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10.2 Hurto
1 BUOMPADRE, Jorge E., Derecho Penal Parte Especial, Tomo 2, Ed. Mave, Buenos Aires 2000, pg. 19. 2
NEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, Ed. Lerner, Buenos Aires 1978, pg. 169. 3
BUOMPADRE, ob. cit., pg. 29.
1
Se entiende por tenencia, poseer la cosa bajo el
poder de una persona. Esto se traduce en la posibilidad de ejercer
materialmente actos dispositivos sobre la cosa. En consecuencia el
ataque al dominio sin vulneracin de la tenencia de la cosa no
constituye hurto3, puede constituir una conducta impune o un dao,
pero nunca encuadrar en el artculo 162 del Cdigo Penal.
El hurto parte del presupuesto de que alguna persona de
existencia fsica o idea tenga la cosa bajo su poder, y que a partir
de las acciones llevadas a cabo por el autor de ilcito, pierda la
tenencia del objeto. Pero no solo basta esta circunstancia, sino que
tambin debe haber un traspaso de poder que opera en el
momento del apoderamiento de la cosa mueble ajena.
Con esto se quiere significar que si la persona pierde la tenencia
de la cosa, por desplazamiento de la misma de un lugar a otro, pero
no pierde el poder sobre la misma, el delito no se perfecciona. Por
ejemplo, el ladrn puede tomar una mercadera dentro de un
supermercado, y luego guardarla en el interior de su chaqueta
dispuesto a retirarse sin abonarla, ahora bien, hasta tanto no
franquee las medidas de seguridad del local comercial, no se ha
perdido poder sobre la misma.
La cosa sigue en poder, cuando es mantenida dentro de la esfera
donde el tenedor puede ejercer los efectivos poderes de dueo o
custodio. Una vez que se viola o franquea esta tenencia sobre la
cosa, ya existe lesin al bien jurdico protegido, pues este delito
ataca la integridad material de la propiedad y no la incolumidad
cuantitativa.
Accin:
La conducta central de delito es el apoderamiento de la cosa. Esta
accin implica tomar la cosa para someterla al propio poder para
llegar a disponer de ella. El apoderarse de una cosa importa un acto
compuesto, conformado por un acto material y un propsito que
caracteriza al acto jurdico 2. En otro lenguaje la accin de
apoderamiento requiere la presencia de dos elementos distintos: 1)
2 NEZ, ob. cit. pg. 182. 5 ROMERO, Gladys Nancy, Delitos contra la propiedad, en Estudios sobre
Justicia Penal, Ed. Editores del Puerto, Buenos Aires 2005, pg. 133. 6 NEZ, ob. cit. pg. 182. 7
BUOMPADRE, ob. cit. pg. 40.
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el elemento material: la aprehensin de la cosa; 2) un elemento
psicolgico: el nimo de querer la cosa para s, de convertirla, en el
objeto de ejercicio de un derecho de propiedad, de ganar seoro o
la posesin o uso de ella5.
As, la accin configurativa del delito de hurto se lleva a cabo a
travs de dos acciones: por un lado la accin material u objetivo de
tomar la cosa, y un acto intelectual o subjetivo consistente en
desapoderar a la vctima de la posesin de la cosa, lo que se
traduce en la intencin de someter la cosa al propio dominio 6. Por
tanto, no basta tomar la cosa, si no lo es con la intencin de
desapoderar a la vctima. Por ejemplo, si se quita de la mano de
una persona su cmara de fotografas con la intencin de observar
las imgenes que se haban tomado con la misma, y una vez
examinadas devolvrsela, no se da el elemento psicolgico que
exige la figura de hurto para su configuracin.
Objeto Material:
En el hurto la accin de apoderamiento debe recaer sobre una
cosa mueble total o parcialmente ajena.
Conforme la definicin aportada por el Cdigo Civil en el
artculo 2311 ...se llaman cosas en este cdigo, los objetos
materiales susceptibles de tener un valor....
Las cosas entonces se caracterizan por dos notas esenciales, la
materialidad y el valor7. La primera, se presenta cuando el objeto
ocupa un lugar en el espacio, pudiendo ser la cosa slida, lquida o
gaseosa, a partir de la reforma efectuada al Cdigo Civil por ley
17.711, la energa elctrica queda incluida, lo cual tambin resulta
asimilable a las seales de cable y de telfono, quedando excluidas
las cosas inmateriales como los derechos (propiedad intelectual).
Respecto al valor, la cosa debe ser susceptible de tener un valor
patrimonial, que resulte apropiable. El valor mnimo de la cosa no
excluye su condicin de cosa, el mayor valor tampoco aumenta la
penalidad.
La cosa adems debe ser mueble. Se entiende por tal, a todo
objeto del mundo exterior que sea susceptible de ser transportado
de un lugar a otro (autos, bicicletas, televisores, billeteras, entre
otros objetos). Quedan comprendidos los animales y aquellas partes
de los inmuebles que puedan ser separados de estos (estufas,
ventanas, puertas, entre otros elementos).
Por ltimo, se exige la ajenidad. La ley exige que la cosa mueble
sea total o parcialmente ajena. En consecuencia, la cosa debe
pertenecer a otra persona distinta a la que comete la accin tpica,
por tanto, quien se apodera de lo que es suyo no comete hurto.
Esto implica que para que se configure el delito, se exige la
concurrencia de dos requisitos: uno positivo, consistente en que la
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cosa pertenezca a alguien, y otro negativo, que no le pertenezca a
quien se apodera de la misma. Cuando se habla de parcialmente
ajena se sta haciendo alusin a aquellas cosas que pertenecen a
dos o mas personas, y una de estas decide apropiarse de la misma
en contraposicin del derecho que sobre la misma tiene el co-
propietario.
Quedan al margen del delito las res nullius, es decir aquellas que
no pertenecen a nadie (arts. 2343, 2525 y 2527 del Cdigo Civil),
por ejemplo los animales salvajes, los peces del ro, entre otros; las
res derelictae, las abandonadas por sus dueos (art. 2526 y 2527
del Cdigo Civil), las cosas que han sido dejadas en los canastos de
basura; y por ltimo las res perditi, que son las cosas perdidas para
su dueo, pero que no han sido abandonadas, en este caso si bien
su apropiacin no constituye hurto (art. 162 del Cdigo Penal), es
configurativa de una modalidad especial del delito de defraudacin
(art. 175 inciso 1ro. del Cdigo Penal).
