OS DIREITOS SOCIAIS E O JUDICIRIO

Reflexes a favor de um olhar sociolgico

Luciano Oliveira

SUMRIO:

A introduo dos chamados direitos sociais, econmicos e culturais no texto

designados simplesmente por direitos sociais nos ordenamentos jurdicos dos
pases modernos constitui, sem dvida, uma das inovaes mais importantes no
mundo do Direito no sculo que passou. Ao mesmo tempo cabe indagar, dada sua
especificidade, sobre a juridicidade de tais direitos, bem como sobre a
capacidade de o Judicirio, operacionalmente habilitado para exercitar a justia
comutativa, assegur-los, na medida em que eles demandam o exerccio de uma
justia distributiva. O texto discute essas questes, sustentando a necessidade de
abord-las atravs de um olhar sociolgico que v alm do voluntarismo e do
normativismo tpicos das abordagens jurdicas tradicionais.

Uma das inovaes mais importantes verificadas no mundo do direito ao longo do

sculo XX foi o surgimento dos chamados direitos sociais, econmicos e culturais
que doravante, por economia, chamarei simplesmente de sociais , s vezes tambm
chamados de direitos humanos de segunda gerao, para distingui-los dos direitos civis
e polticos da tradio liberal clssica, enunciados em 1789 pelos revolucionrios
franceses na primeira Declarao dos Direitos do Homem. A referncia geracional
lastreia-se no fato histrico de que, segundo uma bem assentada tradio analtica, foi o
exerccio dos primeiros que levou ao reconhecimento dos segundos.

Mas se o exerccio dos direitos civis que tornaram possvel as liberdades de imprensa
e de organizao levou aos direitos polticos de votar e ser votado, no foi o simples
exerccio manso e pacfico desses direitos que levou aos direitos sociais do trabalho,
sade, educao, moradia, lazer etc. O processo no foi to sereno quanto podem dar a
entender as sumrias descries didticas do seu percurso. Hoje, quando tais direitos
viraram enunciados corriqueiros mas no a sua realizao, bvio! , corremos o risco
 2

de esquecer que eles emergiram, como diria o Bardo ingls, em meio ao som e a fria
que so o fardo da histria. Foi no Mxico, em 1917, e em seguida na Alemanha, em
1919, que surgiram as primeiras constituies1 anunciando-os. Foram enunciados em
contextos extremamente conflituosos: o Mxico, esse, havia feito uma revoluo, e a
Alemanha, arruinada pela derrota na primeira guerra mundial, vivia um perodo de
permanente insurreio de que resultou a efmera Repblica de Weimer, recepcionando
os direitos sociais at como forma de exorcizar a ameaa da temida revoluo
comunista uma possibilidade virtual desde que, dois anos antes, e no muito longe
dali, os russos haviam feito sua revoluo e institudo o primeiro regime comunista no
mundo. No mesmo ano da Constituio de Weimer, alis vale dizer, em 1919 , os
revolucionrios russos enunciaram a sua Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e
Explorado, na qual, obviamente, os direitos sociais eram a tnica.

Quase trinta anos depois, em seguida terrvel catstrofe da Segunda Guerra Mundial, a
Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU simbolicamente enunciada em
Paris, a mesma cidade que vira nascer a primeira Declarao em 1789 , num contexto
em que a polarizao entre capitalismo e comunismo compunha um cenrio que induzia
ao compromisso, o novo documento juntava habilmente os direitos civis e polticos da
tradio liberal e os direitos sociais da tradio socialista. Analisada de perto, v-se que
a Declarao de 1948 contm o que seria um programa do regime social-democrata o
famoso welfare state que vigorou (e de certa forma vigora ainda) nas democracias
capitalistas da Europa ocidental, caracterizado por uma combinao de princpios do
liberalismo clssico com princpios de justia social. Noutros termos, de capitalismo
com socialismo ou, para usar as grandes palavras dos idos de 1789, de liberdade com
igualdade.

A referncia s palavras de ordem da Revoluo Francesa no sem propsito. Ela quer

lembrar que a preocupao com os direitos sociais das massas finca razes bem longe no
imaginrio poltico moderno. Uma leitura marxista durante muito tempo hegemnica
nos acostumou a ver nos eventos de 1789 uma revoluo burguesa por excelncia. O
juzo , no geral, verdadeiro, nem que seja pelo fato de que turbulncia revolucionria
de fins do sculo XVIII sucedeu a slida sociedade burguesa do sculo XIX, mas um

1
Sobre o tema, ver Jayme Benvenuto Lima Jr., Os Direitos Humanos Econmicos, Sociais e
Culturais, Rio de Janeiro So Paulo, Editora Renovar, 2001, pp. 21-24.
 3

tanto sumrio. Vale lembrar que a Revoluo um processo longo e tortuoso, e que o
movimento, num determinado momento, mudou de rumo e se radicalizou: em 1793,
uma nova Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, hoje praticamente
esquecida, via a luz do dia. Nela encontram-se j dois dispositivos que podem ser
considerados como precursores dos direitos sociais do futuro welfare state,
estabelecendo, respectivamente, o direito ao trabalho e educao. O primeiro era
anunciado por um artigo 21, que prescrevia: O socorro pblico uma dvida sagrada. A
sociedade devedora da subsistncia aos cidados miserveis, seja lhes proporcionando
trabalho, seja assegurando os meios de existncia queles que no tm condies de
trabalhar. E, no que diz respeito educao, dizia o artigo 22: A instruo uma
necessidade de todos. A sociedade deve favorecer com todo o seu poder os progressos
da razo pblica, e colocar a instruo ao alcance de todos os cidados.2

