306 En caso de incapaces, en el sentido antes indicado, el representante
legal debe dar el consentimiento; por ejemplo, los padres en rela-
cin con sus hijos o los curadores respecto a sus pupilos. La mayora
de veces, el contexto en el que debe darse, es el mismo que el del
estado de necesidad; de modo que si el representante legal se niega a
dar el consentimiento para proteger los bienes de su representado,
la intervencin, por ejemplo del mdico tratante, estar amparada
por dicha circunstancia. No es una cuestin de conflicto de intere-
ses, puesto que, qu mayor inters puede tener el representante, sino
es precisamente la de fomentar una mejor posicin jurdica de los
derechos de su representado, en este caso, del menor incapaz. Una
cuestin bastante delicada es la de las decisiones de tipo existe ncial,
como la referente a la donacin de un rgano. Si la persona
concernida por la extraccin del mismo, tiene la capacidad concrera
de comprender y apreciar la situacin y sus efectos, eila sola puede
consentir. Cuando se trata de un incapaz, su decisin no puede ser
substituida por la de su representante legal. Por respeto a la dignidad
de la persona, no debe realizarse la intervencin.

3. Manifestacin del consentimiento

1307 La voluntad de autorizar la intervencin del sujeto activo de la ac-
cin perjudicial debe ser exteriorizada por cualquier medio o me-
diante actos concluyentes. En la primera hiptesis, el titular puede
hacerlo oralmente o por escrito; pero como se trata de una manifes-
tacin r-rnilateral de la libertad personal, a diferencia de lo manifesta-

500
 VIL Requisitos del consentimiento

do en la exposicin de motivos del Cdigo Penal2e, no es indispensa-

ble que revista la forma de un acto jurdico conforme al derecho
civil, ni que sea directamente dirigida al agente3O. Si ste desconoce,
por ejemplo, que el propietario ha expresado su deseo de que la cosa
sea destruida, no consumar el tipo legal de daos a la propiedad
(art. 205) porque el resultado no puede ser valorado negativamente'
Slo habra cometido un deiito imposible no penado.
En ciertos casos, sin embargo, es indispensable por mandato legal 1308

que el consentimiento sea manifestado con una formalidad deter-

minada. Por ejemplo, en las circunstancias de transplantes de rga-
nos, el donante debe consentir expresamente la extraccin del r-
gano que ser transplantado en otra persona (art. 10, inc.4 de la
Ley Na 28189).
Respecto a la segunda hiptesis (manifcstacin del consentimiento 1309

mediante actos concluyentes), por ejemplo, manifiesta de manera

tcita su consentimiento quien tome asiento en un vehculo sabien-
do que ser conducido por un conductor ebrio. De esta manera, acep-
ta mediante su proceder concluyente correr el riesgo de sufrir un
perjuicio en su integridad corporal.
Al contrario, insuficiente la voluntad no presumida de alguna de
es 13l0
las maneras antes descritas; es decir, una especie de anuencia inter-
na, diferente a la hiptesis del denominado consentimiento presun-
to31. Esa voluntad sera difcil de constatar, en la medida en que per-
manece en el fuero interno de la persona concernida. Admitir esta
aceptacin o autorizacin no manifestada exteriormente implica gra-
ves riesgos de hacer depender la eficacia del consentimiento de su-
posiciones vagas. En caso de violacin de la libertad sexual, a falta de
pruebas concluyentes sobre la negativa de la vctima, podra con-
cluirse admitiendo su querer "profundo", ntimo. La seguridad ju-
rdica v la proteccin de los bienes jurdicos requieren que el con-
sentimiento sea expresado de una manera clara por cualquier me-
dio, pero de forma positiva. La simple actitud pasiva de la vctima es
insrrficiente.

2e En Ia que de modo ambiguo se dice: "La coincidencia de voluntades, entre el

sujeto activo y el sujeto pasivo de un delito...". Cf. Cdigo Penal (1991), p.8.
30 Gn"opp, S 6 Nu 47;
3r Infra,Na l32l ss.

501
 $ l2 CoxsrrrrtN.{rENT.) (rcunsus)

4. Momento del consentimiento

l3ll La injerencia en los bienesjurdicos ajenos slo puede ser autorizada
por el titular del bien.jurdico antes de que el autor intervenga. euien
manifiesta su consentimiento mantiene en su pode debido a que se
trata de un acto unilateral, la facultad de renunciar a su primera de-
cisin. El destinatario de esta decisin no tienc, en consecuencia,
ningrn derecho adquirido sobre la autorizacin, ni puede pretelld.er
oponcrse a sll revocacin. Adems, cl titular del bien jurdico puede
otorgar su consentimiento bajo ciertas condicioncs, las que dcben
ser realizadas por el autorizado antes de obrar. EI titular del bien
jurdico puede exteriorizar su cambio de voluntad, hasta antes de
concluida la accin perjudicial.
1312 No es admisible un conscntimiento a posteriori. Si el perjudicado ma-
nifiesta su conformidad con lo succdido, no hace sino perdonar al
agcnte por Io quc ha realizado, Este hecho no excluve la tipicidad,
pues la accin ya ha sido cometida. Es una circunstancia que, a lo
ms, puedc ser considerada en el momcnto de la individualizacin
de la sancin penal.

5. Contenido del consentimiento

1313 El titular del bien jurdico debe expresar su conformidad respecro a
la intervencin del terccro sobre la base de una informacin srfi-
ciente )/ exacta sobre los alcanccs de sta32. As, l debe tener pieno
conocimiento de la naturaleza de la accin consentida, de los peli-
gros que conlleva, as como de los efectos que producir. Esto impli-
ca que sea consciente de la situacin en la que se encuentra v que.
llcgado el caso, quien inrerviene (por ejemplo, un nrciico) lc har.a
proporcionado en forma correcta la informacin necesaria. Slo en
estas circunstancias se podr considerar el conscntimiento como el
ejercicio concreto de la libertad dc obrar, corno la manifestacin cle
la autonoma personal del titular del bienjurdico:]3. El consentimien-
to general, como el proporcionado por el paciente cuando firma el

32 SrnrllvrRrH, 1996, S l0 N! 2l; Gntvrx,zSrnqur.l, p. 155;

33 Roxrx, 1997, S l3 N, 42; Wessl,/Bulxl:, N. 375;Jrscurcx,/Wucux, 34 I\i
$ 2;
Jexors, 1991,7/114.

502
 Vll. Retluisitos,lel consentimiento

forrnulario de intcrnamiento en un hospital, no es suficiente respec-

to a los actos mdicos particulares a los que podra ser sometido.
El consentimiento no ser vlido si el titular del bicn jurciico lo ha Bt4
exprcsado bajo la influencia de un error. No se trata de cualquicr error
v tampoco dcbe ser comprendido cn el scnticlo de los cios de la vo-
luntad referidos a un actojurdico de orden civil. l-o decisivo es que la
representacin equivocada con que actira cl titular dcl bien jurdico
haga quc no tenga plena consciencia de los alcances de su rcnuncia a
la proteccin del mismo. De modo que esta renuncia no puede ser
considerada como la expresin de su libertad dc obrar. Si hubiera teni-
do consciencia plena, no hrrbiera dado su consentimiento.
E,l problema es saber si todo erl'or, dado por una persona capaz, pue- 1315
de vicial-ei consentinricnto. Trrdicionalmente se admite que el error
siempre lo hacc ineficaz, pero la dificultad reside en determinar qu
errores deben tellerse en clrenta. Para superar cstos inconvenientes,
se ha proplresto que slo sc tengan en consideracin los errores rela-
tivos a los alcances o al peligro de renunciar a la proteccin del bien
jurdico. Por ejemplo, cuando el error conciernc a la gravedad de la
intervcncin quirrgica a la que se scr somctido. por lo tanto, cs
ineficaz el consentimiento dado por el paciente, a quien el mdico
engaa3a dicindole que lc extracr un fragmento de tcjiclo intesti-
nal con el fin de realizar ciertos anlisis, cuando le scr practicada,
en realidad, una intervencin ms grave. Por el contrario, el error
sobre otras circunstancias que motivan el consentimiento no debe
ser tenido cn cuenta. As, cuando quien consiente ser defraudado
respecto a la promcsa pecuniaria que se le hizo para obtener su apro-
bacin. En consecuencia, el error referente a este tipo de motivos, a
pesar de que tambin impulsa a consentir, no tiene el mismo efecto.
Si el paciente fue debida y correctamente informado, por ejemplo,
de la extraccin de un fragmento dc tejido con fines cientficos, su
ccrnscntimiento es eftcaz a pesar de que no reciba la compensacin
pecuniaria que se le prometi. Esta promesa no concierne directa-
rnente al bien jr-rrdico integridad corporal.
De la misma manera hay quc considerar el caso en que el paciente es 1316
engaado en cuanto a las calificaciones profesionales del galeno, si

34 SrR;rrNl,r'r.nrH, 1996, S 10 Nq 2l;Nol1, 19b5, p. 129 s.; Gnopp. g tits Na 43 ss.;

RoxrN, 1997, S 13 Na 72 ss.

503
 $ l2 CoNstrNTrNrtENTo (rxcunsus)

se trata de intervenciones de poca importancia. Por ejemplo, el en-

fermo autoriza que le aplique una inyeccin a quien considera que
es un mdico, cuando en realidad se trata de un veterinario. En este
caso, el bien jurdico salud no corrc un peligro mayor que el que
hubiera corrido en caso de que un mdico hubiere practicado la in-
yeccin. Por el contrario, su error viciar su conse ntimiento si quien
aplica la inyeccin le hace creer, con cl fin de perjudicarle, que es
urgente hacerlo afirmando que el malestar que siente es grave. En
esta ltima circunstancia, la aceptacin de la intervencin no consti-
tuye normativamente la manifestacin de su libertad de accionar
porque el error est estrechamente vinculado con la proteccin del
bien jurdico.
1317 En los tipos legales en los que el uso de la coaccin es previsto como
elemento constitutivo del comportamiento delictuoso, el consenti-
miento obtenido mediante engao no es suficiente para la realiza-
cin de stos. As, por ejemplo, en caso de violacin sexual (art. 170),
el delincuente debe someter a la vctima con violencia o grave ame-
naza. El hecho de que la vctima ceda ante la coaccin del delincuen-
te no significa que consienta. Su actitud pasiva, condicionada por la
agresin violenta, es muchas veces la sola va que tiene la vctima para
evitar daos ms graves (ser lesionada o muerta). Si el acuerdo para
mantener relaciones sexuales es obtenido mediante falsas promesas
de matrimonio, la mujer engaada no ha sido violada; pero podra
darse, segn las circunstancias, el delito previsto en el art. 175 (prac-
ticar el acto sexual o el acto anlogo, mediante engao, con una per-
sona de catorce aos y menor de dieciocho).
1318 Estos casos de error provocado por engao deben ser distinguidos
de los errores en que incurre el mismo consintiente. Si ste es el caso,
el consentimiento es vlido35. Habiendo manifestado srt voluntad en
libertad, su consentimiento debe ser apreciado de modo objetivo.
Por lo tanto, quien obra conforme a esta manifestacin de voluntad
no est obligado a controlar si proviene o uo de un error de la perso-
na que consinti. Por ejemplo, cuando el destinatario de la corres-
pondencia autoriza por error a su secretaria para que abra sus cartas
personales, sta no comete ninguna violacin del secreto de las co-
municaciones (art. 161).

35 Lurcxxen, en ScHxxu/ScHnon, vorbem SS 32 ss. Na 46; Roxnl, 1997, S 13 Na

79; J,rxoos, 1991, 7/l 16.

504
 VIII. Conscntimicntt prt:sunto

Toclos cstos esfuerzos realizados para dcterminar los ef'ectos de los 1319

vicios que pLrcden af'ectar cl consentimicnto, dada la cornplcjidad de

las situacioncs que sc presentan, llevun a admitir que llo es posible
aplicar trn solo critcrio gcneral, sc trat.a rnis bien dc dctcrminar si
ste constituye la cxprcsin personal, autnoma y libre del titular del
bien jurdico36.

6. Consentimiento libre
El consentimiento debc scr dado con plena libertad. Es deci que no 1320
debe haber sido obte nido mediante cnsao o cozrccin37. Sin embar-
go, no todo crror pucclc invalidarlo. El engao clcbc viciar la volun-
tad rnanifestada de modo que sta no constituya la expresin de la
libertad de actuar de la vctima. La amenaza o violencia debe ser de tal
intensidad que sea propia para doblegar la resistcncia del titular del
bicn jurdico. Sin cmbargo, no es ncccsario que lzr siturcin cre ada
sca scmc-jantc a la dcl estado cle necesidad3s. hnponer al titular del
domicilio, niediantc una A[renaza seria, clue dcje cntrar en su casa, a
quicn lo arnenaza, cs actuar conforme al tipo lcgal dc coaccin.

VIII. Consentimiento presunto

El consentimiento, de acuerdo con lo expuesto con anterioridad3e, l32l
implica la manifcstrcin de la voluntad real clel titular dcl bicn jur
clico. l,a misma que constituyer l:r cxpresin de su libertad de accion.
En algunas circunstancias, segr'ln el orclen jrrrdico, se plesumc qne
cl intcresado l-ra consentido que se le perjtrdiclue en nno de sus bie-
ncs o intercses. Se trata de una apreciacin normzrtiva sobre cul
hubiera sido el senticlo de su voluntad, si hubiera podido pronun-
cirrse rcspccto al dao que iba a sufrir. Como es imposible saber lo
quc en vcrclad quera, se presume, segn las circuustancias, si habra

3{j Roxr.-, 1997, S 13 Nq 68, 7l;.Jr:sr:nr:c:x./\\Ir'rr{;r.-ND, S 3,1 IV 5;.fuors, 7997,7/721:

Ki'rrl, 2000, os 9 N'll7; L,uNcxrun, cn Sc:nt)srut/Scrnu.n/, r'orbem SS 32 ss. Nu 47.
3i Gnerr,r,*,/Srn\ur.r, I). l5,l; S'r'nlrs\\rRlrr, 1990, S 10, N" 21; Nor.r., 1955, p. 129 s.;
'I'nr:.cnsur./Not-t-, p. 140; Gnc.l'r', 68 "!.trii ss.; Roxrx, 1997, 13 Na 72 ss.
S $
:rs Yer itt.lnt N'' l{11} ss.
3e Ver srprz, N! i268 ss.

505
 $ l2 CoNsaNTrMrENTo (rxcc'nsus)

o no dado su autorizacin para que se realizara la accin perjudicial.

Por lo tanto, no se puede hablar de expresin de la libertad de ac-
tuar, pues el interesado no est, preamente, en situacin de ejercer-
la. En esta circunstancia radica la diferencia entre el consentimiento
presunto y el consentimiento propiamente dicho. As mismo, permi-
te afirmar que mientras el consentimiento es una causa de atipicidad,
el consentimiento presunto es una causa de justificacin40.
1322 Respecto al consentimiento presunto, se presentan dos hiptesis. La
primera est referida al caso en que quien presume el consentimien-
to acta en inters propio. Por ejemplo, quien para trasladarse hacia
su centro de trabajo toma prestado el automvil de su vecino ausen-
te. En la segunda hiptesis se acta en inters del presunto
consintiente. Ejemplos tpicos son la intervencin quirrgica practi-
cada por un mdico en la persona de un accidentado que es condu-
cido en estado inconsciente al hospitalal; el hecho de penetrar en la
casa del vecino para introducir los muebles que, al partir de viaje,
olvid en la terrazay evitar que sean daados por la lluvia; o el abrir
una carta dirigida al compaero de habitacin, en vacaciones en el
extranjero, para evitarle un perjuicio.
1323 En casos de esta ndole, cuando se presenten las condiciones previs-
tas en el art. 20, inc. 4, el comportamiento serjustificado por tratar-
se de un estado de necesidad. De no ser as, se plantea la cuestin de
determinar qu efectos deben reconocerse al consentimiento presun-
to. La respuesta depende tanto de si se acta o no en inters propio y
de si existen elementos concretos que permitan precisar con cierta
seguridad cul habra sido la voluntad de la persona perjudicada.
t324 En caso de actuacin en inters propio, dado que el titular del bien
jurdico slo puede ser perjudicado y sin compensacin alguna, el
consentimiento presunto no debe ser admitido salvo que se den las
circunstancias determinantes para tener la conviccin de que la vcti-
ma hubiera consentido en el caso concreto. El acto cometido es en
consecuencia ilcito, salvo que se trate de un estado de necesidad.
1325 Cuando se acta en inters ajeno, en la medida en que no se trata de
ponderar de manera objetiva intereses en conflicto, no es posible

40 RoxrN, 1997, S 18 Nn 3.
41 Cf. Vlr-q, SruN, p. 339 s

506
 VllL Consentimiento presunto

considerarlo como estado de necesidad. Esta ponderacin slo sir-ve

como elemento que permita presumir, con mayor fortuna, la posible
voluntad que el titular del bien jurdico hubiera manifestado en la
situacin concreta. En el ejemplo de la intervencin quirrgica so-
bre el accidentado inconsciente, el factor decisivo no es el conflicto
entre el bien integridad corporal y el bien libertad individual (daa-
do por la accin del mdico), sino ms bien la presuncin de la vo-
luntad de sobrevir del paciente. Circunstancia qr,re permite justifi-
car la intervencin del galeno, quien evita la creacin de una situa-
cin irreversible. Respecto al hecho de abrir la correspondencia del
amigo ausente, hay que reconocer que el conflicto de bienes jurdi
cos es ms impreciso, ya que no est claro qu perjuicios y de qu
importancia seran evitados. A falta de elementos claros y determi
nantes para precisar cul hubiera sido la voluntad del perjudicado,
no debera admitirse el consentimiento presunto. En cuanto a evitar
que los muebles sean daados, el consentimiento presunto ser ad-
mitido porque el agente actra en beneficio del inters objetivamen-
te ms importante, salvo que existan elementos de los cuales se de-
duzca que el titular del bienjurdico no habra dado su autorizacin.
Se tratara de un estado de necesidad, por ejemplo, si estuvieran en 1326
cuestin bienes personales indisponibles. A diferencia de las circuns-
tancias precisas de peligro y ponderacin de intereses, propias al es-
tado de necesidad, el consentimiento presunto consiste en una apre-
ciacin hipottica por cuya virtud se afirma que el titular del bien
jurdico, encontrndose en la situacin de hecho concreta, hubiera
decidido personalmente autorizarla ejecucin de la accin.
El consentimiento presunto no debe ser tampoco confundido con la 1327
gestin de neeocios sin mandato del derecho civil. Esta institucin
exige, adems de la voluntad presumida del titular del bien jurdico,
que el interventor obre en el inters objetivo del afectado. La cues-
tin radica, por un lado, en la dificultad para determinar cul es el
inters preferido de la persolla concernida y, por el otro, en que la
consideracin de este inters significa establecer mayores exigencias
que respecto al consentimiento propiamente dicho. Como ya lo he-
mos vistoa2, el consentimiento es eficaz aun cuando la autorizacin
dada por el titular del bien jurdico pueda ser considerada como in-

'r? Yer sultra Ne l3l3 ss.

507
 $ I 2 Coxsl:x't-r\ru..\'ro (l;xcr,asr,.s)

corrccta'o inse niata (clerjarse anlplrtar cl dcdo rncirirluc parer clcfiarr-

dar al seuro). H,n unbos (-lsos, lo dct.crmin;urtc es la rcfcrcncia a la
r,oluntad rcal o presrrntzr. Esta cuestirin no clcbc scr, sin embalgo,
sobrestimada porqtrc, cn la r-calidad, la voluntrd r:s preslrrnicla gcnc-
ralmente ctrandc se tienc cn cuentl cl intcrs prcponderantc del
titulrr dcl bicn jirrdico. Slo cn cr?rsos cxccpcionalcs estos dos frcto-
res no coinciden.
1328 Tenicndo cn cucnta los principios constitrrcionales rclcrcnl-cs r la
dignidad de la persona y a srr uutononra, no dclre :rcloptarsc una
actitud paternalista al detelrninar l:i prcsurniblc r'<-rltrnt:rcl clcl ir-rclivi-
cluo concerniclo. No sc tratr, pol'lo t:rnto, clc prccisar qtr es 1o rnejor
para l; sino qrr cs lo quc htrbiera qr-rericlo. arrn cr.rarrclo hrera algcr
no razonable. Este factor cs un clenrento conrrn ai consentinriento
expreso v al presunto. Por eso, cl cor)s('ntilnicnt,, no prrccle ser desca-
lificado invocando un:r apreci:rcin oiljctir':r quc afirnrc clr.lc cs con-
trario a los inte reses del corresponclientc sr{eto.
1329 En razn de los riesgos quc implic:r, h:r1,'que crigir quc cljuicio clcr
prob:ibilidacl sobrc cl conscntinriento plcsunto no pucclzr ser alega-
do sino curndo cs imposible srlicit:,rr la opinin clel intcrc's:rdo. Er-r
los ejemplos antes citaclos, esto se clebr: a quc cst:i auscntc o al cstado
cle incousciencir cn quc sc crlcuelrtr'a.,\ntcs de :rctrurL, el terccro
debe indagar sobre la voiuntacl clc la pcrsc)na qrrc va ser afccta.da.
Este no es el caso cuando la voiuntacl ha sido cxrrcsa,cia clc mancr-a
tcita; por eicmplo, cl proirict:rrio quc. cr)nro cle costunil:r"c, clcja abicr-
ta la puerta del.jardlr para qLrc, cn su:iuscncia, el.jar-rlirrcro podc v
riegue las plantzrs. Este, al ingrcsar cn esas conclicirlncs, no lcaliza ei
tipo leral de la violacin de dorlricilio polqrre acrei io lia conscllticlcr
mediantc ul-I acfo concluycnte . Estc r.lct() ll() rs sinr., la consct rrt'rrcilr
de una decisin tomada y erpresaclr inicialurcnte I)oi ei ritrrlrrr clrl
bicn jurdico.
1330 Dada la espe cificidid v las in-rplicltciones clcl r:orrse lrtinri('nL() i)rcsilrr-
to, su efecto dcpcnde, aclcms cle lus circtrrrstanci:rs lcf-clcntcs :rl coil-
sentimiento cxprcso, clc las propiils al clso col)cl-elto" Iln cl cirso cierl
tratamiento a que cs somcticlo rrn herir-lo {illc se cl'rcllcittra incons-
cientc (intet-r''encin que no pucclt-- ser IX)stcrg;rrl;r con 1a cspcr:rnz;r
de podcr obtencr c] conscntimicnto),la clccisirn dcl lnclir.o cle in-
ten'etrir supone i:r nlisnra srrpcn'ive ncia clcl plcicnte . lln conscctren-
cia, debe tcncr- nluy cn cll{r}}til rirrc r:l:;er hullr;uio instintivaffrelttc
brtsca aferrarsc a lr vida v qirc, p<ir lo t:rnto, :rntc r:l licsq=() tic t,'rrril'

508
 VIII. Conscntimicnto prcsunto

resilltr bastintc clifcii prc'sumil' quc su volrrntad sea la clc nttrir. En

buena mcclicla, salr'nclcio sc lc cia l;r ocrsirin de clccidir consciente-
lrentc sobrc srr clcstill<..
Este misrno critcrio, aunquc atenutclo dcbido a qlre los ltienes afec- l33l
trclr.s sor-l rrcnos inrport.antes, debc teltcrsc en cucnt:i rcspecto al
citso clc abri r lr con-rsporrclcnr:i:r clcl:rn'rigo o sutericlr atrscntes. l,a
1licstrtir:irin cic!;e'eriniitilsr r-:riirrrlrr cxist;ur clc:mr:rrtos perrsclnulcs v
llintcrirlcs qricr lzonul;lrrrrr:nt.e pclr"nitirn suponcr qrre cl tirtrlar dcl
bien jtrrdico cst ckr tcucrclc) con li intronrisirr. L.str siturcin se
prcscnta, por cje rnpkr, crrando ci irite rcs:rdo, cn oportunidtdcs ante-
riclrcs, ha rrrtoriz:rclo al lcl'r:rr-() Jriu'a citrc pnrccdr cic ers:r rnaner't, pcr()
olnitc cliir la conturordcn crrirrrclo ticnc intcrs en qtre no sc conozcr
cl contenido cle lrs cartas quc espcra lleguctr durante su rlrscncia.
Critcric-rs gcne l'ales pr-tcdctr sr:r est:rble,:cirlos r,:rrrndo lo rieterrninanrc 1332
scr cl contcxto obictivo clr qlre feng't lrtgal ln intrornisin. Iis cl cas<-r
cic qrtictt cntra cn lr cnsr tlc srr vecino paril J)oncl'r snh'o los nrucblcs
olviclados en 1r terrrza. El lactor clecisivo c:s, cl intcrs prcponcleran-
tc, clctcrrninaclo mecliallte unl pondcr-acin obje tivaa3. L,n principio,
hav quc admitir quc cl propictario estar' satisfeciro dc quc sus rnlle-
blcs no ser htr-van dcteriorrclo. E,sta solrrcin suponc que cl urtor dci
acto no hay':r tcnido noticias cie quc stc fircra dc opirrin diferentc.
l-a accin clc qtrien intcn'icrc cnt()llccs rcsult:rjustificado por cl con-
scntirniento pl'csunto, srilo clr l:t rlredicla rluc su acto sc oricnte cn el
scnticlo pnrbablc dc la volLtnt:rcl clur: cl tituiar clcl bicn.jurrlico hrr-
bicla nr:ulilerstarlo cn 1.'" sitraciirn r:oncrct:r.

r:r ilf.-.rxt>lts. 11)1)1, 1ir,,'17

509
 S 13 Antijuricidad

I. Antij uricidad e ilicitud. I L Antij uricidad forntal y antijuricidad

material. III. Carctn objetiuo de la antijuricidad. N Catnas d
justtf.cacin. V Elmntos subjetiuos de las causas dc jrctificacin.
W Legttima dcfensa. l. Introduccin. 2. Regulacin legislntiua. 3.
Agresin. a. Carctn ilco de la agresin. b. Agresin inminente,
actual o presente. c. Bienes jurdicos protegidos. 4. Defmsa. a. Nece-
sidad d la dcfensa. b. Rncionalidad d la dcfensa. b.1. En general.
b.2. Sistema almn. b.3. Dos casos particulares. b.4. Jurisprudzn-
cia. 5. Falta de Tnoaocacin suficiente. 6. Voluntacl dc defenderse.
7. Legtima defensa de terceros. 8. Legtima defensa presunta
(excursus). WI. Estado d necesidad justificante. 1. Introduccin.
2. Estado de necesidad 2 legtima dcfensa. 3. Peligra. a. Actualidad
dcl peligro. b. Imposibilid,ad dc euitar de otre, manera el pegro. 4.
Ilopmcionalidad. a. Bienes jurdicos. b. Preeminercia dl bin sal-
uado. 5. Estado d,e necesidad, ante situacin fu peligro creada por eI
agente. 6. Deber cle soportar un peligro. 7. Medio adecuado. 8. Ca-
sos particulares. 9. Elemento subjetiuo. 10. Conflicto de deberes jur-
dicos. I1. Estado d necesidad, putatiao. WIL Otras c(usas d* j^-
tifcacin. l. Eaolucin lcgislatiua. 2. Disposicin de la tty. 3. Cum-
plimiento d un deber. 4. Ejercicio lzgtimo d un derecho. a. Tbora.
b. Ejenplos. 5. EI cumplimiento d mdn obligatoria de autsridad
competente. a. En el ,mbito ciuil. b. En el mbito miktar 6. Ejerci-
cio lzgtimo de un oficio o cargo. a. Ejercicio legtimo dc un cargo. b.
Ejrrcicio bgtimo dc un oficio. 7. Autorizacin de la autoridad com-
petente.
I. Antijuricidad e ilicitud
Segn lo que hemos explicado en relacin con la tipicidadl, se pue- 1333
de afirmar que el legislador, al elaborar los tipos legales, describe
algunos comportamientos que estima perjudiciales para la sociedad.
Escoge, teniendo en cuenta las modalidades de las acciones y el per-
juicio que causan a terceros, las ofensas ms graves a los bienesjurdi-
cos ms importantes, conminando a sus autores con una pena.
La doctrina distingue, por influencia alemana2, entre Unrecht y r334
Rechtswidrigheit.Este ltimo trmino es traducido al espaol, en gene-
ral, mediante el neologismo "antijuricidad" o "antijuridicidad"3. Se
le utiliza para sealar una caracterstica de la accin: no ser confor-
me al orden jurdico. Para traducir el vocablo Unrechtse recurre, con
frecuencia, al trmino "injusto", pero utilizado como sustantivo: el o
lo injusto. Esta palabra, sin embargo, no es lo suficientemente clara,
en la medida que significa "nojusto o no equitativo", expresin de
ntida connotacin moral. Por eso, es preferible emplear el trmino
ilicitud que significa "cualidad de ilcito", y que debera utilizarse en
el sentido de lo penalmente ilcito.
La antijuricidad es una valoracin negativa de la accin en relacin I 335
con todo el orden jurdico. No constituye una categora propia del
mbito penal, sino una nocin comn a todos los dominios del dere-
cho. Por esto, las normas permisivas, con independencia de su natu-
raleza (civil, administrativa o pblica) la excluyen de todo acto, in-
cluso del hecho conforme a un tipo penal. As sucede con el art.42Z,

I
Cf. supra Na 1058 ss.
2
WtlzrL, 1969a, p. 52; Roxrx, 1997, S l4 N, l;Luxcxxr.x, en Scs*xr,/ScHnoun,
vorbem gg 13 ss., Na 5l;JnscHucx/WrcNo, S 24 III I ss., g 25 I2 ss.; Wssrls/
BEulxr, Nq 281.
Mrn Purc, 1998, p. 112; Qurxrano, p.277; Polerxo NevaR.nrrr, 2000, p. b06 s.

513
 sS 13 A;tttutucro,ur

inc: 3 CC quc restrla el dcrecho de correccin quc tienen los p:idrcs

frcnte a sus menorcs hijos en el marco dc la patria potcstad. Esta pre-
rrogativa. en la medida e n que sea utilizada de manera moderada. pue-
de constituir una causa de justificacin (ejercicio legtinto de un dcre-
cho, art. 20 inc. 8) respecto a las privaciones de la libertad (dclito con-
tra lr libertad indidual) que sufran los hijos cuando, por ejcrnplo,
son castigados impidindoseles salir de casa durante un fin de semana.
1336 As mismo, las causas de justificacin penales (por ejemplo, la legti-
ma defensa) son eficaces respecto a todo el ordenamiento.jurdico.
Dicho de otra manera, la declaracin segn la cual la accin, a pesar
de ser tpica, no es antijurdica por existir trna de aquellas causas, no
slo se limita al derecho penal. El acto es conformc frente a todo el
ordenamiento jurdico. La consecuencia prctica de gran importan-
cia que resulta de todo esto es que la permisividad de un hecho debe
ser analizada en relacin con todo el sistema legal, porque cn cual-
quiera de sus mbitos puede encontrarse una causa de justificacina.
1337 La ilicitud, por el contrario, es una categora propianiente penal,
pues, supone la tipicidad del acto y su carcter antijurdico. Si se
considera que la antijuricidad es la no conformidad de la accin
con las normas del ordenamiento jurdico, el resultado de tal con-
frontacin slo puede ser la comprobacin segn la cual el acro es
lcito o ilcito.

II. Antijuricidad formal y antijuricidad material

1338 Se entiende por anturicidad formal la oposicin del acto con la
norma prohibitiva o preceptiva, implcita en roda disposicin penal
que prev un tipo legal (por ejemplo, "no matar" en relacin con el
art. 106). Por antijuricidad material, se comprende, por el contrario,
el carcter daino del acto con respecto al bien jurdico protegido
por la norma legal5. Este perjuicio al bien.jurclico no slo debe ser

4
Roxrx, 1997, S 14 Na 3l;J,uors, 1991, ll,zl;Genc,q C,rvl.Ro, 2003, p. 6ll ss.
5
Roxr^*, i997, S l4 Na 4 ss.;JrscHrcn/Wnrcln..r-o, S 24 I I s.; MatrnacH/Zlrn, $ 24 Na
20; Ltxcxtn, en Scuxx/ScHnlu,n, vorbem $$ l3 ss. Nr b0; 1996 $ 8, N, lb;
Scnurrz, lS77 ,-1.I, p. 146; HlnscH, en LK vor S 32, N! 12 ss.; Berruexx/\{rtrn/
Mrtscn, S l6 N, 2 ss.; ZRnRqnoxl/Auc;le/SLoK\R, p. 569 ss. polnro N,+r'rnnrlu,
2000, p. 501 s.; Qr,rrxrERo, p. 279 ss.; Vllr-, Srrrx, p. 316.

5t4
 II. Antijuricidad formal y antijuricidad material

'comprendido en sentido natural, como produccin

de un dao a
determinado objeto de la accin (por ejemplo, muerte de una perso-
na o daos a una cosa) , sino tambin como contradiccin al valor
ideal que protege la normajurdica (ofensas al honor)6. En este sen-
tido, la antijuricidad material y la nocin de ilicitud se oponen a la
antijuricidad formal, la misma que se reduce a la contradiccin del
acto con la norma.
Formalmente, una accin es o bien lcita o bien ilcita. son dos cate- 1339
soras excluyentes. Por esto, no se puedc concebir una graduacin
del carcter ilcito del comporramiento. La ilicitud pucde ser gra-
duada segn la gravedad de la accin tpica (por ejcmplo, eljuicio
de valor negativo es ms intenso respecto al acto de matar a una per-
sona que al de insultarla)7. Lo mismo sucede con la antijuriciad
material, que por estar determinada por la ofensa a un bienjurdico,
puede ser graduada teniendo en cuenta la importancia de la lesin o
puesta en peligro de este bien.
La nocin de antijuricidad material es de particular importancia, so- n4a
bre todo, en poltica criminal. Su influencia prctica8 es notoria en
tres aspectos: En primer luga en la interpretacin de los tipos lega-
les, lo que permite, por ejemplo, comprender mejor los casos agru-
pados bajo la denominacin "adecuacin social", en los que la ac-
cin puede ser en el nivel formal conforme al tipo legal, pero no
adccuarse al tipo de delito por slr significacin respecto a la comuni-
dad (dimensin material). Es el caso, por ejcmplo, de los insultos en
el mbito familiar que no lesionan el bicn jurdico por lo tanto, no
1',
son conformes al tipo legal. En segundo lugaq, en la individualiza-
cin de la pena, debido a que al hacer posible la sraduacin de la
ilicitud, la nocin de antijuricidad marerial lacilita la dererminacin
de la ctrlpabilidad del agentc. En ambos aspectos resulta importante
tencr cn cucnta la influencia que puedc cjercer la intervencin de la
r'ctinra en lr realizacin clel delito o cn la intensiclad del injusto (en
razn a la ponderacin de los bicnes jurdicos protegidos). En este
sentido se pronunci la corte suprema en una sentenciae determi-

6 Roxrx, 1997, S 14 Na 7.
7 Bcrclupo, 1997, p. 2bl.
8 lmcurcx/\4'urc;rNo, S 24 I 3.
e ES Na 498G97-Lima, cle 27 cle abril cle 199g. en Roas Vrnr;,1s" 1999a, p. 284.

515
 $ i3 ANrrJuurctnrt

irando que "quien es responsable de una situacin de conflicto [...]

debe soportar la consecuencia de su actuacin antljurdica". Y, en
tercer luga la influencia prctica de la antijuricidad material se ad-
vierte tanto en la comprensin de la ndole, como de la amplitud de
las causas de justificacin, en cuanto facilita su apreciacin y la posi-
bilidad de admitir otras adicionales a las previstas en la ley.
l34l La importancia del papel prctico de la nocin de antijuricidad ma-
terial est concretada en el art. , segrn el cual "la pena, necesaria-
mente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos
tutelados por la ley".
1342 En este contexto, hay que juzgar tambin el criterio que niega o dis-
minuye la importancia de la distincin entre antijuricidad material y
antljuricidad formal. Si bien es cierto que, en principio, la ilicitud
(tipicidad y contradiccin con el ordenjurdico) como la antijuricidad
(ausencia de causas de justificacin) son critcrios igualmente forma-
les, no hay que olvidar que la primera est condicionada por la ma-
yor o menor intensidad de la accin tpica. Ahora bien, es en efecto
este carcter socialmente nocivo de la accin el que permite graduar
su ilicitud. Se trata, en definitiva, de percepciones del mismo hecho
pero desde perspectivas y niveles diferentes; necesarias, puesto que
para comprender toda su complejidad se le debe concebir de mane-
ra integral. As, se evita toda confusin pensando, por ejemplo, que
se puede afirmar la antijuricidad material de una accin y, al mismo
tiempo, negar su antijuricidad formal.

III. Carcter objetivo de la antijuricidad

t343 Durante mucho tiempol0 la antijuricidad ha sido considerada en re-
lacin con la valoracin negativa de la situacin fctica creada por la
accin tpica. De esta manera, se afirm su carcter objetivo en opo-
sicin al solo subjetivo atribuido a la culpabilidad. La antljuricidad
era determinada considerando la accin, concebida a su vez como
un mero hecho causal, mientras que la culpabilidad era referida al
autor y se le comprenda como un fenmeno psicolgico.

l0 BrLrxc, 1930b, p. l2 s.; Mzcen, 1924, p.245 s.; Srn,qrENwERrH, 1963, p. 237 ss;
Kneuss, p. 38 ss.

516
 III. Carcter obietivo de la antiiuricidad

Sin embargo, como ya lo hemos sealadoll, la misma estructura de 1344

los tipos legales muestra con frecuencia que el carcter ilcito del
comportamiento est determinado tanto por las modalidades con las
que el acto es realizado, como por algn elemento de natura-leza sub-
jetiva (factor de carcter personal) o por ambas circunstancias a la
vez. Adems, los elementos subietivos son tambin objeto del juicio
de valor en el que consiste la antijuricidad. Por esto los juristas, en la
actualidad son contestes en que para calificar la accin como ilcita
es indispensable tener en cuenta ciertos elementos personalesl2' De
modo que para la determinacin de la antijuricidad es decisivo el
carcter no valioso del resultado (lato sensu) y de la accin.
Debe rechazarsel3 la posicin extrema que pretende fundamentar la 1345
ilicitud slo en la ndole no valiosa de la accin14, por considerar que
el aspecto decisivo es la desobediencia del agente a la prohibicin
establecida por el ordenamiento jurdico, desconociendo as la im-
portancia del carcter no valioso del resultado. En la prctica legisla-
tiva, al elaborar los tipos penales, el legislador otorga mayor o menor
importancia a uno de estos aspectos. En los delitos de pura actividad,
por ejemplo, se tiene sobre todo en cuenta la naturaleza lesiva del
comportamiento como tal (as, penetrar en morada ajena). Lo mis-
mo sucede en los casos de la tentativa (no produccin del resultado),
que son reprimidos con menos severidad que el delito consumado.
Pero la tendencia de dar la prioridad a la accin no valiosa en detri-
mento del desvalor del resultado por lo tanto, de reprimir cada vez
con mayor frecuencia la simple desobediencia de la norma sin lesin
o puesta real en peligro del bien jurdico tutelado (delitos de peligro
abstracto), debe ser combatida exigiendo que se respete con celo
tanto el principio de la ultima ratio como el de la afectacin de un
bien jurdico (art. IV).
Reconocer mayor peso al desvalor del acto en detrimento del desvalor 1346
del resultado (lesin del bien jurdico) tiene como efecto admitir el

ll Ver szlra Na 1066 ss.

l2 Jusculcx,/WErcEND, S 24 III 4: Lxcr.xn, en Scuxx/Scunrun, vorbenr $$ 32
ss. Na 52; Murcrr/Zten, $ 17 Na l; SrR,qr)'r\\!.Rrtl, 1963, p. 237 ss.; Nolr-, 1955,
p. 29 ss.; MIn Pt-rtc, 1998, p. 113 ss.; Nlon,qlos Pn,trs, en Qutxrl,no, p. 289 ss.
13 Roxr^-, 1997 I, S 14 N'q 93;jrsc;rtrcx/Wlcl,xo, S 24 I I ss; Ktr.uss, p. 61 ss;
Muna,c--r,/Zrer, $ 24, Nq 20;JA.Kous, 1991 ,11 /7.
14 Znlrxsxv 1973, p. 128 ss.; Honx, p.78 ss.; S<tHIltloHeus,n, 1975, p.219 ss.;
Kq.unuxx, Axrrtun, 1974, p.40 ss.; SclFSrL,tN, 1974, p.559 ss.

5r7
 $ 13 ANrrurucroal

carcter personal de la antljuricidad, concebida slo como el menos-

precio del agente respecto a la prohibicin de su acto. Segn este
criterio, el injusro (ilicitud) del hecho esr determinado por la finali-
dad de la voluntad del autorl5. Si bien no es correcto sostener que
dicho criterio comporta una vuelta al "derecho penal del nimo" o al
"derecho penal del autor"16, s implica un riesgo de borrar la separa-
cin entre antljuricidad y culpabilidad. El desvalor del resultado es
reducido a nivel de una condicin objetiva de la punibilidad. En efec-
to, la primera es un juicio sobre el acto tpico (comprendido el aspec-
to subjetivo) y la segunda, un juicio sobre el auror. N{ediante la ex-
presin de "ilcito personal" slo debe comprenderse que los elerrren-
tos subjetivos del tipo legal (as como los de las causas de justifica-
cin) son as mismo determinantes para formular eljuicio de valor
que califica de ilcito al acto tpico. En esta perspectiva, la doctrina
dominante admite que el dolo (voluntad dirigida hacia un resulta-
do) influye en la determinacin del carcter ilcito de la conducta.
En los delitos dolosos, entonces, se puede admitir que "se prohbe
aquella voluntad que persigue la produccin del resultado del deli-
to, pero tambin la manifesta'.:in de voluntad que tiene lugar a
sabiendas de que el resultado del delito se halla unido a ella de
forma necesaria o posible"l7.
I34t La afirmacin del aspecto personal del ilcito no implica, por lo tan-
to, que se niegue el carcter objetivo de la ilicitud. Esta caracterstica
no debe ser, sin embargo, entendida en el sentido de que eljuicio de
valor tenga slo como objeto el aspecto exterior de la accin, con la
exclusin de todo factor personal del agente. Lo determinante es
quc dicha valoracin se haga siempre con relacin a la violacin de
las exigencias enerales que la normajurdica impone erga homnesl8.
Igualmente porque "la lesin del Derecho se constata segrn un bare-
mo general, sin tener en cuenta el valor o el desvalor de la estructlrra
de la motivacin del autor"le.

l5 Wcr-zrL, 1969a, p. 58.

lo Roxrh., 1997, S 6 Na I ss.
t7 JescHEcr,/WElcEND, S 24 III 4 c; Leueu, 1967, p. 208.
i8 JrscHucr,/WEIGEND, $ 24 III 4 c.
le JuscHncn/WETGEND, S 24 III 5; Luxcrxun, en ScHxrc/Scunoun vorbern $$ l3
ss., Nq 120; Wassus/Buur.xs, No 142.

518
 IV Causas de justificacin

fV. Causas de justificacin

Las disposiciones relativas a las causas de justificacin son nornas 1348
permisivas2O. Prevn casos excepcionales en los que se puede violar la
norma (implcita al tipo legal). El orden jurdico admite, en conse-
cuencia y de manera excepcional, la lesin o puesta en peligro del
bien jurdico protegido.
En doctrina, siempre se ha tratado de sistematizar las causas de justi- l34g
ficacin. No slo con el objeto de fundamentarlas debidamente, sino
para destacar principios generales comunes a todas ellas que permi-
tan estatuir nuevas causas de sta ndole. Se distinguen dos clases de
sistemas: el monista y el pluralista. Segn el primero, todas las causas
de justificacin tienen corno fundamento un nico principio2i. Per-
tenece a este grupo, la llamada teora del fin (Zweckthearie), conforme
a la cual la accin no es ilcita si constituye el medio adecuado fiusto)
para alcanzar un fin reconocido por el orden jurdico. Tambin de-
ben considerarse monistas los sistemas fundados en la idea utilitaris-
ta de "ms provecho que dao social"22 o en el criterio, muv afn a
esta idea, de la "confrontacin de intereses" (hay que salvar el ms
importante de los intereses en conflicto)23. En oposicin a estas opi-
niones, los partidarios del sistema pluralista2a fundamentan las dife-
rentes causas de justificacin en diversos principios. De esta manera,
se consideran de un modo alternado, segn la situacin particular, la
"falta de inters", el "inters preponderante", la "confrontacin de
bienes" y el fin permitido2s.
No existe contradiccin entre ambos tipos de sistemas y sus diferen- l35C
cias se dan slo en un nivel de abstraccin acentuada. Los principios
son formulados de manera tan general, que pierden importancia tanto
en la teora como en la prctica. As, dichas frmulas no indican, por
ejemplo, cmo identificar el medio adecuado o el finjusto, o de qu

Wrssrrs/ BLrr-xr. Na 275;Jasclrucx/\Vnrc;rNo, $ 31 I 2; LrNrcKNun, en Scrrirrr-xr./

Sclnool:n, r'orbem SS 32 ss., Ne 4; Qrrr^-l'cno, p. 466 ss.; MrR Prrc;, 19g8, p. 417 ss.
21
LrszrlScHvro, 1912, p. 18ti ss; No-l, 1965, p. 9; Scnr,rroHusln, 1975, grzl3.
22
Seuun, p. 56.
23
Nor-r, 1965, p.9.
21
Mrzcrn, 1967, p. 204 ss.; RoxlN, 1997, S 14 Na 4l s.;Jrxoos, 1991, l113 s.
2l'r
Jusctcx/WETGEND, S 31 III 3.

519
 $ 13 ANrrurucritan

' manera precisar cul es el comportamiento menos daino socialmen-

te; mediante qu procedimiento detectar cul es el valor, el inters o
la pretensin ms importante o predominante en un caso concre-
to26. Ante las reales dificultades para sistematizar las causas de justifi-
cacin conforme a principios generales, se debe aplicar un criterio
polivalente adecuado a las caractersticas y funciones de cada una de
stas en particular, pues, las mismas se basan en diversas combinacio-
nes de factoresjustificanteszT. Esta solucin est, por cierto, condicio-
nada por los constantes cambios de la vida social que influyen en la
determinacin de la jerarqua de los bienes jurdicos, de lo que es
socialmente positivo o daino. Por esto es imposible elaborar un sis-
tema completo de causas de justificacin, as como de establecer una
lista exhaustiva de los principios que las fundamentan2s.
l35l Habiendo admitido el carcter unitario de la antijuricidad, se consi-
dera que las causas dejustificacin tienen como fuente todo el orden
jurdico y no slo la ley penal2e. Este crirerio ha sido profundizado
por losjuristas alemanes porque su anrerior cdigo Penal las enume-
raba de manera incompleta. Lajurisprudencia germana admiti, por
ejemplo, que el $ 20 del Proyecro del Cdigo Penal alemn de l92b
deba ser considerado como derecho vigente. El cdigo penal pe-
ruano de 1924 estableci expresamente que la le en general, era el
fundamento de las causas dejustificacin (art. 85, inc. 5). sin embar-
go, la ley no constituye todo el ordenamiento jurdico, de manera
que lajustificacin de un acto tpico poda ser buscada en el resto de
sus mbitos. A pesar de que el cdigo penal vigente no contiene un
precepto similar al derogado art. 85, inc. 5, en la actualidad se admi-
te este razonamiento y emplea la expresin "causas de justificacin
supralegales". su necesidad resulta del hecho de que la enumeracin
contenida en la ley no es exhaustiva. Su admisin, por lo tanto, no
significa una violacin o abandono del principio de la legalidad, pues-
to que ellas limitan el poder represivo.
1352 En los cdigos penales modernos se ha tenido cuidado con reglar
separadamente las causas dejustificacin, las de inimputabilidad, las

26
Roxrx, 1997, S l4 Na 41.
JrscHacx/WETGEND, S 31 I 2, S 31, II,3; E. Bncrcerupo,1997,
27
p.2b4; Roxrx,
1997, S 14 Na 41.
28
Roxrx, 1997, S 14 Na 42;JrscHrcx,/Wucrxo, g 3l II 3.
29
RoxrN, 1997, S 5 Nq 42; Gnopp, S 6 N, 20.

520
 V Elementos subjetivos de las causas de justificacin

de no culpabilidad y las de falta de accin. Conforme a esre crirerio

se regularon, en el Proyecto de 1985 (agosto), en sendos captulos,
los aspectos negativos de la infraccin: la falta de accin (art. I 1), las
causas de justificacin (art. 12 a 16), la inimputabilidad (art.77 a27)
y las causas de no culpabilidad (art. 27 a 32).
Sin embargo, este criterio no ha sido conservado en el texto definiti- r353
vo del Cdigo, Lalvez porque se ha pensado que dicha clasificacin
deba ser obra de la doctrina y que el legislador no deba decidir
sobre cuestiones de orden terico. De esta manera, se ha mantenido
la sistemtica del Cdigo de 1924 que provena del Cdigo Penal de
1863, inspirada a su vez en el Cdigo Penal espaol de 1848-50. En el
Captulo III del Ttulo I del Libro Primero del Cdigo Penal vigente,
bajo la denominacin de "Causas que eximen o atenan la responsa-
bilidad penal" (art. 20 a 22), se regulan las causas de justificacin
junto con las dems referidas a la inimputabilidad e imputabilidad
restringida, al estado de necesidad; al obrar por disposicin de la ley
o en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho,
oficio o cargo;al acto ejecutado en cumplimiento de una orden obli-
gatoria y expedida en el ejercicio de sus funciones; al obrar bajo la
influencia de una fierza fsica irresistible, un miedo insuperable o
con el consentimiento de la vctima. Evidentemente que esta manera
de legislar sobre los aspectos negativos de los elementos de la infrac-
cin no es en absoluto conforme a una correcta tcnica legislativa.

V. Elementos subjetivos de las causas de

justificacin
Segn la superada tesis de la antljuricidad objetiva, careca de impor- 1354
tancia que el agente supiera o no que actuaba bajo el amparo de una
causa de justificacin. El acto era justificado por el simple hecho de
su conformidad material con el ordenamiento jurdico. As, quien
causaba una lesin al agresor sin saber que era agredido de esta
manera, salvaba su bien jurdico amenazado, deba permanecer im-
pune porque se entenda que su acto era conforme al derecho.
Esta concepcin ha sido superada con el reconocimiento de los ele- 1355
mentos subjetivos del tipo legal y de las causas de justificacin30. Las

30 Mrn Pulc, 1998, p. 420 s.; Por.elNo N,qv.nnnrr,, 2000, p. bZ2 ss.

521
 $ l3 ANrurucrr>al

normas que prevn estas ltimas tienen la misma estructura que las
que incriminan determinados comportamientos: aspecto objetivo y
aspecto subjetivo. El obrar en legtima defensa supone, por un lado,
la realizacin de los elementos objetivos (agresin ilcita, defensa
proporcionada, falta de provocacin, etc.) y, por otro lado, la volun-
tad de defender el inters puesto en peligro por el agresor.
t356 La ausencia de antijuricidad depende del hecho de que el agente
acte, en el nivel objetivo, en el marco de lo permitido /, en el subje-
tivo, con conocimiento de la situacinjustificante31. Cuando ste sabe
que acta para proteger uno de sus bienes jurdicos comete un acto
valioso /, por lo tanto, lcito32. Esto quiere decir que el agente debe
considerar que hace algo permitido y esto sucede cuando conoce las
circunstancias materiales que condicionan y limitan la causa de justi-
ficacin en cuestin. Poco importa que haya actuado, por ejemplo
en el caso de la legtima defensa, slo motivado por el fin especfico
de defenderse. Consciente de la agresin ilegtima, puede reaccio-
nar por la clera provocada por la agresin ilcita. En caso de defensa
de un tercero, el que reacciona contra la agresin puede hacerlo ms
motivado por la voluntad de castigar merecidamente al agresor que
por la de defender a la vctima. Basta el "dolo" de actuar de manera
.justificada, es deci con el conocimiento de la situacin excepcional,
constituyente de la causa de justificacin33. Parte de la doctrina con-
sidera suficiente que se tenga como probable su existencia.
1357 Si el agente carece de esta consciencia en el momento de actuar, pero
concurren los presupuestos y elementos objetivos de la causa de justi-
ficacin, debe considerarse que slo incurre en tentativa. Pero como
las circunstancias hacen que falte el resultado no valioso, se trata de
un delito imposible (impune segn el art. 17).
1358 Las disposiciones legales de nuestro Cdigo Penal pueden ser inter-
pretadas de manera coherente segn los criterios expuestos. Por ejem-
plo, el inc. 3 del art. 20 que prev la legtima defensa dice: "el que
obra en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros...". No se

3l Wu,ssrls,/BeuLxr, Nu 275 ss.;Juscucr<,/Welc;xo, S 31 Iv 2;Jexons, 1991, 1ll18;

MIR Purc, 1998, p. 420 s.
LcrNun,/KHL, vor S 32 Nq 6; Luxcxxen, er-r Scuxxn,/ScuRrR, vorbem $$ 32
ss., Na l4; Bocx.elltxx,/Vot-n, S 15 B I 2 e; Roxlx, 1997, S l4 Ne 94 ss.
Roxrx, 1997, S 14 Nq 100.

522
 VI. Legtima defensa

exige de manera expresa que el agente acte slo por el motivo par-
ticular de defenderse o de defender a otro. Por lo tanto, basta que
sea consciente de las circunstancias que caracterzan la situacin de
legtima defensa: "agresin ilegtima", "necesidad racional del me-
dio empleado" y "falta de provocacin". Lo mismo puede decirse res-
pecto al estado de necesidad-causa de justificacin (art. ?0, inc. 4)"

VI. Legtima defensa

1. Introduccin
La legtima defensa implica larealizacin de un acto tpico con el fin 1359

de proteger un bien jurdico individual. Desde hace mucho tiempo,

ha sido prevista en las diferentes legislaciones. Sobre sus aspectos fun-
damentales, no existen diferencias radicales entre la regulacin legis-
lativa y las explicaciones de la doctrina. Sin embargo, se discute mucho
sobre su fundamento y la extensin de su mbito de aplicacin. Estas
discrepancias se evidencian en particular, en los aspectos especficos
de la manera cmo ha sido regulada en los cdigos penales"
De manera singula pero incorrecta, se ha previsto, en la Constitu- 1360
cin de 1993 (art. 2, inc. 23), el derecho a la legtima defensa como
uno de los derechos fundamentales de la persona. Estos lltimos son
derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurdico positi-
vo, en particular mediante la carta fundamental. Ahora bien, los
derechos humanos son facultades e instituciones que, en cada mo-
mento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, libertad e
igualdad de los individuos3a. Constituyen, en consecuencia, una cate-
gora aparte de los dems, sobre los cuales priman. El derecho a de-
fenderse no debera, pues, ser elevado al nivel de los derechos huma-
nos, porque esto podra dar lugar a que se le hiciera prevalecer siem-
pre sobre los otros, incluidos los derechos humanos propiamente
dichos. De esta manera, se desnaturalizara la legtima defensa y se
abriran las puertas a los excesos que se tratan, con razn, de evitar,
mediante su regulacin en el Cdigo penal. Adems, se incurre en
un error de tcnica legislativa al insertarse, de modo inconveniente,
una regla (indicando cmo se debe o no se debe actuar) cuando es

34 Pnnz Luo, p.46.

523
 $ l3 ANrurucrnao

preferible reservar la Constitucin para, sobre todo, establecer prin-

cipios (relativos a los derechos).
t3l La proteccin de la persona y de sus bienes no puede ser plena ni
permanentemente garantizada por el Estado, aun cuando se trate de
un Estado policaco. Por esto existe un inters en reforzar el orden
jurdico reconociendo, de un modo excepcional, a cada persona, el
derecho a protegerse y de proteger a terceros. Adems, mediante el
reconocimiento del derecho a la defensa personal, se reafirma la pre-
eminencia del derecho frente a lo injusto. Y por ltimo, el ejercicio
de este derecho refuerza la funcin preventiva del derecho penal35,
porque se evidencia as que la vulneracin del ordenjurdico implica
siempre el riesgo de una reaccin contra los derechos del agresor.
t362 De la mayor o menor importancia que se le d a uno de estos aspec-
tos respecto a los otros, depender qu condiciones habrn de satis-
facerse para considerar que se trata de una legtima defensa en
consecuencia, de una causa de justificacin del comportamiento t-
pico realizado.

2. Regulacin legislativa
1363 El legislador peruano ha previsto la legtima defensa en el art. 20,
inc. 3, conservando la estructura del art. 85, inc. 2 del Cdigo deroga-
do. Para elaborar esta disposicin, se inspir sobre todo en los inc. 4
y 5 del art. 8 del Cdigo Penal de 1863 y las modificaciones que reali-
z fueron, en nuestra opinin, de inspiracin suiza. En cuanto a la
forma,la nueva disposicin no se aleja mucho del texto derogado, en
especial en la manera de establecer las condiciones en que debe ejer-
cerse la legtima defensa. El primer prrafo ha sido, sin embargo,
simplificado, reemplazndose la vieja frmula "en defensa de su per-
sona o derechos, o de la persona o derechos de otro" por la de: "en
defensa de bienes jurdicos propios o de terceros".
L3g La legtima defensa presunta, incorporada a nuestro sistema median-
te la Ley Nq 23404 del27 de mayo de 1982, no ha sido mantenida en
el nuevo Cdigo.
1365 Segn el art. 20, inc. 3, act(ra en legtima defensa quien obra en de-
fensa de bienes jurdicos propios o de terceros, siempre que concu-

35 RoxrN, 1997, S 15 Nq 2;JuscHucr,/Wrrc;rxo, $ 32 I 2.

524
 VI. Legtima defensa

rran las circunstancias siguientes: agresin ilegtima, necesidad ra-

cional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de pro-
vocacin suficiente de quien hace la defensa36.
En su aspecto objetivo, esta descripcin comprende una situacin de r366
peligro creada por la agresin ilegtima y la accin destinada a neutrali-
zarla. El aspecto subjetivo consiste en la voluntad de defenderse, o de
defender a terceros, con la que ha de actuar quien ejerce la defensa.
Esta voluntad esr presta de modo implcito en la expresin "obrar en
defensa de". La situacin de peligro (estado de necesidad en sentido
amplio) supone, por un lado, una agresin ilcita, actual o inminente y,
por otro lado, un bien jurdico preponderante que deba ser protegido.

3. Agresin
La legtima defensa supone una agresin; es decir, un comportamien- t367
to37 dirigido a lesionar o poner en peligro un bien (lato sensu) legal-
mente protegido. La agresin debe ser la obra de una persona fsi-
ca38, siendo irrelevante que acte por comisin u omisin3e. No pue-
de tratarse de una persona jurdica o del Estado. En estos casos la
legtima defensa slo es posible en relacin con las personas que cons-
tituyen sus rganos (por ejemplo, directores, funcionarios, policas,
militares...) y que cometen la agresin ilcitaao. Adems, siendo sta
una accin, no es posible concebir la legtima defensa respecto al
peligro que proviene de un animal (salvo que sea utilizado como
instrumento por el agresor) , ni de un evento no constitutivo de una
accin en sentido jurdico penal (por ejemplo, un hecho producido
en estado de inconsciencia debido al consumo de alcohol u otra dro-
ga). En estos casos, se tratara ms bien de un estado de necesidad.
Si bien no se discute respecto a si la agresin puede consistir en una 1368
omisin impropiaai, existen dudas respecto a la omisin propia. En

36 RN Na 404197 ma, del 12 de marzo de 1998, en RoesVnncas, 1999a, p. 135 ss.;

RN Na 268&97 lima, del 2l de abril de 1998, en Roes Vnncns, 1999a, p. 138 s.
?7 LrNcxNn, en ScHNxn,/Scsnor,n, S 32 N" l0 s.;Locoz/SnNooz, art. 33, Ne 2 b;
Txrcusul,/Noll, p. 125; Scuurrz, f982b, T.I, p. 158; GunvnNN, 1942, p. 215;
38 Cf. Beur.mNN,zWurn/ MrrscH, S 17 Na 4; Vru SruN, p. 326.
3e Cf. .fe.xons, 1991, 12/ 2l .
ao RoxrN, 1997, S 15 Na 7.
4t Cf. infraNa 1928 ss.

525
 $ l3 Alrrutucroao

el primer caso, quien omite tiene el deber de garante /, por lo tanto,

la obligacin de evitar el resultadoa2. En consecuencia, es posible
obligarlo a intervenir. Pero la defensa puede consistir tambin en
evitar de modo directo el resultado que el obligado no quiere descar-
tar. Las dudas respecto a la omisin propia no se justifican cuando la
ley, mediante los diversos elementos del tipo legal, impone el deber
de ejecutar la accin esperada. Por ejemplo, en el caso del conductor
de un automvil que no auxilia al peatn que ha atropellado y que
est en grave e inminente peligro de muerre (art. 126), se planrea la
cuestin de saber si se le puede obligar a hacerlo mediante olencia o
privrsele de su vehculo para auxiliar a la vctima. Segn nuestro dere-
cho, la respuesta debe ser afirmativa, pues la omisin propia represen-
ta la violacin de un deber sancionado jurdicamentea3. Sin embargo,
hay que tener en cuenta el tipo legal especfico. As, en relacin con el
previsto en el art. 159, el inquilino que permanece en el bien inmue-
ble al vencimiento del contrato de alquiler no comete violacin de
domicilio. Por lo tanto, el propietario no puede desalojarlo por la
fuerza alegando la legtima defensa. Adems, el ordenjurdico le ofre-
ce medios legales para lograr la desocupacin de su bien.
1369 En algunas situaciones especiales, se presentan dudas sobre la misma
existencia de la agrcsin. sucede as, en la denominada legtima de-
fensa putativa. En cste caso, por ejemplo, el agente, creyndose ata-
cado, lesiona a quien esgrime un arrna blanca en su direccin pcro
sin intencin de daarle. El error en que incurre el causante dc la
lesin indica que carece de conciencia de hacer algo ilcito. slo po-
dra ser reprimido por culpa si hubicra podido cvitar la equivoca-
cinaa. En cuanto a la legtima defensa, la c'estin es saber si cl com-
portamiento del agente que actira con Ia creencia dc ser atacado bas-
ta para admitir que el lesionado hubiera podido ejercer su derecho a
defenderse. conforme a la doctrina dominante, la rcspucsta es afir-
mativa en la medida en que considera suficicnte la posibilidad de
que se produzca un rcsultado pcrjudiciala:'. No obstante, una parte
de la doctrina sosticne de manera convincentc que, cn realidad, no

42
JascHtcti,/WEI(;END, S 32 II I a; Berrilr,rxx,/Wnun/MlrscH, $ 17 Nr 6; Gnoee, $ 6
Nu 68; Roxl^-, 1997, S 15 Na 13; SrRArux,nurrri, 1996, S l0 N'74.
13
Juscurcx,/WErcEND, S 32 II 1a; diferenre Roxlx, 1gg7, S l5 N, 13.
44 Err detalle, cf . infra Ne 1879 ss.
45
Jascul,cxlWETGL,ND, $ 32 II lc.

526
 VI. Legtima defensa

existc una agresin y que, por lo tanto, el lesionado, en caso de haber

rcaccionado para evitar ser daado, habra obrado en estado de ne-
cesidacl (ya que se encontraba en una situacin de peligro). En con-
secuencia, en este supuesto no se da una legtima defensa porqlle
falta el elemento de la agresin y no porque sta no fuera ilcita.
El tratamiento de la legtima defensa putativa no ha de efectuarse 13iO
segrn los requisitos de la legtima defensa misma, y no as a la luz del
ar't.27, que estatuye: "En los casos del artculo 20, cuando no concu-
rra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer total-
mente la responsabilidad, el Juez podr disminuir la pena
prudencialmente hasta los lmites inferiores al mnimo legal". En efec-
to, este artculo coloca a un mismo nivel todos los elementos que son
necesarios para que se d la legtirna defensa (agresin ilegtima, ra-
cionalidad en el medio empleado para repeler la agresin y falta de
provocacin suficiente de quien ejerce la defensa). Esta disposicin
no es aplicable cuando falta la agresin ilegtima, ya que la misma
existencia de la legtima defensa depende de la presencia de esta
circunstancia, que es su presupuesto. En la prctica, se aplica, pues, a
los casos en los que hay exceso en la defensaao, que implica una dis-
minucin del injustoaT.

a. Carcter ilcito de la agresin

En el texto legal, se utiliza el adjetivo "ilegtima" para calificar a la 87l

agresin. Este trmino debe ser entendido en el sentido de ilcito,
injusto, y no slo en el sentido de su no conformidad a las normas.
Como ya hemos tenido la ocasin de indicarlo4s, ilciro (antijurdico)
significa de manera general contrario al ordenamiento jurdico y, por
lo tanto, no slo a las leyes (stricto sensu)ae.
No se trata, pues, de cualquier agresin. sino de aquellas que son l3iz
contrarias al ordenjurdico. No es suficiente, en consecuencia, cons-
tatar que el comportamiento en cuestin amenaza la integridad de

46 Cf. infraNa 1774 ss.

47 Cf.Jexons, 1991, t2/64.
18 Cl. supra Ne 1333 ss.
4e TnrcHsu-/NoLL, p. l24s;Lor;o',/S.xooz, art. 33 Na 2 b; SrnernslvrnrH, 1996, $
l0 N'Q73; Roxrx, 1997, S 15 Na 14 ss.; Bautr,r.xN,/\4lnun,/MrrscH, $ l7 N, 16 s.

527
 $ l3 ANrrurucrr>,rl>

un bienjurdico. La legtima defensa es imposible frente a un acro

tpico cometido al amparo de una causa dejustificacin. As, no se da
contra un acto realizado en legtima defensa; pero s respecto al ejer-
cicio abusivo del derecho a defenderse. El carcter ilcito est dado
porque tanto el actuar del agresor como el riesgo creado respecto a
un bien jurdico individual no son valiosos. Es entonces indispensa-
ble que, adems del posible resultado, la accin sea contraria al or-
den jurdico. Por ejemplo, el peatn imprudente que crea el riesgo
de ser atropellado (resultado negativo) por un conductor respetuo-
so de las reglas de trnsito (accin lcita), no puede alegar la legtima
defensa si salva su integridad corporal daando al conductor del ve-
hculo. Sin embargo, podra alegar haber obrado en estado de nece-
sidad, ya que tampoco est obligado a dejarse arropellar (situacin
de peligro).
r373 Por el contrario, no basta un acto ilcito consistente en la simple vio-
lacin de un deber contractual y contra el cual el orden jurdico ofre-
ce otras vas legales (demanda civil). As, contra el deudor que no
paga, el acreedor no puede reaccionar hacindose justicia propia y
alegando actuar en legtima defensa de su patrimonio. Lo mismo
cabe en el caso del propietario respecto a su inquilino moroso5o.
Ambos deben recurrir alava civil para lograr el reconocimiento o
restablecimiento de sus derechos.
t374 La accin agresiva puede ser culpable o no51. Esto se explica porque
mediante la legtima defensa se busca reafirmar el orden jurdico
ante el acto ilcito y no slo cuando se trate de un comportamiento
culpables2. No es pues acertadalaidea, inspirada por Manzini, segn
la cual "es indispensable que provenga fla agresin] de un sujero
capaz, dotado del discernimiento suficiente como para comprender
el carcter antijurdico de su comportamiento". Por el contrario, la
jurisprudencia adopt la opinin dominante. As, la Corte Suprema
ha admitido la legtima defensa en favor de una madre que reaccio-
n contra un sujeto "sordomudo" e "imbcil - agresivo" para prote-
ger a su hija meno sosteniendo de esta manera el criterio general-

5o RoxrN, 1997, S l5 Na 12.

5l JtscHucr,/WHcu,xo, $ 32 II; LeNcxxrn, en ScnNx,/Scunoon, S 32 N, 24;
Wtssrls,/BruLrE, No 327; STnTNWERTH, 1996, S l0 N' 74.
52
JrscHecx/WucuNo, $ 32 II I a.

528
 \"I. I-cgtima clcfnsa

rirentc aceptado en doctl'ina. Esta caractcrstica personal dcl irgrcsor

dcbe scr corlsiricrada al jtrzgarse la proporcionalid:rd cle la defcnsa.
F.l zrtacado. ConsCiclttc dc esta circtrnst?rncia, clebc reacCioll?lf con
lncsrlra. Cicrtos :tlltores alcntitttesi'll Sosticncll cl critcrio optlcsto' es-
tiuranclo quct sIt; lletliantc ttn colnportanlicllto culpable sc ptledc
zllterlir el orclctr-jurclico. Adcmirs, collsidcr'all quc slo cl agcntcl ctll-
pable pue clc conrprcnclcr por qrr cicbtr sopoftrl la rcaccin clc qtricn
sc clcficcic:'1. lrrl ltls denr/ts c:lsos, Piensall qtle cs nliis colllellientc
recltrl'ir a i:t nociu cle cstado dc ncccsidrd. Coutrr cstc critcrio, hav
que serlal qile tantbin los cotnportamicntos no culpables pertur-
ltan el orclcn-jtirclico v la lcgtirl:'r clclensa clerlc scr admitida Porqrlc
su ob.icti\,o cs, precisamentc, el de clcscartzrr csta perttlrbacin.

b. inminrnte, actual o presele

l)e:rcucrclo con cl trt.20, inc.3, lit. b, cl agentc dcbe inlpcclir o 1375

repcler la :,rgresin. Estr cxpresin stlpone, dc modo cr,'iclcnte, ttnr

situacin que puedc scr tarlto aquellzr que impliquc la inmirlclltc rea-
lizircin clcl ataquc o stl rcal inicio, colllo rqtlella ern qlre l:r agrcsiilr-r
srrbsista clcbiclo r la accin dcl :rgrcsori'f'. No brsta quc tlstc sc ct'l-
cucntrc cn los inicios cle slts PreParativos Para :rgrcclir, sino qtre clcbe
estrr a punto cle-' cjccutar la:rgrcsin. L:i clef'cnsl strPonc qrrr: ttu bicu
dc pelierci collcrcto; pcro
-iurdico cst crl pcligro, cn ttna situacin
no cs indispensablc que la rcr:iln dcl :rgrcsot'alcancc tlllr intensid:rd
que perrnita calificarla de tentativzt de rln clclito. As, pueclc tratzuse
cle actos cllle podran ser considcraclos Prcl)aratorios, a condicin de
qLle denoten con nitidez la inntinencia dcl perrjuicio. Este no es cl caso
cuando cl ftttrtro agrcsol'conlPra trn arma o sc infbrma sobrc los hbi-
tos cotidiancls cle la ftrtura r,ctirlrr, ui cuattclcl sc limita a amcnazarla
con rut pcligro fittrtro t, le-iatrcl. Silr cmbargo, no hay que espcrar el
monte rlto cll que )'a ftlera clcur:rsiaclo tarcle para rcpelcr cl ataque o
cll qLlc r:r s1o ltre ra posillle rcchazarlo srrfl-icndo ltn {Iravc clao.

i';lr ()rro, 11)98, g B, N" 19;Jrxt-rss, l!)91, l2l1{i ss.

51
J.rxous, 1991, 12/76.
'-ri Rclrlr, I997, S 15 Nr 2l ss.; (}nope, $ 6, Nu 77; Jr:s<;rtx:lil\\Iult;l:Nn, S 32 II;
[,llNc:Kxutt. cn S<:rrirxr+r,/Sc:t tnor.u, S 32N'0 l8a;.|.rritltls, l9!11,12,235; I].rrrrr,r^..N/
\Vr.urn,/ N{irst .rr,gl7N('lls.;'I'RE(rttsut,,/'N()tl., l). 1?0s; l,cl<;oz/S,txtloz-,lrt.33,
N!2a.

529
 $ l3 ANrrunrcroao

1376 La reaccin del agredido puede darse mientras dure el ataque de

que es vctima. lJna vez que la situacin ilcita creada por el agresor
cese, ya no cabe la legtima defensa, pues, el perjuicio ha sido consu-
mado y es realmente imposible impedir o repeler una agresin ya
pasada. Sin embargo, este momento no debe ser confundido con el
de la consurnacin de una infraccin. En este caso el criterio determi-
nante es el establecido en el tipo legal respectivo (criterio formal de
consumacin), el mismo que puede prever un delito instantneo, per-
manente o de estado. Mientras esta consumacin no se haya produci-
do y no exista dificultad alguna para aceptar la legtima defensa, tam-
bin sta debe ser admitida hasta los momentos posteriores en los que
el agresor contina materialmente su agresin. Por ejemplo, la vctima
de un hurto puede, mediante la violencia (restriccin de la libertad),
recuperar el bien de su propiedad en poder del ladrn que huye y
quien ya se encuentra fuera del inmueble de donde ha sustrado el
botn. Lo mismo debe reconocerse, respecto al caso en que el ataque
subsista, porque el agresor mantiene a la vctima bajo su influencia
con la intencin de repetirlo o producir un dao ms grave (por ejem-
plo, el agresor sexual que quiere continuar violando a la vctima).
1371 Un caso evidente de agresin que se prolonga en el tiempo es el de
los delitos permanentes5o. Lo mismo sucede cuando la infraccin no
ha sido agotada. Por ejemplo, la violacin de domicilio se consuma
con la penetracin o la permanencia en la morada ajena, pero la agre-
sin subsiste, en la segunda hiptesis, hasta que el agente se retire.
1378 Un caso particular es aquel en el que la consumacin formal coinci-
de con la consumacin material. Un ejemplo tpico regulado por la
ley es el de las injurias recprocas. Por ser imposible en estas circuns-
tancias la legtima defensa, el legislador ha previsro una disposicin
especial (art.737). En ella se prevn, en realidad, dos situaciones. La
primera concierne al hecho de injurias recprocas "proferidas en el
calor de un altercado"; en tal caso, el juez, segn las condiciones, no
sancionar a las partes o a una de ellas. Mientras que la segunda de-
clara no punible "la injuria verbal provocada por ofensas persona-
les". Por tratarse de normas que excluyen la represin pueden ser
aplicadas por analoga a los dems incidentes en que se presente la

56 Roxlx, 1997, S 15 Na 28 ss.; Gnoee, S 6 Nu 77; Jrscuncx,/Wrrcnxl, S 32 II d;

LtxcnrR, en ScHxrr,/Sc:norR, S 32 Nu 15; Srnnraxwrnru, 1996, $ 10 Na 72;
TnecHsrr-/Noll, p. 127.

530
 VI. Legtima defensa

misma situacin de reaccin inmediata posterior ala consumacin

de ciertas asresiones leves. Por ejemplo, en caso de injurias mediante
gestos o vas de hecho, as como en simples vas de hecho recprocas.
El lmite entre estos extremos no puede ser f{ado in abstractomediante 1379
una regla absoluta. Deber ser establecido caso Por caso teniendo en
cuenta las circunstancias particulares (eficacia y oportunidad de ia
defensa) y los fines perseguidos con el uso de la legtima defensa5T.
La Corte Suprema ha considerado que no acta en legtima defensa 1380
quien "a los pocos momentos" de ser herido arroja una piedra en la
cabeza de quien lo lesion. En su opinin no hay que admitir la exis-
tencia de esta causa de justificacin "si se tiene en cuenta que la agre-
sin [reaccin]... se produjo, no en acto simultneo... sino cuando haba
transcurrido algn tiempo y cuando ya haba quedado concluido el
ataque...". Esta decisin es correcta slo en su parte final, ya que no es
imprescindible que la defensa sea simultnea a la agresin' La "defen-
sa" no puede existir, y as lo reconoce la Corte Suprema, cuando la
agresin ya se ha consumado ("cuando ya haba quedado concluido el
ataque"). El Cdigo Penal estatuye esta condicin de manera implci
ta. pero suficiente, cuando dice: "impedir o techazar el ataque".
Por ltimo, hay que sealar que est permitido prever las medidas l38l
necesarias para garantizar cierta seguridad frente a agresiones futu-
ras e indeterminadas (defensa mecnica, ofendculo)ut. Et estos casos
hay que admitir la actualidad de la agresin si dichos medios han sido
instalados para que funcionen slo cuando se produzca el ataque. Por
cierto, no deben representar un peligro inmediato y difuso para las
personas en general. Por ejemplo, electrificar la cerca de una casa para
impedir robos puede causar dao a cualquier peatn (nios jugan-
do). Algunosjuristas prefieren considerar que en tales circunstancias
se trata del "ejercicio de un derecho" y que no debe admitirse la leg-
tima defensa (por ejemplo: ejercicio del derecho de propiedad).

c. Bienesjurdicos protegidos

El bien que el agresor trata de lesionar puede ser cualquier bien 1382
jurdico individual, perteneciente a una persona natural o jurdi-

57 Duss, 1973, p. 348.

8 Locoz,/SeNloz,ar,.33, N! 2 a; THonvRNN/voN Or,'nnnncK, art. 33, Na 5; Scnulrz,
1982b, T. I, p. 161; Fle,r'rnn, 1946, p. 144; Srxnrnraa,nrs, 1996, S l0 Na 72.

53r
 .s I3 Alrttttutttn-ur

'ca:'l', protcgido por el clerccho pcnal o por las clcrns rrlrllls clr:l or clcn
jurdico. Ptrecle tratarse, pnr cjcmplo, cle los dcrechos inherentes a la
Persona protcrridos por el det'ccho civil. Ei obscn'ur por la ccrraciula
dc la ptrcrta dcl bao a Llna pcrsorla desuuda cciuslitu\'c un atcntrcio
corltra su intirnid:ld ciltc, attn cuando no sc:l lrr-riltlc segrin el:irt.
154, ptrecle clar lug:rr r la lcctinra rlcf'ens:r.'Iunbin cs rosiblc t:n
caso del disfi'ute dt: bicnes dc rrsc r:olrrin: ei peattin (luc so vr rillstrr-
cr.tlizaclo al tratar dc rrtiiizal urra vcrcrlli pirblica ticnc clclcr-lro:t ck,s-
alojar al que sc lc.r irnpicla. !.n tal caso, cl bicn.jur'dico;rt:rcaclo cs la
libcrtad dc transitar.
1383 No son sin cmbarso objeto de pr-otcccicin los dcx:chos dcrir,aclos clc
un crdito o cle rrn contral.(). Quicn sc sientrr arncnuzado o se consi-
dcrc lcsionaclo en la ocrsin clel crrmplinticnto dc uno dc stos clebe
rccurrir a las r'as que cstatu,ve cl orclcn jur'clico. No pucclc hrccrsc
justicia por s mismo imponiendo cl rcspcto clc su clcrccho a tr':n's
dc la violcncia.
1384 l,a legtima defensa tampoco cs posiblc rcspcctr) a los bienes cle la
colcctividaclol), salvo quc la salvasnrrdia clc r.rn bicn inclir,iclrral rcqrrie-
ra su proteccirn simultnea. Nadic cst, por e.jcn'rplo, atrtorizadr a
dcspo-iar al propict:rrio dc un kiosco dc pcliirdicos dc las rcvist:rs por.
nogrfic:rs que cxhibe. aun cualrcio se recllmc ciefensor rlcl ptrcioi'
pblico (art. 183, inc. l). Por cl contrario. cs posible clcl'cnclcr-lcqti-
ntamcntc al menor de catorcc :rris rue es incitaclo a la 1tr'cticu r1r,
un acto obsceno (art. l83, inc.2). Tambin sc ptrerlc iurJrcclir quc
algtricn condrtzca su ;tutolrtrvil en cstado cle clricclaci culrnclo rui
tcrcero corrc cl pcliero de sufrir rnl gr-lvc pc'rjLricio l)al'a srl rirl:r o
salud. Pero si csta condicitin uo sc prcsclltil, lto sc ltrreclc'-j usriliclt ia
intcrr,encin (atcntado contra la libcrtad inclivichral o la intcgliclacl
fsicr dcl cotrductor) alcganclo la lcstima dcfcnsa clcl bicn jrrr'clico
colcctir,o "seeuriclad prbiica" (art. ?7,1) (i1.

L,t:xctixun, en Soxrr:/Scuroor:n, S 32 N".l; l{rtrrs, 1997, S lir N! ll0 ss;

StrulLL.:..r.'rvr.nrlr. 1!196, S 10, Na 71;'l'Rlcrrsr.:r-Nor.L., p. 12-1.
)
R<txlr, 1997, S lii Nu li6; .fr,.s<:rrl.c:x/\\'rr(;E\D, s:i2 ll I b;.l.rnous, 191)J,12,,'.ll
S.rrtsox, cn SI(, $ 32 Nuf); l.r.lr:txl:n, cn Sr:ui)xxr:/Sr:lrnijun.l, S:l? N', l-r; St:guL.rz,
1982b, T. I, p. 158 s.; Sln,rrl:\\vrlRiu, 1996, S 10 N! 71.
(il
L.xr;rlxl:.n, cn S<:uoxrlt/Sr;uri)lln. S 32 N" tr s.:.|rsr;rrr,:<rri/\\'r,lr;,xn, ns ll? I I ll:
\'I.rtrn.rctt/Zren,5 26 N! i2: SpuxoLl.. eli l-li, s 32 Nu 153 ss.lS<:lrtrr;r'2, l98Lllr. L
I, p. 1ir9; Not-t-, l!175, p. 5:1; $-.1.N\vr.RrH, i91Xj, S l() N,,71:

532
 Vi. I-egtima clefen.a

f,os ataqucs contra ci L,stado, conlo titrrlrr de la sobct-ana, tampoco 1385

pucclcn clar ltrgar a lir lertinra clc[e nsa'r:" sta cs posiblc, sin cmbar-
go, clranclo los bienes.jurdicos agnrdidos lc perterne ce n en su condi-
cin clc pcrsona jirrdica; por- e'jeniphr, cl p:rtriurr:nio{jll. As, en czrsc-r
dc rcbclir-r o scdicin (art. 346 ss.),los particular-cs no puedcn por
propia iniciativa conrbatir pol las armas a los rebelclcs o scdiciosos,
salyo quc sris bicncs.jurclicos perscrnzrl<:s (r'ida, salucl) sc cnclrcntrcn
tambin cn pcligro. !.s icgtirno clcf'ender, sin embzrrgo, a un polica
o solcladr que es atrcaclo clc n'roclo ilcito. Por tncdio dc la Icgtima
clef'ensa, no clcbc, pucs, zrtribttirse a lzrs pcrsonas privadas respclnsabi-
lidadcs propias cle la Polica o dc las Fuerzas Armaclas. Scgirn las cir-
ctrnstancirs, poclra rccllrrirse al estaclc- dc necesiclacl para no r-epri-
rnir :i clrricn actr cn del'cns:r dc bicnes colcctivos. Pcro zrclmitir cl
criterio col'ltr-ario "condlrcc zr consccllcncias insostenibles" para el
Ilstrcicl cle clcrccho6+.

Un caso particular cs cl clerr:cho a. la insurgencia establecido en el 1386

art.46, pf'.2, clc 1r Constitucitin clc 1993. Esta disposicin estipula
-qlre "la pobl:-rciirn civjl ticne cierechcl a izr insttrgcucia cn dc:fcnsa dcl
ordcr-r constitucional". No obstante, erste clerccho no prredc scrjusti-
licrclo ni explicacio por mcdio dc los criterios qrre fundamentan y
delimitan la legtima dc-f'cnsa, pues no se trrta de unzr leetima defen-
sa dcl Elstaclo dc d<-'rcchr), sino del rcconocimicnto clci c'jcrcicio dc
Ios derechos polticos dc krs cirrd:rclanos, tclrnitinrlose incluso la re-
:rr:t'irn \,rcsistcncia contra un gobierno que no rcspete el Estado de
Dclccho y, por lo tanto, los dcrcchos f'nndamentalcs dc l:is pcrsonas.
Esta situacin, ror lo clcrns, sc ascmcj:r al estaclo cle necesidad.

4. Defensa
La r-cdaccin dclc--ctuosa dc la clisJrosicin lcgal puede h:rcer pensar 1387
qrre r'1 scgr.rnckr frctor clc la lcgtima clefensa cst slo relrcionado
cc-,n el meclio emplcaclo. Iin realidad, cl prrafo b, clcl inciso 3 del art.
20, sc rcficrc :r la dcfensa contra la agresin ilicita. I)c mocio que se
tt'ata cie tocla forlnir clc compor-tamicnto al qrrc reclrrrc quicn sc dc-

tj2 Roxrx, 1997, S l5 N',t0; Tnr;r:Hsr-.2'Noll, p. 125.

{i:l Bl lr.-rrn- /\\'r-nl:n/N,ltrsclt, S 17 N" 9.
rl+
Jt:st.itr-t,li,r\\'LI(;i.\D, $ :12 ll 5.

533
 $ l3 ANrrurucrnel

fiende y no slo el objeto, instrumento o arma que puede utilizar

para hacerlo mejor. Dicho de otra manera, el vocablo "medio" debe
ser comprendido en su acepcin de accin conveniente para conse-
guir un objetivo (en este caso, la proteccin del bien jurdico). se
puede afirmar, pues, que el medio constituye, segn el texto legal, el
comportamiento defensivo de quien acta en legtima defensa.
1388 como la persona agredida no est obligada, moral ojurdicamente, a
soportar que sus bienes sean daados, el ordenjurdico le da el dere-
cho de defenderse contra quien se ha colocado fuera de su protec-
cin. La reaccin de quien se defiende debe dirigirse hacia la perso-
na del agresor65. si un tercero resultara afectado por el comporta-
miento de quien se defiende, ste puede invocar haber actuado en
estado de necesidad66. Aunque tambin puede admitirse que se rrata
de legtima defensa, cuando el perjuicio causado a un tercero se debe
a que uno de sus bienes materiales ha sido utilizado como medio
para la defensa contra el agreso es ms conveniente aplicar en estos
casos el estado de necesidacl.

a. Necesidad de la defensa

1389 Este comportamiento (reaccin del agredido) debe ser necesario. La

determinacin de la necesidad de la defensa supone una apreciacin
general sobre el hecho de que la accin de defenderse es indispensa-
ble para descartar el peligro creado por la agresin. Es menester que el
agredido la impida o repela, pero esto no significa que su accin deba
suceder forzosa e inetablemente. Puede muy bien optar por escapar
de su atacante para evitar sufrir el dao que ste quiere causarle.
1390 El criterio de necesidad constituye, pues, unprincipio normativo que
fija los lmites de la defensa. En primer lugar, la accin de defensa
debe, entre las diversas posibilidaes que tiene el agredido, causar el
dao menos grave al agresor.T. Por otra parte, el que se defiende no
est obligado a asumir el dao que trata de evitar u otro menos grave,

Gn,rvnr/Srnvu,p.127; SrnrExwrrrH, 1g96, S 10 Na 76;Jtscuuoi/Wrrc;rxl, g

32 lI 2 b; Wcssr,ls,/Brur-li, Na 334.
66
Locoz/S.rxloz, art.33, N, 5.
6t
JascHrcx/WErcEND, S 32 II 2 c; RoxrN, 1997, S lb Na 42; Wnssels,/Bcun, Na
335; Spr^*u-, en LK, S 32 N, 239; Srnrx\4'ERrH, 1996, S 10 Nq 77; Be.ulra^-x/
Wrorn/ Mrscs, S l7 Na 25.

534
 VI. Legtima defensa

ni a defenderse de la manera menos peligrosa en pro de un resulta-

do incierto. Si no le queda otra alternativa, ser "necesaria" la accin
que realiza por ser, objetivamente, adecuada para descartar el riesgo
que comporta la agresin68. Quien es atacado a puadas no est obli-
gado a defenderse de la misma manera si resulta probable que sea
lesionado; pero tampoco puede, de modo inmediato, disparar a ma-
tar con su arma de fuego contra el agresor. En este caso, la utilizacin
del arma, sin previamente amenazar o advertir al atacante mediante
un tiro al aire, constituye una defensa, pero no la necesaria para sal-
var el bien jurdico en peligro.
La necesidad de la defensa debe ser evaluada segn criterios objeti- l39l
vos. Con este fin debe tenerse en cuenta el contexto en que tienen
lugar los hechos; es decir, tanto las circunstancias que se refieren a la
persona del agresor y a su comportamiento, como las referentes a la
persona del agredido; tambin la naturaleza del instrumento o arma
empleada por el atacante y las posibilidades de las cuales dispone la
vctima para defenderse. Si bien sta no est obligada a correr riesgos
innecesarios, tampoco debe recurrir sin ms al medio ms seguro
(matar al agresor) si le es posible repeler la agresin con medios menos
drsticosGe. Es evidente que esro no excluye la posibilidad de reaccio-
nar de modo ms radical si su primer acto de defensa no es eftcaz.
La apreciacin de la necesidad de la defensa debe ser realizada ex ante L3E2
y considerando eljuicio de un observador circunspecto. Esto significa
que deben aplicarse criterios objetivos, en la perspectiva del momento
y del lugar en que se produjo la defensa. Esra valoracin es aplicada
por la Corte Suprema a un caso en que el procesado dispar contra el
agrariado como nica posibilidad adecuada a las circunstancias para
defender la libertad sexual de su hija, "pues el acusado al momento de
disparar se encontraba herido y presenci la violacin perpetrada con-
tra su htla [...] razn por lo que su conducta se encuentrajustifica-
da"70. En caso de un asalto a mano armada, en el que el delincuente
amenaza a la vctima con un arma de fogueo, no puede exigrsele a

68
SrnqrliNllrnrH, 1996, S 10 Na 77.
69
Roxn, 1997, S 15 Na 73 ss.; Wrssus/Bnulxti, Na 343;Jr,scHucx/WucrNn, $ 32
III 3 b; Scrrulrz, 1982b, T. I, p. 160; SrR rrrNrm,r<ru, i996, S 10, N, 7b ss.;Txcssel,/
Nor-r, p. 129; KuNz, 1988, p. 172 ss.
ES Na 249397-Amazonas, de 24 de sepriembre de 1997, en pnDo S,rLonnnnc;a,
1999, p. 130.

535
 $ 1-3 Aivrriliurr:ru.ur

quien interriene cn su dcfcrlsa quc compnrebc rntcs si ci arnla cs vcr-

daclera y si la vctima est o no en peligro. [,a defensa cs ob-jetivarncntc
necesaria r pesar dc qtrc la iida o la ir-rtegridad corporal dcl rchn no
cofra peiiero. hecho qtre slo es posible dc ct;nstrtri' ex fto.st. El rrror
iner.itable en qllc incurrc cl rJef'ensor no influye, pues. en cl carcter
necesario dc la dcfensa. En todo crso, ha1' que llamar la atencin cle
quc otra cosa es estabieccr los cfectos de este error, lo cual se prccisarei,
recin, en el momento de detenninar si y cmcl se sanciona al agcnte.

b. Rncionalidad de la defmsa

b.1. F;n gmeral

1393 La defcnsa, adems clc necesaria, derbc scr racional, conlbrn-le a 1r

razn. Esta expresin inclica un juicio ck: valor con rcfcrcncir a la
justicia v cclrridad. Dc csta mancrA, sc introdtrcc en la acci<in cle dc-
l'ende rse una dimensin tica, que silvc rs misrno dc lmitc a la leg-
tima def'cnsa.
t394 La racionaliclacl de la derfcnsa sc clctcrrnina apreciando la proporcio-
naliclad entre el peliuro propio a la a.grcsin y la rccin de defe nclcr-
sc; cs dccir, elltre las concliciones, instrumcntos 1' rieseos dc la rsrc-
sin y los pro-ri<-rs derl compot'tamir:utr. dcf'cnsivo.
139-5 l,a racionalidacl clc la defcnsa supone prrcs que los nrcdios enrplc:r-
dos para rcchazar el ataqtre y' los rrtilizadc'rs por cl agresc,r son ccltriva-
ientes. Sin embargo, la cot'rcspondencia no clcbe ser rltsoltrtr o cle-
tcrminada de fornir matcmtica. La situacin concrcta en que sc rca-
liza la defcnsa debe ser examinada cvitando todo fornalisnro. Sc to-
marn sobrc toclo en consideracin la intensid:id de la agrcsin. ia
peligrosidad del agresor y la disponibilidacl de los rncdios quc pr.ic-
den scr utilizados (ncccsidad concreta dc los mcdios por oposicin a
ner:esiclad abstracta rcfcricla a la de{'ensa).I-a (lorte Suprcnta se ha
pronttnciztdo ct'r. cste scntido (-'n unr de srrs cjccrrtorias, afirmando
qtte "si el proccsaclo sc linrita a rcpcler cl at:rqrrr: qLlc clt su contrl
materializaba el asravi;rdo, implicandr) par:l clicha rcaccii_n un me-
dio idneo y adccuado a las car:rctersticas dc lzr agresin, es cle esti-
mar que actu en lcgtima defensa"7l.

tiS N'q 2916-97-l.irna cle 0i cle rnarzo clc 1!198, en PR-roo Srr.urr.RlA(;A, 1999, p.
12i .

536
 VI. Legtima defensa

Si en principio rige la regla scgn la ctral el derecho no debe ceder 1396

ante lo ilcito, su aplicacin tampoco dcbe conducir a fomentar la
agresividadT2. No es una defensa racionalmente necesaria, por qjem-
plo, la accin del campesino que tira a matar contra nios para impe-
dirles daar sus cultivos. Porque si no se tienen a clisposicin los me-
dios apropiados para proteger o preservar bienes de poco valor, en-
tonccs debe renunciarse a rechazar el ataque y optar, por ejemplo,
por alcjarse de tal lugar o pedir ayuda a terceros. Lo mismo puede
decirse de quien, en lugar de apartar mediante un empujn al retrr-
dado mentali3 que trata de agredirlo, le causa heridas graves.
La legtima defensa no supone la obligacin de inhilirse de irnpedir t3g:-
o de repeler la agresin ilcita (por ejemplo, mediantc la fuga o pi-
diendo socorro a la polica), percl tampoco dcbe ser la ocasin para
que el agredido ponga en evidencia su fuerza y d cjemplo de valen-
ta71. Si tiene la posibilidad de neutralizar asu agresor pidiendo sirn-
plemente ayuda a la polica o a terceros que se encucntran cn el
lugar de los hechos, dcbe haccrlo. Dc otro modo, su reaccin resulta-
ra innccesaria, salvo que stos se mucstren renuentes a intcrvcnir.
La desproporcin extrema, por un lado, entre el valor de los bienes l39g
jurdicos en conflicto y, por otro, entre el ataque y la defensa, implica
que la reaccin del agredido sea superflua y tambin irracional por
no serjusta. Este no es el caso, sin embargo, cuando se tratr dc bie-
nes jurdicos individuales que puedcn ser defendidos aun en dctri-
mento de bienesjurdicos ms importantes del agresor. Por cjcmplo,
la vctima de una tentativa de violacin puede daar la intesridad
corporal o la vida del violador para salvaguardar su libcrtad scxual.
Asimismo, quien es vctima de un robo puede lesionar al ladrn para
evitar la sustraccin del bien que le pertenece.
La mnima relevancia del riesgo debe, pues, limitar el ejercicio del 1399
derecho de dcfcnsa. Sobrc todo cuando el rnico medio de repclerlo
es crusal' al agresor un grave dao, por cjemplo, a su vida o integri-
dad corporal. En este sentido, debe admitirse que el principio esta-

72
Tn,c;usrl/Noll, $ 27, 2 C c.
Jnscuucx/WlrctND, S 32 II 2 c; Ser:,Nonr-, en l,K, S 32 N, 239; \4lusstrs/Br.ur.xr,
Ne 344; LuNcxNrn, en Scsor.*xr/Sr:uno.n, S 32 Nr b2 s.: l\4.trnr<:tt/2rcr, S 26 N,
38.
ROxl-, 1997, S 15 Na 50.

s37
 $ l3 AxrrJuutcnrer>

blecido en el art. 2 II a de la CEDH constituve por analoga un lmite

a la legtima defensa.

b.2. Sistema alemn

l4o0 El S 32 CP alemn prev: "(1) Quien comcta ttn hccho cn lcgtima

defensa, no acta antijurdicamente. (2) La legtima dcfensa es la
defensa que es necesaria para conjurar una agresin actual
antijurdicapara s mismo o para otro". Por interpretacin dc este
pargrafo, se admite en AlemaniaT:', en principio, que no debera
ponerse cuidado en la ponderacin dc bienes en colisin para de-
terminar el carcter necesario de la defensa. Sc ha llcgado a consi-
derar que cualquier bien puede ser defcndido hasta las ltimas con-
secuencias; por lo tanto, es considerada lcita la muerte del agresor
para salvaguardar un bien material (propiedad, posesin, patrimo-
nio) 76. La razn que justifica no conside rar la proporcionalidad en-
tre los bienes es el reconocimiento de la prioridad del principio de la
defensa o garanta del derecho frente a los comportamicntos ilcitos.
Sin embargo, la doctrina y lajurisprudencia buscan limitar los alcan-
ces de este criterio, recurriendo a la "prohibicin del abttso de dere-
cho", al principio de "la mayor consideracin posible del atacante " y
a otros criterios, todos ellos analizados como limitaciones ticas y so-
ciales de la legtima defensa. Roxin considera quc la proporcionali-
dad de los bienes en conflicto nada tiene que ver con el carcter
necesario de la defensa, sino que se trata ms bien dc rtn problema
relacionado cor] la cucstin de sabcr si la defensa ne cesaria es o no
exigida, permitidaTT. Esta tesis comporta, por cierto, una rcstriccin
del derecho de defensa por razones ticas y sociales. Dc esta illallc-
ra, se excluyen casos que no merecen -justificacin cn col-lsiclera-
cin a la insignificancia de la agresin o dc las caractersticzrs pcrso-
nales del agresor (menores, enfermos mcntales, etc.). Al respecto,
se habla, tambin, de abuso dcl derecho de dcfensa. Este canibio
de terminologa, sin embargo, no ayuda a determinar el contenido
de la expresin substituida.

Juscnrcx,/\4LrrcEND, S 32 III I s.; Ll.xcxxrl'n,/Pr:nnox, en Scsxxr/SolnrEn, $

32, N. I ss.
76
Cf. N{un,l,cH /Z*'r, 9 26 Ne 27 ss.
t'7
Roxr, 1997, S 15 Na 46.

538
 VI. Lcgtima defnsa

Et-rtr.,estto derecho. teniendo en cuenta la manera como ha sido 1401

previsto el requisito de la necesidad racional de la clefensa, tlo es

necesario recurrir a este tipo cle criterios' El de la "defensa exigida"
no es diferente de la nocin de "defensa necesaria". La rcferencia a
la racionalidad de la defensa permite simplemente excluir la aplica-
cin de la legtima defensa en casos en los qtre la reaccin ante ia
agresin resulta excesiva.

Dos casos paranlares

La necesidad de la defensa ha tratado de ser limitada, algunas veces, L4A2

en consideracin a los deberes especiales que puede tener quien ve

amenazado uno de stts derechos. De los casos ms discutidos y com-
plejos, sealemos dos. El primero es el de un marido y su rnujer quc'
cn razn cle los deberes conyugales, tienen recprocamenteTs el de-
ber dc garante y de solidaridad. La cuestin es saber en qu medida
uno de ellos puede ejercer su derecho a la legtima defensa crtando
es asredido o amenazado por el otro. Dicho de otra mancra, de qu
clase de agresin debe tratarse para aceptar el hecho de quc el deber
de solidaridad del agrcdido haya desaparecido. Sin duda, los deberes
convugales no imponen al cnyuge soportar los maltratos del otro y,
por lo tanto, la legtima defensa procede en caso dc agresin ilcita.
Ninguno de ellos tiene por qu soportar maltratos contintros. Sicndo
el caso ms frecuente el de la mt!er maltratada, no est dems reir,'indi-
car el derecho que tiene a defenderse de toda agresin ilcita por Parte
de su marido. El matrimonio no cs una licencia para maltratar al cn-
\uge. La legtima defensa debe, por lo tanto, ser determinada segrn
las exigencias generales establecidas por la ley. El respeto y buen trato
mutuo condicionarn, pues, la manera como reaccione el cn1'uge
asredido. Su simple condicin de esposa o marido no es circunstancia
para exigirle que soporte la asresin en lugar de rechazarla recurrien-
do a un medio racionalmente necesario. Lo mismo sucede respecto a
las relaciones de parejas que conviven y a las quc uncn padres e hijos.

El segundo caso es el de los agentes estatales, como los policas. Para 1403

cumplir sus funciones, ellos deben recurrir a medios quc rcstringen

los dcrechos de las personas (libertad, hono integridad corporal,

78 Roxrx, 1997, S 15 Na 85; Spl:xurt-, cr.r LIi S 32, N'q 507;.]mcnl.rtxl\\Ir:rcu'''''r, $ 32

III 3 a.

539
 $ 13 Axrttttuctnal'r

etc.). Por esto sc les fijan norrnrtivamcnte directivas para evitar quc
cometan excesos. LIn ejcmplo claro son las rcglas establccidrs rcs-
pecto al uso de armas de fuego. El problema que sc plantczr zrqr.t es
sabcr si estas disposiciones rcstringen slr dcrecho a la lcgtima clcfcn-
sa frente a los actos que come tan en cl ejercicio de sus ftrucioncs. Su
condicin de agentes estatales no les impide defender sus derechos
frente a las agresiones de terceros. As, cuaudo un clelincucnte apun-
ta con su revlver hacia el polica quc trata de detenerlo por haberlo
sorprendido en flagrante delito, ste tiene derecho a ner.ttralizar el
peligro y, debido a las circunstancias, sin ncccsidad de haccr disparos
de advertencia al aire. Lo que s debe hacerse, sin embargo, cn el
momento de determinar si su defensa fue el mcdio racionalmente
necesario exigido por la le es tener en cucnta, por un lado, que
mediante las directivas mencionadas se explicitaron las condiciones
de la legtima defensa respecto a las actividades espccficas conside-
radas y, por otro lado, la formacin especial que rccibieron dichos
agentes estatales para afrontar situacioncs peligrosas'

b.4. Jurisprudencia
I4U En la.jurispntdencia de la Corte Suprema se admite que debe existir
una cierta proporcionalidad entrc los medios dc defensa y de ataque.
Lo mismo se accpta en relacin con los bienes cn conflicto. En esta
lnea, la Corte SupremaTtlha decidido que cxiste "una desproporcin
en los medios empleados, pues el acusado ha utilizado una arma de
fuego contra sus atacantes", qlte estaban dcsarmados. En cste mismo
sentido y en aplicacin del Cdigo derogado losjueces haban admiri-
do que "no puedc haber proporcin entrc la ofensa, recibir cn la cara
una copa de aguardiente, y el agravio, fractura de los huesos de la
nariz"80. Para determinar la "necesidad raciotral del rnedio empleado",
nuestro rnximo tribunal considera la naturale za del ataque ("brusco y
continuado") y la disponibilidad de los medios de defensa ("el cuchillo
fue el rnico medio a su alcance en ese momento dcscsperado"). Pcro su
criterio de apreciacin no siempre es objetivo y cx a,nte, ya que afirma
que al agredido no se le puede exigir "que reflexione sobre las conse-
cuencias del acto que va a practicar, y mida la proporcin qtre dcbe

7e RN Nq 4777-97 Lima, del 19 de rnayo cle 1998, en Ro.esVAR(;AS, 1999a, p. 140.

80 ES dei 17 de noviernbre de 1952, en |VP1952, p.3121rES del 3l cle iunio de
1940, en A/1940, p. 82.

540
 VI. Lcgtimr clefnsa

existir entre la forma cn que se lc ataca y la forma en quc sc deficnde".

Por esta va, se puede llegar a considcrar como justificados cicrtos ca-
sos de "exceso de legtima defensa" o de "defcnsa lcgtima putativa".

5. Falta de provocacin suficiente

Nuestro cdigo contiene una ltima condicin: la "falta de provoca- l:105
cin suficiente de parte del que hace ia dcfensr". No sc trata de una
caracterstica de la agrcsin ilcgtima, pues si as fuera se concluira
afirmando quc esta tercera condicin legal es superflua. En la aplica-
cin judicial no son frecucntes los casos de provocacin, quizs por
las dificultades prcticas que existcn para probarla. Esras dilicultadcs
y las encontradas en la interpretacin del art. 85, inc. 2, dcl Cdigo
dcrogado, condujeron a los autores del Proyecto dc 1985 (agosto), a
omitir. como en el Cdigo Penal colombiano y cn el Proyecto argen-
tino de 1960, toda referencia a la circunstancia de la "falta de provo-
cacin suficiente" (de origen hispnico).
La comprensin dc esta condicin implica tencr en cuenta las diver- 1406
sas accpciones dcl trmino provocu'que se rcfiercn, por un lado, al
hccho de incitar a una persona a que ejecute una accin y, por otro
lado, al hccho de irritar o estimular a un individuo con palabras rr
obras para que se enoje. De modo que la provocacin consistc en
excitar y enojar a una persona, mediante cualquier procedcr apro-
piado, para que reaccionc atacando uno dc los biencs-jurclicos del
provocador o de un tercerosl. El provocador recurre con frecuencia
a la burla o al escarnio, pero umbin a los insultos, a las vas de he-
cho, daos a la propiedad, etc. I\{as no se trata de cualquicr provoca-
cin; sta, segn el tcxto legal, debe ser suficiente. Es dcci de una
intensidad e ndole apropiadas para que la persona concernida pier-
da la tranquilidad, reaccione agrcsivamcnte. La aprcciacin clel ca-
rcter suficiente de la provocacin debe hacerse mediante un juicio
objetivo de valor. No pucde dcpende por ejemplo, dc la exrremada
susceptibilidad o irritabilidad del sujeto en cuestin.
Adems, ya que se admite que las agresiones ilcitas provocan por lo 1107
general una reaccin del agredido y que sta es la situacin de hccho

8l Jrscnrcx/\4rrr;l:Nl, $ 32 III 3 a; Blrv.rN^*,/\4'unun/Mrrscn, g l7 Na 37; \\t:,ssrr^s,/

Bulx,, N'! 346 s.; SrnnruNlrtnru, 1996, S 10, Na 82.

541
 $ l3 ANrurucroal

propia a la legtima def'ensa, la frrnula "falta dc pror,ocacin suficiente"

supone siempre una actitud especial de quicn sc defiendc. Este dcbe
poner cuidado en comportarsc de rnanera tal que no origine, de parte
de cualquier pelsona, Lrna reaccin contra 1. En la actividad diaria,
sin ernbargo, esto succdc con cierta frccuencia. Por eso, y aunquc la
ley slo distinsue cntre provocacin suficiente e insuficientc, debe
precisarse arin si cl autor del acto es o no rcsponsablc de la provoca-
cin. No lo es, por supuesto, si se trata de un caso fortuito. El problema
se presenta, entonces, slo si el autor procedi con intencin o culpa.

1408 El caso ms claro es cl de la provocacin dolosa. El agente coloca a la

persona concernida en una situacin rnaterial y personal que le per-
mitir daarla con impunidad. Esta situacin lc servir dc cobertura
para llevar a cabo su infraccin programada. ste no acta en lcgti-
rna defensa porque ha provocado ilcitamente una reaccin del agre-
sor excitndolo de manera suficiente . Sin duda, el acto de provoca-
cin rro debe constituir una agresin ilcita en cl sentido dc la ley.
Por ejernplo, si la provocacin consiste en golpear varias veccs a la
vctima, la reaccin de sta rcpresenta el cjercicio del derccho a de-
f'enderse legtimamente. pues sc trata en realidad dc una agresin y
no slo de una provocacin. Contra la reaccin dcl agredido, por
estarjustificada, no procede entonces la legtima defcnsa.
I4W Si el comportamiento provocador es culposo, la imprevisin culpa-
ble debe ser bastante grave para considerar quc la provocacin es
suficiente. Si no lo es, el autor podr defcnderse; pero la racionali-
dad y proporcionalidacl de su accin deben establecerse tenicndo en
cuenta su acto culposo.

6. Voluntad de defenderse
l4l0 Aunque el texto leeal no lo prevea de modo expreso, quien acra er-r
legtima defensa debe tener la voluntad de ejercer este derecho que
le reconoce el ordenjurdico para evitar quc slls bienes sean daados
mediante una agresin ilcita. Esto implica que dcbe ser consciente
de las circunstancias materiales cn las que se dcficnde y la intencin
de defendersesz. Los aspectos particLllares de este factor han sido pre-
sentados al analizarse el aspecto subjetivo de la ilicituds3.

8? Baurre^-x/Wrann/\,Irrscu, $ l7 Nq l1 ss
83 (.[. supra Nu 1354 ss.

542
 !'I. Legtima .lefensa

7. Legtima defensa de terceros

El art. 20, inc. 3, ab initio, se refie re de modo explcito a la defensa de l4l I
bienes jurdicos de terceros. A diferencia de la legtima defensa pro-
pia, el agredido en este caso no es el que ejerce la defensa. Toda
persona puede eierccr esta defcusa, sin que sea necesario que est
obligado a hacerlo por un deber de garante.
En estos casos, la vctima de la agresin nr impide o repele el ataque 1112
ilcito. Es indispensablc, sin entbargo, que tenga la voluntad de de-
fenclerse o de ser dcfenciida, Si esta voluutad no existe, significa en-
tonces qtre el agredido consicnte en sufrir el perjuicio. Por eiernplo,
el propietario dc un hrterto que \e a un adolescente sustraer frutas
de los r'boles cle su propiedad y no hace algo por irnpedrselo, acep-
ta ser desposedo. En consecucncia, no se trata de una agresin ilcita
y n;rdic csti atrtorit.ado a intervenir alegando que lo hace para protc-
gcr cl orden.jurdico. l,a falta cle inters cn proteger el bien jurdic<r
individual predornina. Otro ejemplo es el de la situacin clescrita por
el dicho popular "cuanto ms mc pegas ms te quicro". Si la rnujer o
el rrrarido accpr los maltratos de su pareja (art.442), ull tercero no
puede intervenir en su defensa. Un lmite fundamental a esta r-egla
lo constituye , sin embargo, la naturaleza del bien jurdico: la acepta-
cin de qlle se le cause la muerte o lesiones graves no impide la leg-
tima defensa del consintientcsa. Esto irnplica que un tercero pucde
intervenir para impedir, por ejcrnplo, que el agente come ta un homi-
cidio piadoso (art. 112). Un caso particular es el referente a ciertos
bicnes altamcnte personales; por ejemplo, la inten'encin con oca-
sirr de trn adulterio in Ji'aganli invocando la proteccin de los intcre-
sers de la persona engaada. En estas circunstancias se imponen cier-
tas lestricciones para irnpedir abusos respecto a la intimidad perso-
nal de tcrceros.
Un caso lmite se presenta cuando la r'ctima dc la agresin est dc l4l3
acuerdo con el defensor, pero no con cl medio quc ste utiliza para
rechazar la agrcsin. En el ejernplo del hurto de fnrtas, e I propictar-io
se oponc a que el terccro utilicc un arnla de fuego. El tercero clcbe
tener en cuent:r Ia voluntircl del agrcdido, porquc la condicin que
stc cstablece supone una renuncia parcial a la proteccin dc su bicn

8':i Roxrx, 1997, S 15 Nq 102

543
 $ l3 AN'rruru<;rrxl

jtrrdico. Por otra parte, la doctrina acepta el criterio opuesto cuando

la vctima rechaza la defensa ante el ternor de una futura reaccin del
agresor. El ejernplo muchas veces citado es el de la r,ctima de una
toma de rehenes que renuncia a protegerse por tcmor a una nueva
agresin por parte de los delincuentes (terroristas)85.
l4I4 Al margen de estas obscrvaciones sobre los aspectos singularcs de la
legtima delensr dc terccros, sta sc haya sometida a las mismas con-
diciones que la legtima defensa propia: existe slo si se da una agre-
sin ilcita, si hay necesidad racional dcl medio empleado para recha-
zarlay si quicn hace Ia defensa (en cste caso, cl tercero no agrcdido)
no ha provocado de manera suficiente al agresor. Todo csto lo estable-
ce de modo expreso nuestro texto lcgal, cr,'itando as los problemas de
interpretacin que se presentan con rcspecto a otros textos legales.

8. Legtinra defensa presunta (excursus)

I4l5 N{ediante el art. I de la Ley Nq 23404, del27 de mayo de 1982, se
adicion al inciso 2 dcl art. 85 del Cdigo derogado el prrafo si-
guiente: "se encuentra comprendido en el prrafo anterio cl que
obrase para repeler al que pretendiera ingresar o ingrese en su casa o
morada mediante cscalamiento, fractura, subrepticiamcnte o usan-
do violencia". De esta manera, se estatuy que el titular dc Ia casa o
morada no sera reprimido por habcr actuado en lcgtima defensa.
Se trataba, pues, de una ficcin consistente cn suponer que la accin
de defender la casa o morada reuna los tres requisitos sealados en
el art. 85, inc. 2, pf .2.
L4l6 Los defectos de esta reforma eran numerosos. Si aprcci:rmos slo el
aspecto formal, podemos sealar, por ejcmplo, las siguientes incohe-
rencias: primero, a pesar de que cn el prrafo primcro de la disposi
cin citada se haca referencia a la legtima defensa en favor de la
persona o de los bienes del agredido ilegtimamenre y dc la persona
o bienes de un tercero, en el prrafo agrcgado slo sc aluda al zrgcn-
te que repela el ataquc contra "su casa o morada" Significaba esto
que si no era el titular de la casa o morada quien actuaba, la ficcin
estatuida no le beneficiaba? Segundo, hay quc desracar la impreci-
sin en el uso de los trminos "casa o rnorada", sin tener en cuenta lo

ir5 Roxrx, 1997, S 15 N0 101.

544
 VI. Legtima defcnsa

que dispona el art. 230 del mismo Cdigo (violacin de domicilio).

Segn esta norma, el objeto del delito era la "morada o casa de neso-
cio ajena, en sus dependencias, o el recinto habitado por otro". De
manera que caba preguntarse, si esta misma distincin deba haccr-
se respecto al texto agregado a la disposicin comentada. En caso de
una respuesta aflrmativa, la ficcin entonces hubiera sido tambin
aplicable a quien hubiese rechazado un atacante que penetrara en
su "casa de negocio". Tercero, la referencia al hecho de "pretender
ingresar o ingresar" en la casa o morada era incompleta, porque po-
da tratarse de alguien que haba ingresado con el consentimiento
del titular. En este caso, no cabra tampoco decir que el delincuente
haba ingresado "subrepticiamente", no siendo por lo tanto aplica-
ble la ficcin establecida.
En cuanto a la concepcin de la legtima defensa, la reforma era as l4lj
mismo defectuosa. Al respecto cabe la pregunta siguiente: La fic-
cin admitida era una ficcin juns tantum o de jure? Es decir, dicha
ficcin admita o no la demostracin de lo contrario? Si la respuesta
era afirmativa, significaba entonces que el juez dcba comprobar en
cada caso si se daban los requisitos fijados en el texto original del
Cdigo. De modo que caba cuestionarse sobre larazn de una refor-
ma que no agregaba nada a la ley y que, por el contrario, oscureca su
sentido. Si la respuesta era negativa, implicaba dar carta blanca par.a
matar, lesionar o privar de la libertad a quien pretendiera ingresar o
hubiera ingresado en casa o morada ajena. La justificacin residira
en el presumible peligro que comportara la accin del atacante con-
tra el patrimonio, la integridad fsica o la vida de quien defenda su
casa o su mora.da. La exigencia segn la cual la legtima defensa debe
ser necesaria estara falscada; justificndose as que, en muchos ca-
sos, para proteger el domicilio o el patrimonio se daara la vida o la
salud. Para evitar esto deban confrontarse los bienes jurdicos en
conflicto; pero ello significaba volver al rexro original del ccligo.
Cabe sealar que, en este caso, la reforma implicaba a menudo trna
excepcin a lo dispuesto en el arr. 90 cP de 1924: la legtima defensa
imperfecta por la desproporcin entre los bienes en conflicto o los
medios utilizados por quien se defendiera, no hubiera dado lugar a
una simple atenuacin de la pena sino a la impunidad.
El desconocimiento de lo q'e es la legtima defcnsa y del papel q'e r4l8
desempea en la sistemtica de nuestro ordenamiento.jurdico, hizo
que esta reforma fuera intil (en caso de tratarse de una presuncin
de jure) o incorrecta (en caso, de tratarse de una prcsuncin
Tzrrl.r

545
 $ 13 Arrtfutucuretr

tnntu'm). Los motivos que la impulsaron se vinculan desde lueso ms

al instinto de protegerse que a criterios racionales vlidos. Fue una
clara manifestacin de la aplicacin deficiente dc la poltica criminal
del "golpe por eolpe". Adems, el hecho de qtre alslrnos cdigos,
como el francs y el venezolano, contuvieran una disposicin parcci-
da a la de la Ley No 23404, no justificaba la rcforma. La reforma fue
un gesto poltico; as, de forma democrtica, cristiana y popular, se
invirti la jerarqua de valores.

VII. Estado de necesidad justificante

l. Introduccin
r4t9 Siguiendo sobre todo el modelo suizo, el art. 85, inc. 3, del Cidigo
derogado defina el estado de necesidad de la siguiente forma: "el que
obra [...] por la necesidad de preservarse de un peligro inmincnte e
imposible de etar de otra manera, si en las circunstancias en que se
ha cometido el acto no poda razonablemente exigirse clel autor el
sacrificio del bien amenazado". Esta definicin era dcfectuosa e in-
completa. En efecto, no inclua la proteccin de terceros y, adems, no
diferenciaba, como lo haca ya la doctrina, el estado de nccesidad como
causa de justificacin, del estado de nccesidad como causa de no cul-
pabilidad. Fieles a las ideas de Jimnez de Asa, los juristas pcruanos
haban admitido esta ltima distincin; pero no losjuecess6.
r420 De origen teutn, dicha distincin ftre consagrada en el $ 34 del C-
digo alemn de 1975, y sirvi de modelo para la elaboracin dcl art.
20, inc. 4, del nuevo Cdigo87. Segrn la disposicin alcmana, acta
lcitamente quien "ante un peligro actual, no evitable de otro modo,
que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la
propiedad u otro bien jurdico, comete un hecho para alejar dicho
peligro de s o de otro, [...] siempre que de la ponderacin de los

8(j BnlN.{oxrAnr,s, 1966, p. 179;Jrvr:,xu,z tuAsrir, 1959, p. 309; 1964, T. IV, p. 331,
340; cf. Zerrnnoxr/Auc;r,/Sr-oriqn, p. 602 ss.
87 Cdigo Penal (1991),p. l5; los autores del CP no han indicado cul versin er"r
esparlol utilizaron. Ut-r anlisis dogmtico del art. 20, inc. 4 es realizado por
CHocexo Roonc;uEz, p. 253 ss. y Anlrnze Gelrs, 2003, p. 283 ss. Cf. tambir-r
Gnnc. C,cvEno, 2003, p. 627 ss.; Vrt-r-c SrE.lx, 1998, p. 357 ss.

546
 VIL Estado ile ncccsidrcl justificantc

intereses en conflicto y particularmcnte dc los bienes jurdicos af'ec-

tados y del grado del pcligro que les amcnace, r-esultc que el inters
protegido predomina esencialmente sobrc el inters daado. Esta
clisposicin sc aplicar slo cuando el hecho sea Lrn medio adecuado
v proporcionado para conjurrr el peligro".
Para comprender me.ior cl art. 20, inc. 4 dcl Ccligo vigente, rcsulta l4?l
imprescindible rccordar los fundamentos tcnidos en cucnta por cl
legislador germano. Dichos criterios fucron claboraclos en cl marco
de la regulacin incomplcta del viejo Ccligo Penal alcmn )/ corl
referencia a los $$ 228 y 904 clel Cdigo Civil tcutn dc 1900. En este
contexto, se concibi el estado de necesiclad como una causa de jus-
tificacin supralegal. Dos razones opuestas fuercln invocadas para
ftrndamentar la justicacin. Se afirm, por un lado. que no poda
ser considerado ilcito el acto tpico que constitua el medio adecur-
clo para alcanzar un fin estatuido por el Estado (teora del fin)88 r'.
por otro, que no actuaba ilcitamente quicn lesionaba o pona en
peligro un bien jurdico para salvar otro dc mavor valorsl) (teora de
lzr ponderacin de bienes). Estc ltimo criterio fue adrnitido clur:rntc
mucho tiempo por lajurispmdencia e inspir el prime r Proyccto ofi-
cial de Cdigo Penal alemno0. Muy criticado, por hacer dcpendcr
de la comparacin abstracta de los bienes en conflicto la preemincn-
cia de uno de ellos. se busc ampliarlo exigindose qrlc se tuvieran
en cuenta todas las circunstancias del caso concrcto.
Estos esfuerzos explican el tenor del nuevo $ 34. La ponderaci<in de 1422
bienesjurdicos fue remplazada por aquella de los intereses, y se csta-
tuy que el acto deba scr el medio adecurdo para alcanzar cl fin
decrctado por el orden jurdico. La ponderacin de inte reses consis-
te en sopesar los bienes en conflicto y la intensidad de los peligros
que los amenazan. Confrontar el acto con el fin admitido por el or-
den jtrrdico implica recurrir a valoraciones que r,an ms all de la
comparacin exieida y que pcrmitan comprobar si la accin cs o no
el mediojusto para alcanzar un fin concreto. De e sta lltanera, se com-
bin la teora de la ponderacin de bicnes. modificada a fondo con
la refcrencia a los intereses, con la teora del fin.

86 Sculttor, 1929, p.350; B,quvc'rn'mN, p.61.

8e BlNorNc, 1885, p. 762.
!)o -n-ourusc:Hnrrrl:N, Anl'rang, 74, $ c II l

547
 S\ l3 A\'rUurucrit.,u)

1423 Esta rltima solucin es la que el legislador nacional ha tratado de

adoptar en el art. 20, inc. 4. No obstante, el resultado es deficiente.
Por un defccto de redaccin, no se plasma con la suficiente claridad
la ponderacin de intereses. Esta disposicin prcv como primera
condicin que "de la apreciacin de los bienes jurdicos en confl.icto
afectados y de la intensidad del peligro quc amenaza, el bien protegi-
do resulte predominante sobre el inters daado". La deficiencia se
deriva de la referencia a la "apreciacin de bienesjurdicos" cn lugar
de "apreciacin de intercses", y de que se emple an los trminos "bien
jurdico" e "inters" como si fueran sinnimos.
1424 La distincin del estado de necesidad como causa de justificacin y
como causa de exculpacin tienc una importancia tanto tcrica como
prcticasr. Si se trata de un caso dcjustificacin, por ejemplo, cl sujc-
to que sufre el perjuicio no puede actuar en legtima dcfensa por no
existir agresin ilcita. Por el contrario, s pucdc invocarse la legtirna
defensa cuando el estado de necesidad slo excluye la culpabilidad.
Adcms, en el cstado de necesidad como cIusa dc justificacin es
imposible la participacin delictuosa; no as en el estado de neccsi-
dad como causa de exculpacin (en virtud dc la acccsoricdad limita-
da de la participacin criminal)!):.

2. Estado de necesidad y legtima defensa

1425 En sentido amplio, el estado de necesidad puede ser defrnido como
una situacin de peligro en la que la lesin de un bien.jurdicamente
protegido aparece como el nico medio para salvar un bien del agcn-
tee3. As concebido, el estado de necesidad comprendc la lcgtinra
defensa, la que constituira un caso especial del misrno.
1426 Sin embargo, entre ambas causas dc justificacin existen difcrer-rcias
que no slo dependen de una relacin lgica de subsidiaridad. Brsta
seala por ahora, que en el estado de necesidad el bien lesionzrdo y
el bien preservado son protegidos dc la misma manera por la ley, y

9t
Ju,sctluol/WETGE..D, S 33 I1;.Jexons, 1991, 13l21 N,f,lt,xrcH/Zren, $ 27 N0 3 ss.;
L,^-cxr'n, en Scnxm/ScHnorR. S 35 N! 1; Wr:,ssar-s,/BEULKE, N0 435; Rrro<tlnrr,
en SK, S 35 Na l;B.urt,,\rlx,/WrsuR/ Mlrs<:H, S 17 N!.13.
92
Cf. infra Na 2266 ss.
93
MIn Purc;, 1998, p. 450 ss.; t,uzs P,c, 1978, p. (r9 ss.

548
 VII. Estado de necesidad justificante

que el titular del bien jurdico que ha sido perjudicado es un rercero

ajeno a la situacin de peligro. En cambio, en la legtima defensa el
bien jurdico lesionado pertencce a quien efectra la agresin ilcita,
hacindose, en consecuencia, merecedor-de tal lesin. Adems, si el
origen del peligro, cn la legtima defetrsa, es siempre ur') comporta-
miento humano, en el caso del estado de necesidad tambin puede
ser un fenmeno de la naturaleza.
Como en la legtima defensa, en el estado de necesidad hay que dis- 1121
tingui por un lado, el aspecto objetivo, constituido por una situa-
cin de peligro y por una accin necesaria para descartar el riesgo y,
por otro, la voluntad de salvar el bie n antenazado.

3. Peligro
Ctrando la ley exige que un bien se hallc en peligro, significa quc su t4ZB
titrilar dcbe encontrarse en una situacin en la cual uno de sus bie-
nes jurdicos puede resultar perjudicado. Poco importa, sin embar
go, la intensidad del riesgo. As, hay peligro desde que exisra un m-
nimo de probabilidad de que se produzca un daoea.
Para saber si la situacin es peligrosa para el bien jurdico concerni- t4zg
do, deben apreciarse, de manera objetiva y ex ante,las circunstancias
que la constituyenes. Pero la apreciacin sr-rbjetiva de la persona so-
bre la situacin en que se encuentre no es decisiva, porque se trata
de una situacin real y no slo imaginada por el titular dei bien juri
dico en cucstin. El juicio de apreciacin debe, pues, ser forrnulado
por un tcrcero segn los conocimientos que, en el momento de la
accin, se tenga de los factores presentes o con los que debera con-
tarse con relacin a la experiencia comne6. En ciertos casos, sin cm-
bargo, ser necesario recurrir a expertos.

Cf. ES del 5 dcjulio cle 1999, Exp. Na 38G99 l-ambayeque , en ||PJ,2000, Nq 3, p.

387; Sentencia l4a Tribun:rl Correccional de l,ima, Exp. Na 334-80, er.r Ro..ls
V,l.nc;.qs, 1999a, p. I l9; Sentcncia 5!'Iribunal Correccional de l,ir.r.ra, Exp. N! 30-
88, en B:rc,l/Roas/Nr:rnr,p.48; I,i,S, Exp. No 431-95-Junn, en N{uz.l, p. ll9.
95
Juscruuc;ll/\\ErcEND, S 33 tt 3a; Lr,xr:xNl.n, cn Scnoxx,/Scun<tou,n, $ 34 N, l3;
Wss:ls,/Btrlxt:, Ne 304; Orro, 1998, S 8 N, 166; Baurrr,lxx,/Wror.n/ NIr.rscH, $
l? N'! 48; N,fin Purc, 1998, p. 461; Qurxrr,no, p. 517.
l,r:,^-criNl,n, en Scuoxxl.,/Sc;Hnon, $ 34 Na l3 s.

549
 $ l3 Axrrulucro,lo

1430 Como ya lo hemos afirmado, cl origcn del peligro pucdc scr un fcn-
rneno natural o una actividad humana. Algunos autorcs, no obstan-
te, han pretendido fundamentar la diferencia entre la legtima de-
fensa y el estado de necesidad considcrando que en la primcra el
peligro proviene del obrar de una pcrsona. nricntr-as quc en el segun-
do ticne su origen en un succso natural o, cn todo caso, ajeno a la
accitin de una persona culpablc. Estc critcrio no cs corrccto. El agcn-
tc que lesiona a un tercero inoccnte para huir de un criminal que lo
pcrsiguc, acta en estado de necesidad y cstojustifica su acto. De Ia
exprcsin "pe liero actual" (texto legal), no se puedc deducir unzt
conclusin difclente, pues, no cstablcce distincin alguna en cuanto
a la firerntc dcl misrno.

a. Actualidad del peligro

l43l La frrnula "peligro acturl" dcbc scr irrterpretada con cierta anrpli-
tude7. En primer luga significa quc cl desarrollo dcl suceso se dirige
de manera inmediata a la produccin dcl resultado. Es la inmincncia
a la que se referan el Cdigo dcrogado y el art. 14, inc. l, del Proyec-
to de 1985 (agosto). Se trata a menudo del efecto de un ataquc ins-
tantneo. Por ejemplo, cn caso dc un incendio, el peligro es inmi-
nentc cuandcl el fuego no ha alcanzado arn las proporcioncs quc lo
caracterizan, pero las circunstancias mucstran quc hay ricsgo serio
de quc prximamentc se produzca un pcrjuicio. La intervcncin
puede tener lugar dc manera inmecliata, puesto qr.re ms tarde po-
dra resultar muy problemtica, en el se ntido de que la amenaza sera
conjurada con mucha dificultad. No cs llecesario entonces que la
persona, por ejempio, est por sufrir efectivamente una lcsin grave.
1432 Pero cl peligro tambin es actual cuando la situacin ricsgcrszr pcrdu-
ra v puede, aun cuando no de manera determinada, dar lugar a trn
dao. Por ejemplo, el estado ruinoso dc trn edifrcio, o cl hccho dc
aterrorizar a una persona mcdiante actos dc hostigarniento v violen-
cia. La rcaccin de quien sufre la molestia y la violencia utilizada son
justificadas si, al regresar una noche a su casA, sorprende al responsa-
ble oculto en el jardn y dispara contra 1, lesionndolo levementees.

tr7
-*^-/Wnnun,/ NIlrscrr, $ i7 N! l6 ss.
9rJ
Roxrx, 1997, S lti N' I8.

550
 VII. Estado de necesidad justificante

Entre nosotros, se ha zrpreciado, desde la vigencia del Cdigo de 1924,

de manera bastante amplia esta situacin. Por ejemplo, se ha recono-
cido que actu en estado de ncccsidad quien -enfermo de tubercu-
losis a la laringe- se apropi del dinero producto de las ventas que se
le haban encargadoer).

b. Imposibilidad de euitar de otra manera el peligro

La realizacin del acto tpico, objeto dc lajustificacin, debe ser cl 1433

medio apropiado para cvitar el peligro y el ltimo al que debe
recurrirsel(x); es decir, no debe existir otro menos daino (exigcncia
de la ultitna ratio). As, quien se enclrentra en pe ligrr- debe determi-
nar, antes de lesionar el bien jurdico de un tercero, si fuera posible
prescrvar el suyo sea causando un perjuicio menor, sea alejndose
del apremio en cl qlle se encuentra, o solicitando ayuda a tcrceros.
De las diversas posibilidades quc tiene para salvagualdar su bicn debe
escoger aquella quc no impliquc perjudicar al tercero inocente o
quc constituva el mal mcnor.
El pcligro en el que se encucntra Lrno dc los bienes del agentc y la 1434
ncccsidad de daar el bien de un tercero (vctima del acto tpico) no
bastan para supcrarlo, por tanto, para que el acto tpico cometido
seajustificado. Esto se explica porque en el estado de necesidad pri-
ma el inters de descartar un peligro y no, como en la legtima defcn-
sa, el de hacer prevalccer el derecho sobre lo ilcitol0l. Los titttlarcs
de los bienes en conflicto estn en este caso igualmente protegidos
por el ordcnamiento jurdico. Es decir, ninguno de ellos -cn la si-
tuacin concreta- se ha puesto frtera de dicha protcccin mediante
la comisin de un acto ilcito (como es el caso del agresor en la
legtima defensa). Por eso el estado de necesidad tiene en efecto un
carcter sr.rbsidiario.
L,n esta perspectiva, resulta corrccto que se establezcan condiciones 1435
cstrictas para quc el estado de ncccsidad puedajustificar un acto tpi-
co. Estas son, por supuesto, ms rcstrictiv:rs que las cstatuidas con
respecto a la legtima clefensa, rcconocida como cl cjcrcicio dc un
dcrccho.

!)e llS clel 23 cle octubrc cle 1939, cn 117'1939, p. 372.

l0t) . \{rn Pi.rr<;, 1998, p.4ti8 s.; Qr.;rxrano, p.519.
Iol Roxrx, 1997, S I6 Na 19.

551
 $ l3 ANrrurucroao

4. Proporcionalidad
a. Bienesjurcos

1436 El Cdigo Penal de 1863 permita la proreccin dc todo bien, pero

slo autorizabala lesin de bicnes de mcnor valor102. El art. 8. inc. 7,
declaraba exento cle rcsponsabilidad crirninal al agente "que cn la
propicdad ajena causa trn mal para evitar otro mayor, sicmpr.c quc
ste sea efectivo y no pueda emplear otro medio menos perjudicial".
1437 En el cdigo de 1924 se facultaba a la persona que se enconrraba en
estado de necesidad para que protegiera cualquiera de sus bienes
lesionando un bien ajeno para salvar el suyo. No se prevea, sin em-
bargo, la proteccin de bienes pertenecientcs a una tercera persona.
Esta restriccin demostraba la supervivencia de la influencia espao-
la. El Proyecto de 1985 (agosto) correga esra deficiencia indicando
que el bien cn peligro poda pertenccer al agente o a un tercero (art.
14, primer prrafb). Pero como ya lo hemos indicado, la regulacin
prevista en cl Cdigo derogado ha sido abandonada en favor del
modelo alemn.
1438 La redaccin del art. 20, inc. 4, primer prrafo, del Cdigo vigentc es
fuente de malentendidos respecto a los bienes jurdicos cuya puesta
en peligro da lugar al estado de neccsidad. En esta disposicin, el
legislador se limita a mencionar la vida, la integridad corporal y la
libertad, lo que podra dar a entender que slo ha querido conside-
rar los bienesjurdicos individuales y personales. En efecto, la clusu-
la general "u otro bien jurdico" debera ser interpretada
analgicamente con referencia a los mencionados. Adems, la com-
prensin de la norma se complica an ms si se rccuerda que el legis-
lador alcmn, en el $ 34 de su cdiso Penal, menciona tambin el
patrimonio, que ha sido omitido en nuestro texto legal. Esta omisin
permitira suponer que no se crey conveniente mencionar cste bien
jurdico por considerarse que los otros bienes personales no podan
ser sacrificados de ningrn modo en su favor.
1439 En Alemania, lajurisprudencia y la doctrinar03 son unnimes al afir-
mar que es objeto de proteccin todo bien jurdico, incluso los bie-

r{)2 ES del
20 setiernbre de 1995, Exp. Na 281-gb, en \{rz,l, p. 42.
103 Roxr^-,
1997, S 16 Na 9; Jscrucx/\4rlc;l:xo, $ 33 ry 2 a; Gnoee, S 6 Na ll2;
\\ussr:lslBuLir,, No 288; Beuuexx/\4rBtn/trfrrscn, $ i7 Ne bl ss.

552
a
VII. Estado de necesidad justificante

nes colectivos (por cjemplo: seguridad del trfico, inters cn la exis-

tencia del Estado). El fundamento de esta te sis consistc en que el
estado de necesidad no se basa en el principio de la proteccin del
individuo (propio de la legtima defensa) sino que slo busca evirar,
como ya lo hemos afirmado, la lesin de un bien protegido por cl
orden jurdico. Por eso, cabra afirmar que nuestra disposicin legal
dcbera ser en principio interpre tada con esta misma amplitud, pues,
no existen razones legales o de poltica criminal cn favor de la inter-
pretacin formal y restrictiva esbozada en cl prrafo anterior. Sin
embargo, la aceptacin del cstado de necesidad con relacin a los
bienesjurdicos colectivos no debe comportar una desnaturalizacin
de la no aplicacin de la legtima defensa respecto a stos. Tampoco
debe significar reconocer al Estado un derccho gencral con relacin
al estado de necesidad, ni imponer el deber correlativo a los particu-
laresl0+. Adems, los rganos estatales no pueden justificar sus inter-
venciones invocando un estado de necesidad general, dcbido a quc
sus actuaciones siempre dcben tener una base legal especfica.

b, Preeminmcia del bien salaado

En el inc. 3 del art. 85 del Cdigo derogado, el esrado de necesidad t44o

era concebido como un conflicto de bienesjurdicos: por un lado, el
bien de quien actuaba y, por el otro, el bien de un tercero. Para no
sancionar al primero por el dao que le causaba al segundo, era ne-
cesario, adems de la inminencia del peligro y de la imposibilidad de
evitarlo de otra manera, que no pudiera "razonablemente" exigrsele
"el sacrificio del bien amenazado". De este modo, no se mencionaba
de modo explcito la ponderacin de bienes jurdicos. La refercncia
al carcter razonable de tal exigencia (renunciar al bien) no supona
que dicho bien debiera ser siempre menos importante que el del
tcrcero. Sin embargo, la doctrina y lajurisprudencia interpretaron la
nornla conforme al criterio de la "ponderacin de bienes".
En el nuevo cdigo, como ya lo hemos sealado, prevalece la idea de 144t
la "ponderacin de intereses", que debe ser practicada comparando
los bienes y la "intensidad del peligro que los amenaza"10i,. por esta
razn,la regulacin establecida en el art. 20, inc.4, es mejor que la

loa Busrcts, 1989, p. 220 s.

loi' Vrr.r. Sru.r^-, p. 329 ss.

553
 $ l3 ANrrurucroar>

establecida en el art. 85, inc. 4, del Cdigo de 1924 e, igualmcnte,

que la prevista en el Proyecto dc 1985 (art. 14).
1442 El inters protegido debe ser determinado teniendo en cuenta todas
las circunstancias del caso concretol0t;. Esto implica un rechazo ncto
del tradicional criterio de la conrparacin abstracta de los bienes cn
conflicto, pero tambir-r la irnposibilidad de cstableccr una regla abso-
luta aplicable a toclos los casos particrrlarc:s107: los diversos criterios que
se establezcan sern, pues, siempre de aplicacin pzrrcial v nunca pro-
ducir'n las mismas consecuencias rcspccto a todos los hechos. Adc-
ms, como en toda apreciacin de valor, los criterios personales Y ias
directivas de poltica criminal que se aceptcn dcsempean un papel
importantc. [Jn ejernplo claro de la influencia de los criterios de valor
es la admisin de la idea segn la cual no procede ponderar una da
humana frcnte a otra, aun en los supuestos de peligro colectivo (caso
de los nufragos que matan a urlo dc sus compaeros y practican la
antropofagia para poder sobrer,.ivir). Quicn sacriflca la vida dc una
persona para salr,ar la vida clc otra, acorta de manera arbitraria la vida
de la prinrera sin estar clel todo scguro de la evolucin de la situacin
y de la manera clno culrninar. El fundamento de esta tesis es qtre el
derecho no puede admitir, primero, que existan vidas que se valoren
ms que otras y, scgundo, que sc imponga el derecho dcl ms fue rte.

t443 De todos los criterios qrte prtcclen ser aplicados, la ndole y la gradua-
cin de las penas fijadas en las disposiciones penalcs constituvcn, en
cicrtos casos, un punto de partida eticaz. As, la mayor severidad con
la que se reprirnen los delitos de homicidio rcspccto a los delitos de
aborto y de lesiones muestra quc, segirn nuestro ordenamiento jur-
dico, el bien jurdico "vida" prevalcce fr-cnte a los bie nes jurdicos
l'ida embrionaria e integridad corporal o salud. En este contexto, se
ptrede considerar que para salvar la vida dc una persona resulta r'li-
do daar cualquier otro bie n jurdico y que el patrimonio pucde, por
la misma razn, ser sacrificado en be neficio dc los bienes jurdicos
"salud" o "integridad corporal"; as como para saivaguardar intereses
generalcs, por ejemplo, cl mdico que, sirr la autorizacin del enfer-
Ino y para evitar qlle su conviviente sea contaminada con el virus del

rr)d N{rR Pulr;, 1998, p. 470 s.

107 StnlttNttrnrn, 1996, N'g458; Rrixs, 1997, S 16 N,22; Jrnoos. 1991, 13/33;
Lt:^-cKNt:R, e n Scusx.l.,/S<:Hniroun, S 32 N'45; Gnorr, $ 6 Nq 128 ss.; Ihurr,r-*x7'
\\'.sn/Mn'scu, $ l7 Nu 68.

554
 VII. Estado de necesidad justificante

sida, le revela que su compaero cs scropositivo. Sin embarso, hay

que rclativizar estc criteriol()8 debido a que la amenaza penal no slo
depende de la importancia de los bicncs.jurdicos, sino tambin de
la naturaleza del ataque. Adems, no hay que olvidar el carcter sub-
sidiario dcl derecho penal: no todo bienjurdico debe ser proreeido
penalmcnte, sobrc todo cuando existcn otras posibilidadcs para int-
pedir que sea atacado. Por irltimo, tambin hay que tener cn cuenta
qlle, para un buen nrmero de delitos, las penas previstas cn la ley son
casi de la misma severidad.
De todo esto se deduce que resulta insuficiente la simple comparacin 1444
dc los bienes considerando las escalas establecidas cn la parte especial.
En la ley se dispone expresamcnte que debe tenerse en cuenta la inten-
sidad del peligro que amenaza el bien jurdico protegido. En esta pers-
pectiva hay quc considcra por ejcmplo, la posibilidad de proteger el
bien jurdico en la situacin concreta, el tipo de perjuicio real que lo
afectar para salvarlo, la amplitud del perjuicio concreto que amenaza
a los bienes jurdicos en conflicto. As, no se puede excluir del todo el
sacrificio de la da de una persona (rehn en podcr de terroristas)
para salvar diversos e importantes intereses del Estadolt)e; tampoco se
puede excllrir lcsionar de modo leve a un individuo para evitar u.n
dao patrimonial de gran magnitud. Adems de la importancia del
bien, tambin hay que tener presente la gravedad del ataque, ya que lo
esencial es que el mal a etar sea mayor que el mal que se infierell0.
Tambin se protege el inters preponderante cuando cl agente des- 1445
carta un peligro concreto creando un peligro abstracto. Es decir, cuan-
do causa un mal menor con la conviccin de que, si se abstiene de
actuar, se producir con mucha probabilidad un resultado ms gra-
vclll. As, el que conduce su automvil en estado de ebriedad (art.
274) para transportar a un lcsionado grave al hospital (peligro para
la integridad corporal o la vida). La duda surge sin embargo cuando
se piensa que el conductor cbrio pudo haber escogido otro medio
para nelltralizar el peligro: por cjemplo, solicitar auxilio a la polica
o los servicios de un taxistall2. Trnbin acta lcitamente el conduc-

108 S'Lnryruxu'r,nrn,
1996 S 10 N'0 44.
1o() RoxrN. 1997, 16 N,
S 27.
ll() Brrsros, 1g89. p.221.
ilr SrRrrcNlvt:nrlr, 1996, S 10 Na 44; Roxl-, 1997, S 16 Ne 3g ss.
1r2 Roxr^*, 1997, 16 Na 40.
S

555
 $ 13 Arruucroao

'tor que, para alertar al chfer del coche que le precede del mal esta-
do de una de sus ruedas, sobrepasa el lmite de velocidad; el mdico
que no respeta la luz roja para llcgar a tiempo y poder atender a una
persona herida de gravedad; o quien le quita al propietario las llaves
de su automl para impedirle conducir en estado de embriagueztt3.
sin embargo y sobre todo en los casos referentes a la circulacin, hay
que asegurarse que el comportamiento del agente no cree un peli-
gro concreto resPecto a terceros.
1446 Cuando el o los biencs en conflicto son altamente personales, el dere-
cho del titular a disponer del suyo de manera autnoma desempea un
papel importante en el momento de apreciar la proporcionalidad. As,
aun cuando se den todas las conclicioncs del estado de necesidad, no
se puede extraer de un indiduo, sin su autorizacin, uno de sus rga-
nos para salvar Ia da de un tercero. Este criterio se fundamenta, en
general, en el respeto de la dignidad personal, cl cual es incompatible
con el hecho de que la persona sea utilizada como un medio o cosa. sin
cmbargo, si se aplicara de manera absoluta tal criterio llevara a situacio-
nes inaceptables; por ejemplo, cuando se trata de perjuicios o puestas
en peligro poco importantes de dichos bienes. Por el contrario, es in-
aceptable que sean afectados en su ncleo intangible. Al respecto, hay
que recordar que sc acepta la limitacin de esos derechos a travs de
medidas administrativas; pero siempre y cuando exista una base legal
(por ejemplo, someter a cuarentena o aplicar una vacuna en caso de
epidemia, extraer sangre para efectuar un control de alcoholemia).
1447 De todo lo expuesto antes resulta que lo esencial cs que la preponcle-
rancia de los interescs de quien se protege del peligro sea establecida
con claridad en relacin con la situacin concreta. Si existen dudas
sobre este aspecto, el efecto justificante del estado de necesidad es
excluido. Por el contrario, basta que se d la preeminencia sin im-
portar que sea notablemente mayor.

5. Estado de necesidad ante situacin de peligro

creada por eI agente
r1;8 Si la situacin de peligro ha surgido por circrmstancias
4jenas al agenre,
ste podr alegar que actujustificadamente en estad,o dc necesidad,ta.

ll3
Jrscr,rucx,/Wurcrxo, S 33 IV b
rra 1,* Pulc, 1998, p.475 ss;

556
 VII. Estado de necesidad justificante

A veces, sin embargo, es creada por la misma persona que se ve obli-

gada a salvar el bien jurdico amenazado. En este ltimo caso, el efec-
to justificante dcl cstado de necesidad no queda excluido de modo
automtico cuando el agente ha provocado mediante la intencin o
negligencia la situacin de emergencia. No obstante, si se trata del
estado de necesidad como causa de exclusin dc la culpabilidad Ia
sittracin vara, pues, el art. 20, inc. 5, pf. 2, dispone que no procede
su aplicacin cuando el agente "caus el peligro". La previsin de
esta restriccin, a diferencia de lo dispuesto respccto al estado dc
necesidad como causa de justificacin, se explica porque el agente
acta ilcitamentellr'. Por consiguiente, nuestra ley no puede ser in-
terpretada en el sentido del criterio tradicional segn el cuall16, en
los supuestos en que la situacin de peligro haya sido creada por el
agente, est excluida de antemano toda posibilidad de justificacin
del acto tpico cometido en agravio de un tercero.
Este criterio al que se acaba de hacer referencia es considerado en la 1449
actualidad demasiado rgido, debido a los resultados inaceptables a
los que lleva su aplicacin. As, es poco racional considerar ilcito,
por ejemplo, todo dao causado al patrimonio de una persona, por
quien trata de salvar su vida o la de un nio ante la situacin de
peligro que el mismo ha creado. Esto demuestra que en algunos ca-
sos se aplicar el estado de necesidad incluso cuando el mismo agcn-
te dolosa o culposamente ha dado lugar al conflicto de intereses.
Adems, la situacin de hecho en que se encucntre el responsable
del conflicto de intcreses no tiene que significar siempre ausencia de
voluntad de actuar conforme al orden jurdico (elemento subjetivo
de las causas de justificacin). La voluntariedad o imprudencia con
la que el sqjeto crea la situacin de peligro concierne, precisamente,
a la creacin del conflicto de intereses y, en consecuencia, no puede
constituir el fundamento para castigar al agente que salva un bien
jurdico ms importante en detrimento de uno de menor valor. Ade-
ms, si fuera admitido el criterio tradicional -que aqu se ha critica-
do-, el estado de necesidad no se aplicara sino de mancra excepcio-
nal, es decir, cuando el peligro fuera imprevisible.

ll Roxtx, 1997, S 16 Na 51;LuNcrNrn, en ScHNxu,/Scsntrn, S 34 Na 42.

rro Resumido muy bien por BlNtrNc;, 1885, p. 778, cle la manera siguiente: "War
sich en Ce.fahr begeben hat, hontnte drin u.nt" ("Quien se expolte a un peligro, pere-
ce en 1").

55',7
 $ I 3,rr\rlurur:u'r.ur

1450 As, por ejemplo, quien luego dc inserir un veneno, abandona la

idea dc suicidarse y, para salvarse, obliga mediantc amenazas a un taxista
para que lo conduzca ala asistencia pblica (art. 151), podr alegar
quc obr de modo justificado en estado de necesidad. Su bienjurdico
da es ms importante que el bien jurdico "liberrad indidual" del
chfer coaccionado, ponderacin que es adems conforme a la inten-
sidad del peligro. A pesar de la intencionalidad con la que cl sujeto se
suministr el veneno, sus bienes no picrden la proteccin quc mere-
cen segn su importancia. Con mavor raztt, debe aceptarse la misma
solucin si la situacin de peligro fuc creada por imprudencia: acci-
dente de circulacin debido al exceso de velocidad, por ejemplo.
I45l No obstante , la creacin intcncional o imprudcnte dc la situacirin de
peligro dcbc tomarsc cn consideracinll7, junto a las dcrtrs circuns-
tancias concretas, cr-r la pondct'tcin clc intcrescs para dctcrntinal si
los bienes del ctrlpablc ar.in pr.rcclcn scr- s:ilr'rclos cn detrimcllto dc los
de terccros. L,n cfccto, por nt:is irrrtorttrntes que scan elt cortpata-
cin con los pcrjuclictdos, cl rrrtcl'no pucdc csperar quc la protcc-
cin dc stts bicncs ptreda ser considerada sicmpre prcponderlntc cl]
relacin con la proteccin dc los bienes dc aqr-rellos. As, el espcctador
quc, mediantc una falsa alarma, ponc cn peligro la lida o lr saiud de
las pcrsonas presentcs cn la sala de cine no pucdc invocrr cl cstado de
neccsidad para justificar las lesioncs que provoca a un tercer() para
sah.'ar su vida, puesta en pcligro por la multitud aterrorizada. La situa-
cin es ms clara cuando cl peligro creado sca slo un instnlrrcnro
para daar los biencsjurdicos dc terceras personas o, al menos, cualt-
do el agente prevlto qr" dada la situacin de riesgo deber necesa-
riamente perjudicar los bienes de stas para evitar los posibles daos.
1452 uno de los argumentos a los que ha recurrido la doctri'al1!'para
responsabilzar a quien causa un dao a consecuencia de un estado
de peligro que el mismo ha creado intencional o imprudentemente,
ha sido el criterio de la actio illicita in causa, segn la cual la produc-
cin del perjuicio de los bienes de terceros ha sido puesta en marcha
por dicho comportamiento previo. Este criterio debe, sin embargo,
ser rechazado. Ante todo, hay que sealar que el perjuicio causado

ll7 Srnrxlr'snrH, 1996, S l0 Na 48.

118 TncHs,1,/Nolr-,
S 27 B 2.
lle BnutrexN/Wrnrn/Mlrscn, $ 17 N0 37; Scr{N,IDHAUSER, 1g25, p. 360.

558
 VII. E,stado de nccesidad justificante

no puede scr al mismo tiempo lcito (debido al esrado de necesidad

que permite salvar el bicn preponderante) e ilcito (lo que justifica-
ra la represin), salvo que se considere esta ltima como lrna fic-
cin. En esta circunstancia, se debera admitir que existe dcsde cl
momento en que se crea la situacin de peligro, de la misma manera
que la imputabilidad es admitida cn el insranre en que el agente se
coloca en estado de incapacidad, con el fin de cometer un delito o
prev la posibilidad de daar a Lrn tercero (actio liltera in causa). Ade-
ms, dicho criterio tiene el inconveniente de slo poder aplicarse a
los delitos de resultado. En caso de delitos formales o de pura activi-
dad no es posible imaginar que el inicio de su ejecucin es el mo-
mento en que el agente crea la situacin de peligro. por ejemplo,
cuando un andinista, sin tomar las precauciones necesarias comien-
za a asccnder y, luego, sorprendido por el mal tiempo, debe penetrar
en un refugio privado, sin la autorizacin respectiva, para poner a
salvo su vida o integridad fsica. El hecho de crcar el peligro previo
no puede ser calificado como comienzo dc la ejecucin dcl delito de
violacin de domicilio (art. 159).
El criterio dela actio illicita in causa revela su deficiencia tambin en 1453
el caso del conductor que provoca por culpa un accidentc y no per-
manece en el lugar de los hechos porquc quiere escapar a la reaccin
violenta de las personas que han presenciado lo sucedido. Su huida
constituye una falta segn las reglas dc trnsito, pero no puede decir-
se que su realizacin comenz con la creacin del peligro mediante
culpa. La falta puede ser justificada si se comprueba que su integri-
dad corporal es el bien preponderante frente a la salud del accidcn-
tado. Reprimirlo significara entonces que su accin imprudente equi-
lale a la de huir o alejarse del lugar dcl accidente. La culpa en que
incurre el agente al crear la situacin de peligro no debe excluir de
nranera absoluta el estado de necesidad. Ella slo constituye un fac-
tor, aunque importante, que debe ser considerado al determinar la
proporcionalidad de los intereses en conflicto.