Elemento Normativo:
Hurta quien se apodera de la cosa ilegtimamente, es decir sin
derecho para ello. Al ser un elemento normativo del tipo, quien
toma o se apodera de una cosa creyendo que tiene derecho para
llevar a cabo tal conducta, no comete ilcito al estar viciado el
aspecto subjetivo de su conducta.
Cabe sealar, que la exigencia de la ilegitimidad en el actuar del
sujeto activo, no debe confundirse con la inexistencia de causas de
justificacin (ejercido de un derecho, legtima defensa, estado de
necesidad), pues estas slo se refieren a las especficamente
establecidas por el artculo 34 del Cdigo Penal, cuyo anlisis
corresponde efectuar en otro nivel analtico, es decir en el mbito
de la antijuricidad.
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4) Teora de la ablatio, segn la cual el hecho se consuma cuando la
cosa es transportada de un lugar a otro.
5) Teora de la illatio, que considera consumado el hurto cuando se
pone la cosa a buen recaudo, es decir en lugar seguro.
Si bien, todava persisten algunas discusiones al respecto, puede
decirse que la jurisprudencia y la doctrina se han inclinado por la
teora de la ablatio.
Aspecto subjetivo:
La figura analizada se caracteriza por ser un delito doloso, cuyo
conocimiento debe comprender, tanto el conocimiento de la
ajenidad de la cosa como la ilegitimidad del apoderamiento, y la
voluntad de desapoderar al tercero, tomar y disponer de la cosa.
Conforme lo expuesto, queda excluida la culpa y el dolo eventual.
Imagina cuntos hechos de la vida cotidiana podran
objetivamente encuadrar en la figura del hurto, y no presentar el
componente subjetivo exigido por la norma?
HURTO
Artculo 162 del C. Penal
10.2.4. Agravantes.
Hurto Campestre:
La agravante del inciso primero del artculo 163 del Cdigo Penal,
concurre cuando los productos se encuentran separados del suelo,
quedando abarcados los frutos. No existe acuerdo respecto si el
texto legal se refiere slo a productos vegetales o si tambin se
encuentran comprendidos los minerales. Parte de la doctrina se
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inclina por esta ltima interpretacin, en el entendimiento que la
ley no ha hecho ninguna distincin4.
Quedan fuera todos los productos que no provengan del suelo,
tales como la miel o la leche. Tambin se exige que el proceso de
separacin sea llevado a cabo por el hombre (con sus manos o
mediante el uso de maquinara), y no por hechos de la naturaleza,
tales como tormentas u otros fenmenos climatolgicos.
La agravante tambin incluye el hurto de mquinas, instrumentos
de trabajo o de productos agroqumicos, fertilizantes u otros
insumos similares (estos ltimos productos fueron incorporados
recientemente mediante ley 25.890). Al respecto todos estos deben
estar afectados a la actividad agrcola-ganadera, pues si los
instrumentos que son hurtados no eran utilizados con tal finalidad,
la calificante no resulta de aplicacin. Podra presentarse el caso del
hurto de una pala cuya afectacin responda exclusivamente al
cuidado del jardn del casco de la estancia, concurrira la
calificante prevista en el inciso 1 del artculo 163 del Cdigo Penal?
Para que proceda este encuadramiento legal, los objetos deben
haber sido dejados en el campo, esto es, sin la proteccin o
resguardo que ejercen sobre los mismos las personas, alejados de
los cascos de los campos y de las residencias de los capataces o
encargados de los establecimientos rurales. Como conclusin, debe
entenderse por campo a todo lugar fuera del radio poblado y
alejado del sitio habitado o de sus dependencias. Correspondera
aplicar el tipo calificado si las herramientas fueran guardadas
dentro un granero ubicado en el campo a una considerable
distancia de los lugares habitados de la estancia?
Por ltimo la agravante tambin comprende la
sustraccin de los alambres u otros elementos de los cercos,
causando su destruccin total o parcial
El delito exige dos conductas para su consumacin, la sustraccin
del objeto y su destruccin. Ello as pues, la figura tiende a proteger
con mayor intensidad no la cerco o al alambre por s mismos, sino
por la funcin rural que cumplen, que se traduce en el resguardo y
control de los animales. Imagina un hecho en el cual se produzca
la sustraccin pero no la destruccin del cerco?
Hurto Calamitoso:
La razn de la intensidad con la cual se castiga el robo en la figura
prevista en el segundo inciso del articulo 163 del Cdigo Penal,
encuentra su razn en la particular ocasin de la cual se vale el
sujeto activo del ilcito para llevar a cabo la sustraccin.
Concretamente, se funda en la menor defensa privada frente a los
infortunios que son descriptos por la norma, y tambin por la mayor
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criminalidad del sujeto activo quien se vale de las desgracias
sufridas por las vctimas.
Son dos las hiptesis definidas por la agravante: 1) el cometido en
ocasin y aprovechando las facilidades de un desastre o conmocin
pblica 2) el cometido en ocasin y aprovechando las facilidades de
un infortunio particular.
Se entiende por desastre pblico, un suceso daoso de grandes
proporciones, incendios, terremotos, inundacin, entre otros
acontecimientos. Por ejemplo el desborde de un ro produce un
estado de conmocin en la poblacin que slo intenta huir del lugar,
circunstancia que es aprovechada por sujetos oportunistas quienes
deciden saquear los negocios afectados por la corriente de agua. En
cambio cuando se alude a conmocin pblica, se hace referencia
tambin a un hecho de gran magnitud pero que se caracteriza por
la violencia, tal es el caso de un motn o una revolucin. Por ejemplo
el hurto de electrodomsticos llevados a cabo justo en el momento
en el cual se produce un bombardeo sobre una ciudad.
En cuanto al infortunio particular, es una situacin de desgracia
experimentada por una persona, de orden fsico o espiritual, que
impide o dificulta defender su propiedad en condiciones normales.
El infortunio debe ser padecido por la vctima del delito (esto de
embriaguez, desmayos, accidentes en la va pblica, y cualquier
otra situacin semejante) Podra entenderse como situacin de
desgracia la ruptura de una relacin amorosa que desencadena en
un estado de depresin profunda?