Quando, um sculo e meio depois, proclamou-se a Declarao de 1948, esses princpios

que irrigaram as lutas sociais do sculo XIX e, no sculo XX, a revoluo socialista de
1917, vieram inscrever-se com riqueza de detalhes no novo documento, o qual dedica
aos direitos sociais nada menos do que cinco artigos do 22 ao 27. O prestgio desses
novos direitos, concomitante relevncia que adquiriu a chamada questo social,
talvez explique um curioso deslocamento que se operou na meno ao direito de
propriedade pedra de toque da sociedade burguesa entre a declarao liberal de
1789 e a declarao social-democrata de 1948. Na primeira, a propriedade figura com
um destaque inusitado e, sem exageros, nico, pois alm de aparecer logo no artigo
segundo ao lado da liberdade, da segurana e da resistncia opresso como um dos
direitos naturais e imprescritveis do homem, volta a ser referido no ltimo artigo da
Declarao, o de nmero 17, como sendo um direito inviolvel e sagrado o nico a
merecer esses qualificativos. J em 1948, num contexto inteiramente outro, a
propriedade no aparece com destaque logo nos primeiros artigos. Quando vai aparecer,
num distante artigo 17 curiosamente, o mesmo nmero do artigo que em 1789 a
definira como inviolvel e sagrada , mas sem essa aura de inviolabilidade e
sacralidade. O dispositivo apenas diz sucintamente que todo homem tem direito
propriedade, meno imediatamente mitigada pela observao de que ele tem esse
direito s ou em sociedade com outros, complemento sem dvida destinado a tornar a

2
Textos extrados de Christine Faur, Les dclarations des droits de lhomme de 1789, ditions
Payot, Paris, 1988, p. 375. Traduzidos pelo autor.
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Declarao mais palatvel para os pases comunistas, notadamente a Unio Sovitica,

poca a segunda maior potncia militar do planeta e uma das grandes vencedoras da
guerra mundial recm-terminada.

Em idntico contexto poltico, os grandes pases europeus que se reconstitucionalizaram

em seguida tragdia da qual acabavam de sair inseriram em seus novos dispositivos
constitucionais iguais princpios. Assim a Frana, que j em 1946, na nova Constituio
proclamada por um governo provisrio onde comunistas e socialista tinham uma
presena marcante, faz referncia, no seu Prembulo, Declarao de 1789 e a
atualiza, proclamando explicitamente os princpios polticos, econmicos e sociais
particularmente necessrios ao nosso tempo itlicos meus. Da mesma maneira, e
ainda mais explicitamente, o art. 3 da Constituio italiana de 1948 diz:

misso da Repblica remover os obstculos de ordem econmica e social que,

limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidados, impedem o pleno
desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva participao de todos os trabalhadores na
organizao poltica, econmica e social do pas.

Tal programa, como vimos, tinha j feito uma primeira apario, mesmo que em seguida
frustrada pela restaurao napolenica, nos idos de 1793. Sublinhe-se, assim, a
longevidade e continuidade dessas aspiraes, as ltimas reafirmando e expandindo as
primeiras. Essas referncias mostram que, tanto histrica quanto doutrinariamente, os
direitos civis e polticos da tradio liberal podem ser vistos, para usar uma expresso
de Claude Lefort, como fazendo um s corpo com os direitos sociais da tradio
socialista.3 Essa indivisibilidade de certa forma j est presente no texto mesmo da
Declarao de 1948 quando, ao fim dos consideranda, se auto-proclama como ideal
comum a ser atingido por todos os povos. Mais recentemente, foi explicitamente
proclamada na II Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos de 1993, mais
conhecida como Conferncia de Viena: no pargrafo 5 da sua Declarao Final, l-se
que todos os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e inter-
relacionados.4

3
Claude Lefort, Essais sur le politique XIXe et XXe sicles, Paris, Seuil, 1986, p. 50.
4
Citado por J. A. Lindgren Alves, A Agenda Social da ONU contra a desrazo ps-moderna,
in: Revista Brasileira de Cincias Sociais, ANPOCS, n. 30, 1996, p. 69.
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Tambm no Brasil o sculo passado viu o surgimento da questo social e seu

rebatimento nas vrias constituies do perodo. Desde a de 1934, editada em
conseqncia das turbulncias revolucionrias de 1930, vai aparecer sempre um
captulo dedicado Ordem Econmica e Social frmula ritualmente seguida nas
constituies seguintes, com a nica exceo da Constituio de 1937, em que a
designao aparece amputada do social, figurando apenas como Ordem Econmica.
Nas demais, o teor programtico do que deve ser a ordem econmica e social
praticamente o mesmo: ela deve ser organizada [...] de modo que possibilite a todos
existncia digna (CF de 1934, art. 115); deve ser organizada conforme os princpios
da justia social (CF de 1946, art. 145); tem por fim realizar a justia social (CF de
1967, art. 157). Para no mencionar o fato de que, em todas elas, h sempre um captulo
dedicado educao, onde se prev sua gratuidade timidamente nas de 1934 e 1937,
e da em diante cada vez mais abrangente. Outra nota importante que, a partir da
Constituio de 1946, ingressa o princpio, desde ento sempre repetido, do
condicionamento social do uso da propriedade, inicialmente assim formulado: O uso
da propriedade ser condicionado ao bem-estar social (CF de 1946, art. 147). Na de
1967, adota-se uma expresso que vai se tornar de uso corrente: a funo social da
propriedade, que figura como um dos princpios da Ordem Econmica e Social (art.
157, III) daquela Constituio e, na atual, vem assim formulado: a propriedade
atender a sua funo social (CF de 1988, art. 5, XXIII).

Com o que chegamos constituio cidad de 1988, assim apropriadamente chamada

por ter estendido de tal maneira o rol de direitos que, praticamente, todos os direitos
humanos tornaram-se, para usar uma terminologia corrente, igualmente direitos
fundamentais esses entendidos como os direitos humanos que so positivados pelo
ordenamento jurdico estatal. Aqui, mais do que em qualquer outro lugar, no subsistem
dvidas quando afirmao de que os direitos sociais, tanto quanto os direitos civis e
polticos, so igualmente direitos desse tipo. Isto posto, chamaria a ateno para alguns
problemas relacionados sua efetivao. E com isso no estou me referindo
genericamente s bvias dificuldades que cercam o projeto de construo de uma social-
democracia num pas com um dficit social inquo como o nosso. Estou,
especificamente, me referindo a certas dificuldades, digamos, tcnico-jurdicas,
relacionadas aos direitos sociais enquanto direitos, quando os contrapomos aos direitos
 6

civis e polticos da tradio liberal. Aqui, abandono o terreno da dogmtica e ingresso

naquele outro, menos confortvel, da sociologia.

