CONSTITUCIONALISMO PRINCIPIALISTA Y CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA

LUIGI FERRAJOLI

1. El Constitucionalismo entre iusnaturalismo y positivismo jurdico. Una

propuesta de revisin terminolgica

El constitucionalismo puede ser concebido de dos maneras opuestas:

i) Como una superacin del positivismo jurdico en sentido tendencialmente

iusnaturalista; conocido como neoconstitucionalismo
ii) ii) o bien como su expansin o perfeccionamiento, con tendencia
iuspositivista, llamada tambin constitucionalismo garantista.

El trmino constitucionalismo es ambiguo. En efecto, desde una perspectiva

jurdica, el constitucionalismo designa un sistema jurdico o teora del Derecho
ligados a las constituciones rgidas de la segunda posguerra. Por otro lado, el
constitucionalismo poltico como prctica y como concepcin de los poderes
pblicos dirigida a su limitacin, en garanta de determinados mbitos de libertad.
Precisamente es contra esta ltima acepcin es que aparece la expresin
neoconstitucionalismo, para dar cuenta de las actuales democracias
constitucionales. En ese sentido, con la expresin constitucionalismo se designa
una ideologa poltica antes que jurdica, que no permite evidenciar el cambio de
paradigma producido en la estructura del derecho positivo con la introduccin de
la rigidez constitucional.

La expresin neoconstitucionalismo tampoco es precisa en tanto se refiere a los

ordenamientos dotados de constituciones rgidas, que no guardan simetra con el
constitucionalismo poltico e ideolgico. Asimismo, se adopta una visin estrecha
del positivismo, esto es, con su vinculacin con la primaca de la ley estatal y de los
parlamentos (paleo-positivista). De ah que el neoconstitucionalismo resulta
concebido como una superacin del propio positivismo, en sentido antipositivista.

En virtud de la problemtica descrita, el autor reserva el nombre de

constitucionalismo o Estado constitucional de derecho para designar al
constitucionalismo rgido de las actuales democracias constitucionales; por tanto
tiene como rasgo distintivo la existencia positiva de una ley superior.
2. El constitucionalismo principialista y/o no positivista

El constitucionalismo principialista equivale a una superacin o negacin del

iuspositivismo, pues no resulta-idneo para dar cuenta de la nueva naturaleza de
las actuales democracias constitucionales. Ello debido a la incorporacin de
principios de carcter tico-poltico (igualdad, dignidad), lo cual implicara una
conexin conceptual y necesaria entre Derecho y Moral. La moral, que en el viejo
paradigma iuspositivista corresponda a un punto de vista externo al Derecho,
habra pasado ahora a formar parte de su punto de vista interno.

En la medida que en este nuevo paradigma abundan los principios, el derecho no

puede ser entendido exclusivamente como un sistema de reglas, sino tambin
como una prctica social. Es as que los derechos fundamentales al ser valores
tico-polticos realizan una inevitable conexin con la moral, lo que a su vez
implica una teora de la argumentacin.

Dworkin: El Derecho es una prctica interpretativa

Alexy: El Derecho tiene una pretensin de correccin
Nino: El Derecho tiene razones justificativas y razones morales.

Como corolario de lo anterior, el constitucionalismo principialista ataca las

siguientes tesis:

- Tesis de la separacin conceptual entre Derecho y Moral.

- Los derechos fundamentales no son reglas, sino principios.
- El conflicto de los derechos fundamentales se resuelve por la ponderacin, ya
no por subsuncin.
- El Derecho es una prctica social, confiada a la actividad de los jueces.

