Medico Justica PDF

O MDICO E A JUSTIA
UM ESTUDO SOBRE AES

JUDICIAIS RELACIONADAS AO EXERCCIO
PROFISSIONAL DA MEDICINA
CREMESP
Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo
2006
O Mdico e a Justia
Publicao do Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo
Rua da Consolao, 753 - Centro - So Paulo SP - CEP 01301-910
Tel: (11) 3017-9300 www.cremesp.org.br
COORDENADORES INSTITUCIONAIS
Conselheiros
Dr. Nacime Salomo Mansur e
Dr. Reinaldo Ayer de Oliveira
COORDENADOR DO CENTRO DE DADOS DO CREMESP

Dr. Jos Cssio de Moraes
PESQUISADORES
Andrea Lazzarini Salazar
Joo Roberto Salazar
Juliana Ferreira
Karina Bozola Grou
Mrio Scheffer
ARTE E DIAGRAMAO
Jos Humberto de S. Santos
REVISO
Leda Aparecida Costa
PARCERIA
Publicao realizada por meio de convnio com o
Idec - Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor
O mdico e a justia / Coordenao Institucional de Nacime Mansur e Reinaldo

Ayer de Oliveira. So Paulo : Conselho Regional de Medicina do Estado de
So Paulo, 2006.
92 p.
Vrios colaboradores
1. Erro mdico 2. tica mdica 3. Prtica da medicina 4. Relao mdico

paciente I. Mansur, Nacime (Coord.) II. Oliveira, Reinaldo Ayer (Coord.) III.
Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo IV. Ttulo
NLM W 32.5
APRESENTAO
com grata satisfao que apresentamos o indito estudo do Cremesp
O Mdico e a Justia, que analisou aes judiciais relacionadas ao exerccio
profissional da medicina, propostas perante a Justia Estadual de So Paulo.
Com isso o Cremesp d uma importante contribuio para a compre-
enso dos aspectos que envolvem a m prtica profissional, no s no
mbito de sua competncia legal da fiscalizao tica, mas tambm nas
esferas cvel e criminal.
O objetivo do estudo foi conhecer as reclamaes levadas Justia por
pacientes ou familiares insatisfeitos com o atendimento mdico prestado; o
posicionamento do judicirio diante do alegado erro mdico; a natureza da
prestao do servio que gerou o processo judicial; bem como identificar os
rus destas aes (se so mdicos, hospitais, laboratrios de anlises clnicas
ou planos de sade); e conhecer a dimenso dos possveis danos causados
queles que recorreram Justia.
O Cremesp sempre procurado pela sociedade e pelos meios de comu-
nicao para posicionar-se e prestar esclarecimentos sobre denncias contra
mdicos, que possam conter eventuais infraes ticas relacionadas ao exer-
ccio da profisso.
Alm dos casos especficos que tm repercusso e visibilidade na mdia,
h um especial interesse pelo crescimento quantitativo, ao longo dos anos,
das denncias que do entrada no Conselho e na Justia comum, que so
popularmente generalizadas como erro mdico, termo bastante estigmati-
zado. Por isso, julgamos que o termo m prtica seja o mais apropriado.
Desde o incio desta gesto do Cremesp, foi estabelecido um dilogo franco
com todos aqueles que desejam abordar este assunto. O Cremesp no s tem
levantado as diversas causas da m prtica e das condutas inadequadas dos mdi-
cos, como tem buscado apontar os caminhos para a soluo do problema.
Dentre as mais de 3.000 denncias recebidas pelo Cremesp por ano,
cerca de 25% envolvem supostos atos mdicos caracterizados como imper-
cia, imprudncia e negligncia do profissional e que podem trazer potencial
prejuzo sade e vida do paciente. A maior parte das denncias, no
entanto, est relacionada insatisfao diante de determinado atendimento,
publicidade e propaganda irregulares, aos problemas com atestados e per-
cias mdicas, s dificuldades de relacionamento entre colegas de profisso,
entre mdicos e empregadores tambm mdicos, dentre outras situaes.
Temos claro que nem todo mau resultado ou efeito adverso na Medici-
na est diretamente ligado m prtica mdica. Mas todas as situaes de-
nunciadas precisam ser apuradas e punidas com justia.
Mesmo com os avanos da cincia e com a crescente incorporao de
novas tecnologias, a Medicina, infelizmente, ainda no tem respostas para
todas as situaes. A deteriorao dos servios de sade, as condies de
trabalho dos mdicos, tanto na sade pblica, quanto no setor privado, no
podem justificar, mas contribuem muitas vezes para uma resposta inadequa-
da necessidade de sade dos pacientes.
J as deficincias no ensino mdico, com a proliferao de escolas sem con-
dies de formao profissional, esto diretamente ligadas s infraes ticas.
Baseados nesta convico, o Cremesp intensificou a luta contra a abertura de-
senfreada de cursos de Medicina no Estado e implementou a iniciativa pioneira
de avaliao dos estudantes de sexto ano de Medicina no Estado de So Paulo.
A partir de estudos como este, o Cremesp poder adotar medidas pre-
ventivas que possam evitar situaes de riscos tanto para a populao assisti-
da pelos mdicos, quanto para os profissionais.
A preveno da m prtica e a conseqente melhoria da qualidade da
assistncia mdica, anseios do Cremesp, dependem do bom exerccio da
Medicina, o que requer um perfeito equilbrio entre a formao bsica ade-
quada, o acesso Residncia Mdica, a educao continuada ao longo da
carreira, a boa relao mdico-paciente, assim como remunerao e condi-
es adequadas de trabalho.
Desir Carlos Callegari
Presidente do Cremesp
NDICE
A PRTICA MDICA NA JUSTIA BRASILEIRA ....................................................... 9
DESCRIO DA PESQUISA ................................................................................... 13
A LEGISLAO APLICVEL .................................................................................. 23
DESCRIO E ANLISE DOS RESULTADOS DA PESQUISA NA ESFERA CVEL ........ 39
DESCRIO E ANLISE DOS RESULTADOS DA PESQUISA NA ESFERA PENAL ....... 83
CONSIDERAES FINAIS ..................................................................................... 87
BIBLIOGRAFIA ..................................................................................................... 91
no sendo a medicina uma cincia de clculo,
nem uma cincia apenas descritiva, e possuindo o
seu raciocnio uma parte to importante como os
fatos, ela est cheia de erros, por causa da nossa
ignorncia sobre um nmero infinito de
pormenores. Na medicina, exatamente como em
qualquer outro ramo dos nossos conhecimentos
humanos, as cabeas de Hidra do erro renascem e
multiplicam-se, medida que vo sendo cortadas.
Dicionrio Clssico de Medicina Interna e Externa - sculo XIX.
1
A PRTICA MDICA NA
JUSTIA BRASILEIRA
A prtica mdica est firmemente baseada na relao que o mdico
constri com o paciente. Habitualmente o resultado tem sido o atendi-
mento adequado ao doente e coletividade. Sem dvida, a prtica mdica,
comprometida com o desenvolvimento cientfico e tecnolgico e com a
medicina baseada em evidncias, tem possibilitado avanos nos padres de
sade individual e coletiva dos povos. O aumento da idade mdia alcana-
do nos ltimos anos um destes marcadores importantes da melhoria das
O Mdico e a Justia A Prtica Mdica na Justia Brasileira
condies de vida e de sade das pessoas. No obstante, a prtica mdica,
como qualquer atividade humana, passvel de resultados adversos e falhas.
H uma variedade grande de expresses para designar os eventos ad-
versos que ocorrem com os doentes em decorrncia do atendimento ao
agravo sua sade.
Inicialmente, deve-se considerar a evoluo natural da chamada doen-
a de base como responsvel por grande parte dos eventos considerados
desfavorveis. Exemplo disso a falncia no tratamento de determinadas
doenas graves quando esto esgotadas todas as possibilidades teraputicas.
Essa situao ocorre quando o profissional empregou os recursos adequa-
dos, obtendo resultados diferentes do pretendido, decorrentes da situao
incontrolvel, prpria da evoluo do caso.
De outra maneira, pode acontecer que os recursos possibilitados pela
cincia, especialmente a medicina, e aqueles disponibilizados pela organi-
zao do sistema de ateno sade, no alcanam os resultados desejados,
ocorrendo um fato adverso, considerado controlvel. Nessas situaes, o 9
estudo de diferentes variveis tem permitido conhecer melhor e estabele-
cer protocolos de reduo de tais fatos.
nesta dimenso que passamos a cotejar o que se considera como
erro mdico.
Usualmente, entende-se por erro mdico toda falha cometida por
mdico no exerccio de sua profisso. comum a referncia a erro mdi-
co quando ocorre: o insucesso de um diagnstico e ou de um procedi-
mento, a falha na proposta de uma terapia, a utilizao inadequada de um
equipamento, a assistncia insatisfatria ao doente, a dificuldade na rela-
o mdico-paciente, etc. Esse entendimento, alm de inadequado, j
que desconsidera o evento adverso, inerente prtica mdica, estabelece,
previamente e de maneira preconceituosa, o julgamento de alguma coisa
que no foi julgada.
A m prtica mdica pode ser conceituada como: conduta inadequa-
da que supe uma inobservncia tcnica, capaz de produzir dano vida
ou agravo sade de outrem, mediante impercia, imprudncia ou negli-
gncia. Esta a condio e definio de uma m prtica mdica, ressal-
tando que no h erro sem dano ou agravo sade de terceiros.
Na medicina legal define-se responsabilidade do mdico como a obri-
gao, de ordem civil, penal e administrativa, a que esto sujeitos os mdicos, no
exerccio profissional, quando de um resultado lesivo ao paciente, por imprudncia,
impercia e negligncia. Tal forma de responsabilidade fundamenta-se no princpio da

culpa, em que o agente d causa a um dano, sem o devido cuidado a que normalmen-
te est obrigado a ter, e no o evita por julgar que esse resultado no se configure1.
Na anlise da prtica de um mdico, feita por meio de processo ad-
ministrativo (tico) ou de processo judicial, leva-se em considerao as
circunstncias envolvidas, com o objetivo de caracterizar e diferenciar a
m prtica (erro mdico) e um evento adverso. Por pressuposto, e, por
medida de justia, a queixa (denncia) deve ser inicialmente considerada
como alegado erro mdico.
O julgamento justo, consistente em provas e argumentos, termina
quando fica evidenciado ter havido m prtica e, desta maneira: a culpa,
a condenao e a punio do profissional.
No obstante as diferenas conceituais entre o erro mdico e o even-
to adverso, h na doutrina jurdica quem considere erro mdico como:
10 1 Frana, Genival Veloso. Medicina Legal p. 459.