Como disse, considero o ingresso dos direitos sociais no mundo aristocrtico do Direito
tradicional um dos acontecimentos mais importantes, juridicamente falando, do sculo
que passou. Entre ns, sobretudo depois da Constituio de 1988, o Direito aqui
entendido como ordenamento jurdico, mas tambm suas instituies passou a ter
uma visibilidade indita e uma importncia social que nunca teve no Brasil. Basta, para
dar um exemplo trivial, pensar na verdadeira refundao por que passou o Ministrio
Pblico: antes, uma instituio um tanto apagada cuja face mais visvel era a de um
esgoelado promotor pblico acusando no Tribunal do Jri; hoje, uma instituio
moderna e onipresente, cujo perfil mais conhecido o do promotor de justia acuando
corruptos e agindo em defesa dos interesses e direitos coletivos da populao. uma
mudana e tanto! Um sutil deslizamento terminolgico a assinala muito bem: ao
promotor pblico, sucedeu o promotor de justia... Na prpria linguagem constitucional
h tambm uma mudana que d igualmente conta dessa passagem de um direito
estritamente comprometido com querelas particulares para um direito aberto a
demandas plurais e coletivas de uma sociedade complexa como a que temos hoje.
Refiro-me a uma frmula clebre que, adotada pela Constituio de 1946 (art. 141,
4), foi literalmente repetida pela de 1967 (art. 150, 4): A lei no poder excluir da
apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual. Na atual
Constituio (art. 5, XXXV), ela foi assim redigida: A lei no excluir da apreciao
do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito itlicos meus nos dois casos. Como se
v, no chega a ser necessrio que a leso se consume para que o Judicirio possa
intervir; alm disso, e certamente mais importante para o que nos interessa, desapareceu
o qualificativo no caso, restritivo de individual no direito a ser protegido. outra
mudana e tanto!

Essa abertura do direito no Brasil para a realidade circundante, tanto quanto uma
espcie de aggiornamento de um grupo no negligencivel dos seus operadores, no se
deu de uma hora para outra. Ela foi precedida pelo florescimento, entre fins dos anos 70
e o comeo dos anos 90 com toda a dcada de 80 de permeio de uma cultura crtica
sobre o prprio direito que teve uma presena muito forte no universo acadmico
daqueles anos. Num contexto marcado por fatores de ordem poltica (redemocratizao
 7

do pas), social (aparecimento dos chamados novos movimentos sociais) e econmica

(uma miserabilizao sem precedentes da pobreza urbana), surgiu nos crculos
universitrios brasileiros a chamada perspectiva crtica, marcada, entre outros
elementos, por uma rejeio do positivismo normativista dominante nas escolas de
direito.5 Data dessa poca toda uma literatura alternativa em que a rejeio dos
princpios do direito posto s vezes de tal modo radical que o analista, lendo-a anos
depois, flerta com a hiptese de que o excesso de iconoclastia deva-se ao militantismo
ou prpria juventude dos seus autores! Dou alguns exemplos. Para Miguel
Pressburger, o Direito estatal est envelhecido, imprestvel, irreversivelmente
esclerosado6; j Edmundo Lima de Arruda Jr. considera que, no contexto da
monopolizao transnacional, tornaram-se caducos princpios basilares do liberalismo
jurdico7; Antnio Carlos Wolkmer, por sua vez, prope um projeto jus-filosfico que
revele [...] o rompimento com a racionalidade tecno-industral e com o positivismo
jurdico europeu8; e para Clmerson Merlin Clve, finalmente, a teoria do uso
alternativo do direito, conquanto admita a norma estatal como ponto de partida para a
elaborao do discurso jurdico, nega terminantemente todos os postulados do
positivismo9.

Ora, mesmo sem esses exageros, um certo ethos antipositivista presente nessa literatura
aparece tambm em vrios autores ligados ao que hoje em dia se conhece por
neoconstitucionalismo, nova hermenutica enfim, todo um movimento
envolvendo juristas progressistas empenhados em levar as normas e princpios
constitucionais a srio, recusando-se a abonar a tese postergatria da norma
constitucional meramente programtica, como era corrente no passado, o que
terminaria por reduzir toda a pletora de direitos da constituio-cidad a mais um

5
Sobre o assunto, ver Luciano Oliveira, Ilegalidade e Direito Alternativo: notas para evitar
alguns equvocos, in: Cludio Souto e Joaquim Falco (orgs.), Sociologia e Direito Textos
bsicos para a disciplina de Sociologia Jurdica, So Paulo, Editora Pioneira, 1999, edio
atualizada.
6
Miguel Pressburger, Direito Insurgente Anais de Fundao do Instituto Apoio Jurdico
Popular, Rio de Janeiro, AJUP, 1987-1988, p. 1.
7
Edmundo Lima de Arruda Jr., Lies de Direito Alternativo, So Paulo, Editora Acadmica,
1991, p. 7.
8
Antnio Carlos Wolkmer, Contribuio para o Projeto da Juridicidade Alternativa, in
Edmundo Lima de Arruda Jr., op. cit., 1991, p. 36,
9
Clmerson Merlin Clve, Uso Alternativo do Direito e saber alternativo in: Edmundo Lima
de Arruda Jr., op. cit., 1991, p. 119.
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exemplo, to tipicamente brasileiro, da lei para ingls ver. Cito um desses juristas
magistrado federal de profisso, alis:

Os direitos constitucionais so construdos a partir da tomada de postura do intrprete da

Lei Fundamental, em uma atividade criadora da norma, e essencialmente poltica.
Discutir Constituio em uma perspectiva no interpretativista e aberta, hoje,
fundamental para a afirmao de um direito igualitrio, e para a transformao para uma
sociedade mais justa e solidria.10