Derecho como hecho por tanto descriptiva (ser), Derecho como norma por tanto
prescriptiva (ser ms deber ser).
3. El constitucionalismo garantista como iuspositivismo reforzado. Positivismo
jurdico y democracia

El constitucionalismo garantista es un reforzamiento del iuspositivismo. Es fruto

de un cambio de paradigma del viejo iuspositivismo, producido por el
sometimiento de la produccin normativa a normas de derecho positivo no slo
formales, sino tambin sustanciales. El Derecho se concibe como una construccin
enteramente artificial, de la que no slo se regulan las formas, como en el viejo
paradigma formalista del paleo-positivismo, sino tambin los contenidos, a travs
de los lmites y vnculos impuestos a ellos por el paradigma constitucional.

En el aspecto poltico, cabe hablar de un nexo entre democracia y positivismo

jurdico, que se consuma con la democracia constitucional. En ese sentido, el
primer iuspositivismo positiviza el ser, esto es, las formas de produccin de las
disposiciones normativas. El segundo iuspositivismo, equivale a la positivizacin
del deber ser, que permite la democratizacin de sus contenidos.

El constitucionalismo positivista o garantista puede tener hasta tres significados:

- Como modelo de Derecho, se caracteriza por la positivizacin tambin de los

principios a los que debe someterse la entera produccin normativa. Tiene
adems constitucin rgida y jurisdiccin constitucional.
- Como teora del Derecho, se caracteriza por la distincin y la divergencia entre
validez y vigencia, puesto que admite la existencia de disposiciones vigentes,
pero invlidas por ser incompatibles con normas sustanciales.
- Como filosofa y teora poltica, se caracteriza por ser una teora de la
democracia sustancial, adems de formal. Por ello es una teora de la
democracia como sistema jurdico y poltico articulado en cuatro dimensiones
(derechos polticos, derechos civiles, derechos de libertad y derechos sociales).

Conviene precisar que en ninguno de estos tres significados el constitucionalismo

garantista admite la conexin entre Derecho y Moral.

- En el plano terico, el principio de legalidad impide la derivacin del Derecho

vlido del Derecho justo, as como la derivacin del Derecho justo del Derecho
vlido.
- En el plano axiolgico la separacin es un corolario del liberalismo poltico, que
impide la utilizacin del Derecho como instrumento de reforzamiento de la
moral.
 Gracias al constitucionalismo garantista, los principios tico-polticos mediante los
que se expresaban los viejos derechos naturales han sido positivizados,
convirtindose en principios jurdicos vinculantes para los titulares de funciones
normativas (legisladores, jueces). Cabe resaltar que la soberana pertenece al
pueblo y no a los rganos o sujetos institucionales.

4. Crticas a las tesis neoconstitucionalistas

4.1. Una crtica al anti-iuspositivismo principialista y a la tesis de la conexin

entre derecho y moral

tica cognocitivista Objetivismo Moral Conexin entre Derecho y Moral

tica no cognocitivista No Objetivismo Moral No Conexin entre D y M

El criterio de la separacin no quiere decir en absoluto que as normas jurdicas

no tengan un contenido moral o alguna pretensin de correccin. De hecho, las
normas y los juicios ms inmorales e injustos son considerados justos por quien
las ha creado, por ms que a nosotros nos parezcan disvalores, inmorales.
Incluso el ordenamiento ms injusto y criminal contiene, al menos para su
legislador, una (subjetiva) pretensin de correccin.

Por tanto, a partir de la obvia circunstancia de que las leyes y las constituciones
incorporan valores, no se sigue una conexin conceptual entre Derecho y
Moral. Lo hasta aqu expuesto podemos denominarlo un sentido subjetivo.

Conviene ahora precisar el sentido objetivo. La pretensin de correccin de

Alexy, equivale a la pretensin de que las normas vlidas no tengan el carcter
de injusticia extrema, de modo que las normas que son conformes al
ordenamiento pierden validez jurdica si son extremadamente injustas.

Una concepcin objetivista de la moral, como la descrita previamente, remite a

una conexin cognocitivista tica de la misma. Una concepcin del
constitucionalismo en estos trminos, concluye en una ideologa anti-liberal
cuyos valores pretenden imponerse a todos por ser de algn modo objetivos,
verdaderos o reales. Por tanto, el resultado final del cognocitivismo tico es el
absolutismo moral y, as, la intolerancia ante las opiniones morales disidentes:
Si una tesis moral es verdadera, no es aceptable que no sea compartida por todos e
incluso que no sea impuesta a todos en la forma del Derecho.