6. Deber de soportar un peligro

contrariamente a lo previsto en el art. 20, inc. 5, pf. z, respecto al 1454
estado de necesidad excluyente de culpabilidad, no se dispone, ex-
presamente, con relacin al estado de necesidad justificante que el
agente deba aceptar o soportar el peligro cuando est "obrigado por

559
 $ 13 n.*rtutuctt'lat

una particular rclacin jurdica". Sin embargo, sc lc puede conside-

rar implcita en la condicin restrictiva segn la cttal, debe "emplear
un medio adccuado paravcncer el peligro" (art. 20, inc.5, pf. 1)120,
ya que el mcdio adecuado slo puede detcrminarse si se tiene en
cuenta cul es el deber del sujeto.
1455 La obligacin de soportar ciertos riesgos, no dc sacrificarsc, es de
ndole jurdica y no moral ni siempre legalr2r. Si fuera de carcter
moral significara entonces que el ordenjurdico exigc que las perso-
nas concernidas se comportcn como hroes o santos. Esto no es pro-
pio de un derecho penal liberal, ni conforme a una poltica criminal
racional y humanitaria. Tampoco es necesario que dicha obligacin
cst siempre prevista en una ley: esta interpretacin formalista v
limitativa conducira a graves incoherencias. El orden jurdico im-
pone, en estos casos, a los individuos sujctos la obligacin dc asu-
mir un riesgo ms importante que el impuesto en general al comrn
de las personasl?2.
1456 Las personas concernidas por este deber lo son con rclacin a un
oficio, profesin o cargo. Dc todas ellas cabe scalar a los militares,
policas, bomberos, salvavidas, mdicos,jucces, etc. El capitn no debc
ser el primero en abandonar su barco en caso cle naufragio. Eljuczl23
no puede justificar un prevaricato alegando simplemente haberlo co-
metido bajo la amenaza de muerte de los compinches de los malcantcs
que ha juzgado. En tal situacin, debe informar a sus sllpcriores com-
petentes, solicitar proteccin y asumir su parte de riesgo. En todo caso,
ante la certcza de ser matado o daado grave mente e n sus interescs,
ante la indiferencia, ineficacia o corrupcin de sus superiores o de la
polica frente a su caso, el juez puede considerar que su acto tpico
(art. 418) cs justificado por haber actuado en estado de necesidad.
1457 En la mayor parte de las situacioncs, sin embargo, cl dcbcr de asumir el
peligro es un factor que debe tenerse en cuenta para decidir sobrc la
proporcionalidad de los intereses en el caso concreto. Cuando ha1,a duda,
se considerar si no es factible admitir que el agentc no scr rcprimido
por admitirse el estado de necesidad cxcluyente de la culpabilidadl2+.

r20 Vcr infraNe 1458 ss.

r2r Busros, 1989, p. 219; Mrn Prrrc, 1998, p.478.
122 SrR,qrrxl\',m'r, 1996, 10 N! 47; IlArlrcr.n, p. 380 ss.
S
r23 Roxrx, 1997 l6 N'! 56.
S
124 SrR{ru^*\r'r,nrs, 1996, 10 N, 47.
S

560
 VII. Estaclo cle necesidad justificante

7. Medio adecuado
El texto lcgal ("cuando se emplee un medio adecuado para vencer el 1458
peligro") parece rcferirse a los instrumentos y modos de actuar a los
qlle recrlrre el agente para descartar los riesgos quc corre uno de sus
bicnes jurdicos. De modo quc habra que comprobar si la accin
salvadora es apropiada con relacin al pcligro. Esta comparacin, sin
embargo, constituye justamente uno de los factorcs para esclarecer
cul cs el intcrs preponderantc. En efecto, como ya lo hemos sea-
lado con anterioridad, no basta, segrn el art.20, inc. 4,pf.a, ponde-
rar los bienes en conflicto, sino que hay que considerar "la intensi-
dad dcl pcligro que amenaza".llna vez accptado el hecho de que el
agente ha actuado conforme al "inters preponderante", no se pue-
de, pues, afirmar luego sin contradiccin que su accin (es decir el
"medio", en el texto legal) no era "adecllada".
Esta cuestin se comprende mejor si se tiene en cucnta la fuente 1459
legal del art. 20, inc. 4. El legislador germano, en el inc. 2 dcl $ 34,
cstablece que la regulacin del estado dc necesidad se "aplicar slo
cuando el hecho sca un medio adecuado y proporcionado para con-
jurar el peligro"t"'. Huy que constatar que, contrariamcnte al texto
peruano, el alemn se reficre claramentc a la adccuacin del "he-
cho" (accin) quc el agcnte utiliza como "medio" para evitarlo. Lue-
go, hay que recordar el intenso debate que tiene lugar en Alema-
nia respecto a la interpretacin de esta condicin legal. De la parca
exposicin de motivos del Cdigo de 1991, resulta imposible saber
si los quc redactaron el art. 20, inc. 4, pf . 2, conocan o no dicha
controversia. Para una partc de la doctrina ale mana, la clusula" nur,
sotueit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr a,bzuruenden" (simi-
lar a la nuestra: "se emplee un medio adecuado para vencer el peli-
gro") constituye una redundancia, pues esta exigencia ya est con-
siderada en la determinacin del inters preponderante ($ 34, pri-
nler rpartado del Cdigo Penal alemn y art.20, inc. 4, letra a, de
nucstro Cdigo)r2(1. Este defecto de tcnica legislativa se explica his-
tricamente 1:7.

l2i' LE"-(:K^-En, en ScHNxr/Sc:Hnorn, $ 34 Ne 46; Boc:xulu,rnN,/Volx, p. 100;

Jr:.scHucx/WETGEND, S 33 fV 2 cl; cf. Roxrr., 1997, S 16 N' 86.
r2{i BAI;\'IANN /Wysrp./ Mrrscs, 17 N, 83.
S
r; Cf sirprrr N! l4l9 ss.

56r
 s\ l3 ANruutuctn,ut

14 En contra de esta opinin, la doctrina dominante, en Alemania, esti-

nla que el apartado 2 del $ 34 estatuyr) Lrn segundo nivel de valora-
cin del estado de necesidad. Dicha valoracin concierne al "sentido
tico-social que corresponde a la accin realizada en estadc de nece-
sidad y apreciada en el marco del ordenamiento jurdico en su con-
jun6"t:s. As, la accin no slo debe conservar cl bien jurdico en
peligro, sino tambin scr adecuada. Es decir, digna, apropiada, per-
mitida segn los intereses superiores de la comunidad. Esta interpre-
tacin es discutible porque la evaluacin del conllicto de interescs,
prer,-ista en la primera regla, slo puedc ser realizada teniendo en cucnta
los criterios de valor rcconocidos por el ordenamiento jurdico.
146l l{abra ms bien valiclo establecer trn lmite a la ponderacin de inte-
rcses y no el de fijar un segundo nivel autnomo de valoracin. As,
la ponderacin de intereses no quedara entregada a un juicio dc
valoracin libre, sino que estara sujeta a la necesidad de garantizar
cl Estado de Derecho, el mismo que puede llo ser respetado si la
solucin del conflicto se logra mediante un rnero balance positivo de
intereseslze. Dicho lmite consiste en estatuir que la dignidad de la
persona, fundamento social del Estado de derecho, es el criterio ab-
soluto para efectuar toda ponderacin de intereses. Es decir, la ac-
cin que vulnera la dignidad humana nunca puede ser considerada
como adecuada para preservar intereses, cualesquiera que sean. En
esta lnea, la regulacin del estado de necesidadl30 debe ser siempre
interpretada en este sentido. Para aclarar esta interpretacin, se da131
el ejemplo siguiente: despus de una toma de rehenes los terroristas
exigen la liberacin de sus compaeros detenidos en una crcel. Con
el fin de obtener inforrnaciones sobre el lugar probable donde los
rehenes pueden haber sido ocultados y poder as salvarles la vida. se
piensa en torturar a los terroristas prisioneros ajenos a la conisilt clel
crimen. Objetivamente, podra considerarse justificada tal pr'ctica
debido a que los intereses de los rehenes inocentes seran preponde-
rantes respecto a los de los terroristas encarcelados. La vicla de los pri-
meros sera salvada y los terroristas slo sufriran restricciones en su
integridad corporal y dignidad personal. Sin embargo, el carcrer fun-

le8
lescHucx,/\\'crr;nxo, S 33 IV 3 d.
r2e
lexons, 1991, I3l36.
l:ro RoxlN, 1997, l6 No 86.
S
13r Roxlx, 1997, 16 N! 85.
S

562
 VII. Estado dc necesidad justificante

damental de esta illtima impide que el rccurso a la tortura pueda ser

justificado, aun en la situacin dramtica descrita en el ejemplo. As
mismo, la clusula dc la "adecuacin del medio" debe ser compren-
dida en el sentido de que la violacin de la dignidad de la persona
jams puede ser considerada como apropiada para la salvaguardia de
intereses. Dicho de otra manera, la proteccin de la dignidad huma"-
na no puede ser objeto de una valoracin que conduzca a rel:rtivizarla.
Dc cstr manera, en la prctica, pucden apreciarse mcjor los casos 1462
lmitcs en los que la preponderancia dc un intcrs existe sin que sea
sin ernbargo conveniente admitir la justificacin del l-recho en consi-
deracin de la valoracin global comunitaria. Una sociedad solidaria
no puede clejar de exigir un mnimo dc disponibilidad individual a
sacrificarsc cn pro de terceros. Pero, al mismo ticmpo, tampoco pue-
de dejar dc garantizar que el ncleo de los derechos humanos ser
salvaguardrdo. En esta pcrspcctiva, la clusula de la adecuacin favo-
rece a que se tengan clebidamente en cuenta los intereses personales
cuando hay que establecer las rclaciones entre el dcrecho a la auto-
determinacin y el principio de solidaridad. (Jn caso muy discutido
es el de la cxtraccin de sangre a una persona sin su consentimiento
para salvar a otra que est en peligro de mucrtc.

La cuestin consiste, por rltimo, cn precisar si el Estado de derccho 1163

debc o no de.jar en manos de cada individuo la libcrtad de decidir
sobre los conflictos moralcs que afectan directamente a su dignidad
personal. Esto llcva a plantearse que si bien no hay por qu recono-
ccr un deber general de ayuda a terceros, resulta a veces conveniente
aceptarlo en casos particulares o excepcionales (por ejemplo, entre
cnyuges, padres c hijos, soldados en el frente de guerra). Sin pre-
tender cstablecer reglas absolutas, debido a las circunstancias pecu-
liares de las situaciones concretas, hay que admitir que cuando se
trata dc bienes jurdicos individuales, el derecho a la autodetermina-
cir-r jtrega un papel decisivo. Yeste derecho pesa en favor del bien
jurdico atacado y en contra del bien a salvarse. No se justifica, cn
consecllencia, extracr un rin a una persona sin su consentimiento
para salvar a un paciente que se halla en peligro de muerte.

Pero la importancia de la autonoma de disponer de un bienjurdico 14&

no siemprc constituyc el criterio decisivo en la pondcracin de los
intereses cn conflicto. En ciertas ocasioncs de poca importancia, pue-
de reconocerse la preponderancia al hecho de salvarlo aun cuando

563
$ l3 ANrrurucrn,+r>

el acto suponga tanto la lesin de otro, as como la violacin del dere-

cho a disponer de 1. Por ejemplo, el caso de la extraccin no con-
sentida de sangre de un grupo sanguneo especfico para salvar la
vida de otra persona. A favor de esta excepcin cuenta el hecho de
que el mismo ordenamiento jurdico estatuye limitaciones al ejerci-
cio del derecho a la libertad de decidirse , consagrado en la Constitu-
cin, con respecto a los bienes salud e integridad corporal. En el
Ttulo Preliminar del derogado Cdigo Sanitario (art. VI), se dispo-
na que ninguna persona poda eximirse de las obligaciones impues-
tas por las normas de salud. Adems, en las competencias de las auto-
ridades de salud, se mencionaba, por ejemplo, el empleo de la fuerza
priblica para el cumplimiento de las medidas ordenadas a efecto de
hacer posible su accin sobre las personas y las cosas. En contra, se
argumenta que de esta manera se utiliza a una persona como simple
medio; lo que constituyc un grave atentado contra su dignidad. Esta
objecin supone, sin embargo, Llna hipcrtrofia del respeto de la digni-
dad humana que contradice el mismo derecho de salvar bienesjurdi-
cos fundamentales causando perjuicios insignificantes. En el caso de la
extraccin de sangre no consentida, significara entonces que habra
que dejar morir al indiduo en peligro. La dignidad de la persona no
es siempre lesionada por actos coercitivos de poca importancia que
son realizados para proteger ciertos bienes j urdicos fundamentales I 32.

8. Casos particulares
En casi todos los ejemplos dados hasta ahora, el conflicto de inrere-
ses concierne a dos o ms personas. Sin embargo, el estado de nece-
sidadjustificante tambin entra en consideracin cuando dicho con-
flicto se presenta entre intereses pertenecientes al mismo individuo.
El caso citado con ms frecuencia, es el del bombero que se enfrenta
a la disyuntiva de lanzar o no a un nio sobre la lona de salvamento
para evitar su muerte segura, pero con el riesgo de causarle una le-
sin. Si esto ltimo sucede, el bombero habr actuado en estado ne-
cesidad justificante. La mayor parte de las veces, se tratar sobre todo
de casos relativos al consentimiento presunto: el agente, en lugar de
decidir sobre un conflicto de intereses, deber entonces actuar con-

13? Roxrx, 1997, 16 Na 44.

S

564
 VII. E,stado de necesidad justificante

siderando ctrl hubiera sido la decisin quc hubiera adoptado el titu-

lar del bicn jurdico en peligro. Por ejemplo, el mdico que debe
decidir si amputa una pierna al accidentado inconscientc y en peli-
gro de muertel33. En consecuencia, la ponderacin objetiva de los
intereses en conflicto no entra en consideracin.
Una situacin especial se da cuando la persona en peligro no puede 1466
disponer del bien jurdico que debe sacrificarse para salvar otro de
sus bienes. Por ejemplo, el mdico que debe practicar una transfu-
sin de sangre a una persona, quien, por convicciones religiosas no
admitc dicha intervencin. En este caso anlogo al estado de necesi-
dad, el acto necesario afecta la esencia o ncleo intangiblc de la li-
bertad de creencia, la cual constituye un aspecto substancial de la
dignidad personal. Sin embargo, si tal rechazo slo tiene un objetivo
de suicidio, hay que distinguir si la persona concernida es o no capaz
dc tomar la decisin de morir. Si lo es, el derecho a la autodetermina-
cin personal prima y, por lo tanto, el acto necesario cometido no
puede ser justificado. Pero si la pcrsona es incapaz, hay que tener en
cuenta su voluntad presunta y debe intervenirse como 1o hara quien
debe administrar favorablemente los intereses que se le hubieran
encomendado. Sobre todo, si se piensa que la persona en cuestin
puede haber cambiado de opinin en el ltimo momento, hecho
que puede ser aun la causa del fracaso del suicidio. En realidad, se
est frente a un caso de conflicto de deberesl3a.
Los rganos del Estado tambin pueden pretender que algunos de 1467
sus actos sean justificados por el estado de necesidad. Sin embargo
en los casos en los que el conflicto entre la conservacin de intereses
pblicos y la proteccin de intereses particulares se presente, debe
considerarse que el estado de necesidad no debe se aplicado de ma-
nera alrtomtica en favor de los primeros.

9. Elemento subjetivo
El agente debe ser consciente tanto de la situacin de peligro como 1468
de la necesidad de proteger el inters preponderantel3r'. La protec-

133 Roxr^-, 1997, 16 Na 88.

S
l3't Cf. srrpra N! 1469 ss.
13" Gnonp, 6 N, 147; Beurrr,r,xN/\4rrtrn/Mrrsor, l7 No 84; RoxrN, 1997, 16 Nq
$ S S
9l; Crocxo Ronrcu2, p. 280 s.

565
 !S I3 Axttlututrtor'r

cin de estc inters debe constituir el fin decisivo de su comporta-

miento. Poco importa, sin embargo, que obre, por ejemplo, por am-
bicin personal o para obtener una ventaja pecuniaria. Esto se des-
prendc del mismo tcxto de la disposicin legal. Segrn la prirnera
parte dcl inc.4 del art.20, el agente debc "realizar un hecho destina-
do a conjurar" el peligro en el que se encucntra o se halla otra perso-
na. Si ste no ha sido su finalidad, l-rabr cometiclo slo una tcntatir.'a:
el resr,rltado de su accin no es rcpresenta un desvalor por ser objeti-
vamente conforlne al orden jurdico, siendo entonces aplicables los
mismos criterios establecidos en relacin con la legtima defensa.

10. Conflicto de deberes jurdicos

1469 Debido a que en el art. 20, inc. 4, slo se han considerado ios conflic-
tos de inters, esta disposicin no puede scr aplicada a todos los ca-
sos de conflictos de dcberes. La doctrina no obstante los comprendi
en la causa de justificacin supra legal del estado de necesidad. Sin
embargo, al incorporarse el criterio discriminatorio en la regulacin
legal del estado de necesidad, no fi-re considerado ese tipo de conflic-
tos. Esto se debi, primero, al hecho de que se estim demasiado
difcil establecer una norma bastante clara y precisa debido a la mul-
tiplicidad de tipos de conflictos de deberes y, segundo, porque se
pensaba de manera dominante que, tratndose de estos ltimos cn
actuaciones equivalentes, siempre se proceda ilcitamente.
1410 Para entender mejor el conflicto de deberes hay que tener en cuenta
el significado del deber de acucrdo con la norma que lo estatuve. As,
mcdiantc una norma prohibitiva (no matar) se impone la no ejccu-
cin de un comportamiento (matar una persona), mientr as que me-
diante una norma prcceptiva (auxiliar a una persona en peligro) se
obliga a ejecutar la accin esperada (ardar a una pcrsona en pcli-
gro). En el caso de la ph-rralidad dc deberes de absrenerse (prohibi-
cin de matar, robar, ctc.), no hay en realidad conflicto de deberes
porque es posible abstenerse al mismo ticmpo de Violar varias prohi-
biciones. si esto no fuera posible, sino quc el agente debe escoger
entre uno de los deberes de no actuar, se presenta el estado de nece-
sidad. Este es el caso, por ejemplo, del conductor que no pucde dete-
ner su automvil porque se hrn vaciado los frenos y se ve obligado a
escoger entre atropellar a los peatones que cruzan la calzada o des-
viar su vehculo de modo a causar slo daos en la propiedad ajena.

566
 VII. Estado dc necesidad justilicante

Siendo el inters preponclerante el de salvar la vida de las personas,

cl conductor slo actra lcitamente si viola ei deber de no daar el
patrimonio a-jeno.

Una colisin de deberes se presenta de manera cfectiva cuando una l47 l

persona est obligada a obcdecer diversos mandatos de actuar, cle
modo que no puede respetar uno sin violar el otro. En el caso de un
incendio en un museo, por ejemplo, el jef'e de los bomberos puede
encontrarse en la alternativa de escoger entre salvar a una persona
de la muerte o evitar la destruccin de una obra maestra. Lo mismo
sucede cuando un padre, con ocasin de un naufragio, slo puede
salvar a ullo de slrs dos hijos que estn por ahogarse. En todas estas
situaciones se oculta, en realidad, un conflicto de bienesjurdicos136,
ya que sus titulares tienen inters en su salvaguarda. En consecuen-
cia, es factible recurrir al estado de necesidad parajustificar la inter-
vencin de la persona concernida, sobre todo cuando el deber a res-
petar o el bicnjurdico a salvar es el ms importantel3T. As, eljefe de
bomberos debe salvar la vida sacrificando el bien patrimonial.
Sin embargo, en el caso del padre las opiniones discrepan. Algunos 14'72
sostienenl3s que la violacin de los dcberes siempre es un acto ilcito.
Para el orden jurdico, en esta perspectiva, el cumplimiento de todo
deber es de la misma importancia, sin que sca factible preferir el
cumplimiento de uno en detrimento de otro. El conflicto que se pre-
senta no debe producir un cambio en la manera como se aprecian
por lo general los valores, de modo que consideran que slo puede
admitirse una circunstancia de no culpabilidad.
Otros autores afirman, por el contrario, que el acto necesario se jus- l4i3
tifica porque el orden jurdico dcja al agente la posibilidad de deci-
clir sobre el deber qlle va a respetar. Admitir esta alternativa es prefe-
rible a irnponcrle la obligacin de actuar bajo el temor de que ser
consiclerado penalmente responsable. Esto es incompatible con el
fin de proteger bienes jurdicos. Por ltimo, algunos sostienen que
no ha1'que aplicar el estado de necesidad, ya que un comportamien-
to slo puede ser valorado como indebido cuando el orden jurdico

136 SrnqruNurnrn, 1996, l0 N,65.

S
137 (l'nopr,,
S 6, Nu 126; Wu.ssrls,/Bu.ulxn, Na 736; TnucHsur-/Noll, p. 134;
Slrurr.mmxnr, 1996, S 10 Nq 66.
138
lnsc:Hncx,/Wuc;N, S 33 V 1 c; Gen,rs, 1954, p. 340 ss.; Flerrun, 1946, p. 102.

567
 $ I3 ;r"r*rrurucurel

cst en condiciones de sealar cul es el adecrrado en la situacin

dada. De manera correcta, consideran qtre hay que admitir una cau-
sa de justificacin supra lcgal, dado que lr situacin no cs comprcn-
dida por cl estado de neccsidad justificante porque ninguno de los
interescs en conflicto pucde ser tenido como el prepondcrante (en
el caso del padre que slo puede salvar a uno de sus hijos cuando los
dos nios ticnen el mismo derecho a sobrevivir).
1474 La intervencin en contra de los intereses de un terccro (ctrmpli-
miento de un deber de actuar) slo cs prcponderante con basc en
un fundamento legtimo especfico que hace sursir un conflicto en-
tre un deber de obrar y un deber de abstenerse. El autor debe abste-
nerse si no cxiste esta razn. De modo que si un mdico debe escoger
entre un deber dc actuar (salvar al mayor nmero dc detenidos de la
tortura) y trn debcr de abstenersc (no participar en el proceso de
cscoger qu dctcnidos deben ser torturados), dada la difcrencia de
los dcbcres en colisin, el estado de necesidad puedc ser admitido.
El mdico que no se absticne comcte un acto ilcito porque las vcti-
mas no son responsibles del conflicto de deberes en cuestinl:l!).
1415 Cuando los intereses en conflicto son equivalentes, debe distingtrirse
si se trata de un conflicto entre un debcr dc actuar y otro de omitir. El
mdico que disponc de un nico aparato dc reanimacin se ve en cl
dilcma de privar dc asistencia al pacicnte agonizante que soza dc
esta ayuda para brindrse la al joven accidentado que ha sido rrasla-
dado de manera urgente. Segn la opinin dominante, la psohibi-
cin de actuar (relativa al primer pacientc) prima sobrc la ontisin
de prestar auxilio al segundo, de modo que si cl mdico infrir-rge cl
dcber de socorro habr actuado conforme a derecho. Sin cmbargo,
de manera convincente, se sostiene tambin que deben considcrarse
ambos deberes como equivalentes, pues ambos comportamientos (la
comisin v la omisin) merecen ser desaprobados.
1476 La misma afirmacin se hace respecto al conflicto de dos debcres de
actuar: por ejemplo, el padre quc, ante la imposibilidad de salvar a
sus dos hijos menorcs del ahogamiento, debe decidirse en favor dc
uno de cllos. cada uno dc los titularcs dc los bienes jurdicos en pe-
ligro tiene evidentemente un inters en qlre el suy sea protcgio.

1:r() Roxr^*, 1997,

S 16 Nq 104; Srnerrxu,unrs, 1g96, S l0 Na 66; Gnopp, S6 N, 160;
Wussuls/Baul-1u,, Nq 735.

568
 VII. Estado de necesidad justificante

Parte de la doctrina sostiene que el incumplimiento de uno de los

deberes siempre ser ilcito. La base de esta tesis es, por un lado, que
ninguna de las violaciones puede ser aprobada porque el cumpli-
miento de una de ellas es tan importante para el ordenamientc.jur-
dico como el de la otra y, por otro, que el conflicto es la inevitable
consecuencia de un estado existencial de necesidad y que no puede
modificar las valoraciones generalesla0. Contra esta argumentacin
se objeta que para poderjuzgar como ilcito un comportamiento, al
menos en principio, debe existir la posibilidad de comportarse con-
forme al derecho. Por lo tanto, "el ordenamiento jurdico slo pue-
de desaprobarjurdicamente y calificar como indebida una conduc-
ta, si puede decir qu es correcta y qu se hubiera podido hacer"141.
Sin embargo como no puede aplicarse el art. 20, inc. 4, porque los
intereses en conflicto son equivalentes, resulta indispensable aceptar
que se trata de una causa de justificacin supralegalla2. Por eso, la
regla sera que, ante un conflicto de deberesjurdicos de actuar, obra
de manera justificada quien cumple el deber ms importante o, al
menos, de igual valor que el otro deberla3.

I l. Estado de necesidad putativo

Al igual que en el caso de la legtima defensa puratival44, cuando no l47l

concurra la circunstancia material del estado de necesidad (situacin
de peligro) no cabe aplicar el arr. 21, pues sre resuha vlido slo
cuando se trata de un estado de necesidad incompleto, es deci cuan-
do existe un estado de peligro (circunstancia material) pero no con-
curre uno de lo elementos del estado de necesidad. Es en estos casos
que habra que analizar si el agente, que cree en la presencia de una
situacin de peligro que podra dar lugar a un estado de necesidad
justificante, puede superar el error. Los mismos que, por lo dems,
deberan ser tratados segn las reglas del error de tipo; pero no as
cuando los errores recaigan sobre los lmites del estado de necesi-
dad, que son de prohibicin.

lao 33 V 2.
lrscHn,cr/WnlcrNo,
r4r RoxrN, 1997, 16 NaS 10b.
S
r42 Cf. CHoclq.No Rooncurz, p.27b.
ra3 RoxrN, 1997, l6 N, 1i1.
S
raa 6. supraNe 1369 ss., infraNe 1780.

569
 $ I3 rul*rrurucroarr

VIII. Otras causas de justificacin

l. Evolucin legislativa
1478 El Cdigo Penal de 1924, art. 85, inc. 4 y 5, prevea dos grupos de
causas de justificacin. Segn estas normas, estaba exento de pena,
primero, "el que practica un acto permitido por la lev o procede en
cumplimiento de sus deberes de funcin o de profesin" segundo,
"el que obra por disposicin de la ley o por ordcn obligatoria de
autoridad competente expedida en ejercicio de sus funciones".
1419 Los modelos tomados en consideracin fueron el suizo (art. 31 del
Proyecto de 1918) y el italiano (Cdigo italiano de 1889, arr. 49, n.
1). De este ltimo, se adopt la circunstancia del obrar conforme a
una "orden obligatoria de autoridad competente". Dcl modelo hel-
vtico, la del acto permitido u ordenado por la ley y la del acto ejecu-
tado en cumplimiento de los debercs de funcin o de profesin. Es-
tos modelos determinaron un sensible progreso tanto con respecto
al Cdigo de 1863 (art. 8, inc. 9, 10 y l1), como a nuesrro Proye cto de
1916, ambos muy influenciados por la legislacin espaola (art. 69,
inc.7,8y9CP1848-50).
1480 En el Cdigo Penal de 1991, el legislador ha previsto que no puede
ser castigado, por un lado, "el que obra por disposicin de la ley, en
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo dc un derecho,
oficio o cargo" (art. 20, inciso 8) y, por otro lado, "el que obra por
orden obligatoria de autoridad competenre, expedida en ejercicio
de sus funciones" (art. 20, inc.9). As, nuestro legislador se aleja del
modelo suizo aproximndose al espaol. En el inc. 8 ha reproducido
el texto del art. 8, inc. 11, CP espaol hoy derogado; pero conservan-
do, al inicio, la referencia al acto ejecutado por disposicin de la Ie1'.
En cuanto al inc. 9, se trata de una versin mejorada de la segunda
frase del inc. 4 del art. 85 del Cdigo derogado.
1481 con respecto al art. 32145 cP suizo (semejante al art. 3l del Proyecto
de 1918, antecedente en gran parre del art. 85, inc. 4 y 5, de nuestro
Cdigo de 1924), se ha afirmado que esta disposicin slo consrituye

r45 "No constituye una infraccin penal, el acto orclenado por la

ley,, o por un deber
de funcin o de profesin; as misrno el acto que la lei' declara permiticlo o no
punible".

570
 \III. Otras causas de justificacin

una simple declaracin general y una referencia a todas las derns

reglas del orden jurdico. stoossla6 estim que este precepto serva
para recordar a los jueces suizos, quienes no siempre cran juristas, la
existencia de otras causas de justificacin, adems de las menciona-
das de modo expreso en el Cdigo Penal. En cuanto a nuestro pas,
el hecho de que losjueces sean nluy formalistas al interpretar la ley
justifica que se haya mantenido en nuesrro cdigo una disposicin
de este tipo. Adems, esta refcrencia general a la legalidad no es su-
perflua en un pas en el que se viola con frecuencia el principio se-
gn el cual toda restriccin de los derechos de las personas, por par-
te de los representantes del poder estatal o de los particulares, re-
quiere siempre una base legal.
Si bien las circunstancias mencionadas han sido, tradicionalmente, r4g2
tratadas tanto en la legislacin como en la doctrina como causas de
justificacin, el anlisis de las mismas muestra que sus efectos no siem-
pre son el de eliminar la ilicitud del comportamiento tpico. sin em-
bargo, por razones de coherencia de la exposicin, las tratamos en
esta seccin.

2. Disposicin de la ley
La frmula "disposicin de la ley" es bastante amplia. puede ser com- l4g3
prendida en el sentido de que establece cules son los actos ordena-
dos y cules son los permitidos; es decir, que estatuye deberes y dere-
chos. As, las referencias explcitas al "cumplimiento de un deber" o
al "ejercicio de un derecho" slo explicaran la frmula general. Esta
afirmacin sc justificara an ms si se entendiera el trmino "ley" de
manera extensiva, como "derecho".
Lo mismo se puede decir respecto a la mencin del oficio o del car- l4g4
go. Todo oficio debe ser autorizado o tolerado por la le es deci no
prohibido, \'a que la regla es la libertad de trabajo. En efecto, segn
el art. 2, inc, 15, de la Constitucin, toda persona tiene derecho ,,a
trabajar libremente, con sujecin a la ley". En cuanto al hecho de
asumir y de ejercer un cargo, supone necesariamente una base legal.
fu, por ejemplo, el art. 40 de la carta fundamental dispone que ,,la

rao Srooss, 1897, p.223; ZuncHrn,p.

15.

571
 $ l3 ANrrutucroel

ley regula el ingreso ala carrera administrativa y los derechos, debe-

res y responsabilidades de los servidores pblicos".

1485 Esta ltima disposicin constitucional tambin es el fundamento de

la referencia al obrar por "orden obligatoria de autoridad competen-
te, expedida en ejercicio de sus funciones". Las condiciones que legi-
timan el actuar de la autoridad, as como las de la accin del ejecutor
de la orden estn generalmente establecidas por la ley que regula los
deberes de ambos.
1486 Por todo esto, las diversas circunstancias previstas en los inc. 8 v 9 del
art.20 pueden ser clasificadas en dos grupos: por un lado, los actos
ordenados por la ley por el otro, los que sta permite o autoriza.
Diferencindose por supuesto los que constituyen el cumplimiento
inmediato y directo de lo dispuesto en la le de los que suponen un
intermediario entre la ley y el que ejecuta directamente lo que en
sta se dispone. En todo caso, es indispensable que se precise en qu
ley se ordena, permite o autoriza el acto realizado. Esto vale, igual-
mente, en relacin con el derecho consuetudinario aplicado, segirn
el art. 149 de la Constitucin, por las autoridades de las Comunida-
des Campesinas y Nativas. En particular, respecto a las acciones efec-
tuadas por los ronderos, quienes, conforme a la misma disposicin
constitucional, son simples auxiliares de dichas autoridades en el ejer-
cicio de sus "funciones jurisdiccionales". Esto no ha sido realizado
por la Corte SupremalaT en una sentencia en la que absuelven a
ronderos de los delitos de secuestro, usurpacin de funciones, vio-
lencia y resistencia a la autoridad, considerando, a la ligera, que ha-
ban actuado "de acuerdo a sus costumbres" e invocando el mencio-
nado art. 149 (mal citado en el cuarto considerando).
1487 Sin embargo, en contra de lo que permitiera suponer Llna lectura
superficial de las disposiciones en estudio, el ejercer un derecho, el
cumplircon un deber, elrealizar un acto en el ejercicio de un cargo
o de una profesin no son factores suficientes parajustificar un acto
tpico. Esto depende de las circunstancias en las que se ejecuta el
hecho concreto, las cuales estn determinadas por las disposiciones

la7 junio de 2004, no publicada. En el dictamen de

Sala Penal Transitoria, del 9 de
la Primera Fiscala Suprema en lo Penal se planteaba slo la nulidad de ia sen-
tencia por razones formales. Exp. Na 122-22. CS N'g 975-200+09-28, Dictamen
Na 813-2004-l FSP-MP-FN.

572
 \{II. Otras causas de justificacin

legales que las regulan. Por eso, los inc. 8 y 9 del art.20 pueden ser
considcrados como tipos abiertos o normas de reenvo1a8: porque
su aplicacin slo es posible en la medida en que sean complemen-
tadas por otras normas, que deben ser buscadas en todo el ordena-
miento jurdico.

3. Cumplimiento de un deber
Conforme a lo explicado antes, cuando el inc. 8 del art. 20 se refiere a l4gg
"un deber", se tiene que entender "un deber jurdico". No basta, en
consccllencia, un deber morall4e. Si el autor se limita a cumplir con su
deber y comete as un acto que rene las condiciones sealadas en
una disposicin de la parte especial del Cdigo, dicho acto no es con-
trario al ordenamiento jurdico. Su acto es lcito, porque sera ilgico
que el orden jurdico obligara a una persona a actuar y la hiciera, al
mismo tiempo, penalmente, responsable de su comportamientolsO.
Segn el art. 163 del CPP 2004, el testigo debe decir la verdad se- 1489
gn el art. 409 del Cdigo Penal, ser reprimido si comere falso testi-
monio. As, el ordenamiento jurdico impone a toda persona llama-
da a testificar en un proceso penal la obligacin de no faltar a la
verdad. Por lo tanto, no priede pretender, al mismo tiempo, sancio-
narla por difamacin (art. 132) si ella le imputa al procesado un com-
portamiento delictuoso.
El buen funcionamiento de la administracin de justicia es, pues, 1490
inters preponderanter5r frente al inters individual del procesado
por delitos contra el honor. Pero esto no significa que el cumplimiento
del deber sea ilimitado: su ejercicio est restringido tanto por la fina-
lidad del deber, como por la necesidad de realizar el acto tpico. En
el caso del testigo, ste no tiene por qu manifestar alegaciones con-

la8 Locoz/SANDoz, art. 32, 1.

lae Vur-r.squtz, 1997,p.420s.; Bus'ros, 1989,p.225;JrltNuzoeAs,
1964 III,p.
508. Cf. RN No 268&97-Lima, del 21 de abril de 1998, en Ro,ts VARGAS, 1999a,
p. 138; RN Nq 134G97-Lima, del 22 de enero de 1998, en Roes Venc;s, 1999a,
p. 142; Exp. Na 2455-9&Lima, clel 5 cle abril de 1999, en Roes Venc;as, 2000, p.
413. De manera confusa por hablarse cle imputacin del resultado: RN Nq 4075-
.- 97-Lima, clel 12 de junio de 1998, en Roes VncRs, 2000, p. 9.
150 FlNo,qc/Musco, p. 208; BETTToL, 1969, p. 290.
r51 SerNz Cl-rEno, II, p. 347.

573
 $ l3 AN'nurucur.ur

trarias al honor del procesado que sean innecesarias para esclarecer

slr responsabilidad. En la medida en que lo haga, sobrepasa los lmi-
tes del deber que le impone la ley. De modo que su comportamiento
deja de ser cl ejercicio legtimo de un deber legal.
l49l En la hiptesis planteada, como en la analizada en el marco del esta-
do de nccesidad, \'emos que se trata dc un conflicto de deberes: por
un l:rdo, un deber de accin (decir la verdad al testimoniar) y, por
otro, un deber de omisin (llo atcntar contra cl honor de una perso-
na). Este conflicto supone una confiontacin de intereses: el de la
colcctividad a una buena administracin de justicia y el de la persona
al respeto cle su dignidad. La circunstancia que falta para que sea
aplicable el art. 20, inc. 4, es la sitr"racin de peligro inherente al esta-
do de necesidad. Por esto, era necesario prevcr una regla especial
que, sin embargo, no constituyera una carta cn blanco para quien
actuara en curnplimiento del deberjurdico.

4. Ejercicio legtimo de un derecho

d. Tbora

1492 Rcconocerle un derecho a una persona implica concederle adems

los rnedios necesarios para ejercitarlo y para defenderlo. La fuente
principal de estos derechos es, sin duda alguna, la Constitucin: ella
consagra los derechos personales y sociales fundamentales. Pero el
mayor nmero de dcrechos reconocidos (llamados dercchos subjeti-
r,os) se encuentra en las diversas leyes, en los actosjurisdiccionales o
administrativos, en los negocios jurdicos y en la costumbrel:':.
1493 Segrn la terminologa tradicional, debe tratarse de un derecho en el
sentido del poder facultativo de obrar, es decir, de prerrogativas reco-
uocidas por el derecho positivo (normas jurdicas) a una persona
para hacer o dejar de hacer. Poco importa sin embargo cmo se le
dcnomine (subjctivo, potestativo, etc.)l:r3. 5.r ejercicio, de eficacia erga
ontnes, implica en ge neral la afectacin de los derechos de otras per-
sonas. Al fijar los lmites de estos derechos, se determina, pues, la
fuerza justificante de su ejercicio.

l'-'2 C--rRlcclor-r, p. 93 ss.; Frexo.c,/Musco, p. 204

l5:i lir,rNDAcA/Mr-isco, p. 204.

514
 VIII. Otras causas de justificacin

Dicho ejcrcicio puede impiicar la realizacin de un acto calificado 1494

dc delito por la le-v. Esta posibilidad ha sido prevista por el legislador
que, para evitar contradicciones en el sisterna, lo declara exento de
pena porque cl autor ejerce un derecho al actuar. Este principio res-
ponde a una exigencia lgica: sera absurdo reconocer, por un lado,
A una pcrsona la libertad de actuar a nombre de un inters determi-
nado l', poi- otro, calificrr la actividad que desarrolla de ilcital5a. z\de-
rns, en la perspectiva de la funcin justificadora, el ejercicio de un
derecho supone rur conflicto entre dos derechos: el que es ejercido y
el que es limitado por este ejercicio. El derecho que prima es el ms
importante y, en caso de igualdad, cualquiera de ellos. Segn la Cons-
titucin, se deben salvaguarclar en primer lugar los derechos que con-
ciernan directamente a la dignidad de la persona. As mismo, hay
que tener en cuenta los principios generales relativos a la primaca
de las levcs supcriores, postcriores y especiales sobre las inferiores,
:'!'.
anteriores y generalesl
Comprcndido en sentido amplio, se puede considerar que el ejerci- 1495
cio de un derecho comprende otras causas de justificacin. As, la
lcgtima defensa es el derecho a proteger por s mismo bienes perso-
nales puestos en peligro por un ataque ilcito. Este ejemplo pone en
evidencia que no cualquier ejercicio de un derecho justifica el acto
tpico rcalizado, sino que es indispensable que dicho conportamien-
to sea rcalizado dentro del marco establecido por la norma; es decir,
sin incurrir en un abuso del derecho. Es fundamental sobre todo
determinar si su titular puede ejercerlo directamente o si se requiere
la intervencin de una autoridad competente.
En consecuencia, nLlestro ordenamiento jurdico no reconoce a los 1496
particularcs trn derc:cho ilin-ritado a hacerse justicia por ellos mismos.
Es verdad que muchos son los casos en los que el ejercicio de los
der-echos tiene lugar en armona con las personas concernidas. Por
cjemplo, el vccinc qlle corta las ramas de los arbustos que sobrepa-
san cl lnite de su jardn, sin que el propietario se considere vctima
de dalios contra srr propiedad. Pero en caso de oposicin de ste, el
prinrer l'ecino no puedc impclner su derecho mediante actos que
impliquen la r"cstriccin de los derechos del propietario; por ejenr-

| 'a Brrrrol7I'u'rrouLr-o Nl.rNlror.,A.Nl, p. 368.

1'-'i' FL\NDA(;\,/N'fusco, p. 205.

575
 $ 13 ANrurucroat

plo, ingresando en el predio de ste sin su autorizacin. Por lo tanto,

no podr justificar tal comportamiento invocando el ejercicio de su
derecho.
1491 De igual manera, el acreedor no puede ejercer violencia o amenazas
contra el deudor moroso para recuperar la suma que le ha prestado.
El orden jurdico le ofrece las vas legales necesarias para hacer res-
petar su derecho. Por eso incurre en delito, fuera de los otros que
haya cometido en conclrrso (coaccin, vas de hecho), quien, "con cl
fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se hace
justicia arbitrariamente por s mismo" (art. 417). El lmite del ejerci-
cio del derecho est dado, pues, por el carcter arbitrario del com-
portamiento del agente; es deci un comportamiento dictado slo
por la voluntad o el capricho. Acta de un modo arbitrario quien
recurre a la violencia, intimidacin, engao o cualquier otro medio
prohibido por el ordcnamiento jurdico.

b. Ejemplos

1498 A veces, sin embargo, el orden jurdico autoriza a los particulares a

intervenir para hace rsejusticia. En el derecho privado, es el caso, por
ejemplo, de la defensa posesoria. Segn el arr. 920 del Cdigo Civil,
"el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y reco-
brar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en
ambos casos debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por
las circunstancias". En consecuencia, el acto de fuerza que cometa
contra el usurpador ser tpico (coaccin, r'as de hecho) pero no
ilcito, siempre que se limite a ejercer legtimamente sll derecho.
1499 En materia penal, el art. 260 del cPP 2004 auroriza a los particulares
a arrestar a una persona en caso de "flagrancia delictiva". Segtn cl
art.259, prrafo segundo, del mismo Cdigo, existe "flagrancia cuan-
do la realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia,
el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inme-
diatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorpren-
dido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo". Esta
forma de arresto fue establecido con el fin de hacer factible la perse-
cucin penal del responsable. En consecuencia, debe tratarse de un
hecho penal y es necesario que se den las condiciones legales que
hacen de una persona la sospechosa de ser su autor. Quien prctica
esta medida debe recurrir a los medios adecuados segn las circuns-
tancias. Como se puede tratar de un inocente, el particular, de la

576
 \''III" Otras causas clc justificacin

misma mane ra quc la autoridacl, slo deber violar los derechos de la

personr concernicla cn la rnedida nccesaria para detencrla (lesiones
propias al acto dc sujetarla o csposarla, coacciones indispensabies
para conducirla a la contisara, ctc.). Pcro no cst autoriza.do a lesio-
nar gra\cmente , abofe tear, :rpalcar o lnatlr al sospechos6 l5tr. En bue-
na cuenta, debe cvitarse toda violacitr clc la dieniclad dc la persona.
Otrcr caso intercsrnte es el denorninaclo .jus corrigendi. L,a cducacin 1500
de los mcnores rcquicrc con freclrencia cl rccrlrso a ciertas medidas
quc constituycn restricciones a sus dcrechos fundamentalcs: por c-jcm-
plo, libcrtad. honor, integridad o bicncstar corporal. El quc rccrlrre
a estos medios realiza actos conformcs a ciertos tipos penales: priva-
cin ilcita cle la libcrtad, injuria, maltr"atos. Scgrn los criterios de 1:r
pedagoga, estos castigos son sin embargo muchas vcces neccsnrios.
La experiencia diaria nrs ensea adems qne resulta casi imposible
evitar su utilizacin en el proceso dc disciplinarlos. Al mismo tiempo,
sc reconoce casi en forrna unnintc quc estos mcdios no deben prc>
vocar nineirn dao en la pcrsona del menol , ni consistir cn actos
denigrantcs o humillantesll'7. Dc scr este cl caso, se le traumrtizaray
los resultados seran cntonces contraproduccntesli'8.
El Cdigo Civil, en su art. 423, inc.3, prev que el titulir de la patria l50l
potestad tiene el dcrecho a corrcgir con modcracin al menor 1', en
los casos en quc csto no bastrsc, de recurrir a la arrtoridacl jridicial
para solicitar el intcrnamiento dcl nio en un cstablccimicnto dedi-
cado a la rceducacin de menorcs. Los lmitcs cle cste derccho de
corrcccin estn determinados escncialmente por la dcclaracin cons-
titucional rcf-crente a la protcccin dc la persona v al respecto de str
dignidad (art. I ), as como a la prohibicin de toda violencia fsica,
moral o squica y los tratos inhumanos o hrrmillantes (art. 2, inc. 28,
pf. h). fu rnisrno, por la finaliclad atribuicla a la educacin: ers clccir.,
"el clesarrollo intcgral de la pe rsona humana" (art. 13, in initio, dela
f)onstitucin)I:'!).

l:'6 l7
.nscHe<;x/\r{lc;cxo, S 35 tV 2; Roxrs. lgg7, S Na 23, 28; Beuv;rxN,z\,\'rtnrz
Mrrscn, S No 139.
r'7 Roxrx, 1997, 17 Nq 33,35.
S
ri'8 NLqr:R{c:rr/Zwr, 28, Na 28.
S
l5!) r.r este senticlo, Frrn-orcl/N,Itrsco, p.207; Clnrzo N{rn, 1998,
p.52; Jr,scHtcx/
\Vu<;u-o, $ 35 lll I s.

571
 \ l -3,,\Nrrurircu:r.lir

1502 El derecho de correccin surse dc las rclacioncs familiares v dc tute-

la. Constituye una facultad pe rsonal que no puede ser cedida a tercc-
ros, contra la voluntad de su titular, sobrc la base de un supuesto
inters pblicol'r(). Por lo tanto, no puede scr ejercido sobre los hijos
de otrosl6r. Los padres ticnen, sin embargo, la posibilidad de delegar
a terceros su derccho de correccin cuando, por circunstancias par-
ticulares (zruscncia, por cjemplo), no puedan cjercerlo.
1503 Los maestros tampoco son titulares dcl dcrecho de correccin. De-
ben cumplir su labor docente v conservar la disciplina de los alum-
nos conforme a los critcrios pcdaggicos y r las normas que regulan
sll actividad, pues sc trata ms bien del cjercicio dc un oficiol{i2. Puc-
den, sin cmbargo, con un fin edr.rcativo o disciplinario, emplcar me-
dios coactivos que lcsionan la libertad (expulsarlo del saln de clase)
o el patrimonio del menor (confiscarlc una rcvista pornogrfica)163.
En todo caso, el ejercicio de csta potcstad debe haccrse de conformi-
dad con las disposiciones legalcs o administrativas pcrtinentes y rccu-
rriendo a mcdios adecuados. Los maltratos de cierta gravedad, sobre
todo los quc afectan a la salud, nunca sern justificados por la exis-
tencia dc un pretendido derccho de correccinl(i4.
l5O1 Resulta tambin interesantc cl derecho dc huelga, consagrado cons-
titucionalmente (art. 28, inc. 3). Estc dcrccho es una conquista social
lograda por los trabajadorcs con mucho sacrificio. Constituve un
mcdio dc defensa de sus derechos y dc lucha en favor de otros. Su
cjercicio tienc cfcctos r-lcgativos sobre los dcrechos de terce ros, com-
prendidos los de los patroncs o cmplcadorcs. Los actos (abandono
del pucsto dc trabaio, no rlantcnimicnto dc los medios de tlabajo,
internrpcin de la cadena dc produccin, pcrturbacin del ordcn o
circulacin priblicos por manifcstaciones callejeras, e tc.) quc produ
cen dichos efectos constituycn objctivamcnte comportatnientos tpi-
cos, pero no prteden ser calificados dc ilcitos por scr indispensables al
ejercicio de un derecho constitucional. Slo cn la mcdida en que so-
brepasen cste lmite, se conside rarn no justificados por el ejcrcicio

l(io Roxrx, 1997, 17, Na 37.

S
ror BurrloL, 1943, p. 33,173.
l{i2 Nor-i., 1955, p. 38
l(i:t Gu.nu.lxr'1, 1942, p.316;
.frrxc;, p. 15; I(lrrnlr,.rxx,J., p. 17.
l(;1 W,rtnt-lxclun. s,/f, 'lS Na 120,+, p. 7; I Iar.rt:n, 1946, p 763: Loc;oz./ Sexooz,
irrr. 32
2c.

578
 VIII. Otras causas tle justificacin

clcl dcrccho de huclga (por ejemplo, acros vandlicos conrra la propie-

dad dc terccros con nrotivo dc una manifcstacin, dcstnrccin clc ma-
quinarias para cvitar que otros trabajadores reanuden las laborcs, asre-
sin fsica contra los opositorcs a la continuacin dc la huclga). Este
rltimo ejcmplo citado corlstituyc, con claridad, la ncgacin clel dere-
cho a la libertad del trabajo 1'del dereclio de huelga; pucs, se tratr cle
unr facultad (de cjercitarlo o no). Estc lrnite es cxtcrno, por oposi-
cin a los lmites intcrnos o consustncialcs al dcrccho dc huclgal{i5.
Un reconocimicnto extremo, al mismo tiempo que incficaz, del efec- 1505
to.justificante del ejercicio de un derecho es cl refcrcntc al derccho
de insurgirsc consagrado cn la Constitucin. Segn su art. 46, pf. Z,
"la poblacin civil ticne el derecho de insurgencir cn def-cnsa clel
ordcn constitucional". Este clcrccho se clirige tanto contra cl golpe
de [,stado desde arriba ("autoeolpe") como contra el golpe cie Esta-
do clcscle abajo (golpc militar o rcbelin popular armada)r,j,i. Su ejer-
cicio supone que la rebelin contra el Estado constitucional hava
comenzado, no siendo suficientes los actos prcprratorios. Adcms,
tienc un crrctcr srrbsidiario, pues supone que cl Estado no puccla
defender el orden jurdico. La inellcacia de esta nornla dcclarativr
resuita dcl hccho que se reficre a una situacicin de orden poltico y
no.jurdico. En cfccto. los golpes dc Estado y las rcbciioncs popula-
rcs no prrcdcn se r cvitados mcdiantc normzrs.jlrrdicas, pues sus carr-
sas son socialcs, polticas v culturalcs: injusticia social, insuf-rcicntc
participacin cn el cjcrcicio del podcr, incstabilidad cle las institcio-
ncs, violacin fi-ecucnte dc los derechos humanos.

5. El cumplimiento de orden obligatoria de autoridad

competente
a. En el mbito ciuil

En el Cdigo dc 1863 csta circunstancia justificantc era reculacla dc 150

mancrr dctallada. Su art. B, inc. 10, deca quc estaba exento clc res-
ponsabilidad criminal "cl quc obra en virtud dc obccliencia dcbida a
un superior, siempre quc ste proceda en Llso dc sus atribucioncs, y

lli'-' FI,\NDA(:,\r/N,ftisc9, p. 206.

i(iri R<)xlN, 1997. S 16 Ne 116.

579
 ss 1 3 Anrlluttt(ttt).'u)

concurran los reqtrisitos exigidos por las leyes para que la orden sca
obedecida". De manera brevc, cl art. 85, inc. 5, dcl Cdigo derogado
dispona lo mismo respecto al "quc obra por [...] orden oblieatoria
de autoridad competente, expedida en cjercicio cle sus funcioncs".
En el Cdigo viecnte (art. 20, inc. 9), se reproduce tcxtuaimcnte csta
regla, como ya se haca en los Proyectos de enero (art. 20 inc. 9) y
abril de 1991 (art. 20 inc. 9).
1507 As, nucstro legislador persiste cn considerar la obediencia debida
como una circunstancia autnoma, distinta de los casos que constitu-
yen un "obrar por clisposicin de la ley" ctrando, en realidad, el infe-
rior quc cumple un mandato obligatorio cle su superior obra, en btre-
na cuenta, en "cumplimiento de la 1ey"167. Esto significa quc si cl lc-
gislador no hubiera regulado dc mancra expresa esta circunstanci1,
hubiera bastado con interpretar debidamente Ia regla que declara
impune el hecho de "obrar por disposicin de la ley" (art. 85, inc. 5,
del Cdigo derogado y art. 20, inc. 8, i'n initio, dcl Cdigo vigente).
Adems, no hay que olvidar quc la obediencia dcbida tiene f,uertes
relaciones con el "curnplimiento de un deber.jurdico", puesto quc
el subordinado tiene el deber legal de obedecer a sus superiores.
1508 Su regulacin expresa justificara, en cierta medida, por cl intcrs
se
que existe en destacar la relacin particular cntre qLrien ordena y
quicn cjecuta la orden, pucs, rcsulta ncccsario dctcrminar la respon-
sabilidad de ambos y no slo de quien c-jccuta matcrirl v directamen-
te la accin tpica.
1509 Al contrario de lo qrier sucedc en cl caso clel obrar por disposicin dt:
la ley, cl aspccto especfico de la obcdicncia dcbida radiclr en el irc-
cho de que no existe una relacin directa cntre el preccpto v cl firr-r-
cionario que ejecutir cl comportamicnt<-r tpico, sino qr.rc'cr-rtr('estos
hay un intermediario: el supcrior jerrqtrico que clicta la ordcn para
que el acto sea ejecutado. Esta cstructura detcrmina una triplc rcla-
cin: entre el superior y el inferior, entrc ste y la persona que pade-
ce el acto ordenado y, por ltimo, cntre la vctima y el superior.l6s

167 As, 1964, T. IV' p. 506.

Jrrrrxcz ru
r(is DU Purr, 2002, p. 241 ss; Roonic;truz Dur,us/ScnnANO, p. 521 ,v ss.; \l:L'isqul:2,
1997, p. 487. Cf. ARxor, p. 145 ss.;.f l:scuucx, 1965b, p. 6l) ss.; S'lnrruxur:R.ru,
I958.

580
 VIII. Otras causas de justificacin

Ariasl6!) seal, en dos etapas, las caractersticas de la circunstancia 15t0

cstudiada. En prirner lugar, sostuvo que "obedecer las rdcncs supe-
riorcs, aunque dc su cttmplirniento pucda resultar dao, a-iuicio del
que las cjccuta, no es r,iolar el derecho; es, Por cl contrario, mante-
ner ei ordcn, que dcsirpareccr'll si cada uno de las institucittnes o
rg^entes dc la rutoriclad tuviese cl pode r de dclibcrar v resolvc'r, por s
\' :rntc s, krs rctos qllc cicbc o n() pr:rcticar". I'cro, en segundo lugar,
indicci qtrc "cl ciccr.ltor clc decisioncs superiorcs ha de cxaminar si
ellas cstn o no de ntro dc la <irbita cn que ha de movcrse el que las
expidc, y si revistcn lbrmas extcrnas quc deben legalmente tener para
ser obcdccidrs". Para explicar csto irltimo, consider que no hav que
considcrar a los hombres como nlqttinas o simples irlstrumentos y
quc "todo el quc descmpea fitnciones en el seno de la sociedad,
dcbe cjcrccrlas racionalmcnte y con sujecin a las leves que estn
sobre toda voluntad individual y, por lo mismo, han dc scr acatadas,
:urtcs quc los matrdatos superiorcs qtlc les oportgan"lTo.
La relacinjerrquica supuesta por la obcdicncizr dcbida es de nrden l5ll
prblico c irnplica, por un lado, la potestad de mandar del superior v,
por otro, el deber de obedicncir del inferiorl71. Por la naturaleza de
sus funciones, existen diferencias, por c-jernplo, entre la obecliencia
cn cl mbito rnilitar y la obediencia en la administracin pblica ci-
vil. Por cso hay que tcner en ctrellta las re spectivas disposiciones lega-
les qtre l:rs rcgulan.
La obligatoriedad clc la orden dictada por el supcrior dcpcndc preci- i5l2
salnente dc las disposicioncs que rcglamcntan el ejercicio de su po-
tcstrd. Fornralmentc, cs indispcnsable que sea competcnte para im-
partir lr orclcn y, aclcrnrs, que sta cumpla con la fortna prescrital72.
Esto es lo quc cstableca el inc.9 del art.8 del Cdigo de 1863, clran-
do dispona que el snpcrior deba proceder "en uso de sus atribucio-
ncs" v cluc deban cor-lcurrir "los rcquisitos exigidos por las leyes rara
qr.re la ordcn sca obedccida".

A cstas condicioncs fbrmales dcbc agregarse un lmite matcrialrT3. La 1513

orden inrparticla por el strpcrior no debc vtrlnerar de manera eviden-

l(il) .l' I, g1.

P.
r7o 'f. I, p.81.
I 7l Fr.rxo.c,r:,\/NIusccl, p. 209; Vtusru,2, 1997, p. 474.
| 72 Frl^-oA< :A./NIuscro, p. 209 s.; Vl:lrsqtruz, 1997, p. 476 s.
l7:r Roxrx. 1997, l7 Ne5s.
S

581
 $ 1 3,rr,r*trurucrr>.,ur

te el ordcn jurdico y, en particular, no dcbe constituir un atentado

contra la dignidad humana. El caso ms cvidcnte clc ordcn no oblisa-
toria por razoncs materialcs es aquel en virtud clcl cual el supcrior
ordena cometcr trn hccho quc reviste rclevancia penallTa. Al rcspec-
to, v dc mallera gencrtrl, debe recordarse que los intcreses clel Estado
clue puedcn scf curnplidos o rcforzados por la ordcn dcl strperior
nLlnca pucclen prcvalcccr sobrc cl rcspcto dc la dignidad clc la pcrsc>
na; porque sftr, scn cl prirner artculo dc la constitucin, es el
valor suprenlo en nucstro ordcnamiento jurdico. La pcrsona afccta-
da por cl comportamicnto abusivo ordenado por el superior podra
elltollces dcfenderse con derecho contra el infe rior quc lo ejecuta o
trata de cjecutarlol 7:'.
l5i4 En el imbito civil, cl infcrior dcbe sealar dc inmcdiato al supcrior
las drrdas que tcnga sobrc cl carrctcr ilcito dcl comportamiento que
sc lc orclena ejccut:rr. En cas<- de cstar, sin e mbargo, obligado a cunl-
plir la ordett, scr sancionado cn la medida cn la qtre sea culpablc. El
supcrior, por su plrtc, se r rcsponsablc por habcr incitado al inferior
a colnctcr el act<t tpico.
l5t5 Segrn ltuestro ordcn constitucionallTti rcsrltara inadmisible preten-
clcr, alcg:rndo que el aparato cstatal podra ser paralizado, que cl
m:rnclato dc rrn superior goza de una presuncin de legitimidacl
i,
quc exclu,vc as todas las dudas u objccioncs de quien debe cumplir-
lo. Las nornlas que regulan la activiclad del Estado ofreccn vas sufi-
cicntcs para que cso no succda. La ar:tiviclacl dc sus rirganos
-cn par-
ticular, la que implica una restriccin de los clercchos d.e las perso-
nas- sicmpre dcbe tenel' una base legal. La supucsta razn de L,staclo
r-ro puede fundamcntar dicha actividadrTT.

15l6 Sc discute ntucho sobrc la obligatoriedacl cle Ias rdenes que pueclan
dar lusar a Ia comisin de delitos culposos: por ejemplo, el superior
qttc ordcna al chfcr del vehculo dc servicio quc lo conduzca a pesar
clcl mal estad<t en el que se cncuerltran los fi'encls. Este ejemplo sirve
para demostrar quc el inferior no debe obedecer cuanclo resulta bas-
tante probable que sc produzca'n dao o se ponga en peligro concre-

l;r I r,t\n.tr.t,/ Mt sr .o, p. 2 I L

r'' Rorrr. lU97,S l7N 12.
l7t' ,r. Pt lr, 2002. 21!.
r;; \'ur.scut , lggT1.. p. 418.

582
 VIII. Otras causas de justiticacin

to i.r'tcrceros. No basta, sin embargo, quc dcl cumplimiento dc la

ordcn aparezca como probabilidad lcjana producir un ral perjuicio.
Finalmentc, quien obra en cumplimiento dc una ordcn obligatoria, 1517
expcdida por autoridad conrpetente , cn cjcrcicio de sus funciones,
no cs castigado. En efccto, sr.r cumplitniento tiende :r realizar la "vo-
Iuntad dcl sistcmajurdico rnisrno". Por el conrrario, si ia orden es
ilcita, cl sLrbordinaclo quc lit cjccuta contcte un acto ilcgal de la mis-
ma manera que el superior que la dicta. Pero el subordinado no in-
currir en reproche alguno si, cn las circunstancias en las quc actu,
sc vio obligado a obcdcccr (la ordc'n lue confirmada por cl superior
de quien la dict), no se dicl cucnta de su carcterilcito, o lo hizo a
pesar de la divergencia de criterios con su superior. En estos ltimos
casos, no se trata de calificar cl acto, sino al autor: hay que determi-
nar su culpabilidad. En cuanto al superior (autor mediato), ser cas-
tigado por la infraccin comctida por el subordinaclo al curnplir la
ordcn obligatoria ilcita. Al contrario, cl juez no podr penarlo si srr
orden es conforme a derccho, aun cuando su ejecucin implique la
comisin objctiva de una infraccin por el subordinado. La doctrina
dominante estima que este criterio "diferenciador" permite compren-
der mejor las disposiciones del Cdigo. Esto sc dedrrcr ya con relati-
va claridad del art. 86 del Cdigo derogado: "En cl rltimo caso del
artculo anterio la rcpresin dcl dclito podr scr aplicada al que
por su orden htrbiera determinaclo a otro a obrar".

b. En el mbito militar

El art. 19, inc. 7, qJM prcsupone, a diferencia del aft.20, inc. 9, del t5tg
Cdigo Penal, una relacin de jerarqua enrre la persona que cmite
la orden (cl superior) y el que la cumple (cl subordinado). No se
puedc calificar de debida a la obediencia, como se hace en el Ccligo
Penal comn, pucs el Cdigo Penal Militar aade el rcquisito de que
lr ordcn no debe ser notoriamcnte ilcital78. De esta manera, se ad-
mite que la ordcn debe ser acatada aun cuando sea ilcita, pero a
condicin de quc esta caracrerstica no sea evidente. Esta es Ia dife-
rencia csencial respecto al derecho penal comn, en donde la orden
dictada debe ser lcita. Puesto que esta rltirna afirmacin se deduce

l?8 Respecto al clcrecho argentino, cf., S,xclxurtr, 1987, p. 484

ss.

583
 ss 13 Axrllutuclut:r

de la Clonstitucin y del resto del ordenamiento jurdico, la cuestin

cs saber si se justifica o no, al menos, cmo se explica la excepcin
respecto al rgimcn militar.
l-519 Esta diferencia entr-e el derecho penal comn y el derccho penal
militar no puede descartarse invclcando la afirmacin, corno se hace
en la cxposicin de motir,os dei Cirdigo Penrl de 1991t7', d" quc "alrn
cuando la frmula cle la obedienciajerrquica del Proyccto (artculo
20, inc.9), es exactamentc igual a la del Cdigo Pcnal fdcrogado]
(artculo 85, inc. 5), cabe destacar quc la Comisin Revisora inter-
preta que, con las locuciones 'orden obligatoria', 'ztutoridad compe-
tente' v 'ejercicio de sus funcioncs' sc alude tcitamente, pero de
manera suficientc, a que la orden superior no dcbc ser manifiesta-
rnente ilcita, no siendo neccsario, en tal scntido, indicarlo as expres.sis
uerbis en el art. 20, inc. 9". N{ejor habra sido qr.re se hubiera dicho
expresaillente para dejar claro lo que se busc:rba cstablcccr.
1520 Los ledactores de la exposicin clc motivos hicieron bien sin darse
cuenta, puesto que el art. 20, inc. 9, supone, de acuerdo con la Cons-
titucin, que no existc el deber de cumplir rdcnes ilcitas. Expresa-
do con otras palabras, no existe Ia obligacin cicga o absoluta a los
mandatos que dictcn las autoridades o los superioresjerrquicos, pues
stos, conlo el resto de ciudadanos, se encuentran sometidos al dcre-
cho. Por lo tanto, no les est permitido dictar rdenes ilcitas, ni es
cleber de sus dcstinatarios curnplirlas automticamcnte .
f 521 Esta regla gencral pcrmite responsabilizar a quien cjccuta la orden
cada vez que curnpla un mandato ilcito, ya quc esta circunstancia
irnpicle que pucda considerarse su comportamiento como adecuado
al derecho. Tal conformidad slo existira si la orden fuera formal v
nratcrialrnente lcita.
1522 Otra dif'crcncia entre el anlisis del cumplimiento dc una orden obli-
gatoria emitida por autoridad competente en el mbito civil y el mili-
tar, es que en el primero qtrien debe obcdcccr puede, al recibirla,
controlar su carcter lcito o ilcito, situacin que no concurrc en cl
segundo. En stc, la cohcsin de la institucin requerira una disci-
plina ms estricta, de modo que el subordinado debe confiar en su
superior y scntirse amparado cn lo que hace por el mandato que

rie cP 1991, p. 8

584
 VIII. Otras causas de justificacin

obcdece, salvo que la orden sea manifiestamentc ilcita. Esto supon-

dra que el subordinado slo podra ser reprimido cuando ruviera
consciencia del carcter ilcito dcl mandato y, por lo tanto, clcl com-
portamiento que ejecr.rtaba cn su cumplimiento. Es decir, que se apli-
cara lr tcora del clolol80, segirn la cual acta dolosamcnte slo quien
es consciente dc qtre comete un acto contrario al ordcnamicntojrrr-
dico. El subordinado, cn cste caso, no es rcsponsablc pcnalmcnte
porque no ha obrado con dolol8l. En este sentido, la actuacin obe-
diente dcl subordinado cst justificada: cl superior es alrtor mecliato
tras un instrumento que actrajustificadamcntcls2.
La rcgulacin del Cdigo dcJusticia Militar debe interprerarsc con- t523
forme a la constitucin y al resto del ordenamiento.jurdico. I)e modo
que no puede considerrsele como una excepcin a la regla de que
no hay debcr de obedece r rdencs ilcitas. Debc ms bien proccderse,
corno punto dc partida, a una interpretacin sistemtica de la norma.
As, hay que tener en cuenta que el dclito dc desobedicncia, conforrnc
al art. 158 CJM, supone que el subalterno no cumpla la "orden del
servicio sin causa justificada". Lo que dcja la posibilidad de que cl
subordinado alegue, justamentc, que lzr orden es ilcita para cxplicar
su inobservancia. Tmbin hay que considcrar que sc reprimc, por
cjemplo, como abuso de autoridad, art. 180, inc. 8, qlM, cl hccho de
quc se "den rdenes que no tengan rclacin con el servicio". En este
caso, Ia vctima del abuso (subordinado) no rienc lr obrigacin dc
obedecer y esto slo es factible nicamcnte si tiene la posibilidad dc
controlar cl carcter indebido dc la orden en cucstin.
L,s importante la correcta cornprensin de la locucin "notoriamen- 1524
te ilcita", para lo cual resulta til tener en cuentt los criterios quc se
aplican en los casos de error dc prohibicinl8:r. L,n este sentido, es
evidente que con dicha expresin sc est aludiendo, cn principio, a
los delitos ms graves, los mismos quc constituycn una violacin a las
rcslas fundamcntales de la convivcncia social. As, nir-rgn subordi-

tito 1'. infraNu 1726.

l8l Zurc;Roonc;uuz, 1995, p. 206 s. Sobre el derecho Ibrr.reo, cf . \{(rr_r_,n-R.rpr,no,
p. 36, l38 i, 170; N,ln Prrrc;, 1998, p. 432 s.; Cunrzo Nfrn, 1998, p. 2.19; Busros,
1989, p. 256.
I 82
Cf. j.lrons, I 99I , 16 / \l .
r83 6. i{iz N! i732 ss.

585
 S 13 ANrrlunrr;rr>n

nado pr.rcdc alcgar quc no saba quc cra ilcita la ordcn por la qlle su
superior le orden privar de la libertad y mat:rr a una persona, violar
a una mujcr o asaltar lrn banco. Los problemas srlrgcn en relacin
con mandatos cuya rcalizacin supondra la cjccucin de comporta-
micntos delictivos cle mcnor gravcdzrd o dc nclole bastante comple-
ja. La solucin slo pucde darse si se precisan los alcances de la ex-
prcsin "notoriamcntc ilci tr".
1525 Dicha circunstancizr (notoriamcnte ilcita), A [enor dc la manera cmo
ha sido redactado el art. 19, inc. 7, CJN,I, cs un clemento ob-jetivo de
la descripcin dc la obediencia jcrrquica, pucs en dicho precepto
no sc nlenciona quc tenga quc actuar ccrr-locicndo la notoricdad del
carctcr ilcito de la norma. Hay qtrc ctrcstionarse cn todos los casos
si una pcrsona con buen sentido comirn v colocada cn la misma situr-
cin que el subordinzrdo, hubicra considcrido como lcita lr orden.
En buena. cuenta. estc.r signific:r :rdoptar cl criterio dc lzr aprcciacin
paralcla practicada por ull profano, achnitido para prccisar en qu
consiste la consciencia dc la antijuricidad.
1526 La frmula del Cdigo dcJusticia Nlilitar slo implica que el militar,
ciego ante la notoriedad dcl carcter ilcito del rnandato, no pueda
disculparse aflrmando que no conoca cl carctcr ilcito de su com-
portamiento. l,o quc obliga a estableccr un critcrio para idcntificar
cundo cl error sobrc la prohibicin era cvitablc, pllesto que cr.ral-
quier pcrsona razonablc poda drrsc cuerlta dc la antijuricidrd de tal
mandato. Esto no significa, no obstante, ncgar rl strbordinado el de-
bcr de reflexionar, antcs de obedecer, sobre la antijuricidad de la
orden que recibe. Esta idea sr.rpone reforzar la actitud atenta \r rcs-
ponsable de los subaltcrnos, al mismo tiempo que clebilita la tcndcn-
cia a favoreccr el hbito dc obedecer, fomentado por la idea que ei
militar dcbe hacerlo "a cicgas". [Jna disciplina dc cste tipo no es com-
patible con el Estado dc derccho.
1521 En este orden de ideas, tanto en cl mbito civil como en el militar,
invocar la obedicncia a una orden supone que quien debe ejccutarla
crea que tienc el debcr de rcalizar el acto ordcnado porque descono-
ca que tanto el mandato conlo el comportamiento eran ilcitos, o lo
quc es 1o mismo, porque supona qtre estabzr amparado por Llna cau-
sa dejustificacin. De este modo, sc alega, sobrc todo, el haber actua-
do bajo la influencia de un error relativo al dcber de obediencia de
manera subsidiaria, coaccionado o cn un estado de neccsidad crea-
do por las circunstancias en quc sc desarrolla la actividad militar.

586
 VIII. Otras causas de justificacin

6: Ejercicio legtimo de un oficio o cargo

Sesirn el inc, 8 del art. 85 del Cdigo dcrogado, cstaba cxento de t528
pena quicn realizaba un acto en cumplimiento dc trn debcr dc ftrn-
cir-r o de profesin. Esta disposicin ha sido modificada en dos sen-
tidos: prime ro, se habla hoy'de "e.iercicio lcgtimo" cn lugar dc "currl-
plinricnto dc ur-l deber". Dc esta malrcra, sc ampla str alcance ya que
ahora no se comprendcn slo los comportrmicntos obligatorios. Se-
gundo, se hrn substituido los trmincs "funcin y profesin" por los
dc "cargo y oficio". l,a consecueucia es, tanlbin, ampliar los cfectos
de la disposicin, pues por "cArgo" dcbe comprendcrsc tanto el que
corrcsponde a un funcionario (strir;to sensu) como a trn emplcado, y
por "oficio" toda actividad econmica adems dc las qtte rcquicrcn
para su cjercicio una licencitl8a.
Segriri elnriqmo tcxto de la lcl', cs prcciso, por un lado, quc cl cargo l52g
I' oficio se:rn reconocidos o aceptaclos pol''e l ordcn jurclico y, por
otro, que ambos sean ejercidos conforme a las normas legalcs positi-
vas o consuetuclinarias que los rcgulan. El aspect<-r escncial cs, en corl-
secucncia, csta doble conformidad con cl dcrecho. El quc cjerce un
tal oficio o cargo realizar, por lo tanto, un acto legtimo zrunquc ste
sea conforrne a Lln tipo legal.

Comprendida as esta justificantc, hay quc admitir quc constituye un 1530

caso especial de la circunstancia gcneral del "obrar confornre a la dis-
posicin de la ley", pues el acto correspondientc al ejcrcicio legtimo
de un oficio o cargo debe tener sicmpre una base legal. Sera entonces
contradictorio y absurdo reprirnirlo, puesto que iniplicara adrnitir que
un mismo acto pueda ser prohibido v permitido al misnro tiempol8i'.
El hccho de mencionar dc marlera expresa estas circunstzrncias sc I53l
justificara si la frmula "disposicin cle ia lcy" fuera illterprctadl en
selltido rcstrictivo; es decir, entendiendo por ley slo el dcrecho po-
sitivo. De nrodo que no seran comprendidos los actos colletidos cn
ejercicio de un oficio o cargo pero slo regulados por el derecho
consuetudinario.
Pero, como en los den-rs crsos hasta ahora esludiadcls, el obrar en 1532
ejercicio de trn oficio o cargo no basta para justificar un acto tpico.

lrilCf. \'rLuq SlrlN, p. 333.

18 Vrrsquu2,7997, p, 487 s.

587
 S\ I 3 AN-'rllLrlu(lll).{)

'fratndosc adcns de una norma de rcmisin a todo el ordenamien-

to jurdico, cs indispens:rblc qr.rc cl zlutor pcrnlanczca dentro de los
Imitcs del dcrecho.

d. Ejercicio legtimo de un cargo

l-533 Esta frrntrla sc rcfierc r los casos cn los qLrc trn rsano dcl Estado. al
cumplir sus funcioncs. rcrlizr un acto que sc adecua a r,rn tipo legal.
No son raras estas sittracioncs; bastr con scalar las diversas rneclidas
coercitivas quc los operadores judiciales cmplezin en el rnarco de trn
proceso pcnal, los rnrltiplcs zlctos rcstrictivos dc dcrcchcls quc comc-
ten los rganos e-iecutorcs dc las penas privativas de la libertad sobre
los condenados y los mcdios cocrcitivos que practica la polica para
luchar contra la delincrtcucia.
1534 Las condiciones en las cualcs cstos actos pueden scr realizados estn
previstas por Ia ley. En los casos citados, se tr:'rta del Cdigo Procesal
Penal, clel Cdigo dc Ejecucin Penal, de la ley o de los reglamentos
rclativos a la Polica Nacional. El estudio de estas normas es materia
de las disciplinas quc se ocupan de ellas. El anlisis de cada una de las
sitrraciones sobrepasa, cn consecuencia, cn mucho el marco del pre-
sentc cstudio. Sin embargo, intcresa dircctamcnte al dcrecho penal
determinar los cfcctos dcl error cn qlle se pucda incurrir al cjerccr
un cargo y las posibilidades que tiene la pcrsona afectada dc tctuar
er-r lcgtima defensa.

1535 La basc dc csta circunstanciajustificantc cs la sisuicntc: cl funciona-

rio dcbc ser competentc tanto en razn dc lr nratcria como dei tcrri-
torio. Esto suponc, claro cst, que haya sido nombrado confbrme r li
lev, haya asumido cl cargo y quc lo cjcrza cn cl rnonrento de realizar
la accin tpica. El trsurpador dc Ltn cargo pblico r-ro puede, pues,
pretender justificar sus actos alesando el ejcrcicio dcl cargo para el
cual no ha sido clegido o nombrado confrrrme al dcrcchols6. Estas
exigencias se cncucntran en el art. 381 dcl Cdig'o Penal que repri-
mc al "firncionario pblico que hace un nombranricnto para cargo
prblico a una persona en quien no concrlrren los requisitos lcgales"
y al que "acepta el cargo sin contar con los rcqr.risitos legales".

13(i \[LseuEz, 1997, p. 493 s.

588
 VIIL (ftras causas cle justifrcacin

El hecho dcbc constituir un acto de scrvicio y ser realizado conforme 1536

a ley y dc acue rdo con los mandatos cor-tstitucionalcs. L,n cuanto a la

formr, debe ctrmplir con todos los requisitos cstztblccidos por la nor-
nra legal pcrtincntc. N{aterialmentc de bc rcspetar los criterios Ce pro-
porcionalidad y dc necesidad
En el momcnto de actual, el funcionario debe comprobar de forma 1531
debida si las condiciones matcrialcs dc su inten'encin cxisten o fal-
tan, no sicndo suficiente que hava obrado crcycndo, simplcmente de
bucna fe , que stas estaban prcscntes. El Estadr), rcprcscntado por sus
rganos, no tiene el prilcgio de poder cquivocarse, puesto que ello
significara aceptar que los funcionarios qttcdar:ru cxcnerados de res-
ponsabilidad cn cl caso del ejcrcicio abusivo dc stts cargos. Ahora bien,
esto no scra conforme al Estado de Derccho que debe esforzarse en
garantizar los clcrechos fundrmcntales de las persoltas y en motivar a
sus rganos para quc acten cstrictrmcnte de acuet-do a la l"y'ot.

La cficacia justificatir,a del ejercicio de un cargo est todar'a condi- 1538

cionada por lzrs circunstancias particttlarcs del caso. l,a injerencia del
funcionario se da. con frccucncia, en situacioncs crticas v urgentes
cn las qlre es en particr.rlar difcil tomar la dccisin dc intcrvcnir o
no. Es el caso, por ejemplo, del polica que dcbe "captllrar a los prc-
suntos autores y partcipcs" (art. 68, inc. h, CPP 2004) sorprcndidos
en flagrantc dclito. La presuncin de responszrbiliclad implica qr.re el
polica no pueda tener la certcza dc quc la persona detenida real-
rncnte haya comctido la conducta punible. As lo deja entrever tam-
bin la definicin de flagrancia dada en la misma clisposicin v ante-
riormcnte transcrital8s. El sospcchoso, aunqlre no sea el verdadero
alltor, dcbc, pues, soportar quc se lc prive de libertad para quc se
puedan cfcctuar los csclarecimicntos necesarios.
Si cl funcionario ha actuado con la debida diligcncia y conforme a su 1539
conrpetencia, la privacin de libertad quc practica no slo constituye
Lln acto no cloloso (error inevitable) sino tambin conformc al dere-
cho. En conse cuencia, la pcrsona detenida no puede reaccionar con-
tra csta mcdida y, si Io hace, su acto no serjustificado aun cuando se
comprucbc a, posteriorl que su detencin fue indebida. Ticne el dere-

r87 Roxrr, 1997, 17 N" 12.

S
l8{ \' r .rrrlrra Nu 1499 s.

589
 .s i3 rlr-lllt- Htcltrt

cho clc oponerse , sin embargo, cuando cl agentc acta negligcnte-

nre nte o dc modo nialilltencionado irl aprcciar las circttnstancias qrre
condicionan la detcncin segrin la leyls().
i540 El fuudanrcnto justificacin es cl siguicnte : la prcponderancia
cle la
clcl inte rsrr)t)que cl ob.jetivo dcl c.jcr-cicio dcl cargo constituye, fientc
al intcrs cle la persona que ve rcstringido uno dc strs derechos pcrs()-
nalcs. En el cjernplo clado. la idcntiflcacin y la detencin clel sospe-
choso con rniras a la realizacin dc la.justicia constituyc cl inters
preponderrnte que tienc el presunto autor en conservar str libertacl.
l54l Pero si un funcionario abusa de sus podcrcs, su acto ser por supucs-
to ilcito. As lo reconoca, cl dcficiente DL N'! 19644, del 5 de di
cicmbrc de 1972, al cstablcccr, cn su art. 1, que "el pcrsonal dc las
Fucrzas Policialcs" est exento cle rcsponsabilidad penal cuando "en
actos dc sclr,icio o coll ocasin dc 1, hagzr rtso dc sus armas cn forma
reglamentaria". Por lo tatrto, es itrsttficientc qlle acttie cstando dc
scrvicio: clcbe aderns rcspctar las disposicioues que regulan las cir-
cunstancias cn las que sc ptredc haccr uso dcl arma y la manera cmo
dcbe hacersc.
1542 l,o mismo establcce el art. 376 del Cdigo Pcnal al reprimir al ftrncio-
rrario pblico que, "abusando clc srrs atribucioncs, cometc [...], cn
perjuicio de alguien, un acto arbitrario cttalqttierir". Si este acto tanr-
bin cs tpico (lcsiones), aderns dc ser cl rcsultado de una violacin
dc las normas quc regulan las "atribucioncs" dcl funcionario, ste
ser responsable tanto dcl abuso de autoridad como cle las lesioncs
quc haya infrineido a la vctirna.

b. Ejercicio legtimo de un oficio

1543 Como ya lo hcmos indicado antcs,la rcgla cs cl prir-rcipio constitucio-

nal de la libertad dc trabajar. Por eso. el cjcrcicio dc un oficio no
suponc siempre una autol'izacin especial o la lcgulacin lcgal de
clicha actividad, sobre todo cn pascs como el Perr dondc la crisis
cconmica obliga a un gran nrmcro dc pcrsonas a rcalizar diversas
ocupacior-rcs para poder subsistir. La inicirtiva y creatividad indivi-

l3e Roxr^*, 1997,

S 17 Nq 14.
r1)'r \er.set:t:t., 1g97, p. 493.

590
 \,-III. C)tras causas de jr-rstificacirn

dualcs son los nicos medios con los que se cuenta para combatir la
desocupacin masiva. Regular cstas ir.rnumcrables actividacles econ-
rnicas constituira un obstculo para su dcsarrollo y dara lugar a la
i nfbrrnaliclad gencral izacla.

Esta realidacl impone que sc reconozca, de manera amplia, el cjerci- 1544

cio dc un oficio corno circunstancia -justificantc a fin dc no privilc-
giar slo a cluienes cjerccn ocupacioncs (profesiones) quc requieran
Lrna autorizacin y una formacin especiales. Esto no significa, sin
embargo que sc descuiden las resulaciones nccesarias de dctermina-
das actividades por exigencia del orden y seguriclacl pblicos. El ejer-
cicio de un oficio suponc, plles, que quien lo desempce, obrc clcn-
tro del marco legal, gcneral o espccial, pertincntc.
El comcrciante anrbulantc (inforrnal), adems dc respctar las pautas l54s
municipales, debe actuar dcntro de los lmites establcciclos por las
normas que rcgulan la comcrcializacin del producto-objcto de su
actividad. El ejercicio de su oficio no le factrlta. por ejcmplo, a explo-
tar el trabajo dc menores ni a poner cn peligro la scguridad de la
circulacin prblica dc vehculos v peatones.
En el caso dc los profesionalcs propiamentc dichos (por cjemplo, 1546
mdicos, farmacuticos, ingcnieros, abogados, pcriodistas, ctc.)tel,
e I ttulo profcsional que los habilita para ejerccr su ollcio o profcsin

no constituve una patente de corso para justilicar cualquiera de los

actos que cometan como talcs. El pcriodista, alegando la libertad de
la prensa (art. 2, inc. 4, const.), no puede impuncmente ultrajar cl
honor de las pcl-sonas. Esto explica quc, en la misma disposicin, se
disponga tan-rbin que los dclitos comctidos mediantc la prensa se
tipifiquen en el cdigo Penal. No es difercnte la siruacin del aboga-
do que ejcrce la dcfensa de nna persona ante los rganos judiciales.
As, el art. 84, inc. 9, cPP 2004 instituye cl derccho dc "expresarse
con :rnrpli:r libcrtad en cl ctrrso dc la dcfcnsa, oralmente y por escri-
to, sienrprc que llo sc ofenda cl honor de las pcrsonas, ya scan natu-
raies ojurdicas".
Vivas discusiones sc han producido en torno a la actidad profesional
.547
dc los mdicos 1', cn especial, respecto a las intcncncioncs quirirrgicas.
sLr deber de c.rar y de salvaguardar la vicla cle los pacientes no les da

r{)i \urser.;r:t, tgg7, p. 4g0 s,

591
 S 13 Arrtlutut:ttr,ul

por supr.lcsto plenos podcrcs sobre la existencia y la salud dc stos.

Conlbr-mc al respcto de la dignidad huniana, la persona conccrnida
es la nica capacitacla para dccidir lo que conviene a sus intcreses. Eu
coltsecucrlcia, no prrede scr sornetida a utt tratamicnto contra su vo-
luntad, aun curndo stc sea considerado cl irnico mcdio de conser-
var su vida o de mcjnrar su srlud. De modo que la autorizacin que se
lcs conccdc a los mdicos para cjcrccr la medicina implica cl rcspeto
de la lex artis y del coniunto de norntas quc rcgulan la profesin.
1548 En resttmen, cada vez que se presenten dudas sobre la tipicidad y el
carcter ilcito de un acto cometido en cl cjercicio de la medicina,
como de toda otra profesin, debe indagarse sobre el marco jr.rrdico
en el que ha sido ejectrtado y, t:n particttlar, sobre si cl pacicnte dio o
no su consentiniento.

7. Autorizacin de la autoridad competente

1549 Como ya lo hcmos sealado al esttrdiar ia tipicidad, la falta de permi-
so de la rutoridad cornpetentc constituye, en diversos casos, ttn ele-
mcnto del tipo legal objetivo. Dc ah se siguc que si el acto ha sido
autorizado en forma dcbida, no es tpico. Por ejemplo, respecto a los
tipos legales quc prevn la represin de quien, "sin autorizacin, ex-
plora, excava o remuevc yacimientos arqr.reoleicos prehispnicos"
(art. 226) o dc quien "elabora mcrcaderas gravadas cuya produc-
cin, sin autorizacin, est prohibida" (art. 27l,inc.1). Es, pues, la
inexistcncia de una autorizacin dc la ar.rtoriclad compctente lo que
determina la tipicidad del acto.
1550 E,l efecto dejustificacin del permiso otorgado por la atttoridad com-
pctente est por supuesto limitado a los casos de prohibicin sancio-
nada con reserva de autorizacin. En el mbito de las drogas ilcitas,
el hecho dc comercializarlas (art. 296) constitu,ve siempre un acto
tpico. Pero se justifica si cl agente clrenta con cl pcrnriso prel'io ne-
cesario. Al contrario, el farmacutico que expende ttn medicamento
quc contiene estupefacientes realiza un comportamiento atpico si
lo hace conforme a las normas que regulan su comercio y a la licen-
cia que posee. Si lo hace violando estas normas, ser responsable del
delito previsto en el art. 300.
l55l Los problemas srlrgen cuando un acto cs cometido al amparo de un
permiso quc ha sido obtenido coaccionando, corrompiendo o enga-

592
 VIII. Otras causas de justificacin

ando a la autoridad competente para otorgarlo. La invalidez de esta

autorizacin genera, de manera evidente, que el acto realizado sea
tpico e ilcito.
A causa del hecho de que la autorizacin deba estar arreglada a la ley 1552
y ser otorgada en una forma particular, la complacencia temporal de
la autoridad competente no puede neutralizar la prohibicin legal
existente. Esta slo puede ser derogada mediante una disposicin
expresa. Por eso el que acta creyendo, en razn de la actitud de la
autoridad, que su acto es lcito, podr alegar haber obrado bajo la
influencia de un error de prohibicin y, por lo tanto, considerarse
no culpable.

593
 S 14 Culpabilidad

I.Culltabilidad y responsabilidad. II. Reguhcin legislatiua. III.

No hay ltena sin culpabilidad. N. I,,locin de cuQtabilidad. l. Con-
cepcin psicolgica. 2. Concepcin psicolgicunorncttiua. 3. Con-
cepcin normatiua. V. Impugnacin de kt, culpabilidad. W. Capa-
cidad de nLlpabilidad (imputabilirlad). 1. Genetalidctde.s. 2. Menu
res de edad. a. Introduccin. b. Euolucin legiskrtiua nacional. b.l.
Cdigo Pena,l de 1863. b.2. Cdigo Penal de 1924. b.3. Situacin
actua.L c. Lhnite crono lgico de Ia cap acidad penaL. 3. Inputabikd(rd.
a. Gennalidades. b. Tcnica kgislatiun. c. l,locin de imputabilidad.
4. Inirnptdabihdnd segn el art. 20, inc. l. a. Anornala psEtiur. b.
C'raue altnacin d kt, consciencir. c. Alteracin fu la prrceltcin. 5.
Actio libera in causa. 6. Duda sobre el estndo mental del agente. 7.
Inintputa,bilidad segn el art. I5. B. Imputabilidrul distninuida. a.
GenerakdarLes. b. Tcnica legislatiua. c. Causas. 9. Jaenes delin-
cuentes. 10. Ancianos. \41. Enor d Nmthibicin. l. Intt"oduccin.
2. Euolucin Ingtskttiua. a. La ignorancia de la lq no excusa (error
juns nocet). b. Eryor rle lrctho y aror de dctecho. c. Error de prohibi-
cin. c.l. Regrlacin. c.2. Modelo alemn receltcion.acLo. 3. Art. l1
CP 1991. a. Cennalidctdes. b. Objeto del aror de lnohilticin. c.
Fonnas tle a-rrr de prohibicin. c.l. Error de prolLibicin rlirecto.
c.2. Error de prohibicin indirecto. c.3. Error sobre las circunstcn-
cias mr.tterialzs de una ca,usn. de justiJicacin. c.4. Error de lnohibi-
cin inuenciblp. c.5. Conseatencias pmalcs. WII. Exclusin d Ia
(ulpabik(ktd. l. Introduccin. 2. Estado de necesidad exculpante.
a. Euolucin lcgtslatiua.. b. Presupuestos del estado de necesidad. c.
R-estriccina la exculpacin. 3. Excesr en la legti.ma dejensa. 4.
Miedo irtsuperable. a. Rtgulacirin legislatiua. b. Indole d,e kt cir-
t:unstancia. c. Presupuestos de kt exculpa.cin. d. Origen del mied.o.
e. Miedo no superu,bl.e. f. Pondnacin de mals. 5. Error soln'e las
circ unslan cias nateri a les d e las e xcus as ctbs olu tori as.

595
I. Culpabilidad y responsabilidad
El trmino responsabilidad es utilizado en diversos sentidos en el 1553
mbito del derecho. Con mucha frecuencia se emplea en derecho
procesal penal para indicar que se ha comprobado que el procesado
es el autor del delito y que debe, por lo tanto, ser condenado. Tm-
bin se utiliza para sealar que el autor de una infraccin es capaz de
actuar penalmente y ser sometido a una pena. Adems, un sector de
la doctrinal recurre a l para concretar una categora penal que com-
plementa la enumeracin de las condiciones que deben comprobar-
se antes de poder someter a una persona a una sancin penal.

En las ltimas propuestas planteadas tendientes a perfeccionar y com- 1554

pletar la teora del delito, el vocablo responsabilidad ha sido emplea-
do para renovar los criterios de la imputacin subjetiva del hecho
punible. Pero, a pesar de los esfuerzos realizados, la nocin de res-
ponsabilidad no ha ganado en precisin, pues las definiciones dadas
han estado estrechamente relacionadas con las concepciones dog-
mticas que han servido de punto de partida a sus autores. Tampoco
ha sido fijada su funcin, ni en la sistemtica de la teora del delito,
ni a nivel de la poltica criminal. Sin embargo, el anlisis de los dife-
rentes planteamientos que ofrece la doctrina permite comprobar que,
como casi siempre sucede, el objetivo buscado es el de dar una solu-
cin ms conveniente a algunos casos que no son tratados de manera
coherente por el esquema conceptual aceptado. Mediante la nocin
de responsabilidad se trata, en efecto, de esclarecer por qu, en cier-
tas circunstancias, no se pena al agente a pesar de que ste ha actua-
do culpablemente, en la medida en que el mismo puede seguir el
mandato de la norma de comportarse conforme al derecho.

Roxrx, 1997, S 19 Na 1 ss

597
 $ l4 Cullantlrlrar

15-55 Si se
admite entonces que en estas situaciones, al contrario de lo afir-
mado con frccuencia, la culpabilidad subsiste aunque bastante dis-
minuida, se debe reconocer, en consecuencia, que sta no basta para
que se d la responsabilidad penal: esta ltima implica, adcms, una
valoracin sobre la necesidad preventiva de imponer una sancin
punitiva al agente culpable. La nccesidad preventiva de castigar se
desprende casi siempre de la incriminacin del acto en el momento
en que el legislador estatuye los tipos penales. Sin embargo, esto no
siempre ocurre. As, en caso de estado de necesidad no se reprimir
al agente, aun cuando sea culpable, porque se considera que la pena,
como medio de prevencin, no es indispensable para obligarlo a que
se comporte conforme al orden jurdico.

1556 La nocin de responsabilidad es por lo tanto de ndole normari\:a.

Constituye una valoracin del hecho tpico y antijurdico, que permi-
te determinar si se debe penar al autor culpable en la perspectir,a de
los fines de prevencin del derecho penal. La responsabilidad supo-
ne, en consecuencia, la culpabilidad y la necesidad preventi\a de
pena. Esta concepcin pcrmite reforzar la proteccin de las perso-
nas frente a la intervencin punitiva del Estado: por un lado, la cul-
pabilidad sigue siendo el fundamenro y el lmite mximo de la pena
y, por otro, sta no puede ser agravada por simples razones de pre-
vencin general o especial. La necesidad dc prevencin exige que
el autor culpable slo pueda ser sancionado en caso de ser por pre-
vencin indispensable2.
1557 En este contexto, hay que recordar, en primer lugar, la necesidad de
conservar la nocin de culpabilidad; criterio indispensable mientras
que la pena subsista. En segundo lugar, que el problema no puedc
ser reducido a la alternativa siguiente: conservacin o eliminacin de
la culpabilidad. se trara ms bien de renovar el contenido del ele-
mento culpabilidad teniendo en cuenta los fines prevcntivos del de-
recho penal, puesto que ste no puede seguir siendo considerado
slo en relacin con su funcin represiva3.

Roxrx, 1997, S 19 Nq 6.
En este sentido, no es acerrada la opinin de Vrlr_vrc,xclo, 200l, p. 186, para
quien el uso del trmino "responsabilidad" en vez de "culpabilidad" se justifica
ms bien en la intencin de "evitar cualquier criterio que se identifique con el
retribuciot-rismo". Cf. CpRzo Mln, 2000, p. 42 ss.

598
 II. Regulacin legislativa

II. Regulacin legislativa

Siguiendo la sistemtica del Cdigo derogado (Ttulo IX del Libro 1558
Primero), el Proyccto de setiembre cle 1984 prevea un Ttulo \TII
denominado "Condiciones de culpabilidad" (art, 16 ss.). No exista
sin embargo un ttulo "Del hecho punible". En cuanto al Proyecto de
octubre de 1984, su Ttulo "El Delito" estaba constituido por ocho
captulos. Los cuatro primeros trataban respectivamente de la "for-
ma del hecho", de las "causas dejustificacin", de la "imputabilidad"
y de la "culpabilidad". Esta sistemtica fue seguida tambin en los
Proyectos de 1985 (Ttulo II) y 1986 (Ttulo II), pero la denomina-
cin del Ttulo fue cambiada por "El hecho punible"; tambin se
prefiri emplear la expresin "inimputabilidad", as como suprimir
la referencia a la "peligrosidad". En los Proyectos de 1990 (Ttulo II,
"Del hecho punible") y de 1991 (Ttulo II, "Del hecho punible"), se
adopt una sistemtica parecida a la empleada en el Cdigo deroga-
do. Los captulos fueron, sin embargo, organizados de manera dife-
rente y sus denominaciones en parte modificadas: "Hecho punible"
(Proyecto de 1990), "Bases de la punibilidad" (Proyecto de 1991) y
"Causas que eximen o atenan la responsabilidad penal" (en ambos
proyectos). El Proyecto de l99l fue en conclusin aprobado como
nuevo Cdigo de esta manera, se reemplaz en la terminologa del
Cdigo el vocablo "culpabilidad" por el de "responsabilidad".
En la exposicin de motivos del Proyecto de 19904, retomada sin 1559
modificacin alguna como exposicin de morivos del Cdigo, se dice:
"El Proyecto consagra el importante principio de la co-culpabilidad
de la sociedad en la comisin del delito cuando prescribe que el.juz-
gador deber tener en cuenta, al momento de fundamentar el fallo y
determinar la pena, las carencias sociales que hubieren afectado al
agente (art. 51, inc.1). En esta forma nuestra colectividad estara re-
conociendo que no brinda iguales posibilidades a todos los indivi-
dr.rospara comportarse con adecuacin a los intereses generales, acep-
tando cierta responsabilidad en la conducta delictiva, mea culpa que
tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el Estado ejerce
en nombre de la sociedad. La Comisin Revisora concepta que la

Separata especial del Diario Oficial ElPeruanodel l7 dejulio de 1g90, p. 12. Ver
CP 1991, p.9.

599
 $ l4 Cur-ranrr-rrrrur

culpabilidad compartida a la que se alude, disminuye o desaparece

en la misma medida en que el delincuente haya tenido las oportuni-
dades de comportarse segn las normas de convivencia social". En
este scntido, Stratenwerthl' dice con acierto que "el derecho penal
retributivo que, en base al reproche de culpabilidad, responsabiliza
slo al autor de la infraccin y que luego lo abandona a su propia
suerte, debera ser reemplazado por una forma de reaccin penal que
extraiga las consecuencias de la corresponsabilidad de la sociedad y
que ejerza por lo tanto frente al autor una 'solidaridad humana' ".
1560 La "co-culpabilidad" o "culpabilidad parcial" , a la cual se refiere la
exposicin de motivos, se comprende mejor si se tiene en cuenta la
explicacin siguiente, dada en el mismo prrafo citado: la sociedad
acepta as "una responsabilidad parcial en la conducta delictiva"; es
decir, responsabilidad de que el autor haya cometido una accin tpi-
ca, antijurdica y culpable. De este modo, por un lado, la reaccin
penal sigue explicndose yjustificndose con relacin a la auroderer-
minacin del agente en calidad de persona y, por otro, en que la
imposicin de una pena determinada y la manera de ejecutarla estn
condicionadas por el contexto social.
t56l Mediante esta explicacin, se busca justificar el cambio de concep-
cin de la culpabilidad como elemento de la infraccin penal. Dicho
cambio se refleja en la nueva terminologa empleada en el Ttulo
Preliminar para determinar el fundamento y el lmite de la pena. Er-r
efecto el trmino "culpabilidad" es reemplazado por el de responsa-
bilidad: "la pena requiere de la responsabilidad penal" (art. \'II) r'''la
pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho" (art. \'III ) .

Adems, dndole un sentido un poco diferente, se utiliza el vocablo

"responsabilidad" en el art. 46 del Cdigo vigente, igual que en el arr.
52 del Proyecto de 1990. Segn esta disposicin, "para determinar la
pena dentro de los lmites fijados por la ley, el juez atender la res-
ponsabilidad y la gravedad del hecho punible...". As, se modificaron
las frmulas utilizadas con anterioridad: "losjueces apreciarn la cul-
pabilidad y la peligrosidad del agente..." (Cdigo de 1924, art. 51;
Proyecto de 1984, art. 39); "toma en cuenta la gravedad del hecho
cometido y la personalidad del autor..." (Proyecto de octubre de 1984,
art. 60); "toma en cuenta la gravedad del hecho punible y la persona-

SrRrrxwrnrH, 1982b, p. 41.

600
 III. No irel'pcnl sin cirlp:rLrilit<l

liclad dcl rutor'..." (Proyecto dc i!185, rrt.7l;Provccto dc 1986, ar-t.

70). La situ:rcin sc agrava, por la cleflcientc tcnica lcqislativa v la
incohcrenc;ia conccptual, cn cl Antcpro\ccto clc 200.1. Iin su art. VII,
sc vlrclvc a cstablcccr qrro l:r "crrlp:ibilidact" cs inclispenszrblc para
irnponcr unr pena.; micntras quc cn cl :trtctrlo siguicnte, rr:pitie ndo
cl tcxtcr vigcntc, sc clisponc quc la rcna "no pucclc sobrcpasar la rcs-
ponsabilidird por el hccho". (lomo quicra quc crl cl art. 20 v ss.. dcl
Oirdigo vigcntc (causas que "exinren o atcuan la t'crsprtnsabilidad
penal" ) se incltn,c a la lcctima dclcnsa (caus:t clc.iustificacirn) , clcbc
conclrrirse que cl trmino rcsponszrbiliclad no cs clltonccs enrplczrdo
cn cl rrisno sentido que cn cl art. ,16 o cn el prrafo clc la exposicin
dc nrotivos citado lncas arriba. En cstos dos irltimos casos, ci scntidcl
cs m/rs rcstringirlo quc cn cl prinrero, en dondc se tratr dc la clcclara-
cin de la responsabiliclad clcl agcntc quc ha rcaliz.ad<l todos los
clemcntos del delitcl. L,n cuanto al scntido restringiclo (art. 46 o ex-
posicitin dc rnotivos), hav qlle cntcr)der quc cl trnrino "rcsponsabi-
lidad" abarca slo a uno dc sus presupuestos, el rlrismo quc, tradicio-
nalmentc, ha sido dcnonrinaclo "culpabilidad".
Par'r la aplicacin dc la pcna, cl jtrcz dcbe antc toclo inclivicluulizar-la 1562
dcntro dc los lmitcs legales tcnicndo e n cucntr la ctrlpabilidad (dc-
nominada rcsponsabilidad cn cl rr-t. 46; as mismo cn cl art. .18 del
Provecto cler 200.1) clcl agcntc v la gravcdacl dcl hecho. Respccto a
csta irltima, debcn consiclerarsc las antcrionncrr{c clenoniinaciirs "cir-
cunstancias objctivars l' subietivas" ( Cdigo de 1 924, irt. 5 1 ) . Dcspus.
dcbe dcterminar y funclamentar la nccesidad (cle prci'cncin scnc-
ral v dc prcr,'encin espctial) cle la pcna, considcrzrndo las carcncirs
socialcs qrre l-nrbie ra sufridcl el agcntc; sll cultrlra v srrs costunrbrers;
los intcrcses de la r'ctima, de su farnilia o dc las personas quc clcpen-
dcn clc clla (ar t. 45). No obstantc, hay que llanrar lr atcncir'n st>bre la
cliflcrritad dc difercnciar, por trn lado, la valoracin quc el-jucz clebc
rt-alizar sobrc la clrltura v las costumbrcs dcl agc'nte para fund:lmeu-
i:rr r clc'tcr-nrinar'la pcn:r (art. -15 inc. 2) )', por otro lado, lr refcriclt a
la cclrrcncirin, sittiacin cconmica y rncdio social clel srrjerto par;r la
inclir.iclualizacion dc la sancin (art. 4ti, inc. 8).

III. No hay pena sin culpabilidad

I)c itcucrdo con la dclctrina dorninrntc. la crrlpabilidad ers considcra- l-5(r3
da corno cl ftrnclame nto, la j trst.ificacirir-r y lzt. condilio ,sinc ru,rt ntn de la

601
 $ l4 Cr,,r-r'anllro,rtl

pena. El principio "no hav pena sin r:ulpabilidad" se ha transformado

en uno de los pilares fundamentales del derecho penal6.
15& Esta evolucin ha sido impulsada por dos ideas bsicas. La primera sr:
refiere al rechazo cle la responsabilidad objctiva funclada sobre la sim-
ple causalidad material (ttersari in re illicita): nadie puecle ser consicle-
rado, sin ms, responsable de todas las consecuetrcias dc su compor-
tamiento. L,a segunda consiste en colocar a la persona cn el centro
del derecho penal.
156-5 l,os cdigos penalesmodernos han sido pues elaborados sobre la base
del principio de la culpabilidad. Su historia es la historia de los es-
fuerzos realizados con miras a eliminar todo rezao de responsabili-
dad objetiva.
15(l' El legislador peruano, siguiendo al helvtico, bas el Cdigo de 1924
en el principio de la culpabilidad. l,o hizo de acuerdo con las ideas
vigentes en aquel entonces, regulando el dolo y la culpa como las dos
formas de culpabilidad que fundamcntaban la imposicin de toda
pena. Adems, previ en la parte especial, como circunstancia agra-
vante, algunos casos de preterintenci onali dad.
1561 En los proyectosde 1984, 1985 y 1986, siguiendo el Cdigo Penal
colomf:iano de 1980, se mencionaba en la parte general la
preterintencin. As, se estableca que "la culpa y la preterintencin
son punibles slo en los casos expresamente dete rminados por laley".
Mencin que no ha sido conservada en el Cdigo vigente, el mismo
que prev ert relacin con algunos delitos la agravacin de Ia pena a
ttulo de preterintenci<in. Pero como ya lo hemos indir:ado7, esra
nocin no constituye una forma autnomajunto al dolo v a la culpa.
Por lo que resulta superfluo su mantenimiento, )a que si mediante
un solo comportamiento se realizan dos tipos legales (aborto v homi-
cidio) basta aplicar las reglas del concurso icleals, solucin adoprada
en ciertos Cdigos modernos. De esta manera se logra respetar me-
jor el principio de la culpabilidacl.

Esta ahrmacin es geueralmente formulada en los tr;rtaclos o manuales de dere-

cho penal. Entre los principales tr:rbajos, citemos: Acul:xn,rcrr, lg74; Roxlx,
1974a, p. l7l;Nor-r-, 1966, p.219:J,uons, 1997, p. 36r s.; Sln-,rruxn'r:,nrr, 197?,
p. 3; Beuunu,xx, 1980, p. 196 ss.: Orro, 1981, p.481 ss.; Beurr,rx..r-/\\rlnt:'n7'
MrrscH, S l8 N0 2 ss.; Crnzo Mln, 2000, p. 14 ss.
't
Cf. supra N'Q 1095.
8
Cf. rupraNu 2381 ss.

602
 I\{ Nocin de culpabilidad

Eu consecucncia, se puede afirmar que el clerecho penal peruano 1568

-como todo derecho moderno- es un derecho penal basado en el

acto culpable, conforme lo prev el art. VII del Ttulo Preliminar.
Los-jtrristas siempre han cstad,-l de acuerdo cn decir que la culpabili-
dad es un elemento esencial de la infraccin; por eso han definido el
clelito como la accin tpica, antijurdica v culpable!).

fV. Nocin de culpabilidad

Bajo la influencia del positivisrno filosfico y en oposicin a la tesis l-569

del derecho natural. losjtrristas dc mitad del siglo XIX describieron
la culpabilidad como ellazo psicolgico que une al autor de un acto
ccn el resultado perjudicial que ocasiona. Franz von l,isztl0 afirm
cue el agente es culpable porque causa, mediante un acto r,olrtnta-
r-io, un per-juicio ilcito. Segn este criterio, llamado psicolgico, la
culpabilidad puede presentarse de dos maneras diferentes: la inten-
cin o dolo y la negligencia o culpa.
Pero estas explicaciones se revelaron pronto insuficientesll. Esta con- l-s70
cepcin result inconipleta al rro explicar, primero, por qu si la ca-
pacidad de imputacin slo era considerada como una condicirn de
la culpabilidad, el comportamiento de un enfermo mental no pocla
ser declarado culpable a pesar de que actuaba intencionalmcnte en
el sentido natural. Segundo, el porqu de la impunidad en caso rle
estado de necesidad disculpante aun cuando el agente obrara con
dolo. Tercero, por qu se comprenda la culpa inconsciente (el obrar
sin darse cuenta de las consecuencias presibles de su proccder) como
una forma de culpabilidad, no obstrnte el hecho de que dicha culpa
sc caracteriz,aba,justarnente, por la ausencia de toda relacin psico-
lgica entre el autor y el resultado (por ejemplo, el guardava que se
cluerme y "causa" un grave accidente ferroviario en el cual mueren
varias personas).

Bnql,toNr Anls, 1978. p. 268; P CnBnnnA,, f 995, p. 269 ss.; Iluxrero Pozo,
1987a, p. 322 s.;V-uqttcr:n-cro, 1990, p. 100.
lo Llszr',/Scurtro, p. 159 s.
l1 En relacirn con las crticas formtrladas contra la tesis sicolgica, cf.Jr:s<;ul-<:x/
WEII;E-o, S 38 Il 2; B,rtiveNNT'Wt-n/Nf lrsct. $ 18 Na 10 s.

603
 $ 14 Ci,rr-r,.rHlr.ur,r,n

2. Concepcin psicolgico-normativa
l.-s7l Con el {in dc corrcgir ias insLrficiencias cle la conccpciirn psicolaica,
algur-ros pcnalistasl: rccurrieron a las ideas filoscas neokantianas
quc buscaban sobrepasar el positivismo, bajo cuvo zrmparo haba prc-
cisamcnte florecido clicha tesis. Con e:ste objeto, fi.jaror-r conlo factor
indispcnsablc ei estado cspiritual nornral dcl agentc (en el scntidcr
de capacidad penal). Adcms, aclrnitieron quc cl ele mcnto psquico
dc la culpabilidad no poda constituir siemprc una rclacin concretzr
entre el autor del acto y el rcsultado (dolo). sino qrte bastaba la posi-
bilidad de que existie ra (culpa), )'por rltinro exigieron qtre el hechcr
tuviera lugar en circunstarrcias normales (es dccir, por cjemplo, no
cn estado de necesidad). Dadas estas tres condicioncs, cl hccho co-
mctido poda valorarse como culpable )/, en consccu{:ncia, cra posi-
ble reprocharle al agente, a pcsar dc la normrliclad turto de su esta-
do pcrsonal como dc las circunstancias matcrialcs, su conrportamicnto
(haber cometido cl hccho con dolo o con culpa). As, introdujeron
un factor nuevo dc ndole norrrativa: el .jrricio cle r,alor o de repro-
che. La culpabilidad fire entonces defrnida como el reproche formu-
lado contra el delincuente por h:ibcr cometido un acto ilcito, a pc-
sar de haber podido actuar conlornre al derechol3.
1512 Mediante esta elaboraci<in terica, sc lograron supcrar las dcfrcien-
cias de la concepr:ion psicolgica. Por c''jenrplo, a pcsar cle la presen-
cia del dolo r-ro se idmita la culpal-rilidad cuando el ascntc cra inca-
pazv obr:iba en estado de necesidacl que cxctrlpa. lrsto pcr-rrriti cx-
plicar v orde nar dc mane ra rns convenicr-rtc los elenrcntos cons[itlr-
tivos de la culpabilidad. l,a capacidad pcnal, por scr indrspensable
para la fbrmacin de la voluntad dclictiva, fnc considcrada conlo unil
condicin previa a la culpabilidad, corno presupucsto dc sta. En
cuanto al dolo v la culpa, fueron calificados colno formas de su mani-
festacin. Finalmente, las circunstancias excllrventes dc lzr culpabili-
dad fueron explicadas recurrienclo al criterio nonnativo de la "no
exigibilidad de otra conducta".

tz Porejernplo Mzc;,n, 1967, p. 109; Reinhard Fnrxr, i9'/, p. 11;G<tr.nscHnuor,

1930, p. 428.
l3 Este es el criterio qrre hir sido gener:rlrncnte adrniticlo enLre nosotros v csto
debiclo a l:r infltrencia, soblc todo en un inicio, a la lalror divulg:idola de .f trtxuz
ou AsLi..t.

604
 I\i Nocin de culpabiliclacl

3. Concepcin normativa
Los partidarios dc la tcora finalistr cle la accinla criticar-on con ve- 1513
hcmcncia la conccpcin normativa de la culpabilidad. De acucrdo a
su nlancra dc concebir la accin hnmana, desplazaron el dolo dei
/rmbito de la culpabiliclad al de lr tipicidad. Dcflnieron r:l dolo conro
el fln pcrscerrido pol cl agcntc v, por lo tanto, corno rrn clernnnto
subjetivo dcl tipo lcuiri (objcto dcl juicit, dc valor clc la iliciturl). En
cuanto :r lzr culpabiliciad, considcrrron que cstaba constituidl slo
por clcmcnt.os r)ornlativos rcl-criclos :il ilcito personal. Seq'un esta
conccpcirr, l;r cr"rlpalilidad consistc cn un juicio cle re procire diri-
gido contra cl autor. El objcto dc cste reproche cs la aciitud inco-
rrectl dcl atrtol ante las cxigcncias del orden-j ur'dico, actitud que
sc concrcta cn cl hccho tpico c ilcito. Esto supone que el agente
sc hava dcciclido zr nctuar violando su dcbcr dc conlbrmarse a los
mandrtos clcl olden jurdico. En ccrnsccucr-rci:r, se le juzta ncgativr-
mclltc porque , en cl caso concrcto. hubicra podido adecu:rr sll vo-
ltrntad rl mandrto lcgal. [,a cvitabilidad subjetir,'zr de la violacin ck:l
cleberjurclico constituyc, pues, 1a condicin fundamcntal dcl juicio
cle culpabilidad.
(lonfolmc al hecho clc ctrc el dcrccho penal es un dcrecho clc actos 1574
humanos, el pr.rnto clc ref-crencia dcljuicio de culpabilidad io consti-
tr.rYc el cornportamicr-rto ilcito. L,l rcprochc no concierne al crrctcr
o r lr manera dc scr del agcntc, ni 2l su modr., de vida. l,stos factorcs
srlo son considerados, clespus de haber cstablecido la culpabiiiclacl,
par;r indiviclualizrr lzr pcna dcntro clc los irnitcs establccidc)s por aque-
lla (art.,15 1 46). Dicho clc otrr nlaucl':I, sc rcprime al dclincuente
por 1o quc l pucdc voluntarianrcntc hacc lto por lo quc l cs.
l)ctcrnrinal la culpabilidad mediantc un juicio cle rcprocht' no sisni- 1575
lic:i qrrc sc lc confuncla con un juicio de dcsaprobacin moral. El
jurcio clc ctrlp:rbilidad, antcs bicn, clcpende en cl fondo, aunque no
srlo, c1c los critcrios tico-socialcs dcl ordenjurdico. Es inncccsario,
por lo tlnto, conrprobar rclcrns si cl comportanriento dcl agente
urcrcce o no scr cles:rprobado trnrbin por la moral.

ir \\'ur.zr.-r-, 19ti9r, p. 138; rn:v, 1941. r. 4?8; Not-1, 1981, p. 120; 'fnr:t:rrsll/Nor,r..
r. 12{) Nl..rt,n'rr:s,,''ZIp., $ lti N" l7; cf. ll,rrrlr,llr,''\\'unr.R/N,Irrst;ir, $ l8 N' l6 ss.

60-5
 $ l4 Cullentlrnao

V. Impugnacin de la culpabilidad
1576 Mientras los penalistas permanecieron dentro de los esquemas dog-
mticos, el principio de la culpabilidad no fue puesro en duda. Pero
la situacin cambi mucho cuando se pusieron en tela de juicio las
mismas bases de la culpabilidad. (-lon independencia de Ia teora de
la culpabilidad qtre se adopte, se presupone siempre, por un lado, la
libertad personal y, por otro, la posibilidad de comprobar que el au-
tor de una infraccin era -en el momento de cometerla- en realidad
libre de obrar contra el derecho. Esto significa, en otras palabras,
primero, que la culpabilidad se fundamenta sobre la aceptacin del
libre arbitriol5; y, scgundo, que es incompatible, en consecuencia,
con Llna concepcin determinista del hombre y del mundo. En efec-
to, si el delincuente estuviera fatalmente determinado a delinquir,
sera absurdo reprocharle su manera de comportarse. Esta era, preci
samente, la idea clefendida por los positivistas italianosl6, con arreglo
a la cual el delincuente no era culpable y, en consecuencia, no poda
ser castigado. De esta tesis determinista se deriva la idea de que el
derecho penal debera ser sustrtuido por un derecho de defensa so-
cial v la pena debera ser remplazada por medidas de seguridad y de
tratamiento.
l5l1 Frente a los ataqucs del positivismo italiano, los penalistas trataron
de eludir el problema aceptando a prioriel libre arbitric o afirmando
que no le incumba al derecho penal tomar partido en favor del
determinismo o del indeterminismo.
1578 Algunos penalistas, sin dudar de la culpabilidad, admiten sin embar-
go la imposibilidad de dernostrar la libertad del hombre individual-
rnente considerado. Esto los lleva a explicar la culpabilidad en el marco
de una apreciacin comparativa de orden social (sozial-uergleichendes
Schuldurteif rT. Esta apreciacin equivale a presuntarse "si un indivi-
duo medio hubiera podido, encontrndose en las mismas condicio-
nes que el autor del acto, obrar diferentemente". Ante la imposibili-

l5 L.A.*ce, 1964, p. 277 s.; Kcr,rr-nerx, Anluur., 1961a, p. 127 ss.; \\nlztl 1969b, p.
91, 101;Rlroolpul, en.SK, $ 20 Nq 25; BocxLl{,rx-, 1963, p. 372; Bociitllr,ur/
Volx, $ l6II;Jrscuucx/\{rrcr^*o, S 37 II 2.
r6 F',nnr, 1928, p. 284 s.; 1893, p. 333 s.
17 Cf.JrscHrcr/!\lrct:No, III 1; M.r.uucn/Zrer, I s 36 Nq 12.
S39

606
 V Impugnacin de la culpabilidad

dad de constatar "la posibilidad individual y concreta d.e actuar

diferente mente", se propone sustituir este criterio por uno de ndole
normativa, basado en "la posibilidad de actuar que posee una perso-
na media abstracta". Dicho de otra manera, para determinar si una
persolla es culpable, sera entonces suficiente comparar su compor-
tamicnto con ei que sc poclra atribui en circunstancias similares, a
una persona rncdia.

Quienes niegan el libre arbitrio o considcran imposible probar -en LsTg

el caso concreto- la libertad de actuar del delincuente, piensan, en
consecuencia, que la culpabilidad es una nocin intil y admiten que
el derecho penal puede ser cerncebido sin eilal8. Basrara, seqn ellos,
scrvirse de los medios que ofrecen las ciencias humanas -en particu-
lar la psicologa y la psiquiatra- para explicar la necesidad y la utili-
dad del derecho penal.
otros, al comprobar la fragilidad de la base sobre la cual descansa la 1580
culpabilidad, juzean indispensable renovar el contenido tradicional-
mente atribuido a esta rltima. Por ejemplo, basndose en parte en
las ideas de Luhmann (teora de los sistemas),Jakobsle propone una
nocin funcional. como toda otra nocinjurdica, la de la culpabili-
dad no pr-rede ser establecida sin considerar el contexto social que,
por lo que se refiere a los efectos del derecho penal, puede ser d.es-
crito de modo esquemtico como las relaciones recprocas existentes
cntre las personas. Estas relaciones no podran clarse si cada uno de
los participantes no conllara en que todos los dems van a actuar
conforme a las normas, concebidas conro criterios de orientacin para
la realizacin de las acciones. La violacin de estas normas constitui-
ra una infraccin que pone en er..idencia la falta de motivacin del
agente para actuar segn la pauta trazada por dichas normas. carac-
terizar estc dficit de motivacin es uno de los objetivos de la nocin
de culpabilidad, que pucde ser defir-rida, segn.|akobs, corno la res-
ponsabilidad del agerlre por dicha falta de motivacin en el momen-
to de cometer un acto antijurdico2O.
Ahora bien, la reaccin frente a esta manera de actuar del agente l5gi
constituye la pena, mediante la cual se manifiesta, cle rranera gene-

llr Clrrutn:.er, 1970, p. 379 ss.

:l Jexons, 1991, i7l18 ss.; Cf. Z,cr.pnoNr,./Ar-rc;rl/Sr-omn, p. 638 ss
20
.|rx<ins, 7991,17 i22"

607
 $ l4 Culr,..rHrr-rn.lo

ral, qtrc dcbe de obcdccersc la norma. La in"rposicin de la pena,

previa atribucin de la culpabilidad, compcnsr la pertr.rrbacin de Ia
confianza cn la norma (dicho cle otra nanera, en cl ordenamiento
.jurdico) ocasionzrda por la acci<in antijurdiczr del agcnte (rnotivado
cle nrodo insuficientc plra actuar confbrme a clelccho).
i582 N{eclirnte la imposicirn dc las pcnas, se prctcndc cn cr)nsccrrcncia
ctrscrr a tcncr couanzr cn la nornra (as, sc allntcntrn lirs posibili-
dadcs cle qrrc el acto sca consicleraclo como un acto que no dcbc ser
ejecutado), a asumir la fidelidad hacia el derecho (asimilndose que
la cjccucin dci acto est vinculada al deber de asumir los costes quc
acarrca) |, por itirno, r aceptar estas consccucncias. Y cc.rmc estos
fincs coucicrncn a todos,v cada uno de los actores de las intcracciones
socialcs (corr-rprcndidos los conflictos, es decir las infraccioncs), se
prrcde afirrnar quc la funci<in de lzr pcna es la prcvcncin gcner:il
positivzr. distintr a la ncgativzi (intiniidacirin o cscarn'ricnto) qtre po-
seer cn stts aplicacin caractersticrs psicolgicas indiviclualcs. Esta
httrciirn se cumplc nrcdiantc cl cjercicio del reconocimiento de la
lrormI, cs decir, cn la olcclicncir del derecho. En lzr pcrspectiva de
esta finalidad de prcvcncin gcneral positiva, sc dctermina la culpa-
biiidad. Stt contenido slo cst prccisado en la n-redida cn quc lo est
cl fin dc la pcna. As, la nocin cle culpabilidad cs configurada
frrncionrlmcnte, cs cleci collto concepto l'nrctfcro dc rcucrdo con
los requisitos clcl fln dc la pcnzr para una socicdacl quc rcsponcle a
una c:stnlctrrra dcterntinada.

l-58-l L,l inconveniente nrts scrio de cstr conccpcin rcsicle en cl hecho dc

qlrc la de tcrminacin dc la ctrlpabiliclad depcnclc cie lo qtrc sc consi-
cleri como indispensablc pzrra adiestrar a las pcrsonas elt l;i lealtacl al
clrclenamiento -jurdico. Las circunstrncias pcrsor-r:rlcs clcjan clc ser
clccisir'rs,v, cn consccucncia, sc abandonzr la basc que hace de la cul-
pabilidad un lmitc dcl poder punitivo estatal. Todo csto irnplic:r un
retroceso va quc la pcrsona cs convertid:r en un simplc n'rcdio para
srtisfaccr intcrescs sccialcs de consolidacin dc lr fidclidid al dere-
cho. Finalmentc, el hccho de que no contenga un critcrio cxrcto
para saber Io quc es nccesario para lograr dicho objctivo, ni cuindo
la perturbacin dcl ordcnjr.rstific:r el juicio dc cr-rlp:rbilidad, crca una
gran insegtrridad porque se lc otorga ul
.jrrcz un podcr absoluto para
precisar lo quc cs necesrrio para rcstablcccr la confianza o fidclidad
en el derecho. En la rnedicla cn quc no rcspcta la dignidad de la
pcrsona (al ser instrumentalizad:r) v cn quc la culpabilidad 1'a no es

608
 \f Impugnacirin tle la culpabilidatl

un 1rnite efi,caz para la represin, esta conccpcin contradicc doble-

mentc la Constitucin.
Sin llcear a estos extremos, la concepcin que admitimos, dcfenclicla l-5g4
sobrc todo por Roxin2l, plantea Lina renovacin de la nocin cle cul-
pabilidad. Este autor, de acuerdo con su idea sobre la.justificacin sc
cial de la pena, considera culpable a quien ejecuta Lrn acto tpico y
antijurdico a pesar de que es capaz tanto de comprender la exigencia
dcl derecho, como de controlar su comportamiento (calidacl dc po-
der ser influenciado por el mandato jurdico y de opf.ar por la alter-
nativa de actuar conforme al orden jurdico). La posibilidacl que tic-
ne el agente de conocer y obedccer los mandatos del orclcnarniento
jurdico permite tratarlo como persona libre y hacerle expiar su clelito.
De esta forma, la culpabilidad, como categora dogmtica del clelito, l5u-5
viene a ser complementada con la responsabiliclacl, rcnor,ndose v
cnriquecindosc as su comprensin cn armona con las nalidaclcs
preventivas del Derecho penal a que se hizo alusin anteriormente22.
La rcsponsabilidad es igualmente de ndole normariva v se la debcrh
interprctal conforme a la necesidad preventiva dc la pena que clebe
deducirse de la misma ley. La culpabilidad es, sin cruda alsuna, cl
fundamento y lmite dc la sancin, mas sta slo debe ser impucsta si
aparcce como indispensable cn considcracin a la necesidad de prc-
ve ncicin. Pero la culpabilidad no depende de dicha neccsidacl clc pre-
vencin (general o especial), sino de la capacidad dc control del agen-
te, la misma que puede ser examinada empricamente y sirve, p.r lo
tanto, de lmite al poder punitivo del Estado.
El punto de referencia deljuicio de culpabilidad es el comportamienro t58
tpico y antijurdico (doloso o culposo) dcl agente cn ia perspccrir-a
cle la actitud censrrrablejurdicamente de la cual surgc la clccisin clc
actllar contra al derecho. El reproche expresado al autor por su acto
est basadr) cn su actitud reprobable, la misma que cla al acto slr cor-r-
tenicio de r'rlor o de desvalor. En consccucncia, la culpabilicl:rcl cs cl
reproche, y no la caracterstica dcl hccho tpico y antijurclico dc ser
"rcprobable" ("reprochable", "censurable"). como reproche , la cul-
pabilidad concierne a la actitud personal del agente que cs clesfavo-
rable al ordenamiento jurdico. En la medicla en que dicha actitud,

2r RoxlN, 1997, S 19 Na 42
'r2 Yer srtpra N, 1553 ss.

609
 ) 11 Our-r,.rHrr.rr r:ur

por un lado, sc manifjeste conto clolo o ctrlpa l', pof otro, sc rcfiera al
in-justo, la culpabiliclarl cs gr:iclrutblc on cuanto r srr intcnsiclacl (de la
misma maner:r qrrc lo cs cl hcclto ilcito).
l-587 l,irs conclicioncs rlr:l jrricit.r clc crrlpabiliclacl , rlc rcrrcrclo ccln la doctri-
nr clrntinarltc. sol] lir c:rpaciriitcl rk' c ultnlrilicl;rcl, el Jrosiltlc conoci-
t-nicnto cicl cat'tctur pxrhibiclr; iir'l llr {() \ la lltlta ckr cilcunstancias cle
cxclusin dc la crrlr:iltiliclad.

W. Capacidad de culpabilidad (imputabilidad)

l. Generalidades
1,588 Nrtestro ordenamiento jurdico pcn:rl distingrrc clos grandcs gnlpos
dc personas. f,as nra-vorcs de l8 aos dc cdacl,:i las crrrlcs prcsuntc
capaces de obrar culpablcmcntc v de complcnclcr cl scntido de la
prohibicin 1'de la pena; y las mcr-lorcs cle iB aos, cxcluidas del
dere cho penal comrn,v somctidls r rrrl dcl-echo dc car/r.cter preventi-
t'o tr.rtelar.
1589 Por lo quc sc rcfiere a la aplicacin dc las mcdiclas rcprcsivas y
correctivas prcvistas por el clclecho dc ntcnorcs, no sc plantc:r cl pro-
blerna de la capacidad de culpabilidad o imputabilidad cle la misrna
forma que en el dcrecho pcnal conlrll. L,n efccto, stc es, sobrc
todo, un dcrecho penal del acto )'por csto la imposicin cle la pena
dcpende del principio de la culpabilidad: "nr. hav pcna sin culpzrbi-
lidad", implcito a la noci<in cle r-csponsabilidad trtilizada cn cl Cdi-
go Pcnal23. En consccLrencia cs indispcr-rsable compr-oltrl cn este caso
si el agentc es capaz dc actuar culpablcnrclrte, cs clccir. si cs inrprrta-
blc. En clranto a los mcnores, al contraritt, la primcra prcocupa-
cin no consiste en de terlninar su responsabilidacl r', ltrcqo, lu pcna
respectiva. La prioridad la ticnc el hccho dc dctcrnrit't:tr srr pcrsolla-
lidad y situacin cou cl fin dc sotne tcrlo a un tratunicl"rto rdccuado.
No obstante, si ste se revcla innccesaric, se dccidir clttonccs si cl
me nor mcrece una dc las penas especialcs previstas para 1. En estc
caso, sitlo ser indispensable conitatar su r:apacidacl pcnal v srl res-
ponsabilidad.

:3 Yer stltra Na 1553 ss.

610
 VI. Capaciclad cle culpabiliclad (imputalrilirlad)

2. Menores de edad
a. Introduccin

En general, las lc'yes parten dc la constatrcin scgrn la ctral la l-590

imputabilidad no se adquiere de repentc, sino que es el resultado de
un largo -v lento proceso. Si las disposiciones penalcs no tuvicscn cn
cuenta este hecho, ignoraran entonces la realiclad hr.tmana v social.
Es, pucs, necesario que consideren las diferentes etapas por l;rs que
pasa la persona; la cual crece -v sc desarrolla conformc a sus cualida-
des innatas 1, al medio ambiente (" rnilieti') en que se desenvuclve?4.
Sin llcgar al anlisis de las diversas ctapas de la i,id..i clcl individuo, l59l
scalcmos, sin cmbargo, quc cl paso dc la niez a la rnadure z es un
perodo de particular e intensa tensin, intcma y cxtcrna. Dicha
tensin ser superada, biolgicamentc, con el paso a la pubc:rtad
(madurez sexual) sociolgicamente, con la adecuacin a un nLle-
vo papel social: el de adulto. Esta fase de trnsito se caracteriza por
un dcscquilibrio notable en el mundo int.erno del adolescente v
pol las contradicciones existentes entre ''su pcrsonalidad 1 srr sirrra-
cin vital externa".
El rpido crecimiento bioleico dcl individuo no va a la par de su 1592
desarrollo intelectual y moral. El adolcscentc posce una gran cner-
ga corporal, pero todava no los mecanismos de control c inhibicin
propios del adulto. Las vivencias del individuo en esta etapa se orien-
tan con intensidad hacia la autorealizacin, mcdiante una fucrte acen-
tuacin dcl "yo", marcada por un poderoso afn de inrponerse. Su
inseguridad interna se traduce por un claro sentimiento dc orgullo y
de rebclda frcnte al sistema. Todo esto constituye una seal de dcbi-
lidad c incapacidad para comprcnder todas las consecuencias dc su
manera de actuar. Esta situacin se complica por su volubilidad e
inconstancia que dificultan el proccso dc inserciirn social.
La duracin de csta ctapa de la vida del individllo no es unifrrrmc: 1593
vara scrn sus cualidades innatas, cl mcdio geogrfico y el contexto
socio-cultural en quc vive. Los especialistas no han llegado a ponerse
dc acucrdo respecto a un lmite; pero s son uninimes al afirmar que
los actos rcalizados por cl individuo en csta fase de la vida no pueden

Sobre crecimiento y desarrollo, consultar Ias explicaciones dc Pr.,rr;ut-, p. 31 s.

6ll
 tS 14 Cultllu-lt>ru'r

' ser observados y valorados de la misma manera que los actos de una
persona madura. Esta es la razn por la que el legislador en materia
penal, ha tratado de adecuar, de manera ms o menos acertada, la
rcgulacin de la capacidad penal de las personas a los rcsultados ob-
tenidos por el progreso de las ciencias humanas.

b. Euolucin legislaua nacional

b.1. Cdigo Pmal de 1863

1594 Nuestro Cdigo Penal de 1863 diferenciaba entre: mcnores de 9 aos;

mayores de 9 aos y menores de 15;menores de 18 aos y mayores de
l5; v, por rltimo, mavores de 18 aos.
1595 Los menores de 9 aos eran considerados como irresponsablcs en de-
recho penal. A quienes se encontraban entre 9 y 15 aos, se les favore-
ca con la presuncin legal de irresponsabilidad. Para imponer una
sancin penal a un menor perteneciente a este grupo, era en conse-
cuencia, necesario probar que haba obrado con discernimiento (art.
8, inc. 3). Adems, el juez cleba atenuar con mesura la pena en
todo caso al menos en dos grados (art. 9, inc. 3, y art. 60). Si el agente
era mavor de 15 aos v mcnor de 18, se presuma su responsabilidad,
pero an proceda la atenuacin de la pena (art. 10 inc. 2 v art.57).
1596 De esta manera, la mayora penal era atribuida a los g aos. Los ma-
yores de esta cdad r;aan, por lo tanto. en el dominio del derechcl
penal en cuanto incurrieran en una accin delictiva, salvo que hubie-
ran sido menores de 15 aos y actuado sin discernimiento. La ley
elevaba as el lmite de la rnayora penal. Sin ernbargo, e n la prctica.
los menores de l5 aos no eran sometidos a todas las rigurosas for-
mas del enjuiciamiento, puesto que estos menores permanecan,
durante su procesamiento, en libertad. Se les colocaba bajo la custo-
dia de una persona responsable hasta que se esclareciera en la sen-
tencia si haban obrado o no con discernimiento y si se les poda
condenar o no25.

2i Anls, T. I, p. 69 s. Este atttor no estaba de acuerdo con la cletemrinacin de trn

lrnite de edad fijo. Opinaba qtre a cierta edad debera cornenzar la r-esponsabi-
liclad para determinados cleiitos; ms tarde, para los que sean violatorios de
derechos que sio se p.eden concebir c.a'do ya se l.ra ingresado en la vida
ciudad.

612
 VI. Capacidad de culpabilidad (imputabilidad)

Este sistcma provena del Cdigo Penal espaol de 1848-50, fuerte- 1597
mente influenciado por la legislacin francesa de la poca. En Fran-
cia, se haba establecido la presuncin absoluta de irresponsabilidad
penal para ios nios nlenores de 7 aos. La mayora de edad penal
estaba fijada a los 16 y la ley impona a los jueces o juraclos la oblisa-
cin, en el caso de los nenores de 16 aos, de analizar si haban
actuado o no con discernimiento. Si la respuesta era positiva, sc pre-
vea su condena a una pena atenuada en razn,justamente, de su
minora de edad. Si no, deban ser entregados a sus padres o confia-
dcls a una casa de correccin hasta que cumplieran 20 aos26.

Hcy en da los pases cuyas legislaciones pertenecen al sistema del l5g8

comtnon la establecen, en principio, una presuncin absoluta de irres-
ponsabilidad para los nios rnenores de 7 aos. Esta presuncin es
relativa para los menores de 14 aos y mayores de 7. Pero llegado el
caso, el menor podra serjuzgado, inclusive, por un tribunal de dere-
cho comn, segn las reglas de este sistema2T.

b.2. Cdigo Penal de 1924

Con la adopcin del Cdigo de 1924 se produjo, en nuestro pas, 1599
un cambio importante en el mbito del derecho de menorcs. Inspi-
rndose en los proyectos helvticos, nuestro legislador hizo suyos
los principios que, partiendo de los EE.LlU. de Amrica, gan poco
a poco terreno en las legislaciones europeas de comienzos del siglcr
pasado. El paso decisivo que se dio entonces consisti en el abando-
no del discernimiento como factor discriminante entre menores
punibles y no punibles. Tal criterio fue considerado como insufi-
ciente y defectuoso.
Los lmites de edad fueron fijados a los 13, 18 y 21 aos. Los nios 1600
(menores de 13 aos) y los adolescentes (mayores de 13 aos y rne-
nores de 18) fueron excluidos del derecho penal comn. L,a razn
de este cambio no fue evitar someter a los menores de 18 aos a una
medida determinada, sino ms bien fljar las medidas que fueran ade-

Sobre la evolucin del derecho de menores err Francia, ver Bussox/I lErrYLR/
Ln'ss.un,/CECCALDI, 1 958; BssoN,/CHoMsnr ur l,ur'*,/GnvRrx,/Huurr:.n,2
Ln',q.ss.un, 1961.
5,'t1,1-/BAUrr, 1 968.

613
 $ l4 Cur-eanrlrn,r.n

' ctrrdas pzrra su siturcin personal. De ah quc cljuez debicra intcrr.o-

garse sobrc cul cra la mcdida idnea para salvarlos, o desde un pun-
to dc vista dil-crcnte, cmo los hara inofcnsivos para la socieclad,2s.
La aplicacin dc estas medidas dcpenda de que cl menor se cncon-
trara o no en estado de abandono rlatcrial o rnoral, peliuro moral,
pcrvcrsin tnoral o pcrsistcnte inclinacin zr las malas tendencias. Las
nlcdidzrs imponiblcs :r los nios y adolcscentcs se clistinsuar) por su
naturirleza, por scr sobrc todo curativas, dc tratanliento o por su ca-
rctcr corrcctivo-sancionador. As, por cjcmplo, cn cl caso cle un
rrcnor dc 13 airos en estado dc abandono mrterial o de peliero mo-
ral quc hubierrr comcticlo un hccho calificado de dclito o falta, la
autorida.d cornpe tcntc poda ordenar sll cntrcga a una lamilia digna
de confianza, sll intcrnamicnto en una casa de cducacin (privada o
ptiblica) o cn un establecimiento apropiado (art. 138, asilo, institu-
cirin clc asistcncia). Si no sc cncontraba cn cstado de abrndono ni de
peligro, clicha :rtrtcridad poda clejarlo en poder de su familia, des-
ptrs de una rdnronicin o advertencia a los padres v cle una repri-
rnencir al mismo nio o de arrcstos escolares (art. 139). La reprimen-
dt y lcls arrcstos escolares constituan (y constituyen todava), pcnas
cn ef-ecto adccuadas a la personaiidad dc los nlenores. Lo mismo se
poda clercir dc la colocacin de un adolcsccnte (mayor de 13 aos y
mcnor dc l8), auror de un delito reprimido con la pena de prisin,
cn una cscut:la de artes y oficios, en una granja escucla o cn Llna
cscucla corrcccional (art. 142). El carcter sancionador o cgrreccio-
nal de la meclida era sin ernbargo ms evidcnte cuando al adolescen-
te , autor dc un hecho reprimido con pcnitcnciara o relegacin, se le
internaba cn llna scccin especial de la cscucla correccional o en
trna cscucla correccional espccial (art. 143).
i01 l,l r:arcter cn particular prevcntivo de estas medidas, aunquc algu-
n:rs dc cllas tenan un aspecto correctivo-sancionador, radicaba en el
hccho de que crzrn graduadas conforme a las caractcrsticas persona-
Ics de I nlcnor y quc su aplicacin dependa, cn espe cial, dg la situa-
ci' pcrsonal de aquel. Para dererminar qu mcdida haba quc im-
poncrlc, el juez dcba consiclerar, sobre todo, lr convcnicncia dc que
se le aplicara unt puramente prevcntiva. Slo cuando la situacin el
rncllor no exigicra o zrconscjara una mcdida de tal ndolc, sc dccreta-
ba unr rns e'rave clc carcter correctirro-sancionadora.

:n Zunculn, p. li3.

6t4
 VI. CapaciLlrrd cle culpLrbilidad limputabilidaci)

Err el clerecho pcnal clc acltrltos, cl razonamicnto cra (v arn cs) invcr- I6a
so. L,n cl nromcnto de sancionar. cl.jrtzg:rdor dcba prcgtintarsc, Ante
toclo, cu:rl cra la p('na quc mcrcca cl itgentc. l, slo dcspus dc inl-
ponrsclzr, confbr-rrc :r srr srado dc culpabilidad, pocla considcrar lr
posibiliclad dc aplicarlc una rncclicla cle seguriclacl, scgrn su situaciirn
pcrsonal v sraclo clc pclierosiclad.
Finalnrcntc, c:l paso;ruis irrrl;ortantri ciaclo por nucstro lcgisl:rclor ctr l0-l
1924, en lavor clc unu rcgrrlacin punitiva de nlcrlorcs distinur clcl
dcrccho pcnal conrriu y. por 1o tanto contrarir al dcrccho pcnal clc
rctos, lo constitu,vir l;r inclrrsin dc las rncdidas prcvistits cn cl ttulo
cicclicado a cllos. Err csic scntirlo, en cl:u-t. l'{ir sc pr-t:r'ir qttc st-iis
dcbur :rplicarsc "cn loclos lcs ctsos cn quc fire rt ncccsaria la prcscr-
r,rcicin o lzl rsistcncia dc lr,rs nios abat-rdonados, lnoralmcnte pcrvcr-
ticlos o en pclielo nroral, aun cuurclo todava no hrtbieratr comctido
liccllos reprirnidos conlo clclito". Dc ersta lrlancra, cl fitndamctrto dc
ir rcaccirin pcnzrl cra cl esttdo pct-soual del mclror y no Lln tlctt)
pcnalnrentc signifi cativo.
L,n cl Cdiqo clc 1924 se rccolroca lrna cscasa importancia a la n:rtrr- lo1
rrle zr dcl acto comcticlo. La lnancrt corno cl agentc ha proccdido y
la comprcnsir-r quc trn'o clc srr accionrr-, no tcnan irnportancia alsu-
nr dif'crcntc a la clc sntonlzrs. As, cl art. 137 clel Cricligo dcrosado
dispona quc "la rutoriclad conlpctcntc invcstigrr la sitrracin nrate
ri:rl v nlorai dc la larniiia, cl r:ar':ictcr 1' los ante ccdctrtes dcl nrenor, l:rs
condicioncs cn lrs quc h:r vivido I'ha sido educaclo y las providcncias
convr:nicntcs para rscgul'lr su ltorrrcnir honcsto", )'qlrc cstlr inlcsti-
gacin ptrclicra adcnlris scr- compictacla por un exarncn rndico.
l,r oricntacin dcl (kidigo pcnal dc 1924 fue rcspctada, por lo gcnc- i60-i
ral, cn los divcrsos pro\''ectos dc rcforlnr; salvo cn cl dc setiembre de
198-1. En cstc, sc propuso la solucin cxtrelna quc consista en reba-
jar cl lrnitc clc l:r rcsponsirbilid:.rcl:r los 14 ar-s cic cd;rd. Diclio crite-
rio {'uc rcchrzado ltrcgo crr cl Provccto dc 1985 (agosto). L,n los pr'<>
vcctos clc 1990 (ar-t. 20, inc. 2) y'dc 1991 (art. 25, inc. 2), sc estableci
simplcrncntc cl lmitc dc l:r rcsponsabiliclad penal cn los 18 aos curn-
plidos. En cl Antcpro-vccto dc 20042!'sc fija el lmite en los 16 aos,
sin propor-cionar una justificacin. l,a sol:r preocup?rcin de los rr:-
d:rctorcs dc lir cxpos;icirilr clc motir,'<s cs indicar quines dc ios atrto-
rcs cstrrvicl'()r] cn fiN'ol- O crr c()lltra.

:11' t)I. p. lti,

615
 s\ 1 4 Cut-t'tltl-torr

1606 El Cdigo de Menores (Ley Nq 13968 del 2 de mayo de 1962) pre-

vca que el juez poda aplicarles las siguientes medidas: el cuidado en
el propio hogar, la colocacin y el tratamiento en otro lusar adecua-
do, la tutela en instituciones de educacin, el tratamiento especiali-
zado en nosocornios o la tutela y el tratarnicnto especializado (art.
108). Str irnposicin depcnda de la cdad, la personalidad y la situa-
cin del mcnor.
1607 El criterio de base era el del tratamiento nico, en el sentido de que
las mismas medidas podan ser aplicadas a todos (art. 109, 1 10 y I 13) .
Srlo se distingua entre menores de 14 aos y menores de 18 aos,
pero mayores de 14, cuando se trataba de personas en estado de peli-
gro moral, que manifestaran peligrosidad prcmatura y qlre hubieran
cometido un acto considerado como delito o falta o por otra grave
circunstancia. I-os primeros deban ser colocados en una escuela de
pre:servacin 1'los segundos en una escuela de recducacin, siempre
quc no requiricran un tratamiento especializado, y ba:o el rgimen
de reglas dc conducta y de vigilancia que sealara el juez de menores
(art. 112). Por el contrario, un menor autor de un acto reprimido,
segn el Cdieo Penal, deba scr sometido a internamiento o a rele-
gacin por un tiempo indeterminado, o internado en la seccin
correctiva de la escuela de reeducacin (art. 113) cuando se pusiera
de rnanifiesto su peligrosidad, sin considerar entonces si tena 14 o
ms aos de e-dad.

b.3. Situacin actual

1608 El Ccligo de los Nios y Adolcscentes, Ley No 27337, del 2 de agosro
del 2000, es irnperfecto en la forma y deficiente en cuanto al fondo.
Sin necesidad alguna y dando lugar a graves problemas de interpre-
tacin, en l se repiten disposiciones constitucionales que consagran
los de rechos fundamentales de las personas y, tambin, criterios esta-
blecidos en el Cdigo Penal o en la legislacin procesal penal. Ade-
ms, se advierte la agravante de que algunos de sus preceptos no son
conformes con esas declaraciones generales.
l(ilg Si se tiene en cuenta que en el Cdigo Penal se rechaza el derecho
penal del auto sorprenden mucho los criterios que han sido aplica-
dos en la elaboracin del dcnominado Cdigo de los Nios y Adoles-
centes. Por ejemplo, no parece posible que se pueda conciliar su art-
culo primero con las disposiciones penales relativas a la represin
del aborto (art. 114 y ss.). En su primer prrafo se dice: "Se considera

616
 VI. Capacidad de culpabilidad (imputabilidad)

nio atodo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los doce
aos de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los diecio-
cho aos de edad". Yagrega, luego, en el segundo prrafo: "El Esta-
do protege al concebido para todo lo que le favorece" y, en el artcu-
lo 1, que "el nio y el adolescente tienen derecho a la vida desde el
momento de la concepcin". De modo que si el conccbido (embrin
o feto) es un nio, cmo no derogar las disposiciones sobrc el aborto
para que se apliquen las normas refcrentes al homicidio, pues, el
nio es una persona y, por lo tanto, vctima de este delito previsto en
el art. 106.
En cuanto a la clasificacin de los menores, se distingue entre nios 1610
v adolescentes. Segn el art. I del Ttulo Prelimina "se consider-a
nio a todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los doce
aos de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los diecio-
cho aos de edad". En el art. IV del mismo Ttulo Preliminar, se esta-
blece que en caso de infraccin a la ley penal, el nio (comprendien-
do el embrin y el feto) "ser sujeto de medidas de proteccin" y el
adolescente "de medidas socio-educativas". El carcter protector y
preventivo del Cdigo de los nios y adolescentes en general y, en
particular, de sus disposiciones relacionadas con el derecho penal,
pareciera confirmarse cuando se dispone, en el art. IX del Ttulo
Prelimina que en toda medida concerniente al nio y al adolescen-
te que adopte el Estado "se considerar el Principio del Inters Supe-
rior del Nio y del Adolescenre y el respeto a sus derechos". As mis-
mo, cuando en el artculo siguiente se estatuye que: "El Estado garan-
tiza un sistema de administracin de justicia especializada para los
nios y los adolescentes" y se agrega que "los caios sujetos a resolu-
cin judicial o administrativa en los que esrn involucrados nios o
adolescentes sern tratados como problemas humanos".
Las medidas de proteccin que de acuerdo con el cdigo de los Ni- 16ll
os v Adolescentes se pueden imponer al nio que incurra en infrac-
cin penal son el cuidado en el propio hoga la participacin en un
programa oficial o comunitario de defensa con atencin educativa, de
salud y social, la incorporacin en una familia sustituta o colocacin
familiar y la atencin integral en un establecimiento de proteccin
especial (art.24?). En el caso de los adolescentes, eljuez puede apli-
ca segn el art. 2l7,las medidas socio-educativas de amonestacin,
prestacin de sercios a la comunidad, libertad asistida, libertad res-
tringida e internacin en un establecimiento para tratamiento.

617
 $ 14 Cur-r,anrlrnal

1612 Dc los artculos 183 y 184 se deducc, a pesar de la defectuosa tcnicr

legislativa, que se consideran nios y adolescentes infractores a aque-
llos que hayan cometido o participado en la comisin dc un "hecho
punible tipificado como delito o falta cn la ley penal". Si se han regu-
lado en dos disposiciones legales, aparentemente contradictorias, cs
tal vcz dcbido a que slo sc prev que los adolescentcs scan sonleti-
dos a un proceso en el quc se determinar' stt rcsponsabilidad "como
autor o partcipe". Este sistema dcjusticia clel adolcscente tiene como
finalidad su rehabilitacin y "encaminarlo a su bicnestar" (art. 191).
1613 Sin enrbargo, el carcter rcpresivo encubicrto dcl Cdigo de los Ni-
os y Adolesce ntes se percibe cuando se analizt con atcncirin la natu-
ralcza de las medidas que se califican de socio-cttrativas; en particu-
lar, la medida de "internacin en establecirnicnto parzr tratamiento".
Esta medida, se gn los casos, pucdc durar hasta scis aos (art. 195), v
ha sido prevista para divcrsos hcchos: el denominado "pzrndillaje per-
nicioso" (art. 193 a 199);la comisitr de "rtn acto itrfractor doloso,
quc se cncuentra tipificado cn el Cdigo Pcnal y cuya pena sea ma-
yor de cuatro aos" (art. 236, literal a), la "rcitcracin cn la pcrpetra-
cir-r dc otras infracciones graves" (art. 236, litcral b) y cl "incumpli-
mie nto injustificado y reitcrado de la medida socio-cducativa impucs-
ta" (art. ?36, literal c).
1614 De acuerdo con el art.235,"la intcrnacin es trna rncdida privativa
de libertad" qr., por lo tanto, no dificre dc una pcna privativa dc
libcrtad regulada en el Cdigo Pcnal por rns que sc lc dcnomine
medida socio-curativa. La trapacera lcgislativa cs doble: por r.rn lado,
por csconder la represin prescntndola conlo medida de protcc-
cin y tratamiento y, por otro, por hacer pasar dc contrabando una
figura delictiva que est cstrechamente vinculada a actividades sub-
versivas y desvirtuar lo dispuesto en el art. 3 dc la Le1, tr 26447, qve
derog la disminucin a 14 aos del lmite dc la capacidad pcnal dc
18 aos fijado en el art. ?0 inc. 2. Adems, constituye una asravacin
velada de la rcprcsin de los actos violencia comctidos por rnenores
en espectculos deportivos, en la medida en que la Ley Nq 26830
(Ley de scguridad y tranquilidad prblica en cspectculos deporti-
vos), en su art. 7, estableca la irnposicin dc la rncdida socio-cducati-
va de prestacin de servicios en beneficios de la comuniclad no ma-
yor de doce meses. Se trata de un acto dc politiquera crirninal cri<,1-
lla, encubierta cn un discurso de poltica penal ttritiva.
16l-5 Los otros dos casos en los que se aplica la internacin constittryen
violaciones flagrantcs zr los principios del dcrccho penal libcral y su

618
 VI. Capacidad de culpabilidad (imputabilidad)

cdrcter represivo supera al derecho penal de adultos. En ste, no

slo no se admite la agravante de la reiteracin cn cl delito sino que
se excluvc la reincidencia. Tampoco, se considera como delito el no
sometimicnto a la ejecucin de una sancin privativa de libertad (sal-
vo en caso de evasin por medio de violencia o amcnaza,art.4lg),
como lo hace el cdigo comenrado violando el principio dc la rega-
lidad (art. 236, literal c).
Atencin particular y condena firme mcrece la rcgulacin clel dcno- l616
minado "pandillaje pernicioso" (arr. 193 a 199). La definicin dc esre
"pandillaje" no es conforme al principio de Ia legalidad. En cl art.
193 se estatuye que "se considera pandilla perniciosa al grupo de ado-
lescentes mayores de l2 aos y mcnores de dieciocho que se rernen
v actan para agredir a terceras personas, lesionar la integridad fsica
o atcntar contra la vida dc las pcrsonas, daar bienes priblicos o pri-
vados utilizando armas de fuego, armas blancas, material inflamable,
explosivos u objetos contundentes, o bajo la influencia dc bebidas
alcohlicas o drogas". La ambigcdad de la redaccin pcrmitc com-
prender que basta que los agentes considerados constituyan, aun d.e
un modo ocasional, una pandilla y cometan actos para (clcmcnto
subjetivo del tipo legal: con la finalidad de) realizar uno dc los com-
portamientos enumerados, sin que sea necesario que lo consuman.
Esto se confirma cuando sc prev la internacin no menor de dos ni
mayor de cuatro aos, por cl solo hecho dc que el adolescente perte-
Dezca a una pandilla perniciosa "en condicin de cabecilla, lder o
jcfe" (art. 196). Disposicin que recucrda ciertas disposicioncs de la
legislacin antiterrorista.

c. Lmite cronolgico de la capacidad penal

El lmite de los lB aos ha sido con frecuencia aclmitido en los pascs t6t1
latinoamcricanos y europeos y, en los EE.uu., la mayora de los Esta-
dos, as como la lcgislacin fcderal, lo considcran como cl lmite de
la minora penal3'. En el seminario Europeo sobre el Biencstar so-
cial, cclcbrado en Pars en 1949, se recomend dicho lmitc, con el
argumento que "esr fundada en el principio de que, por lo general,
antcs de esa edad no se tiene el modo de pensar del adulto y de que

tt) . RrcHunr, p. 41

619
 $ l4 Cuu,,ru-rnr

las medidas de orientacin y proteccin podran ser beneficiosas para

los menores que no han llegado a esa edad". Durantc ese perodo, en
electo, el desarrollo incompleto -fsico, intelectual y moral (carzic-
ter)- permite actuar con ms eficacia en la formacin dei menor,
mediante una buena influencia y ejemplos apropiados. Pero, al mis-
mo tiempo, es la poca en que los rnalos cjemplos y las influencias
perniciosas son muy peligrosas porque sus consecuencias son m/rs
acentuadas y perdurables.
1618 Esta regla, fundada en una constatacin cientfica respecto al crcci-
miento y al desarrollo del individuo e inspirada en los principios de
la teora clsica del derecho pen:rl, no puede ser rnodificada o aboli-
da en consideracin a criterios slo represivos. Nuestro legislado
sin embargo, lo ha hecho en reiteradas oportunidades con relacin a
los autores de los siguientes delitos: traicin a la patria y servicio a las
armas de potencia extranjera (Ley Ns 15590 del 18 de agosro cle 1965)
y robo y ataque a los miembros de las Fucrzas Policiales (art. 9 del DL
N'r 19910 del 30 de enero de 1973, disposicin derogada medianre el
DLegN'q 121, art. 12). Estas excepciones fueron, sin embargo, exclui-
das al redactarse el nuevo Cdigo Penal. No obstante debido a razo-
nes polticas y represivas, fueron restauradas. As, el art. 20, inc. 2, del
Cdigo Penal haba sido modificado por el art. 1 del Dl- Nq 25564
(promulgado el 17 de junio de 1992 y publicado el 20 del mismo
mes), reduciendo el lmite de la responsabilidad penal cuando el
menor de 15 a 18 aos "sea autor o haya participado en hechos califi-
cados como delitos de terrorismo". Felizmente, el numeral 2 del art.
20 ha recobrado su redaccin primigenia por efecto de Ia Ley No
26447 (publicada el 21 de mayo de 1995), establecindose la minora
de edad penal, o 1o que es lo mismo, el lmite de la respor-rsabilidad
penal en los 18 aos. Este lmite es para todos los efectos, es decir, se
aplica con independencia del delito cometido y de si se interviene er-r
su comisin como autor o partcipe.
1619 La disminucin de la minora penal no puede ser fundamenrada en
el hecho de que sea inferior el lmite cronolgico fijado por la legis-
lacin respecto a la capacidad civil o poltica. Por eso la emancipa-
cin, el matrimonio o la obtencin de un ttulo profesional, circuns-
tancias que ponen fin a la minora civil, no hacen variar el tratamien-
to que corresponde a la edad cronolgica. Tmpoco cl hecho de que
la Constitucin, en su art. 30, estatuya que son ciudadanos los mayo-
res de 18 aos, significa que sea inaplicable el art. 22 CP que conside-

620
 VI. Capaciclad dc culpabilidad (imputabilidad)

ra como imputables relativos a los mayores de 18 aos y menores de

21. Todo esto es debido por supuesto a las caractersticas personales
descritas anteriormente y a lzrs graves consecuencias que acarrea con-
sigo la pena comn en la frgil personalidad del.joven3l.
En pases colno el nuestro, en los que el sistema penal es sobre todo 1620
represivo, a pesar de que la leeislacin sea de inspiracin prcventiva,
se justifica sin embargo menos una disminucin de la minora penal.
La mayor parte de los delitos es desde hiego la obra de jvenes delin-
cuentes. Pero esto no constituye una razn vlida para considerar
que la mejor solucin para resolver este problema, sea la aplicacin
de la pena concebida para el delincuente adulto a dichos jvenes.
No quiere decir esto qr.re los jvenes deban ser considerados impu-
nes o irresponsables, sino que frente a ellos hay que recurrir a sancio-
nes y medidas adecuadas a su peculiar personalidad.