Outro dir:

A concretizao desses direitos sociais exige alteraes das funes clssicas dos
juzes que se tornam co-responsveis pelas polticas dos outros poderes estatais,
tendo que orientar a sua atuao para possibilitar a realizao de projetos de
mudana social, o que leva ruptura com o modelo jurdico subjacente ao
positivismo, a separao do Direito e da Poltica.11

A argumentao desses autores merece alguns comentrios. O primeiro o de que uma

atividade judicante essencialmente poltica como diz o primeiro, e que recusaria a
separao do Direito e da Poltica, como quer o segundo, constitui um abalo na
doutrina tipicamente moderna da partio de poderes e est a exigir, a meu ver, uma
reflexo que no se deixe levar apressadamente por posturas primeira vista justas e
generosas que, como tais, nos desobriguem da tarefa de pensar criticamente. Acho que
h nessas posturas, no sentido prprio da palavra, uma confuso.

Retomemos, para argumentar, a clssica repartio entre direitos civis e polticos, da

tradio liberal, e direitos sociais, de inspirao socialista. Em relao a esses, at pelo
fato de serem objeto de polticas pblicas, mais do que natural chega a ser inevitvel
que qualquer um que deles se ocupe inclusive o Judicirio adote posturas
polticas no trato da matria. Como evit-las, alis, num julgamento em que, por
exemplo, esteja em discusso uma deciso discricionria da administrao? J no que
10
Ney de Barros Bello Filho, Sistema Constitucional Aberto, Belo Horizonte, Del Rey, 2003, p.
9 itlicos meus.
11
Andreas Krell, Realizao dos Direitos Fundamentais Sociais Mediante Controle Judicial da
Prestao dos Servios Pblicos Bsicos, in: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em
Direito, Recife, Faculdade de Direito do Recife, n 10, 2000, p. 48 itlicos meus.
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diz respeito aos direitos civis, a postura no ser a mesma. O discurso crtico, ao no
fazer essa diferenciao, opera uma confuso a meu ver perigosa entre demandas
sociais, no atendidas pelo direito positivo infraconstitucional, e direitos civis e
polticos, teoricamente protegidos por esse mesmo direito, mesmo que, na prtica,
sabidamente desrespeitados quando se trata de faz-los efetivos em relao s classes
sociais mais desfavorecidas. Mas as duas situaes esto longe de ser idnticas, na
medida em que em relao s demandas sociais trata-se de criar novos direitos ou
inferi-los do texto constitucional , enquanto que em relao aos direitos civis e
polticos trata-se, ao contrrio, de faz-los respeitar! Nesse caso, no possvel
negligenciar o positivismo formalista que o respeito desses direitos implica.

Noutros termos, generalizar a postura antipositivista no levar em conta a dimenso

dos direitos civis e polticos acobertados pelo ordenamento jurdico. Pensemos, por
exemplo, em direitos como no ser arbitrariamente preso, no ser torturado, no ser
sumariamente condenado e, pior ainda, sumariamente executado etc. Em relao a tais
direitos no h outra postura possvel que no seja a do mais intransigente positivismo!
Afinal, operacionalmente falando, como fazer valer princpios como o da reserva legal,
da irretroatividade das leis, da inimputabilidade penal dos menores etc., seno adotando
o mais rigoroso formalismo? J os direitos sociais exigiriam um ativismo judicial
capaz de interferir na realidade no sentido de sua transformao para uma sociedade
mais justa e solidria como diz um dos autores citados. O formalismo, aqui, cede
lugar discrio. Essa no uma operao cmoda. Fcil de ser colocada no papel,
inscrev-la na realidade implica consideraes que vo muito alm do que normalmente
lemos em textos jurdicos tratando do assunto. Uma dessas consideraes diz respeito
prpria funo que a existncia de um direito positivo exerce num mundo complexo
como o que vivemos. Encaremos algumas evidncias.

Max Weber, o socilogo do desencantamento do mundo, define, bem no seu estilo

desapaixonado, o direito como

uma ordem com certas garantias especficas referentes probabilidade de sua validez
emprica. E se entender por direito objetivo garantido o caso em que as garantias
consistam na existncia de um aparelho coativo [...], que se compe de uma ou muitas
 10

pessoas dispostas de modo permanente a impor a ordem por meio de medidas coativas,
especialmente previstas para isso.

E, no mesmo estilo ausente de entusiasmado, assinala-lhe a funo:

Os interesses dos indivduos so afetados de vrios modos pela validez emprica de uma
ordem como norma jurdica. Em especial, podem originar-se para pessoas particulares
probabilidades calculveis de manter sua disposio bens econmicos ou adquirir em
um futuro, com determinada condies prvias, a disposio sobre eles. Dar origem a
semelhantes probabilidades, ou assegur-las, a finalidade que, no caso do direito
estatudo, perseguem os que por pacto ou por outorgamento, vinculam a essas
possibilidades uma norma jurdica.12

No necessrio ter uma acuidade marxista especial para perceber que, sua maneira
isenta, Weber est dizendo que numa economia de tipo capitalista h necessidade de um
direito que assegure as expectativas dos agentes econmicos. Ao direito positivo cabe,
entre outras, essa funo. Que, vale realar, no serve apenas para a segurana das
expectativas dos capitalistas, pois serve tambm para a segurana das expectativas que
todos temos de no sermos presos arbitrariamente, no sermos julgados fora do devido
processo legal etc. Mas limitemo-nos ao primeiro caso que dele que nos ocupamos.
Ora, um postulado de uma outra sociologia, a funcionalista, que se algo existe e
persiste, deve ter um funo de manuteno do sistema. 13 No caso, esse algo o direito
positivo, operado pelo Judicirio, cuja funo a de manter o sistema econmico em
funcionamento mediante a aplicao ou sua ameaa de regras que velam pela
segurana das expectativas.