Respecto al momento en el cual se debe llevar a cabo la accin de
apoderamiento, la ley exige que se lleve a cabo con ocasin, es
decir en el mismo momento en el cual se producen los sucesos
descriptos por la ley, ni antes ni despus.
Por ltimo, debe existir una vinculacin subjetiva entre el autor del
delito y los acontecimientos examinados precedentemente. En este
sentido, resulta necesario que el autor se aproveche de las
facilidades que se presentan en virtud del desastre, conmocin
pblica o infortunio, de modo tal que se valga de estas para
perpetrar el hurto. Vale por ejemplo el caso de un sujeto que
planifica un hurto, e inesperadamente se produce un terremoto de
gran magnitud en la ciudad, sin perjuicio de ello sigue adelante con
su propsito, sin tener en cuenta las graves consecuencias que ha
producido el mismo en la poblacin, y concretamente en el sentir
del comerciante a quien sustrajo un televisor correspondera
aplicar el tipo calificado?
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reside en el empleo de ciertos elementos, que permiten vencer con
mayor facilidad las defensas impuestas sobre las cosas.
No es necesario que los instrumentos mencionados por
la ley se usen para penetrar al lugar donde se encuentra la cosas,
pues dicha exigencia fue suprimida por ley 24.721, por ejemplo en
la actualidad la agravante podra aplicarse a quien sustrae una
bicicleta o cualquier otra cosas que se encuentre amarrado a un
poste en la va pblica.
El uso de estos elementos, excluye la violencia o fuerza
sobre las cosas, pues en caso de concurrir cualquiera de estas
modalidades la conducta ser atrapada por el delito de robo (art.
164 del C.P.).
Por ganza se entiende a cualquier objeto que no siendo
propiamente una llave permite abrir cerraduras. Generalmente se
trata de alambres u otros objetos cuya morfologa permita que sean
introducidos en el mecanismo del cerrojo para poder accionar el
mismo. Al hablar de instrumento semejante, la ley no agrega nada,
pues ya el concepto de ganza al no referirse a un objeto acotado,
permite incorporar cualquier tipo de elemento que cumpla esta
funcin, alambres, ganchos, precintos, destornilladores, entre otros
objetos similares.
Por falsa llave, se entiende aquella que no es la correspondiente a
la cerradura original, pueden quedar comprendidas aquellas llaves
que si bien no han sido diseadas para una determinada cerradura,
por su similitud permiten su apertura, como as tambin aquellas
replicas a las cuales se accede en forma ilegtima, por ejemplo si se
deja la llave en una cerrajera y el encargado de local hace una
rplica y se la entrega a un ladrn indicndole a que domicilio
pertenece.
Quedan tambin comprendidas en el tipo calificado las llaves
sustradas, es decir aquellas que han sido quitadas del poder de su
dueo sin su consentimiento. Podra presentarse un caso, donde un
carterista sustrae las llaves y una billetera de un pasajero de
colectivo, y luego a partir del domicilio que surge de la
documentacin hallada comete el ilcito. Tambin, las halladas, es
decir las que perdidas por su titular son encontradas por el autor
del ilcito o un tercero que se las facilita, por ejemplo las que se
caen en la va pblica, situacin que es aprovechada por un
eventual transente, quien luego de averiguar la direccin del
domicilio se vale de las misma para perpetrar un hurto. Y por
ltimo, la figura incluye a las llaves retenidas, entendiendo por
tales, las que su posesin en un principio se encontraba consentida
o justificada, y que luego se torna ilegtima su tenencia, en razn
que las conserva contra la voluntad del dueo o tenedor de quien
se las entreg. La llave entregada al jardinero, quien luego de
finalizar la relacin contractual con el dueo de la vivienda, decide
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no hacer entrega de las misma, y al cabo de un tiempo decide
entrar valindose de esta circunstancia.
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Hurto de mercaderas u otras cosas transportadas:
El inciso quinto del artculo 163, agregado por ley 23.468, agrava
la figura bsica del hurto, en razn de la menor proteccin de
ciertas cosas o mercaderas por el momento en el cual se lleva a
cabo el ilcito. En efecto, el viaje de la mercadera o el momento de
carga y descarga impiden una eficaz vigilancia privada.
Los objetos materiales mencionados por la norma para la
concurrencia de la calificante son dos: 1) mercaderas cuya
definicin se encuentra debidamente efectuada por el legislador en
el artculo 77, prrafo quinto del Cdigo Penal, a cuya lectura nos
remitimos; 2) otras cosas muebles.
Le ley se refiere a mercadera y cosas transportadas, es decir
circunscribe su aplicacin a los mencionados objetos que se
encuentren en situacin de transporte, desde su carga, es decir al
comienzo de viaje cuando se estiba la mercadera, hasta su entrega
o destino, cuando llega la mercadera al lugar establecido. Tambin,
se incluye los tramos intermedios constituidos por las escalas,
entendiendo por ests a los lugares destinados a la recarga de
combustible, descanso y alimentacin. Por ejemplo al hurto que se
practica cuando el personal a cargo del transporte se encuentra
efectuando su refrigeracin en la cantina de una estacin de
servicio.
Al hacer alusin a cualquier medio, quedan incluidos el transporte
terrestre, areo, martimo y fluvial. No se ha diferenciado si el
transporte debe ser interurbano o urbano, con lo cual ambos
quedan incluidos en la figura analizada. Esto quiere decir que le
hurto sufrido por el repartidor de lcteos durante la descarga en un
almacn queda atrapado por la calificante?
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Hurto agravado por la calidad funcional:
La agravante prevista por el artculo 163 bis del Cdigo Penal (Ley
25.816) no presenta mayores dificultades, por tanto corresponde
remitirse al texto de base. No obstante ello, corresponde remarcar
que la figura, no requiere como otros tipos penales (art. 80 inciso 9
de C.P.), que el delito se comenta por el integrante de la fuerza de
seguridad en ocasin de cumplir sus funciones, pues esta exigencia
no ha sido requerida por la norma, que intensifica el poder punitivo
teniendo en cuenta solamente la particular calidad especial del
sujeto activo.
La conducta del polica que encontrndose de licencia anual,
durante sus vacaciones decide hurtar en el supermercado un
desodorante y mquinas de afeitar, queda atrapada por la
calificante prevista por el artculo 163 bis del Cdigo Penal?