Una tica cognocitivista slo puede ser cuestionada refutando el

cognocitivismo y el objetivismo tico, en cuanto, carentes de referencias
empricas y por ser incompatibles, en el plano meta-tico, con una concepcin
laica no slo del Derecho sino tambin de la moral.

As las cosas, la tesis de que todo el ordenamiento jurdico satisface

objetivamente alguna pretensin de correccin y algn mnimo tico no es ms
que la vieja tesis iusnaturalista. Ello es la actual versin del legalismo tico (la
ley es justa porque es la ley), en tanto los principios constitucionales se
pretenden objetivamente justos.

En ese sentido, pueden darse normas constitucionales (que algunos de nosotros

consideramos) injustas (por ejemplo tener armas) y que como tales son moral y
polticamente cuestionadas.

Precisamente es la separacin la que constituye el fundamento de todo

liberalismo y de la misma democracia constitucional. Justamente porque el
constitucionalismo democrtico reconoce y pretende tutelar el pluralismo
moral, ideolgico y cultural que recorre toda sociedad abierta y mnimamente
compleja, la idea de que ste se funde en alguna objetividad de la moral o que
exprese alguna pretensin de justicia objetiva, choca con sus mismos principios,
a comenzar por la libertad de conciencia y de pensamiento.

El constitucionalismo garantista se funda en el no cognocitivismo tico y la

separacin entre Derecho y Moral.

La alternativa al cognocitivismo tico no es el puro emotivismo. No debemos

confundir el objetivismo y el cognocitivismo con la argumentacin racional: la
solucin de una cuestin tica o poltica que argumentamos como racional no
es ms verdadera que la solucin opuesta. As, los principios tico-polticos
positivizados en las constitucionaes pueden ser argumentados racionalmente y
reivindicados y defendidos como justos, sin que con ello se pretenda que sean
considerados o aceptados por todos como justos por ser objetivos o verdaderos.
Ms bien son racionalmente argumentados porque garantizan la igualdad,
dignidad y convivencia pacfica.
 La tesis de la separacin ayuda a mantener la distincin entre justicia y validez
e impide que se incurran en las siguientes falacias:

- Falacia iusnaturalista, que consiste en la identificacin de validez con justicia.

- Falacia tico-legalista, que consiste en la opuesta identificacin de la justicia con
validez
- Falacia normativista, que impide reconocer la existencia de normas invlidas
aunque vigentes.
- Falacia realista, que impide reconocer la existencia de normas vlidas aunque
inefectivas, o de normas invlidas aun cuando efectivas.

4.2. Una crtica a la contraposicin entre principios u reglas. El debilitamiento de

la normatividad de las constituciones.

Reglas Principios
1. Tienen supuesto de hecho 1. Carecen de supuesto de hecho
2. Se aplican por subsuncin 2. Se aplican por ponderacin
3. Se siguen como un todo o nada 3. Tienen peso, se siguen por grados

Las disposiciones normativas-constitucionales que formulan objetivos polticos

y/o valores morales y/o derechos fundamentales, tienen la forma de principios.
Las reglas se aplican a casos previstos por ellas, los principios se respetan, se
pesan y se comparan entre s, tanto ms si, como generalmente ocurre, entran
en conflicto entre ellos.

Las reglas describen los casos en que son aplicables en forma cerrada y son
razones perentorias para la accin; los principios se conciben en forma abierta y
son razones ponderables para la accin. Las reglas tienen supuestos de hecho,
los principios no. Las reglas son subsumibles, los principios ponderables.