Em sendo assim, se o Judicirio deixa de exercer esse papel, a funo, continuando

necessria, ser exercida por alguma outra instncia de poder! Como lembra Jos
Eduardo Faria, no mbito do sistema econmico, a incapacidade judicial de
confirmao de expectativas de direito torna-se um fator de disseminao de

12
Max Weber, Ordem Jurdica e Ordem Econmica, Direito Estatal e Extra-Estatal, in Cludio
Souto e Joaquim Falco (Orgs.), Sociologia e Direito Textos bsicos para a disciplina de
Sociologia Jurdica, So Paulo, Pioneira, 1999 (2 edio), pp. 118-121
13
Wilbert E. Moore, O Funcionalismo, in: Tom Bottomore e Robert Nisbet (orgs.), Histria da
Anlise Sociolgica, Rio de Janeiro, Zahar Editores, 1980, p. 433.
 11

insegurana generalizada no mundo dos negcios.14 Alis, numa economia globalizada

em que os negcios transcendem fronteiras e direitos nacionais heterogneos, as
empresas tendem a criar outros rgos, que no o Judicirio, para velar pela segurana
das expectativas. do mesmo Faria a informao de que a resoluo de mais de 80%
dos conflitos mercantis entre empresas de mdio e grande porte no mbito da economia
globalizada j estaria sendo feita por mediaes privadas e arbitragens extra-
jurisdicionais, atualmente.15 Ilustra-se, assim, um outro pressuposto do funcionalismo:
o de que a mesma funo pode ser exercida por mais de um rgo. Mas o Judicirio, a
menos que se demita dessa funo que lhe tradicionalmente prpria, ainda cumpre o
papel de fiador das expectativas no mbito das relaes sociais internas. O que, bvio,
no obsta que desenvolva tambm um perfil mais adequado funo de fiador dos
direitos sociais da populao. Mas essa, como disse, no uma operao assim to
simples.

Refletindo sobre a questo da especificidade dos direitos civis e polticos de uma lado, e
sociais de outro, Ferry e Renaut propem uma terminologia para diferenci-los que
julgo interessante reter. Os primeiros so o que eles chamam de direitos-liberdades
liberdade de ir e vir, de expresso, de organizar-se politicamente etc. , definindo
direitos oponveis ao Estado. J os direitos sociais so o que eles chamam de
direitos-crditos, definindo no poderes de agir oponveis ao Estado, mas poderes de
obrigar o Estado a um certo nmero de servios, dito de outra forma, so direitos de
crdito do homem sobre a sociedade. 16 Numa linguagem mais jurdica, os primeiros
imporiam ao Estado uma obrigao de no fazer no prender arbitrariamente, no
torturar, no censurar etc. , enquanto os segundos imporiam ao mesmo Estado uma
obrigao de fazer: construir escolas, hospitais, casas, proporcionar emprego etc. Em
outros termos, os primeiros exemplos inserem-se na chamada justia comutativa; os
segundos, na justia distributiva. Ora, ao levarmos em conta tais especificidades,
veremos que a tese da indivisibilidade dos direitos humanos ou fundamentais
torna-se, em termos prticos, uma equao bem mais complicada para resolver do que
do a entender as proclamaes doutrinrias correntes. claro que, idealmente falando,

14
Jos Eduardo Faria, A Crise do Judicirio no Brasil: algumas notas para discusso, in:
Revista do Ministrio Pblico, Lisboa, 2002, n 89 p. 27.
15
Idem, op. cit., p. 34.
16
Luc Ferry e Alain Renaut, Philosophie Politique 3 Des droits de lhomme lide
rpublicaine, Paris, PUF, 1985, p. 28 traduo do autor.
 12

no h como no cerrar fileiras com aqueles que fazem as conhecidas interpelaes

sintetizadas pelo jurista Canado Trindade, ento Juiz-Presidente da Corte
Interamericana de Direitos Humanos:

De que vale o direito vida sem o provimento de condies mnimas de uma existncia
digna? De que vale o direito liberdade de locomoo sem o direito moradia adequada?
De que vale o direito liberdade de expresso sem o acesso instruo e educao
bsica? De que valem os direitos polticos sem o direito ao trabalho? De que vale o
direito ao trabalho sem um salrio justo, capaz de atender s necessidades humanas
bsicas? e assim por diante17.

Malgrado a entusiasmada adeso que questionamentos desse tipo naturalmente

provocam, permanece, desde que abandonemos o nvel das aspiraes e adentremos no
terreno talvez menos nobre mas inafastvel da sua efetivao, a questo central de
saber quem, e por quais meios, vai realiz-las. Pensando juridicamente, e nos termos de
Ferry e Renaut, a questo pode ser assim formulada: contra quem tais direitos-crditos
sero exercidos? Poder-se-ia responder: contra o Estado. Mas a resposta ainda
retrica, pois desde que comecemos a refletir empiricamente os problemas comeam a
aflorar. Pensemos, por exemplo, no simples fato de que parece ser bem mais fcil no
apenas em termos de recursos envolvidos, mas tambm em termos operacionais
obrigar o Estado a abster-se de violar os direitos civis e polticos do que obrig-lo a
promover os direitos sociais da populao pobre. Pense-se, s para continuar pensando
empiricamente, numa priso ilegal sanvel por um habeas corpus, de um lado, e, de
outro, no dficit habitacional sanvel por... Por que tipo de ao? Aflora aqui a questo
jurdica de saber, tecnicamente falando, qual o real sentido da palavra direitos quando a
empregamos em nossos discursos para nos referirmos aos direitos sociais. Seriam
realmente direitos? Ou meras demandas polticas?

