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Coloquio:
Controversia sobre la Corte Penal Internacional

En las ltimas semanas se ha generado una discusin jurdica constitucional muy profunda
acerca de la validez en nuestro ordenamiento del Tratado que establece el Estatuto de Roma
que contiene al Tribunal Penal Internacional, tratado que fue presentado a la comunidad
internacional en el marco de una conferencia internacional celebrada en Roma el 17 de julio de
1998. Este Tratado de Roma es firmado por el Presidente Eduardo Frei (11 de noviembre de
1998) y es aprobado por la Cmara de diputados por 67 votos a favor y 35 en contra, dato
importante, porque estos 35 en contra son los que despus plantean el requerimiento y lo
destaco porque creo que este es un tema que da para una reflexin futura ms profunda. El
requerimiento, por tanto, es presentado por los diputados vencidos en la discusin poltica en
el Parlamento, es decir, quienes all pierden luego presentan el requerimiento, que conforman
ms de la cuarta parte de los miembros de la Cmara de Diputados y, por lo tanto, estn
legitimados activamente para presentar ms tarde el requerimiento, de acuerdo a lo que
establece el artculo 82 N2 de la Constitucin en relacin a los nmeros posteriores.

Cules son las inconstitucionalidades alegadas por los requerientes?

1. Ellos bsicamente sostienen que este Tribunal transfiere competencia o impone
limitaciones parciales a la soberana, lo que requiere a su juicio- reformas
constitucionales.
2. En segundo lugar, sealan que esta Corte Penal Internacional establece un Tribunal que
tiene una competencia sustitutiva de los tribunales internos; es decir, establece un
conocimiento de asuntos judiciales en materia penal que sustituye a los tribunales
nacionales, los que seran los naturalmente competentes para conocer de estos asuntos.
3. Se seala que se crea mediante este Tratado un Tribunal (la Corte Penal Internacional),
que no tiene su origen en una Ley, como lo establece el Art. 73 inciso 1 de la
Constitucin de 1980.
4. Las reglas de organizacin y funcionamiento de la Corte no se ajustan a las reglas
constitucionales establecidas en los Artculos 73 al 80 de la Constitucin, que son los que
regulan precisamente el Poder Judicial. No obstante que es claro que en los Artculos 34
a 37 del Tratado de Roma se establecen disposiciones que resguardan la independencia
de los jueces, incluso en mayor medida que para los jueces chilenos.
5. Hay una definicin de competencias del Tribunal que establece cules son los delitos que
se juzgan, pero a juicio de los requerientes- se vulneran principios bsicos en materia
penal como los principio de tipicidad y legalidad. El primero en la medida que establece
un delito (delito de agresin) que no est totalmente contenido y desarrollado en el
Tratado, dejando por tanto un margen demasiado amplio a la interpretacin judicial o
administrativa; y el principio de legalidad, en cuanto establece no por Ley una serie de
delitos, sino precisamente por medio de este Tratado.
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6. Establece una restriccin al Presidente de la Repblica y al Congreso en materia de

indulto y amnista, en cuanto establece la posibilidad de juzgar por este Tribunal
Internacional conductas amparadas precisamente por indultos y amnistas nacionales.
7. Por ltimo, el Tratado contemplara una serie de infracciones a las normas orgnicas y
privilegios procesales de los jueces, de los miembros del Ministerio Pblico, de los
parlamentarios y de otras altas autoridades del Estado.

La contestacin del Gobierno.

El Gobierno fundamenta una respuesta basndose, en primer lugar, en que el Tratado no
sera una entrega de competencias a tribunales internacionales, ya que este se basa en un
principio de complementariedad de competencias, en que los tribunales internos tienen la
primera opcin para juzgar estos delitos o crmenes internacionales y que slo cuando estos
tribunales no lo hagan o lo hagan en forma deficiente se opta por el Tribunal Internacional.

En segundo lugar, el Gobierno seala que no hay tal transferencia de soberana, sino que
precisamente lo que hay es un ejercicio de esta soberana. Cuando el Presidente de la
Repblica firma un tratado y el Parlamento luego lo aprueba, lo que ha hecho es precisamente
ejercer soberana y no transferirla.

En tercer lugar, porque las normas de organizacin y funcionamiento de la Corte Penal

Internacional no tienen que conformarse a las normas de la Constitucin, ya que estas ltimas
slo rigen para los tribunales nacionales.