3. Imputabilidad
a. Generakdades

Segn nuestro Cdigo Penal,la capacidad penal del delincuente cons- t62t
tituye la condicin previa e indispensable de la culpabilidad y, en
consecuencia, de la pena. Esto implica que la persona tenga la liber-
tad de actuar de manera distinta a como lo hizo cuando cometi el
delito. Si cstuviera fatalrnente determinada para obrar como lo ha
hecho, sera en efecto imposible reprocharle su modo de comportar-
se. As, se plantca el dilema cle escoger entre el indeterminismo (li-
bre arbitrio) y el determinismo.
Sin cntrar en la tradicional controversia que existe entre los partida- 1622
rios de ambas concepciones -controversia del todo desnaturalizada-

:tl Eu tna ellcuesta realizada por rganos cle las Naciones Uniclas, se seala que un
gran nrmero de pases recomienda la adopcin del lmite de 25 aos y de que
el hecho de tomar en consideracin trn grtrpo dejvenes clelincuentes clebe ser
siempre considerada conro un meclio, qtre puede ser temporal, de clefinir una
categora bastante restringicla para permitir una cierta individualizacin del tra-
tamiento y para facilitar la especializacin cle jueces, del personal correccional
y cle agcntes der reaclaptacin. Ver Lejeune ad,ulte dlinquan.t; tur1es de la pratique
et des progrannnes actu.els de pruentio'n et tle trni.tentenl, Nations Ur-ries, Nerv York
1965,p.9y126.

621
 $ 14 Cur-r,aHu-ro,ur

debemos sealar que, en el estado actual de nucstros cclnocimientos,

resulta muy dudoso cstimar que el comportamiento humano sea,
necesariamente determinado o totalmente autnomo. Hay que satis-
facerse aceptando, con prudencia, el condicionamicnto parcial del
comportamiento de las personas32.
1623 Si se analiza con atencin cmo los partidarios del libre arbitrio plan-
tean sus ideas, se percibe quc no quiercn dar una explicacin causal
del comportamiento humano. Se csfuerzan ms bien por explicarlo
dcsde una perspectiva normativa que de modo alguno cs incompati-
ble con la tesis determinista. Se trata, en consecuencia, de una mane-
ra de reivindicar que los individuos han de ser tratados como pcrso-
nas; cs deci que sus opinioncs y decisioncs deban ser consideradas
seriamcnte, aunque no puedan scr con facilidad constatadas como
lo son cl color de la piel o de los ojos, cl grupo sanguneo o las pertur-
baciones hormonales.
1624 El aspecto ccntral del problema es, por supuesto, la dignidad de la
persona humana cuva realidad es una verdad indubitable para nues-
tra conciencia moral y social. El individuo no es, simplemente, el
objeto pasivo de slrs hechos y gestos. Posee, en el momento de obrar,
el sentin"riento de scr libre y espera adcms que el resto de pcrsonas
tenga tambin un comportamiento libre. Pensa hablar, amar o tra-
bajar son acciones que pueden ser ejecutadas por el hombre en la
medida en que pueda controlar y orientar su actividadS3.

1625 En esta perspcctiva , y paa los fines especficos del derecho penal, no
es necesario recurrir a ficciones o afirmaciones apriorsticas para ad-
mitir que el comportamiento humano, salvo en algunas circunstan-
cias, sea el rcsultado de una cierta autodeterminacin de su autor.
Adems, esta tesis no contradice los criterios preponderantes de las
ciencias sociales y humanas. La idea del individuo como persona ca-
paz de alltodetcrminarse, estando an somctida a la influencia de
circunstancias exte rnas y personales, constituye la base de la organi-
zacin social tal como la vivimos. Su aceptacin supone una consa-
gracin de la dignidad humana basada en el senrimienro de libertad
personal; dignidad considerada como la piedra angular de nuesrro

32 Grnu,rxx, 1942, p. 120, nore 158; Meun,cn/2rcr, S32 II No 3.

33 Cf. Nrxo, l9B0a, p. 382; Axcl:.r-, 1981, p. 249; Puxcx, p. ll5.

622
 VI. Capacidad de culpabilidad (imputabilidad)

sistema y regulada en la Constitucin conforme a los principios de

un Estado de derecho.
Todo comportamiento hurnano sc encllentra condicionado por fac- 1626
r.ores exterrros. Pe ro el indir,icluo cs capaz, en cierta medida, de ccm-
prcnder la significacin de sus actos v de orientar su voluntad segn
dcterminadosjuicios de apreciacin. Sobre la base de cstas ideas, en
psicologa sc desarroll la terora de la personalidad estratificada, com-
plemcntando as la solucin intcrmcclia que sc debe seguir para ex-
plicar dc la me'jor manera posible los actos huntanoss4. Conforme a
esta tcora, la capacidad de autodeterminacin de la persona le pcr-
mitc controlar, segn las circunstancias sociales, su impulso arcalizar
cicrtas conductrs. L,stc es e I clcmento que justifica el reprochc que se
Ilacc al arrtor- po| su colnportanlicllt() v ltr pcna quc s(' lc impone.
Aderns, lr admisin de una influencia determinante dc factores in- l62i
ternos y externos en la conducta delictiva ha implicado la aceptacin
de las medidas de seguridad como recrlrsos para combatir el dclito
de mancra ms eficaz que con la pcna, como nica y exclusiva reac-
cin pcnal. Dcsde esta perspectiva, se comprende mcjor por qu nues-
tro derccho se aleja tanto dc la tcora clsica, que considera al libre
albcdro como la picdra angular dcl sistema y, en consecuencia, a la
pena como nica reaccin contra cl dclito, as como de la teora po-
sitivista italiana v de sus cpgonos, que admiten la "responsabiliclad
social" y estiman que el delincuentc debe scr slo tratado con medi-
das dc seguridad y no sancionado con pcnas3!,.

b. Tcnica legislaua

El lcgislador, conscicnte de las innumerables dificultades quc supone 162g

claborar en la lev una definicin positiva de la imputabilidad, parte de
la prcs.ncin segrn la cual los mayores de 18 aos son, de manera
norrnal, capaces de actuar culpablemente y se limita luego a establecer
las condiciones necesarias para considcrarlos como inimputables36.

3'1 Ct III.
Jr:scuucx/Wnrc;x, S 37
35 MlxNntl:,r, T. I, p. 46: Spor*sll,, p. 86.
3ri De manera excepcional, se cncuerltra en los cdigos penales trna clefinicin
positiva cle la imputabiliclacl. una excepcin la constituye el art. g5, inc. 2, clel
CIP italiano qtle estatuye: "es imptrtable quien tiene la cap:rcidacl cle etrtencler y
de qtrerer".

623
 $ I4 Cur-r,,rlrr.ro.l,it

Sigtriendo la frmula rnixta utilizada en el Cdigo de 1924 (prove-

nicnte del derecho suizo), en e I art. 20 inc. I del Cdigo vigente se
declara exento de responsabilidad a quien "por anomala psquica, o
grave alteracin de la consciencia; o por sufrir alteraciones en la per-
cepcin, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no po-
see la facultad de comprender el carcter delictuoso de su acto o de
determinarse segrn esta apreciacin".

l12g Respecto a la frmula de 1924, se conserva la referencia a las dos

capacidades que el agente imputable debe poseer (capacidad de com-
prender y de determinarse), pero las circunstancias personales que
pueden determinar la desaparicin de una de esas capacidades son
en parte diferentes. En el art.85, inc. 1, del Cdigo derogado, se
mencionaban, en efecto, el estado de enfermedad mental, la idiotez
y la grave alteracin de la conciencia. En el art. 20, inc. 1, del nuevo
Cdigo se conserva slo la tercera y, siguiendo el art. 20-1 del Cdigo
portugus, se ha substituido a las dos primeras por la anomala ps-
quica. Adems, se ha introducido una nueva circunstancia de exen-
cin dc rcsponsabilidad penal, a saber, la alteracin de la percepcin
(establecida en el at. 22, inc. 4, del Anteproyecto espaol de 1983).

1630 La frmula mixta utilizada en la ley significa que, para que una perso-
na pueda ser declarada inimputable, no es suficiente constatar la exis-
tencia de uno de los estados personales enumerados en el art. 20,
inc. 1, sino que es necesario comprobar que dicho estado personal
haya sido la causa de la incapacidad de comprender el carcter ilcito
del acto o de determinarse de acuerdo con esta apreciacin. As, se
dej de lado la frmula puramente biolgica del Cdigo de 1863,
que en su art.8, inc. 1, declaraba exento de "responsabilidad crimi-
nal" al que obraba en "estado de demencia o locura"37.
1631 En un primer momento, la frmula mixta fue caracterizada como
biopsicolgica38. Esta designacin fue objeto de crtica porque los
elementcls a los que aluda como de naturaleza biolgica no lo son
en realidad: constituven, en buena cuenta, factores psicolgicos. Y
los comprendidos bajo este trmino en la designacin de la frmula
no tienen en especial este carcter, sino que implican ms bien valo-

37
En relacin con los rleltores se descart en criterio de discernimiento; ver J?lprz
N'Q925 ss.
Cf. Bur,l.^-x,/WsER/MtrscH, $ l9 N'Q 12.

624
 VI. Capacidacl de culpabilidad (imputrbilidad)

rciones de ordcn social. Por todas estas razol-les, algullos Itltores

consideran que sera mejol hablar de la frmula descriptiva (elcrncn-
tos fcticos) - normativa (elementos valorativos)3e. Sin embarso, sc
ha sealado40 con razn quc csta malle ra de caracterizar la frmula
lcgal tanipoco es dcl toclo corrccta: las crusas y los cfectos inclicrdos
son, en consccuencia, tanto de naturalez:r psicolgica (fctica) cotnrr
normativa. Esto sc aprccia cot-l cvidencia, por cjcmplo, ctrando sc
precisa qr.re la alteracin de la couscieucia dcbc scr grave (aprccia-
cin normativa), o cuando se asegura qtre la conscicncia es dc ndolc
psquica pero qlre la capacidad pcrsonal cs dc orden tlorntativoal.
Frrera de estas discrepancias, lo importatttc es que, mediatltc la adop- 1632
cin dc la frmula mixta, se estatu\c con claridad que el hccho de
detcrminar si un sqjeto es imputable o no, resultr dc tlna aprccia-
cin (juicio de valor) del juez basada cn la constatacin dc uua sittta-
cin concrctaa2.
La misrna frmula mixta ha sido emplcada por cl lcgislador, cll ci art. 1633

15, para regttlar otra cximente de respor-rsabilidad. Esta consiste cn la

ir-rcapacidad, originada por la "cultura o costlrtnbrcs" dcl sujeto, dc
"comprendcr el carcter delictuoso del acto" o dc "dctcrminarse dc
;tctrerdo a esa comprensiu". Si esta incapacidad slo se lialla dismi-
nuida, entorlces se atcnttar la pcna. Sc trata pues de casos de incapa-
cidad (total o rclativa) de comprendcr cl significado del acto rcaliza-
do o dc decidirsc conformc r csta comprensin. No constituye por
cr-rnsiguientc un caso de error dc prohibicin regrtlado cn cspccial
en el art. 14. Tampoco se trata dc un supuesto crror de comprcnsin,
ya que la disposicin legal no slo se rcfiere a la compreusirit-t, sit-to
tambin a la deterninacin. Como eu el caso de la irnputabilidad del
art. 20, inc. I, nos eltcolttramos aqu en un plano anterior al dcl co-
nocimiento rcal o virtual del carcter ilcito del acto cornetido. Di-
cl-ro nivel correspondc al de la personalidad del agentc, es dccir, de
slr potencialiclad para comprender o de tertninarsc. Y csta potcnciali-
ciacl, segn el criterio previsto cn cl art. 15, cst prccisameute afecta-
da por la "cultura" o "costllmbres" del autor.

Cf..fmc:Hl:r:x/\\l:l<;rNo, S 40 lll I; LuNr:x'r.'.n, en ScnoNxr/Sc:uni)or:n, S 20 Na 1;

.1t)
f.rxors, 1991, l8/3; RuooLpst, en sK, s 20 Nq 3.
RorrN, 1997, S 20 N0 2.
.1t
Cf. l-uscH, 1999, p. 216, 221 ss.
12
Roxrr, 1997, S 20 N'o 6.

625
 $ l4 Cut.r,aHIun'ur

1634 Esta capacidad propia a cada persona no es slo un factor narural e

innato, ms bien constituye el resultado de un proccso que comienza
con el nacimiento en el seno de un grupo social determinado y que
consiste en la asimilacin, por la inritacin o el aprendizaje, de pau-
tas culturales que indican las diversas maneras de reaccionar ante el
entorno social y natural. La asimilacin de diclias pautas cuiturales
forma progresivamente la personalidad de cada indii'iduo. En la mc-
dida en que asimile esas pautas, ste se integrar enronces en su co-
munidad como persona.
1635 La falta de integracin, o una integracin defectuosa, darn lugar a
comportamientos contrarios al sistema cultural del grupo social del
cual es miembro el agente. En sociedades pluriculturales, dichos cont-
portamientos pueden contradecir las pautas culturales de los otros gru-
pos y, en particular, las que impone el grupo social dominante. En
estos casos, las pautas r.ioladas no bastan para motivar el comporta-
miento de las personas que, debido a su experiencia cultural, no tie-
nen la capacidad de cornprenderlas y / o de obedecerlas. En consecuen-
cia, no se les puede reprochar su "mal comportamiento" (malo de acuer-
do a las pautas culturales ajenas) y, por lo tanto, resulta superfluo san-
cionar penalmente el comportamiento de dichos individuos.
1636 Dentro de esta perspectiva, se comprende mejor la afirmacin segrin
la cual la imputabilidad es una nocin social, normativa. No slo por-
que los factores mencionados en el art. 20, inc. I (anomala, grave
alteracin, concepto de realidad, carcter delictuoso) y en el art. 15
(cultura, costumbres) son criterios normativos que se refieren a cier-
tos aspectos fcticos, sino sobre todo porque el hecho de determinar
la existencia, total o parcial, tanto de la capacidad de comprender el
carcter delictuoso del acto como la de determinarse de acuerdo cc.,n
esta apreciacin, supone, siempre, tener en cuenta el contexto social
del agente y el grado de integracin de sre en su grupo social.

c. Nocin de im.punbikdad

1637 De la concepcin negativa de la imputabilidad admitida por el legis-

lador, se puede deducir la siguiente nocin positiva: urra pcrsona es
imputable cuando posee la facultad de apreciar el carcter delictuoso
de su acto y la facultad de determinarse conforme a esta apreciacina3.

43 Jrui:xrz or As,, 1916, p. 136; Zlnnoxr/Alecra/SloKlR, p. 658, 664.

626
 VI. Capacidad de culpabilidad (imputabilidad)

Conviene destaca en primer lugar, que el legislador se refiere a la 1638

"facultad de apreciar el carcter delictuoso" y no a la "apreciacin
del carcter delictuoso". Se trata pues de la capacidad intelectual del
individuo para conocer sus deberes, para darse cuenta de la inser-
cin de su propia persona en el orden jurdico y para comprender
las exigencias puestas por la sociedad a los individuos que la formn
(consideraciones mutuas, necesidad de la represin de la violacin
eventual de las normas sociales)aa. Sin embargo, esta capacidad no se
ha de confundir con la conciencia de la antijuricidad del actoa5 o de
su carcter punible, puesto que consiste ms bien en un cierto desa-
rrollo de la razn, en la existencia de una cierta conciencia propia,
en el conocimiento del deber, no slo tico sino tambin legala6.
Dentro de esta perspectiva, se puede decir que el mandato legal po-
dra constituir un factor determinante en el proceso de motivacin
que concluye en la realizacin del acto47. En segundo luua cuando
el legislador alude a la facultad de determinarse se refiere, claro est,
a la voluntad. No se trata de admitir el libre albedro, sino de recono-
cer a la persona consciente de sus deberes la capacidad de obrar con-
forme a sus mvilesa8. Esta facultad no es considerada ni c.orno una
entidad abstracta, ni como una simple funcin puramente psicolgi-
ca. Se trata del "potencial voluntario mnimo que permite al indivi-
duo controlar, en concreto y efectivamente, su comportamiento se-
gn las normas de conducta admitidas, de manera general, por la
sociedad en la que vive"4e.
La ley considera, en definitiva, que al hombre normal le basta la inte- t63g
ligencia para darse cuenta del hecho de que su acto es contrario al
orden jurdico, y que su voluntad le permite conformar su acto a ese
orden. Por eso impone una pena slo a quien es capaz de conocer las
exigencias del orden jurdico (factor intelectual) y d. conformar su
actividad a ste (factor volitivo). La apreciacin valorativa segn la
ctral el agente no tuvo una de esas capacidades en el momento de
obrar es de exclusiva competencia del.juez.

11
JouooN, p. 35 s.; WEr-zrL, 1969b, p. 148.
45
JrMNEZ ur Asn, 1916, p. 136.
46 TnonmNN/voN O'vunrcx, art. l0 Ne 8.
47 Roxrx, 1997, S 20 Nu 27.
48 As, 1959, p. 333; lironveNr**/voN O'ranutcx, art. N,
Jrr.rxrz oE 10 11.
'le Jolroor.-, p. 41 s.

627
 $ l4 Cur-r,,reilrt.r,ur

l(vt0 De acucrdo con la I'rmula empleada por el legislador, cl examcu dc

la facultad del autor para apreciar el carctcr dclictuoso dc sll acto
precede el reconocimiento de su facultad para detcrminarsc confcrr-
me a esta aprcciacin. La auscncia o existencia de esta ltima aptitud
sc determinar cntonces slo clcspus dc haberse constatado la exis-
tencia de la facultad dc aprcciar el carhctcr ilcito del acto. Sin em-
bargo, en la rcalidad, no siempre rcsulta sin-rplc distingtrir-con rtiti-
dcz si sc trata dc la atrscncia clc una u otrr frcultad, debido a quc
ambzrs sc hallan muv relacionadas'-'(].

4. Inimputabilidad segn el art. 20, inc. I

164l Nuestro lcgislador considcra que es sttficicntc quc ulta dc las dos
facultrdcs falte para quc el agentc sea considcrado como inimptrtzrblc.
Como ya lo hemos afirmado, dicha falta dcbc scr la consccuencia dc
una dc las causas enrrmcr:rclas en la ley y rclacionadi.ts con el estad<r
pcrsonal del agente.

a. Anomala psquica

l&2 Para relerirse a la prirncra causa, los autorcs del Ccligo Penal de
1991 abandonaron la exprcsin de "cnfermcdad metttal", trtilizadi
en el Cdiso deroqrdo, en f'avor cle la exprcsin ms gcncral "ano-
mala psquica". Este cambio, no obstantc, no tuvo cn cucnta que
rnediante dicha frirmula, la legislacicin portrrguesa (art. 20, inc. I CP),
fuente de nuestra nornla, aluda a toda fbrma dc perturbacin ps-
quic:r, rcsultando, as, superflua toda otra rcfcrcr-rci:r suplcnlcntar-ir
como las realizadas por el lcgislador penlano.
lGt3 I)e esta manera el legislador sc alej clarrnrcntc dc lrs cliscusionc's
propias dc la psiquiatra y de las imprccisiones quc cxistcn tanto l'cs-
pccto a la dcfinicin como en la clasificacin dc las divcrsas dolcn-
cias mentales. Sc cscogi una solucin ms adccuadr a las nccesida-
dcs clcl derecho pcnal. Esta solucin consiste en cntcnder la cxprc-
sin "anomala psquica" cn el scntido con quc sc uszl en el lenerraje
corriente, es dccir perturbacin, tra.storno squico. Dcsdc quc no sc
intcntr rn/rs cmplcar cn la rcdaccirr-r dc la lcy los criterios propios dc

50 R<xl-, 1997, S 20 N! 28

628
 \/1. Car:rcidac{ dc culpabiliclad (imputabilidad)

la medicinar'l -v se usa una tcrminologa ms ccrcana a la clcl lcnerraje

comn, se puede afirmar que el punto dc vista dcl legislaclor cst
dirigido haca los lcnmenos psquicos quc le parcccn a un ncrjfito
en psiquiatra cualitativarnentc abcrrzrntes, cuyo carctcr rel'istc pro-
porciones groseramente chocantcs y quc pcrmancccn cn absolutcl
ajcnc,s y como impcrmcables a sus csfircrzos de comprcnsin y de
rsinrilacin vital. Adcms. el profano no clifcrcncia entre pcrtlrrba-
ciones de nrturalcza intclcctual y de natnralcza afcctivai':.
La nocin dc anomala psqrrica es, cn consccuencia, ms amplia que l(A4
la nocin mdica dc enfcrmedad o dolcncia nrcntal. L,n efecto, com-
prcndc tanto las dolencias mcntzries en senticlo estricto, como las
pcrturbaciones de la consciencia, las ciivcrsas formas dc oligofrenia,v
lrs dems pertur:baciones psquicas gravcs (psicopatas, neurosis,
impulsior-rcs).
En esta perspcctiva, la cxpresin "anomala squica" ofrece nlavorcs lU5
vcntdas que la dc "cnfemredad mental", sobrc todo, porquc sta no
tienc un significado unr,oco cn psiquiatra, disciplina que h:r pasado
por lo clcms por una crisis scria de identidadl'3. Entre los espccialis-
tas, la nocin de cnfcrmcdad mental r,ara scgn la idcologa adopta-
da. Si cl espccialista se limitA a ulta perspectiva puramentc "lndica",
la considcra slo como la pcrturbacin mental originada por un fac-
tor orenico o biolgico. Por el contrario, si adoptl una orientacin
"psicolgica", arnpla lr nocin cn cl sentido dc que se trata de un
dcsorden psquico. Por ltin-ro, con una tendencia socioleica, la
deline como un trastorno psquico dc origcn social, cs deci dcbido
a las rclaciones personales inadecuadas dcl individuo con su ntcdio
de vida o dc trabajo. Todos estos criterios deben sin embargo ser
tcnidos en cucnta sin espritu dogmtico para conpreltdcr mejor la
cornpleja realidad personal quc debe scr considerada para dcciclir si
llna pcrsona cs imputable o no. En consecucncia, no importa en ver-
clacl optar por uno de los criterios prccitados, ni tampoco ubicar la
sittracin ltersonal del agente en una de las categclras mencionadas
en los diversos catlosos de trastornos rnentales elaborados por los
psiquiatras. Es decisivo, sin cmbargo el hecho de que la perturbacin
psquica, por slr ndole e intcnsidad, sea idnea para comprometer

r51
Cf. N{.1:ucu /Zrpt,, \ 36 N, 30; Blrr, p. 164 s.;JrscHl:,crl\\urcnxt, S 40 III 1.
52
Jttt.tnor-, p. 21, siguienclo la obra cle Blxol:n.
53
F-t.rxoaca/Musco, p. 250; Z,rr..qno^-r/Prrcre,/St-oKAR, p. 663, 666 ss.

629
 $ 14 Cullannlmr>

dc manera grave la capacidaci cie comprender el carcter ilcito del

acto o de determinarse segn esta comprensin.
1&6 Est.o no significa, desde luego, que deban ignorarse o despreciarse
los conocimientos cientficos. Estos deben incluso ser tomados en
cuenta para precisar las apreciaciones de los juristas. As, resulta til
considerar, por ejemplo, las nociones tcnicas de psicosis,
esquizofrenia, ciclotimia (locura manaco depresiva), oligofrenia. En
esta lnea, constituyen anomalas psquicas, por un lado, las psicosis
de orisen exgenor'4. Las causas de estas psicosis se encuentran fuera
del organismo de la persona. En efecto, dichas psicosis se deben en
general a traumatismos cerebrales, artereoesclerosis, atrofias y desin-
teracin de la personalidad con base orgnico-cerebral, infecciones
o intoxicaciones debidas al alcohol u otras drogas. En este ltimo
caso, la alteracin de la conciencia como causa de exencin de la
responsabilidad debe ser considerada patolgica, precisamente por-
que es debida a una intoxicacin del organismo. Por otro lado, cons-
tituyen anomalas squicas las psicosis endgenas, cuya causa se en-
cuentra al interior del organismo. Se distinguen aqu dos grandes
grupos: la esquizofrenia y la ciclotimia. Por ltimo, hav que conside-
rar tambin como anomala squica la oligofrenia. Esta anomala con-
siste en la clebilidad intelectual congnita sin causa demostrable. se-
gn su intensidad, se distinguen los casos de idiocia, imbecilidad,
debilidad mental, inteligencia limitada.
l&l El criterio utilizado por la corre suprema para admitir la
inimputabilidad ha sido, en ciertas ocasiones, bastante amplio. En
una conocida ejecutoria, por ejemplo,la Corte Suprema sostuvo que,
aunque los peritajes mdico-legales "no llegan a definir como anor-
mal a la acusada, calificndola slo de extravagante, queda no obs-
tante sumido el espritu en las mayores perplejidades para decidirse a
tratarla como persona responsable del doble filicidio..."55.

b. Graue alteracin de la conciencia

1648 Por lo que se refiere a la grave alteracin de la conciencia, el profa-

no' aunque no pueda dar una definicin de conciencia, parte de la

5't BaunerN/Wu,snn,/MrscH, S l9 N, 15.

i5 En A/1943, p.445.

30
 \1. Capacidad cle culpabili<1ad (imputabilidad)

idea clc que el ser humano est dotaclo de un cicrto poder de re-
flexin, o sea que obra sabiendo lo que hace. Pero, si circunstancias
particulares pertllrban la reflexin de la persona, impidindole as
darse cuenta lo qrre est haciendo en cl momento en que acta, exis-
te entonccs una perturbacin de su conciencia. O, en otras palabras,
una pcrturbacin de su propia conciencia, de aquella que tiene de
los hechos cxteriores o de la relacin existente entre ambas, lo que
irnplica, a su vez, una perturbacin de la autodeterminacin"G. La
grave alteracin de la conciencia no tiene un origen patolgico. Su
origen puede residi por ejemplo, en los estados intermedios de ebrie-
dad, en una profunda fatiga o en la hipnosis. Se trata, sin embargo,
de trastornos de la conciencia que sobrepasan el lmite de lo normal.
Las estructuras psquicas del individuo son trastocadas y sus instan-
cias de control del todo alteradas. Es el caso, por ejemplo, de las for-
mas intensas de estados hipnticos o post hipnticos, pasionales (odio,
celos) o crepusculares no patolgicos. El legislador emplea con juste-
za la expresin "grave alteracin de la conciencia" y no la de "ausen-
cia total de conciencia", prres en este ltimo caso simplemente no
hay accin por no existir voluntadi'7.
Respecto a los primeros aos que sigtrieron a Ia fecha en que entr l(A9
en vigencia el Cdigo Penal de 1924, se puede afirmar qtre la Corte
Suprema sostuvo un criterio equivocado en relacin con la grave al-
teracin de la conciencia. En una ejecutoria del 8 dejulio de 1929
expres, en efecto, que no haba que confundir la emocin violenta
a la que se refera el art. I 53 (actual art. 109), "con la grave alteracin
de la conciencia propia de los estados patolgicos que anulan el dis-
cernimiento y la libre deternrinacin, por lo que la ley los considera
en el mismo plano que los estados de enajenacin o enfermedad
mental eximentes de pena":'8. Este criterio restringido fue luego aban-
donado, al hacer suyos la Corte Suprema los siguientes argumentos
dei scal: "si bien el concepto de grave alteracin de la conciencia no

Brrt, p. 166; Meun,rcn/Zryr, S 36 N'q 34; -fr:scurcr,/Wlc;uNo, $ 40 III b;

SrRcrNu'Enrn, 1996, S 11, Na 24; B,rur.m.Nx/WEsn,/Mn'scu, $ l8 Na 17.
Un inimprrtable puede actuar, luego la inrputabiliclad no se iclentifica con la
capaciclacl de accin; LocozlSlNooz, art. 10, No 5 b; Wrrscn, 1968, p. 113;
RoxN, 1997,S20Na29; cf.BlxlNc;. i890, II,p. 117; C.nczoMlx,2001,T. lII,p.
3/ SS.
58
En ,{'/ 1959, p. 81.

631
 $ l.l ()ur-r,,rurr-rrlrur

puecle tomarse en scntido restrictivo -va que son muchos los factores
que la produccn: los impulsos patolgicos dc los dcmcntcs, dc los
alcol"rlicos, los cpilpticos. Pcro tarnbin hay estados psquicos quc
producen una reaccin inmcdiata, instintiva c invohlntaria, y cstc
estado de conciencia constituvc la emocin [...]. Es pues evidente
qtre cladas las condiciones personales y las circunstancias qtte rodca-
lon la pcrpctracrin del evento, L.V. (el zrcusado) no sc cncontrrba
cn situacin dc apreciar el carcter delictuoso de su rcto..."i'1'. Trn-
bicn es interesante, mencionar el fallo en que se absolvi a una ma-
drc soltcra qne -rechazada por sus familiares y amigos- abandon a
su hijo recin nacido. El dictamen fiscal, conformc al cual se pronun-
ci<i la Cortc Suprcma. sostuvo que "es lgico suponcr qtte tales rcpu-
dios afectasen profundametrte el nimo dc la acusada" y que "as lto
resr.rlta aventurado sostener que la acusada obr bajo cl imperio de
una grave alteracin de la conciencia..."60. Sin cmbargo, hay que des-
taczrr que cl hecho de recurrir a la "grave alteracin de la conciencia"
para no pcnar a la acusada no era del todo acertado. l,os dictmenes
cmitidos por los Fiscales supremos fueron cn cfccto confusos y fre-
cllcntcmcntc incxactos. Esto resalta, por cjemplo, en cl siguientc
prrafb: "La acusada es indgena, de mentalidad retrasada y carece
de anteccdentcs. No tuvo intencin de causar ningn dao; los he-
ci-los ocurricron de rnancra causal y originados por la actitud dcl agra-
viado fno pasarie alimentos a su hijo]. La encausada. pc.'r su nrisura
ignorancia y su cstado mental Ino padeca sin embargo enfcrmcdacl
mcntall sufri una grave altcracin cle su concicncia"tjl.

c. Alteracin de la percepcin
l50 Esta causa de la incapacidad de culpabilidad, no prevista en cl Cdi-
so de 1924, afccta gravemente Ia concepcin qtre tiene el agente de
la realidad. El trmino perccpcin proviene dcl verbo "percibir", que
significa recibir por mediacin de los senticlos las impr-csiones exte-
riores. fu, la "pcrcepcin" es la sensacin correspondicntc a Ia im-
prcsin material de los sentidos. De cstc modo, la persona compren-

r-re ES clel l3 de noviernbre cle 1952, en 111 1953, p. 266.

(i0 ES del 28 de ocrrrbre cle 1949, en 1t/P1949, p. 939; ver, igualtrcntc, ES del 3 de
octubre de 1958, en 1i1958, p.671.
6r En Rrl9b8, p.672.

632
 VI. Capacidad de culpabilidad (imputabilidatl)

de o conoce la realidad, esto es, llega a hacerse una idea (un concep-
to) de la realidad mediante el entendimiento.
Las alteraciones de la percepcin resultan, por consiguiente, cle la l(r-51
carencia o imperfeccir-r de los sentidos. Estas deficiencias impiclen,
si no son compensadas por una instruccin y educacin adecuaclas,
que la persona tenga una idea correcta de la realidad. Ello gcnera
que sc encuentre incapacitada para comprender la significacin so-
cial yjurdica de sus actos o para determinarse de conformiclad con
tal comprensin. Es el caso, por cjemplo, de una pe rsona sordomuda
no educada que puede ser comparada a un dbil mental por no ha-
ber desarrollado normalmente su inteligencia. Pero aunquc dicha
persona haya sido educada, subsisten graves deficiencias mentales qur:
pueden en efe cto tener un origen patolgico (enferme dad mental).
si se entiende as la "alteracin de la percepcin", entonces cabe pre- 1652
guntarse si era necesario hacer mencin expresa de ella en el cdigo
Penal como una causa de inimputabilidad. como,va lo hemos seala-
do antes, mediante la frmula general de "anomala psquica", se hace
referencia, en el art. 20, inc. 1, del Cdigo portugus, a toda pertrlr-
bacin squica. Adems, si se considera que no basta la alteracin de
la percepcin por defecto de los sentidos, sino que es indispcnsable
que este defecto afecte gravemente el concepto de la realidad de la
pcrsona, hav que aceptar que este efecto es de orden squico. Se trata
pues, de una deficiencia personal que impide hacerse una iclca co-
rrecta de la realidad, en particular del comportamiento que sc cjecu-
ta, )/ que constituye, en buena medida, una anomala psquica (kr,lo
sensu). En ei Anteproyecto 200462, ar,.20, inc. l, los redactores se
han limitado a suprimir la frase "que afectan gravemente slr concep-
to de la realidad". De manera lapidaria, los autores explican que la
"objccin reside en la implicancia de entenderse una rcalidad in-
eqtrr'oca donde cada sujeto tiene su propia realidad. La incidencia
va ms en una realidad valorativa, aunque no resulta suficiente"63.
Sin entrar ajuzgar el fundamento de este argumento.la supresin de
la frase mencionada se justifica por las razones que se han cxpuesto
cn los prrafos precedentes.

62 cf,, p. 16.
63 se trata cle una crtica al texro del cdigo espaol hecl.ra por Btrsrcls, l9gg. p.
345; retomada por VrLlevrcENcro, 2001, p. 10b.

633
 I I4 Culr,,uru-ur.arr

1653 Erl resumen, en la perspectiva dc la ley, hay que distinguir tres niveles:
primcro, la existencia de una alteracin de la percepcin; scgttndo, la
afectacin grave del conccpto de la realidad; y, tercero, ia falta de Ia
capacidad de comprendcr el crrcter ilcito del act.o o de dct.erminarse.

5. Aco libera in causa

1654 l,a irnputabilidad del sujeto se determina en el momento en qtte stc
actraoa. El derecho pcnal moderno aplica siempre esta regla. El agentc
debe ser capaz de obrar culpablemente en el momento e n que des-
encadena el proceso de realizacirn clel delito (modelo del tipo,
Thtbestandsmodell6s .

1655 La cuestin de la " actio libera in catts(f," se plantea cuando surgc el

asunto de la responsabilidad de quien comete un clelito en estado de
inimputabilidad, pero que ha establecido, siendo an capaz de obrar
de modo culpable, la causa que dar lugar a la realizacin de dicha
infraccin. Se clistinguen dos casos: en cl primero, el agcnte pro\'oca
su propia incapacidad con ia intencin dc cometer la conductzt puni-
ble, concebida v decidida por l (nctio libera in causo,intencional). Pr:r
ejernplo, el autor, con el proposito de matar a una persona, se droga
para darse nimo y as cometer cl irornicidio.
1656 En el segundo caso, el agente sc pone ell cste estado clc incapacidad
pudiendo y debiendo saber que, llcgzrdo el momcnto, no poclr usar
la pnrdencia v previsin exigible:s en la vida ordinaria y' s;rbie nclo qr.rc
posiblelnente tcndrh que afrontar un ckrber para cLr\:o r:trmplimieuto
necesita de todas sus facultad.es (actio lihera in rnrrtn {.pc sa)'i';. Por
ejemplo, el agente persistc cn conducir su autonli'il a pcsar de las
evidentes manifestaciones de cansancio, v atropella :r tul tercero.
1651 La" actio libera in caus(t" no constituye, pues. una excepcin al princi
pio de la concomitancia del acto 1'cle la capacidad penal6;.

6'r Roxr'-, 1997, S 2o N' 55 ss.

oir Sobre el criterio d,ela Srhuldlsung (mocleio de la excepcin cie culpabiiidad),
Br-rr'r.xx,/\{'rsrn/Mrlscu, $ l9 Na 42 ss.
06 Ver Zncun,p.45; Srooss, 1929 p. 130, nota 1; (]R.,\r'u-, 1965, p. l0; H,A.rrEn,
1946, p. 112 s.; Ct-nnc .1942,I, p. 76.
t;7 En contra: llntrscrlKa,, 1968, p. irir4 ss.;-|tscnl,cx,/Wl-tcn.xn. S 40 \'l 1;\\Iassuls/
Br:ur-iu, Na 415 s.; Lrxcixn,/Pr:tno-, en ScHO^-xl,/Scqnonun, S 20 Na 35.

634
 VI. Capacidacl de culpabilidad (imputabilidad)

Los autores del Proyecto de lg85 (agosto) establecieron que "cuan- l58
do el agJente ha preordenado su trastorno mental responde por el
dolo o la culpa en el que se halla respecto del hecho punible, en el
momento de colocarse en tal situacin". Esta definicin no ha sido
conservada en el Cdigo de 1991. En su lugar. se ha preferido seguir
el mtodo, ya adoptado en 1924, que consiste elt no regnlar dc ma-
nera expresa estos casos. La aplicacin cle las diversas disposiciones
del Cdigo y de los criterios relarivos a la imputabilidad permiren, en
efecto, resolver el problema en el sentido que hemos explicadods.

6. Duda sobre el estado mental del agente

En el nuer,o cdigo Penal no existe una disposicin semejante al art. i59
93 del Cdigo derogado. Segn este artculo, en caso de duda sobre
el estado mental del autor del delito, el juez instructor o el tribunal
deba ordenar su examen por peritos. Dicho examen incluso era obli-
gatorio en caso de epilpticos o sordomudos.
En el mismo sentido, aunque mediante un lenguaje merros preciso, 1660
el art. 189 CdePP, estatuye que "cuando hubiere sospechas de que el
inculpado sufre de enajenacin mental o de otros estados patolgi-
cos que pudieran alterar o modificar su responsabilidad, el Juez Ins-
tructor, de oficio, o a peticin del defensor o del Agente Fiscal [aho-
ra fiscal provincial] mandar reconocerlo por dos peritos psiquia-
tras". Zavala Loaiza, autor del Anteproyecto de este Cdigo, opina
que se ampla el alcance del art. 156 del cdigo de Procedimienros
en Materia criminal (1920), "porqlre no slo interesa conocer hoy si
la responsabilidad del agente se encuentra anulada por la enajena-
cin mental que padezca, sino que importa saber, tambin, si aqueja-
do el inculpado de otros estados patolgicos, sus condiciones volitivas
estuvieron afectadas en el momento de la comisin del delito, pre-
sentndose, por consiguiente, el caso previsto en el art. 89 del cdi-
go Penal"6e (imputabilidad restringida). En los proyectos eraborados
con el objeto de modificar la ley procesal, se propuso sustituir la dis-
posicin precitada por una de sentido ms amplio. En el proyecto de
1971, el artculo 222 deca que "el juez puede ordenar, cuando lo

tir ot:, Asu, 1926a, p. 17.

tie Jlu:,Nez
Znvrrr LoRlza, 1g47, p. 2g3.

635
 $ 14 Crrutrnrr-rn,ro

coirsidere necesario, el examen del procesado por peritos para esta-

blecer sus condiciones personales y las posibles causas que lo deter-
minaron a cometer el delito"70. La norma del Cdigo fue comple-
mentada mediante el art. 4 del DLeg Na 52, Ley Orgnica del Minis-
terio Pblico, en el sentido de que el Fiscal Provincial debe pedir al
juez "el reconocimiento del inculpado por mdicos psiquiatras, cuan-
do tuviere sospechas" de que sufre de "enfermedacl mental o de otros
estados patolgicos que pudieran alterar o modificar su responsabili-
dad penal". Finalmente, en el art. 75,inc.1, del nuevo Cdigo Procesal
Penal, se dispone que cuando "exista fundada razn para considerar el
estado de inimputabilidad del procesado al momento de los hechos, el
Juez de la Investigacin Preparatoria o el Juez Penal, colegiado o
unipersonal, segn el estado de la causa, dispondr, de oficio o a pedi-
do de parte, la prctica de un examen por un perito especializado".
166l La frmula adoptada por el legislador para determinar la
inimputabilidad, atribuye una singular importancia a la labor de los
expertos. Estos son, pues, auxiliares del juez, cuva ayuda es indispen-
sablc para determinar la imputabilidad o inimputabilidad del proce-
sado, as como la medida de seguridad apropiada que, en su caso,
habr de imponer. No obstante, es eljuez quien debe decidir sobre la
imputabilidad del agente, pero esto no significa que pueda rechazar
o ignorar, de manera arbitraria, cl informe del perito.
1fo2 Por ltimo, el art. 83 del Cdigo derog;ado, que por cierro no figura-
ba en el Proyecto N{artua de 1916, estatua que "el agente de infrac-
cin no intencional ni culposa ser tambin reprimible, cn los casos
de peligro social, cuando la ley lo prescribe expresamente sustituyen-
do a la pena la medida de scguridad o educativa ms adecuada deter-
minada por la ley".

7. Imputabilidad segn el art. 15

1663 Entre todos los antecedentes de la regla contenida en el art. l5,hay

que mencionar principalmente el Proyecto venezolano de 1948 (art.
l3) que estatuye: "eljuez podr declarar inimputable al indgena que
cometa un... delito, teniendo en cuenta su incapacidad para com-
prender o querer, derivada de su inadaptacin cultural". El Provecto

t'0 Ver Proyecto del Conse.jo Nacional cleJusticia, art.207

636
a

VI. Capacidad de culpabilidad (imputabilidad)

boliviano de 1964 tambin prevea la exclusin de la responsabilidad

de los indgenas, pero de manera diferente. Dispona que "el error
esencial ser tambin excluyente de culpabilidad, as como el error o
la isnorancia de derecho, con parricular referencia al indgena". Huy
que recordar quc nuest.ro legislador de 1924 escogi la solucin, cri-
ticada con razn, de considerar como ininrputables o imputables re-
lativos a los indgenas o selvticos, en la medida en que prcvi p:rra
ellos la substitucin de la pena por una ntedida de seguridad.
Dada la influencia que parece haber ejercido Zaffaroni sobre algunos t6&
de los que intervinieron en las diferentes fases del proceso de refbrma,
hay que recordar una propuesta elaborada bajo sri direccin. N,feclian-
te esta propuesta se recornendaba "que se claboren conceptos
doctrinarios que permitan concluir en la inculpabilidad de cualquier
persona que, debido a las pautas de su propio grupo cultural, no pue-
da ajustar su conducta a las pautasjurdicas o culturales cloninantes"Tl.
La influencia de Zaffaroni se nora sin duda alguna en el hecho de 1665
que los autores de la Exposicin de motivos del Proyecto de lgg0
declararon "que el proyecto de la Comisin Revisora ha dado acogi-
da a una forma especial de error conocida e n la doctrina como 'error
de comprensin culturalmente condicionado"'. Per{r, a pesar de esta
declaracin de intencin, el art. 15 parece afiliarse ms a la concep-
cin admitida en el proyecto venezolano, que prev una causa de
inimputabilidad, que a la del Cdigo boliviano, que prer' una cir-
cunstancia de inculpabilidad. En cuanto a la propuesta de Zaffaroni,
hay que notar que, aunque habla de inculpabilidad, se refiere sin
embargo a la persona que, en razn a las normas de su propicr grlipf)
cultural, no puede ajustar su conducta a las pautas jurdicas o cultu-
rales dominantes. Es decir, se refiere a la incapacidad (no pocler) de
obrar segn pautasjurdicas o culturales diferentes a las de su propio
grupo o lo que es lo ntismo, a la inimputabilidad. Esta ambigedad
podra explicar que, al redactarse el art. 15, se haya escoeido la es-
tmctura del art. 20, inc. I (inimputabilidad) y se haya empleado la
expresin "sin poder comprender...".
Esta manera de elaborar el art. 15 dernuestra que no se reflexion 16(
sobre la oportunidad y necesidad de incorporar una disposicin de
esta naturaleza en la le ni sobre los efectos de su aplicacin. A pesar

ZnnrunnoNr, 1986, p. 58.

637
 sS l4 CuLt,,qBtLrt)Al

de las buenas intenciones de sus autores, resulta en efecto incorrecto

calificar la cxencin de rcsponsabilidad penal prevista en el art. 1b
de "error de comprensin condicionado culturalmente"T2.
1667 Si por cnmprensin se entiende la "accin de comprender" y la,,fa-
cuitacl, capacidad o pe rspicacia para entender y penetrar la realidad",
entonces todo error es ulr error de comprcnsin. Y como todo e nte n-
dcr o cornprende r de la realidad est dcterminado por el
cr;ndicionamiento cultural de la persona, todo error es un error con-
dicionado "culturalmente".
1668 Esto quiere dccir quc cl error de tipo (sustraer una cosa ajena
crcvndola propia) v el error de prohibicin (practicar el acto sexual
con una rncnor cre\endo qtre est permitido porque lo est en el
grrlpo social al que pertcneccn las dos personas en cucstin segrin el
st-rvinactry, mal llamado matrimonio de prucba), seran crrores
cultut'alurcute condicionaclos. No obstantc, estos casos sc hrvan com-
prcndidos en el art. 14. El art. 15 se refiere, ms bien, a ur) caso parti-
cular dc incapacidad cle las personas que comcten un dclito. Este era
tarnbin cl sentido expresamente manif'estado por los autores d,el
Proyccto venezolano de 1948. Por el contrario,las Bascs del proyecto
de cdigo boliviano de 1964, citadas anreriormente, slo hacan re-
fercncia al error.
l(9 El art. 15 del cdigo peruano subordina la incapacidad de darse cuen-
ta qllc tal comportamiento contradice el orden jurdico (basado en
un conjunto de valores culturales determinados) o de dcterminarse
conforme i esta apreciacin, al hecho de quc el agente pertenezca a
una cultura diferente (cultura que no prer' la norma violada o que
prev una norma contraria pol valorar de manera dif-crente el com-
portamiento en cuestin).
i70 Esta incapacidad no se debe, como en el caso de la ir-rinrputabilidad
del art. 20, inc. 1, a una anomala squica, a una :rlteracin grave dc Ia
conciencia o a alteraciones de la percepcin que afectan gravemente
cl concepto qlle tiene el autor de la realidad. En lugar dc cstas cir-
cunstancias, el art. 15 menciona la "cultura" o las "costurnbres" del

En algunas resoltrciotres judici:rles, sc arlic:r esta clisposicin cle rnauerr roLal-

tnente equivocrda: src N'Q 4160-96-Ancash, del 7 cle noviernbre clc 1997, en
Rors \r.lnces, 1999a, p. 149 s. (constrlf ar el clicLanren cle l Nfinisterio Priblico).

638
 VI. Capaciclad clc culpebilidad (imputabilidd)

agentc. stas dcben scr las crusas de la incapacidad del sujeto activo
parr comprender ei carctcr clelictuoso de su acto o de detcrnrinarsc
conforrnc a estzr aprcciaciirn. Slrs patroncs culturalcs, diferentes cle
los cuc forman la base dcl Cdigo Penal, "afectan gravemcnte su con-
cepto clc la rcrliclacl", a [a[ e]xt|erno que no ptrede scr trataclo dc la
misrnl mancr:r rue quicn sc haya integrado a la culturr cionrinante.

Scgn cl rcxto cicl art" 15, clabolack- clc ilcucrdo con el Li't. ?(). inc. 1 1671
(ininiputabiliclad), el prol,ricrll?r llo residc cn el hecho dc qtte urta
persona plenarncnte capaz (tanto squica como culturalrnetrtc) crea
por erl'or quc rcta conf orme al order-rjurdico73, sin<t quc, m/rs bien,
dicha persona no poscc lrs condiciones pers(nalcs ncccsariirs Jlara
acturr collfbrme al clerccho. lln otras ltalabras, aun cuandcl erl agent.e
no sepa qrie cometc un hecho antijtrrclico, se le cxime dc pcna ucl
porque obrc bajo la infltrencia dc un "crror invenciblc sobre la ilicituci
del lrecho corlst.itutivo de ia infraccin pcnal" (art. 14, r{.2), sir}o
porque est en la imposibilidad dc colnpt)r'tu:se conlormc a cnones
ctrltrrralcs qtrc lc scn extl'aos.
Pzrra conrprcndcr csta solucin atloptada ficntc zil problcnra plantczi- 1612
do por la aplicacin de trn sistcma penal (que no es siuo It l-nanifcsta-
ci<in dc una ctritura) ir pcrsonrs rie culturas divcrsas, hav (luc tcrr(ir
cn cuenta ciertos aspcctos rcfcrentes al concepto dr.: cultura. Sin dcs-
cuidar las diversas pcrspectivas dcsde las que str ha sido definida,
segrn la irnportancia dada a cada uno de sus clcmerrtos o a los llncs
tanto tcricos o pricticos lcrseguidos al claborar la clcfinicin, hav
que considerar quc el tl'rrrino "cultura" dcbe ser comprcndido conlo
trn sistema dc nornias o paurrs dc comportarniento que conclicicnan
la manerr correctl segrn la cual las pcrsonas clcbcn rcaccionar cr]
trna situacin detcrminada. Este sisterna hace dc un conjunto clc irr-
dividr-ros un grupo organizado v moclica a fondo las dotes nattrralcs
dc stcs, otor gndoies grirnctcs bclrcficios c irnponindolcs mltiple s
obligacioncs. Los indivicluos r.'cn rcstringidas, en definitiva, sus libcr-
tades cn bcnelicio del bicn corntin.
Dcsclc el da cle su nacrinricnto cll un gnlpo sociirl dctcr-ulinado, cl 1613
individuo cornicnzr un pfoccso cle adapt:rcin al sistenra ctrltrrral
rnccliantc la imitaciirn 1' el uprcncliz:rje. l)e esta rrrancr:r intci'iorizr

Cf.. \.1_.r. S.rurr.., p.419 ss,

3()
 s\ I 4 Cull'.ltltllurt

modelos culturales y da forma a su personalidad. El individuo ad-

quiere la capacidad de comportarse conforme a las pautas culturales
dc su grupo social. Este proceso de formacin de la personalidad es
en definitiva el de la integracin de la experiencia del individuo y de
sus cualidades constitucionales que terminan por formar un todo
funcional ajustado mlltuamente. As, la personalidad ha podido ser
deflnida como "el conjunto de las cualidades psquicas del individuo,
es deci la suma total de sus facultades racionales, percepciones, ideas,
l-rbitos y reacciones emotivas condicionadas".

1614 Por supuesto, una persona puede violar dichas pautas culturales con
pleno conocimiento de causa porque no ha logrado asimilar debida-
mente la pauta de comportamiento violada o porque lo ha hecho de
mancra dellciente. En estos casos se aplicarn las normas legales co-
nruncs para determinar su responsabilidad. As, puede entrar en con-
sider:rciirn la resla sobre la inimputabilidad si, por ejemplo, la no
asirnilacin de las pautas culturales es debida a un trastorno mental
grave. Cabe tambin invocar la disposicin sobre el error de prohibi-
cin, cuando por una deficiente asimilacin de la pauta cultural per-
tinente, el agente capaz supone por equivocacin que su comporta-
micnto no es ilcito.
1615 Los casos comprendidos en el art. 15 son aquellos en los que se pre-
serntaun conflicto cultural, lo que supone la presencia de diversos
sistemas de valores. Por un lado, se encuentra la cultura en la que el
autor del delito ha formado su personalidad y, por otro, la cultura
cuyos valores son consagrados por la ley que aplica el representante
del gnrpo social dominante.
1676 El conflicto puedc' ser absoluto. Por ejemplo, cuando se trata de un
caso que irnplica al rniembro de una tribu de la Amazona que no ha
tenido contacto alguno con la cultura de raigambre europea v cristia-
na dcl Per oficial. Segn sus pautas culturales era necesario matar al
brujo del grupo (homicidio segn el Cdigo Penal) porque ste era
considerado corno responsable de la epidemia que diezmaba la tri-
br-r. Culturalmente se trata, por consiguiente, de un acto valorado de
rnanera positiva, ya que era el medio por el que el grupo social crea
poder salvarse. El autor de este comportamiento ha actuado confor-
me a las pautas culturales que ha asimilado mediante el proceso de
inculturacin antes descrito. Este proceso ha condicionado la forma-
cin de su personalidad y, como conjunto de pautas culturales, ha ca-
nalizado sus reacciones frente a las situaciones materiales y personales

640
 VI. Capeciclail de culpabilirlatl (imputabilidad)

cncl'etas. En razn, justarnente, a su pcculiar pcrson:rliclacl, scr colt-

siderado como rur sujeto incapaz dc comprcnder el c:rrctcr dclictuoso
de su acto o de determinarse de acuerdo a csta aprcciacin.
En socicdadcs como la nucstra, complcjas y rcsultantes dc rrn largo 16ll
proceso iniciado con un choqr.re cultrlral brutal, los conflictos clc esta
naturaleza son con frecuenciu. menos ntidos. Los erupos sociales
andinos (quechuas, aynlaras, ltuancas, ctc.) han sufiido ia irnposi-
cin, por la fuerza, de la cultura espaola (idioma, rcligion, sistcnra
cconmico v poltico). Esto ha sienificaclo la rnodificacin profunda
de sus pautas culturales, pero sin quc hayan desaparecido del todo,
pucs los grupos sociales andinos, como sie mpre sucede en estos tipos
dc conquista, reaccionaron ante la nueva cultura intcrpretando tan-
to sus moldcs propios como los impuestos, lo que l-ra pennitido ia
supervivencia de sus pautas ctrlturales tradicionales.
La aplicacin del art. 15 depender, por consiguiente , dcl grado de l78
intesracin dc la persona que ha cometido el acto cc'rnsiderado como
dclito por cl Cdigo Penal (sistema cultural oficial). En el caso de
relaciones sexuales con una nenor dc cdad segn ia tradicin del
servinacuy, esta disposicin se aplicar si se trata de un indgena sin,
o con cspordicos, contactos con la cultura predominantc, y si el he-
cho tiene lugar en el seno de su comunidad. Pero no si sc trata de un
inrnisrante andino que habita cn ulta barriada de Lima y que se en-
cuentrr relativamente bien integrado en cl sistema oflcial, porque su
personalidad, lbrmada al conrienzo en el seno de su mcdio cult.ural,v
completada por sus r,ivencias en el medio cultural dominante, no puc-
de ser considcrada como la causa dc su incapacidad dc cornprender cl
carcter delictuoso del acto precitado o de dctcrnrinarse segrn esta
apreciacin. Esto no impide quc, a pesar de sus capacidades persona-
les, pucda habcrsc cquivocado sobre cl carcter proiribido de las rc-
laciones sexualcs con ntenorcs clc cdacl. En este caso, se le aplicar el
art. 14 qtre prer' el error dc prohibicin. Esta cs la solucir-r qtre ha
permitido v permitir tener cn cuenta las diferencias culturales exis-
tentes entrc todas las persclnas sometidas l nuestro sistcma penal.
La reticencia que puede existir en considcrar la circunstancia regula- 1679
da en el art. l5 como una causa de inimputabilidad es de orden ideo-
lgico. En ef'ecto, esto resulta de la manera tradicional y
discriminatoria como han sido v son tratados los indgenas y los po-
bladores de la selva. Marginados social y culturalmente, despreciados
por considerrsclcs racialmente inferiores e intelectualmente dismi-

641
 $ l4 Cur-r,.luu.rnxr

' nuidos, su tratamiento legal ha seguido dos direcciones extremas. En

primer lugar, han sido ignorados como realidad tnica y cultural, pero
as mismo fueron considerados de manera abstracta como miembros
libres e iguales de la nueva Repblica. Por esta razn, cn el Cdigo
Penal de 1863 no se consideraba de forma alguna su situacin parti-
cular. I en segundo luga tomando en cuenta sus rasgos particula-
res, fuerort clasificados conforme a un criterio etnocentrista y someti-
dos a un derecho penal consideraclo como un instrumento civiliza-
dor. Por esto, en el Cdigo Penal de 1924 eran someticlos a rnedidas
dc seguridad e n lugar de ser castigados segn la pena prevista para el
dclito que hatran cometido.
1680 Sin cmbargo, al contrario, dicha reticencia no esjustificada si se parte
dcl mzrrco constitucional l,igente. Primero, segn el art. 2, inc. 19, de la
Clonstitucin, toda persona tiene "derecho a su identidad tnica y cul-
tural". Este artculo dispone adems que "el Estado rcconoce y protege
la pluralidad tnica y cultural de la l Jacin". Segundo, segn el art. 77 ,
pf.4, in;t'ine, dela Constitucin, el Estado "fomcnta la educacin bilin-
gre e interculturai, segn las caractersticas dc cada zona. Preserva las
diversas manifestaciones culturales y lingiisticas del pas. Promueve la
integracin nacional". En este contexto, no puede estimarse peyorati-
vo el hecho de considerar como inimputable (incapaz de culpabili-
dad) a un individuo a causa de las circunstancias individuales que le
son propias. Sobre todo si se tie ne en cuenta que toda persona, inclu-
so la inimputable, es tomada en considei^acin por lo dispuesto en el
art. I de la Constitucin: "la defensa de la persona huntana y ei respeto
de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado".

168l La interpretacin del art. 15, segn la cual en ste se regula un caso
particular de inimputabilidad, nos parece ser la que mejor corres-
ponde tanto al texto legal de la disposicin, como a la sistcmtica de
nuestro Cdigo. La voluntad manifestada pclr los redactores de la
Exposicin de motivos del prol'ecto del Cridigo no concuerda, sin
embargo, con lo establecido en realidad en el texto legal. La supre-
sin del art. 15 sera negativa slo si los responsables de ia aplicacin
de la ley continuaran ignorando, por un lado, ia igualdad entre las
diversas culturas que existen en nuestro pas y, pnr otro lado, la signi-
ficacin y los alcances del error cle prohibicin.

1682 Por ltimo, conviene sealar que el art. 15, como toda otra disposi-
cin legal,.debe ser interpretada y aplicada conforme a la Constitu-

642
 VL Capacidad de culpabilidad (imputabilidad)

cin. El intrprete,juez o abogado, no puede ignorarla. Si se rrata cie

un juez, segn la misma carta fundamental, tiene incluso la obliga-
cin de comprobar la constitucionalidacl de una disposicin legal
antes de aplicarla. En esta perspectiva, hay que considerar que el fac-
tor cultural o las costumbres que determinan la incapacidad de com-
prender o de determinarse a los cuales se hace alusin en el art. 15,
son pautas culturales que no atentan contra los derechos fundamen-
tales. En caso contrario, existira una contradiccin paradjica en el
sistema: garantizar los derechos fundamentales de la persona al
mismo tiempo, considerar eximentes de pena a pautas culturales o
costumbres contrarias a estos mismos derechos.

8. Imputabilidad disminuida
a. Generalidades

La distincin entre indiduos normales y anormales no es nticla7a. La 1683

siquiatra reconoce, desde hace algn tiempo, que hay una zona inter-
media entre la normalidad y la anormalidad. En esta zona se encuen-
tran los individuos slo disminuidos en sus capacidades psquicas.
Frente a este gran problema, la doctrina clsica haba adoptado una r6M
solucin que era a la vez lgica v prctica por su simplicidad. Esta
consista en atenuar la pena de los delincuentes en proporcin a la
disminucin de su estado mental constatada por los expertos (peri-
tos). Evidentemente, dicha disminucin de su estado mental no al-
c.anzaba las proporciones de los estados que acarreaban la
inimputabilidadT5.
Esta solucin era desde luego conforme a los principios de la doctri- 168,5
na clsica, que consideraba a la pena como una pura retribucin y
fundaba su aplicacin en el libre albedro. Si ste era limirado, la
lgica exiga que la pena fuesc reducida. Pero en la prctica, esras
ideas dejaban a la sociedad sin proteccin frente a individucs que
constituan, justo a causa de su anormalidad, un peligro social ms
grande que los individuos normales. La solucin clsica era, plles,
inaceptable desde el punto de vista de una correcta poltica criminal.

74 Hlrrun. 1922, p. I l.
75 QulNreNo Rreolles, 1966, p. 277 s.

613
 ss l'l Ct.'l-t'trtl.tlr,u'r

b. Tmica legislatiaa

168 El lcgisiador espaol haba prcr,isto. clcsclc 18.48, trn sistcnlr orisinal
de circuustanci:rs quc cximan o atcrnlaban la pcna. l-rs r:ircunst:rn-
cias eximcntes que no rerrrtan todrs las condicioncs cxigidas por lir
lev eran consideradas co[Io circlrnstrncias dc atcnuaciirr-r (cxintcn-
tes impcrfectas). L,n nuestro Cdigo Pen:rl clc 1863 v cn cl cle lg24 sc
adopt la misma tcnica. Convicne destacar que el Cdigo de 1863,
de clara inspiracin cspaola, rcconoczr ia cxistcncia de cstados in-
termedios entre la cnfcrmedad y la salud rncntal, atribuyndolcs la
calidad de circunstancias de atenuacin.
1687 Otros legisladores, al contrario, compr-enciieron muy bien lr neccsi-
clad de clistinguir de mancra explcita la catesora dc delincuentcs
que, en el momento dc cometcr la infraccin, no eran del t-odo im-
putables. As surgi la nocin de la "imputabilidacl disminuida". El
art. 14 dei Anteproyecto suizo de 1915, que luc hrcnte dc ntrestro
Cdigo Pcnal de 1924, estatua: "si a causa dc una perturbacin en str
salud mental o cn su conciencia, o a causa de rut dcsarrclllo mental
inconrpleto, el delincucnte, cn el montento de obrar, no posea ple-
namentc la facultad de apreciar cl carcter delictuoso dc su acto o de
determinarse conforme a esta apreciacin, eljtiez atenuar libre mentc
la pena". Adems, para evitar los inr:onvenientes dc lr tcora clrsica,
el legislador suizo incorpor en su lev i:rs mcdidas de segr-rridad para
esta clase de delincuentes.
1688 Nuestro legislador acept implcitamcntc este concepto al disponer,
en el art. 90 dcl Cdigo derogado, cluc ":n los casos dei art. 85, cua.n-
do no concrlrrcn los rcquisitos necesalios para haccr dr:saparccer
totalmcnte la responsabilidad, el juez poclr dismir-ruir la penzr
prudencialntente hasta lmitcs inferiores al mnimo legal". En trmi-
nos materiales, la misma rcgla ha sido prcvista cn el art. 21 del Cdi-
go de 1991.
l89 La imputabilidad disminuida no constituye una categorzr intermc-
dia entre la imputabilidad y la inirnputabilidad. Al conrrar.io, los de-
lincuentes limitados en su imputabiliclad son capaces de obrar
culpablernente y pueden, pues, ser castigaclos iuual qrre los autores
considcrados colno irnputablesT'r. Sin embargo, el.juez debe tcncr en

:'; R(}\rr. l1)97. S 2f ) N! :t:.

644
 \,'I. Crpacirlacl clc culpabrlirlacl (imputabiiiclad)

considcr':lcitin cltrc su caplrcicla(i clc rcsistir a los impLrlsos crilninrlcs

es nr:is dbil quc la dc los inclivicitrrs nollltalcs.

L,i.|trcz clc:bc constltur, i)r-ilncrrc), la cxilitcncia o la inexistcncia dr: la 1690

irnputabilidad. DcspLrs clc conrltrobrr qLrc cl autor cs imputable , in-
ciagar'h sobre la posiblc cxistcncir dc una disminucin dc 1a
imprrtabilidacl. Si la rcsprrcstzr cs rfiruratil,:r, entonces ei-jrrcz poclr
rtcr'1urrr ia 1-rcnii tol clclt:rjo, incluso, clcl ntnirno lcgrl. Pcro si existe
un l'icsg() clc citrc cl ciclir-rcrrcntc dc imputabilidad dislninuicla conlc-
t:r dclitos rnuy qravcs o si x:quicrc ul] tratarniento, ordenari su it"ltcr-
rrrnricrrto (ilt.77) o la ;rplicacin dc tut tratamicnto ambulit.orio
(ar't. 76).

En rclacin con los "clrosarlictos", cl art. 29 clel DL Nq 2209l (publi- 169l

cadc cl 2 clc fcbrerro ctc 1978) clispon:r quc clranclo stos hulicran
sido proccsackrs por clelitos rclrtivos al trco ilcito rlc drogas, "cl
Tribunal poclr'h disponcr srr ir-rtc'r-lrrnriento en un ccntro cstatal de
rchabilitacin para f:irrnrc<t-clepcndientes". Al trmino dr: cstc' in-
tcrnunicnto, cran pucstos a clisposicin dcl 'Iribultrl para quc ste
lcs inrpusicr:r lr condcnll penal corresponclientc al dclito comcti-
do. L.str clisposicin inrltlir:alta, cn primer ltrgar, la accptacir-r de
ur-r sisl.cnrr dualista rgirlo (nteclidas dc scguridacl y pcna,); cn sc-
gr.rndo lrrgzrr', no resultaba conforme a ia sistcmtica dc nuestra lct'
pcn:rl, ll no prcocrrparse por sabcr si se tratabr cle un clrog:rdictct
ir-rimputablc o imputablc relatir.'o. Esta rcgla fuc cn collsccrrcncia
nbrosacia por cl ya citaclo 'rt.77, cn el sentido dc quc cste artculo
prcr, para ei toxicriururo (inrptrtablc rclrtir,o o imputablc) una
nrcdicla clc intclnacin (art. 74) cn lugar dc lzr pcna, y faculta al
-jucz palzr quc cotnputc colno ticmpo de curnplimicnto dc la pcna
la cluraciirn clcl peroclo dc intcrnacin, sin pcrjuicio de quc d por
cxtingrricl:r lr conclena o rcclrrzca sll duracin csperandcl cl xito
clcl tr'rtinricnto.
Alsrutos jtrr-istas cot'lsiclcrrtl cplc la atenuacin dc la pena prcvista 1692
p:lra los r:asos clc imputabilidad disrninuida cs dcbicla 'rl hccho dc
quc cste estrclo implica una disnrinucin cle la culpabilidad, y quc
por csta r':rzirn la disposicin conccrnida dcbcra cncontrarse entrc
l:rs que figurzrn bajo cl ttulo "la aplicacinjudicial dc las penas"77.

t*7 ts.lurr..r,.'x/\\-ur.n/Nft'rs<;rr, p. 173; N{.runrc:rrlZrpn, $ 36 Nq

S 19 Na 25; Br.l:r, 70.

615
 $ l4 Culnuu;nu>

c., Causas

1693 La disminucin de la capacidad penal del agente se debe, con fre-

cuencia, a perturbacioncs ell su salud mental o en su conciencia, o
tambin a alteraciones de su percepcin. Estos estados, que no lo-
gran hacer desaparecer del todo la facultad de comprender el carc-
ter ilcito del acto o la de determinarse conforme a esta apreciacin,
generall sin embargo su debiiitamiento. Pero no cualquier disnlinu-
cin de tales facultades es suficiente para poder adrnitir la existencia
de la imputabilidad restringida. La disminucin debe ser relativamente
importantett, p,r"t la nocin de "hombre normal" es concebida de
manera amplia. En efccto, las pequeas anomalas no sacan, segn la
ley, al hombre corriente del marco de la normalidadTe.
1694 E,n nuestro medio se reconoce con frecuencia la existencia de una
imputabilidad restringida en Ios casos de relativa cmbriaguez, por-
que se considera que cl agente actu sin perder totalmente el con-
trol de strs actos80. Tmbin, han habido casos en los que se srrbordi-
n la disrninucin de la imputabilidad a "deficiencias rnentales"8l. A
este l'especto, resulta interesante la e.jecutoria del 5 de ene ro de 1966,
en la que "se condena a la pena de internamiento al autor del doble
homicidio perpetrado contra su medio hermano y su cuada... sien-
do el sujeto de personalidad psicoptica, imputable, que goza de lu-
cidez completa mostrando rasgos de agresividad, teniendo como ate-
nuante su condicin de primario, su relativo estado de embriaguez y
su escasa cultura"82.

El CP rlemn estabiece, expresamente, esta cor-rdicin en el $ 21, al regular la

irnpurabilidad disminuida: "Si la capacidad del autor para comprender-el ir.rjtrs-
to del hecho, o para actuar de acuerdo a esa conrprcnsin, est considerable-
rnentc dismiuuicla en virttrcl cle una de las causas serialadas eu el $ 20, entonces
la pena poclr ser atenuada conforme al $ 49, primer prrafo". La inimputabilidad
por perturbaciones psquicas cs prevista en el $ 20: "Actra sin ctrlpabilidad qtrien,
irl cometer un hecho, es incapaz de comprender el injusto del hecho, o de
:lctuar- de acuerdo a esa comprensin, a causa de ura perturbacin psquica
patolgica, de una perturbacin proftrnda de Ia consciencia, de una debilidad
turental, o de alguna otra una anormalidad psquica grave".
't9 (lf . Sc;un'.lroun, 1966. p. 214a.
It0
ES rlel28 de rnal'o de 1951, en ItlP 1951, p. 4l4v 540.
ES del l2 de enero de 1949, en Arl 1949, p.225.
82
En {/P 1966, p. 396. Respecto a psicpatas e irrirnputables, ver Srouxsxv, p.
83 s.

646
 VI. Capacidad de culrabilidad (imputabilidad)

9. Jvenes delincuentes

Cono ya lo hemos explicado, el individuo no alcanza la nradurez de 1695

repente. Se trata de un proceso paulatino, que r,ara de un individuo
a otro. Debido a esta situacin, las legislaciones contienen normas
que regulan un peroclo intermedio comprenclido entre el lrnite que
separa el dcrecho penal de menores del derecho penal comn ,v el
lmite cronolgico a partir del ctral se considera plenamente adulta
(madura) a una persolla.
Segtin el art. 148 del Cdig,; derogaclo, este perodo con'Iprenda a 1696
los individuos mayores de l8 aos y rnenores de 21. l,os mismr-s llni-
tes figuran en el art. 22 del nuevo Cdigo Penal. A estos indiriduos ya
se les aplican las nornas y'sanciones del derecho penal comtn. Pero,
por su situacin personal, son considerados como incapaces relativos
o imputables restringidos. Es decir, no se les considera titulares de
una capacidad plena para actuar culpatrlemente. Por esta razn el
Cdigo derogado prevca la atenuacin de la represin, que deba
ser proporcionai al grado de culpabilidad. Sin embargo, las sancio-
nes previstas eran las mismas que las destinadas a los adultos. Segn
el art. 148, la pena de internamiento deba ser sustituida por la de
penitcnciara no mcnor de 10 aos; las penas de penitenciara, rele-
gacin y prisin, podan ser reducidas por debajo del mnimum del
tiempo aplicable a los nrayores de cdad por los misrnos deiitos y,por
rltimo, los trminos de prescripcin se reducan a la rnitad. A contra-
rio, en el nuevo Cdigo slo se prev, para dichos incapaces relati
vos, que "podr reducirsc pmdencialmente la pena sealada para el
hecho punible cometido".
Es cierto que, hoy en da, la mayora de los delitos son obra de perso- 1691
nas que se encuentran en este perodo de desarrollo. Pero tambin
es cierto que el proceso de madurez del individuo an no ha termi-
nado. Pinatel sostiene, con razn, que "la madurez no comienza al
final de la adolescencia", que "hay un perodo intermedio que va de
los l8 a los 25 aos, donde el crecimiento an no ha terminado,
donde la osificacin evoluciona, el sistema nervioso termina su desa-
rrollo" |, por ltimo, que "la madurez propiamente dicha comienza a
los 25 aos"83.

83 Bouz-ar/Pnernr-, T. III, p. 158

641
 $ 14 Cur.r,aur-rrtrut

l98 Lr toma de concicncia clc esta realidad ha in-rpulsado la tcndencia que

consiste en distinguir un grupo de delincucntes jr,en es ljeunes-adul,tes,
Herrrntuuchsenrle, young person) a fin dc aplicarles un tratamiento espe-
cial. No para considerark.s colno irrcsponsablcs, pero s para tratarlos
difererntcntcntc dc los rdultos, pucsto que dada su situacin personal,
rcsrrlta con frecucncia incficaz la pcna que se les imponc como si fue-
ran ya aclultos. Si clichos-jvcnes, sin embargo, parecen no habe r salido
arn dc l:r adolescencia, no puedcn tampoco ser trzrtados como meno-
rcs cuando buscan. plccis:-rmcntc, ser tratados como adultos plenos.
En ia tnayora dc krs casos, resulta entonccs ncccsario rccurrir a una
nrcdid:r de prcvcncin; con cl fin dc no cstismatizarlos y traumatizarlos
con rlrla scvera rcprcsin. Clonr,icne rcflcxionrr', por c-icrnplo, sobre
los cf'cctos dcrnasiado ncgativos quc colnporta la aplicacin de una
larga pena privativa dc libertad parzr un jovcr-r lnayor dc 18 y mcnor
de 21 aos. La extrema scvcridad dc lr lcy incita al juzgzrdor a buscar
en crda caso concreto la r,:r intcrprctativa que lc pcrmitzr dcscendcr
bajo el mtrimum lcgal, o incluso absolvcr a cstosjvcncs delincuen-
tes. Dicha actitud se inspir:r en un sano scntimicnto clc.justicia, pe ro
es contraria a una corrccta poltica criminal. Esta incorreccin sc
debe a la marcada tendcncia rcpresiva quc siguc nuestro legislador.
1699 En este dominio rcsultr intcrcsantc obscrvrr la evolucin de la legis-
lacin helvtica, tomada como modclo por lluestro lcgislador para la
elaboracin del Cdigo Pcnal de 1924. l,a partc relrtir,'a a los meno-
rcs era ttna liel reprodtrccin de las disposiciones suizas. Scgrn la Lcy
fcderal modificatoria dcl Cdigo Pcnal dcl 18 dc marzo dc 1971, si al
nronlcnto dc obrar cl agcntc cs llayor dc 18 aos pero ntcnor de 25,
cl juez podr/r, cn ltrgar dc aplic:rrle una pcna, colocarlo cn una casa
de educ:rcirin nrcdiantc cl trabajo; en caso dc quc cstr llcclida sca
considcrada conto adccnrcla pala impcdirlc rcincidir o si lr infrac-
ci<in por la quc sc lc juzga est/r vinculada a un1. pcrturbacin gra\-c
dcl dcsarr-ollo dc srr carctcr, o ste sc cncue ntra antcltlzado, o si lr
infaccin cs consccuencia dc su cstado dc rbrnclono, clc su mal com-
portamicnto o dc su ociosidrd (art. 100, l00 bis, l00 ter) . En lr rcfrr-
tna global, rctrtalrnentc tcrnrinada y quc cntrrr cn vigor probzrblc-
rnctltc en 200ti, lzis disposiciones rclativas a los rncnores han sido su-
prirnidas de la parte gencr:rl dcl Cdigo. En su rccrnplazo, se ha cla-
borado rrna ley f'edcral rcgulando srr condicin pcnarlsa.

3l N{essage drr Conscil lclral, clel 2l se tiernbre 1998.

6,18
 VII. Error clc prohibicin

Por lo que sc rcfiere a cste grupo de transgrcsores, se rmpla, cn 1700

consecuencia, la aplicacin del principio vigente en cl dcrccho de
menores: el juez, antes de pensar en la pena que merezca cl aeentc,
dcbe preocuparse por determina en primer luear, si no sera rnejor
imponerle la medida preventivo-educativa, rnedicla que sustituira cn-
tonces a lzr pena cn caso dc ser elicztz. Dentro de las limitacior-res dc
nuestro medio, debe tendcr-se a scgr.rir tal carnino, en luear dc prc-
tender disminuir la rninora pcr-ral y acclttuar la rcprcsin85.

10. Ancianos
Basndose en el art. 65 I dcl cdigo Penal brasileo, nuesrro legisla- l70l
dor ha considcrado la edad avanzada dcl agentc como una carrsa dc
disminucin de la capacidad penal. A difcrencia dcl texto br.asileo
que indica como lmite la cdad de 70 aos, el nuestro lo fija en 05
aos. Corno todo lmitc dc cstt naturalcza, el escogido por nuestro
codifi cador cs relrtivalnentc a.rbitrario.
El fundamcnto de csta causa dc imputabilidad restringida cs el hc- lio2
cho dc que, despns de la edad adulta cn la cual la persona alczrnza
su madurez y drtrante la cual se cstrbilizrn las relaciones farniliares,
socialcs y profcsionales, sobrcvienc un pcrodo dc dccadcncia, dc
disminucin de las actividades vitalcs, que dcsemboca en unr et:lpa
dc degcncracin que afecta l:rs facultades vitalcs. En la medida cn la
quc cstas deficiencirs provocln una disminucin dc la capacidad dc
comprcndcr o de detcrmin:rrsc, la czipacidacl de culpabilidad clc la
persona rfcctrda dcbc scr considcrada como lirnitada. Si la dcscnc-
racin del cstaclo clc salud dc la pcrsona provoca anonralas psqui-
cas, la disposicin aplicable, scgrn las circunstancizrs, scrr entonccs
cl art. 20, inc. 1. o el art. 21.

VII. Error de prohibicin

l. Introduccin
si el sr!cto que es cvpaz de obrar culpablernentc posee la capacidad 1703
clc aprcciar el carcter delictuoso de str comportarniento, la cuestin

ti Cr-l:nc;, 1972, p. 320; GnnrnxN, 1971, p. 337; Scnulrz, en 1973, p. 225; K.rrsl:n, p. 199.

649
 $ 14 Culnrrur>au

siguiente que se plantea es la de saber si, en el momento de actua el

agente debe ser consciente de que est cometiendo un acto contra-
rio al ordenamientojurdico. Esta interrogante ha generado diversas
respuestas, segn el contexto social e histrico as mismo, segn la
concepcin del delito en general v de la culpabilidad en particular.
t7u En efecto, si bien los planteamientos dogmticos que intentan respon-
der si, para declarar culpable a una persona, es o no indispensable
constatar si sta saba que actuaba ilcitamente, son tiles para estruc-
turar y plantear mejor una nocin de delito, no permiten sin embargo
percibir los objetivos de poltica criminal adrnitidos. El rechazo o la
aceptacin de estas propuestas se ha de llevar a cabo, en ltima instan-
cia, sobre la base de cules son ms convenientes para etar lagunas
en la represin penal y garar'tizar mejor los derechos fundamentales.
r705 Las propuestas que se hacen, bajo la denominacin de teoras, siem-
pre se basan en Llna regulacin positiva determinada; en consecuen-
cia, deben ser consideradas como posibles sentidos dc las normas
interpretadas. Por esto, en tanto que se recurra a teoras que han
sido elaboradas sobre la base de alguna legislacin fornea, su reccp-
cin debe ser efectuada teniendo en cuenta si son o no aplicables a
nuestra ley penal.

2. Evolucin legislativa
a. La igwrantia de la lq na erca$a (error juris nocet)
llM Siguiendo al Cdigo espaol de 1848-50, el Cdigo Penal peruano
de 1863 estableci, por un lado, que "las acciones u omisiones volun-
tarias y maliciosas penadas por la le constituven ios delitos y las fal-
tas" (art. I ) por otro, que "toda accin u omisin penada por la lev
se reputa voluntaria y maliciosa, mie ntras no se pruebe lo contrario"
(art. 2).
t701 Segn estas disposiciones, no bastaba que la accin u omisin fuera
voluntaria, sino que adems tena que ser maliciosa. Es deci contra-
ria a la virtud y con inclinacin al mal. As, slo se consideraba el
actuar con mala voluntad del agente (dolus malus).
1708 Al comentar el art. 2 CP 1863, Arias afirm: "Nada ms lgico yjusto
que lo que este artculo dispone. El hombre es esencialmente racio-
nal y libre para conocer el bien y el mal, practicar el primero y apar-

650
 WI. Error de prohibicin

tarse del segundo: as debe proceder en la generalidad de los casos, y

as ha de considerarlo el legislado que establece principios genera-
les tambin fundados en la naturaleza de aquel"86. Luego record
que la "inteligencia est expuesta al error y la libertad de accin pue-
de ser coactada" y seal que "la ignorancia o error a que nos referi-
mos deben ser en cuanto al acto, y no en cuanto a la ley que prohbe
su ejecucin. As, se admitira como excusa al que mat a otro en una
encrucijada, el haber ignorado que el occiso se hallaba en la direc-
cin de tiro hecho con arma de fuego; pero no el desconocer la pro-
hibicin de disparar tales armas en los caminos pblicos".87
La cuestin implcita comprendida en este razonamiento es la refe- l1@
rente al conocimiento del carcter ilcito del acto como aspecto del
comportamiento voluntario. Si Arias parta de afirmaciones
apriorsticas, su preocupacin era sobre todo precisar si "slo robar,
nlatar, etc., son acciones que la ley considera corno voluntarias y ma-
liciosas mientras no se pruebe lo contrario; o si tambin supone igual
voluntad y malicia al que presta elementos al asesino, al ladrn, etc.".88
A su parecer, en todos estos casos quien los "practica queda su-jeto a
responsabilidad, mientras no pruebe que procedi sin intencin cri-
minal". As, admita como presuncin general que la realizacin de
una infraccin (delito o contravencin) implicaba el hecho dc que
el agente haba actuado con mala voluntad (dolus malus). Esto signi-
ficaba, por ltimo, la aceptacin de la regla segn la cual la ignoran-
cia de la ley no excusa.
Este criterio estaba previsto de manera expresa en el art. 6 del CP l7l0
1863. Segn esta disposicin: "la ignorancia de la ley penal no exime
de responsabilidad al delincuente". Para explicar este precepto, Arias
parta, otra vez, de una afirmacin general, segn la cual esta regla
"descansa en la natrlraleza humana, y protcge del modo ms eficaz
los intereses sociales"se. Este autor indic luego de manera ms direc-
ta, que "sera necesario carecer de toda nocin de derecho para no
poder apreciar la bondad o malicia de las acciones humanas, su con-
formidad u oposicin con este tipo inherente a nuestro ser; y esa
carencia de criterio es moralmente imposible".

86 Anrs, T. l, p. 23.
87 Anrs, T. I, p.24.
88 Anrs,'I'. I, p. 2r'r,
8e An,s, T. I, p. 49.

651
 $ 1,1 Culr,.r,Hrr-rn,ln

l1ll Est:r conccpcin frre mzrntcnicl:r cn cl C,ricli{ro Pcnal clc 1924, a pcsrr
de la influcncia dc los pr-ovcctos clcl C,rdieo Pcn:rl suizo. El sesrtudo
prralb dcl rrt.. 87 cstatur: "La ignol'rncia dc la lcv pctrnl no moclifl-
cara cn r-ringiin caso lzt rcpresin dc los clclitos que tcngan scalada
pcna mavor ouc la cle prisicin". Al mismo ticmpo qtlc se rcgltlaba,
zumqlrc ctn plr'tc, cl adagio "ninguno pucde rlcgar ignorancia dc la
1s1,", sc ;rcloptaba otrzr ficcil-1, consistcr-rtc cn suponcr cluc los arttores
dc los cielitos reprinridos con pcllr dc penitcnciara sieurprc colto-
can cl car'cter ilcito dc su :rcto. El olisen dc cstr disposicin se
hallaba en el art. 6 dcl vicjo Ccligo Pcnal dc I BLi3 quc mcucionamos
con antcrioriclacl.
tit2 En la Exposicin dc motivos dcl CP 1924, cl lceislador trat de.iusti-
ficar esta disposicin alcganclo quc "la isuorancia de la lcy pcttal no
modificzi cn ningrin caso lr rcprcsitr dc de litos quc tcnflan scaladl
pcna m:l)'or quc la prisir-r, porqrl() csos dclitos pttcdcn liamarsc na-
turrlcs y csttrr cn todas lrs concicr-rcias". Pcro tarnbin aacliri quc crr
cxctrsablc la ignorancir solulcntc cn los crsos quc no inrplicaran
una violacirin funclamentrl dc los principios dc lt mot'rl rttrivcrsal v
que ptrdicrrn estintztrsc conro crcrcioncs de lri lcr'. Esta argttmcntr-
cin si4ui en varios puntos cl razonrnricnto clc Arias. Si en con-rpa-
racicin con lo dispuesto cu cl:rrt.6 clcl Clcligo dc 1U63, la rcgla del
Cdigo dc 1924 constittry un avancc cn lr mcdicla cn quc slo se
rcf-cra a los delit<;s rcprirnidos colt penir ms sc\rcra quc la de pri-
sin, sigui sicndo incorrccta por dos razoncs: por un laclo, nratrttn'o
cl principio "(rr0r ittris nor:cl",y, por otro, i-tizo clcpcndcr los efectos de
la isnorrncia dc la lcv pcnal dc la {ra\''cclacl dc la pcna. Dicha urave-
drd no cs dctcrnlinadn, sobrc toclo hoy cn cla, tcnicnclo cu cttct-l[:t si
cl hccho dclictuoso cs "natural" o unr "crcacirin clc la lcr"'. Estr clis-
tincin ir-lcorrccta hacc rccordar lr clcfinicin clcl clclito t-lttttt'rl clc
Garfalo y cs, por consistticutc, dc abolcngo positir.'isut.
Iit3 L,n los trabajos cle rcfbrmr del CP 1924, a pcsar clc la influcncia de las
conccpcior-rcs alcmrnrs qlle se rcfe ran al crror, sc sigtrit rfirnrzrndo
cxprcsamcnte quc e I "dcsconocimiento dc la lcy cs itrcxcusrblc". Esto
cstrblec:r cl art.29 clc los Proycctos de 1985 y 1986. Adcnt/rs, esta
r"cgla cra concebida dc moclo incorrccto, ctt la rncdicla cn quc sc
rlucl:r a toclr lcv y no slo i la clc nclolc pcnal. Todo error-sobrc la
lcy (civil, pcnal, administrativ:r, ctc.) carcca pucs dc cf'ccto sobrc cl
dolo y la culpabiliclad. L,n los Pro-vcctos dc 1990 y 1991, no sc hizc.r
m/rs mcncirjn clel dcsconocinricnto o ignorancia de la lcy.

652
 VIl. Error dc prohibicin

b. Error de hecho y error de derecho

A pcs:rr clc lrclrlritir clc l-llnncrr constalrte la faltr de rclcvancia dcl 17 14

dcsconocinricuto o ignorattcia clc l:r lcr', clcsdc cl Ccligo cle 192'l

(at-t. 87, pl'. I ), sc rcguliron clos tipos clc crfol-. Por tttr laclo, 1a "crr-
nca apreciacitiu clc los hechos no pro\crlicntc dc rleeligcnci:r" (falsa
o ninguna rcrprcscnttrcirl clc la que sc ilacc u omite ) )i por otrr lado,
la "ignor:rtrcia o crrol' l'10 crrlpzrblcs sobre cl carctel'dclictuoso del
acto quc cl ascntc hubierr cotrsiclcraclo ilcito" (cousciencia clc los
hcchos, pero ccltlivocnda aprcciacitl cle su carctcr ilcito).
As, sc consiclcrrban con relrcin a la concicncia dcl circter ilcito 1715

clcl acto clos hiptcsis: primero, cl rcchazo dcl erlor de dt:recho fiur-
claclo cn la ignolrncizr de la lcv llred'antc una Presuncin ittris de jtrre
respccto a lcls delitos re prirnidos con PCna nay()r que la clc prisin, y
una prcsuncin irrl.s lun.LttmrcspcCto a las infraccioncs nlfirlos gravcs;
segundo, lr admisilt dc l:i iguoranci;r o cfror no culpurblc's sobrc el
carctcr cielictrroso clc rtn acto cono lltla circlrnstancia atcnuante dc
la pena.
La scguncla regla inrplicaba, Por tln lado, ltna sttpcrvivencia de la l116
respons?rbilidad ob-jctiva ct-t la rnedicla cn qu<: se rcprima al agcnte a
pesar qge conleticra un hccho ilcito, crc,vendo, sin ctrlpa algrtna,
quc actnaba Coufol'lttc al clcrccho 1,, Por otro, tlna confirnlacin dc la
presuncin se gn la crrrl toclos conocen la leV y, ms an, clc acucrdo
a la cual quien cometicra urt acto objetivamente dclicttroso (tpico)
es conscicnte quc obraba tnal, contra el ttrdcn jurdico. De csta ma-
ne ra, se conscrvaba e I viejo criterio sostcnido por Arias, scgn el cual
se confru-ida la couscicncizr de lo legalmentc prohibido con cons-
ciencia de lo moralmentc conclenado'
A fin de evitar cstas dcficicncias -v, sobre todo, la violacin dcl princi- 11n
pio "r-ro hav pena sin culpabilidad", se trat de otorgar un sentido
espccfico al art. 87 del Cdigo derogado, proponicndo la siguientc
interpretzrcin: la expresin "no culpablc" deba ser comprendida
cn el sentido de que el crror dcba scr inevitable. El trmino "culpa-
ble" habra siclo utilizado Para no rcpetir el vocablo "negligencia"
ernplcado en cl mismo prrafo con rclacin al er-ror clc hecho. ca-
bra cntonces pregulltarse lucgo crmo haba que sanciclnar a quien
por descuido, hubicra credcl obrar conforme al derecho cuando, en
realidad, cometa un dclito (crror no basado cn la ignor'?Incia de la
ley). Dos posibilidadcs podran imaginarse: la primera, irnponerle la

653
 $ 14 Culwrlrnarr

peira prevista para la forma intencional pero atenuada, lo que signifi-

cara que la consciencia del carcter ilcito no fuera un elemento del
dolo; la segunda, sancionarlo slo cuando la ley previera la represin
a ttulo de culpa, debido al hecho de que no podra imponrsele la
pena a ttulo de dolo, por no existir la falta de consciencia del carc-
ter ilcito del acto. Esta ltima posibilidad implicara la admisin de
la denominada teora del dolo (\rortsatztheorie), seg(rn la cual dicha
consciencia es un elemento del dolo, -junto a la consciencia de los
elementos del tipo legal objetivo.
l7l8 La deficiente regulacin prevista en el art. 87, primer prrafo, provo-
c mucha confusin tanto en la doctrina, como en lajurisprudencia.
Ninguna de ellas lleg a distinguir con suficiencia los dos tipos de
error. As, por ejemplo, en su ejecutoria del 16 de agosto de 1g72, la
Corte Suprema afirm que "el error en la apreciacin de los hechos,
a que alude el art. 87 del cdigo Penal, se refiere al carcrer delictuoso
del acto que el agente considera como lcito, pero no a sus circuns-
tancias calificativas ni menos a las condiciones personales de la vcti-
ma, tales como su desarrollo fsico, edad, etc., que el fallo recurrido
ha merituado"9o.
t7 t9 Adems, en los casos en que pareciera que llegara a diferenciarlos,
termina por desconocer los alcances del error de derecho. por ejem-
plo, la corte suprema tuvo la ocasin de pronunciarse scbre el error
de derecho respecto a delitos cometidos por nativos de la regin
amaznica (art.44 del cdigo derogado) y respecto a delitos de vio-
iacin cometidos por indgenas al practicar el matrimonio tradicio-
nalel, denominado comnmente seruinacuy. Por lo que se refiere a
los primeros, afirm en su ejec'roria del 26 de abril de 1939 que
"debe tenerse en cuenta las normas de los artculos 44 y 8z del cdi-
go Penal, ya que se trata de sujetos a los que la ley considera en Lrna
condicin especial, por estar al margen de la cilizacin"e2.'En este
caso es patente lo injusto de esta disposicin que obligaba a castigar a
personas que, con certeza, desconocan el carcter ilcito de su acto.

eo En BJt972, N,3, p. 159.

9l se trata de un largo proceso consistente en varias etapas y en el que, de manera
progresiva, se va fortaleciendo el vnculo de la pareja y, as mismo, se reconoce
la nueva unidad familiar por parte de la comunidad. cf. pueJunree, 199g, p.
164.
e2 En ftr1939, p.587.

654
 VII. Error de prohibicin

En relacin con los segundos, la Cort.c sostuvo criterios opuestos. As,

por ejemplo, seale3 quc la menor (de menos de 16 aos) haba
sido entregada por sus propios padres al acusado mediante el
"serinacu1", "ceremonia [que] tuvo lugar de acuerdo con la costum-
brc tradicional generalizada entre el campesinado indio" y que con-
sista en el consentimiento de los padres para que su hija cohabitara
con el nol,io. De donde dedqjo que convena entonces aplicar el art.
87, puesto que se trataba de trna infraccin cometida por "ignoran-
cia o error no culpable sobre el carcter delictuoso del acto que el
agente consider cono lcito". En otra ocasinea, la Corte Suprema
sostuvo que "si bien el serainacuy es una costumbre ancestral que to-
dava perdura en algunos pueblos del pas, sin embargo no se le pue-
de considerar como una circunstancia eximente de responsabilidad
por no estar considerado como tal dentro de nuestra legislacin pe-
nal, el que tan slo puede ser apreciado dentro de las circunstancias
que establece el art. 51 del Cdigo Penal" (circunstancias objetivas y
subjetivas de peligrosidad). Aqu, la Corte Suprema hizo uso de un
criterio muy formalista al dejar de lado el anlisis de la existencia del
error de derecho (art. 87).

c. Error de prohibicin
c.1. Regulacin

Sirr realizar los estudios necesarios de dogmtica y de derecho compara- r72o

do, se continu tratando de regular lo mejor posible el error. El Proyec-
to de 1972 propona una frmula que se refera de manera equivocada
a "la ignorancia sobre el carcter delictuoso de un acto" y, no al "error",
as como a "la errnea apreciacin de los hechos" no proveniente de
culpa. As mismo, se elimin, con aciertn, el segundo prrafo del texto
original v se incorpor un nuevo artculo, en el que se regulaba el
error de hecho provocado por un tercero. Esta ltima disposicin, que
reproduca casi a la letra el art. 48 del CP italiano, era sin embargo
incompleta. Esto fue debido a que no se haba considerado que el art.
47 del mencionado cdigo no era igual que al art. 87 del texto revisa-
do de nuestro cdigo. El ltimo prrafo de la disposicin italiana tra-

e3 ES del 12 de mayo de 1943, en All94Z,p.17.

e4 ES del 29 de setiembre de 1972, en BJ 1972, Nq 4, p. 2l l.

655
 $ I 4 Cr-;r.rlrlrr.rn,ur

ta, en efe'cto, del error qLre recac sobrc unzr lcy no pcnal y que dctcrmi-
na un cn'or sobre el hecho quc constituyc la infraccin. Adcms, tam-
poco sc haba tcnido cn cucnta, e n cl momento dc hace r la trascripcirin
dcl mismo ccligo prohiba invocrr
<lc la norma italiana, quc el art.. 5
conlo excusa la ignorancia de la lcy (error dc dcrecho)!):'.
y 1986 dispona: "El dcsconoci-
1121 El zrrt.29 de los Prtvcctos cle 1985
micnto dc la lcy es incxcusablc. El crror sobrc la ilicitud clel heciro
punible, si es incvitable, cximc de pena; si cs evitablc pern-rite la re-
prcsin del delito clrlposo, si sc halla prcr,isto cn la le-v". Lo prirnero
quc llama la rtcncin dc csta disposicin cs el hccho dc quc mantc-
nzr la mancra arcaica de regular el dcsconocimicr-tto de la ley. Il-rclu-
so se agravaba la situacin al no limitarse siquiera, corno lo haca cl
Ccligo cntonce s vigentc, a las infraccioncs mzis graves. No result:rba,
pucs, dcl todo coherente considerar como "cxinlente" de la pena el
crror clc prohibicin incvitablc y, al mismo ticmpo, reprimir -segrn
los casos- por culpa a quicn hubiera delinquido pcse a haber podido
evitar cl crror de prohibicin. Al respecto conviene sealar quc, una
vcz admitida la primcra rcgla, dcbera entonces considerarse. como
lo hrcan los cdigos influcnciados por la legislacin alcmana, el error
evitablc como una circunstancia atenuante de la sancin.
1122 En los Proyectos posteriores se corrigieron los crrores de esta pro-
pucstn, al adoptar sus autores el modclo alcmn. El art. 14, scgundo
prrafo, establcce que la responsabilidad es excluida e n caso de "error
invencible sobre la ilicitud del hecho constitr.rtivo de la infraccin
pcnal". Adems, inspirndose en el Anteproyecto del Cdigo Penal
espaol de 1983 (art. 17, inc.3), sus autores establecierol-), en cl rnis-
mo prrafo, la atcnuacin obligatoria dc la pcna en caso de error de
prohibicin vencible.

c.2. Modelo qlemn recepcionado

1723 l,a regla contenida cn cl $ 17 del Cdigo Penal alemin es el resulta-

do de un largo proceso llevado a cabo por la jurisprude ncia y la doc-
trina alemanase6.

9r'
Cf. Bt:rrrol, 1969, p. 447 s.
q6
Juscuncx.,/\\'El(;Er-D, $ 41 I l;Roxtr, 1997, S 21, N'g 5 ss.;J,lxons, 1991, 19/l ss.;
C n lltl:n,/ Sru n^- t E R(;Ll E r c x, e n Sc t't l x,/ scH noo u n, $ 17 Ne I ss.; RrlooLeHl, en
SK, S 17 Na 1 ss.

656
 \4I. Error de prohibicin

El primer cambio significativo en relacin con el hecho de no tener 1724

en cuenta el conocimiento del carcter ilcito del acto consisti en
distinguir, respecto a las consecuencias de la aplicacin clel $ 59 del
Cdigo Penal alemn de 1872, entre error de hecho y de derecho.
Slo el primero, comprendido de manera bastante amplia, era consi-
derado como excluyente del dolo. Respecto al error de derecho, se
distingui el error penal del error no pcnal. Por ejemplo, si el agente
haba sustrado una cosa ignorando que sta perteneca a otra perso-
na, se consideraba que haba actuado sin dolo porque se haba equivo-
cado sobre las normas rcguladoras de Ia propiedad que eran de carc-
ter civil. As, el error sobre un aspecto jurdico no penal era tratado
como un error de hecho. Al contrario, si el error recaa sobre un as-
pecto regulado de manera autnoma por el derecho penal, era consi-
derado del todo irrelevante. De esta manera, el principio gcneral
ref'erentc al error de derecho fue limitado al n'ror iuris siminalis nocet.
Esta teora, admitida por la jurisprudencia alemanaeT, fue sin ernbar- li25
go muy criticada por considerarse que, en realidad, era in-rposible
distinguir de manera clara y constante entre esos dos tipos de erro-
rese8. Esta circunstancia daba en efecto lugar a una fuertc il'lscgrr-i-
dad porque los casos materialmente equivalentes deban ser tratrdos
de manera distinta con arreglo a la forma aleatoria segn la cual ha-
ban sido elaborados los tipos legales. As, el ejemplo del error sobre
el carcter ajeno de la cosa sustrada, tambin poda ser considerado
como un error sobre el derecho penal, debido a que esta condicin
formaba parte de los elementos constiLutivos del tipo legal del dclito
de hurto.
En oposicin franca con la idea admitida por la jurisprudencia, se 1726
desarroll un planteamiento que consideraba el conocimiento ac-
tual del carcter ilcito del comportamiento como necesario para
admitir el dolo (teora del dolo, Vorsatztheoria)el). No bastaba, pues,
que ei autor actuara con conciencia y voluntad, sino que deba, en el
momento de obrar, tomar en consideracin la significacin jurdica
de lo que haca. En la base de este criterio, se encontraba la idea de

e7 \\rnssuus/Bruun, Na 462.
e8 MaunncH/Zrer, g 37 Na 5 ss.; RoxrN, 1997, S 2l Nu 5.
'qe GunrreNN, 1942,p.53; Flenran, 1946,p. 123s.;Scuulrz, 1982b,T. I,p. l9t;Wn-r,
p. 56;Fhuc, p. 56 s.; Mrzcrn, 1951, p. 500; cf. Scur.rroHusu.n. 1975, p. 89, 178 s.;
Orro, 1998, S 7, No 59 ss., $ 15, Na 5 ss.

6s7
 $ 14 CulurHrlrnai;

que el delito consista de manera esencial en la rebelin consciente

del agente contra el derecho. Si el agente actuaba sin tener conscien-
cia ef-ectiva del carcter ilcito de su acto, entonces careca de dolo r',
por lo tanto, no poda ser reprimido. El nico error a tener en cuen-
ta era el consistcnte en aceptar que no hubiera actuado ilcitamcntc.
Poco importaba, segn esta opinin, el fundamcnto de este crror; en
consectrencia, ningtrna relevancia tena distir-rgr.rir cntre crror de he-
cho y error de derecho.
1727 Una de las principales crticas hechas en contra dc esta idca fue la de
que perrnita la impunidad dcl agentc en todos los casos en que no
tut,iera conocimiento de la prohibicin, aun cuanclo esto fucra de bi-
do a stt indiferencia o rala fel0t). Los esfucrzos hcchos para superrr
esta dificultad, as como otras deficiencias originadas por la adn"risin
de este criterio han sido divcrsos. En algunos casos, sc pr-opuso corre-
gir su rigidez substitr.ryenclo la exigencia del conocinriento real dcl
carcter iicito del l-rccho, por la simple potencialidad dc dicho cono-
cimiento, bajo la condicin de que slo se comprendieran los casos
en que existiera un alto grado de poder evit:rrlo, de modo qLle sc
pudiera considerar que cl agente tena una actitud hosril frente al
derecho (ceguerajurdica). En estos supuestos, cl autor deba enton-
ces ser tratado con)o si hubiera actuado con dolo a pesar de que no
haba tenido de verdad consciencia del carcter ilcito de su acto (teo-
ra limitada del dolo, eingeschriinkte Vorsatztheorie)t(tt.
1728 En otros casos, se comenz por negar la pcrtcnencia del conocimien-
to de la prohibicin al concepto del dolo, para lucgo afirmar que
constitlra un supuesto de la culpabilidad. fu, el dolo fue liberado de
su dimensin valorativa y considcrado corno mcro quercr de la reali-
zacin del tipo legal objetivo. Desde esta perspecriva, ranto cl error
sobre la apreciacin general de la ilicitud del comporramiento (error
de prohibicin dire cto), como el crror sobre la existencia, ndole o
arnplitud de ltna causa dejustificacin (error dc prohibicin indirec-
to) constituyen errores de prohibicin. Esta concepcin es denomina-
da teora de la culpabilidad (Schukltheone)t",, porque no reconoce in-

r{)0 Cf. S-rn-lrul'unrrr, 1996, g 11, N' 57.

l{)l Nluzc;r:n, 1951, p.500.
l'l? Srrtrrrr:x\r'unrn, 1996,
S l1 Nq 59 ss.;Gn-at'r.N7,S-n(uLr, p. 185: \\'ussr.:r-s7 lJuur-rir,,
N'! 461 s.i Burrxx/Wunl:n/NIn'sr;H, $ 2l N! 37 ss.

658
 VII. Error de prohibicin

fluehcia alguna de este tipo de error sobre el dolo y, en consecuencia,

admite que la posibilidad de conocer el carcter ilcito del acto -con
independencia del dolo- es una condicin propia de la culpabilidad.
Como tocla falta de consciencia del carcter ilcito del acto debe ser 1729
considerada con referencia a la culpabilidad, la diferencia de trata-
miento est determinada slo por el carcter evitable o inevitablc del
crror. Si urra persona cree que es permitido ayudar a morir a un indi-
viduo en fase terminal de una enf-ermedad mortal, cometc el error
de considerar que el hecho de proporcionarle un veneno es lcito.
La manera de cmo ser sancionada depende de si era o r-ro posible
que evitara este error. Si se admite que este error era inevitabie, cl
dolo subsiste, pero su culpabilidad disminuye y, por lo tanto, la pena
deber ser atenLrada. En este sentido, basta que el agente tenga la
posibilidad de conocer el carcter ilcito de su actuar; por el contra-
rio, si carecc cle esta posibilidad debido a que las circunstancias le
irnpidcn vcnce r el crror en qLle se encuentra no podr considerrsele
como culpable porque este cll'or inevitable excluye cl reproche de
culpabilidad.
Esta es la concepcin que se ha impuesto en Alemania a partir de los 1730
airos cincuenta y que ha sido consagracla en $ 17 de su Cdigo Penal
vigente. Como ya lo hemos sealado, el art. 14, el mismo qlle es con-
servado idntico en el art. 14, pf . 2, del Anteproyecto de 2004, ha
sido elaborado segn ese modelo forneo y, por consiguiente, su in-
tcrprctacin debe inspirarse en la concepcin alemana predominan-
te. Adems, hay que tener en cLrenLa las diversas y sutiles variantes
practicadas a esta teora para tratar el error sobre las circunstancias
materiales de una causa de justificacin103.

3. Art. 14 CP 1991
a. Generalidades

Segrn el artculo indicado, "el error invencible sobre la ilicitud del ITI
hecho constitutivo de la infraccin pcnal, exclul'e la responsabilidad.

i{r3 y"r' inlin N'1739 ss. De rnanera conlirsa se l)lantea la existenciir rle errol rle
prohibicin y de estado der necesidadjustificante: R. N. N'! 4103-96-l.ima, clel 15
dc octubre de 1997, en Roe-s Vpcs, 1999a, p. l4ti; consultar tanrbitr P,rcrrr.qs
Pelr:rt.ls, p. 28, 90 ss.

659
 S\ I4 Culttlu-urr'r

si cl error fuere venciblc se atenuar la pena". De esta regulacin del

error de prohibicin se deduce, con claridad, el rechazo ala teora
del dolo y la aceptacin de la teora dc la culpabilidad; cs decir, ra
determinacin de si el agente tuvo, en el momento de actuar, la posi-
bilidad de conocer que el carcter ilcito dc su comportamiento cons-
tituye una de las condiciones de la culpabilidad (responsabilidad,
segrn la terminologa del Cdigo) y no del dolo (elcmento subjetivo
del tipo legal).

b. Objeto del error de prohibicin

1132 Segrn la norma comentada, el error debe conccrnir al carcter pro-

hibido del "hecho constitutivo de la infraccin penal". De ah sc si-
gue que el agente debe tener pleno conocimiento del hecho; es de-
cir, debe conocer el conjunto de circunstancias tenidas en cuenta
por el legislador al claborar el tipo legal objetivo (ausencia de crror
de tipo). La cuestin que sc plantea cuando se hace referencia ar
objeto del error de prohibicin es la valoracin que realiza el agente
respecto a la conformidad de su comportamiento (hecho conocido
de manera correcta) con el ordenamiento jurdico.
Il33 De conformidad con la nocin amplia de ilicitud, la consciencia cle
la significacin del acro por parte del agente corresponde al senti-
miento que ste tiene de actuar de acuerdo o en contra del orden
jurdico en general. Esto acaece, por ejemplo, de manera clara ctran-
do el autor sabe que obra violando un mandato general dc este or-
den o perjudicando el bien jurdico de un tercero. Este sentimienro
no es de manera necesaria concomitante con la realizacin del com-
portamientol04, puesto que lo decisivo es que el agentc deba haber
tenido la posibilidad de determinar que, mediante su accin, obra
contra el orden jurdico al lesionar o poner en peligro cl bien.jurdi-
co protegido por un tipo legal determinado. Esta afirmacin con-
cuerda con el criterio segn el cual slo se puede actuar
culpablemente en relacin con un tipo legall05'. As, el agente acta
bajo la impresin de cuestionar la proteccin brindada por las nor-
mas jurdicas106.

loa Br-rsros/Honulazul, p. 345 s.

lo'-' Wr:sscLs/Br.txu,
Na 461.
106 SrR\rE^*\4'unrn,
1996, S1l, Nr 50; cf.Jeioss, lggl, lgl41

660
 VII. Error de prohibicin

D'e esto no hay que concluir, sin embargo, que el agente deba cono- 1134
cer la descripcin legal del acto y la pena prevista como consecuen-
cia legal dc su realizacin. As, la consciencia de la prohibicin exis-
tc desde qtre el autor, por ejemplo, sabe que sll comportamiento no
es conforme al derecho civil o administrativo, aun cuando no sea
consciente del hecho de que dicho comportamiento es reprimido
penalmente. Sin embargo, esta posibilidad de llegar a conocer el
carcter ilcito de la condlrcta corresponde al conocimicnto que
puede alcanzar una persona sin conocimientos jurdicos particula-
res]07. En este sentido, el trmino delictuoso, empleado en el art.
20, inc. 1, para definir la incapacidad de culpabilidad, no es el ms
apropiado, pues deja abierta la posibilidad dc entender que con l
se hace referencia al ilcito penal (adicin del carcter tpico del
acto y de la ausencia de causas de justificacin). Por esto resulta
ms coherente referirse, como se hace en el art. 14, segundo prra-
fo, a la ilicitud del hecho, puesto que as se logra Llna mayor cohe-
rencia en la regulacin de la incapacidad de culpabilidad y del error
de prohibicin.
Si, por un lado, no es necesaria la consciencia de la punibilidad del 1735
hecho, por el otro, resulta insuficientc que el agente crea que come-
te un acto inmoral o socialmente perjudiciall0s. En un pas
multicultural como el nuestro, no se puede hacer depender el repro-
che penal de culpabilidad de elementos tan diversos y cambiantes.
Adems, no hay que olvidar que, conforme al criterio de la ultima
ratio, no se reprime penalmente todo comportamiento inmoral o
antisociall0e. Por todas estas razones, la consciencia de la inmorali-
dad del acto o de que ste es daino para la sociedad slo puede ser
tenida en cuenta como un simple indicio de quc el agente saba que
actuaba ilcitamente. Dicha consciencia puede ser, asimismo, invoca-
da para reprochar al agente el no haberse csforzado de manera sufi-
ciente para de terminar si actuaba o no conforme al dcrecho.
La situacin uo cambia si el agente, conscicnte del carcter ilcito de Ii36
su acto, lo realiza por estar convencido de qr.re la prohibicin es in-

I 07 Cn+llnnTSrr:r*sE RGLTEBEN, en Scuxru.,/ Scunooun, $ 17 Nq 5; Rtrtot-rHr, en SK,

S l7 4l
N'g 3 ss.;Juscrr.c:x/\Arrrc;l:No, S I3 a; Gnoen, $ 13 Nq 43.
r08 Clnorr, 13 Na 42; cf. MonNo, 1999b, p. 88 ss.
S
1r)!) 6. ,srr,y'rn Ne (i0 ss., l1 1.

66t
 $ l4 Cullanrlrn,u>

jus o por pensar que su acto es el medio.justo para influenciar una

situacin poltica o social (por ejemplo, daos a la propiedad en una
marcha de protesta, coacciones, injurias cometidas con ocasin de
un conflicto laboral o poltico). El delincuente por conviccin ac-
tiral10, por lo tanto, con consciencia del carcter ilcito de sus actos.
Sin embargo, el error de prohibicin no est siempre excluido en
estos casos, puesto que el agente puede considerar que su manera de
actuar, en la situacin concreta, es permitida o, al menos, tolerada
por el ordenjurdico (por ejemplo, el obrero que considera que su
derecho a la huelga comprende impedir que trabajen sus colegas
que se oponen aparalizar el trabajo).

c. Formas de error de prohibicin

c.I. Error de prohibicin directa

1737 Este tipo de error de prohibicin se cla ctrando el autor desconoce

que una norma legal prohbe el acto, la cree derogada o la interpreta
de modo que considera que su comportamiento es permitidolll. Por
ejemplo, el sujeto que mantiene relaciones sexuales consentidas con
una menor de l3 aos de edad, ignorando que la ley reprime todo
acto sexual con menores de 14 aos. Poco importa que el autor haya o
no reflexionado sobre la conformidad de su acto con el ordenamiento
jurdico. Se equivoca tanto quien duda sobre la licitud de su acto anres
de ejecutarlo, como quien nunca se plante la cuestin. Esto, sin ent-
bargo, no aparece de manera tan clara cuando se exige, colno lo haca
el art. 87 del CP 1924, "que el agenre hubiera considerado lcito fel
acto]". Segn esta frmula, sera necesario entonces que el autor se
representara de modo positivo que no actuaba ilcitamente. Esta exi-
gencia es excesiva porque, para la culpabilidad, basra la posibilidad de
darse cuenta del carcter ilcito del acto. Adems, en la prctica, este
caso de ausencia de la consciencia del ilcito resulta difcil de admitir
tratndose de las incriminaciones centrales del derecho penal (por

Cmvrn/SrrrNsuncilrnuN, en ScHxrr/ScHnorn, $ l7 Na 7 s.;JrscHacr,/

Wttcrrr, S41 I3 a;J,txons, l99l,19/24 ss.; Wtsstr-s/Brur_nu,, Na 404; M,unncH/
Zrer, $ 35 N, 7; Etrnr, p. 66.
Roxrx, 1997, S 21 Na 20 ss.;Jrscurcx/W,lcexo, S 4l II la,31ss.; MnunrcH/
Zrer, $ 38 Ne l4 ss.: Buurx^-,/Wunun/l\{rrscu, S 21 Na 45 ss.; Vulsqurz, 1g97,
p. 556; ZerranoNl/Alecre,/Sr-oxen, p. 700 ss.

662
 VII. Error de prohibicin

ejemplo, homicidio. lesiones, aborto, seclrestro). Sin embargo, en so-

ciedades pluriculturales,los miembros de ciertas minoras, aun pudien-
do en principio conocer el carcter ilcito de un acto, no piensan si-
quicra en esto cuando dicho acto es conforme a los estndares de
comportamiento dcl grupo social al que pertenecen.

c.2. Error de prohibicin indirecto

El error de prohibicin se presenta tambin cuando el agente se equi- r738

voca sobre los lmites legales de una causa de justificacin reconoci-
da por el ordenamiento jurdico o sobre la existencia de una causa
de.justificacin no admitida por el derecho. Por esto tambin se le
denomina error sobre la permisi n (Erlaubnisirrtu,m) I r 2. tt el primer
caso, cree actuar amparado por una causa de justificacin (legtima
defensa), pero cn realidad sobrepasa los lmites de sta (utilizacin
de medios desproporcionados o defensa cuando va la agresin haba
finalizado). En la segtrnda hiptesis, el agente estima que su acto
ilcito (lesionar a una persona) est permitido por el orden jurdico.
Por ejemplo, el padrc que se crce autorizado por las normas del de-
recho dc familia para maltratar a su hijo menor desobcdiente con la
finalidad de corregirlo. La doctrina ha sealado, de modo correcto,
la dificultad de distinguir arnbos casos, puesto que la primera hipte-
sis tambin implica la creencia en una causa de.iusticacin inexis-
tente. Adems, el error indirecto se parece al error directo porque
eir ambos casos, el agente, conociendo los hechos, acta con una
represerntacin de su sigr-rificacin jurdica que contradice la que co-
rresponde a los valores establecidos por el ordenamiento jurdico.

c.3. Error sobre las ciranstancias materiales d.e una causa de jusfficacin
En este caso, el agente obra creyendo por error que las circunstan- 1739
cias en las que acta corresponden a las de una calrsa de justificacin
reconocida por la ley y que, por lo tanto, su comportamiento es lcito
(Erlaubnistatbestandsirrtum)Lt3. l sabe que su acto es contrario a una

Wtssen/Brulxt, Nc 458; Cne,ltun,/SruNstncLIEBEN, en ScsNxl,/ScHnurn, $

17 Na l2;.frscs:cx,/WurcuNn, $ 41 I lb; Gnorr, $ 13 Ne l19 ss.
Gnopp, S l3 Na 96 ss.;Wussurs/Btlrlxr, Na 467 ss.;Jr:scHr:cr,/Wrrcr:Nn, $ 41 III 2:
RoxlN. i997, S 14 N'Q 77 ss., $ 21, Ne 21; B,r.umNN/Wrnrx,/Mrrscu, $ 21 Na 29 ss.

663
 $ l4 Clrr-r,aurlrnel

nofma prohibitiva, pero estima que sta cede o no es eftcaz en las

circunstancias en que por equivocacin cree actuar. Por ejemplo,
quien se cree, por error, vctima de una agresin ilcita que en reali-
dad no existe y lesiona a la persona que considera como su agresor.
Este tipo de error presupone una situacin inversa a la de quien care-
ce de consciencia de que en el contexto en que acta se dan las cir-
cunstancias de una causa de justificacin. Adems, hay que distin-
guirlo con claridad de los dos casos de error de prohibicin indirec-
to indicados con anterioridadlla.
li40 En doctrina, la discusin se da sobre las consecuencias jurdicas de
este error sobre una circunstancia material de una causa de justifica-
cin. Para los sostenedores de la teora de los elementos negativos
del tipo legal]15, dicho error constituye un error de tipo (art. 14, pf.
1) 116. Por lo tanto, concluyen que el agente no acta con dolo y que,
si se dan las condiciones necesarias, slo puede ser responsabilizado
a ttulo de culpa. Por su parte, los defensores de la teora limitada de
la culpabilidad (eigenschrrinhte Schuld,theorie) llegan a la misma conclu-
sin, pcro por razones diferentes, debido a que parten de la concep-
cin de que la culpabilidad supone slo la posibilidad de conocer el
carcter ilcito del acto y de que todo error de prohibicin la concier-
ne. En realidad, se limitan a restringir la aplicacin de este criterio
de carcter general. Su argumento es que resulta conveniente atri-
buir, por analoga, al error sobre una circunstancia material de una
causa de justificacin los mismos efectos que los correspondientes a
un crror de tipo legal, es decir, la exclusin del dolo. Este trato dife-
renciado se justificara porque la actitud de quien acta bajo la in-
fluencia dc este error no es la misma que la de quien comete Lln error
de prohibicin (art. 14, pf .2). El dolo con que actra qr-ricn sc eqr.rir o-
ca sobre las circunstancias materiales de una causa de justificacin
no tiene la misma intensidad que el dolo de quien, sin equivocarse
sobre las circunstancias materiales de su accin, se engaa sobre su
carcter ilcito. Respecto al primero, si las circunstancias imaginadas
por el autor hubieran existido, su comportamiento hubiera sidojus-
tificado; no as en el caso del segundo, que tiene una actitud de en-

lll Cf. srrprrr N! 1738 ss.

I l:; g. srlf;ra Ne l07l ss.
I r6 Cf .nltraNe 1737 ss.; Beuuxx,/WrsEx,/MrrscH, S l6 Na 32, S 2l Nq 3l ; FInuscHK\,
1983, p. 210; cf. l,xcxxx, el.r Scsxxn,/Scunorn, vorbern SS 13 Na 15.

664
 VII. E,rror de prohibicin

ficn'tanliento al orde n jurdico. Por consislrientc, si el crror evitablc:

sobrc las circunstancias lnaterialcs dc una causa de justificacin cs
dcbiclo a una falta dc atcncin o imprudcr-rcia cl agentc debe ser
r-cprimiclo conforrnc a lrs rcglas refercntcs al error dc tipo (art. 14.
pf. 1).
En oposicin a este criterio, los partidarios de la llamacla culpabili- t14l
clad estricta (strenge SchuldtlLeorie) sostienell que hay que aplicar dircc-
trmente al error sobrc Ias circnnstancias materiales de una causajus-
tificacin los crite rios rclativos al error de prohibicin. En consecucn-
cia, consideran que no ticne cl cfecto de excluir cl dolo y que , si cl
error es inevitable , el agente no es culpablc. Por el contrario, si dicho
error cs evitablc, cl agcntc podr ser reprimido dc forma atcnuada,
confonne a las reglas de la individurlizacin de la pcna (art. 46).
Debido a la similitud de la tcnica legislativzr empleada para rcclactar ti42
los tipos legales y las crusas dc justificacin (descripcirin de un com-
portamie nto ;' previsin de consecuencias legales), es convcniente
asimilar la suposicin equivocada cle la existencia de una situzrcin
rnaterial relativa a una causa de justificacin con la ignorancia o des-
conocimiento de un elemento del tipo legal objetivo. Qrrien obra
bajo la influencia de este error ticne, en verdad, la vohrntad dc ejecu-
tar un comportamiento conforme al orden.jurdico. Antc csta situa-
cin sc presentan dos alternativas: el comportamiento no es com-
prendido en el tipo legal o es considcrado como lcito cn la medida
quc la situacirin concrcta cs la que sc hzr reprcsentado el autor.
Tratndose de error de tipo. el agcnte lto es cclnscientc dc lo qtre 1143
hace cn realidad, nricntras quc, en caso de error sobre un aspecto
objetivo dc una causa dejustificacin, sabe que su accin cs tpica_v,
en principio, contraria al orden jurdico. Si se tienen cn cucrlta cstits
clos circunstancias, se puccle admitir quc la suposicirin crrada clc rc-
tr.r:rr baio el a.mparo cle una callsa dc justificacin pucdc comprrzrrse
rl crror dc prohibicin. Por lo tanto, dicho error no est dcl todo
comprcnclido en cl crror de tipo ni cn cl error de prohibir;in,
Adems. en razn cle la dificultad para distinguir con prccisin entrc 1144
la conformidad con cl derccho de un acto estimado socialmente accp-
tablc y el comportamicnto tpico declarado lcito por la presencia de
una causa de justificacin, resulta inconvenientc, conforme a una
poltica criminal adeclrada, aplicar las normas relativas al error de
prohibicin, ms sc\cras que las referentes al error de tipo, a casos
quc son, objetivamcntc, anlogos a esre ltinlo. Qrrien se equivoca

665
 oE 1 4 Cut-l',rutlttl,ltl

sobie las circunstancias materiales de una causa de -justificacin no

acta con intencin y si causa un perjuicio a un tercero slo puede
ser responsabilizado a ttulo de negligencia. No cs suficiente, para
rechazar este criterio, afirmar, como lo hacen los def'ensorcs de la
teora estricta de ia culpabilidad, que si el agente no incurre en error
de tipo, debe estimarse que tiene la posibilidad de saber que su com-
portamiento era ilcito. Frente a esto, hay que sostener que, en reali-
dad, quien se equivoca sobre el aspecto material de una causa dc
justificacin obra con la misma consciencia de quien, sin quererlo,
realiza un comportamient-o tpico y que, en consecuencia, slo cabe
reprocharle una eventual negligencia.
1745 En esta perspectiva, se ha considerado, Partielldo de la teora de la
culpabilidad, que el problema debe ser resuelto teniendo en cuenta,
sobre todo, las consecuencias jurdicas que conviene adrnitir
Con este objcto, se considera,
(rechtsfolgenuerweisende Schuldtheorze)117.
por un lado, que el error sobre el aspecto material de ltna causa de
jusr-ificacin slo disminuye la intensidad del juicio de valor negativo
respecto al acto y, por el otro, que el autor no actta motivado por la
comisin de un acto ilcito, sino slo debido a una apreciacin equi-
vocada de una situacin de hecho. Adems, teniendo en cuenta la
doble funcin del dolo, se estima que dicho error no excluye a ste
(elemento subjetivo del tipo legal), sino a la culpabilidad dolosa. Lo
que determina, sin cmbargo, que no pueda reprimirse al agente como
autor de un delito doloso. Por lo que deben aplicarse en caso de
error sobre las circunstancias materiales de una causa de justificacin
los mismos criterios aplicados en caso del error de tipo, cs dccir, con-
siderando slo la posibilidad de reprimir al agente, sesn las circuns-
tancias, a ttulo de negligencia.
1746 Por razones prcticas creelnos que, en nuestro medio, no es conve-
niente profundizar en tales sutilezas dogmticas. Adems, todo este
debate ha sido bien criticado, por su exceso de dogmatismo. Tampo-
co hay que olvidar que los argumentos sutiles presentados ocultan
criterios de poltica criminal, los cuales son claves para decidir sobre
las consecuencias legales que deben establecerse en caso de error
sobre las circunstancias materiales de una causa de justificacin. Si el
autor acta balo la influencia de un error este tlpo, su decisin no es

ll7 Gelr,rs, 1955, p.45 ss.

666
 VII. E,rror dc prohibicin

la'de cometer un comportamicnto ilcito, sino que ms bien lo hacc

con la idea de que obra conforme al derecho. Por lo tanto, resulta
justo someterlo a la regla relativa al error de tipo. En cl marco de
nuestra leeislacin, por ltimo, las discusiones tcricas picrden grar-r
parte de su importancia en la medida en que, segrin el prrafo sesun-
do del art. 14 (a igual que el S 17 CP alemn),la pena debe scr ar.e-
nuada en el caso de error de prohibicin evitable.

c.4. Error de prohibicin inamcible

La condicin segn la cual el autor debe haber podido o no evitar el ti41

error con el que ha actuado est muy relacionada con la rnisma razn
del derecho en general y del derecho penal en particular. Slo res-
pccto a quien tiene la posibilidad de conocer el mandato jurdico, se
puede expresar, de manerajusta, eljuicio de reproche en que consis-
te la culpabilidad. Asimismo, el sujeto se sentir responsable de su
cornportamiento en la medida en que se d cuenta de su valor nega-
tivo. Adems, la cficacia dcl derecho pcnal colno medio de control
social depende de cmo se garanticcn las condiciones que pcrnritan
a las personas saber quc un determinado hecho est prohibido. Si el
mandato normativo no ha sido bien interiorizado, resulta imposible
que pueda servir de gua de comportamiento al individuo.
Cuando el agente no tiene acceso al mandato cle la norma, no pucde 1748
saber si su acto est o no prohibido y, por lo tanto, no puedc obrar
culpablemente. Sin embargo, la decisin de reprocharle o no el com-
portamiento ilcito ejecutado est condicionada por las cilcunstan-
cias que, en su caso, no le permitieron terler consciencia de la prohi-
bicin. Por esta razn,la ley distingue entre error de prohibicin
vencible e invenciblell8. Estas expresiones (evitable e incvitable) su-
gieren de manera incorrecta que lo decisivo es lo que es posible has-
ta cl rltimo extremo, es deci que ni las circunstancias materiales, ni
las creencias del agente deberan hacerle dudar del carcter lcito de
su comportamiento.
Siendo la culpabilidad una culpabilidad del acto indidual, hay que ti4g
admitir sin embargo que el carcter invencible del error debe determ!
narse tanto en relacin con el agente en el contexto mismo de la reali-

ll8 Zrp,rRoNr/Alec;le/Slox,u, p. 094 ss

661
 os 1'l Cut-t"rutltt>atl

zacirr de la accin. De esto se desprcnden dos conclttsiones: cn pri-

mer lugar, no sc trafti de una imposibilidacl absolutzr de dcscartar el
crror y, en scgundo lugar, el agcnte ticnc cl dcbe r de realizar csfircrzos
suficientes para ilrformarsc sobrc la ndolc clc su cotnpot'tlnricnlo.
17-50 La ndole invcnciblc del error no sllpone, c'n consccucucia, que ste
sea imposible de evitar o quc el agcnte deba desplegar cshrerzos cx-
tremos para descartarlo. Esta exigcncia sera excesiva clebicio a que
los destinatarios del derccho son pcrsonas normales, a l;rs cttrlcs no
se les demanda quc se comporten de manera sobrehumana. Si sttce-
diera lo contrario, la vida comunitaria no podra desarrollarse con la
fluidcz v la tranquilidad nccesarias, pucs, cualqlrier circttnstancia o
reflexin podra crcar dudas sobre la licitud del acto por matcrializar
y, por consiguicntc, el acto no debera scr rcalizado hrsta liabcrlas
dcscartado, y en el caso de no lograr csto, el acto lto dcbcra ser eje-
cutado. Adems, el sirnple hccho dc que las lcycs sear-r publicadas y,
por lo tanto, sean acccsibles a todos (principio dc lcgalidad) permiti-
ra afirmar quc todo crror dc prohibicin pucdc scr evitrclo. Esr<t
significara que no habran crrores invenciblt:s o inevitables. Inter-
pretar cn este sentido la frmula legal "crror iner.'itable", fttera de
contradccir cl fundarento dcl segtrndo prrafo dcl art. 14, irnplica-
ra volver al critcrio strperado dcl error itltis nocet.
1i5I El dcber n el momento de acttrar cst
de las pcrsonas de informarsc e

limitado a lo que es preventivamentc imprescindiblc. Por analoga,

deben aplicarse los criterios establcciclos para cletcrminar si la perso-
na ha actuado con ctrlpa (impruclencia. ne glige ncia, clcscuidadarncn-
tc). En e stc sentido, clcbe admitirsc quc cl agentr cst oltlicaclo a
informarsc cuando duda de quc su acto cst permitido, o crrirndo ncr
sabe que dicho acto es perjudicial para tcrccros, o ctrando, sin cltrciar
que est prohibido, sabe que cl dorninio al que pertencce r,'stri lcgal-
mente reglamentadoll{}. De csta mancril, sc cxcllryen las cxigencias
cxtrcmas consistentes, por un lado, en rflrmar Lrn debel general de
ccrciorarsc dc la conformidad clcl acto al clcrecho ),, por otl'o, en
sostencr que cualquier duda cs un motivo para infrrrmarser.
1152 Los esfuerzos clestinirdos a obtencr la infbrrn;rcirin ncccsarir clcbcn
se r suficicntcs y scrios. As, cl zrgentc- ctrcstionado por haber conreti-

I l9
lista opir-ririn es cornpartidir en el Perti por I],\c;H,\s P,tt-,t<:tcls, r. 29, p:rnr qrricn
"el irge nte pr"rc'cle salir cle esa falsa o e rr<inea interprcr:rcin si r:s rnrs cuid:rcloso,
si constrlta col) o[ras pe rsoniis, fsi] fucse mis neglillentc".

668
 VII. Error clc prohibicin

'do un acto ilcito, debc cstar en condiciones de podcr afirmar que

ttrvo strficientes razorlcs i)arr cr(:crsc con el derechc de act.uar. En
cuanto al aspecto nlatcrixl clel compr)rt?l.miento, pucden sealirrse
conlo lactorcs extcrnos, por ejcnrrlo, las informaciones proporcio-
lraclrs por lir arrtoridrcl compctentc, ias autorizacionrs aclministrati-
vas, ias prcticas habitualcs dc toler:rncia dc las rutoridadcs, lcls tex-
tos lcgalcs impr"ecisos o :unbigttos, las rcsoluciones jrtdicialcs contra-
dictolias. Tcrdos cstos firc'torcs ptreden irnpeclir l:r cornprcnsirill dei
carctcr ilcito de un hecho clctcrminado.
En cuanto al aspecto pcrsonal, hal,que considcrar" el ya rncncionado 1753
nivcl dc socirlizacin r cle integracirin dcl inclividuo a la cr:ltrrra pre-
dominante, fundzrme nto clel sistcma-jurclico. En esta pcrspcctiva, hay
quc tencr ell cuenta tambin la pcrtenencia del agcnte a un sector
social clcternrinado y la actii'idad cconmica qtrc cjcrcc. Si sta se
cncucntra reJlanrentada, e I agente cst obligado a informarsc sobrc
la r-egtrlacirin clc clicha actividad (por- ejeniplo, cl comercio dc ali-
mcrltos, cl transporte dc substancits peligrosas, lr fabricacin dc cx-
plosivos, etc.). Por ltino, tanto el cor-ltcnido col)to los lrnites del
ctcbcr clc inlormarsc estn cletcrminados por el nivcl dc socializ-acin
y de expericncia de la persona involucrada.
El car/rcter invcnciblc del crror no dcbc, sin cmbargo, scr dccidiclcl 1751
invocanclo Ia lcspousabilidad rlel aaentc por su falta de edur:aci(rn o
clc forrnacin pcrson:rl. Aclnritir csto conducira con scgrrridarJ a afir-
lnal la crrlpabilidad no pol c:l acto, sino por la conclrrcta clc vicla dcl
individrrcl. Urr ctso bastantc cltrc- cs cl rcfercntc a los clelincucnrcs
habitrrales, respccto a los cualcs sc podra rllrmar qrie su rnancrir cle
se r los hacc sicnrprc conscicntcs de actu:rr contra el dcrccho.

c. 5. Consecuencias penales

'\ dilcrencia del lnodelo alemn, el art. 14, sceundo rrrafo, cstable- 1755
ce como conscc\lcllciajtirdica dcl errcr dc prohibicirin inevitablc la
"cxclusin dc la responsabilidacl" v rlo la exclusin dc la culpabili-
dad. Si arnbts trminos son utilizaclos como sinnimos pot'el lc4isla-
clor nacional, lr difercncia es cntonces de poca importancia. Pcro si
sc admiticl'a el criterio alcmn segirn cl cual hav quc distinguir am-
bas czrtcgoras, se prescntara el problenra de sabe r si la norma rcgula
sio la rcsponsabilidad (necesidadcs de carcter prcventivo que exi-
gcr-r la imposicin de la pena) ,v r"ro la culpabilidad (supuesto indis-
pens:rblc de la rcsponsabilidad). Los partidarios de la nocin dc rcs-

669
 $ l4 Cur-r'alrlrner>

ponsabilidad ccnsideran que no se pena en estos sllpuestos de error

debido a que no es imperioso penar por faltar necesidades preventi-
vas de hacerlol?0. El art. l4 resulta pues comprensible si se considera,
como lo hcmos propuesto, que el trmino responsabilidad sea en-
tendido en el sentido de culpabilidad. La exclusin de la culpabili-
dad implica la no imposicin de la pena, en aplicacin del principio
"no hay pena sin culpabilidad (responsabilidad)".
1156 L,n cuanto al crror de prohibicin evitable, cl legislador ha preferido
establecer la obligatoriedad de la atenuacin de la pena. As, ha con-
siderado qtre la disminucin de la culpabilidad provocada por dicho
crror debc materializarse siempre en una atenuacin de Ia represin.
Este criterio estjustificado porque el agente, debido a la buena fe
con que ha actuado, es menos culpable que quien obra consciente-
ncnte contra el derecho. El lcsislador alemn, por el contrario, deja
un margen al juez para que decida, scgrn la especificidad de cada
caso, si atenira o no la sancin. Los juristas gcrrnanos intcrpretan de
lnancra restrictiva la prcscripcin que estatuye slo la atenuacin fa-
cttltativa de la pena; puesto que consideran casi de forma unnime
que en general la culpabilidact del autor se reduce de manera no
poco considerable. Al respecto, slo admiten a ttulo excepcional la
no atenuacin dc la pena cuando el error de prohibicin se dcbe a la
hostilidad del agentc frente al derecho.

VIII.Exclusin de la culpabilidad
l. Introduccin
1157 No cs posible reprochar al autor el comportarnicnto tpico v
antijtrrdico que ha cometido, si cs incapaz dc actuar culpablerncr-rtc
r,r obr bajo la influencia de un error de prohibicin invencible. La
capacidzid de culpabilidad (imputabilidad) ,v la posibilidad de cono-
cer el carcter ilcito del acto fundamentan la culpabilidad y, por lo
tanto, sta no existe si falta uno de dichos clementos.
1758 En los casos en que el autor acta en circunstancias excepcionales,
como la prevista en el art. 20, inc. 5 (estadcl de neccsidad causa de
inculpabilidad), se le exime de pena a pesar de que la culpabilidad

r?r) Roxrx, 1997, 2l N" 37 ss.

S

670
 VIII. Exclusin de la culpabilidad

no'est del todo excluida. La capacidad de culpabilidad y la posibili-

dad de saber que se comete un acto ilcito no solt afectadas. La excul-
pacin ha sido, en Lrn principio, explicada sesn el criterio de la no
exigibilidad de un comportamiento confonne a la norma. Es deci
no se puede tener 1a pre tensin, vistas las circunstancias concretas en
las que el agente ha actuado, de que se hubicse comportado de ma-
nera distinta a con]o 1o hizo.
Corr el fin de reemplazar este critcri<-r folrnal y general, insuficiente 1159
como fundamento, se trat de dar tina explicacin material comn a
las cliversas causas de exculpacin. En este sentido. se consider quc
el estado de nimo en el que se encuentra el agente se asemeja a unr
falta de capacidad de culpabilidad dcbida al contexto particular en
el que ha realizado su comportamiento. Su libre determinacin de
voluntad habra disminuido debido a la presin anmica excepcional
producida por las especialcs circunstancias materiales en qrre actu.
Esta cleficiencia en la capacidad de motivacin implicara una dismi-
nucin de la culpabilidad. Sin embargo, si es as, cmo explicar que
se exima de responsabilidad a pesar de que, aunque mnima, la cul-
pabilidad subsiste. Dcl mismo rnodo, por qu se restringen sus efec-
tos slo a los actos concernientes a determinados bicnes jurdicos
(vida, integridad corporal, libertad) y a ciertas personas (con las que
se tiene estrecha vinculacin).

Considerando la diversa ndole de cada callsa de exculpaci<in, sc pre- 11.0

fiere, en la actualidad, aplicar un criterio discriminador que tenga en
consideracin sus diferencias especilicas. Con este objeto, se ricne
en cuenta la manera cmo dichas causas influyen en la valoracin
del carcter ilcito del comportamienro y cn la de la ctrlpabilidad del
autor. La primcra est condicionada por el hecho de que no slo se
daa un bicn jurdico ajeno, sino que se salva otro bicn jurdicc. Esra
rtentracin de la ilicitud determina de un moclo indirecto una dismi-
nucin de Ia culpabilidad. En cuanto a la misnra culpabilidad, su in-
tensidad es reducida por la presin anmica exccpcional con la que
acta el alrtor. En esta perspcctiva, las causas de exculpacin deben
contemplarse, pucs, como causas de disminucin del injusto y dc la
culpabilidad, a las cuales el legislador ha asociadola impunidadpor-
que su concllrrcncia impide que sc alcance el lrnite del rnerccimien-
to de pena.
Esta explicacin, sin embargo, no es del todo satisfactoria, r:n la rnedida li61
en que no permite comprender por qu no se exime de la pena a quien

61r
 $ I4 Cuu,.lnu.ru,u.r

se lepueda exigir quc acepte o soporte el peligro (por ejemplo, el pol!

ca en actos de scrvicio). Lo mismo sucede respccto a la no cxclusin
de la pena cuando el tercero a1-cctado es un extrao al agentc y no uno
de sus allcgados. As mismo, la presin anmica excepcional puede ser
provocada por el riesgo de una prdida patrimonial ntuf importante,
a pcsal'dc lo cttal cl bien jurdico patrimonio no ha sido considcrado
por- cl legislador. En toclos estos casos, el mnimo dc mcrecimicnto de
pcna tlmPoct cxiste cuando sc dan las condicioncs de lrna ciusa de
cxculpacin. Por tanto, es indispcnsable buscar otra explicacin.
1162 Con cste objeto, una parte de lr doctrina trata de fundamcntar la
cxencin dc la pena refirindose a sus fines. As, basndrsc en la
nocin filncional de la culpabilidad, se hrndamenta el cstado de ne-
cesidad que la excluyc en la flta de necesidades de prevencin gene-
ral. EI carcter extremo dc cste critcrio ha sido lirnitado afirnrndose
quc es indispensable tencr elt cuenta, adcms, la falta dc necesidades
dc prcvencin espccial; puesto que el autor ticnc la capacidad dc
actuar conformc al derecho. La cxencin dc la pena procede cn la
rneclida en que los criterios de prevencin general la pcrmitan. Cuan-
do no sca necesario satisfacer cstas necesidades, cl efccto cs la impu-
nidad por falta de responsabilidad (en el senrido estricto). Por el con-
trlrio, si subsiste una neccsidad de prcvencin gencral (por cjcmplo,
cl polica antc un peligro debc cunrplir sus deberes de funcin) el
ntantcnimiento dc la pena est justificado. [,a principal crtica que se
har:c a csta concepcin sc refiere a la misma idea de culpabiliclad. La
falta de una necesidad de prcvencin gcneral de rcprimir no detcrmi-
na qtre no cxista la culpabilidad, sino ms bicn es la culpabilidad in-
significante clcl agentc la que no da lusar a la neccsidad dc preven-
cin seneral, por lo tanto, tambin hace supcrfl,ra la reaccin penal.
i73 Son considcradas circunstancias de exculpacin el cstaclcl dc necesi-
dad cxcLrlpatorio, el cxceso en la legtirna defensa, el cxccso en cl csta-
do de nccesidadjrtstificirntc, los conflictos dc dcberes cn cierros casos
prcvistos en la parte espccial con relacin a algtrnos tipos legalcs.

2. Estado de necesidad exculpante

d. Euolucin legislnua

Ll& El criterio diferenciador entre estado de necesidad como circunstan-

ciajustificante y como circunstancia de no culpabilidad fue estableci-
da, por primera \ez, en cl Proyecto de octubre de 1984 (art. 28). En

672
 VIII. Exclusin de la culpabilidad

esta disposicin se estatua: "No es culpable el que para proteger un

derecho propio o de otra persona con la que est unido por-vnculos
de parentesco o afecto, ante trn peligro actual o inminente, que no ha
provocado, ni poda evitar de otra manera, sacrifica un derecho ajeno,
que puede ser superior al derecho protegido, siempre que no le sea
razonablemente exigible conducta diversa". En los Proyectos de 1985
(art. 31) y 1986 (art. 31), se suprimi la frase: "que puede ser sttperior
al derecho protegido". El art. 20, inc. 5, del Cdigo vigente dice: "El
que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique
una amenaza pata la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza
un hecho antijurdico para alejar el peligro de s mismo o de una per-
sona con quien tiene estrecha vinculacin". Esta versin ya liguraba
tanto en el Proyecto de 1990 (art.25, inc.5), como en el Proyecto de
1991 (art. 20, inc. 5). Tambin apareca en estos dos ltimos proyectos
el segundo prrafo del inc. 5. Esta disposicin indica: "No procede esta
exencin si al agente pudo exigrsele que aceptase o soportase el peli-
gro en atencin a las circunstancias; especialmente, si caus el peli-
gro o estuviese obligado por una particular relacin jurdica". En los
anteriores proyectos no se consider disposicin semejante. En el An-
teproyecto de 2004 (art. 20, inc. 5) se proponen dos modificaciones
relativas al primer prrafo. La primera consiste en reemplazar la ex-
presin "integridad corporal" por la de "salud individual". La segunda,
ms de fondo, se refiere a ampliar la aplicacin de la excusa a toda
persona ("terceros"), en lugar de limitarla, como lo hace el texto -
gente, a las persona con quien el agente tiene estrecha vinculacin.
Conforme a lo manifestado en la exposicin de motivos del Cdigo, tl65
el modelo seguido al redactar el inciso 5 del articulo 20 es el $ 35 del
CP alemn. No se indica, sin embargo, si fue consultada la versin
original o si se utiliz alguna de las traducciones hechas al espaol.
Las afinidades con el art. 35 del CP espaol son bastante fuertes. La
disposicin, cuyo encabezamiento est titulado como "estado de ne-
cesidad exculpatorio" (Entschuldigender l{otstand), dice: "El que ante
un peligro actual, que no se puede conjurar de otro modo, que ame-
nace la vida, la integridad corporal o la libertad comete un hecho
antijurdico para alejar el peligro de s mismo, de un pariente o de
otra persona con la que tiene estrecha vinculacin, obra sin culpabi-
lidad. No rige esta exencin en la medida en que al autor pudo
exigrsele que aceptase el peligro, en funcin de las circunstancias,
particularmente cuando l hubiese causado el peligro o cuando se
hallase en una relacin jurdica especial".

613
 $ I4 Cui-r,,lell-rn,ur

b. Presupuestos del estado de necesidad

1766 El estado de nccesidad exculpatoriol?l prcsupone, por lo tanto, una

situacin de peligro, actual y no evitable de otro modo, para Ia vida,
la integridad corporal o la libertad, y la comisin dc un hecho
antijurdico para salvarse a s mismo o a una pcrsona con quicn sc
tiene estrecha vincrriacin.
1767 La nocin de peligro es la misma quc la rcferente al cstado de necc-
sidad como causa dc justificacin (art.20 inc.4). No existe razn
alguna para intcrpretar de manera diferentc, en cste punto, los tcx-
tos de los incisos 4 y 5 del art. 20. En ambas disposicioncs se habla de
peligro, que debe de scr actual. El hecho de quc en el inciso 4 se
haga referencia al carcter "insuperable de otro modo" de cste peli-
gro y en el inciso 5 que sea "no evitablc de otro modo", no implica
una diferencia substancial. Se trata de exprcsioncs sinnimas mcdiante
las cuales se alude a que el peligro pueda scr cvitado, pero que no
est permitido al agente descartarlo de cualquier manera. Su com-
portarniento ilcito debe ser el recurso extrcmo para salvar el bicn
jurdico en peligro. Ante todo, rcsulta evidente, no debe poder evi-
tarlo realizando un acto conforme al derecho. Si slo puede salvar el
bien jurdico cn peligro afectando intereses de terceros, debe recu-
rrir al mcnos perjudicial de los mcdios que tiene a su disposicin.
Poco importa, as mismo, ctrl sea el origen de la situacin de riesgo.
t768 El legislador ha enumerado. siguiendo el criterio alemnl?2, dc ma-
nera exhaustiva los bicnesjurclicos susceptiblcs de proteccin en cs-
tado de necesidad. Esta restriccin se explica por tratarse dc una cau-
sa de exculpacin y por las razones de prevencin tenidas en cuenta
para declarar la impunidacl del acto ilcito cometido en estado de
necesidad exculpatorio. Estas razones no existen en relacin con el
estado de necesidad justificante, en el que lajerarqua de los bienes
jurdicos en conflicto es determinante. En el inciso 5 slo se mencio-
nan la vida, la integridad corporal y la libertad.

l2l Lo admite lajurisprudencia, RN Nr 4l03-9Glima, del 15 de octubre de 19g7,

en Ro,ts Vnncns, 1999a, p^ 146. De manera del todo equivocada: RN Na rc+97-
La. Libertad, del 30 de enero de lgg8, en Ro.ns Vnncas, lggga, p. l5l s., en
particular dictamen del Ministerio Pblico.
r22 MRuncH lZtpr, 34, N, l3;Jrscrecx/Wucto, g 44 I l; Ruooleul,
S en SK, $. 3b
Ne 5: BRunRxN,/Wsn/MnscH, $ 23 Na 20;Jnxons, 1991, 2019.

674
 \IIl. Exclusin de la culpabilidad

El bien jurdico da debe ser comprendido en el sentido de la vida 1769

realizada; es decir, de una persona. No puede tratarse de la vida

embrionaria: primero, porque ambas etapas del proceso vital son va-
loradas y protegidas penalmente de manera diferente; segundo, por-
que el mismo texto legal hace referencia a que el titular sea una "per-
sona" segn el derecho penal, no lo es el embrin o feto. La inte-
gridad corporal comprende tanto la constitucin fsica del cuerpo,
como la salud fsica y mental. Hablar de salud individual en lugar de
integridad corporal (art. 20, inc. 5, del Anteproyecto de 2004) tiene
el inconveniente de que toma en cuenta que se puede perjudicar la
integridad corporal sin daar a la salud. Lo contrario tambin es exac-
to, pero la expresin "lesiones corporales" siempre ha siclo compren-
dida, conforme a los tipos legales de los delitos as llamados, como
causar perjuicio tanto a la integridad corporal como a la salud (fsica
o mental). Para evitar problemas, deberan ser mencionadas tanto la
una como la otra. En cuanto a la libertad, hay que interpretarla como
la libertad de movimiento y no la libertad general de actuar volunta-
riamente. Si bien respecto a estos dos riltimos bienes jurdicos, la
amenaza que representa la situacin de peligro debe ser de cierta
magnitud (por ejemplo, no basta el peligro de sufrir un simple ara-
azo o una brevsima privacin de libertad), esto no obsta para que
en el caso de la libertad deban considerarse circunstancias como la
de la autodeterminacin sexual resPecto a la virlacin (que supone
un riesgo para la vida e integridad corporal).
El mbito de aplicacin del estado de necesidad excr"rlpatorio es res- l77O
tringido an ms al limitarse el nmero de personas que pueden ser
protegidas, adems del propio agente. A diferencia del texto alemn
y de otras leyes, el legislador no menciona expresamente a los parien-
tes, ni a los allegados y se satisface con una formula general: "persona
con quien tiene estrecha nculacin". Esta expresin es utilizada, en
otros cdigos penales, como complemento de la enumeracin ex-
presa de las personas indicadas. El texto de nuestra lev debe ser inter-
pretado de manera amplia, comprendiendo toda relacin que vincu-
le de manera especial al agente y la persona en peligro. Este vnculo
puede tener cualquier origen (familiar, amoroso, amistoso, legal,
convencional, etc.) y su existencia debe ser comprobada en el caso
concreto. De modo que, tenindose en cuenta las circunstancias per-
sonales y materiales, se llegue al convencilniento de que es compren-
sible que el agente haya actuado de la manera como lo hizo. Consta-
tacin que permite comprender que, por razones de prevencirr ge-

615
 $ l4 Cur.i,,uu-rnao

neral, el legislador admita la impunidad. Esta limitacin es elimina-

da sin mayores explicaciones en el Anteproyecto de 2004.
177 | El comportamiento comprendido por el estado de necesidad est
determinado por t.res factores: primero, debe constituir un "hecho
antijurdico", es decir tpico, / flo amparado por una causa de justifi-
cacin. Segundcl, debe ser el ltimo medio para salvar el bien jurdi-
co y de manera que cause el menor perjuicio a otro. Tercero, debe
estar destinado a proteger el bien en peligro ("para alejar el peli
gro")123. Respecto a esto ltimo, el agente no slo debe haber cono-
cido la situacin de peligro en la que se encuenrre el bien jurdico,
sino que este conocimiento ha de haber sido el motivo que lo impul-
s a actuar. Por el contrario, poco importa que haya tambin obrado
por otros motivos.

c. Restriccin a la excalpacin

1772 De acuerdo con el art.20,inc.5, pf. 2, no procede la exencin de pena

si "al agente pudo exigrsele qlle aceptase o soportase el peligro en
atencin a las circunstancias". Se trata de una referencia expresa a lo
que el ordenamientojurclico puede exigir a alguien que se encuentra
en la situacin excepcional propia del estado de necesidad. Esta regla
especial no se refiere a los riesgos propios de la situacin concreta en
que acta el agente y que deben ser teniclos norrnalmente en cuenta
para admitir o no la exculpacin. Ms bien hace referencia a deberes u
obligaciones particulares que se dan o existen en el momento de
cometerse el acto. A manera de ejemplo de esta situacin, la ley men-
ciona los casos en los que el agente haya causado l mismo el peligro y
quien esr obligado por una parricular relacinjurdica.
t773 Estos ejemplos deben ser bien cornprendidos en relacin con el crite-
rio de la exigibilidad. Por esto, no basta para excluir la invocacin del
estado de necesidad exculpatorio el hecho de que el autor haya crea-
do un peligro, sino que es necesario comprobar si en virtud de haber
causadc el peligro se le pueda o no exigir que lo acepte o lo soporte. A
quien denuncia a un sicario y pone as su da o irrtegridad corporal en
peligro ante la reaccin cle la mafia, no puede exigrsele que acepte o
soporte ser atacado. Los casos de nculacinjurrJ,ca especial esrn en

123 LNcrixrn, en ScuNxr:.,/Scunn,

S 35 N'r 3 ss.; Orro, lgg8, S l4 N! 10; \4'nssr:.1s,/
Buulx, Ne 438;Jexoss, 1991, 20/10.