o mau resultado involuntrio, oriundo de falhas estruturais, quando das condi-
es de trabalho e os equipamentos forem insuficientes para um satisfatrio atendi-
mento, ou trabalho mdico danoso ao paciente que possa ser caracterizado como
impercia, imprudncia ou negligncia, gerando o dever de indenizar 2 .
Esta definio amplia, sob o enfoque jurdico, a viso do se que tem
por erro mdico, considerando no apenas o erro cometido pelo pro-
fissional mdico, mas tambm toda falha cometida no mbito da presta-
o de assistncia sade. No resta dvida, contudo, que o tema tem
maior significado e importncia para a classe mdica, que presta a imensa
maioria dos servios de assistncia sade, seja como profissional liberal,
empregado de hospital, de clnica ou como credenciado de operadora de
assistncia sade.
O Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo, sensvel
questo do erro mdico, elaborou um conjunto de estudos para diagnosticar
a situao dos mdicos paulistas junto ao Poder Judicirio brasileiro, especial-
mente para conhecer como a Justia paulista vem tratando as denncias rela-
cionadas com a prtica profissional do mdico.
O erro que resulta em dano ao paciente acarreta conseqncias tanto
no mbito civil, quanto na esfera penal. Atualmente, no Brasil, a respon-
sabilidade civil por erro mdico disciplinada pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor e pelo novo Cdigo Civil, que dispem sobre a natureza da
responsabilidade do profissional e dos prestadores de servio de sade, as
modalidades de indenizao cabveis, o nus da prova, entre outros as-
pectos. A legislao aplicvel relativamente recente, j que a vigncia
do Cdigo de Defesa do Consumidor data de 11 de maro de 1991 e a do
novo Cdigo Civil, de 11 de janeiro de 2003.
J a responsabilidade penal do mdico regulada principalmente pelo
Cdigo Penal, que est em vigor desde 1940, mas teve a parte geral
reformada pela Lei n. 7.209/84, alm de outras leis especficas como a
Lei dos Juizados Especiais Civis e Penais, a Lei n. 9.099/95.
O presente estudo apresenta como o Poder Judicirio brasileiro, especi-
almente a Justia paulista, tem enfrentado a matria e interpretado a legislao
vigente nos aspectos de maior relevncia e interesse para os profissionais e
para o Conselho Regional de Medicina de So Paulo, entre os quais a forma
de responsabilizao dos profissionais, as indenizaes e seus valores.
2 Diniz, Maria Helena. O estado atual do biodireito, p. 587. 11

2
DESCRIO DA PESQUISA
O objetivo do presente trabalho verificar o comportamento da Jus-
tia nas demandas sobre o alegado erro mdico, de modo a fornecer
subsdios para o Cremesp orientar suas aes de regulao e fiscalizao
do exerccio da medicina no Estado de So Paulo.
O trabalho foi elaborado visando atingir os seguintes objetivos espe-
cficos: a) quantificar as decises sobre o alegado erro mdico proferidas
pelos tribunais analisados ao longo de determinado perodo; b) verificar
quais so os rus dessas aes judiciais (mdicos, hospitais, operadoras de
planos de sade, etc.); c) identificar a natureza da prestao do servio
mdico discutido nas aes; d) conhecer os problemas ou danos causados
aos pacientes; e) analisar o posicionamento do Judicirio quanto ques-
O Mdico e a Justia Descrio da Pesquisa
to do alegado erro mdico; f) analisar (quantitativa e qualitativamente) as

sanes aplicadas nas aes que reconhecem a prtica do erro mdico; g)
identificar os principais fundamentos jurdicos das decises.
Para tanto, foram percorridas trs fases: a) coleta de decises judiciais,
b) anlise das decises coletadas e c) elaborao e publicao dos resultados.
2.1 COLETA E SISTEMATIZAO DE DECISES JUDICIAIS

2.1.1 Abrangncia geogrfica
A abrangncia geogrfica das decises integrantes da anlise observou
a rea de atuao do Cremesp, qual seja, o Estado de So Paulo. Dessa
forma, as decises selecionadas dizem respeito s aes propostas perante
a Justia estadual de So Paulo. 13
2.1.2 Tribunais pesquisados
O estudo englobou decises proferidas pelo Tribunal de Justia de
So Paulo, pelo extinto Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, pelo
Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo Tribunal Federal na anlise
dos recursos interpostos em aes oriundas do Estado de So Paulo. Por-
tanto, o estudo limitou-se s decises judiciais proferidas j em sede de
recurso (2. instncia1 e instncias especiais2 )3 .
As decises de 1. instncia no foram analisadas separadamente em
razo da dificuldade de obt-las perante a Justia estadual de So Paulo.
Tais decises no se encontram informatizadas e o Poder Judicirio
estadual no possui um banco de dados a partir do qual seja possvel
pesquisar o universo de aes judiciais envolvendo erro mdico. O
posicionamento da 1a. instncia, entretanto, foi analisado indiretamente
a partir das decises proferidas pelos tribunais, como ser explicado adi-
ante. Por essa razo, eventuais decises de 1a. instncia que no foram
objeto de recurso ou seja, que foram acatadas pelas partes no pude-
ram ser examinadas na presente pesquisa.
O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (TJ/SP) o rgo
competente por julgar, em 2 grau de jurisdio, os recursos das aes
judiciais de responsabilidade civil decorrentes de erro mdico4 .
J o extinto Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo
(TACRIM/SP)5 era, at dezembro de 2004, data final do perodo pesquisado,
o rgo competente para julgar, em sede recursal, as infraes penais com
pena de deteno6 , que incluem os crimes de leso corporal culposa e de
homicdio culposo, nos quais pode se enquadrar o erro mdico7 .
1 Tribunal de Justia e extinto Tribunal de Alada Criminal.

2 Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal.
3 Essas decises so tomadas pelos rgos colegiados dos Tribunais, sendo chamadas de acrdos.
4 Durante o perodo de julgamento das decises analisadas (2000 a 2004), alm do Tribunal de Justia
(TJ), em So Paulo, o Tribunal de Alada Civil (TAC) tambm julgava recursos de aes cveis. A
diviso das matrias que ficava a cargo de cada um era definida por meio de provimento do TJ. Desde
2005, com a reforma do Poder Judicirio implantada pela Emenda Constitucional n. 45, os Tribunais
foram unificados, s existindo atualmente o Tribunal de Justia.Vale ressaltar que os Juizados Especiais
Cveis no tratam de aes de responsabilidade civil decorrentes de erro mdico em razo da comple-
xidade da questo.
5 Extinto pela Emenda Constitucional n. 45. Atualmente, esta competncia tambm do TJ.
6 Art. 79, II, b, da Constituio do Estado de So Paulo.
7 No foram pesquisadas as decises proferidas no mbito do Juizado Especial Criminal JECRIM,
14 pois estas no se encontram informatizadas e no h ferramenta de pesquisa na Internet.
Ao Superior Tribunal de Justia (STJ) compete dar a ltima palavra
sobre a interpretao das normas infraconstitucionais, a partir das decises
dos Tribunais Estaduais (2. instncia), entre eles o TJ/SP. Nesse sentido,
dentre as suas competncias (especificadas no artigo 105 da Constituio
Federal) consta verificar se as decises de 2. instncia ofendem lei federal
vigente no pas, mediante provocao da parte vencida por meio de
recurso especial. Nesse sentido, algumas decises proferidas pelo TJ/SP
foram levadas ao STJ sob alegao de violao da Lei n. 8.078/90 (C-
digo de Defesa do Consumidor) e/ou da Lei n. 3.071/16 (antigo Cdi-
go Civil), ambas federais.
Por fim, o Supremo Tribunal Federal (STF) apresenta-se como o
rgo mximo do sistema judicirio brasileiro, sendo competente para
julgar os recursos interpostos contra decises sob alegao de contrarieda-
de Constituio Federal.
2.1.3 Natureza e teor das decises

Foram coletadas decises que cuidam dos aspectos civis e criminais
que dizem respeito responsabilidade do mdico de indenizar a vtima
ou sua famlia (esfera civil) e de responder sociedade pelos ilcitos co-
metidos (esfera criminal).
Quanto s decises de natureza civil cumpre destacar que, em sua
grande maioria, so decises de mrito que efetivamente analisaram o
pedido feito pelo autor da ao. Contudo, algumas delas trataram de
questes meramente processuais8 , no tendo apreciado o contedo do
pedido do autor o que ainda ser feito no decorrer do processo.
2.1.4 Local e expresses utilizadas na coleta