Y en cuarto lugar, el Tratado cumple en todos los aspectos con las garantas del procesado
universalmente reconocidas, es decir, con las reglas del debido proceso, garantizando as a
todos los ciudadanos que se van a respetar sus derechos constitucionales.

Fallo del Tribunal Constitucional.

Como sabemos, el fallo del Tribunal Constitucional en lo principal, acoge el requerimiento
parlamentario, disponiendo la necesidad de una reforma constitucional previa a la ratificacin
del Tratado de Roma, ya que estamos ante un caso de transferencia de soberana, donde la
competencia del Tribunal Penal Internacional no es complementaria -como lo plantea el
Gobierno- sino sustitutiva o correctiva. Establece tambin la necesidad que a travs de una
reforma constitucional se establezca cada una de las garantas y derechos que indica El
Tratado de Roma. Por ltimo, seala que es claro, a juicio del Tribunal, que se infringen
tambin las normas de indulto, de amnista, de fuero parlamentario y de prerrogativas para los
jueces que establece la propia Constitucin.

Observaciones al fallo del Tribunal Constitucional.

En esta breve sntesis del fallo, creo destacan algunos puntos que me parecen importantes
destacar y observar.
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En primer lugar, en cuanto al rol del Tribunal Constitucional y cmo lo juega en este caso,
cuestin que probablemente va a ser muy polmica y muchas personas no estarn de acuerdo
con este planteamiento. En este contexto, un punto de partida es que el Tribunal
Constitucional, y esto creo que no es desconocido para nadie, ejerce en el sistema un control
jurdico-poltico. Con esto se quiere aludir a que un Tribunal Constitucional evidentemente
ejerce un control jurdico, pero para ello utiliza como insumo normas que contienen una
valoracin poltica, cuestin que es bastante lgica si se considera que el control lo realiza
sobre la base de la Carta Poltica y, por lo tanto, contiene una serie de normas con contenido
jurdico indeterminado de naturaleza eminentemente poltica.. De ah que la mayora de la
doctrina nos seale que el Tribunal Constitucional en su labor interpretativa realiza
necesariamente una valoracin poltica de sus decisiones, lo que exige sumo cuidado para no
desnaturalizar la voluntad mayoritaria de los ciudadanos. Por eso mismo, quizs, la doctrina
clsica ms importante identifica al Tribunal Constitucional como un legislador negativo, que
slo puede intervenir en aquellos casos en que se vulnere abiertamente la Constitucin, lo que
impone a ste que debe preferirse siempre una interpretacin posible que sea conforme con la
Constitucin, porque de lo contrario el Tribunal Constitucional se arroga representacin y
legitimidad poltica que no tiene.

Entonces por qu y para que existen los Tribunales Constitucionales y cul es su rol? Es
precisamente el de permitir el libre juego de estas decisiones polticas. De ah que algunos
autores sostengan con no poca razn que los Tribunales Constitucionales tipo continental
europeo slo se entienden en pases donde no son capaces de resolver sus disputas polticas
a travs del libre juego poltico y las decisiones de las mayoras y requieran, por tanto, de
rganos de naturaleza cuasi jurisdiccional que con argumentos jurdicas pongan fin a la
disputa poltica.

Esto, que parece una cosa muy fuerte decir, es precisamente lo que hemos visto,
lamentablemente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en nuestro pas en poco ms
de una dcada de funcionamiento en serio del Tribunal. En efecto, si analizamos el perodo
1990-2002, lo que observamos es el constante rol del Tribunal Constitucional en la resolucin
de disputas polticas con criterios polticos, es decir, traduce a argumentos jurdicos posiciones
polticas, lo que es especialmente evidente en la constante lucha de poder entre un ejecutivo
legitimado democrticamente y un parlamento parcialmente designado por los mbitos de
accin de su poder normativo. Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional, en la
prctica chilena, se ha transformado en el contrapeso poltico de las decisiones de la mayora.
Eso hace explicable que los requerientes en el caso del Tribunal Penal Internacional sean los
mismos derrotados en la pugna poltica en el Congreso, lo que provoca algunas dificultades en
nuestro sistema jurdico, en la medida que deslegitima al Tribunal Constitucional.
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Otro punto importante de analizar es el relativo a la transferencia de soberana, en