676
 VIII. Exclusin de la culpabilidad

general relacionados con el ejercicio de un cargo o de una profesin:

por ejemplo, el polica, bombero, mdico, soldado, etc. En consecuen-
cia, sc trata slo de peligros propios del cargo o de la profesin. En el
caso de un incendio en un teatro, un espectador mdiccl no est obli-
gado a aceptar o soportar el peligro que amenaza su vida o integridaci
corporal. Resulta tambin inaceptable quc la exigencia llegue al cxtre-
mo del sacrificio de la vida o integridad corporal. No es objet.ivo del
derecho penal imponer conlportarrietrtos heroicos.

3. Exceso en la legtima defensa

En doctrina, se distinguen dos formas de exceso en el ejercicio del 1774
derecho a la defensa. Por un lado, el exceso intensivo consistente en
el hecho de que el agredido se defiende de modo desproporciona-
do; es decir, que no se comporta de la manera menos perjudicial
para el agresor. Su defensa rebasa el lmite establecido por la leyr Por
otro, el exceso extensivo, que concurre cuando la accin defensiva
tiene lugar antes de qlre se d de verdad la agresin o despus de que
sta se ha producido.
En ambos casos, el acto del defensor es ilcito, ya que la legtima de- 1715
fensa es imperfecta. Esta circunstancia impide prever la irnpunidad,
pero no permite comprender cabalmente por qu slo se prescribe
la atenuacin de la pena. Si la represin, an atenuada, es posible,
esto significa que el exceso en la legtima defensa no es considerado
como causa de exculpacin. Slo constituye una circunstancia ate-
nuante de la pena,la misma que debe ser frjada en proporcin con el
grado de culpabilidad.
Esta diferencia entre los casos de exceso ha conducido proponer que 1716
no sean tratados de la misma manera. En el caso del exceso intensi-
vo, se admite con cierta facilidad la atenuacin de la pena -en algu-
nas le,ves extranjeras, hasta la impunidad- debido a que se considera
que la excitacin o la angustia provocada por el ataque ilcito limita
la capacidad del agente para apreciar bien la proporcionalidad de su
manera de defenderse. De modo que su culpabilidad es disminuida,
lo que implica la atenuacin de la represin. El factor decisivo es
entonces el carcter excusable del exceso en que incurre el agente.
Dicho de otra nrancra, su forma de reaccionar resulta comprensible,
puesto que cualquier otra persona hubiera actuado del mismo modo.
Por lo tanto, no basta el estado personal de perturbacin en que ste
se encuentra. Es indispensable que su comportamiento sea ob-jeto de

677
 $ l4 Cuuranrlro,+-u

unjuicio de valor favorable, lo que implica tambin una disminucin

de la intensidad de la ilicitud del acto y de su culpabilidad. Esto no
sucede cuando el agente obra impulsado, sobre todo, por la clera o
la revanchal2a as mismo, cuando el mismo ha creado culpablemente
Ia situacin peligrosa.
t177 Respecto ai exceso extensivo, por el contrario, se afirma que no se
trata en realidad de un exceso. ya que no existe del todo la legtima
clefensa, en raz6n a que la reaccin del agente tiene lugar antes o
despus de que se d la agresin. Por lo tanto, por un lado, no puede
hablarse de exce-'so de lmites que nunca han existido y, por otro, ni
la ilicitud ni la culpabilidad han sido disminuidasr2:'.
1778 Actualmente, se cuestiona mucho este criterio con el argumento de
que la concomitancia entre la agresin y el acto de defensa tambin
constituyen un elemento de la legtima defensa,junto a la proporcio-
nalidad cle los medios. En consecuencia, el art. 21 puede ser aplica-
do. Esta opinin se justifica, en particular, si se tiene en cuenta la
gran dificultad existente para distingui de manera objetiva, las dos
formas de excesoi26. As, cmo diferenciar, el hecho de dar un solo
golpe de puo violento del consistenre en dar dos golpes medidos,
pero uno de los cuales interene ya concluida la agresin ilcita. Ade-
ms, resulta poco conveniente, conforme a una poltica criminal cohe-
rente, distinguir esos dos casos, puesto que en ambos falta el apremio
de satisfacer una necesidad de prevencin general o especial.
1779 Ha sido propuesto un compromiso en el sentido de no atenuar la
pena en el caso de la reaccin prematura del agente ante una agre-
sin an no tangible, puesto que en esta circunstancia la legtima
defensa nunca ha existido. Pero s hacerlo en el caso del acto cometi-
do una vez terminada la agresin, porque el agente se encontraba,
de verdad, en estado de legtima defensa y esto provoc er estado de
nimo que lo condujo al exceso, el que no es diferente del mismo
que se da en el exceso intensivo.

l2.l S'lnrrr"wllrH, 1996, S 10 Nq 88; LrNcrsn, en Scuxx,/ScHnoorn, $ 33 Nr 5;

RunoLeur, en SK, S 33 N" 3; Roxlx, 1997, 22 Na 75 ss.
S
125
Jr:scnrcr,/Mlcrlo, $ 45 II, Ne.tr; Ruoor_rHl, en SK, S 93 N" 2; Ksq 2000, S l2
Na 141.
i 2ri
LtxcxxrR, en ScHxru,/Scsno:n, S 33 N,5;J.lxoos, lg9l,20/Zl;RoxrN.-, 1997,
s 22 N" 88.

618
 VIII. Exclusin de la culpabilidad

Esta diversidad de opiniones se explica de acuerdo a la manera como 1780

sea comprenclida la existencia de la "agresin ilegtima". Si se inter-
preta de modo amplio, debe admitirse la atenuacin de la pcna en
los dos casos de exceso, a condicin de que la reaccin excesiva est
de manera estrecha relacionada, fsica v cronolgicamente, con el
inicio o el fin de la agresin. En los dems supuestos, rcsulta rns
conveniente considerar la prescncia de un error sobi'e ias circunstan-
cias materiales de la legtimer defensa. i-a legiima defensa putativa es
el caso tpico, pues el autor se cree atacaclo cuando en realidad no
cxiste agresin alguna.
Estos ltimos casos no deben ser confundidos con la dcrrorninacla i78l
legtima defensa putativa: la agresin ilcita no existe en realidad. El
agcnte actra en consecuencia creyndosc, por error, atacado cuando
en realidad no cs as. Su conlportamiento no est rclacionado con
un peligro inminente, sirnriltnco o rccin terminadc )1, por lo tanto,
no hay lmites que pudieran ser sobrepasados. No hay legtima de-
fensa y tampoco puedc haber exceso. El autor del acto ilcito ha obra-
do incurriendo cn un error rclativo a un presupuesto dc la legtima
defensa (la existencia dc la agresin).
De esta manera no sc ha seguido el modelo alcmn que regrrla cl li82
exceso en la legtima defensa como una causa de cxculpacin. Segn
cl $ 33 del Cdigo alemn no se castiga al agentc que se ha cxcedido
en la legtinra defensa debido a trastorno (I/nutirrung), miedo ([;urcht)
o pnico (Schrcclntt 1.

4. Miedo insuperable
a. Regulacin legislaua

Algunos de los casos comprcndidcs cn cl $ 33 del Cdigo alemn l?Si

que veninros dc citar pueden ser solucionados entre nosotros me-
diante la aplicacin del inc. 7, del art. 20. Se dcclara cxenro dc rcs-
ponsabilidad al que "obrA compelido por rnicdo instrpcrable dc un
mal igual o mayor".
Siguiendo el modclo espaol, se esta.bleciri en los Proyectos clc lgg0 l1g4
(ztrt.25, inc. 7) y de i99l (art. 20, inc. 7) una resulacin idnticr a l:r
prcvista en la disposicin vigcnte. l)r: mancla scmejante, cn cl Cdi-
go Penal derogado (art. 85, inc. 3), sc cstablcca que sera rcprimido
quien "obra [...] impulsado por amcnaza dc sufrir rur rnal inmincnte

679
 $ 14 Cur_ranu_roal

I gravs'1 (coaccin). En esta norma, se tena en consideracin tam-

bin el estado de nimo con que actuaba el agente. De manera un
poco diferente, se estatua en los Proyectos de lg84 (art. z7), lggb
(art. 30) y 1986 (art. 30) que si "el hecho es comerido bajo coaccin
irresistible [...] slo es punible el autor de la coaccin...',.

b. ndole de la circa nstancia

1785 Si se acenta el efecto que el miedo pueda ejercer sobre la psiquis

del agente, puede estimarse que afecta su capacidad personal para
actuar conforme al derecho. Esta restriccin de la capacidad provo-
cara la exclusin de la culpabilidad y, por tanto, de la pena. Esta
interpretacin llevara a considerar el inc. 7 del art. 20 como una
disposicin superflua, pues constituira una reiteracin de lo ya esta-
blecido en el inciso I de la misma disposicin.
1786 El hecho que el autor deba actuar compelido por el miedo y que
deba ponderar el bien que salva con referencia al que va a perjudicar,
puede hacer pensar que se trata de una causa especial de justifica-
cin sernejante a la legtima defensa o al estado de necesidad. La
especificidad radicara en la carencia de uno de los presupuestos de
estas justificantes, lo que impedira la aplicacin de las normas que
las prevn. En este caso, estara dems el art. 2l que regura las exi-
mentes imperfectas como causas de atenuacin de la represin. o, se
tendra que aceptar que el inc.7 estara destinado a regular la excul-
pacin del exceso en la legtima defensa o en el estado de necesidad
cuando sea producto de la perturbacin causada por el miedo de
sufrir el dao que implica la situacin de peligro.
l18l Por el contrario, si se aprecia como nocin autnoma, reconociendo
que el legislador ha pensado en una circunstancia diferente a las otras
previstas en la ley, y se tiene sobre todo en consideracin el aspecto
normativo que supone el no poder exigir al agente que acte de
manera diferente a como lo ha hecho, hay que concluir afirmando
que se trata ms bien de una circunstancia de exculpacin. En el
mbito subjetivo no es correcto exigirle que debi habr actuado de
otra manera. Resulta, por lo tanto, inoportuno reprocharle haber
violado el ordenjurdico -en la medida en que acta excluyendo un
ataque indebido mediante un acro dirigido a conservar el ordenjur-
dico-, reproche que consriruye la culpabilidad (la responsabilidad
en el lenguaje del cdigo). El factor decisivo es la inexigibilidad, en
la situacin concreta, de no perjudicar a terceros.

680
 VIII. Exclusin de la culpabilidad

c. kesupuestos de la exculpacin

El trmino miedo tiene dos acepciones. segn la primera, es la per- lTgg

turbacin angustiosa del nimo por un riesgo o dao real o imagina-
rio. Tomado en este sentido, se estara interpretando la circunstancia
exculpatoria en la perspectiva de la capacidad personal para actuar
culpablemente. Es decir, implicara comprobar si se ha dado una per-
turbacin de la consciencia, que de acuerdo a su intensidad determi-
nara la incapacidad o la capacidad relativa del agente. Esta interpre-
tacin no es la adecuada por cuanto, como lo hemos afirmado an-
tesl27, el miedo insuperable constituye una eximente autnoma.
El miedo debe ser comprendido en su segunda acepcin: recelo o l78g
aprensin que uno tiene que le suceda una cosa contraria a lo que
desea. Este estado de nimo impide al agente decidirse con correc-
cin ante la situacin que lo provoca. En esta circunstancia, no es
posible exigir al sujeto que se comporte de otra manera.
IJn aspecto importante es que el agente acte impulsado por el mie- nm
do. La ley dice compelido, expresin no muy afortunada, por cuanto
compeler significa obligar a alguien con fuerza o por autoridad a
que haga lo que no quiere. Lo que podra hacer pensar que el miedo
debe ser provocado por una persona que amenaza al individuo que
acta contra el derecho. El vocablo impulsar permite comprender
mejor en qu consiste la eximente si se le toma en el sentido figurado
de promover o estimular una accin. El miedo estimula, empuja al
autor a tomar una decisin que no hubiera adoptado de no haber
estado sometido a la presin circunstancial. En consecuencia, el agen-
te debe representarse tanto el dao, como el peligro que ste implica
para uno de sus bienes jurdicos. Este criterio es compartido por la
Corte Suprema en una sentencia referida a un caso en que el acusa-
do, en su condicin de tesorero, fue amenazado con armas de fuego
v obligado a entregar a sus agresores la suma de siete mil cuarenta
nllevos soles de propiedad de la comunidad campesina de
Nfellototora. segn los jueces, "el acusado tena motivos suficientes
para temer teniendo en cuenta que sus atacantes eran cuatro perso-
nas encapuchadas, que pertenecan a Sendero Luminoso, a lo que se
debe agregar que el lugar donde se produjo el hecho, haba sufrido
los embates de la indicada agrupacin subversiva" 128.

\27 Cf. supraNe 1783 ss.

r28 5 Na 186G98, del 17 dejunio de 1998, en Ro1asVRnces, 1999a, p. lb5 s.

681
 $ l4 CulmHurox>

d. Origen del miedo

r79t El agente debe temer sufrir un pcrjuicio en uno dc sus bicnes jLrrcli-
cos. Es la posibilidad de que se concretice este mal, lo que provoca la
aprensin o el recelo que le impide tomar la decisin adecuada. Ante
el silencio de la le hay qr.re adrnitir qtrc puede tratarsc de cualquier
bien; aunque sera ms fcil admitirlo cuando se trate de bienes per-
sonales de gran valor (por ejemplo, la vida o la integridad corporal
en comparacin al patrimonio). Dada la ndole de la cximente, f'un-
dada sobre todo en Ia no exigibilidad, el mal no rcquiere scr sicmpre
real. Es decir, que la persona concernida puede actuar atemorizada
por un mal irreal, imaginado por ella misma. Poco importa, as mis-
mo, que sea originado por el comportamicnto de un tercero o por
fenmenos de la naturaleza. Por ejemplo, la persona que causa da-
os a la propiedad ajena para poder escapar cle la mucrte que tenre
que le puede causar un inceudio; inccndio qtre ha supucsto al perci-
bir el humo intenso proveniente del piso inferior y causado por ni-
os jugando a quemar papelcs en cl balcn.
t7E2 El miedo provocado por un acto lcito (interpelacin por un polica,
pesquisajudicial) no puede dar lugar a la cximcntc.

e. Miedo no superable

1793 El miedo es insuperablc cuando cl agente no pueda sobreponerse a

su presin motivadora y, por lo tanto, no pucdc dejar de ejecutar
bajo su influencia cl comportamiento ilcito, fu, cl legislador ha es-
tablecido un parmetro objctivo para cvitar una concepcin dcma-
siado subjetiva de la eximente. En este factor se pcrcibc con claridad
que la exculpacin no se funda en la perturbacin psquica del agen-
tc, sino en el elemento normativo dc que no se le pr.redc exigir
subjetivamente una conducta conformc al ordenamicnto jurdico.
t794 Para determinar el carcter insupcrable del miedo, no basta con re-
currir al prototipo de una pcrsona normal o media, sino que debcn
de tcnerse en cuenta las circunstancias personales y materiales en
que tuvo ltrgar el hecho. Esto se deduce dc la situacin de que el
elemento en cuestin sea la culpabilidad del agente.

f. Ponderacin de males

t795 El mal debe ser nlayor o menor de acuerdo a la percepcin que el

agente, en comparacin con una persona mcdia, tenga del pe rjuicio

682
 VIII. Exclusin de la culpabilidad

que lo amenaza. No se trata, como en el caso de las causas dejustifica-

cin, de una ponderacin general de los bienes en conflicto, sino
ms bien de una apreciacin segn la vivencia de la situacin concre-
ta en la que se encuentra. De esta manera se er,"ita desnaturalizar el
carcter de causa de exculpacin del miedo insuperable. Para evitar
estas dificultades, en derecho comparado se advierte, por ejemplo,
que el legislador espaol ha suprimido este presupuesto de la exi
mente en anlisis. De manera acertada se considera que la elimina-
cin de la ponderacin de males, en la regulacin legal de la eximen-
te parece conveniente, debido a que aquella referencia supona au-
mentar la ndole objetiva de su contenido y lmites que se colocaba
ms all de lo necesario (referencia legal al carcter insuperable del
miedo) para el lgico desenvolmiento deljuicio de exigibilidad sub-
jetiva del comportamiento adecuado a la norma.

5. Error sobre las circunstancias materiales de las

excusas absolutorias
El autor cree por equivocacin que se beneficia de una circunstancia t7g6
absolutorial2e. Su error puede concernir al mismo fundamento de la
excusa o sus lmites legales. En el primer caso, la doctrina afirma de
manera casi unnime que el error no tiene efectos en derecho pcnal.
Los autores tambin estn de acuerdo en que, en el segundo caso, si
el error es inevitable la culpabilidad es excluida, porque la coercin
psquica provocada, por el peligro supuesto, es idntica a la que exis-
te en caso de peligro real, dando lugar efectivamente a una excusa
absolutoria.
Se discute mucho, por el contrario, sobre los efectos del error evita- Lig'1
ble sobre los lmites legales de la excusa absolutoria. La doctrina sc
inclina, en gran parte, a favor del criterio que afirma que ese tipo de
error excluye el dolo y que el autor, segrn las circunstancias, puede
ser reprimido a ttulo de culpa (art. 14, pf. l). Sin embargo, resuha
ms adecuada la opinin opuesta, segn la cual un error de cste tipo
no concierne al dolo, puesto que no se refiere a un elemento del tipo
legal objetivo, sino al carcter ilcito del hecho. Por consiguienre, no

rze g. su4raNe 1779; tambin Srnrrxwrnrn, 1996, S l0 N,r 85 s.; cf. Wr,sssr_s,/
Brulx, Nq 487 ss.

683
$ l4 Culranu-rono

debe aplicarse la teora limitada de la culpabilidad, sino la regla rela-

tiva al error sobre el carcter ilcito del actol30. De modo que la culpa-
bilidad no es excluida, pero conforme a su intensidad la pena puede
ser atenuada.

l30 Srnrrxwpnru, 1996, l0 N,88.

S

684
 S 15 Responsabilidad penal
de las personas jurdicas
(exanrsus)

I. Introduccin. IL Regul.a,cin normatiaa. 1. Introduccin. 2. CG

digo Penal d 1924. 3. Cdigo Penal d 1991. lil. Sistemas d
responsabikdad. IV. Sistema d las "consecuencias accesrnias" apk-
cabls a las personas jurdicas. 1. La priuacin d benef.cios (art.
104). 2. Otras consecu.encia.s accesorias aplicablzs a las personas
jurdicas (art. 105). V. Apreciaciones.
I. Introduccin
La discusiu sobrc la responsabilidad penal dc los entes colectivos tTgB
(personas.jtrrdicas, agrupaciones sin personalidad jurdica, comuni-
dades dc hecho, etc.) se ha intcnsificado en razn de los profundos
cambios sociales y econmicos que caracterizan a las sociedades con-
te mporneas1. De la manera cmo han surgido v desarrollado las prin-
cipales formas de la criminalidad moderna (el lavado de dinero, el
crimcn organizado, las infracciones econmicas, cl trfico de drogas,
cl crimen informtico), resulta bastante fcil constatar la importan-
cia que las entidades colectivas (financieras, comerciales, industria-
les, polticas), por su especial organizacin y su peso social y poltico,
han tcnido y tienen como instrumento o marco de dicha delincuen-
cia. De ah se sigue que si en el mcrcado econmico aparecen agen-
tes cllya participacin genera sucesos de relevancia penal, parece l-
gico que se recurra al derecho penal, y no slo al derecho adminis-
trativo sancionador, el cual se presenta como insuficiente por obede-
cer a criterios de oportunidad y utilidad para los intereses de la Ad-
ministracin pblica2.
La referencia a la voluntad, hecha en todas las teoras, pone err evi- lTgg
dencia que slo la persona natural es considerada como sujeto activo
de los comportamientos delictuosos3. No lo son en consecuencia las
personas jurdicas (sociedades annimas, fundaciones, cooperativas,
etc.). Esto se comprueba con la afirmacin constante del principio

Dr Dollorn/Truutrr.xN, 1996;Jnxons,2002, p. 63; Silvina Bnclcelueo, p. 4l

ss., con una rica informacin bibliogrfica; Mu,rxl, lgggb, p. 2g; Zrcl
Roonc;urz, 2003, p. 55 ss.; Gnnci CnvrRo, 2003, p. 662 ss.: Gncln MnrN,
1996, p. 35 ss.
Cf. H.H. HrnscH, 1993, p. ll12; Hrrxa. 1995, p. 34.
 $ l5 Rr,sloNsABrLl)At) I,L.NAL DL, L,\s pL,usor*\As urrtrcRs (lxcuasus)

de culpabilidad, previsto en el arr. vII del cdigo penal utilizando el

trmino responsabilidad: sta es personal e individual y supone la
capacidad de comprender el carcter delictuoso del comportamiento
y la de determinarse segn esta apreciacin. Y estas capacidades son
consideradas, por supuesto, como caractersticas especficas de la per-
sona natural. Adems, las personas jurdicas son incapaces de ser so-
metidas a varias de las tradicionales penas o medidas de seguridad.
l8m Estos argumentos parecen decisivos, en principio, para excluir a las
personas jurdicas de la categora de los sujetos activos de delitos in-
vocando supuestos criterios ontolgicos. Es verdad que no puede ad-
mitirse que una sociedad annima quiera un hecho de la misma ma-
nera que una persona fsica. Tmbin es inimaginable que una persG.
najurdica pueda ser encerrada en la celda de una prisin. Sin embar-
go, desde esta perspectiva no puede comprenderse por qu, por ejem-
plo, en las legislaciones de Inglaterra, EE.UU., Holanda y Francia se
consideran a las personasjurdicas colectivas penalmente responsables.
salvo que se estimen estas regulaciones legislativas como irracionales.
t80t En la actualidad, la tendencia es ms bien favorable a la tesis que
permite atribuir responsabilidad penal a las personas jurdicas. El
objetivo evidente es luchar con eficacia contra determinados tipos de
c-iminalidad: criminalidad organizada, delitos contra el medio am-
brente, delitos econmicos. En Alemania se ha propuesto, por ejem-
plo, que las personasjurdicas sean sancionadas ellas mismas. El fun-
damento sera que actan como las personas fsicas mediante sus r-
ganos administrativos y que el juicio de culpabilidad recae de inme-
diato sobre ellas ("modelo de imputacin simple", schrichtes
zurechnungsmodel,I)4. Tmbin se ha propuesto considerar que las per-
sonasjurdicas colectivas tengan una culpabilidad propia en razn de
su organizacin (eigenes organization verschuldcn)5. No est dems re-
cordar que, con base en la teora de Gierke sobre la personalidad real
de la personajurdica, se propugn la responsabilidad penal de stas
afirmando que "quien puede concluir contratos, puede concluir tam-
bin contratos fraudulentos o usurarios"u y qr. "el derecho dice quin
es la referencia final de la imputacin de una cond.u ct^ y a quin
debe hacerse responsable de una conducta contraria a las normas".

3 Kxl-, p. 264 ss.; Hnrrn, 1946, p. 7l ss.; Hunraoo pozo, 1996, p. 141
a ScnnorH, HansJrgen, 1993; Orro, 1g93.
s.

5 Tr.or,rxx, 1993, p.527.

6 voN Lrszr, 1908, 28112, Ns 3.

688
 lI. Rcgulacin normrtiva

La aceptacin o el rechazo de este tipo de propucstas no depcndc de 1802

factores materiales como los sealados antes, sino de "si esjusto, con-
veniente y coherente con los principios dc la teora de la responsabi-
lidad que se acepte"7. Es pues un problema de poltica criminal, ya
qtre siendo la responsabilidad penal una cucstin de orden norrnati-
vo, bien puede convenirse bajo qu condiciones pueden consider:ir-
se penalmente responsables a las pcrsonas jurddicas. La cnorlnc in-
fluencia quc stas ejercen en el mbito social y cconmico, as como
el hccho de que sean con frecuencia el mbito y cl medio propicio
para la ejecucin, en especial, de la criminalidad cconmica, hacen
que la negacin de su capacidad para cometer delitos sea ms bien
artificiosa. Atribuirles esta responsabilidad consiste, al mismo tiem-
po, en un rcto y en una tarea urgcnte para los estudiosos de la dog-
mtica penal. De esta manera, se lograran adems mayores garantas
para todos los que pudieran ser alectados indirectamente en sus de-
rcchos por la aplicacin de mcdidas represivas a las pcrsonas jurdi-
cas, como es el caso con las leyes que prevn las dcnominadas "conse-
cuencias accesorias de la represin" (por ejemplo, multas, anulacin
de la inscripcin en el registro dc las personas jurdicas, suspcnsin
de actividades, entre otras).
De acuerdo con los principios que rigen el sistema admitido en nues- 1803
tro ordenamiento penal, resulta imposible considcrar, de manera di-
recta, qr.re las personas jurdicas colectivas sean penalmentc respon-
sables y quc, en consecuencia, pucdan ser sancionadas como dclin-
cuentes. Por esta razn, se ha adoptado la solucin de impone rlcs
unas sanciones denominadas "consecuencias accesorias", quc, como
su propio nombre lo indica, operaran como medidas sancionadoras
contra las personas jr-rrdicas, con independcncia de las penas que
corresponde aplicar a los autores matcriales, por la cornisin dc deli-
tos cn el cjcrcicio de su actividad o por utilizar la organizacin para
favorecer o encubrir el acto dclictuoso (art. 105).

II. Regulacin normativa

l. Introduccin
Para comprender la situacin actual hay quc tcncr er] cuenta las con- i804
cepciones fundamentales del Cdigo penal, las cuales excltryen la

NIr'o, 1980a, p.414.

689
 $ i 5 RrsPor.-sABrL[)AD PL,NAL r)L, r-{S PL,I{SONAS IURr)rCAS (rrCUHSrrS)

fesponsabilidad penal de las personas jurdicas. Este es as mismo el

parecer predorninante entre los juristas, quienes han avanzado, des-
de hace mucho, tres argumentos en favor de este criterio.
1805 En primer lugar, si bien las personasjurdicas pueden adquirir todos
Ios clere chos y asumir todas las obligaciones que no sean inseparables
a la condicin natural dc la persona fsica, no pueden -por dcfini-
cin- actuar y, por lo tanto, son incapaces de comctcr acciones rclc-
vantes para el derecho penal. Las personas jurdicas slo actran por
intermedio de sus rganos. En segundo lugar, Ia personajurdica no
puede comportarse de manera culpable, debido a que por su propia
naturalcza no poscc las capacidades squicas (capacidad de compre n-
der cl carcter ilcito del acto y czrpacidad de determinarse scgn esta
apreciaciirn) constitutivas de la imputabilidad, condicin csencial de
la culpabilidad. Y en tercer luga la pcna sc basa, scgn cl art. VII
Ttulo Prelirninar del Cdigo Penal, en la culpabilidad del auto y
busca la expiacin y la prevencin. De rnodo que la perna slo se diri-
ge a las personas fsicas, nicas capaces de pensar, querer y sentir.
Este no es cl caso dc las personas.jurdicas.

2. Cdigo Penal de 1924

1806 Estos argumentos se han plasmado cn todcls los cdigos penales pc-
ruanos, desdc el de 1863 hasta el de 1991, pasando por el de i924.
No obstantc, ya en el Cdigo Penal de 1924 el legislador no pudo
dejar de referirse, al mcnos de modo circunstancial, a los strptrestos
en que la personajurdica se halla estrechamente relacionada con 1:r
infraccin. As, entre los delitos cometidos con ocasin de la quiebr':r
de "una sociedad annima o cooperativa", el Cdigo de 1924 repri-
ma, en su art. 254, a ttulo de quiebra fraudulenta, a "todo director,
adrninistrador o gerente dc la sociedad o establecimiento failido o
contador o tenedor de libros, que hubierc cooperado a la ejecucin
de alguno de los actos a que se rcfieren los artculos anteriorcs". De
esta forma, se consideraba a la empresa, en este particular clelito,
como marco en el cual sus miembros individuales haban actlradcr
ilcitamente. Sin embargo, no se modific cl planteamicnto legal en
virtud del cual no se le consideraba autora responsable dc la quiebra
fraudulcnta o culpable.
1807 Sin embargo, atendiendo a la realidad econmica y financiera, el
legislado en contra de los principios generalcs del Cdigo Penal,

690
 II. Regulacin normativa

dict disposiciones especiales en las que, al menos de manera for-

mal, calificaba a las pcrsonasjurdicas como autoras de infracciones.
Se observ esto, porejemplo, con laLeyNq 16185, de 28 dejunio de
1966, que regulaba la represin del delito de conrrabando. El art. 9
de csta ley dispuso que "las personas-jurdicas o los comerciantcs qtre,
en el cjercicio de slls actividades, incurran en la comisin dc los deli-
tos a que se refiere esta ley, ade ms de las sanciones quc corlespolr-
dan en forma personal a los ejecutores directos o indirectrs de los
delitos, sern sancionados, segn los casos, con la cancelacin en los
registros pblicos de la personera jurdica de que gocen y de las
licencias, patentes u otras autorizaciones administrativas o municipa-
les de que disfruten". La pena aplicable a las personas jurdicas con-
sista en la cancelacin en los registros pblicos de la personerajur-
dica, lo que sirnificaba en realidad su disolucin, medida de claro
corte punitivo.

3. Cdigo Penal de l99l

En el Cdigo Penal de 1991 se sigue reconociendo slo la responsa- lg0g
bilidad penal individual. En cuanto a la parte especial dcl Cdigo
Penal, es evidente que la utilizacin de la frmula tradicional "cl
que..." para referirse al autor del comportamiento delictuoso, signi-
fica que se piensa en la persor-ru ,-rot.rrul y no en la persona jurclica.
Esto es as aun respecto a los tipos legales que, por la ndole de los
delitos y la manera de describirlos, se refieren a actividades con fre-
cuencia realizadas por entes colectivos (art. 232 CP y ss.) y al orden
financiero y monetario (art. 244 CP y ss.). En la compleja rcalidad
econmica actual, este tipo de actividades, ms qtre la obra de una
persona individual, constituye la concretizacin de una poltica eco-
nmica y financiera decidida y ejecutada conforme a directivas esta-
blecidas de modo colectivo. Esta condicin y Ia estructura compleja
de las grandes empresas hacen muy difcil identificar la o las perso-
nas individuales que han abusado de un poder econrnico que, en
realidad, es un poder colectivo. Si a esto se agregan las dificultades
para probar, en esas circunstancias, la culpabilidad individual de las
personas naturales en cuestin, es fcil dudar de la eficacia dcl derc-
cho penal para reprimir y evitar ese tipo de comportamientos.
Considerando la legislacin vigenre , se puede objetar que es un tan- 1809
to contradictorio reconocer, en derecho civil y administrativo, al cnte
colectivo como un actor real de la vida econmica y jurdica y no

691
 $ l5 RusloxsAllrLu)\I) priNAI- I)E LAS PtllisoNAs JuttDtt:'ts (xcuasus)

admitirlo en derecho penal. Aclen-rs, rcsultr tambin poco claro, cle

lo contrario no se comprcnderzr por qu se le imponcn sanciones
administrativas, que se admita que la pcrsonajurdica percibe dichas
sanciones colrlo castigo con cfccto disuasivo v, al mismo tiempo, se lc
considere incapaz de hacerlo respecto a la pena8.
l8l0 En todo caso, sc ha at-gttmentado en favor dc la admisin de lr res-
ponszrbilidad penzil dc los cntcs colectivos el hcchc- clc qttc en las
emprcsas los ccntros de dccisin y de rcsponsabilidad sc diversifican,
lo que dificulta la identificacin del st{cto individual responsabic, lo
cual, por endc, dificulta tambin la ir-nputacin de la responsabilidad
penzrle. Del mismo modo, sc habla de ttna "irrcspousabilidad organi-
zada", fundadr cn partc etr careucias o deficiencias dc organizacir-t
que pueden debcrsc a las acciones u omisiones propias a las mismas
cstructuras de la pcrsona jurdica. Tambin se argtlye la "actitrtd cli-
minal colectiva", quc clenota la escasa resistencia que tiencu quicnes
estn obligrdos a obedccel'er^ un sisternajcrarquizado, lo qtre deter-
mina qrrc sc acte de modo altnrista cn inters de la misma colectivi-
dadl0, cuando objetivamentc se lcaliza una conducta prohibida por
el Derecho penal.

III. Sistemas de responsabilidad

lSll Las diversas propuestas que se han dado en tomo a la re sulacin de

la lcsponsabilidad de los cntcs colectivos se pttedcn agrllpar, grosso
modo, por tur lado, en aqucllas que hacen directamentc respons:rblc
a la personajurdica por el delito que se ha cornctido por stt intcrme-
dio o en cl ejercicio de sus actividadcs y, por otro, las qr.re hacen de li-
var la rcsponsabilidad de sta dc la rcsponsabilidad de uut.r dc strs
nricrnbros en la comisin del delito concreto. Ejcrnplo clc las pr-ime-
ras scra el sistemajurdico anglosajnll, en el cual, a pesar dc qtre la
responsabilidacl penal dc los cntcs colcctil'os sc basa en el criterio de

s N'frrxr, 1999a, p. 128.

l) Zr'<;.lLoi.r, p.83 ss., Srr-t, Sx<.ur:2, 1995, p. 363, N'l.r,nrrcz-lltr, p. ?33; I{r:rxl,
1999b, p. 150 ss.
l0 Sor[;xtr,r.lrx, 1988, p. 529, 533; lor:.u, 1995, p. 571 s.; N{rltt.r-lo, 1995. p. '111:
TnuotlLos, 1995, r. 39.
ll Orrlrv, p. 148 s.; I',lntsr, 198-1, p. 46; Lurcu, 1969.

692
 III. Siste mas de responsabiliclad

identificar a la emprcsa con el autor individual del delito, la rcspon-

sabilidad del cnte es indepcnclicnte y atrtnoma de la de stts micm-
bros. El sistema francs]2, por el contrario, se inscribc en el scigundo
srrrpo. F-turdada cn la idca clc la " crir'nalit d'emprunt' (la cmpresa
tonra prcstada la responsabilidad del aJente singular), la responsabi-
lidad penal de las personasjurdicas en Francia sc construye sobre la
base dc un modelo de atribucin normativo v teido clc considera-
3.
ciones poltico-criminrlesl
La propensin a atribuir responsabilidad penal a los entes colcctivos, l812
sobre todo a las cmpresIs, gana cada vcz ms terreno. Diversos son
los pases europeos, ade ms de Inglate rra v Francia, qlle la han regtl-
lado en sr.rs lcgislaciones pcnalcs, dcstacando Holanda, Strecia, No-
ruega, Portugal. La unin Europea impulsa csta tendcncia teniendo
en cuenta las necesidades de protcgcr el buen funcionamiento de
sus instituciones. As, por ejemplo, es f'avorable a csta rcprcsin en
los mbitos de fraudes al presupuesto comttnitario, concursos y su-
bastas prblicas, as como en cl de corntpcin, blanqtteo de capitales,
reccptacin y, sobre todo, en cl de asociaciones ilcitas. Similar fun-
damento y oricntacin tienen las recomendacioncs l2 y 1B del Comi-
t dc Ministros dcl Conscjo de Europa: la Re comcndacin Nq 13q dcl
XIII Congreso Internacional de la Asociacin Internacional dc De re-
cho Penal sobre "El concepto y los principios fundamentales dcl De-
recho Penal L,conmico 1'de la Empresa", celebrado en El Cairo, en
1984; la propuesta efectuada por la Asociacin Intcrnacional de De-
recho Intcrnacional con motivo dc su XV Congreso Internacional,
celebrado en Ro deJanciro, del 5 al 10 de setiembre de 1994; y el
art. l4 dcl Corpus |uris.
L,sta cr,olucin no puedc explicarse afirmando quc se debc a que llo l813
e xistc una dogmzitica penal en dichos pzrses, que no ha alcanzado rtn
dcsrrrollo suficiente o al avance de criterios pragmticos en pcrjui
cio clci respcto dc los principios dogmticos. Afirmaciones de esta
naturaleza parten de la idc:a errnca de quc existe slo una dogmti-
ca verdadera y tcnicamente corrccta. Lo cierto es que "dogmtica"
se hacc cn todas partes, cn la medida en que se expliquen y

l: Puoul, 2003, Na 527 ss.; tu:u, 1995, p. 190 s.;BonntcxNo, p. 143; Duv,ls-Ma,xrv,/
Grn'<rx, 1993, p. 227 ss.
13
RLrsc;oNr, p. 178.

693
 sS l5 REspors..\rJrll).\I) pL,N\L t)L, LAS ptrusoNAs Jt,ilt)rcAs (xr;ursus)

sistematicen conceptos, nociones y principios con la finalidad de que

las leyes sean aplicadas de manera igualitaria, racional y coherenre.
Adems, implica olvidar que la responsabilidad penal, aun la de las
pcrsonas naturales, constituye una cuestin convencional y normati-
va. Lo decisivo es saber cules son los criterios de imputacin que
deben ser admitidos para hacer responsables penalmente a los entes
ccrlectivos, si es que se considera necesario, en trminos poltico-cri-
minalcs, hacer que lo sean. Estas condiciones de punicin, debido a
la especificidad de las personas jurdicas, no pueden ser las mismas
que las previstas en relacin con la responsabilidad de las personas
individualesra.

fV. Sistema de las "consecuencias accesorias"

aplicables a las personas jurdicas
l8l4 El Cdigo Penal peruano de 1991, al igual que otros cdigos
sustantivos contemporneos, ha regulado en sus art. 102 a 10b las
llamadas "consecuencias accesorias". De estos preceptos, el art. 104
(prdida de ganancias de la personajurdica) y el art. l0b (medidas
aplicables directamente sobre la persona jurdica) son los que ata-
en a la responsabilidad penal de los entes colectivos.

l. La privacin de beneficios (art. 104)

t815 Este precepto prev la prdida de beneficios obtenidos por las perso-
nasjurdicas como consecuencia de la infraccin penal cometicla el'r
el ejcrcicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes. Como
lmite de esta privacin establece la reparacin pecuniaria de natlrra-
leza civil que correr a cargo de la personajurdica si los biencs cle
aquellos resultaren insuflcientes.
l816 A priori, se podra pensar que la voluntad del legislador era la de des-
pojar a las personas jurdicas de los beneficios que ilcitamente hu-
bieran obtenido debido a conductas ilcitas. En caso de ser as, el
esfuerzo slo qued en buenas intenciones. Tal como se encuentra
regulada, se trata de una medida de carcter patrimonial, subsiclia-

r'1 Cf. Beo, p. 14.

694
 I\i Sistema tle las "consccue ncias accesorias" aplicables a las personas jurdicas

ria, de ineficacia prctica y de nulo efecto preventivols. Es de carc-

ter patrimonial porque tiende a reparar los daos y perjuicios causa-
dos por los funcionarios o dependientes de la persona jurdica en el
e.jercicio de su actividad. El objeto de regulacin del art. 104 es slo
la rcparacin civil ex delicto. Es subsidiaria cn la medida en que la
privacin de beneficios tendr lugar en tanto y en cuanto el peculio
de los responsables directos (funcionarios o depcndientes) no sea
suficiente para afrontar la reparacin civil. A sabiendas o por descui-
do, no se ha dado a la responsabilidad el carcter de solidaria. Si lo
que interesa es que el perjudicado vea restituido su derecho lo antes
posible, no es necesario esperar a comprobar que los dependientes o
funcionarios tengan o no bienes suficientes para hacer frente al pago
de la reparacin civil (trmite obligado por el texto legal), sino cons-
tituir a la persona jurdica como tercero civilmente responsable, de-
crctar los embargos preventir,os necesarios y, llegado el caso, hacerse
cobro con el patrimonio de la empresa, la cual podr repetir luego
contra strs funcionarios o dependientes.
Dc lo afirmado se deduce que el art. 104 no tiene efecto preventivo l8l7
algr.rno. Es m/rs, nuestro sistemajurdico penal no tiene mecanismos
para privar a una empresa de los beneficios que pudiera obtener
ilcitamente . Los supuestos legales de decomiso (art. 102 CP) se limi-
tan a la aplicacin de esta medida a los efectos provenientes de la
infraccin penal (producta sceleris) y al de los instrumentos con quc se
hubiera cjecutado la misma (instrumenta sceleris) a no ser que perte-
nezcan a terceros qlle no hubieran intervenido en el delito. El deco-
miso es facultativo si los efectos o instrumentos no son de ilcito co-
mercio y su valor no guarda proporcin con la naturaleza y gravedad
de la infraccin penal (art. 103). De acuerdo con esra regulacin,
aun cuando se recurra a la frmula "efectos provenientes de la in-
lraccin penal" y se comprenda tanto a los efectos inmediatos (obje-
to matcdal del delito) como a los rnediatos (beneficios obtenidos),
cl decorniso no podr afectar a las personas jurdicas toda vez que
stas siempre son terceros no participantes en el delito; puesto que
para la lev no son sujetos capaces de accin, por lo que tampoco
pucden scr calificados de partcipes. A partir de estas consideracio-
nes, se comprueba entonces una laguna en nuestro ordenamiento

Cf. N,frxr, 1999b, p. 186 ss.

695
 $ l5 lLlsloxs.dnlln)Ar) pL.NAr. t)r1 LAS pT.RSONAS JUrut)rcAS (xcu<sus)

.j'rdico: no hay norma al amparo de la cual se puedan decomisar los

bencficios que obtengan los entes colectivos en actividades clelictivas.
En consccttcncia, se tolera el cstado patrimonial ilcitamentc alcan-
zzrdo por una persona jurdica.

2. Otras consecuencias accesorias aplicables a las

personrs jurdicas (art. 105)

l8t8 El art. 105 cstablece que si cl hecho punible fuerc comcrido en ejer-
cicio de la actividad dc cualquicr persona jurdica o trtilizando srr
organizacin para favorccerlo o encubrirlo, sc le aplicarn todas o
algrtnas dc las mcdidas sisuientes: la clausura de sus locirlcs o cstablc-
cimicntos, la disolucin, la suspensin dc las actividadcs, la prohibi-
cin clc realizar rctividades dc la cl:rse dc aqucllas en cuyo cje rcicio se
haya cometido, favorcciclo o encubicrto el dclito.
l819 Estas mismas medidas, buo el mismo ttulo de "consecuencias accc-
sorias" son prer,istas por determinadas leyes penales cspcciales. Tl es
cl caso del D. Leg. 813, art. 77 (Lcy Penal Tributaria) y de la Ley Tria
28002, art. 1l (Ley de los Delitos Aduaneros). Hay que scalar, igual-
rnentc, qtre cl art. 1l de la Ley 26702 (Ley Gencral dcl Sistema Finan-
ciero v del Sistema de seguros) prohbc a toda "persona natural r
jurdica" la realizacin de actividades en este dominio sin autoriza-
cin dc la Superintendencia dc Banca v Seguros, disponindose qlle
"se prcsumc qtle Llna persona natural o jurdica incurre en las infrac-
cioncs rcseadas cuando, no teniendo autorizacin de la
Superintendencia, cuenta con un local en el que, de cualqrrier nrane-
ra: a) sc invitc al pirblico a entregar dinero a cualquicr ttulo. t. . .] c)
en general, se haga publicidad por cualquier n'redio con los inclica-
dos propsitos". Dc acucrdo con cste precepto, ias personnsjrrrclicas
son consideradas como autoras materiales de las inlraccioncs pr-cr.is-
tas en el primer prrafo dcl art. 11, disponienclo qtre "quicnes infl'in-
jan la prohibicin [...] sern sancionados con arreslo al artculo 246
del Cdigo Penal".
1820 Esta ltima disposicin conmina el delito de "inrcrmcdiacin finan-
ciera no autorizada" con pena privativa de la libertad y multa, por lo
que cabe cuestionarse si se ha querido rcprimir slo a las pcrsonas
individuales autoras y violadoras directas de la prohibicin o tam-
bin a la persona jurdica toda vez que no cs posible imponer una
pena privativa de libertad a una organizacin, motivo por el que slo

696
 F

V Aprcciaciones

'se lesinfligira la rnlrlta. Aun podra sostenerse quc, en tanto ia pcna

de m.lta puede scr convertida, al amparo del art. 50 cp, en rl'a pena
privativa dc la libertad, limitativa dc dcrcchos o de prestacin cle scr-
vicios r la cornunidad, tampoco podra aplicarse a los entes colecti-
vos. Del mismo modo se presentaba el art. 5 del DI- zb64z (derogado
por cl DLeg 846, de 2l de setiembre de 1996) que sancionaba corno
delito de terrorismo la posesin no dcclarada, por parte cle personas
naturales ojurdicas, de nitrato de amonio o de elementos que sir-
ven para su elaboracin; y el art. 2 de la Ley 253G3 (derogada por Ley
26509, de 2l dc julio dc 1995) que estableca que "las personas naru-
ralcs o jurdicas quc incumplan lo dispuesto en el artculo 1a, sern
pasibles dc sancin penal prescriras en el Libro II, Ttulo I Delitos
contra la vida, el cuerpo v la salud y el rtuio XII, captulo III Delitos
contra la salud pblica, dcl nuevo Cdigo Penal".
El he cho de calificar de "consecuencias accesorias" a las medidas apli- lg2l
cables a las pe rsonas jurdicas plantea la cuestin importantc cle la
naturalezajurdica de estas mcdidas. En el marco general del cdigo
Penal, no pueden ser consideradas ni penas ni medidas de seguridad
porque no se imponen al autor de la infraccin, ni su gravedad co-
rresponde a la del delito16. Por esto, con razn, no son mencionadas
en el art. 28 (segn el cual las nicas penas aplicables de conformiclad
con el cdigo Penal son la privativa de libertad, restricriva rle dere-
chos, limitativas de derechos y multa). Este criterio formal no implica
que dichas sanciones no tengan materialmente un carcter penal.

V. Apreciaciones

La manera como las personas en general, los juristas y hasta los legis- lg22
ladores se refieren a diario a la responsabilidad de los entes colecti-
vos debe llevar a presuntarnos, como lo han hecho repetidarnente
diversos autores y en diferentes latitudes, si es cohercnt la forma de
tratarla en la actualidad en derecho penal.
No es extrao, por ejemplo, que se reproche a una empresa indus- lg23
trial haber contaminado un ro o un lago y considerar que clebe re-
parar los daos causados. De este modo, se le tiene por "culpable"

16 N4vuu/TunRADrLLos, p. 219. Sllvn SNcHuz,7995,p. 363.

69'/
 $ 15 Rt,sloxs.\l-rtt.n)At) rLNAl t)E LAS IL,RS()NAS utttt<l.Ls (excuttsus)

p'or r:l perjuicio personal o social originado por sus actividades. Esto
significa quc existe una percepcin social, manifcstada en cl lengua-
jc, de que las decisiones dcl cntc colectivo )', por lo tanto, los actos
comctidos por stts micmbros individuales, se originan en el ejercicio
dc un poder diftrso cspecfico qtrc le cs propio. Podcr que, adcms,
es cl producto de las estntcturas de srt organizacin. En consecuen-
cia,la culpabilidad dc los miembros individuales no se conftrndc cou
la de la personajurdica.
1824 En el mbito penal sealemos la incongrucncia en que se incurre al
imponer multas administrativas a las personasjtrrdicas -que en nada
se diferencia de la multa prevista en cl Cdigo Pcnal-, adenis dc
prever que cometen delitos al mismo tiempo, reprimir al autor
material. Asimismo, denuncia perseguir, sancionar a los cntcs co-
lectivos como tales, cn base a le,ves como la rcferentc a los dercchos
dc autor, y no hacerlo cuanclo se trata de infracciones pcnales bastan-
te anlogas a algunas rcguladas en normas penales comuncslT.
1825 La realidad socio-ccoumica, diversa y compleja, que caracLeriza al
mundo actual imponc cicrta flcxibilidad de los sistemas conccptua-
lcs para lograr mayor cficacia en la proteccin de los bicncsjurdicos
y de los derechos fundamentales dc las personas. Por csto, quizs sea
mcjor respondcr de manera unificada a los innumerables problcmas
que plantean los cntes colectivos, privados o pblicos, en la vida de la
comunidad. Sobre todo respecto a las grandes y complejas entidades
que ejercen una influencia decisiva en la vida ecoumica dc la socie-
dad y, en particular, cn los supuestos dc grupos de empresas, cuyas
actividades'tonstituy'cl] proccsos muy tecnificados y organizados.
1826 Aun en los casos en que, debido a la organizacin simple de la em-
prcsa y a su dimensin relativan-rente pequeria, se ptre da ilegar a iden-
tillcar al responsable material del delito, el problema de la responsa-
bilidad penal del ente colectivo subsiste. La admisin de esta respon-
sabilidad no tiene la finalidad de dejar en la impunidad a los autores
individuales. Por el contrario, se trata de una responsabilidad directa
y propia del ente que no tiene por qu excluir la imputacin de la
responsabilidad penal a las personas naturales que hagan parte de
sus rganos de direccin.

ti Cf. art. 165 clel DLeg Ne 822, del 23 de abril de 1966.

698
 V i\preciaciones

Las objeciones formuladas contra cl reconocimiento de la rcsponsabili- 1827

dad pcnal propia dc las personasjurdicas constitu,ven la exprcsin clc
una conccpcin especfica cle la persona htrmat-tu. ttzr cs percibida corno
t:l scr humano natural, poseedor de capacidades fsicas v psquic:,rs ck:-
tcnninaclas. Por lo tanto, es la nica quc ticne la capacidacl dc :rctuar,
la capacidad de compl'cndcr lo qrre hacc rr onlitc y, cu consccucnr.il,
la nica que puede ser culpable. Por las mismas razoncs, slo cll:r prrc-
dc se por ejemplo, condenada a una pcna privativa dc la libcrtad.
sin embargo, en derccho privado no sc r-ricga, recurriendo a la rnis- lg2g
ma concepcin, que la personajurdica tcnga la capacidzrd de acttrar
(suscribir contratos), la capacidad dc rcspondcr por los pcr-juicios
causados lindemnizacin por actos ilcitos: incumplimiento dc con-
trato), la capacidad para sopor-tar sanciones civiles (inhabilitacirin para
cfectuar cicrtas actividades). La pcrsona.jurdica es tratada dc la mis-
ma manera que la persona individual cn la atribucicin dc dcreclros 1,
oblieaciones, a pesar de quc no se trata de un scr humano, unA pcl.so-
na natnral. Significa esto que en derccho civil cl ser hurnrnn no cs
considerado de la misma manera como lo cs en derccho pcnal?
La respuesta slo puede ser negativa. El ser humano est cn el ccntro 1829
dc todo el derecho, por el simple hecho de que l es quien lo crca y,
al mismo tiempo, es su finalidad en irltima insrancia. El sujeto de
derecho o persona no se identifica con el ser humano. Dicho con
ms propiedad, la nocin de stjeto de derccho o persona no es isual
a la nocin de ser humano. Admitir lo contrario implicara quc se
estuvieran confundiendo dos planos diferentes: cl del rnundo natu-
ral con cl "mundo" normativo dcl derecl-ro. capacidatl de actuar o
capacidad dc culpabilidad son nocioncs jr.rrdicas que no dcben ser
conftrndidas con las aptitr-rdes fsicas, psquicas e intelectuales dcl ser
humano. L,st.as capacidades naturales del ser hurnano no constituvcn
\a razn de la imputacin, sino ms bicn cl scnticlo quc lcs reconoce
el sistemajurdico. ctrando no se rcspeta csta distinciirn el concepto
jurdico de persona cs errneo y cmpricamcnte lalsolE; porquc ros
seres humanos capaces mcntalmcnte puedcn no ser considcrados
como personas por cl derecho (los csclavos y los extranjeros huma-
nos no eran personas para el derecho ronranols) y, al contrario, se

lr3 'f;\\{AYo y Slrtour, p.204.

l{) Gnzr.(;onc;nx, lgg0, p. ?08.

699
 $ l5 Rt.slo,.*s\rJu-n)AI) pt"-NAL I)t1 t.AS plllts()NAs lliti)t(tAs (lxcur.sri.s)

puecle consiclerar personas a entes que no son seres hum:uros (las

personasjurdicas son el ejemplo por excelencia).
lE30 l,a nocirjn de stljeto de derccho o persona es dc ndolc convcncio-
nal. Mecliante ella, el legislador califica determinados seres huma-
nos, atribuyndoles deberes y obligaciones bajo ciertas condiciones.
f)e esta manera, establece las condiciones bajo las cuales se dcbe de-
terminar quin debe ser considerado como el sujeto, por ejcmplo,
del derecho de poseer, comprar, suscribir contratos, ejcrcer la patria
potestad o de la obligacin de indemnizar al perjudicado, de alimen-
tar a un menor de edad. De manera figrrrada, se puede decir que el
derecho atribuye (a travs de las normas) los diversos papcles que
pueden asumir determinados seres humanos (los actorcs)20. Los tr-
minos sujeto de derecho o persona son usados dc manera
paradigmtica en el sentido de personaje: una personificacin, un
papel representado por un actor. Personaje al que se considera filo-
sficamente, desde el Siglo de las Luces, como sujeto dotado de ra-
z.ny voluntad libre. Pero este personaje, sujeto de derecho o perso-
na, no debe ser confundido con el sqjeto fsico (de came v hueso).
Slo existe en tanto que forma o manera de pcrcibirjurdicamente la
realidad y es, consecuencia, irreducible al mundo extrajur:dico21.
l83l El ser humano, concebido a partir del Siglo de las l,uces como centro
del universo y seor absoluto de lo que crea, es responsable de sus
acciones tanto ante l mismo, como ante los derns (tan libres como
l mismo). As, la voluntad es considerada como factor escncial de la
responsabilidad de todo ser libre. En este contexto. se definir la
personalidad como la posibilidad subjetiva de la voluntad -jurdica;
llegndose de este modo a concebir al "hombre" como titular de "de-
rechos subjetivos"22.
1832 Esto no significa que se ignore la relacin exisrente enrre sqjeto de
derecho o persona y ser humano; sin embargo cuando se utilizan las
expresiones sujeto de derecho o persona en el discurso jrirdico no
se hace con la finalidad de desigrrar directamente a un ser humano;
sino ms bien para referirse a ste con relacin a su conclucta regula-

20
Gnzu.c;olrczrx, 1989, p. 12.
2l Gnzur;oncinx, 1990. p. 231.
22
lrrlyo y SrLr,,roR-crl, p. 304.

700
 V Apreciaciones

clapor e I derecho. lln esta perspcctiva, Kclsen23 afirnr que cl objeto

de la cienciajurclica no es el hombre sino Ia persona.
dc quc todos los scrcs humanos son personas (en scntido jr"rr- i833
Lr iclc:r
clico) constituye la culminacin dc un largo proccso social, sin cm'oar-
go slo puedc ser dcl todo comprendida si es rcplanteadzr dicicndo
quc, cn cl prcscnte, los sistcmas jurdicos modcrnos cnnficrcrl dere-
chos, clcbcres y facultltdcs r todos los individuos por el simple hcchcr
dc pcrteneccr al gncro humano2a. En relzicin con csto, sc llcga zr
allrmar qlre "no llo nacc pcrsona, no sc cs (persona) zr partir dc la
natur;rlcza, sino qtte se es bajo dcterminadas rclacioucs socialcs, a sa-
bcr, cn el momcnto cn qrlc sc atribuycn dcrcchos y obligacioncs"2I'.
L, cl contcxto normativo del derecho, sc comprende sil-r dilicultacl 1834

quc sc considcrc corno pcrsonas o sttjctos de derecho a las zlgrupa-

cioncs clc inclividuos (r'atttl a cosas colno un patrimonio: masa hcre-
ditalia) ; sicnrpt'c y, cltancl<t no sc cl'ca qtle se lcs otorga dicha c:rlifica-
ci<in cn razn l sus clractersticas hurnanas. Sc tratzt de una calificr-
cir-r jurclica -v lto dc un:r propicclacl nrtural. As, sc pucde dccir, de
mancra gcncral, qtrc "pcl-solla", cn sentido jurdico, es aquel "algo"
;rl quc sc atribu-ven "dercchos" y "debercs" por las normas-iurdicas20.
El cfccto prctico cs quc los dercchos, obligaciones y factlltades
conccruidos sern tratrdos cle modo unitario. La agrupacin o per-
sona colcctir,r (personzrjurclica), dc la misma formr qtle el sujcto de
dclccho () pcrsona con respectct al ser humano, cstr rclacirltlada con
los inclii,'iduos quc lzr conformatr.; sin clllbargo, tampoco pttc:dc ser
idcnticada con stos. Cuando se dicc quc la pel'sona colcctiva est
obligada a pagar una multa fiscal, esto qrticrc decir, confbrnle a la
rcgtrlacin norntativa vigcltte, por un lado, qr,rc uno de sus nrictnbros
irrdir,idu:,rlcs inclrrri cn una condltcta dctcrminada y, por otro, qtle
clicl-ro incrtmplinieuto cs atribuido a la persona jtrrdica'
(lon basc cn la prcscncia real de las pcrsonas colectivas, cu socicda- 183-5

dcs mttv cclrnplcjas y tcclrificadas como lrs modernas, cs tanlbin crlm-

'13 Kl.r-st.:.t. l,l):il.It. {8.

2'i Cf. G.r<:.r Cj.*i,no, ?00i3, p. 055.
! J.rxous,2002, p.
(i8 s.; tol:rt, 1999, p. 38 ss.; as tnisrlro Lst;H, 1999, p. 1,1. I'ar:r
estc l:r rcrsotra es arttt el "llroclttcto cle tttrr atribtrcin social" . Sobre csta
riltillio,
problcm:itica consttltar cl sLtgereute trabajo cle ltrnuz ol:t. \/^uu' 1. 625 ss.
:t; l -rnr.rz. lgtiti. p. t)!.

70r
 SS l5 Rrsl,o^-sAlltlrr)At) l,l.tNAI_ t)L, r_As pEus()NAS lutolcs (r..xcutrsus)

prensiblc que sc plantee la cuestin de la rcsponsabilidad tica y so-

cial dc la emprcsa corno tal. su marcada influencia tanto cn el dcsa-
rrollo tcnico colno cconmico cs dcterminantc cn la crcacin dc
situaciclncs y rclaciones ricsgosas (por cjcmplo, en cl mcrcado finan-
ciero o el rnerlio anrbicntc), adcms dc que constitr-rve un hecho fun-
damental para dclirnirar cl papel social qne dcscmpean. En cuanto
zr lir rcsponsabiliclad social!7, se trata dc supcrarr cl critcrio tradicional
oricntado hacizr la rcntabiliclad v g:rnancia paru comprcnclcr a la
cnlpresa en su complejidad, considerando toclos los factorcs que la
crncicrncn en la pcrspcctiva de la organizacin. En cstc scntido, se
dice que la responsabiliclad social irnplica, por un lrdo, conducir srr
actil'iciad a un rlbito dotrdc sta sea congrucntc con las rrormas, los
valores y l:rs cxpectati\'rs socialcs vigcntcs. Por otro, comprcnde el
dcsarrollo'dc proccsos dc cstnrcturacin dc toma cle clccisioncs por
ucdicr cle los cualcs Y dc actrerdc con rrna inlbrmacin incomplcta,
ruicnr:s l:is acloptan colcctivanrentc zrnticip:in, rcsponclcn y gcstio-
nan todrs las ralniflcacioncs dc la poltica y dc las prcticas dc organi-
zacin:8. Estos esfircrzos para dcterminar la rcsponsabiliclacl social cle
la emrrcsa, pcrsona colcctiva, rrtrponcn conccbirla ltorllativamentc
colllo una persona dif'crcntc r la dc sus micmbros individtralcs. El
objetivo, elltonccs, cs fijar bajo qu r:ondicioncs sc la consiclera rcs-
ponsablc socialmcntc v en qu consistc cstzr responsabilidad.
1836 Si se ticnc cn cr.lcnta la mrncra como se concibc a la pcrsona cn cl
dcrcch<, cn gcneral y, cn particulzrr, cn el derccrro civil, n6 rcsulta
claro cl porqtr debc scr considcrada inaplicable cstc criterio cn cl
dcrccho pcrtal. Lo nrisrno pucclc dccirsc respccto r1 clcrccho aclmi-
nistrativo, ctr clqttc sc tratzr a lzt pcrsonajurclica conlo sujeto pasiblc
de sanciones reprcsivas. El sujcto dc clerechcl cn matcr-ia pcnal, tanto
como srcto acti\,o dcl dclito como sqjcto pasivo dc las sanciones
rc-
ualcs, cs tailrbin dctcrmitrado por la forma en quc cl lcgislaclor csta-
blcce l:rs condiciones prra punir v como dcfinc los conrpor-tul'ricntos
d<,:licttrosos en prrticular. La dogrn:itic:r pcnal no ticnc como objcto
cspccificar ctr qtt consistc en rcaliclad el delito (hccho social), ni
ctilno cs el sct'humano clclincrrcntc. No cxistcn dclitos naturalcs, ni
clclincttcrltcs natos. Sc trata clc c:rtegoras normativas detcrntinaclas

')l
(lf. Rlr:c_rr.:,un, 200 l, p. 28ir s
:IJ
l,<iz,rxo, p. 105, ss.

t02
 \l Apreciaciones

por la resulacin lcgislativa pcnal. Lo misnro sc pucde decir dc cada

una de las nociones establccidas basndosc en lo prcvisto en la lcy
penal. Por ejcmplo, aun cn cl caso dc la imputabilidad o capacidad
dc culpabiliclad quc ptrcde ser considcrada como una de las nocio-
ncs ms ccrcanas a la re:rliclad humana, no se prrede clccir qr.rc se
trate dc una caiificacin concreta del ser hunlano dc acuerdn con los
criterios de las cie ncias htrnlanas. Sc trata nrs bicn clc la califlcacirin
jtrrdica de un aspccto de l reaiidacl (pclsona Isicri conccrnida) y; al
mismo tiempo, de una clzrsificacirin cle ias condicioncs normativas
que debcn existir para irnputar objctivzr y subjctivamcnte el dclito a
una persona de terminacla.
La ctrestin sc rcduce, en consccucncia, cn dcltcrminar si hay quc atri- lg37
buir o no responsabilidacl pcnal :r las pcrsonas jurdicas y, en crso de
rcspucsta rfirmrtir,a, dc qu lrlancr-a 1'con qtr amplitud haccrlo. Comcr
lo nrtrcstra la cvolucin actual dc las lcgislaciones pr:nalcs, cstas circs-
tioncs corrcspondcn al iullbito clc la poltica crirninal 1,, clc rnanera nrs
arnplia, a la poltic:r gencral dcl listado:r). Si sc tir:nc cn cucnta quc
clcsdc hacc cieccnios, cn cl dcl'echo anglos:rjcin, sc rcsponsabiliz.a
pe nalmcntc a lts pcrson:rs-lur'dicas, r'csultr clilcil sostcncr quc el dog-
inu cle l:r rcsponsabiliclad pcnal individual constituyc un obsticulo in-
srrre ra.blc. No sc trrtr dc una verdad absoluta y str adrnisin talnbin
clcpcnclc dc los critclios de poltica crirninrl quc sc accptcn. Esto no
irnpliczr atribuir rl Estado trn poder rbsoluto para rcprirnir, pucsto quc
las schcioncs qlie se adoptcr-r clcbcn conf<rrnrrrsc dc acucrclcl r los
critcrios dc proporcionalidrcl y subsidiariclad dcl dercchr- pcnal.
Adcms, sicndo el derccho pcnai la ultima, nircn cl sistenta de c'n- 1838
trol social, el reconocinriento dc la rcsxrnsabiliclad penal dc los cr-l-
tcs colectivos debc estar acompaado por la rcnovacin y el perfcc-
cionrmicnto dc lrs nlcdidas dc cconmicas y jtrrdicas cn cl mbito
civil v adlninistrativo.

Chistian-Nils RoaErr, l9tt5, p. 125 ss.; lluxr:,, 1996, p. 211 ss.t Roru, 1997, p. 352
Ltrrttt-n, p.98 s.,24ir ss.,273 ss.; Dt:'r-rt.,\s-N,l.rRD',/(Initx, 1993, p. 227 ss.
ss.;

703
CuartaParte
 S 16 Delitos culposos

I. Introduccin. IL l)uolucin legi.slatiun. III. Euolucin de ln doc-

trina. [\'. ,Sistemtica de los delitos culposo.s. l/. Delitos de cotni.sin
cullto.sos. l. Tilto legal.oltjetiuo.
n. Au,tor. b. Accin tpit:a. c. Petigro
no perntitirlo. L l.
Criterios pa,ra detenninar el ltegro no pennitido.
c.2. El principio de t:onfianza. c.3. nlito de ltrotet:cirin del tipo
legnl. 2. 'l-tpo legal subjeti,uo. a. Introdttccin. b. Inrliuidualizacin
de la determinacin de la culpa. c. Culpa con re.ltresentacirt cul-
1
lta sin re.presentacin. 3. Ilicitttd. 4. Culpel)ilirl.acl. 5. 'lipos legate.s
atnpliados.
T
I. Introduccin
Como ya lo hemos sealado, en el art. 11 se considera que los delitos 1839

y las faltas pueden estar constituidos por acciones u omisiones tanto

dolosas como culposas. De esta manera, se consideran las formas tra-
dicionales de infracciones penales: por un lado, las cometidas me-
diante la ejecucin o la omisin de una accin y, por otro, desde una
perspectiva subjetiva las realizadas con dolo o culpai. As, nuestro
legislador no hace sino seguir la tradicin del derecho penal de Eu-
ropa continental.
La importancia de los comportamientos culposos ha aumentado de 1810

modo notable con los cambios substanciales producidos por la meca-

nizacin y la automatizacin de grandes sectores de las actividades
domsticas, comerciales e industriales. Un ejemplo claro, es el del
transporte, mbito en el que los medios son cada vez ms veloces y
tecnificados, Estos medios, sin duda, comportan grandes ventajas;
pero, al mismo tiempo, son fuente de riesgo para las personas y el
medio arnbiente. Esta evolucin ha hecho posible que las sociedades
desarrolladas sean calificadas de sociedades de riesgo y que se les con-
sidere como mbito propicio para la proliferacin de diversos compor-
tamientos imprudentesz. Esto permite comprender que las infraccio'
nes culposas, segn las estadsticas, constituyan un gran porcentaje de
los delitos cometidos /, por lo tanto, sean la materia de una buena
parte de los procesos que ocupan a los rganos de control penal.
En la legislacin, los tipos legales que prevn delitos culposos son l84l
una minora en relacin con los que reprimen delitos dolosos. La

Ejecutoria Suprema del 3 de junio de 1998, Exp. Ns 6329-97-Ancash, en Ro.es

Vnt;.qs, 1999a, p. 132.
Brcx, 1989.

709
 $ l6 Der-rros cuLposos

represin de stos es prevista como la regla, mientras que la de los

cielitos imprudentes como excepcional3. Las penas previstas para los
responsables de los primeros son ntucho menos graves que las esta-
trridas para los agentes de delitcls dolosos. l,as razones son, primero,
que se estima innecesaria la proteccin de todos los bienes jul'dicos
colttra los perjuicios causados mccliante comportamientos culposos.
Slo algunos dc lcs biencs jtrrdicos ms importantes (por ejemplo,
la vida, la saiud) son teniclos cn cuenta. Cuando este es el caso, el
legislador dcbe estable cerlo mediante la elaboracin de un tipo legal
espccfico, haciendo constar de manera expresa que se reprime a
ttulo de culpa. Esto significa que. conforme al art. 12, rige en el de-
rccho penal peruano cl sistcma de numerus clau.susa de delitos culposos,
que prcsupone la rcgla gcneral de que slo se reprime a ttulo de
dolo y, por el contrario, de manera excepcional a ttulo de culpa.
1842 La segunda razn es quc sc les considera menos gravess y que, ell
consecucncia, hay que tratarlos dc manera desigual. Difieren tanto
en Ia intcnsidad dc Ia ilicitud como de la culpabilidad. Esto irnplica,
por ejemplo, qlre la excltrsin dcl carcter ilcito de la accin culposa
sea admitida con rnayor facilidad que en caso de accin dolosa y que
la pena sea rnenos severa. Al respecto, basta comparar las penas pre-
vistas para cl hornicidio sinple (pena privativa de la libertad no me-
nor dc seis meses ni mayor de vcinte aos, art. 106) y para el homici-
dio culposo (pena privativa de la libertad no mayor de dos airos o
prestacin dc servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cua-
trojornadas, art. I I l).
1843 l)e esta graduacin de mztyor a menor entre el dolo y la culpa no
clebc deducirsc que se encuentrcn en relacin lgica de categoras
alternalivas; es decir, en un caso concretc, negado cl dolo no dcbe
admitirse siempre la culpa. La represin a rrulo de culpa slo puede
plantearse despus de descartarse que el agente haya actuado con
dolo. Esto tampoco supone una relacin de subsidiaridad entre am-
bas categoras, pues es tambin posible que la accin no haya sido

Cf. P"t C,rBnsn, 1995, p.461; Vrr_ll,vrcnNcro, 1g95, p.447; Br-rsros/

I{onlt.lzRrr,, 1999, o. 165 s.; Cnocl, p. l3; Muoz Coxon,/Gancl Anx,
2000, p. 321 s.
M,lzuulos, 2003, p. 153 s.; Exp. Na 609ir-97 del 7 de enero cle lgg8, en GJEJ, p
ti7 s.
l',
Pu,1 Csnrn-.r, 1995, p. 463.

7t0
 II. Evolucin legislativa

cometida rli con dolo ni coll culpa o que no sea necesario plantearse
tal anlisis, corrlo sucecle cuando, por ejemplo, se incurre en una
causal dc auscncia de accin6. Sin embargo, hay que adnritir la gra-
duacin normativa -va que ei comportamiento doloso implica lnavor
intcnsiclad de ilicitud y cle cr,rlpabilidad que el culposo.

II. Evolucin legislativa

A diferencia del Ctidigo de 1924, el de l99l no contiene disposicin 1844
alguna en lzr que se defina cle manera general el delito culposo. Si-
stricndo el modelo suizo, en t--l art. 82, pf. 2, del CP derogado. se
dispona quc "comcte delito por negligencia, el que, por una impre-
visin culpable, obra sin clarse cuenta o sin tener en cuenta las conse-
cuencias de srt acto. La irnprevisitt es culpable cuando el autor del
acto no ha hecho ttso de las precauciones imptrestas por las circuns-
tancias y por su situaci<in personal"T.
El no dcfinir la culpa en la ley n0 se justifica plenamente. Si bien es 1845

cierto que en sta no deben resolverse problemas doctrinales, tam-

bin es cierto quc ese tipo de dcfiniciones constituyen una ayuda
para quien lzr aplicas. Esto nos parece sobre todo vlido para pases
como el nriestro, en doncle ni la jurisprttdencia ni la doctrina han
rlcrnzrdo un desarrollo suficicnte. Aderns, la insercin de una de-
terminada definicin no in-rplica que el juez o el abogado estn rbli-
gados a intcrpretarla siguicndo de Inancra fiel la concepcin adopta-
da por el legisl:rdor, arlr) cltando deban respetar el marco general
detcrminado por el tcxto lcgal. L,n el extranjero, urro de los argu-
mentos invocados parajustificar las definiciones legales en el Cciigo
Pcnal cs el de considerar que es un factor de orientacin para los
dir,ersos rganos encargados dc aplicar la ley. As mismo, hay que
te ner en cuenta clue, con frecuencias, dichas definiciones son inter-

rretadas superando los criterios teciricos que las haban inspirado.

En cuanto a la elaboracin de ios tipos legales culposos, el legislador i846
ha continuado ernpleando el llarnado "simple tipo causal". Por ejem-

Cf. supra. Na 1051 ss.

La idea se conserva airn en diversas sentencias; por ejemplo, Exp. Na 5445-97,
30 de enero de 1998, en B.cc/Roes/Nutnt, p. l3l.
Cf. supraNe 1175 ss.

7tl
 $ l6 Dt.lrros cuLrosos

plo, en el art. lll se describe el homicidio culposo diciendo "el que,

por culpa, ocasiona la muerte de una persona...". Los cambios de ter-
minologa con respecto al arr. 156 del CP de 1924 ("el que por negli-
gencia causare la muerte de una persona...") no tienen mayor impor-
tancia, puesto que la "negligencia" ha sido siempre entendida como
sinnimo de culpa y que "ocasionar" no significa otra cosa que "cau-
sar". Siempre se trata de "causar", mediante un comportamiento culposo
(activo u omisivo), el resultado o la accin penalmente relevante.
tu7 Esta tcnica legislativa ha hecho dudar sobre la conformidad de los
tipos legales culposos con el principio de la legalidad, pues seran
tipos legales abiertos que el juez debe completare. Esta objecin, no
obstante, pierde fuerza si se admite que el tipo objetivo de los delitos
culposos es, en buena cuenta, el mismo que el de los delitos dolosos.
Es decir, las circunstancias que fundamentan la realizacin del tipo
objetivo del delito de homicidio simple doloso (art. 106) son las mis-
mas que las del art. 111; la diferencia est en el tipo subjetivo. La
accin en el homicidio simple (matar una persona) est ms delimi-
tada que en el caso del homicidio culposo, respecto al cual slo se
hace referencia a que se cause la muerte de la vctima. As, la coinci-
dencia de la voluntad de cometer un acto y la de realizar el delito
permite circunscribir mejor los comportamientos que deben ser cali-
ficados de homicidio doloso. Por el contrario, en caso de culpa la
determinacin de los comportamientos tpicos depende en mayor
medida de criterios de valor que, recurriendo a toda la fuerza crea-
dora de la interpretacinlO, el juez debe tener en cuenta. El aspecto
ms relevante es el de calificar el comportamiento de imprudente.

III. Evolucin de la doctrina

1848 La frecuencia y la gravedad de los comportamientos culposos en la
vida moderna han condicionado el desarrollo de la doctrina penalll.
La atencin de losjuristas se haba centrado, sobre todo, en los deli-
tos dolosos. Las categoras conceptuales elaboradas respecto a stos

Wrlznl, 1967, p. 126;Joncr Bnnlno, 1990, p. 40; Muoz Coxor/Gnnc,AnN,

2000, p. 322; Heve, 2001, p. 51. En el mismo ser-rtido, VllrvrcrNclo, 2001, p. 65.
Cf. supra, Nq 470 ss.; cf. IIv,2001, p. 5l s.; Frrlo, 2001, p. 196.
StnqrrN\,r'rRru, 1996, S 16 Na l.

7t2
 III. Evolucin de la doctrina

fueron utilizadas para explicar los delitos culposos; categora califica-

da como secundaria. Esta situacin ha cambiado de rnanera signifi-
cativa. Ahora, se le considera como un tiPo Particular de delito, jun-
to e independiente de los delitos dolososl2. Sin embargo, en la doc-
trina, no se ha alcanzado, en materia de delitos culposos, an el nivel
y el acuerdo relativo que existe en la explicacin de las condicioncs
de punibilidad de los delitos dolosos.
De acuerdo con la concepcin clsical3 de la teora del delito y, por 1849

lo tanto, de la accin causal, la culpa fue considerada como una for-

ma de culpabilidad, junto a la culpabilidad por dolo, y su contenido
ilcito fue reducido a la produccin de un resultado perjudicial. El
agente obra equivocndose respecto a los hechos y causa el resultado
perjudicial previsible. Esta manera de percibir la culpa ha sido llama-
da "nocin unitaria de la culpa" (einteilige Fahrliissigheitsanerhennung).
Con posterioridadla, se distingui a nivel de la culpabilidad el hecho 1850

de que el agente no respetara el cuidado objetivo necesario y la posi-

bilidad de que se comportara conforme a ste. Uno de los criterios
decisivos consisti en afirmar que no se poda prohibir slo la pro-
duccin de resultados perjudiciales. A partir de estas afirmaciones, se
concibi la teora compleja de la culpa (Komplexnbegnffl, segn la
cual sta se estructura en dos niveles: primero, debe ser constatada
de modo objetivo en el nivel de la ilicitud y, segundo, de manera
subjetiva en el de la culpabilidad. En el primero, hay que considerar
el doble aspecto del deber de cuidado, es decir, tanto la obligacin
de reconocer los riesgos que amenazan un bien jurdico y de apre-
ciar con correccin sus alcances, como la obligacin de evitar, me-
diante un comportamiento adecuado a las circunstancias, la produc-
cin del resultado tpico. En el segundo, debe apreciarse la capaci-
dad personal del agente para reconocer y respetar el deber de pru-
dencia. Deber que se determina en relacin con las exigencias del
orden jurdico respecto a una persona cuidadosa y razonable que
forma parte del mismo crculo social que el agentel5. Estos aspectos

12
JmcHu,x,/WtlctNo, $ 54 I 3; Cnvun,/SrrnNrnc-LIEBEN, en ScHNxr/Scsnosn,
S l5 Nq 105;Wa-zn-, 1967, p. 123.
l3 Cf. supra N'Q 971 ss; Brult.cNN,/Wrnr,n,/MIrscu, $ 12 Nu 14 s.
l4 Exxrn, 1910, p. 193 ss.; ENcrscH, 1930, p. 268 ss.
l5
-frscnucr,/Wutcl,No, $ 55 I 2 b; Wssnls,/Buulxr, Nu 669.

713
 $ l6 Dl.r-rlos cur-Posos

del deber de cuidado cstn muy rclacionados, plresto que la ejccu-

cin del comportamiento apropiado para descartar el resultado per-
judicial depende de la aprcciacin correcta dcl peligro que amcnaza
el bienjurdico.
l85l Esta tendencia fue acentuada por el finalismo16. Sus partidarios ex-
plicaron que si el comportamiento humano, tanto el doloso como cl
culposo, se orientaba a Ia realizacin de un lin determinado, no po-
dan reducirse los tipos legales de los delitos culposos a la produc-
cin del resultado. Sin aceptarse, siempre, las explicaciones dc los
partidarios dcl finalismo sobre las estructuras nticas de la accin, sc
admitc en la actualidad quc la tipicidad dc los delitos culposos, como
la de los dolosos, suponc tambin un juicio de valor negativo sobrc la
manera como el agente lieva a cabo la accin final que qtriere ejecu-
tar17. Esta apreciacin valorativa est deterrninada por la violacin
del deber de cuidado y, en consecuencia, su inobse n,ancia forma parte
del tipo legal.
t852 La evolucin de las ideas sobre los delitos culposos ha sido influcnciada
de manera decisiva por los esfuerzos efectuados para renovar la teo-
ra del delito recurriendo a los criterios dc la imputacin otrjetivals.
En esta pe rspectiva, la violacin de un dcbcr de prudencia no es ms
considerada como condicin necesaria slo respecto a los delitos
imprudentes, sino tambin para los dolosos. Esto cn razn de que
dicha violacin constituye uno de los criterios para determinar la
imputacin objetiva que es comn a ambos tipos de delito. La conse-
cuencia para la culpa es que la capacidad personal del autor para
reconocer y respetar el deber de prudencia d{a de ser percibida con}o
factor de la culpabilidad (como lo haca la nocin compleja de cul-
pa) para ser considerada en tanto que elemento del tipo legal strbje-
tivo. L,sta manera dc percibir la culpa constituye, cn bucna cuenta,
una renovacin de la teora unitaria de la culpa, en la medida en que
el deber de evitar el peligro cs considerado como elemento cornn a
todo delitole. u diferencia reside slo en cl tipo legal subjetivo, as,

Itj Cf . supra Ne 979 ss.

r7 Wr.zr:r-, 1969a, p. I27 11976, p.921.
18 Cf. supraN'q 1130 ss.; Roxt,.r.., 1997, S 24 N'Q 3 ss.;Jex.ons, 1991,9,i I ss.
le M.rn.ccu,/Cissrl,/Ztpr, S 43, N'! 112; Srnur,xsr, lg87a, p.54; Flxlrscic, lgg7.
p. 82 ss; Kl.\..DHLrsER, 1994, p. 204 ss.

714
 IIL L,volucin de la doctrina

en los delitos dolosos, el deber de prudencia es violado desde el mo-

mcnto en que el agente deba tomar consciencia del contportarnien-
to previsto en el tipo legal, mientras que en los imprudentes [a viola-
cin de dicho deber procede de Ia apreciacin incorrecra, pero evita-
ble, del pcligro previsible2o.
En resumen, de acucrdo con este criterio, el tipo lcgal objetivo dcl lg53
dclito culposo cst constituido por los factores de la imputacin ob-
.jetiva que permiten atribuir el resultado al agentc, mientr-as que elt
el tipo legal subjetivo se consideran las capacidadcs y conocimicntos
del autor para apreciar de modo correcto los alcances del peligro2l.
La aplicacin de la teora compleja y de la unitaria de la culpa, en la lg54
prctica, conduce a conclusioncs sirnilares. Ambas teoras se super-
ponen en aspectos esenciales como la imputacion objetiva, la
previsibiliclad del resultado o la falta cle respeto a los lmites del ries-
go pcrrnitido. Sus diferencias son, sobrc todo, de orden sistelntico
en la medida en que difieren sobre el nivel en que dcbe tratarse la
capacidad personal para reconocer,v respetar el deber de cuidado.
El hecho de que ninguna de las teora, brevemente presentadas, haya lg55
sido adoptada de manera general en sus lineamientos fundamenta-
les, explica la diversidad de criterios con que se trata de explicar el
contenido de los delitos culposos. De acuerdo con el criterio ms
difundido, se recurre a la violacin del deber de cuidado, as como a
la previsibilidacl y evitabilidad del resultado; sin dejar de apoyarse en
la imputacin objetiva para explicar, sobre todo, la relacin entre la
produccin de ste y la accin. En la medida en que se reconozca
que estas categoras suponen elementos de imputacin, es posible
admitir que mediante su determinacin pueden precisarse mejor las
condiciones de punicin de la culpa que invocando la frmula gene-
ral de la violacin del deber de cuidado. sin embareo, si se admite,
como nosotros lo hacemos, que estas concepciones son slo propues-
tas de interpretacin de las disposiciones legales respectivas, la adop-
cin de una de ellas no puede ser justificada invocando que es la
cientficamente verdadera, sino ms bien que es la ms conveniente
y rtil para interpretar la regulacin legal y para analizarla de manera
transparente, coherente e igualitaria.

20 FInL, 2003, p. I I I ss.

21 Cf. lvfA,zurlos, 2003, p. 117 ss.

7t5
 $ l6 Dr,lrros cuLPOSos

fV. Sistemtica de los delitos culposos

1856 Conforme a la teora del delito, el delito culposo est constituido,
como el doloso, por la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. En
razn de las caractersticas especficas de la accin culposa, el conte-
nido de cada una de estas categoras es determinado dc una manera
particular. Las diferencias con los delitos dolosos son, cotno es lgi-
co, ms marcadas respecto a la tipicidad; pero menos en cuanto a la
antijuricidad o a la culpabilidad.
1857 Al igual que los delitos dolosos, los culposos pueden ser cometidos
tanto por comisin como por omisin. En consecueltcia, hay que
subrayar que el delito culposo no es un delito de omisin, conto a
veces se ha deducido del papel destacado que juega la violacin del
deber de cuidado, la misma que constituye una omisin de las pre-
cauciones necesarias para evitar el resultado perjudicial.
1858 De acuerdo con la regulacin legal, la tentativa y la participacin crimi-
nal en los delitos culposos no son posibles, puesto que en estos casos es
indispensable una resolucin delictiva que no existe en caso de culpa.
1859 Salvo las discrepancias conceptuales en cuanto a la participacin en
los delitos culposos, existe amplio acuerdo sobre los diversos aspec-
tos de la culpa. Las diferencias se presentan, no obstante, cuando se
trata de fundamentar yjustificar, por ejemplo, el contenido de la ac-
cin culposa, la aplicacin de ciertas causas dejustificacin o de ex-
clusin de la culpabilidad.

V. Delitos de comisin culposa

1. Tipo legal objetivo
1860 A pesar de que el comportamiento culposo cuenta con un aspecto ex-
terno y otro interno, la tipicidad de la infraccin culposa no puede ser
concebida siempre, como en el caso de la accin dolosa, distinguiendo
entre tipo legal objetivo y tipo legal subjetivo. El contenido de la volun-
tad, alcanzar un objetivo ilcito en el caso del delito doloso, carece en
principio de relevancia penal en cuanto al delito culposo. Sin embar-
go, la cuestin se plantea, sobre todo, respecto a la culpa consciente22.

22 Cf. infra, Ne 1885 ss.

716
 V Delitos de comisin culposa

La tipicidad y, por lo tanto, el contenido ilcito de la culpa deben ser

analizados de manera diferente23.

a. Autor
De la misma manera que en los tipos legales dolosos, cualquier per- l86l
sona puede ser el autor de un delito culposo, salvo que la ley dispon-
ga que el agente rena una calidad especial (delitos especiales
culposos). Por ejemplo, el funcionario o servidor pblico que ocasio-
na, mediante culpa, que un tercero sustraiga caudales o efectos cuya
percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn
de su cargo (art.387, pf. 3)

b. Accin tpica

De acuerdo con la ndole del comportamiento, los delitos culposos 1862

pueden ser de comisin y de omisin24, as como de pura actividad o

de resultado25. Estos ltimos son los que con mayor frecuencia se
han previsto en la ley. En cuanto a los primeros, basta la realizacin
del comportamiento y,por lo tanto, no hay que comprobar la existen-
cia de un resultado (daos o plresta en peligro concreto de un bien
jurdico). El carcter culposo de la comercializacin o trfico de pro-
ductos nocivos a la salud de las personas (art. 288, Pf. 4) no est' en
buena medida, en relacin con el mismo acto de poner en venta o en
circulacin, importar o tomar en depsito (comportamientos siempre
intencionales), sino con el hecho de que el consumo, empleo normal
o probable del producto pueda comprometer la salud de las personas.
Tratndose de delitos de resultado, el agente debe, mediante su com- r863
portamiento, producir la modificacin del mundo exterior previsto
en el tipo legal. El juicio de valor negativo referente a la produccin
del perjuicio prohibido (muerte o lesiones de una Persona, por ejem-
plo) constituye, junto al juicio negativo sobre la accin de crear o au-
mentar un peligro, un aspecto esencial de la tipicidad del delito culposo.
Por esto, dicho resultado es un elemento constitutivo del tipo legal26 y

23 Cf. Z,rpx.oNr,/Alqcn/SloKAR, p. 522 ss.; Ctpuzo Mn, 1998, p. 160 ss.

24 Cf . infra Ne 1912 ss.
25 Cf. B.uuxx,/Wsrn,/MnscH, $ l2 Nq 29.
26 Cf. VrLL,c Srnrx, p. 250.

717
 s\ l6 t)r'r-tros cur-r,osos

no slo una condicin objetrva de punibilidad. El criterio contrario no

pucde serjustificado afirmando que slo se pueden prohibir acciones
v no resrtltados. Tampoco cs decisivo que la represin del autor cle un
comportamiento culposo dependa de la materializacin aleaioria2T dcl
peligro crcado o aumentado mediante dicho comportamiento.
1861 Para dcterminar la relacin de causalidad deben aplicarse ios mis-
tnos critcrios empleados con rclacin a los delitos dolosos. As mis-
mo, se aplicarn los criterios ref'erentes a la imputacin obje tiva:8. Al
respccto no hay quc olvidar, por- un lado, que tanto en lajurisprtr-
dencia y en la doctrina comparada se ha invocado con frecuencia la
denominada causalidad adec'ada y, por otro, que este criterio se
encuentra ern la base de la conccpcin dc la imputacin objetiva.
Adenr:is, como lo venimos de sealar, la adecuacin de la accin del
agente a un tipo legal culposo consiste, en buena medida, en la com-
probacin de los criterios rcferentes a la imputacin objetiva; los mis-
mos que son similares a los empleados para saber si el autor ha violadc
el deber de cuidado. La causalidad es siempre la condicin impres-
cindible para plantearsc la cuestin de la imputacin objetiva2e.

c. Peligro rc permido

186-5 Las normas implcitas a los tipos legales culposos prohben la realiza-
cin de comportamientos que creen o aumenten un peligro3(' para los
bienesjurdicos protegidos. Por ejemplo, el tipo lceal del homicidio
culposo (art. 111) supone la prohibicin de realizar comporramien-
tos pcligrosos para la r..ida de las personas. Esta prohibicin implica
que el perjuicio que comporta el peligro sea previsible 1, evitable:rl. si

:1 lixp. Ne 8653-97-t,irna,6 cle agosto cle 1998, en Roas/lsrexr.rs, p. 70.

ir ('.[. trtltnt Nu I ] 30 ss.
2e cf. Scnt. csup abril 24-1998, Exp. Nq 550-98-Lirna, 24 clc rbril de l9gg, en B,rr:,1,/
Ro,ls,/Nnrn+, p. l3l.
3rl Sentencia N, 035-98 de la Sala Nfixta de Caman cle la Cortc Superior de
Arequira, ctel 10 de febrero cte 1998, Exp. Na 167-97 P/COR Caman. en
Arlr.lz.r/Zerlru, p. 26.
31 F,jecutoria superior cle la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios corr
rcos libres de la corte superior deJusticia de Lima, del 6 cle agosro cle l9gg,
Exp. Ne 8653-97, e'Ro,ls V\RcAS, 1999a, p. 628; ES del lg cle setiembre de
1998, Exp. Na 3019-98 Puno, en Ro,rs/lxr.rxrrs, p. 69; ES clel 3l de ocrubre cie
i997, Cor.rsulta Apr-rrmac Nq 1917-96, en Ro.+s/Ixr,rxrrs, p. 72.

7l il
 V l)elitos dc comisin culposa

cstc no cs el caso, resulta irnposihlc exigir a las personas que actilen

drndose cuenta de los efectos de su comportanlicrlto o tenindolos
presentes. El agcnte dcbe crear una continpJencia capaz de lesionar o
pone r en pcligro un bien jurdico. Por lo ranto, la prohibicin est
orientada a impedir la crcar:in de riesgos para los bienes jurdicos
de terceros y no de rnanera dirccta a evitar la produccin de perjui-
cios32. La prohibicin de realizrr comportamicntos que cr(ielt o alr-
menten r"rn pcliero para los bienes jurdicos protegidos, como ya lo
hemos explicado, no puede ser absoluta, porque la vida comunitaria
requiere o tolera la ejecucin dc comportamientos que son peligro-
sos. Este peligro es calificado de permitido. Si el agente no crea peli-
gro alguno o se comporta dentro de los lmites del peligro o riesgo
permitido, significa que no ha actuado dc modo irnprudente. En el
caso clei chofer que conduce srl vehculo conforme a las reglas del
trfico v producc la mucrte de trna pcrsona que de pronto se lanza
bajo las ruedas del mismo, cl hecho cle que conduzca un vehculo,
fi.rentc dc peligro, no crea ni aumenta rrn peligro no permitido. En
consecuelrcia, su comportamiento no es el previsto en el art. 11 1 (ho-
micidio culposo). De esta marlera, la constatacin de si el agente ha
sobrepasado el lmite del riesgo permitido est muy nculada con la
determinacin de si ha respetado sus deberes de diligencia.
Para acatar la prohibicin de ejecutar acciones peligrosas, quien se lg66
proponca pasar al acto debe informarse antes y rellexionar de mane-
ra debida. As mismo, debe preguntarse si es capaz de comportarse
sin daar a te rceros o si tiene la formacin debida para emprender la
accin peligrosa. En caso dc falta dc informacin o de capacidad
para llevar a cabo la accin riesgosa, el agente debe abstellerse para
que no se le reproche el habcr actuado con culpa. En esta circuns-
tancia, se habla dc culpa por emprendimiento o asuncin33.

c.l. Criterios para determinar el pegro no permitido

En este aspecto se revela la estrecha relacin con el criterio mayoritario 1867

de considerar colno factor central la violacin del deber de prudencia3a,

:12 Pr. Cesnr.RA. 1995 p. 462; M.zr:,r-os, 2003, p. 167 ss.

33 RoxrN. 1997, S ?4 Na 47.
:.t4 ES dcl 2 cle abril de 1998, Exp. Ne 2007-97-Cono Norre, Lima, en Roes Venr;.rs,
J 999a, p. 305 s.; Exp. 2505-98 Lima, 9 de seriernbre cle 1998, en Ro,s/INner"rns,
p.69.

719
 $ l6 Dl.r-rros cur-posos

puesto que para delimitar si se ha generado un peligro no permitido o

se ha desestabilizado desfavorablemente una situacin de peligro exis-
tente, hay que tener en cuenta todas las circunstancias que permiten
afirmar que se ha olado el deber de diligencia correspondiente35.
1868 Establecer si la accin comporta un peligro relevante para el dere-
cho penal exige tener en cuenta el contexto social en el que sta
tiene lugar: en especial, su importancia social, la gravedad del posi-
ble perjuicio que representa el peligro y la magnitud de los esfuerzos
que deben hacerse para excluir del todo el riesgo. Por ejemplo, a un
comerciante de alimentos no puede exigrsele que, adems de la fe-
cha de vencimiento indicada por el productor, compruebe el buen
estado de cada producto enlatado que vende. Exigencias de esta na-
turalezaparalizaran el normal desarrollo de actividades, como la dada
en el ejemplo, que si bien son socialmente importantes, comportan
ciertas contingencias (peligro permitido). Por haber sido ejecutada
la accin sin sobrepasar el riesgo permitido, resulta imposible plan-
tearse la cuestin si el agente ha obrado con culpa.
1869 En la medida en que son pocas las actividades humanas que estn
reguladas especficamente (por ejemplo, la circulacin en las vas
pblicas), es necesario recurrir al criterio de la persona media36 para
tratar de establecer los lmites en que son permitidas, aun cuando su
ejecucin implique peligro para terceros. Esta idea consiste en plan-
tearse hipotticamente cmo, en la misma situacin concreta en que
actu el agente, hubiera obrado una persona consciente y prudente,
perteneciente al mismo crculo social o profesional de ste.
1870 Si mediante esta comparacin se comprueba que el autor ha actua-
do, al menos, en los lmites del riesgo permitido, no es posible
considerrsele como imprudente3T. sin embargo la especificacin de
ese modelo (chfea arquitecto, maquinista, mdico, etc.) se lleva a
cabo con referencia a determinadas normas o directivas relacionadas

.l)
or r- CursrR Acu,oo, 1999, p. 138 s.; Roxlx, 1997, S 24 Na 14.
36
Ejecutoria superior de la sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con
reos libres de la corte Superior deJusticia de Lima, del 7 de seriembre de 19g8,
Exp. Na 3475-98, en Roes VARcAS, i999c, p. 617.
37
Ejecutoria superior de la sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con
reos libres de la corte superior deJusticia de Lima, del 9 de seriembre de 199g.
Exp. Na 2505-98, en Ro.es Vlncns, 1999c, p. 638.

120
 V Delitos de comisin culposa

con la actividad realizada por el agente. En el caso de profesioncs,

oficios o actividades que requieren una autorizacin prccisa, la idca
del modclo o baremo medio implica, en realidad, la constatacin dc
si ciertas normas han sido o no respetadas. Lo mismo se prtedc dccir,
aLlnque no de modo tan evidente, respecto a la manera como, por
cjemplo, deben guardarsc y conservarsc cn casa productos pcligro-
sos (balbitricos, fsforos, combustibles, artnas, pcsticidas, etc.). Lur
fcrrna de htcerlo sin peligro para tcrccros, cl-I especial para los ni-
os, se determinar teniendo cn cucnta las indicacioncs establccidas
por los prodr.rctorcs o distribuidores respccto al modo de utilizacin
o conslrmo dc tales artculos. Constituye una acciu peligrosa no pcr-
mitida, por cjcmplo, debido a que se sabc por cxpcriencia quc los
nios se mete n en la boca lo que encuentran, dejar a su alcrnce obje-
tos que ptrcdan causarles perjuicios cn su vida o salud.
Indicios ms claros de la pcligrosidad de una manera dc comportar- l87l
se son la violacin de las normas establccidas de manera expresa ptra
rcgular determinadas actividades qtre son peligrosas, pero aceptadas
y an promovidas en razn de su utilidad social. Al rcspecto, valc la
pcna citar una vez ms las normas relativas a la circrtlacin de vehctr-
los de rnotor. Mediante estos preceptos, el legislador ha prohibido,
basndose en la experiencia y eu la reflcxin, la cjectrcin de actos
que comportan riesgos generales Para terceros, tratando de evitar la
produccin de situaciones que consdtuyen pcligros abstractos. La vio-
lacin de esas normas (por ejemplo, las que limitan la velocidad, cs-
tablccen la prioridad en la circulacin, regulan la manera de sobre-
pasar otros vehculos) crean en gencral un peligro no permitido.
Atrnque sin la misma fuerza vinculante que las normas legales, dcbi- 1872
do a que son establecidas por instituciones privadas no dcl todo im-
parciales, deben ser consideradas, tambin, las dircctivas estatuidas
rcspecto a determinadas esferas de la actividad comercial, indilstrial,
profesional o lrdica. Las normas tcnicas establecidas por los Cole-
gios de ingenieros, arquitectos o mdicos constituyen una concre-
cin de la lex artis38, aprovechando los conocimientos y la experien-
cia adqr-ririda en la prctica de estas profesiones. Las prcscripciones,
por ejcmplo, rclativas a la solidez de los fundamentos y a la resistcn-
cia de las estructuras de una edificacin tienen colno objetivo evitar

38 Busros,/Ilonr,rzsL, p. 177 s.; Rorruo C.rsenoNe, p. 30; H.+r,a, 2001, p. 56 ss

721
 sS l6 Dt.llros cULPOSOS

tina situacin dc pcligro para las pcrsonas. H,l hccho dc que no scan
rcspctadas crca csta sittracin y pucde producir un peligro no permi-
tido quc d lugar, cn caso dc lcsi<incs corporalcs, a un rcprochc por
culpa contra cl infractor.
t873 En relacin con anrbos tipos dc normas3t', hay quc rcconocer sin em-
bargo que su violacin no significa dc manera neccsaria quc se h:rya
creado el peliero concrcto no pcrmitido. Este peligro debe scr com-
probado en la situacin particular cn quc acta el agcnte. En :rlgtr-
nos casos, la cxclusin dcl peligro no perrnitido slo pucde scr posi-
ble, justamcnte, por una accin coirtrrria zrl pl'eccpto: por cjernplo,
no rcspetar la luz roja o cl lmitc dc r,clocidad para cvitar atropcllar
un pcatn. Adcrns, bien pucdc succder que la nornra cn cucstin
sca anacrnica o no est acle cuadzr a la siturci<in concrcta. Sin embar-
go, fucra de estos casos exccpcionirlcs, cn gcncrzll, la viclacin dc
c:stas disposicioncs constitllvc un inclicio l'c'rl'10 cler lr crcrcitr dcl rics-
go no pcrmitido y, cn consccucncia, dc la culp:t dcl autor.

c.2. El principio de confianza

1814 Todas las uormas dirigidas a cvitrr la rcrlizrcin clc accioncs quc cre lrl
una situacin de pcligro no pcrmitido clcbcr-l scr rcspctzrdas por to-
dos y, cn especial, por quictlcs desarrollan activicladcs rc{uladas cn
pztrtictrlar. As quc cada uno dc los quc cjccutzrn dc nlancra correcta
rtna:rctividad cspera quc los dcm/ts sc conrportcn tanrbin dc conlbr-
rnidad con las obligacioncs clc cuiclado quc correspondcn. Dc estc
modo, surge una relrcin dc confianza que constittue un cr-iterio
lmitc para dcterminar el pcligro no pcrn-ritidoal. Por cjcnrplo. no
podr decirsc que aumenta indcbidrmentc cl pcligro, nsito en cl
hccho dc conducir un autonrvil, cl conductor quc, alttc la lr-rz verdc
dcl scmforo, no dctiene su vchctrlo para comprobar si ott'o conduc-
tor trrtar dc pasar cl crucc a pcsar dc la luz loja quc lc ordcna clctc-
llcrsc. Su comportanrictrto pernranecc clcntro de los lntitcs dcl ries-
go pcrmitido. La cucstin dc un acturr ctrlposo no sc prcscnta.

3e E-jccutoria srrperior cle la S:rla Pcnrl cle Ape lirciones pam procesos sun)lflos c()lt
reos libles de la Corte Supcrior clc.f trsticiii clc l-irn:r, clel 7 cle scticrnbr-c clc 1998,
Irlxp. Nu 3-175-98, en Ro..rs \/,rnr;.rs, 1999c, p. 617.
11) IIr'.r,2001, p. ir3; I.-u.ro,2001, p.21?.
'll Pn C,rnnr:n r, i995, p. 464; Vlr-ul'rcr,tx<;r<t, 2001, p. 71.

122
 V l)clitos de comisin culposa

En la nledida cn que se trata dt: determinar la cxistcncia dc un pcli- i875

gro concrcto, la crcacin dc ste no puedc dcdtrcirsc dc modo inme-
dirto dcl critcrio dc con{ianza. Ante la evidencia dc la incorrcccin
dcl cornportamiento de un tcrcero (por cjcmplo, conctucir a contra-
marro crl una carrctera dc doble va), rro sc dcbc continurr ciccutan-
do la accin correcta (conducir ell el scntido debiclo), considcrandtr
que r-lo se hacc sino afirmar el de recho v qrrc es el otl'o qtricn no
respcta las normas, aume ntando as el pcligro de qrre sc procluzca un
accidcnteaz. Esto se dcbe tencr cn cucnta, cn particular, rcspccto a lzr
mlnera dc comportarse de cicrtas personas, como los uios, auci:t-
nos, ebrios o invlidos, qttienes por sus condicioncs personalcs inctt-
rrcr) con fl'cctrcncia cn acciollcs quc crltraan ricsgos. .A,s, por cjem-
plo, cn una zona dondc sc cnclrcntra trn colegio, bicn scalizadr, un
conductor que circula a la hora dc salida de los alttmnos dcbe tcncr
en cuenta qrrc con frccucncia stos invadcn la calztda (cn contra dc
lo disprrcsto en las normas v a lo que cspera cl coudltctor scgn cl
criterio dc confianza).
Si bicn cl principio dc confianzr ha sido elaborado y aplicado cn cl 1876
nlbito dc la circulrcin, tanlbili cs pcrtir"rcnte irrvocal'lo con rcs-
pccto a otras actividadesa3. En cspccial, cuando stas son cjccutztdas
por un grupo dc pcrsonas quc actran en cquipo y dc acucrdo a unzr
divisin dc tareas. Por ejcmplo, cl transportc y la irrstalaciirn de mu-
ros de concreto prcfabricados por obrcros bajo la direccin dcl maes-
tro dc obra o la intervcncin quirirrgica practicrda por un cquipo
confbrmado por nrclicos v pcrsonal auxiliar. Cada utro de los partici-
pantes actria confianclo cn que los denrs cumplan sus tarcas. Sin
cmbargo, la aplicacin del principio dc confianzzr tampoco puedc
ser automtica en estos casos, pucs hay quc considcrar cl supucsto dc
los partcipcs que, por formacin o cxperiencia, lucdcn scalar y
colregil los crrores de los dcms; as como el tipo de rclacin quc
cxiste cntrc cllos. En una rclacin horizontal o dc igualdad, cl princi-
pio de confirnzr ser aplicado, cn principio, tcnicndo cn cucnta lt
lcsponsabiliclad propia e inclividtrrl dc cada participantc;yzr quc cada
ru'lo tienc la obliczrcin dc prescrvar cl dcsarrollo de sus actividadcs v,
as, cvitar producir daos a tcrccros por habcr sobrcpasado cl nivcl

-t: ;rr,.r^"x/\\'l:nl:n/N{n'scu, S t 2 N! 44.

B.-rt
lLtte,2001, r.81 ss.

723
 s\ l6 Dtltros (--uLpo.s()s

dc riesgo permitido (principio de atrtorresponsabilidad)+1.Si sc trata

de uua rclacin jcrrquica, habr quc tomal'en crnsidcrrcin, adc-
mrs, los debcres de vigilancia o control (dcbcrcs dc diliecncir sccun-
darios)ar' que pueclurn tcner los supcriorcs rcspccto a los inferiorcs.
As, cl mdico espccialista yjcfe clcl equipo no pucde anrpararsc cn la
conlianzr de que los dems actuanin corrcctalnentc si, sin descuidar
sus propios actos, poda y deba controlar lo quc hacan o cn razn a
sus debercs cle diligcncia suplcmcntirrios. La razn cst cn la posicir-r
dc gzrrantc fundada en cl dcbe r dc vigilancia corresponclientc.
1817 Los cjcmplos que hemos dado no debcn hacer pcnsar qr.re hay quc
tener en cuenta el principio dc confianza slo cuando sc dcba consi-
dcrar culposo o fol'tuito el hccho atribuido a un tercero. Tanbir-l
hay que valorarlo en rclacin ccln los cornportamicntos intcncionales
que ste pueda cometer. El vcndedor de armas cle fucgo no aurnenta
el riesgo de que stas sean utilizadas por el comprzrdol para cometcr
un homicidio, prrcsto quc l no dcbe contar colr quc csto succda. Pol'
cl contrario, cabe preguntarsc si no aunrcntl indcbidamentc el pcli-
gro de quc se cau.se la muerte dc una pcrsona, quicn cntrcgr lln
arma a uno de los sujctos quc sc agredcn con violcncia y rccproca-
mente. De csta mal-lcra, aunrenta el riesgo clc quc se prodtrzca rrn
resultado grave , debido a quc su comportamiento sc da cn el contcx-
to de un pcligro concreto para los bie nes jurdicos con conflicto y,
segn las circunstancias, se le puedc inrputa al rnenos, a ttulo de
culpa. La respuesta debe ser difercnte cn rclacin con el caso, rnrry
citado, de la persona quc con la idca de suicidarse guarda trrr rer'l-
ver cn cl cajn de su mesa de nochc )/ que cs utilizado por ult te rccro
para matar un individuo. No pucde irnputrsele haber aumentrdo cl
ricsgo dc que cstc homicidio se prodr{cr-a, ni tamltoco culpa :rlgrrna.
L,sto rltimo sera posiblc, por cl contrario, si cl arma hubiera sido
depositada cn un ltrgar poco segrlro y si un nirio la hubiera cncontra-
do y, jugando, htrbiera calrsado la mucrtc dc str compacro (culpa
rc.specto a la nruerte). Lo clccisivo cs quc cl agentc no promucva lu
propensin objetiva quc plrcda cxistir cn el posiblc autor dc Lrn dcli-
to doloso, conto sera cl caso de quicn elttrega un arn'la a uno de los
participantes en una ria. Lo mismo puede decirsc de lzr amantc que,

41 Cf. sobre el principio de ar.rtorrespons:rbilidlcl, dc lo nis clest:rcuclc: Z.e.<;zlr, Jt.

30 ss.; Scttur{\NN, 1986, p. 6 ss.;Jr\rir)BS, i997, p. 358 s.; lottr l99l , i/129 s.:
FRr.scH, 1988, p. lb2 ss.; C,r.lclo llftr.r.(,2001, p.2!)7 ss.
'lir Srn SxcHr,z, 1997, p. 3l ss;.f onc;E ll,Rnurno, 1994, p. 381 s.

724
 V f)elitos cle comisin culposa

sabicndo que su compaero mcdita sobre la posibilidad de matar a

su csposa, lc entrega un arma dc fucgo. Arma que ste utiliza para
comctcr dcspus el homicidio.

c3. mbito de proteccin d.el po legal

Como en los delitos dolosos, la creacin de un peligro no permitido 1878

o su aumento son suficientes para la imputacin de la culpa. En cier-
tas circunstancias, esta imputacin no procede cuando el resultado
perjudicial no est comprendido dentro de la esfera de proteccin
de la norma que contiene el tipo legala6. Dicho de otra manera, cuan-
do el resultado perjudicial no sea la materializacin directa de la in-
fraccin de la norma. La finalidad del art. 111, por ejemplo, cs la de
proteger la vida de una persona ante la situacin de riesgo no permi-
tida creada por un tercero, pero no la de evitar la muerte por accin
responsable de la propia vctimaa7. Quien entrega herona a un dro-
gadicto comete un acto prohibido y crea un riesgo no permitido,
pero no puede imputrsele a ttulo de culpa la muerte producida
por la sobredosis que, sabindolo, se inyect el fallecido. Se trata de
una forma particular de cooperar en una puesta en peligro conscien-
te y voluntaria de la vctima por ella misma. El resultado muerte, en
este caso, materializacin del riesgo no permitido, no est compren-
dido por la finalidad de la norma. Por lo tanto, a pesar de que la
entrega de la droga influy en la creacin o aumento del riesso no
permitido, no puede imputrsele el resultado a ttulo de culpa a quien
la entreg. Desde la misma perspectiva, hay que analizar el caso de la
puesta en peligro de un tercero aceptada por ste: el conductor ebrio
que provoca un accidente y causa la muerte de su amigo que le haba
solicitado, consciente de los riesgos, que lo transportara a su casa. El
riesgo aceptado por el acompaante impide que la accin del con-
ductor, creadora del peligro no permitido, caiga dentro de los alcan-
ces de proteccin del tipo legal, pues ste no comprende el hecho de
que la r'ctima se exponga a s misma en una situacin de peligroa8. Al

rri Prr C,nnEn"q, 1995, p.467.

17 Ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos strrnarios con
reos libres de la Corte Superior deJusticia de Lima, clel 6 de agosro de 1g98,
Exp. Nq 8653-97, en Roes VRc.qs, 1999c, p. 638; Exp. Na 2505-98, en Ro.rs
Vnc,qs, 1999c, p. 638.
48 Cf. C,q^-cro Mt:,u, 2001, p. 301 ss.

725
 $ l6 Dr'r.rros culPosos

inccndiario no se le pucdc imputar a ttulo de culpa la mtterte dc

una persona que intcrvino dc manera temeraria para sofocar el in-
ccndio; tampoco a quien lcsiona una persona, cuya muerte es provo-
cada por Llna atencin mdica deficicnte. Esto significa, en bucua
medida, quc cada uno responde por sus hechos (principio dc
auton'esponsabilidad). No hay responsabilidad por cl he cho impnr-
dente cometido por un tercero.

2. Tipo legal subjetivo

a. Introduccin

1879 En la medida en que se procede al anlisis de todos los aspcctos sub-

jetivos dcl comportamiento en el nivel de la culpabilidad (orden dc
tener ctridado v prever el pcrjuicio respccto a la persona del arttor),
sc niega la existencia o, al menos, la necesidad prctica dc considerar
la presencia de un tipo legal subjetivo en los delitos imprudentes. De
modo que se considera dado el injusto cn estos delitos en razrn a tres
factores: la posibiliclad de prevenir el riesgo de la realizacin dcl hecho
tpico, el obrar sin el cuidado exigido de modo objetivo y, en caso ne-
cesario, la realizacin del resultado tpico por la violacin dcl dcber de
cuidado. El reproche de culpabilidad tendra como objeto la actitud
censurablc ante el derecho. Si el suceso es imprevisiblc, se trata de un
caso fortuito4e, el mismo quc est fuera del derecho penal.
1880 Si sc ticne en cuenta la dclimitacin hecha entre culpa con represen-
tacin (consciente) y culpa sin represcntacin (inconsciente), hav
que preguntarse si cllo no implica matizar la afirmacin de que no es
posible concebir el tipo subjetivo en los delitos culposos. Tratndose
de la culpa sin representacin, resulta imposible hacerlo porque el
lgente no se ha rcprescntado los presupuestos del tipo objetivo. Res-
pccto a los cjemplos dados, es lo que succdc cuando el chofcr ni
siquiera percibe la luz roja dcl semforo y el ama de casa olvida apa-
gar la cocina. Por el contrario, tratndose de la culpa con representa-
cin, el agente debe ser consciente de todas las circunstancias que

're RN clel 18 de setiembre de 1998. Exp. Na 3019-98-PLrno, er-r Roes Vnc,s, 1999a,
p. 111 s.; SI'C Na 3837-9GLa Libertad, del 29 de setiernbre de 1997, en Roas
V.lnc;.s, 1999c, p. ll3; ES del .3 de.junio de 1998, Exp. Nq 6239-97-Ancash, en
Roes V,.r.tr.c;es, 1999a, p. 132.

72(t
 \{ I)clitos de comisin culposl

haccn de su accin un comportamiento peligroso no pcrmitido. De

estn mancra, l se representa la posibilidad dc lcsiorrar cl bicn jur'cli-
co protcaido; es decir, cs conscientc de las circunstancizts prcvisias c,
el tipo legal objetivo. En csto reside, en cfccto, sn scrncjanza ccln el
dolo cvcntual. En este ltimo, la decisin con quc acta el agcntc
rcspclcto al rcsultado permite dccir que lo acepta, ltl asumc, lo hace
suyo; micntras que el agente culposo confa en que no se produzca.
Dc modo que la adrnisin, al menos parcial, del criterio dcl tipo sub-
.jetivo en los dclitos culposos depende dc cmo se dcfina dicho tipo.
sin cmbargo, no cxisten razones matcriales suficientes para lirriitarlo
slo a los dclitos dolosos. Segn una opinin extrcma, anrbas formas
de ctrlpa implican un tipo legal subjcrivo en el scntido de quc sicm-
prc cxiste una relacin subjctiva entre el rutor y el riesgo para cl bicn
jur'clico. As, se alude a quc el autor debc sicmprc conocer la accin
quc cjccuta v los peligros que sta implicar'0.

b. Indiuidualizacin de la determinacin de la culpa

Scgn la opir-rin dorninantc en doctrina, cl anlisis para dctcnninar tggt

si cl tipo legal culposo dcbe haccrse de acuerdo a criterios objetivos.
Con csta finalidad, slo se tendr en cucnta la capacidad de una pcr-
sona promedio; modelo que cs elaborado considerando los criterios
objetivos empleados para detcrminar el peligro pcrmitido. Estc pro-
totipo de persona cuidadosa, pmdente, debc ser caractcrizada cn
rclacin con cl grupo social o profesional al que pcrtenecc el agen-
tc!']. La capacidad, formacin y habilidad inclividuales para rcspcrar
dichas exigcncias generales servirn, por el contrario, para constatar
su culpabilidad. Este criterio scra, en particular, ms conforme al
principio de igualdad de las personas.
Los juristas, an minoritarioss2, que rechazan cste criterio, afirman lgg2
que ste supone un desconocimicnto de la rcalidad. En su opinin,
es injusto, en caso dc una persona calificada o con conocimicntos
cspcciales, exigirle que se comporte slo de acuerdo con cl modclo
medio, es dccir, que no haga uso de su capacidad pcrsonal particular.

50
Bt'sros/FlonN,rzs,\t-, ll,p. 172 ss,; H..*'e,2002, p.201 ss.
fuscHcr;x,/\4'r:,tclcxo, $ 54 N'q3; cf. Roxlx, 1997 S 24 Nu 46 ss.
i2
Srru.truxu'nru, 2000b, Na 1096 ss.;Jrxons, lggl, g,/1; N{.,rzul:los, 2003, p. 174 ss.

727
 $ 16 Dr,r-rros culPosos

Cnsideran paradjico exigir a quien, debido a su estado personal,

no posee las capacidades atribuidas al modelo promcdio quc sc com-
porte de acuerdo al critcrio objetivo general. Por estas razones, por
un lado, cstiman que un conductor profesional y expcrimentado debe
esforzarse ms que un couductor debutante, de modo que si no lo
hace puede ser responsabilizado a ttulo de culpa, a pesar de que no
lo sera una persona que no posca esas capacidades. Por otro, sostie-
nen que quien no tenga la capacidad promedio y produzca un rcsul-
tado tpico no puede imputrsele el tipo culposo, aunque s procede
hacerlo respecto a una persona de capacidad media53.
l 883 Si se tienen en cuenta las consecuencias materiales de los criterios en
conflicto, se percibe que llegan al mismo resultado respecto a la de-
terminacin de la culpa en caso de personas de capacidad inferior al
promcdio. Segn ambas, stas no sern reprimidas porque su res-
ponsabilidad no puede sobrepasar su capacidad personal. Se les con-
sidera no culpables (aplicacin del doble baremo) o que no han rea-
lizado el tipo debido a su incapacidad. As mismo, de acuerdo con
ambos criterios, la culpa por asuncin fundamenta tambin la
punibilidad del agente que, siendo c paz de darse cuenta de su pro-
pia incapacidad para realizar el comportamiento peligroso, empren-
de sin embargo la realizacin de la accin. Aun la diferencia material
que existe entre ellos respecto al caso de quien tiene capacidades o
conocimientos especiales se atena, en la medida en que los partida-
rios del criterio objetivo especifican cadavez ms el prototipo medio
teniendo en cuenta las caractersticas del autor del acto.
1884 Desde esta perspectiva, se propone una va intermedia, segn la cual
las "capacidades inferiores a la media no pueden excluir el tipo v la
ilicitud, mientras que las capacidades superiores a la media deben
ser utilizadas"54. As, se puede generalizar el criterio respecto a los
autores que tienen una capacidad inferior a la media; mientras que
para quienes posean una capacidad mayor o conocimientos especia-
les, hay que prever criterios particulares. Como lo hemos visto, la
comprobacin de la conformidad del acto con el tipo objetivo de-
pende slo de criterios objetivos, ajenos a la persona del autor: cons-

r En el Per mantiene esta postura, aullque sin argumentarla, Vru-wtctxclo, 2001,

p. 70.
54 Rtxtx, 1997, S 24 N! 49 ss.; cf. B.,ruurNx,/Wtsn/Mnscu, $ l2 Nq 45.

728
 \4 Delitos de cornisin culposa

tatai la creacin o aumento del peligro, as como que el resultado sea

comprendido en la finalidad de la norma implcita al tipo legal. Por
lo tanto, conciernen a la culpabilidad la capacidad del agente para
evitar la violacin de una norma y las circunstancias personales que
impiden al autor actuar de manera diferente. Sera contrario a la
idea de.justicia as como a una poltica criminal efi,caz estimar clue el
agente, poseedor de una capacidad especial (rnclico calificado, pilo-
to de coches de carrera, etc.), no deba utilizar las calificaciones que
posea para prever el perjuicio y respetar el deber de prudencia" Es
decir, ste no slo debe referirse a las exigencias establecidas para
una persona media parajustificar el acto imprudente que ha cometi-
do. As, el criterio de la individualizacin muestra sus ventajas para
realizar esta apreciacin.

c, Culpa con representacin y culFa sin represmtacin

En la medida en que la expresin culpa inconsciente:'5 pueda dar a lgg5

comprender que existe una "culpabilidad inconsciente", es prcferi-
ble hablar de culpa con o sin representacin. La importancia de este
mnimo problema de terminologa no debe ser exagerada. Lo decisi-
vo es que se comprenda que la consciencia o la representacin con-
ciernen alarealizacin del tipo legal56.
En la culpa sin representacin, el agente, en el momento de realizar la lg86
accin peligrosa no permitida, no se da cuenta que as puede realizar
un tipo legal5T (matar o lesionar una persona, art. I l1 y 124, respectiva-
mente). El autor denota una falta de atencin para no crear o no
aumentar el peligro. A pesar de conocer las circunstancias en que
realiza su accin no percibe que es posible perjudicar bienes jurdi-
cos de terceros. Por ejemplo, el chofer distrado que sobrepasa el lmi-
te de velocidad y no percibe la luz roja del senlforo. atropellando a un
peatn qrre cruzabala calzada; o el ama de casa que olvida apagar ia
cocina v produce un incendio en el que resulta lesionado su marido.

Ejecutoria supremar del 3 de ocrubre de 1997. Exp. Nq 3305-9Gpiura, en Ro.es

V.cnc;Rs, 1999a, p. 101.
Ejecutoria superior de la sala Penal de Apelaciones para procesos sumarics con
reos libres de la Corte Superior deJusticia de Lima, del O de agosro de 19g8,
Exp. Na 8653-97, en Ro.ns V,rncRs, 1999c, p. 638.
Cf., VIlt-rvrcxclo 2001, p. 71; B,lull,r-x,/\\rsrn,/MrrscH, $ 12 Nq 63.

129
 I l6 Dr'r.r-ros cut-r,osos

1887 Por el contraricl, la culpa con rcpresentacini'8 supone que el agcnte,

a pesar de que se da cuenta de quc mediantc su accin peligrosa
puede daar a un tercero, subestima esta posibilidad y piensa poder
evitar su realizacin5{}. No basta que l hubiera debido sc:r conscicnre
de esta eventuaiiciad, es indispensable que se la represente realmen-
te. Al no tener en cuenta el peligro que crca o aumenta, el agente
muestra una voluntad deficiente que le impidc abstenersc o ncl le
permite tomar las precauciones necesarias para excluir ias consecuen-
cias negativas de su obrar.
1888 En el art. 82 del CP de 1924 se haca referencia a esras dos formas dc
culpa al estatuirse que "comete delito por negligencia fculpa], el que
[. . . ] obra sin darse cuenta o sin tener en cllenta las conse cucncias de su
acto...". Esta disposicin no ha sido conscrvada en el Cdigo vigente.
1889 La diferencia entre estas formas de ctrlpa no supone consecuencias
esenciales respecto a la estructura del delito culposo. En s mismas, di-
chas formas de culpa no implican distinciones de grado en cuanto a la
ilicitud o a la culpabilidad. Es en la situacin concreta cn la que se
detcrmina la gravedad tanto de la falta de atencin conlo de la confian-
za enla produccin del tipo legal. Pucde suceder que el exceso de con-
ftanza sea ms grave que una leve falta de atencin o, ceversa, que la
primera sea de poca importancia v ia segtrnda sca bastante gravc. Resulta
as incorrecto afirmar, a,priori, quc uno cle los dos tipos de culpa sea ms
grave que el otro. L,stcr explica que cl lcgislador no hava establecido,
basndose en esta distincin, consecuencias jurdicas diferentes60.
1890 Clomo va lo hemos visto antcsGl, la distincin entrc dolo evcntual y
culpa con representacin tiene consecuencias prcticas importantes.
As, mientras que la muerte causada por in-iprtrdencir ser sicmpre
reprimida sin irnportar si cl agentc actll con culpa coi) o sin r-epre-
sentacin, la represin ser difcrente si se cousiclera que en lrlgar de
culpa con representacin, el autor procediri con dolo evelttual.
l89l Las dificultades que plantean tocias estas distinciones no pueden, sin
embargo, ser restreltas negando la irnportancia penal de la culpa in-

r8 Sentencia Na 035-98 cle ia Sala Nlixta de canran oe la corte strperior cie

Arequipa, del 10 de febrero de 1998, en Anuzl/Z.wau, p. 27.
5e As tambin Pue Cnnu,n., 1995, p.467.
60 Roxtx, 1997, S 24 Na 6l;-ftscuticx,/Wnrcr,^*n, 54 II Na i.
$
6r Cf. rupra Ne 1216 ss.

730
 V Delitos de comisin culposa

consciente, o asimilando la culpa consciente al dolo eventual o vice-

versa62. Respecto a la negacin de la culpa sin representacin, hay
que recordar que para la culpabilidad penal basta, en el caso de una
persona conocedora de las circunstancias en que radica el peligro de
su accin, que no haya cleducido la posibilidad de lesionar un bien
jurdico ajeno. En cuanto a la asimilacin propuesta, hay que tener
en cuenta que entre el dolo eventual y la culpa con representacin
hay una distincin material consistente en que el primero se funda-
menta en la decisin del agente favorable al dao que se ha repre-
sentado como eventual.

3. Ilicitud
En principio, todas las causas de justificacin entran en considera- r892
cin en el anlisis de los delitos culposos63. Sin embargo, se plantean
algunos problemas especficos. Cuando la accin peligrosa tiene lu-
gar en el contexto de una situacin de necesidad (en sentido am-
plio), hay que considerar ms bien la falta de tipiciclad, en razn de
que, tratndose de una situacin excepcional, el comportamiento
resulta conforme al riesgo permitido, en la medida en que ste es
definido con mavor amplitud. Entonces, el comportamiento deviene
adecuado socialmente. Adems, resulta difcil imaginar la aplicacin
de ciertas calrsas dejustificacin como el ejercicio de un cargo (por:
ejemplo, en caso de detencin ordenada por el juez instructor) o el
obrar por disposicin de la ley. En este ltimo caso. si se acta confor-
me a las reglas (por ejemplo, de la circulacin), el comportamiento
no ser tpico6a y, por tanto, es intil preguntarse sobre su carcter
ilcito. Por todo esto es necesario analizar cada caso en particular.
La consideracin de la legtima defensa como causa de justificacin r 893
exige, en el mbito de los delitos dolosos, que quien ejerza la defensa
acttie consciente y voluntariamente contra el autor de la agresin
ilcita. En el marco de los delitos culposos, por definicin. tal situa-
cin no puede presentarse, puesto que el agente acta sin voluntad

62 MlrinecH/Gossul,/Zlpr, S 42 II A 2;Jarons, 1974, nota 4; Mezur,los,2003, p.

163 ss.; cf. Hv,,2002, p. 243 ss.
03 Blutr,tNl,/Wnun/Mlrscs, S l2 Na 54^
64 Ltxcxxun, en ScHoxxe,/Scsno,n, vcrbem. $$ 32 ss. Ne 92 ss.

73t
 $ 16 Der-nos cul.posos

de causar el resultado y, en el caso de la culpa sin representacin, sin

consciencia del mismo. Sin embargo, es posible imaginar supuestos
en los que un actuar culposo seaiustificado por la legtima defensa.
Por ejemplo, la persona quc es atacada por un ladrn, puede, con la
intencin de impedir de ser clespojada de su maletn, utilizar una
arma de fuego como arma contundente, es decir, sin intencin de
disparar. En este caso, el acto doloso cometido para defender:se (le-
siones en agravio del agresor) est.justificado en la medida en que
rene los requisitos de la legtima defensa, en particular, la racionali-
dad del medio de defensa empleado (arma contundente). Pues bien,
si en estas circunstancias, debido a un descuido de quien se defien-
de, se clispara el arma y e I agresor resulta lesionado, cabe afirmar que
esta accin culposa ser tambin .justificada. La misma conclusin
hay que admitir, por ejemplo, cuando, siendo posible la legtima de-
fensa, se lesiona a una persona a consecuencia de un disparo de ad-
vertencia, tirado de manera imprudente al aire por quien se defien-
de. Si bien respecto a estos aspectos existe un amplio acuerdo, se
discute mucho, por el contrario, sobre si es necesario que concurra
el aspecto subjetivo de la legtima defensa. En las dos hiptesis plan-
teadas, el agente debe saber, al menos, que acta en circunstancias
en las que puede ejercer su derecho de defensa.
1894 Tambin los delitos culposos cometidos cuando se intenta salvar bie-
nesjurdicos que estn en peligro de sufrir un dao inminente (esta-
do de necesidad) pueden ser justificados. As, son justificadas las le-
siones leves causadas a un peatn por un chofer que, ccxr la finalidad
de trasladar al hospital a una persona en peligro de muerte , conduce
a gran velocidad su vehculo y produce el accidente. Como en el caso
de la legtima defensa, el agente debe corrocer la situacin de necesi-
dad en la que ejecuta su accin peligrosa.

4. Culpabilidad
1895 En razn de que la culpa no es ms considerada como una forma de
culpabilidad, sino como una forma de delito junto a la dolosa, por
un lado, las explicaciones dadas referentes a los delitos dolosos son
tambin vlidas respecto a las imprudentesos y, l,Jr otro, la constata-

65
JrscHtcx,/Wilcnxo, $ 54 I N'g 4b

732
 V Delitos de comisin culposa

cin ile la culpabilidad debe hacerse tambin de la misma manerati6.

Primero, se debe comprobar la capacidad penal del agente; luego, si
ste ha actuado o no bajo la inluencia de un error de prohibicin;y,
por ltimo, si no lo ha hecho en condiciones que no pennitan exigir-
le un comportamiento diferente al que ha cometido.
El agente, en el ncmento de actuar, clebe ser capaz de comprender 1896

el carcter ilcitt de su accin 1'de de terntinarse de acuerdo con esta

apreciacin. As mismo, debe de tenerse en cuenta si su capacidad de
culpabilidad no estuvo restringida. Sin embargo, no hay que olvidar
que quien ya no es capaz, por ejernplo de conducir confrrrme a las
reglas de la circulacin, debe abstenerse de hacerlo si se da ctlenta
que puede lesionar bienes jurdicos de terceros. Si no lo hace, conro
ya lo hemos indicado, puede imputrsele una culpa que, en este caso,
consistira en el hecho de haber emprendido la accin en esas condi-
ciones (culpa por asuncin).
Igual que en los delitos dolosos, en los culposos el agentr: debe haber 1897
tenido la posibilidad de conocer el car'cter ilcito de su comporta-
miento. En el caso de la culpa inconsciente, sin embargo, resulta com-
plicado admitir la posibilidad de que el autor conozca el carcter
ilcito de su conducta, porque ste no se representa la posibilidad de
producir el tipo legal. Por el contrario, en ia culpa consciente, el
autor puede deducir de la representacin que tiene de causar un
perjuicio a terceros, el carcter ilcito de su contportamiento. Si el
agente acta, a pesar de conocer esta circunstancia y estimando por
equivocacin tener el derecho de hacerlo por estar amparado por
una causa de justificacin, habr incurrido en error de prohibicin.
En este mbito, es necesario considerar que un error sobre el carc-
ter prohibido del peiigro creado o aumentado es posible, con cierta
frecuencia, debido al desconocimiento de las normas de las que se
deduce tal prohibicin.
Entre las circunstancias de exculpacin, los casos ms frecuentes pue- 1898
den ser los referentes a la no exigibilidad de otra conducta que de-
ben ser analizados teniendo en cuenta los intereses en ccnflicto. En
estos casos, el inters que condiciona el comportamiento del autor
culposo debe ser ms importante que el que va daar. Las semejauzas
con los delitos de omisin (en la medida erl que la culpa implica la

66 Roxrx, i997, g 24 Na 102.

/J3
 $ l6 Dr.uros cut-Posos

omisin de medidas de precaucin) permiten explicar que los crite-

rios para admitir la no exigibilidad de otra conducta sean menos es-
tr-ictos que los aplicados con relacin a los delitos de comisin dolosos.
La menor intensidad del carcter ilcito de los primeros es un factor
decisivo para que se exculpe al responsable. Como cjemplo de no
exigibilidad puede mencionarsc el caso del chofer de un mnibus de
una empresa de transporte de pasajeros que acepta, a pcsar de cono-
cer el mal estado en que sc encuentra el vehculo, la ordeu de su
empleador de emprender el viaje. Hecho que realza, por uu lado,
pensando en la posibilidad de un accidente y confiando en poder
evitarlo;y, por otro, por el temor a perder su trabajo por no obcdecer
al ernpleadrr. En urt pas como el nuestro, dorrde la desocupaci<in
rc-ina y los trabajadores no estn bien protegidos legalmente, es nts
probable que no se pueda exigir al conductor Lln comportallriento
diferente al que realiz.
1899 Adems, hay que tener presente que es bastante factible que por cul-
pa se incurra en excesos en las acciones cometidas en legtima defensa
y estado de necesidad. Estas circunstancias deben adrnitirse como cau-
sas de no culpabilidad debido tnto a la ndole menos grave de la cul-
pa como a la tensin y angustia con que se acta en esas condiciones.
l9m Por ltimo, hay que considerar que en muchos casos, en razn a la
insignificancia del dao o a la ligereza de la culpa, aparece como
conveniente, por falta de necesidad de castigar, excluir la responsabi
lidad del agente culpable.

5. Tipos legales ampliados

i90l En la medida en que la tentativa6T el hecho de
es concebida como
tratar, con intencin, de realizar un delito y no consumarlo (art. 16),
esulta imposible admitilla de lege ferenda en los casos de delitos
culposos. La represin de la accin culposa supone, siempre, la reali-
zacin completa del tipo legal, sin importar que se trate de un delito
de lesin o de peligro, l)e la realizacin del resttltado y de su impor-
tancia depende tambin la severidad de la pena prevista en la dispo-
sicin legal.

d7 Cf. int'raNa 20.14 ss.;BauriRxN/Wuutn,/11scu, $ l2 Nu 72;JtscHucr,/Wulcxo,

$ 54 rV.

734
 V f)elitos de comisin culposa

Si sc tiener) en cuenta los criterios elaborrdos sobrc la participacin 1902

delictuosa en los dclitos dolosos'j8, sta no es imasinablc rcspecto a

los delitos culposos, puesto quc las cliferentes fornas de participa-
cin suponen que tanto el autor como los partcipes acten con dolo.
As, si cn el caso de la coaut<-ra es indispensable que los coautores
actuen de conrrn acucrclo, espontneo o premeditado, para cjccutar
cl dclito, cs imposiblc corlcebit'. por cjcmplo, quc ckrs c m1s pe l"sor-)as
se pongan de acuerck) pal'a cusar, mccliante irnprtrdcncia, la rnnerte
de nna persona (homicidio culposo). Tampoco se puede imaginar
que el autor- mediato busqrre hacer ejecutar de manera negligente
un delito rnediante un tcrccro ("instrumento").
En cuanto a la instigacin y'iir compliciclad,la imposibilidad cle admi- 190.1

tirlas e n Io refcl'clrte a la culpa la establece la misnra ley. l,os ill24 y

2561) prevn dc mancra c'xpresa que el instigador 1' cl crnplice ac-
tren con dolo. El instigador slo puedt-- hacer nacer la irlea crirninal
en el instigtdo mediantc act.os dirigidos a alcanzar este objetivo, :n
lo establece cxprcsamente el art. 24 ("L,1 que, dolosamcnte, determi-
na a otro . . .") . Lo mismo sucede respecto tanto al clnplicc primario
como al sccundario, confbrme al art. 25. Anrbos deben, con dolo,
colaborar con el autor principal (art.25). En la prctica, sc puede
imaginar qrre alguien, por imprudencia, haga rlacer en un terccro la
idea de corncter una infiaccin; por ejcmplo, alabando ante una per-
sonr brstantc influenciable cl hecho de conducir a gran velocidad
bajo el dorninir-r del alcohol. Cornportamiento quc es cometido por
csta persona, ocasin cn la clral atropella un pcatn. f ambitin se ptrcde
pensrr que alguicn, dc manera ncgligentc, rcalicc ult acto idejar un
cxplosir.o ai alcancc dc nios) quc constitrr\,'a una contribucirr nla-
terial a la produccin dc un rcsultado perjudicial (lesioncs causadas
a terceros por los nios quc manipulan el explosivcl en cuestin). En
cstos casos, en que lro sc ha prol'ectado Ia ejecucin deri dclito, no es
factible admitir qlle sc ha ir-rduciclo al auror matelial o colrboracl<r
c<.n 1. La responsabiliclad de quicn glorifica un comportnntienrc-r
pcligroso o producc una dc las condicioncs dc la rcrlizacin dcl re-
sultado perjtrdicial ser dete rnrinada indir,idualmentc a ttulo dc cul-
pa y de acuerdo con el grado de su culpabilidad"

{js C,f. inlra N{r 2174 ss.; Cf. Brult,lxx/\\l:nux,/I{r'rsc;u, S 12 N" 73

(;1) \'Lrzrr-.r.os, 2003. p. 179 ss.

735
 $ 16 Dr.lrros cLJLPOsos

lgt}l Por el contrario, debido a que en el art. 23, en oposicin a la manera

como la coautora es definida por la doctrina, se prescribe, simple-
mente, que sern reprimidos con la pena establecida para el delito
ejecutadtr "los que lo cometan conjuntarnente". En este contexto, se
plantea la cuestin de determinar si el comportamiento culposo co-
metido )'que objctivamente podra presentarse como un acto de par-
ticipacin. pucde o no servir- de firndamcnto para responsabilizar a
las personas concernidas por un delito culposo determinadoT0. Por
ejemplo, los conductores de vehculos que, en razn a su estado de
ebliedad y al exceso de velocidad, provocan un accidente cuyo des-
crrlace es la rruerte de un peatn. Materialmente, se puede decir que
todos ellos han contribuido a la produccin de este resultado. Sin
embargo, la simple causalidad no basta para, de acuerdo con las dis-
posiciones legales, ccnsiderarlos jurdicamente como coautores de
hornicidio culposoTl. Debido a li sirnilitud de esta situacin con la de
la clcr-lorlrinacla irarticipacin dolosa paralela o por" concomitancia,
se recllrre a esta nocin para tratar la corrcurrencia de varios actos
impmdentes en la produccin de un tipo legal culposos. Si en el casc>
de los delitos dolosos, significa que dos o ms personas, por iniciativa
propia y sin acuerdo previo, ejecutan conjuntamente actos que pro-
vocan el resultado perjudicial (muerte de la vctima), en los delitos
culposos, ste es causado por el conjunto de comportamientos im-
prudentes cometidos. En consecuencia, cada uno es considerado res-
ponsable como autor de tal delito de acuerdo con su grado de res-
ponsabilidad personal (criterio extensivo de autor)72.
1905 En los cirsos en que los comportamientos de los diversos actores no
estn relacionados entre s, la solucin deducida del criterio unitario
de autora (en los delitos dolosos, autora accesoria, NebentiiterschaJl),
aparecc coherente. En el caso contrario, que es lo ms frecuente, di-
cho criterio conduce a soluciones insatisfactorias. fu, surge la necesi-

Scl+lususr:n, 1975, p. 514.; Orro, 1998, S 21 No I l8; Rrxzlno\\'sKr, p. 282 ss; cf.
Ksr-,2000, S 20, N' 10, ll6ir ss.; RoxrN,2000, p. 531;Doxxrsc;H, 1989, p. l1l;
-f,nons, 1991, 21,/l1l s.;.JuscHrcx,/Wtc;r:,xo, S 6l VI; Bur'txx,/!\En/l!{trscu,
s t2 N" 74.
F,iecutoria superiol de la Sali Penal de Apelacione s para procesos sum:rrios con
rcos libres de la Crrte Superior deJusticiir de Lirna, del 7 de enero de 1998,
!ixp. N! 6095-97, en GJEJ, Lima, enero 2000, p. 225.
Puntz \{.txz}-.), I). 2l: Ptn.rxo,r R.ruros, p. 27? ss.;D,zv G,nc.,r Co^-Lr.r:oo,
p. I l0 ss.

736
 \i Dclitos dr: comisin culpo:;rr

dad de plantearse la cuestin de cmo tratar la mencionada conjun-

cin de comportamientos cuando se presente en Lln contexto en qi.le
los agentes previeron o pudierorl pre\/el'la prodr.rccir-r dcl resultado.
Respecto a estos ltimos casos, rcsulta insuficientc aplicar cl critcrio lgtb
de la participacin concomitante. sesn cl cual los sujetos coltcu-
rrentes deben ser considerados como autores individuales (partici-
pacin paralcla o por concomitancia) quc debcn responder confor-
me a su culpa personal. El cuestionaniento de esta solucin se basa
en que no permite resolver con claridad, por ejemplo, el caso clc lc's
paseantes que, sin tomar las precauciones necesarias. prendcn una
fogata en el bosque para cocinar y causan un incendio (art. 278, in-
cendio culposo). Esta insuficiencia rcsulta ms significativa en el caso,
sealado por Roxin, de la produccin de un delito contra la salud
mediante la decisin conjunta adoptada por el consejo de una ern-
presa para poner en circulacin un prodr"rcto daino para la salud y
que consuma un delito por negligencia. Si en este caso, alrn rrna de-
terminacin contraria, conforme al desarrollo de los hechos, nr: hu-
biera cambiado la situacin, difcilmente poclra estableccrse la
causalidad de la decisin respecto al hecho. Cada uno de los miem-
bros del consejo podra alegar que si se suprime de manera hipotti-
ca su voto, el result.ado hubiera sido el mismo. Por cl contrario, si se
admite la coautora no habra dificultad para admitir la causalidad
entre el comportamiento cometido conjuntamente v cl clao o pcli-
gro producido para algn bien jurdico, puesto que no es necesario
comprobar la causalidad respecto a cada comportarniento individual.
En este contexto, resulta posible rechazar el argumcnto de que csta gyj
participacin no pueda ser calificada de coautora porque ni hav una
resolucin previa comn ni una disin de tareas entre los participan-
tes. La razn es que no se trata, justamente, cle aplicar a los cielitos
irnprudentes los criterios de participacin elaborados para los dolosos.
El factor esencial consiste en que los participantes, dc manera cons-
ciente, concurren con slrs actos a la creacin de un peliero prohibido
o a su intensificacin y del que se sigue un rcsultado tpico prer,isible.
LIn caso interesante ha sido analizado por el Tribunal Federal sui- 1908
2o73.Los hechos juzgados consistieron cn que dos personas cle co-

73 ATF ll3 IV b84dr 1987 IV 138; cf. ATF 126 I\ 88; Rroo,/Crn,ofll-l, p. 165;
Srnlxlrunrs,1996, S l6 N'Q 47;Jrixxr', en Nrc;c;r-rl\\,ipmcsrrcn, p. 210; Anz'r,
1988, p. 72.

737
 $ l6 I)u-rros cur-r?os()s

mirn acuerdo, sin darse cuenta y sin tener presentcs 1as consecuen-
cias de sus actos, precipitaron sucesivamentc al fondo dc un acantila-
do dos piedras, una de las cuales, al menos, caus la muerte de un
individrro. sin que se hubiera podiclo. sin crnbarso. dctr:rminar r:ul
de stas lesion rle muerte a la vctima. Segn krs jue ces federales,
habiendo cada una precipitado una piedra al frrndo del barranco,
poco importa saber cul de las dos ha lesionado dc muerte al perjudi-
cado. Lo que es decisivo es la relacin de causalidad entre el compor-
tamiento en cuestin v el accidente. En su opinin, tal vnculo existe,
en todo caso, cuando, como en las circunstancias presentes, la im-
prudencia es comn y se concreta mediante actos cometidos casi si-
multnea v prcticamente en el mismo lugar. dc tal rnanera que las
consecuencias slo han dependido del azar. Basan su afirmacin en
el criterio de la causalidad adecrrada, para esto basta, siempre segn
losjueces suizos, la constatacin de "que la mlrertc dc la vct.ima ha
sido producida, de todos modos, por una de las dos piedras". Esti-
man as mismo que la situacin sera diferente slo si los acusados
hubieran actuado de manera separada. Comprobados as los hechos
v afirmada la relacin de causalidad entre el comportamiento colec-
tivo de los dos agentes, los jueces federales concluyen sosteniendo
que "resulta superfluo examinar si. como lo ha admitido el Tiibunal
Superio la condena se justificara segn la teora del riesgo agra\a-
do (Ri-sihoerhtilrungsthearie). En efecto, es incontestablc que arrojando
la segunda piedra, [...], cualquiera que se a la teora aplicada, [se] ha
creado un riesgo suplemcntario para f-erceros".
1909 Si bien esta sentencia ha sido criticada. los.jrreces con mucilo scntido
prctico en el manejo de las teoras (simples propuestzrs de intcrpre-
tacin), dejan de manera clara abierta la posibilidad dc quc se adnri-
ta un cierto tipo de autora propia a los dr:litos imprudentes. Este
criterio gana, cada vez ms, terrcno entrc los penaiistas v supone un
actuar conjunto de una pluralidad de personas, que crean conscien-
temente una situacin de peligro o aumcntan un riesgo va existcnte,
violando un deber de prudencia v rcalizando as un comportamicnro
previsto en un tipo legal, el cual era prcvisitrlc 1, syiuble. f)e este
modo. se trata de superar la nocin de participacin paralela o por
concomitancia en favor de una nocin de coarrrnres adecuada a los
delitos culposos.

738
 S 17 Delitos de omisin dolosos

I. Int'roduccion. II. Comisin y omisin- III. Delitos d,e om.isin pru

pi,a. 1. Tipo legal objetiuo. 2. Autm 3. Deber d actu,ar 4. Omi.siin
de la accin esperada. 5. Posibilidad de ejecutar el comfortamiento
exigzdo. IV. Delitos de omisin impropia. 1. Introduuin. 2. 'fipo
legal objetiuo. 3. Causalidad e imputacin objetiua. 4. Deber de
garante. a. LE. b. Cont,rato. c. Comportamiento lteligroso prnio. d.
Situaciones complementarias. e. Equiualzncia d,e la omisin a kt,
rcalizacin dcl tipo mediante comisin. V. 'ti|o lcgal sultjetiuo. \7.
'fipos lzgal"es ampkados WL lcitud. WII. Culpabilidad. IX. Pena.
I. Introduccin
La represin expresa de comportamientos de onrisinl est prevism, t9l
de manera excepcional, en la ley penal. En estos casos, la disposicin
se fundamenta en la violacin de una norma que ordena la ejecu-
cin de una accin determinada2. Por e.jemplo, el delito de omisin
de prestar auxilio implica el incumplimiento del mandato de soco-
rrer a la persona en peligro (art.l27). El autor es, en consecuencia,
penado por no haber realizado lo que el ordenamiento jurdico es-
peraba que ejecutara (criterio de la accin esperada)3. En la mayor
parte de los casos, por el contrario, la disposicin represora est re-
dactada en funcin de una norma prohibitiva (por ejemplo, no hur-
tar, art. 185), cuya violacin tiene lugar, muy a menudo sobre rodo,
mediante un comportamiento de cornisin. En estas eventualidades,
la ejecucin, mediante omisin, de los delitos previsurs en este tipo
de disposiciones depende de la manera como haya sido concebido el
tipo legal. Esta posibilidad ha sido regulada, a diferencia del CP de
1924, en el art. 13. Segn esta disposicin, es reprimido quien se
abstiene, violando un deber especial, de cometer una accin (omi-
sin) y realiza un tipo legal que supone la violacin de una norma
prohibitiva (no mata implcita al art. 106).
La nocin de omisin propiaa se desprende de la manera como el l9l I
legislador ha elaborado los tipos legales para reprimir el hecho de no

ES del 211 de agosto de 1999, Exp. r.r-q 2528-99, en Roles/Inu,xrns, p. 78.

Roxrx, 2003, S 31 Na 27;Jascsr/\4lelccxo, g 58 II l; Srn-,rrnx\^ERrH, 2000b, N,
1022; Maun"A,cg/Gssr,u/Zler, $ 45 Nq 35; Burrl,xx,/WEBER/MlrscH, S lB N"
42; Pu.c C.rsnriRA, 1995, p. 469: Vrluq, Srux, p. 275.
3
Roxr;lr, 2003, S 3l No 6 s.
.1
BaurrNx,/Wna,n/MrrscH, S 15 Na 7 s.; Slr-.,,e SlcHuz, 1986, p. 21 ss.; rorirrl, en
Coso oL Rosel y orRos, T. I, p. 441 ss.

74r
 $ l7 Dcuros o olr,usl<iN Dolosos

ejecutar un acro que exige que sea realizado. Dichos tipos legales
contienen una norma que ordena la ejecucin de un acto determi-
nado, por lo que constituye un delito de mera actividads. En el art.
l0l del cP de 1924, de acuerdo cn los crirerios de la poca, se esra-
tua que el autor de un delito de omisin era aquel que no haca lo
que ordenaba la ley. El art. 127 del Cdigo acrual, por ejemplo, supo-
ne el mandato de que debe prestarse auxilio a una persona que se
encuentra en peligro. La nocin de omisin impropia, por su lado, ha
sido desarrollada, primero, por la doctrina y la jurisprudencia, sobre
todo alemanas. Despus de amplios debates, que continan hasta aho-
ra, se ha impuesto, en muchas legislacionesG, el criterio de regular las
condiciones indispensables para reprimir a un indiduo, conforme a
una disposicin legal que prevea un delito de comisin, por haber sido
ejecutado ste mediante una omisin. Los partidarios de esta solucin
sostienen, con bastante frecuencia, que, en tanto los tipos legales en
cuestin slo prevean comportamientos activos (comisin), esta regu-
lacin ser necesaria para resperar mejor el principio de legalidadT.

Il.Comisin y omisin
I9l2 I)e terminar si sc trata de una accin de comisin o de omisin
cs una
no presenta dificultades cuando se pueda tener en cuenta
cr-restidrn que
el aspecto exterior del comportamientos. La accin de comisin se
percibe con mayor nitidez en los casos en que el agente dispara sobre
la vctima, la apuala o sustrae un bien mueble, pues el comporta-
miento ejccutado presenta una dimensin dinmica v- constituve la
causa dc la realizacin del delito previsto en el tipo legale. La on-ri-
sin, por el contrario, consiste en dejar que los hechos sigan su cur-
so, sin intervenir a pesar dc poder hacerlo; por ejemplo, no socorrer
a una persona que est en peligro de ahogarse (art. 127). Esta apa-
rente facilidad se debe a que, de manera parcial, se tiene sobre todo

'-' Pre Cnnunn, 1995, p. 472.

'j Por ejemplo, $ l3 del cP alemr, S 2 ctel cP austraco, $ 40 del cp italiano, art.
l0 clel CP portugus, arr. 1l del CP espaol.
-/ Bauu.rxx/Wpscn,/Mrlscu, g 8 Na 36, S lb Nq 39 ss.
8 Roxr, 2003, S 3l Na 69 ss.; SrnerrNwrnrH, 2000b, S l3 Nlr 2; Wnssnls/Br,ulru,
N'Q699;Jnscncx,/Wlc;rxo, S 58 II 2; Bnuuxx,/Wsan,/Mlrscn, $ 15 Na 26 s.
e Roxrx, 2003, S 31 N, 73 s.