As decises foram coletadas nos sites dos tribunais mencionados aci-
ma, por meio do sistema de busca do setor de jurisprudncia. A busca
jurisprudencial foi feita das palavras-chaves erro e mdico e responsabili-
dade e mdico.
8 Os aspectos processuais so aqueles relacionados s formalidades da ao judicial. Uma deciso dessa

natureza no analisa o pedido do autor (por exemplo, a indenizao) por entender que existe uma ou
mais questes de forma que impedem o julgamento do mrito da ao. Exemplos: ilegitimidade de
parte (autor e/ou ru no deveriam figurar como parte); incompetncia (juiz entende que a ao deve
ser processada e julgada em outro foro e no naquele em que fora proposta a ao); entre outros. 15
2.1.5 Limite temporal
Integraram a pesquisa as decises publicadas entre 1. de janeiro de
2000 e 31 de dezembro de 2004. Este mesmo perodo foi fixado para a
anlise das decises do TACRIM/SP. No STF e no STJ no foi preciso
impor esse limite temporal, uma vez que o nmero de julgados sobre o
tema no expressivo, viabilizando a anlise de todas as decises encon-
tradas nesses tribunais sobre o alegado erro mdico.
2.1.6 Total de decises analisadas

Durante a coleta, verificou-se que, por vrias vezes, uma mesma de-
ciso aparecia repetidamente nos resultados das buscas. Por essa razo, o
nmero de decises efetivamente analisadas foi inferior ao estimado ini-
cialmente (cerca de 450).
Ao todo 353 decises de natureza civil foram analisadas, sendo 334
do Tribunal de Justia de So Paulo, 15 do Superior Tribunal de Justia
e uma do Supremo Tribunal Federal. Na esfera criminal analisou-se um
total de 23, sendo 15 do TACRIM/SP, cinco do STJ e trs do STF.
2.2 ANLISE DAS DECISES COLETADAS

Para sistematizar os dados das decises cveis fez-se um questionrio
que foi aplicado em cada uma delas. Tendo em vista o universo restrito
de decises criminais, estas foram analisadas separadamente.
2.2.1 Questionrio
O questionrio contemplou os seguintes itens: 1) tribunal que proferiu
a deciso; 2) nmero do acrdo; 3) data de julgamento; 4) natureza da

ao; 5) objeto da ao; 6) municpio de origem; 7) nome do autor; 8)
nome do(s) ru(s); 9) outros prestadores envolvidos; 10) natureza da presta-
o de servio; 11) problema ou erro discutido na ao; 12) motivo da ida
ao mdico, hospital ou clnica; 13) dano fsico causado ao paciente; 14)
percia; 15) local de ocorrncia do erro; 16) resultado em 1. instncia; 17)
resultado em 2. instncia; 18) resultado na instncia especial; 19) responsa-
bilidade reconhecida na deciso; 20) condenao; 21) fundamentao.
Como se nota da leitura do questionrio, alguns desses itens foram
preenchidos, de modo descritivo, como no tpico problema ou erro
discutido na ao. Outros receberam pr-classificaes, como o local
16 de ocorrncia do erro, havendo ainda aqueles que, alm da pr-classifi-
cao, contaram com campos descritivos para especificaes, como acon-
teceu com os rus e com o dano fsico causado ao paciente.
Desses itens, merecem esclarecimentos:
a. Objeto da ao
Este item diz respeito ao pedido da ao, que foi pr-classificado em:
dano moral, dano material, dano esttico9 , indenizao no
especificada10 . Na contagem do nmero de cada tipo de pedido, as aes
que cumularam pedidos foram computadas tanto em dano moral como
em dano material, por exemplo. Por essa razo, o nmero total de pedi-
dos no corresponde ao nmero de decises analisadas.
b. Rus
Os rus tambm foram pr-classificados como mdicos, hospi-
tais, clnicas, laboratrios, poder pblico e outros.
A classificao poder pblico permitiu identificar os casos em que
o alegado erro mdico deu-se na prestao do servio pblico de sade.
Nesses casos, possvel processar no apenas as pessoas fsicas que presta-
ram o atendimento, mas tambm o ente responsvel pelo servio pblico
(municpios, estados ou Unio).
Na categoria outros esto os rus que no se enquadraram nas de-
mais categorias, de que no puderam ser identificados pela leitura das
decises judiciais, ou ainda os rus que, embora pertencentes a alguma
categoria, no foram encontrados no cadastro do Cremesp. Foi o que
aconteceu, por exemplo, com dez mdicos. Isso ocorreu em virtude da
exigncia tcnica do banco de dados de decises que se comunica com

o cadastro de mdicos e empresas da rea da sade do Conselho (hospi-
tais, laboratrios, clnicas, operadoras, etc.).
9 Dano moral: dano que causa dor, sofrimento, tristeza vtima e recompensado em dinheiro
diante da impossibilidade de se voltar situao anterior ao fato danoso. Dano material: dano que
afeta o patrimnio da vtima e deve ser reparado em valor equivalente ao que lhe foi subtrado, visando
a recomposio da situao (material) anterior ao fato lesivo. Dano esttico: dano que atinge o
aspecto fsico da vtima, causando-lhe deformaes, marcas, defeitos. Assim como o dano moral, sua
indenizao feita por meio de compensao patrimonial. As definies jurdicas mais pormenoriza-
das constam de item especfico desta publicao.
10 Foram inseridas no campo indenizao no especificada as decises que concederam ao ru
alguma indenizao, porm sem especificar em seu teor detalhes sobre a espcie de indenizao con-
cedida. Por vezes, as decises de 2. instncia fazem apenas remisso s de 1. instncia, que no foram
objeto deste estudo. 17
Alm de classificar os rus, sempre que possvel seus nomes completos
foram especificados. Os rus mdicos tambm tiveram suas especialidades
identificadas por meio das informaes constantes dos cadastros do Cremesp.
c. Outros prestadores envolvidos

Nesse campo foram identificados outros prestadores de servio que
no figuravam como rus, mas de alguma forma estavam envolvidos no
erro mdico discutido judicialmente.
d. Problema ou erro discutido na ao

Neste item foram descritas as discusses sobre o alegado erro mdico
travadas nas aes desde as queixas dos pacientes at as condutas mdi-
cas. Os problemas discutidos em todas as aes foram descritos indepen-
dentemente do resultado das respectivas decises.
e. Dano fsico causado ao paciente

O foco aqui foi identificar os danos fsicos mencionados pelos pa-
cientes em decorrncia do alegado erro mdico indicado na ao. Todos
os danos fsicos relatados nas aes foram descritos, independentemente
do resultado das decises.
Este campo contou com a seguinte pr-classificao: morte, leso,
coma, dano no especificado, outros e no houve dano fsico.
As leses foram especificadas em campo descritivo e na classificao
outros foram includos danos fsicos como quadros de dores, inflama-
es, infeces e contaminaes, que tambm foram especificadas.
f. Resultado em primeira instncia

Para facilitar a avaliao do posicionamento da Justia, esse campo foi
pr-classificado em decises: favorveis ao paciente, parcialmente fa-
vorveis ao paciente, desfavorveis ao paciente,extino sem julga-
mento de mrito, outros e posicionamento no identificado.
As decises com resultado parcialmente favorveis ao paciente fo-
ram aquelas que concederam apenas parte do pedido formulado pelo autor.
No campo extino sem julgamento de mrito foram destacadas as
decises que, em razo de irregularidades formais do processo, deixaram
de decidir o mrito da ao, encerrando-a.
18 Em outros resultados foram classificadas as decises que tambm
em funo de questes processuais, formais, no adentraram no mrito da
ao. A diferena, aqui, que a ao no foi extinta. Exemplo disso a
deciso que remete o processo para outro juiz por entender que este
competente para julg-lo.
Cumpre ressaltar que a anlise dos resultados das aes em 1. instn-
cia foi feita a partir do teor das decises do TJ/SP, STJ e do STF.
g. Resultado em segunda instncia

A classificao aqui adotada foi de decises: favorveis ao paciente,
parcialmente favorveis ao paciente, desfavorveis ao paciente, ou-
tros resultados e resultados no identificados.
No campo outros resultados foram includas as decises que no
apreciaram o mrito da ao, por exemplo, decises que converteram o
julgamento em diligncia para melhor apurar o caso, que cuidaram apenas
de questes processuais, que anularam a sentena de 1. instncia e remete-
ram o processo de volta para que nova sentena fosse proferida, etc.
Aqui foram computados os resultados tanto das decises colhidas no
TJ/SP, como daquelas colhidas no STJ e no STF. Da mesma forma como
ocorreu na 1a. instncia, a partir das decises das instncias superiores
(STJ e STF) foi possvel, na maioria das vezes, identificar o posicionamento
das instncias inferiores (1a. e 2a. instncias).
h. Resultado na instncia especial

A mesma classificao adotada na 2. instncia foi empregada neste item.
i. Responsabilidade reconhecida na deciso