Abigeato:
El artculo 167 ter. del Cdigo Penal, requiere especficamente que
el objeto de apoderamiento se trate de ganado mayor o menor. Por
ganado debe entenderse a los cuadrpedos de cierta talla,
domsticos para carga o para carne. Son ganado mayor las vacas,
caballos, mulas, asnos, cebes y llamas; y ganado menor las
ovejas, cabras, y cerdos5.
Respecto a las circunstancias en las cuales debe llevarse a cabo el
hecho, existen dos hiptesis distintas: 1) que los animales se
encuentren en el establecimiento rural; y 2) que se realice en
ocasin de su transporte.
Con relacin a la primera de las situaciones, la norma no exige
como lo hace en el hurto campestre que el ganado sea dejado en el
campo, es decir en un lugar desprovisto de proteccin, slo
requiere que los animales se encuentren dentro de un
establecimiento rural. A partir de la reforma efectuada mediante ley
25.890, el artculo 77 del Cdigo Penal define el concepto como
todo inmueble que se destine a la cra, mejora o engorde de
ganado, actividades
de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la que avicultura y otras
crianzas, fomento o aprovechamiento semejante.
Por su parte, con referencia al otro supuesto de hecho,
corresponde efectuar las mismas consideraciones que se
desarrollaron en torno al hurto de mercaderas u otras cosas
transportadas (10.2.4.5).
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La figura bsica prevista por el primer prrafo del artculo 167 ter.
del Cdigo Penal, se encuentra agravada por las siguientes
circunstancias:
a) Por la cantidad de cabezas de ganado: el segundo prrafo de la
citada norma, eleva la pena de tres a ocho aos, cuando la
sustraccin fuera de cinco (5) o ms cabezas de ganado y se
utilizare un medio motorizado para su transporte. Deben darse
ambas circunstancias en forma acumulativa para que concurra la
agravante. Si bien la norma no hace alusin al momento en el cual
debe ser utilizado el transporte motorizado, al no haber exigido que
sea durante el tramo de ejecucin, se da la agravante si el medio es
utilizado una vez ya concluido al apoderamiento, siempre y cuando
exista solucin de continuidad entre ambas situaciones. Concurre
la agravante si el hurto del ganado se lleva a cabo arriando vacas
con caballos hasta un establecimiento colindante donde
veinticuatro horas despus se produce su carga a un camin jaula
que transporta los animales hasta el matadero?
b) Apoderamiento realizado en las condiciones previstas en el artculo
164 del Cdigo Penal. El inciso 1 del artculo 167 quter, eleva de
cuatro a diez aos, cuando a los elementos propios del hurto de
ganado se le aadan las modalidades especficas de apoderamiento
ilegtimo previstas para el delito de robo simple (art. 164 del C.P.),
esto es,
violencia en las personas o la fuerza en las cosas (ver 10.3).
c) Alteracin, supresin o falsificacin de marcas o seales utilizadas
para identificar al animal. (inc. 2 del artculo 167 quter del C.P.)
Corresponde remitirse a las aclaraciones debidamente efectuadas
en el Manual dado como biografa bsica.
d) Se falsifiquen o se utilizaren certificados de adquisicin, guas de
transito, boleto de marca o seal, o documentacin equivalente,
falsos. (inc. 3 del artculo 167 quter del C.P.) Corresponde remitirse
a las aclaraciones debidamente efectuadas en el Manual dado como
biografa bsica.
e) Participacin de una persona que se dedique a la crianza, cuidado
faena, elaboracin, comercializacin, o transporte de ganado o de
productos o subproductos de origen animal. (inc. 4 del artculo 167
quter del C.P.) Corresponde remitirse a las aclaraciones
debidamente efectuadas en el Manual dado como biografa bsica.
f) Participe en el hecho un funcionario pblico quien, violando sus
deberes a su cargo o abusando de sus funciones, facilitare derecha
o indirectamente su comisin. (inc. 5 del artculo 167 quter del
C.P.) Corresponde remitirse a las aclaraciones debidamente
efectuadas en el Manual dado como biografa bsica.
Sin perjuicio de ello, agregamos que debe tratarse de
un funcionario pblico conforme a la definicin del artculo 77 del
Cdigo Penal y Ley de tica Pblica (25.188), que tenga funciones
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especficas en el mbito agropecuario, y a partir de estas favorezca
el abigeato.
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incomunicabilidad previstas por el artculo 48 del Cdigo Penal 7. En
que situacin se encontrara quien participa ocultando el vehculo
que el hijo hurto a su padre?
En cuanto a la descripcin de las personas comprendidas en la
eximente corresponde remitirse a la debida descripcin
desarrollada en el Manual dado como biografa bsica. Qu pasara
si una persona hurta una billetera sin conocer que la misma
pertenece a su hermano conviviente?
10.3 Robo.
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de este tipo de accin es el arrebato llevado a cabo en la va
pblica por parte del carterista que para poder desapoderar a una
mujer de su bolso, la empuja al suelo para que esta no pueda
resistir la sustraccin. Esta energa fsica que se ejerce sobre la
vctima del delito puede ser real o simulada, pues la figura no
solo comprende acciones materiales que dominen fsicamente al
sujeto pasivo, como es el caso del ejemplo dado precedentemente,
sino tambin a las acciones que dominen a la vctima
psquicamente. La violencia puede recaer sobre la vctima del
delito, o sobre un tercero, pero siempre debe tratarse de un ser
humano. Quedan excluidas la violencia que se ejerza por ejemplo
sobre los perros que se encuentran al cuidado del domicilio, ms
all que concurra otra calificacin legal a su respecto. El concepto
de violencia fsica sobre las personas abarca tambin el uso de
medios hipnticos y narcticos (art. 78 del Cdigo Penal).
Por su parte, se entiende por fuerza sobre las cosas a la
energa, que puede ser humana, mecnica o artificial, que produce
un cambio en las cosas, un dao o movimiento. La fuerza en la cosa
requiere que sta sea forzada, vale decir ocupada mediante el
ejercicio sobre ella de una energa fsica, humana o artificial, que la
rompa, tuerza, saque de su sitio, entre otra serie de acciones. 8
Ejemplo, la fuerza que se ejerce con una pinza para romper la
cadena que amarra una bicicleta a una columna. Aqu el
agravamiento se encuentra fundado en el quebrantamiento por
parte del autor, de las defensas que tienen las cosas para resistir el
apoderamiento por parte del ladrn, lo cual implica una obstinacin
delictiva y menor defensa por parte de la vctima. Constituye
fuerza quitar el dispositivo de seguridad magntico que cuentan las
afeitadoras o pilas en los supermercados?