742
 II. Comisin v omisin

en cuenta el aspecto nraterial dc las acciones, cuando la distincin se

realiza a r-rivel normativoio.
Distinguir en[re corrisin y omisin cs una tarea ardua cuando la l9l3
accin reviste una lbrma ambigua y resulta difcil precisar ei criterio
decisivo para calificarla corno una de crllas. Esta diculta<l cs, en par-
ticular, fl-ccrrtnte cn cl rnbito cle ios delitos culposos, put'sto quc la
culpa prcsripolre, con fl'ecr.tencia, ttna ouiisirr, consistt'Jltr etr tt()
tomar ias precauciones neccsarias y cle manera correcta para evitar
que el dao se produzca (r'iolacin del deber objetivo de cuidado).
As, por ejemplo, a un ciclista que, de noche, conduce su bicicleta sin
el faro rcglanrentario, se le reprochar' el hecho de crnducir utl veh-
culo cn malas condiciotres o de haber omitido instalar el farc- en el
mismo vehculo. De igual manera, cabe preguntar si el fabricante
que entrega a slls obrcros rnatcria prima co,ntaminada debe ser repli-
mido pol no habcr c:utregado dicho nraterial de trabaio o por no
haberlo desinfcctado.
Aunqtre con lncnos frecuencia, el rnismo tipo de dificultades existen 1914
en los delitos dolosos. Los ejemplos ms conocidos son los relativos
al hecho de salvar a una persona en peligro. Por ejemplo, quien al
escuchar las llamadas de atixilio de un individuo que est por aho-
garse y le lanza un salvavidas, pero luego lo retira al reconocer cn la
persona en peligro a Lrno de sus enemigos. As nlismo, el caso de
quien irnpidc al socorrista salvar a la persona que est por ahogat'se o
cuando el socorrista se coloca, dolosa o cuiposanlente, l mismo, en
incapacidad de presmr-auxilio a algtricn en peligro ("omi.ssio libera in
urusa"). Un caso en particular importante es el relacionado cc-n la
ctitanasiall. Por ejernplo, un mdico puede provocar la muerte de
un pacientc agonizante inycctndole un frmaco determinado, pero
rs nrismo abstenerse, desde el inicio, de sorneterlo a un tratamiento
dirigido a rrllltcncrlo con vida o desconectar los aparatos de respira-
cin artificial. En esta ltima hiptesis, la duda subsiste en cuanto a
la nranera de calificar el comportanrient< del mdico, en la mcdida
en quc puede considerarse que obr por comisin (interrumpir el
funcionrmiento de los aparatos) o por omisin (abstenerse de ini-
ciar tratamiento o de continuar el comenzado). En doctrina, se afir-

lo Slr.r,l Sxor:2, 2004, p. 16.

rr Nfrn Purc;, 1998, p. 299.; IJuxruo Pozo,1997a, No 41 ss., y la bibliografa citada.

'743
 $ l7 Dnuros ol: ol.uslriN Dolosos

' ma con fl-ecuencia que se trata de una omisin, en la medida en que

el mdico tenga un deber de garante en relacin con la vctima. se
tratara de un caso de eutanasia pasiva impune.
l9l5 Los criterios propuestos para superar esta dificultad, consistente en
difercnciar entre comportamientos de comisin y de omisin, son
diversos. sin embargo, ahora, hav consenso sobre que se trata ms
bicn cle una cuestin llormativa y no emprical2. As, de be tenerse en
cuenta el sentido social del comportarniento para determinar el as-
pecto significativo que atribuye a esta conducta relevancia para el
derecho penal. Si bicn cs cierto que con esto no se ha progresado en
la sohrcin del problema, puesto que es indispensablc an determi-
nar qu criterio normativo sc debe aplicar, tambin es verdad que se
tiene la ventaja de considerar insuficientes tanto al criterio de
catrsalidad (Ka,usalitritshriteriu'rn,) l3 corno a la teora del factor decisivo
o energa positiva (Schruerpunhtheorie)la. De acuerdo con el pr.irnero,
el agcnte colnt:tc una accin cle comisin cuando se esfuerza directa-
mentc en obtencr, mediante un hacer positivo, un resultado deter-
mirrado. Seen la teora del factor decisivo, hay que considerar el
carctcr concluyente de la energa desarrollada (comisin) o reteni-
da (onrisiirn) por el sujeto activo en el momenro de ejecutar el deli-
to. AlqLrnos autores, luego de destacar las deficiencias de estos crite-
rios v las difictrltades para aplicarlos a los casos concretos, consideran
ms eficaz, cn caso de duda, decantarse porque se trata de una ac-
cin de cornisin.
1916 En la perspectiva de la imputacin objetiva, una lninora de autores
alemanes propone resolver el problema segn las reglas del concur-
so (Konkurrenzlehre) l5', lo que implica tener en cuenta la manera como
han sidc concebidos los tipos legales. Al respecto, se afirrna que si
se admite quc la creacin de un peligro constitu)'c la condicin de
Ia imputacin objetiva, toda comisin implica una omisin, en la
medida cn que se da una injerencia o intromisin en el disfrute de
sus derechos por parte de un tercero. En esta lnea, quien apuale

\\'r:ssr-s/Br:r-iLru:, Na 700; Nlln Purr;, 1998, p. 2g6 s.; Sllr,a Sxctcz, 2004, p. 16, 214.
B.rr;rc;,ri.L:po, 1970, p. 70 ss.;Jcscrctx/\\'lrc;rrxo, S b8 II 2; N,{.cuncH/Gssur_,/
ZIer', $ 45 N! 30 ss.; RlrooLpur, en SK, vorbem S l3 Na 7.
r+ (lf. Roxlx, 2003, S 31 Na 76.
ri Jexoos, 1991,28/l ss.

744
 II. Comisin v omisin

a una persona (comisin) se encuentra tambin obligado a prestar-

le asistencia (omisin en caso que no lo haga). As mismo, los com-
portamientos de omisin pueden ser acompaados por actos de
comisin.
De todo esto se deduce que la distincin entre comisin y omisin 19l7
slo se puede efectuar de manera relativa y nicamente segn los
tipos legales. Las dos posibilidades (comisin y omisin) son vas al-
ternativas por las cuales el autor puede evitar la realizacin del tipo
legal por lo tanto, del delito: la comisin es la ejecucin d,e un
comportamiento que no debe ser ejecutado, mientras que la omi-
sin es la no ejecucin de un comportamiento que debe ejecutarse.
Por consiguiente, es indispensable, siempre, precisar las condiciones
en las que se produce la accin. Si stas conciernen o bien a la comi-
sin o bien a la omisin, el delito ser reprimido conforme a uno de
estos ttulos. En caso contrario, deben aplicarse las reglas del concur-
so de delitos para determinar cul de los dos tiene la prioridad. En la
medida en que el criterio de la subsidiaridad marerial sea aplicablc,
el delito doloso prima sobre el delito culposo, de la misma rranera
como la consumacin prima sobre la tentativa, la instigacin sobre la
complicidad, etc. Por ejemplo, el chfer que, mediante culpa, lesio-
na de gravedad a un peatn y omite luego, con intencin, prestarle
asistencia, ser reprimido por homicidio doloso (dolo eventual, al
menos) por omisin impropia (deber de garante por injerencia) y
no por homicidio culposo por comisin.
En realidad, no hay criterio absoluto para resolver el problema en la l9l8
aplicacin prctica de la ley. En general, se admite el critcrio de la
subsidiaridad, en el sentido de que es necesario, primero, determi-
nar si el comportamiento constituye una comisin si este no es el
caso, plantearse la cuestin si se da o no una omisin. En otros trmi-
nos, sta es examinada en la medida en que una accin de comisin
no pueda ser establecidal6. Este criterio resulta admisible a condi-
cin de que slo se consideren los comportamientos que crean o
aumentan el peligro (implcito al resultado), pero no los que evitan
su produccin17.

l{i Monullox, p. 62 s.; SrruqrrNlr,nrr,

t7 Srnqrexrl'unru, 2000b, S l3 Na 2. 2000b, S l4 Na 2.

745
 $ l7 Drr-r'ros nl, orltstN I)ol()s()s

III. Delitos de omisin proPia

l. Tipo legal objetivo
l9l9 A partir de la descripcin de los delitos de omisin hecha por el Iegis-
lador en los tipos legalesls deben deducirse cules son las circunstan-
cias que constituyen los elementos explcitos e implcitos del com-
l!).
portamiento incriminado
tg20 Como ya lo hemos indicado, la realizacin de un tipo legal relativo a
trna omisin propia (echte Unterlassungdelikle) supone la desobedien-
cia de un mandato del ordenjurdico con independencia de los efcc-
tos que puedan generarse. Por ejemplo, prestar auxilio (art. 127) o
propor.io.rar los alimentos o los subsidios impuestos por el derccho
e fmilia (art. 149). De acuerdo con la descripcin contenida cn el
tipo legal, hay que identificar al autor de la omisin y determinar en
q., .ont.*to debe desobedeccr el tnandato de la norma preceptiva
implcita en dicho tipo.

2. Autor
lg2l Toda persona puede ser alrtora de un delito de omisin, cn la medi-
da en que el legislador ordena la ejecucin de ciertos comportamien-
tos a todo individuo que se encuentre en la situacin prevista en el
tipo legal. De manera excepcional, igual que con respecto a los deli-
tos de comisin, el crculo es limitado a ciertas personas (delitos de
omisin propia especiales). Por ejemplo, slo quien, legalmente o
de hecho, tiene la responsabilidad de cuidar a tln lnenor de edad o
una personaincapaz de valerse por s misma puede cometer el delito
de exposicin o abandono previsto en el art. 125'

3. Deber de actuar
t92Z En el tipo legal, el legislador establece el contexto en que surge el
deber de actuar2o. El cumplimiento de este deber tiene el objetivo de

rs VrLL,*,r<ru^-cro, 2001 , p. 75.

re Senterrcia de la Corte Superior de Lar.nbayeque. Exp. N! 1394-98, en SerJur3,p.
171, tarnbin en \lLL,q'r'tctr..cro,2001, p. 79.
20 Roxr^-, 2003, $ 31 N'g 177.

746
 III. Delitos de omisin propia

evitar'que se produzca el perjuicio o la puesra en peligro del bien

jurdico de terceros. Segn el arr. 126, por ejemplo, la vctima debe
haber sido herida o incapacitada por el autor; segn el art. 149, el
agente debe tener la obligacin de prestar los alimentos que estable-
ce una resolucin judicialzr.
Para que el delito sea consumado, en tod<s estos casos, basta qr.re el t923
agente se abstenga de ejecntar el comportamiento ordenado; por cor-rsi-
guiente, es superfluo preguntarse si la vctima ha sufrido un perjuicio.

4. Omisin de la accin esperada

Como ya lo hemos afirmado, la norma preceptiva implcita al tipo le- 1924
gal que prev un delito de omisin exige que se ejecute un comporra-
miento determinado. En otros trminos, dicha norma impone la obli-
gacin de obrar2z. El autor realiza, por lo tanto, el tipo legal cuando
ola dicho mandato; por ejemplo, no cumple con el deber de auxi-
liar a la persona que est en grave e inminente peligro (art. 127)23.
El vocablo "omisin" no significa pues que el autor debe permanecer 1925
del todo inactivo. As, l puede continuar, simplemente, ejecutando el
comportamiento que vena realizando o cualquier otro, Por ejemplo,
se aleja del lugar donde se encuenrra la persona en peligro o del lugar
donde l mismo provoc el accidente2a. En realidad, es suficiente que su
comportamiento no sea aquel ordenado por el orden jurdico: prestar
auxilio a la persona en peligro. Los actos que realice, por el conrrario,
deben ser conformes a la finalidad de la norma, la misma que tiende a
evitar que se pe{udiquen bienes de terceros. si a pesar de todos sus
esfuerzos, el agente no logra etar, descartar o disminuir el peligro,
no se le puede imputar que haya incurrido en una omisin dolosa.

5. Posibilidad de ejecutar el comportamiento exigido

Ante todo, hay que recordar que nadie est obligado a hacer lo im-
posible. Saber si a una persona se le puede, con razn, exigir que

sentencia de la corte Superior de Lima, del l6 de noembre cre r99g, Exp. Ne

1907-98 Lima, en GJ.
?2
RoxrN, 2003, S 31 N, 179 s.; Pr.1 CABRERA, 1995, p. 471.
23
Cf. Vru Srrn, p. 256.
Mrn Purc, 1998, p. 297.

747
 $ l7 Dr,r-rros r onrsrN Dor-osos

in'tervenga ante un Beligro depende de las circunstancias clel caso con-

creto. Ella debe pos6er las condiciones fsicas y psquicas que le permi-
tan obrar conforme al derecho (Tatmacht o Handlungsntdglichkeiten)21.
As, por ejemplo, no se puede exigir a quien no sabe nadary no cuen-
ta con otros medios para intervenir (pedir ayuda a terceros o dispo-
ner de un salvadas) que socorra a una persona quc corre el peligro
de ahogarse. Lo mismo hay que admitir respecto al chfer, responsa-
ble de un grave accidente, que sufre una crisis nerviosa tan intensa
que lo incapacita para socorrer a las personas heridas.
Ig2i Los delitos de omisin propia son similares a los delitos de pura acti-
vidad, en la medida en que en ambos es innecesaria la prodr'rccin de
un resultado. Los delitos de omisin propia son delitos de desobe-
diencia, cuya realizacin consiste en el simple hecho de no cumplir
la accin que el ordenamiento jurdico espera que sea ejecutada. Sin
embargo, a veces, el legislador ha restringido la represin de la omi-
sin propia, previendo la creacin de un peligro como elemento cons-
titutivo del tipo legal (delito de omisin de peligro concreto). Suce-
de as, en el caso de la falta contra la seguridad pblica consistentc
en omitir la vigilancia que corresponda sobre un insano mental, en
donde slo se reprimir al autor cuando la "omisin constituye un
peligro para el enfermo o los dems" (art. 451). Sin embargo, la de-
fectuosa redaccin de esta disposicin puede hacer pensar que se
trata slo de una simple condicin objetiva de la punibilidad.

IV. Delitos de omisin impropia

1. Introduccin
1928 Segn el art. 13, ser sancionado quien omite impedir la rcalizacin
del hecho punible, a condicin que, por un lado, teuga "el deber
jurdico de impedirla o si crea un peligro inminente que fuere pro-
pio para producirla" y, por otro, si "la omisin corresponde a la reali
zacin del tipo penal mediante un hacer". En la perspectiva normati-
va, se trata entonces del caso en que el agente viola una nornla prohi-
bitiva (no matar) mediante el incumplimiento de una nornla pre-

25 Roxrx,2003,S3lNa8ss.;Scsurrz, 1982b,T. I,p. 141;B.q.uuxx/Wcur:n/MnscH,

S l5 Na l5 ss.; Pu,e C.qBnuRA, 1995, p. 474.

'748
 I\{ Delitos cie omisin impropia

cep'tiva que ordena ejecutar un acto (prestar auxilio)26. As, por ejern-
plo, el hecho de matar a una persona (art. 10G), el cual implica, en
principio, la realizacin de una accin (envenenar, apualar, gol-
pear, etc.), puede cometerse mediante una abstencin consistentc
en no intervenir para evitar que se produzca el resultado letal. En
consideracin a la estructura de este tipo de delito, la doctrina lo
design, en un inicio, con la expresin "delito de comisin por
rttt
omisin"z'. En el presente, se ha generalizado el uso de la frmula
"delito de ornisin impropia" (unechtes unterlassungsdetikt), por consi-
derarse ms conveniente2s.
La nocin de omisin impropia se basa materialmente en la posibi- lg2g
lidad de consumar todo delito de comisin mediante una accin de
omisin. En otras palabras, ulla mera omisin es considerada apro-
piada para provocar la lesin o la puesta en peligro prohibida por
la norma implcita en los tipos legales que prevn los delitos de
comisin.
En el nivel normativo, el hecho de provocar un resultado mediante 1930
una omisin debe ser considerado equivalente al hecho de proclucir-
lo mediante una comisin para poder vincular el comportamiento
de omisin al comportamiento de comisin (art. 13, pf. 2). Esta apre-
ciacin depende tanto de la manera como el legislador haya descrito
el comportamiento de comisin en el tipo legal respectivo, como de
la posibilidad que tenga el autor para evitar que sobrevenga el resul-
tado perjudicial. En efecto, la omisin slo es equiparable a la comi-
sin si el autor tiene un deber especial de intervenir y proteger al
titular del bienjurdico en peligro (art. 13, pf. 1).De esta manera, se
ha adoptado el modelo mixto alemn de considerar la omisin im-
propia como una omisin cualificada por la ndole y ra intensidad
especiales del deber. En contra de esta solucin se afirnra que, en
buena cuenta, los verbos tpicos no describen acciones sino ms bien
adscriben el hecho a la persona concernida y que, por lo tanto, no es
indispensable regular la omisin impropia en la ley. En este senrido,

?0
Acr-, 2000, p. 283 ss.; Mln Purc;, 1998, p. 302.
2',i
Sentencia de la corte Superior de Lima, del lb de mayo de lg9g, Exp. No g3g0-
97, en Roe,s,/Ixexrs, p. 77 s.
?8 En el conrexto espariol, Mln purc, 1998, p. 300; Grrvrnrnxnr, en cono ol1 Ros,lL
y o'r-Ros, p. 412 s., nrtas 8 y 9; ver e'especial, Srlr,, SNcu2, 19g6,
p. 163 ss.;
Iouvr, 2004, p. 209 ss.

749
 s\ l7 Dtl-rrr-s o, otuslN t)ol-os()s

el factor decisivo sera la equivalencia normativo-material de la omi-

sin con la comisin2s.
l93l Fuera de las discrepancias sobre su regulacin o no en la ley, por
razones de poltica criminal, la exigencia de la equiparacin resulta
conveniente30, ya que, por un lado, la represin generalizada de toda
persona que, por su abstencin, diera lugar a la consumacin de un
delito, debilitara mucho la proteccin de los bienes jurdicos. Por
otro, las condiciones estatuidas sirven. sino de manera absoluta, de
lmites a la extensin del poder punitivo del Estado. Si no se repri-
miera la omisin impropia (o comisin por omisin), se dara una
situacin insostenible3l, por ejemplo, la de que los padres que provo-
caran la muerte de su hijo recin nacido por inanicin no fueran
considerados responsables penalmente.
t932 Segrin la exposicin de motivos del Cdigo Penal, con la presin de
la regulacin de la omisin impropia, en el art. 13, se ha subsanado
"un importante vaco legislativo". Los modelos utilizados para redac-
tar esta disposicin han sido tanto el $ l2 del Proyecto Alternativo
alemn de 1966, como el $ 13 del CP germano de 1975. En el texto
original del art. 13 se indicaba que bastaba que el agente tuviera el
"deber moral" de actuar. Este error, que desnaturalizaba la nocin
doctrinaria de la omisin impropia y ampliaba en exceso la repre-
sin, ha sido corregido mediante la Ley 26682 del 11 de noviembre
de 1996. La referencia al deber moral ha sido simplemente suprimi-
da del texto legal. En el Anteproyecto de 200432, art. 13, pf. l, se ha
suprimido toda referencia al deber de garante .Larazn escueta dada
es que "se excluye la lista de fuentes del deber de garante, dejando
esta tarea a la doctrina y a lajurisprudencia". Esta defectuosa tcnica
de redactar las disposiciones legales impide a los autores darse cuen-
ta de que reducen las condiciones de la omisin impropia a la de
evitar un hecho punible y a la de la equivalencia, "segn el texto de la
Ley, a la realizacin del tipo penal lde un delito de resultado] me-

?e SNcut,2,2004, p. 61; GIuounx,cr, 1994, p. 5 ss. En Espaa, estn a favor de

Stt.'u'e
la insercin de una disposicin general Nf tn Purc, 1998, p. 302; Gxtvz Buxrtz,
p. 585.
30 Cf. Zrno*l/Ar-cn/SloxeR, p. 548 ss.
3l Gncr'x,/SrRvrt, p. 77.
3? cf., p. 15.

750
 I\1 l)elitos de omisin impropia

diante un hacer" 33. El formalismo con que se aplican las leyes en

nuestro medio, hara de una disposicin como sta el medio adecua-
do para ampliar la represin penal a extremos que se buscan excluir
mediante la exigencia del "deber de garante".
La regulacin expresa de la omisin impropia por parre del legisla- 1933
dor se justifica, en particular, por el afn de respetar el principio de
legalidad. Una de las objeciones ms serias e insistentes formuladas
contra su represin, cuando no estaba regulada, era que no se respe-
taba dicho principio fundamental. Sin embargo, esto no significa que
se hayan resuelto todas las otras objeciones que se han expresado de
manera repetida contra la idea de la omisin impropia3a. Las venta-
jas de la regulacin legislativa dependen de la manera como sea in-
terpretado y aplicado el art. 13; sobre todo si se considera que esta
disposicin no delimita suficientemente las condiciones en que se
debe reprimir a ttulo de omisin impropia. En Alemania, una parte
de Ia doctrina3s se muestra escptica con referencia a si el $ l3 del CP
germano, en el que se regula la omisin impropia, respeta el princi-
pio de legalidad. En su opinin, la represin segrn esta disposicin
no est bien delimitada en la medida en que las condiciones estable-
cidas no son bastante precisas.
Los problemas que se buscan resolver recurriendo a la nocin de lg34
omisin impropia no siempre han sido abordados de la manera como
lo hace la dogmtica influenciada por la doctrina alemana. Po ejem-
plo, en Francia36, desde una perspectiva causalista del delito, lajuris-
prudencia y la doctrinarechazan la nocin de omisin impropia. Este
criterio est basado, en parricula en el principio de la legalidad. As,

33 As, no se dan cuenta qlle con el nuevo texto legal, lo quieran o no, se orienta
hacia una concepcin diferente a la del art. 13. que ellos dicen mantener; pero
clejanclo en libertacl al intrprcte para determinar el deber de etar la realiza-
cin del clelito. A manera cle ejemplo, recordemos el art. b cle la propuesta
alternativa de la parte general clel cP espaol del Grr-rpo parlamentario comlr-
nista: "L,os delitos consistentes en la produccin cle un resrtado podrn consi-
clerarse realizados tanto por accin como por omisin, pero slo cuanclo la no
er''itacin del resultado equivalga a su causacin".
31
CL Hr-rtnr,'IocrLDo, p. 19 y ss.; SILIR SxcHrz, 19g7, p. 6l; Vnus ANIN, p. g4.
.t5
Cf. Brrr.rNN/Wrtn/Mlrsc;r,r, g l5 N, 39, 41.
36
PncnEI-, 2003, Na 364 s.; SrurNl/Lvessnrn/BouLoc, p. l8b; MomrlloN, p.
6l ss.

75r
 $ 17 Dr.r-r'ros o otvttslx I)olosos

si se dmite que la violencia que provoca la muerte de una persona

supone un comportamiento de comisin, luego la omisin de cuida-
dos no puede ser asimilada a la "violencia". De esta manera' se abando-
na el ejo principio que asimilaba simplemente la omisin a la comi-
sin y expresado en el dicho " celui qui n'emp\che, p1chd' (quien se abstie-
ne, peca). Pero por el contrario, en este sistema, en el cual no se recu-
rre a la nocin dc omisin impropia, se ha reforzado. en el Code Pnal.
la represin de delitos como los de "no asistencia dc personas en peli-
gro" (art. 223-6) y de "malos tratos de menores" (art. 227-15).

2. Tipo legal objetivo

193.5 A semejanza de los delitos de omisin propia, los delitos de omisin
impropia implican la existencia de una situacin de peligro, la no
ejecucin de la accin esperada (ordenada por el ordenamientojur-
dico) y la posibilidad real de que el agente obre de acuerdo con el
cleber impuesto por la norma37.
Micntras que en los delitos de comisin el autor crea o aumenta un
peligro no autorizado, en el caso de los delitos de omisin' no se
descarta o no se disminuye, a Pesar de que se puede hacer, el peligro
que represenra la situacin fctica prevista por el tipo legal. Entre las
mrltiples posibilidades que tiene el autor de actuar, decide no reali-
zar aquella que le permitira neutralizar el peligro.
1937 Teniendo en cuenta que, conforme a lo que se deduce sin ma,vor
dificultad del art. 13, la omisin impropia supone la aplicacin a (0n-
trario del tipo legal relativo a un delito de comisin, resulta indispen-
sable considerar lo previsto en dicho tipo legal al apreciar la situa-
cin de peligro, ya que su finalidad es, precisamente, evitar que se
produzca el dao o la puesta en peligro de un bien jurdico. Por
consiguiente, la omisin impropia slo puede ser concebida en rela-
cin con ciertos delitos de comisin38. As, por ejemplo, resulta dif-
cil imaginar la comisin de un acto sexual por omisin (art' 171), de

37 RN Arequipa, Nq 1384, del l8 de junio de 1998, en GJEJ, p. 33; Mtn Purc, 1998,
p. 305.
38 Rouro C,qsnsox.A, 1999, p. 929; SIr-v,q SNcstz, 1986, p. 351; VIvts Axrx, p. 84;
Husrrn Toclloo, p. 50.

752
 IV Delitos de omisin impropia

uria coaccin (art. 151), de un falso resrimonio (art. 409) o de una

falsificacin de documentos (art. 427)3s.

3. Causalidad e imputacin objetiva

Al tratar la causalidadao, ya tuvimos ocasin de sealar que no es una 1938

cuestin perteneciente al mbito de la naturaleza de las cosas, sino
que corresponde al dominio normativo y que consiste en determinar
bajo qu condiciones un resultado puede ser imputado al autor de
un comportamiento determinado.
A diferencia de lo que sucede respecto a los delitos de comisin ma- 1939
teriales, Ia constatacin de la denominada "causalidad natural" no
sirve como punto de partida en el caso de los delitos de omisin im-
propia. una omisin no puede tener efectos en el sentido de las leyes
de la naturaleza (ex nihil nihilfinl. El hecho de afirmar que entre la
omisin y el resultado debe existir una "relacin de causalidad natu-
ral" da lugar a frecuentes malentendidos. Resulta ms conveniente
hablar de una relacin de tipo normativo entre el comportamiento
no ejecutado y la produccin del resultado, cuya realizacin trata de
ser evitada mediante el tipo legal.
Al respecto, se habla de una forma particular de causalidad, que es 194A
designada mediante la expresin "causalidad hipottica"42, en oposi-
cin a la llamada "equivalencia de condiciones" o "causalidad natu-
ral". A diferencia del procedimiento seguido para constatar este tipo
de causalidad, en el que se plantea la cuestin de si el resultado des-
aparecera si se suprimiera la accin, en el caso de la causalidad hipo-
ttica hay que preguntarse si el resultado perjudicial se habra produ-
cido, incluso si el autor hubiera ejecutado el comportamiento orde-
nado. Es evidente que procediendo de esta manera, se abandonan
los criterios naturales que permitiran hablar de "causalidad" en sen-
tido "natural".

3e En el art. 13 del Anteproyecto cle 2004, se dice "cle cualquier hecho punible de
resultado".
'10 cf. Nq l lo3 ss.
ar Mrn Purc, 1998, p. 318.
42 Tnucusrl,/NoLl, p. 250; B,q.ccelupo, 1997, p. 405.

753
 $ l7 Dr,lrros r> orrltstN Dot.osos

I94l Para complementar el criterio de la causalidad hipottica, se ha recu-

rrido a una condicin suplementaria, consistente en reconocer la
dimensin de causa de la omisin slo cuando hay una gran probabi-
lidad de que el resultado no se habra producido si el autor trubiera
realizado el comportamiento exigido por la norma jurdica
( Wa hr s c h e inli c hheit st h e ori e) at .

Criticando ia falta de precisin de la nocin de probabilidad y, en

particular, respecto al grado de intensidad que sta debera alcantz.ar,
algunos autores44 consideran que la cuestin de la causalidad debe
ser analizada en relacin con el riesgo o peligro que est en la base
de la imputacin objetiva, puesto que el resultado est r'inculado con
la existencia de un peligro prohibido. A diferencia de los delitos de
comisin, en la omisin impropia el tipo legal es considerado como
realizado mediante la omisin de un comportamiento apropiado para
evitar o disminuir el peligro que amenaza el bien jurdico protegido
(Risikonl)hungstheorie)a5. Una relacin con el resultado concreto debe,
en consecuencia, ser constatada; por consiguiente no basta lener en
cuenta in abstracto el resultado previsto en el tipo legal.
t943 Desde esta perspectiva, se trata de proba teniendo en cuenta todas
Ias circunstancias conocidas ex post, que la accin esperada hubiera
de verdad disminuido el riesgo de realizacin del resultado prohibi-
do. En otros trminos, es indispensable que el agente haya attmenta-
do, materialmente,la posibilidad de que el resultado se produjera. Si
no se prueba este hecho, hay que admitir que no existe relacin jur-
dica relevante entre la omisin y el resultado. Ahora bien, esta cons-
tatacin slo puede ser lograda examinando el grado de probabili-
dad con que el resultado poda producirse.
t914 Adems, son numerosas las dificultades para probar que el agente
hubiera podido evitar el resultado perjudicial con un alto grado de
probabilidad (casi seguridad) o, al menos, que hubiera podido au-
mentar la posibilidad de que el resultado no se producira. En estas
dos hiptesis, el hecho de no haber podido evitar el resultado prohi-
bido debe poder ser imputado al autor. Una proteccin ms eficaz de

43 ScHulrz, 1982b, T. I, p. 128; Gnettx,/Srn,ulr, p.91;Vllu+'tccxclo,2001, p. 76 s.

4'r S.rn.q.rr^-wtn.rn, 2000b, S l4 N'q 36; Welol,n, 1977, p. 159 ss.; Mururcu/Gssr-z'
Ztrr, $ 46 Ne 23; RunolpHl, en SK, vor S 13 Na 16.
4!r GlNtu,Rx,c'r', en Coo oul Rcist- y o'rROS, p. 426.

754
 IV Delitos de omisin impropia

los bienesjurdicos en peligro, sin embargo, puede ser lograda si se

exige al agente qrre intervenga cuando, al menos, es posible aumen-
tar los mrgenes de proteccin y que, por el contrario, la debilite si el
acto de proteccin debe llevarse a cabo slo si hay la certeza de des-
cartar el riesgo. Por ejemplo, en el caso de muerte provocada por
una omisin, el elemento decisivo a constatar es si, mediante la reali-
zacin del acto ordenado por la norma (intervencin de ttn mdi-
co), la r'ctima hubiera tenido grandes posibilidades de sobreviviraG.

4. Deber de garante
Los delitos de omisin impropia, a diferencia de los de omisin pro- 1945
pia, constituyen delitos especiales4T, puesto que slo quien, en razn
de su situacin personal, tiene el deber de evitar la produccin del
resultado prohibido puede ser el autor de tal acto.
La posicin de garante4s tiene, por lo tanto, la funcin de determi- t946
nar, entre las personas que pueden evita mediante un acto positivo,
la realizacin del resultado, aquella que tiene el deber de intervenir
para garantizar que ste no se produzca. Dicha posicin resulta, as
mismo, til para imputaq a quien se ha abstenido, el perjuicio que ha
afectado al bienjurdico protegido mediante el tipo legal respectivo.
As, en caso de un incendio, muchas personas se encuentran quizs
en situacin de salvar al nio que pide auxilio. Si no intervienen,
pueden ser reprimidas, segn las circunstancias, por omisin de pres-
tar auxilio a una persona en peligro (delito de omisin propia, art.
127), pero slo, por ejemplo, al padre del nio, en caso de estar pre-
sente, podra imputrsele la muerte de ste, ya que l tiene un deber
de garante en relacin con la integridad corporal y la vida del infante.
El deber de evitar el resultado deriva de la posicin de sarante. Este t947
deber constituye un deberjurdico y no slo moral como haba sido
establecido en el texto original del art. 13, ni tampoco es el basado
en la simple buena fe. Se trata, pues, de una obligacin jurdica par-

4b SrncrrNlvEnru, 2000b, S i4 Na 35; Tnucusrr-/NoI-t-, p. 252 s.

47 Gnore, S 11 N'0 8; B,quvANN,/Wr.nEn/Mnscn, $ l5 Na 44. Cf. Pr:rr C.nr,n, 1995,
p.475.
48 Sentencia cle la Corte Superior cle Uma, del 15 de mayo de 1998, Exp. Na 8380-
97, en Ro,rs/INrevrr,s, p.77 s.

155
 $ l7 Dl,uros p or.usrN r)olosos

ticular, estrechamente vinculada al estatus especfico del autor. Por

consiguiente, el deber de obrar, en los delitos de omisin impropia,
se corresponde con el deber de abstenerse, relativo a los delitos de
comisin. Dicho deber, en los delitos de omisin impropia, constitu-
ye un elemento normativo, ya que su existencia debe ser determina-
da mediante un juicio de valor de orden jurdico.
1948 Los innumerables esfuerzos realizados para detelminar trn principio
nico que fundamente el deber de garante ilan sido vanos4e. Por esto,
se tienen, sobre todo, en cuenta las fuentes de las que se considera
que surge la obligacin de una persona de intervenir para evitar un
perjuicio respecto a bienes de terceros.
1949 En el art. 13, como lo hemos visto, el legislador no se limita a estable-
cer que el agente tenga el deber de intervenir, sino que indica las fuen-
tes de donde surge este deber. Primero, alucle al orden jurdico cuan-
do se refiere a la presencia de un "debcr jurdico" luego, a la situa-
cin de peligro inminente creada por el mismo agente (injerencia).
De esta manera, la disposicin mencionada se orienta hacia el critcrio
formal5O, con el que, durante mucho tiempo, la doctrina ha conside-
rado que el deber de garante deba estar basado en la le un contra-
to o el peligro creado por el autor (actuar precedente o injere ncia).
1950 En las ltimas dcadas, este criterio formal ha sido contrapuesto a
uno de orden ms bien material, el mismo que tiene en cuenta cl
sentido del deber de proteccin (rntio del deber de actuar). As, se
distinguen dos categoras de deberes de garante: por un lado, los
concernientes a la proteccin de bienes jurdicos determinados v
exprrestos a peligros indeterminados ( Obhuts- oder Beschtzerpflichten)
y, por otro, los relativos a la vigilancia de fuentes de peligro conoci-
das amena zando bienes j urdicos inde termi nad os ( t\b eru, a c h tL n gs- o d er
Sicherungspflichten)5\ .

49
Kur, 2000, S I8 N('42.
al)
l{uNepr1, 1984, p.499 ss.; Blurt,xr'1,/\4usun/MtrscH, S 15 III 4 a; cf. Roxrx,
2003, S 32 Na 143 ss.; BecrclLupo, en Coxou-Pulrproo Fu,nnrno, p. 424 ss.
:' I
Anutx KquRrtex), 1959, p.283 ss.; RoxtN,2003, S 32 N! 17 ss; Sc:Hit:lertrxx,
1995, p.5l ss.; Gnoee, S ll, Na 21 s.; Ruoor-ptl, SK, AT I, vor $ 13 Nu 2.1 s.;
B,luuexx,/Wcnrn/MrrscH, S l5 N'! 46 s.;N{rn Purr;, 1998, p. 306 ss.;Srn', Sxcuuz,
1986, p. 21 ss.; rocu, Coso oEL RosALy o'rRos, p. 470 ss.; B.qr;r(;rLupo, en Co,r-oc-
Pr.luproo FnRnrrR.o, p. 424 ss.

756
 IV Delitos de omisin impropia

Algunos autores, insatisfechos con estos criterios, han buscado precisar 1951

los fundamentos del deber de garante mediante la individualizacin de

uno o ms principios calificados de fundamentales, por ejemplo, el prin-
cipio de confianza o el de la responsabilidad por funcin protectora. De
esta manera, distinguen dos tipos de deberes de garante, en relacin
tanto con los delitos de comisin como con los de omisin: uno en
relacin con la organizacin y el otro con referencia a la institucinr'2.
Para comprender lo que se entiende por organizacin, hay que con- t952
siderar qr.re cada individuo goza de un marco jurdico para obrar y
realizar sus intereses. El aspecto esencial de esta libertad consiste en
que cuando uno acta tiene la obligacin de organizarse de manera
que garantice que los intereses de terceros y de la comunidad no
sean daados o puestos en peligro. De esta organizacin del espacio
personal de actuar se deriva la responsabilidad de no aumentar los
riesgos para los bienes jurdicos de terceros. Por lo tanto, forman
parte de este mbito los deberes de dominio de las fuentes de peligro
y aquellos relativos a los actos de injerencia en la esferajurdica de
otras personas (injerencia) .
En cuanto a la posicin de garante en virtud de las instituciones, el 1953
fundamento es la idea de que el nico medio para garantizarlaliber-
tad de cada individuo es la existencia de relaciones sociales durables
y reconocidas por el ordenamiento jurdico. Relaciones que son de-
nominadas "instituciones" (por ejemplo, relaciones entre padres e
hijos, marido y mujer, relaciones de poder estatal, presencia de una
.justicia y una administracin sometidas a derecho, etc.). En este mar-
co, se consideran los deberes que se derivan de los vnculos naturales
de las personas o relacionados con la comunidad, de la aceptacin
de una funcin de proteccin y aun de la responsabilidad por los
comportamientos de un tercero.
En realidad, los criterios formales y los materiales no se excluyen en- 1954
tre s, sino que ms bien se complementan. Su papel es decisivo para
delimitar el dominio de aplicacin de la omisin impropia. El rercer
criterio que venimos de indicar no hace sino explicarlos mejo justi-
ficando al mismo tiempo los fundamentos tomados en consideracin
por los otros dos. Estimando que los fundamentos individuales se

2
JrscHux,/\tTutcrNo, $ 59 VI;Jexons, 1991, 20/27 ss.; B.crcru-lrpo, 1997, p. 405 ss.

757
 $ l7 Dr,r-lros n ol,rrsiN r)ot-osos

suilerponen, varios de ellos pueden coniurrir en un solo caso con-

creto53. Por lo tanto, conviene analizar las diversas posibilidades para
fundamentar el deber de garante de manera tpica5a.

A. LE
19-55 De una disposicin legal puede deducirse tanto un deber de prote-
ger como un deber de vigilar las fuentes de peligro. Debido a la ma-
nera amplia como son redactados los textos legales, hay que precisar
con exactitud qu clase de relacin existe, en realidad, entre, por un
lado, la persona concernida por el deber de evitar el resultado y, por
otro, el bien jurdico en peligro o la fuente de peligro en cuestin.
Por consiguiente, el deberjurdico de obrar no implica, siempre, un
deber de garante. Si se admitiera el criterio contrario, se produciran
consecuencias absurdas; por ejemplo, la de convertir en superflua la
nocin de omisin impropia. Debido a que sta supone la existencia
de un mandato jurdico de realizar un comportamiento, se podra
resprrnsabilizar a quien se abstiene, debido a que viola cualquier de-
berjurdico, por el resultado producido. As, quien no presta auxilio
a una persona en peligro de muerte (art. 126) sera considerado res-
ponsable de homicidio si sta muriera.
1956 Slo analizando caso por caso, es posible determinar si existe un de-
ber de garante basado en la ley. As, este deber puede ser deducido
de las relaciones legales de familia (padre e hijos, art.235,287 CC),
marido y mujer (art.234,288 CC), familiares en lnea directa (her-
manos y hermanas). Sin embargo, no basta constatar la existencia de
esta base legal. Este vnculo formal debe constituir una relacin es-
trecha, ya que, en la realidad, puede haberse debilitado bastante y
an dejado de existir. Esto sucede, por ejemplo, en el caso de la sepa-
racin de cuerpos, divorcio o cuando un hijo se aleja de la casa pater-
na. As mismo, hay que considerar que estas reglas no son absolutas,
sino que hay que apreciar las circunstancias materiales v personales
del caso concreto, por ejemplo, el hecho de constatar si el marido y
la mujer viven realmente juntos55.

53 Wtssels,/Bu,trl-xt, Na 716.
54 SrnqrexwrnrH,2000b, S 14 Nq 11.
55 Gncvrx/SrRa,ulr, p. 8l; STRATE^-\^'ERTH, 2000b, S 14 Na l3; BnurvmxN /Wzsxp./
Mrrscu, S 15 N0 55.

758
 IV Delitos de omisin impropia

El cleber de garante se presenta tambin entre quienes conviven en 1951

comrn. Al respecto, hay que recordar que la Constitucin y el Cdi-
go Civil peruanos otorgan al llamado hogar de hecho la misma pro-
teccin que ai matrimonio. Dicho modo de cohabitar existe cuando
dos pcrsonas hacen vida comn durante dos o ms aos y entre ellas
no hay impedimentos para contraer matrimonio. Entre estas perso-
nas sc dan, evidentemente, obligaciones de asistencia mutua.
En el caso de las personas que ejercen una funcin pblica determi- 1958
nada (policas, jueces, fiscales, funcionarios), la ley constituye tam-
bin una fuente del deber de garante. As, por ejemplo, puede ser
considerado responsable de obstaculizar el ejercicio de la accin (art.
404), el juez qlre, violando con dolo su deber de ftrncin, no cumple
con perseguir al responsable de un delito, o el polica que no denun-
cia al autor de una infraccin. El deber de garante, en estos casos,
debe formar parte de la esfera de competencia del funcionario, situa-
cin que se presenta slo cuando la ley prev, de modo especfico, la
obligacin de obrar. De manera que no basta que se disponga que
todo funcionario tenga la obligacin de denunciar todo acto sospe-
choso de constituir un hecho punible.
El deber de vigilar una fuente de peligro para bienes jurdicos de 1959
terceros tiene, tambin, como fundamento las disposiciones legales.
Son ejemplos claros los casos del propietario o poseedor de un veh-
culo o de un animal (art. 1969 ss. CC), el propietario de una empresa
o dc un edificio. Todos ellos deben tomar las medidas adecuadas
para evitar causar un perjuicio a terceros. Su deber de garante se basa
en el hecho de que la mquina, el animal, las instalaciones de la em-
presa o de la casa estn bajo el dominio directo de la persona obliga-
da a obrar, la cual es, por lo tanto, responsable de la indemnidad de
los bienes amenazados por el peligror'6.

b. Contrato

El deber de vigilar a una persona o una fuente de peligro5T puede 1960

surgir del hecho de que, mediante un acuerdo de voluntades, un

6 SrnaruNwrnrn,2000b, S 14 Na 13.
-i7
Scuulrz, 1982b, T. I, p. 141; TncHsr-/Nor-r-, p.244s.; Gnc\a.N/Srnuu, p. 8l
s.; B,luvaNN/Wsn,/MnscH, $ 15 Nq 57 ss.

759
 $ l7 Drr-rros llr, ol,usr<iN DoI-osos

teicero asuma esta obligacin en relacin con la otra parte. Por

ejemplo, el mdico acepta, mediante el contrato de mandato, la
obligacin de cuidar al paciente que solicita sus servicios, lo que
supone que debe hacer lo necesario para curarlo o salvarle la vida.
Si l no cumple debidamente con salvaguardar los intereses del pa-
ciente y se abstiene, por ejemplo, de someterlo a un tratamiento
detcrminado, puede ser considerado responsable del perjuicio oca-
sionado por su omisin. De la misma manera, aslrme una responsa-
bilidad similar el gua de montaa en relacin con uno de sus clien-
tes o el administrador respecto a quien le ha confiado sus intereses
patrimoniales. Sin embargo, todo compromiso contractual no bas-
ta para fundamentar el deber de garante, pues, ste tiene que tener
la finalidad de evitar que el perjuicio se produzca. El factor decisivo
reside en que quien se abstiene ha asumido, previa y libremente,
una posicin dirigida a proteger a la persona perjudicada o vigilar
una fuente de peligro determinada. Para que el compromiso sea
vlido no es necesario que sea establecido mediante una formali-
dad especial, ni ser efectivo segn las reglas del derecho civil (por
e.jemplo, quien solicita asistencia mdica no es capaz segn el dere-
cho civil). Sin embargo, no debe deducirse de toda intervencin
libre y voluntaria para proteger a una persona en peligro, que el
socorrista est obligado, mediante la amenaza penal, a continuar
brindando su ayuda58.

c. Comportamiento peligroso preuio

196l El deber de garante puede originarse debido a que la persona que se

abstiene, se haba comportado previamente de manera tal que cre o
aument el peligro para que los intereses de un tercero fueran daa-
dos (Ingerenz)5s. Aun cuando se admite de manera amplia, se discute
mucho tanto sobre la conveniencia de aplicarlo, como respecto a las
condiciones en que deba ser reconocido.

58 SrnerrxwnrrH, 2000b, S l4 N, 17.

5e Monrrllox, p.257 ss.; SrRrrxwnrH,2000b, S l3 Nq 27;1996, $ l4 Nq l8 ss.;
Roxrr-,2003, S 32 Nq 143 ss.;Jexons, 1991,29/29; Ksr,2000, g 18, Na 91;
Me,unecH,/Gossnt/Ztpr, S 46, N" 23; Srnr, en Scnxxr/ScHnoon, $ 13 Na 32;
TnucHstt-,/NoLL, p. 247 s.; B.qu,vnxx/Wrnun,/MlrscH, S 15 Na 63 ss.; Mrn Pulc;,
1998, p. 312 ss.;Vln Srux, p. 283.

760
 IV Delitos de omisin impropia

Se cit.a, con frecuencia. como ejemplo de comportamiento prece- 1962

dente el caso del chfer que, de manera imprudente, atropella a un
peatn.y no le pre sta ayuda a pesar de que se da cuenta que est
gravemcnte herido v que, sin ayuda mdica oportuna, puede falle-
cer. Las lesiones corporales graves son producidas mediante un com-
portamiento imprudente de comisin, mientras que la muerte, debi-
do a la omisin de ayuda, puede ser calificada de homicidio intencio-
nal (clolo eventual, resultado previsto y asumido por el agente).
En cstos casos resulta ms fcil aceptar que el responsable del com- 1963
portamiento precedente tenga el deber de garantizar que no se
concretice el perjuicio, implcito en el peligro por l creado. De acuer-
do con el critcrio mayoritario, el comportamiento precedente debe
ser contrario al orden jurdico. Sin embargo, esta opinin es bastan-
te discutida, en la medida en que se admita que los comportamientos
anteriores peligrosos permitidos puedan dar lugar a los debcres de
garante. El factor decisivo scra que el agente asumiera el contrcll del
riesgo quc originara mediante su comportamiento.
En este contexto, sin embargo, hay que admitir que no tiene ningn 19&
deber de garante quien, actuando en legtima defensa, crea una si-
tuacin de peligro para el agresor (por ejemplo, causndole lesiones
para defender su vida). Por consiguiente, no puede considerrsele
responsable del perjuicio (muerte o lesiones corporales eraves) so-
brevenido por la omisin de prestarle socorro. Habindose colocado
el mismo agresor en situacin de peligro, no puede esperar que el
orden jurdico le imponga un deber de garante a la vctima de la
agresin60. sta no hace sino proteger su esfera de libertad, actuando
as de conformidad con las finalidades del ordenamientojurdico. Si
se aceptara el criterio contrario, se desnaturalizara la funcin de la
legtima defensa en tanto causa de justificacin. Sin embargo, es evi-
dente que si quien se defiende sobrepasa los lmites de su derecho a
defenderse, tiene el deber de auxiliar al agresor inicial, debido a que
su comportamiento no es ms justificado.
Un anlisis diferente debe hacerse respecto a las otras causas dejusti 1965
ficacin, con la nalidad de tener en cuenta sus caractersticas pecu-
liares. Por ejemplo, en el caso del estado de necesidad, causa dejusti-

60 SrnruNlrunrn, 2000b, S 14 Na 20.

761
 $ l7 Dl,lrros o onrslN I)olosos

ficacin, Quien salva su vida lesionando a un tercero tiene el deber

de prestar ayuda a ste para evitar que se agrave su estado de salud o
muera. En esta hiptesis, el tercero, ajeno del todo a los sucesos,
merece igual proteccin de parte del orden jurdico que quien lo
lesiona actuando en estado de necesidad.
1966 Mediante esta exigencia de que el comportamiento precedente sea
ilcito61, se trata de excluir que el deber de garante sea fundamenta-
do en la simple causalidad. Por tanto, el simple hecho de que el au-
tor haya creado una situacin peligrosa no permite hacerlo responsa-
ble por los efectos debidos slo al azar. As mismo, se busca evitar que
se imponga un deber de garante a quienes realizan actividades
riesgosas permitidas por el ordenamiento jurdico. Por ejemplo, al
conductor de un camin, por el hecho de conducir una mquina
peligrosa en general, no puede considerrsele obligado a prestar aprda
a una persona lesionada en un accidente y del cual l no es responsa-
ble. Debe socorrerla si es consciente del peligro grave y esto por la
simple razn de que la ley reprime la omisin de auxilio necesario.
En consecuencia, tampoco se le puede imputar la muerte de dicha
persona por no haberla socorrido.
196'1 En los casos que vienen de ser mencionados, sera suficiente la obli-
gacin genrica de prestar ayuda, cuyo incumplimiento puede dar
lugar a la represin a ttulo de omisin de prestar auxilio (art. 727).
Este delito se consuma con la omisin y su represin se explica por el
carcter peligroso del acto de no prestar auxilio a quien se encuentra
en "estado de grave e inminente peligro". La cuestin sobre la existen-
cia del deber de garante se plantea cuando, por ejemplo, la persona en
peligro fallece y hay que determinar tanto si este resultado mortal ha
sido condicionado por la omisin, como si quien se abstuvo estaba
obligado jurdicamente a evitar que se produjera dicho resultado.
1968 lJn caso, bastante discutido, en el que se admite la existencia de un
dcber de garante a pesar de que el comportamiento precedente es
conforme a derecho, es el de la puesta en circulacin de productos,
los mismos que, por sus propiedades y la manera como puedan ser
utilizados, son potencialmente peligrosos para la salud o la vida de
las personas. El productor tiene el deber de tornar medidas de pro-

Cf. Pu,c Cenncrul, 1995, p. 177.

762
 IV Delitos de omisin impropia

teccin, comprendida la de retirar el producto de la circulacin, si se

revelan en ste deficiencias peligrosas. Quienes niegan o restringen
de manera importante la admisin del deber de garante en el caso
de comportamientos precedentes lcitos, estiman que la proteccin
de los consumidores estara garantizada de modo suficiente median-
te medidas de orden comercial o administrativo. As, estando someti-
da la puesta en circulacin de tales procluctos a un permiso de la
autoridad competente, sta puede derogar la autorizacin concedi-
da y, en consecuencia, el productor estara obligado a retirar del
mercado el producto en cuestin. En este contexto, si no obedeciera
el mandato recibido, se hara responsable de los perjuicios causados
por la omisin en que incurre. Adems, cabe sealar, aprovechando
este ejemplo, que tambin sera responsable de los perjuicios causa-
dos a terceros el funcionario que, a pesar de haber constatado la
nocividad del producto, se abstenga de tomar las medidas necesarias
para ncutralizar el peligro puesto en evidencia (por ejemplo, anular
la autorizacin concedida para la comercializacin del producto).
Cuando se ponen en peligro bienes propios, hay que admitir que no 1969
es dable exigir a un tercero que intervenga para evitar un resultado
perjudicial para dichos bienes. Por ejemplo, el propietario de un bar
que sirve bebidas alcohlicas a un cliente que conducir su autom-
vil, no tiene el deber de impedirle que utilice su vehculo. En consc-
cuencia, no puede ser responsabilizado por la muerte de dicha per-
sona en el accidente que sta produce debido a su estado de ebrie-
dad. Por el contrario, subsisten dudas en cuanto a la responsabilidad
de quien, sin quererlo, hace posible que se cometa un delito por parte
de un tercero. Es el caso, por ejemplo, de quien entrega un revlver a
una persona ebria, el mismo que es tilizado por sta para amenazar a
otro 62. La cuestin es determinar si quien entreg el arma tiene el
deber de intervenir para evitar la ejecucin de la infraccin. Este
asunto concierne la participacin delictiva y la respuesta depende
de Ia postrrra que se adopte frente a la participacin por omisin.

d. Situaciones complemmtarias

La descripcin de las fuentes del deber de garante, que se acaba de I9i0

realizar debe ser complementada presentando algunos casos en los

ti2 Srnrt:.tr'lrunrH, 2000b, S 14 Na 22.

763
 $ l7 Dnr-rros or. orr,lslN DoI-osos

que las circunstancias concretas permitan admitir ia presencia de di-

cho cleber a pesar que no exista una base formal.
l91l Hay que consiclerar, en primer luga las situaciones en las que varias
personas realizan, de comn acuerdo, una actividad peligrosa o de
"vivir en comunidad"63. En razn de su objetivo y de las relaciones de
confianza que se establecen entre quienes intervienen, dichas situa-
ciones suponen un deber de ayuda y de asistencia recproco. Este no
es el caso, cuando dichas circunstancias se deben al azar; por ejem-
plo, las r'ctimas de un accidente o de un incendio, afectadas por la
misma situacin de peligro, no tienen un deber de garante entre s.
Cuando se trata de actividades colectivas peligrosas, el factor decisivcr
es el compromiso libre y voluntario de cada participante, lo qtre re-
cuerda bastante el caso de quien asume delibcradamente un deber
de proteccin o de vigilancia. Las diferencias que existen cntre los
participantes respecto a sus capacidades y experietrcias desernpean
un papel importante en la determinacin de quien asuma el deber
de gJarante. En consecuencia, quien incita a otro a participar en la
realizacin de un comportamiento peligroso, hacindole compren-
der que le prestar ayuda en caso necesario, est obligado a hacer lo
indispensable para eliminar los pelieros que puedan presentarse.
Cuando dos personas cohabitan, en la medida que falta una base
leeal6l, la simple decisin de hacer vida comn no basta para admitir
la existencia de un deber de Fiarante rtrcstinado a una avuda y protec-
cin recprocas. Sin embargo, tenienclo en cuenta las circunstancias
concretas, las personas concernicias pueden asumir voluntariamente
un compromiso especfico. el misnro que implica una injerencia en
la vida y ia actividad del otro. Es el caso, por ejemplo, cle personas del
mismo sexo que estableccn uniones similares a las que da iugar el
llamado hogar de heclio.
1912 En segundo lugar, hay que tener en cuenta ios casos en que una per-
sona es responsable de vigilar y cie controlar ur"r determinado mbito
de actividad (por ejemplo, el jefc dc emprcsa, el niembro de un r-

SrRrxlvsnrr,2000b, S l4 NQ 25 ss.;MonrLLoN, p.265 ss; Wu,ssels/Btr-rlxe, Ne

719: N{nuruqcs/Gsstir/ZtpF, S 46 No 9l; Ruoolenr, err SK S 13 Na 51; Pr:.l
C.snRA, 1995. p.477i \/tlu+rcxcro,200l, p. 76 s.; Vlu-. Srr..r*, p" 282 s. Cf.
Jenors, 1991, ?9/66.
64
Monullox, p. 227 ss; Rnl:rr;,/DoNArsclr, p. 266 s.: SlRlrE^-rvnrH, 2000b, $ 14
Ne 24; Wcssr.ls,/Burilx, N'0 719.

764
 I\l Delitos de omisin impropia

gano de una entidad)65, es decir, de una persona qlre, real y clirecta-

mente, tenga el dominio de dicho espacio de ocupacin. Esta perso-
na tiene el deber de intervenir para descartar los peligro$ que crea o
aumenta la actividad qLle est bajo su control. En relacin con los
cuadros directivos superiores cle una empt'esa, se plantea el proble-
ma particular de saber si pueden ser responsabilizados por los actos
delictilosos cometidos por srls subalternos de acur:rdo con la divisin
de tareas propia de la empresa. La respuesta ser' afirmativa en ia
medida en que el superior tenga conocimiento de la comisin cle los
delitos, pero no haga nada para impedirlos. De manera general, los
autores admiten, cada l'ez con ms frecuencia, cl principio segn el
cual todo dirigente de una entidad privada o pirblica tiene cl deber,
en razn a su posicin, de impedir que sus subordinados cometan
delitos66. Sin embargo, es siempre indispensable que el delito esr en
relacin directa tanto con la actividad propia de la empresa como
con el mbito de competencias del superior6T.

e. Equfualencia de Ia omiin a la realizacin del po mediare comisin

I-a violacin del deber de garante no basta para imputar el resultado rgi3
al agente. De modo que no es suficiente comprobar que no ha evita-
do la produccin del resultado porque no cumpli con su funcin
de proteger directamente el bien jur:dico o de vigilar la fuente de
peligro. En este sentido, hemos explicado que, para precisar el deber
de sarante, los criterios forrnales (por ejemplo, fundamento legal o
contractual) deben ser aplicados de rnanera relativa en relacin con
el contexto concreto. El hecho de que quien se abstcnga tenga que
scr garante de que el resultado tpico no se produzca constituye un
primer aspecto de la equivalencia que debe existir entre la omisin y
la comisin. La apreciacin normativa est, sobre todo, determinada
por la aplicacin estricra de los crirerios de imputacin. La referen-
cia de Ia omisin e n la realizacin de un tipo legal relativo a un delito
de comisin implica la rransposicin de los criterios de imputacin
concernientes a la comisin en la omisin impropiaos. De modo que

lf: 6'"a1'Ev/SrR{ull,
TnrcHsrl-lNor-r.
p. 80; SrruqrNu'r.rru, 2000b, S 14 Nq 2g; MonnllloN, p. 143,
p.
|]:
67
256 s. Cf. VrLu,n,l(;uNcrri, 2001, p. 79.
SrRcrE^-rvrnrH, 2000b, S l4 N, 28.
ri8 Srlr,, Sxcunz, en Coso orL Ros.1 y orRos, p. 472 s.

765
 $ l7 Dur-rros oE orlstN Dolosos

la correspondencia exigida entre la omisin y "la realizacin del tipo

penal mediante un hacer" es una condicin adicional para conside-
rar que el autor de la omisin debe ser tenido responsable de la rea-
lizacin del tipo legal de referencia, al mismo ttulo que lo sera si lo
hubiera consumado mediante una comisin.
1974 En el art. 13, pf. 2, se prev un segundo nivel de correspondencia, el
mismo que es, as mismo, de orden normativo, puesto que ambas
maneras de actuar difieren en su estructura. En consecuencia, la co-
rrespondencia debe estar referida al carcter ilcito de la omisin en
que incurra el agente y la realizacin del "tipo penal mediante un
hacer". En este sentido, hay que considerar que la omisin impropia
debe merecer la misma valoracin negativa que la realizacin del re-
sultado mediante un comportamiento de comisin. Dicho de otra
manera, el no impedir el resultado o dejar que se produzca debe
equivaler por su carcter ilcito ala realizacin activa del tipo legal6e.
En el ejemplo tpico de la madre que causa la muerte de su hlo re-
cin nacido por inanicin aparece de modo claro que la ilicitud de
este comportamiento de omisin no difiere en lo esencial de la que
hubiera caracterizado el hecho de que la madre hubiera, por el con-
trario, envenenado a la vctima.
19':-5 La situacin es menos clara en relacin con los tipos legales en los
que Ia realizacin del delito es caracterizada sealndose modalida-
des especficas de la conducta que el agente debe realizar (eneao,
empleo de instrumento peligroso, coaccin, etc.). Al respecto, de-
ben tomarse en consideracin las circunstancias materiales v perso-
nales del caso concreto y, en especial, apreciarlas como es debido
en relacin con la interpretacin especfica del tipo legal de refe-
rencia. Por ejemplo, si bien resulta difcil imaginar cmo una abs-
tencin puede tener el carcter de fraudulenta y provocar el error
en el que debe actuar la persona estafada, hay que admitir que en
un contexto social determinado se llega a aceptar que la omisin
constituye la manera astuta con que acta el estafador (por ejem-
plo, cuando ste abusa de la estrecha relacin de confianza que man-
tiene con la vctima)70.

Bauue^*x/Wrnun,/ Mrrscu, $ l5 Na 76; GrunrRx,rr, Coso L Roslr- y orRos, p.

419 ss.; Bcrc;l-upo, 1997, p. 40 r.
.fescHEcx,/\4'ttcaNo, $ 59 V 1.

166
 V -fipo legal subjetivo

Este criterio se justifica en la medida en que los redactores del art. 1916

13, siguiendo de cerca el modelo alemn, previeron que la pena pue-

da ser atenuada en el caso de comisin por omisin (ltimo prrafo
de esta disposicin). Esta atenuacin se explica, de acuerdo con la
doctrina alemana, por el hecho de que la correspondencia exigida
por la ley no implica la identidad entrc omisin y comisin. El uso
del trmino correspondencia permite pensar que basta comprobar
que el hecho de producir el resultado mediante una omisin debe
ser comparable, proporcional con el de producirlo por intermedio
de una comisin. Por lo tanto, es posible que la valoracin negativa
de la omisin impropia no alcance la intensidad que comporta la
realizacin del tipo legal mediante una accin de comisin, lo que
justifica que se reprima con menos severidad al autor que si el carc-
ter ilcito de su comportamiento hubiera sido considerado igual al
de realizar el tipo legal mediante un hacer.

V. Tipo legal subjetivo

El dolo, como en el caso de los delitos de comisin, constituye en los 1977
delitos de omisin el elemento central del tipo legal subjetivoTr. En
principio, todos los tipos de dolo son admisibles.
En lo que respecta al elemento cognitivo del dolo, el autor debe te- 1978
ner conocimiento de la situacin concreta de peligro o, al menos, de
que sta se produzca (por ejemplo, el peligro inminente en el que
debe encontrarse la vctima) y de sus propias posibilidades de ac-
tuarT?. En el caso de la omisin impropia, debe ser consciente, ade-
ms, de que tiene la obligacin de realizar el acto ordenado por la lev
(conocimiento en el sentido de un profano). Es decir que no basta
que sea consciente de las circunstancias materiales en las que acta y,
en particular, del resultado que puede provocar, sino que debe saber
que, mediante su abstencin, incumple su obligacin de garante de
inten'eniri3. Si se equivoca con respecto a uno de los elementos del
tipo legal objetivo, el dolo no existe porque el error impide que el
agente tenga consciencia de lo que hace (art. 14).

7l RoxrN, 2003, S 31 Na 184 ss.;Jescurr/WEIGEND, \I; Mnunacr/Gssul,/ZIp,

S 59
S 46 Na 110; Gnopp, S 11 Na 84.
72
Cf. Vrnr,rcnNcro, 2001, p. 79.
SrR"qrr,xwunru, 2000b, S l4 Nq 40.

'767
 sS 17 Duros oE oursl<ix tx)Losos

1979 En cuanto al factor volitivo del dolo, el agente debe te ner la voluntad
de abstenerseTa. con pleno conocimiento de las circunstancias pro-
pias del tipo legal, decide permanecer pasivo anre el mandato de
obrar de una manera determinada. Sin embargo, la voluntad en ma-
teria de omisin no se presenta de la misma manera que en materia
de los actos de cornisin. Est claro que muchas veces el autor decide
cfectivamente abstenerse, por ejemplo, cuando el chfer quc ha pro-
vocado el accidente de trnsito abandona el lugar de los hechos con
el fin de evitar el control policial, dejando as sin asisrencia al con-
ductor lesionado del otro vehculo. sucede sin embargo, con cierta
frecuencia, que el agente no toma de manera clara una decisin y
slo asume su inactividad poco a poco, en funcin del desarrollo de
los hechos75. ptr estos casos, es suficiente que el autor tenga concien-
cia de la situacin objetiva y de la posibilidad de inrerveni de modo
que, en buena cuenta, asume de modo progresivo sil falta de accin
en funcin del desarrollo de los hechos.
i980 En relacin con la omisin impropia (delito de resultado), la volun-
tad debe estar dirigida a la materializacin del perjuicio tpico, en la
medida en que el auto medialrte su abstencin, espera que el resul-
tado posible se realice. En otros trminos, quien se abstiene debe
mostrar que est dispuesto a asumir la produccin del resultado como
una consecuencia de su omisin7G. Por todas estas peculiaridades, en
doctrina se prefiere hablar de cuasi dolo. Algunos autores, llegan a
afirmar que el elemento subjetivo falta en los delitos dolososTT.

VI. Tipos legales ampliados

I98l Tenicndo en cuenta que la omisin propia es una forma de delito de
pura actividad, cabe preguntarse si es posible admitir la tentativaT8.
En principio, cuando el comportamiento incriminado consiste slo
en abstenerse de hacer algo (por ejemplo, no socorrer a una persona

Vrru Srlx, p.277; cf. Pr,

/5 Cf. Vrr-rr,rcu^*cro, 2001, p. 76.Crsnrtur, 1995,p.474.
::
76 SrruqrENn,r,nru, 2000b, $ l4 Nr 44 s.
77 Busros,/Hont\fAZABAL, p. 209.
78 sentencia cle la corte superior de Lirna, del 22 de setiembre de 199g, Exp. Ne
2357-98-Lima, en GJEJ, Lima 2001, p. 134 s.

768
 VI. Tipos legalcs ampiiados

e n peligro), hay qr.re admitir que el delito se consuma en el momentc)

en que el agente no realiza la accin esperada (socorrer a la persona
en peligro). Sin embargo, en la prctica, puede suceder que quien
debe prestar asistencia a una persona que ha lesionado puede alejar-
se del lirgar de los hechos y, de motu proltrio o por intervencin de
terceros, revenir sobre su decisin inicial, regresando para ayudar a
la vctima sin tardanza. En este caso, se tratara de una forma cle ten-
tativa inacabada. Por el contrario, no es posible admitir la tentativa
acabada, puesto que el agente, en este supuesto, se abstiene hasta el
final, lo que implicayala consumacin del delito.
Se admite con ma)/or facilidad la tentativa y ha,v rnenos dificultades Ig82
para comprobarla, cuando la infraccin constituye un delito de re-
sultado, es decir, en el caso en que una modificacin del mundo
exterior sea prevista como un elemento constitutivo del tipo legal
objetivo (la puesta en peligro del bien jurdico: delito de peligro
concreto). Si este resultado no tiene lugar, slo se habr producido
una tentativa inacabada o acabada. Lo mismo debe ser admitido
respecto a la omisin irnpropiaTe; en la medida en que sta es un
delito de resultado. Por ejemplo, en el caso del titular del deber de
garante que se abstiene y est a la espera de que se produzca el
resultado, pero ste es evitado por un tercero o por su propia inter-
vencin voluntaria.
La participacin es posible en los delitos de omisin. I)os o ms 1983
sujetos pueden ponerse de acuerdo para no prestar auxilio a una
persona en peligro; por ejemplo, los padres para no socorrer a su
hijo en situacin de riesgo. un pasajero puede instigar al conduct.or
del vehculo en que viaja para que no auxilie al peatn atropellaclo.
El problema de saber si es posible participar en la realizacin de un
delito de comisin mediante una omisin constituye un dilema dife-
rente. Participa en la comisin de un hurto el guardin que omite
cerrar con llal'e las puertas del establecimiento (complicidad) para
facilitar el ingreso de los ladrones (autores principales). La instiga-
cin, por la manera como es concebida, no puede llevarse a cabo
mediante una omisin80.

7{t PE, Cnnnq, 1995, p. 479 y 4801 Vllr Srr,rn*, p. 284.

80 Busrcs,/I.Ionuz-u,rL, p. 301; BRclc-upo, 199i, p. al3.

769
 ss i 7 Dturos nu olrllstN I)oLOSos

VII.Ilicitud
1984 El anlisis de si la omisin es contraria al orden jurdico no difiere
del que se realiza respecto de los delitos de comisinSl, en la medida
en que se trata siempre de constatar la ausencia de causas de justifica-
cin82. En consideracin a la estructura especfica de la omisin83, en
general, en la mayor parte de los casos resulta difcil imaginar la apli-
cacin de las circunstancias de.justificacin. Un ejemplo claro es el
referente a la legtima defensa, la cual supone la existencia de una
agresin ilcita. Esta en principio no puede ser rechazada mediante
una abstencin. Por el contrario, juegan un papel importante tanto
el conflicto de deberess4 como el estado dc necesidad justificante.
Por ejemplo, quien causa un accidente est obligado a prestar asis-
tencia a los lesionados, pero es posible que no pueda ocuparse de
todos al mismo tiempo. Abstenindose de manera momentnea de
auxiliar a una de las vctimas, el agente debe asistir a la persona que
ms lo necesita.

VIII. Culpabilidad
1985 Adems de cornprobar la capacidad penal del autor y la ausencia de
circunstancias de no culpabilidad, es indispensable constatar si el
agente, en el momento en que hubiera debido actuar, crey o no si
estaba autorizado a no cumplir con su deber intervenirs5. Si, por error,
se cree con el derecho de abstenerse, incurre en una falsa aprecia-
cin sobre el carcter ilcito de su comportamiento, la misma que
debe tenerse en cuenta (error de prohibicin o, ms exactamente,
error de mandato, Gebotsirrtum, art. 14, pf . 2).

DLPena
1986 Las penas previstas para los delitos de omisin, en referencia a las
previstas para las infracciones de comisin relativas a los mismos bie-

8r Pr. C,.snuRA, 1995, p. 478 s.

82 Busros,/HonMAZABAL, p. 231 ss.
83 Roxrx, 2003, S 3l N'q203 s.
84 ll
Ju,scHEri,/Wrrcuxo, $ 59 VIII; Gnoee, $ Na 88 ss.
811 RoxrN, 2003, 31 Na 207 ss.; Gnoer, 11 Ne 891 s.
S $

770
 IX. Pena

nes jurdicos, son menos graves. Esto se explica porque constituven

ataqucs mediatos y menos intensos. En cuanto a los delitos de omi-
sin impropia, a pesar de la equivalencia exigida con la realizacin
del delito por comisin, el legislador prer, que la pena debe ser ate-
nuada respecto a la que corresponde a la realizacin de este tipo de
delito. Este criterio est condicionado por la manera como se conci-
be la omisin impropia, la misma que es considerada como algo me-
nos que la comisin, en la medida en que no es del todo conforme al
tipo legal concernido. Por el contrario, si se admite que la represin
se funda en la equivalencia de fondo (material y normativa) de la
realizacin mediante omisin y comisin, el responsable de la omi-
sin impropia debera ser reprimido con la misma pena que el autor
que obra mediante comisin86. Un argumento prctico en favor de
esta tesis es que los jueces se inclinaran ms fcilmente a admitir la
comisirr para omisin en lugar de aplicar la pena ms severa prer,is-
ta en el tipo legal correspondientesT. Dada la severidad extremada-
mente severa de los marcos penales previstas, en general, en nuestras
leves penales, resulta, por el contrario, preferible aumentar las posi-
bilidades para que los jueces atemperen los abusos del legislador.

8fi
Srrrl SNcnr.2,2004, p. 2L4
a7
ScsoN, 1974, p. 341.

771
 S 18 Delitos de peligro

L lntroduccin. IL Nocin de peligro. IIL Clases d detos dz peli

go. l. Peligro concreto. 2. Pelig'ro abstracto. 3. Peli.gro colzctitto:
concreto y abstrada
I. Introduccin
El rcconocimiento del principio de la lesividadl como pilar funda- 1987
mental del derecho penal es propio del Estado liberal2. Por el conrra-
rio, es nesado en los Estados totalitarios, en los que las personas es-
tn completarnente sometidas al poder estatal. En el mbito penal,
esto significa que el rgimen liberal supone la idea del delito como
una accin que perjudica bienesjurdicos, abandonndose as el cri-
tcrio de identificarlo con el pecado o de que viola slo derechos sub-
jetivos. La concepcin totalitaria percibe el delito, sobre todo, como
una accin de desobediencia o de traicin, como violacin de debe-
res o manifestacin de rebelda.
El principio de la lesividad, no obstante, no ha sido previsto en la 1988
Constitucin, pero es indudable que en sta se encuentra su funda-
mento. Por un lado, el modelo de Estado social y democrtico de
Derecho adoptado por la Carta Magna (art. 3 y 43) exige la plena
vigencia de ste en los trminos del Estado liberal. Por otro lado, el
hecho de que se reconozca a la persona como titular de una serie de
derechos fundamentales (art. 2 Const.) implica una limitacin esen-
cial del poder estatal y que, en consecuencia, las relaciones entre
Estado y persona no sean de absoluta sumisin de sta a aqu13. Por
lo tanto, el delito no puede ser concebido como una simple desobe-
diencia o infidelidad al Estado.
As rnismo, como se deduce de modo directo del principio de la lega- 1989
lidad (art. 2, inc. 24,1etra d Const.)4, slo se reprime penalmente por

Bnrccrr,.r, 1973, p. 82 ss.; N{.c.nlxl, 1993, p.254: Fronnlul, p. 793 s.; Fronr, p. 288;
Nfrnrxuccr/DolcrNr, p. 449 ss.; Frxtec/Musco, 1995, p. l6 ss.; Ocr-,'lo ou
ToLuoo, p. 5r ss.
Menr.r..uccr /DoLcrNr, p. 45 I ; Zerne.noxr /Ar-ac;ra,/ Sr_ox"a,n, p. 465.
Mrnrxuccr/DoLCr-\r, p. 452.
Yer supra Na 362 ss.

715
 $ Itl Dl,r-rros DE, r,L,Lr(;l{o

la ejecucin de acciones u omisiones y no por senrimientos, opinio-

nes o maneras de ser personales. En este caso, se vulnerara el dere-
cho al libre desarrollo de la personalidad. En consecuencia, no se
puede imponer una pena a una persona por lo que piensa o siente,
ni someterla a una medida de seguridad slo por lo que es (peligro-
sa, prostituta, consumidor de droga, etc.). l,a disposicin constitu-
cional se refiere, bien es cierto, slo a la accin y a la omisin sin
establecer expresamente que se debe perjudicar un bien jurdico.
Esto se comprende si se tiene en cuenta que la finalidad de la norma
de la carta fundamental es sobre todo estatuir la ley como nico me-
dio para incriminar acciones y no la de indicar cmo stas deben ser
descritas en la misma.
1990 En la nica disposicin de la Constitucin donde se establece qu es
un delito (art.2, inc. 4, pf. 3), tambin se hace referencia slo al
cornportamiento. As, se dice: "Es delito toda accin que suspende o
clausura algn rgano de expresin...". No es dable, no obstante,
deducir sin ms de tal precepto que el constituyente entendi que
Ios denominados delitos de prensa consistan tan slo en suspender
o clausurar un rgano de expresin. Ms bien hay que aceptar que
consider que la represin de tales acciones se justificaba en la medi-
da en que constituan atentados contra el derecho de las personas,
previsto en el primer prrafo de la misma disposicin, "a las liberta-
des de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamien-
to..,". Por lo tanto, el legislador penal, al elaborar la correspondien-
te figura delictiva deber hacerlo de manera que se repriman slo los
actos concretos que perjudiquen el bien jurdico libertad individual,
en su aspecto particular libertad de informacin,v de opinin.
l99l Adems, hav que considera por un lado, que la declaracin de que
el fin supremo de la Sociedad y del Estado son "la defensa de la per-
sona humana y el respeto de su dignidad" (art. I Const.) excluye
toda posibilidad de que, mediante el derecho penal, se trare a la per-
sona como objeto de una sancin fundada en una simple desobe-
diencia o en su supuesto carcter peligroso. Por otro lado, es impor-
tante tener en cuenta que estatuir el derecho fundamental a la iden-
tidad tnica y cultural, as como declarar que el "Estado reconoce y
protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin" (arr. 2, inc. l9)
impide que el derecho penal sea utilizado como un instrumento para
imponer a las personas una ideologa poltica, un credo religioso o
una moral determinados e, igualmente, que el delito sea concebido

776
 I. Introduccin

como la mera desobediencia a un sistema poltico, a normas religio-

sas o morales.

De acuerdo con los criterios constitucionales que se han reseado, el t992

principio de la lesidad implica que el derecho penal est orientado
nica y exclusivamente hacia la proteccin de bienes jurdicos y que
deben reprimirse como delito, en consecuencia, slo lrs acciones que
los perjudiquen. I)e este plarlteamiento se deduce que el legislador pe-
nal no debe reprimir comportamientos inofensivos para los mismos
adems, que la labor de interpretacin de los tipos legales ha de llevarse
a cabo de manera que se respete en forma estricta el citado principio.

En los ltimos aos, los cambios sociales, econmicos y los avances 1993

de la ciencia y tcnica han modificado a fondo las condiciones de

vida; lo que ha hecho necesario perfeccionar la proteccin de los
bienes jurdicos y completarla en relacin con las nuevas tendencias
de las personas y de la comunidad. As, la legislacin penal se ha
desarrollado y los criterios dogmticos han sido renovados para ha-
cer frente con eficacia a nuevas formas de delincuencia. Un buen
ejemplo de lo que se dice es la evolucin y el nivel que ha adquirido
el denominado derecho penal econmico. Los nuevos intereses a los
que habra que conceder proteccin penal, seran, por ejemplo, los
referidos al medio ambiente, al patrimonio gentico, a la informti-
ca, al mercado de valores, a los derechos de los consumidores, etc.
Las primeras dificultades dogmticas que se advierten cuando se pre- r994
tende abordar el anlisis de la relacin que debe existir entre el prin-
cipio de la lesividad y estos intereses supraindividuales, conciernen a
la determinacin de qu significa perjudicar un bien jurdico. Es evi-
dente que, teniendo en cuenta la nocin asumida de ste5, no se
trata de daarlo en sentido natural, materialmente. La situacin es
clara cn relacin con los delitos de lesin en los que el bien jurdico
es perjudicado en la medida en que el autor daa el objeto del delito
(produce el resultado tpico, por ejemplo, matar a una persona se-
gn el art. 106). Las dudas se presentan respecto a los delitos de peli-
gro y,an ms, en los llamados delitos de peligro abstracto. Tmbin
se dan con relacin a los delitos de omisin propia en los que se
reprimira la simple violacin de un deber de actuar6'

Cf. sultra N!'37 ss.

6
Cf. supra Ne 1919 ss.

777
 $ l8 Dl.ltros r)E l'LLr(;r(o

II.Nocin de peligro
1995 Mucho se ha discutido sobre la manera de concebir el peligro o Ia
situacin de peligro. En el lenguaje comn, se entiende por peligro
el "riesgo o contingcncia inminente de que suceda algrn mal" y por
situacin de peligro aquella que "aumenta la inminencia del dao".
En oposicin a esta percepcin objetiva, se percibe el peligro comc)
el temor que tiene la persona concernida de que se produzca el dao
que lo amenaza. Esta diferencia de perspectivas tambin se ha dado
en el mbito del derecho penal, cn el cual adems cxisten divcrsas
maneras de definirlo en funcin de la categorajurdica aplicada (por
ejemplo, imputacin objetiva, tentativa).
1996 A partir de una concepcin determinista que afirma que dadas todas
las condiciones se producir necesariamente un suceso, se ha soste-
nido que slo hay lugar para la alternativa consistente en que el re-
sultado se produce o no sc produce. Las dudas de que uno de estos
extremos se realice son debidas nicamente a la falta de informacin
suficiente sobre la manera como se desarrollarn los hechos. De modo
que el peligro no existe objetivamente; se trata slo de un juicio de
apreciacin equivocada sobre la realidadT. As, la represin de los
denominados delitos de peliero no es cuestin de dicho peligro ob-
jetivamente inexistente, sino ms bien del sentimiento de seguridad
tanto de las pcrsonas individualcs como de la comunidad. Esta idea
ha sido retomada, de cierta manera y en otro marco conceptual, cuan-
do se sostiene que la represin de los delitos de peligro no ticne por
objcto proteger directamente bienesjurdicos, sino ms bicn el inte-
rs distinto y autnomo a la seguridad sobre la existencia de los mis-
mos. El titular del bien jurdico atacado vera cuestionado su inters
de tener la seguridad de poder disfrutar de ste8.
1991 Si se observa la evolucin dc la nocin de peligro, se constata que la
preferencia ha sido dada a la percepcin objetiva de ste , es decir, en
tanto hecho real, apreciado de acuerdo a la experiencia y sin consi-
deracin de las impresiones personales de la persona concernidae.
Desde esta perspectiva predominante, la manera como se explica la

7 DrLlr:uc, p. 288 s.; MEzcnn,/Blnr, p. 86.

8 KrxonAlrscn, 1989, p. 163 ss.
{) GrLr,rs, \972, p. 176; I IonN, p. 32 ss.

178
 II. Nocin de peligro

nocin general de peligro y los diferentes problemas relativos a los

dclitos de este carcter se encuentra muy influenciada por la dogm-
tica alemana, airn condicionada por los criterios establecidos por
Binding. De acuerdo con su teora sobre las normas, este autor dis-
tingui tres clases de infraccionesl0: delitos de lesin relativos a las
prohibiciones de lesin (Verletzungsanbote), delitos de peligro relacio-
nados con las prohibiciones dc peligro (GeJtihrrlungsuerbote) y delitos
de desobediencia referidos a las simples prol-ribiciones (Verboten). De
ellas, slo consider a las dos primeras como comportamientos que
afectan bienes jurdicos; opinin que se cornprende si se tiene en
cuenta que este autor defina al bien jurdico (concebido desde una
perspectiva material) y al peligro de manera bastante restringida. En
la obra de Bindingll, el peligro constituye siempre una agresin efec-
tiva capaz de perturbar la existencia de los bienes jurdicos
(Erschtterung der Daseingewissheit). En este sentido slo admiti el
delito de peligro, lo que le permiti delimitar mejor los delitos de
desobediencia (que no perturban de verdad el bien jurdico).
Para reforzar su idea restringida de peligro, Bindingl2 recurri a un 1998
criterio matemtico en la medida en que, sin admitir la idea de pro-
babilidad, conceba a ste como un conflicto de posibilidades, en el
que las condiciones f-avorables para que se produjera el perjuicio eran
ms importantes que las desfavorables. Acorde con ello, el peligro
era percibido como una situacin objetiva (Zustand) producida
causalmente y consistente en el estado de crisis en que se colocaba la
existencia del bien jurdico, y no como la mera posibilidad de un
perjuicio futuro. De modo simila Schrderl3 afirma que el peligro
es una situacin en la cual una modificacin insignificante
(geringfgtge) de las circunstancias en las que desarrollado cl compor-
tamiento hubiera dado lugaq necesariamente, al dao.
Esta concepcin restringida de peligro no es la ms conveniente. Uno 1999
de sus aspectos discutibles es el de concebirlo como un suceso o evento
considerado en s mismo y no con relacin a hechos futuros e incier-
tosra. Al configurar los delitos de peligro, la preocupacin no se re-

r0 BrNolr.*c, 1890, I, p. 326 s.; p. 339 s.

lr BrNorNG, 1890, I, p.372 s.
t2 BrNnrNc, 1890, I, p. 382 ss., 389.
l3 Scunorn, p. 13.
l+ P.nou GrusrNo, p. 182 ss.

719
 $ 18 Dtlrros DL, pL,Ltct{o

fiere a lo que ya ha sucedido en cuanto tal (una colisin de vehculos

o la explosin de una granada), sino ms bien a lo que podra haber-
se producido a consecuencia de esta situacin fctica (muerte o le-
sin de personas, daos a cosas). Es esta posibilidad de perturbar
bienes jurdicos ajenos lo que se valora de manera negativa v, por lo
tanto, la que hay que evitar. El aspecto decisivo del concepto de peli-
gro radica entonces en la relacin entre el suceso (considerado fuen-
te de riesgos) y el mal futuro que pueda producirsels. Esta relacin,
por lo dems, no tiene existencia autnoma, ya que depende de los
factores extremos: el comportamiento y el probable perjuicio.
As mismo, hay que considerar que, a diferencia del vnculo de
causalidad, la relacin referente al peligro es siempre un nexo de posi
bilidad y no de necesidad entre la fuente del riesgo y el mal futuro.
Esta relacin (valorada de manera negativa por el orden jurdico) in-
dica que, en las circunstancias en que tiene luga el comportamiento
puede desarrollarse en un cierto senticlo y causar un perjuicio. Hay,
pues, incertidumbre respecto a si el dao se producir o no. Esto se
debe a que la situacin se aprecia ex ante, esto es, en el momento en que
se presenta y deacuerdo a los limitados conocimientos que se tengan en
ese instante (desconociendo, por ejemplo, algunas circunstancias por-
que an no se haban verificado o porque no es posible esclarecer
todas las condiciones del suceso). En el caso de la causalidad, hay que
tener en cuenta, por el contrario, todos los conocimientos en el mo-
mento de proceder a su apreciacin con posterioridad a los hechos.
2mr Adems, el hecho de casi identificar el peligro con el resultado (en
sentido tcnico) hace que deban tenerse en cuenta, al comprobarse
su existencia, todos los conocimientos disponibles en el momento
del suceso. Sin embargo, este procedimiento desnaturaliza la catego-
ra de peligro puesto que de esta manera se termina constatando si se
ha o no producido un dao. El peligro sera admitido slo cuando
no se pudiera explicar por qu el perjuicio, que deba producirse
segn los conocimientos proporcionados por la experiencia y la cien-
cia, no tuvo lugar en definitiva. Esto conducira a no admitir el peli-
gro cuando la no consumacin del dao fuera puramente casual.
A nivel de Ia poltica criminal, la concepcin restringida de peligro
impedira que se ampliara la esfera de proteccin del derecho penal,

lir PARoDT Grusrxo, p. 187 ss.; Mllrrello, 1984, p. 18 ss.

780
 II. Nocin de peligro

pes no se comprendera a los llamados delitos de peligro abstrac-

to16. Este tipo de peligro no estara incluido en la indicada defini-
cin, de modo que si se estimara an indispensable reprimirlo sera
necesario elaborar otra nocin del mismo. Pero ello implicara traba-
jar con una duplicidad de conceptos que no es compatible con la
unidad del sistema dogmtico.
Para superar estas difictrltacles se ha propuesto definir el peligro como
la relacin de posibilidad de la que a partir de un suceso se derive un
perjuicio futuro. Al respecto, el problema radica en determinar cmo
debe comprenderse el factor posibilidad: incertidumbre de que el
dao se produzcalT. Ante todo, debe descartarse la idea de que es
suficiente cttalquier posibilidad para evitar caer en el exceso de que
poco importa la intensidad del riesgo (por ms insignificante que
sea) para calificar la situacin de peligrosa. Adems, hay que aceptar
que la posibilidad en tanto tal no puede ser graduada de mayor o
menor; antes bien, slo las condiciones que hacen o no posible el
perjuicio podrn ser calificadas de ms o menos cercanas fsica y tem-
poralmente a la produccin del percance. Se trata entonces de un
juicio de valor que expresa si la posibilidad es importante y seria o,
por el contrario, insignificante. Esta apreciacin est condicionada
pclr el sentimiento social y jurdico predominante en un momento
determinado en una sociedad dadal8, por lo que no constituye un cri-
terio invariable. Por esto, en derecho penal, la verificacin cientfica
de la probabilidad de un perjuicio no es suficiente para admitir la rea-
lidad de un peligro. Su existencia ha de ser precisada normativamente
mediante el juicio de valor indicado con anterioridad.
Aunque bastante difundido, no es conveniente adoptar el criterio
consistente en aplicar de manera uniforme un cartabn general para
determinar si una circunstancia es peligrosa. f)esde una perspectiva
histrica, por ejemplo, se puede constatar que se han dado cambios
esenciales en cuanto a la apreciacin de lo que se consideraba ino-
cuo para la salud de las personas o para el medio ambiente y que
ahora se estima que no lo es. Tratndose de bienes personales como
la salud, hay que tener en cuenta la importancia del bien y el tipo de

16 C| inlra Ne 2011 ss.

t7 Gnlrlxx, 7942, p.244,247; StRqrrxwrntu/Jrilrv, S 4 Nn 8; Hunrnoo Pozo,
1997b, Nq 483; WtLrnrr, p. 240 s.
l8 Busros,/Pot-trorr, p. 42.

781
 $ lfl Dr'r-rros t)L. priLtcRo

perjuicio que se puede sufrir; mientras que respecto a los materialcs

(por ejemplo, el patrimonio), hay que considerar, adems, el nmero
de objetos afectados. Al respecto,juega un papel decisivo el tipo pe-
nal; por ejemplo, para admitir el peligro que amenaza la vida d.c una
persona individual, conforme al art. 126, el grado de probabilidad de
que se produzca el perjuicio que se busca evitar debe ser mayor que
en cl caso de la probabilidad de que se desencadene el dcrrumba-
miento de una represa (art.277). Es deci en cuanto a esre ltimo
caso, una violacin mnima de las medidas de seguridad puede consi-
derarse suficiente para la consumacin del tipo legal (de puesta en
peligro de la vida y salud de las personas o de bienes patrimoniales).
2005 La nocin de peligro no es nica en derecho penal. Su contenido,
amplitud y determinacin estn relacionadas con el mbito en que
es aplicada: tentativa, legtima defensa o estado de necesidad, delitos
culposos, etc. Merece especial mencin el criterio del riesgo permiti-
do por ser utilizado, con relativa frecuencia, como lmite para afir-
mar o negar la existencia del riesgo. si bien este criterio es til para
delimitar las condiciones que permiten imputar objetivamente un
perjuicio al autor de un acto o precisar si ste ha obrado con culpa,
no es suficiente para precisar la nocin de peligro, puesto que el
grado de probabilidad necesario para que el mismo exista, esr en
relacin con la ndole daina de la infraccin y con el momento en
el que, mediante la interpretacin teleolgica, se busca verificar si
cl acto es esencialmenre perjudicial para el inters protegido. El
peligro es determinado en relacin directa con el comportamiento
concrcto (singular) , mientras que constatar si se ha superado el ries-
go permitido requiere un juicio de valor sobre la ndole gcneral del
comportamiento.
2W6 concebido el peligro como una relacin de probabilidad enrre un
acto y un perjuicio futuro (en la que el factor probabilidad es varia-
ble), hay que admitir que se trata de una nocin normati'a, en el
sentido de que sus diversas acepciones estn determinadas por cada
uno de los preceptos (de la parte general o especial del Cdigo), en
los que se le asigna un papel diferente. Por ejemplo, en relacin con
los tipos legales el peligro puede aparecer como un presupuesto del
delito (art. 452, inc. 4), como calificativo del comportamiento (arr.
451, inc. l), atributo del objeto del delito (art.28g) o como resukado
del delito (art. 282). Sin embargo, en la inrerpreracin y en la aplica-
cin deben considerarse, de manera particular, adems de la funcin

182
 III. Clases de delitos de peligro

atribuida al peligro, los criterios constitucionales de la prevencin

de ia proporcionalidad de la represin penal.

III. Clases de delitos de peligro

En los delitos de peligro, cl legislador, de acuerdo con la expcriencia 2ml
y el nivel de los conocimientos cientficos, considera que determina-
dos comportamientos son idneos para perjudicar bienes jurdicos.
Su inters en reprimirlos radica en la idea de qr.re para protcgerlos
con eficacia es indispensable adclantar la barrera de proteccin. En
Iugar de esperar la produccin de un dao real (resultado material),
estima que es mejor intervcnir en el momento previo a que se pro-
duzca este suceso, es decir, cuando el agente crea una situacin que
pueda producirlo (situacin de peligro)re. De esta manera, por ejcm-
plo, la proteccin del bien jurdico vida se organiza en tres niveles:
primero, contra los ataques directos destinados a dar muerte a una
persona (homicidio, art. 106); segundo. contra los ataques indirec-
tos consistentes en crear Lln riesgo individual para la vctima (exposi-
cin a peligro de muerte, art. 125) ; y, tercero, contra los ataques indi-
rectos contra bienes colectivos que son indispensables para que las
personas vivan en seguridad (adulteracin de substancias o bienes,
arr.287).
Si bien la gran parte de autores estn de acuerdo sobre la necesidad 2008
de aumentar de este modo la proteccin, sobre todo, de los bienes
jurdicos ms importantes y de aquellos cuya recuperacin sera im-
posible, difcil, lenta o costosa, las divergencias surgen cuando se tra-
ta de determinar hasta dnde puede ir el legislador sin que se le
reproche no respetar el principio de la lesividad. En otras palabras,
cundo puede afirmarse que el mismo ha incriminado una accin de
rnanera tal que la ha vaciado del contenido que debe tener de acuer-
do con el citado principio.

l. Peligro concreto
Tradicionalmente se considera como delito de peligro concreto la 2W
infraccin definida en el tipo legal constituida por una accin que

le Crrqr,,elrnu, p. 128.

783
 $ 18 Dr,lrros r)L, PL,r-rcl{o

produce una situacin real y efectiva de riesgo para el bien jurdico.

Esta ltima es. en consecuencia, el resultado (elemento constitutivo
del tipo legal objetivo). En efecto, al igual que ocurre con los delitos
de lesin, en los delitos de peligro concreto el tipo legal prev, como
elemento constitutivo de la infraccin, una modificacin del mundo
exterio fsica y cronolgicamente, diferente de la accin incriminada.
Por eso, la cuestin de la causalidad y de la imputacin objetiva se
plantea de la misma manera que con relacin a los delitos de lesin.
Sin embargo, a diferencia de stos, en donde el objeto del delito
(cosa, persona, etc.) es directamente afectado por el quehacer
delictuoso, en los delitos de peligro concreto dicha modificacin slo
consiste en la creacin de una situacin que puede dar lugar a un
perjuicio respecto al objeto del delito.
2010 En los delitos de peligro concreto, el legislador respeta el principio
de la lesividad cuando condiciona la represin de la accin a la crea-
cin de un riesgo (resultado) cuya existencia debe ser probada para
considerar consumada la infraccin. La situacin es clara en casos
como el de la exposicin al peligro de muerte del art. 125. Arinque la
descripcin contenida no tenga la misma precisin respecto a la pro-
duccin de un peligro, no hay mayores dificultades para concluir
que ste tambin es una condicin de la represin cuando el mismo
texto legal permita esta interpretacin. As, si bien en el art. 286 se
reprime a quien "envenena, contamina o adultera aguas o substan-
cias alimenticias o medicinales destinadas al consumo", sin indicar-
se que debe ponerse en peligro a las personas, hay que admitir que
no se busca sancionar cualquier tipo de tales acciones, sino slo
aquellas que por su magnitud supongan un dao inminente para la
salud pblica, ya que estn "destinadas al consumo". As mismo,
cuando en el art. 280 se sanciona a quien "ejecuta cualquier act.o
que pone en peligro la seguridad de naves, aeronaves, construccio-
nes flotantes o de cualquier otro medio de transporte colectivo o
de comunicacin destinado al uso pblico", hay que aceptar que
para comprobar que el acto cometido por el agente "pone en peli-
gro 1a seguridad de naves" es indispensable constatar que implicaba
tambin un peligro para los usuarios. De ah se sigue que el tipo legal
no debe considerarse realizado si el comportamiento del autor no
alcanz este nivel de peligrosidad debido a que no se dieron las cir-
cunstancias propias para poner en peligro la seguridad pblica (bien
jurdico protegido).

784
 III. Clases de delitos de peligro

2. Peligro abstracto
El dcnominado delito de peligro abstracto2O, a diferencia del delito 20ll
de peligro concreto, no supone alteracin alguna del mundo exte-
rior diferente e independiente de la accin en que consiste. Por lo
tanto, se consuma con la reaiizacin de la accin reprirnida por peii-
grosa:1. El peligro, as r'isto, aparecera como la ratio que ha motivado
al legislador para incriminar la conducta22.
El legislador, con base en los conocimientos adquiridos por la expe- 2012
riencia y las ciencias, comprueba la existencia de comportamientos
riesgosos para los bienes jurdicos. Esta constatacin 1o lleva a prohi-
bir dichas acciones sin que sea necesario verificar si el peligro se ha
dado efectivamente, ya que lo que se pretende es bloquear su fuente
(la realizacin de comportamientos como el descrito en el tipo le-
gal). Se trata, pues, de un peligro general y difuso, y no de uno efec-
tivo y real, propio de los delitos de peligro concreto.
Debido a que su ejecucin no implica perturbacin real de un bien 2Ol3
jurdico, los delitos de peligro abstracto slo seran infracciones de
desobediencia y, en consecuencia, delitos de pura actividad23. Esta
manera de entender los delitos de peligro abstracto, no obstante,
olvida que tambin los hechos punibles de pura actividad son com-
portamientos que deben ser reprimidos en la medida en que afectan
bienes jurdicos. Dicho de otra manera, si bien la finalidad de los
delitos de peligro abstracto consiste en ampliar la intervencin del
derecho penal para proteger con ms eficacia ciertos bienes jurdi-
cos, ello no significa que haya que acudir a los delitos de esta clase
para reprimir comportamientos inofensivos, en donde no se respeta
del todo el principio de la lesividad. Sin embargo, hay que conside-
rar as mismo que frente a las nuevas necesidades de proteccin pe-
nal se dan casos en los que los intereses a salvaguardar (medio am-
biente, economa nacional, mercado de valores, etc.) no pueden ser
af'ectados en el sentido aceptado desde hace tiempo. Por esta razn,

20 Luzn, 1996, p. 314; MenrNrz-Bu,1N, p. 108 ss.

2l PN CsnERA, 1995, p. 281.
22
JascHccx,/WErcEND, S 26 II 2;Jnxons, 1991, 6/86 ss.; RoxlN, 1997 S 11 Na 127;
LIurNu, en ScHNxt,/ScHnorn, vorbem SS 306 ss. No 3a s.; BeuveNN,/Wantn,/
Mrrscu,S8N"43.
23 HonN, p. 27 ss.

785
 $ l8 Dr,uros t)1. pL,LtGl{o

el hecho tpico slo puede concebirse como la violacin de obliga-

cionesjurdicas; sin tenerlas en cuenta, no podra determinarse cu-
les son los comportamientos ilcitos2a.
2014 Con todo, no basta permanecer en el nivel formal afirmando que el
peligro slo es la ratio bgt y que resulta suficiente constatar que el
comportamiento ha sido realizado para asentir que se ha consumado
el tipo legal. En la medida en que ste es elaborado por el legislador
para reforzar una norma y alcanzar un objetivo (no comportarse de
manera peligrosa y evitar daar bienes jurdicos de terceros), estas
circunstancias deben ser tenidas en cuenta para verificar si la accin
est comprendida concretamente en el tipo legal. Es deci para apli-
carlo, eljuez debe comprobar, en atencin al bienjurdico, si el com-
portamiento rene los requisitos exigidos (en especial, el carcter
peligroso que el legislador ha tenido en cuenta para incriminar su
simple ejecucin). No es suficiente, en consecuencia, la simple viola-
cin de la obligacin de obra sino que se requiere una accin que,
objetivamente, est impregnada de amenazaspara el bienjurdico25.
2015 En esta lnea, el principio de la lesividad sera violado cuando el deli-
to de peligro abstracto est previsto como la mera desobediencia de
determinados mandatos del orden jurdico. Por ejemplo, el condu-
cir un vehculo motorizado en estado de ebriedad (art. 274); el fabri-
car, almacena suministrar o tener en su poder bombas o armas
ilegtimamente (art. 279); el violar las medidas impuesras por la ley o
por la autoridad para la introduccin al pas o la propagacin de una
enfermedad o epidemia o de una epizootia o plaga (art. 292); el de-
posita comercializar o verter deshechos industriales o domsticos
en lugares no autorizados o sin cumplir con las normas sanitarias v
de proteccin del medio ambienre (art. 307). Desde un punro de
vista formal, para considerar consumadas estas infracciones bastara
verificar que el agente ha cometido uno de los comportamientos in-
dicados en los tipos legales, sin que sea necesario comprobar que
alguna persona fue puesta en peligro fuera del propio autor. Esta
interpretacin estara justificada porque el legislador ha considera-
do, de acuerdo con la experiencia, que dichas acciones son en s pe-
ligrosas. No obstante, tal planteamiento no satisface, pues, lo cierto

24 Cf. TloruxN, 1969, p. 28.

25 Zernenoxt,/Alecl.{,/Sr-oxen, p. 462, 469.

786
 III. Clases de delitos de peligro

es que bajo esta presuncin juris et de iurese reprimen comportamien-

tos que no perjudican a los bienes jurdicos26. Por esto se impone
interpretar los tipos legales concernidos a luz del principio de la
lesividad, otorgndoles, en consecuencia, un substrato material. El
simple acto de verter deshechos domsticos en un lugar no autoriza-
do no realiza el tipo legal del art.307, ya que es indispensable que la
accin sea de tal magnitud que represente al menos un peligro para
el medio ambiente; de lo contrario no se explicara por qu el legis-
lador reprime como falta el hecho de arrojar "basura ldeshechos do-
msticos] en la calle o a un predio ajeno flugar no autorizado] " (art.
451, inc.6).
No es acertado, por lo que se viene diciendo, hablar de peligro pre- 2016
sunto para referirse al delito abstracto2T. Esta ltima expresin es ms
precisa en la medida en que denota la represin de diversos compor-
tamientos que tienen como especificidad comn la de implicar un
riesgo para los bienes jurdicos, sin tener en cuenta las caractersticas
particulares del caso concreto. De esta manera, no se trata, como en
el caso de la presuncin (peligro presunto), de equiparar actos diver-
sos entre s con el fin de tratarlos de la misma forma, como si todos
fueran peligrosos. Lo que hay que afirma en buena medida, es que
el peligro abstracto, por ser el fundamento de la disposicin penal,
no debe ser verificado aplicando los criterios utilizados para consta-
tar el peligro concreto, sino ms bien empleando parmetros dife-
rentes y ms generales. En esta perspectiva, no hay que buscar cul es
la calidad intrnseca que distingue los delitos de peligro concreto de
los de peligro abstracto, sino determinar qu criterios debe aplicar el
juez para, segrn el grado de concrecin o de abstraccin, distinguir
las dos formas de delitos de peligro.
Sin embargo, queda abierta an la interrogante de si, en situaciones 2017
excepcionales, no es conveniente recurrir a la tcnica de los delitos
de peligro abstracto. La respuesta parece ser afirmativa en los casos,
primero, de ciertos bienes colectivos que por lo general no pueden
ser perjudicados por acciones individuales. As sucede con el bien
jurdico medio ambiente. En el ejemplo que venimos de proponer,
la peligrosidad de la accin individual, de cierta imporrancia, debe

26 ZrpnoNI,/Are,cte/Sloxen, p. 469; MNu2, p. 134 cf. Wr,ssurs,/Brr-ll-xn, Na 29

27 Toruo, p. 838 ss.; cf. Mln Purc, 1998, p. 209.

787
 $ 18 Dtr-rros r)1, prt-lcu.o

dducirse, segn los criterios debidamente confirmados por la expe-

riencia, de su efecto acumulativo con el de otras acciones de la mis-
ma clase (arrojar deshechos). En segundo luga tambin parece con-
veniente acudir a la tcnica de los delitos de peligro abstracto, cuan-
do segn el estado actual de los conocimientos cientficos se afirrna
el carcter peligroso general de algunas acciones, sin llegar a demos-
trarlo en los casos concretos. Este criterio permite comprender rne-
jor el art. 288 que reprime a quien, por ejemplo, pone en venta o en
circulacin, un producto, a sabiendas, de que su consumo o empleo
"puede comprometer la salud de las personas". El trmino compro-
meter debe entenderse, entonces, como que de mancra general se
sabe que el producto es peligroso, pero no se puede comprobar su
peligrosidad respecto a cada hecho particular. Este riesgo general
basta para admitir que la accin perturba el bien jurdico salud pir-
blica. La situacin es, por el contrario, diferente respecto al art. 294
que reprime a quien, "teniendo autorizacin para la venta de sustan-
cias medicinales, las entrega en especie, calidad o cantidad no co-
rrespondiente a la receta mdica o distinta a la declarada o conveni-
da o vencido el plazo que garantiza su buen estado". Aqu, no se dan
ninguna de las dos hiptesis sealadas (necesidad especial de prote-
ger un bien colectivo o incapacidad cientfica de probar el peligro en
el caso concreto); se trata ms bien de una simple infraccin de des-
obediencia que debe ser interpretada en el marco del principio de la
lesividad. As, por ejemplo, el farmacutico que entrega en lugar del
medicamento indicado en la receta mdica, otro de mejor calidad
no slo no crea un peligro, sino que ms bien acta en provecho de
la persona concernida. En consecuencia, su comportamiento no pue-
de ser reprimido a pesar de que cumple formalmente con la descrip-
cin del tipo legal, por no perjudicar el bienjurdico salud prblica.
2018 En todo caso, debe evitarse la utilizacin del derecho penal, sabien-
do que no ser efrcaz en la prctica, como instrumento de formacin
de una conciencia cvica en las personas (derecho penal simblico)28.
La represin prevista en la norma no est entonces dirigida a la pro-
teccin real de un bien jurdico, si no que tiene sobre todo por obje-
to intimidar y, adems, tranquilizar a la comunidad frente a determi-

28 Zerrenoxt,/Auc;te,/Slox,.q,n, p. 467 s.; HRsscrrtn, 1991, p. 23 ss.; Wsscr-s./

BEI.rLKE, N, 29.

788
 III. Clases de delitos de peligro

nado fenmeno delictivo mostrando la capacidad del Estado para

solucionar este problema. Esto no significa negar el papel simblico
que tiene la amenaza penal en el sistema de control de este carcter,
pero s rechazar que se recurra al derecho penal slo para que cum-
pla un mero papel como el descrito. Proceder de esta manera impli
ca propiciar la manipulacin poltica del poder punitivo y debilitar
el efecto limitador del principio de la lesividad.

3. Peligro colectivo: concreto y abstracto

El peligro colectivo, en oposicin al peligro individual, fue concebi- 2oI9
do inicialmente como fuente de posibles daos en detrimento de las
personas y capaz de extenderse de rnanera incontrolada e indetermi
nada. El nmero dc personas a las que concernieron estos riesgos,
fue considerado, cn un primer momento, sin importancia en la me-
dida en que lo decisivo era el hecho de su indcterminacin. En este
sentido, se entenda que era suflciente que una sola persona impreci-
sa fuera pucsta en peligro. En la actualidacl, un buen sector de la
doctrina considera que debe tratarse de un nmero elevado de stas.
El pcligro colectivo se presenta igualmente, sea como peligro con-
creto o como abstracto.
Un aspecto importante del peligro colectivo se refiere al bien jurdi- 2020
co, va que si bien los delitos de peligro dc este carcter constituyen
tambin barreras de proteccin de los bienes jurdicos individuales,
esta proteccin se efecta garantizando la permanencia de bienes
jurdicos denominados colectivos. Por ejemplo, el delito de incendio
(art.273) es reprimido con la finalidad de proteger la seguridad p-
blica, aunque implica tambin la proteccin, en segundo plano, de
la vida, salud 1'patrimonio de las personas. Lo mismo se puede afir-
mar respecto a la proteccin del medio ambiente: la represin del
delito de contaminacin del agua o del aire (art. 304) se orienta a
preservar las buenas condiciones naturales para que las personas se
desarrollen normalmente en 1. Sin embargo, la dificultad est en
precisar en qu consisten cada uno de los bienesjurdicos colectivos.
En esta perspectiva existe una relacin entre la manera de concebir 2W
el peligro colectivo y la de percibir el bien jurdico de ste gnero.
Esta relacin se encuentra condicionada por la manera como ha sido
regulado cada uno de los delitos considerados de peligro colectivo.
En todo caso, teniendo en cuenta que el peligro es una relacin de

789
 $ l8 Dl,uros r)1, PL.Lrcuo

probabilidad de un resultado incierto entre la accin y el futuro per-

juicio, hay que considerar que la valoracin de los actos incriminados
por su ndole riesgosa implica siempre una cierta abstraccin de la
realidad, la misma que debe estar acompaada de algn componen-
te de concrecin.
2022 La seguridad pblica, entendida como la seguridad de un nmero
indeterminado de personas, no puede ser comprendida como la de
todos los individuos en particular. La indeterminacin significa que,
observado el suceso ex ante, ste conlleva un riesgo para un cierto
nmero de personas o bienes, aun cuando despus se compruebe
que slo una de stas o uno de stos estuvo en peligro. Poco importa
adems que se pueda o no identificar a la persona o bien que estuvo
en esta situacin. Si se buscara individualizar el objeto de la tutela
penal y concretar lo ms posible el peligro, los tipos legales de los
delitos de peligro colectivo seran desnaturalizados de esta manera,
se les despojara de toda eficacia para proteger los bienes jurdicos.

2m3 Mediante esta tcnica legislativa, los tipos legales de peligro colectivo
(concreto) suponen el reenvo a las normas generales de la experien-
cia para verificar si se ha realizado una probabilidad importante de
que se produzca el perjuicio futuro. Mientras que por intermedio los
tipos legales de peligro colectivo (abstracto) se remite a comporta-
mientos o sucesos generalmente peligrosos, mediante la descripcin
expresa en la ley.

790
QuintaParte
 S 19 El proceso
ejecutivo del delito
(itr cviminis)

L l,lociones lneliminares. II. Etapas del iter criminis. IIL Actos

lneparatorios. l. Nocin. 2. Fundamentos d,e la impunidad. ). Ex-
cepciones a la regla dc la impunidad. IV. 'fentatiaa. 1. Fun,damen-
tos de la represin d la tentatiua. a. Critnio objetiuo. b. Criterio
subjetiuo. c. Criterio mixto. d. Desobedienca a Ia nonna. e. Alnecia-
cin. 2. fugulacin lzgislatiua. 3. Elemntos d Ia tentatiua. a.
Elmento subjetiuo. b. Elemento objetiao: comienzo dc ejecucin. b.1.
Criterio formal obj etiu o. b. 2. Criterio material obj etiu o. b. 3. Criterio
subjetiuo. b.4. Critsrios mixtos. c. No realizacin de Ia cansutna-
cin. d. Idoneid.ad de la accin. 4. Tbntatiuay delito agotado. 5.
Jurisprudnncia. V. Desistirse de eiecutar e impedir la consumacin.
l. Introduccin. 2. Fundamntos d Ia impunidad. ). Voluntarie-
dad. 4. Tbntatiuafracasada. 5. Abandonar la ejecucin e imlterlir
elresultado. a. 'fentatiua acabada e inacabada. b. Abandono d Ia
ejecucin. c. Imped,ir la produccin dlresultado. d. Na consumar el
dlito. e. Rcparacin espontnea dl dao y confesin sincera. W.
Delito imposibl. 1. Nocin. 2. Aspecto subjetiao. 3. Aspe.cto obieti-
uo. a. Comiznzo de ejecucin. b. Consumacin imposibl. 4. Tbnta-
tiua ineal o supersticiosa. 5. JurLslnud.encia. 6. Delito putatiuo. 7.
Itnposibilidad Ntor sujeto actiuo inaNnoltiarlo. WL Regutacin de la
pena en caso d tentatiua. 1. Sistemas lcgalcs. 2. Le$slacin naciu
nal. 3. Pena por el dlito realrnente comtido.
I. Nociones preliminares
Segn el art. IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, "la pena, 2024
necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos tutelados por la ley". Esta norma implica que los tipos lega-
les deban describir los actos incriminados, como actos consumados.
Dicha descripcin es efectuada segn criterios precisos de poltica
criminal y, en particular, con el objeto de alcanzar una mejor y ms
eftcaz proteccin de los bienes jurdicos. As, conforme al principio
de la legalidad, si el acto ejecutado no cumple con todos los elemen-
tos del tipo legal, tanto objetivos como subjetivos, el autor no podr
ser castigado.
Por ejemplo, el art. 185 establece que comete un hurto el que, "para 2025
obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble,
total o parcialmente ajeno, substrayndolo del lugar donde se en-
cuentra". Segn esta disposicin legal, el ladrn debe, mediante un
acto de sustraccin, apoderarse de una cosa mueble que no le perte-
nezca ni total ni parcialmente. Es el caso de quien penetra en una
casa ajena, sustrae joyas de la caja fuerte y esconde su botn en un
luear seguro para utilizarlo despus. Actuando de esta manera, se ha
apoderado de un bien mueble ajeno sustrayndolo del lugar donde
se encontraba.

El hecl-ro de consumar un hurto. como la realizacin de cualquier 2026

accin, implica un proceso ms o menos largo segn las circunstan-
cias, cn el que pueden distinguirse diferentes etapas. En efecto, di-
cho proceso se inicia con la toma de decisin por parte del agente de
perpetrar el hurto (luego de sopesar el pro y el contra), contina
con la preparacin de la ejecucin (obtencin de informaciones y de
un instrumento adecuado para abrir la pllerta de la casa y el cofre);
luego con la ejecucin propiamente dicha de sacar el bien de la esfe-
ra de posesin de su propietario, mediante el apoderamiento del bien

795
$ i 9 Er- pR()cL,so rti--curl\.o I)L,L I)ELITo Qrrn cxrurNrs)

sustrailo (poder disponer de la cosa como si el ladrn fuera el pro-

pietario)i/, por ltimo, con el aprovechamiento real del bien (enri-
quecimiento). En doctrina este proceso ejecutivo del delito es deno-
minado iter rnminis.

Il.Etapas del iter cviminis

La primera etapa, o sea la deliberacin que culmina con la toma de
decisin de cometer la infraccin, se desarrolla en el mundo interno
del agente. La deliberacin puede ser casi instantnea (la ocasin
hace al ladrn) o durar un lapso ms o menos largo (meditacin).
Sea lo que sea, existe unanimidad en la doctrina resPecto a la impu-
nidad de quien se limita a deliberar sobre las posibilidades de come-
ter una infraccin, aun cuando tome la decisin de ejecutarla y la
comunique a terceros, pero no llega a materializarla mediante actos
concretosl. Conviene, a este efecto, recordar la frase de Ulpiano con
frecuerrcia citada2: Nemo cogitationis peonam patitur. Imposible repri-
mir, sin recurrir a un sistema inquisitivo, teniendo como nica base
la idea o la voluntad de cometer un delito.
Los actos preparatorios constituyen la etaPa siguiente. Son la prime-
ra manifestacin exterior de la resolucin criminal. Sin embargo, se
admite en general que no son lo suficientemente inequvocos como
para poder justificar la intervencin penal (por ejemplo, el acopio
de informaciones o la compra de una ganza para abrir puertas).
La tercera etapa r),el iter criminis es la tentativa. sta existe desde que
"el agente comienza la ejecucin de un delito, que decidi cometer"
(art. 16). En el ejemplo dado lneas arriba, el agente no slo adquie-
re los instrumentos para penetrar en la casa de la vctima y abrir el
cofre (actos preparatorios), sino que realiza los actos de ejecucin
(tentativa) cuando abre la puerta del inmueble para entrar en el
mismo.

Cf. Cesrrr.lo Goxzr-2, 2003, p. 27 ss.; SrnrxwenrH, 2000b, S 12 No 3;

ScrLut,t^*t. p. 93. Es interesante recordar el art. 38, pf. z, del CP derogado, en el
que, conforme al modelo helvtico, se regulaba la caucin de buena conducta,
esta disposicin no fue aplicada. Sobre el derecho suizo, ver PHII-lpp Gnqvu,x,
1963; Cllnc, 1981, p. 37.
Citado en el Digesto deJr-rstiniano, Digesto 48, 19, 18.

796
 II. Etapas del iter criminis

El primer problema del proceso ejecutivo del delito, consiste en dis- 2030
tinguir los actos preparatorios de la tentativa', p,t.t la necesidad de
reprimirla es admitida sin discusin. Esta distincin implica cletermi-
nar si el agente ser o no sancionado penalmente, puesto que los
actos preparatorios son, en principio, impunes. Sin embargo, para
poder reprimir la tentativa (por exigencias del principio de la legali-
dad) ha sido necesario que el legislador lo prevea expresamerrle (art.
16). Desde el punto de vista tcnico, esta regulacin sigrrifica unr
ampliacin de los tipos legales, por lo que la disposicin precitada
debe ser entendida en tal sentido. En efecto, la circunstancia de co-
menzar "la ejecucin de un delito" alude de manera direcm a una
accin prevista en la ley como hecho punible. Esta vinculacin legai
al tipo de los actos previos a la consumacin de la infraccin constitu-
ye una garanta fundamental del derecho penal liberal.
La cuarta etapa del itn riminis es la consumacin, la cual constituye 2031
la referencia que permite ordenar las diversas etapas del proceso eje-
cutivo del delito. Consiste en la realizacin completa de los elemen-
tos del tipo legal objetivo. Segn el art. 185, por ejemplo, el ladrn
debe haber realizado la accin indicada por el verbo principal del
tipo legal, o sea apoderarse de un bien ajeno (oyas), mediante ttn
acto de sustraccin. Esta nocin tcnica de la consumacirt, condi-
cionada por el tipo legal, no coincide del todo, sin embargo, con la
nocin admitida en la vida ordinaria. En sta se considera consuma-
do el hurto cuando el ladrn ha obtenido un provecho econmico.
En el art. 185 esta circunstancia no constituye un elemento objetivo
de tipo legal por lo tanto, no es necesario que se produzca. Segn
dicha disposicin legal, es suficiente que el agente haya obrado con
el afn de enriquecerse ilcitamente.
La doctrina habla de agotamiento del delito para referirse a la fase 2032
posterior a la consumacin del rnismo. Se le denomina tambin con-
sumacin material, oponindola as a la consumacin formal o legal,
que es la se desprende de la literalidad del tipo legal. En el ejemplo
dado, habr consumacin (legal o formal) cuando el ladrn se apo-
dera de las joyas con nimo de lucro, y agotamiento (consumacin
material) cuando logra venderlas y as obtener dinero. Esta distin-

Barive,NN,/Wrnnn/Mrrscu, S 26 N'q 45; Bnclcer-uro, en CoNor-Puvprro y otros,

p. 536 ss.

797
 $ l9 El pnocLso ElECUTrvo DL,l. l)Elrro Qrun cntutn-ts)

c'in entre consumacin y agotamiento es importante para la admi-

sin o rechazo de algunas circunstancias agravantes o de la participa-
cin delictiva, puesto que, como se ver4, esta es, en principio, posi-
ble slo hasta la fase de la consumacin.

III. Actos preparatorios

1. Nocin
2033 Conforme a la manera como interpretamos las disposiciones relati-
vas a la tentativa, deben ser considerados como actos preparatorios
todos aquellos que hacen posible el inicio de la accin delicruosa,
creando las condiciones previas adecuadas para el comienzo de la
ejecucin, Pero un tercero que desconozca el plan del agente no
podr afirmar, al percibir los actos cometidos por ste, que dichos
actos se hallan, fsica y temporalmente, en la inmediatez de larealiza-
cin tpica.
2034 La conducta humana no es considerada como un suceso slo mate-
rial. Por esto, es imposible distinguir actos que sean de por s actos
preparatorios. De conformidad a lo ya afirmado, se trata de una cali-
ficacin normativa que depende del tipo legal concernido y del plan
de accin del autor. Sin embargo, conviene indicar como ejemplos
ciertos actos que, por lo general, pueden recibir tal calificacin: la
fabricacin o adquisicin de instrumentos para cometer un delito, la
elaboracin de un plan de accin, la inspeccin del lugar de omisin
de la infraccin, el hecho de espiar a la futura vctima5.
2035 Por ltimo, no hay que olvidar que desde hace mucho, se ha estable-
cido, en las partes especiales de los cdigo penales, la represin de
ciertos actos preparatorios con relacin a determinadr's delitos. As,
en nuestro Cdigo, basta citar como ejemplos los arr. 255 (fabricar,
poseer, importar tiles o instrumentos para falsificar moneda), 292
(violar medidas sanitarias referentes a la introduccin en el pas o la
propagacin de una enfermedad, epizootia o plaga), 296 (comercia-

Yer inJra N! 2313.

En el fondo la distincin entre tentativa y acros preparatorios coincide con la
qtre el derecho antiguo practicaba enlre "cottatus remotus" y " conatus lropinrpLus" .
Esto no signica, sin embargo, que los conceptos coincidan.

798
 III. Acros preparatorios

lizar riraterias primas destinadas a elaborar drogas),311, pf. 2 (ofre-

cer en venta reas intangibles con fines urbanos), etc. Tmbin vale
la pena citar los casos relativos a la represin del terrorismo y del
trfico de drogas.

2. Fundamentos de la impunidad
En general, la doctrina y la legislacin admiten la impunidad de los
actos preparatorios, sobre todo, porque stos no constituyen una
manifestacin suficiente de la voluntad criminal y del fin que el au-
tor persigue. Mediante su realizacin, ste ha sobrepasado el lmite
de la fase interna del iter criminis (etapa deliberativa), pero no ha
alcanzado an un nivel que permita afirmar que su accin se halla en
estrecha e inmediata conexin con la realizacin tpica.
La impunidad de los actos preparatorios es una exigencia dictada
por la seguridadjurdica. Por esta razrt, hemos considerado inadmi-
sible la pura concepcin subjetiva para distinguir la tentariva de los
actos preparatorios.
Nuestro legislador no ha hecho referencia alguna a los actos prepa-
ratorios, ni ha establecido expresamente su impunidad. Pero sta se
desprende, de manera implcita, del hecho que haya establecido como
lmite genrico para la intervencin penal, el comienzo de la ejecu-
cin de un delito. Sin embargo, en contradiccin injustificada a este
criterio, s los ha regulado en el Cdigo deJusticia Militar. En efecro,
en su art. 8, ltimo prrafo, especifica, reproduciendo el texto del
art. 3 pf. 3, del Cdigo Penal derogado, que "hay actos preparatorios
cuando, antes de dar principio a la ejecucin directa del delito, prac-
tica el culpable algunos hechos como medio para perpetrarlo". Ade-
ms, en el art. 9, pf. 20, de este mismo Cdigo, se dispone la impuni-
dad de tales actos, "salvo cuando medie confabulacin"G. La misma
disposicin afirma que hay confabulacin "cuando dos o ms perso-
nas se conciertan para la ejecucin del delito"7.

(;
Ver CP de 1863, art.4, pf. 2.
7
En el art. 3, rltimo prrafo, del CP de 1924, se exiga que los agenres celebren
"con lal fin dos o mas reuniones" y se refera a "algunas personas". sin hacer
mencin de su nmero mnimo.
$ 19 Er- pnocrso EJEcurrvo DL,L DELrro Qrtn cnrurwrs)

La vieja influencia espaola se manifiesta en esta regulacin. Recor-

demos que aun en el Cdigo Penal hispnico, se prev la punicin
de algunos casos de actos preparatorios. As, se regula, en el art. 17, la
conspiracin ("cuando dos o ms personas se conciertan para la eje-
cucin de un delito y resuelven cometerlo") y, ett el art. 18.1, la pro-
vocacin ("cuando directamente se incita por medio de la imprenta,
la radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante, que
facilita la publicidad, ante una concurt'encia de personas, a la perpe-
tracin de un delito")8.

3. Excepciones a la regla de la impunidad

En algunos casos, sin embargo, nuestro legislador ha previsto la re-
presin de ciertos actos preparatorios, subrayando de esta manera la
imponancia del bienjurdico protegido. Son, no obstante, supuestos
excepcionales. Por ejemplo, destruir o alterar los linderos de un in-
mueble "para apropiarse de todo o en parte" del mismo (art. 202,
inc. I ) y el hecho cle turbar la posesin de un inmueble con violencia
y amenaza (art. 202, inc. 3) en relacin con el delito de usurpacin;
el hecho de ejecutar "actos de cultivo, promocin, facilitacin o fi-
nanciacin de plantaciones de adormidera" (art. 296 D) por lo que
se refiere al delito de trfico de drogas; el hecho de practicar "un
acto dirigido a someter a la Repblica..." (art. 325), como delito con-
tra la seguridad nacional y de traicin a la patria; el hecho de tomar
"parte en una conspiracin de dos o ms personas, para cometer los
delitos de rebelin o sedicin o motn" (art.349)e, entre los delitos
contra los poderes del Estado y el orden constitucional. Como delito
contra la seguridad pblica se sanciona a quien "fabrica, almacena,
suministra o tiene en su poder bombas, armas, municiones o mate-
riales explosivos, inflamables, asfixiantes o txicos, o sustancias o
materiales destinados para su preparacin..." (art. 279). Por lo que
se refiere a los delitos contra la fe pblica, se pena al que "a sabiendas

QurNrrno Olnenrs, en Qurxrrr.o Ollvtnts y orRos, p. 122 ss.; CeRrzo Mrn,

2001, p. 178 ss.
s Esta clisposicin hace recordar la represin de la confabulacin en los QM y CP
de 1924. En cuanto al CP vigente, no la reprime en relacin con todos los deli-
tos y slo en lo que concierne al que asume el papel direct<r o promotor de la
conspiracin,

800
 III. Actos prearatorios

fabrica o introduce en la Repblica o conserva en su poder mqui-

nas, cuos o cualquiera otra clase de rtiles o instrumentos, destina-
dos a la falsificacin de timbres, estampillas, marcas oficiales o cual-
quier especie valorada...". (art. 439).
Estimamos desacertado el hecho de calificar de delitos sui generis es- 2cr',l
tos casos excepcionales en los que el legislador reprime los actos pre-
paratorios. En efecto, esta terminologa podra hacer pensar que la
represin de la tentativa de actos preparatorios es posibler0.
Adems, hay que tener en cuenta que ciertos actos, que considerados 2M2
independientemente podran ser calificados de preparatorios. son
reprimidos muchas veces a ttulo de actos de complicidad. Sucede
as, por ejernplo, con el hecho de entregar el arma al homicidall.
A causa de la necesidad de combatir la criminalidad violenta v orga- 2M3
nizada, algunos pases han decidido reprimir los actos preparatorios
en relacin con ciertos crmenes graves. Lo que constituye una de las
manifestaciones del denominado "derecho penal de la puesta en ries-
go"12. En vista de la importancia que ha tenitlo el derecho penal sui-
zo en nuestro medio, resulta conveniente indicar que despus de
largas e intensas discusiones, se ha incluido en la parte especial del
cP helvtico, la figura delictiva de los actos preparatorios delictuosos
(" actes prparatoires dIictueui')13. La accin incriminada consiste en
el hecho de haber adoptado, conforme a un plan preconcebido, me-
didas concretas de orden tcnico o de organizacin, las cuales indi-
can, por su naturaleza v amplitud, que el agente se dispona a ejecu-
tar el acto delictivola. Por ejemplo, segn esta frmula, un acuerdo
entre delincuentes para cometer una de las infracciones enumeradas
por la ley (homicidio simple, asesinato, lesiones corpr:rales graves,
robo o rapia, secuestro, rapto, toma de rehenes o incendio inten-
cional) no es suficiente. En efecto, es necesaria la existencia de un
plan v adems el agente debe desarrollar una cierta actividad. se tra-

lo \4hlsr-rNr;n, 1958, Na 1199, p. 4.

rr Ver infraNe 2317.
l2 Hessuurn, 1989b, p. 88.
r3 Tntcnsr-, 1997, art.260bis, Ne 1ss.;respecro aEspaa, Srr-v,c SNcHz,lgg7,p.
149 ss.; Miguel Oluoo Crnnxur, en Cono our- Rosnl y orROS, p. g66 ss.
l4 Art. 260 bis de la ley fecleral que modifica el cp suizo, clel g cre ocrubre de l9gl,
en vigencia desde el le de octrbre de 1982.

801
 i9 Et- r,ltocEso Ell.curtvo I)tL i)trLITO (rcnx r:ntvtNts)
"s

ta, por ejemplo, de la adquisicin progresiva de armas o de fondos, o

el acopio de informaciones sobre el lugar del delito. El objetivo bus-
cado es sin duda, el de adelantar la intervencin represiva antes de
que el agente comience a ejecutar el hecho punible y, de esta rnane-
ra, evitar que se cree una situacin que implique ya un dao irrepara-
ble. As, no es indispensable esperar que los malhechores -dispues-
tos a pasar a la accin- inicien el comportamiento delictivolr'. Pero la
definicin elaborada no es bastante clara y no es del todo conforme
al criterio de seguridadjurdica. En Suiza,los problemas que pueden
sursir estn relacionados con el criterio sr.rb-jetivo, utilizado para dis-
tinguir, justamente, la tentativa de los actos preparatorios. Teniendo
en cuenta la realidad social y poltica de pases como el nuestro, en
nuestra opinin, la insercin de una disposicin similar en nuestra
legislacin penal no es recomendable.

fV. Tentativa
l. Fundamentos de la represin de la tentativa
En este dominio se ha presentado de manera muy aguda la oposicin
cntre, por un lado, los partidarios de acudir a criterios objetivos y,
por otro, los que prefieren basarse en criterios subjetivoslo. El hecho
de adoptar uno u otro tiene efectos que sobrepasan el problema de
lajustificacin de su represin. As, se extender o restringir el m-
bito de los casos calificados de tentativa. En realidad, se trata de crite-
rios relativos a los fundamentos de la represin de los hechos en los
que se materializa ia voluntad delictuosa.

a. Criterio objeao

Segn la teora objetiva, el fundamento de la represin de la tentari-

va reside en el hecho de que por el acto ejecurado, el objeto de la
accin delictuosa (por ejemplo la persona a la que se quiere lesio-
nar) es puesto, al menos, en peligro. As, los actos que exteriorizan

l5 Message concentatlt la rnoclification du Code pnal, RO 1979-890; ver [{uRr,roo

Pozo, 1981, p. 77 ss.
lfi
Zarrano.-t/Al<;l,/Slorrx, p. 777 ss.t BACIr;lLUpo, en Co^*ou-Puurploo y otros,
p. 530 ss.

802
 IV Tentativa

una resolucin delictiva slo deben ser calificados de tentariva desde

que constituyen un peligro concreto para un bien jurdicol7. Esto
sucede con claridad cuando la ejecucin directa de la accin indica-
da por el verbo principal del tipo legal ha comenzado. Por ejemplo,
en el homicidio: lesionar a la persona que se quiere matar; en el robo,
ejercer violencia sobre la vctima o amenazarla.
El criterio objetivols de concebir la tentativa estuvo orientado a pre- 2M6
cisar si sta era o no peligrosa, distinguiendo, en consecuencia, entre
tentativa idnea o no idnea. De ah que su admisin conlleve a res-
tringir la rcpresin de sta, al excluir la tentativa absolutamente no
idnea (delito imposible), con la consecuente impunidad de los actos
preparatorios. El legislador ha seguido este criterio al esrablecer la im-
punidad del delito imposible (art. l7), conforme al principio scgrn el
cual "la pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en pcligro
de bienesjurdicos" (art. IV). As, en el caso del delito imposible se
admite que si se da la tentativa, no se considerajustificado reprimir
al agente. Cuestin distinta es saber cmo se determina si tal com-
portamiento constituye una tentativa o slo actos preparatorios.

b. Criterio subjeuo

Los defensoresle de la teora subjetiva de la tentativa sostienen que la 2C/l7

voluntad criminal es el factor determinante que justifica su repre-
sin. En efecto, mediante su comportamiento, el agente pone en evi-
dencia que ataca un bienjurdico protegido al no respetarlo como lo
exige el orden legal. Los actos exteriores, manifestacin tangible de
la voluntad delictuosa, constituyen en esta perspectiva subjetiva el
desvalor de la accin. As, el hecho de que los actos exteriores sean o
no peligrosos con relacin al bienjurdico protegido, no es rclevante
para admitir que cl acto constituya una tentativa. El factor decisivo es
la voluntad manifiesta de violar una prohibicin o un mandato dei
orde namiento jurdico. Los positivistas italianos admitieron un crite-
rio scmejantc; pero, segn ellos, la reaccin penal se fundaba en el

t7 PtuNxrxc;rn, p. 773 ss; FulrEncu, p.43; cf.Jr,sc:urcx/\A/rrc;uNt, $ 49 II l; llsun,

ScuNrut/ScHnon. vorbem S 22 Na l8; BrnrNN/WusEn/Mlrscu, $ 26
er.r
Nq 15.
l8 RoxrN, 2003, S 29 Na 25 ss.
l9 LqciNrn,/Kurrl, $ 22 Ne l1; TnNu-u, g 22 Na 24; cf. Roxrx, 2003, S Zg Nq 25.

803
 $ l9 E,r. prlocriso Elrlcurrvo r)EL. I)L,r.iro (rrun cnr,l.rr,r,'ts)

hecho cle que esta voluntad pona en evidencia la peligrosidad del

agente. Mediante la teora subjetiva, la nocin de tentativa es por
consiguiente ampliada de tal modo que comprende casos que, para la
concepcin objetiva, slo seran actos preparatorios. As, tanto los ac-
tos de preparacin como la tentativa se equiparan en cuanto a la repre-
sin, pues la voluntad criminal es siempre la misma. Por otra parte,
mediante dicha teora tambin sejustifica la punicin del delito impo-
sible. Por ltimo, esta concepcin no es conforme a nuestro Cdigo
porque, por un lado, ste no reprime el delito imposible (tentativa no
idnea) 1,, por otro lado, prev la atenuacin obligatoria de la pena en
caso de tentativa (art. 16, pf.2).Adems, establece como lmite entre
los actos preparatorios y la tentativa un factor objetivo, cttal es, segn el
art. 16, que sea el comienzo de la ejecucin del delito.

c. Criterio mixto

Est por denls agregar que estas teoras opuestas conducen a sendas
soluciones Lxtremas: la objetiva, a una restriccin exagerada de la
represin penal. y la subjetiva, a una peligrosa ampliacin de dicha
represin. La primera pone en peligro la seguridad jurdica al no
reprimir actos que deberan serlo, dejando as sin suficiente protec-
cin determinados bienes jurdicos. La segunda adolece del mismo
defecto pero porque su aplicacin conducira a reprimir la pura vo-
luntad criminal. lo que debe rechazarse.
2M9 A fin de superar estas dificultades, se elabor un criterio intermedio
(subjetivo - objetivo), segn el cual ha,,,* que tener en cuenta el ele-
mento objetivo, para limitar los alcances del puro concepto subjeti-
vo. As, la voluntad, considerada como base de la represin, debe
concretarse en el mundo exterior (poniendo en peligro el objeto de
la accin) y perturbar la confianza de las personas en el orden legal,
debilitando su sentimiento de seguridad jurdica. Esta teora, deno-
minada de la impresin (Eindrutkstheorie)z0, recurre a un elemento
que, en primer lugar, es muy difcil de comprobar en relacin con
cada caso concreto y, que, en segundo lugar, tendra que ser admiti-
do con frecuencia respecto a los actos preparatorios (la agenda de un

20 Srn.qru,Nwrnru, 1996, S 12, N" l8; NfnunccH /Gssu-/Ztpr, $ 40, Nq 40 ss.; Esrn,
en Scnxxr,/Scunrun, S 22 Nq 22; kxrrx, 1997, S l7l.,lq 36 ss;Jnscuucx,/Wucrxo,
S 49 II 3; Trsouunxx, 1985a, p. 221 ss.; BeutunxN/ri!'rstn,/MrscH, S 26 N'q 16.

804
 IV Tentativa

criminal es apropiada para perrurbar el sentimiento de seguridad ge-

neral, si se ponen en conocimiento del pblico los planes criminales
en ella descritos). Por eso, dicha teora resulta poco til para legitimar
la intervencin del derecho penal antes de la consumacin del tipo
legal, as conto para distinguir la tentativa de los acros preparatorios.

d. Desobeercia a la ru)r*rna

Tratando tambin de salir del marco establecido por el conflicto de 2050

las percepciones objetiva y subjetiva, los partidarios de la cor-riente
funcionalista2l proponen, en la actualidad, considerar la desobedien-
cia que el agente manifiesta a una norma vigente mediante su inten-
to de ejecutar el delito, como el fundamento de la punibilidad de la
tentativa. El factor determinante es la especificidad del acto eiecuta-
do, o sea el hecho de que ste exprese una negacirin de la norma. El
autor debe obrar de manera racional, de modo que, desde su pers-
pectiva, su accin sea apropiada para vulnerar la ncrma (en caso de
producirse la consumacin). Segn este criterio, la tentativa absolu-
tamente imposible no es punible, pues, nc existen normas que
prohban tales comportamientos (en particular, las llamadas rentati-
vas supe rs tici osas, ab ergkiub is c her Vers ut h) .

e. Apreciacin

En todos estos esfuerzos hechos para superal'la alternativa entre la 2051

concepcin objetiva y la concepcin subjetiva, se percibe clarame nre
la bsqueda de nuevas perspectivas. E,n efecto, por un lado, se parte
ante todo de la constatacin de que las diferentes propuestas hechas
para encontrar un elemento clave de justificacin han fracasado, so-
bre todo las de ndole unilateral. Por otro lado, se tiene consciencia
de que lo decisivo son los criterios de poltica criminal que sc admi-
tan. A este respecto, conviene destacar el principio bsico por cuya
virtud la intervencin del derecho penal slo se justifica cuando se
trata de un ataque serio al orden jurdico. Por eso, cuandc se decide
qu comportamientos deben ser reprimidos como delitos consuma-
dos, tambin en el caso de la tentativa, slo se puede tomar una deci-

2t Jaxom, 199I, 2/1, Zb/2t.

805
 $ l9 Er- plrocL,so EJr:currvo r)EL DL,Lrro (rcen cxwt'ts)

sin sbbre su represin conforme a un conjunto de criterios, los cua-

les son tanto de orden material como de orden subjetivo, pero sobre
todo normativos o de necesidad de proteccin del orden legal. El
hecho de hacer de la voluntad delictiva el fundamento decisivo de la
represin de la tentativa vulnera la funcin de garanta del derecho
penal, pues, as se facilitr la aplicacin de principios puramente pre-
ventivos con lr finalidad de proteger el sisterna vigentc. Al contrario,
el hecho de hacer depcnder dicho fundamento de la lesin real o
puesta en peligro del objeto de la accin tpica, restringe de forma
excesiva la proteccin penal necesaria de los bienes jurdicos ms
importantes contra los ataques ms graves. Finalmente, es evidente
que no conviene partir de estas concepciones unilaterales22 para de-
cidir si, en ciertas circunstancias, la represin, por ejemplo, de cier-
tos actos preparatorios, es o no necesaria yjustificada.

2. Regulacin legislativa
2052 El Captulo II del Libro primero del Cdigo Penal est dedicado a la
tentativa y contiene cuatro dispt-rsiciones. La primera (art. 16) estatu-
ye los elementos bsicos de la tentativa y establece cmo ser castiga-
do el responsable; la segunda (art. 17) regula la tentativa absoluta-
mente imposible y dcclara impune a su agente; la tercera (art. 18)
prev las corrsecuencias del desistimiento de ejecutar el delito y de
impcdir que se produzca el resultado; y la clrarta (art. l9) dispone la
impunidad del participante que por propia voluntad impide la reali-
zacin del resultado o se esfucrza seriamente en impedirla.
2053 De la manera como el Cdigo de 1991 ha regulado la tentativa, se
ptrede deducir que el criterio rector ha sido el de no fundamentar la
pena en la sola voluntad dclictuosa o en la aversin del agente frentc
al orden jurdico. En cierto modo, se ha preferido Ia concepcin ob-
jctiva, tanto por el critcrio escogido para determinar la existencia de
la tentativa (o sea, el inicio de la ejecucin del delito), como por la
atenuacin obligatoria de su represin. Sin embargo, ello no quiere
decir que no se haya tenido en cuenta la voluntad, pues, el factor
objetivo est condicionado por la decisin del agente de cometer un
delito. As, se puede afirmar que la tentativa es reprimida en la medi-

22 Cf. B,rtrrrtexx,/Wr.sR,i MIrscrr, $ 26 N'! 17.

806
 IV Tentativa

di en que constituya un riesgo para el objeto de la accin tpica;

riesgo que es el resultado de un ataque, es decir, de un acto dirigido
voluntariamente a la consumacin de un delito.
En comparacin con la regulacin de la tentativa prevista por el C-
digo de 1924, muy influenciado por los proyectos del CP suizo, la del
Cdigo vigente es ms simple. En efccto, el Ttulo XI del Libro Pri-
flrero del Cdigo derogado prevea la tentativa stricto slnsu (art. 97,
pf. 3), el desistimiento activo (art. 95), el arrepentimiento activo (art.
96), el delito frustrado (art.97, pf. 2) y el delito imposible (art. 99).
Las dos primeras formas de tentativa constituan casos de tentativa
inacabada, y las dos rltimas, de tentativa acabada. Adems, las reglas
de individualizacin de la represin eran ms detalladas y sc repri-
ma la tentativa imposible.
El Cdigo deJusticia Militar vigente conserva aitn este sistema. El art. 8
de ste contiene una definicin dc la tentativa que ya figuraba en el
art.3,pf. 2, del CP de 1863. Segn estas normas, hay tentativa "cuando
se comienza y no se concluye la ejecucin directa del hecho criminal".

3. Elementos de la tentativa
Resulta de las normas legales, y en particular del art. 16, que para
poder considerar una accin como una tenmtiva es necesar-io com-
probar primero si el agente decidi cometer un delito; segttndo, si
comenz a ejecutarlo; y, tercero, si no lo consum. Si bien es cierto
que lo mismo se deduca de las llormas derogadas, sin embargo, el
ar. 97, rltimo prrafo, del cdigo derogado slo estableca con res-
pecto a la tentativa stricto sns?, que el agente "hubiera comenzado
simplemente la ejecucin del delito".
Sea lo que sea, siempre se considera a la tentativa como una nocin
dependiente de un tipo legal. Por esta razn, se califica la descrip-
cin legal de la tentativa como un tipo legal ampliado. As, los tres
elementos indicados slo pueden comprenderse debidamente refr-
rindose a un tipo legal determinado.

a,. Elemmta subjeuo

El art. 16 prev que el agente haya decidido cometer un delito deter-
minando ("...un delito, que decidi comete..."). Al contrario, el
Cdigo derogado haca referencia a este elemento de manera menos
 $ l9 Er- r,ltocEso Ell,curlvo DL.L DL,Ltro (trtn c:xtutvts\

directa. As, el prrafo segundo del art. 97 de este Cdigo consignaba

que el culpable deba haber "puesto de su parte todo lo necesario
para la consumacin...", y el art. 99 "que hubiere intentado cometer
un delito...". Por su parte, el art.8, pf. l, del QM vigente establece
que "hay delito frustrado cuando perpetrado el hecho criminal, no
se produce el mal que se propuso el culpable...". Sin embargo, ha
sido el Proyecto de CP de 7877 el que de manera ms clara aludi a la
intencin al prever (art.2, pf.3) que "la renrativa es la intencin de
cometer un delito manifestada por actos exteriores...".
El verbo "decidir", empleado por el legislador de 1991, debe ser en-
tendido en el sentido de que el autor toma la determinacin de con-
sumar un delito. El objeto de su decisin es un hecho tpico o, mejor
dicho, la realizacin de los elementos del tipo legal objetivo. En cam-
bio, los elementos subjetivos no son objeto de esta decisin. Por lo
tanto, la decisin del autor implica la consciencia y la voluntad de
concretar el tipo legal objetivo. En este sentido, el elemento subjeti-
vo de la tentativa es idntico al dolo del delito consumado23. com-
prendido el caso del dolo eventual.
La intencin con la cual el agente debe actuar depende, por consi-
guiente, de las exigencias del tipo legal que se pretende imputar en
grado de tentativa. Por ejemplo, para cometer el delito de matrimo-
nio ilegal, el no casado debe decidir contraer matrimonio sabiendo
que lo har con persona casada (art. 140: "...a sabiendas, contraer
matrimonio con persona casada"). En este caso, no es suficiente que
el agente acte con dolo eventtral, al contrario, este tipo de dolo bas-
ta cuando el tipo legal pertinente no prev restriccin alguna2a. por
ejemplo, en el caso de las lesiones corporales (art. 121 , calrsar "a otro
un dao grave en el cuerpo o en la salud"). Ahora bien, si el tipo
legal contiene un elemento subjetivo parricular, la decisin del agen-
te debe comprenderlo. As, para que se d una tentariva de hurto es

23
Cf. Roxrx, 2003, S 29 Na 59 ss.; Pourrxo N,ql,'nnrru, 1999, p. 856.
:11
Ver nocin de dolo eventual, supra Na 1205 ss. En Argentina, sostiene, por ejem-
plo Ricardo Naz, 1974, p.258 ss., que es imposible la renrativa en caso de
dolo eventual, ya que la ley requiere que el agente actre "con el fin de corneter
un acto determinado". BeclcRLupo, 1974, p. 107, responde a esto afirmando
que "la lil-ritacin carece de todo fundamento, pues el dolo eventual no consti-
tuye un querer indetermiltrdo cotno cleberan conclnir quienes sostielten tal
posicin restrictiva".

808
 IV Tentativa

indiipensable que el agente, adems de querer apoderarse del bien

mueble ajeno, lo haga "para obtener provecho" (art. 185). En cam-
bio, no acta con la voluntad de cometer un hurto quien trata de
sustraer un libro incunable con la finalidad de destruirlo. Se tratara
ms bien de una tentativa de daos a la propiedad (art. 205).
La resolucin de cometer un delito determinado no existe cuando el 206l
agente hace depender su toma de decisin de una condicin. Por
ejemplo, de la condicin de obtener todas las informaciones necesa-
rias para penetrar en la casa de la vctima sin activar la alarma. Esta
situacin debe, sin embargo, ser distinguida del caso en que el autor
se ha decidido a ejecutar el delito, pero condiciona el hecho de co-
menzar a realizar la infraccin a la produccin de un hecho aleato-
rio. Por ejemplo, el asaltante que, en lugar solitario y de noche, ace-
cha una persona para atacarla.
Teniendo en cuenta que el agente debe proponerse como fin la pro- 2062
duccin de un tipo legal, slo puede darse la tentativa por lo que se
refiere a los delitos dolosos. Dicho de otro modo, es imposible en el
caso de delitos culposos2s. El fin perseguido por el agente debe ser
en consecuencia la consumacin de la infraccin y no slo la realiza-
cin incompleta del delito26. Este ltimo caso es el del agente provo-
cador27, quien crea las condiciones necesarias para que el delincuen-
te cometa el hecho punible, pero al mismo tiempo est decidido a
impedir su realizacin; de lo contrario, sera un instigador.
La Corte Suprema considera con certeza, en su jurisprudencia, el 2M3
elemento subjetivo de la tentativa. Sin embargo, con cierta frecuen-
cia, se preocupa tanto de comprobar su existencia, que descuida pre-
guntarse si los comportamientos ejecutados por el asente constitu-
yen o no un "comienzo de ejecucin de la infraccin". As, en su
Ejecutoria del27 de diciembre de 1943?8, la Corte Suprema declar
la nulidad de la sentencia de un Tiibunal Correccional que haba
absuelto a quien haba tratado de llevar por la fuerza al monte a una
menor de 10 arios, pues no haba prueba plena sobre su intencin.

?5
De otra opinin, Vru SrnN, p. 280.
26
B,ruvenN/Wr,nrn/Mrrscn, S 26 N'Q 24 ss.; Esrn, er-r ScuNx,/ScHnoun, $. 22
Ne 21.
2i Yer i'nfra Ne 2300 ss.
?8
En [tT7944, p.245.

809
 $ 19 El pnocL.so ElECr.JTt\o t)L.I. t)rrt-tro Qrtn r:nnttNts)

La Corte Suprema sostuvo, de acuerdo con cl fiscal, que "existe error

en la sentencia..., pues siendo la intencin un elemento subjetivo,
slo puede conocerse de dos maneras por relacin directa del intere-
sado o por las pruebas indirectas que conduzcan a conocer cul fue
tal intencin". La Corte Suprema concluy afirmando que "en este
caso los actos anteriores y posteriores, comprobados directamente,
son demostrativos de la intencin criminal" y disponiendo que el acu-
sado deba ser sometido a un nuevo juicio oral por tentativa del dcii-
to sexual. La Corte Suprema rcconoci la misma importancia a la
voluntad del agente cuando, admitiendo los argumentos del fiscal,
reprimi con ms severidad a ttulo de tentativa de delito sexual, al
acusado, chofer de oficio, que haba desviado sn vehculo haca un
paraje apartado con cl objeto de violar a una pasajera, la cual haba
tenido que arrojarse del auto, fracturndose as el brazo2e. LIn caso
parecido, pero en cl que la mujer pereci, fue considerado como
una tentativa del delito contra la libertad individual (art.223). Parc-
ce que la Corte Suprema no admiti que el agenre hubiese actuado
con la intencin de violar a la vctima30. El anlisis de sta y otras
resoluciones de la Corte Suprema es dificultoso, porque sta, con
frecuencia, seala de manera imprecisa la infraccin que el agente
quiso cometer. En la mayor parte de los casos se refiere slo a los
ttulos clel Cdigo: "delitos contra el honor y la libertad sexuales",
"delitos contra la libertad", etc, sin expresar si se trata de una viola-
cin, de un atentado contra cl pudor, dc un rapto, secuestro, etc. La
Ejecutoria del 2 de noviembre de 195731 constituye, sin embargo, un
ejemplo diferente. En ella, los magistrados supremos hicieron suyo
el dictamen fiscal, segn el cual "los mviles que impulsaron al agen-
te a cometer el delito,la hora en que lo perpetr y el arma que utiliz
para llevar adelante su propsito, rcvelan claramente que su inten-
cin fue causar la muerte del agraviado y no slo lesionarlo"3:.

b. Elemmto objeuo: comienzo de ejecucin

20r./ Segn el art. 16, "el agente comienza la ejecucin del delito". En el
art. 97, in fine, del Cdigo derogado, el legislador haba credo con-

::e ES del l5 cle diciernbre de 1949, en IlpJlgbT, p.339.

3r' ES dei 12 de junio cle 1943, p. 170.
3r En fi/P1958, :. 1006.
32 Ull caso extremo cle omisin de establecer, claramente, por qu infiaccin se
reprime, es el de la ES clel 2l de abril de 1953, en IlJp, 1954, p.993.

810
 IV Tentativa

veniente precisar que el agente haba "comenzando simplemente la

ejecucin del delito". Esta frmula, consagrada legislativamente por
primera vez en el Cdigo francs de 1810 (art. 2), figuraba tambin
en trminos parecidos en el Cdigo derogado de 1863, en los Proyec-
tos de 1900-1902 y de 191633. No fue empleada, sin embargo, en los
Proyectos de 1877 y de 192834.
Mediante este criterio, el legislador ha tratado de distinguir los actos
preparatorios de la tentativa35 o, lo quc es igual, de establecer cules
son los actos que deben dar lugar a la intervencin penal. Esto se
comprende si se recuerda que el punto dc partida dcl legislador es la
impunidad de la tentativa no idnea y, en principio, tambin la de
los actos preparatorios. Desde ahora no estamos ya ms en el mbito
de la justificacin de la punibilidad de la tentativa, sino en el del
establecimiento de los lmites de su represin.
La cuestin de saber cmo debe comprenderse la frmula "comien-
za la ejecucin" ha sido y es an hoy en da muy discutida. Los alcan-
ces que se le reconozcan dependen no slo de juicios lgicos, siste-
mticos o dogmticos, sino sobre todo de muchas otras consideracio-
nes relacionadas con la concepcin del derecho penal y de la pena,
as como con los criterios de poltica criminal que se adopten. En
este sentido, se pueden distinguir los siguientes principios.

b.1. Criterio formal objetiuo

Desde un punto de vista formal objetivo, se ha afirmado que la ejecu- 2067

cin del delito comienza cuando el agente realiza actos que caen
dentro del tipo legal, o sea, cuando inicia la actividad descrita en
ste. En el delito de hurto (art. 185), por ejemplo, se dara la tenrari-
va cuando el agente sustraiga la cosa mueble ajena, pero sin lograr

El art. 3, pf. 2, del CP de 1924, cuyo texto reproduce el pf. 2 del art. 8 del CJM,
estatrra: "cuando se cornienza y no se concltrye Ia ejectrcin clirecla clel hecho
crirninal"; el Proyecto 1900-1902 dispona: "cuando el hecho ptrnible [... ] se ha
comenzado por actos exteriores directamente destinados a su complcta ejecu-
cin".
En el primero, art. 2 pf. 2, el codificador se refera a "actos exteriores, qtre
conduzcan a su e-jectrcin", y en el segtrndo, art. 155, a la "ejecucin cle actos
que ineqtrvocamente conducen a su realizacin".
3ir
Roxrx, 2003, S 29 Ne 121 ss.; PouuNo Nevannu,rn, 1999, p. 818.

8ll
 $ 19 El pltocl,so L,ln.curtvo t)L,L r)L.Lrro (tt't:n cnwtNts)

disponer de ella, es decir, sin apoderase de ella; en el delito de estafa

(art. 196), cuando el agente ejecuta el artificio, astucia, ardid o enga-
o, sin lograr que la vctima se desprenda en su favor de parte de su
patrimonio; en el delito de violacin de la libertad sexual (art. 170),
cuando el delincuente ejerce violencia o amenaza soirre la vctima,
sin tener xito en su propsito lascivo.
2068 La frmula empleada por nuestro legislador para regular la tentati-
va se vincula estrechamente a esta teora, cuyas ventajas son su [ra-
yor conformidad con el principio de la legalidad, gracias a su refe-
rencia directa al tipo legal, as como su aparente claridad y simplici-
dad en la forma en que es aplicada36. Conviene, sin embargo, obser-
var que esta concepcin conduce a una interpretacin demasiado
formal de la ley y a una restriccin excesiva de la represin, lo cual es
inaceptable desde una perspectiva poltico-criminal37. As, por ejem-
plo, no sera reprimido quien, con la intencin de robar, se intro-
duce en el domicilio de la vctima, sin llegar a sustraer ei bien mue-
ble por haber sido descubierto o quien es sorprendido en el momen-
to de yacer con una menor de cinco aos a fin de hacerle sufrir el
acto sexual. Adems conviene destacar, en relacin con la tcnica
legislativa, que el legislador elabora casi siempre los tipos legales sin
tener en cuenta sus consecuencias en el campo de la tentativa3s. En
efecto, rnuchos tipos legales sealan slo la produccin de un resul-
tado, sin indicar la ejecucin de un acto previo como medio para
lograr la consumacin. Por consiguiente, en tales casos, a diferencia
de los ejemplos antes dados, falta un factor de referencia que permi-
ta afirmar que la ejecucin del delito ha comenzado. Por ejcmplo, el
tipo legal relativo al homicidio (art. 106) slo se reficre al que "mata
a otro"; pero cundo debe considerase que el agente comienza a ma-
tar: Cuando apunta con el revlver hacia la vctima, cuando dispara,
o ya cuando la espera para atentar contra ella?3e Por esta razn, es
inconveniente hacer depende fatal y totalmente, del verbo princi-
pal del tipo legal lo que debe comprenderse por "comienzo de la
ejecucin del delito".