As decises aqui foram classificadas em responsabilidade objetiva,
responsabilidade subjetiva11 ou responsabilidade no especificada12 .
Os casos em que no houve responsabilizao foram computados como
responsabilidade no configurada.
11 Responsabilidade objetiva: uma modalidade de responsabilidade em que a conduta do agente

no verificada, isto , o dever de reparar obrigatrio, independentemente de o causador do dano
ter agido com culpa (impercia, imprudncia ou negligncia) ou dolo. Responsabilidade subjetiva:
a espcie de responsabilidade que exige a caracterizao da culpa ou dolo do agente para configura-
o do dever de reparao. As definies jurdicas mais pormenorizadas constam de item especfico
desta publicao.
12 Foram classificadas como responsabilidade no especificada as decises cujo teor no especificou
a espcie de responsabilidade caracterizada. 19
O item responsabilidade subjetiva foi ainda subdividido de acordo
com o tipo de conduta do ru dolo ou culpa13 esta ltima sendo
caracterizada por imprudncia, negligncia ou impercia14 .
Cumpre observar que quando as aes apresentavam mais de um ru,
responsabilizados de forma distinta pela deciso judicial, o tipo de respon-
sabilidade atribudo a cada um deles foi especificado nos campos descriti-
vos. Por exemplo, responsabilidade objetiva para o hospital e responsabili-
dade subjetiva para o mdico ou responsabilidade no configurada para o
hospital e responsabilidade subjetiva para o mdico. Dessa maneira, foi
possvel obter, alm do nmero de rus responsabilizados judicialmente, a
natureza da responsabilidade atribuda a cada categoria mdicos, hospi-
tais, laboratrios, clnicas, operadoras de planos de sade, poder pblico.
O campo responsabilidade reconhecida na deciso refletiu o est-
gio atual dos processos julgados pelo TJ/SP, STJ e STF no perodo sele-
cionado. A grande maioria das decises que integram o presente estudo j
analisou o mrito da ao, e, portanto, a responsabilidade do(s) ru(s) em
2. instncia, o que indica que a probabilidade de alterao dos resultados
muito pequena.
Entre as decises que no responsabilizaram o(s) ru(s) - responsabi-
lidade no configurada esto as decises de 2. instncia que de fato
no responsabilizaram os rus; tambm sendo includas as decises de 1.
instncia que ainda aguardam pronunciamento do tribunal quanto res-
ponsabilidade; e as decises que ainda no julgaram o mrito da ao e,
por essa razo, ainda no tiveram qualquer responsabilidade configurada.
Uma observao importante a fazer que tanto as aes decididas
somente pela 1. instncia, como aquelas que ainda no tiveram deciso

de mrito, podem ter seu resultado alterado, embora sejam minoria.
Do mesmo modo, entre as decises que implicaram no reconheci-
mento de responsabilidade responsabilidade objetiva, responsabili-
dade subjetiva e responsabilidade no especificada esto aquelas de-
cididas em 2. instncia e aquelas somente decididas em 1. instncia.
Estas ltimas ainda podero ser revistas pelo tribunal.
13 Culpa: um erro de conduta do agente por negligncia, impercia ou imprudncia. Dolo: a

conduta intencional de causar dano.
14 Imprudncia: a conduta precipitada ou ousada, ausente de moderao. Negligncia: a con-
duta passiva, inerte, sem o dever de diligncia. Impercia: a conduta com insuficincia de conheci-
20 mentos tcnicos ou faltando com ateno s normas da profisso.
Cabe tambm esclarecer que, diante do reduzido nmero de aes que
alcanam as instncias superiores (STJ e STF), como ser explicado adiante,
as decises de 2 instncia normalmente tornam-se definitivas.
j. Condenao
Como o objetivo das aes de natureza cvel a reparao dos danos
sofridos pela vtima de erro mdico, a condenao em geral implica na
imposio da obrigao de indenizar. Por essa razo, as decises que con-
denaram o(s) ru(s) foram classificadas em: decises que concederam in-
denizao por dano moral, indenizao por dano material, indeniza-
o por dano esttico e no especificado, indenizaes cujas
especificaes no foram reveladas pela deciso. Os casos que no conde-
naram o(s) ru(s) foram computados no item no houve condenao.
O item indenizao por dano material foi ainda subdividido em
penso, lucros cessantes, despesas de reabilitao15 e outros.
Alm da classificao acima, sempre que possvel, foram especificados
os valores da indenizao fixada na condenao. Por exemplo, indeniza-
o por dano moral de R$ 100 mil, ou indenizao por dano material
pagamento de penso de dois salrios mnimos durante dez anos. Dessa
forma, foi possvel no s catalogar as espcies de indenizaes determi-
nadas em cada deciso, computando cada uma delas separadamente, como
tambm identificar os valores atribudos a cada uma dessas indenizaes
pela Justia.
Vale lembrar que em muitos casos as decises judiciais condenaram
o(s) ru(s), numa nica ao, ao pagamento de mais de um tipo de inde-
nizao. Exemplo: condenao por dano moral e tambm por dano ma-
terial na modalidade de pagamento de despesas com reabilitao. Na con-
tagem do nmero de cada espcie de indenizao concedida, decises
desse tipo foram computadas tanto em indenizao por dano moral
como em indenizao por dano material-despesas com reabilitao.
Por essa razo, o nmero total de indenizaes superior ao nmero de
decises que integram a pesquisa.
15 Penso: benefcio concedido em caso de morte ou invalidez da vtima. Lucros cessantes: a

forma de reparar a vtima obrigada de se afastar de sua atividade profissional por causa do dano.
Despesas de reabilitao: so aquelas devidas em funo da necessidade de novos procedimentos
mdicos para reabilitao, tais como cirurgia, fisioterapia, medicamentos, entre outros. 21
Como no item responsabilidade, a condenao refletiu o estgio
atual dos processos. Sendo assim, no universo de decises em que no
houve condenao esto includas as decises de 2. instncia que reco-
nheceram a inexistncia de responsabilidade do(s) ru(s); decises de 1.
instncia que aguardam reviso pelo tribunal; e decises que ainda no
julgaram o mrito da ao, nas quais, portanto, ainda no houve qualquer
condenao. Tanto as decises de 1. instncia como aquelas que ainda
no decidiram sobre a condenao podem ter seu resultado alterado quando
apreciadas pela 2. instncia ou quando o mrito for julgado.
Dentre as aes que tiveram alguma condenao indenizao dano
moral, indenizao dano material, indenizao dano esttico, inde-
nizao no especificada foram computadas as decises de mrito de
2a. e 1. instncias.
2.2.2 Banco de dados

Para facilitar a sistematizao dos dados colhidos, o Cremesp elabo-
rou um banco de dados informatizado. O Sistema de Controle de Acrdos
foi desenvolvido sobre a plataforma Oracle, agregando a experincia da
Central de Informtica do Cremesp. Na elaborao, foram utilizados os
modelos de dados Star Schema e Snow Flake, de modo a facilitar a obten-
o de dados estatsticos. Foram aproveitadas informaes j existentes na
base de dados do Cremesp para evitar redundncias e digitao de infor-
maes desnecessrias.
Esse banco reflete os itens constantes do questionrio e foi alimenta-
do com os dados coletados das decises judiciais cveis. Os dados referen-
tes s decises criminais no foram includos no banco de dados, uma vez

que estas no foram analisadas por meio de questionrio.
2.3 Elaborao dos resultados

A presente publicao contempla os principais resultados da pesquisa,
destacando-se os aspectos de maior relevncia para os mdicos e a legisla-
o aplicvel no pas para o denominado erro mdico ou responsabilida-
de do mdico.
22
3
A LEGISLAO APLICVEL
3.1. NA ESFERA CVEL
Apesar da designao erro mdico, este (o mdico) no o nico a
figurar como ru nas aes propostas por pacientes insatisfeitos com os
servios mdicos, como apontado anteriormente. O presente estudo re-
velou que hospitais, operadoras de sade, clnicas, laboratrios, Poder
Pblico e outras pessoas, muitas vezes tambm so chamados a responder
aes indenizatrias decorrentes de alegados erros mdicos. Por essa ra-
zo, na breve exposio da legislao aplicvel que se segue, procurou-se
levar em conta a multiplicidade dos rus envolvidos.
3.1.1 A configurao da responsabilidade

O Mdico e a Justia A Legislao Aplicvel
a. O Cdigo Civil de 1916 e a responsabilidade subjetiva

O Cdigo Civil de 1916 fixou no somente a regra geral da respon-
sabilidade civil (artigo 1591 ), como tambm cuidou especificamente da
responsabilidade dos mdicos, no seu artigo 1.545:
Art. 1.545 - Os mdicos, cirurgies, farmacuticos, as parteiras e os
dentistas so obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudncia,
negligncia, ou impercia, em atos profissionais, resultar morte, inabilita-
o de servir, ou ferimento.
1 Art. 159 - Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito,
ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da
responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Cdigo. 23
Assim, sob a proteo do antigo Cdigo Civil, vigente at 10 de
janeiro de 2003, para a configurao da responsabilidade mdica fazia-se
necessria a presena de trs requisitos:
a) a existncia de dano (material ou moral); b) a demonstrao da
conduta culposa e/ou dolosa do profissional; c) a existncia de nexo de
causalidade entre a conduta do mdico e o dano sofrido pelo paciente.
Esse regime, baseado na culpa2 do agente causador do dano (item b,
acima), denomina-se responsabilidade subjetiva. Isso significa que, diante de
determinado caso concreto, ainda que o paciente tenha sofrido dano, se for
demonstrado que o mdico procedeu com a ateno e os cuidados esperados,
e que empregou a tcnica adequada, ficar isento da obrigao de indenizar.
Diz-se, ento, que no se configurou a responsabilidade civil do mdico.
Constituem espcies de culpa a imprudncia, a negligncia e a impe-
rcia. A atitude mdica revela-se imprudente quando o profissional atua
de maneira precipitada ou ousada. J a negligncia caracterizada pela
omisso, inrcia, passividade ou mesmo pela falta de vigilncia. E, por sua
vez, a impercia d-se quando carece ao mdico a tcnica adequada ou
este deixa de observar as normas da profisso.
b. O Cdigo de Defesa do Consumidor