Ahora bien, para que el hurto se transforme en un robo,
es imprescindible que entre el apoderamiento y estas acciones
exista una cierta conexin; es decir, que la fuerza y la violencia
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10.3.3 Agravantes.
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16/06/1993 Moyano publicado en La ley Crdoba, 1993, pg. 814,
tambin en Internet en www.laleyonline.com.ar, se recomienda su
lectura para esclarecer todas las dudas que existan con la figura
analizada). En el mismo sentido se expidi el mismo Tribunal
agregando que el artculo 165 slo resguarda a terceros no
involucrados en el asalto, que han sido puestos involuntariamente
en la situacin de riesgo. Pero si el muerto, particip en el robo, se
expuso voluntariamente al riesgo que para su vida implicaba el
asalto (TSJ, Sala Penal, 25/06/1996,
Bustos, publicado en La ley Crdoba, 1996, pg. 1255, tambin
en Internet en www.laleyonline.com.ar). El caso al que se hace
alusin, puede ser el asalto perpetrado por tres ladrones, donde en
un intercambio de disparos resulta herido mortalmente uno de ellos
en virtud de la eficaz puntera del personal policial interviniente.
Este entendimiento respeta acabadamente el principio de
culpabilidad, pues de otra forma se reprocharan al autor hechos
que no fueron planeados o tenidos en cuenta en su accionar.
Siguiendo este lineamiento conceptual, quedan descartadas de la
figura prevista por el artculo 165 del Cdigo Penal, aquellas
muertes producidas durante el robo que no puedan ser atribuidas a
titulo de dolo, es decir que no sean queridas por el autor. Por tanto,
si la muerte no tiene ningn tipo de vinculacin subjetiva con el
obrar ilcito de los asaltantes, no proceder la aplicacin de la
agravante prevista por la citada norma. Ahora bien, si el
fallecimiento de un tercero fuera consecuencia de un obrar
negligente o culposo por parte de algunos de los participes del
robo, deber resolverse el caso aplicando las reglas del concurso de
hechos (art. 54 y 55 del C.P), pudiendo concurrir realmente el robo
con el homicidio culposo (art. 84 del Cdigo Penal). Qu
calificacin correspondera aplicar sin con motivo de un robo, en
virtud de las terribles y cruentas amenazas efectuadas por los
asaltantes desencadenan el infarto de la vctima del asalto?
Como adelantamos, se advierte que entre la figura que estamos
analizando y la prevista por el artculo 80 inciso 7mo. del Cdigo
Penal, existe ciertas similitudes que obligan a efectuar una correcta
delimitacin a los efectos de su correcta aplicacin.
Ciertamente, ambas figuras tienen en comn la concurrencia del
homicidio de una persona, el cual se encuentra relacionado con un
hecho de robo. Es decir en ambas hiptesis, se mata a una persona,
dentro de un cuadro de situacin que tiene por centro un ilcito, que
en este caso se trata de un apoderamiento ilegtimo de una cosa
mueble total o parcialmente ajena con violencia fsica en las
personas (robo).
Ahora bien, existe una diferenciacin entre ambas figuras en el
plano subjetivo del autor del ilcito, pues en la hiptesis de hecho
comprendida por el artculo 80 inciso 7mo. del Cdigo Penal, se
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mata para llevar a cabo el robo, ya sea para prepararlo, facilitarlo,
ocultarlo, o para asegurar su resultado, procurando la impunidad o
por no haber logrado el fin propuesto al cometer el ilcito, es decir
hay una conexin entre la muerte y el robo, que exige la
concurrencia de un elemento subjetivo especial (por o para).
En cambio, la situacin contemplada por el artculo 165
del Cdigo Penal, slo comprende el homicidio que se ha producido
durante el robo, pero que no ha sido planeado o tenido en cuenta
por el autor, aunque si lo pudo haber previsto por la situacin de
riesgo que genera el propio asalto. Por ejemplo cuando
encontrndose perpetrando el robo, se dispara a la vctima del
asalto, slo porque la situacin de temor exalt el nimo del ladrn.
Tambin ha sido objeto de polmica el momento de consumacin
del ilcito y si se admite tentativa. Parte de la doctrina entiende que
se trata de un delito pluriofensivo que es fusin de hecho, y otro
sector que es un delito complejo que es fusin de figuras.
Se entiende que en el tipo previsto por el artculo 165 el Cdigo
Penal, el robo es el elemento circunstancial del delito que castiga el
resultado del homicidio, por tanto este desenlace debe haberse
consumado, sin perjuicio que el robo este consumado o tentado. Es
decir, para que se de la calificante, el homicidio debe consumarse,
no resultando determinante si el robo se encuentra tentado o
consumado.
No se admite la tentativa (art. 42 del Cdigo Penal), pues el
comienzo de la ejecucin del robo ya con la intencin de matar
excluye la figura del artculo 165 del C.P., correspondiendo la
aplicacin de la figura agravada prevista por el artculo 80 inciso
7mo. del C.P..
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necesario que el robo se haya consumado 9. Al igual que el robo
agravado por el homicidio, en virtud de las razones sealadas
precedentemente, queda excluida la aplicacin de la tentativa (art.
42 del Cdigo Penal).
La agravante comprende no slo las lesiones causadas con dolo,
sino tambin aquellas accidentales, ocasionales y
15
preterintencionales .
Robo armas:
Tambin se califica el robo cuando la violencia fsica para cometer
el hecho se lleva a cabo mediante el empleo de un arma de
cualquier tipo o naturaleza. Ya veremos que existirn otras
clasificaciones aumentando an ms la pena en el caso de que se
trate armas de fuego, y atenuando el castigo cuando se trate de
armas de utilera o que no resulten aptas para el disparo.