30 Cf. \\nrsl-rxc;rn, 1958, Na 1200, p 2; cf.Jrscuucx/Wnrcuxo, 49 IV.

S
37 SrruqrrNlr,unrr-, lgg6, S 12 N, 2.
38 Cf. Gunuexx, 1942,p. 69; W,r.rnr-rxcrun, 1g58, Na 1200, p. Z.
3e Gunlr,^-, 1942, p. 6g.

8t2
 IV Tentativa

b.2. Criterio material objeuo

La doctrina, con el fin de superar las desventajas de la teora formal

objctiva, ha buscado nuevos criterios para resolver de manera ms
satisfactoria los casos en que los actos se encuentran fuera del tipo
legal y no pueden por lo tanto ser considerados, propiamente, parte
de la accin tpica (teora material obje tiva, materiell-objehtiue T'heorie) .
Con este fin, Franka0 propuso considerar que ya existe un "principio
de ejecucin en todos los momentos de actividad que, en virtud de
su necesaria conexin con la accin tpica, aparecen como partes
integrantes de ella segn la concepcin natural". As, se comprende-
ran actos que no forman an parte de la accin indicada por el ver-
bo principal del tipo legal objetivo, pero que representan un peligro
para el objeto del delito (entrar en una casa para roba apuntar con
un revlver desasegurado a la vctima con la determinacin de
lesionarla). En contra de este criterio se ha destacado su amplitud e
indeterminacin: la nocin de "concepcin natural" es vaga y la de
"necesaria conexin" produce consecuencias diversas que son deter-
minadas segn un criterio objetivo o sub-jetivo. As, segrn este crite-
rio, el delito imposible, por no implicar un peligro, no constituira
un caso de tentativa. Esta constatacin contradice el art. l7 que lo
considera como una forma de tentativa no punible.
lJn esfuerzo para perfeccionar este criterio, sin mayor relevancia para
interpretar nuestra ley, consiste en precisar que el acto realizado debe
representar un peligro directo para el bien jurdico protegido4r. El
peligro, sin embargo, existe en cierto grado desde los actos prepara-
torios y, por lo tanto, esta cuestin es sustituida por la de saber de qu
intensidad debe ser para que se pueda admitir la tentativa. Tanto la
doctrina como lajurisprudencia extranjeras recurren con frecuencia
a frmulas indeterminadas e imprecisas (serio, inminente, prximo,
concreto, etc.) para determinar la ndole del peligro que debe repre-
sentar el acto ejecr.rtado para que pueda ser calificado de tentativa.

b.3. Criterio subjeuo

Los defensores de esta concepcin consideran como factor decisivo 2071

la manera como el agente percibe el nivel de desarrollo de su accin.

10 R. FnNx, 1931, S 43 N,II-zb.

ar MuRcs /csszt/Ztpp, S 41 I B 2; Esrn, en ScsNxu,,/Scsntrn, S 22 Na 26.

813
 $ 19 Et. plrocEso Lricurtvo t)t1t- t)ELITo Qrna cnntnvts)

Convienc en consecuencia, determinar lo que l consider como el

paso desencadenante de la ejecucin del delito que se haba repre-
sentrclo y lo que l consider como una amenaza directa para el bien
jurdico. Por consiguiente, desde esta perspectiva, la idea del asente
respecto a su comportamiento aparece como decisiva, puesto que no
se tiene en cuenta el acto en s, sino lo que ste significa para su autor
en el proceso de realizacin de la infraccin. As, poco importa en
qu grado fue en realidad puesto en peligro el bien jurdico. El sen-
tido de la frmula de Frank fue cambiado en la medida en que el
criterio de la "concepcin natural", segn el cual haba que determi-
nar -de manera objetiva y general- si el acto cometido formaba parte
de la accin tpica, fue reemplazado por el criterio subjetivo de la
percepcin individual del autor.
2072 Esta apreciacin subjetiva extrema conduce, sin embargo, a una am-
pliacin excesiva de la represin. En efecto, todo acto preparatorio
podra entonces ser considerado como la prueba del hecho de que
el agente ya haba pensado haber comenzado la ejecucin del deli-
to. Por ejemplo, la mujer embarazada comete ya una tentativa de
aborto al momento de traspasar el umbral del consultorio mdico
donde debe practicrsele la operacin abortiva. Adems, fuera de las
dificultades casi insuperables para probar cul era la idea del auror
en el momento de actuar, existe una objecin fundamental contra la
concepcin subjetiva: Al condicionar la existencia o no de la cues-
tin a lo que estim el agente, se deja en manos del propio interesa-
do el decidir si haba comenzado a ejecutar el delito, si su acto consti-
tua un peligro para el bien jurdico y, en buena cuenta, si l mismo
merece o no ser castigado penalmente, cuando ste es un asunto de
exclusiva competencia de los rganos del Estado constitucionalmen-
te competentes.
2013 Por ltimo, la tcora subjetiva no es compatible con la manera como
ha sido regulada la tentativa en el art. 16. En efecto, al poner nfasis
slo cn el factor subjetivo individual, se olvida quc el comienzo d,e la
ejecucin constitllye un elemento objetivo, aun cuando se encuentre
condicionado por la decisin delictuosa del autor. Adems, no se tie-
ne en cuenta la estrecha vinculacin que existe entre la nocin de
tentativa y la nocin de tipicidad. Todos los tipos legales, incluso el
tipo legal ampliado de la tentativa, supone n la reali zacin de una
accin concreta (modificacin del rnundo exterior).

814
 IV Tentativa

b.4. Criterios mixtos

Teniendo cn cuenta, por un lado que el derecho penal moderno cs 2oi4

un derecho penal dc actos y, por otro, que el sentido de stos est
determinado por la voluntad del autor, se ha inte ntado estableccr un
criterio mixto que represente un compromiso entre ambas posicio-
nes extremas. Con este fin se acepta como punto de partida cl crite-
rio subjetivo, caracterizando ia decisin delictuosa como un plan del
agente. En relacin con este proyecto, se admite la tentativa slo si el
agente ha realizado un acto que conduzca directamente ala realiza-
cin del tipo legala2. As, se combina la manifestacin clara de la vo-
luntad del autor en la accin cometida (aspecto objetivo) con el he-
cho de que dicha accin lleva al delito y a su consumacin conforme
al plan dcl st{eto activo.
Este critcrio accptable en la mcdida en que la apreciacin tanto de la 207s
es
intensidad de la voluntad dc llevar a cabo el plan, o sea de la decisin de
concretar el delito proyectado, como del hecho de que la accin se sita
ya en las inmediaciones de la realizacin de la accin tpica, se efecta
conforme a criterios objetivos. El acto cometido debe esta objetiva v
subjetivamentc, vinculado a la esfera ajena protegida penalme nte. Por
consiguiente, Ltna nculacin ideal o hipottica no es suficiente.
A nuestro parecer, este criterio es el ms conveniente para distinguir 2076
los actos preparatorios de la tentativa. Adems, el texto de nuestra ley
no se opone a su admisin. Al contrario, el hecho de recurrir a los
clementos objetivos y subjetivos que implica este principio concuer-
da con la orientacin seguida por nuestro legislador. Finalmente, la
teora mixta conserva la refercncia indispensable al tipo lcgal, factor
esencial de nuestro derecho penal.
Pero este criterio no tiene un valor absolutoa3. Tmpoco deber ser 2017
tcnido como una frmula en la que baste sumergir el caso a juzgar,
para saber si se trata de una tentativa o de un acto preparatorio. cada
caso debe ser analizado con arreglo al tipo legal que el agente se
propuso realizaraa. En fin, conviene recordar que los esfuerzos para

12 EsEn, en Scsoirx./Scrrno,R, 22 Na 42; Orro,1gg8, S lg, N, Zg ss;Jr.scHr,cxl

S
lVurr;No, g 49 II 2 s.
43 Cf. Sc;nlrrtutrsun, 1975, p. 614; CRooue Roo/Roonc;uuz MotLrr_r_o, p. l l2.
14 N.{.,run"+cHlGssur/Ztyr, S 4l I A 2; Solun, 1976a, 'L II, p. 213 s.; Sculrrouausun,
1975, p. 61 1 ss.

815
 $ 19 Et. pltoorrso r--tL,curlvo DLIL r)E.Lrro (rctn cruutvts\

precisar en una frmula los lmites entre la preparacin y la tentativa

han sido vanos, como se desprende de la evolucin de la dogmtica.

c. No realizacin de la coruamacin

El tercer elemento constitutivo cle la tentativa es de carcter negati-

voa5. Consiste en lano consumacin de la infraccin, ya sea a causa de
circnnstancias accidentals o de la intervencin del propio agente.
Como ya lo hemos visto con anterioridad, la consumacin de la in-
fraccin puede ser percibida como formal o material. Formalmente
es definida como la realizacin de todos los elementos subjetivos y
nbjetivos del tipo legal. As, lo determinante es la manera como haya
sido concebida lcgalmente la infraccinao. En cuanto a la consuma-
cin material, corresponde a una etapa posterior denominada agota-
miento del delito. Por lo que se refiere a la tentativa, el criterio perti-
nente es el criterio formal, pues, el tipo legal objetivo no debe reali-
zarse totalmente. Esto sucede cuando el agente no ejecuta toda la
accin delictuosa (delitos de pura actividad, en la medida en que
sta supone la realizacin de varias acciones)a7 o cuando efectuada
sta, no se produce, sin embargo, el resultado criminal (delitos mate-
riales).
As, se puecle decir que la tentativa y el delito consumado son iguales
respecto al aspecto subjetivo (intencin de realizar la infraccin),
pero que difieren en cuanto al aspecto objetivo, pues ste se concretiza
slo de manera imperfecta en el caso de la consumacin48. Confor-
me a todo lo expueito hasta ahora, se puede afirmar que la tentativa
es una accin que si bien constituye un "comienzo de ejecucin" no
llega sin embargo a realizar del todo el tipo legalae.
208r Las circunstancias ajenas al agente pueden sobrevenir tanto cuando
la accin est en pleno desenvolvimiento segn el plan del autor,
como cuando ste ya ha realizado todos los actos necesarios para la

45 Cf. Zernoxl,/Au,r;l,,/Sr-ogR, p. 783 ss.

46 Esen, en Scn^-u,/Scsnon, vorbem 22 N" 2;JrscHro<,/Wrrcnxo, $ 49 III 2:
S
Wrzer, 1967, p. 181.
47 Anzr, 1990, p. 175.
48 WulzL, 1967, p. 182.
'le Cf. M,uncH /Gss*/Ztpr, g 41 I A 2.

816
 IV Tentativa

consumacin del tipo legal. Por ejemplo, el delincuente es sorpren-

dido y detenido despus de haber penetrado en la casa de la vctima
con la intencin de hurtar (acto estrechamente vinculado a la accin
de sustraer prevista por el tipo legal), o cuando estaba a punto de
salir con el bien mueble ajeno sustrado, pero sin haber podido corn-
portarse todava como un propietario (en este caso falta el elemento
del apoderamiento con el que se consume la infraccin). La segunda
hiptesis es ms clara en el caso del que con la intencin de matar a
la vctima le hace beber una bebida envenenada luego, slo espera
que se produzca el resultado tpico, pero ste no llega a darse gracias
a la intervencin de un tercero.

Poco importa el tipo de circunstancia que evita la consumacin del

tipo legal. Puede ser, por ejemplo, obra del mismo agente: ste aban-
dona la accin que haba comenzado a ejecutar o impide que el re-
sultado se produzca despus de haber realizado todos los actos nece-
sarios. La circunstancia que evita Ia consumacin puede igualmente
consistir en la intervencin de un tercero; por ejemplo, el tercero
que detiene al agente cuando est ejecutando su accin o que evita la
produccin del resultado esperado por el autor. Tambin puede acon-
tecer que el tipo legal no se realice conforme al plan del sujeto acti-
vo. Sucede as cuando a causa de circunstancias accidentales, el me-
dio escogido por el agente no es apropiado para alcanzar la meta
delictiva o el objeto sobre el cual se realiza la accin no es idneo
para que se materialice la infraccin.
Esta interpretacin es conforme a la nueva regulacin de la tentativa
que figura en el CP de 1991. El legislador ha establecido, en el prra-
fo primero de su art. 16, las condiciones mnimas Para que sta pue-
da ser admitida. Luego ha determinado, a Partir de esta regla gene-
ral, cules son las consecuencias penales de la tentativa teniendo en
cuenta las circunstancias peculiares en las que puede presentarse una
accin. Por ejemplo, la disposicin citada no prev como elemento
constitutivo de la tentativa, la idoneidad de la accin mediante la cual
se manifiesta la decisin delictuosa. Tmpoco se refiere al hecho de
que la imperfeccin objetiva de la tentativa tenga que deberse a la
interposicin de un obstculo o de un impedimento ajeno a la volun-
tad del agente, que detienen el curso de los acontecimientos que ste
haba puesto en marcha. La ausencia de tales obstculos o impedimen-
tos significa slo que el agente eligi una actidad inadecuada para
concretar su propsito o que no mantuvo su resolucin inicial.

817
 $ l9 Er- pr{ocrlso L,ll.currvo r)EL r)F,Lrro Qrtn cnrurNts)

2084 Cuando el agente renuncia a continuar cometiendo su accin crimi-

nal o cuando interviene espontneamente, despus de haber ejecu-
tado la accin delictuosa, para evitar que se produzca el resultado, su
accin constituye tambin una forma de tentativa, o sea una accin
tendiente a la consumacin de un tipo legal. El desistimiento o el
arrepentimiento50 no implican la desaparicin de la tentativa, pero
constituyen, segn el art. 18, circunstancias absolutorias. No se casti-
gar a ttulo de tentativa al ladrn sorprendido en la casa donde ha
penetrado para robar sino por violacin de domicilio.

d. Idoneidad de la accin

2085 El prrafo primero del art. 16 tampoco establece que el agente deba
ejecutar una accin "apta para la realizacin del tipo proyectado"sl.
La doctrina fornea admite en general esta exigencia cuando la ley la
prev expresamente. Sucede as, por ejemplo, en Italia donde el art.
56, prrafo primero, del Cdigo Rocco establece que se responde
por tentativa (delitto tentato), si la accin no se cumple o si el resulta-
do no se verifica, "quien comete actos idneos, dirigidos de manera
inequvoca a cometer un delito". Conviene destaca en primer luga
que no se exige que el medio escogido por el agente o el objeto del
delito sean apropiados, sino que ms bien lo sean los actos ejecuta-
dos. En segundo luga ya no se recurre al criterio de la causa eficien-
te, relativa a la causalidad, para determinar esta caracterstica de los
actos, sino que en la actualidads2 se hace eco de la idea de la capaci-
dad virtual, a la congruencia del acto cometido con relacin a la rea-
lizacin del delito querido. Esto debe apreciarse ex ante (colocndo-
se en la situacin en la que se encontraba el agente) e in concreto
(segn los conocimientos del hombre medio, pero comprobando
siempre si el agente conoca alguna circunstancia particular en el
caso real). Por ejemplo, el hecho de darle azicar a Llna persona para
matarla no constituye, apreciada ex ante, una conducta idnea para
producir este resultado; pero la apreciacin ser diferente si el agen-
te saba que la vctima era diabtica.

io Cl. infra Nu 2092 ss.

5l Not,oe Moxnr1, T. II, p. 135 s. El rnismo criterio fue admitido por Br-trr.roxr'
Anl.s, 1966, p. 203; RoyFnynr,'Il I, p. 91.
52 Freroaca,/lv{usco, p. 339.

818
 IV -ltntativa

El hecho de que entre la intencin del sujeto y la manera como obra 2086
exista una desconexin, hace a aqulla irrelevante para el derechos3.
En efecto, si el sqjeto activo desarrolla una actividad inocua desde el
punto de vista de su posibilidad de culminar con un hecho tpico,
podra afirmarse de una manera general que por lo que se refiere a
los efectos jurdicos, slo ha nacido una intencin de consumar un
acto tpico, pues, el propsito interno no ha sido seguido por una
exteriorizacin material en relacin con aquI.
En fin, el criterio de la idoneidad de los actos es utilizado para deli- 2087
mitar una forma especial de tentativa: el denominado delito imposi-
ble. ste consiste en intentar cometer un delito por un medio o con-
tra un objeto de naturaleza tal que la realizacin de este delito es
absolutamente imposible. En esta perspectiva, la argumentacin pre-
cedente puede ser considerada como conveniente. Sin embargo no
ptrede serlo en vista de lo establecido expresamente por el art. 77
("No es punible la tentativa cuando...").En efecto, segrn esta nor-
ma, la tentativa existe a pesar de que la consumacin del dclito sea
imposible por ineficacia absoluta del medio empleado o la absoluta
impropiedad del objeto. Esto implica que se admira la exisrencia de
un comienzo de la ejecucin, constituido por actos tendientes a la
infraccin. La falta de idoneidad de la accin es en consecuencia
irrelevante para calificar los actos de tentativa. En cambio, el hecho
de que la realizacin del delito sea del todo imposible, constituye
una causa de impunidad del agente.

4. Tentativa y delito agotado

Si se compara el delito doloso consumado con la tentativa, sta apa- 2088
rece, objetivamente, como un delito imperfecto. Esta imperfeccin
resulta por supuesto de la no realizacin plena del tipo legal. Esta
circunstancia le permite al legislador establecer la represin de la
tentativa en las disposiciones generales, sin tener que preverla con
respecto a cada una de las disposiciones, subordinadas, esto es, de-
pendientes de las prescripciones que contienen los tipos legales5a.
Sin embargo, esto no significa que la tentativa, considerada en s mis-

r13 Novo MoNnEr.l, T. II, p. 134.

5'r Cf. Becrc-uYo,'1974, p. 104

819
$ i9 Er- pr{ocEso ElL,currvo l)LtL t)L.Ltro Qrnn cntvmts)

ma, se una forma delictiva accesoria o secundaria: Una vez cometi-

da, su agente se vuelve acreedor a una sancin. Schmidhuser afirma
con razn que no se trata de una parte de un hecho, esto es, no
conviene decir: "comete tentativa de un hecho punible quien... ",
sino "conlete hecho punible, quien trata de realizar un delito..."55.
Este hecho punible est previsto en un nuevo tipo legal que ha sido
elaborado, mediante una disposicin general, ampliando el tipo le-
gal del delito consumado.
A pesar de que el legislador fija la pena de la tentativa en relacin
con la que corresponde al delito consumado, en nuestro derecho
necesariamente en grado menor, no se puede sostener que se trata
de una "circunstancia atenuante"56. Solo es un problema de tcnica
legislativa.

5. Jurisprudencia
En diversas ejecutorias, la Corte Suprema destac el momento en
que se consuma Ia infraccinjuzgada, con el objeto de fundamentar
la existencia de la tentativa. En relacin con el delito de hurto seal
que "el encausado no ha tenido en ningn momento la posibilidad
de disponer del monto de lo sustrado. Fue perseguido de cerca Por
el agraviado hasta que fue capturado, por lo que se trata de una ten-
tativa" y "que lo decisivo para la consumacin del hurto es el criterio
de disponibilidad y no el simple desapoderamiento"sT. Al contrario, la
Corte Suprema incurri en error al declarar, de acuerdo con la opi-
nin del fiscal, que "el delito de falsificacin de moneda se consllma
con la simple tenencia de los instrumentos que sin'ieron para ese fin o
dndole curso a los billetes falsificados"58. Lo cierto es que la tenencia
de instrumentos es un acto preparatorio, reprimido independiente-
mente por el art. 381 del Cdigo derogado (art. 255 del Cdigo vigen-
te). Y que si se considerase consumado el delito de falsificacin en tal
caso, el agente tendra que ser reprimido con la pena prer.'ista por el
art. 369 del Cdigo derogado (art. 252 del Cdigo vigente).

55 Scsr'nouusrn, 1975, p. 589.

50 Bnrlrol, 1969, p. 496.
57 ES del 4 de octubre de 1972, en B/, Ne 5-7,p.292. Ver caso parecido en I\JP
1968, p. 231. En relacin al delito de estafa, r,er A./ 1949, p.227.
58 ES del 9 de mayo de 1963, en IIJP, p.227.

820
 V Desistirse de ejecutar e impedir la consumacin

Ciertas veces, la Corte Suprema ha sido imprecisa al determinar cun- z0El

do "comienzala ejecucin del delito". Quizs a causa de una idea
equivocada sobre el criterio que Permita una solucin correcta. Se
priede sealar la ejecutoria del 19 de mayo de 19485e, en la que la
Corte Suprema consider que haba tentativa de olacin y no atenta-
do contra el pudor en el caso de un agente que haba tratado de violar
a una ntenor de 9 aos sin lograr comenzar el coito. Tambin la Corte
Suprema calific de tentativa de olacin el hecho de acostarse sobre
la vctima (menor de 3 aos) despus de haberla despojado de su prenda
ntima60, y el hecho de introducirse en la habitacin de una menor y
de quitarle la misma prenda, sin poder continuar su accin Por ha-
ber sido sorprendido entonces por los padres de la menor6l'

V. Desistirse de ejecutar e impedir la consumacin

1. Introduccin
En el art. 18 se prev, de un lado, la impunidad de la tentativa del 22
delito que no se logra consumar y, de otro lado, la represin del agente
por el delito que en efecto ha realizado mediante su comportamien-
to. As, por ejemplo, si ste hiere a una persona con la intencin de
matarla, pero no contina cometiendo su accin o hace lo necesario
para evitar que la muerte se produzca, slo ser reprimido a ttulo de
lesiones corporales. Se trata de una circunstancia personal de impu-
nidad (Strafaufhebungsgrund). En efecto, el art. l8 slo favorece a quien
incurre en esta circunstancia62. Esta calificacin es determinante por
supuesto en caso de participacin delictuosa. Al respecto, en el art.
19 se dispone que, en caso de participacin de varios agentes en el
hecho, "no es punible la tentativa de aqul que voluntariamente im-
pidiera el resultado, ni aqul que se esforzara seriamente por impe-
dir la ejecucin del delito aunque los otros PartciPes prosigan en su
ejecucin o consumacin".

5e En,!P1948, p.367
60 ES del 24 de agosto de 1953, en IIJP 1954, p. 104.
6r ES del 20 de agosto de 1970, en ILJP1977, p.264.
62 Respecto al derecho alemn Runolrut, SK, S 24 Na 6, sostiene que se trata de
un funclamento de inculpabilidad; ms exactamente, se refiere a la falta de una
culpabiliclad penalmente relevante.

821
 $ l9 Er- pr{ocr.-so L,lECUTrvo r)rrI- r)L,Lrr() Qrtn cnrurt,rs)

23 La'compleja regulacin de la represin de la tentativa que figuraba

en el Cdigo de 7924, el afn del legislador de graduar la sancin
conforme a una combinacin prudente de los factores subjetivos y
objetivos, ha sido abandonada en el Cdigo de 1991. Como ya lo
hemos indicado antes, el autor de una tentativa no es punible cuan-
do, por su propia voluntad, desiste de proseguir su accin o impide
el resultado. El hecho de que, en la segunda hiptesis, la accin haya
sido ms desarrollada, el peligro haya sido mayor y la voluntad delictiva
ms intensa, no ha sido tenido en cuenta para tratar de manera dife-
rente estas situaciones. Lo importante para el legislador es que cesen
las acciones delictuosas y que no se perjudiquen los bienes.jurdicos
de las personas. Esto explica el porqu, teniendo en cuenta ciertas
razones de poltica criminal general y especial, dichas situaciones han
sido consideradas como circunstancias excluyentes de responsabili-
clad. En el Cdigo de 1924, esta impunidad slo era prevista respecro
al desistimiento, a causa de la concepcin subjetiva predominante de
la regulacin. En el caso del arrepentimiento (la tentativa acabada)
la tentativa se reprima porque en estas circunstancias, el agente man-
tena su voluntad criminal hasta que el desarrollo de la ejecucin del
delito se hallaba muy avanzado.

2. Fundamentos de la impunidad
24 Varios criterios63 son propuestos parajustificar la impunidad. Por tradi-
cin se ha sostenido que se trata de un puente de oro6a tendido al delin-
cuente a fin de etar que ste ejecute su infraccin. Pero este criterio,
defendido por Franz von Liszt y basado en una concepcin de poltica
criminal indir.idual, es hoy en da muy criticado por no concordar con
la realidad, puesto que es poco verosmil que el agente la conozca o,
en caso contrario, de que influya en l en el momento de actuar,l:,.
25 En oposicin a esta concepcin, se ha afirmado que se trata nrs bien
de un premio o de una gracia a favor del delincuente. tt" es recom-
pensado porque mediante su cambio de comportamiento ha retor-
nado a la legalidad, atenuando as de manera importante la ndole
negativa de su accin y la perturbacin del orden jurdico. La san-
cin penal se vuelve en consecuencia superflua.

(j3 Roxr^-, 2003, 30 Nq 1l ss.

S
tj4 B.ulr.txN,/Wlli:n/MIrscn, S 27 Na 7.
65 Ruolpul, SK, S 24 Na 2; ScHlrrouusu,n, 197b, p. 624; Wnul,l, 1967, p. lg9.

822
 V Desistirse de ejecutar e impedir la consumacron

Tambin, se ha afirmado que la nueva actitud del asente neutraliza 2W6

la reaccin penal. En efecto, al desaparecer la voluntad delictuosa ya
no existe ms fundamento de prevencin general o especial para cas-
tigar al agente. Dicho de otro modo la baja intensidad de la voluntad
delictuosa o su desaparicin completa, as como la insignificante pe-
ligrosidad del autor, hacen superflua la sancin penal, pues sta ya
no tiene por objeto intimidarlo para que no reincida y menos an
infundir miedo a los dems o restablecer el orden jurdico66.
Todos estos esfuerzos han fracasado. sobre todo, por pretender ofre- 27
cer una respuesta unilateral a un problema tan complejo. El funda-
mento slo puede ser explicado recurriendo a diversos criterios. Ante
todo, hay que tener en cuenta que existen razones de poltica crimi-
nal quejustifican que se limite la intervencin de la reaccin penal.
El agente compensa la ndole negativa de su accin dirigida a consu-
mar un delito mediante el abandono definitivo de su voluntad de
continuar ejecutndolo o de consumarlo. Este cambio de actitud
implica, en general, un nuevo reconocimiento del mandato legai por
parte del autor,v, en particula una renovacin del respeto a los inte-
reses de terceros. l,a levedad de su culpabilidad se deduce de la apre-
ciacin global de su comportamiento, lo que hace innecesaria la san-
cin penal: el agente no es considerado como responsable.

3. Voluntariedad
El cambio de actitud del agente debe por supuesto ser volunrario. es 2098
decir, que tiene que nacer espontneamente de su propia voluntad,
por su propia iniciativa, y no por necesidad o por fuerzas extraas. La
defectuosa redaccin del art. lB podra hacer pensar que la volunta-
riedad constituye slo un requisito del desistimiento que se refiere al
hecho de abandonar la ejecucin del delito. Esta imprecisin se debe
a que el legislador coloca despus del trmino "desistimiento" el ad-
verbio voluntariamente, y no lo repite al emplear el vocablo "impi-
de". El texto pudo ser ms claro si se hubiese dicho "si el asente vo-
luntariamente desiste... o impide...". Pero lo cierto es que en ambos
casos el agente debe actuar de manera voluntaria6T.

6tj Beur.u.NN/Wrnrn/Mnscu, S 26 N" 8.

67 Beur,r,rr'rN/Wu.tun/MrrscH, S 26 N, 15.

823
 $ 19 El pl{ocL,so L,lL,currvo r)EL r)rrt-rro Qrun r:ntvlvts)

2@9 En el Cdigo cle 7924, nuestro legislador se refera al hecho de que el

agente hubiera desistido "espontneamente", substituyendo as el tr-
mino "voluntariamente" empleado en el Proyecto de 1916. Esta mo-
dificacin fue inspirada por el Proyecto Ferri (1921). En la exposi-
cin de motivos de este proyecto se dice que el vocablo es utilizado
para indicar que el desistimiento debe comportar un propsito de
enmendar el rumbo dqlos acontecimientos o, al menos, no ser im-
puesto por circunstancias exteriores que contradigan el proyecto
delictuoso (por ejemplo, gritos o resistencia de la vctima, aparicin
de persona o de funcionarios, falta de los instrumentos necesarios o
de circunstancias favorables, etc.)68.
2lm Por lo que se refiere al arrepentimiento. el art. 96 del Cdigo deroga-
do empleaba la expresin "de motu proprio", lo que significa lo mismo
que espontaneidad6e. As, el agente deba haber obrado por s mis-
mo, sin haber sufrido una coaccin exterior. La razn por la cual el
legislador us la expresin "de motu propriri', en lugar del vocablo
"espontneamente", como lo hizo en relacin con el desistimiento,
podra encontrarse en el hecho de queJimnez de Asa tradujera de
esta manera la expresin francesa de son propre rnou,uement, empleada
por el legislador suizo en el Anteproyecto de 1915 (art.24)70.
2t0l En la exposicin de motivos del Cdigo de 1991 no figura explica-
cin alguna sobre las razones que llevaron a sus autores a escoger el
trmino "voluntariamente". Sin embargo, estas variaciones de termi
nologa no son de gran importancia, pues todos los vocablos indica-
dos expresan la misma idea. As, "espontneo" significa "voluntario o
de propio impulso".
2lU2 Al margen de las cuestiones de terminologa que suscita el texto le-
gal, lo decisivo es que el agente, mientras acte y an no hava consu-
mado el delito, conserve su poder de decisin y que segn su repre-
sentacin del desarrollo de los hechos, exista la posibilidad de inter-
venir. Conforme a la frmula de Frank, el agente debe poder decirse:
"an podra alcanzar el resultado, pero ya no quiero hacerlo". De
modo que su cambio de actitud no sera voluntario si ste se dijera:
"no puedo alcanzar el resultado, aun cuando lo quisiera". En este

68 Fnnnl, 1921, p. 30.

6e Cf. Bn,lroNr Anes, 1966, p. 206.
70 Cf.JlrraNnz os As, 1916, p. 209.

824
 V Desistirse de ejecutar e impeclir la consumacin

sentido debe comprenderse la afirmacin segn la cual acta volun-

tariamente cuando es impulsado por motivos propios (acta de ma-
nera autnoma) y no condicionado por motivos que le son ajenos,
los mismos que le impiden actuar conforme a su voluntad.
El hecho de determinar si el agente desisti voluntariamente es un 2tO3
problema que debe solucionarse teniendo en cuenta las circunstan-
cias particulares de cada caso en concreto, puesto que resulta muy
difcil establecer reglas fijas generales. A lo ms, es posible fijar algu-
nas directivas generalesTl. As, hay que admitir, en principio, que el
desistimiento es espontneo cuando la situacin en la cual el agente
abandona su decisin delictuosa, no ha sufrido un cambio esencialT2.
Como ejemplos, conviene sealar que el autor carece de voluntad de 2lu
decidir de abandonar la ejecucin o de impedir la consumacin cuan-
do deviene incapaz de seguir actuanclo (se desmaya o sufre un grave
accidente), cuando surge un obstculo fsico que le impide prose-
guir su accin delictuosa (la alarma suena cuando toca la reja de la
casa en la cual quiere penetrar a fin de robar), cuando la vctima
resiste o escapa (la mujer agredida sexualmente incapacita a su agre-
sor enceguecindolo con un pulverizador qumico), cuando un ter-
cero interviene en defensa de la vctima o cuando sta descubre la
accin delictuosaT'. Huy que aadir que, en el caso del tercero, su
intervencin no excluye siempre la espontaneidad del cambio de
actitud del agente. Por ejemplo, cuando el tercero es una persona
que el agente, a causa de las relaciones personales que existen entre
ambos (por ser dicha persona su madre o su esposa), considera como
incapaz de denunciarlo. Por otra parte, en relacin con el caso en
que el agente es descubierto cometiendo su delito, la voluntarie-
dad tampoco es excluida, tratndose de delitos en los cuales el ata-
que va dirigido contra la misma persona de la vctima y que sta
sorprende a su agresor (por ejemplo, en caso de homicidio, lesiones
corporales o violacin).
De manera a la vez insuficiente y superflua, el art. 96 del Cdigo 2l}s
derogado haca referencia al hecho de que el agente deba actuar
"antes de haber sido descubierta" su accin delictuosa. Era super-

7t Mnr-rflrru, T. I, p. 489.
72 Esn, en ScHNrr/ScHRoDER, S 24, N" 44.
73 Ruoolrnl, en SK S 24 N'g 19 ss., Ne 25.

825
 $ l9 El pl{ocr,so ElEcurrvo DL,L r)L,Lrro Qrtn r:nwntrs)

flua, porque se trata de una circunstancia que est relacionada con el

carcter voluntario de la decisin. Como ya lo hemos afirmado con
anterioridad, el hecho de que el agente sea sorprendido impide, nor-
malmente, considerar que haya actuado de manera espontnea. Y
era insuficiente porque no basta slo descubrir el delito para negar
sistemticamente la voluntariedad de la decisin. El agente puede
ipnorar que su hecho ha sido descubierto, lo que hace an posible
que se pueda decidir espontneamente.
2106 La ausencia de motivos ticos es irrelevanteTa. En efecto, el desisti-
miento es espontneo aunque sea provocado por el sbito temor de
ser severamente penado, o de ser sorprendido in fraganfe, o de las
consecuencias de su acto o por simple desplacer. Por Io tanto, resulta
incorrecto hablar de arrepentimiento, pues, este vocablo da a enten-
der que al agente le "pesa haber realizado su accin", que sienta aflic-
cin o dolor interior o remordimiento. Pero esta actitud no es indis-
pensable: es perfectamente posible que el agente pueda haber cam-
biado de actitud por temor al castigo o por no estar satisfecho con las
ventajas que pensaba alcanzar.

4. Tentativa fracasada
2lO7 La denominada tentativa fracasada (fehlgeschlagener Vesuch) constitu-
ye una situacin particular que conviene considerar por separado. Se
ha afirmado con anterioridad que el hecho de abandonar la ejecu-
cin o de impedir la realizacin del resultado slo procede cuando el
autor estima que ia consumacin es posibleT5. Respecto a esto, con-
vienc aadir que ninguno de los dos hechos es factible si el agente
tiene la conviccin de que en ese momento, con los medios y en el
contexto en que se encuentra, no puede consumar el delito. Por ejem-
plo, el ladrn llega a la conclusin de que no esf en condiciones de
abrir la c{a fuerte donde se encuentran lasjoyas que ha de robar y ya no
puede ser concretada y, por lo tanto, tampoco puede ser abandonada.
2108 Si despus de haber disparado sin xito contra la vctima para matar-
la, el agente se da cuenta de su fracaso y vuelve a disparar contra ella

Cf. NfuruccH/Gss:et/Ztpr, $ 41 V B 2; Essn, en ScH-xr,/ScHnorn, S. 24 N,

44; Hnru,n, 1946, p. 208.
Roxrx, 2003, S 30 No 77 ss.

826
 V Desistirse de ejecutar e impedir la consumacin

tambin se da la tentativa fracasada, pues el delincuente ha agotado

todas las posibilidades de las cuales dispona. Por consiguiente, es
imposible admitir en este caso que el agente pueda desistir. Convie-
ne apreciar del mismo modo el caso de quien en previsin del fraca-
so de su primer intento, planea recurrir a otro medio (utilizar una
arma de fuego si no lograra matar a la vctima estrangulndola).
Poco importa que el autor haya actuado con dolo eventual. Por ejem- ZIU)
plo, el caso del violador que para escapar del polica que lo persigue,
dispara contra l con la intencin de matarlo. Si slo consigue
lesionarlo, no podr en este caso desistir por pensar haberle causado
la muerte. Al contrario, hav que admitir la posibilidad siguiente: el
agente no desiste de su voluntad cuando, despus del primer inten-
to, renueva su accin aprovechando otras posibilidades que le eran
desconocidas.
La consecuencia de admitir la tentativa fracasada es que no proced e 2ll0
la impunidad del autor conforme al art. 18. Por el contrario, el juez
tendr que determinar la pena de conformidad con la regulacin
general de la tentativa (art. l6), esto es. disminuyendo prudencial-
mente la pena.

5. Abandonar la ejecucin e impedir el resultado

a. Tbmtaaa acabada e inacabada

Para poder comprender en qu consisten el abandono y el hecho de 2t11

impedir el resultado, es necesario determinar ante todo hasta qu
momento el autor puede desistir y a partir de cundo ya slo le que-
da la posibilidad de impedir la consumacin del resultado. Dicho de
otro modo, esto significa distinguir la tentativa inacabada de la tenta-
tiva acabadaT6.
Diversos criterios han sido propuestos y la discusin an contina hoy 2n2
en da. Siguiendo un criterio subjetivoTT, se considera que hay que te-

76 Roxrx, 2003, S 30 N, 163 ss.

77 Cf.Jnscrlccx,/Wrrcnxo, S 5l II 2; N{lunrcH/Gssal/Zrer, AT I 2, $ 41 n. 22;
KUHI-, 2000, AT, S 16, p. 74; Esrn, en Scrrru,/ScHnorn, S. 24 N, l3; Wussur-s,/
Bulru,, Na 631; Br-rr, p. 212; Vrlr"qvrcr:.lcro, 2001, p. 93; Vrr-ur Srrrx, p. 300 s.;
BecrclLueo, en CoNor-PuN{prDo y orRos, p. 540 s.

827
 $ l9 Er. pnocEso tsltcurrvo D!-L Dr-.Lrro Qrnx cnwrNts)

ner en cuenta si. conforme a su plan y a la idea que tiene del desarrollo
de los hechos, el agente piensa que debe an ejecutar un acto ms
para consumar el delito. Este criterio es demasiado restringido, por lo
que debe fijarse un criterio aplicable a todos los casos y que tenga en
cuenta el ltimo acto ejecutado por el agente; o sea el acto ejecutado
en el momento de decidir si debe o no continuar ejecutando la accin.
El agente clebe formarse una apreciacin sobre la efectividad de lo ya
ejecutado. No se considera si el agente tic-ne un plan o si prev str
eventual elaboracin, pero se tiene en cuenta la posibilidad de una
realizacin inminente del resultado y la consciencia que tuvo el agente
del peligro correspondiente despus de traber ejecutado el ltimo acto.
2ll3 La tentativa es inacabada cuando el agente, segn la representacin
de los hechos que tiene en el momento de decidir lo que va a hacer,
no ha realizado an todo lo necesario para que se produzca el resul-
tado (independientemente del hecho de que tenga o no un plan de
accin) (Rucktrinshorizont). Respecto a la conviccin que deba tener
el agente por lo que se refiere al hecho de que el resultado vaya a
producirse o no, es suficiente que se represente la posibilidad cerca-
na de que se produzca. Por ejemplo, poco importa que el agente
considere, prirnero, su accin corno propia para causar la muerte,
pero que inmediatamente despus se d cuenta de que en realidad
no es adecuada para causar la muerte de la vctima. Para que el desis-
timiento sea vlido, basta con que el agente deje de ejecutar la accin
que ha comenzado.
2lI4 Hay tentativa acabada cuando, segtin su representacin cie los he-
chos, el autor considera haber realizado lo necesario para que el re-
sultado se produjera. Poco importa que el agente, luego de haber
ejecutado el ltimo acto, no tenga idea alguna respecto a las conse-
cuencias de su comportamiento. Por ejemplo, el homicida, despus
de haber golpeado olentamente a la vctima, la hiere con un arma
blanca y se aleja del lugar cle los hechos. As, el delincuente no sabe si
la muerte se va a producir o no, pero cuenta con la posibilidad de
que se produzca. Habiendo hecho todo lo necesario para matar, no
es suficiente que se abstenga de actuar para evitar el resultado, sino
que debe intervenir activamente.

b. Abandono de la ejecucin

2ll5 Por lo que se refiere a la primera hiptesis prevista por el art. 18, el
agente debe dejar de ejecutar la accin orientada a consumar el deli-

828
 V Desistirse de ejecutar e impedir la consumacin

to. El abandono debe ser definitivo y debe concernir al hecho con-

creto que el agente se ha propuesto realizar. Este no es el caso cuan-
do suspende temporalrnente la ejecucin de su accin, esperandct
poder continuar ejecutndola despus. Por ejemplo, no abandona
su voluntad criminal el violador que trata de violentar a la vctima,
hasta que sta lo persuade de tranquilizarse porque est dispuesta a
mantener relaciones sexuales con 1. El delincuente acepta la propo-
sicin dicindose que si slo es una treta de todas maneras la obliga-
r a hacerlo por la fuerza. Pero la vctima aprovecha la ocasin para
escaparse. Sin embargo, la situacin es diferente si despus de aban-
donar la ejecucin del delito concreto, el agente quiere cometer ms
tarde otro hecho ilcito con las mismas modalidades y el mismo obje-
tivo, con la condicin de que esta nueva infraccin difiera
sustancialmente de la precedente. A veces se admite que tambin se
da el abandono definitivo cuan<lo el agente deja a un lado sr"r prop-
sito original (e.jecucin concreta iniciada) aunque piense intent-arla
de nuevo en el futuro78.
Si el clelincuente ha previsto cometer dos o ms delitos, no es
llecesa- 2116
rio que abandone la ejecucin de todos ellos. As, por ejemplo, si se
ha propuesto matar a la vctima para violarla y apoderarse de sus bie-
nes, el agente, a pesar de haber comenzado a actuar, puede abstener-
se de violarla y de matarla, limitndose slo a despojarla de sus bie-
nes. Por supuesto, tratndose de una sola infraccin, no es posible
un abandono parcial. Por ejemplo, el art. 18 no ser aplicable al vio-
lador que, actuando a mano armada, arroja el revlver durante la
prctica coercitiva del acto sexual. Este delincuenre ser reprimido
con la pena agravada prevista por el segundo prrafo del art. 1 70, por
violar la libertad sexual de una persona a mano armada. Conviene
por supuesto distinguir este caso del de los delitos calificados por el
resultado. En efecto, el abandono de la ejecucin del delito puede
darse aun cuando un resultado ms grave no querido, pero previsi-
ble, ya se haya producido. Por ejemplo, el delincuente que, con la
voluntad de cometer un robo (hurto con violencia en las personas,
art. 188), ocasiona por imprudencia al ejecutar el hurto la muerte
del propietario del bien y renuncia luego a consurnar el delito contra
el patrimonio, ser reprimido slo por homicidio culposo (art. I I l ).

78 VlluqucuNclo, 2001, p. 100.

829
 $ 19 Er- r,RocESo ElECUTlvo DL,L DELrro Qttn cnwwts)

2ll'l La Corte Suprema ha negado de manera correcta la calidad de vo-

luntario al desistimiento de quien se haba fugado al ser descubierto
cuando trataba de hacer sufrir el acto sexual a una menorTe. Ha pro-
cedido del mismo modo en el caso de un delincuente que haba de-
sistido de su intento de violar a una menor, por temor a ser sorpren-
dido. En efecto, su temor haba sido provocado por los gritos de otra
menor que acompaaba a la agredida, diciendo que se aproximaban
dos hombresso.

c. Imper la produccin del resultado

2ll8 En este supuesto, anteriormente denominado "arrepentimiento acti-
vo", el agente ha realizado todo lo que, segn su representacin de
los hechos, dependa de l a fin de consumar la infraccin de ma-
nera activa, interviene para evitar la produccin del resultado. En
estos casos, la accin se encuentra en una fase de su desarrollo en la
cual ya no es posible abandonar la ejecucin, es deci se trata de una
tentativa acabada.
2119 El hecho de impedir el resultado significa imposibilitar su realiza-
cin. La referencia limitada al resultado y no alarealizacin del deli-
to es acertada en la medida en que se admite que la tentativa acabada
es imposible en el caso de delitos formales o de pura actividad. En
efecto, el hecho de que el agente haya ejecutado la accin tpica im-
plica, en estas circunstancias, la consumacin del delito salvo, por
supuesto, si se trata de un caso de imposibilidad absoluta de consu-
macin (art. 17).
2l2o Considerando el texto legal escueto, podra creerse que el legislador
exigc que el agente impida el resultado personal y directamente. En
cambio, el art. 96 del Cdigo derogado deca: "hubiese obrado de
mlrtuo propio para impedir la produccin del resultado". Este texto
era ms expresivo en la medida en que daba la posibilidad de enten-
der que la reaccin del agente deba constituir un elemento determi-

t'e ES del 29 cle octubre cte 1970, en I{JP 1971, p. 264.

n0 ES del 1 7 de abril de 1937, en / 1937, p. 309. Conviene sin embargo notar que
el F'iscal en su dictamen, con ei cual estuvo de acuerdo la Corte Suprerna, se
refiere confusamente al l.recho de que "no ha habido la espontaneidad que
exige la ley, o sea el arrepentimiento (sic) consecuencia de un sentimiento de
bondad hacia la que no pudo ser su vctima".

830
 V Desistirse de ejecutar e impedir la consumacin

nnte en el nuevo proceso, pero no necesariamente el nico. En efec-

to, es posible que la accin decisiva no sea la obra personal del agente.
Es suficiente que ste haya logrado la intervencin de un tercero, por
ejemplo la de un mdico que haya salvado a la vctima envenenada,
mediante la aplicacin de un antdoto u de otro medio adecuado.
Esta misma imprecisin figuraba en la fuente suiza8l del art. 96 del 2l2l
Cdigo derogado; pero las Cmaras legislativas helvticas precisaron
el significado de la regla al aprobar el texto definitivo del Cdigo
federal, en el sentido de que el agente debe haber "impedido o con-
tribuido a impedir que el resultado se produzca" (art. 22 in fine).

d. No consumar el dekto

No es suficiente, sin embargo, que el agente haya renunciado a con- 2122

tinuar obrando o haya tratado de impedir el resultado. Es indispen-
sable que el tipo legal no se realice a causa de que el agente hava
desencadenado un nuevo proceso fctico que contrarreste el primer
proceso que haba puesto en marcha. Esto se deduce, sin dificultad,
del art. 18. No suceda lo mismo respecto al art. 96 del Cdigo de
1924. Esta disposicin deca: "el agente hubiese obrado [...] para
impedir la produccin del resultado". De este texto poda deducirse
que era suficiente que el agente hubiera actuado con tal intencin,
aun cuando no hubiera logrado su objetivo.
Si a pesar de sus esfuerzos el resultado se produce, el agente ser 2123
responsable del delito intencional consumado. Sin embargo, habr
que tener en cuenta las circunstancias en las cuales fracas su afn de
evitar la produccin de ste. Si este fracaso se debi a un accidente
desafortunado, a la intervencin de un tercero o a fuerza mayor, cabe
incluso preguntarse si es an posible imputrselo objetivamente. Por
ejemplo, el agente, despus de haber enviado una carta bomba a la
persona que quera matar, se dirige a la casa de la vctima para impe-
dir que sta la abra y evitar as el resultado. Pero no logra su objetivo
porque es atropellado al ir en busca de la misma. A pesar de su inten-
to espontneo, el autor debe ser considerado responsable de homici-
dio. Su intento, frustrado fortuitamente, de retomar el control del
desarrollo causal (desencadenado soberanamente por l mismo) no

8r Anteproyecto de 1915, art.24; Proyecto de 1918, art.21.

83r
 $ 19 El pRocESo EEcurrvo t)EL r)L,Lrro (nrn cntvttuts))

impide que se le irnpute objetivamente el resultado o sea la muerte

de la vctima. su cambio de actitud deber sin embargo ser apreciado
en el momento de individualizarse la pena (art. 46).
2124 Al contrario, el arrepentimiento debe ser admitido, por ejemplo,
cuando la vctima herida fallece a causa del accidente que se produce
cuando, a pedido reiterado del agreso es trasladada en Llna ambulan-
cia al hospital. En este caso, el deceso ya no puede ser considerado
como la materializacin del riesgo creado mediante la lesin corporal
inferida a la vctima por el agente. El resultado ya no puede serle impu-
tado al autor, pues, se ha producido a causa de un desarrollo causal
atpico y anormal. Se debe admitir el arrepentimiento acrivo del au-
tor, por ignorar la circunstancia fortuita. Segn el contexto en el que
tengan lugar los hechos el agente debe desconocer las circunstancias
que condicionan la no imputacin claro est, haber realizado es-
fuerzos serios para impedir el resultado inicialmente querido.
2125 El autor debe hacer lo que, segn l es apropiado y necesario para
impedir el resultado. Por consiguiente, no debe limitarse a realizar
los actos que resulten insuficientes o intiles con respecto al riesgo
que debe descartar. Esto significa que el agente debe proceder con
seriedad y de manera adecuada. Por ejemplo, si para evitar el resulta-
do "muerte" quiere llamar a un hospital pero no tiene la tarjeta para
utilizar un telfono pblico, est obligadt a tratar de solicitr la ayu-
da necesaria por otros medios. Los esfuerzos estn por supuesto en
relacin con la imporrancia del bien jurdico en peligro y con la gra-
vedad de ste. As, si se trata del bien jurdico "vida", las exigencias
son mayores. El agente debe hacer lo que sea necesario para evitar
casi con seguridad el resultado.

e. Reparacin espontnca del daa y confesin sincera

2126 La impropiedad del trmino "arrepentimiento" para referirse a la

circunstancia absolutoria tratada se pone de manifiesto por la confu-
sirn que puede crear con respecto a la circunstancia atenuante gene-
ral de "la confesin sincera (del agente) antes de haber sido descu-
bierto" (art. 46). En este caso, el agente manifiesta un arrepentimiento
y, tal vez, incluso una reconciliacin con el orden jurdico.
2127 Tampoco hay que confundir el arrepentimiento activo con un even-
tual proceder del agente posterior a la consumacin de la infraccin
consistente, por ejemplo, en la entrega de una suma de dinero a

832
 VL Delito imposible

manera de retribucin del dao material provocado en la propiedad

ajena. Este comportamiento slo constituye una de las circunstancias
que, segn el art. 46, deben ser tenidas en cuenta por el juez para
individuali zar la pena.

VI. Delito imposible

1. Nocin
Como ya lo hemos sealado anteriormente, el art.17 prev la impu- 2128
nidad de la tentativa cuando "es imposible la consumacin del deli-
to". Este caso es denominado delito imposible por la cloctrina82. Al
contrario. sera equivocado hablar de tentativa imposible. En efecto,
el agente tiene la voluntad de ejecutar un tipo legal y realiza actos
encaminados a tal fin, pero la consumacin de la infraccin es impo-
sible a causa de la naturaleza de los medios empleados o del objeto
de delito hacia el cual dirige su accin. Segn la terminologa de la
ley: "por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impro-
piedad del objeto" (art. 17).
La definicin prevista por el art.17 no se diferencia en el fondo de la 2129
definicin contenida en el art. 99 del Cdigo derogado, que era de
inspiracin suiza. Esta rltima disposicin relacionaba directamente
e I carcter absoluto con la consumacin del delito. En cambio, el art.

17 seala esta especificidad con referencia al medio y al objeto, cuan-

do la consumacin slo es calificada de imposible. De esta manera
recargada de establecer las condiciones se puede deducir que el le-
gislador trat de sealar que la consumacin puede ser imposible
por diversas razones y que la impunidad de la tentativa slo procede
en los casos de absoluta ineficacia de los medios utilizados o de abso-
Iuta impropiedad del objeto del delito. As, se confirma que la situa-
cin prevista corresponde a un caso de tentativa.
La diferencia substancial entre la nueva regulacin,v la derogacla es 2130
la siguiente: aquella declara la impunidad del agente. Si bien la re-
presin de este tipo de tentativa, aun con una pena atenuada como
la que prevea el art.96 del Cdigo de 1924, erajustificada por la
primaca que se le daba a la voluntad delictuosa, esto no significaba

i2 Csrt,lo Gcrxzr-uz, 2003, p. 84 ss.; cf. RoxrN, 2003, S 29 Nu 346 ss.

833
 $ l9 E,r- t)R()cESO t.lt'.(lrrrtvo r)llr. t)t-L.r'ro Qrr:ti cxittr.r't.t1

afin la admisin de la teora subjetiva de la justificacin de la

punibilidad de la tentativa. El anlisis de la mrnera conro el legisla-
dor establece las condiciones del delito imposible revcla ms bien
que aqul recurrc tanto a circunstancias objetir'ls corno subjetivas. El
aspecto subjetivo est constituido por la voluntad del agente de co-
mcter un delito. Diclia voluntad dcbc manifcstarse mcdiantc actos
concretos en el mundo cxterior pero, a pcsar de stos, la consuma-
cin no debe producirse l causa de las condicioncs objetivas seala-
das por la 1e."" (aspecto objetivo).

2. Aspecto subjetivo
2l3l En este caso el agente quicrc coltsumar rrn delito determinado y pasa
al acto con la conr.iccin de poder lograrlo segn la manera como se lo
ha representado. Hasta ahora se trata dc la rnisnia sittraciu qtre en las
dcms formas de tentativa. Sin embargo, en el delito imposible, el agente
se equivoca st'brc uno de los elementos objctivos o normativos del tipo
legal (crror de tipo al ro,s). Por ejcmplo, para matar a una persona,
el agcnte le hacc beber a sta una bebida inocua creyendo por error
que es venenosa, o aplasta con Llna almohada la cara de un recin
nacido a fin de matarlo. cuando en realidad ste haba nacido muer-
to. Los errores cn que incurrc cl autor no excltryen su vohrntad homi-
cida por lo tanto, la voluntad necesaria para que exista. tentativa.

3. Aspecto objetiv<r
a. Comimzo de ejeancin

2132 En los dos ejcmplos que r,enimos de citar, la voluntad dc cometcr el

delito se nanifiesta a travs clr: rrna accii'nl concrcta. Pcr-o ia produc-
cin del resultado que se persigue es imposiblcs:r. Si se imagina qtre
el medio y cl olrjeto son idneos, los actos cometidos aparecen en-
tonces como el inicio material de la accin8a. I-a adquisicin del pro-
ducto considerado como veneno slo constituve un acto preparato-
rio; en cambio, el hecho de entregar la bcbida supuestarnente enve-
nenada a la r'ctima constituye el inicio de la ejecucin. Por lo tanto,

r3 N.h:nr../Vrru, T. I,p. 4931 ver Pr:,'..r C,rsnrRc,. 1995, p. 354 s.

8'1 \\'r.r-zur-. t9{i7, p. 186.

834
 VI. Deiito impositrie

para determinar si la ejecucin ha comenzado o no. los actos realiza-

dos deben ser considerados como idneos.

b. Consumacin imposible

Para pocler comprencler la imposibilidad de la consumacin, en opo- 2133

sicin con las tentativas punibles, hay que tener en cuerrta que en el
caso de stas la consurnacin del delito es posible. ,{s, stas estn
constituidas por actos idneos que , normalmente, dcberan haber
culminado en la consumacin del deiito. Desde esta perspectiva, el
art. 17 sera una disposicin superflua, pues hubiera bastado com-
probar la falta de idoncidad de las acciones realizaclas para no apli-
car cl art. 16. Esta teora sera adems confirmada por la aplicacin
del principio de lesividad previsto por el art. [V. La irnpunidad del
caso resulado por el art. l7 se dcducira cntonces directamente clel
hecho de que la accin cometida por el agente no hubiera lesionado
ni puesto en peligro bien jurdico alguno. En efecto, siendo inocuos
ios actos colnetidos, no debe sancionars' a sll autor.
Sin embargo, el arL.17 no puede ser considerado superfluo, puesro 2134
que la nocin gJeneral de la no lesividad no es lo bastante certera
como para resolr,er con la dcbida seguridad los casos de irnpuniclad.
Por esto era indispensable que el legislador establc-ciera el carltcter
irrelevante para el derecho penal del clelito absolurrrnente irnposi-
ble, toda vez que no pone en peligro los bienes jurdicos protegidos.
Tampoco basta considerar que hay tentativa slo cuando falta cl rc- 2135
sultado, porquc de esta manera no sc realiza totalmcnte el tipcl legal;
pero no hay tentativa cuando la no rcalizacin del tipo legal se clebc
a otras circunstancias. por ejemplo porque el medio o el obje to del
delito no son idneos de manera absoluta. El hecho de c{isparar cn la
oscuriclad contra un rbol, crevendo que es una persona, lto es puni-
ble. pues, sio sc trata de una deficiencia en la ejecucin clel tipo
iegal. Ai contrario, constitu,ve una tentativa el hecho cle disparat- coll
intencin homicida sobre una persona, quc resulta finrlmente sien-
do un rbol. Esta teora, denominada teora del defecto de t_ipo, no
permite sin embargo distinguir con nitidez los casos que deben ser
reprimidos, sobre todo porque todos los tipos legales no prer,n de
manera clara el resultado como la culminacin dc la accin.
Tarnbin resulta inconvenientc tratar de delirnitar ios casos 2136
pcnalmente sisnificativos recrrrrienclo al criterio de la icloneidad o

83s
 S l9 h,t- pltocF.s(i r.rlb-cut'rvo Dr.L i)rll-iro (trrx cnturtts)

no de la accin cometida al querer perpetrar un delito. Referente a

esto, conviene recordar ante todo que la ley no prev la idr:neidad de
.la accin como un clemento constitutivo de la tentativa (lato sensu).
Adems, hay que tener en cuenta que, en la prctica, resulta casi im-
posible distinguir los actos idneos de los que no lo son. Tradicional-
mente, por ejemplo, se ha tratado de reducir la idoneidad a la no-
cin de eficacia causal. As, la accin ejecutada debera ser capaz de
producir el delito querido. No obstante, este criterio resulta inaplica-
ble porque la causalidad supone dos elementos, y uno de estos (el
resultado) falta precisamente en el caso de la tentativa. La aprecia-
cin ex ante (posterior al hecho) concluira, pues, siempre a la falta
de idoneidad dc la accin.
2137 Con relacin al delito imposible, la referencia legal al carcter abso-
lutamente ineficaz del medio o la impropiedad del objeto, supone
que existan casos de ineficacia e impropiedad relativas. As, habra
que distinguir la idoneidad relativa de la idoneidad absoluta, admi-
tiendo que cl ;rrt. l7 se refiere a la falta de la ltima. La imposibilidad
es absoluta cuanclo la accin es en s misma incapaz, a causa de la
naturaleza de los medios empleados o del objeto, de culminar en la
consumacin del delito. Por ejemplo, el hecho de emplear azcar en
polvo en lugar de arsnico (ineficacia del medio) o el trecho de prac-
ticar maniobras abortivas en una mujer que no est encinta (impro-
piedad del objeto).
2138 Al contrario, la imposibilidad es calificada de relativa cuando ia pro-
duccin del resultado fuera f'actible si la accin fuese realizada en
otras circunstancias de tiempo, de lugar o de medios. Por ejemplo, el
hecho de emplear una cantidad insuficiente de veneno (ineficacia
del medio) o de disparar contra cl lecho donde reposaba la vctima v
del cual sta se haba alejado (irnpropiedad del ohjeto). Esros ejem-
plos muestran con claridad la complejidad de fijar el lmite enrre
estos dos niveles que son progresivos. Adems, esta dificultad aumen-
ta en los casos lmites. Por e-jemplo, la tentativa de homicidio fracasa
porque la vctima, por azar, ya haba abandonado el lecho sobre el
cual dispar el delincuerlte, o porque circunstancialmente la vctima
se haba proteeido con lln chaleco contra balas, o porque la vctima
era inmune al veneno con el que se le trat de nratar.
Zl39 Para superar estas dificultacles es mejor recurrir a la peligrosidad de
la accin cometida por el agente, mecliante la cual es imposible con-
sumar el delito, porque el medio es ineficaz o el objeto inapropiado.

836
 VI. Delito imposible

Estas'caractersticas indican una falta de capacidad potencial para

hacer factible la consumacin. I-a apreciacin de esta potencialidad
del medio y del objeto, y por consiguiente de la accin, debe hacerse
ex ante e ir concreto. Dicho de otro modo, eljuez debe colocarse, ideal-
nlente, en la misma posicin en que se encontraba el agente al co-
menzar la ejecucin de su accin V apreciar, segn los conocitnie ntos
rlue tena, si la accin poda, segn las circunstancias dr:l caso- dcs-
embocar en la realizacin del tipo legal. Esta perspectiva recuct'da
por supuesto la denominada causalidad adecuada. El hecho de sumi-
nistrar azcar con la intencin de matar debe ser considerado como
una accin no idnea, a no ser que el agente hubit'ra sabido que la
vctima era diabticaEi'. As. no se puede considerar que existan nre-
dios u objetos que con carcter general puedan ser consiclerados in-
adecuados para consumar un delito, as como acciones no idneas
por lo tanto, no peligrosas elr s mismas. Siempre hay que tener en
cuenta las circunstancias particulares dcl caso concreto.
El peligro del que se trata es el que representa la accin realizada 2t40
para los bienesjurdicos de terceros. En cambio, no se trata en nin-
gn caso del peligro que representa la posibilidad de que el agente,
en el futuro, reitere su accin corrigiendo el error en que incurri la
prirnera vez. Este razonamiento irnplicara una violacin del princi-
pio de la culpabilidad, porque la responsabilidad se establecera no
en funcin de la accin ejecutada, sino de kr que el agcnte hubiera
podido cometer.

4. Tentativa irreal o supersticiosa

Un ejemplo tpico de este tipo de tentativa es pretender causar la 2l4l
muerte de una persona recurriendo a medios mgicos. Este tipo de
casos constituyen naturalmente tentativas imposibles a causa de la
ineficacia absoluta del medio empleado. En efecto, cualquier obser-
vador objetivo que se coloque en la situacin del agente considera
que es imposible que se consume el delito y ser consciente de que
jurdico alguno.
su accin no pone en peligro bien
Diversos criterios han sido propuestos para justificar la no represin 2142
de la tentativa irreal. As, se afirma que en estos casos no se perturba

85 FL,rxr,{ti\,/Nlusco, p. 339.

6J/
 $ l9 Er- pRocESO EJL,crirtvo l)L,r- r)Eltro Q.rtx cnntrNrs\

"la confianza de la comunidad en la vigencia del orden jurdico", lo

que en cambio s se producira si se dejara impune al agente que de
manera seria se hubiera propuesto realizar un hecho penalmente
relevante y que hubiera comenzado su ejecucin86. Tambin se ha
dicho que no hav tcntativa, pucsto que no puede considerarsc como
comenzada la ejecuci<in dc'l dc'litr-, "pues segn la cxpcriencir cene-
ral no es prrte de la accin rpica"s7 el acto realizado por el agenre.
Por ejernplo, ei hecho de rcalizar sesiones de magia para haccr que
un espritu haga dao a un tercero 88 o el hecho de lanzar corl una
honda piedras contra un avin a fin de derribarlo. En todos estos
criterios que no son en s incompatibles, hav que considerar de ma-
nera prioritaria la falta de peligrosidad de la accin realizada. Por no
comenzar la ejecucin, no se pone en peligro bicn alguno por lo
tanto, cl acto es penalmente irrelevante y sin efecto importantc en la
comunidacl.
2143 Las legislaciones que reprimen el deliro imposible esrablecen gcne-
raimente la irnpunidad cuando el agente ha actuado a causa de un
srave defecto de inteligencia. Excepciones de cste tipo no son nece-
sarias en nuesrro or-denjurdic,r, porque ste establece la impunidad
de toda tenrariva imposiblc y supersticiosa o irreal.

5. Jurisprudencia
2t+t En la jtrrispnrdencia de la corte Suprema no nos ha siclo posible
encontrar resolucin alguna que se refiera a un caso de ciclito impo-
siblc. Sin embarso, se plante cl problema, alrnque de manera con-
fusa, en el proccso quc culnrin con la F,jccutori:r clel 30 de setien]-
bre de 1913 8e v en el que X f'e juzgado por el hecho cle haber otor-
gado dinero a dos individuos a fin de falsificar moneda. Estos haban
en realidad utilizado esta argucia para estafar a X. El tribunal correc-

Jts<lttl:.cr,/WEl(;uND, S 50 I4; cf. BuNr,,\xx,/!Vrsun/N{rrscr, $ 16 N! 32 ss.;

S'rR-urrrr'lnru,2000b, p.735. Scinnonusrn, 1g75, p.60g; \\/ur.zul, 1962, p.
18ti; Wussuls/Rttrlxu, No 620.
.Jusr:tll:t:n,/WEt(;tlND, S 50 I i ss.; Esr:n, en St:nlrc/Scunool:n, S 22 Nr 66;
ScHntrou.\Lrst:n, 1975, p. 608 s.; B,rcrr;,u.r,'po, 1974, p. l0g.
El hecho de haccr uso de sustancias quc, por creencias cn la rnagia o en la
brLrjera, son consideradas cor--o ver)el1osas, es por srrpuesto clistinto.
8()
E"n IIJP 1943, :. 51,

838
 VI. Delito imposible

cional le impuso a X la pena de 6 meses de prisin condicional por

tentativa de falsificacin de moneda. El fiscal supremo sostuvo en su
dictamen que estaba conrprobada la "intervencin de X en la preten-
dida maniobra ilcita, maniobra que no tena el carcter de imposi-
ble con respecto a X que proporcion los elementos indispensables
para la manipulacin". La Corte Suprema de manera acertada no
cstuvo de acuerdo con cl razonamiento del fiscal v plante rns bicn
el problema corno una cuestion de parLicipaciin. En efecto, aflrm
que el acto de X "aunque moralmente reprobable, no es punible
porque no determina su condicin de coautor cle la infraccin en la
comisin de un delito que reaimente no se proyecta rjecutar; para
que existajurdicamcnte rcquicre cl conlienzo de la ejccucin direc-
ta del delito, que cn el caso que se juzga no ha ocurrido realmente".
En realidad se trataba de una tentativa de participacin en la comi- 2t45
sin de una inliaccin que no se proyectaba ejecutar, pues, los otros
dos implicados nunca se haban propucsto crneter el cleiito de falsi-
ficacin de moneda. Esta tentativa de participacin no es reprimible
porque ni siquiera se haba iniciado la cjecucin de la accir-r
delictuosa. Si esto hubiese sucedido, se tendra quc haber hablado
entonces de participacin en ulla tentativa cle delito de falsificacins0
de moneda. La accin de X nc deba serjuzgada aisladamcntc, con)o
pretenda hacerlo el fiscal, sino con la de los otros dos que haban
simulado querer realizar la citada falsificacin. Consiclcrada desde
esta perspectiva, la accin de X (entregar dinero para adquirir ins-
tmmentos, material, etc.) slo reviste cl carcter de un acto prepara-
torio excluido de pella. Desde cstc punto de vista, lo sostenido por la
Corte' Supremael adquiere una correcta y cornpleta significacin.

6. Delito putativo
Hay que diferenciar el delito imposible del llarnado delito putrtir.'o. 2146
Este riltimo existe cuando el agente comete un acto pensando que se
trata de trn delito. Dicho de otro nrodo, el agente obra bajo la in-

eo Cf. supra{" 2090,2140,2115"

9l En un caso parecido, la Corte Suprema haLra, anteriormente, sancionado al
agente por feiitativa, arioptando para esto rrl cri!:crio ricniasiado subjctivo. \er
ES dei 3 de sctiembre de i939. eLr 119i1{), J: 38,S.

839
 $ l9 Et- rrl{ocEso ElECUTlvo DL,L DL,Lrro Qren cntuwts)

' fluencia de un "error de prohibicin al revs"e2. su apreciacin de las

circunstancias de hecho relativas a su accin es correcta, pero cree
por equivocacin que dicha accin se halla prerdsta en un tipo legal,
el cual en realidad no existe. En cambio, en el caso del delito imposi-
blc, el agente procura cometer una accin que est prevista como
delito en una disposicin legale:r. Por ejemplo, el agente mayor de
edad practica libremente el acto contra natrlra con su amigo mavor
de edrd creyendo que la ley penal reprime esa prctica homosexual,
o un preso piensa que comete delito al fugarse sin violencia del cen-
tro penitenciario donde se halla recluido.
2l4l En tales casos no resulta conveniente penar al sujeto, pues la idea
equivocadaea segn la cual ciertas conductas son delictuosas (a causa
de un error sobre la existencia de una disposicin legal o sobre los
extremos de su aplicacin) no revela una voluntad relevante en el
mbito penal. El carcter delictuoso de un acto no puede depender
de la opinin personal de los individuoses. El hecho de reprimir al
agente en estos casos, constituira en consecuencia una violacin del
principio de iegalidad.
2148 si se tiene en cuenta la teora del delito, se puede sostener que el
agente acta sin dolo, pues ste supone la consciencia de cometer un
delito. Esta consciencia falta puesto que el autor se represenra la rea-
lizacin de un acro que no esr previsto por un tipo legal. Adems,
respecto al aspecto objetivo, cabe sealar que la accin cometida no
representa peligro alguno rni siquiera abstracto) para los bienesjur-
dicos de terceros.

7. Imposibilidad por sujeto activo inapropiado

2119 LTn ejemplo muy citado en la doctrina es el del marido que est separa-
do de su mujer desde hace mucho tiempo y que vuelve a contraer

92
Cf. Cslru-o Goxzlnz,2003, p. 120.
93
Cf. Mun"qcu /Gsstt/Ztpn, g 4l III C; Sorrn, 1976a, T. II, p. 207; H,mrn, 1946,
p. 214;Juscurcx,/Welcro, $ 50 II 1; Beutr,xx,/WrnunTMrscH, $ 26 N! 38 ss.
El error fundamental en el que incurre el agente en el caso del delito putativo
y str naturaleza han llevado a algunos autores a afirrnar que se lrata de una
situacin que slo perrenece al dominio de la culpabilidad (cf. Scsl,rrouusrn,
1975, p.601) y que su estudio junto a la tentativa es debido slo a razones
didcticas.
McnrE/Vrrtr, 'T. I, p. 497.

840
 l-

VL Delito imposible

matrimonio desconociendo que sta ha fallecido. Porque ignora este

hecho, l cree haber cometido el delito de bigamia. Los casos ms
frecuentes se dan, sin embargo, en los delitos especiales propios, ca-
racterizados porque la ley dispone que slo pueden ser cometidos por
agentes que renen ciertas calificaciones (funcionarios, militares, etc.)'
Aveces, estos casos son tratados como supuestos en los que el respoll- 2150
sable del delito no es idneo y son considerados como delitos impo-
siblese6. Sin embargo, esta solucin es incorrecta en la medida en
que el art. 77 no prev expresamente la impunidad de la tentativa
cuando el delito no puede ser cometido por impropiedad del sujeto
activo. Pero esta falta de reglamentacin tambin puede ser interpre-
tada en el sentido de que hay que aplicar el art. 17 por analoga, Pues-
to que, por un lado, la falta de idoneidad del sujeto es semejante a los
casos prestos por esta disposicin y, por otro, el acto cometido mere-
ce la misma valoracin, o sea, la impunidad de la tentativa imposible.
Adems, esta aplicacin no viola el principio de la legalidad, pues
ste slo prohbe la extensin y no la restriccin de la represin.
Algunos autores han tratado de justificar la impunidad del sujeto ac- 2l5l
tivo inapropiado recurriendo al criterio del defecto del tipo legal
(Frank, Dohna, Liszt, Schmidt). Segn este criterio, concebido para
delimitar la punibilidad de la tentativa, hay tentativa slo si la no
consumacin del delito es debida a la no realizacin de la "ltima
parte" del comportamiento delictuoso, es decir, del resultado. Al con-
trario, si el fracaso se debe a la falta de concretizacin de otro ele-
mento del tipo legal (como los referentes al medio o al objeto del
delito), no hay tentativa y la impunidad del autor de la conducta se
impone a causa de la defectuosa realizacin de sta. Por ejemplo, hay
tentativa de daos cuando el delincuente, a pesar de los esfuerzos
desplegados, no logra destruir un bien perteneciente a un tercero.
En cambio, no hay tentativa si, en circunstancias similares, el agente,
sin saberlo, destruye un bien que le pertenece a 1. El mismo razor'a-
miento debera entonces ser vlido respecto al "bgamo" que contrae
un nuevo matrimonio desconociendo que su mujer ha fallecido. La
separacin artificiosa del resultado como la "ltima parte" del com-
portamiento delictuoso imposibilita la aplicacin de este criterio casi
en la mayora de los delitos.

eti MrumcH,/G,ssrl,/Zlpr, S 41 III C 2.

841
 $ l9 El pllocEso r..lL,cu'frvo t)E,L t)L.r-tro (traa r:nnttNts)

2152 Tambin se ha procurado explicar la impunidad del que acra cre-

yendo reunir la calidad de autor exigida por el tipo legal, conside-
rndose este caso como uno cercano al del delito putativo. Como los
tipos leeales de los delitos especiales propios suponen que el agente
es titular de un deber especial, cuya liolacirn caracteriza, justamen-
te, esta clase de infracciones, el agcnte que cree infringir un cleber, al
que por error se cree vinculado, cornete unr accin que rcalnrente
no es ilcitae7. El caso es que resuka ms apropiado plantear este rr-
gumento si se admite la represin del delito imposible. En efecro, en
esta perspectiva aparece como positivo porque permite excluir Ia re-
presin penal. De este modo, se comprende as mismo qlle, respecto
a los delitos especiales impropios, se admita la tentativa imposible
cuando se trata de un agente que no es el indicado por el tipo legal.
Por ejemplo, la mujer no embarazada que se sornete a prcticas
abortivas. Aqu se t.ratara dc una relacin cspecial entre el agente y
el objcto sobre el que rccae la accin delictuosar)8.
2153 Siguiendo una parte de la doctrina, nos parece ms adecuado, tanto
dogmticamente como en relacin con la poltica criminal, conside-
rar que la impunidad del sujeto activo que no es idneo sc explica
por la falta de un ilcito significatiro para cl dcrecho pcnal. Medianrc
su conportarniento, el rutor lto crea una situacin de peligro para el
bien jurdico protegido y tampoco viola un mandato de la ley, pues
no cs titular del deber especial previsto, implcitamcnte, por ci tipo
legal (falta de valoracin negativa respecro a la accin). Su cornpor-
tamiento, por lo tanto, es atpico.
2154 El factor decisivo para comprender rnejor ios casos lrnitcs es el clue
consiste en dr-.tcrminar el aspecto afcctado por el error en que incu-
rre el agente al creer que posee la calificacin prevista por el tipo
legal. En el ejemplo del rnarido que, pensando equivocadamenre que
su primera esposa an vive, cree cometer el delito de bigamia al con-
traer nuevas nupcias, su error concierne, ante todo, a una situacin
de hecho, o sea la misma que condiciona la calidad de autor segn el
art. 139 ("El casado..."). En este caso, el autor comete un error sobre
el tipo objetivo al revs, o lo que es lo mismo, un delito imposible,
impune segn el art. 17. Cuando se reprime el delito imposible, la

e7 Cf. B.clc;alupo, 1g74, p. 109.

es 5l III 3.
JascHncx,/WL.l(;END, S

842
 VIL Regulacin de la pena e n caso de tentativa

impunidad del autor slo puede serjustificada por la falta de deber

especial: el fallecimiento de la primera esposa (ignorado por el mari-
do) ha hecho desaparecer el deber que se trata de hacer respetar
mecliantc el art. 139. Lo mismo, por consiguiente , ticne ser admitido
en los casos en quc el comportamiento constitLrye un delito especial
a causA clc una situacin cle heclio particulat'. Esta situacin condici,.-r-
na la aparicin del deber que cl agente debe respetar,v que , por lo
tanto, slo l puede violar. L,l agente que conducicndo su vehculo
por una calle sin ilurninacin, cree haber atropellado a un peatn y
huye del "lusar de los hechos", comete igualmetrte un delito imposi-
ble impune . Ocurre lo mismo en el caso del relator que piensa conle-
ter un dclito dc falso testirnonio (art. 409) al transcribir en las actas
del proceso de nrane ra incorrecta las declaracioncs de un tcstigo.
En carnbio, no constituve una tentativa el caso de la empleada de 2155
linipieza clc un \Iinisterio qne , considerndose por error como una
"funcional'ia", crce habcr cornctido un delito de omitir, rehusar o
retardar la ejecuci<in de actos funcionales (art. 377).Ella no incurre
e n un error sobre el tipo legal, pues, conoce muy bien la situacin e n

la que acta y lo que no hace (ordenar y limpiar las oficinas). Pcro se

cngira al pensar que su comportarniento encuaclra en el tipo legal
clc la disposicin citada. Se tratr, por lo tanto, de un error dc subsumir
al rer'see, el cual constituye un caso de delito putativo. Por consi-
guicntc, su comportamiento es impune.

VIl.Regulacin de la pena en caso de tentativa

1. Sistemas legales
Rcspecto r la nranera como reprirnir la tentativa, las legislaciones 2156
pucclen ser clasificadas en trcs grandes grupos. El primcr grupo est
fbrmado por aquellas quc asinrilan la tentativa al dclito consumado,
in'rportir-rclole por consiguiente la rnisma pena al autor. El ejcmplo
tpico es cl CP francs dc 1810, orientado hacia un criterio prlramen-
tc objctivo. En cstc cnso, cl fin clel lesislador es la intimidacin1(x). En

ee C,f . supra N! 2146 ss.

l')') El art.2l-04 itel Anteplol'ecto del CP fi-ancs asirnilaba a la catesora de autor
der un dclito al rtutor de una tentativa. Esto por supuesto significa igualdad en la
rcrresirr (irrt. 32-0I). Consultirr: Avant-plojct 197ti, p.46.

843
 $ l9 Er- pliocL,so ElEcurrvo r)EL r)Elrro Qrn,n cnturNts)

el CP de 1994, la igualdad, por lo que se refiere a la pena, es conserva-

da. Sin embargo, ya no se asimila la tentativa al delito consumado, sino
que se declara como autor tanto al que realiza el tipo legal como al que
intenta hacerlo (art. l2l-4). Esta modilicacin no tiene una.erdadera
inrportancia prcticalOt. El CP austriaco tanrbin estatuye la misma
represin en caso de tentativa colno en caso cle consumacin. En
razn a otros criterios, los partidarios de la escuela positivista italia-
na tambin sostuvieron la igualdacl de la pena entre un delito consu-
mado y una tentativa. Fundamentaron esta identidad en la peligrosi-
dad del delincuente y, asimismo en el hecho de que la no produc-
cin del resultado, muchas veces debida al azar, en nada modificaba,
segn ellos, el carcter peligroso de la personalidad del agente.
2t57 El segundo grupo est constituido por las legislaciones que, tenien-
do en cuenta, sobre todo, la imperfeccin objetiva de la tentativa,
estatuyen una pena inferior a la del delito consumado. Es el sistema
predorninante en los cdigos promulgados durante la segunda mi-
tad del siglo XIX (Cdigo belga de 1867, alemn de 1870, italiano de
1889). Nuestro Cdigo de 1863 perteneca a este grupo. En efecto,
su art. 45 ordenaba que al autor de un "delito frustrado" se le impu-
siera la pena del delito consumado disminuida en un grado; y su art.
47 sealaba que al autor de la tentativa se le castigara con dicha pena
disminuida en dos grados. Este criterio ha sido adoptado en el Cdi-
go de 1991, pero sin la rigidez de los viejos cdigos clsicos. Segn el
art. 16, el 'ijuez reprimir la tentativa disminuyendo prudencialmente
la pena".
2i58 El tercer grupo est formado por las legislaciones que han adoptado
una solucin intermedia, consistente en dejar en nlanos del juez Ia
decisin de saber si, en el caso concreto, el autor de una tentativa
merece ser reprimido con la misma pena que aqulla qr.re est previs-
ta para el delito consumado o si debe ser favorecido con una atenua-
cin. Este es el caso de varios cdigos modernos, por ejemplo, el sui-
zo (art. 21 y 22) y el alemn (S 24, pf. 2).

2. Legislacin nacional
2159 En el Proyecto de 1916 se abandon por primera vez el sistema rgi
do de atenuacin de la pena que figuraba en el Cdigo de 1863 y en

lril PRq.orL, 1995, Na 30.

844
 VII. Regulacin ile la pena en caso de tentativa

los Pro,vectos de 1877 v 1900-1902. Sin embargo, no se incorpor

ninguno de los otros dos sistemas, sino que se adopt una solucin
hbrida. As, se quisieron tener en cuenta, con mesura, los factores
objetivos y suhjetivos de la tentativa y no conceder al juez un poder
discrecional demasiado amplio en la individualizacin de la pena.
En el Cdigo de 7924, se conserv la orientacin del Proyecto de 21ffi
1916, pero sin la misma claridad. El sistema puede ser resumido de la
manera siguiente:
El agente comienza la ejecucin de la accin delictuosa, pero em-
plea medios o la dirige contra un objeto no idneo: la pena ser
atenuada por debajo del rnnimum legal (delito imposible).
El agente ejecuta de manera completa su accin, pero el resultado
no se produce por circunstancias accidentales: la pena podr ser
la misma que la clel delito consumado o disminuida en la propor-
cin antes sealada (delito frustrado).
El autor desiste espontneamente de continuar ejecutando su ac-
cin: no ser castigado por tentativa (desistimiento espontneo).
El delincuente ha hecho todo 1o necesario para que se consuma la
infraccin, pero interviene de motuo proprio para impedir la pro-
duccin del resultado: la pena ser disminuida por debajo del
mnimum legal (arrepentimiento activo).
La regulacin prevista en el Cdigo de 1991 es ms simple: 216t

En caso de tentativa, el delincuente ser reprimido con una pena

prudentemente atenuada respecto a la que hubiera merecido en
caso de consumacin (tentativa simple y delito frustrado).
Cuando resulta imposible conslrmar el delito, por ineficacia abso-
luta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto, el
autor de la tentativa es impune.
Si el autor, voluntariamente, desiste de continuar ejecutando la
accin delictuosa o impide que se produzca el resultado, no ser
castigado por tentativa del delito que quiso consumar. Slo se le
sancionar cuando los actos cometidos constituyan de por s otros
delitos (desistimiento espontneo,v arrepentimiento activo).
Si bien se prev la atenuacin obligatoria de la pena, se le otorga al 2162
juez un amplio poder para individualizar la sancin penal. El legisla-
dor se ha limitado a sealar que eljuez debe proceder segn las reglas

845
 $ l9 Er- puocEso ElL.(L.i"nvo l)L.L r)L.Liro (lrlii r.ni.lrr.rzs)

de la prudencia (cordura, moderacin). As, por cjcmplo, el jucz de-

ber considerar el nivel de desarrollo de la accin y la intcnsidad de la
voluntad delictuosa. El hecho de de terminar si se trata de una tentativa
inacabada o acabada constituye un apoyo para estas apreciacioncs.
2163 En vista del sistema de mrgenes penales cmpleaclo para cstablecer
las penas segrn cada delito particular, la tarea del jucz resulta difcil
en la mcdida en quc debc, en primer lugar, fijar la sancin (dentro
del minimumy del'maximu,tnprevistos) que el asente hLrbiese mereci-
do si hubiera consumado el delito y, en segundo lugar, atenuarla tc-
niendo en cuenta todas las circunstancias materiales y personales del
caso concreto (art. 45 y ss).
2l& En relacin con la manera ampiia como se prev la atenuacin de la
pena, cabra preguntarse si el juez puede disminuir la pena por deba-
jo del minimutn especificado en la disposicin de la parte especial. La
cuestin se plantea en aquellos sllpuestos en los quc la pena, en caso
de qtre sc hubiera consumado el delito, fuera el ntinimum,legal. Por
ejemplo, si el autor de una tentativa de hurto (delito que se eltcuen-
tra conminado con una pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de tres aos) puede ser reprimido con una pena privativa
de la libertad menor de un ao, ya que si lo hubiera consumado no
hubiera merecido una sancin mayor a la del mnimum previsto en
el art. 185. No serajusto atribuirle una pena mayor en la hiptesis de
la consumacin con la rinica finalidad de aparentar que se le ha ate-
nuado la pena. Un caso extremo fue el de los delitos reprimidos con
cadena perpetua (terrorismo agravado, DLeg. 895 del 23 de mayo de
1998102): si se trata de una tentativa, deber siempre imponerse una
pena privativa de libertad (art. 29).

3. Pena por el delito realmente cometido

2165 Segn el art. 18, el agente serpenado slo "ctrando los actos practi-
cados constituyen por s otros delitos" Dicho de otro modo, si los
actos cometidos ya constituyen una infraccin autnoma. el agentc
ser perseguido y sancionado en relacin con dicha infraccin. As,
por ejemplo, el deiincuente que, con el fin de matar a una persona,

102 De.ado silt efe cto por la STS 005-2001-AI-TC,

cle 17 de noviernbre 2001, \,clero-
gado por el art. 4 de la Ley 27569, de 02 de diciernbre 2001.

846
 VII. Regulacirin cle la pena en caso cle rentativa

la ataca con una arma blanca y despris de inferirlc alsunas heridas

leves, renuncia espontneamente a proseguir su accin, no podr ser
reprimiclo por tentativa de homicidio, pcro s como autor del delito
de lesioncs. Otro crso scr el cle un dclincuente que pene fra en una
casa ajena con el oltjeto de violar a la propietaria, pcro que desiste
despus de vencer la resistencia dc sta \/ antcs de practicar el coito.
Este asentc ser sancionado por el delito clc violacin a domiciiio
pero no como autor de tentativa de violacin.

847
 F

S 20 Participacin delictiva

I. Introduccin. II. La participacin y sus formas. III. Maneras

de regular la participacin. IV. Autora y participacin: criterios
tliferenciadores. 1. Generalidades. 2. Critnio objetizto. a. Critnio
forrnal objetiuo. b. Criterio material objetiuo. 3. Criterio subjetiao.
4.'feora del dominio del hecho. 5. Criterio de la uiolacin de
deberes. V. Autora. l. Introduccin. 2. Autor incapaz de culNtabi
lidad. 3. Autora mediata. a. Error sobre el dominio del hecho. b.
Casos especiales de autora, segn la naturaleza de la infraccin'.
4. Actuar en lugar rle otro. a. Introduccin. b. Campo de aplica-
cin. c. Actuacin de derecho o de hecho. d. Realizacin del tipo
lcgal. e. Participacin en el actuar en lugar de otro. W. Coautora.
1. Introduccin. 2. Decisin comn de comeler la infraccin. 3.
Comn dominio del h.echo. 4. Contribucin prcpia. 5. Condicio-
nes pnsonalel 6. Imputacin del hecho punible. 7. Circunstan-
cias particulares. 8. Autora causal o accesoria. 9. Circunstan-
cias materiales y pnsonales. 10. Jurisprudencia. ll. Tbntatiua e
instigacin en la coautora. VlL Participacin stricto sensu. 1.
Instigacin. a. Nocin. b. Medios utilizados por el instigador. c.
Intencin del instigador. d. Instigacin de una o ms personas. e.
Casos especiales. f. Lmites de la responsabilidad del i.nstigador g.
'fentatiua consumacin en la instigacin. h. Agente prouocador
)
2. Complicidad. a. Nocin. b. Diferencia entre coautores y cmpli-
ces. c. Hecho punible principal. d. Prestar auxilio o asistencia. e.
Causalidad dc la complicidad. f. Momento de la interuencin del
cmltlice. g. 'fentatiua de complicidad. h. Complicidad por omi-
sin. i. Complicidad en delitos especiales. j. Intencin del cmpli-
ce. h. Represin de la complicidad: cmplice primario y crnpkce
secundario. I. Fijacin de la pena para los cmpces. WII. Tcni-
ca legislatiua y distincin entre los partcipes.
I. Introduccin
Hasta ahora, para analizar la tipicidad, la ilicitud y la culpabilidad, 2166
hemos tenido como punto de referencia principal a la accin, sin
considerar si sta era obra de una o de varias personas. En el estudio
de la participacin delictiva, el problema central es el sujeto, puesto
que se trata de determinar quin ha cometido culpablemente la ac-
cin tpica e ilcita y, en caso de ser varios los participantes, qu papel
ha desempeado cada uno de stos.
Al elaborar los tipos legales, en general por razones de tcnica legis- 2161
lativa, el legislador seala a un individuo como sujeto de las acciones
incriminadas. As, en su mayor parte, las disposiciones de la parte
especial del Cdigo comienzan con la frmula: "el que...". Por otra
parte, aun en los casos en que recurre al plural ("los que"), estima
suficiente que una persona realice la accin delictuosa. Por ejemplo,
el Cdigo deJusticia Militar emplea con frecuencia la expresin "los
que..." (art. 94, 715, 249 CJM).
Sin embargo, en relacin con algunos delitos y dada la manera como 2168
son definidos, el legislador prev el concurso de dos o ms personas.
El delito de matrimonio ilegal o bigamia del art. 140, por ejemplo,
consiste en qlle una persona soltera, a sabiendas, contraiga matrimo-
nio con una persona casada. Sin el concurso de ambas personas, el
delito no puede ser ejecutado. Otro ejemplo, la forma tumultuaria
en la que debe ser cometido el delito de motn previsto en el art. 348
supone la participacin de varias personas y, por 1o tanto, este hecho
punible no puede ser la obra de un solo dctenido, a pesar de que el
texto de la disposicin legal comienza diciendo: "el que". De igual
manera, en el art. 108 del QM, el delito dc sedicin consistentc en
"confabularse y alzarse tumultuariamente en guarnicin, en cam-

851
 $ 20 Panrrcrmcr- r)L,LrcrrvA

paa o frente al enemigo..."1. Pero fuera de estos casos peculiares,

el resto de delitos previstos como e.jecutables por una persona indi-
vidual pueden ser y son, con frecuencia, cometidos por varias perso-
nas j untas.

2169 Las condiciones que caracterizan al autor de un delito, las distintas

formas de intervencin y la responsabilidad de cada uno de los parti-
cipantes han sido reguladas por nuestro lesislador en el Captulo IV
del Ttulo II del Libro primero del Cdigo Penal, bajo la denomina-
cin: "Autora y participacin". El estudio y ia sistematizacin de los
criterios y principios relativos a la participacin son dcnominados,
en la dogmtica penal, "teora de la participacin delictiva". Sobre
esta parte de nuestra disciplina podemos repetir con Kantorowics qtrc
"es el captulo ms oscuro y complicado de la ciencia penal"z.

II. La participacin y sus formas

2170 En el Cdigo derogado, el trmino "participacin" era empleado en
el sentido amplio de tomar parte en un acto. Comprenda pues a la
coautora, pero no a la autora propiamente dicha en Ia que no se da
un concurso de personas en la comisin del delito. El nuevo Cdigo,
con mejor criterio, hace referencia expresa a la autora.
2171 En los art. 13 y ss. del QM, tambin hace referencia a los autores, pero
no bajo el rubro de "participacin", sino bajo el de "Delincuentes".
2112 En el Cdigo derogado, se regulaban expresamente cuatro formas
de participacin: la coautora (los que torrlaran parte en la ejecu-
cin), la instigacin (los que intencionalmente decidieran a otro a
cometerlo), la complicidad primaria (los que coadyuvaran
intencionalmente, con auxilio o cooperacin, y sin los cuales no ha-
bra podido perpetrarse el delito) 1'la conrplicidad secundaria (los
que de cualquier otro modo, con intencin) hubieran prestado asis-
tencia para cometer el hecho punible).
2173 Siguiendo el modelo alemn y rectrrriendo a diversas fuentes (por
ejemplo, el Cdigo portugus), el Cdigo de l99l abandon el siste-

I Los artculos 302 y 307 GJNI, que prevn los delitos de rebelin y de sedicin
tambin presuponen la participacin de vrrias personas. En efecto, de ninguna
otfa mallera puede darse un "alzamiento en armas".
2 Citado por Roxr--, 2000, p. 1.

852
 III. Maneras de regular la participacin

ma del Cdigo derogado. Las categoras de autor, coautor y autor

mediato ahora son reguladas separadamente de las de cmplice e
instigador. Estas dos ltimas an siguen la orientacin espaola, es
decir, la del Cdigo derogado. As, se contina diferenciando el cm-
plice primario del cmplice secundario. En fin, en los diversos pro-
yectos de reforma, las disposiciones correspondientes no siempre han
sido redactadas de la misma manera. En el Anteproyecto de 2004 no
se proponen cambios sustanciales a la reguiacin vigente.

III. Maneras de regular la participacin

Existe unarrimidad sobre el hecho de que es necesaria y est justifica- 2174
da, desde un punto de vista de poltica criminal, la represin de to-
dos aquellos que concurran en la comisin de un acto delictuoso,
cualquiera que hubiera sido su intervencin. Sin embargo, dos siste-
mas han sido concebidos para imputar la realizacin del delito a los
diversos participantes.
En primer lngar, el denominado sistema unitario de autora 2115
(Einheitstdtersystem), que se basa en una nocin amplia del autor
(extensiuer T'riterbegriffl. Segn esta teora, son autores todos aquellos
que, de una u otra manera, contribuyen a la realizacin del compor-
tamiento delictuoso. Lo esencial es que cada una de las intervencio-
nes sea una de las causas del resultado. Si uno de los que intervienen
causalmente en el hecho, de manera excepcional, no debe ser consi-
derado como autor, es indispensable entonces que esto sea estableci-
do expresamente. Estas formas de participacin causal no calificadas
de autora constituyen sin embargo circunstancias restrictivas de
punibilidad (Strafeinschrtinkungsgrnde). Esta es la razn de que no
importe, en general, determinar la relevancia de cada una de estas
intervenciones; esto se tendr en cuenta slo en el momento de indi-
vidualizar las penas.
Esta concepcin, fundada en la idea de la causalidad, rechazada casi 2176
por tinanimidad3, ha sido criticada sobre todo porque no concuerda
con la funcin de garanta de la ley penal, consagrada en el principio
de la legalidad. En efecto, este principio no tendra sentido si se con-
siderara como autor a todo aquel que contribuya causalmente a la

RoxrN,2003, S 25 Na 2,4; ronlt, i976, p. 241 ss.;Jmons, 1991, 2l/ZS.

853
 $ 20 Pau.rlcu,aclN lt.Lrcrrv

produccin del resultado delictuoso, para practicar slo ms tarde

algunas distincionesa. Adems, la aceptacin del sistema unitario de
autora conducira a una ampliacin desmedida de la funcin repre-
siva. Por ltimo, en la prctica, no se puede dejar de distinguir en el
momento de imponer la penas.
2177 Sin embargo, Rder, Geerds y Kienapfel defienden modernamente
este sistemao" Adems, algunos cdigos penales lo consagran, entre
ellos el austriaco de I974 (S 12)7, continuando as la orientacin ya
adoptada por el Cdigo derogado (art. 5) y el Proyecto de 19648.
2178 En Italia, el legislador, abandonando el modelo del Cdigo de
Zanardelli de 1889, parte tambin de un criterio causal y reprime, en
principio, con la misma pena a todos los partcipese. En efecto, en el
art. 110 de su CP de 1930, dispone que, en caso de que varias perso-
nas concurran en la comisin del mismo hecho punible, "cada una
de ellas ser reprimida con la pena prevista para este delito". La doc-
trina italiana considera, sin embargo, que la aplicacin de este siste-
ma ha dado lugar a una excesiva ampliacin de la responsabilidad a
ttulo de participacin, causa de la tendencia de lajurisprudencia de
tomar a la ligera los requisitos objetivos mnimos de la legtima res-
ponsabilidad por colaboracin. Esta constatacin permite subravar
el carcter anticonstitucional de las normas del Cdigo referentes a
la participacin, por contradecir las exigencias del principio de lega-
lidadlO. No obstante, este mismo criterio ha sido consagrado en los
art. 121-6 y 121-7 del CP francs11.
2li9 El segundo sistema, llamado sistema diferenciado consiste en dis-
tinguir entre las diversas formas de intervencin de las personas que
cometen de manera conjunta un hecho delictivo. Una intervencin
causal en la ejecucin de un delito slo ser calificada como parricipa-
cin si ha sido prevista en la ley como tal, pues autor no son todos los

1
Cf. Mrun"qcs /Gsstr/Ztpn, g 47 I 1.
ir
Bocrrlnrxx, 1979, p. 164 s.;Jtscurcx/Wrrcrxo, g 6l II l.
6
Rrrn, 1957, p. 238; Gnnos, 1965, p. 218; Kruxaertl, 1984, p. 86.
t-
" Nicht nur dn unnttclbare I'r)ter begeht die strJbare Hand,lung, sontlnn auch jedry
der
einen andeen dazu bestimmt, sie auszufhren, odn der sonst zu ihrn Ausfiihrung beitrrigf' .
8
Ver Ron, 1953, p. 56 y s.; Rrrrlrn, p.277; Lruxur-SrrrNrNGER, 1974, p. 1 15 s.
I Ver BrrroL, 1969, p. 525; Axrolrs1, 1964, p. 428; L,crA,cLlArA,, p. 470.
l0 Fl.tNoece/Musco, p. 360.
ll Ver Mnnlt,/Vru, T. I, p. 389; Bouzr,/PtxAru,r-, T. I, p.75]r

854
 III. Maneras de regular la participacin

que colaboran en el hecho. Se trata, en definitiva, de un concepto

restrictivo de autor (restriktian T'titnbegriJfl. Desde esta perspectiva, las
definicioncs legales de las formas de participacin constituyen circuns-
tancias de ampliacin de la punibilidad (tipos legales ampliados).
Este sistema constituye la orientacin tradicional y preponderante 2180
tanto en la doctrina, como en la legislacin. Sus defensores, si bien
coinciden en la necesidad y posibilidad de distinguir entre los dife-
rentes partcipes, disienten sin embargo en el criterio que ha de ser
utilizado con este fin. La diversidad de teoras elaboradas y la plurali-
dad de matices que las caracterizan impiden, en la prctica, clasificar-
las. Teniendo en consecuencia como base esta sistemtica, as como
el Cdigo alemn, el legislador peruano estableci dos regulaciones
bsicas: por un lado, la referente a la autora (Triterschaftsystem) y, por
otro lado, la relativa a la participacin (Tbilnahmesystem).
El criterio diferenciador es sin duda alguna el que ms conene para 2l8t
asegurar las garantas del derecho penal liberal. El criterio opuesto nun-
ca ha sido sostenido, en nuestro medio, en la doctrina. Por lo tanto,
nuestro legislador hizo bien al mantener en el nuevo CP dicha orienta-
cin. Sin embargo, es deplorable que no haya conseguido superar la
deficiencia del Cdigo derogado. La tcnica empleada para practicar
tal distincin ser enjuiciada en el momento de analizar cada una de
las formas de participacin y de estudiar la potestad dada al juez para
sancionar a ciertos cmplices con la misma pena que al autor, lo que
aparentemente significa la admisin del tratamiento nico de todos
los partcipes y, por consiguiente, la inutilidad de distinguir entre stos.
Sin embargo, esta concepcin es slo prevista en relacin con los deli- 2t82
tos dolosos, puesto que la ley exige que los coautores, autores principa-
les, instigadores y cmplices acten con dolo. De modo que, en caso
de comportamientos culposos, el sistema admitido es el unitario de
autora. Si varios individuos realizan con culpa un comportamiento,
reprimido expresamente (por ejemplo, matar a una persona) cada uno
es considerado responsable de la totalidad a ttulo de autor. Teniendo
en cuenta la evolucin de las condiciones en las cuales se desarrollan
las actir,'idades sociales, en particular las que implican importantes
riesgos para terceros, y la frecuencia de los comportamientos impru-
dentes, se discute en el presente si esta es la solucin correctal2.

r2 Scnuos,rusrn, 1975, 14/94;J*ons, 1991, 22/12: Cnunn/Hr,xu, en ScHoxxr/

ScHnpen, vorbem SS 25 Na 15,32.

855
 $ 20 Pal.rrcri,acr(N or-rctlvn

fV. Autonu y participacin: criterios

diferenciadores
1. Generalidades
2183 Dada la adopcin de una nocin restrictiva de auto ste constituye
un concepto primario del sistema. Sirve, en efecto, de ref'erencia cen-
tral respecto al tratamiento de la participacin. La condicin de au-
tor est muy relacionada con la tipicidad del acto ejecutadol3: no hav
acto sin autor. De esto se desprende tanto que quien es autor no
puede ser partcipe y viceversa, como que no existe participacin sin
autor (carcter accesoric de la participacin).
2184 Resulta capital, por lo tanto, en el caso de la intervencin de varias
personas, determinar con precisin cul de ellas es el autor, para po-
der calificar luego al resto de los que internieron. Por ejemplo, el
marido que convence a su mujer para que aborte y a su amigo enfer-
mero para que practique las maniobras abortivas. Dicho amigo logra
matar al feto siguiendo los consejos de un mdico. Slo el enferme-
ro es el autor? El marido es un instigador? La madre y el marido
son coautores? El mdico, la madre y el marido son slo cmplices?

2. Criterio objetivo
2185 Distingue las diferentes personas que intervienen, determinando si sus
contribuciones caen dentro de los alcances del tipo legal as como la
importancia de stas en el engranaje de la cadena causal. En oposicin
a los defensores de la teora subjetiva, los partidarios de esta corriente
colocan la lnea fronteriza entre autora (autor indir,'idual, coautor v
autor mediato) y participacin (cmplice e instigador) en el plano obje-
tivo. Estos an se diden en dos gmpos,los que defienden un criterio
formal objetivo, y los que sustentan un criterio material objetivo.

a. Criterio formal objetiuo

2186 Segn esta teora, es autor quien, por s mismo, realiza total o parcial-
mente la accin descrita en el tipo legal. Poco importa el peso causal
de su intervencin. Los otros implicados que no llegan a intervenir

r3 Pe CesnERA, 1995, p. 298.

856
 IV Autora v participacin: criteri<s difrenciadores

de la misma nlanera, slo pueden ser partcipes. l,a ventaia que tiene
este criterio es que permite clistinguir quin es autor y quin no lo es.
Sin embargo, presenta la grave desventaja de las lagunas a las que da
lugar; por: ejernplo, no permite considerar la categora del autor ure-
diato. As, no podra ser reprimido por hurto quien se apodera de un
bien ajeno, haciendo que 1o sustraiga un tercero a quien ha engara-
do dicindole que el bien le pertenece. Como no ha sustrado l
mismo el bien, no ha realizado parcial ni totalmente la accin descri-
ta en el art. 185. Otro ejemplo. cn el caso del aborto, antes citado, es
que la madre y el marido no podranjams ser considerados coautores
porque no han ejecutado, ni siquiera en parte, la accin delictuosa.

b. Criterio material objetiuo

En lugar del criterio dc la cjecucin total o parci:rl de la accin des- 2187

crita en el tipo legal, este criterio tiene en cuenta la peligrosidad del
hecho ejecutado concretamente por quien participa, colmndose,
de esta manera, las lagunas de la teora formal objetiva. As, la califi-
cacin de autor mediato estjustificada, en el ejemplo del hurto, por
la importancia del hecho de utilizar a una persona como instrumen-
to mediante el engao. fuimismo, esta teora permite considerar como
coautores a la rnadre y al marido que se ponen de acuerdo sobre el
aborto, obtienen la participacin del enfermero e intervienen de
manera decisiva en la realizacin de la accin delictuosa.

3. Criterio subjetivo
Partiendo del concepto extensivo de autor (todo aquel que contri- 2188
buve causalmente a la comisin de la infraccin es autor) , se recurre
luego a un criterio subjetivo. La calidad de autora (autor, coautol',
rrrtor mediato) o de participacin stricto serzsz (instieacin, complici-
dad) est, en consecuencia, determinada por el contenido dc la vo-
Irrntad con que actu la persona en cuestinla.
Si dicha persona tuvo Lrn ani'mu,s autoris, ser considerada como autor 2189
(lnto sensu), aull cuando hubiera contribuido objetivamente de ma-
nera secundaria a la cornisin de la infraccin. Al contrario. ser cali-

i4 Concepcin. elaborada por Kosrt-lN y llevada a la prctica por \on Brrru, cf

Ir,{.cL;RACH/Gsspl/Zrr'. $ 47 II B 1a.

857
 $ 20 Penrrctt,.,r.crN t.rnt-urrlt

ficado de partcipe (stricto sensu) el que haya actuado con animus socii,
a pesar de que su contribucin hubiera sido importante o de que
haya incluso realizado la accin tpica.
2rm Dos casos alemanes son muy conocidos: el de la baera y el de
Staschinskv. En el primero, una mujer embarazada da a luz y conven-
ce a su hermana de que mate al recin nacido. La hermana mata al
nio ahogndolo en la baera de la casa. En el segundo, Staschinsk
por orden de Seguridad de Estado de la desaparecida Unin Soviti-
ca, mat a dos emigrantes rusos. Las modalidades de los crmenes
fueron establecidas en todos los detalles por la Seguridad de Estado
sovitica. Por haber cometido los asesinatos, Staschinsky fue conde-
corado. Teniendo en cuenta que tanto la hermana como Staschinsky
haban actuado sin querer como acto propio el delito cometido, que
ambos se haban sometido a la voluntad de los verdaderos interesa-
dos y que ninguno de los dos haba actuado por inters (la hermana
lo hizo para ayudar a la madre del nio a ocultar su condicin de
madre soltera v Staschinsky no recibi ninguna recompensa material
o poltica), se consider que aun cuando haban ejecutado, total y
personalmente, la accin tpica, haba que considerarlos slo como
participantes (en forma de complicidad).
2',i,9r Sin embargo, esta concepcin ha sido muy criticada por gran parte de la
doctrina en el presente, ya no es aplicada por lajurisprudencia alema-
na. Se niega, primero, la pertinencia de su punto de partida; o sea, el
criterio de la equivalencia de las condicionesl!';luego, se afirma que los
conceptos de animu,s a,u,tonsy animus socii no tienen ni realidad psqui-
ca, ni normativalu; po. ltimo. se sostiene que mediante la aplicacin
de tal criterio se hace depender el problema de la participacin de con-
sideraciones sobre la graduacin de ia pena, sin importar de algn modo
saber si el agente ha realizado o no una accin tpical7, lo que contra-
dice el principio de legalidad que es la base del derecho modernols.
2192 Segn lo dispuesto en la ley (art. 23, semejante al S 25 I del CP ale-
mn), esta concepcin resulta sin embargo inaplicable. En efecto, la
ley dcfine como autor al que "realiza por s o por medio de otro el
hecho punible" y a los "que lo cometan conjuntamente". No depen-

15 Grrvrscnx,\r, 1966, p. 45 s.
l6 BocxLr,r,qxx, 1979, p. 167.
t7 S'ruruNlvrnrH, 2000b, NQ 746 ss. PsR ClsnrRA, 1995, p. 301
l8 Juscrlrcx,/WEI(;E,ND, S 6l IV 2.

858
 IV Autora y participacin: criterios difere nciadores

de pes de la voluntad con la que actre el agente el hecho de saber si

su participacin constituye un caso de autora o de participacin.
Por ejemplo, si el agente no rene las concliciones particulares pre-
vistas por el tipo legal respecto al autor (delitos especiales), no scr
autor a pesar de que hayarealizado la accin tpica (abuso de autori-
dad, art. 376) con la voluntad de comportarse como tal.
Con el fin de atenuar la vaguedad del criterio subjetivo 1' cle evitar 2193
esta clase de crticas, los sostenedores de esta concepcin han busca-
do elementos que sirvan para concretar el contenido de la voluntad
del agente. As, se ha recurrido con frecuencia al criterio del inters,
en virtud del cual el saber si alguien acta con animus autoris, que-
riendo el acto como propio, depende de la intensidad de su inters
en la produccin del resultadole. Baumann, por su parte, seala por
su parte como otro indicio del contenido de la voluntad del agcnte,
su tendencia a dominar el desarrollo del acto. Segtin este autor, quien
desea dominar el "s" y el "cmo" de la accin delictuosa, sobrepasa
la simple fase que consiste en querer apoyar su comisin, v no podr
reconocrsele, a pesar de su eventual o aparente desinters en el re-
sultado, como un mero participante secundario20. Tambin, se ha
afirmado que el partcipe "somete" su voluntad a la del autor (agente
principal), de quien depende que se consuma o no la infraccin, de
modo que el animus soir, consistira en "remitir al criterio del autor"
la fase decisiva de la accin delictuosazl. Finalmente, estos intentos
de limitar el criterio subjetivo no han desembocado en resultados
satisfactorios y, por lo tanto, no han logrado la aceptacin general.

4. Teora del dominio del hecho

El desarrollo de esta teora parte, por un lado, de la admisin del 2194
concepto restrictivo de autor propio de la teora formal ob-ietiva r, de

le Lajurispnrdencia alemana ha llegado a negar la calidad de autor y a conside-

rar como cmplice a qtrien con una pistola victima a dos personas, por man-
dato cle altas instancias gubernamentales extranjeras, debido a qre "no lo quiscr
como propio [...] a que no tena ningrin ir-rters en su comisi<in..."
Bundesgerichshof 18, 87 (caso Staschynskii). De la misma manera, se conside-
r como cmplice a la hermana de trna mujer que mat al l'rljo recin nacido cle
sta y se conden a la madre como autora; Bundesgerichtshof 78, 84 (caso
Bade-Wandlrrngen), p. 18.
20 BeunNN/Wr,sn/MrrscH, S 29, No 59 ss.
2r BLrscH, 1949, p. 18.

85q
 lS 20 PnricIirqr:in n.Llcrlua

' la conexin irnplcita con el ti-ro legal y, por otro, de la constatacin

de la ineficacia de recurrir, de manera unilateral, sea al criterio obje-
tivo, sea al subjet-ivo. Su meta consiste en establecer un "principio
material ccmn a todas las formas cle autora clolosa". Este principio
es el del "dominir del hecho", propuesto en un principio porWelzel.
En su opinin, es el hecho de tener intencionalmente en las manos
el desarrollo del acto tpico. As, es autor quien controla la toma de
decisin y la ejecucin de la misma. El instigador y el cmplice, inter-
vienen en la ejecucin del comportamiento, pero no tienen el domi-
nio de su realizacin. Segn Roxin, principal exponente de esta con-
cepcin, es autor respecto a una pluralidad de personas, quien, por
el papel decisivo que representa, aparece como la figura "clave o cen-
tral" del suceso22. Se trata de una sntesis de factores objetivos y subje-
tivos. Como lo explica Maurach'3, por dominio del hecho debe en-
tenderse el doloso tener en las manos el curso del suceso tpico. Tarn-
bin afirma que este requisito, a pesar de basarse asimismo e n el dolo,
es de naturaleza objetiva: lo decisivo no es la simple "voluntad del
dominio del l'recho", sino el "voluntario moldeado del hecho". As,la
comisin del delito dependc dcl control que tenga el agente sobre el
desarrollo de la accin y de su consumacin.
2195 En algunas decisiones de la Corte Suprema, se recurre, aunque de
manera un poco confusa, a estc criterio. al que se le denomina "la
moderna teora ciel clominio del hecho". As, en una de ellas se admite
que el procesaclo es autor del robo agravado que se le imputa porque
"ha sostenido las riendas del acontecer tpico o la direccin final del
acontecer, tcnienclo alavez la posibilidad de er,.itar el resultado"24.
2196 Este criterio, sin embargo, ha sido criticado por la vaguedad del
significado de la expresin "dominio del hecho" y por considerrsele
como inaplicable al aut-or me diato v a la participacin (.stricto sensu).
En el primer caso, no puede adrnitirse su existencia dada la inde-
pendencia con que acta el ejecutor directo y, en el segundo caso,
puede sin embargo adrnitirse alsunas veces porque, segn las cir-
cunstancias, el que es calificaclo cle cmplice, por ejemplo, tiene la
posibilidad de evitar o de interrumpir la cornisin del hecho puni-

Cf. Roxr,r-', 2003, S 25, Ns 27 ss.; lrr.r, 2000, p. 335 ss.; tDEr{, en K lgg3, S 25
Na 7 ss.
23
Ir{e,uucu/Gossl-,/Zlp, S 47 III C.
RN Nq 4354-97-Callao, 02 de octubre cle i997, en Ro1.a,s Venc.qs, lg99a, p. 159.

860
 M Autora v participacin: critcrios difrenciadores

ble2!'. -Segn Gimbernat26, quien analizaesta doctrina en la perspecti-

va de la legislacin espaola, parecida a la nuestra, el concepto de
dominio del hecho "no constituye un aporte decisivo, ya que sc en-
cuentra ante Ia misnla disyuntiva que agobia al intrpretc espaol
cuando trata de diferenciar entre cooperador nt-cesario (cmplice
primario) y mero cmplice (cmplice secrtndario)"2'-.
A pesar de estas ob-jeciones, hay que adnlitir que el domirtir-r dcl hc- 2197
cho es el criterio que, no obstarlte sus deficiencias, mejor permite
rlefinir al autor del acto y distinguir los casos de participacin en
sentido estricto. No es un criterio clave para resolve q clara y definitiva-
mente, todos los problemas, pero constituye un esfuerzt., mcritorio para
superar los puros criterios subjetivo y objetivo2s. Atru cuando hay que
reconocer, como lo hace el nrismo Roxin, que slo en apariencia exis'
te unanimidad entre los defenst>res del "doulinio del hecho" por lo
que se refiere al contenido de esta expresin, esta conccpcin se ha
impuesto tar)to en lajurisprudencia y en Ia doctrina alemanas, como
en las de los pases influenciados por la dogmtia germana.
Segn la sistemtica elaborada por Roxin2!), la concepcin del d<lmi- 2lg
nio del hecho puEde manifestarse de tres maneras distintas: primera,
el dominio de la accin con relacin al autor individual
(Hundlungshetrschaft); segunda, el dominio de la voluntad con res-
pecto al autor mcdiato (\Aiilensherrschaft); tercera, el cloninio dc la
accin funcional con relacin a los coautrlres (Fzrthtionale
H an dlungs herrs c h aJ t) .

5, Criterio de la <llacin de deberes

Considerando los delitos especiales, en oposicin a los delitos comu- 2ly)
nes3(', se ha planteado recurrir al hecho de la violacin de un deber
para determinar quien debe ser tenido como autor3l. Rcspecto a los
seglrndos, se recuerda que, en principio, toda infraccin supone la

?ir \er Btrrt,ttN,/\\':tn,/Mlrsc.rr, $ 29, Ne 54 ss.; Cmrtu,n,/Hut);E, en Sc:ttor-x

Scun<ioun, r'orber.n $$ 25 Na 64 ss.
'ld GnrsHx.rr. 1960. p. 135 ss.
27 Yer infiaN! 2327, ss.
28 Cf..ft.scrtrcr,/Wtc;tlu, $ 61 \r 1 s.
2(i Roxrrl, 2003, S 25 N'28 ss.
30 Cf . supraN'g 1090.
3 Cf. C+noJoH^-, 2003a, p. 49 ss.

86i
 $ 20 Parlrtctmt:rN txlcrrv

violacin de un deber. Se trata de comportamientos contrarios a los

deberes generales que corresponden a toda persona, entre los cua-
les, el ms general y primario es el de no perjudicar los bienes de
terceros. Al violarlos, el agente acta de manera contraria a la que le
impone el ejercicio de su "competencia personal de organizacin".
Estos casos corresponden a los delitos en que la calificacin de autor
es determinada segn el criterio del dominio del hecho.

En cuanto a las infiacciones especiales, rnejor llamadas "infracciones

de deber", se sostiene que slo puede ser calificado de autor quien
rena la cualidad exigida por el tipo legal respectivo. Teniendo en
cuenta esta circunstancia determinante, se afirma que la cualidad de
autor no depende, en estas infracciones32, del hecho de si el agente
tiene o no el dominio fctico de la realizacin del comportamiento
tpico. El factor decisivo sera, ms bien, el incumplimiento del de-
ber especfico que tiene el sujeto activo por el papel particular que
desempea. El mismo que le es atribuido por las instituciones que se
instauran en la sociedad para garantizar su fncionamiento. As, el
aspecto decisivo es la relacin institucional entre el titular del deber
especial y los bienes de terceros (deberes en funcin de la competen-
cia institucional). De modo que si un funcionario pblico, en tanto
intrane'us, utiliza un tercero (extraneus) para, abusando de sus atribu-
ciones, causar un perjuicio arbitrario a una persona, ser autor del
delito previsto en el art.376 (abuso de autoridad). Poco importa, en
este cASo, que no haya tenido en realidad el dominio del hecho33.
Este criterio va ms all de la determinacin de quien debe ser consi-
derado autor, en la medida en que la lesin del deber es considerada
como el fundamento de la imputacin penal3a.

V. Autora
l. Introduccin
22Ol A dif'erencia de lo que suceda bajo la vigencia del Cdigo derogado,
en el vigente la nocin de autor es parte del subsistema de la autora

32 Criterio desarrollado, conforme a su concepcin normativista, porJexons, 1991,

1/7,7/56 ss.,7/70 ss., 2ll115 ss., 28,213 ss., 29l29 ss.,29/57. Cf. Dunxsux, p.
163 ss., 170 ss.; LuscH, 1992, p. 263 ss.
33 Llst:rr. 1992. p.26a.
34
Jaxoas, 1993, p. 2; Lrscu, 1992, p. 264.

862
 V Autora

que, junto con el de la participacin en sentido estricto, fbrman el

sistema general de la participacin delictiva. La autora, en verdad,
no constituye una manera de ejecucin colectiva del delito, pero es
el punto de referencia de las dems formas de participacin35.
El legislador de 1924 no consider necesario dar una definicin del
autor. Al contrario, el art. 23, ir initio, del Cdigo vigente esrablece:
"El que realiza por s [...] el hecho punible [...] ser reprimido con la
pena establecida para esta infraccin". El mismo criterio fue consa-
grado en el art. 40 del Proyecto de 1985 (agosto). El art. 14 del QM
contiene una frmula parecida. Segn esta disposicin son autores
"los que personalmente perpetran el hecho criminal"36.
Segn el art. 23, es autor el que ejecuta personal y materialmenre el
delito3T; o sea, el que tiene el dcminio de la accin. Poco importa
que acte solo o cuente con la intervencin de terceros. As, tanrbin
puede comprenderse en esta nocin cierta forma de participacin,
por ejemplo el caso de quien comere, en calidad de instrumento del
autor mediato, directamente el delito. La nocin tambin compren-
de al Nebentter (autor accesorio), Quien realiza el delito, sin saberlo,
conjuntamente con otra personat por ejemplo, sin ponerse de acuer-
do y cada uno por su lado, dos individuos disparan contra la vctima
causndole la muerte.

2. Autor incapaz de culpabilidad

La existencia de un autor es el presupuesto indispensable para la
existencia de la participacin (strio sens,u). Es imposible imaginar
esta ltima sin la presencia de un autcr38. Respecto a este problema,

BocxuLlt,lNN, 1979, p. 165, sost.ie ne que ei ltrgar en el ctral debera ser estrrdia-
da la autora, de acnerdo con la realidacl, es al final de la teora de la
antijuricidad y de la culpabilidad, pero concluye dicieudo cle que no sera
conveniente separar su estudio del anlisis cle la participacin; cf. Z.qnror-r/
Ar-rc;llS-otqn, p. 739 ss.
El CP de 1924, art. 12. Nq I, deca: "sor a.tores: los que perpetran el hecho
criminal". El empleo del plural (los que...) en esra frase hace pensar que el
legislaclor trat de regular ;rs la coautora (una f'omra de participaci rt lcrto sensu) .
Cf. Sauso:{, en SK, S 25 N" i9; Cnutn,/HErNri, en Scnxriu,zScunl,n, S 25 Nt
2 s.;Jrgen B.uir,t,cxN, 1968, p. 545.
Esta relacin de dependencia es llarnada "accesoriedad de la participacirin", cf.
infraNe 22tio ss.

863
 $ 20 PmrrcracrN nl-rcrn'

un sector de la doctrina se ha referido a una autora limitada, es de-

ci la de los incapaces de culpabilidad, que realizan una accin tpica
y antijurdica. Segrin ellos, la ley debe considerar a stos couro auto-
res para poder castigar ciertas formas de participacin3e. Esta opi-
nin es clebida al hecho de que dichos autores consideran que el
autor propiamente dicho d.ebe cumplir con toclos los elementos del
delito: donde la ley penal dice "hecho punible"a0, ellos leen "delito".

3. Autoa mediata
2205 ti,l C<idigo Penal derogado no conrena disposicin general expresa
sobre esta fbrrna de autora. A lo ms, se puede pensar que haba
previsto, en forma inrplcita, un caso singular en cl rrt.8641. Segn
esta disposicin, en caso de obrar por orden obligatoria de la autori-
dad competc.ntc (art.85, inc.5), "Ia represin del delito podr scr
aplicada al qr-re por su orden hubiere determinado a otro a obrar".
2206 Ai contrario, el art. 23 del CP delggl define al auror mediaro dicien-
do: "el que realiza [...1 por medio de otro el hecho punible...". Esta
definicin va figuraba, aunque de manera diferente, en el art. 40 del
Proyecto de 1985 (agosto): el "que realiza fla infraccin] sirvindose
de otro".
2207 Por su parte, el Cdigo de Justicia Militar esraruye que son tambin
autores, "los que [...] efectan fel ]recho criminal] por medio de otro"
(art. 14). Esta misma frmula figuraba ya en el Cdico Penal castren-
se derogado (art. 12, inc. 2).

2208 El autor mediato aprovecha o utiliza la actuacin de un intermedia-

rio para alcanzar su fin delictuosoaz. Se trata de un caso de atrtora.
en el que el agente (autor mediaro) realiza el tipo legal sirvindose,
consciente y voluntarianlente43, del "autor directo de la accin tpi-
ca", quien debe tenel'la capacidad de conleter acciones++. No es un
partcipe (en el senrido tcnico), pero tampoco puede ser calificado

3e Cf. Bocxll,r,rxx, 1g79, p. 1tig.

'r0 " Straltaf' , S 25, Na I , del CP alemn.
41 Yer suproN! 1517.
42 Roxli'r, 2003 S 25 Ne 45 ss.
t3 RN Nq 3840-Avacucho, 09.10.19g7, en RoJe,s Vnc;s, 19g9a, p. l6g.
14 Cl. \'rlr-,r Srurr, p. ?g9.

864
 V Autora

'de mero "instrumento". Esta expresin, sin embargo muy utilizada,

resulta poco apropiada por dos razones: primera, puede inducir a
pensar que tambirr hay que considerar los casos en que el agente
utiliza conlo cosa a una persona (por ejemplo, con la intencin de
romper el vidrio de un escaparate, el agente empuja violenta y
sorpresivamente a la persona que vajunto a l), y segunda, hace pen-
sar que slo se da la autora mediata cuando el intermediario es un
incapaz o alguien privado de toda voluntad. Por todo esto, es preferi-
ble hablar simplemente de intermediario materiala5. Este interme-
diario, en razn a una serie de circunstancias particulares, se encuen-
tra en una situacin de inferioridad respecto al autor mediato.
El autor mediato debe tener la posibilidacl de controlar y dirigir de 22
facto el comportamiento de la persona que utiliza para cometer el
delito. Es, en consecuencia, respecto a l que hay que determinar si
el tipo legal objetivo ha sido realizado, pues, es l el autor. As mismo,
hay que constatar si ha actuado con dolo y si rene los elementos
particulares especficos de la legislacin legal pertinente (por ejem-
plo, en el hurto, el propsito de obtener un provecho ilcito o en el
caso de los delitos especiales, la calidad exigida por el tipo respecti-
vo). Por esto es necesario delimitar el mbito en que se ha desarrolla-
do la accin delictuosa y considerar las circunstancias que permitan
admitir la existencia de dicho dominio.
Si el autor mediato coacciona al intermediario, ste debe actuar por 22IO
lo menos con voluntad limitadaaG. Por ejemplo, a fin de ganar el cam-
peonato, un tenista ordena a su preparador fsico, bajo la amenaza
de matarlo, lesionar a uno de sus rivales. El tenista es, en este caso,
autor mediato de lesiones; el preparador fsico no es responsable si
ha actuado en estado de necesidad exculpatorio. De no ser ste el
caso, se tratara de un caso de instigacin. Adems, si el intermedia-
rio se viera del todo privado de su volunrad, por ejemplo mediante
fuerza fsica irresistible o incurso en alguna otra causa de ausencia de
accin, no sera posible la autora mediata, puesto que quien recurre
a este medio es en efecto autor directoaT, ya que tiene en sus manos
un verdadero instrumento y no un intermecliario material.

+'5 Lo propone explcitamente BAUMANN, 1968, p. 562. Pun CnsnERA, i995, p. 306 s.
46 RoxrN, 2003 S 25 No 47 ss.
47 Cf. R. Nurz ,1974,p. 286. Sostiene tn crirerio disrinto, BnvoxrAnlns, 1966,
p.219.

865
 $ 2 Panrrcrr',rc;lx our-rcrna

22ll Mientras se accpt el carcter accesorio restringido en la participa-

cin (.stricto sensu), la produccin de una accin prohibida mediante
un irresponsableas (enfermo mental, nio, etc.) fue considerada sin
discusin como un caso de autora rnediata. Este punto de vista es
an aceptado, por ejemplo, si el agente provoca la incapacidacl del
intermediario o aprovecha que se encuentre en dicho estaclo (em-
briagar o drogar a una persona para hacerle cometer un delito). Al
contrario, se admite, hoy en da, con relativa frecuencia, que se trata
de instigacin, por ejemplo, cuando el intermediario (nio o inca-
paz) comprende la significacin del acro que el agenre le pide que
cometa. Esta opinin se fundamenta sobre todo en la admisin de la
nocin de "accesoriedad limitada" de la participacinae.
2212 Si el agente induce a error al intermediario material sobre el aspecto
objetivo del tipo legal5O, este lrimo actuar entonces sin clolo. El
autor mediato logra as que se ejecute el acto previsto en el tipo legal
previsto. Dada la falta de consciencia del intermediario respecto a la
ejecucin del delito, el autor mediato contrr:la totalmente el desa-
rrollo del hecho" Segn las circunstancias, el intermediario podr sin
embargo ser responsable a ttulo de culpa. un ejemplo, bastante cita-
do por la doctrina, es el del mdico que con dolo induce a error a la
enfermera, entregndole en lugar del medicamento una closis de ve-
neno. El enfermcl ingiere dicho veneno que le causa la muerte. En
este caso, el rndico es responsable dr:i hcmicidio doloso y la enfer-
mera puede serlo de homicidio culposo, si incurri en imprevisin
culpablei'1.
2213 El error puede ser un error in persona52. Por ejernplo,
Juana, sabien-
do que Pedro se propone matar a Isabel, logra sustittrir a sta por
Rosa. Pedro, a calrsa de la oscuridad del ltrgar. no reconoce a Rosa y
le causa la muerte creyendo que se trata dc Isabel. E,n estc caso, no se

48 Segrin el Dl. N, 22095, art. 55 A, inc. G, modificado por el DLeg Ne 122, consti-
tuYe un hecho agravallte clel trfico ilcito de clrogas, la utilizaci e un
inimputablc para su comisin.
:1 Yer sul-tra Na 2183; inJruNa 2266 ss.; cf.JrscHrcr.,/Wrrc;rst, S 62 II 4.
5o Roxrl,*, 2003 S 25 Na 63 ss.
5l En el caso del error cle tipo vencible, no hav que olviclar que el artculo 14 prev
la imposicin de rra pena, a ttulo de culpa, siempre y cuando la ley reprima
expresamente la modalidad impruderte del delito cornetido.
52 R<jxrx, 2003, S 2b Na 102 ss.

866
 \l ,\utora

puede admitir la autora mediata porque Pedro tiene el clominio del

hecho, del mismo modo queJuana v, adems, Pedro no se enclrentra
en una rclacin de inferioriclad o sometimiento respecto a sta. Am-
bos deben pues ser t-ratados comc) autores accesorios (Nehcnttiter).
Segn las circunstancias, tambin podra tratarse de un caso de insti-
gacin, si el agente (Juana) hubiera provocado el error e inducido al
autor nraterial (Pedro) a que realice el delito.
Los casos referidos a los tipos legales que prevn un elemento subie- 2214
tivo particular o ciertas formas agravadas son muy discutidos. En los
primeros, el intermediario no tiene, por ejemplo, el afn de obtener
un provecho ilcito necesario para cometer el hurto querido por el
autor mediato. La strbstraccin del bien mtteble practicada por el
intermediario para entregr-seio luego al agentc se encuentra bajo el
dominio de ambos,lo que clificulta la admisin de la autora mediata.
Pcro tampoco es posible conccbir la participacin, por no existir trn
acto principal: el intermediario no comete hurto aiguno, ya que ca-
rece del propsito espccfico de aprovecharse dcl bien sustrado.
En las formas agravadas, por ejemplo, en los delitos especiales, el 2215
intermediario no goza de la calidad especfica prevista en el tipo le-
gal que se rcfiere al autor de la infraccin. As, cuando el abogado
que, conscicnte y voluntariamente, deja que su secretaria revele cl
secreto de trno de sus clientes. La dificultad para adnlitir la autora
mediata en este caso reside en la circunstancia de que el abogado no
ejerce una influencia material importante y, por lo tanto, carece de
dorninio sobre el hecho. Una de las explicaciones ms convinccnf-es
para evitar esta dificultad es la que consiste en afirmar que el donri-
nio del hecho es superfluo en el caso de delitos que suponen la in-
fraccin de un cleber no penal (por ejemplo. ser calificado de atrtor
quien viola clicho deber53).
El error talnbin puede conccrnir al carcter ilcito del actos4. En 2216
este caso, el intermediario material acta bajo la influencia de trn
error cle prohibicin inevitable que excluye la culpabilidad. El agen-
te, por- su parte, puede inducir intcncionalmente al intermediario a
equivocarsc sobre el carcter ilcito del acto o aprovechar que ste se

i3 RoxlN, 2000, p. 360.

54 RoxrN, 2003 S 25 Na 76 ss

867
 $ 20 Panru:iractN olri-rcllv

ericuentra ya en este error. Por ejemplo, el agente consigue que un

guardia detenga a alguien hacindole creer que se trata de un delin-
cuente. fu logra, mecliante la actuacin dei polica engaado, realizar
un delito contra la libertad inclilidual (art. 152). Al cnntrario, la autora
mediata no se da si el intermediario puede etar el error de prohibi-
cin, ya que ste acta entonces de manera culpable, aunque dismi-
nuida, v quien io decide a actuar no tiene pleno dominio del hecho5s.
2217 Un caso particular de autora mediata, por falta de culpabilidad del
intermediario material, es el que se presenta cuando ste comete una
infraccin otedeciendo una "orden obligatoria de la autoridad com-
petente, expedida en el ejercicio de sus funciones". La no punibilidad
estatuida por el inc. I del art. 20, tiene su fundamento en el error
inevitable clel inferiorjerrquico sobre el carcter ilcito de su actr56.
El que mediante su orden determina a otra persona a obrar merece
ser reprimido y debe serlo a ttulo de autor mediato, pero nunca a
ttulo de instigador por no concurrir los elementos de la instigacin57.
Este caso sinqular debe ser claramente distinguido de aquellos en
que el aparato del Estado es utilizado para delinquin fu, por ejem-
plo, los casos de abuso de autoridad, tortura y desapariciones corneti-
dos por miembros del aparato estatal para combatir la criminalidad
organizada, el trfico de drogas o el terrorismo. El que secuestra y
mata a una persorta sospechosa de pertenecer a una organizacin
terrorista, conforrne a las directivas v a las rdenes recibidas de sus
superiores, acta cle manera autnoma y voluntariamente. As el su-
perior (hombre de atrs, Hinterm,anm) no tiene el dominio del hecho
requerido por la autora mediata. En realidad, arnbos son autores
porque tienen el dominio del hechc, respecto a los delitos cometidos
consciente y voluntariamente (coautores o autores accesodos) .

a,, Error sobre el dominio del hecho

2218 En este rnbito pueden presentarse dos situaciones distintas, cuyo
tratamiento es muy discutido en doctrina. En el pr:imer caso,el agen-

55
Cf. P,q C,qnt:ne, 1995, p. 312.
56
El art. 19, inc. 7, del Cdigo deJusticia Militar declara exento de responsabiii
dad criminal al "qrre procede en virtud de obediencia al superio siempre que
la orden de ste no sea notoriamente ilcita".
57 Yer infra Na 2278 ss., 2293 ss.

868
 V Autora

te cree por equivocacin tener el dominio del hech<. Por ejernplo,

en el suceso del rndico antes citado, la enfermera se da cuenta de
que ste quiere utilizarla para matar a la r,ctima y sin embargo, cons-
ciente y voluntariamente, decide darle la sustancia nociva al pacien-
te. P<r esto, no puede ser considerada corno un instrumento utiliza-
dcl por el mdico para causar la rnuerte de ste. Algnnos autcres ad-
miten que se trata cle una tentativa de hrmicidio nrertriante auttra
mediata, mientras que otros afirman que sc trata eic un caso de insd-
gacin. Sin embargo, lo cierto es que slo se puede a{irniar que se
trata de un caso de autora mediata si se aplica el criterio subjetivo: el
agente tena la voluntad cie dominar el hecho y ei dolo de rnatar. I)e
acuerdo con este rnismo criterio, la enfermera ser tambin reprimi-
da por homicidio.
En el segundo caso, concerniente al error srbre el dominio del he- z2l9
cho, ai contrario, el agetrte no sabe que tiene el doninir. sobre el
mismo. Por ejemplo, en el caso antes citado, el mdico cree que la
enfermera se ha dado cuenta de su manipulacin y que, por lo tanto,
no causar la muerte del paciente . Pero la enfermera hace justamen-
te lo contrario. En esta hiptesis, por faltarle la voluntad de cometer
el delito, el mdico no podr ser considerado comc autor mediato,
sino que slo podr ser responsabilizado, segun las circunstancias,
por participacin o por tentativa de participacin58.

b. Casos especiules d.e autora meata segin la nahtral,u,a de la

infraccin

La doctrina ha discutido mucho sobre la posibilidad de comerer en zz2o

autora mediata, los denominados delitos de propia mano y los deli
tos especiales, as corno los delitos de pura actividad. Respecto a esros
rltimos, la cuestin depende de si se les considera o no delitos de
propia mano. Algunos autores consideran que si bien los delitos cle
propia mano constituyen una categora especial de delitos de mera
actividad, "slo puede ser autor en sentido estricto el que realiza la
actividad tpica"5e. Por el contrario, en cuanto a los delitos de mera
actividad, los cuales no son siempre delitos de propia mano, s es

58
S,rvsoN, en SK !i 25 Na 38.
59
Glvrunxer, 1966, p. 300; cf. MnguuneAnnru, 1992, p. 133; Sllv. Sxcunz, lgg3,
p.38.
 $ 20 Palru:rr,-r,crN rr.rcrn'

factible su comisin por autora mediata, siendo aplicables las reglas

generales sin considerar ninguna particularidad60.
2221 La descripcin tpica de los delitos de propia mano exige que la ac-
cin prohibida sea ejecutada personalmerrre por el agente. Se trata,
por ejemplo, del delito dc marrimonio ilegal o bigamia (art. 139) y
del dclito de falso testimonio (art. 409). Eljuicio negarivo dc valor,
que fundamenta la replesin dc este tipo dc comportamientos se
basa en la misma nlanera conto son perpetrados. De ah que en los
delitos de propia mano, no pueda darse la autora mediata.
2222 En los denominados "delitos especiales", el crculo de personas que
pueden cometerlos se halla limitado en razn de aiguna calidad par-
ticular qlre recae en el agente. Por e.jemplo, la de ser funcionario
pblico, juez o mdico. Los delitos especiales, se clasifican en "pro-
pios" e "impropios". En los primeros, la calidad especial del sujeto
activo sirve de fundamento a la represin; en los segundos, slo tiene
la funcin de una circunstancia agravante o atenuante, por lo que el
tipo legal bsico puede ser cometido por cualquiera. La autora
mediata est, en consecuencia, excluida de los "delitos especiales pro-
pios", cuando el agente que se sirve de un intermediario carece de la
"calidad particular exigida por el tipo legal". si no es un "funcionario
prblico", por ejernplo, no podr ser considerado como "autor me-
diato" del delito de abuso de autoridad que tipifica el art. 376, puesto
que esta infraccin consiste en el hecho de que un funcionario p-
blico cometa u ordene, abusando de sus funciones, un acto arbitra-
rio cualqr"riera en perjuicio de otra persona. Si el sujeto, no califica-
do, consigue (utilizando uno de los recursos con los que se incurre
en la autora mediata) que un funcionario pblico realice la accin
tipificada en esta disposicin, no significa sin embargo que vava a
quedar impune, por ser imposible considerarlo como autor mediato
de esta conducta punible. Segn las circunstancias, podr ser sancio-
nado, por cjernplo, como autor mediato de delito contra la libertad
individual o conlo instigador o cmplice del funcionario en la comi-
sin del delito de abuso de autoridad.
2223 Sin embargo, no debe deducirse sin ms de lo aqu expuesto que el
funcionario pblico, o cualquier otro qLre posea la calificacin exigida

(t0 Anzr, l99tJ, p. 182; M,tqul:neAsnu, 1g92, p. 128; Slr-i' S.rxcunz, 1g93, p. 172;
Pncz Alr,nrz, p. 178.

870
 V Autora

por la lby, pueda servirse de un tercero para, mediante su actuacin,

realizar un delito especial (propio). Hay que tener siempre en cuenta
las peculiaridades del tipo legal. En efecto, a menudo, la represin
penal no se fundamenta slo en la calidad del agente, sino tambin en
-lna "manera de actuar". Por ejenrrlo, el delito de prevaricato no pue-
de ser cometido por quien esjuez sirvindose de un tercero, ya que
ste no puede "dictar resoluciones" (art. 418). Esta es la solucin que
la mavora de los autores sostiene6i. En los delitos especiales impro-
pios el sujeto no cualificado (extranezs) tantpoco podr ser cousidera-
do autor mediato, aunque en estos casos es factible reconducir la cali
ficacin jurdico penal al tipo legal comn que sirve de base al delito
especial impropio. Por ejemplo, el sujeto que se vale de otro a quien
utiliza corno instrumento para que ste mate a su ascendiente, no pue-
de ser considerado autor mediato de parricidio (art. i07) porque
no concurre en l la calidacl especial de descendiente de la vctina,
sin el que ser, cn todo caso, autor mediato de homicidio (art. 106).
Por lo que se refiere a los deiitos culposos, es imposible la autora rnecliata
debido a su misma naturaleza y a que la actidad del autor mediato,
consistente en sen'irse o aprovecharse del agente intermediario, es siem-
pre dolosa62, cuando en los delitos de esta ndole falta precisamente la
voluntad de dirigir el suceso causal (dominio dei hecho).
En el momento de individualizar la sancin, el juez tendr que corn-
probar que en la persona del autor nrediato recaigan todas las cir-
cunstancias objetivas necesarias. Deber tambin tener cuidado con
la correcta determinacin de su culpabiiidad, la cual puede ser in-
fluida por un error o no abarcar todo el trecho ilcitc realizado por el
intermediario material (exceso)63.

4. Actuar en lugar de otro

a. Introduccin
En el art. 27, novedad respecto al derecho precedente, se regula "el 2226
actuar en lugar de otro" (Handeln Jr einen anderen). El legislador se
inspir tanto en el art. 15 bis del CP espaol de 1973, como el art. 31

Cf-. Crutlun/FlutxE, en Scrnsxu,/$ssnorn, S 25 NQ 44 ss.; Roxrx, 2000, p. 360,

399, .106. Sobre el clerecho pcnal esrar-rrl ver (llvsrl,nN;rr, 1966, p. 232 s.
62
Cf. JrscuncxflVelc;r:Nn, $ 0: Il 1. Pr:.r Cunl:n q, 1995, p. 307, Vn.r,\ S-rErN, p. 299.
63
RN Ne 3S4GAyactrcho,09 de octubre de 1997, en RoesVnncs, 1999a, p. 169.

871
$ 20 ParlrrclI,aclN or,ucrlva

del'Anteproyecto espaol de 198364. Disposiciones en las que se se-

gua al $ l4 del CP alemn. Su mbito de aplicacin es el de los deli-
tos especiales y su finalidad es delimitar la responsabilidad de quien,
sin tener la calidad especial exigida en el tipo legal correspondiente
(extranei), acta como rgano de representacin autorizado de una
persona.jurdica o como socio representante autorizado de una so-
ciedad. La previsin de esta regla era indispensable en funcin del
principio de legalidad, puesto que no se realizaba un elemento del
tipo legal. Esto es, la persona jurdica o la sociedad tienen la calidad
exigida por el tipo legal y no el agente que comete la accin tpica.
As mismo, es correcta conforme a la poltica criminal en la medida
en que, tratndose de una conducta perjudicial, era necesario recu-
rrir a la amenaza penal para tratar de evitar que fuera cometida.
Si bien no se ha limitado la aplicacin del art. 27 aun dominio deter-
minado, lo cierto es que est destinado a ser utilizado, sobre todo, en
el <lerecho penal de la empresa; por ejemplo, en relacin con los
delitos contra el medio ambiente, los derechos de lo trabajadores,
defraudacin tributaria, abuso de poder econmico. En los casos en
que se tratara de aplicarlo en otros mbitos, se debera excluir todo
recurso a la analoga.
El art. 27 no comprende, por lo tanto, los casos de responiabilidad
penal de la empresa (personas jurdicas, enres colectivos). Esta res-
ponsabilidad no es admitida ahora, pero aun en la hiptesis de que
llegar a admitirse la regla es indispensable para resolver los casos
que regula y que no seran resueltos con el solo reconocimiento de la
responsabilidad penal de los entes colectivos, respecto a los cuales se
tienen, sobre todo, en cuenta sus deficiencias de organizacin como
condicionante de la comisin de infracciones.

b. Campo de apkcacin

Precisando mejor el mbito del art. 27, hay que subrayar que est
restringido a los delitos especiales propios65 y cuando el ejecutor de
la accin tpica, a cargo de la direccin y/o administracin de la
empresa, no rere en su persona la calidad individual requerida por
el tipo legal. As, por ejemplo, cuando, en el caso de defraudacin

64 Cdigo Penal (1991), p.8.

6f Mrn Puc, 1998, p. 176; Gencr (hvrno, 2002a, p. 103 ss.

872
 \l Autora

tributria cometida con ocasin de la actividad de una empresa (titu-

lar de la obligacin tributaria), la accin tpica e ilcita es realizada
por el director de la seccin de contabilidad, el mismo que, personal-
nlente, no est afectado por dicha obligacin fiscal.
Del mismo texto de la disposicin ("aunque los elementos especiales
que fundamentan la penalidad no concurran" en el agente), se de-
duce que no se aplica respecto a los delitos especiales impropios, en
cuanto son, en realidad, delitos comunes agravados por la calidad
personal del agente. Por lo tanto, esta condicin no es el fundamen-
to de la represin, sino slo una circunstancia agravante. Esto signifi-
ca que, de manera voluntaria o involuntaria, no se ha previsto la agra-
vacin de la pena cuando se presente la misma situacin en los deli-
tos impropios66. Por el contrario, sin mayor explicacin, en el Ante-
proyecto de 2004, art. 27, se dice "aunque los elementos especiales
que fundarnentan o agravan la pena...".
La aplicacin del art.27 est restringida tarnbin porque slo se re- 2231
fiere a las personas jurdicas y sociedades. De modo que se deja de
lado a las agrupaciones sin personalidadjurdica o que no han cum-
plido con las disposiciones del Cdigo Civil o de la Ley General de
Sociedades; por ejemplo, con el trmite de inscripcin en Registros
Pblicos. Esta regulacin es incoherente con el sistemajurdico. As,
no es claro el porqu no se consideran respecto a la represin penal
los actos realizados antes de la inscripcin y si se les reconoce validez
de acuerdo al art. 77 del CC67. Este vaco trata de ser colmado en el
Anteproyecto de 200468, (art.27) hacindose referencia a "una per-
sona jurdica, regular o irregula entidad pblica". De esta manera
buscan evitar la impunidad de los casos en que una personajurdica
no se haya an constituido "por falta de formalidades". Con razn
estiman que "el dao social sigue latente aun si ha sido cometido por
agentesjurdicos informales". Los autores van ms lejos, siguiendo el
modelo espaol, al referirse tambin a las personas naturales.

c. Actuacin de derecho o de hecho

Por la frecuencia y gravedad con que se plantea la cuestin, en la 2232

doctrina se discute mucho si la calidad indicada en el art. 27 debe

6ri
MutNr, 1999a, p. 132.
bt MuNt, 1999b, p. 206.
68
Cf., p. 17 s.

873
 $ 2 0 Pau.rrctt,clciN lLrc.rl'r,

posberla el agente de derecho o de hecho. En el primer caso, signifi-

ca que ste accede a ella o la mantiene en cumplimiento de exigen-
cias legales. Por cl contrario, en el segundo, dirige o administra la
personajurdica o la sociedad de facto6e.
2233 Debido a que en el art. 27 el legislador se refiere a quien acte "como"
rgano de representacin o socio rcpresentante, es posible interpre-
tarlo de manera amplia en el sentido de comprender tambin a los
directores o administradores de hecho70. Una interpretacin restric-
tiva sera contraria a la misma finalidad de la disposicin, la cual per-
sigue colmar,justamente, un vaco en la represin de los delitos espe-
ciales propios cometidos al amparo o en lbvor de las actividades de
entes colectivos. Los cuales, sobre todo en pases como el nuestro, no
siempre funcionan con todas las formalidadcs legales.

d. Realizacin del tipo legal

2234 El art. 27 dispone, en realidad, una ampliacin de los tipos legaies de

los delitos especiales, en la medida cn quc disponc la aplicacin de
stcls aun a quien realiza uno cle los comportamientos por cllos des-
critos y no cumple con la calidad personal dcl autor que prevn. En
consecuencia, es evidente que cuando, en el art.27, se estatuye que
el agente realice el comportamiento previsto en el tipo leeal, se est
aludiendo a la ejecucin del cornportanriento delictuoso y no a la
realizacin completa del tipo legal (compre rrdida la calidad del agen-
te). Esto slo sera posible si se admitiese la responsabilidad penal de
los entes colectivos, puesto que, en el caso analizado, es la persona
jurdica o la sociedad la quc es titular de la calidad especial cxigida
por el tipo legal. De modo que Ia agrupacin sera autora de la in-
fraccin y el director o zrdministrador implicado podra ser considc-
rado como partcipe. Pero como los entes colectivos lto son sqjetos
activos de delitos, el tercero debera pcrmanecer impune. Para evitar
esto, repitrnoslo, se ha establecido el art. 27. Por lo tanto, quien
ejecute la accin tpica e ilcita ser reprimido, a pesar de ser un
extraneus "como" autor del delito especial propio respectivo.

0e 'I'unneorllos, 1987, p. 71 ss.; N{.lnrxr:2.-Brrlx, p. 178 ss.

70 Nf rxr, 1999a , p. l41 ss. Esta irnprecisin en el tcxto vigen te es corregido en la
propuesta clel Anteprol'ecto 20004, art. 27.

t4
 VI. Coautora

e. Participacin en el actuar en lugar de otro

La ejecucin del comportamiento delictivo que supone la aplicacin 2235

del art. 27 puede ser la obra de uno o ms indiduos. En caso de plu-
ralidad, cada uno de los que intervenean pueden estar implicados con-
forme a los presupuestos de esta disposicin legal, pero tambin pue-
den ser personas que renan realmente la calidacl exigida al autor pc-rr
el tipo legal correspondiente. Por lo tanto, sus rcsponsabilidades sern
determinadas conforme a las reglas de la participacin delictuosa.

Vf. Coautora
l. Introduccin
En el cdigo derogado, el iegislador haba regulado los casos de 2236
coautora como una forma de "participacin en el hecho punible".
En el art. 100 haba estatuido que se consideraban como autores "los
que toman parte en Ia ejecucin" del hecho punible. As, se refera a
los coautores, pero no al autor (stricto sensu)tt, yu qrl. ste no "toma
parte en la ejecucin", sino que ejecuta el hecho punible.
El art. 23 se refiere a los que conjuntamente ejecutan el hecho puni- 223i
ble. As, establece la base sobre la cual debe elaborarse la nocin de
coautora. En trminos similares, esta regla ya figuraba en los proyec-
tos de reforma del cdigo Penal. Por ejemplo, el art. 38, in initio, d,er
Proyecto de 1984 (octubre), deca: "los que lo realizan conjuntamen-
te". Tmpoco difieren mucho los Proyectos de l98b (art.40), 19g6
(art.40) y 1990 (art.28).
"Ejccutar conjuntamente el delito" es una frmula bastante amplia 223g
que supone, por un lado, la decisin colectiva de realizar la infrac-
cin y, por otra parte, la colaboracin conjunta de manera cons-
ciente v voluntaria. Segn la doctrina, la imputacin a ttulo de
coautora se basa tanto en el principio de la divisin de las tareas
entre los participantes, como en el de la distribucin funcional de
stas. En diversas decisiones de la corte supremaT2 se enumeran las

7t
Difbrente, Bn+yoxr Anl,s, 1966, p. 219.
72
ES Na 4647-95 Lambaveqr-re, 25.01.1995, en Ror^s Vences, 1999a, p. 164; ES Nq
5924-98 Pir,rra, 25.03.1998, en Ro,rs Venc;as, 1999c, p. 170; ES Na 3840-97

875
 $ 20 PanrrcrllcrN I)ELICTIVA

siguientes condiciones: a) decisin comn: entre los intervinientes

ha existido decisin comn de realizar extorsin; b) aporte esen-
cial: el aporte individual que ha realizado cada uno de los acusados
es y ha sido esencial o relevante, de tal modo que si uno de ellos
hubiera retirado su aporte podra haberse frustrado el plan de eje-
cucin; y c) tomar parte en la fase de ejecucin: cada acusado ha
tenido un dominio parcial del acontecer, circunstancia que da con-
tenido real a la coautora.

2. Decisin comn de cometer la infraccin

Para que se d la coautora, es indispensable que exista entre los que
"cometen conjuntamente" el hecho punible una intencin comn
de realizar una infraccin; es decir, deben forjar en comn la volun-
tad de realizar un delito determinado. As, cada uno de ellos hace
propio el acto cometido por todos. En este sentido, no es posible la
coautora en la comisin de delitos culpososT3.
Con frecuencia, es suficiente el entendimiento alcanzado de manera
tcita y espontnea. A menudo, puede tratarse de un acuerdo previo
o de la puesta en marcha de un plan de accin. Pero la existencia de
esta comunidad de intenciones no determina por s sola el carcter
de coautores de todos los que participan. Como lo hemos explicado
antes74, nuestro Cdigo no consagra el criterio puramente subjetivo.
Es necesario, adems y sobre todo, que sus intervenciones constitu-
yan "actos ejecutivos".
2241 Admitir lo contrario significara dar por inexistentes las referencias a
la complicidad primaria y secundaria. En efecto, en estas lormas de
participacin existe, en principio, un entendimiento entre el autor
principal y sus colaboradores. El criterio del acuerdo previo como
factor decisivo para determinar quines son autores, ha tenido mu-
cho xito en Espaa, donde ha sido con frecuencia aplicado en la

Ayacucho, 09.10.1997, en RoJes V,qnc,rs, 1999c, p. 170; ES Nq 6017-97 Lima,

11.03.1998, er.r RoasVenc;s, 1999a, p. l6l; ES Na 3900-97, 20.11.1997, en Roes
Va,nc;e,s, 1999a, p. 293, Dilctgo con laJurisprudencia,T. 17. Cf. Exp. Na 98-0429-
070UP06, Segurrda Sala Penal Superior deJusticia del Callao, 12.01.1999.
73 Cf . supra Na 1904 ss.
74 Cf . supraN'q 2192.

876
 VI. Coautora

jtrrisprudencia. En la doctrina, pocos son los que lo combaten;

Quintano Ripolls, por ejemplo, lo califica de peligroso y afirma que
su aplicacin elimina casi del todo la complicidadTs.
Segn la teora del dominio del hecho, hay que considerar que exis-
te este dominio en la coautora cuando cada agente, basndose en la
decisin de actuar en comrn, eiecuta un elemento cle la actividad
delictuosa. La ejecucin de la infraccin se presenta como larealiza'
cin, mediante una divisin de las tareas, de una resolucin tomada
conjuntamente. En el caso del asalto a un Banco, en que eljefe del
grupo propone el proyecto criminal y proporciona los planos del
local, el chofer espera con el motor encendido, el tcnico desconec-
ta el sistema de alarma y otra persona amenaza con un arma de fuego
al cajero y se apodera del botn, todos deben ser considerados como
coautores, puesto que actan cumpliendo los papeles que previamen-
te se haban asignado y como titulares de una parte del dominio del
hecho. Este dominio, segn la doctrina, es de carcter funcional
(funkti o n ale Tht h en s c h aft) 6 .
7

As, la coautora se distingue con claridad de la complicidad: pri-

mero, porque el coautor no favorece el accionar ajeno' sino que
asume como suya la accin del otro; segundo, porque no lleva a
cabo una accin subordinada, sino que interviene en la ejecucin
aunque sea de una manera poco importante o de la rnisrna manera
que los dems.