Com a promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n.
8.078/90), vigente desde 11 de maro de 1991, as relaes de consumo
passaram a ser regidas pelo sistema da responsabilidade objetiva3 , visando
tornar efetiva a reparao dos danos causados aos consumidores na socie-
dade de consumo.
2 Segundo Alvino Lima, Culpa um erro de conduta, moralmente imputvel ao agente e que no
seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais circunstncias de fato. Culpa e risco, p. 69.
3 Confira algumas razes listadas por Nelson Nery Jr. para justificar a adoo do regime da responsa-
bilidade objetiva pelo Cdigo de Defesa do Consumidor: 3. Esse sistema [da responsabilidade subje-
tiva], entretanto, j no atende aos reclamos da sociedade hodierna, principalmente em face da econo-
mia de massa, que exige novas tomadas de posio dos que lidam com o direito. Os seguintes pontos,
entre outros, merecem nossa reflexo: a) houve profundas modificaes nos sistemas de produo, com
o advento das revolues industrial e tecnolgica, esta ltima representada pela expanso da produo
em massa; b) a produo em massa ocasionou a desinvidualizao do produto, e, em contrapartida,
transformou o consumidor identificado em consumidor annimo; c) o comerciante perdeu a preemi-
nncia de sua funo intermediadora, em face dos grandes centros produtores; d) os contratos inter-
medirios, que eram um elemento de ligao entre os negcios sucessivos, esto perdendo sua autono-
mia econmica, em benefcio de um tratamento unitrio, que leve em conta a linha negocial que vai
de uma ponta a outra, do fabricante ao consumidor (Absazstruktur estrutura de mercado, na
opinio de Diederichsen). Aspectos da Responsabilidade Civil do Fornecedor no Cdigo de Defesa
24 do Consumidor (Lei n. 8.078/90), p. 77.
Assim, enquanto a responsabilidade civil entre particulares continuou
a ser regulada pelo antigo Cdigo Civil (por exemplo, a responsabilidade
decorrente de acidentes de trnsito), a responsabilidade civil na esfera das
relaes de consumo, ou seja, entre consumidores e fornecedores, foi
subtrada da incidncia do Cdigo Civil, passando a ser regulada pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Nesse regime, diferentemente do sistema da responsabilidade subjeti-
va, para configurar o dever de indenizar, basta a demonstrao: a) da
existncia de dano (material e/ou moral); e, b) da existncia de nexo de
causalidade entre o defeito do servio e o dano sofrido pelo consumidor.
Sendo objetiva a responsabilidade do agente causador do dano sua
conduta passa a ser irrelevante para a configurao da responsabilidade.
Ou seja, mesmo que o agente tenha atuado com toda a diligncia, aten-
o e empregado a melhor tcnica, ou seja, no tenha ele atuado com
culpa, ainda assim poder ser condenado a indenizar o prejuzo sofrido
pelo consumidor.
o caso, por exemplo, do cliente do banco que sofre a retirada de
certo valor de sua conta corrente: se for demonstrado o defeito no servio
prestado pelo banco e o prejuzo do consumidor, a instituio financeira
ser obrigada a indenizar o cliente, ainda que demonstre que adotou to-
dos os cuidados necessrios para evitar a ao de hackers.
b.1. Os mdicos: exceo regra da responsabilidade objetiva

No entanto, apesar dessa importante inovao introduzida pelo C-
digo de Defesa do Consumidor, estabelecendo como regra, nas relaes
de consumo, o sistema da responsabilidade objetiva, a categoria dos pro-

fissionais liberais (mdicos, advogados, etc.) foi expressamente
excepcionada, mantendo-se a responsabilidade subjetiva, como se pode
observar do artigo 14, 4o., do Cdigo de Defesa do Consumidor:
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da

existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores
por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.
(...)
4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apura-
da mediante a verificao de culpa. (sem grifo no original) 25
Isso porque a natureza da atividade mdica , em regra, de meio4 , e
no de resultado, razo pela qual no se justifica a imposio da responsa-
bilidade objetiva (independentemente da apurao de culpa).
Portanto, se para os fornecedores de produtos e servios em geral o
Cdigo de Defesa do Consumidor representou uma profunda mudana
no que diz respeito ao sistema da responsabilidade civil, o mesmo no
ocorreu em relao aos mdicos (e profissionais liberais em geral), que
continuam a responder perante seus clientes apenas quando demonstrada
sua culpa (negligncia, imprudncia ou impercia).
Quanto matria, um dos autores do anteprojeto do Cdigo de Defesa
do Consumidor5 entende que:
Trata-se do fornecimento de servios por profissionais liberais cuja

responsabilidade ser apurada mediante verificao de culpa.
Explica-se a diversidade de tratamento em razo da natureza intuitu
personae dos servios prestados por profissionais liberais. De fato, os
mdicos e advogados para citarmos alguns dos mais conhecidos profis-
sionais so contratados ou constitudos com base na confiana que
inspiram aos respectivos clientes.
Assim sendo, somente sero responsabilizados por danos quando ficar
demonstrada a ocorrncia de culpa subjetiva, em quaisquer de suas mo-
dalidades: negligncia, imprudncia ou impercia.
De toda sorte, o Cdigo de Defesa do Consumidor prev, em seu

artigo 6, inciso VIII, como direito bsico do consumidor, a facilitao da
defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova a seu favor, no
processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinrias da experincia.
Assim, ainda que o regime da responsabilidade civil para os liberais
tenha-se mantido de natureza subjetiva, quanto ao nus da prova, dever
4 A obrigao de meios quando o profissional assume prestar um servio ao qual dedicar ateno,
cuidado e diligncia exigidos pelas circunstncias, de acordo com o seu ttulo, com os recursos de que
dispe e com o desenvolvimento atual da cincia, sem se comprometer com a obteno de certo
resultado. O mdico, normalmente, assume uma obrigao de meios.
A obrigao ser de resultado quando o devedor se comprometer a realizar certo fim, como, por
exemplo, transportar uma carga de um lugar a outro, ou consertar e pr em funcionamento certa
mquina (ser de garantia se, alm disso, ainda afirmar que o maquinrio atingir uma determinada
produtividade). O mdico a assume, por exemplo, quando se comprometer a efetuar uma transfuso de
sangue, ou a realizar certa visita. Ruy Rosado de Aguiar Jr., p. 35.
26 5 Zelmo Denari. In: Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 159/160.
o juiz aplicar a inverso prevista no artigo 6o., VIII, restando ao profis-
sional comprovar que no agiu com culpa ou que estava presente alguma
hiptese de excludente de responsabilidade. De acordo com o mesmo
autor, Se o dispositivo comentado afastou, na espcie sujeita, a responsabilidade
objetiva, no chegou a abolir a aplicao do princpio da inverso do nus da prova.
Incumbe ao profissional provar, em juzo, que no laborou em equvoco, nem agiu
com imprudncia ou negligncia no desempenho de sua atividade. 6
b.2. Os demais prestadores de servios mdicos

(hospitais, operadoras de sade, clnicas, etc.)
Na rea da sade, os hospitais privados e as operadoras de sade so
exemplos de fornecedores que, a partir de 11 de maro de 1991, data em
que entrou em vigor o Cdigo de Defesa do Consumidor, passaram a
responder objetivamente perante o consumidor7 , valendo observar, con-
tudo, que essa questo ainda no pacfica nos tribunais.
Muito embora a maior parte das decises proferidas pelo Superior
Tribunal de Justia reconhea a responsabilidade objetiva de hospitais e
empresas de plano de sade8 , recente deciso dessa corte, ao analisar pe-
dido de indenizao formulado contra hospital, em razo de alegado erro
6 No mesmo sentido o entendimento de Maria Helena Diniz, ob. cit., p. 590.

7 Antes do Cdigo de Defesa do Consumidor, os hospitais, clnicas, operadoras de sade e demais
prestadores de servios mdicos do setor privado j podiam ser responsabilizados pelo erro mdico,
por fora do art. 1.521, III, do Cdigo Civil de 1916 (Art. 1.521. So tambm responsveis pela
reparao civil: (...) III o patro, o amo ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no
exerccio do trabalho que lhes competir, ou por ocasio dele (art. 1.522);). Ocorre que, primeiro, a
vtima do erro mdico era obrigada a demonstrar a culpa do preposto desses estabelecimentos, ou seja,
do causador direto do dano. Aplicava-se, portanto, o regime da responsabilidade subjetiva.
8 Veja-se, a ttulo exemplificativo, a seguinte ementa:CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRES-
TAO DE SERVIOS MDICOS. Quem se compromete a prestar assistncia mdica por meio
de profissionais que indica, responsvel pelos servios que estes prestam. Recurso especial no co-
nhecido.. Interessante a percuciente anlise da ministra Nancy Andrighi, manifestada em voto-vista,
do qual destaca-se: Em outras palavras, a operadora de planos de sade, responde objetivamente pela
eleio, escolha do plantel de profissionais que oferece a seus associados, bem como pelas instituies
hospitalares, quando no for proprietria desta e, ainda, pelo acidente de servio, independente de ter
tido o profissional agido ou no com culpa. Por isso, fica afastada a possibilidade de a questo ser
resolvida pelos arts. 1.521 cumulado com o art. 1.523 do CC, porque estes regem relaes civis
segundo as regras da responsabilidade subjetiva. (...) Ocorrendo prejuzo ao usurio-consumidor, in-
dependente de culpa do terceiro contratado, pelas leis civis, ou pelas leis trabalhistas a operadora
responder pelo acidente de consumo. Esta a fora da responsabilidade objetiva e solidria que o
CDC impe com o objetivo claro de proteger e ampliar os meios de reparao aos danos que o
consumidor sofra, assegurando na relao interna entre mdico, hospital e plano de sade, o exerccio
do direito de regresso, somente nesta ltima relao jurdica que a responsabilizao se far mediante
a avaliao da culpa do(s) agente(s), no se aplicando, por isso, a tese de separao da culpa proposta pela
recorrente. Resp. 138059/MG, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 13/03/01. 27
praticado por mdicos a ele relacionados, decidiu que o hospital somente
pode ser responsabilizado quando se demonstrar a culpa dos profissionais.
O relator do recurso, Ministro Fernando Gonalves manifestou entendi-
mento de que a responsabilidade objetiva do hospital, pautada no artigo
14, do Cdigo de Defesa do Consumidor, circunscreve-se apenas aos servi-
os nica e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propri-
amente dito, ou seja, aqueles que digam respeito estadia do paciente (internao),
instalaes, equipamentos, servios auxiliares (enfermagem, exames, radiologia),
etc. e no aos servios tcnico-profissionais dos mdicos que ali atuam, permanecen-
do estes na relao subjetiva de preposio (culpa).9 .
Apesar de esta ser a nica deciso do Superior Tribunal de Justia nesse
sentido, indica que a Justia ainda no pacificou o entendimento acerca de
qual o regime de responsabilidade civil que deve ser aplicado aos hospitais
e a operadoras de sade na hiptese de erro mdico (subjetiva ou objetiva).
Vale sublinhar, por fim, que h consenso quanto responsabilidade
objetiva dos hospitais em relao aos servios estritamente hospitalares,
como, por exemplo, os relativos s instalaes fsicas, equipamentos, ali-
mentao e atos praticados por todos os seus prepostos (exceto mdicos).
Com relao ao poder pblico, nem seria necessria a existncia do
CDC em matria de responsabilidade civil. Desde 1988 impera a Cons-
tituio Federal que, em seu artigo 37, pargrafo 6., disciplina a matria,
determinando: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito
privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Assim, tanto a Unio, os estados membros, o distrito federal e os

municpios, como os hospitais e demais servios pblicos, sero
responsabilizados independentemente da existncia de culpa, ressalvando-
se apenas as excludentes de responsabilidade do caso fortuito, fora maior e
culpa exclusiva da vtima, uma vez que afastam o nexo de causalidade.
Essa norma foi contemplada no artigo 43, do atual Cdigo Civil:
Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente
responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos
a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se
houver, por parte destes, culpa ou dolo..
28 9 Resp. 258.389/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 16/06/2005.