O socilogo alemo Ralph Dahrendorf, tomando a palavra no seu sentido tcnico-

processual, no hesita em responder negativamente a respeito do estatuto jurdico dessas
pretenses:

Antnio Augusto Canado Trindade, no Prefcio ao livro de Jayme Benvenuto Lima Jr., Os
17

Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2001.
 13

No acredito que existam coisas como direitos sociais e econmicos, acho que um abuso
da palavra direito aplic-la, por exemplo, ao trabalho, ou igualdade. Direitos so coisas
que voc pode pleitear numa corte. No se pode ir a uma corte de justia e exigir renda
mais alta. uma idia totalmente equivocada.18

Tambm Norberto Bobbio, insuspeito de qualquer m vontade em relao extenso

dos direitos sociais a todos os cidados, pergunta-se

se um direito ainda pode ser chamado de direito quando o seu reconhecimento e sua
efetiva proteo so adiados sine die, alm de confiados vontade de sujeitos cuja
obrigao de executar um programa apenas uma obrigao moral ou, no mximo,
poltica.19

Ambos os autores duvidam da juridicidade dos direitos sociais. O que no significa,

bvio, negar qualquer substncia aos mesmos conforme inscritos na Constituio dos
seus pases. Ambos, porm, consideram que o destinatrio de tais comandos o poder
poltico o qual, justamente por ser poltico e, conforme a doutrina da partio de
poderes, independente , no pode ser tutelado por um poder que teria outra destinao.
E, com efeito, nesses pases os respectivos governos num processo complexo em que
a mera vontade poltica, independentemente de fatores econmicos favorveis, no
explica tudo , conseguiram razoavelmente cumprir tais comandos. Da no ser de se
estranhar o que informa Andreas Krell, conhecedor da realidade jurdica da Alemanha
at por ser natural daquele pas:

Sistemas jurdicos em pases centrais como a Alemanha, onde h um alto padro nos
ndices de desenvolvimento humano e um nvel elevado de satisfao da populao em
relao aos servios sociais bsicos, recusam, com bons argumentos, a idia do Poder
Judicirio como arquiteto da ordem social, acima de tudo pela falta de legitimidade
democrtica e de aptido funcional para efetuar uma distribuio dos recursos pblicos
disponveis.20

18
Ralph Dahrendorf, em entrevista Folha de S. Paulo (Caderno Especial sobre Direitos
Humanos), 03.12.98.
19
Citado por Andreas Krell, op. cit., p. 59.
20
Idem, op. cit., p. 54.
 14

O mesmo autor considera que, sendo outra a realidade brasileira, no seria o caso, aqui,
de idntica recusa. Ao contrrio, critica a jurisprudncia e parte da doutrina do pas
[que] tm aderido a teorias estrangeiras sobre a aplicao e eficcia dos direitos sociais,
que nem sempre se prestam a ser empregadas no Brasil.21 A crtica vai principalmente
para a recepo, entre ns, da doutrina da reserva do possvel formulada pelo jurista
portugus Gomes Canotilho. Diz Krell: Essa teoria, na verdade, uma adaptao da
jurisprudncia constitucional alem [...], que entende que a construo de direitos
subjetivos prestao material de servios pblicos pelo Estado est sujeita condio
de disponibilidade dos respectivos recursos. E continua:

No Brasil, como em outros pases perifricos, justamente a questo analisar quem possui
a legitimidade para definir o que seja o possvel na rea das prestaes sociais bsicas
face composio distorcida dos oramentos das diferentes entidades federativas. Os
problemas de excluso social no Brasil de hoje se apresentam numa intensidade to grave
que no podem ser comparados situao social dos pases-membros da Unio
Europia.22

Mas a questo, que ele mesmo formula, continua a nos interpelar: tem o Judicirio
legitimidade, competncia e meios para definir o que possvel na rea dos direitos
sociais? Insistir nessa questo no significa uma desencantada adeso posio de um
Dahrendorf, por exemplo, que no acredita minimamente que tais pretenses sejam
direitos. Significa apenas que, para alm das simples afirmaes e reafirmaes
destinadas mobilizao, existe toda uma gama de reflexes e pesquisas a serem feitas
a propsito dos meios efetivos de sua promoo. E se os consideramos direitos da
mesma maneira que consideramos as faculdades de ir e vir, de publicar livremente
nossas opinies e votarmos nos candidatos que escolhermos, cabe, sim, nos
perguntarmos em que sentido e em que medida eles o seriam, e quais os canais atravs
dos quais eles poderiam ser efetivados. Se os direitos civis e polticos podem ser assim
considerados porque podemos recorrer ao Judicirio caso eles sejam desrespeitados,
manda pelo menos a coerncia que nos indaguemos a respeito da possibilidade de
utilizao do mesmo Judicirio para a defesa dos direitos sociais.

21
Idem, op. cit., p. 27.
22
Idem, op. cit., p. 40.
 15

Tal exigncia implica evitar uma tomada de posio apriorstica entre os que, de um
lado, reafirmam com inegvel apelo retrico a juridicidade dos direitos sociais e, de
outro, os que rechaam liminarmente essa idia, adotando a posio mais prudente de
submet-la ao livre exame dentro do chamado esprito cientfico. Parece-me, por
exemplo, uma boa hiptese de trabalho a de que existiria, em relao a tais direitos, uma
juridicidade diferenciada, isto , a de que eles no seriam igualmente passveis de ser
submetidos a uma apreciao judiciria com iguais chances de sucesso. O que significa
dizer, na mo inversa, que alguns deles teriam essa chance. Vejamos com dois exemplos
extrados da nossa Constituio.

Tomemos os princpios do salrio digno e da educao. A respeito do primeiro, o art. 7,

inciso IV, estabelece um salrio mnimo para o trabalhador capaz de atender a suas
necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao,
sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social. Ora, uma prestao
para atender a todas essas exigncias, segundos dados do DIEESE de So Paulo,
importaria, no momento em que escrevo (abril de 2010) a exata quantia de 2.257,72
reais por ms. A primeira questo que surge : quem seria o devedor desse direito-
crdito? E a primeira resposta , naturalmente, o governo, que deveria decretar um
salrio mnimo desse porte no prximo 1 de Maio... Tambm naturalmente, esse novo
mnimo seria obrigatrio para todos os empregadores. Mas, nesse caso, de bom alvitre
perguntar ao bem-intencionado leitor: quantos de ns estaramos dispostos, ou mesmo
poderamos, pagar esse mnimo ideal s nossas empregadas domsticas?...