3. Comn dominio del hecho

Los coautores deben ejercer conjuntamente el dominio sobre el he-
cho. No es suficiente, por lo tanto, que el participante, aun teniendo
como base una decisin comn, ejecute tan slo un acto que cause el
resultado, como lo propone el criterio subjetivo. Este autor debe ms
bien ejecutar una parte de ios actos necesarios en la realizacin de la
infraccin, conforme al plan establecido en comrn77.Para determi-

Qurrr,wo Rtpor-t-s, 1996, p. 553; cf. LtrzN, 1996, p. 194; Glvnr,nNnr, 1966, p.
57 y s.; en especial, p. 77 ss.
Sevsor-, en SK, S 25 N" l3; Bocx-v,q.NN, 1979, p. 179;JrscHrcx,/Wucr,No, $
62 Irr.
JrscHucx/\Arrtcr,Nr, $ 63 II a.

8'77
 $ 20 Penrrcrr,<;rrN rxr.rr:Trr.

nar este facto entonces hay que considerar la relacin complementa-

ria en la que se hallan, la importancia dcl plan de la accin y la im-
portancia cle la ejecucin de los actos. Segn la importancia que ten-
ga tal intervencin en el moillento de forjarse la decisin comrn, la
participacin material en la ejecucin puede no darse o no ser deci-
siva, o viceversaT8. Este criterio es de gran relevancia prctica porqlle
permite reprimir al "cerebro" del grupo criminal o al jefe de bancla
que controla las actividades de sus secuaces sin intervenir de manera
directa en las acciones delictuosas planeadas. '

4. Contribucin propia
2245 Debido al hecho de que la coautora implica la ejecucin consciente,
voluntaria y conjunta del delito, cada coautor debe, en consecuen-
cia, contribuir a la realizacin de la infraccin ejecutando la parte
que le corresponde segrn el plan comn. Poco importa, sin embar-
go, el momento en que su intervencin tenga lugar, desde el nivel de
los actos preparatorios hasta el del agotamiento del hecho ilcito,
pasando por los de la tentativa y de la consumacin. En el ejemplo
del asalto a un banco, el jefe de la banda slo interviene en la prepa-
racin dei robo, pero su acto es, a pesar de eso, parte esencial de la
ejecucin de la infraccin. Por lo tanto, el.jefe es un coautor por
haber asumido, segn el reparto de papeles en la realizacin del he-
cho punible, como suyos los actos que ejecuten los dems miembros
del grupo. Otro ejemplo: en un caso de estafa, en que participan
varios individuos de comirn acuerdo, el papel de uno de stos puede
consistir en intervenir para concretar el provecho ilcito que todos
tratan de obtener (por ejemplo, hacer efectivos los cheques obteni-
dos astutamente del estafado). A diferencia de lo que sucecla bajo la
regulacin del cdigo derogadoTs, el cual estableca que deban "ro-
mar parte en la ejecucin", no es necesario actualmente interpretar
el art. 23 en el sentido de que los participantes deben realizar actos
ejecutivos, es deci en el sentido que la teora objetiva da a la frmu-
la "comienzo de la ejecucin" utilizada respecto a la tentativa.

7s
Juscrrucr/Vv-Ercl-D, S 63 III l; I{rrr, $ 3 3 b; Wrssrls,/BuuLxr, Nq 52g ss.
7e \er la edicin anterior del presente Manual, HLrnrloo pozo, l9g7a, p. 52g ss.

878
 y'I. Coautora

5. Condiciones personales
Al igual que como en el caso de la autora mediata, cada uno de los 2246
coautores dcbc poseer, cuando la ley lo requiere, la calidad de autor.
Dicho de otro modo, por lo que se refiere a los delitos especiales,
slo pueden ser coautores aquellos que cumplan con las exigencias
del tipo legal pcrtinente (por ejcrnplo. cl hecho de ser funcionario).
Asimismo, autor de un hurto slo puede ser aquel que obra con el
afn dc obtener un provecho ilcito apoderndose de un bien sus-
trado a str propietario. Para cometer un hurto en coautora es pues
indispensable que la intencin dc todos los participantcs est carac-
terizada por ese elemento subjetivo espccificado en el art. 185. Si
uno de los que intervienen carece de este dcsignio, podr sin cmbar-
go ser reprimido a ttulo de crnplice.

6. Imputacin del hecho punible

I-a existencia de la coautora implica quc la totalidad dcl hecho puni- Z24l
ble sea imputado a cada uno de los coautores. As, se les responsabiliza
por actos que, en principio, no hayan cometido personalmente. Sin
embargo, en la aplicacin de esta regla hay que tener en considera-
cin las circunstancias particulares de cada caso y del tipo legal perti-
nentc. Por ejemplo, si tres personas se ponen de acuerdo para causar
daos en la casa del vecino de uno de ellos y -por error- daan la
casa cle uno de stos, el que sufre el dao no podr ser reprimido
como autor, por la sirnple razn de que no puede ser autor de un
delito de daos contra la propiedad en su propio perjuicio. Es decir,
mientras que los otros dos cometan dicho delito en coautora, ste
slo cometa una tentativa imposible. En el ejemplo antes citado de
los asaltantes que deciden en comn atracar un banco y que llegado
el caso emplean sus armas tanto para ejecutar el dclito como para
escapar, al delincuentc que es lesionado por uno de sus compae ros
que lo confundi con uno de los policas quc los perseguan, no se le
podr imputar de ningn modo la tentativa de homicidio porque l
mismo no hubiera podido comerer dicha infraccin en su propia
persona. As mismo, no se les puede imputar a los coautores los actos
que exceden los hechos sobre los cuales se haban puesto todos dc
acuerdo. Por ejemplo, al decidir come ter un hurto sin quc ninguno
llevara un arma consigo, no se les imputar la muerte cometida por
el que no respet la decisin colectivamente tonada.

879
 $ 20 ParrrcmacrN nr.rc.rrv

2u8 En resumen, se puede decir que existe coautora, primero, cuando

los participantes ejecutan conjuntamente el hecho punible: como
acordado, apualan a la vctima al mismo tiempo y as le causan la
muerte" Segundo, cada participante realiza una parte de la accin
tpica: por comn decisin, uno de los delincuentes detiene a golpes
a la vctima, otro la sujeta fuertemente y el tercero la despoja de los
bienes que lleva consigo. Tercero, segn la distribucin funcional de
las tareas, es superfluo que todos ejecuten el hecho de la misma ma-
nera, pues unos pueden cometerlo por s mismos, mientras que otros
pueden hacer que lo realicen los primeros.

7. Circunstancias particulares
2249 Puesto que, mediante la decisin comn,los coautores asumen como
propios los actos cometidos por los otros, entonces todos son respon-
sables por tentativa a partir del momento en que uno de ellos incurra
en actos que constituyen el inicio de la ejecucin del hecho punible.
2250 La coautora tambin es posible por lo que se refiere a los delitos de
omisin, en la medida en que todos los participantes tengan el deber
de ejecutar la accin esperada. Por ejemplo, padre y madre observan
como su hijo menor corre el riesgo de ahogarse, ponindose de acuer-
do para no prestarle auxilio, porque saben que ser socorrido por el
salvavidas. No habiendo tenido la voluntad de causarle la muerte,
incurren, segn las circunstancias, slo en pena por delito de aban-
dono de persona en peligro (art. 125).
2251 Siendo la decisin comn de cometer el delito una de las condicio-
nes indispensables para que se d la coautora, sta resulta excluida
en el caso de los delitos culposos. La responsabilidad de los que oca-
sionen un accidente y lesionen, por culpa a una persona, es determi-
nada de manera separada segn el grado de imprevisin culpable
con el que cada uno actu (autores accesorios, Nebentriter). Situacin
peculiar es la que tuvimos oportunidad de exponer al analizar el de-
lito culpososo y respecto a la cual admitimos la posibilidad de hablar
en cierta forma de autora, pero en un sentido ms amplio que el
sealado en este captulo. Se trata del caso en que los autores del

80 Yer supra Na 1903 ss.

880
 VI. Coautora

comportamiento imprudente se ponen de acuerdo para ejecutar la

accin (lanzamiento de dos piedras) que crea o aumenra el riesgo.

8. Autora causal o accesoria

La sirnple reaiizacin de los actos ejecutivos por parte de varios ageu- 2252
tes, que ocasionan un solo resultado prohibido, an no es suficiente
para que se pueda hablar de coautora.
El concurso de tales acciones, en efecto, puede deberse al azar. Por 2253
ejemplo, dos personas vierten intencional y separadamente \eneno
enla taza de caf que ha de tomar la vctima. La doctrina denomina
estos casos "autora causal o accesoria" (Nebenttiterschaft). Sin enrbar-
go, este concepto no tiene relevancia en dogmtica, porque se tl'ata
del concurso fortuito de varios casos de autora individual (propia-
mente dicha)8r. La solucin se desprende nrediante la aplicacin di-
recta de los criterios de imputacin objetiva y autora.

9. Circunstancias materiales y personales

El art. 26 regula la manera como hay que tener en cuenta las "cir- 2254
cunstancias y cualidades personales" de los autores y participantes er-r
el momento de determinar la responsabilidad de cada uno de el1os82,
Esta disposicin legal consagra la incomunicabilidad de dichas cir-
cunstancias. La individualizacin de la pena respecto a cada uno de
aquellos no ser, erl consecuencia, influenciada, favorable o desfavo-
rablemente, por la presencia de circunstancias o calidades persona-
les en otro de los partcipes.
Cuando el texto de la ley se refiere a las "circunstancias y cualidades 2255
que afccten la responsabilidad", no comprende desde luego aquellas
que fundamentan Ia tipicidad o la antijuricidad. Al respecto, convie-
tre recordar que el trtnino de responsabilidad ha recmplazado al de
culpabilidad, que era utilizado en el Cdigo derogado.
Los ejemplos de "circunstancias y calidades personales" son numero- 2256
sos: el hecho de actuar en error de tipo lesal o de prohibicin (art.

8r S 63 II 3.
u2 Jmcuecx/WErcEND,
ES l4 cle abril del ggg. Exp. Ne 10-99 Lirna, en IIPJ,2000, ario II, No 3, p. 273.

881
 ss 20 PlrrcncrN lrl.Llcrnil

14); la incapacidad de culpabilidad por facrores culturales (art. 15);

el impedir el resultado o tratar de hacerlo seriamente en caso de
participacin (art. l8);la edad (art. 20, inc. 2: menos de l8 aos; arr.
22: entre 18 y 21 ms de 65);la imputabilidad disminuida u orra
eximente incompleta (art. 21: exceso de legtima defensa); la pres-
cripcin de la accin y de la pena, pues los acros de interrupcin
pueden tener efectos slo contra alguno o algunos de los partcipes
(art. 83 I87);el hech<. de encontrarse bajo la influencia del esrado
puerperal (art. 110); la relacin de parentesco en los casos de delitos
contra la libertad sexual, de proxenetismo y de ofensas al pudor p-
blico (art. 184);el hecho de obrar por lucro o por cualquier otro
mvil innoble (art. 330: revelar secretos de la Repblica). Al fin de
cuentas, se trata de todas aquellas cualidades propias a los partici-
pantes y de las relaciones especiales que tengan con la vctima o
con el objeto del delito v cuya presencia determina un auiltenro,
una disminucin o una exclusin de la culpabilidad (responsabili-
dad), las que a su vez implican una modificacin en la determina-
cin de la pena.
2251 La consecuencia ms importante de la aplicacin del art. 26 es que la
pena que haya que imponerle al partcipe no debe ser siempre igual
o menor a la que se le "imponga al autor". En efecto, siendo
incomunicables las cualidades y las circunstancias personales de los
partcipes, es posible que el autor sea favorecido por una circunstan-
cia atenuante (por ejemplo, poseer la calidad de ser menor de 21
aos pero mayor de 18). Tambin es posible que la situacin del cm-
plice sea agravada en relacin con la del autor, por ejemplo, por ac-
tuar por lucro. Del proceso de individualizacin de la pena puede
resultar que el cmplice sea sancionado con ms severidad que el
autor. Esto se comprende con facilidad si se considera que no hay
que fijar la pena slo en funcin de la naruraleza objetiva del com-
portamiento del agente; sino, y sobre todo, de acuerdo con la culpa-
bilidad v la responsabilidad de ste. Adems, nuesrro Cdigo admite
con claridad este sistema, al establecer que la pena se fijar, en pri-
mer luga de acuerdo con la culpabilidad (responsabilidad) en
segundo lugar, segn la gravedad del hecho punible.
2258 En fin, conviene recordar que el art. 102 del Cdigo derogado, simi-
lar al art. 26 vigente, ha sido mal aplicado por la Corte Suprema. En
efecto. sta consider, interpretndolo literalmente, que la pena co-
rrespondiente al cmplice "no puede ser mayor que la del auto sino

882
 VI. Coautora

igual disminuida hasta una parte de la represin que se imponga al

autor del hecho delictuoso"s3.

10. Jurisprudencia
La Corte Suprema no fue siempre coherente al apreciar los casos de
coautora. A ttulo de ejemplo, conviene citar la Ejecutoria del 30 de
noviembre de 196084, en la que reconoce como "autores", o mejor
dicho coautores, del delito de homicidio a los coacusados que mata-
ron a la vctima de la siguiente manera: el primero le dispar cuatro
tiros con su revlver; como an no falleciera as, el segundo le hun-
di un cuchillo en el vientre y el tercero la ultim de tres machetazos.
Indiscutiblemente, cada una de las acciones individuales fue parte
de la ejecucin del delito de homicidio. Por cierto, este tipo de casos
es ms frecuente en los delitos contra el patrimonio: por ejemplo, la
apropiacin de una considerable suma de dinero por parte de em-
pleados del Jockey Club, realizada mediante acciones individuales y
parcialesss. Cada una de ellas constituye, en consecuencia, una parte
del proceso ejecutivo del delito de apropiacin ilcita. Tmbin, hay
que considerar como realizador de un acto ejecutivo al que ejerce
violencia sobre una mujer a fin de que otro le haga sufrir el acto
sexualso; o al que realiza el "artificio, astucia o engao" mediante el
cual se logra que la vctima entregue un bien de su propiedad (art.
196, delito de estafa)87. Asimismo, hay que calificar de coautores a
quienes hayan sujetado las extremidades de la vctima a fin de que
otro "le torciera" el cuello "hasta conseguir su dislocamiento y muer-
te instantnea"88. La realizacin de tales actos es, por lo tanto, sufi-
ciente para considerar a sus realizadores como coautores, y no tratar-
los como meros cmplicesse.

83 ES rlel 28 de diciembre <le 1961, en |VP1962, p. 612.

8'1 En
3:) {Pt96o, p. 1482.
ES clel 25 de noviembre de 1964, en A/1g64, p. 306.
8(i llS clel 9 de setiembre de 1955, en IIJP 1956, p. 216.
s7 ES del 18 cte.julio de 1950, en IIJP 1951, p. 297.
i18 ES del I de abril de 1950, en ,llfl950, p.372. Caso semejanre en la ES clel 3l cle
octubre de 1959, en IIJP 1960, p. 432.
8e La Corte Suprema equivocadarnente califica de cmplice y no de coautor a
qtrien interviene en la ejecucin del delito de estafa prestando su nornbre (arti-
ficio) y cobrando los cheques girados por la vctima: ES del l5 de enero de
1973, en nJP1973,p.93.

883
 $ 2 0 P.urrrcrt,acr(r'l n.Lrc'nl,rr

22ffi Sin embargo, en diversas resoluciones, la Cortc Suprema subraya la

importancia del acuerdo entre los agentes, con el objeto de demos-
trar la existencia de la coautora o, en general, para diferenciar la
coautora de la complicidad. As, en su Ej'ecutoria del4 de diciembre
de 1934e0, a pesar de afirmar que "V. N., formaba parte de la banda
criminal y, como tal, inten'ino en el concierto delictuoso", concluye
diciendo que "la forma como particip en el acto delictuoso, perrna-
neciendo fuera de la tienda, como simple correo, lo coloca en la <on-
dicin de cmplice". En este caso, tambin consider como cmpli-
ce al choferJ. R., "que condujo en su automvil a los delincuentes al
lugar del suceso, conociendo su propsito criminal y les esper para
facilitarles la fuga".
2261 Esta manera de considerar el aspecto objetivo y subjetivo de la
coautora tambin resalta cuando la Corte Suprema dispone que la
pena debe ser la misma para los dos agentcs, "porque su cooperacin
ha sido simultnea a la realizacin dcl delito, sin que se pueda distin-
guir, ni establecer mayor responsabilidad en uno que otro, ya que los
dos lo premeditaron, lo acordaron y lo ejecutaron con actos sucesi-
vos de cooperacin inmediata"el.
22A A menudo resulta difcil discernir cul fue el criterio que se utiliz, a
causa de las imprecisiones en que se incurre por culpa del igual trato
dado en la ley, en trminos de penas, a las diferentes formas de parti-
cipacin (sentido amplio), a excepcin de la complicidad secunda-
ria. fu, por ejemplo, en una ocasin la Corte Suprema reprirni como
autores del delito de homicidio al conjunto de participanres, basn-
dose en el hecho de que todos se pusieron previamente de acuerdo.
Pero en relacin con uno de ellos justific la pena, diciendo que
actuaba "de campana", prestando ayuda a sus coacusados v presen-
ciando "tranquilanlente" cmo stos lc daban la mtrerte a la r'cti-

{'o En /tf 1940, p.393.

er ES clel 28 de rnayo cle 1936, en 11936, p.242. Los sujetos juzgacios se haban
propuesto robar a las vctimas, para lo cual las agredieron. Uno victim al paclre
y el otro slo logr lesionar al hijo que le acompaaba. La pena impuesta hre de
20 aos de peniter-rciara para arnbos. Un caso scmejante fue resueltcr
distintamente en la ES ciel 9 de mayo de 1940, en 1i7'1940, p. 203. Aqtr se
consider a uno como autor de asesinato y al otro conto autor de telttativa,
reprimirtdoseles por consiguiente con penas distintas. Consideramos preferi-
bie la primera solucin.

884
 VIT. Prrticip;rcin strico scnsu

marr2.No se refiri con claridacl al hecho de que ste haya participa-

do en el concierto de voluntades previo a la ejecucin de la infrac-
cin, para calificarlo de "coaufor".

I l. Tentativa e instigacin en la coautora

por ctialquier circunstancia, inte-
Si cl proceso cjecutivo del clelito es, 2263
rmmpido, los coautores sern entonccs reprimidos a ttulo de tenta-
tiva. En este caso, resultara por supuesto decisivo cl hccho de com-
probar que existe entre elios un entendimicnto comn. Tambin,
habra que tener en cuenta todos los elementos de hecho presentes
para individualiz-ar la represin,
El simple acuerdo tendiente a la realizacin de un delito, sin que 22u
llegue sin embargo a ponerse en prctica, no pucde dar lugar a nin-
guna represin penal, salvo por supuesto en los casos en que se trate
de un delito independiente. Por ejemplo, el art. 102 del QM consi
dera delito, para los militares, "la conspiracin y la proposicin para
llevar a cabo cualesquiera" de los actos que constituyen delito de re-
belin. El Cdigo Penal derogado prevea, corno regla general, la
represin de la confabulacin (art. 30, pf. 4).
Por ltimo, conviene seaiar que los coautores tambin puedcn ac- 2265
tuar instigados por un terceroe3 o que alguno de ellos puede ser un
arrtor mediato.

VII. Participacin stricto sensu

La instigacin (el hecho de provocar en un tercero la decisin 22l
delictiva) y la complicidad (el hecho de colaborar con el autor me-
diante consejos o actos concretos) son reprimidas porque ocasionan
o apoyan un acto tpico e ilcito ajeno. Sin la existencia de un autor
que cometa el acto principal (en el scntido clel concepto restrictivo
de autor), no se pueden dar ni la complicidad ni la instigacin. Am-
bas formas de participacin dependen, por consiguie nte, de la ejecu-
cin del hecho principal. Por ejemplo, Pedro persuade aJuana para

e2 ES del 30 de noviembre cle 1960, en 1yP 1960, p. 1482.

e3 Ver Ejecutorias Suprcmas publicaclas en /t7- 1940, p. 203; IIJP l9{i0, p. 432: IllP
1947, p. 492;(tJP1952,p.1372; rur1969, p. 353.

88s
 $ 20 Panrrcrr,,LclN oLlcrlvR

que robe en casa de Jorge y ella realiza el delito penetrando en el

domicilio de ste con la llave que le haba proporcionado Rosa, Ia
secretaria deJorge. La represin de Pedro y de Rosa depende en este
caso del accionar ilcito deJuana.
2267 Esta ndole accesoria deriva de la misma significacin del trmino
participar: tomar parte en algo ajenosa. Por esto, resulta correcto afir-
mar, a diferencia de lo que sucede con la tentativa, que la "participa-
cin no integra.un tipo delictivo autnomo, sino un simple concepto
de referencia"es, cuyas notas especficas estn determinadas legalmen-
te (art. 24 a26). Como ya lo hemos indicado antese6, las nociones de
complicidad e instigacin fundamentan la ampliacin de la punicin.
Las reglas generales que las definen, aplicadas en relacin con las
disposiciones de la parte especial, amplan los tipos legales previstos
en estas normas.
2268 Los actos de participacin no son ilcitos por s mismos. Es el hecho
principaleT el que condiciona su carcrer de contrario al ordenjurdi-
co. En efecto, el instigador y el cmplice no atentan directamente contra
el bien jurdico protegido, pero lo hacen a rravs del hecho punible
cometido por el autor. Por esto, ellos slo son reprimidos si el acto
principal ha sido ejecutado o si, al menos, su ejecucin haba comen-
zado (tentativa). Respecto a esto, los autores del Proyecto de 1985
(agosto) consideraron conveniente prever de manera expresa que "los
partcipes son punibles desde que se ha iniciado la ejecucin del he-
cho punible". El Cdigo derogado no contena sin embargo disposi-
cin semejante y tampoco ha sido mantenida en el vigente.
2269 El hecho principal que realice el auto al que se halle vinculada la
actividad de participacin, debe ser un comportamiento sancionado
como delito por la ley. Si el legislador considera necesario reprimir ia
participacin en una accin que no est previsra en ningn tipo legal
como delito, entonces deber incriminarla como delito independien-
te. Es el caso de la instigacin o ayuda al suicidio (art. 1 l3) . pero aun

segn la corte Suprema, "la complicidad se encuentra ubicada en un nivei

accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los
coautores", ES 22 de marzo delg99. Exp. N, 6499 La Libertad, en IIpJ, ao I-Na
2, p.323.
9ir
Mnun"rcHlGossu.t/Zwr, S 50III A.
96
Cf. supra Nq 1901 ss.
97
Jrscuncx/WErctND, S 6l IV 4.

886
 VlL Participacin stricto sensu

en este supuesto, la actividad de participacin se refiere al acto de

otra persona (suicidio) y su represir-r depende de si dicho acto "se
ha consumado o intentado".
El carcter accesorio de la participacin respecto al hecho principal 2270
resulta de la manera como han sido reguladas la instigacin y la com-
plicidad. La primera, segrn el art. 24, consiste en "determinar a otro
a cometer el hecho punible" la segunda, segn el art. 25, en prestar
"auxilio para la realizacin del hecho punible". Semejante depen-
dencia no se da por supuesto en el caso de la coautora, respecto a la
cual es ms apropiado hablar de interdependencia de las acciones
equivalentes de los agentes, que permitir una imputacin recproca
a los coautores. Sus acciones constituyen "partes" de la ejecucin.
Los coautores no deciden a un tercero a ejecutar el hecho punible,
ni siquiera colaboran en la realizacin de un acto ilcito ajeno, sino
que asumen los actos ejecutados por cada uno de ellos como piezas
constitutivas del delito proyectado en comn.
El primer problema que se presenta al analizar esta relacin de de- 2271
pendencia, estriba en saber en qu consiste el acto principal o, como
dice nuestro legislador, "el hecho punible". En efecto, de la significa-
cin que se le reconozcaa ste dependern los alcances de que se
den al carcter accesorio.
En esta lnea, hecho punible puede comprenderse como accin tpi- 22'72
ca, antijurdica y culpable. Los participantes seran as reprimidos
porque daran lugar a la culpabilidad del autor del hecho principal.
Por consiguiente, para poder reprimir al partcipe como instigador o
cmplice, el agente del acto principal (el autor) deber ser un sujeto
culpable y el acto cometido, tpico e ilcito. Esta manera de conside-
rar la relacin de dependencia es denominada "accesoriedad extre-
ma". En oposicin a esta idea, se considera que por hecho punible es
de entender accin tpica y antijurdica, ya que la culpabilidad co-
rresponde a cada individuo de manera individual e independiente
(accesoriedad mnima). En consecuencia, para castigar a los partici-
pantes a ttulo de instigacin o complicidad, basta con que el autor
cometa un acto tpico e ilcito.
En Alemania prevaleci el criterio de la accesoriedad extrema hasta zz73
1943e8, ao en que se inrrodujo en el Cdigo penal el $ 29, que dis-

e8
Jrscnrcr/WurcrNo, $ 61 'vTI 1.

887
 $ 20 P.ur"ncrex:rN rx.llr:r.tr,a

pone que "cada participante ser penado, sin consideracin de la

culpabilidad de los dems, segrn su propia culpabilidad". No obstan-
te, en Suiza, el Tribtrnal federal sostiene an hoy en da este criterio.
al exigir la punibiliclad del autor principal. Los jueces federales fun-
damentan sujurisprudencia en el hecho de que la ley suiza distingue
el "crimen del delito"es.
2274 Cuando el legislador peruano establece que el instigador y el cmpli-
ce sern reprimidos con la pena que "corresponda al autor" o "pre-
vista para el autor" del hecho punible, parece afiliarse al concepto de
la "accesoriedad extrema". En efecto, la ley peruana parece decir que
como no se le puede imponer una pena a un autor que no haya ac-
tuarlo tpica, antijurdica y culpablernente, tampoco sera factible
hat t'r'lo por lo que se refiere al cmplice. Sin embargo, admitir esta
irrterpretacin literal implicara que tampoco convenga reprimir al
cmplice si cl autor no es identificado, y a pesar de que se comprue-
be tanto la comisin del acto principal como la manera segn la cual
actu. Por otra parte, en caso de que cl autor sea declarado no culpa-
ble (por ser incapaz o haber actuado bajo la influencia de un error
de prohibicin inevitable), entonces tambin habra que favorecer
al partcipe con una declaracin de impunidad. Esta interpretacin
no concuerda pues con el criterio admitido en el Cdigo Penal, se-
grin el cual las circunstancias y las cualidades que afecten la responsa-
bilidad de un autor o participante "no modifican'la de los otros auto-
res o partcipes del mismo hecho punible" (art. 26).
2275 El art. 82 del Proyecto de 1984 (setiembre) reproduca, en trminos
semejantes, el art. 104 del Cdigo derogado: se refera a las "circuns-
tancias personales" y a los "autores o cmplices". Al contrario, el art.
42 del Proyecto de 1984 (octubre) dispona que "las calidades o rela-
ciones personales y los dems elementos de carcter subjetivo inte-
grantes de la descripcin del hecho que concurren en Llno o varios
de quienes lo han realizado, alcanzan a los coautores y partcipes que
hayan tenido conocimiento de ellos" y que "las [...] no integrantes de
la descripcin legal influyen slo en la responsabilidad de aquellos
en quienes concurran". En cuanto a los Proyectos de 1985 (art.45) y
1986 (art.45), prevean con ms sencillez que "no se comunican las
circunstancias ni las condiciones de carcter personal, salvo cuando

ee \i'er Scsn',xn, 1966, Ns 258b ss.; ScHuLrz, s/fl US Na 1189, p. 7 s.

888
 VII. Participacin stricto sensu

son elementos ciel hecho punible". Finalmente, el texto definitivo

del art. 26 del Cdigo vigente apareci en los Proyectos de 1990 (art.
3l) r 1991 (art. 26).
El art. 26 fue elaborado sobre todo siguiendo el art. 104 del Cdigo 2216
derogado, de raigambre helvticalOO. Esta norma consagraba el crite-
rio de la "accessoriedad limitada"l0l, conforme al cual, para poder
reprimir al partcipe, bastaba que el autor principal hubiera cometi-
do un hecho ilcito, en el sentido de tpico (objetivav subjetivamente)
y contrario al ordenjurdico (ausencia de una causa dejustificacin).
Por lo tanto, no era preciso que el autor fuera adems culpable, o sea
responsable segn la terminologa de la lev v punible.
Pero si el autor principal acta sin dolo (elemento esencial clel tipo 2277
legal subjetivo) o si se ampara en una causa dejustificacin (por ejem-
plo, la legtima defensa), entonces el comportamiento del partcipe.
al igual que el del autor principal tampoco es punible. En el primer
caso, porque el acto principal no es un acto penalmente incriminado
(atpico) 1', en el segundo caso, porque la ilicitud del acto del partci-
pe deriva de la del acto principal" No obstante. habra que conside-
rar an si el partcipe ha creado las condiciones necesarias para que
el agente se crea autorizado a lesionar el bien jurdico de la vctima,
porque de suceder esto, se tratara de un caso de autora mediatal02.

l. Instigacin
a. Nocin

Es instigado segn el art. 24,"elque, dolosamente, determina a otro a 2278

cometer el hecho punible". El acto del instigador consiste pues en per-
suadir a un tercero para gue tome la decisin de cometer la accin tpi
ca. El instigado es determinado a tomar la resolucin de cometerla. Sin
embargo, basta con reforzar la voluntad del agente, hacindole descar-
tar las dudas que pudiera tener y que le impidieran pasar al acto. Al
contrario. no puede instigarse al que ya decidi cometer el delito

100
Se puede comparar dicha disposicin con el art.27 del Anteprovecro suizo de
1915.
Aunque sin mencionar expresamente la norma, Ptn C,tsRf,RA, 1995, p. 317,
opina que el CP recoge el principio de la "accesoridad limitada".
Yer suNtra N'Q 2205 ss.

889
 $ 20 PmrrrcrrN:tru tr-t-lcrrv

(omnim.odo.facturus). Pero tampoco es necesario que el instigado sea in-

diferente u opuesto a su comisin: tambin puede tratarse de alguien
dispuesto, en general, a actuar criminalmente. Por ejemplo, el sicaricr
profesional qr,re es determinado a cometer un delito concretol03'
Como el art. 100 del Cdigo Penal derogado, el art. 78 del Proyecto
de 1984 (setiembre) trataba de "los que intencionalmente decidie-
ran a otro a cometerlo...". En el art. 39 del Proyecto de 1984 (octu-
bre) se sigui utilizando el trmino "intencionalmente", pero se pre-
firi emplear el verbo "cleterminar". El mismo texto fue utilizado en
los Proyectos de 1985 (art.41) yd. 1986 (art.41). El texto definitivo
del art. 24ftte establecido, salvo por 1o que se refiere al verbo "deter-
minar", en los Proyectos de 1990 (art. 29) y de 1991 (art.24). El cua-
dro de la evolucin est hnalmente completo si se recuerda que, en
el Proyecto de 1916, se hablaba de "los que maliciosamente determi-
nan al agente a ejecutar el hecho..." (art. 37, inc. 3) y que el CJlv{
vigente se refiere a "los que inducen a cometer el hecho criminal".
Evidentemente, todas estas frmulas expresan en el fondo lo mismo
y el texto del Cdigo actual no represeltta, en conseclrencia, un cam-
bio respecto al Cdigo derogado.
El instigador no realiza la infraccin, ni *toma parte", en sentido
material, en su ejecucin. Slo ejerce una influencia psicolgica so-
bre otra persona, con el objeto de hacerle corneter el hecho punible.
No se trata, por lo tanto, de rtn caso de autoral0a. Al contrario, el
autor es el instigado; su presencia es indispensable para poder ha-
blar de instigacin. Elsta es. en consecuencia, como la complicidad:
una forma de part.icipacin (strkto sensu) totalmente dependiente de
la existencia de un autorl05 y, por consiguiente, una forma accesoria
de participacin.
(mo-
228t El hecho de denominar al instigador "autor intelectual"106 o
ral"107 no es correcto y sl.o provoca, ms bien, confusin. La razn

103 Cf. N[cuR{cH,/Gossul,/Zlpr,

S 5l II A.
104 Ec 9 de octtrbre de 1997, Exp. Na 3840-97-Avacucho, en Rons Venca,s, 1999a,
p.168.
105 En relacin con el derecho suizo, ScHulrz, 1982b, T. 1, p. 234, dice claramertte
que el hecho de que el instigador sea sancionado como "autor" no significa que
sea un "autor intelectual", sino slo qLre merece la misma pena que este ltimo.
1o(i BR,.\Lrovt Anr.s, 1966, p. 220.
r07 ES del 4 de junio de 1936, en 111"1936, p.245.

890
 VIL I)articipactn stirto .censu

que parece conducir a algunos a calificar de "autores" a los

"instigadores", es el hecho de que la ley trat a stos como autoresl0s,
al prever que seran sancionados con la pena del autor.

b. Meos uIizados por el irrtigadm

Los medios a que puede recurrir el instigador para dererminar al 22g2
instigado son diversos. Martua crey conveniente. en el provecto de
1916, enumerarlos de manera expresa, quizs inspirado por el crite-
rio del CP holands de 1881 (art" 47, inc. 2). As, sealaba las ddivas,
las promesas, la violencia y el engao (art.72, inc. 3). Sin embargo,
este sistema es criticable por: las confusiones que puede originar. por
ejemplo, permite suponer que una vez comprobada la utilizacin de
uno de estos medios con el fin de hacer que alguien cometa una
infraccin, yahay que admitir la existencia de la instigacin. pero en
la realidad, los hechos pueden darse de manera distinta ), una estric-
ta aplicacin de los criterios adoptados llevara a excluir la instiga-
cin y a admitir la autora mediata en muchos casosl,e. por lo tanto,
nuestro legislador decidi con certeza no enumerar los medios de
los que se puede valer el instigador, como es el caso del $ 26 del
Cdigo alemn.
A menudo, el instigador recurre, por ejemplo, a los ruegos, al ofrec! z2g3
rniento de recompensas, a la sugestiva indicacin de los provechos
que pueden derivar de la comisin de la infraccin, a exisencias, al
aprovechamiento de los sentimientos que lo vinculan al instigado.
Pero tambin puede recurrir a la violencia, a la amenaza o al abuso
de autoridad. En estos casos, es necesario, sin embargo. verificar que
estos medios no sean de tal intensidad que transformen al tercero en
el intermediario material de la autora mediatall0.
La intervencin del instigador no debe reducirse a un simple factor zzu
causai respecto a la toma de decisin del instigado. Al contrario, debe
producirse un contacto personal que constitlrya una forma de com-
promiso relativo a la ejecucin del hecho punible. El instigado debe
sentirse como obligado respecto al instigador. Esta interpretacin

108 por lo que se refiere

a los "coautores", ver supraNe 2236 ss.
loe
lrscHrcr,/Wr,lcrxo, $ 64 II 2a.
llo Y". szpraNe 2209 ss.

891
 s\ 20 i),ui:"cux.lrili rx:LrcTll.e

restrictiva se justifica por el hecho de que la pena prevista para el

instigador es la misma que debe imponrsele al autor. Adems, junto
a este criterio de poltica criminal, hav que considerar que, si bien el
instigador no ejecuta el hecho punible -por lo tanto no est vincula-
do ccn ste de la misma manera que el autor'-, se encuentra sin em-
bargo en el origen de la idea delictuosa, y sin su intervencin no se
hubiera producido la infraccin de la manera corno tuvo lugar.
7285 En su jurisprudencia, la Corte Suprema ha considerado de manera
amplia los medios que puede emplear el instigador" En la Ejecutoria
del 2 de enero de l968lll, los magistractros supremos se refieren al he-
cho de que "el acusado convenci a su enamorada para que se some-
tiera a prcticas abortivas", sin detenerse a analizar en ctetaile los me-
dios utilizados. Del mismo rnodo, se lirnitan a afirmar, en la Ejecutoria
del 26 de agosto de 1947112, que la acusada "comprometi" a los
ejecutores del homicidio. Al contrario, en la Ejecutoria del l5 de octu-
bre de l95lll3, dicen que la acusada "propuso a los circundantes la
eliminacin rle su conviente, dndoles detalles sobre la forma de lla-
marl<r alavcz que les ofreca una suma de dinero por el trabajo."."11a.

c. Intmcin d.el insgad.or

2286 El instigador. como lo indica de rnorlo explcito el art. 25, debe deter-
minar con dolo al instigado; es decir, con concienciayvoluntad. Debe,
en consecuencia, ser consciente de que influye una determinada per-
sona para decicliria a cometer un determinado hecho punible. En el
caso de la instigacin r:n cadena, poco irnporta que el instigado ten-
ga la libertad cle escoger a quien va a instigar para que ejecute la
infraccin. Poco importa tambin que el primer instigador no sepa
cuntos instigadores interrnediarios van a intervenir. Por consiguien-
te, la instigacin ctrlposa resulta inadmisible segn el texto de la lev.
2287 El dolo del instigadcr debe referirse tanto a la actividad de crear en
el instigado la voluntad de cometer delito, como ala realizacin de
ste. Por esto, se habrla en la dogmtica del "doble dolo" del instiga-
dor ( dopltelttr Vors atz)115 .

rrr RP 1968, p^ 982.

tt2 RJP 1947, p.492.
rrz pp 1952, p. 1732.
I ra y".
ES del 3l de nctrbre de 1959. en .{/P 1960, p. 432.
ll5
Jtscrtrc.;x,/Wr,tcx, $ 64 Ii 2b.

892
 VII. Perticipacin sticto sensu

d.' h*igacin de unn o ms pqsorrns

El instigador puede ejercer su irfluencia directarnente sobre la per- 2288

sona a instigar, pero tambin puede hacerlo por intermedio de un
tercero. En este caso, persuade a ste para que convenza a qtlien debe
ejecutar el delito (instigacin en caclena, Kettenanstituri'g). Si ei insti-
gador utiliza al tercero como infertnedir- o inslrurne nt, enrtlnces l;r
instigacin se prociuce cn f,orma nredinu icorrro en e! cnsr., de ia
autora mediata). Thmbin puede suceder que dos o ms personas se
pongan de acuerdo para instigar a otra Para que ejecute un delito
(coautora de instigacin). Ysi dichas personas proceden pr su cuen-
ta y sin saber lo que cada una est hacieitdo, son instigadores acceso-
rios (como los autores accesorios. Nebentetr).
La actividad persuasiva del instigador puede alcanzar a varias Perso- 2?89
nas, sin necesidad de que las conozca personalmenteil6" Si el agente
desarrolla su actividad en pblico ]* ante un nrnero indeterminado
de individuos, en[onces podr ser reprimido corrrt autor de un aten-
tado contra la "paz pblica" (art. 315, "provocacin para cometer
delito contra la seguridad o tranquilidad pblicas" o art. 6 del DL N'g
25475, incitacin al terrorismo).

e. Csos especiales

El instigador no necesita reunir las caractersticas personales que debe 2290

tener el autor segn el tipo legal. Por ejemplo, ser funcicnario o
mdico. Es posible pues la instigacin por un extraneus en el caso de
un delito especial o de un "delito de propia mano"117.
Segn el criterio de la autora iimitada, implcita en la regulacin de 2291
nuestro Cdigo, se puede instigar, en ciertas circunstancias, a un
inimputable o a un menor. Por ejemplo, cuando pueden compren-
der lo que se les pide que hagan.
En la instigacin, lo determinante es que el instigador haga nacer- en 22E2
ei instigado la voluntad de actuar delictuosamente. Pero esta resolu-

r16 SiguiendoaKorulnnyaMtzcnn.So-tx. 1976a,T. Il,p.277,corsideraque"no

parece que sea necesario tanta concrccin" y que "bastara que estuviese cnm-
prendida dentro del dolo eveniual del instigador". Err apoyo del criterio soste-
nido en el texto, verJnsr:nncxAVnrc;rNo, $ 64 III 2b; Cnavtn/Fl,nt, en ScuoNxt,/
Scrinnrn, S 26 N'g 18.
ll7 Cf.J. BAUMAN^*, 1968, p.573; Har:ER, 19a6, p. 230"

893
 $ 20 P,mrrcucrN ol-rcrrva

cin criminal no implica que el instigado no pueda ser declarado

inculpable.

f. Lmites de la responsabikdad del instigador

22t)? La actividad del instigador debe render a lograr a que el instigado se

decida a cometer una infiaccin determinada: un homicidio, un robo,
un secuestro. No es posible la instigacin a delinquir en general o a
comportarse delictuosamente.
Adems, la responsabilidad del instigador est limitada al delito que
en concreto quiso que cometiera el instigado. Si ste mata en lugar
de slo lesionar o si comete un robo en lugar de un simple hurto, el
instigador slo ser reprimido por lesiones o por hurto (hechos que-
ridos por l). Cualquier variacin secundaria entre lo esperado por
el instigador y lo realmente realizado por el instigado no hace variar
la responsabilidad del primero. Por lo que se refiere a estas variacio-
nes, hay que considerar sobre todo el error in obiecto,la abe,natio ictus
<r el error in pnson a (en caso de homicidio, por ejemplo) 118.

Pero en el caso de delitos preterintencionales (lesiones seguidas de

muerte, por ejemplo), el instigador ser responsable del resultado
ms grave si, segrn las circunstancias, se le puede imputar dicho re-
sultado (la muerte) a ttulo de culpalle.
Con el propsito de resolver los problemas de interpretacin que
resultan de estos diversos casos, los autores del Proyecto de 1985 (agos-
to) creyeron que era necesario prever una regla especfica. As, en el
art.44, pf. 2, establecieron que "si el hecho punible resulta ms grave
del que se quiso realiza responden por el resultado slo quienes lo
haYan aceptado como una consecuencia posible de la accin empren-
dida". Sin embargo, en el rexto definitivo del Cdigo no se consen'
esta disposicin.

g. Tbntauay coruumacin enla insgacin

Para poder reprimir al instigador es necesario que el instigado hava

concretado su voluntad delictuosa (forjada por el instigador), es de-

rr8 Sobre el error, ver supra Ne 1264 ss.

lllt '. Cnaurn,zHtrNt, en ScHol.rxt/ScrrRDLR, vorbem S 26 Nu 22;
JtscHricx,/
\\-clclxo, S 64 lV 4.

894
 Vl I. Partici.r citt tricto :en;u

cir, que hubiera al menos comenzaclo la eecucin del hecho pllni-

blel2O. No se reprime, por lo tanto, la simple persuasin, la creacin
en otra persona de la resolucin criminal. Si el acto del instigado
queda al nivel de tentativa, el instigador ser sancionado como autor
de la tentativa del delito que se quera consumar. Y si no se reprime la
tentativa, el instigador permanecer impnuel2l.
La frmula utilizada por nuestro leqisiaclor para regular la instiga- 2298
cin ("el que, dolosamente, deterrnina a otro a cometer el hecho
punible"), puede suserir que es suficiente que el instigador logre
hacer surgir en el instigado la voluntad de cometer un delito, puesto
que se evita estatuir de rnanera expresa la necesidad d.e que el instiga-
do pase al acto, de que materialice, total o parcialmettte, la decisin
que se le haya inculcado. Desde ltrego, en el derecho forneo se en-
cuentran frmulas ms acertadas: "quien haya intencionalmente de-
cidido a otro a colneter un crimen o un delito, si la infraccin tra siclo
cometida, ser reprimido con la pena aplicable al autor de esta in-
fraccin" (art.24 del CP suizo, pf. 1).
Nuestra le as mismo, no prev la represin de la tentativa de insti- 2299
gacin. Esta se presenta, en primer lugar, cuando el instigador, a pe-
sar de sus esfuerzos, no logra convencer al que debe ejecutar mate-
rialmente la infraccin o, en segundo lugar, si el instigado, aunque
ya convencido, no comienza la ejecucin del hecho punible (no in-
tenta). En estos casos, ni el instigador ni el instigado sern reprimi-
dos. Como ejemplo contrario conviene citar el art. 24, pf. 2, del CP
helvtico que dispone: "quien hubiera tratado de decidir a Lrna per-
sona a cometer un crimen ser sancionado con la pena previsn para
la tentativa de esta infraccin"122.

h. Agenteproaoeador

Se trata de una persona particular utilizada por la polica para incitar nm

a la ejecucin de un hecho punible, con el propsito de, una vez
comenzada Ia ejecucin, impedir su consumacin detenier-rdo al au-

120 ScHuLrz, s/l

US N" 1190, p. 8. Cf. Cu,urn/I-Il:,rrc, en Scirxl/ScHnorn, $ 26
Na 17;-fuscnr:cx,/Wucrx, S 64 II 2b.
t2i g. lvl,u;nrcuGsslr-/Zrpr, S 5i III A.
12? Cf. ScHr;rrz,
{lS Nu 1190, p" 5; Gr:nveNN, 1923 , p. 10.

89s
 $ 20 PatrrcrraclN ul-lcrlva

tor. En doctrina, se discute la cuestin de saber si el agente provoca-

dor debe ser reprimido o no. Por lo general, se admite su impunidad
porque le falta, precisamente, la voluntad de que el hecho punible
sea consumadotz3. sin embargo, este criterio es considerado como
insuficiente, pues csta persona, al provocar la tentativa, pone en peli-
gro el objeto de la infraccin (ser humano en caso de homicidio o
lesiones; bien mueble ajeno en caso de hurto).

2. Complicidad
a. Nocin

2301 De manera semejanre al Cdigo derogado, el Cdigo gente distin-

gue dos casos de complicidad: los cmplices primarios y los cmpl!
ces secundarios. En el art.78 del Proyecto de 1984 (setiembre), se
utiliz el mismo modelo, as comc en el Proyecto de octubre del mis-
mo ao. En ste, sin embargo, el texto vari bastante. En efecto, su
arr. 40 estableca que "el que presta al autor o aurores un auxilio sin
el cual el hecho punible no se hubiera perpetrado, ser reprimido
con la pena prevista para el autor" y en el art. 4l: "El que presta auxi-
lio para la realizacin del hecho punible, aunque ese auxilio se limite
a la prestacin de ayuda posterior a su consumacin, ser reprimido
con la pena establecida para el delito o disminuida hasta una tercera
parte". En los Proyecros de 1985 (art.42y 4Z) y de 1986 (art.42y 4g),
se repitieron las mismas normas. El art. 30 del proyecto de l9g0
fiulio)
prev un texro semejante al art. 25 del cdigo genre, las diferencias
consisten slo en la indicacin nal referente a la atenuacin de la
pena. En cl proyecto se estableca que la pena ser "atenuada por
debajo del mnimo legal". Por el conrrario, el rexto del cdigo'igen-
te no difiere en nada del art. 2b del proyecro de 1991.
2392 Las expresiones "prestar auxilio" y "prestar asistencia", utilizadas en
el art. 25 son de idntico significado. El legisrador slo ha querido,
por cuestiones de estilo, no repetir dos veces la misma palabra. En
efecto, el auxilio es la a1'uda, el socorro, el amparo; la asistencia, la
accin de prestar socorro, favor o arrda. Lo mismo se puede decir de
las expresiones empleadas en el cdigo derogado (art- 100): "coadyu-
var con auxilio o cooperacin" v "prestar asistencia".

l:3 g J. BeuvaNr, 1968, p. 577; Meunecu/Gssu/Zrrn, g bl II B 3.

89
 \4I. Participacin sricto setsu

b. Diferencia entre coautores y complices

El objetivo del legislador al recurrir a estas expresiones es distinguir

con suficiente nitidez los partcipes que contribuyen o ayudan al au-
tor de los coautores en la ejecucin del acto delictuoso. Por consi-
guiente, segn nuestra ley, la complicidad consiste en ayudar
dolosamente a un tercero para que ejecute un hecho punible previs-
to en un tipo legal.
A la inversa de lo que sucede en el caso de la coautora, los cmplices
no tienen el dominio del hecho, pues ste pertenece, por definicin, a
los autores. Su participacin se limita a favorecer la realizacin del hecho
punible principal, sea de manera material (darle la llave de la casa al
ladrn o el veneno al homicida), sea psquicamente (prometerle al
delincuente arda o reforzar su decisin de consumar el delito). Por
supuesto, este modo de comprender el art. 25 est condicionado por
la manera como se ha definido la autora y la coautora. El criterio
objetivo, ms conforme a la regulacin establecida por el Cdigo de-
rogado, no es compatible con la sistemtica vigente, pues los coautores
no deben necesariamente realizar actos que formen parte de la accin
tpica. Por su parte, los cmplices no deben realizar ningn acto de
ejecucin comprendido por el verbo principal del tipo legall2a.
Los jueces supremos, por ejemplo, luego de exponer que el agente,
conforme a la teora del dominio del hecho, debe ser considerado
como autor, explican que "no cabe inferir del hecho global que su
obrar haya sido de mera complicidad secundaria, puesto que el cm-
plice secundario ocupa un lugar accesorio o secundario en el hecho
dominado por el autor, no teniendo ninguna posibilidad objetiva de
dirigi dominar el resultado"125.

c. Hecho punible principal

De manera deficiente, el texto legal no seala de manera expresa 23M
que el cmplice deba favorecer la ejecucin de un hecho punible
doloso, como lo hace, por ejemplo, el $ 27 del Cdigo alemn. As, se
descartara toda duda sobre la posibilidad de prestar auxilio o asis-

124 M.qunncu,/Gossrt/2rcr,S 52 II A 2.
125
RN Ne 435497-Callao, 02 de octubre de 1997, en Roes Vncns, 1999a, p. 159.
ls 20 Pmrlcilxcrx nl,Ltcrrutq

tencia en la comisin de un delito culposo (por ejemplo, el cargador

que ayuda a su empleador a transportar explosivos sin las precaucio-
nes necesarias y causa as lesiones no queridas a terceros). Esta im-
precisin es, sin embargo, atenuada por el hecho de que se define la
complicidad precisamente en el contexto de la regulacin de la par-
ticipacin, la misma que slo concierne, por definicin, al mbito de
los delitos dolosos. Slo existe complicidad, por lo tanto, cuando el
autor comete el hecho punible principal de la manera como el cm-
plice acepta que se produzca. Por ejemplo, si el guardin de un distr!
buidor de mercaderas entrega una copia de la llave de la puerta del
depsito a un amigo para que cometa un hurto y ste no la utiliza por
temor a ser sorprendido en el interior, prefiriendo esperar a que el
propietario, como lo hace todas las maanas, exponga la mercadera
en la puerta del depsito para apoderarse de algunas de ellas, el acto
para el cual el guardin prest ayuda no ha sido ni siquiera comenza-
do. Por consiguiente, no es responsable de complicidad.

d. Prestar atnilio o a^sistencia

El cmplice debe realizar actos que favorezcan la realizacin del he-

cho punible principal; es decir, debe hacerla posible o facilirarlal26.
Su contribucin puede situarse tanto a nivel material, como a nivel
psquico. En el primer caso, se habla de complicidad tcnica o fsica
y en el segundo, de complicidad intelecrual o psquicalz7. El hecho
de facilitar el arma al h<micida, el actuar de "campana", el preparar
la mquina para falsificar mcneda, son casos de complicidad tcnica.
En cambio, eL hecho de explicar el funcionamiento del arma o de la
mquina, o el proporcionar datos sobre la vctima o dar consejos v
fortalecer as al autor en su decisin delictiva, son casos de complici-
dad intelectual. La simple presencia en el lugar de los hechos no
constituye complicidad, salvo qr,e sirva para fortalecer la voluntad
del autor de cometer el hecho punible.
La complicidad intelectual implica el conocimiento por parre el au-
tor principal de la actividad del cmplice. La complicidad tcnica
puede, en cambio, darse sin que el autor principal sea consciente de

126 BocxliLrtlnNx, 1g79, p. 186.

127
3escnrcr,u Wrcrxo, $ 64 IV 2;J. Beur"reNx, 1968, p. 590.

898
 YIL I)articipacin sticto sensu

la ayuda que se le brinda. Esta posible falta de entendimiento entre

el autor y el cmplice, constituye una diferencia frente a la coautora.
En sta, segrn el criterio que hemos adoptado, siempre es necesario
que exista un entendimiento comn entre todos los que "toman par-
te en la ejecucin"128. Por ejemplo. quien, conociendo la intencin
del violador y sin que ste lo sepa, pone a la mujer en una situacin
de incapacidad de resistir. debe ser crnsiderado como cmplice en
caso de que el autor ejecute su accin.

e. Causalidad de Ia, compkcidad

Como lo hemos afirmado con anterioridad, el cmplice debe reali- 23cD

zar un acto que favorezcala ejecucin del hecho punible. hacindola
posible o facilitndola. Una relacin directa v efectiva debe existir
entre ambos sucesos; de modo que se le pueda imputar al que presta
auxilio el hecho de haber colaborado en la empresa delictuosa del
autor. Sin embargo, la admisin de esta circunstancia como condi-
cin para la represin de la cornplicidad es bastante discutida, pues-
to que resulta problemtico definir el criterio que permite efectuar
dicha imputacin.
Prestar auxilio o asistencia implica claramente, segn el lenguaje co- 2310
mn, contribuir, ayudar a alguien a hacer algo en una situacin de-
terminada. Por ejemplo, el hecho de proporcionar al asesino el arma
con que ste mata a la vctima, constituye un acto de complicidad.
No obstante, pueden presentarse situaciones en que la relacin en-
tre el acto de colaboracin y la produccin del resultado no es tan
directa y evidente. Por ejemplo, no cabe duda de que constituye un
acto de colaboracin el hecho de facilitar al ladrn, que ha de pene-
trar en la casa de la r'ctima, un instrumento moderno para que abra
la puerta de la vivienda en lugar de la ganza que ste haba decidido
utilizar. Sin embarg'o, si el ladrn coloca dicho instrurnento en el
fondo de la mochila en la que transporta todo io necesario para ro-
bar y slo vuelve a tomar consciencia de su existencia despus haber
cometido el hurto, ya que ingres en la casa usando la ganza con
cuyo empleo estaba ms familiarizado, el acto de entregar el instru-
mento no utilizado es, por lo tanto, insuficiente para que se d la

128 1'"r .srr.pra Na 2239 ss.

899
 $ 20 PaxricrrNcrN r.rEr-crrv

compliiidad, pues no ha favorecido (hecho posible o facilitado) la

realizacin del hecho punible en la manera como realmente se ha
producido. Constituye, sin embargo, una tentativa de prestar asisten-
cia impune. Tampoco puede decirse, aunque an depende de las
circunstancias concretas, que se haya reforzado la voluntad del la-
drn para cometer el hurto planeado, acentuando su sentimiento de
confianza para pasar al acto.
23Il Estimando muy restrictiva esta concepcin, tambin se ha recurrido
al criterio del aumento del riesgol2e: el acto de participacin consti-
tuye ya un caso de complicidad desde que, en general, es apropiado
para coadyuvar a la produccin del resultado pues, de esta manera,
aumenta de manera importante el riesgo de la comisin del hecho
punible. Sin embargo, este criterio no es conforme con la regula-
cin legal, basada en el concepto restrictivo de autor, porque impli-
ca el abandono del lmite segn el cual la complicidad requiere la
consumacin o, al menos, el inicio de la ejecucin del delito por
parte del autorl30. Adems, su admisin transformara la complici-
dad en un delito de peligro abstracto, lo que contradira el principio
de legalidad.

f. Momento de la interuencin del cmplice

2312 En el Proyecto de 1916, el legislador haca referencia al momento en

que el acto de complicidad deba producirse. En efecto, en el art.72,
inc. 2, se deca "coadyuvar maliciosamente antes o durante la ejecu-
cin" y en el art.74, prestar asistencia "por actos anteriores o simult-
neos". Esta referencia al momento de la comisin del acto de compli-
cidad con relacin al acto principal, se explica por el afn de distin-
guirlo del encubrimiento, previsto en el Cdigo de 1863 como una
forma de participacin y, al contrario, en el Proyecto de 1916, en el
Cdigo de 1924 (art.243) y en el vigente (art. 403 a 405) como un
delito sui genni* Se vuelve a proponer la referencia al momento en
que deben tener lugar los actos cle complicidad en el Anteproyecto
de 2004; se agrega la frase: "con actos anteriores o simultneos a la
realizacin del hecho punible" (art.25).

r2e Mr,zcen, 1967, p. 413; Scurrsrurx, 1970, p. 169, 176.

130 Roxrx, en LK 27 Ns 28 ss.; Cmun,/FIETNE, en Scslxr,/ScHnoe,n, 27 N" 9.
$ S

900
 VII. Participacin stricto rnsu

Segn la doctrina dominante, el acto de complicidad puede tener 2313

lugar en cualquier momento durante el comportamiento del autor:
desde los actos preparatorios hasta la consumacin, y en algunos de-
litos hasta el agotamiento. Puede suceder tambin que el auto en el
momento en que recibe ayuda, no est todava del todo decidid< a
pasar al acto131: el guardin anteriormente citado entrega la llave al
futuro autor del hurto cuando ste an est preparndolo y todava
no se ha decidido definitivamente a delinquir. Adems, hay que te-
ner en cuenta que la complicidad en el acto de agotar el hecho puni-
ble consumado slo concierne a los delitos caracterizados por un
nimo especial (obtener un provecho, en el caso del delito de hurto
o de estafa), pero no, por ejemplo, a los delitos instantneos como el
homicidio. As lo juzg ya la Corte Suprema, aplicando el cdigo
derogado. En su Ejecutoria del 22 de julio de 1939, afirm que la
coacusada "slo cooper a la ltima fase (ocultar el cadver) [...] de
all que no ha podido prestar intencionalmente, porque no tia existi
do acuerdo previo, asistencia [...] que sera el caso en que pudiera
considrasele como cmplice...'132. En decisiones basadas en el cdi-
go vigente, afirma que "el acto de complicidad no puede darse des-
pus de consumado el delito, sino tan slo en la etapa de prepara-
cin y de ejecucin"133.
En caso de prometerle ay'uda al autor, una vez que haya cometido el z3l4
delito, se habla de complicidad psicolgica o intelectual; por ejem-
plo ayudar al ladrn, conforme a la promesa hecha antes de que co-
metiera el delito, a transportar los bienes hurtados. En este caso, el
cmplice no ser reprimido por el acto que ha cometido despus de
la ejecucin de la infraccin, sino por haber alentado al autor me-
diante la promesa de ayudarlol3a. Sin embargo, si su finalidad es, ade-
ms, la de ocultar dichos bienes (efectos del delito) o la de aprove-
charse de los mismos o, la de hacer desaparecer las huellas en detri-
mento de la accin de lajusticia, incurrir tambin en el delito de
encubrimiento real del art. 405, en concurso ideal con la complici-
dad de hurto135. El art.43 del Proyecto de 1985 (agosto), deca de

l3l BocxrnnNN, 1979, p. 186.

t32 AJ 1939, p. 138.
r33 ES 7 dejulio de 1999. Exp. Nq lg34.Ucayali, en /lP/1999, ao I, Na 2, p. 323.
l3a g. Vrlu Srlx, p. 311.
I35 Art. 404y 405 CP, respectivamente.

901
 $ 20 PenrrcrraclN onLrcrrva

inanera expresa: "aunque ese auxilio se limite a la promesa de ayuda

posterior a su consumacin fdel hecho punible]".
23Ls Si el crnplice interviene durante la ejecucin de la infraccin, no
debe hacerlo mediante actos ejecudvos. Por lo tanto, incurri en error
la Corte Supremal36 cuando consider como cmplices a quienes,
coaccionados por el agente, arnarraron los brazos de la r.ctima. En
efecto, por haber realizado un acto ejecutivo deberan ser considera-
dos, en el caso concreto, como coautores y habra que disminuirles la
pena por debajo del mnimum iegal, en virtud de la eximente incom-
pleta que les favorece (coaccin imperfecta) y conforme al arr" 90 del
Cdigo derogado. Al contrario, la Corte Suprerna sostuvo un criterio
correcto al afirmar que "la complicidad supone la realizacin de ac-
tos de simple auxilio o cooperacin mediata que no entran en la
esfera rle ejecucin del clelito y por tales sin los cuales se hubiera
producido tambin el nrismo resultado"137.
2316 Esta imprecisin sealada en lajurisprudencia del mximo tribunal
tiene por origen el hecho de que los magistrados no percibieron que
quienes coadyuvan "con auxili() o cooperacin sin los cuales no ha-
bra podido perpetrarse" el hecho punible, tambin son cmplices y
no autores. La contribucin de estos "cmplices primarios" tampoco
es comprendida por el tipo legal correspondiente al hecho que el
autor quiere cometer y esto cuando la realizacin de un acto ejecuti-
vo excluye la complicidadl3s.
2317 Los actos de complicidad, en algunas circunstancias si se les observa
de manera separada, pueden ser calificados como actos preparato-
rios. Esto y el hecho d que la complicidad tambin pued producir-
se durante la fase preparatoria de la infraccin, no debe llevar a acep-
tar el criterio errneo de que la diferencia entre la coaurora y la
complicidad slo reside en el momento en que se dan: complicidad
durante los actos prepararorios y coautora en la etapa ejecutiva. En
efecto, durante esta ltima, tambin es posible una participacin en
forma de complicidad. En algunas de sus ejecutorias, la corre supre-
ma admiri este crirerio. As, por ejemplo, consider conlo crnplice

r50 5 del 7 de agosro de 1958, en ,4/ 19b8, p. 9i.

l'] nS del25 de agosro de 1960. en.{i960. p. 51.
r38 Sobre la nt.t:irin de acio ejecutivt'r, \,er supra Ne 2064 ss.

902
 \4I. Participaci stricto sensu

a quien presenci la comisin del delito y le dio al autor un "palito

de tejer" que ste emple para martirizar a ia vctirnal3e.

g. Tentaaa de complicidad

Por lo que se refiere a la cornplicidad tampoco es posible, como en el 2318

caso de la instigacin, la represin de la tentativa de complicid:rd.
Por ejemplo, quien busca proporcionar un insumo indispensable para
la produccin de cocana, pero sin lograr ubicar a la persona intere-
sada en hacerlo. La situacin es diferente cuando el hecho punible
principal slo queda al nivel de la tentativa" En este caso, puede re-
primirse la complicidad, puesto que ia tentativa constituye en s un
hecho punible.
Segn el an. 19, el cmplice que impide que se produzca el resulta- 23t9
do o, al menos, que se esfuerza seriamente en impedirlo, no ser
punible. De esta disposicin resula que la participacin slo ser
reprimida si se ha iniciado la ejecucin de la infraccin.

h. Complicidad por omisin

Para que el auxilio o la asistencia se d rnediante una omisin, es 232a

indispensable que el participante tenga el deber de etar la produc-
cin del resultado y carezca del dominio del hecho, que permanece
por lo tanto en manos del autor. Por ejemplo, eljefe de los depsitos
de una empresa que no impide que sus subordinados se apoderen
indebidamente de bienes que esrn bajo su cusodia. La <rnisin dete
favorecer la produccin del resultado, de modo que quien se absten-
ga debe haber podido etar casi con seguridad dicha produccin.
Slo en estas condiciones se le podr imputar una responsatilidad a
ttulo de complicidad.
Conviene reflexionar si se deben tener en cuenta o no los dos crite- ?321
rios admitidos para determinar el deber de garante en la omisin
impropia. Si el agente crea la situacin de peligro a partir de la cual
se hace inminente la comisin del deiito por parte del auto enrn-
ces se tratara de complicidad. Al contrario, exisrira autora cuando

rsti ,V1959, p. 149

903
 $ 20 PalrrcrmcrN ur,lrctrv

quien se abstiene tiene el deber de proteger el bien amenazado por

el acto del autor. Por ejemplo, el polica que observa cmo el ladrn
est sustrayendo las mercaderas de una tienda y no hace nada para
evitar la consumacin del delito, ser reprimido como autor, debido
a que infringe su deber de evitar el resultado (omisin impropia).

i. Compkcidad en delitas especiales

2322 La complicidad en la comisin de delitos especiales (propios e im-

propios) o de delitos de propia mano es posible, puesto que la cali-
dad especial que exige el tipo legal (delitos especiales) y la necesidad
de realizar personalmente la accin tpica (delitos de propia mano)
son requeridas para el autor, pero no para los partcipes. Conviene
precisar que en el caso de los delitos especiales, la circunstancia que
fundamenta la represin o que la agrava debe ser comprendida por
el dolo del cmplice.

j. Intentin d.el cmpkce

Como en el caso de la instigacin, el art. 25 estatuye expresamente

que el cmplice debe prestar asistencia o auxilio dolosamente. El
cmplice debe pues actuar con conciencia y voluntad respecto a la
naturaleza de su propia intervencin y a la del comportamiento
delictuoso que el autor realiza o est a punto de realizar. Por esto, en
dogmtica se habla tambin del doble dolo del cmplicela0, con arre-
glo al cual el dolo del partcipe debe abarcar el hecho de que su
accin aumenta el riesgo de que el delito sea ejecutado, pero no debe,
en cambio, conocer en detalle la manera como el autor llevar a cabo
el hecho punible. As, no es indispensable que conozca a la vctima o
que sepa con precisin cundo el autor cometer la infraccin.
El art. 103 del Cdigo derogado, estableca que "para la fijacin de la
pena slo se tendr en cuenta, respecto del cmplice, los hechos que
lhaya facilitado o favorecido con intencin". El correcto sentido de
esta regla se comprende mejor al considerar su fuente legal: el art. 49
del CP holands (pf. a), que regula la represin de la complicidad,
estatuye que "al momento de fijar la pena del cmplice, se tendr en
cuenta slo los actos que el cmplice ha facilitado o favorecido con

la0 IV 2d.
.nscur,cxlWcrxo, S 64

904
 VII. Participaci6n sricto sensu

intencin, sin considerar las consecuencias de tales actos". En reali-

dad, esta regla no es ms que una ratificacin del principio "no hay
pena sin culpabilidad". Dicho de otro modo, se debe imponer una
sancin, teniendo en cuenta lo que el agente quiso de verdad come-
terl4l. Esto puede explicar que se haya considerado superfluo mante-
ner esta regla en el Cdigo vigente.
No existe pues complicidad en el dominio de los delitos culpososlaz. 2325
Si dos o ms personas ocasionan la muerte o lesionan a un tercero,
mediante un comportamiento negligente, sern consideradas como
autores de homicidio o de lesiones culposas (autora causal o acceso-
ria, Nebentriterschaft). Quien colabora con otro en el transporte im-
prudente de explosivos que estallan y causan as la muerte de alguien,
no podr ser calificado de cmplice, Porque el otro no acta con la
intencin de cometer una infraccin y porque mediante su ayuda
consistente en transportar los explosivos, ya incurre en imprevisin
culpable, por no haber hecho uso de las precauciones impuestas por
las circunstancias y por su situacin personal, respondiendo, enton-
ces, como autor imprudente.
Si el acto de participacin es imprudente, el mismo que es aprove- 2326
chado por el delincuente que acta con dolo, no puede considerarse
al autor de dicho acto como PartciPe, Puesto que slo existe, segn
la le complicidad dolosa. De acuerdo con las circunstancias se le
podra hacer responsable como autor de un delito culposo, casos que
son analizados, en la doctrina, segn la nocin de la prohibicin de
regreso (Rtgressaerbo|4\. En buena cuenta, el problema es determi-
nar si conviene tratar como autor de delito culposo a quien ha reali-
zado un comportamiento que, por su ndole, slo merece ser tratado
como una forma de participacin.

h. Represin de la complicidad: cmplice primario y cmpkce

seanndario

Por lo que se refiere a la imposicin de la pena, el legislador ha dis- 2327

tinguido -conforme a la tradicin espaola consagrada en el Cdigo

rar Otro caso parecido es el del art. ).67, en el que se regulan las llamadas lesiones
con resrltado lortuito.
142 Cf. szpraNa 1903.
ra3 p. 177 Dlul, 1997; Flto Sscrnz,
Jaroos, 1977 p.241 ss.; Roxlx, 1989a, ss.;
1999b.
 $ 20 P,urrrcrracrN ol-rcrrva

derogado- dos clases de complicidad: primariaysecundaria. Es preferi-

ble, sin embargo, no calificar a la primera de complicidad necesaria, a
fin de no crear una confusin con los casos de participacin necesa-
rial44. Al prever que los cmplices primarios sean sancionados con la
pena del autor, el legisladcir ha rechazado la importancia prctica de
distinguir entre coautores y cmplices, prefiriendo, simplemenre, la
de diferenciar entre cmplices primarios y cirmplices secundarios.
2328 El art. 25 del Cdigo vigenre, de manera similar al arr. 100 del Cdi-
go derogado, distingue pues entre cmplice primario y secundario.
Se refiere al primero, como aquel que presta el auxilio "sin el cual [el
hecho punible] no se hubiere perpetrado" y a los segundos como los
que "de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asis-
tencia". En el Cdigo castrense, se hace la misma clasificacin de los
cmplices. Siguiendo el art. 13 del CP de 1863, se define a los cmpli-
ces primarios, en el art. 15, como aquellos "que coadyuvan de un
modo principal y directo a la ejecucin del hecho criminal, practi-
cando maliciosamente algn acto, sin el cual no hubiera podido per-
petrarse el delito". La definicin de los cmplices secundarios, por el
contrario, ha sido estabiecida, en el del QM, en trminos dife-
^rt.77
rentes: "los que cooperan'a la perpetracin del delito por medios
secundarios de los que no depende su ejecucin, pero que contribu-
yen a 1, siempre que haya nexo de voluntad entre unos y otros".
2329 Como se aprecia, las frmulas utilizadas en el Cdigo Penal vigente
son, sin duda alguna, mejores. Una vez distinguidos los coautores de
los cmplices, segn el criterio del dominio del hccho, el art. 25 impo-
ne diferenciar, segn un criterio sobre todo objetivo, a los cmplices
primarios de los cmplices secundarios. Dicho criterio consiste en la
importancia del aporte del cmplice en favor de la realizacin del he-
cho, importancia que se determinar mediante unjuicio valorativo no
slo en relacin con la naturaleza intrnseca del aporte, sino, sobre
todo, en relacin con las circunstancias propias del caso particularla5.
2330 En la diferenciacin entre la complicidad primaria y la secundaria,
han de evitarse dos extremos. Primero, el hecho de recurrir a un mto-
do hipottico consistente en la supresin in mete del aporte del cm-

raa Sobre esta nocin, ver supro N'Q 2168.

l+l' 5 6 de noviernbre de 1998, Exp. N! 2770-98 Ancash, en GJ lg9g, p. 232

906
 VII. Participaci6n stricto sensu

plice y en el examen de lo que hubiera sucedido en tal caso. Segundo,

el hecho de reducir el problema a un asunto de pura causalidad, ha-
ciendo depender la distincin de que se determine la naruraleza de la
"condicin" del acto de complicidadia6. Tmpoco se ha de adoptar un
criterio cronolgico en relacin con el momento consumativo del de-
lito (mediato o inmediato)1a7, o un criterio relativo a la manera "direc-
ta" o "inclirecta" con que se lleva a cabo la cornplicidadlas.
Mediante el juicio de valor que se debe efectuar, el juez riene que Z33t
concluir afirmando el carcter indispensable o no de la contribucin
del cmplice, para lo cual tendr en cuenra las posibilidades que te-
na ei autor. Esto no significa, sin embargo, que tenga que compro-
bar si exista o no un tercero dispuesto a prestar la ayuda en la que
consisti la intervencin del cmplice ylo si el mismo autor poda
proveerse de los medios proporcionados por aquel, pues imponerle
tal tarea al juez sera exigir cle l algo imposiblelae.
En realidad, no se puede llegar tericamente a dererminar una regla 2332
que sirva de clave para fijar en todos los casos quin debe ser califica-
do de "cmplice primario" o de "cmplice secundario". Todo esfuer-
zo tendiente a ese fin se revela intil y los resultados obtenidos son
muy poco satisfactorios. Conviene citar, por ejemplo el criterio de la
"naturaleza intercambiable de las conductas". Segn su defensor,
Rodrguez Devesa, circunscritas a los participantes efectivos en la co-
misin del delito, no resta ms posibilidad que pregunrarse si sus con-
ductas son intercambiables o no150. En el caso del "campana", si los
que actan son dos, la complicidad ser necesaria mientras que si son
varios, innecesaria. Segn el derecho peruano, esto implicara castigar
siempre "como autor" al partcipe nico en la accin delictuosa de
un agente, sin considerar la importancia de su contribucin.
otro ejemplo es el de la denominada teora de los bienes escasos, 2333
sostenida por Gimbernat. En su opinin, hay que "acudir al sentido
de la imprescindibilidad de una condicin del resuhado en el len-

l'lti Ver Gn"rsl:nN.qr,

1966, p. 137 y s.; Sonn; 1976a, 1l II, p. 272.
r'17 Cf. Sor-En, 1976a, T. Il, p.
271.
la8 A este criterio se haca referencia en el cp
clerogado, .iunto a la imporrancia
"principal o secundaria".
lae 6. Grlrs.nNr, 1966, p. 161.
1'o Rooncuuz I)uwse, p. 8i7.
 $ 20 PanrrcractN oLlcrrr.A

guaje corriente". Y en ste, segn Gimbernat, "se habla de aportacio-

nes necesarias para un resultado, teniendo en cuenta el criterio de la
escasez de los medios"l5l. El "mejor camino a seguir" para determi-
nar la "escasez de los medios" (instrumentos o actos en los que con-
siste la complicidad), sera el de "pronunciar un juicio general y pro-
visional". Tl juicio se convertira luego en "definitivo cuando el exa-
men de los factores generales es completado por el de los particula-
res" (circunstancias de tiempo y lugar)152.
2334 Gimbernat da diversos ejemplos para aclarar su posicin. Uno de ellos
es el siguiente: la entrega de 200,000 pesetas al autor del delito. Al
respecto, afirma la escasez de este medio en un caso normal ("perso-
na de fortuna media que delinque en Espaa"). Luego, seala que
"las 200,000 pesetas [...] dejan de ser una contribucin de un bien
escaso [...] si se comprueba que tena (el autor) una fortuna perso-
nal de muchos millones de pesetas"l53. Sin embargo, a esto se puede
objeta en funcin de las circunstancias personales relativas al agen-
te154 que, entre gente adinerada casi nunca podra darse una compli-
cidad necesaria consistente en la entrega de dinero. Adems, tam-
bin se puede criticar el hecho de que la imprecisin es trasladada al
nivel de saber cunto dinero debe de tener el autor, "en su cuenta
corriente", para poder estimar que las 200,000 pesetas son para l un
bien escaso. Gimbernat indica que si el autor tiene ya 200,000 pese-
tas, las 200,000 pesetas que se le entregan todava constituyen un bien
escaso para 1, pues no puede decir a m 200,000 pesetas me sobran,
no me hacen falta"155. Para que tal suma no sea un bien escaso, debe-
ra poseer "mucho ms que una cuenta corriente de 200,000 pese-
tas". Pero, cunto implica este "mucho ms"?
2335 Por otra parte, el autor citado sostiene que la conciencia del cmpli-
ce que le entrega a un ejecutor una cosa que ste tiene "dificultades"
para adquirir, o la del partcipe que le da al autor una cosa que ste
puede obtener sin problema alguno, es lo nico que determina la
mayor o menor responsabilidad de la conducta del partcipe y lo ni-

r5r 1966, p. 154; cf. Crnrzo Mrn, 2001, p. 245 ss.

r52 1966, p. 155.
r53 1966, p. 1b6.
li'4 Cf. OlrveRns, p. 635 ss.
QurNruno
ri'5 1966, p. 157.

908
 VII. Participacin stricto sensu

co que debe ser tenido en cuenta para decidir la cuestin: coopera-

cin necesaria o mera complicidadr56. La admisin de este criterio sig-
nificara, sin embargo, un retorno a la concepcin subjetiva y al pro-
blema de saber cnto comprobar lo que en realidad saba el partcipe,
sin recurrir a un critelio formal. A esto ltimo parece conducir la tesis
de Gimbernat, cuando sostiene que "por Io general, eljuicio definitivo
sobre la escasez del bien no har sino confirmar eljuicio prosional
en el que slo se tuvieron en cuenta los factores generales"157.
En fin, todos estos intentos para encontrar una "frmula clave" no 2336
tienen otro fin que el de limitar, mediante el sealamiento de pautas
ms o menos fijas, la libertad de criterio concedida al juez, por el
legislador, pues ste ha sido consciente de la imposibilidad de dictar
reglas exhaustivas. En efecto, cuando se intenta establecerlas, se cae
en un causalismo que nunca puede estar a la altura de la riqueza de
variaciones cle la realidad. Esta tcnica tambin ha sido escogida por
el legislador para redactar las disposiciones de la parte especial. Su-
cede as, por ejemplo, en el caso de los elementos normativos de los
tipos legales.
Conviene repeti de acuerdo a la regulacin legal vigente, que la 233i
distincin entre la "complicidad primaria" y la "complicidad secun-
daria" depende de la importancia del aporte del partcipe. Dicha im-
portancia no se deduce de la misma naturaleza de la contribucin del
cmplice considerada independientemente, sino que deber ser apre-
ciada por eljuez que tendr en cuenta las circunstancias del caso parti
cular. Una apreciacin correcta de esta importancia implicara llegar
al convencimiento de que el aporte del cmplice primario fue impres-
cindible para el autor. Y esto, por rltimo, no est determinado por lo
que piensa el partcipe sobre el carcter indispensable o no de su acto.
Segn la Corte Suprema, al menos en algunas de sus decisiones, la n3g
complicidad primaria se caracteriza por la intensidad objetiva del
aporte al delito y al momento en que se realiza esta ayuda158. Sin
embargo, de manera poco clara, ha calificado de cmplice primario
de violacin sexual al sujeto que facilit la realizacin del delito po-
niendo a la vctima en estado de inconsciencia, hacindole ingerir

156
1966, p. 159.
r57
1966, p. 160.
t58 ES 6
de octubre de 1999, Exp. Ne 308G99 Lima, en Rons Vances, 2000, p. 87
 $ 20 Patrrcrllclx ll.r.rcrn,

un somnferoi5e. Del mismo modo, un Tiibunal superior ha dado la

misma calificacin. en un caso de robo agravado, a quien "a pesar de
contar con un arma de fuego no tuvo el dominio de la sustraccin
patrimonial";y', como crnplice sectrnclario a quien "tuvo la labor de
vigilancia y de favorecer a sus coinculpados'160.
Ante la imposibilidad de establecer criterios generales v precisos para
practicar la distincin entre los dos tipos de tipicidad, cabe plantear-
se la cuesti<ln si no sera conveniente abandonarla en favclr de la adop-
cin de otra regulacin, teniendo en cuenta las diversas soluciones
previstas en el derecho forneo. Sin embargo, hay que reconocer que
todas ellas, como acontece siempre en derecho, dejan un amplio po'
der de valoracin a losjueces. El caso extremo es, por ejemplo, estatuir
simplemente que es cmplice guien, con dolo, presta asistencia para
cometer una infraccin, como se hace en art. 21 del CP suizoi6t.

l. Fijacin de la pma para los cmplices

234n Los crnplices primarios son reprimidos, segn el art. 25, pf. l, como
si fueran autores. En estos casos, el juez individualizar la sancin
dentro de los mrgenes penales sealados en las disposiciones de la
parte especial. Este tratamiento se justifica, en la perspectiva del le-
gislador, por la importancia de su contribucin. En lajurisprudencia
de la Corte Suprema establecida conforme al Cdigo derogado, no
se encuentra una sola referencia expresa a los cmplices primarios,
porque se les calificaba en general como autores (el art. 100 del C-
digo derogado consideraba a los cmplices primarios como autores).
As, por ejemplo, la Ejecutoria del 25 de agosto de 1960162 considera
como autora a la persona que "cooper directamente a la realizacin
del hecho, dando aviso a sus coacusados, conducindolos al lugar del
suceso y proporcionando una piedra para la perpetracin del acto

159
ES 31 de marzo de 1998, Exp. Na 590-98 Lima, en Roes,/Ixr,lxrus 2001, p.
105; cf. ES 18 dejunio de 1998, Exp. Ne 138+98 Arequipa, en RonsVrncs,
1999a, p. 107.
t60
Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior deJusticia de Huaura,05 de
agosto de 1999, Exp. No 98-17,181, en SerJrn4, p.213; ES l0 de noviembre de
1998, Exp. Nq 4188-98-Calla<, en Ro,rs-Vences, 1999c, p. 279
l6l Hunrro Pozo, 2002, Ne 810 ss.
162
En,4/1960, p. 151.

910
 VIII. Tcnica legislativa y distincin e nrre los partcipes

punible "" Sin embargo, tericamente, no puede ser considerada au-

tora o autor (mejor dicho coautor) el que comete tales actos, pues,
no constituyen actos ejecutivos del delito ("tomar parte en la ejecu-
cin"). Se trata, en realidad. cle un cmplice prirnario.
Los cdigos en que no se contempla la complicidad primaria equipa- z34l
ran esta clase de complicidad a la autora respecto a los efectos de la
pena. For ejemplo, el CP suizo dispone, en su art. 25, que la "pena
podr ser atenuada en relacin a quien hubiera intencionalmente pres-
tado asistenciapara corneter un crimen o un delito". De estc. se puede
deducir que el cmplice ser repr:imido como autor cuando su contri-
bucin sea importante, segrn las circunstancias del caso particular.
Finalmente, al cmplice secundario se le impondr, segn ei art. 25, 2342
segundo prrafo, una pena que eljuez "disminuir prudencialmente".
As, nuestro legislador no ha admiticlo el "concepto unitario de san-
cin", ya que estatuye la atenuacin obligatoria de la pena en caso de
complicidad secundaria.

VIII.Tcnica legislativa y distincin entre los

partcipes
A fin de acentuar la represin, el legislador ha establecido disposicio- 2343
nes por las que deviene superflua la distincin entre cmplices pri
marios y secundarios, y aun entre cmplices y autores. Esta manera
de proceder ha sido muchas veces utilizada y desde hace mucho tiem-
po. Durante la vigencia del Cdigo derogado, se recurri a esta tcni
ca en diversas ocasiones. As, por ejemplo, cuando se modific el art.
239 referente al delito de robo, se dispuso que "rodos los que partici-
pen en un asalto llevado a cabo mediante el ardid de simular la pre-
sencia de un herido, un accidente o una situacin que precise soco-
rro, sufrirn la pena de internamiento'163. Tambin, conviene sea-
lar el caso del art. 8 del hoy abrogado DL Na iggl0, segn el cual. en
el caso de los delitos de "ataque a miembros de las Fuerzas policiales".
es decir de robo y asesinato, "cuando no constare quines practica-
ron las acciones o quin caus individualrnente la muerte, se tendr
por autores a todos los protagonistas del hecho delictuoso".

163 Ns 19910 del 30 de enero de Ig73, art.4.

9ll
 $ 20 ParrcrracrN uLcrrv

2344 Lo mismo sucede con respecto al Cdigo penal vigente y en algunas

normas penales complementarias. En efecto, se sigue previendo como
circunstancia agravante la comisin del delito "por dos o ms auto-
res". Por ejemplo, los art. 189 y 189-C prevn la agravacin de la pena
en el caso del robo y del abigeato cuando son cometidos por dos o
ms personas. Otro ejemplo, en el art. 297, relativo al delito de trfi-
co de drogas, tiene importancia la circunstancia segn la cual el he-
cho es cometido por tres o ms personas. Todas estas disposiciones
deben ser interpretadas en el sentido de que la agravacin procede
slo si se trata de coautores o de cmplices primarios y no de simples
cmplices secundarios, puesto que admitir que debe ser comprendida
cualquier persona, sin tener en cuenta su grado de participacin en el
hecho delictivo, implicara, por un lado, la aceptacin del sistema
unitario de autora, rechazado por nuestro legislador y, por otro lado,
el desconocimiento de los principios de legalidad y de culpabilidad.
2345 Violando las bases fundamentales del sistema del Cdigo, el art. 1 del
DLeg Ne 895, del 23 de mayo de 1998, defina el delito de terrorismo
agravado indicando como autor al "que integra o es cmplice de una
banda, asociacin o agrupacin criminal...". Adems, en el art. 2, inc.
a 6, se estableca la cadena perpetua para "los cmplices o coautores
del delito o que proporcionen informacin sobre personas y patri-
monios...", y en el inc. b.l, la pena privativa de libertad no menor de
veinticinco aos "a los dems involucrados, no contemplados en el
inciso anterior...". En el caso del delito de traicin a la patria, el art. 2,
inc. c, del DL Nq 25659, del 13 de agosto de 1992, estatua que incu-
rre en ese delito "el que suministra, proporciona, divulga informes,
datos, planes, proyectos y dems documentacin o facilita el ingreso
de terroristas en edificaciones y locales a su cargo o custodia, para
favorecer el resultado daoso previsto" en los incisos anteriores. Sea
equiparando los partcipes por lo que se refiere a la pena, sea
incriminando los actos de participacin como delitos independien-
tes, se dejan de lado todas las reglas sobre la participacin que tienen
por objeto adecuar la represin a lo que hace cada uno de los que
intervienen y, por lo tanto, de consolidar el respeto al principio de la
legalidad (adecuacin de los actos a los tipos legales ampliados) y del
principio de la culpabilidad, evitando as la responsabilidad objetiva
referente al simple hecho de concurrir o de colaborar en la comisin
de un hecho punible (por ms grave que sea).
2346 A veces, la necesidad de distinguir los diversos partcipes es elimina-
da por la calidad personal de quien colabor. Por ejemplo, el art. 211

912
 VIIL Tcnica legislativa y distincin entre los parrcipes

del Cdigo penal derogado estatua que "los ascendientes, descen-

dientes, afines en lnea recta, hermanos y cualesquiera personas que,
con abuso de autoridad, encar-gc o confianza, cooperaren a la perpe-
tracin de tales delitos, sern reprimidos con la pena de los autores".
As, poco irnportaba que hubieran actuado como coautores, cmpli-
ces primarios o cmplices secundarios: siempre deban ser reprirni
dos con la pena correspondiente al autor del delito. Igualmente, el
legislador de 1991 trat de esmblecer el mismo principio en el art.
184; pero, por un error, no logr su objetivo: olvidando que para los
cmplices primarios ya haba previsto en el art. 25, primer prrafo, la
misma pena que para el autor, dispuso que "los ascendientes, descen-
dientes, afines en lnea recta, hermanos y cualesquiera personas que,
con abuso de autoridad, encargo o confianza, cooperen en la forma
sealada por el ar'2, primer prrafo, sern reprimidos con la pena
de los autores". Es decir, repiti exactamente lo mismo que ya haba
establecido en la disposicin citada. Adems, este error no puede ser
corregido mediante la interpretacin diciendo que la intencin del
legislador era indicar los cmplices secundarios solamente y no los
primarios, pues slo con respecto a los primeros se prev la atenua-
cin obligatoria de la pena. El respeto al principio de la legalidad lo
impide tanto porque la misma regla supone un desconocimiento de
los tipos legales ampliados relativos a la participacin, como porque
no se puede imponer una sancin no prevista por la ley (en este caso,
no establecida para los cmplices secundarios).
Esta manera de legislar procura simplifica por eliminacin, los pro- 2347
blemas que implica distinguir entre las diferentes formas de partici-
pacin. Pero tambin tiene como objetivo ampliar y acentuar la re-
presin. Una descripcin tan amplia de las diferentes formas de los
delitos de terrorismo, de traicin a la patria o de trfico ilcito de
drogas, por ejemplo, hace superfluo el hecho de declarar inaplicables
las reglas de la participacin, como a veces se dispone.

913
 S 21 Concurso de leyes
y de delitos

I. Introduccin. II. Legislacin na,r:ionaly susfuentes. III. Unidad

y pluradad de accin. 1. 'fnminologa y concepto de accin. 2.
Cntaios para d.etenninar la unidad de accin. ct. Accin en sentido
natural. b. Accin en sentido jurdico. 3. Unidad d.e accin en caso
de omisin y culpa. M Concurso ideal de delitos. L Introduccin.
2. Concurso idcal, concurso aparente de lqes ) concurso real de
delitos. 3. Unidad d accin y pluralidad de Lqes uioladas. 4. Con-
curso irhea,I homogneo. 5. Fijacin de la Ntena en caso de concurso
ideal. a. Legislacin y doctrina extranjera.s. b. Legislacin nacio-
nal. V. Concurso real de delitos. 1. I{ocin. 2. Pluralidad dc accio-
nes. 3.Concurso real homogneo y heterogneo. 4. Concurso real
retrospectiuo. 5. Fijacin d.e la pena: principio de la absmcin, acu-
mulacin de las pena\ penas accesorias. 6. Fijacin de la pena en
caso dc juzgamientos sucesiuos. 7. Fijacin de la pena en caso de
conclffso rectl retrospectiuo. W. Delito continuado. 1. Introduccin.
2. Carcter rnrmatiuo del d.elito continuado. 3. Regulacin lcgiskt-
tiua. 4. Ebmentos ful delito continuado: pluralidad de acciones. 5.
Pluralidad de uiolaciones de la misma Ie1 u otra de similar natura-
leza. 6. Rcalizacin. de las acciones en momentos diaersos. 7. Identi-
dad de resolucin criminal. B. Fijacin de la pena. WI. Concurso
aparente de l"Ees. 1. DeJinicin. 2. Principios para resoluer el con-
curso aparenta Generalidades. a. Principio de ktidentidad. b. Prin-
cipio dc la altentatiuidad. c. Principio de la especialidad. d. Princi-
pio de la subsidinridad. e. Actos anterimes o posteriores impu,nes. f.
Princiltio de la consuncin. WII. La jurisltrudencia scbre concurso
de lqes y rle delitos.
I. Introduccin
De la manera como el legislador elabora los tipos legales, los com- 2348
portamientos incriminados aparecen como acciones autnomas e in-
dependientes. De modo que, al momento de ser aplicados, eljuez n6
debera encontrar mayores dificultades Para adecuar el hecho ejecu-
tado a uno de stos. Esta apariencia es engaosa porque' como lo
ponen de manifiesto los diversos problemas analizados al estudiar la
int.rp..tu.inl, el principio de la legalidad2 y la tipicidad3, el determi-
nar la disposicin aplicable constituye una operacin bastante ardua.
La manera compleja como tienen lugar ios comportamientos y la pro'
pia ndole de la labor legislativa, hacen que el juez, con frecuencia,
enfrente el dilema de si el agente ha cometido una o varias acciones y,
en consecuencia, si hay que aplicarle una o diversas disposiciones.
Ante esta situacin, el legislador ha debido prever un conjunto de 2349
reglas para indicar al juez la manera segn la cual debe resolver ese
tipo de conflictos. En doctrina4, esta regulacin es estudiada consi-
derando, por un lado, los criterios para establecer si existe unidad o
pluralidad de accin y, por otro, los denominados concursos ideal y
real de delitos. El estudio de estos concursos es comgletado con la
presentacin del llamado concurso aparente de leyes. Este sin embar-
go, algunas veces, es estudiado en el mbito de la interpretacin de la
ley o como una cuestin relativa a la aplicabilidad de la norma penals.

!
Cf. supra N'g459 ss.
2
Cf . supra Ne 353 ss.
3
Cf. supraNe 1066 ss.
4
Como veremos al estudiar uno de estos casos, no existe unanimidad entre los
autores en cuanto a la terminologa empleada. Nosotros conservamos la utiliza-
ela, generalrnente, en nuestro pas.
PecltRno, p. 184.

9t7
 $ 2l Cost:uHSo r)r. r-r..yL,s y r)L, t)i:Lrros

2350 Teniendo en crrenta las importantes consecuencias que tienen estas

circunstancias para la individualizacin de la pena, las reglas destina-
das a orientar al juez han sido previstas en el Captulo II (art. 48 a
ir1 ), intitulado Aplicaciri de la Pena, del Ttulo III, De las Penas. del
Libro Primero dei Cdigo Penal. Sin embargo, esto no significa que
el concurso de leycs y delitos sea materia referente a la pena y a su
individualizacin en el caso concreto6. Cada una de las reglas estable-
cidas supone la determinacin de la unidad o pluralidad de accin,
aspecto rnuy relacionado con la teora del delito.

lI. Legislacin nacional y sus fuentes

2351 Para regular el concurso ideal en el art. 48, el legislador ha retomado
el texto del art. 105, pf. l. del CP derogado. Esta disposicin procede
dcl CP holands de 1881, art. 55, pf. 1. El texto consultado por nues-
tro legislador no es la versin original, sino una espaola que es cita-
da por Angel Gustavo CornejoT, sin dar la referencia bibliogrfica. El
pf. 2 es una trascripcin literal del pf. 2 del art. 67 del Anteproyecto
suizo de 1915. El prrafo inicial de esta disposicin, conservada en la
versin del ao siguiente, no es fuente del primer prrafo del art.
105; tampoco lo es el art. 65 del Proyecto suiz.o de 1918, en el que se
regr.rlan juntos los concursos ideal y realS. Al respecto, hav que tener
en cuenta que el art. 105 del CP derogado reproduca el art. 79 del
proyecto peruano de 1916.
2352 Durante el proceso de reforma dei CP de 1924, la manera de regular
el concurso ideal no siempre obedeca a los mismos criterios. El art.
83 del Proyecto de 1984 (setiembre) era muy semejante a la regula-
cin del Cdigo derogado. En el Proyecto de 1984 (octubre), art. 36.
se estableci una frmula diferente: "El que con una sola accin u
omisin comete dos o ms delitos idnticos o no, ser reprimido con
la pena ms grave y si son iguales con una de ellas". El pf. 2 contena
la misma disposicin que el pf. 2 de la norma vigente. Los Provectos
de 1985 (art.37) y 1986 (art.37) prevean una clisposicin diferente:

De la lnisma lnanera ha procedido ei legislador espariol (CP de 1995); mienrras

que el colornbiano lo hace en el ttulo en el que se regula el hecho ptrnible (CP
de 2000); cf. Vnsguuz Vesqurz, 1997, p. 644 ss.
7
Cf. 1926. p. 389, nota a pie de pgina; comparar con el texro del CP holancls.
8
Cf. Bn"llloxr Anls, 1996, p. 227.

918
 II. Legislacin nacional y sus fuentes

"El que con una sola accin u omisin comete dos o ms hechos
punibles, idnticos o no, ser reprimido con la pena ms grave si
son iguales, con una de ellas". Por el contrario, el texto definitivo
figr"ira en los Proyectos de 1990, art.54. y de 1991, arr. 48.
En cuanto al fondo, la idea cle base es la misma: el concurso ideal no 2353
constituve una circunstancia agravante. L,a sancin debe imponerse
de acuerdo a los mrgenes penales sealados por la disposicin que
prev la pena ms grave sin tenerse en cuenta el resto de delitos. En
consecuencia, resulta superfluo considerar como concurso ideal la
hiptesis concerniente a varias disposiciones que estatuyan la misma
sancin. No existen problemas si no cuando las penas son de diferen-
te gravedad. En la medida en que simplifica la redaccin del texto. el
legislador facilita su interpretacin y correcra aplicacin.
La regla. original relativa al delito conrinuado del art. 49e, sigue la del 2354
art. 10710 del CP derogado, la misma que procede del Cdigo italia-
no de 1889, art. 107. En la regulacin vigente, se suprimi el trmino
"mismo" que se utilizaba en la frmula "en el mismo momento de la
accin". Tal vez se crey rnejorar as la redaccin; pero se oivid que
a veces la redundancia, en apariencia superflua, sirve para acentuar
una afirmacin. En el Proyecto de 1984, arr. 85, se copi la norma
del Cdigo derogado. En los Provecros de 1984 (octubre). arr" 3b, de
1985 (art. 36) y de 1986 (art. 36), se manruvo la misma idea, pero se
modific la definicin y se previ una excepcin: "Tal regla no es
aplicabrle a los delitos de hornicidio o de lesiones de personas dis-
tintas, ni, en general, cuando se lesionan bienes jurdicos eminen-
temente personales". Esta excepcin fue suprimida en los proyec-
tos de 1990, art. 55, y l99l , art. 49. En estos artculos, se conserv la
nocin que fue adoptada en definitiva. Las modificaciones practi-
cadas mediante la Ley Ns 26683 del ll de noviembre de lgg6 con-
ciernen, por un lado, a la misma definicin del delito continuado y,
por otro, a la agravacin de la pena tanto cuando fueran varias las
personas perjudicadas, como cuando fueran afectados bienes alta-
mente personales pertenecientes a personas distintas. De esta ma-
nera, se comprenden casos que no conciernen al delito continua-
do, regulado en primer lugarll.

e Vnrsquzz,2003,p. 407.
l0 Conforme al art. 81 del Proyecto peruano de 1916.
rr Vusqunz Vrseulz, 2003, p. 414.

919
 $ 2l CoNcuns() DE r.Lyus y nE DEI-rlos

2_155 En cuanto al concurso real, en el CP derogado, art. 108, se estableca

casi lo mismo que en el art. 50 del CP vigente. l,a fuente de inspira-
cin del legislador de 1924 fue el del CP holands. El CP de
^rt.57el criterio en virtud del cual
1863 (art. 45) fue seguiclo para adoptar
se habra de imponer la pena ms grave. El reenvo que se efecta al
art. 48, en lugar de hacerlo a la norma que regla la individualizacin
de la pena (como sucecla en el CP derogado, art. 51). constituye un
error. Cuando en el art. 48 se regula el concurso ideal. se estipula, al
contrario de lo establecido en el art. 51 derogado, que los otros deli-
tos no deben ser tenidos en cuenta. Si no se tratara de un error, esto
significara que las dos formas de concurso tienen la misma conse-
cuencia. En este caso hubiera sido mejor regularlos en una misma
disposicin. Esta solucin, no obstante, no concordara con la esta-
blecida en el artculo 5l gente. No se ha reproducido el art. 109 del
CP derogado, en el que, segn el modelo helvtico (art. 68, pf. 20,
del Anteproyecto suizo de 1915t2), se regulaba la imposicin de la
pena de multa, de las penas accesorias y de las medidas de seguridad
en caso de concurso real.
2356 El texto definitivo del art. 50 aparece en los Proyectos de 1990 (art. 56)
y 1991 (art. 50). La regla del Cdigo derogado fue mantenida en el
Proyecto de 1984 (setiembre), art.86. De modo diferente, en el Pro-
yecto de 1984 (octubre), art.37, se dispona: "El que, con designios
independientes, con uno o ms hechos, comete dos o ms olaciones
de las disposiciones legales. ser reprimido con la pena del delito ms
grave [...] conforme al art. 33, para fijar la ms severa represin. Las
multas son acumulables. Las otras penas accesorias y las medidas de
seguridad son aplicables aun cuando estn previstas slo en una de las
infracciones en concurso". En los Proyectos lg85 (art. 38) v 1986 (art.
38), se estatuy una nocin diferente: "El que, con ms de una accin
u omisin, comete ms de dos hechos punibles, idnticos o no, ser
reprimido con la pena del hecho punible ms grave, debiendo el
juez tener en cuenta los otros para fijar la ms severa represin".
En el art.51, el legisladorhareproducido lo dispuesto en el art. ll0
del CP derogado. La nica modificacin consisre en la sustitucin
del trmino "juicio" por el de "proceso". El texto del art. 88 del Pro-

l2 [,] Proyecto peruano de l916 contena la misma regla en su art. 85. Cf. Bnuoxr
Anlns, 1966, p.240.

920
 III. Unidad y pluralidad de accin

ybcto de 1984 (scticmbre) era idntico al del art.51. El Proyecto de

1984, por el contrario, no contena un prccepto similar al art.5l
vigcntc. En los Proyectos de 1985 (art. 39) y dc 1986 (art. 39), sc
estableca: "las disposiciones de este captulo ILJnidad y concurrcn-
cia de hechos puniblcs] se aplicarn al caso en que, despus dc una
scntencia condenatoria, haya de scr juzgado cl mismo condenado
por otro hecho punible cometido antes de la condena o despus dc
sta, pero micntras cst cumplindola. Si la pena se ha cumplido o
cxtinguido la condena antes quc sca cjecutablc la nuevamcntc im-
pucsta, se reprimir cl hecho punible cometido Postcriormente con
la pcna que corresponda". El texto definitivo figuraba cn los Proyec-
tos dc 1990, art. 57, y de 1991, art. 51. Mediantc la Lcy Na 26832, del
3 dcjunio dc 1997, se rnodific el art.51, distinguindose entre los
casos en quc la perla por cl delito comctido antcs dc la condena sea
infcrior a la pena imprtesta y los casos e n que sea sttpcrior.
Dcbido a la pluralidad dc fuentes cmpleadas por cl lcgislarlor nacio- 2358
nal, cs necesario prestar mucha atencin cuando se recurre a critc-
rios doctrinalcs claborados sobrc la base dc legislaciones distintas a
la nucstra. l,a divcrsidad de fuentes consultadas y cl hecho dc que no
se hayan establccido las mismas escalas penalcs consagradas cn los
modelos en quc se inspir, dan al sistema peruano un aspecto parti-
cular. En el Anteproyecto de 2004 sc mantiencn los mismos critcrios,
salvo en lo que se rcfiere a la penalidad (art. 50, 52, 53).

III. Unidad y pluralidad de accin

l. Terminologa y concepto de accin
El anlisis dc la problcmtica del concrtrso comicnza por distinguir 2359
la trnidad de accin de la pluralidad de accionesr:|. En csta distincicin
radica la detcrrninacin dc las consecLtcncias pcnalcs. Esta cucstin
se plantca con er,idencia cuando, en cl art. 48, sc alttde :r q[le "\'arias
disposicioncs son aplicables al mismo l-rccho" cn cl art. 50, a quc
"concurran varios hechos punibles que dcbcn considcrarse como otros
tantos dclitos independientcs".

r3 Sc:rnrrrr, 1963, p. 46; RoxrN, 2003, S 33 Ne 4 ss.; cf. Vtt-urvlcEN(ito, 2003, p.

312 ss.

921
 $ 2l CoNcunso DL, LEvES y DE DELrros

23ffi La terminologa utilizada no es la ms apropiada. El que se hable

simplemente de "hecho", puede dar lugar a que se comprenda que
se hace referencia a un suceso concreto que existe con independen-
cia de la regulacinjurdica, como si se tratara de un acontecimiento
natural que el legislador tiene que tener en cuenta. En cambio, la
frmula "hechos punibles" parece remitir al comportamiento califi-
cado en la ley como delito; es deci en el sentido dado a "hecho
punible" al regularse las bases de la punibilidad (art. l1 y ss.).
2361 El uso del trmino "hecho" en el art. 48, como en el art. 105 del CP
derogado, no tiene como objetivo diferenciar entre hecho y accin.
Esta fue, por el contrario, la meta del legislador italiano de 1889, tal
como se desprende de su decisin de hacer depender la unidad de la
pena "de la unidad de hecho, de la unidad de efecto real criminoso".
Nuestro legislado por el contrario, se inspir en el Cdigo holands
de 1881, a diferencia del argentino que sigui el modelo italianora.
El trmino "hecho", por lo tanto, debe ser comprendido como sin-
nimo de "accin".
2362 La cuestin referente a la unidad y pluralidad de accin, depende,
en todo caso, de la perspectiva que se adoptets. Conforme a un crite-
rio hoy superado, debera tenerse en cuenta el nmero de resultados
producidos por el autor. La experiencia muestra, sin embargo, que
mediante un solo acto pueden producirse varios efectos. Por ejem-
plo, lanzando una granada se causa la muerte a varias personas y se
lesiona a otras. Otro criterio invocado es el del nmero de tipos lega-
les realizados; as, en el ejemplo citado, se daran varias acciones por-
que han sido materializados los comportamientos previstos en los ti-
pos legales referentes a los delitos de homicidio y de lesiones. Este
criterio, por contradecir lo dispuesto de manera expresa en el art.
48, no es aceptable. En esta norma se plantea la hiptesis de que
diversos tipos legales ("varias disposiciones") sean realizados por un
mismo acto ("mismo hecho"); por lo tanto, la realizacin de varios
tipos legales no implica siempre la pluralidad de acciones. Por lti-
mo, cabe la posibilidad de tener en cuenta el nmero de acciones sin
referencia alguna al nmero de resultados producidos o de tipos
legales realizados. No obstante, esta perspectiva no resuelve por s

14 Cf. Sor-En, 1976a, T. Il, p.294.

15 Cf.Jerons, 1991,32/l ss.; GurerRr,1982, p.360.

922
 IiI. Unidad y pluralidad de accin

sola el problema porque no dice, precisamente, qu debe compren-

derse por accin.
En materia de concursos, la accin no es comprendida de la misma
manera que en otros mbitos del anlisis del delito. De forma casr
unnime, se admite que no debe ser entendida la accin en el senti
do que se le da, por ejemplo, como elemento del delitol6. Este con-
cepto estatuye tan slo las condiciones mnimas que debe cumplir en
general el comportamiento de una persona para ser considerado por
el derecho penal.
Como el comportamiento humano es un "todo fluyente", se trata
de "aislar, separar o recortar" una fraccin de la cual se pueda decir
que es una accinl7. Sin duda, no hay un canon nico que permita
hacer esta delimitacin. Un primer factor a considerar es de orden
jurdico (normativo) y es proporcionado por el legislador mediante
los tipos legales. Adems, hay que tener en cuenta, en una perspecti-
va objetiva, la subjetidad del agente y el contexto temporal-espacial
en que se desarrolla el comportamiento. Con razn, afirma Schmitt
que, en general, se utiliza el trmino unidad de accin
(Handlungseinheit) tanto en sentido objetivo como jurdico18. La no-
cin de accin y, por lo tanto, la de unidad de accin son cte orden
normativo, puesto que no son concebidas como hechos socialmen-
te anteriores al derechole.

2. Criterios para determinar la unidad de accin

a. Accin m sendo natural

Si se tiene en cuenta que el soporte real de la nocin de accin es el 2365

movimiento corporal originado y controlado por un impulso volun-
tario, hay que admitir que, en ciertos casos, puede resultar evidente
que el agente no ha cometido ms que una sola accin. Por ejemplo,
el hecho de lanzar una granada en un local concurrido por numero-
sas personas debe ser considerado como una sola accin, a pesar de

l6 S.vsoN,/GuNrHER, en SK, vor S 52 N" 15; cf. Jrscuncr,/Wr,tcnNo, S 66 I 2.

17
Juscnrcr,/WurcrNo, $ 66 I 3; Solsn ,I976a, T. II, p. 28&289.
18 ScHvrr, 1963, p. 46; Gmnns, 196f, p. 263, 373s.; BnuNNeR., p. 28 s. Cf. pr
CenrR+, 1995, p. 483 ss.
re Soln, 1976a,T. II, p. 288 s.

923
 $ 21 CoNcuttso t)L LL,yL,s Y l)E I)L,LITos

qlle se producen diversos resrtltados (mttertes y lesioncs dc perso-

nas) y, por lo tanto, se consuman divcrsos tipos legalcs (art. 106, 121,
122). Estc caso es prescntado, cn la doctrina, como accin cn scntido
natural (Handlung itn natrlichen Sinn)2{t . Sin embargo, no sc trata de
un criterio puralnente natural en la rncdida cu qlre es indispcnsable
tener presente la mancra como la accin es descrita cn el tipo legal.

b. Accin en sendoiurdico

23()6 El legisladorpucde prcver quc se considcre corno ttna unidad fiur-

dico-social) la pluralidad de tales "sucesos nattlrales". De ah que cl
marco normativo dcl tipo legal sca dctcrminantc2l. En cste scntido,
hay que afirmar quc la unidad dc accin cxiste siempre cn cl caso dc
cumplimiento de las condicioncs mnimas dcl tipo legal; atrrl ctlan-
do, desdc un punto de vista fcnomcnolgico, el comportamicnto
pueda ser fraccionado22. Poco importr, adcms, cl nirmcro dc rcsul-
tados ocasionados o el nmero de tipos legalcs posiblemcnte rcaliza-
dos23 ( T.aLbestandliche H andlungsheinheit) .

236i Aqu debentos tener prcscnte quc el lcgislador, al individualizar en

los tipos legalcs los comportamientos punibles, ha tenido cn cuenta
un conjunto de accioncs fundamentales, Como las de carlsar la mucr-
te a una persona o a tln feto, practicar el acto sexurl, apropiarsc de
una cosa mueble , pcrturbar la circulacin pblica, privar dc la liber-
tad a otrO, alnenazar a una persona, ctc. EStaS acciOnCs ptlcclcn Ser
consideradas como unidadcs a partir de las cualcs el lcgislador des-
cribe los comportamientos socialmcnte dainos, ya sea acrtmttlando
algunas de ellas o adjuntndoles alguna circunstancizr partictrlar. En
todos esos casos, el comportzrmicnto dcl dclincuentc constituvc ttnt
unidad de accin en sentido jurdico.
2368 En los denominados delitos complejos2a cxiste unidad dc accin jur-
dica en la medida en que los tipos legalcs prevn la comisin dc va-
rias unidades de accin (estn o no previstas en algr-r otro tiPo le-

?o Roxrx, 2C03, S 33 No l7 ss., 29

21 Burrror 1969, p.579; Wtt-zu,l-, 1967, p. 217 s.;Roxrx,2003, S 33 N'Q l9 ss.;Slnur,
en ScHxxt,/Sc;Hnln, vorbem SS 52 ss. Nu 13 ss.
22 Juscuncx,/WErcEND, S 66 I Na 3.
23
Jl:,scul,ctL,/WElcl,ND, S 66 Il.
21 C,f . su,pra N! 1098.

924
 III. Unidad y pluralidad de accin

$al), aun cuando una de ellas sea prevista conlo dcsignio o motivo.
En el clclito de violacin de la libertad sexual, por ejemplo, cl age nte
debe, mcdiante violencia o amenaza, obligar a una persona a practi-
car cl acto sexual u otro anlogo (art. 170);cn el delito de robo, el
autor debe violentar o amenazar a una persona y apoderarse dc uu
bien mueble total o parcialmeute ajeno (art. 188); en el delito de
sccuestro agravado, cl st!eto activo priva de la libertad al agraviado y
fucra de ello abusa dc 1, Io corrompe, trat.a con crucldad o pone en
peligro su vida o salud (art. 152, inc. 1).
Tambin hay que afirmar que sc da unidad de accin en sentido jur- n69
dico cuando eu el tipo legal se considerau, globalmel-Ite, ttn conjun-
to dc acciones como ttu todo. Por ejcmplo, el dclito dc violacin de
la sobcrana territorial cxtranjcra es definido como el hecho de prac-
ticar "actos indcbidos" en cl territorio del Estado extradero (art. 337);
el delito de conspiracin contra un cstado extranjero, cousistente cu
practicar, en el territorio uacional, "actos dcstinados a altcrar por la
violcncia la organizacin poltica de un Estado extranjero..." (art. 338).
Los dclitos pcrmancntes constituyenzl', tambin, un caso dc trnidad 2370
de accin jurdica: cl agentc produce y mantiene una situacin
antijurdica durante un cierto lapso. Por ejemplo, en el dclito cle vio-
lacin dc domicilio, cl agente pcrmanece en ste rehusando la inti-
macin que le hacc e I titular para que lo abandone (art. 159) ; o cn cl
dclito de sccucstro, quc consiste cn privar a una persona de su libcr-
tad pcrsonal (art. 152).
Los denominados dclitos clc hbito son tarnbin supucstos dc trnidad 23iI
de accin cn sentidojurdico. En cstos delitos el tipo legal exige trna
pluralidad de accioncs quc dcmuestrcn la habitualidad del agente cn
la comisir-r dc la accir-r rcprimida; por cjcrnplo, el dclito nancicro
prcvisto cn cl rrt. 246 se da ctrando el dclir-rcucntc, "por cuenta propia
o aje n:r, sc dcdica dirccta o indircctamcnte a la captacin habittral de
rccrlrsos dcl pirblico, bujo la forma de depsito, mutuo o cualquier
modaliclad, sin contar con pcrmiso de la autoridad compctcntc".
Tratandose dc tipos alternativos2d, dcbe admitirse colno unidad de ni2
accin la realizacin de las acciones equiparadas por el legislador

2" Cf. su,pra Na 1097.

2(; Cf . supra Na 1099.

925
 $ 2l CoNcunso DL, LEYES Y DL, DELIToS

respecto a la pena. As por ejemplo, destruir o alterar los lmites de

un inmueble para apropiarse de todo o parte del mismo (usurpa-
cin, art. 202, inc. 1); daar, destruir o inutilizar un bien, mueble o
inmueble, total o parcialmente ajeno (daos, art. 205).
2373 Si el tipo legal no permite considerar, como en los casos hasta ahora-
citados, la unidad de accin, es posible deducir a veces que la consu-
macin del resultado tpico puede tener lugar mediante actos pro-
gresivos (suhzessiue Begehung). El acto de matar (homicidio, art. 106),
por ejemplo, puede consistir en producir diversas lesiones a la vcti-
ma. Lo mismo sucede en el caso del ladrn que, en la misma ocasin
y mediante sustracciones repetidas (interahtiue Begehung), se apodera
de bienes muebles ajenos. Aqu son determinantes tanto el contexto
espacial y temporal como la intencin del agente.
2374 Junto a este criterio determinado sobre todo por los tipos legales, se
considera otro de marcado corte jurdico normativo. Se trata de la
denominada unidad de acciones naturales (natrliche
Handlungseinheit) y segn la cual debe considerarse como una sola
accin el conjunto de acciones realizadas por una persona de acuer-
do a una decisin y en un estrecho contexto fsico y temporal, de
modo que, observadas de una manera natural por un tercero, apa-
rezcan formando un todo unitario.
2375 No existen mayores dificultades de admitir esta unidad de accin
cuando, mediante la pluralidad de actos, se realiza el mismo tipo le-
gal. En buena medida, no son casos diferentes a los que se han citado
como circunstancias de consumacin del tipo legal mediante un ac-
cionar progresivo o repetido. Las discrepancias surgen, sobre todo,
cuando se trata de actos que realizan diversos tipos legales. Se cita, con
frecuencia, el caso de quien al escapar de la polica causa lesiones
dolosas, despoja de su vehculo a un chfer, pone en peligro a las per-
sonas al conducir a gran velocidad, etc. El hecho de que el fugitivo
acte impulsado por la misma voluntad de huir no justifica que se con-
sideren sus diferentes comportamientos como una accin nicaz7.
2376 La discusin sobre la admisin de la unidad de accin en caso de
ejecucin repetida del mismo tipo legal con un solo impulso crimi-

27 Wassut-s/BruLxt, Na 765; Waxo, 1985, p.241 ss.;Jtscuccr,/WEIGEND, S 66 III

Nu 3;Jnrons, 1991,32/35; StRtu, en Scuoxxl,/Scsnotn, vorbem $$ 52 ss. N'Q22
ss.; cf. LecxNr,/KuL Vor 52 Na 4 s.; Orro, 1998, S 23 N" 11.

926
 III. Unidad y pluralidad de accin

nal y en un estrecho marco temporal y espacial2s, no es de mayor

relevancia en nuestro medio;ya que en el Cdigo -lo que no sucede,
por ejemplo, en la legislacin alemana- el delito continuado est
regulado expresamente. El art. 49 del Cdigo estatuye que "cuando
varias violaciones de la misma ley o una de igual o semejante natura-
leza hubieran sido cometidas en el mismo momento de la accin, o
en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolucin
criminal, sern considerados como un solo delito continuado..."2e.
Se trata, por lo tanto, de una unidad de accin en sentido jurdico.

La unidad de acciones naturales es admitida, generalmente, cuando 2377

se perjudica un bien jurdico altamente personal (vida, integridad
corporal, salud, hono etc.) a condicin de que el titular sea la mis-
ma persona. Segn el criterio predominante, por el contrario, hay
pluralidad de acciones cuando los titulares de dichos bienes son per-
sonas difercntes. Por ejemplo, matar sucesivamente a varias personas
disparndoles con un arma de fuego.

3. Unidad de accin en caso de omisiny culpa

En los casos de comportamientos de omisin (propia o impropia) y 2318
de acciones culposas, hay que tener presente sus peculiaridades. En
cuanto a los primeros, el deber de cumplir con las acciones espera-
das y la posibilidad de realizarlas todas simultneamente; y, respecto
a las segundas, el deber de cuidado exigido.

Respecto a la omisin, hay unidad de accin cuando el agente consu- 2379

ma la infraccin al no ejecutar la accin esperada, a pesar de que
tena varias posibilidades para intervenir. Por ejemplo, el constructor
que no instala los mecanismos de seguridad y provoca lesiones a va-
rios obreros. Por el contrario, hay pluralidad de omisiones si el agen-
te no realiza dos o ms acciones esperadas, en caso de que le hubiese
sido posible ejectrtarlas al mismo tiempo o una despus de otra. Por
ejcmplo, el chfer que atropella a tres personas y no las auxilia a
pesar que poda haberlo hecho de manera sucesiva30.

Cf. Srnuu, en ScHoNxr:/Scrrnrlrn, vorbem $$ 52 ss., Na 22 ss.;Jnscuu,cr,/Wr,rcnxo,

s66rr3.
29
Yer infra Na 2426 ss.
30
Wrssrls,/lluuLx, Nq 762; Roxrx, 2003, S 33 Na 61 ss.;Jrscuncr/WrrcnNl, $ 66
IV 2.

927
 5\ 21 Coxr:unso r)t1 r.L,yES y r)L. I)rrI-rros

2380 En canto a los delitos impnrdentcs, cxisten varias acciones culposas si

un conductor, por sucesivas irnprudencias, ocasiona tres accidentcs
mortales:ll. Sin cmbargo, hay que considerar quc la misma imprudcn-
cia implica muchas vcces la rcalizacin de unr serie de actos pclr los
que se evidencia que no se rcspet el debido cuidado. Si este compor-
tamiento imprtrdente callsa un accidente del que rcsultan varias pcrso-
nas lesionadas, slo existe una accin imprudente y no ticne mayor
rclcvancia cl hecho de quc se hayan producido mltiplcs rcsultados.

fV. Concurso ideal de delitos

l. Introduccin
2381 Afinnar que hay unidad dc accin no in-rplica, sicmprc, qtte ttna sola
disposicin legal ser aplicada. N{ediante su cjecucin, cl agcntc pue-
de rcalizar los elcmcntos de dos o ms tipos lcgales, e incluso ptrede
suceder que ninguno de stos logrc abarcar en su totalidad la unidad
dc accin cn cucstin. As, slo considerando todos los tipos legales
concernidos se podr aprchender en su intcgridad cl carcter ilcito
clc la accin. La aplicacin dc las divcrsas disposiciones cst cn cfccto
detcrminadzr por la naturaleza complcja dc la accin. Estos casos cons-
tituycn el dcnominado concurso ideal de dclitos:r2.
2382 Segrn cl art. 48, el concurso ideal existe "cuAndo vrrias disposiciones
son aplicables al mismo hccho"33. l,a base es la unidad de la accin; o
scgrn la terminologa legal: "el mismo hccho". Corno es lgico ad-
vertir, ste ticnc quc rcunir las cxigcncias dc varios tipos quc no se
excluyan entrc s.

2. Concurso ideal, concurso aparente de leyes y

concurso real de delitos
2383 El elemento comirn al concurso aparentc de ler,'cs y al concurso idcal
cs la unidad de accin. La difercncia radica en quc en cl primcro, la

3r Cf. l}rr:,r, p.307; Jrsr:Hr:,crl/WE,rcENtr, S 66 IV 2; N{,nr',1-o, 1964, p. 72; Gu.Enos,

1961, p.262.
32 Roxrx, 2003, S 33 Nq 70 ss.
33 Cf. BnlNtoxr Anr,r,s, 1966, p. 230. En str lilro La ley penal, p. 130, esrc:tlror
sostuvo, sigtrier-rdo aJirnr-rez de Astia, qrre estr clisposicin parcca rrn caso cle
concurso aparente de lel'es: el cle la altelnatividacl. Vtt.Lrvrct:-*cro, 2003, r. 330 ss.

928
 IV Concurso ideal de de litos

accin es comprendida plenamente por una de las disposiciones le-

gales que parecen ser aplicables (tipicidad rnica); mientras que en el
concurso ideal la accin nica requiere la aplicacin simultanea dc
varias disposiciones (tipicidad plural). Por ejemplo, el concurso apa-
rente se da cuando se mata a otro por lucro. puesto que si bien, en
apariencia la accin puede ser subsumida en los tipos legales dc homi-
cidio (art. 106) ir asesinato (art. 108), slo el segundo es aplicable, ya
que comprende en su integridad el supuesto de hecho: matar por lu-
cro, mientras que el tipo legal de homicidio simple slo comprende
parte de 1, en la medida en que no permite valorar el ml del agen-
te. El concurso ideal de delitos se presenta, por ejemplo, cuando con
la misma piedra que se lanzaen un solo intento, se rompe el vidrio de
la vivienda de otro (art. 205, delito de daos) y se producen lesiones
a uno de sus habitantes (art. 121, delito de lesiones graves dolosas).

El concurso real de delitos, tal como se ver en detalle ms adelante, 2384

se caracteriza, en cambio, por la pluralidad de acciones; las mismas
que constituyen delitos independientes.

3. Unidad de accin y pluralidad de leyes violadas

Para determinar en qu casos se da la unidad de accin, se debe re- 2385
currir a los criterios que hemos expuesto antes34. Quien con un solo
clisparo mata a una persona y lesiona a otra, comete una sola accin35;
mas, es evidente, que sta no puede ser del todo valorada slo me-
diante la aplicacin del art. 106 (homicidio) o del art- 121 (lesiones) .
Es necesario tener en cuenta ambas para formular un juicio negativo
de valor completo. Lo mismo sucede en el caso en que el violador, al
hacer uso de la violencia para vencer la resistencia de la vctima, la
lesiona de manera intencional. Son de aplicacin, en consecuencia,
los art. 170 y 121. Afirmar que slo ha cometido el delito de violacin
sexual no es conforme a la realidad y, por lo tanto, no se pueden,
simplementc, ignorar las lesiones que no forman parte del tipo legal
de esta infraccin. Es indispensable tenerlas en cuenta para valorar
todo el comportamiento del agente. Por el contrario, resulta imposi-
ble sostener que existe concurso real de delitos puesto que no hay
pluralidad de acciones (hechos punibles que, segn el art. 50, "de-

3't Yer ntpra Na 2359 ss.

35 En contra, BIt"A.Moxt Anl,s, 1966, p.229.

929
 sS 21 Crrr;unso r)E t.EyBS y r)L. r)rrr,rros

ben considerarse como otros tantos dclitos indepcndicntcs"). En el

ejemplo dado, el cuadro normativo dcl tipo lcgal (violacin scxual)
detcrmina que se considere la existencia dc una accin, a pcs:rr de
que , desde un punto de vista fenomcnoigico, podra scr fracciona-
da en acciones parciales. El contexto tcmpo-espacial y la linalidacl
del agente son factores que coadyuvan para admitir tal conclusin.
2386 Para comprendcr cl concurso idcal y solucionar de mancra collve-
nicnte las dificultades que prescnta, es indispcnsable interprctar co-
rre ctame ntc los tipos legalcs y aprcciar las rclaciones e xistcntcs e ntre
ellos. En primer lugar, la unidad de accin es definida en rclacin
con cl tipo legal (criterio normativo) y, en scgundo luga lr:rdccua-
cin dc esta accin a uno o varios tipos lcgalcs dctcrmina si sc da o
no cl concurso ideal de dclitos. El legislador no dice otra cosa cuan-
do expresa que "varias disposiciclnes penalcs sean aplicablcs", puesto
que stas lo sern cuando el agente, mediante su accin, haya cum-
plido con los rcquisitos contcnidos en sus prcceptos (tipos lcgalcs).

4. Concurso ideal homogneo

2387 La dcfinicin establecida en el art. 50 no se refiere al dcnominado
concurso ideal homogneo. Segn la doctrina, ste consistc en la
violacin repetida dc la misma norma legal, mcdiante una sola ac-
cin. Por cjemplo, lanzar una granada y lcsionar grave mentc a varias
pcrsonas, circunstancia en la cual el art. 121 rcsulta aplicablc varias
veces (lesioncs graves). As, no existe una disposicin quc prcvca la
"pena m/rs grave ", que debera scr aplicada scgn el art. 48 para resol-
l,e r el problema concerniente a la fijacin clc la pena irnica. De acucr-
do con esta disposicin, no slo se trata dc unr pluraliciacl cle precep-
tos aplicables, sino tambin dc que sean cliversos. Esta clivcrsiclacl est
confirmada adems porque en el scgundo pairrafo dcl artcLrlo cita-
do, se dispone que las penas acccsorias v las medidas dc seguridad
podrn ser aplicadas aunque "no estn prcvistas ms que en unt de
ellas". El concurso ideal l-romogneo ha de ser considerado cr-l collse-
cuencia, como un caso dc unidad de accin, qllc no prcsentr problc-
mas cn cuanto a la ley con la quc su autor debc scr rcprirniclo. Segrn
las circttnstancias, podra admitirse la cxistcncia de un delito conti-
nuado (art. 49, "varias violaciones dc lr misma ley pcnal":i6.

3tj Yer inJia, Na 2440 ss.

930
 IV Concurso icleal de delitos

El punto dc partida es que no existe problcma alguno curndo una 2388

sola es la ley aplicable, circunstancia cn la que el juez conoce , con
precisin, los mrgenes inferior y superior dentro dc los cualcs
individualiz.ar:ala pena. Por csta razn, en cl art. 49 slo sc han consi-
derado los casos en que, realmentc, se da la posibilidad dc reprimir
al agente mcdiante dos o ms disposicioncs legalcs. Para no dcjar en
manos dcl juez un excesit'o poder discrecional, scala, de modo ex-
preso, la mancra como debc resolver estos conflictos.

5. Fijacin de la pena en caso de concurso ideal

d. Legislacin y doctrina extranjeras

En la lcgislacin fornea, se ha consagrado el trato nico dc ambos 2389

tipos dc concurso (ideal y real). Por ejcmplo, en Srtiza, el art. 68 del
CP federal estatuyc: "cuando por un solo acto o por varios, un delin-
cucntc ha incurrido en varias penas privativas dc libertad, eljtrez lo
condcnar a la pena dc la infraccin ms gravc, y aumentar la dura-
cin segrn las circunstancias, pero no sobrcpasar esta pcna aumcn-
tada en su mitad. El jucz estar, adems, limitado por cl mximo le-
gal dc la clase dc pena".
particula razoncs prc- nm
En favor dc cstc sistcrna, se han esgrirnido, en
ticas. As, se estima que sicndo convcnicnte agravar la pena en caso
dc concurso ideal, sobre todo si el delincuente sabe o debc saber que
su acto ha violado varias disposiciones, no es necesario complicar el
cdigo adoptando para el concurso ideal un sistema difcrcnte que el
existcnte par el concurso real"37. As mismo, se sostienc quc si bien,
cn teora, hay quc distinguir cntre ambos concursos, tratarlos dc
manera igual evita que se plantecn cucstiones muv sutilcs y cxplica
la aplicacin de la pena nica (Einheitstrafe)ut. E.t Alemania, dondc
divcrsos autorcs son partidarios de este criterio, se plante su admi-
sin al discutirse la reforma del viejo Cdigo alemn, pero no fue

i\7 Procs verbal de la detrxime Commission, T. I, p. 393. Estudianclo el Ccligo

strizo vigente, Gunv.tNN, 1942, p. 86, ha afirn'rado cle qtre nada se deduce en
favor clel principio cle la absorcin cle la existencia cle un solo acto. Segtin 1, se
justifica una pena agravada porque "la voluntad cr-irninal no es abarcacla por
trna sola disposicin".
38 Gu.rnrs, 1961, p.483; ScHnrr, 1963, p. 593; Nrusu,, 1954,'f. I, p. 159.

931
 SS
2l Cor'-cunso l)1. LL,YL,S Y DE, t)lrLIToS

aceptada, siendo, por el contrario, incorporada en el derecho penal

de menores3g.
2391 Propuestas de este tipo implican el abandono, en la prctica, de la
distincin entre concurso ideal y reala0. El principal argumento en
favor de este abandono es la imposibilidad de determinar un criterio
certero para distinguir la unidad de la pluralidad de accin, Si se
admite esta concepcin, hay que aceptar que, desde la perspectiva de
la poltica criminal, la distincin practicada hoy es arbitraria y, por lo
tanto, siempre inseguraal . En Alemania, el rechazo a tratar de mane-
ra igual los concursos ha sido criticada en el sentido de representar la
"conservacin de un esquema conceptual arcaico"42.

b. Legislacin nacional

2392 Luego de comprobar la presencia de un concurso ideal de delitos, el

problema es determinar los mrgenes dentro de los cuales eljuez ha
de fijar la sancin. Si las disposiciones en concurso fijan la misma
escala de penas, eljuez no tendr dificultades; pero si son diferentes,
la ley lc ordena determinar la pena a imponer conforme a la ms
severa. Para saber cul es la ley que prev la pena ms grave ha de
tenerse en cuenta la naturaleza de sta y los lmites mnimum y mxi-
mum. Las penas accesorias y medidas de seguridad que en ellas se
estatuyen, no entran en consideracin, porque en el prrafo segun-
do del art. 48 se concede al juez la posibilidad de aplicarlas aun cuan-
do figuren en una sola de las leyes concernidas. As rnismo, no puede
procederse a la determinacin de la ley aplicable conforme a los cri-
terios utilizados para determinar la irretroactividad de la lev penal
ms severa.
2393 El sistema adoptado por nuestro legislador tiene como base el princi
pio de la absorcin, conforme al cual la pena ms grave impuesta

3e /Gssvt/Ztpr, $ 56 IV A 4.
Yer Jugend.sgerichtsgesetz, SS 31 y 66, MnuncH
40 Este criterio prim entre los suizos; figuraba ya en el CP austriaco de 1852 ($$
34,35) y en el Cdigo de instruccin criminal francs (art. 28) y en el art. 5 del
CP francs. En el nuevo CP de 1993, art. L32-2, se dispone que hay concurso de
infracciones cuando una infraccin es cometida por una persona antes que sta
haya sido defrnitivamente condenada por otra infraccin.
'11 GrrRos, 1961, p. 495.
12 Conxonns, p. 3.

932
 IV Concurso ideal de delitos

sirve al mismo tiempo de castigo por las otras infracciones ms leves

que se han cometido: poena major absorbet minore,mis.
El art. 55, pf. l, del CP holands, fuente inmediata del art. 105 del :lg1
Cdigo derogado, retomado en el art. 48 gente, estatuye el mismo
sistema;y el legisladol'pemano debe haberse decidido a adoptar esta
solucin en vista de que tambin la haban admitido el legislador
helvtico (art.67, Anteproyecto 1915), el italiano (art. 78 del CP de
1889) y el argentino (art. 54 del CP de 1921).
Para comprender a cabalidad la regulacin establecida en el art. 48, ?:lg5
es preciso tener en clrenta la solucin que adopta en los supllestos
del concurso real de delitos. En este caso, segn el art. 50, se irnpon-
dr la pena del delito ms grave, agravndola considerando las dems
infracciones. En caso de concurso ideal de delitos, por lo tanto, eljuez
esr obligado a no considerar-en el momento de indidualizar la pena-
qtre la accin del agente se adecua a otros tipos legales. El hecho de
que en el art. 46 se seale que la pena ser determinada segrn "la
responsabilidad y la gravedad del hecho punible cometido", y que
su aplicacin es necesaria en todos los casos en que se impone una
pena, hace un tanto utpica la distincin qlre, en relacin a las con-
secuencias penales, el legislador establece entre los dos concursos.
La solucin del Cdigo no es del todo incorrecta; aunque quizs iru- 2396
biera sido conveniente dar la posibilidad aljuez de aumenrar la pena
impuesta teniendo en cuenta las dems normas oladasaa. Esto se
justificara, en ia medida en que una sola de las disposiciones en con-
flicto no cubra toda la realidad del acto cometid<. En la prctica, el
juez no puede ignorar algunos aspectos del comportamiento que re-
prime (por ejemplo, la gravedad del dao ocasionado mediante la
accin), porque la misma ley le exige que tenga en cuenta todas las
circunstancias objetivas y subjetivas. En lajurisprudencia nacional se

Bur, p. 301; Lrurcr,ur/Srurn-lNcrn, p. 212. En doctrina peruana, Vll.r SrurN,

p. 439.
44
una solucin como la adoptada por el legislador alemn no sera muy conve-
niente, debido al sistema de penas de nuestro Cdigo; en especial, por el para-
lelismo entre las dos penas principales. segrn el $ 52, pf. 2, clel cp alemn, en
caso de que diversas leyes penales sean oladas mediante una sola accin "la
pena se determinar conforme a la ley qr-re establezca la pena ms severa. Esta
no podr ser menor que la aplicable segn las dems leyes".

933
 sS 2 i Cosr:utr,so I)rr LL,yL,s y r)L, l)L,Lrfc)s

evidencia que, cn realidad, ambos concursos produccn lzrs mismas

consccuencias. Esta situacin resulta de la conjuncin de tres factores:
la libcrtad concedida aljuez para individualizar la pena, la amplitud dc
los mrgenes pcnales sealados para cada delito y la tcnica adoptada
para resolver los casos de concrlrso. Adems, hay que tencr cn ctrenta
que existc una relacin directa entrc Ia gravedad de los tipos lcgales,
cl bien jurdico que protegen y la pena prevista. En efecto. en la me-
didr en que en los tipos lcgales sc protegen bienes igualcs, cuanto ms
irnportantes sea el bien jurdico que se tutela, mayor ser la pena quc
se impondr. De ah se sigue que cuando el art. 50 (concurso real dc
delitos) establece que se reprimir con la sancin del delito ms gra-
ve, cn la prctica se tratar, por lo general, de la pena ms gravc (que
cs la que el juez debe imponer en caso de concurso ideal).

2397 El trato unitario de ambos concursos a que sc llcga aplicando el sistc-

rna pcruano no es inconvcniente. El trato difcrencial tambin ha sido
con frecuencia criticado desde un punto de vista de poltica crimi-
nal. As, se afirma que "depende, muchas veccs, del azar que un pa-
dre ahogue a sus dos hijos uno despus de otro o que lo haga al
mismo ticmpo. En el primer caso, habr concurso real y cn el scgun-
do, concurso ideal"45'. Sin embargo, recordemos que en nucstra le-
gislacin este caso de concurso ideal homogneo no se cncuentra
previsto por el art. 48 debido a que las normas aplicables a la accin
nica no son distintas.

V. Concurso real de delitos

l. Nocin
2398 Dc conformidad con el art. 50a6, el concllrso rcal de clclitos sc pre-
senta "cuando concurran varios hechos ptrnibles qr.re dcbe n conside-

Stnuu, en Scitor.rxc,/Scunoun, vorbern $$ 52 ss. Na 7. En relacin con nuestro

clerecho, el ejernplo lto es tin oporttnlo, yit que el art. 107 de ltrrestril lev fija la
pena no rnellor cle 15 aos de privacin cle libertad p:rra el parricida. Si r.ro se
tratara cle los hijos clel agente, se aplicara el art. 106, que replirne el homicidio
con pena privativa cle libcrtad lto lnenor de 6 ni rnayor cle 20 airos; es clecir, qlre
el jrrez ptrede imponer hastr 20 rrios. En este caso, es imposible pensar que cl
juez no tenga en cuelttl antbos restrltrdos para jar la pcna, r pesar clc ser
cornetido lnediante una sola accilt.
Cf. \/rr-r-cvrcr,^*clo, 2003, p. 337 ss.

934
 V Concurso real de tle litos

rarse como otl'os tantos delitos indcpcndicntes". As, se reproduce la

frmrrla del art. 108 del CJP de 19?4, cuya fuente es el art. 57,pf. 1,
del CP holands y en cl que se estableca con mryor claridad la plura-
lidad de acciones. As, detcrminaba que los hechos puniblcs "deban
considerarse como otros actos ir-rdepcndicntes y constitnyendo varias
infraccioncs...". No obstante, la rcdaccin dcl art. 50 no implica una
modificacin substancial dcl sentido de la regla holrndcsaaT.
Dc esta dcfinicin se deducc quc las caractersticas espccficas del TV)
conclrrso rcal son la pluralidad de acciones, la conformidad de stas
a cicrtos tipos legales y su condicirin dc dclitos en s mismas (inde-
pendencia cn cuanto a la tipicidad).

2. Pluralidad de acciones
Cada uno dc los comportanricntos come tidos por el agente debe scr 24Cli
considcrado como una unidad de accin independiente. Pucdcn
consistir en movimientos corporales voluntarios (por cjemplo, dos
disparos que causan la muerte a otras tantas personas) o unidades
jurdicas de accin (por cjcmplo, dos delitos complcjos o dos dclitos
permanente s). La autonoma dc estas unidadcs de accin, deternii-
nada en funcin a los tipos lcgalcs rcspcctivos, hace posible que pue-
dan scr considcradas como delitos independientes.
Ctrando en el art. 50 se dicc "varios hechos punibles", no sc hacc 2401.
refercncia a qrrc r,arios tipos legales sean realizados, sin importar que
esto sc produzczr mcdiante una sola accin. Hcchos punibles signifi-
ca ms bien clelitos cometidos, cuya independencia est dada tanto
porque cada uno supone una unidad de accin, como porquc no
cstn vinculados de manera que constituyan una unidad jurdica de
accin. En todo caso, la frasc "varios hechos punibles" no debe ser
comprcndiclr cn cl senticlo de rcsultados o de violaciones a la ley. El
rcquisito dc la pluralidad de las unidades de accin sc pcrcibe con
mr-vor nitidcz si se tiene en cuenta Ia definicin del delito continua-
do (art. 49). En esta disposicin sc hace referencia a "actos cjccutivos
de la misma rcsolucin criminal" que violcn la misma ley penal. A

17 [,a influclicia hc.larrciesa era nrs acel]tuacla en cl Proyecto nacional cle 1916, en
cl qrre el legislirclor distingtra, siguienclo al moclelo holancls, entre penas de la
ntisnra o clifrente naturaleza, para fijar la pena correspondiente.

935
$ 2l Coxcunso r)L. LL,yL,s y r)L, r)L.Lrros

partir de aqu, se deduce que la regla del art. 50 presupone una plu-
ralidad de actos independientes, a los que el modelo holands haca
referencia expresa.

3. Concurso real homogneo y heterogneo

La expresin delitos independientes no significa siempre delitos de
diferente naturaleza. Las acciones cometidas por separado pueden
realizar el mismo tipo legal y constituir, por tanto, varios delitos de la
misma especie. Por ejemplo, en ocasiones diferentes, el agente co-
mete varios hurtos. En este caso se habla de concurso real homog-
neo, en oposicin al concurso real heterogneo, consistente en la
ejecucin de varias acciones constitutivas de delitos diferentes (por
ejemplo, un hurto, un homicidio, dos estafas).
A diferencia de lo que sucede con el concurso ideal (art. 48), la regla
del art. 50 perrnite considerar sin mayores problemas el concurso
real homogneo; pues la pena que se ha de imponer no es la ms
grave. Esta segunda disposicin ordena ms bien que el juez impon-
ga la pena correspondiente al "delito ms grave"48.

4. Concurso real retrospectivo

El art. 50 supone que el responsable de los delitos en concurso real
dcbe serjuzgado, al mismo tiempo, por todos ellos. Si este es el caso,
se debe a la acumulacin de procesos ordenada por el CdePP cuan-
do existe conexin de delitos y de agentes (art. 21, inc. l). En el art.
51, en cambio, se estatuye cmo juzgar de nuevo a Llna persona,,va
condenada por una infraccin penal, por un delito (u otros delitos)
que haba cometido antes de la condena. En doctrina, se denomina a
este caso concurso real retrospectivo.
Segn el art. I de la LeyNq 10124,de128 de diciembre de 1944, sobre
la investigacin yjuzgamiento en el caso de delitos conexos, "la acu-
niulacin tanto para la investigacin como para el juzgamiento, en
lcs casos de conexin4e, se ordenar" cuando el agente es autor de

18 Yer inJra Ne 2409 ss.

49 No se debe cor-rfundir esta "conexin" con la "conexin" en caso cle delitos
comple.jos.

936
 V Concurso real de clelitos

Llno o ms delitos; cuando \arios agentes aparecel-) inculpados de un

solo delito como autores o cmplices; y, por rltimo, en los casos de
conexiones complejas (pluralidad de agentes y de delitos).
La acumulacin es obligatoria en el caso de participacin y el de plti- 24U)
ralidad de delitos, en la medida en que no se haya abierto instmc-
cin contra el agente por uno de stos. Si se ha iniciado lzr persecu-
cin penal por uno o se trata de un caso de coucxin complcja, la
acumulacin es facultativa. De modo que cl juzgamiento simultiineo
de las infracciones en concrlrso tendr lugar, con toda seguridad slo
si la instruccin se inicia contra el autor singtrlar dc todas ellas. En
los restantes casos, la acumulacin depende de lo que decida la auto-
ridad competente, y slo "cuando los procesos estn cn cl mismo
estado, y siernpre que la acumulacin no redttnde eu la intitil poster-
gacin del juzgamicnto de los que ya tuviesen mrito suficiente para
ello" (pf. 2 del art. 1 de la Ley Nq 10124). De no ordenarse la acumtr-
lacin, los juzgamientos sern realizados de manera sucesiva. En el
l)uevo CPP, art.31, se sealan los diversos casos en que existe co-
nexin de procesos y, en la disposicin sigttiente, se establece la com-
petencia por conexin.
Estas reglas rigen en el campo procesal, de modo que scra cqttivoca- 2401
do utilizar alguna de ellas como criterio adecuado para resolvcr pro-
blemas de concurso de leyes o delitos.
Sin entrar a fondo en la materia, ni analizar las uueva regulacin, puedc 2408
sealarse qlle en este punto parece faltar una cierta armona entre las
normas proccsales y las sustantivas; y ello se debe, quizs a que el art.
21 del Cdigo de Procedimientos Peuales, reprodttccin casi literal
del art. 25 del anterior Ccligo y cuyo esquema conceptlral es manteni-
do en el art. I de la Ley Na L0124, tiene como fuente lcgal la legislacin
francesa, en la cual el concurso est regulado de Inanera difcreuter'n.

5. Fijacin de la pena: principio de la absorcin,

acumulacin de las penas, penas accesorias
El art. 50 no es bastante claro con respecto a Ia manera cmo debe 24
fijarse la pena en caso de concurso real. A diferencia de la regulacin

rr{) Cf. Conxuo, Mariano H., p. l4

937
 $ 2l CoNcunso r)11 r.Eyr.s '\' r)r r)L,Ltros

prcvist cn el Cdigo derogado (art. 108 y 109), se cstablccc, por un

lado, una sola regla para todas las pcnas (privativas de la libertad y
pecuniarias) y, por otro, no se dice que la pena ser agravada en ra-
zn del resto de delitos comctidos. En el art. 108 derogado se dispo-
nr dc nlancra expresa que se impondra la pcna por cl dclito rns
gravc y se consideraran los otros "para fijar la ms scvcra rcprcsin".
A pesar dc la rcdaccin irnprccisa, hay qtrc considcrar que se hr csta-
blecido cl principio de la absorcin (Asperalionsprinzilt): cotrforme al
cual cl juez, luego de in-rponer la pcna por el dclito ms grave, Ia
agravar teniendo en cuenta los dems delitos perpetrados5l.
2410 Esta interprettcin no es contradicha por la obligacin que cstable-
ce el art. 50, in Jine. En cfccto, cuando el art. 50 mcnciona qttc "cl
jucz debe tencr en cuenta los otros lhcchos puniblcs], dc conformi-
dad con el art. 48", sc incttrre cn un error matcrial; ya qtle el art. 48
prev una rcgla para determinar la pena a imponer en cISo dc con-
cllrso ideal dc dclitos. Este crror rcsulta clalo de la lcctura de la expo-
sicin dc motir,os. B,n efccto, en stzt sc cita cquivocadamcntc cl art.
48 para dccir que "eljuzgador debcr tencr cn cuenta, al tnomcnto
de fundamentar cl fallo y detcrrninar la pena, las carcncias socialcs
que hubieren afectado :rl agentc", cllando csta idea corresponde al
zrrt. 45 (apliczicin dc la pcna). Dc rnodo qtrc cl rccnvo hccho e n el
art. 50 no corrcsponde al art. 48, sino rns bien al art. 45, cn cl quc sc
estatuye la regla ref-crida cn lzr cxposicin dc motir,os. Adcms, hay
que tener en cuenta, por un lado, qr.tc en el art. 108 dcl Cdigo dcro-
gado (cuya redaccin era similar al art. 50) sc haca ref-crencia al art.
51, que prevea, precisamente, la manera como se deba indiviclrrali-
zar la pe na dentro de los mrgcncs pcnalcs cstatuidos en la disposi-
cin legal (en este caso, el quc prcv cl dclito ms gr-ave). Por otro.
de csta lnzlncra se r"espe ta la idca dc establccer urla reprcsin difclcn-
tc cntre los concursos idcal y real.
24ll No sc trata, sin embargo, dc una acumulacin dc penas; ni tampoco
de la creacin de un nuevo nlarco punitivo, como sc hzrczr, siguicndo
al modelo holands, cn cl Proyecto nacional dc 1916. Elart.82 dc este
proyccto estableca que , en caso dc pcnas de la misma cl:rsc, se impon-
dra una sola pena, cuyo mximum "ser la suma de las penas corres-
pondientes a los diversos dclitcls; pcro sin que pueda exceder de un

irl As [ar.nbin, Vrlul Srurx, p. 43-9

938
 V Concurso rcal dc dclitos

tercio sobre el mximum de la mayor";y el art. 83 del mismo proyecto

dispona quc si las penas eran de distinta naturaleza, se aplicara la ms
gr'ave, pudiendo scr aumentada hasta en un tercio dc su mximum.

Dc acuerdo con el art. 48, el marco legal para detcrminar la pcna a 2412
imponcr en caso de concurso ideal de dclitos es el de la ley quc rcpri-
me la infraccin ms grave, ya que el lcgislador tom sta como base
para la reprcsin. Por esta razn el juez no podr -tcniendo en cucn-
ta las rcstantcs penas de los otros delitos quc cntran cn collcurso
real- sobrcpasar el mximum sealado para dicha infraccin cspcc-
fica; debiendo aplicar las reglas de individualizacin contenidas en
los art. 45 y 46.
La acumulacin de las pcnas corrcspondicntes r cada infraccin, 2413
conforme al principio " quot delicta lol poenas", debe ser rcchazada por-
que contrrra los fines atribuidos a la pcna (art. IX dcl Ttulo Prcli-
minar). Este criterio de poltica criminal es, sobre todo, corrccto cn
rclzrcin con las penas privativas de la libertad; altnqttc, tto sin razn,
ha sido tambin esgrimido contra la acumulacin de penas pecunia-
riasl'2. Dc manera que con acierto no se ha conservado la regla prcvis-
ta en cl art. 109 del Cdigo dcrogado ("Las multas scrn acttmula-
das") y que fue arn mantcnida en el art. 39, pf. 2, del Proyecto dc
1985 (agosto). Tratndose del concurso retrospectivo, la admisin
de cste criterio scra arn ms injusta porque la situacin del proccsa-
do se vera agravada por el retardo judicial.
La solucin adoptada se caracteriza por su levedid y tiene como prc- 2414
cedente cl art. 45 del CP dc 1863, en el que se estableca, rcspccto a
las penas privativas dc libertad, que al "culpable de dos o ms delitos
se lc impondr la pcna correspondiente al delito ms grave, considc-
rndose los clems como circunstancias agravantes". El aun-rento dc
la pena debido a cstas ltimas, cra dcterminado, en detalle, por las
normas contenidas en el ttulo II del Libro Primero, indicndosc cl
nrrncro de trrninos o grados en que variara. Este sistema dc
agravantcs, as comio de atenuantes, no subsiste en nuestra lcgislacin.
La solucin adopthda se jtrstifica en la medida en quc sc tenga cn 2415
ctrcnta que las penas de la parte especial son establecidas mcdiante la
tcnica de los mrgenes pcnalcs y de manera bastante amplia. Clomo

52 \er Gl:uRts, 1961, p. 452 v s.; as rnisrno, la bibliografa por l citircla

939
 $ 2l CoNcunso l)L, LL,yL,s y r)L. t)L,Lrros

' ya lo dijimos al tratar el concurso ideal, estas mismas circunstancias

haccn que en la prctica ambos casos dc concurso (idcal y real) sean
tratados de manera similar.
2416 En el art. 50, a diferencia del art. 48, prrafcr 2, nada se dice respecto
a las penas y a las medidas de seguridad, como s se haca en el art.
109 del CP derogado rcfcrcnte al concurso real. Respccto a las medi-
das de seguridad no existe problema, pues estas no estn previstas,
como sucede con las penas, en las disposiciones de la parte especial
aplicables a las acciones en concurso. Su imposicin dependc, cn-
tonces de lo dispuesto en la disposicin general que las prcv (art.
72): en primer ltrgar, de la personalidad del delincuente y, en segun-
do lugar, de la naturaleza de la infraccin cometida:':r.
24ll En cuanto a las penas accesorias, el problema se plantca porque en
general no estn previstas en todas las disposiciones aplicablcs. En-
tonces, la cuestin es sabcr si se aplicarn clrando no las prcvea la
disposicin que estatuye la pena ms gravc. La respuesta se obtiene
considerando que, en razn de la misma ndole del concurso real,
todas las disposiciones son aplicables porque se trata de delitos inde-
pendientes y, en consectrencia, el juez puede sin ms tomar en consi-
deracin las penas accesorias de acucrdo a las reglas dc la individua-
lizacin de la pena.

6. Fijacin de la pena en caso de juzgamientos

sucesivos ./ 2 i-t *L'a /lL'|'( lklut',/-l ; ^n
2418 g-l:$qSqlrrgumientos sucesivos se diferencia del concurso real re-
;;*.air; A
h;o rtt
.---=:---4
clebicloefi""* t
iurlice,
fiios delitoffiso de juzeamientos strcc.sivos, no
r"-I proddldo'a -i-itril:-ml'rGG
''----\..!
;s p-rrr iazotncs de-
opounidad procesal.
24Igffideterminadaconformealart.4delaLeyNq
)0124, ddl 29 de dicicmbre de 1944. Segrn esta disposicin, "las senren-
\gryre'unciadas en la primcra y siguientes causas por delitos conexos!'4

53 Ve por ejemplo, art. 41, 42, 43, 44 v 45.

r''| El sigr-ricado de esta expresin es lns amplio qtre el reconociclo er-r clerecho
penal sustantivo con el fir-r de designar a una clase de clelitos.

940
 \{ Concurso real de delitos

no podrn ser modificadas en cuanto califican la natraleza legal dcl

hecho punible y la culpabilidad del agente; pelg las penas y medidas
i-p".rlry_qgl"-ur" ." .9"rid
dd o tratamiento rnico a que se haga acreedor por los cargos que
r@ nrode
su personalidad criminal".

7. Fijacin de la pena en caso de concurso real

retrospectivo
En el prrafo primero del art. 5l se establece, en buena medida, una 2420
excepcin al principio de la absorcin. A pqsal{q gue el agente debe_
ser sancionado oor el delito oue ha cometido antes de sel condena-
9dp"t el- q!gltr[-o5is!g d.l proccso, se- dispone se dicte
sobresimiento definitivo y archivc la causa cuando merezca unajena
infor a la qr pri-
ble, objeto del posible nuevo proceso, sea de "igual o distinta natura-
leza". Esta excepcin se justifica porquc as se evitan nuevos proce-
sos, y en algo se aligera la administracin de justicia para ponerse al
da en juzgar a tiempo todos los acusados.
Si el hecho punible "descubierto" mereciera un?_gena superiol a la 2421
"el cond-ado si-
sometido a un nuevo proceso y se impondr la nueva pena corres-
pondiente", sin indicar como debe ser establecida. Teniendo en cuen-
ta lo dispuesto en el primer prrafo, puede pensarse que la primera
pena ser simplemente reemplazada por la nueva y que para fijar sta
no se tomar en consideracin la ya impuesta (por lo tanto, tampoco
el hecho punible que le dio lugar). De csta mancra, se establecera
de nuevo una excepcin al principio de la absorcin. Sin cmLalgcl_.-
comgjn esta hiptesis no sebusca evitar un nuevo proce;;seT;?;-
adminr qrre eU aplicarse ta pe"a ae aetrgdo a la reela reieiG ut
cortcurso real.