concreto, si la ratificacin de esta Corte Penal Internacional significa o no transferencia de
soberana. Evidentemente que si partimos del concepto clsico de soberana estatal, y el fallo
desde ese concepto enfoca el tema, es indudable que cualquier tratado internacional afecta la
soberana estatal, ya que siempre se va a estar transfiriendo poder a un ente supranacional.
Por ejemplo, cuando el Presidente de la Repblica firma un tratado sobre impuesto mximo de
los licores y luego el Congreso lo ratifica, ello implica transferir soberana en el sentido clsico
y ello es constitucional porque se estima que es perfectamente vlido que el Presidente y el
Congreso puedan limitar sus competencias en la resolucin de un tema determinado. Por
qu si el Presidente de la Repblica y tambin el Congreso puede autolimitarse a travs de un
tratado, por qu no pueden limitarse a los jueces? Ser porque el juez no es parte de la
discusin, negociacin y celebracin del tratado? O acaso el Poder Judicial ostenta una
soberana privilegiada que no admite, por excepcin, transferencias? No parece razonable
contestar afirmativamente ninguna de estas interrogantes, por lo que habr que buscar otras
razones para sostener esta intransferibilidad jurisdiccional, las que desconozco desde luego.

En este sentido, creo que en un mundo globalizado e integrado cultural y comercialmente

como el actual es necesario armonizar las soberanas con las transferencias efectivas de
competencias y con proteccin de derechos fundamentales. As, si el argumento fuera que la
soberana tiene como lmites estos derechos, y ese es el lmite de la transferencia de
soberana, eso parece ms de acuerdo con el Artculo 5 de la Constitucin, y de acuerdo a
esto el Tratado no vulnera sin duda alguna los derechos fundamentales.

Adems, deseo tambin poner de relevancia que la sentencia del Tribunal Constitucional
que comentamos se pronuncia tambin respecto de las fuerza jurdica de los tratados
internacionales en materia de derechos humanos, cuestin que ni los requerientes ni el
Gobierno plantean como punto de discusin. En este contexto, el Tribunal plantea que los
tratados internacionales en materia de derechos humanos tiene un valor infraconstitucional y,
an ms, del mismo valor de una ley; de hecho le hace aplicable los qurum y el control
preventivo de constitucionalidad de las Leyes Orgnicas Constitucionales cuando los tratados
se refieran a materias propias de esas leyes. Esto, por lo tanto, creo zanja definitivamente para
el Tribunal Constitucional al menos por ahora- la discusin acerca del valor de los tratados en
materia de derechos humanos.

Por ltimo quisiera sealar que el fallo del Tribunal Constitucional nos lleva a un problema
muy serio, como es la entidad de la reforma constitucional necesaria para ratificar el Tratado
por nuestro pas. En efecto, de acuerdo en los vistos previo a la resolucin del asunto y en la
parte dispositiva del fallo, este Tratado de Roma es inconstitucional no slo por la ausencia de
una norma constitucional que habilita la transferencia de competencias del Estado a rganos
supranacionales, sino porque infringe cada una de las disposiciones all sealadas (Art.5, 6, 7,
32 N16, 60 N16, 58, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 80 A, etc., de la Constitucin), lo que parece
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sugerir que deben modificarse cada una de estas disposiciones constitucionales en forma
previa a la ratificacin. Evidentemente, esta es una solucin absurda e imposible de realizar,
por lo que habr que entender, no obstante el tenor literal del fallo, que bastara con modificar
el Art.5 de la Constitucin o el 50 N1 agregndole un nuevo inciso que permita precisamente
la firma de tratados que impliquen transferencia de soberana. Sin embargo ninguna de estas
ltimas alternativas son muy simples, ya que para modificar el Artculo 5 tendramos que tener
qurum de 80 diputados y de 32 senadores; y en el segundo caso de 72 diputados y 29
senadores. Es claro que esto implica y ojal me equivoque- la casi imposibilidad que se
ratifique el Tratado de Roma, pasando a ser el fallo del Tribunal Constitucional el obstculo
definitivo a la integracin de Chile a esta convencin internacional. Hago votos porque esta
ltima percepcin est errada.

JUAN CARLOS FERRADA

Doctor en Derecho Pblico
Prof. Derecho Administrativo
Decano Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Universidad Austral de Chile