Como explicitado nas disposies acima transcritas, independentemente
da responsabilidade objetiva do poder pblico, o mdico e demais profissio-
nais s respondero se for demonstrada sua conduta culposa ou dolosa.
c. O novo Cdigo Civil e a responsabilidade civil do mdico

Em 11 de janeiro de 2003, com a entrada em vigor no pas do novo
Cdigo Civil, o regime geral da responsabilidade civil no se alterou, manten-
do-se a necessidade de comprovao da culpa do agressor10 , inclusive quando
decorrente de erro mdico, como se verifica do disposto no artigo 951:
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no
caso de indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade profis-
sional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paci-
ente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para o trabalho.
A responsabilidade objetiva foi limitada s atividades que implicam,
(...) por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (artigo 927, pargrafo
nico do Cdigo Civil11 ), mas nestas no se inclui o servio prestado pela
classe mdica, conforme esclarece Miguel Kfouri Neto12 :
Evidentemente, a ningum ocorrer atribuir aos profissionais da rea
de sade o exerccio de atividade que, normalmente, por sua prpria
natureza, implica risco aos direitos do paciente hiptese que, caso
admitida, descartaria a verificao da culpa, na atribuio de responsabi-
lidade, acarretando a adoo da responsabilidade objetiva, fulcrada na
teoria do risco criado. Isto porque a atividade curativa, em regra, no
gera risco ao paciente. Antes, muito pelo contrrio, visa a afastar
o risco de agravamento do seu estado de sade, propiciando me-
lhora ou a cura total. Mesmo que se utilizem equipamentos em proce-

dimentos cirrgicos (cirurgias videolaparoscpicas, variadas aplicaes de
Laser, p. ex.), ainda assim ser imperativo provar-se a impercia, im-
prudncia ou negligncia do profissional. Isto porque o advento da nova
codificao civil, neste aspecto, nada inovou: a responsabilidade mdica,
em regra, continua a ser subjetiva.
10 Art. 186.Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
11 Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos
de outrem. (sem grifo no original)
12 Responsabilidade civil do mdico, p. 61. 29
Conclui-se, portanto, que, atualmente, apesar da inovao introduzida
pelo Cdigo de Defesa do Consumidor em relao ao regime da respon-
sabilidade civil, este diploma excepcionou expressamente os mdicos (e
demais profissionais liberais), que continuam, ainda hoje, mesmo com o
novo Cdigo Civil, a responder perante o paciente somente mediante a
comprovao de sua culpa (negligncia, imprudncia ou impercia).
Cabe aqui observar o trecho de uma deciso proferida pelo Tribunal
de Justia de So Paulo que ressalta ser a obrigao do mdico de meio e,
por isso, indispensvel a demonstrao de culpa em sua atuao:
Na obrigao de meio, o devedor obriga-se a fornecer os meios neces-
srios para a realizao de um fim, sem se responsabilizar pelo resultado.
Nela, o devedor obriga-se to-somente a obrar com prudncia e diligncia
normais na prestao de certo servio para atingir um resultado sem, no
entanto, vincular-se sua obteno. Incumbe ao devedor, to-somente,
desenvolver todos os esforos, todos os cuidados necessrios consecuo
do resultado, mas no se obriga ao resultado.
o que ocorre, basicamente, com o contrato de prestao de servios
mdicos, pelo qual o profissional se compromete a cuidar do enfermo. O
mdico, evidente, no pode garantir a cura do paciente. O credor da
obrigao (no caso, o paciente ou a pessoa que o contratou) tem o direito
de exigir do mdico o melhor tratamento possvel, mas no poder afir-
mar o inadimplemento da obrigao pelo mdico, a no ser que se de-
monstre conduta negligente, imprudente ou desleal.13
3.1.2 Espcies de Indenizao

A configurao da responsabilidade pressupe a existncia de um dano.

O dano nada mais do que a leso a um bem protegido juridicamente,
como, por exemplo, a sade, a vida, a integridade fsica, moral e esttica.
De acordo com a legislao, o dano pode ser moral, material e/ou estti-
co, ensejando cada qual indenizaes especficas.
a. Indenizao por dano material

O artigo 402 do Cdigo Civil14 trata do dano material, composto pelos
chamados danos emergentes (efetiva perda de patrimnio) e pelos lucros
13 Apelao Cvel 104.244-4/6-00, Des. Rel. Elliot Akel, j. 25/07/2000.

14 Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e os danos devidos ao credor abrangem,
30 alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
cessantes (o que a vtima deixou de ganhar em funo do evento danoso).
Para o reconhecimento do dano material, impe-se que este seja atual e
certo, ou que j esteja consumado no momento da formulao do pedido
indenizatrio, no havendo bice, entretanto, a incluso de prejuzos futuros
decorrentes do ato lesivo. Outra condio imprescindvel para o ressarci-
mento do dano material que ele seja comprovado pelo autor da ao. No
basta a alegao que em razo do dano deixou a parte de perceber salrio
mensal: preciso demonstrar esse fato, apresentando, por exemplo, carteira
de trabalho ou contrato de prestao de servios, e os ltimos holerites.
Assim, a indenizao por dano material corresponde ao montante do
prejuzo amargado pela vtima, se prestando a condenao recomposi-
o da perda patrimonial sofrida.
Porm, h uma ressalva no novo Cdigo Civil (art. 944, pargrafo
nico15 ), que autoriza o juiz, excepcionalmente, a reduzir eqitativa-
mente o valor da indenizao se entender haver relevante desproporo
entre a gravidade da culpa e a extenso do dano. Ou seja, se a vtima
amargar uma vultosa perda patrimonial, mas a culpa do agente for consi-
derada leve, o magistrado pode fixar uma indenizao inferior ao efetivo
prejuzo. E, se a vtima agir culposamente, contribuindo para o agrava-
mento do dano causado pelo erro mdico, o valor da indenizao igual-
mente poder ser abrandado pelo juiz (art. 945, do Cdigo Civil16 ).
b. Indenizao por dano moral

Com relao ao dano moral, no mais se questiona o seu reconheci-
mento pelo ordenamento jurdico, j que est expresso na Constituio
Federal (art. 5., incisos V e X17 ), no Cdigo de Defesa do Consumidor

(art. 6, VI18 ) e no novo Cdigo Civil (art. 18619 ).
15Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.

Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir,
eqitativamente, a indenizao.
16 Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada
tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
17 Art. 5 (...): V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano
material, moral ou imagem; (...)X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; (...).
18 Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...)VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e
morais, individuais, coletivos e difusos; (...).
19 Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. 31
Mas, os magistrados deparam-se com imensa dificuldade na
quantificao da indenizao decorrente de dano moral devido impos-
sibilidade de mensurar a dor, o sofrimento, o abalo psquico, o constran-
gimento decorrente da morte de um ente querido, da deformidade per-
manente, da perda de viso ou outro dano, etc. E tambm em razo da
inexistncia de normas legais que estipulem valores.
Outro trao marcante da indenizao por dano moral que esta no
tem a finalidade de ressarcir a vtima, ao contrrio do que ocorre com a
indenizao por dano material. A indenizao em questo visa compensar
a vtima em virtude do abalo moral sofrido20 , como restou bem esclare-
cido nos acrdos analisados, principalmente na deciso ora transcrita:
A finalidade de quantificao dos danos morais, como sabido,
proporcionar ao ofendido conforto material pelo dano sofrido, de forma
que se sinta ele seguro quanto ao fato de haver compartilhado daquela
dor e, mais, de que houve o entendimento de sua real existncia, reflexos
e conseqncias; , por assim dizer, proporcionar ao ofendido a sensao
da justia terrena, no s daquela Divina onde, como se costuma dizer,
quem faz paga. Por outro lado, esta quantificao representa ao ofensor
a repreenso pelo ato causador do dano, de forma que tenha ele que
pensar duas vezes antes de voltar a faz-lo: que seja mais prudente,
diligente e perito nas situaes que podem ofender o direito de outrem,
porque, uma vez penalizado, certamente no se esquecer de cercar-se de
todos os cuidados necessrios no repetio da falta cometida. Este o
carter duplo da quantificao: reparao e repreenso.21
Para a fixao do valor da indenizao, a doutrina e a jurisprudncia