La razn de la calificante por el uso de armas responde segn los
casos a: 1) el mayor poder vulnerante contra las personas,
haciendo correr peligro cierto a la vida y a la integridad personal de
las vctimas; 2) la mayor peligrosidad que representa la utilizacin
de un arma de fuego, y su aptitud para causar dao a las personas;
3) la mayor capacidad intimidatoria; todo lo cual hace que el robo
cometido mediante el uso de armas sea ms eficaz para impedir
que las vctimas puedan defenderse ante la accin de
apoderamiento de sus bienes muebles.
Como se advierte esta modalidad de robo, no slo atenta contra la
propiedad, sino tambin contra otros bienes jurdicos de suma
importancia, como la vida, la integridad fsica y libertad personal,
los que se ven indudablemente afectados debido al poder ofensivo
e intimidante que el empleo de armas les confiere a quienes las
utilizan.
Por tal motivo, para que el hecho sea calificado, no basta la
simple tenencia o portacin de las armas, sino que tambin es
necesario su utilizacin en cualquier tramo del hecho, ya sea para
facilitarlo, en la ejecucin o para lograr su impunidad. No es
necesario que las armas sean utilizadas en el mismo momento en el
cual se lleva a cabo la accin de apoderamiento, pues este acto no
agota el momento consumativo del robo. En otras palabras, cuando
las armas son utilizadas para facilitar o cometer el hecho, con el
apoderamiento se consumar el hecho, ahora bien cuando la
violencia que se ejerce con el arma se lleve a cabo para procurar la
impunidad, las cosas no son de la misma forma, pues aqu la
consumacin del robo recin se produce en el momento de la
violencia.
19
Como adelantramos en los prrafos precedentes, el artculo 166
del Cdigo Penal, prev adems del robo con armas tres
subespecies de esta modalidad delictiva: 1) con armas de fuego; 2)
con armas de fuego sin aptitud para el disparo; y 3) con armas de
utilera.
Para comprender la diferenciacin que existe entre cada una de
estas calificantes, corresponde en primer termino dar el concepto
genrico de arma.
El legislador prescindi de hacer una interpretacin
autntica, como lo ha hecho con otros trminos en artculo 77 del
Cdigo Penal.
Por tal motivo, encontrar una definicin a este elemento normativo
del tipo, no resulta una tarea fcil, ms an teniendo en cuenta que
el concepto que aportemos, tendra que resultar vlido para todos
los casos, tanto para aquellos en los que la ley ha optado por la
capacidad lesionadora del medio empleado (pistolas con capacidad
de disparo), como para aquellos en los que tom en consideracin
slo su condicin intimidante (pistolas sin capacidad de disparo o
de utilera). Teniendo en cuenta esta diferenciacin, podemos
tomar como vlido el concepto que se ha efectuado de las armas,
definindolas como todo objeto capaz de aumentar
el poder ofensivo del hombre, sea para atacar o defenderse.
En consecuencia, son armas cualquier instrumento fabricado para
servir a la defensa o al ataque, o cualquier otro objeto, que de
acuerdo al empleo que se realice de los mismos sirva a idntica
finalidad. Como caracterstica comn, en uno y otro caso, mediante
la utilizacin del instrumento, se ve aumentada la capacidad
ofensiva o defensiva de la persona que se sirve de estos.
A partir de esta ltima consideracin, podemos clasificar a las
armas en propias e impropias. Como ejemplo de las primeras,
puede citarse a las pistolas, espadas, ballestas, es decir aquellos
objetos que fueron fabricados o pensados para atacar y defenderse,
que por s mismos resultan capaces de aumentar el poder ofensivo
de quien los utiliza, causando a su vez intimidacin por su propia
naturaleza.
Entre ellas podemos citar: a) armas de fuego, como
pistolas, revlveres, fusiles, entre otras, cuya definicin trataremos
en forma extensa en prrafos sucesivos; b) armas de disparo que
no son de fuego (ballestas, arcos, y dems armas de tiro); y c)
armas blancas, como lo son las espadas y cuchillos, que tengan
punta, filo o contra filo.
En el caso de las armas propias no es necesario que se las emplee
para que se califique el hecho como robo, ya sea disparando el
arma de fuego o embistiendo con una espada. La sola exhibicin
amenazante del arma propia, ya crea sobre el sujeto pasivo una
situacin de peligro para su vida o integridad fsica.
20
Por su parte, son armas impropias los objetos que no fueron
fabricados como armas propiamente dichas, como un martillo, una
tijera, una guadaa, un hacha, un destornillador, y otros elementos
que fueron ideados para otros menesteres, pero que sin embargo,
son considerados armas en el caso concreto, en razn del uso que
se les confiere, que permite aumentar el poder ofensivo del sujeto
activo.
Entonces, se considera armas impropias, cualquier objeto no
construido como arma propia, pero que de acuerdo al modo de
empleo lo convierte en un arma, por aumentar el poder vulnerante
de quien las utiliza. Tambin lo son las armas de utilera, y las
armas propias que son utilizadas impropiamente, como es el caso
del revolver que se utiliza para dar un golpe a la vctima, pero que
nunca se utiliz para intimidar.
Se ha entendido que constituye arma impropia, una bufanda
que fue colocada alrededor del cuello de una taxista asfixindolo al
ser presionada contra el asiento del vehculo que conduca,
mientras se le sustraa el dinero de la recaudacin diaria, pues el
modo de empleo de la prenda puso en peligro la vida la vctima (ver
al respecto fallo Tribunal Superior de la Provincia de Crdoba, Sala
Penal, 5/07/2002, Maujo Eduardo y Otro, publicado en Semanario
Jurdico N 1376 pg. 143, anotado por Marcelo Sayago, un caso
de asalto con bufanda, en Semanario Jurdico 1384, pg. 385).
Ahora bien, para que se de la calificante en el robo, cuando se
utilizan armas impropias, resulta imprescindible que exista
acometimiento, no bastando su simple exhibicin amenazante.
Algn sector, entiende por acometimiento la accin de embestir con
mpetu o ardimiento. Correspondera aplicar la agravante si una
persona se presenta en un local comercial y exhibiendo un
destornillador de grandes dimensiones exige al dueo del negocio
que le entregue el dinero de la recaudacin diaria?
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos significar que parte de la
doctrina y de la jurisprudencia, objeta la admisin de las armas
impropias como elementos agravantes del delito de robo, en base a
considerar que se efecta una interpretacin analgica del
elemento normativo, que vulnera el principio de legalidad
consagrado por nuestra Constitucin Nacional (Zaffaroni, Tozzini y
Buteler)10.