Assim, no caso do salrio digno, consider-lo como um direito no sentido jurdico do

termo parece realmente algo bem prximo do equvoco. E o que dizer do direito
educao? Genericamente considerada, tambm me parece algo prximo disso. A
Constituio, entretanto, possui dispositivos bem mais precisos sobre o assunto, como
aquele do art. 212 que prev a destinao de no menos do que dezoito por cento, no
caso da Unio, e de no menos do que vinte e cinco por cento, no caso dos Estados, da
sua receita proveniente de impostos para a manuteno e desenvolvimento do ensino.
Num caso como esse, existem, ao mesmo tempo, os destinatrios da obrigao e os
recursos para satisfaz-la, podendo-se assim discutir o seu cumprimento numa relao
processual. As situaes so as mais variadas e, conseqentemente, devem ser vrias as
hipteses de trabalho.
 16

aqui onde entra o olhar sociolgico que reivindico para o trato da matria. Jos
Reinaldo de Lima Lopes, em obra que julgo de referncia sobre o assunto, no diz outra
coisa ao observar que os juristas reformistas favorveis converso do Judicirio a
essas funes, malgrado suas boas intenes, pouco discutem as questes da
racionalidade dos casos ou da estrutura dos conflitos. 23 , entretanto, necessrio
faz-lo. De sada, considerar que a tradio liberal novecentista levou a uma distino:
a justia comutativa-retributiva tornou-se uma questo de direito e a justia distributiva
tornou-se poltica. Ou seja, o Judicirio est pouco aparelhado para fazer a justia
distributiva na medida em que foi montado e desenhado para supervisionar conflitos
individuais e, sobretudo, bilaterais, em que h um jogo de soma zero. 24 Essa partio
de funes implica questes que tocam na legitimidade mesma do Poder Judicirio
afinal, uma burocracia no eleita para decidir sobre polticas pblicas. Afinal,

decidir casos de distribuio no apenas dizer o legal ou ilegal, o lcito ou o ilcito, mas
tomar decises sobre o que pode ser melhor ou pior no futuro, no curto, no mdio e no
longo prazo. No a escolha sobre duas alternativas, ou sobre a imputao de sentidos a
fatos, atos e eventos passados. Decidir casos distributivos exige que se avaliem no duas
alternativas, mas muitas possibilidades em um nmero aberto de cursos possveis de
ao.25

Ora, decidir sobre o futuro uma tarefa para o poder poltico. claro que as coisas,
como tudo no mundo, poderiam ter sido pactuadas diferentemente. Nos tempos bblicos,
por exemplo, juzes eram tambm legisladores... Independentemente de uma simples
questo de partio de poderes e funes, que afinal pode ser reduzida a uma questo
nominalista, o fato que, como esto organizadas as sociedades modernas, tribunais
no tm poderes institucionais para alocar livremente recursos oramentrios e, em caso
de necessidade, no tm o poder de criar novas formas de financiamento pblico,
constrangendo sua atuao em programas de reformas propriamente ditos.26 Disso pode
resultar que, habilitados para julgar conflitos entre partes que configuram jogos de soma
zero, os tribunais correm o risco de, numa deciso, cobrir a cabea do santo e descobrir-
lhe os ps! Lima Lopes evoca essa possibilidade ao observar que
23
Direitos Sociais: teoria e prtica, So Paulo, Editora Mtodo, 2006, p. 237.
24
Idem, op. cit., pp. 124 e 136 itlico no original.
25
Idem, op. cit., p. 234.
26
Idem, op. cit., p. 238.
 17

a adjudicao de uma disputa com o poder pblico a respeito da proviso de um hospital

em determinado bairro no pode ser tal que suprima hospitais de outros bairros, ou que
suprima aquele mesmo hospital ou que, finalmente, suprima escolas em nome da proviso
de hospitais.27

Tudo isso, porm, so hipteses que, como acontece com as hipteses, s a pesquisa
emprica pode confirmar, ou no. A afirmao padece de uma obviedade acaciana, bem
sei. Mas num universo pouco afeito pesquisa como o direito, onde as questes
costumam ser resolvidas na base do voluntarismo e do normativismo, convm s vezes
insistir com o bvio. E o bvio aqui significa, em vez de ficarmos discutindo apenas
doutrinariamente se os direitos sociais so direitos passveis de ser realizados pela via
judiciria, ou no, ver o que acontece quando essa via tentada. Nesse sentido reporto,
a ttulo de exemplo, duas pesquisas feitas nos ltimos anos no mbito da Ps-Graduao
em Direito da Universidade Federal de Pernambuco (PPGD), geradoras de duas
dissertaes de mestrado, nas quais suas autoras, Ana Queiroz Santos e Madalena
Aguiar28, tratam justamente do problema da jurisdicionalizao ou judicializao
29
de conflitos relacionados a direitos desse tipo.

Ana Queiroz, depois de examinar especificamente a utilizao, para esse fim, da Ao

Civil Pblica, adota o que ela mesma chama de uma perspectiva menos idealizada
sobre a jurisdio e suas possibilidades efetivadoras, pendendo, conclusivamente, para
o seu uso subsidirio, sugerindo que ela funciona mais como uma janela de
visibilidade30 que pode levar prestao da providncia que a motivou por outros
meios nomeadamente, negociaes no curso do processo com a parte acionada, na
maioria das vezes o prprio poder pblico. Lima Lopes tambm de opinio que
diferentemente das disputas comutativas, que podem ser tratadas mediante adjudicao,
27
Idem, op. cit., p. 232.
28
Um resumo da dissertao da primeira, sob o ttulo Mas a que vm as Aes Civis
Pblicas?..., foi publicado no Livro de Teses (Vol. 2 Tese n 38) do 13 Congresso Nacional
do Ministrio Pblico, Curitiba, Paran, 1999. A dissertao de Madalena Aguiar (Controle
Judicial de Polticas Pblicas no Brasil: um estudo sobre a judicializao dos Direitos
Sociais Prestacionais, PPGD, 2010), mais recente, existe apenas em forma impressa.
29
Os dois termos, aparentemente com o mesmo sentido, so usados por Ana Queiroz Santos
(op. cit., pp. 280 e 293, nota 21, respectivamente), enquanto Jayme Benvenuto Lima Jr. (op. cit.,
p. 157), tambm com o mesmo sentido, emprega o termo justiciabilidade o que mostra que
o assunto, provavelmente por sua novidade, ainda no canonizou seus conceitos.
30
Ana Queiroz Santos, op. cit., p. 292 em itlico no original.
 18