Ferrajoli est en contra de la distincin de reglas y principios, la distincin es

inconsistente a causa del carcter problemtico no ya de los principios y de la
ponderacin, sino tambin del modelo tradicional de las reglas y de su
subsuncin, considerado obsoleto en el Estado constitucional de Derecho, en el
que tambin las reglas, al igual que los principios, son susceptibles de
ponderacin.
Hay principios directivos o directivas de carcter esencialmente poltico,
mientras que hay principios regulativos o imperativos que son inderogables.

En ese sentido, son principios directivos los denominados principios rectores

de la poltica social y econmica (cap. III de la C. Espaola), dichos principios
son mandatos de optimizacin, caracterizados por el hecho de que pueden ser
cumplidos en diferente grado y por carecer de supuestos de hecho.

Todos los dems principios como el de igualdad y los de derecho de libertad

son, en cambio, regulativos, siendo materialmente posible, pero denticamente
prohibida, su inobservancia. Son normas formuladas de manera diferente a las
reglas: con referencia a su respeto y no a su violacin y a su consiguiente
aplicacin. Algunas reglas pueden ser consideradas como principios, que no se
aplican, sino que se respetan: la observancia a normas sobre el homicidio, las
lesiones personales o el hurto, equivale al respeto de los principios de la vida,
la integridad personal y la propiedad privada. De ah que detrs de cada regla
haya tambin un principio. Tambin los principios regulativos, cuando son
violados, se presentan como reglas, que no respetan sino que se aplican: por
ejemplo, el principio constitucional de igualdad, cuando es violado, se
manifiesta como regla: prohbe discriminaciones.

Por tanto, la diferencia entre la mayor parte de los principios y las reglas es de
carcter no estructural, sino ms bien de estilo. La formulacin de muchas
normas constitucionales tienen nfasis retrico precisamente por su relevancia
poltica. Ms all del estilo, cualquier principio que enuncia un derecho
fundamental equivale a la regla consistente en la correlativa obligacin o
prohibicin. Justamente porque los derechos fundamentales son universales,
consisten en normas, interpretables siempre como reglas, a las que
corresponden deberes absolutos que tambin consisten en reglas.

En consecuencia, no existe una real diferencia de estatuto entre la mayor parte

de los principios y las reglas: siempre la violacin de un principio hace de ste
una regla que enuncia las prohibiciones o las obligaciones correspondientes.
Derechos y deberes, expectativas y garantas, principios en materia de derechos
y reglas en materia de deberes, son la cara de una misma moneda: la violacin
de los primeros equivale a la violacin de las segundas.
 A pesar de todo ello, la idea de que las normas constitucionales no son
rgidamente vinculantes, a las que se encuentran sometidas la jurisdiccin y la
legislacin por ser de grado subordinado a ellas, ha favorecido el desarrollo de
una inventiva jurisprudencial puesta de manifiesto en la creacin de principios
que no tienen ningn fundamento en la letra de la Constitucin.

4.3. Conflictos entre principios y ponderacin

La idea de que los principios constitucionales son siempre objeto de

ponderacin y no de aplicacin o, lo que es peor, que pueden ser ponderados
con principios morales inventados por los jueces, genera evidentemente un
peligro para la independencia de la jurisdiccin y para su legitimacin poltica,
del que no siempre son conscientes quienes la defienden. Que se puedan crear
normas jurdicas a travs de la ponderacin por parte de los jueces anula la
separacin de los poderes.

Siendo innegables los espacios de discrecionalidad judicial, resulta un

sinsentido negar o subestimar el rol de la ponderacin. Por ello, la crtica de
Ferrajoli se dirige al rol de la ponderacin en la actividad de produccin del
Derecho, a la excesiva ampliacin del mismo en la actuacin legislativa y en la
interpretacin jurisdiccional de las normas constitucionales.

La ponderacin legislativa nicamente es posible en los denominados

principios directivos. En los principios regulativos slo encuentran lmites en
normas del mismo nivel, pues no admiten ponderacin alguna: su violacin
genera antinomias. Requieren, en el mejor de los casos, ponderacin slo
cuando el lmite est expresado por principios directivos,, como por ejemplo el
principio genrico de la seguridad, en la medida que ste se halle expresamente
formulado por normas del mismo nivel.