Habiendo expuesto en lneas generales la definicin de armas que
califica el delito de robo, corresponde ahora abordar los otros
supuestos de hecho especficos contemplados en el artculo 166 del
Cdigo Penal:
21
su mnimo y en su mximo cuando el arma utilizada fuera de
fuego.
Conforme se desprende del artculo 3 inciso primero del decreto
N 395/75 que reglamenta la ley Nacional de Armas y Explosivos N
20.429, se define al arma de fuego como La que utiliza la energa
de gases producidos por la defragacin de plvoras para lanzar un
proyectil a distancia.
La razn por la cual se incrementa la pena en este caso, esta
dada no slo por el poder ofensivo e intimidatorio que otorgan este
tipo de armas a quien las utiliza, sino tambin por se ve acentuada
o incrementada la peligrosidad, que por s mismas, poseen estas
armas, pues de su propia naturaleza se desprende que cuenta con
mayor posibilidad de producir daos a la integridad fsica de las
personas. Esta cualidad propia de las armas de fuego, explica los
mecanismos de seguridad que se les adosan para evitar daos, y
los lmites que se imponen a las personas para poder lograr la
autorizacin para su tenencia y portacin (RENAR).
Como consecuencia de lo expuesto, para que concurra la
calificante, el arma de fuego debe tener aptitud para el disparo,
es decir capacidad para lanzar un proyectil como consecuencia de
la energa producida por la deflagracin de la plvora.
El medio por el cual se demuestra acabadamente esta
operatividad requerida para que se de la agravante, es la pericia
balstica, sin perjuicio que pueda acreditarse este extremo por otros
medios, como por ejemplo las declaraciones testimoniales,
conforme al principio de libertad probatoria reina en el proceso
penal. Concretamente, deber demostrarse que el mecanismo de
accin del arma funcionaba correctamente al momento del hecho, y
que se encontraba cargada con proyectiles que podan ser lanzados
por esa misma arma. Puede suceder que luego de un asalto se
aprehendan a los autores del hecho, pero estos conociendo la
legislacin vigente, durante la huida rompen las armas contra el
piso, lo que determina que la pericia establezca que en el estado en
que fueron secuestradas las armas no cuenta con aptitud para el
disparo. Ahora bien, ello no impedira que testigos pudieran dar
cuenta del uso del arma durante el robo, pues a travs de sus
sentidos, vista y odos, podran haber percibido el correcto
funcionamiento del mecanismo de disparo. Correspondera aplicar
la agravante si las armas de fuego no se encontraban cargadas
durante el asalto?
22
Como lo adelantramos al momento de tratar en forma genrica el
tipo agravado de robo con armas, la ley admite el uso de distintos
tipos de armas, a los cuales ha dado un diferente encuadramiento
de acuerdo al peligro para la integridad personal y el poder
intimidante que tiene cada una de ellas.
En este caso en particular la agravante se funda en el mayor
poder intimidante que tienen las armas de fuego, sin perjuicio que
luego se determine que no representaba un peligro para la vctima
al no ser operativas. Este poder intimidante propio de las armas de
fuego se traduce en la disminucin o anulacin de cualquier actitud
defensiva por parte de la vctima del robo, pues ests no estn en
condiciones de establecer si el arma que exhibe el ladrn pudo o no
ser accionada.
Esta circunstancia llev al legislador a imponer una pena que es
sensiblemente superior al robo simple, ya que el uso de este tipo de
armas le confiere a quien las usa un mayor poder intimidante y la
consecuente disminucin de posibilidades defensivas de la vctima,
pero a su vez es menor que la sancin correspondiente al robo con
arma de fuego, pues en este caso sin aptitud para el disparo- no
existe peligro para la integridad fsica de las personas. Podra
presentarse el caso de una persona quien acuciado por problemas
econmicos decide perpetrar un asalto, sin embargo le disgusta o
no soporta el hecho de poner en peligro la vida de sus vctimas, y
por tanto lleva a cabo el robo con un arma vieja que no tena
percutor.
Por supuesto que para que el hecho encuadre en esta figura, el
arma debe haber sido exhibida, para poder causar la intimidacin
que es razn de la agravante. Respecto a la forma de acreditar la
operatividad del arma, corresponde remitirse a las consideraciones
efectuadas respecto a las armas de fuego, agregando solamente
que adems de tener por acreditado el correcto funcionamiento del
mecanismo de accin debe demostrarse que al momento del hecho
se encontraba cargada con balas que estaban en condiciones de ser
disparadas11.
23
En otro lenguaje, estas armas carecen de poder vulnerante pero
tienen capacidad intimidante, que es la razn de la agravante 19.
Quedan comprendidas dentro de las armas de utilera las armas
falsas, simuladas, imitativas, smil de armas y las armas de juguete,
es decir todos los artefactos que por su caractersticas externas
parecen ser armas sin serlo20.
Valen aqu las dems consideraciones que se efectuaron al
momento de tratar el robo con armas sin aptitud de disparo.
Robo en despoblado:
Con respecto a la figura prevista en el artculo 167 inciso 1 del
Cdigo Penal, resultan de aplicacin las mismas consideraciones
24
efectuadas en el punto que antecede, con la salvedad que en este
caso no se requiere la existencia de una banda para cometer el
ilcito.
25
encuentra debidamente efectuada por la ley, siendo su distintivo
comn, que han sido predispuestos para defensa de los extraos.
26
Robo con homicidio
Art. 165 del C.P. Armas de fuego
Art. 166 inc. 2
2do. Prrafo del
Robo con lesiones C.P
Art. 166 inc. 1 del C.P.
R Sin aptitud para
O Robo con armas
Art. 166. inc. 2 del. C.P.
el disparo
Art. 166 inc. 2 3er.
B prrafo del C.P
10.4 Extorsin
27
10.4.2 Extorsin comn
Accin Material:
La accin constitutiva del delito ha sido definida en la figura legal
como obligar, entendiendo este verbo como compeler, exigir,
hacer cumplir una cosa o mandato13.
Para conseguir la conducta deseada de la vctima, el autor se pude
valer de cualquiera de los medios tpicos que han sido descriptos
por la ley, que a continuacin pasamos a repasar.