disputas distributivas pedem mediao e negociao.31 Significativamente, Andreas

Krell, apesar da sua postura em princpio a favor da interferncia judiciria na
implementao dos direitos sociais, chega mesma posio que a autora, ao reconhecer
que a estrutura do Poder Judicirio relativamente inadequada para dispor sobre
recursos ou planejar polticas pblicas; e chega praticamente mesma concluso que
ela no que diz respeito ao uso estratgico do Judicirio como janela da visibilidade
dos conflitos, ao lembrar o valor poltico de uma deciso judicial que declara que o
Estado est em mora com obrigaes constitucionais econmicas, sociais e culturais;
essas sentenas assumem o papel de importantes veculos para canalizar as
reivindicaes da sociedade.32

A pesquisa de Madalena Aguiar enfocou o direito prestacional sade, analisando

aes que chegaram at o STF, em nmero de onze. Uma das notas interessantes do seu
trabalho que todas elas tratam de aes individuais, ou seja, mesmo propostas pelo
Ministrio Pblico, envolviam um particular versus um ente estatal (Municpio, Estado
e/ou Unio), objetivando o fornecimento de medicamento ou o atendimento mdico-
hospitalar.33 Como se v, as aes visando o direito social sade a princpio um
bem de exerccio coletivo , ampararam indivduos determinados; em outros termos,
no tiveram por objeto algum programa ou poltica de governo em si. Algumas leituras
podem ser feitas desses dados. Uma delas que tribunais tm condies, sim, de
apreciar polticas pblicas no bojo de processos judiciais, pelos menos naqueles casos
em que a demanda se apresenta individualizada. Ser que, nesse caso, a interveno do
Judicirio seria facilitada pelo fato de que a demanda, apresentando-se sob essa forma,
teria um impacto financeiro praticamente irrelevante frente ao oramento pblico?
diferentemente de uma poltica pblica que, atingindo um nmero infinitamente maior
de pessoas, teria tambm seu curso infinitamente multiplicado?

A hiptese parece-me boa, mas so questes ainda a serem respondidas. Da mesma

maneira que tambm merece indagao no sentido mesmo de um questionamento
esse processo de individualizao de direitos que, a princpio, deveriam ser de fruio
universal. Como observa argutamente Lima Lopes, se o Estado for condenado
prestao apenas porque pode arcar, de fato, com aquele nico caso, o Judicirio estar
31
Jos Reinaldo de Lima Lopes, op. cit., p. 235.
32
Andreas Krell, op. cit., pp. 52-53.
33
Madalena Aguiar, op. cit., p. 66.
 19

afirmando um direito que aparentemente democrtico, mas que s pode ser concedido
a um ao que chegar primeiro,34 como diz o voto de um dos membros de um tribunal
que concedeu um direito desse tipo.

Como quer que seja, a pesquisa de Madalena Aguiar traz ainda outra sugesto
interessante no que diz respeito judicializao35 desses direitos, extrada de um voto
do ministro Gilmar Mendes num dos processos em que foi relator. No arrazoado do
ministro fica claro que, em havendo polticas pblicas j estabelecidas, haveria
ocasio para interveno judicial no caso de seu descumprimento. Destaca a autora que
esse dado se afigura importante para a construo de um critrio ou parmetro 36 que
sirva de subsdio s discusses sobre judicializao dos direitos sociais no Brasil.
Uma sugesto de Andreas Krell vai no mesmo sentido: Onde j foi implantado o
servio pblico necessrio para a satisfao de um direito fundamental, a sua no-
prestao em descumprimento da lei ordinria pode ser atacada com o mandado de
segurana.37 Observe-se que, nesses dois casos, o Judicirio no estaria invadindo
rea de competncia do poder poltico, na medida em que no estaria formulando ou
impondo uma determinada poltica pblica, mas, simplesmente, forando o seu
cumprimento o que estaria de acordo com a sua vocao e estrutura: aplicar uma
norma no caso uma poltica pblica pr-existente! Nesse sentido, torna-se bem
pertinente a observao final da autora de que conhecer a poltica pblica em jogo
afigura-se, pois fundamental38 pertinente porque, num contexto em que o Direito
passou pela reviravolta que foi a introduo, no seu mundo antes to alheio, dos direitos
sociais, os juristas esto interpelados a conhecer outros saberes alm daqueles com que
estavam acostumados.

***

Eis a funo do olhar sociolgico cuja importncia reivindiquei nesse texto: possibilitar
que discusses to importantes nesse processo salutar de aggiornamento por que passa
o Direito no Brasil sejam irrigadas por um conhecimento menos retrico e mais objetivo

34
Jos Reinaldo de Lima Lopes, op. cit., p. 255.
35
Ver nota 29, acima.
36
Madalena Aguiar, op.cit., pp. 73-74.
37
Andreas Krell, op. cit., p. 31.
38
Madalena Aguiar, op. cit., p. 79.
 20

da realidade. S isso. Mas isso, na nossa cultura jurdica excessivamente doutrinria e

insuficientemente emprica, talvez no seja, no final das contas, pouca coisa.

_________________________

Luciano Oliveira Doutor em Sociologia pela Escola de Altos Estudos em Cincias

Sociais, Paris; autor, entre outros, dos livros Do Nunca Mais ao Eterno Retorno Uma
reflexo sobre a tortura (So Paulo, Brasiliense) e Sua Excelncia o Comissrio e
outros ensaios de Sociologia Jurdica (Rio de Janeiro, Letra Legal); professor de
Sociologia Jurdica na Faculdade de Direito do Recife.