En cuanto a la ponderacin jurisdiccional, parece poco ms que una expresin

nueva para denominar a la vieja interpretacin sistemtica. Sin embargo, hay
un diferencia que hace de la ponderacin una tcnica argumentativa que
ampla indebidamente la discrecionalidad judicial hasta anular la sujecin del
juez a la ley. La diferencia est ligada a la metfora del peso que sugiere y
alienta un poder de opcin acerca de qu principios aplicar y no aplicar a tenor
de la valoracin, inevitablemente discrecional, de su diversa importancia. La
ponderacin consiste en una operacin realizada cuando dos principios entran
en colisin, donde uno debe ceder ante el otro.

Sostiene Ferrajoli, que lo ponderado por los jueces en los casos concretos no son
los principios, sino las circunstancias de hecho que en tales casos justifican su
aplicacin. Las normas, ya sean reglas o principios, son siempre las mismas y
tienen siempre, por tal motivo, igual peso. Los que cambian, los que son
siempre irrepetiblemente diversos y deben, por tanto, ser pesados, son los
hechos y las situaciones concretas a las que las normas son aplicables.

La tesis segn la cual los principios se pesan pero no se aplican a casos

subsumibles a ellos (de modo que la garanta de uno queda a expensas del otro)
ha llevado a sostener un papel creativo de la ponderacin. En efecto, en la
mayor parte de los casos generalmente analizados los principios se aplican a
sus violaciones sin que necesariamente intervengan ponderaciones y opciones
subjetivas de valor. En ese sentido, tanto en los casos fciles como en los
difciles, la ponderacin se refiere, no tanto a los principios como a las
circunstancias de hecho que justifican su aplicacin o su no aplicacin.

En general, todos los conflictos entre normas de grado diverso y los

incumplimientos de normas supra-ordenadas, dan lugar no a conflictos
solucionables por los intrpretes mediante la argumentacin y la ponderacin,
sino, ms bien, a antinomias y lagunas estructurales, es decir a vicios
consistentes en violaciones de reglas o principios regulativos que slo pueden
ser removidos por intervenciones reparadoras: por la anulacin jurisdiccional
de las normas invlidas y por la produccin legislativa de las normas que
faltan.

En el constitucionalismo garantista, los jueces no balancean normas, sino las

circunstancias de hecho que justifican la aplicacin o la no aplicacin de las
mismas. Actan slo cuando hay antinomias, las lagunas estructurales quedan
en manos del legislativo. En consecuencia el papel de los jueces es muy
limitado
5. La normatividad fuerte de las constituciones segn el constitucionalismo
garantista

El constitucionalismo principialista, al igual que el realismo y el neopandectismo,

conlleva, en definitiva, un debilitamiento y virtualmente un colapso de la
normatividad de los principios constitucionales, as como una degradacin de los
derechos fundamentales establecidos en ellos a meras recomendaciones genricas
de tipo tico-poltico. Subvierte la jerarqua de las fuentes, confiando la opcin de
actuar esta o aquella norma constitucional a la ponderacin legislativa y a la
judicial.

Por el contrario, el constitucionalismo iuspositivista y garantista, teorizando el

desnivel normativo y la consiguiente divergencia entre normas constitucionales
sobre la produccin y normas legislativas producidas, impone reconocer, como su
virtual y fisiolgica consecuencia, el derecho ilegtimo, invlido por accin o
incumplidor por omisin, cuando se produzca una violacin de su deber ser
jurdico. Este constitucionalismo garantista comporta el reconocimiento de una
normatividad fuerte de las constituciones rgidas, en virtud de la cual no deben
existir normas que estn en contradiccin con aqul y debe existir el deber
correspondiente a cargo de la esfera pblica.