La intimidacin consiste en infundir temor en la vctima a travs
de un anuncio o advertencia de un mal, que recaer sobre ella,
sobre un tercero o los bienes de una persona. Esta debe ser idnea
como para causar en el sujeto pasivo una sensacin de temor que
lo lleva a cumplir con la exigencia deseada por el autor. No resultan
validas las amenazas consistentes en anunciar que en caso de no
cumplir con lo requerido caer un rayo sobre su domicilio, o que
producir la muerte de sus hijos mediante un hechizo.
No constituye intimidacin los anuncios que no son ilegtimos, es
decir aquellos que se encuentran amparados en un derecho, es
decir cuando la exigencia en s misma este justificada o constituya
el ejercicio de un derecho. Por ejemplo el requerimiento de pago en
contraprestacin de un servicio brindado bajo la advertencia que en
caso de no hacerlo lo demandar judicialmente.
Se da el caso de simulacin de autoridad pblica cuando el autor
de ilcito finge o aparenta ser un funcionario pblico. Aqu el temor
o la intimidacin que padece la vctima del delito no provienen del
anuncio del autor, sino del acto de autoridad que se invoca. Debe
tratarse de una autoridad falsa, pues de ser verdadera estaramos
en el mbito de las exacciones ilegales (Art. 266 del C.P.).
Por ltimo, se puede extorsionar mediante la simulacin de falsa
orden de autoridad pblica, cuando el autor finge la existencia de
un mandato o prohibicin que proviene de autoridad pblica. En
este caso puede existir la autoridad pblica, pero la orden debe ser
falsa, sea porque la autoridad pblica que se invoca no existe o
porque no se ha dado el mandato o prohibicin que pretende
imponerse.
28
Objetos sobre los que recae el delito:
Teniendo en cuenta siempre la ubicacin sistemtica del ilcito
que se
analiza especficamente dentro de los delitos contra la propiedad,
los objetos sobre los que recae el delito de extorsin son las cosas,
el dinero y los documentos que produzcan efectos jurdicos.
Consumacin y tentativa:
El delito se perfecciona cuando la vctima ha obrado
conforme a los requerimientos realizados por autor del ilcito,
llevando a cabo cualquiera de las conductas que han sido
descriptas por la ley.
Es decir, el delito se consuma en el caso de la entrega,
cuando la cosa es recepcionada por el autor o la persona designada
por el autor para ocupar este rol. En el mismo sentido debe
analizarse cuando el requerimiento se trata de enviar, depositar o
poner a disposicin.
En todos los casos debe existir algn perjuicio patrimonial,
que derive o sea la consecuencia directa o indirecta del acto de
disposicin que realizado por la vctima a requerimiento del autor.
El delito admite tentativa, que se da cuanto el autor comenz
a intimidar, simular con la finalidad de obligar a la vctima a realizar
la prestacin con significado patrimonial.
10.4.3 De documentos
29
El objeto sobre el cual deben recaer estas dos acciones, son
documentos de obligacin o de crdito, por tanto que representen
el derecho de exigir la cosa que es objeto de la obligacin o da dar
la misma. La ley no ha diferenciado si el documento debe ser
pblico o privado.
10.4.4 Chantaje
30
El artculo 170 del Cdigo Penal (texto conforme reforma Ley
25.742), reprime la sustraccin, retencin u ocultacin de una
persona con el propsito especfico de obtener rescate.
Se trata de un secuestro comn al cual se agrega la extorsin,
pues el autor para liberar a la persona cautiva, exige el pago previo
de un precio. Es la finalidad econmica la que llev ubicar a esta
figura dentro de los delitos contra la propiedad.
En razn de lo expuesto, se dice que es un delito pluriofensivo,
pues adems de la ofensa al patrimonio se atenta contra la libertad
individual.
La finalidad que caracteriza esta figura es la de sacar rescate, es
decir obtener un precio por la libertad de la persona que se tiene
cautiva. El precio puede traducirse en dinero u otra prestacin que
tenga significado patrimonial.
Respecto a los dems elementos del tipo, al resultar idnticos a
los previstos por el artculo 142 bis del Cdigo Penal, corresponde la
remisin al estudio de la unidad N 8, concretamente al desarrollo
efectuado en el Manual de Derecho Penal Parte Especial, pginas
177 a 180.. Ello as pues mediante la reforma realizada por ley
25.742 el legislador hizo desaparecer las diferencias que existan
entre ambas figuras en lo relativo a las circunstancias calificantes y
a la penalidades previstas15.
La figura bsica prev una pena de reclusin o prisin de cinco a
quince aos, la cual se ver elevada en su mnimo a ocho aos en
caso de lograr el propsito. Es decir en caso que el secuestrador
logre hacerse del dinero requerido por el rescate.
Por su parte, en los tipos calificados previstos en los
incisos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 la pena se aumenta de diez a veinticinco
aos, correspondiendo la remisin a la unidad N 8. Aqu tambin,
en caso de resultar la muerte de la vctima, como consecuencia no
querida por el autor, la pena ser de quince a veinticinco aos, y en
caso de haberla causado intencionalmente se prev reclusin o
prisin perpetua.
De la misma forma, el ltimo prrafo del artculo 170 del Cdigo
Penal (ley 25.742) ha previsto una reduccin de un tercio a la mitad
la pena del participe, cuando este se esforzare para que la vctima
recupere la libertad, siempre y cuando esto no se deba al pago del
precio requerido.
Asimismo, el artculo 41 ter (ley 25.742) ha incorporado la figura
del arrepentido, como ya se haba hecho para otro tipo de
delincuencia como es el narcotrfico (ley 23.737). Con la
consagracin legislativa del arrepentido se ha buscado premiar a
quien ciertamente se ha iniciado en el camino de lo ilcito, pero con
su accionar impide la consumacin o continuidad del mismo,
31
manifestando su voluntad por medio de la delacin de sus
cmplices16.
Con el precepto legal se busca frenar o combatir la ola de
secuestros de personas acontecidos en los ltimos tiempos, cuyo
auge contribuy a la sensacin pblica de inseguridad, lo cual ha
generado la preocupacin del gobierno nacional.
16 CHAIA, RUBEN A, Cdigo penal y normas complementarias, Tomo 2A, AAVV, Directores David Baign y
Eugenio Ral Zaffaroni, Ed. Hammurabi, Buenos Aires 2007, pg. 147
32