55 ES del 24 de abril 2000, Exp. Nq 122-2000 Lima, e n Ro.rs Vanc;es, 2000, p. 67. El
Pleno juriscliccional penal (Acrrerdo plenario N'Q 7-1997) reconoci que la Ley
No 26832 que modific el art. 5l no contradeca la Constitucin. Sin embargo,
invocando el derecho a la igualdad, se afirma la efectiva tutelajuclicial de las
vctirnas y la prestrncin de inocencia, lo contrario en una sentencia de la Corte
Superior de Lima, del 11 cle agosto de i999, Exp. Ne 09-97, en Roe*s/INrenrus,
p. 133 s.

941
 ss 2i CoNcultso r)L, LL,yES y l)rr l)Elrf()s

2422 El <r'bjeto-es*ilp-qq_e_L_giLqpg,n4gUejeLplgp_qlci_opalaLa responsabi-

tidad !g] 4gerIg El j uc z ry_4g!9,_ eI} ton c es,, rc_Lrq qlefEip__.
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_irr_{.-lg p:ll mfe nj{ti9!q?-4-l_&$id":i7. El criterio dciii-
vo cs que no -Cltlgt r"'A ugc;t. ;""; ..u.::@@,T_.
t
2423 En el caso de que la ejecucin de la pena impuesta cn la scntcncia
condcnatoria haya prescrito o el condenado haya sido amnistiado o
indultado, se deber tener en cuenta la ndole de estas instituciones
jrrr'dicas aljtizgar ;-;'-
tido antes de ser sentenciado, pero que slo fucra dcscubierto con
postcrioridad. No tener en cuenta quc la pena ha prescrito constitu-
ye un modo de revivir la accin quc tiene el Estado parzr imponer una
sancin al agente. En caso de amnista, significa desconoccr quc tie-
ne por efecto olvidar el hecho punible a que se rcficre ;y, por ltimo,
en el supuesto de indulto, se hara caso omiso a la slrprcsin dc la
represin que ste implica.
2424 Supcditar cl tratamiento del concllrso real a las contingencias de la
accin policial yjudicial, no nos parcce un criterio adccuado a los
fines dc la penalidad. Esto es, sobre todo, cvide nte de ntro dcl sisterna
admitido por nucstro legislador para la fijacin de la reprcsin en los
casos de concurso. Por esto, es conveniente sentar como principict
rector que, tratndose del concurso rcal rctrospectivo, cl juez debe
evitar tratar al procesado con ms sevcridad de lo que se le hubiera
tratado si eljuzgamiento de sus infracciones hubiera tcnido lugar en
el mismo acto. Entonces, si en caso de.juzgamicnto simultnco se ha
de partir de la lijacin de la pena ms gravc y luego aumcnrarla cn
considcracin a las dcms infracciones, en el concurso retrospectivo
se ha de partir dc la pena ya impuesta y concluir establcciendo una
penalidad o tratamiento rinico, como en cl caso de juzgamientos su-
ccsivos (art. 4, Ley Na 10124).
2425 Dc aceptarse otro criterio, tendramos que admitir quc la agravacin
dc la pena se debe a que el procesado no se denunci a s mismo lo

56 VrLu.n'rcuxr;lo, 2003, p.344.

ir7 ESclel 25 cle noviernbre cle 1997, Exp. Na 4932-Areqtripa, en Roe.s/lrruxrts,
p.131.

942
 VI. Delito continuado

quc scra abstrrdo:,8. Lo mismo podra decirse si la represin se con-

clicionara al hecho de adrnitirse o no la acumulacin clc procesos.

VI. Delito continuado

l. Introduccin
l,a nocin de dclito continttado ha sido colrsiclcrtda como cl "con-
2426

ccpto penal ms confuso y anrqui.ortire. Los esfucrzos realizados en

la legislacin, doctrina y jurisprudencia para precisar sus clcmentos
no han tcnido cl xito descado'
El hccho dc quc hava siclo o no regulado ell la ley no cs el factor
2427

dcterminantc de la intensa discusin quc ha provocado. En gene-

ral, cxistc zrcttcrclo cntrc'los autorcs sobrc cules son Sus cle nrentos;
pero discrepan, con frecuencia, sobre la mancra cmo deben ser
concebidos. Por cjenrplo, basta con recordar las discusiones exis-
tentcs cn lr doctrina alemana en relacin con el clemcnto subjetivo
del clclito continuado'rO. Cuanclo ha sido prcvisto cn los cdigos, la
interpretrcin de las disposiciones Iespectivas ha dado lugar a mar-
cadrs discrepancizrs(il. As, en Italia, los juristas y lajurisprudcncia
cliscrcpan sobre cmo comprender la frmrtla "ui-t mismo designio
criminal" (meflesimo designo crirni'no.so) utilizada cn el art. Bl dc su
Ccligo pcnal'i2.

I.llttre nosotros, lJurttlxrAnr.ls, 1966, p.241 ss., sostiene casi cl mismo criteri<r
aqrr expuesto; aunquc sin la clariclacl clebicla, ptles se lcflere, prir-r-rero, :r la
":rcrurtlacin uttrtcrirl" clc las penas 1', lucgo,:r la "actttllitl-rcitr". f,:r lite-t-atttra
e\tr1llje r:r soltre e stc ploblenra clcbe ser consttltacla te trienclo e n cttenta qtre las
clisposicioncs iegalcs cstucliarlas son cliferentes a las nttestras. Respecto ai rrt. irS
rlcl CP arscrttino. r'er S<ll.Ln, 1976r, T. ll, p. 314316; R' NtlEZ, 1974, p.308 ss'
Rcsl>ecto al irrt. 68, rf . 2, clcl Ccligtl sttizo, ver Loc;oz,/S.lNooz, art. 68, Nu 4;
Sclr.rrorR. 1966. Na 386.
\rrr'<r.r \Io:nr-rl,'f. II, p.209; Vusquvz,2003, p. 381.
J.rxons, 1991, 32,250; SsrsoN/GirNl.l{u.R, en SK, r'or $ 52 N" 63 s.
C,on relacin a la ir.sltciencia cle la rcglame ntacin legislativa en la cleter-
n'rinacitr prccisa cle los contornos clel clelito continttaclo, ver Gl,r.nlS, 1961,
p. 485.
(;2 Ax'rot.lsr.l, p.409; Bl:rrlol, 1969,
P.601;LuoNu, N{auro, p.279; lvf.lnstc;cl, p.
2'18. Respecto a la jurispnrde trci:r, ver Lll-r.Nzl, p. 202 ss.; FIAxo,t<;,1/Mrrs<x>,
p. 496 s.

943
$ 2l CoNcunso r)E LL,yL,s y r)r. I)ELIT()s

2. Carrcter normativo del delito continuado

Se discute mucho sobre si el clelito continuado es una ficcin, una
realidad natural o una rcalidadjurdica. El primer criterio cstara "dc
acuerdo con el origen histrico de la institr.i5ttt'ti3. Segn Carrara,
"el delito continuado es el fruto dc una ficcin legal. Y existe una
ficcin legal toda vez que el legislador asigna a ese hecho o conjunto
de hechos diversos el mismo tratojurdico de un hecho o conjunto
de hechos diversos, sabiendo que no existe entre ellos alguna rela-
cin"64. Scgn Bettiol, "cuando el legislador crea una ficcin, es cons-
ciente de formular una reglamentacin jurdica contraria a aquella
que es la realidad sustancial de los hechos a regular. Fictio mum r1uam
conuenil cum ueritatd'65 .

Para Antolisei, por cl contrario, concebir el delito continuado como

una ficcin no es conveniente, porque en su opinin "no se puede
decir que la unidad entre las diversas acciones qtte constituyen el
delito continuado sea contrario a la verdad, en cuanto a las acciones
mismas no son en la realidad del todo diferentes: ellas tienen un
elemcnto comrn que las unc". En opinin de Massari, "al ente resul-
tante no se le puede negar el carcter de realidadjurdica"66. En opo-
sicin a estos criterios, algunos autores han afirmado la unidad real y
natural, tanto subjetiva como objetiva, del delito continuado6T.
En el contexto de esta discusin se han planteado discrepancias tam-
bin sobre la ndole objetiva o subjetiva del delito continuado. En el
primer sentido, se da prioridad a la intencin rinica del agente como
factor que determina su existenciaGs. En el segundo, se consideran
determinantes los diversos aspectos objetivos que se le atribuyen al
delito continuado (actos homogneos, contexto fsico y temporal).

63 Cr\NfAR(;o l-Iu,nxxo2, p. 33; Fu.nx^*ouz Cenrursgulr-ul, p. 307.

o'l C,nru.rru., Na 520.
(ii) BurrroL, 1969,p.571;Mexzrxr,T. III,p.418s.;Ltoxu, 1976,p.972.Cf.Bnqrroxr
Anrs/BruA.N.toxr-Ant,qs Tonn,s, 1995, p. 235. En Alemania, es considerada, gene-
ralmente como una ficcin, y los autores propLlgnan su desaparicin, as,
Srru,rrxwnnru, 2000, p. 440;JtscHecti/Wucu,xo, S 66 V 1. Para el derecho espa-
ol, Muoz Coxo/G,nce Anex, 2000, p. 536; Cono oel Rosel/VrvEs A-rN,
p. 659; Srrz Cxruno, p. 227 s.
6(i Axrolrser, p. 410.
(i7 At.runxa, p. 492 ss.; Flontex, T. II, p. 70; Znrpnoxr,/Auqc;r,/Sr-or.iln, p. 826.
ti8 Cf. Bn",\N{oxr Anr,s,/Bnuo-T-ARTAS Tonnrs, 1995, p. 2b9.

944
 VI. Delito continuado

As, Mczgcr, cn su Tiatado, considcr que "estc punto de vista objcti-

vo puro, es, en rcalidad, el rnico correcto". En su opinin, "ha dc
exigirse unidad dcl tipo bsico, unidad del bicn jurdico lesionado,
homogcnciclad de la cjccucin y una concxin temporal ade cuadzr, y
cn los ataqucs personales tambin identidad dc persona ofendidr"6e.
Un critcrio mixto, prcfcrido en la doctrina, sosticne que junto a cier-
tos fundantentos objetivos (unidad dc bicn jurclico violado, homo-
geneidad objetiva dc las divcrsas acciones, vinculacin tcmporal y
local), se ha de considcrar un factor subjetivo7o.
El fundamento sobrc cl que sc admite el clelito continuzrdo cn la 2431
jtrrisprudencia o legislacin cs, rs mismo, muy discutido. En sus or-
genes se argument su adnrisin en la neccsiclad dc cvitar quc lzr
rcaccin penal fucra severa en cxcesoTl. Uno de los ms cntusilrstrs
dcfensorcs de este critcrio ftrc CarraraT2. Hay qut: rccordar quc frrc
admitido en la lec'islacin italianaT3.
En Alemania, cl Tribunal Strpremo ha sostenido quc cxistc ulta la- 2432
zn prctica dc carctcr proccsal: imponer pcnas por cada uno dc
los dclitos quc cor-rstituyen el dclito continuado scrr un trlbajo cn-
gorroso, superficial y dernasiado strpcrfluo. Adem/rs, esta labor debe-
ra culminar con la elaboracin de rrna pena de conjrrntoTa. Por csto,
en la doctrina alemana existc unt tcndencia a consiclcrrr quc la no-
cin de delito continuado prcse nta ms desvcntajas quc vcntajas para
la elaboracin de un:,rjurisprudencia racional. Uno dc los argumcn-
tos principalcs en favor de su suprcsin cs cl que conducc a clictar
sentcncias sobre mcras conjcturasTl'.

{ie Mr:z<;tx, 1946, T. II, p. 373. Cf. Il.rr-run, 1946, p. 3.17; r'o^* l.rszr/Sr;urrrn, p. 3r'r2.
70 Conro lo het--tos indicaclo anteriornrentc, se debate nrtrc'lto cn tolno a cste e !e-
ntcltto que es clesignado cle cliferentes nlancras: trnidacl cle rcsolucin, rnisrno
clesigr-rio, clolo global (Gesantttorsatz), dolo continuaclo (.lbrseturngtrtrsatz).
'-t Sot-tt, 1976a, T. II, p. 302 s. Este autor amra, correctanlelltc, que l:r teor.a dcl
dclito continttando ha sido por prin-rera vez fon-nulada por F:rrinacio v quc str
razrl cle ser proviene del propsito de rectrsar-la aplic:rcin cle per-rns extraordi-
trarialtretrte severas, en particulat la de rntrerte, en ciertos casos dc le peLicirr
del nrismo hecho; If,wrov.rxr, 1979, p. 439 s.; Cenr,rnco IIrnxxtr:2, p. 3g; Rn.-
u's Alr"rnoo, 1990, p. 158 s.
72 C.rnun, N,514 y 519.
].] Criigo toscano de 1883, arr. 80; CP cle 1889, art. 79 y CP de 1930, :rrt. 81, pl. 2.
t'1 RGSI 70, 243,244, citirda por S<;nrfloHrisn, 1g75, p. 582.
75 ScsltloHAusrn, 1975, p. 728. Consideran incorrecta srr aclnrisin clescie trn pun-
to de I'istr poltico-crin.rinal;JuscHr<:r/\{u.r<;ulo, $ 66 V 2; Scnrlrr, 1963, p. 61,

945
 $ 2l CoNcunso DL, LL,yE.s y r)E DL,Lrros

2433 De la manera como ha sido regulado en el cdigo Penal, hay que

considerar que el delito continuado constituye una ficcin jurdica.
En la versin primigenia del art. 49, su regulacin comportaba una
atenuacin de la pena, en la medida que constitua una verdadera
excepcin al art. 50 (concurso real). Las modificaciones realizadas
en 1996 lo transforman en agravante en ciertas circunstancias.

3. Regulacin legislativa
2434 El texto original del art. 4976 era una reproduccin del art. 107 del
CP de 1924. La fuente legal de esta disposicin es el art. 78 del CP
italiano de 1889, cuyo texto fue trascrito casi al pie de la letra, salvo en
lo referente a la pena77. La nueva versin del art. 49, establecida por la
Ley Nq 26683, no cambia 1o esencial de la definicin. Se le considera
constituido por factores tanto de orden objetivo, como subjetivo.
2435 Los factores objetivos son la pluralidad de acciones, la pluralidad de
violaciones de la misma ley o de igual o semejante naturaleza y el
contexto temporal de realizacin de las acciones. De carcter subjeti-
vo es la unidad de resolucin criminal. Esta estructura ha sido admi-
tida en los diversos proyectos de reforma, aunque no de la misma
manera. As, en el Proyecto de 1984, art. 35: "de la misma disposicin
legal [...] en el mismo momento [...] de igual resolucin delictuosa".
En el de 1985 (agosto), art. 36, se dispona que "cuando varias viola-
ciones de una misma disposicin legal son ejecutadas con acciones u
omisiones homogneas que obedecen a un mismo mvil y con iden-
tidad de ocasin, se consideran como un solo hecho punible conti-
nuado y se reprime con la pena correspondiente a ste".
2436 La unidad del delito continuado es ratificada por nuestro legislador
cuando estatuye que la prescripcin de la accin penal comenzar a
contarse, "desde el da en que termin la actividad delictuosa" (art.
82, inc. 3)78.

lajuzga corno una ficcin tendiente a evitar el cor-rcurso real y dice que es la
"cruz ms pesada" en la teora dei concurso.
'_2 Vrlsquuz Vnlsqurz, 2003, p. 406 ss.; Vrlr-qvrcsxcro, 2003, p. 323 ss.
77 De esta manera, el legislador nacional se alej claramente del'modelo holands,
al que recurri con cierta frectrencia para eiaborar los dems casos de concrlrso
de "leyes penales" y "hechos pur.ribles"; diferente, BnuoNr Anr,s, 1966, p.237.
78 Respecto a la aplicacin cle la ley penal en el tiempo ver supraNa 824 ss. Sobre
las consecuencias procesales, por ejemplo, las referentes al efecto de la cosa
juzgado o a la competencia, cf. SxcHz Vuqnor, p. 331 ss.

946
 T
VI. Delito conrinuado

4. Elementos del delito continuado: pluralidad de

acciones
La pluralidad de acciones est indicada mediante la expresin "actos 243i
ejecutivos". Esta pluralidad debe ser determinada segn los criterios que
expusimos al inicio de este captuloTe y que tuvimos oportunidad de
reiterar al tratar las formas de concurso. Las acciones deben ser deter-
minadas, en consecuencia, conforme al criterio normativo de valora-
cin que ofrecen los tipos legales, sin que esto signifique desconocer
la base fctica. La pluralidad de acciones tpicas constituye una seme-
janza con el concurso real de delitos, en el que tambin debe existir
esta diversidad de las mismas. En este concurso, tales acciones deben
ser, de acuerdo al art. 50, delitos independientes. Por el contrario, se-
gn el artculo que comentamos, las acciones cometidas estn vincula-
das, sobre todo, por proceder "de la misma resolucin criminal"80.

El trmino accin, empleado en el art. 49, no debe dar lugar a confu- 2438
sin. No significa que deba tratarse de una sola unidad de accin.
Del contexto se deduce, con facilidad, que el legislador slo ha recu-
rrido a ella para referirse al marco temporal en que han "de tener
lugar las exteriorizaciones de la resolucin criminal". Se comprende
mejor en el sentido de actividad, la misma que es desarrollada en un
determinado lapso ("en el momento de la accin") o en "momentos
diversos". En este sentido se dice, al determinar cundo comienzan
los plazos de prescripcin de la accin penal en caso de delito conti-
nuado, "el da en que termin la actividad delictuosa".
Es fciladmitir la existencia de la pluralidad de acciones cuando el 2$9
delincuente hurta en das diferentes diversos objetos; cuando hace sufrir
a la vctima, contra su voluntad, el acto sexual, en repetidas ocasiones.
No hay que oldar que el delito continuado es considerado, en la doc-
trina, como un caso de unidad de accin en sentido jurdicoS1.

Yer strpra Nq 2351 ss.

80
Ver iny'a N! 2454 ss. Cf. Rocco, en la Relazione Ministeriale, T. V parte I, No 96,
referente al Cdigo de 1930, arr.n: "los hechos en continuacin constituy'en
otras talltas acciones distintas; es decir, otras talltas lranifestaciones de activi-
dad, y es conforrne a los resultados de la psicologa deducir que cada una de las
acciones, cada proceso ejecutivo sea ei resultado de una sola resolucin v voli-
cin correlativa, de modo que no puede hablarse de una resolucin nica que
presida a todas las diversas acciones".
Cf. suNra N'Q 2376.

947
 $ 2l CoNcunsc) I)E l-r.ryES 'r' r)Lr r)t:l-rroS

5. Pluralidad de olaciones de la misma ley u otra de

similar naturaleza
2440 Clrando con una accin se viola dos o ms veccs la misma ley penal82,
sc trata de un concllrso ideal l-rolnogneo, en el que, tal como lo
hcmos cstrblccido con anterioridad83, no hay dudas sobre la ley que
debe aplicarse. Tampoco cxistc vacilzrcin cn rclacin con la pena
porquc scgrin el art. 48, el jtrez lzr fija sin tcncr en cuenta la rcaliza-
cin dc los restantcs tipos lcgalcs que se hallan cn conclrrso con el
qr.rc seala la pcna ms grave. Por cl contrario, el dclito continuado,
adcms de la pluralidad de acciones, suponc la pluralidad dc viola-
cioncs de la lcy. En cl tcxtc original del art. 49, as como cn cl art. 107
del CP dc 1924, se cxiga que dcba violarsc "la misma ley". Y aqu
violacioncs significa quc las acciones sc adccuen al tipo lcgal. El pro-
blcrna crucirl cstribaba cn detcrminar lo que sc dcba comprendcr
por "la rnisma ley".
2441 Resulta intcresantc ver cmo se intcrprct, en ltalia, la nocin dc
"misma lcy", utilizada cn cl Cdigo dcrogado y que sirvi de modelo
a nuestro lcgislaclor. Sc hrn sostcnido divcrsos critcrios, con cl fin de
adn'ritir l:t cxistcncia del dclito continuado en casos en que las rccio-
nes consistan en tentativas y dclitos constrmados, o en dclitos siruples
v calificrdos. Por csto, Antolisci aflrrn que la dctcrminacin de lo
quc sienifica "misma lcy", "sc rcficre ms a la fijacin conccptual dcl
rcqtrisito que a sus alctnccs prcticos"81. Bcttiol sostuvo quc clebc com-
prcndcrse como "iclentidad dcl prcccpto jurdico, del mandato, que
ptrede cncontrarsc cspecificado cn una multiplicidacl dc divcrsrs dis-
posicioncs legalcs"s!'.
2442 En opinin de Manzini, se trata dc la "norrna incriminadora princi-
pal, cn la cual deben comprendersc todas las normas gencralcs o
cspcciales cluc ticnc carctcr intcgrzrtivo o complcmentario"8o. Por
riltimo, bastc scalar qllc para Antolisci. sc trata dc la misna "norrna
incrinrinzrdora. compreusiva de las norrnls que agravan o ate nrian cl

il?
Vt;lsqul:z \/tlsqur:2, 2003, p. 395 s.
fJ3
\rer supra Na 2387 ss.
8'i
AxtoLtsnr, p. 407.
8ir
B.rrror., 1969, p. 598. CL Pn.r Crn.n,r, 1995, p. 490.
uri
I,l,q^*zrxl, 1'. II, p. 668.

948
 VI. Dclito continuado

dlito por ella previsto, como de las quc degradan el mismo dclito de
un dclito constrmado a uno tcntado"87. Esta cliscusin ha siclo supcrer-
da en Italia gracias a la modificacin aportada al art. 81 dcl CP italia-
no en el sentido de que las violaciones pucdcn ser dc "la misma o
divcrsas disposiciones lcgalcs". Lo mismo sc pucdc sostcner colt res-
pccto a nuestro derecho, desdc que se agrcg r la dcfinicin prevista
en el art. 49 la frase "o Lllla igual o semcjatrte naturaleza". Esta adi-
cin rcsulta poco afortuuada cr-r la medida cn que no resulta claro si
se reficre a la igualdad o se mejauza dc las "violacioltcs" o, por el cou-
trario, si est rcferida a la "lcy penal".
En la doctrina alemana, quc exige como requisito para cl delito con- 2443
tinuado la violacin del mismo tipo legal, sc sostieue quc debc con-
prcnclcrse no en cl scntido de quc cst prcvisto en la misma disposi-
cin legal; sino ms bieu, que las diversas accioncs violcn la misma
prohibicin j trrclico pcnalss.
En razn a la modificacin introducida en cl art. 49, resulta ahora 2444
intercsantc tene r cn cucnta cstos critcrios. A difcrencia dc lo cstrtui
do e n el texto original, la nuct a vcrsin prcv quc la pena a imponcr-
se es la "corrcspondiente al [delito] ms gravc". Esto stlporte quc
scan diversas las leyes violadzrs; es decir, quc las acciones se encua-
dren cn diferentcs tipos legalcs, de modo que las acciones pttcdau
merccer calificaciones difcrcl-rtcs. Sin embargo, como el tcxto cstable-
ce que se ha dc tratar de violacioncs de "la misrnA ley o uua cle igual o
scmejantc naturaleza", las accioncs deben scr sustancialmcntc horno-
gneas, a pesar de las particularidades quc las pr.redcn caracterizar in-
dividualmentcs!). Esta unidad en la calificacin es el factor dc carcter
lcgal que ncula a las acciones quc constituyen el dclito coutiuuado.
Muy rclacionado con la cuestin de la lcy violada, se halla cl tema de 2415
la idcntidad clcl bien jurdico lesionado o pucsto cn pcligro. L,r-r doc-
trina se distingue entre bienes altamentc personalcs y los quc no los
son. Por lo general, se admitc cl dclito continuado en los segundos,

u7 ANrolrsur, p. 408.
88 SctHt)it,/Scrtnutn, vorbcm $$ 52 ss. Na 31 ss.; Seltsox,/GtlN't-tt!lR, en SK, vor
$. 52 Na 52; Wut-zut-, 1967, p. 221.
89 Esta semejanza en las accioncs es adnritida tambin e n Alernania; pero de ma-
nera rns amplia. VerJus<;uur:n/Wr,t<;l,xo, S 66 V 3 a. En el seutido expuesto por
nosotros, R. i.r-uz, 1974, p. 313.

949
 $ 21 CoNcunso Dr1 LL.yL,s y DL, DL,Lrros

por ejemplo, cuando se trata de atentados contra el patrimonio; se

excluye, por el contrario, cuando concierne a bienes jurdicos alta-
mente personales. As, por ejemplo, si las acciones constituyen ata-
ques contra la vida, la salud o la integridad corporal. Sin embargo,
hay que recordar que la unidad de accin jurdica es admitida cuan-
do el bien jurdico altamente personal que es atacado, varias veces,
pertenece al mismo titular. En el lenguaje de Nez, se tratara de
saber si "en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los
bienes lesionados admite esa unidad delictiva"e0. Adoptando esta
perspectiva, el legislador ha dispuesto, mediante la Ley Ns 26683,
que las reglas relativas al delito continuado, previstas en el primer
prrafo del art. 49, no sean aplicables "cuando resulten afectados
bienes jurdicos de naturaleza eminentemente personales pertene-
cientes a sujetos distintos". Este criterio haba sido admitido, aun-
que de manera diferente, en el art. 36 del Proyecto de 1985 (agosto).
En esta disposicin se declaraba, aunque de modo menos clara, su
no aplicacin "a los delitos de homicidio o de lesiones de personas
distintas, ni, en general, cuando se lesionan bienesjurdicos eminen-
temente personales".
21!,6 Sobre el particular no deben adoptarse reglas esquemticas e inflexi-
bles. El juez debe analizar con mucho cuidado los casos concretos
que se le presenten. Ya Mezger seal, refirindose, en general, a
todo el delito continuado, que sus caractersticas "no son suscepti-
bles de ser fijadas de manera esquemtica, sino que ms bien la deci-
sin ltima corresponde al razonable arbitrio"el.

6. Realizacin de las acciones en momentos diversos

2447 Para sealar el contexto temporal en que deben realizarse "los actos
ejecutivos de la misma resolucin criminal", el legislador indica que
las violaciones deben haber sido "cometidas en el momento de la
accin o en momentos diversos". Frase de la que podra deducirse
que admite la posibilidad de que los "actos ejecutivos" se den simult-
nea o sucesivamente.

R. Nrz, L974,p.315. VerJrscHecx/Wucrxo, $ 66V3 b; ScHuronusrn, lg7b,

p. 583.
9l Mrzcun, 1958, T. I1,p.373, esta afirmacin es vlida aun cuando fue expresada
desde un punto de vista puramente objetivo.

950
 VI. Delito continuado

En Italia, algunos autores aceptaron este criterio, en base a que el art. 2M8
81 del CP dice "aunque en tiempos diversos". Rechazndola por inexac-
ta, Antolisei admite que en relacin con las acciones de comisin, su
ejecucin debe tener luga siempre, en tiempos diversos, y que slo
en el caso de la omisin su realiz4cin puede ser simultneae2.
Estas explicaciones deben ser consideradas teniendo en cuenta las 2449
expresiones utilizadas en el art. 49: "en el momento de la accin" y
"en momentos diversos"93. Con ellas se alude a dos contextos tempo-
rales; pero se presupone una discontinuidad en la realizacin de los
"actos ejecutivos".
Con la expresin "en el momento de accin", se hace referencia a un 2450
estrecho contexto temporal, durante el cual el agente comete el deli-
to mediante acciones fsicamente independientes. Por esto, la accin
debe ser comprendida como actividad desarrollada en un lapso de-
terminado. Es el caso del ladrn que, aprovechando la misma opor-
tunidad (la noche en que el propietario no se encuentra en casa), se
apodera de las cosas muebles ajenas mediante varias sustracciones,
exigidas por las circunstancias accidentales (el nmero o el peso de
los bienes). Lo mismo sucedera, en el caso del delincuente que hace
sufrir a la vctima el acto sexual varias veces y tantas como sus condi-
ciones personales se lo permitan.
La frase "en momentos diversos" debe ser comprendida en el senti- Z45l
do del contexto temporal amplio, cuya duracin depende de la ndo-
le de las acciones y de las circunstancias particulares del caso que se
analiza. Si no se admitiese este criterio, se llegara a excluir la aplica-
cin de la nocin de delito continuado en aquellos supuestos para
los que, precisamente, fue admitida. Se tratara aqu de los ejemplos
clsicos de la cajera que se apodera, durante varios das o semanas,
de una suma de dinero, sustrayndola por partes; o del violador que
hace sufrir el acto sexual a la vctima una vez por da, durante el
tiempo que la tenga secuestrada.

Anrousul, p.407. Da como ejemplo el caso del funcionario de la policajudicial

que se abstiene, con Lrn mismo designio criminal, de ejecutar los diversos man-
datos de captura que ha recibido; cf. PeNNnlN, p. 679; Vesser-lr, p. 114; FnosRr-r,
p. 387.
En pginas anteriores, tuvimos oportunidad de sealar que el trmino "accin"
haba sido utilizado para indicar un contexto temporal y no para sealar la
posibilidad de que el delito continuado se d mediante una accin.

951
 $ 2l CoNcunso DL. LEvES v Dri Drrr-rros

2452 En doctrina, los criterios utilizados para determinar la cxistcncia dc

varias acciones en momentos divcrsos, sc supcrponen total o parcial-
mcntc, lo quc da lugar a cierta confusin. Basta recorda por cjem-
plo, que en la doctrina italiana, algunos autores considcran como
delitos simples y, por endc, rechazan quc sc trate de un caso dc delito
continuado, los casos en que los divcrsos actos ejecutivos se desarro-
llan en un estrecho marco tcmporal. En cstc scntido, Antolisci, sos-
tiene que las accioncs parciales scran, en buena cucnta, actos, frag-
mentos, de una solr zrccint)4. El intcrs en sostcncr cstc critcrio rcsi-
de en evitar que el autor de un tal comportamicnto dc talcs carrcte-
rsticas sea reprimido con ms severidader'. Como yzr hcmos scalado,
cn Alemania, cstos casos sorl analizados como rtna dc las formas de
rrnidad jurdica de accin (juris tische H andlungseinheit), cortsistcnte
cn la ejecucin repetida del mismo tipo legal cn un lapso breve. La
unid:rd del delito continuado est dctcrminada porquc la violacin
del bien jurdico, mediante la repcticin dc la accin tpica, significa
un aumento slo cuantitativo de la ilicitud (unidad de ilicitud) y por-
quc, adcms, el hecho rcposa cn una motivacin tinica (unidad dc
culpabilidad)e6.
2453 Con rcspecto a la accin dc omisin hay que tener en cuenta, sobre
todo, quc su unidad o pluralidad depende, conforme a lo antes ex-
puestoeT, de si al agente lc era posiblc evitar el incumplimiento del
dcbcr de actuar lucgo dc haber incurrido en la no cjecucin de una
primera accin csperada. Una vcz admitida la pluralidrd dc omisio-
nes (por ejemplo, el funcionario de la PolicaJudicial que se abstienc

9{ Axrouscr, p. 407.
95
El art. 81, pf. 2, del CP italiirno, dispor.re qtre el :rgente se rii cnsti4aclo con la pcna
a irnponerse pol ia violacin rns gr-ave, aurnentacl:r hrst:r el triple . Este no cs cl
cirso de lluestra legislacin. Al autor clel clelito contilrtraclo se le sancionar col-r
lir "pcna corresponcliente" al clelito cometiclo "contintr:rdarnente".
Jr:scHt.cr/\\EI(;END, S 66 V 3 b; ScHoxi.u,/Scun,ouR, r'orbem $$ 52 ss., Na 32. La
jurisprudencia alemana denonrina a estos casos "unidad de accin natllral". Ver
Scuutott;rusn, 1975, p. 724 s. Segrin cste autor, la jtrrisprr-rdencia y la doctrina
aler-nana llegan, de esta lnanera, a considerar como delito contintado un col-
junto de acciones seme.iantes, las que constituiran as una nica violacin de la
ley. I-a diferencia r-esidc, conformc al rnisrrojtrrista, en que e11 el delito coni-
r-ruado falta esa estrecha vinculrcil local y temporal que caracteriza a la "trni-
dad de accin jurdica".
Yer su,pra Nu 2378 s.

952
7-

VL Delito conrinuado

de ejecutar diversos mandatos de captura), se tendr que constatar si

ellas proceden de una misma resolucin delictiva para admitir el de-
lito continuado.

7. Identidad de resolucin criminal

El factor subjetivo determinante de la configuracin del delito conri-
nuado, junto al factor legal unificador de las acciones (violacin de
la misma ley penal o una de similar ndole), es la unidad de resolu-
cin criminal.
La expresin "misma resolucin criminal" fue utilizada por el legisla-
dor italiano en el Cdigo de 1889. La doctrina de este pas la cuesrion
bastante al mismo tiempo,junto con lajurisprudencia, trat dc preci-
sar su significado. En 1930 fue remplazada por la f,rmula "el mismo
designio criminal" (art. 8l). Esta modificacin, como era de esperar,
no hizo desaparecer las dudas y fue, tambin, motivo de discusin.
En Alemaniaes, la doctrina y la jurisprudencia discrcpan, as mismo,
sobre la manera de definir este clemento subjetivo. Algunos autorcs,
de acuerdo con la jurisprudencia, afirman que se trata de un "dolo
de conjunto" y otros hablan de un "dolo continuado"ee.
Debido a que la legislacin italiana (Cdigo de Zanardelli) ha servido 2457
de fuente a nuestro legislador en la regulacin del concurso, recorde-
mos la opinin de algunos penalistas italianos. Alimena, comentando
el art. 79, luego de afirmar que se trata "de unidad volitiva dirigida a
un hecho delictuoso", llega a identificar "resolucin" con el dlol00.
En la exposicin de motivos del CP de 1930 (Cdigo Rocco), se criti-
c la frmula del Cdigo derogado, diciendo que "no se puede hablar
de una resolucin nica que presida a todas las diversas acciones"l0l. A

98
N'{.a,un+cu,/Gsstt-,/Zter, S 54 Na 78; JuscHucx,/Wr,lcu,No, S 66 V 3 c; \4ussuls,/
BuuLxu,, N'! 770 s.; Grerunr, 1982, pp. 364 s.
Jrscnrcx/WErcEND, S 66 V 3 c; ScHr,losusun, 1975, p.727 s.; SelrsoN, en SK,
vor $ 52 Ne 58; Wruul, 1967, p.222, rrara rrmbin al delito conrinuaclo como
unidad de conduccin de cla ptrnible. wulzn-, despus cle optar por el "dolo
global" (p. 220) y atendiclas las misrnas razones, dice qtre se debe rctrdir a las
"circunstancias concontitantes externas". Cf. Wssl-s/Bu,ut_xt, Na 770;
ZerranoNt /Auq,cl,/Sloiq,r., 2000, p. 827.
100
Aur'r,N,, p. 498.
l0l Relazione, T. V, parte I, Na
96.

953
 $ 2l Co^-cunso t)L, Llyrls y r)L. l)L.L_rros

partir del nuevcj texto legal, Bettiol sostuvo que en el "concepto de

designio criminoso es determinante el elemento intclcctivo, en cuanto
ste debe ser entendido como un plan, un programa quc el agente
ha ideado y que realiza sucesivamente en ticmpos y en lugarcs clivcr-
sos, y aunque en dao de personas diversas"l02.

2458 conforme a la regulacin pcruana, en primer luga no hay que iden-

tificar el elemento subjetivo unificador de las accioncs con cl dolo. El
agente debe cometer con intencin cada una de las accioncs; pero
esto no basta para que se admita cl delito continuado. Tampoco debc
confundirse con el motivo o propsito quc haya pcrseguido el agcn-
te. A esto se refera el arr. 36 del Proyecto de 1985 (agosto), diciendo
que las acciones u omisiones deban obedecer "a Lln mismo mvil".
Sera, tambin, equivocado crecr que se trata del impulso voluntario
en el que culmina el proceso de deliberacin e ideacin criminal
(fase interna del iter criminis).
2459 De la explicacin dada de los dems clementos del dclito continua-
do, se desprende que el legislador peruano ha concebido a las accio-
nes ("actos ejecutivos") como fases de la realizacin de una misma
empresa delictiva. Por esto establece quc "sern considcrados flos
actos ejecutivos] como un solo delito continuado". El agente debe
proponerse la ejecucin de un delito mediante acciones que al ser
realizadas constituyen exteriorizacioncs de la misma dcterminacin
inicial. Un indicio de esta ltima es la homogencidad de las accioncs,
la misma que, a su vez, est condicionada por la unidad del carcter
ilcito (fundada en la violacin de "la misma lcv penal o Lrna igual o
semejante naturaleza"). Estas circunstancias poncn en cvidcncia la
intcrrelacin estrecha que vincula a los factores conside raclos por el
legislador.
24 La cxcepcin prevista respecto a los bienesjurdicos altamcnte per-
sonales pertenecientes a personas distinras (art. 49, pf. 2) es.justifi-
cada, cn general, afirmando que en e:stos cascs el agcnte, debido a
Ia irnportancia del bien jurdico protegido y en consecuencia a la
grave dad de su comportamiento, toma una lllleva decisin o confir-
ma la cxistente cada vez que inicia la ejecucin de un nuevo acto
ejecutivo. Sin embargo, dicha resla sc explica mejor por el criterio

l0? BnrrroL, 1969, p. 601. Cf. A-rolrsEr, p.409; Mxzlxl, T. Il, p.

589

954
 VI. Delito conrinuado

de poltica criminal, que considera que no es conveniente atenuar

la pena a imponer. Fuera de esta circunstancia legal, la interrup-
cin del factor subjetivo debe ser comprobada de acuerdo con las
circunstancias en cada caso particular. Al respecto, es superfluo pre-
tender fijar reglas gene rales. La variacin esencial en la ejecucin o
en los medios empleados puede significar una solucin de conti-
nuidad en el elemento subjetivo.
Los actos ejecutivos mencionados en el vrt..49 pueden consistir tam- 2461
bin en comportamientos de omisin propia o impropia. Sin em-
bargo, para saber si constituyen una unidad o pluralidad de accio-
nes, se debern tener en cuenta las peculiaridades de este tipo de
accioneslo3.

8. Fijacin de la pena
Consecuente con la manera como haba concebido el delito conti- 2462
nuado y en consideracin al fundamento histrico de su admisin, el
legislador nacional haba establecido en el texto original del art. 49
que los actos consecutivos "sern considerados como un solo delito
continuado y se sancionarn con la pena correspondiente a ste".
No se presentaba pues el problema de saber qu disposicin era
aplicable porque mediante dichos actos deba ser violada "la misma
ley penal". Para individualizarla, el juez deba aplicar las reglas perti-
nentes (art. 45 y ss.) y, por lo tanto, tener en cuenta, por ejemplo, la
responsabilidad del agente y la gravedad del hecho punible (es decir,
el conjunto de la actividad delictiva). Esta regulacin generaba que
el trato de los concursos y del delito continuado fuera semejante. Por
ejemplo, si la empleada domstica de un artesano, con la misma re-
solucin criminal y en el lapso de un mes, primero, se apodera de
bienes que le han sido confiados (art. 190, apropiacin ilcita);se-
gundo, sustrae herramientas del taller (art. 185, hurto); y tercero,
destruye algunos juguetes del hijo del propietario (daos, 205), ella
debera ser reprimida por delito continuado con la pena que, segn
las circunstancias materiales y personales concretas, corresponde al
acto ejecutivo ms grave. Los otros dos no deberan ser tenidos en

lo3 Ver sulra Na l9l9 ss., 1928 ss.

955
$ 2l CoNcuu.s() r)1, LL,vES y t)E l)L,Ltros

cuenta; pero por mandato del art. 46 (como lo sealamos antesl0a) el

juez no los ignorar al fijar dicha pena nica.
Esta regulacin bastante , simple y coherente ha sido trastocada por
las modificaciones introducidas medianre la Ley Ns 26683. En la me-
dida en que conforme a esta norma, ahora es posible admitir el deli-
to continuado, cuando las violaciones son dc leyes de igual o de se-
mejante naturaleza, y no ha de tratarse nicamente del mismo pre-
cepto penal, se ha establecido que la pena que se ha de imponer es la
correspondiente al delito ms grave.
Por razones de pura prevencin general y de represin, as mismo, se
prev actualmente la agravacin de la pena si con las "violaciones, el
agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas". De mane-
ra equvoca, se dispone que "la pena ser aumentada en un tercio de
la mxima prevista para el delito ms grave"; como si la pena fuera
fijada aplicando la disposicin que prev la ms severa represin. As,
se contradice lo dispuesto en el mismo precepto: "se sancionarn con
la pena correspondiente al ms grave [de los delitos cometidos]".
Por tanto, la pena debe ser aumentada en un tercio de la pena im-
puesta a ttulo de delito continuado por corresponder a la accin
ms grave. En el ejemplo citado, si se impusiese, siempre segn las
circunstancias del caso concreto, la pena de dos aos por el delito de
apropiacin ilcita (ya que por el hurto y el dao se impondran pe-
nas menores), para determinar el lmite superior de la pena en caso
de vctimas diferentes habra que aumentar en un tercio la pena im-
puesta (dos aos ms ocho meses). De aplicarse literalmente el texto
legal, se llegara al absurdo de admitir que tendra que aumentarse
en un tercio de cuatro aos ("mxima prevista para el delito ms
grave", en este caso, la apropiacin ilcita).
Por ltimo, se abandona el criterio original del art. 49 respecto a los
casos en que los bienes jurdicos perjudicados son de "naturalcza
erninentemente personales" y sus titulares son personas distintas. Las
reglas referentes al delito continuado, previstas en el prirner prrafo
del nuevo art.49, no son aplicables. Segn el nuevo segundo prrafo
de esta disposicin, la pena se fijar de acuerdo con las reglas genera-
les si se dan las condiciones, la referente al concurso real de delitos.

ro4 Ver supraNe 2254 ss.

956
 VII. Concurso aparente de leyes

Como cjcmplo de biencs eminentemente personales hay que citar la

vida, la salud e intcgridad corporal y la libertad.

VII. Concurso aparente de leyes

l. Definicin
Una de las actividades dcl juez, como lo comprobamos al estudiar la 246
interprctacin105, consiste en dar sentido a las normasjurdicas y de-
tcrminar si la accin imputada al agente rene las notas sealadas en
alguno de los tipos legales. Es decir, debe estatuir cul es la ley aplica-
blc al caso sz iutlice. Si concluye que slo una disposicin compren-
de todo el contenido ilcito y culpable de una accin, se excluye el
concurso ideal. En estos casos, con frecuencia, su decisin supone
que ha debido escoger entre varias disposiciones legales, a las cuales
parecera adecuarse la accin, aquclla que la comprende plenamen-
tel06. Este proceder est condicionado por la manera particular, re-
sultante de la tcnica legislativa utilizada, como estn relacionados
los tipos legales. As, se habla de concurso aparentc de leyes cuando
varias disposiciones convergen haca el mismo hecho (accin), pero
la aplicacin de una de stas excluye la de las dems. En la doctrina
existe unanimidad en torno a esta definicini07. Los criterios, no obs-
tantc, divergen respecto al nombre que se da a este concurso, o si es
o no un verdadero concurso, y a los principios que se aplican para
resolvcrlo. La doctrina mayoritaria sosticne que sc trata de un con-
curso aparentc, en razn a que, mediante la intelpretacin, se llega a
determinar que slo es aplicable una nica disposicin: la que com-
prende en todos sus aspectos a la accin. Partiendo de cste criterio,
sc cstima preferible hablar de unidad de ley (Gesetzeseinheit)l'g.
Algunos autores consideran que se trata de un verdadero concrrrso, 2467
porquc la accin cumple, cn efecto y de manera sucesiva, con los
tipos legales de diversas disposiciones; y que slo, despus, mediante

lo5 Y.. stpra Na 459 ss.

lod VrLLr,lcu:.cro, 2003, p. 346 ss.
rr)7 Kruc, 1956, p.399 s.;Juscuucx/Wnrcrxo,
$ 69 I; LrunA,unlSrulNrNGER, p.216;
Wrrzu, 1967, p. 226; Brrrol 1969, p. 604;Jrulxrz n Ase, 1964, T. II, p. b3Z;
Nol'o,,r N{o^*nRL, T. II, p. 284; Buuoxr AruRs, 1950, p. 121 s.
108 jrscHrcx/Wr,rr;rNl,
$ 69 I l;ScHrrronusn, 1975, p. 730; W,cno,\, 1964, p.8l ss.

957
 $ 21 CoNcunso DL, LEyE,s y r)1. DELrros

un proceso mental, se llega a retener la aplicacin de una y la exclu-

sin de las demsroe.
Dccantarse por una u otra postura depende dc la perspectiva que se
adopte. El problema puede ser considerado, por un lado, con rela-
cin al momento en que se desarrolla la actividadjudicial, es dcci al
escoger la norma a aplicar y, por otro, con respecto al momento de
su aplicacin. No puede afirmarse que quin comete el delito de pa-
rricidio cumple primero con el tipo legal del delito de homicidio
(art. 106) y enseguida con el del parricidio (art. 107). El agenre, en
este caso, realiza slo el tipo legal previsto en la ltima disposicin.
En la prctica, eljuez puede dudar, en la medida en que no logre arn
comprobar, la presencia de todos los elementos tpicos del parrici-
dio: el vnculo familiar entre agente y vctima, o el animus necandi.
Otras veces, las dudas sobre la conformidad de la accin al tipo legal
pueden provenir de la incertidurnbre respecto a los alcances del tex-
to legal, y no de una indeterminacin en las caractersticas de la ac-
cin delictuosa. Por ejemplo, comprobado que el agcnte, al comen-
zar el alba, ha robado un bien mueble ajeno (art. 188),le resta deci-
dir si debe aplicar el inciso 2 del art. 189 que agrava la represin
cuando el crimen es cometido "durante la noche". La solucin de-
pende de la interpretacin que se haga de tales disposiciones y de las
relaciones que se fijen entre ellas.
2469 Se justifica, entonces, destacar el papel de la interpretacin en este
dominio. Se puede afirmar que "este tema corresponde, indudable-
mente, a la interpretacin y a la aplicacin de las normasjurdicas110.
As mismo que es preferible, como lo hace el legislador en el Cdigo
vigente, no prever reglas sobre el concurso aparente. Al respecto, hav
que considerar, por un lado, que es mediante la interpretacin que
se obtiene una respuesta a la pregunta de si se aplica una sola dispo-
sicin y, por otro, que es imposible fijar en la ley las innumerables
posibilidades que ofrece la actividad interpretativallr.

loe ScHvrrr, 1963, p. 45.

110 B.r.rtoL 1969, p. 602.
Segn este mismo autor, el estudio del concurso aparente
debe hacerse despus de tratar el concurso de delitos, debido a que sin corn-
prender ste no puede entenderse aquel.
lll lescHucn,/\,t'ulcaNo, S 69 1; cf. Srnr, en ScHxxr,,/ScHnrorn, vorbern $S 52 ss.,
N' 104.

958
 VII. Concurso aparente de leyes

El tratarnicnto de estos problemas no debe ser "magnificado", pnes 2410

no debera tcner "otro contcnido que una referencia a los tipos sus-
ceptibles dc cntrar e n asociacin con otros y un conjunto sirnple de
reglas de interpretacin que permitiera resolver las dificultades"ll?.
En esta pe rspcctiva, el concurso aparente podra ser planteado como
las "rclaciones de los tipos delictivos"ll3.

2. Principios para resolver el concurso aparente.

Generalidades
En doctrina existen diversidad de criterios respecto tanto a los prin- 2471
cipios aplicables para rcsolvcr los casos de concurso aparente, como
sobre el significado de cada uno de ellos. La mayor parte de los auro-
res se reficren a los principios de alternatividad, de especialidad, de
consuncin v al principio rcfcrente a los hechos anteriores o poste-
riorcs impuneslla. Sin embargo, hay que reconocer que estos princi-
pios son, en rcalidad, reglas destinrdas a ayudar aljuez en su labor de
intcrpretar y aplicar la ley. Las discrepancias existentes, cntonccs, se
dcben al afn dc enmarcar en reglas rgidas las innumerables posibi-
lidades que sc presentan cn cl momento de interpretar las leyes, as
como dc establecer las relaciones existentes entre sus disposicioncs.
De acuerdo con lo afirmado al explicar la interpretacin, hay que 24j2
rccordar que el intrprete recurre a diversos medios para determinar
el scntido de las normas legales. Estos medios son de orden lgico y
axiolgico. Los criterios de valor son decisivos dcbido a que como
todo proceso de interprctacin culmina devclando los posibles senti-
dos que pueden darse al texto lcgal, dcbe procederse a escoger aquel
quc se estime ms-justo. Sin embargo, los criterios lgicos constitlr-
yen Llna gua indispensable para cl intrprete. Por esto hay que co-
menzar esclarcciendo las posibles relaciones lgicas existentes entre
las clisposicioncs y los conceptosll5.
Entre clichos criterios lgicos hav que tener en cuenta los siguientes: 2473
a) hetcrogencidad: los casos quc se subsumen dentro del concepto A

ll2 Not,o,r l\{oNntr-, T. II, p. 282 s.; cf. ErcrHERERRy, 1976, T. 2, p. 121.
rr:i R. Nur:2,1974, p. 174 s.
I l+
. Vrlu.r. Sruls, p. 443 s.
115 Kl.r'c;, 1956, p. 403 ss.

9s9
 $ 2l Concuri.so r)E LL,vES y DE Dh,Lrros

no caen en el concepto B y viceversa (no se trata necesariamente de

casos contradictorios); b) identidad: los casos que caen en A tambin
caen B y viceversa; c) subordinacin: los casos caen en A y B, pcro no
todos los casos que caen en B caen tambin en A;y d) interfcrencia:
algunos casos que caen en A no caen cn B. Al consultar la bibliogra-
fa extranjera, no debe olvidarse que los ejemplos con frecuencia dis-
cutidos en doctrina pueden no ser tiles en nuestro medio, va que es
posible que nuestra ley describa de manera diferente las accioncs
delictuosas que son analizadas.

d. Principio de la idendad
En un mismo sistcma legal, dos tipos lcgales no pucdcn encontrarse
en relacin lgica de idcntidad, porque es superfluo estrblecer dos
tipos legales previendo el mismo hecho punible. Hacerlo constituye
un error v es fuente de confusin. En el cdigo vigente, se ha corre-
gido el error cometido cn el cdigo derogado de prever dos tipos
legales idnticos. se trataba del delito de violacin de domicilio agra-
vado por la calidad del agenre, descrito en el arr. 230, pf. Z, como cl
hecho del "funcionario pblico o agente de autoridad quc allanare
un domicilio sin las formalidades prcscriras por la ley o fuera de los
casos que ella determina". Comportamiento que, en trminos idnti
cos, era tambin previsto como un delito de abuso de autoridad en el
art. 339. El'kibunal constitlrcionalll6 ha establecido que si un mis-
mo hecho est regulado en los arrculos I y 2 dcl DL Na 256b9 y en los
artculos 3 y 4 del DL Na 25475, poco imporra que en un caso se
hable de delito de traicin a la patria y cn el otro de clelito de terroris-
mo. Por esta razn ha declarado inconstitucionalcs las disposiciones
referentes a la traicin a la patria.

b. Principio de la alternaaidad
Los autores no definen de la misma manera este principio. Algunos
sostienen que hay alternatidad cuando los elementos de dos tipos
legales son opuestos entre s; por ejemplo, hurto y apropiacin ilcidtr7.

Sentencia del Tribunal Constittrcional del 3 de enero de 2003, Exp. Na 010-

2002-AI/TC, fj. 38 ss.
LrszrlScnlrro, T. III, p. 157 s.

960
 VII. Concurso aparente de leyes

Sin embargo, en este sentido, la relacin lgica es ms bien de hete-

rogeneidadttt, por lo quc no puede hablarse de concursolle. Nino
afirma, con certeza, que lo "mnimo que puede exigirse para hablar
de concurso entre dos leyes es que haya un mbito en que ambas se
puedan superponer; en la llamada alternatividad esa posibilidad est
cxcluida por razones lgicas"l20.
Siguiendo a Bindinglzl, otros autores estiman que el principio de 2476
alternatividad se aplica cuando se trata de casos en que la misma
accin es contemplada desde diferentes puntos de vista, por diver-
sas disposiciones lcgales, de las cuales una es aplicable en la medida
en que la otra no estatuya una pena ms grave122. SegrnJimnez de
Asa, los tipos legales se comportan, en este caso, como dos crcu-
los secantes, y lo que interesa es saber cul de ellos debe ser elesido
para la subsuncin. Este autor acept que se escogiera la disposi-
cin que estableciera la pena ms grave; en caso de prever la misma
pena, opinaba que deba determinarse por va interpretativa cul
de ellas protega el bien jurdico ms importantei23. El penalista
espaol cit como ejemplo el concurso entre el pf.2 del art. 197
del CP chilcno, que prev (segn el texto de la poca) como delito
la falsificacin de letras de cambio con perjuicio de te rcero, y el art.
468, que regula el delito de defraudacin. SegnJimnez de Asa,
"fi.lera del rea secante est la falsificacin como ncleo del tipo
que lesiona el bien jurdico fe pblica, de una parte, y de otra la
defraudacin, como rector, que se refiere al bien jurdico patrimo-
nio;y en el rea secante se hallan la falsificacin de letra de cambio
con perjuicio de tercero y la defraudacin con falsificacin de letra
. rrl')a
cle camDlo '''.

rr8 KLUc;, 1956, p. 404 ss.

11!r 1;, 1956, p. 402 ss.
12r) Nr\o, 1972, p. 64.
121 BrNor^-c;, 1885, p. 349.
122 \\ulzrl, 1967, p. 226.
123 jrvr*rz o As,, 1964, T. II, p. 541; cf. FoNrrcllr,r, p. 19.
l2a 6tr nuestro medio, BRvoNr Anls, 1950, p. 130, recurre al mismo ejemplo.
Pero, es el caso qtre los clelitos mencionados son diferentemente tratados por
ntrestra ley (art.244,364 Cdigo de i924, ver art. 427 y 433 del Cdigo vigente).
Si bien los verbos tpicos son los misrnos "falsificar" y "defraudar". El art. 364
(art. 427 r'igente) no hace depender, a diferencia del art. 197 del Cdigo chile-
no, la represin cle la falsificacin de la produccin de r.rn perjuicio a un terce-

961
 $ 2l Coxcunso I)L, LEyrrs y t)r, t)Elrros

24'77 La estructura lgica que corresponde al principio de la alternatividad,

comprendido a la manera de Binding y sus seguidorcs, es la de la
subordinacin. propia del principio de especialidad. No puede tra-
tarse de la estructura lgica de la interfercncia que corresponde al
principio de la subsidiaridad o al concurso ideal.
2418 De acuerdo a la lgica, la regla general debera ceder el paso a la
especial, pero, esto concluira en un tratamiento favorablc para el
delincuente, a quien tendra que imponerse una pena leve. Tal razo-
namiento no es correcto, pues olvida que los criterios de interpreta-
cin no son slo lgicos, sino tambin valorativos. De all que Klug
sostenga que la diferencia entre especialidad y alternatividad (con-
forme a Binding) no se halla en la est''ctura lgica, sino en las con-
secuencias que de ellas se derivan de acuerdo a la naturaleza valorativa
(teleolgica) del sistema legall2r,.
2479 En razn a su falta de autonoma lgica y de los inconvenientes que
produce, propone Klug que la nocin de alternarividad sea excluida
del estudio del concurso aparente de leyes126.
2480 Los casos comprendidos por los penalistas que defienden el princi-
pio de alternatividad, son en realidad errores lesislativos, que consis-
ten, ya sea en "considerar simultneamente una circunstancia parti-
cular como agravante y atenuante , lo que dentro de un mismo orde-
namiento legal es contradictorio, o en establecer un tratamiento pri-
vilegiado a un caso calificado, lo que, desde un punto de vista teleo-
lgico, es improcedente"l2T.

ro. Esta disposicin requiere tan slo que la f:rlsificacicir.r "ptreda clar orisen a
derecho u obligacin o servir para probar trn hecho". De moclo que en la zona
secante no coiuciden como es el caso en el derecho cl-rilel-ro. Si la accin cle la
faisificacin culmina cou la realizacin de una estafa, se tratirra, en nuestro
derecho, de un concurso ideal.
r25
I(uc, 1956, p. 410 s., 414 s. Es inreresante norar que cousro afirma, en rela-
cin con el ejemplo que comentamos, que las norrnas citadas porJrrru;lu,z ou
As,r, como ejemplos de alternatividad, se hallan en relacin cle especialidacl.
Consultar tambin la opinin crtica de ErcurnuRnv, 1956, p. 59 ss.
126
Kluc, 1956, p.415; cf.JrscHucr/Wurc;nNo, S 69 Il l; Gu,nnos, 1961, p.224:
ScHnrrr, 1963, p. 52; Beuu.xx, 1968, p. 689; ScH.r-r.iulScnrnorn, vorem gg
52 ss., No I 33.
Iluc, 1956, p.414; cf. Mewn, p.4I4; Nec;lun{ecuscH, vorbe.r III, r,or $ 73,
citados por el mismo Ift-uc, 1956, p. 403, nora 18.

962
 VII. Concurso aparente de leyes

Por su semejanza con un caso d.ado en ejemplo en la doctrina alema- 2481

il2128, recordemos el referente al art.246, pf. 1,de nuestro CP de
1924. Esta disposicin prevea,.junto a otras, la defraudacin consis-
tente en incendiar o destruir una cosa o una nave asegurada, o cuya
carga o flete estuvieran aseguradas, con el fin de procurarse a s mis-
mo o procurar a otro un provecho ilegal en perjuicio de un asegura-
dor. Esta norma, se hallaba en relacin lgica de subordinacin con
el art. 261 del mismo Cdigo que reprima el delito de incendio. Es
evidente que quien ejecutaba el comportamiento descrito en el art.
246, pf .1, cumpla igualmente con el tipo legal del art. 261, pf. 1: "El
que causare un incendio...". Por lo tanto, deba reprimrsele con una
pena ms grave. Sin embargo, nuestro legislador haba previsto para
el incendio simple la pena de penitenciara no mayor de 10 aos
(por tanto, no menor de I ao) y para la indicada forma de defrau-
dacin, prisin no menor de un ao ni mayor de seis. Binding cit
un ejemplo similar al tratar la alternatividad; pero, la mayora de au-
tores alemanes prefieren, en el presente, considerarlo un caso de
concurso ideal de delitosl2e.

c. Principio de Ia especiakdad
Sobre este principio existe casi unanimidad entre los autores. La cla-
ridad de su nocin y estructura lgica ha llevado a algunos legislado-
res a incorporarlo en sus cdigos penales. Fue el caso de nuestro
legislado que en el art. 106 del CP de 1924 estatuy que "si existiere
una ley penal especial para un hecho que fuera aplicable una dispo-
sicin general, slo se aplica la especial". La fuente legal inmediata
de esta disposicin fue el art.55, pf.2, del CP holands de 1881. El
Proyecto argentino de 1891 regulaba, tambin, de manera parecida
el principio de especialidad (art.78). En el Proyecto de 1985 (agos-
to), se estattra que "el precepto especial se aplica con preferencia al
general" (art. 8, inc. 1).
En el Cdigo vigente no se previ una disposicin semejante. Esre
criterio es correcto en la medida en que el principio de especialidad,
como los dems relativos al anlisis de los casos de concurso aparente

128 BlNuNc, 1885, p. 349.

r2e ScuNxu/ScHntn, vorbem 265, N!, l6; Ma,uucH
S /Gssrt/Ztpn, g 5b I B 3.

963
 $ 21 Coxcunso r)L, LE'r'L,s y r)E I)L,LTTOS

de leyes, constituye una regla de interpretacin. De manera que su

no previsin legislativa no comporta inconvenientes en la aplicacin
de la ley. Por eso afirmbamosl30 respecto al Cdigo derogado, que la
eliminacin del art. 106 no tendra mayor efecto sobre la claridad o
coherencia del Cdigo. Regularlo en la le sin hacer referencia a los
dems principios interpretativos, puede en cambio conducir a creer
que es el nico admisiblel3l.
2484 La relacin de especialidad entre dos disposiciones se da ctrando una
de las dos (la ley especial) describe una accin y la otra (la ley gene-
ral) describe una ms amplia que comprende a la primera. Por lo
tanto, toda accin que sea comprendida por la ley especial lo es as
mismo por la ley general, pero no lo contrario. Dicho de otra mane-
ra, todas las caractersticas tpicas de un tipo legal (previsto en la ley
general) estn contenidas en otro tipo legal (previsto en la ley espe-
cial); el mismo que contiene adems otra u otras especificaciones
diferentesl32.
z.85 Mediante la elaboracin de normas especiales, el legislador busca
mejorar la represin penal. No hay que olvidar que los tipos legales
son siempre esquemticos, generales; algunos de ellos son particula-
rizados y tratados con independencia de los tipos que les sirven de
base. Se trata de las figuras calificadas y privilegiadas. La tcnica con-
siste en retomar el tipo legal general v agregarle una circunstancia agra-
vante o atenuante, referente, por ejemplo, a la manera dc cometer la
accin, a las calidades personales de la vctima o del agente. Se en-
cuentran en relacin de especialidad los art. 107 (parricidio) , 108 (ase-
sinato), 109 (homicidio por emocin olenta), 110 (infanticidio) res-
pecto al art. 106 (homicidio simple);los art. 186 (hurto agravado),
188 (robo) frente al art. 185 (hurto simplc); el pf. 2 del art. 190 (apro-

t30 '. Hunr.to Pozo, 1987a, p. 616 s.

l3l El hecho de que el Cdigo italiano de 1930 slo comtemple este principio, art.
79, ha infltrido en el criterio de Ar,lrolrstr, 1969, p. ll4 s., un hecho derermi-
nante, para que considere que slo tal principio debe ser conservado. As, por
ejemplo, estima que no debe admitirse el principio de strbsidiaridad porque no
"existe disposicin legal alguna que lo regule directa o ir-rdirectamente". Cf.
Pec;ller.o, p. 192.
132 Pec;l,no, p. 193; Mzcrn, 1946, T. II, p. 381,
siguiendo a Holr''rc; cf. Kluc;, 1956,
p. 381; Bru, p. 318;Jruxuz or Ase, 1964, T. II, p. 533; Bruq.uoxr Anr,rs, 1950, p.
l3l; FoNrncrLu,p.99; ErcHtnrnnnv, 1956, p. 46.

964
 VII. Concurso aparente de leves

piacin ilcita cometida por el agente en calidad de curado tutor...)

respecto al pf. 1 de la misrna disposicin (apropiacin ilcita simple).
La especialidad puede existir entre un mismo tipo legal y dos o ms 2486
tipos legales diferentes. Esto se comprende si se tiene en cuenta que
la estructura lgica de la especialidad es la subordinacin (todo lo
comprendido en el concepto A lo est tambin siempre en el con-
cepto B, sin quc todos los comprendidos cn B lo estn igualmente en
A): la misrna quc no excluye que un mismo concepto pueda estar en
relacin lgica de subordinacin con otros varios. As, el art. 200 (ex-
torsin) est en relacin de especialidad con los art. 152 (secuestro)
y 151 (coaccin). La extorsin consiste en que el delincuente obliga
a la vctima, mediante violencia o intimidacin (coaccin) o mante-
niendo como rehn a una persona (secuestro), a que le otorgue u
conceda a un tercero una ventaja pecuniaria a la que no tiene dere-
chol33. Lo mismo acontece en el caso del delito de robol3a: toda ac-
cin calificada de robo segn el art. 188, es un hurto (art. 185), sin
quc lo contrario sea cierto; y que todo robo es una coaccin (art.
151), sin que tampoco lo contrario sea exacto. Por lo qe se puede
concluir con Klug que "si en derecho penal se basa el concepto de
especialidad en la estructura lgica de la subordinacin, se da la
posibilidad a partir de lo afirmado, que un mismo tipo legal se en-
cuentre simultneamente en relacin de especialidad con dos o ms
tipos legales diferentes']35. Lo que no debemos olvidar es que el tipo
cspecial debe ser ejecutado slo mcdiante la accin f /olas acciones
descritas cn el tipo o los tipos generales; esto desde un punto de vista
conceptuall:l(1.
Aun cuando tener en cuenta la estructura lgica de la especialidad es 2481
fundamental, no es cierto, como 1o pretende Mezgerl37, Que la ley
general sea abandonada en favor de la especial slo por un funda-
mento lgico. Esto depende, como Larenz lo ha afirmado, de si, me-
diante la disposicin especial, el legislador ha tratado de completar,
de modificar la disposicin general o de hacer que aquella tome el

33 Bnl,rroxr Anl,s, I 966, p. I 32;

JlvNz ur As, 1964, T. II, p. 543 ss.
I

l3a rl relacin con nuestra legislacin, es de tener en consideracin la limitacin

formulacla anteriormente.
l3:1 r-uc,, 1956, p. 400 y 406.
136 BLr:r, p. 318.
137 Mrz<;en, 1946, T. II, p. 380.

965
$ 2l Cor.*cunso DL, LH.vES y r)E DELrros

lugar de sta. La respuesta ha de obtenerse mediante la interpreta-

cin teleolgica y sistemtical38.
En caso de concurso de una circunstancia atenuante y otra agravan-
tel3l), los autores se dividen entre quienes sostienen que se da el con-
curso ideal y los que admiten el concurso aparentelao. En realidad
resulta muy difcil establecer reglas fi.jas, por lo que es mejor analizar
cada caso concreto e interpretar correctamente las disposiciones en
concurso. Con este fin, se tendr en cuenta, sobre todo, en qu con-
sisten las circunstancias invocadas para agravar o atenuar la figura
bsica. A veces el mismo legislador resuelve, expresamente, el con-
flicto; as por ejemplo, el nuestro ha establecido una especial repre-
sin (art. 109, pf. 2) para el caso en que se presente simultneamente
la circunstancia agravante del vnculo familiar, propio del delito de
parricidio (art. 107) y el estado personal propio del homicidio por
emocin violenta (art. 109, pf. 1)lnt.
En caso de ausencia de una disposicin expresa, debe tenerse en cuen-
ta el hecho particular. Cabe plantearse, por ejemplo, qu disposicin
ha de aplicarse a la madre que encontrndose bajo la influencia del
estado puerperal (infanticidio, art. 110, caso atenuado de homici-
dio) mata a su hijo, recin nacido, mediante veneno (asesinato, art.
108, homicidio calificado por la naturaleza del medio utilizado). La
respuesta slo puede obtenerse analizando por qu se atena o agra-
va la represin. La atenuacin en caso del delito de infanticidio est
fundada en el estado psicolgico de la madre; estado que condiciona
el comportamiento de sta. El haber optado por el veneno para ma-
tar no puede primar sobre el estado excepcional en que se halla. Este
mismo estado puede haberla decidido a escoger dicho rnedio.

l:t8 L,utxz, 1980, p. l9l, nota 66, afirm "no creer que el l.recho de que en clerecho
penal la norma especial desplace sit.r excepcin a la tns general, se base, como
opina Muzcun, slo en la lgica, sino en que la ley penal rns limitada valora
siernpre el hecho corno totalidad (en todo respecto), no dejando lugar, cot.rfor-
me al sentido, para ulla segunda valoracir-r (la del supuesto de hecho rns am-
plio)". Con otros argunentos se pronuncia tambin contra Ia conternplacin
prlramente lgica de la especialidacl, HlnscHsnc, p. 30 ss.
139 n relacin con el concurso
de circunstancias agravantes y atenuantes, So$n,
1976a, T. II, p. 187, seala conjusteza que no se presenta problema, pues, "son
reducibles a leyes complejas alternativas, cada trna de las cuales lleva de por s a
una sola escala penal"
la0 y". Srnre, en ScHosxu/ScHREDER, vorbem
$$ 52 ss., No 111.
Ial Para Solnn, 1976a, T. II, p. 187, la solucin legislativa es la nica correcta.

966
 VII. Concurso aparente de leyes

d. Principio de la subsidiaridad
Este criterio es admitido cuando en dos o ms disposiciones que re- 24m
gulan la misma accin, una de ellas reclama su aplicacin en la medi-
da en que la restante o las restantes, que prevn una pena ms grave,
no son aplicables. Esta disposicin desempea el papel de auxiliar v
se aplica slo en la eventualidad de que no se apliquen las otras. Por
esto Sauer lo denomin "Euentualitrit"ta2. Sobre esta nocin de
subsidiaridad existe casi unanimidad; pero las divergencias reinan
respecto a los casos que deben ser comprendidosla3.
En el art. 8, inc. 2, del Proyecto de 1985, se dispona que "el precepto 2491
subsidiario se aplica slo en defecto del principal, ya sea que se de-
clare expresamente dicha subsidiariedad o sea tcitamente deduci-
ble". Se trataba de una perogrullada que si fuera suprimida en nada
afectara la sistemtica del cdigo que la hubiera contenido. Por
esto se justifica que no haya sido mantenida en el texto definitivo del
Cdigo.
La estructura lgica de este principio es de interferencia. Es decir 2492
que ai menos un caso que cabe en el concepto A, tambin cabe en B;
y al menos uno de los comprendidos en A, no lo es simultneamente
en B1aa. Atribuir a una persona un hecho (haber cometido un delito)
apropiado para perjudicar su honor constituye una injuria (art. 130)
y hacer lo mismo en pblico es una difamacin (art. 132); pero decir
que es una indeseada (juicio de valor) slo es una injuria. De modo
que, segn ios casos, si no se puede aplicar el art. 132, queda la posi-
bilidad de averiguar si no lo sera el art. 130 (norma subsidiaria) . Esta
subsidiaridad implcita se da tambin cuando el legislador ha descri-
to diversos grados de la violacin del mismo bien jurdicola5. Es el
caso, por ejemplo de las formas culposas en relacin con las dolosas;
de las infracciones de peligro respecto a las de lesin; de la tentativa
en referencia con la consumacin; de la complicidad en cuanto a la
instigacinra6.

142 Sunn, p.231. Cf. Srnu, en ScuNxu/Scsnl,onn, vorbem

Ss 52 ss., Na 105 ss.
la3
Juscuucx,/Wtcxo, S 69 II 2; Blt, p. 318.
raa KruG, 1956, p.404-405;Jrscrucr/W.rcl,Nl, 69 II 2. $
115 En este sentidc define l{oxrc, 1925, p. I 13, ver Iluc;, 1956, p. 401 ; ScHrrlltHusrn,
1975, p.732.
lao Bl,, p. 319;.fr.scrrcx/Wrrc;r,lo, 69 II 2 b.
S

967
 $ 2 i Coxcutso DL. LE)'L,s )' r)E l)tlt-lros

e; Actos anteriores o posteriores impunes

2493 Hablar de "actos anteriores o posteriores impunes" no es correcto,

por cuanto no se trata de urra impunidad real. Estos casos son punibles
en la medida en que son tpicos, ilcitos y su autor culpable. Pcro no
son reprimidos de manera separada porque, mediantc la interpreta-
cin, se concluye en que la accin total del agente scr reprimida
desde la perspectiva de otra disposicin que prcv otro tipo legal.
As, por ejemplo, quien htrrta un bien mueble ajeno (art. 185) y lue-
go lo destruye (art. 205) (hecho posterior) slo ser reprinrido con
la pcna fijada para el primer delitoll7, quien fabrique, irnporte o con-
serve en su poder instrumentos rtiles a la falsificacin de moneda
(art.255) (hecho anterior) yfalsifique moneda (art.252), slo se le
impondr la pena corrcspondiente a este rltimo delito.
2494 Estos son supuestos de subsidiaridad en los que existe trna unidad de
valoracin. Es clecir, "que el ataque a la esferajurdica ajena tiene un
rcsultado exclusivo en relacin al desarrollo y profundizacin de la
violacin del inters jurdico"ra8. Por esto slo ha de admitirse la
subsidiaridad cuanclo se viole urt misrno bien jurdicol4e.
2495 Los casos arriba citados son analizados difercntemcnte por diversos
autores, sir"r embargo no por las lnismas razonesll'0.

f. Principio de Ia consuncin

2496 Se discrepa mucho sobre el sentido que l-rav que dar a la consun-
cinlr'1. Mezger consider, por cjemplo, que se trata dc consuncin
"cuando una ley, que conforme a su propio scntido inclu,ve va cn s el
desvalor delictivo de la otra, no permite por ello la aplicacin de csta
rltima y la excluye'152. Los casos que comprende son los misnros que

la7 rnpre v cuando la sustraccin cle la cosa no haya siclo cometido pala destr-uir-
Sie
la, ya que el art. 237 estatuye que el agcnte debe hrcelio con el fin cle obtener
pr'ovecho.
la8 Stntr, err ScHxx/Sr;Hnon,n, vorbern
$$ 52 ss. N'Q 107.
lae Brrrt,qxN,/Wartn/Nfl'rscu, 36, Na l2 s.
$
r50
1r.sc;ur.c;x/Wurr;uxr, S 69 ll 2 a, b; Gl,nnos, 1961, p.372; N{,cr.rn.lriH/(}ssl:r-lZrrn,
$551B3a.
lr'l \erjscuncx,/\A'urcuxo, $ 69 II 3 , l:r bibliograta que cita en la nota 17.
r5? 1946, T. il, p. 382.

968
 VII. Concurso aparente de leyes

henios agrupado bajo el principio de subsidiaridad, no reconociclo

por Mezger. Lo decisivo es que los casos discutidos se hallan cn rela-
cin lgica de interferencia, que es la estructura lgica de la
subsidiaridad. Klug lo demuestra de manera exhaustiva en el trabajo
con frecucncia citado por nosotroslr'3. De modo qlre no habra base
autnoma como para admitir la consuncin como criterio indcperr-
diente. Schmidhuser opta por Llna solucin intermedia, al tratar el
acto posterior o anterior impune como consuncin, caso particular
de la "subsidiaridad implcita"l !'a.
No acierta del todo Bettiol cuando afirma que el criterio de consun- 2497
cin, como el de subsidiaridad, han alcanzado un notable grado de
cristalizacin, por lo que podran ser acogidos con tranquilicladl55.
Las controversias existentes sobre su sentido y su negacin por algu-
nos prueban ms bien lo contrario.
Como todos los dems principios, el de consuncin no es sino una 2498
tentativa de sistematizar las innumerables posibilidades de relacir-l
qne existen entre los tipos legales y de su intcrpretacir-r debido, pre-
cisamente, a sus caractersticas propias, de aplicacin de los mismos a
los casos concretos.
Si la estnrctura lgica es indispensable para el anlisis dc los casos 24gg
estudiados, es evidente que la solucin definitiva no se halla slo con
su auxilio. Llna apreciacin de valor es indispensable. As, sealemos
por ltimo que la estructura lgica de la subsidiaridad, la interferen-
cia, corresponde, tambin, a los casos del denominado concurso ideal
de delitos. Si se da el nno o el otro, lo determina de modo explcito el
legislador (sr-rbsidiaridad expresa) o se decide medianre la aprecia-
cin dc valor (interpretacin teleolgica15u. " all, la enormc im-
portancia de la tcnica legislativa que sc emplee en la elaboracin de
los tipos legales y del correcto manejo de todos los criterios
interpretativos que conducen a una adecuada aplicacin de las nor-
mas lcgales al caso in especic.

r53 Ver Kr-uc, 1956, p. 407 ss.

154 ScHrrrurusun, 1975,
p. 735
lr-r':-r g1'1,
1969, p. 607.
r56 Kluc;, 1956, p. 409.

969
$ 2l CoNcunso DL, LEyL,s y DE r)L,Lrros

VIII. La jurisprudencia sobre concurso de leyes

y de delitos
Lajurisprudencia de la Corte Suprema sobre la materia que analiza-
mos no es bastante clara. Dos son las razones fundamentales: en pri-
mer luga la ausencia de criterios claros y conformes con nuestra
legislacin respecto a la unidad y a la pluralidad de acciones; y, en
segundo luga la inexactitud con que se procede a calificar las accio-
nesjuzgadas.
Esta rltima deficiencia hizo en particular difcil la dererminacin de
si se consider que se trataba de un concurso aparente de leyes, de
un concurso ideal, de un delito continuado o de un concurso real.
Basta como ejemplo la Ejecutoria del 12 de mayo de 1952157. En sta
la Corte Suprema declar no haber nulidad en la sentencia recurrida
por la que se conden al inculpado a dos aos de prisin por el deli-
to de estafa y se le absolvi por falsificacin de moneda. EI fiscal su-
premo sostuvo que no se haba comprobado si el mismo inculpado
haba falsificado moneda, medio utilizado para cometer la estafa. El
errorse halla en que descartada la falsificacin (art. 379, CP de 1924)
por falta de pruebas, an quedaba pendiente la cuestin de si la ac-
cin del inculpado se hallaba o no comprendida en los art".371 o 372
del Cdigo derogado (expendio o puesta en circulacin de moneda
falsificada), pues, si se le reconoca como autor de estafa, significaba
que se haba constatado que era consciente de que empleaba mone-
da falsificada en la adquisicin de la mercanca. En realidad, estamos
frente a un caso de concurso ideal de delitos. La accin del agente
(comprar mercaderas mediante moneda falsa) se adecuaba a dos
tipos legales (art. 244y 371CP de 1924), sin que ninguno de stos la
comprendiera en toda su extensin. De acuerdo con ei art. 10b del
CP derogado, la pena debera imponerse de acuerdo a la disposicin
que prevea la ms severa, en este caso el art.37l;no obstante, esto
no fue considerado por eljuzgador.
De manera ms clara, se consider que exista concurso aparente
entre las disposiciones que repriman las lesiones graves y el robo
agravado. Se afirm]ot qr" "si bien la conducta desplegada por el

tt1 ItJpr9b2, p.2322.

r58 5 del 7 de ocrubre de 1999, Exp. Na
3274-piura, en Ro,r.s Vncns, 2000, p. l0?.

970
 VIII. La jurisprudencia sobre concurso de leyes y de delitos

agente puede encontrarse en ms de un tipo penal, debe ser de apli-

cacin aqul que prevea el carcter pluriofensivo de su conducta, de
modo que en aplicacin del principio de especialidad, la figura tpi-
ca de lesiones graves se encuentra subsumida dentro de los alcances
del tipo penal que prev el delito de robo agravado".
En un casojuzgado ante un Tribunal de la Corte Superior de Limal5e,
se incrimin al procesado el haberse resistido a cumplir el mandato
judicial, no obstante haber sido requerido para que entregara las
especies secuestradas recadas en el proceso que se le sigui por el
delito de usurpacin y daos. Asimismo se le atribuy haberse apro-
piado ilcitamente de bienes que le fueron entregados en calidad de
DepositarioJudicial,los mismos que no entreg alJuzgado, especies
que eran de propiedad de la vctima, a pesar de haber sido requerido
conforme a ley en reiteradas oportunidades. En primera instancia,
fue condenado como autor de delito contra el patrimonio de apro-
piacin ilcita y por delito contra la administracin pblica (violen-
cia y resistencia a la autoridad). Esta sentencia fue revocada por el
Tribunal en lo referente a la condena por esta ltima infraccin. Con
este objeto, losjueces admitieron que se trataba de un concurso apa-
rente de leyes, en virtud del principio de especialidad, y considera-
ron que era de aplicacin el art. 190, pfs. 1 y 2, en el que se reprime
a quien, "en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente
de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido
en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que
produzca obligacin de entregar, devolve o hacer un uso determi-
nado [...], si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea,
sndico, depositariojudicial o en el ejercicio de una profesin o in-
dustria para la cual tenga ttulo o autorizacin oficial....t. .], dndo-
se la traditio que es requisito indispensable para la configuracin del
delito de apropiacin ilcita, pus, el procesado recibi los bienes
muebles en su condicin de depositariojudicial encontrndose en la
obligacin de devolverlos al requerimiento efectuado por la autori-
dad competente". Por no haberse explicado la manera de compren-
der el modo de actuar del agente, la argumentacin de la sentencia

tt"' E*p. Na 4341-97 Lima, 2 de noviembre de 1998. Tambin se ha admitido el

principio de especialidad en relacin con los delitos de estafa, defraudacin y
fraude en la administracin de personasjurdicas, en la ES del 3i de agosto de
1998, Exp. 1052-97-Lima.

971
 $ 2l Coxcunso r)L, LL,yL,s y r)rr r)Elrros

cs cnfusa. Al respecto, vale sealar

qr.re si bien el delito contra el
patrimonio se consuma con laapropiacin, por el contrario, el deli-
to contra la administracin pblica, con la simple dcsobediencia. Por
lo tanto, la cuestin es saber si la conducta del procesado constituye o
no una unidad de accin. Este no parece ser el caso, pucs, con la venta
de los objctos que recibi en depsito consum la apropiacin y la
desobediencia se produjo en el momento en que fuc rcquerido para
que devolviera Ia mercadera. Siendo bicncs fungibles poda haberlo
hccho con otras mercaderas del mismo tipo. Adems, hay que te-
ncr en cuenta que los bienesjurdicos perjudicados e ran diferentes.
25M Respecto a la trnidad o pluralidad de accin, lajurispmdencia no ha
superado este problcma doctrinario, que tie nc su origen. precisamen-
te, en qlle, por lo general, no se parte del establccimiento de dicha
distincin. Esto se observa, en primer luga si se dan uno o ms deli-
tos. As, en la ejecutoria Suprema del B dc noviembre dc 1951, se
sostiene "que no puedcn considcrarse como delitos indepcndicntes
los come tidos para llegar al principal, como es la violacin de domi-
cilio para el robo"160. El critcrio implcito empleado, cs cl de Ia vincu-
lacin de medio a fin existente entre las "infracciones". Esto se ve
con claridad en dive rsas scntencias. Por ejemplo, en la del 25 de abril
de 1961ltil se dice "que en el caso de rutos la adulteracin de los
billetes de lotcra practicada por los encausados a fin de hacerlos
efectivos, constituye el medio para perpetrar cl delito previo y sancio-
nado por el art. 244 del Cdigo Penal" (estafa); y en la Ejecutoria del
l5 de novicmbre de 1960162, se sostiene "que cl homicidio se ha per-
petrado como medio para facilitar el robo, siendo dc aplicacin el
art. 152 del Cdigo Penal" (asesinato). En el fondo, lo quc sc restrel-
ve en cste tipo de resoluciones son casos de concurso iderl, o de con-
curso aparente de leyes, que no son correctamcnte plantczrdos, por-
que no se parte del sistema adoptado por nuestro lcgislador para
resolver ste y los otros tipos de concurso. NIs bicn, parccc que se
sigue aplicando la solucin admitida en.el Cdigo de 1863, cuyo art.
10, inc. 9, cstatua como circunstancia agravante general la ejecucin

Itj0 -r.t I{JPW52, p. 1730; cf. ES clcl 27 cle agosro cte 1996, Exp. Na 3741-1994-8
[,ima, referente a los dclitos dc usurpacin y contra la fe pblica.
ror En A/1961, p. 167.
r{i2 r.t 1ilP1961, p. 906.

972
 r

VIII. La jurispruclencia sobre concurso dc leyes y de delitos

clel "clelito como mcdio cle perpctrar otro"l63. Esta disposicin dcba
scr aplicada en concordancia con el art. 45, que establcca que al
culpable dc dos o ms delitos se le deba imponer la pcr-ra correspon-
dicr-rtc clcl delito ms grave, considerndose los dems como circuns-
tancias agravantes.
La aplicacin de este criterio en el marco de las rcglas del Cdigo 2505
derogado tambin, del Cdigo vigente, no puede ser sino fuente
de error. De all que con frecuencia se niegue la existencia de delitos
independientes cuando existe relacin de medio a fin; esto cs: se afir-
ma la prcscncia de un solo delito, pcro sc condena por dos. Por ejem-
plo, en la Resolucin Suprema del 28 de setiembre de 1971 se sostiene
que el homicidio para comcter cl robo no es un delito independiente,
sino quc sc trata de un ascsinato (art. 152 CP de 1924). Sin embargo,
se declara no haber nulidad en la sentcncia que condena al inculpa-
do por delito de homicidio y de robo en agravio del Estadoloa.
Un caso extremo de esta confusin lo constituye el dictamen del fis- 25Cf,
cal supremol65, en el que opinando sobre la nulidad de la sentencia
recurrida, afirma que "la inoperancia del art. 105 (del Cdigo de
1924 e invocado por el tribunal correccional) es manifiesta toda vez
que su regla rige para los casos en que varias disposicioncs penales
son aplicables al mismo hecho, Io que no ocrlrre en el caso sub iudice
cn que se han producido dos sucesos independientes y autnomos
[...] no sc trata de un concurso real de delitos, sino dc un delito de
tipo complejo o sea calificado a que se refiere la norma del art. 152
ICdigo derogado], cn el que el robo es absorbido por la figura prin-
cipal, r,ale decir el homicidio". Este tipo de razonamiento revela u.n
desconocirnicnto no slo de la doctrina sobre el concurso, sino tam-
bin de las normas legales. El caso de homicidio cometido para ro-
bar, en cl marco del Cdigo derogado, deba ser considerado como
una sola accin a la cual se podra pensar que deberan ser aplicadas
tres disposiciones: alt. 150 (homicidio), art.239 (hurto) y art. 152
(asesinato);pero, que al ser comprendida en todos sus aspectos por
la ltima, su autor no podra ser reprimido sino segn esta disposi-
cin. Toda referencia a las otras dos es intil y equvoca. Vale deci se

163
Ver, por ejemplo, la ES clel 13 de octubre de 1908, en A/ 1908, p. 445
164
En RJP 1971, p. 1480.
I 6ir
/i/ 1961, p.906.

973
 $ 2l CoNcunso r)L, LL.yL,s y r)E r)L,t-rros

trata de un concurso aparente de leyes resuelto de manera expresa

por nuestro codificador en el art. 106 del Cdigo derogado.
25C)7 De modo ms coherente, se admite el concurso ideal cuando se pro-
ducen lesiones y muerte con ocasin de un accidente provocado por
un conductor imprudentel66. As mismo, sc acepta cuanclo se desalo-
ja violentamente a un inquilino moroso respecto a los delitos de usur-
pacin y realizacin de justicia por propia mano.
2508 Las veces que la Corte Suprema ha afirmado la existencia de un con-
curso real, es casi imposible controlar si la aplicacin del art. 108 (CP
de 1924) ha sido correcta en relacin con la determinacin de la
pena. Esto se debe, primcro, a que los datos mencionados no son
suficientes, segundo, al sistcma de mrgenes penales bastante flexi-
bles adoptado por nuestro legislador en la parte especial del Cdigo.
En una Ejecutoria del primero de setiembre de 19701tii, se impusie-
ron 7 aos dc penitenciara al procesado por delitos de homicidio y
de lesiones, en lugar de los 6 aos fijados por el tribunal correccio-
nal. Con este fin, sc invoc el art. 108 Cdigo derogado; pero si se
tiene en cuenta que cl art. 150 fijaba como pena mnima 6 aos de
penitenciara y que los lesionados eran varios, no se comprende ca-
balmente quc se aumentara este mnimo en un solo ao. Debemos
anotar que la manera como se cometieron los delitos no fue descrita,
lamentablemente, en la Ejecutorial68.
25CE La misma confusin persiste cuando la Corte Supremal6e admite el
concurso real refirindose a los delitos de asalto (art. 189, inc. 3 y 4).
La descripcin de los hechos es confusa e incompleta, porque slo se
hace mencin al robo cometido en banda, a mano armada v con
ocasin del cual el delincuente caus la muerte clel chofer del veh-
culo atacado. Por esto no aparece clara la referencia al art. 427 (falsi-
ficacin de documento prblico). Adems, la sentencia es errnea en
la medida en que no tiene en cuenta el delito de homicidio cometi-
do en agravio del conductor. Por lo tanto, no aprecia la posible pre-

llitj ES clel 25 cle setiembre cle 1998, Exp. Na 66&97 Lambayeque, en CoNsro oc
Coonr-.c;l<iNJr;trc;rar-, Serie deJurispru,dencia de Materia Pen,al, p. I48.
r{i7 r.' I{P1970, p. 1245.
r68 Ver tarnbin ES del 5 de diciembre de 1968, en
{P1968, p. ll2; del 12 dejulio
cle 1945, er I{P1945, p. 612; del 1l de noviembre cle 1921, en,4,;Il92l, p. 169.
r6e ES del 25 cte noviembre de 1997, Exp. Ne 4932-1997, en Ro.es/Ixrer*rEs, p. 131.

974
 VIII. La jurisprudencia sobre concurso de leves y de delitos

sencia de un concurso ideal entre el robo y el delito contra la vida, lo

que hnbiese determinado que el agente fuera condenado por el cle-
lito ms gravc.
Por la correccin del argumento empleado para rechazar la aplica- 25lo
cin del art. 108 del cP cle 1924, merece citarse el dictamen del fiscal
supremo que sirve de base a la Ejecutoria del 1 1 de enero de I g46170.
As, se afirma en dicho dictamen que el "Tribunal sentenciador ha
incurrido, en primer lugar, en el error de considerar que existen
dos delitos, cuando slo se trata del de tentativa de homicidio, por-
que las lesiones que sufri la agraviada no constituyen infraccin dis-
tinta, ya que se infirieron en el mismo acto y con el propsito de
victimarla". As mismo, en decisin ms recientelTl, se afirma que se
presenta concurso real porque "existen momentos delictivos inde-
pendientes uno del otro, en el que la violacin sexual es perpetrada
en Llr-r primer momento, y en otro posterior, el homicidio, pero vin-
culado este irltimo direcramente al primer delito, por el mvil de
ocultar la violacin sexual precedente con la intencin de procurar
una impunidad".
La concepcin jurisprudencial sobre el delito continuado tampoco 25u
es del todo uniforne y correcta. En la Ejecutoria del 3l cle marzo de
1975, se sostienc que "el art.l07 fdel cdigo derogado] al calificar
como delito continuado las varias violaciones de la ley penal en el
mismo momento de accin o cn momentos diversos cjecutivos de la
misma rcsolucin criminal, ha comprendido dentro de dicho con-
cepto lo que en la doctrina se denomina delito de comisin perma-
nellte, csto es aquel, en el cual la situacin antijurdica no cesa y
pcrsiste por actos posteriores del agente". como hemos tenido opor-
tunidad de demostrarlo, este es un caso de unidad de accir-r deter-
minada por la mancra cmo el legislador ha elaborado cierta clase
de tipos legales, por cjemplo, el de secuestro. pero, no el caso del
dclito de uso dc documentos falsificados, matcria del proceso que
ctrlmina con la ejecutoria antes mencionada. El art. 107 fue rtil, jus-
tamcltte, cn los casos en que no exista tal unidad de accin.

r7o En ltl- 1947 , p. 25.

r7l ES clel 31 de rnarzo de 1998, Exp. Na 6407-92 cusco, er-r Roas/Ixnnxrrs, p. 131;
llS del 17 de julio de 1998, Exp. Na 1774-98 Lin.ra, en Ditogo co,n IaJttris2ruden-
cia, ao 7, N, 34, Lima 2001, p. l09.

975
 $ 21 Cosctrttso I)r1 LEytrs )'t)L, l)L,Ltros

2512 Cuando la Corte Suprema afirma que "la violacin definida y penada
en el art. 199 del fCdigo derogado] no es por str naturaleza delito
continuado"lT2, induce a error, ya que parecera suponer la existen-
cia dc ciertos delitos que por naturaleza son continuados. Esto es
falso, porque segn el art. 107 del Cdigo derogado, en principio,
todo dclito podra ser cometido en forma continuada. El recurso o la
negacin del delito continuado en estos, como en otros casos, se debe
sobre todo a razones de equidad o de oportunidad en cuanto a la
represin.Justamente, en los casos citados se trata de saber si se debe
considerar la accin prescrita o cul es cl juez comPetente.
2513 La notoria divergencia que existe entre la ley y los criterios emplea-
dos por la Corte Suprema respecto al concurso de leyes y de delitos,
justifica el que hayamos estudiado en forma separada las principales
Ejecutorias referentes a esta materia. Si no se producen en la prctica
judicial graves problemas debido a la incorrecta aplicacin de las dis-
posiciones del Cdigo, se debe al sistema adoptado por nuestro legis-
lador respccto a la fijacin de la pena en los concursos ideal y real y
en el delito continuado; as como tambin, a la forma en que ha
fijado los mrgencs penales en la parte especial del Cdigo.

172 ES del 5 de agosto de 1946, en RJP1S46, p.514.

976
 F

INDICE DE JURISPRUDENCIA

Los nfimeros de la colunrna de la de recha remiten a los pargrafos. Las senten-

cias estn ordenadas por tcmas y segrn fecha.

1. JURISPRUDENCIANACIONAL
Aplicacin de la ley penal en el espacio

- ES agosto 15-1996, Exp. Ne 07-96, l.irna en Rojas Vargas'

1999b, p. 62 726

- ES diciembre 26-1997, Exp. Ne 05-97 Lima, en Rojas Vargas,

1999b, p. 618 726

- ES marzo 18-1998, Exp. No 09-97, en Rojas Vargas, 1999b'

p.618 725

Aplicacin de la ley penal en relacin con las personas

- Sentencia de la sptima Corte Superior de Lima, Exp. Na 412-94,
en Dilogo con Ia.lurisprudencia, T. 5. GJEJ. 903

- ES noviembre 17-1995, Exp. Na 3319-95 Lambayeque, en

Rojjasi Pella, p. 122 903

Aplicacin de la ley penal en el tiempo

- ES agosto 17-1940, abril l-1941, setiernbre 19-1942 y noviembre
Gl9.13, en RI 1940 p. 982; Al,l94l, p. 25; RT,1943, p. 94 y 4l
1943, p. 269 892

- ES dicien-rbrel8-1991, Exp. Ne 369-91 Hrtnttco, en Al 1999,

P. 9l 805

- ES diciembre 9-1994, Exp. Na 590-93-8, Lirna, en Gmez

Mendoza, p. 314 808

- ES octubre l7-1995, Exp. N! 30G92-A, Callao, en Rojjasi Pella,

p.74 782

97',l
ndice de jurisprudencia

- ES septiembre l8-1997. Exp. N'q 4ll7-97 Puno, en Rojas

Vargas, 1999a, p. 241

- ES enero 20-1998, Exp. N'g 6459-97 Ica, en Rojas Vargas,

1999a, p. 91 808

- ES enero 20-1998, Exp. Na 3437 , L,ima, en Rojjasi Pella, p. 81 808

- ES.junio l0-1998, Exp. No 1697-98 Lima, en IIL,T.727,Tir1jillo,

1998, p. A-17

- ESjunio 1 0-1998, Exp. Ne 4270-97 Puno, en Prado Saldarriaga,

1999, p. 52

- ES noviembre 20-1998, Exp. N'! 2476-98-A, Lima, en Prado

Saldarriaga, 1999, p. 452 811

Capacidad de culpabidad (imputabilidad)

- ES errero 12-1949, en A/, 1949, p. 225 1694

- ES octubre 28-1949, en RlP,l949, p. 939 I 649

- ES rnayo 28-1951, en RlP,1951, p. 414y540 1694

- ES noviembre l3-1952, er-r R4 1953, p.266 I 649

- ES octubre 3-1958, en Ri 1958, p. 671 1649

- ES enero 5-1966, en R|P,1966, p. 39t1 1694

- STC noviembre 7-1997, Exp. Ne 4160-96 Ancash, en Rojas

Vargas, 1999a, p. 149 1666

Concurso de leyes y de delitos

- ES octubre 13-1908, en Al,1908, p. 445 2501

- ES noviembre l1-1921, en Al 1921, p. i69 2509

- ES julio 12-1945, en R/P.1945, p. 612 2509

- ES enero 11-1946, en RI 1947,p.25 2510

- ES agosto 5-1946, en R|P,1946, p. 514 2512

- ES noviembre 8-1951 , en RJP,l952, p. 1730 2504

- ES mayo l2-1952, RJP,7952, p.2322 2501

- ES noviembre 15-1960, en -R/P, 1961, p. 906 2504

- ES abril 25-1961, en,4l 1961, p. 167 2504

- ES diciembre 5-1968, en R/P,1968, p. I l2 2508

- ES septiembre 1-1970, en R{P,7970, p.7245 2508

978
 ndice de jurisprudencia

RS septiembre 28-1971, en R1P,1971, p. 1480 2505

Dictamen fiscal supreno en Rf, 1961, p.906 2506

ES agosto 27-1996, Exp. Na 3741-1994-B-Lima 2504

.ES novierbre 25-1997, Exp. Na 4932 Arequipa, en Rojas/
Lrfantes, p. 131 2509

ES marzo 31-1998, Exp. Na 6407-97 Cusco, en Rojas/Infantes,

p.131 2510

ES.iulio 17-1998 Exp. Ne 1774-98 Lima, en DiIogo con Ia

.f'utisprurlencia,ano 7, N'q 34,2001, p. 169 2510

Sentencia de Corte Superior de Lima, agosto l1-1998,

Exp. Ne 09-97, en Rojas,/Infantes, p. 134 2421

ES agosto 31-1998, Exp. Na 1052-97, Lima 2503

ES septiembre 9-1998, Exp. Ne 668-97 Lambayeque, en
Consejo de coordinacin judicial, Serie de .lurisprudencia de
Materia Penal, p. 748 2507

- ES rroviernbre 2-1998, Exp. Nq 4347-97 , Lima 2503

- [,Socttrble 7-1999, Exp. N'g 3274Piura, en Rojas Vargas, 2000,

p. 107 2502

- ES de abril 24-2000, Exp. Ne 122-2000, Lima, en Rojas Vargas,

2000, p. 67 2420

- STC enero 3-2003, Exp. Nq 010-2002 AI/TC, fj. 38 ss. 247 4

Consentimiento

- ES junio 25-1997, Exp. Nq 572-97 Ancash, en Rojas Vargas,

1999a, p.144 1269

- E*p. N'r 31-L-l-98 Puno, en Serlur3, p.277 t297

Delitos culposos

- STC septiembre 29-1997, Exp. Na 3837-96 La Libertad, en

Rojas \hrgas, 1999c, p. 113 1880

- ES octubre 3-1998, Exp. N'q 3365-96 Piura, en Rojas Vargas,

1999a, p. 101 r 885

- ES octubre 31-1997, Exp. Nq 1917-96, en Rojas,/Infantes, p. 72 1865

- ES enero 7-1998, Exp. Ne 6095-97, en GJEJ, p.225 1904

- ES enero 30-1998, Exp. Na 5445-97 en Baca,zRojas,/Neira,

p. 131 t844

979
Indice de jurisprudencia

- Sent. f'ebrero l0-1998, CSup Exp. Nq 167-97 P/COR Caman,

en Armaza/Zavala, p.26 1865

- ES abril 2-1998, Exp. Na 2007-97 Cono Norte, Lima, en Rojas

Vargas, 1999a, p. 305 1867

- Sent. CSup abril 24-1998, Exp. N'Q550-98, en Baca/Rojas/

Neira, p. l3l 1865

- ES jur-rio 3-1998, Exp. Na 6329-97 Ancash, en Rojas Vargas,

1999a, p. 132 1839, 1879

- Sent. CSup agosto 6-1998, Exp. Na 8653-97 Lin-ra, en Rojas

Vargas, 1999c, p. 638 1863, 1885

- Sent. CSup setiembre 7-1998, Exp. Nq 3475-98 Lima, en Rojas

Vargas, 1999c, p.617 1869,1873

- Sent. CSup setiembre 9-1998, Exp. Na 2505-98 en Rojas

Vargas, 1999c, p.638 1870, 1878

- ES sctiernbre l8-1998, Exp. Nu 3019-98 Pnno, en Rojas,/

Infantes p. 69 1865

Delitos de omisin dolosos

- Ser-rt. CSup mayo 15-1998, Exp. N'Q8380-97 Lima, en Rojas/

Infantes, p. 77 1928, 1946

- Sent. CSup setiembre 22-1998, E*p. Na 2357-98 Lima, en

GJEJ, p. l3a lesl
- Sent. CSup noviembre 16-1998, Exp. Nq 1907-98, Lima en GJ 1922

- ES asosto 25-1999, Exp. Na 2528-99, en Rojas/Infantes, p. 78 1910

- Se rrt. CSup Exp. Na 1394-98 Larnbayeque, en SerlurS, p. 771 1919

Error de prohibicin
- ES abril 26-1939, en R4 p.587 l7l9
- ES rnayo 12-1943, en Al, 1943, p. 17 1719

- ES agosto 16-1972, en 81,1972, Na 3, p. 159 1718

- ES septie mbre 29-1972, en BJ,1972, N'g 4, p.2ll 1719

- ES octubre 15-1997, Exp. N'g 4103-96 Lima, en Rc-rjas Vargas,

1999a, p. 146 1730

Estado de necesidad

- ES octubre 23-1939, en R7l 1939, p.372 1432

980
 ndice de jurisprudencia

- ES setiembre 20-19911, Exp. Na 281-95, en N{eza, p. 42 1436

- ES julio 5-1999, Exp. Ne 386-99 Lambayeque, en RPJ 2000

N'!3, p. 387 l 428

- Sent. CSup Exp. N'g 334-86 Lima, en Rojas Vargas, 1999a,

p.119 1428

- Sent. CSup Exp. Nq 30-88 Lima, en BacalRojas/Neira, p. 48 1428

ES Exp. N'g 431-95Junn, en Meza, p. 119 1428

Exclusin de la culpabilidad y exculpacin

ES octubre l5-1997, Exp. Ne 4103-96 Lima, en Rojas Vargas,
1999a, p. 146 I 730

- ES enero 30-1998, Exp. Ne 194-97 La Libertad, en Rojas

Vargas, 1999a, p. 151 I 766

Interpretacin de la ley

- Sent. CSup, Exp. 4357-97 Lima, en .lu.rProSu, p. I 19 506

- ESjunio 8-1940, en Al 1940, p.59 506

ES abril 6'1964, en Al 1964, p.272 574

- ES octubre 2-1973, en BJ Nq I l-12, p. 440 514

- ES agosto l2-1994, Exp. Ne 1688-94, en Rojas Vargas, 1999a,

P.7s 57r
- ES noviembre 27-1957, Exp. Nq 4574-96 540

- Sent. CSup marzo l7-1998, Exp. Na 5339-978, en Rojas,/

Infantes, p. 47 5t5

- Sent. CSnp noviernbre 13-1998, epx. Nq 8741-97 Lima, en

Rojas,/Infates, P. 47 572

- STC del 3 de enero de 2003, Exp. Ns 010-2002-AI/TC. 345

Iter criminis (Proceso ejecutivo del delito)

- ES abril 17-1937, en Il4 p. 309 2717

- ES septiembrc 30-1939, en R4 1940, p. 388 2t45

- ES jr.rnio 12-1943, p. 170 2063

- ES septierbre 30-1943, en RJP,l943, p. 31 2t44

- ES diciembre 27-1943 e n /14 1944, p.245 2063

- ES mayo 19-1948, en Rf', i948, p. 367 2091

981
ndice de jurisprudencia

- ES diciembre l5-i949, en RJP,1950, p. 339 2063

- ES abril 21-1953, en RlP,l954, p. 993 2063

- ES agosto 24-1953, en R{P,1954, p. 104 2091

- ES noviembre 2-1957 en R/P, 1958, p. 1006 2063

- ES mayo 9-1963, en RlP, p.227 2090

- 41P,1968, p. 231 2090

- ES agosto 20-1970, en RlP, 197i, p. 264 2091

- ES octubre 4-1972, en,BJ Na 5-7,p.292 2090

- ES octr.rbre 29-1970, en RJP,197l, p.264 2117

- 4l,Ie4e, p.227. 2090

Legtima defensa

- ESjunio 31-1940, en Al 1940, p.82 1404

- ES noviembre l7-1952, en R1P,1952, p. 3121 1404

- ES marzo l2-I957, Exp. Ns 4045-97 Lima, en Rojas Vargas,

1999a, p. 135 1365

- ES abril 21-1997, Exp. Nq 2683-97 Lima, en Rojas Vargas,

1999a, p. 138 I 365

- ES mayo 19-1998, Exp. Ne 4777-97 Lima, er-r Rojas Vargas,

1999a, p. 140 I 404

Ley penal

- ES marzo 24-1950, en R{P,1950, p. 341 389

- ES mayo 2 de 1969, en A1,1967-1968-1969, p. 293 456

- ES enero 8-1974, en Diario La Prensa, Lima enero l0-1974 389

- Sent. CSup abril 28-1997, Exp. Nq 8554-94 Lima, en Rojas/

Infantes, p. 44 455

- ES mayo 20-1998, Exp. Ne 386-98 Lima, en Rojas Vargas,

1999a, p. 131 44

- ESjuliol0-1998, Exp. Nq 4270-97 Puno, en Prado Saldarriaga,

1999, p. 52 454

- Ser-rt. CSup noviembre 25-1998, Exp. N! 3336-98 Lima, en

Prado Saldarriaga, 1999, p. 55 {i'4

- ES marzo l6-1998, Exp. Ne 144-97 Cuzco, en Rojas Vargas,

1999a, p. 551 451

982
 F
ndice de jurisprudencia

Sent. CSr-rp diciembre I l-1998, Exp. Ne 326-98 Lima, en Bacal

Rojas,/Neira, p. 585
ES noviembre 4-1999, Exp. Nq 2924-99, en Rojas/Infautes,
p.44 453

ES noviembre 11-1999, Exp. Na 821-99 La Libertad, RP.|,2000,

ao II, N'Q4, p. 337 453

STC enero 3-2003, Exp. Na 010-2002 AI/TC Lima 507

Otras causas de justificacin

- RN enero 22-1998, Exp. N'g 1346-97, Lima, er-r Rojas Vargas,

1999a, p.142 I 488

- ES abril 21-i998, Exp. Na 2683-97, Lima, er-r Rojas Vargas,

1999a, p. 138 1488

- ES junio l2-1998, Exp. N'q 4075-99, Lima, cn Rojas Vargas,

2000, p. 9 1488

- ES abril 5-1999, Exp. N'q 2455-98, Lima, en Rojas Vargas, 2000,

p.413 1488

Par ticipacin delictiva

- ES diciembre 4-1934, er-r Itfl 19a0, p. 393 2260

- ES nrayo 28-1936, en R4 1936,p.242 2261

- ESjunio 4-1936, en R4 1936, p.245 2281

- ESjulio 22-1939, en Al 1939, p. 138 23i3

- ES en R?, 1940, p. 203 2265

- ES mayo 9-1940, en RI 1940, p. 203 2261

- ES en R(P,1947, p. 492 2265

- ES abril 1-1950, en R4 1950, p. 372 2259

- ES octubre 3l-1959, /RlP, 1960, p. 432 2259

- ES julio l8-1950, cn RJP,l951, p. 297 2259

- ES en RJP,1952, p. 1372 2265

- ES en R4 1969, p.353 2265

- ES septiembre 9-1955, en RlP,1956, p. 216 2259

- ES agosto 7-1958, en A/, 1958, p.91 23t5

- ES en .41 1959, p. 149 2317

983
ndice de jurisprudencia

ES en R/P, 1960, p. 432 2265

ES en R/P, 1960, p. 432 2259
ES agosto 25-1960, en Al 1960, p.5l 2315
ES noviembre 30-1960, en RlP,1960, p. la82 2259
ES diciembre 28-1961, en RlP,1962, p. 612 2258
ES noviembre 25-1964, en Al 1964, p. 306 2259
ES enero 2-1968, en RJP,1968, p. 982 2285
ES enero l5-1973, en RlP,1973. p.93 2259
ES marzo 25-1998, Exp. Na 5924-98 Piura, en Rojas Vargas,
1999c, p. 170 2238
ES enero 25-1995, Exp. Ne 4647-95 Lambayeque, en Rojas
Vargas, 1999a, p. 164 2238
ES octubre 2-1997, Exp. Na 4354-97 Callao, en Rojas Vargas,
1999a, p. 159 2305

ES octubre l0 1997, Exp. Ne 3840-97 Ayacucho, en Rojas

Vargas, 1999c, p. 170 2238
ES octubre 9-1997, Exp. Ne 3840-97 Ayacucho, en Rojas
Vargas, 1999a, p. 168 2280
ES noviembre 20-1997, Exp. Ne 3900-97, en Rojas Vargas,
1999a, p. 293 2238
ES mrrzo l1-1998, Exp. Ne 6017-97, en Rojas Vargas, 1999a,
p. l6l 2238
ES marzo 31-1998, Exp. Ne 590-98, Lima, en Rojas,/Infante
2001, p. 105 2338

ES.junio 18-1998, Exp. Na 1384, Arequipa, en Rojas Vargas,

1999a, p. 107, 2338

ES noviembre 6-1998, Exp. Na 2770-98 Ancash, en G/1999,

p.232 2327
ES noviembre l0-1998, Exp. Ne 4188-98 Callao, en Rojas
Vargas,1999c, p.279 2338
ES rnarzo 22-1999, Exp. Nq 64-99, La Libertad, en RP/, 1999,
arlo I, Nq 2, p. 323 2267
ES abril 1+1999, Exp. Ne l0-99, Lima, en RP[,2000, ao II,
Na 3, p. 273 2254
ES julio 7-1999, Exp. Na 1934-Ucayali, en RPJ,1999, ao I,
N! 2, p. 323 2313

984
 ndice de jurisprudencia

- Sent CSup agosto 5-1999. Exp. Nq 98-174-81 Huaura, en

Snl'ur4, Lima 2000, p.213 2338

- ES octubre 6-1999, Exp. Ne 3086-99, Lima, en Vargas 2000,

p.87 2338

Teoras mixtas del derecho penal. Terminologa

- Sent. CSup abril 16-1999, tixp. Ne 2911-98 Lima, en Rojas/

Infantes, p. 55 100

- Sent. CSup agosto 9-2000, Exp. Na 2000-322 Cono Norte-Lima,

en Rojas \argas, 2000, p. 237 100

Tipicidad
- ES octubre 9-1935, cn Al p.264
1935, 1125

- ES agosto 8-1936, en RZ, 1935, p. 283 I 125

- ES noviembre 25-1940, AJ,1940, p. 180 1253

- Sent CSup rlayo 23-1996, Exp. Ne 277-52 Lima, en GJEJ 1245

- RN Exp. 3840-97, octubre 9-1997, Ayacucho, Lima, en Rojas

Vargas, 1999a, p. 168 ll30
- RN N'g 3816-97 Hunuco, del 21 de ocrubre de 1997, en
Rojas \argas, 1999a, p. ll4. 1197

- ES octubre 23-1997, Exp. Na 5266-96, Lima, en Rojas Vargas,

1999a, p. 361 1228

- Sent. CSup diciembre 22-1997, E*p. N, 559-97 Lima, er.

Rojas Vargas, 1999a, p. 381 1228

- ES diciembre 30-1997, Exp. Nq 2104-97 Hnancavelica, en

Rojas Varuas, 1999a, p.727 1228

- ES cnero 12-1998, Exp. Na 1767-97 Lima 1130

- ES enero 30-1998, Exp. Nq 095-97, en Rojas \hrgas, lgg9a,

p.594 1228

- ES rnarzo 5-1998, Exp. 3753-97 Ayacucho, en Rojas Vargas,

1999c, p. 130 lZ28
- ES rnarzo 26-1998, exp Ne 274497 Anazonas, e n Rojas Vhrgas,
1999a, p.415 1228
- Sent. CSup febrero 26-i999, Exp. Ne 98-0175.191001-Sp
Loreto, en SzrlurNq 3, 2000, p. 469 1230

- ESjunio 3-1998, Exp. Ne 6239-E7 Ancash, en Rojas/Infantes,

p'71 ll3o

985
ndice de jurisprudencia

Sent. CSup noviembre 2-1998, Exp. Ne 5032-97 Lima, en

Rojas/Infantes, p. 72 1130

JURISPRUDEN CIA E)rIRANJERA

ATF 118 rV 305/.Jdr1995 rV 66 601

ATF 107 la228 904

ATF 100 n 159 r292

ATF 113 Iv 58/.JdT 1987IV 138;cf. ATF l26IV 88 1908

Caso Cutting 1886, Cf. Donnedieu de Vabres, 1928, p. 107 602

Comit Europen pour les problmes criminels, comptence

extraterritoriale en matire pnale, publicacin del Consejo
de Europa, Strasbourg 1990, p. l4 712

Corte Europea de Derechos Humanos, causa Engel 1 otros,

sentencia de 8 de junio /23 de noviembre de 1976, en
Publications Srie A vol. 22 Nu 8l 130

Corte Europea de Derechos Humanos, causa Belilos, sentencia

del 29 de abril de 1988, en Publications Srie A vol. 132
Nq 64 124

Corte Europea de Derechos Flumanos, causa Welter, senten-

cia de 22 de mayo de 1990, en Publications Srie Avol. 177,
Nr 33 125,130

Decisin del 4 de marzo de 1985 en la causa Enkelmann contra

Szi.rse, en.|AAC 49 (1985), Nlr76. 895

Jurisprudencia alemana sobre calidad de autor, en BGH 18,

p. 87 (caso Staschynski) 2rs3

Jurispmclencia alemana, sobre calidad de autor, en BGH 78,

84 (caso Bade-Wandlungen),P. 18 2193

986
INDICE DE MATERIAS

A
Aberratio ictus, 1251 ss., 2294.
Accin: 1004 ss.; acto automtico interiorizado, 1055; ausencia, 1051 ss.; crite-
rios para detenninar la - en sentido natural 2365, en sentido jurdico 2366;
desvalor de la -, 73; discnsior-res dogmticas sobre la - 1041; en delito conti-
nuado, 2447; tpica, 1089 ss.; en delitos de comisin culposa, 1862; espera-
da en delitos de omisin, 1924; fuerza fsica irresistible, 1051 ss.; movi-
mientos reflejos, 1051 ss.; nocin causal o natural, 1008 ss.; nocin finalis-
ta, 1013 ss.; nocin funcional, 1039; nocin negativa, 1036 ss.; nocin per-
sonal, 1033; nocin social, 1027; ph"rralidad de - en concurso real de delitos,
2400 ss.; terminologa en CP, 1047; unidad de - respecto a la omisin y la
culpa, 2378 ss.
Actio Libera in causa, 7057 , 1452 s., 1654 ss.

Actuar en lugar de otro, 2226 ss.; actuacin de derecho o de hecho, 2222; cam-
po de aplicacin,2229; participacin,2235; re?lizacin del tipo legal,2254.
Antijuricidad, 1333 ss.; carcter objetivo de la -, 1343 ss.; causas dejustificacin,
1348 ss.; e ilicitud, 1333; elemenros subjerivos de las causas de justificacin,
1354 ss.; formal y marcrial, 1338 ss.; fundamento de las causas de justifica-
cin, monista v plur-alista, 1349 ss.
Aplicacin de la ley penal en cuanto a las personas, 900 ss.; congresistas (invio-
labilidad, inmur-ridad v antejr-ricio), 907 ss.; Conrralor General, gl7; Defen-
sor del Pueblo, 916; Embajadores, 920; Fiscal de la Nacin y Fiscales Supre-
mos (antejuicio), 914; Fuerzas Armadas exrranjeras, 924; Jefes de Esrado
extranjeros (inviolabilidad), 918; Magisrrados del Tribunal Constitucional
(inviolabilidad, inmunidad y anrejuicio), 915; rnenores, 92b ss.; militares,
935 ss.; Mir-ristros de Estado (antejuicio),912; Presidenre de la Repblica
(inmunidad y antejuicio), 910; privilegios establecidos en derecho interna-
cior-ral, 918 ss.; privilegios fijados en derecho pblico interno, 90b ss.;Voca-
les de Corte Suprema (antejuicio), 913.

Aplicacin de la ley penal en el espacio, 582 ss.; actos de participacin, 658 ss.;
administracin de justicia por representacin, 712 ss.; agente nacional, 686

987
Indice de materias

ss.; derecho penal irlternacional, 582 ss.; competellcia real,664 ss.; extradi-
cin,717 ss.; identidad de normas, 691 ss.;jurisdiccin y comperencia, 593
ss.; funcionario que delinque en el extranj ero,749 ss.; lugar de cornisin
de Ia infraccin, 626 ss.; rnisiones diplomticas, 638; ley penal extranjera,
729 ss.; personalidad pasiva,699 ss.; sentencias extranjeras, 739 ss.; terriro-
rio, 6l 7.
Aplicacin de la ley penal en el tiempo, 762 ss.; abrogacin, 807; cambio de
jurisprudencia, S93 ss.; concllrso real,898; cosajuzgada, 835 ss.; derogacin
y desuso, 765 ss.; irretroactividad,TT9 ss.; ley ms favorable, 804 ss., 841 ss.;
ley y tiempo, 762 ss.; leyes correctoras, 795; leyes en blanco, 794; leyes inter-
medias,871; leyes interpretativas, T95.; Ieyes procesales, 799,872 ss.; lcyes
sobre ejecucin de sanciones, 868; leyes temporales v excepcionales, 869 ss.;
medidas de seguridad, 853 ss.; modificaciones de la lev, 823, 835, 862 ss.;
modificacin de sentencia,845 ss.; momento de realizacin del delito, Sl2
ss.; prescripcin, 887 ss.; principio de combinacin de leyes, 808;
retroactividad, 801 ss.; t.empos regit acturn,774 ss.
Autora, 2183 ss.; actuar en lugar de otro, 2226 ss.; autor incapaz de culpabili-
dad,2204; casos especiales de autora mediata,2220 ss.;criterio formal obje-
tivo, 2186; criterio material objetivo, 2187; criterio subjetivo, 2188; criterio
de violacin del deber,2199; error sobre el dominio del hccho,22l8;
mediata, 2205 ss.; regulacin legal de la -,2201 ss.; teora de I dominio del
hecho, 2194.

B
Bienjudico, abandono de la nocin de -, 40; conflicto de -, 1469; como cate-
gora sistemtica,34; en el estado de necesidad, i436; en la legtima defen-
sa, 1382; fin de la norma, 34; marco cor-rstitucional, 50; nccesidad de la no-
cin, 52; nocin positivista, 32; nocividad social, 44; preemincncia, 14.10;
violacin, 30;y nocin de moral, 37;y tipo legal, 1064.

Capacidad de culpabilidad (imputabilidad): capacidad penal, lmite cronolgico,

l62l ss.; evolucin legislativa nacional, 1594 ss.; ger"reralidades, 1621 ss.;
menores de edad, 1590 ss.; segn Cdigo penal cte 1924, 1604; situacin
actual legislativa, I 608.
Causalidad, alternativa o doble, 1119; como base, 1137; teoras, lll2 ss.; ade-
cuada, 1123; condicin conforme a las leyes naturales, 1120; criterio de la
relevancia, 1128; e imputacin, 1103, 1130 ss.; equivalencia de las condicio-
nes,1112 ss.; hipottica, 1111; prohibicin de resreso,1115.

988
 Indice de materias

Coautora, 2236 ss.; autora causal o accesoria, 2252 ss.; circunstancias materia-
les y personales, 2254; circnstancias particulares,2249: conrn dominio del
hecho, 2244; condiciones personales, 2246; contribucin propia, 2245; deci-
sin comrn de cometer la infraccin,2239; imputacin del hecho punible,
2247: tentativa e instigacin en la -, 2263 ss.
Complicidad, 2301 ss.; diferencia con coautores, 2303 ss.; nocin, 2301;
causalidad de la -, 2309; intelectual, 2307; primaria y secundaria, 2330 ss.;
en delitos especiales, 2322; diferencia con la coautora, 2293 ss.; fijacin de
la per.ra, 2330 ss.; hecl.ro pr,rnible principal, 2306; intencin, 2323; nlornento
de la intervencin del cmplice, 2312 ss.; por ornisir-r ,2320; prestar auxilio
o asistencia, 2307; tentativa de complicidad, 2318.
Concurso aparente de leyes, nocin.2466 ss.: aclos anteriol'es o postcliorcs
implrnes:2493 ss.;principio de alternativdad,2475 ss.;principio de consuu-
cin, 2496 ss.; principio de especialidad, 2482 ss.; principio de identidad,
2474 ss.; principio de subsidiaridad, 2490 ss.; principios para resolver con-
curso aparente, 2471 ss.
Concurso de leyesydelitos, 2348 ss.; acci<in en sentidojurdico, 2366 ss.; accin
en sentido natural, 2365; concurso aparente de leves, 2466 ss.; concurso
ideal de delitos,2381 ss.; concurso real de delitos, 2398 ss.; criterios para
deterrninar unidad y ph.rralidad de accin, 2365 ss.; delito continuado, 2426
ss.; lcgislacin nacional y sus fuentes, 2351 ss.; terminologa y concepto de
accin, 2359 ss.; unidad de accin en caso de omisin y culpa, 2378 ss.
Concurso ideal de detos, 2381 ss.; concurso homogneo,2387; fijacin de la
pe na, 2389 ss.; legislacin nacional sobre la fijacin de pena, 2392 ss.; legis-
lacin y doctrina extran-jeras sobre la fijacin de pena, 2389; relaciones con
concursos aparente de leyes y real de deiitos, 2383; unidad de accin y plura-
lidad de leyes violadas, 2385.
Concurso real de detos, 2398; fijacin de la pena (real retrospectivo), 2420 ss.;
fi-jacin de pena, fiuzgamientos sucesivos), 2418 ss.; nocin, 2407; plurali-
dad de acciones, 2397; concurso real homogneo y heterogneo, 2398; cor-r-
cnrso real retrospectivo,2404 ss.;principio de la absorcin y de la acumula-
cin de penas, 2409 ss.; y aplicacin de la ley e n el tiempo, 898 ss.
Consentimiento, 1268 ss.; acuerdo, 1288; capacidad para consenti 1300 ss.;
contcnido, del -, l3l3; derechos irrenunciables, 1289; disponibilidad del
bien jtrrdico, 1292 ss.; exclusin de la tipicidad, 1278; fundamentos, l27l;
gestin de negocios sin mandato,1327; legislacin extranjera, 1270; legisla-
cin nacional, 1269; Iibertad para consentir, 1320; manifestacin, 1307;
mornerlto para consentir, 131l6; presunto, 1321 ss.; requisitos, 1292.
Culpabilidad, 1553 ss.; causas eximentes o atenuantes (art. 20 ss CP), 1686; co-
culpabilidad o culpabilidad parcial, 1559; concepcin normativa de culpabi
lidad, 1573; concepcin psicolgica de culpabilidad, 1569; concepcin psi-

989
Indice de materias

colgico-normativa de culpabilidad, 1571 ss.; explicacin funcional de la

culpabilidad, 1579 ss.; impugnacin de la culpabilidad, 1576 ss.;juicio com-
parativo de ndole social, 1559; nocin, 1569; libre arbitrio, 1576;
preterintencin, 1566; personas jurdicas, 1798 ss.; principio no pena sin
culpabilidad, 1563, 1755 ss.; regulacin legislativa, 1558; y responsabilidad,
1553 ss.

D
Delitos culposos, 1839 ss.; mbito de proteccin del tipo legal, 1878; culpa con
representacin y culpa sin representacin, 1885 ss.; culpabilidad, 1895; de
comisir.r, 1860 ss.; evolucin legislativa, 1844 ss.; ilicitud, 1892, ss.; indivi-
dualizacin de la determinacin de la culpa, 1881; r-rocin compleja de la
cnlpa evolucin de la doctrina, 1846 ss.; nocin unitaria de la culpa, 1849;
participacin, 1902 ss.; peligro no permitido, 1865; principio de confianza,
1874 ss.; sisterntica del -, 1856 ss.; tentativa, l90l; tipo legal objetivo, 1860
ss.; tipo legal subletivo, 1879 ss.

Delito continuado, 2426 ss.; carcter normativo del -,2428 ss.; elementos del -,
2437 ss.; fijacin de la pena, 2462 ss.; identidad de resolucin criminal, 2454
ss.; pluralidad de acciones,2437: pluralidad de violaciones de la misma ley u
otra de similar naturaleza, 2440 ss.; realizacin de las acciones e n momentos
diversos, 2447 ss.; regulacin legislativa del -,2434 ss.; y aplicacin de la ley
en el tiempo, 824.
Delito imposible, 2128 ss.; aspecto objetivo (comienzo de la ejecucin), 2132;
aspecto subjetivo (error de tipo al revs), 2131; consumacin imposible, 2133;
criterio del defecto del tipo legal, 2151;delito putativo,2l46;falta de ilicitud,
2153; inidoneidad de la accin, 2128; imposibilidad por sujeto activo inapro-
piado, 2149; peligrosidad de la accin, 21,39; regulacin legislativa, 2128;
tentativa irreal o supersticiosa, 2l4l ss.
Delito, complejos, 1098 s.; culposos, 1839 ss.; de dominio, 1101; de estado; 1097;
de infraccin de un deber, 1101;de propia mano, 1096; especiales (delicttttn
Inopium), 1096; instantneo y aplicacin de ley en el tiempo, 828; lugar de
comisin (ley en el espacio), 626 ss.; nocin, 403; nocin francesa, 993 ss.;
objeto del delito, 1088 ss.; omisin dolosos, l9l0 ss.; permanente, 1097;
permanente o continuo y aplicacin de ley en el tiempo, 823; proceso eje-
ctrtivo (itn criminis), 2024 ss.; poltico (hechos conexos), 670; putativo ,2146;
sexuales, 484; simples, 1098; tentado y agotado, 2088; teora del delito, 968
ss.; unidad de accin, 2359, 2378,2385; tipos bsicos, calificados y privile-
giados,1l00.
Delitos de omisin dolosos, lgl0 ss.; comisin y omisin, 1912 ss.; culpabilidad,
1985; delitos de omisin impropia, 1928 ss.; delitos de omisin propia, 1919.
ss.; ilicitud, 1984; tipo legal objetivo, 1919, 1935 ss.; nociones de omisin

990
 Indice de materias

propia e impropia, l9l l; participacin, 1983; tentativa, 1982; tipo legal sub-
jetivo, 1977 ss.
Delitos de omisin impropia, 1928 ss.; causalidad e imputacin objetiva, 1938
ss.; causalidad hipottica, 1940; contrato (fuente del deber) , 1960; compor-
tamiento peligroso (fuente del deber), 1961; deber de garante, 1945 ss.;
equivalencia de la omisin a la realizacin del tipo mediante comisin, 1973
ss.; ley (fuente del de ber), 1955; nocin, 1929 ss.; regulacin legislativa. 1932
ss.; otras fuentes del deber, 1970; tipo legal objetivo, 1935 ss.

Delitos de omisin propia, 1919 ss.; auror, 1921; deber de acruar, 1932; omisin
de la accin esperada, 1924; posibilidad de que el autor ejecute el comporra-
miento exigido, 1926; tipo legal objetivo, 1919 ss.
Delitos de peligro, 1987ss.; clases, 2007 ss.; concepcin restringida de peligro,
1997; criterio amplio de peligro, 2003; delitos de desobediencia, 2013; c
imputacin objetiva, 1164; nocin de peligro, 1995 ss.; peligro abstracto,
20ll;peligro concreto, 2009; peligro colectivo, 2019; peligro presunto,20l6;
principio de lesividad, 2008.
Derecho, como lenguaje,466; de correccin, 1501; de ejecucin de las sancio-
nes, 20; de huelga, 1504; de insurgirse, 1505; disciplinario, 125; ejercicio
Iegtimo de un -, 1492; derecho internacional penal, 582.
Derecho penal, administrativo 117; carcter fragmentario, 108; carcter secun-
dario, 108; ciencia del - en Alemania, Francia, 141; de menores,925; del
enemigo, 198; especial, 20; extranjero, factores de recepcin en el Per,
280; formal, 18; general, 20; internacional, 582 ss.; internacional, funcin,
584; internacional, principios, material, l7; internacional, privilegios esta-
blecidos, 905; lrnites, 108; material o procesal penal (distincin de reglas),
593, 595; objetivo, peruano, evolucin, 5, 199 ss.; relacin con derecho ad-
ministrativo, 1i7; relacin con derecho disciplinario, li6; subjetivo, 5; sus-
tantivo, 7; pluralismo, 224; terminologa, 1;y poder, 11.

Desistimiento, 2092 ss.; abandono de la ejecucin del delito, 2lll; circunstan-

cia personal de impunidad,2092; confe sin sincera (arrepentimiento), 2l2O;
fundamentos de la impunidad, 2092; impedir la produccin del resultado
(arrepentimiento activo), 2118; momento del desistimiento, 2107; motivos
ticos irrelevanres, 2106; no consumacin del delito, 2122 reparacin del
dario, 2126; tentativa acabada e inacabada, 21 I I ss.; renrativa fracasada. 2107
ss.; voluntariedad del - (motu proprio),2098.

Dolo, ll74 ss.; de conjunto y continuado, 2455; directo de primer grado. I199;
directo de segundo grado, 1202; dolo eventual y culpa consciente, 1216;
dolus generalis, 1260 ss.; elementos subjetivos, 1180; eventual, l20b; formas
de - en relacin con el momento de la decisin, 7223; hiptesis posibies
respecto al dolo direcro, 1219 ss.; prioridad al elemenro intelectual en dolo
eventual, 7206; subsequeng 1223; supenteniens, 1225; teora d,el -,772G, l73l;
teora limitada del -,7727.

991
Indice de materias

Ejercicio legtimo de un cargo u oficio, 1528 ss., cargo, 1533; conformidad al

ordenjurdico y proporcionalidad, 1536; mdicos, 1546; oficio, 1543 ss.; pre-
ponderar-rcia de ejercer el cargo, 1540.

Error de comprensin culturalmente condicionado, 341, 1665 ss.

Error de prohibicin, 1703 ss.; error de hecho y de derech o, I7l4 ss.; error
invencible, 7747 ss.; error .juris nocet,7750 ss.; error sobre las circunstan-
cias materiales de una causa dejustificacin, 1739; exclusin de la respon-
sabilidad, 1755; formas de error (directo e indirecto),1737 ss.; modelo
alemn importado, 1723 ss.; objeto del error, 1732; principio "no hay pena
sin culpabili dad" , 7717; re gulacin legislativa, 1,720, 1731 ss.; teora de la
culpabilidad,1728; teora limitada de Ia culpabilidad,lT40; teora del dolo,
1726; teora limitada del dolo, 1727; teora de la culpabilidad estricta,
7741.

Error de tipo, 1226 ss.; ausencia, 1745; carcter inevitable, 1243; in obiecto,1264;
error de tipo al revs (en delito imposible), 2137;y error de prohibicin,
1229; vencible e invencible,1243.

Estado de necesidad justificante, 1419 ss.; actualidad del peligro,143).; bienes

jurdicos protegidos, 1436 ss.; bienes en conflicto de Ia misma persona, 1448;
conflicto de deberes, 1465 ss.; deber de soportar el peligro, i454; distincin
con lestima defensa, 1425 ss.; elemento subjetivo, 1468; fr.rndamento de la
regulacin alemana, 7420,1459; imposibilidad de evitar el peligro, 1433 ss.;
indisponibilidad del bien en peligro, 1326; peligro, 1428 ss.; medio adecua-
do, 1458 ss.; pcligro creado por el agentc, 1430 ss.; preeminencia de bien
salvado, 1440 ss.; proporcionalidad, 1436; putativo, 1477.

Estado de necesidad exculpante, 1764; distincin con el estado de necesidad

justificante, 1424; evolucin legislativa,1764; presupuesros del -, 1766; res-
triccin a la exculpacin,7772.
Exclusin de la culpabilidad, 1757 ss.; bienes jurdicos, 1768; error sobre las
circunstancias materiales de las excusas absolutorias, 1796; estado de necesi-
dad exculpante, 1764 ss.; evolucin legislativa,lT64; exceso en la legtima
defensa, 1774 ss.; exigibilidad de un comportamiento, l79l; miedo insupe-
rable, 1783 ss.; origen del miedo, 1791; ponderacin del mal en caso del
miedo insuperable, 1795; presupllestos del estado de necesidad, 1766 ss.;
presupuestos del miedo insuperable, 1788 ss.; restricciones, I772.

Extradicin, 717 ss.;activa,721, extradicin pasiva,721, factibilidad,6g3; orge-

nes, 719; principio de la especialidad, 728; prioridad de los rrarados inrerna-
cionales, 724; recipro cidad, 725.

992
 Indice de materias

I
Imputabilidad (capacidad de culpabilidad), 1588 ss.; actio libera in causa,, 1654
ss.; ancianos, l70l ss.; anomala psquica, 1642 ss.; autodeterminacin del
autor, 1648; causas de disminucin de -, 1693; conciencia, alteracin, 1648;
condicin prea de la culpabilidad,lST4; enfermedad mental, 1642; error de
comprensin, 1665 ss.; estado mental, dudas, 1659; evolucin legislativa,1594,
frmula mixta (o biopsicolgica), 1628, l65l;imputabilidad dis-
ss., 1628 ss.;
minuida, 1683 ss.; imputabilidad y cultura, 1633, 1664 ss.; incoherencias del
Cdigo de los nios y adolcscentes, 1608 ss.;jvenes delincuentes, 1695 ss.;
rnenores de edad, 1590 ss.; nocin de imputabilidad, 1621 ss.; percepcin,
alteracin, 1650; regulacin legislativa, 1608 ss.; responsabilidad social, 1627.
Imputacin objetiva, 1130 ss.; causalidad como base, 1137; cursos causales an-
malos, 1139; doble causalidad, 1159; en sentido restringido y en sentido
amplio, 1135; fuentes de peligro diversas, I160; intervencin culpable de la
vctima, 1158; respecto a delitos de peligro, 1164; improcedencia, 1158; in-
termpcin, l14l;principio general, ll44; relacin de causalidad, 1103; ries-
go no permitido, 1156 ss., ll63; responsabilidad por creacin de peligro,
1150; teora,1169.
Infraccin, 23; convencional, 26; en sentido formal, 24; en sentido material, 23;
en sentido natural,26; penal y moral,60; momento de realizacin, 1156;
Iugar de comisin, 626; teora de la -, 967.

Instigacin, 2278 ss.; asente provocador, 2300; casos especiales, 2290; consurna-
cin y tentativa, 2297 ss.; en cadena, 2286; en caso de varias personas, 2288
ss.; intencin 2286; lmites de responsabilidad del instigador,2293 ss.; me-
dios utilizados, 2282 ss.; nocin, 2278 ss.
Interpretaci6n, 459 ss.; autntica, 477; concepcin objetiva, 495; concepcin
subjetiva, 491; criterio mixto, 499; criterios, 508; declarativa, restrictiva o
extensiva, 559 ss.; espritu de la norma,540, 549; in claris non fit interpretatio,
478; jerarqua de los mtodos de -, 556; Ienguaje cientfico, 489; lmites,
564; metas,491; mtodos de -,508 ss.; mtodo literal o gramatical, Sl2;
rntodo histrico, 541; mtodo sistemtico, 531; mtodo teleolgico, 545;
negativa (prohibicin de interpretar), 475; necesidad, 417; nocin, 470 re-
duccin teleolgica y analgica, 581.

L
Legtima defensa, 1359 ss.; agentes estatales, 1403; agresin, 1367 ss.; bienes
jurdicos protegidos, 1382 ss.; casos particulares, 1402; deberes especiales
de I ame nazado, 1402; exceso en la legtima defensa, 1774 ss.; falta de provo-
cacin suficiente, 1405 ss.; ilicitud de agresin, 1371 ss.; inminencia o actua-

993
Indice de materias

lidad de agresin, 1375 ss.;jurisprudencia, 1404; legtima defensa presunra,

l4l5 ss.; legtima defensa de terceros, 1411; necesidad de la -, 1389 ss.; ra-
cionalidad, en general, 1393 ss.; sistema alemn, 1400; voluntad de defen-
derse, 1410.
Ley penal, aplicacin en el espacio, 582 ss.; aplicacin en el riempo , 7 62; aplica-
cin en relacin con las personas, 900; cumplimiento, 1507; desuso y dero-
gacin, 765; en blanco, 794; favorabilidad, 804; fi-rente del derecho penal,
379; interpretacin,459 ss.; irretroactividad,TTg; ley extranjera, aplicacin,
729; leyes de ejecucin penal, 799; leyes intermedias, 871; Ieyes interprerativas
y correctoras, 795; leyes procesales, 872; leyes ter.nporales y excepcionales,
869; ms favorable, 804; modificacin en serltido general, 790; modificacin
durante la ejecucin del delito, 823; modificacin de ley y cosajuzgada, 835;
modificacin referente a penas y medidas de seguridad, 862; modificacin y
prescripcin de la accin penal y de la pena, 887; principio de la combina-
cin de leyes favorables, 808; retroactividad en momento de la sentencia,
893, 797 ; vinculacin del.iuez, 459.

M
Medidas de seguridad, 103 ss.; analoga, 566; certeza en su determinacin, 439;
modificacin de la le 853; modihcacin de la ley penal en el tiempo, 862.
Miedo insuperable, 1783 ss.; ndole de la circunstancia, 1785; no superacin del
miedo, 1793; origen del miedo, 1791;ponderacin de males, 1795; presu-
puestos de la exculpacin, 1788; regulacin legislativa, 1783.

o
Omisin impropia, 1928; causalidad e impr-rracin objetiva, 1938; causalidad
hipottica, 1939; deber de garante, 1945; equivalencia de la omisin a la
realizacin del tipo legal de comisin, 1973; garante, conrraro, lgGO; garan-
te, le 1955; garante, comportamiento peligroso previo, 1961; garante, si-
tnaciones complementarias, lg70; tipo leual objetivo, 1935.
Orden obligatoria de autoridad competente, cumplimiento, 1506 ss.; mbito
civil, 1506 ss.; mbito militar, 1518 ss.; deber de cumplir rdenes ilcitas,
1020; mandato ilcito, 1020; notoriedad de la ilicitud del mandato, 1525;
obligatoriedad, 1512, l5l6; relacin je rrquica, 1511; y disposicin de la ley,
1483;lmite de la obediencia, 1513.

P
Participacin delictiva, 2166 ss.; accesoriedad de la participacin, 2266; actuar
en lugar de otro, 2226 ss.; agente provocado 2300; autora,2207 ss.; autora

994
 ndice de materias

mediata, 2205 ss.; coautora, 2236 ss.; complicidad, 2301 ss.; criterios
diferenciadores respecto a la autora, 2183 ss.; criterio formal obje tivo, 2186;
criterio material objetivo, 2187; criterio objetivo, 2185; criterio subjetivo,
2188 ss.; criterio de violacin de deberes,2199; formas de participacin,
2266ss.; instigacin, 2278; participacin stricto sensu,2266 ss.; regulacin de
la participacin, 2306 ss.; teora del dominio del hecho. 2194 ss.
Pena, fijacin en caso de concurso real retrospectivo, 2409 ss.; fijacin en delito
continuado, 2462; principio de acumulacin (quot delicta tot poenas), 2409;
teoras: absolutas, 80 ss.; relativas, 84 ss.; mixtas, 9l ss.
Principio, de alternatividad, en concurso aparente de leyes, 2471; principio de
combinacin de leyes favorables, 808; de competencia real, 664 ss.; de com-
petencia de reemplazo o de sustitucin, 703 ss.; de competencia universal
703; de consuncin (en concurso aparente de leyes), 2496; de culpabilidad,
406, 1799; de especialidad (en concLrrso aparente de leyes) ,2482; de espe-
cialidad (en extradicin), 728; de igualdad de las personas, 900; del derecho
penal internacional, 582 ss.; de la democracia,3S4; de la separacin de los
poderes, 354; de legalidad, orgenes, 353; de legalidad, fundamentos, 372; de
lesividad, 1167, 1987 ss.; de paso inocente, 623; de personalidad activa, 679; de
personalidad pasiva, 684; de reemplazo, 703; de subsidiaridad (en concurso
aparente de leyes), 2490; de territorialidad,6l0 ss.; de territorialidad, fuentes
y lmites, 610; de nacionalidad de la aeronave (teora del pabelln), 639ss.;
de ubicuidad, 633; de ultima ratio, ll1, 1345, 1837; de uersari in re illicita,
1564; del ius puniendi, S; indubio pro reo, 188,1095; nullum crimen, nulla poena
sine lzge, 357', nullum uectigal sine lege, 354; punitur quia peccatum est,80.

Privilegios en derecho internacional, embajadores y ministros plenipotencia-

rios (privilegios en derecho internacional), 920; Fuerzas Armadas, 924;Jefes
de Estado extranjeros, 918; FF.AA. extranjeras, 924.
Proceso ejecutivo del delito,2024 ss.; abandono de la ejecucin,2097 ss.;
actos preparatorios,2033 ss.; delito imposible, 2128 ss.;desistimiento,2092
ss.; etapas del iter criminis,2027 ss.; tentativa,2044 ss.; regulacin de la
pena,2156.
Prohibicin de regreso (Rcgreswubot), 11 15, 2326.

T
Tentativa, 2044 ss.; abandono de la ejecucin, 2l1l; comienzo de la ejecucin,
2064 ss.; criterio formal objetivo (punibilidad),2067; criterio mate rial obje-
tivo (punibilidad), 2069; criterio mixto (punibilidad), 2048; criterio subjeti-
vo (punibilidad), 2071; delito agotado, 2088; desistirse de ejecutar e impe-
dir la consumacin, 2092 ss.; elementos, 2056 ss.; elemento: criterios mixros,
2074; elemento objetivo 2064 ss.; elemento subjetivo, 2058 ss.; delito imposi-
ble, 2128 ss.; desobediencia de la norma, 2050; fundamentos de la impuni-

995
Indice de materias

dad de la -, 2036; e instigacin en la coautora,2263; fundamentos de la

punibilidad de la - 2044; idoneidad de la accin, 2085; impedir resr,rltado,
2118; no realizacin de la consumacin,2122 ss.; sistemas legales de pena,
2156; tentativa acabada e inacabada, 211I ss.; tentativa de particioacin,2145;
tentativa de complicidad, 2318; tentativa fracasada, 2107; tentativa irreal, o
supersticiosa, 2l4l ss.; regr.rlacin legislativa, 2052; reparacin espor-rtnea
del dao, 2126; voh.rntariedad en la -, 2098; y consnmacin de la instiga-
cin,2297; y delito agotado, 2088.
Teora, del pabelln, 639; del riesgo agravado, 1908; de la estigmatizacin, 172
ss.; de la inadaptacin social diferencial, TT2 ss.; de la subcultr.rra criminal,
167; del dominio del hecho (participacin), 2i94; egolgica del derecho,
375; ubicuidad, resultado, accin (lugar de comisin del delito), 630 ss.
Teoa del delito (como teora de la infraccin), 967 ss.; clsica, 971 ss.; concep-
cin francesa, 993 ss.; finalista, 979 ss.; funcionalista, 986 ss.; neoclsica, 975;
origen y evoh,rcin, 971 ss.
Tipicidad, 1058 ss.; aberratio ictus,l25l; accin tpica, 1089; antijuricidad (ratio
congnoscendiy ratio essendr, 1066 ss.; causalidad adecuada, 1123; condicin
conforme a las leyes de la naturaleza,ll20; conciencia de causalidad, 1013;
creacin de riesgo no permitido, lI43; delitos de peligro e imputacin
objetiva, 1164; dolo, ll74 ss.; dolo directo de primer grado, 1199; dolo
directo de segundo grado, 1202; dolo evelltual, 1205 ss.; dolo eventual y
culpa consciente, 1216; dolus generalis, 1260; dolo subser1uens, 1223; dolo
superueniens,l22S; elementos descriptivos, 1078; elementos negativos, 1071;
elementos normativos, 1080; equivaleucia de condiciones, ll12 ss.; error
de tipo, 1226 ss.; error de tipo vencible e invencible, 1243; error i,n obiecto,
1264; imputacin objetiva, 1130 ss.; objeto del delito, 1088; realizacin del
riesgo no permitido, 1156; relacin de catsalidad, 1103; relevancia del su-
ce so causal, 1128; riesgo prohibido por la norma, I 163; sujeto activo, 1084;
tipo legal, 1058; tipo legal, bien jurdico y rlorrna, 1064; tipo legal de ga-
ranta,403; tipo legal, objetivo, 1075 ss.; tipo legal subjetivo, llTl ss.; r'
antijuridicidad, I 066.
Tipo legal objetivo, 1075; mbito de proteccin, 1878; delitos de omisir.r pro-
pia, 1928; elementos descriptivos, 1078; elemenros normarivos, 1080; en
delitos de comisin culposa, 1862; tipos Iegales ampliados, 1901; sqeto
activo, 1084.
Tipolegalsubjetivo, dolo, ll74 ss.; dolo directo de primer grado, 1199; dolo
directo de segundo grado, 1202; dolo evenrual, 1205 ss.; dolo eventual y
culpa consciente, 1216; dolus generalis, 1260; dolo subsequens, ).223; dolo
superuenieng 1225; elementos subjetivos, 1180; en delitos de omisin dolosos,
1977; error de tipo, 1226 ss.;error de tipo vencible e invencible, 1243; error
in obiecto, 1264; nocin, I171 ss.

996
 lndice de materias

U
Ubicuidad, principio, 607, 630 ss., 672, 815 ss.
Utima rafio, principio, 111, 122, 1345, 1433, 1735, 1838

Versari in re illicita, principio, 1564.

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\brentwlrrf zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch-Fssung der zrveintem
Experten Kommission, Oktober 1916, Zrich. Vorentwurf zu einem
schweizerischen Strafgesetzbuch-Fassung von August 19 1 5, SchweizJr.rstin
N{inisterium, Januar 19 1 7, Zrich.
Strafgesetzbuch (SIGB) (Cdigo Penal austriaco) Bundesgesetz vom 23. Jnner
1974 iiber die rnit gerichtlicher Strafe bedrohter-r Handlungen
(Strafgesetzbuch-StGB) BGBI 1974/ 60, idF BGBI I 734/2002 Stand 1.
Oktober'2002.

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ABREVIATURAS

ADLP Archivo Digitai de la Legislacin en el Peru (http:/ /

\\r\\v.congreso. gob.pe /out-of-domain.asp?LIRL=http%3\i /
xrnv.leves.congreso.gob.pe / ). Sin referencia contraria los
decretos v las leves son citados utilizando esta fi-rente de
informacin.
,\DP Anuario de Derecho Penal (Perr).
ADPCP ,\ nuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (Espaa).

A.J Anales Judiciales (Lima).

4lP Ahtuelle.furistischePraxi.s(Suiza).
AP Actualidad Penal (Espaa).
APC Archiue de Politique CriminelLe (Francia).
APD , rchiues de Philosophie du Droit (Francia).
AProv Anteproyecto.
ARiP Archiu fr fuchts- und Rechtsphilosophie (Ale mania).
Art. (s). Artculo (s).

.-ISDI Ann,unire Sujss de Droit Interna,tional (Suiza).

.\T Allgemeiner Teil.
ATF Arrt du Tribunal Fdral (Suiza).
BC BtLlletin de Critninologze (Suiza).
BJ BoletnJudicial. (Per).
BJLI Basln Juristische Mitteilungen (Suiza).

XXXV
Abreviaturas

CC Cdigo Civil.
CdePP Cdigo de Procedimientos Penales.
CDJ Cuadernos cle Derechojudicial^ Consejo General del Po-
derjudicial (Espaa).
CEDH Convencin Europea de Derechos Humanos.
CEP Cdigo de Ejecucin Penal.
Cf. Confrntese.
gM Cdigo deJusticia Militar.
Const. Constitucin.
CP Cdigo Penal.
CPC Cuadernos de Poltica Criminal (Espaa).

CPP 1991 Cdigo Procesal Penal de 1991'

CPP 2004 Cdigo Procesal Penal de 2004.
CPT Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica.
CSup Corte Superior.
CSupre Corte Suprema.
Derecho Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Uni-
versidad Catlica del Per.
DL Decreto (s) Ley(es) .

DLeg Decreto (s) Legislativo (s).

DP Doctrina Penal (Argentina).
DS Decreto Supremo.
ES Ejecutoria Suprema (sentencia de la Corte Suprema).
E*p. Expediente.
fj fundamento jurdico.
FJS FichesJuridiques Suisses (Suiza).
FS Festschrift.
GA Goltdammer's Archiu fr Strafrecht (Alemania).
 Abreviaturas

Gl GacetaJurdica (Lima).
GJEJ GacetaJurdica. ExploradorJurisprudencial 2000-2002.
inc. (s). inciso (s).
JdT Journal des Tribunaux (Suiza).
JurBl Juristische Bkitter (Austria).
JurProsu Jurisprudencia del proceso sumario 1996-1997. Ejecutorias
de la Sexta Sala Corporativa de Apelaciones de Proce-
sos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima. Lima 1999, por Miguel Ln Rosn Gurz
o r-r TorurE.
JUS Juristische Schulung (Alemania).
lZ Juristische T,eitung (Alemania).
LK Leipziger Ko'mmentar.

LOMP Ley Orgnica del Ministerio Pblico

LOPJ Ley Orgnica del PoderJudicial
MDR Monatsschrift fr deutsches Rtcht (Alemania).
MSchrKrim Monatsschrift fr Kriminologie und Strafrechtsreform
(Alemania).
Ns Nmero (s).
NEJ l,lueua Enciclopedi.a Jurdica (Espaa).

NFP Nueuo Foro Penal (Colombia).

NJW Neue juristische Wochenschrift (Alemania).
l{L Normas Legales (Per).
,\PP Nueuo Pensamiento Penal (Argentina).
l,{StZ Neue Zeitschrift fr Strafrecht (Alemania).
p. pgina (s).
PE Parte Especial.
pf. prrafo (s).
PG Parte General.

XXXVf f
Abreviaturas

PJ Poder Judicial (Espaa).

PJA Pratique Juridique Actuelle (Suiza).

Proy Proyecto.
ProyCPT Proyecto de Cdigo Penal Tipo Latinoamericano.
RC' Reuista de Ciencias Penales (Chile).

RDCP Ruista de Derecho y Ciencias Polticas (Per).

RDPC fuaista de Derecho Penal y Criminologa (Espaa).

kDPCr Rzuue de Droit Penrtl et de Criminologie (Blgica).
RDS Reuue de Droit Suisse (Suiza).

R Rcuista del I'oro (Per).

RFDUC lbuista lacultad de Derecho rle la, Uniuersidad Complutense de

Madrid (Espaa).
RGSI Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen.
NCPT Reuue International de Critninologie et Police Technique
(Suiza).
NDC Rtuue Internationale de Droit Compar (Francia) '

RIDP R-euue Internationale de Droit Pnal (Francia).

RIDPP Riuista ltaliana di Diritto e Procedura Penale (Italia)'
RIFD Riuista Italiana di lilosoJta del Diritto (Italia).
RIPC Rtuue Intetnationale de Politique Criminelle (Francia).

Rl RnistaJudicial (Peru).
RJB Jurisprudence Administrative Bernoise (Suiza)'
\lP Reaista deJurisprudencia Peruana (Per).

RN Recurso de nulidad.
RPCCP Reaista, rle Poltica Crirninal y Ciencias Penales (Mxico).
RPCP Rerista Peruana rJe Ciencias Penales (Per).

RPDP Rzuue Pnitentiaire et de Droit Pnal (Francia).

RPI fuuista Peruana de.lurisprudencia (Per).

XXXVf II
 Abreviaturas

RPS Rzuue Pnale Suisse (Suiza).

lSC Reuue de Scie'nce Criminelle et de Droit Pnal Comprtr

(Francia).
nV Reuue Suisse d,e
Jurisprudente (Suiza).
RSJB Rtuue de la Sodt des Juristas Bernois (Suiza).
RT Raista de los 'Iiibunales (Pertr).
SchwZStr Schweiznische Zeschrift fiir Strafrecl (Suiza).
SerJur Serie.lurisprudencia.Tendenciasjurisprudencialesdelas
Cortes Superiores. Academia de la Magisrratura (Ferti).

V La, Semaine Judiciaire (Suiza).

SJZ SchuteizerischeJuristische Zeitung (Suiza).

SK Systematischer Kommeltrar.
STC Sentencia del Tribunal Constitucional.
SIGB Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemn).
T. Tomo (s).
Wistra Zeitschrift fr Wirtsthaft Steuer, Strafrecht (Alemania).
ZSIW ZeitschriftfrcliegesantteStrafrechtswissenschaft(Alemania).

XXXIX
Se termin de imprimir en los Talleres Grficos de
Editora Jurdica Grijley Igrijley@speedy.com.pel,
en el mes de junio de 2005.