estabeleceram alguns parmetros, como a intensidade do sofrimento infligido
vtima, as circunstncias do ato lesivo, a necessidade de desestimular a rein-
20 Sobre a distino da finalidade da indenizao por dano moral e por dano material confira-se a
lio de Yussef Said Cahali: Em sntese: no dano patrimonial, busca-se a reposio em espcie ou em
dinheiro pelo valor equivalente, de modo a poder-se indenizar plenamente o ofendido, reconduzindo
o seu patrimnio ao estado em que se encontraria se no tivesse ocorrido o fato danoso; com a
reposio do equivalente pecunirio, opera-se o ressarcimento do dano patrimonial.
Diversamente, a sano do dano moral no se resolve numa indenizao propriamente, j que a inde-
nizao significa eliminao do prejuzo e das suas conseqncias, o que no possvel quando se trata
de dano extrapatrimonial; a sua reparao se faz atravs de uma compensao, e no de um ressarci-
mento; impondo ao ofensor a obrigao de pagamento de certa quantia de dinheiro em favor do
ofendido, ao mesmo tempo em que agrava o patrimnio daquele, proporciona a este uma reparao
satisfativa. Dano Moral, p. 42.
32 21 TJ/SP, Apelao Cvel 125.220-4/0-00, Des. Rel. Ruy Camilo, j. 28/05/2002.
cidncia do ato lesivo e a capacidade econmica do ofensor e do ofendido.
O Superior Tribunal de Justia, instncia ltima de controle do valor
de indenizaes decorrentes de dano moral no pas, assim tem-se mani-
festado sobre a questo:
O Superior Tribunal de Justia deve exercer o controle sobre as
indenizaes fixadas a ttulo de dano moral, mensurando os valores
com razoabilidade e moderao, aferindo a situao econmica do indeni-
zado evitando-se o enriquecimento sem causa.22
c. Indenizao por dano esttico

H ainda o dano esttico que, segundo Wilson Melo da Silva, citado
por Miguel Kfouri Neto, abrange no apenas o aleijo, mas tambm as
deformidades ou deformaes outras, as marcas e os defeitos, ainda que mnimos e
que pudessem implicar, sob qualquer aspecto, um afeiamento da vtima ou que
pudessem vir a se constituir, para ela, numa simples leso desgostante, como diria
Lopes Vieira (Medicina judiciria e pericial, p. 115) ou em um permanente mo-
tivo de exposio ao ridculo ou de inferiorizantes complexos.23
Assim como a indenizao por dano moral, a reparao do dano est-
tico tem finalidade compensatria, e no propriamente de ressarcir o preju-
zo amargado pela vtima.
A cumulao do dano moral e esttico, conforme j mencionado,
admitida pela Justia, conforme ilustra um dos julgados objeto do presen-
te estudo24 , que aprecia pedido de indenizao de mulher que buscava
eliminar os culotes, mas cuja cirurgia provocou-lhe manchas, irregula-
ridades na pele e assimetria dos quadris, piorando sua aparncia. Nessa
deciso do STJ, o relator, ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. reconhe-

ceu a possibilidade de cumulao dos danos morais e estticos, sublinhan-
do que o dano esttico correspondente grave deformidade corporal
aumenta consideravelmente quela dor [moral], e por isso deve ser considerado
como parcela autnoma para o fim de se calcular o valor da indenizao que
corresponda necessidade de justa reparao.
22 REsp 669691-SP, Min. Rel. Jorge Scartezzini, j. 28/06/2005.

23 Responsabilidade civil do mdico, p. 108.
24 Resp. 457.312-SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 19/11/2002. 33
3.2. NA ESFERA PENAL
Assim como ocorre na rea cvel, o erro mdico surte efeitos tambm
na esfera penal, onde pode haver imposio de pena bem mais severa do
que a indenizao pecuniria da vtima, como, por exemplo, a privao
da liberdade. Para tanto, basta que fique caracterizada uma conduta defi-
nida pelo legislador como crime.
Apenas pessoas fsicas podem ser autoras de crime. Isso porque a con-
duta criminosa depende do agir com vontade, caracterizada pelo dolo ou
pela culpa, conforme estipula o artigo 18 do Cdigo Penal. Assim, s o
mdico ou outro profissional da sade pode ser penalizado criminalmen-
te por erro mdico, nunca uma pessoa jurdica, como um hospital.
O crime ser doloso sempre que demonstrar que o agente quis o
resultado ou assumiu o risco de produzi-lo (artigo 18, inciso I). O dolo a
vontade consciente de praticar a conduta prevista como crime. Pode ser
direto, na hiptese em que o agente realmente visava o resultado crimi-
noso, ou indireto (ou eventual), quando, apesar de no almejar o resulta-
do criminoso diretamente, assumiu o risco de produzi-lo.
O crime culposo acontece quando o agente der causa ao resultado por impru-
dncia, negligncia ou impercia (artigo 18, II). Nas palavras de Guilherme Nucci25 ,
culpa a conduta voluntria desatenciosa, voltada a um determinado resultado, embora
produza resultado ilcito, no desejado, mas previsvel, que podia ter sido evitado.
Em regra os crimes so considerados dolosos pelo Cdigo Penal.
Apenas quando h previso expressa podero ser admitidas condutas tidas
como culposas.
No que diz respeito responsabilidade penal dos mdicos, o erro
mdico causa, em geral, uma leso sade ou integridade fsica do

paciente, ou ainda sua morte. Dependendo do dano provocado, a con-
duta mdica poder ser tipificada como crime de homicdio (artigo 121
do Cdigo Penal) ou como crime de leso corporal (artigo 129 do Cdi-
go Penal). Para ambos os delitos, a lei prev a modalidade culposa de
cometimento do crime (artigos 121, 3 e art. 129, 6).
Na esfera penal, o mais comum que a conduta decorrente de erro
mdico seja tipificada como crime de homicdio culposo ou de leso
corporal culposa, sendo a modalidade intencional ou dolosa uma situao
absolutamente excepcional.
34 25 Cdigo penal comentado, p. 144.

A seguir, esto destacadas as principais caractersticas dos crimes e dos
procedimentos aplicveis, uma vez que serviro inclusive para explicar o
reduzido nmero de decises criminais encontradas pelo trabalho.
3.2.1 Homicdio culposo

O homicdio culposo (pargrafo 3. do artigo 121, Cdigo Penal)
fica caracterizado mediante a conduta de matar algum, em razo de
imprudncia, negligncia ou impercia. Neste caso, a pena privativa de
liberdade pode variar de um a trs anos de deteno, dependendo dos
detalhes do caso. Apenas para ilustrar, o homicdio doloso (artigo 121,
caput) punido com muito mais rigor: recluso de seis a 20 anos.
O Cdigo Penal prev as seguintes hipteses de aumento de pena
nos casos de homicdio culposo (artigo 121, pargrafo 4.): (i) se o crime
resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio; (ii)
se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima; (iii) se o agente
no procura diminuir as conseqncias do seu ato; e (iv) se o agente foge
para evitar priso em flagrante.
A primeira hiptese de causa de aumento de pena apontada acima
bastante criticada pela doutrina, uma vez que se confunde com a impercia.
Guilherme Nucci26 defende sua inaplicabilidade, afirmando que: (...) trata-
se de uma desacertada causa de aumento de pena prevista para o homicdio culposo, pois
se confunde, nitidamente, com a impercia (e at com algumas formas de imprudncia e
negligncia). (...) Mas tais situaes , em nosso entender, so o fulcro da caracterizao
da culpa, vale dizer, constituem infraes ao dever de cuidado objetivo, no podendo,
novamente, ser consideradas para agravar a pena. Seria o inconveniente bis in idem.
(...) Assim, no h aplicabilidade para a causa de aumento.

No caso do mdico, difcil vislumbrar qualquer das hipteses de au-
mento de pena mencionadas.
O Cdigo Penal ainda prev a possibilidade de aplicao de perdo
judicial (pargrafo 5 do artigo 121) na hiptese de homicdio culposo. O
juiz poder aplicar o perdo quando se convencer que as conseqncias
do crime foram to graves e srias ao autor que tornaram a pena desne-
cessria. Para tanto, cabe defesa demonstrar o rduo sofrimento do acu-
sado. Vale ressaltar que o perdo judicial afasta to-somente a aplicao
da pena, mas o crime reconhecido pelo juiz.
26 Op. cit. p.153. 35

3.2.2 Leso corporal culposa
O crime de leso corporal caracteriza-se pela conduta de ofender a
integridade corporal ou a sade de outrem. A modalidade culposa (par-
grafo 6. do artigo 129 do Cdigo Penal) prev pena privativa de liberda-
de que varia de dois meses a um ano de deteno.
Assim como no crime de homicdio, o Cdigo Penal prev que em
certas circunstncias as penas podem ser aumentadas (pargrafo 7. do
artigo 129), podendo qualificar (pargrafos 1. e 2. do artigo 129) o
crime de leso corporal tornando-o grave ou gravssimo em razo do
resultado da leso. Contudo, presume-se que nos casos de erro mdico
no h a inteno de provocar os danos na vtima, podendo se afirmar
que essas circunstncias no se aplicam aos mesmos.
O perdo judicial, previsto para o homicdio culposo, tambm pode
ser concedido nesta hiptese (pargrafo 8. do artigo 129).
3.2.3 Peculiaridades da ao penal condenatria

dos crimes tipificados pelo erro mdico
Em geral, a ao penal pode ser pblica ou privada. No primeiro
caso, a ao proposta pelo Ministrio Pblico, e subsidiariamente pela
vtima27 . Esta ao, por sua vez, pode ser incondicionada isto , acon-
tece independentemente da vontade da vtima ou condicionada re-
presentao da vtima28 ou requisio do ministro da Justia29 . J a ao
penal privada ajuizada pela prpria vtima, por meio de advogado.
A ao que apura o crime de homicdio culposo ao penal pblica
incondicionada proposta, portanto, pelo Ministrio Pblico, indepen-
dentemente da vontade ou manifestao dos representantes da vtima.

Quando se trata de crime de leso corporal culposa a ao penal
pblica condicionada representao da vtima (artigo 88 da Lei n. 9.099/
95), sendo tambm proposta pelo Ministrio Pblico, s que mediante a
anuncia do ofendido ou de quem lhe faa s vezes.
27 O Ministrio Pblico, de acordo com a lei, tem um prazo para propor a ao penal pblica
incondicionada. Passado esse prazo, diante da inrcia do MP, a prpria vtima pode mov-la.
28 Representao a autorizao que o ofendido ou quem lhe fizer as vezes d ao Ministrio Pblico,
nos casos expressos em lei, para que o Ministrio Pblico oferea a denncia e d incio ao penal.
Pode ser feita oralmente ou por escrito. um direito da vtima que decai em seis meses do fato
criminoso se no for exercido.
29 Requisio, apesar do nome que lhe dado, no uma ordem, e sim uma autorizao que o
Ministro da Justia deve conceder, nos casos previstos em lei, para o oferecimento da denncia pelo
36 Ministrio Pblico.
a. Ao penal no caso de homicdio culposo30
Nos crimes cuja pena mnima cominada seja igual ou inferior a um
ano, como o caso do homicdio culposo, h a possibilidade de aplicao
da suspenso condicional do processo31 (artigo 89 da Lei n. 9.099/95).
A suspenso condicional do processo um instituto por meio do qual
a punibilidade do agente extinta sem que haja a imposio de pena algu-
ma. Caso o acusado aceite a proposta do Ministrio Pblico, o processo
ficar suspenso de dois a quatro anos. Durante esse perodo o acusado deve
cumprir algumas condies32 . Findo o prazo fixado pelo juiz para a suspen-
so, sem que tenha havido sua revogao pelo descumprimento das condi-
es impostas, a punibilidade do acusado ser extinta.
Se o acusado no aceitar a suspenso condicional do processo, este pros-
seguir, com o recebimento da denncia, at sentena que lhe ponha fim.
No caso, diante de sentena, caber a converso33 da pena privativa de liber-
dade estipulada por pena restritiva de direitos ou multa, desde que o conde-
nado conte com condies pessoais favorveis (artigo 59 do Cdigo Penal).
b. Ao penal no caso de leso corporal culposa34

O crime de leso corporal culposa, por possuir pena mxima de um
ano, considerado delito de menor potencial ofensivo (artigo 61 da Lei
n. 9.099/95, com a alterao da Lei n. 10.259/2001).
Para este crime cabe: a conciliao (artigos 72 e 74 da Lei n. 9.099/
95), a transao penal (artigo 76 da Lei n. 9.099/95) e a suspenso con-
dicional do processo (artigo 89 da Lei n. 9.099/95).
30 Esse crime apurado mediante o rito sumrio, previsto nos artigos 531 a 540 do Cdigo de
Processo Penal, mais clere que o rito ordinrio.
31 Vale ressaltar que h requisitos, alm da pena mnima no superior a um ano, para que possa ser
proposta a suspenso condicional do processo, quais sejam: (i) que o acusado no esteja sendo proces-
sado; (ii) que o acusado no tenha sido condenado por outro crime; (iii) que o acusado no seja
reincidente em crime doloso; e (iv) que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a persona-
lidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, autorizem a concesso do benefcio.
32 Entre as condies, conforme previsto pelo artigo 89, 1 e 2 da Lei n. 9.099/95, esto: (I)
reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo; (II) proibio de freqentar determinados lugares;
(III) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz; (IV) comparecimento
pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades; (V) o juiz poder
especificar outras condies, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado.
33 A converso da pena pode ser aplicada sempre que no se tratar de crime doloso com pena superior
a quatro anos e no ter sido cometido com violncia ou grave ameaa.
34 A ao que apura este crime segue o rito previsto na Lei n.9099/95 Lei dos Juizados Especiais
Cveis e Criminais. 37
De incio, ser realizada uma audincia preliminar, na qual devem
estar presentes o autor do fato, a vtima e o representante do Ministrio
Pblico, alm do juiz ou do conciliador. O objetivo buscar a concilia-
o entre acusado e vtima quanto composio dos danos civis decor-
rentes do delito e transao penal.
Caso seja possvel chegar num acordo quanto aos danos civis, o juiz
homologar o acordo, que ter eficcia de ttulo executivo judicial. A
homologao implicar na renncia tcita ao direito de representao da
vtima e, conseqentemente, no haver a instaurao da ao penal.
No se obtendo a composio civil, a vtima poder apresentar sua
representao, possibilitando ao representante do Ministrio Pblico ofertar
a transao penal.
A transao penal consiste na proposta de aplicao imediata de pena
restritiva de direitos35 ou de pena de multa. A aceitao da transao no
implica na declarao judicial de culpa. Essa proposta s pode ser feita quan-
do: (i) o acusado no tenha sido condenado pela prtica de crime, pena
privativa de liberdade, por sentena definitiva; (ii) o autor no se tenha bene-
ficiado da transao penal nos ltimos cinco anos; e (iii) a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os
motivos e as circunstncias, autorizem a concesso do benefcio.
Na hiptese de o acusado no aceitar a transao penal, o representante
do Ministrio Pblico oferecer a denncia e poder propor a suspenso
condicional do processo, se for o caso, conforme exposto anteriormente. E
somente se o acusado tambm no aceitar a suspenso condicional do pro-
cesso, este prosseguir, com o recebimento da denncia, at sentena final.
Se condenatria, poder ser convertida em pena restritiva de direitos ou

multa, caso o condenado tenha condies pessoais favorveis.
35 As penas restritivas de direitos, nos termos do art. 43 do Cdigo Penal so: prestao pecuniria,
perda de bens e valores, prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas, interdio tempo-
38 rria de direitos e limitao de fim de semana.
DESCRIO E ANLISE DOS
4
RESULTADOS DA PESQUISA
NA ESFERA CVEL
4.1 RESULTADOS DA PESQUISA
O Mdico e a Justia Descrio e Anlise dos Resultados da Pesquisa na Esfera Cvel

4.1.1 Decises analisadas
Foram analisadas 353 decises judiciais de natureza cvel, sendo a
maioria proferida pelo Tribunal de Justia de So Paulo (334 ou 94,6%),
uma pequena parcela pelo Superior Tribunal de Justia - STJ (18 ou 5%)
e apenas uma pelo Supremo Tribunal Federal - STF.
4.1.2 Municpios de origem das aes

As decises analisadas so originrias de 69 municpios distintos do
Estado de So Paulo, constatando-se a maior prevalncia na cidade de
So Paulo (172 aes), seguida de cidades de populao significativa como
Campinas (10), Osasco, Ribeiro Preto, So Bernardo do Campo e So
Jos dos Campos (nove em cada) e Santo Andr (oito).
4.1.3 Locais de ocorrncia do erro

A maioria dos julgados analisados no menciona o local do alegado
erro do mdico (41,3%). Dos casos identificveis, os erros ocorreram em
centro cirrgico (30,8%); pronto-socorro (14,4%); sala de parto (5,3%);
consultrio (1,9%); berrio (0,5%); sala de exame (0,5%); enfermaria
(0,2%); sala de pr-parto (0,2%); e em outros locais (4,2%).
4.1.4 Pedidos das aes

A maior incidncia de pedidos foi de indenizao por danos morais (72,5% 39
das aes), seguidos de indenizao por danos materiais (58,3%) e com me-
nor freqncia aparecem os pedidos de indenizao por danos estticos (6,2%).
Na maioria dos casos a indenizao requerida composta de danos
morais e materiais (183 ou 51,8%). Com menor incidncia, existem aes
(13 ou 3,6%) cujo pedido cumula indenizao por danos morais, materi-
ais e estticos; outras, em que o autor pede reparao por danos morais
cumulados com danos estticos (quatro ou 1,1%); e, por fim, apenas duas
em que o pedido de indenizao por danos estticos cumulados com
danos materiais (0,5%).
Em um nmero significativo de decises analisadas (84 ou 23,7%),
no foi possvel identificar a modalidade de indenizao requerida.
4.1.5 Rus das aes

Dentre os rus das decises analisadas h 197 mdicos, 173 hospitais,
49 so entes federativos (Unio, estados ou municpios), 42 operadoras
de planos de sade; 15 clnicas e 11 laboratrios. Em alguns casos, os rus

no constam de nenhuma das categorias mencionadas acima (28 ou 5,4%),
sendo enfermeiras, fisioterapeutas, fundaes mantenedoras de faculda-
des, entre outros.
RUS DAS AES JUDICIAIS
40
4.1.6 Especialidades mdicas envolvidas nas aes
Dos 197 mdicos que figuraram como rus, 124 possuam uma ou
mais especialidades, indicadas no quadro abaixo:
ESPECIALIDADES MDICAS
Especialidade Nmero de mdicos rus
Ginecologia 23
Obstetrcia 23
Cirurgia plstica 17
Oftalmologia 10
Ortopedia e traumatologia 10
Cirurgia geral 10
Neurocirurgia 7
Anestesiologia 7
Pediatria 6
Otorrinolaringologia 5

Neurologia 5
Urologia 4
Clnica mdica 4
Cirurgia do aparelho digestivo 3
Medicina do trabalho 3
Angiologia 3
Cirurgia cardiovascular 2
Medicina interna 2
Endocrinologia e metabologia 2
Gastroenterologia 2
Medicina de Trfego, psiquiatria, mastologia* 1
* Dermatologia, ultra-sonografia, cardiologia, oncologia cirrgica, cancerologia, endoscopia
digestiva, cirurgia torcica, cirurgia vascular.
4.1.7 Natureza da prestao do servio

originrio do alegado erro do mdico
Entre a parcela de decises que permitiu a identificao da natureza
da prestao do servio (53,8%) ou porque referida expressamente no
teor da deciso ou pela denominao dos rus 32,6% 1 indicou que os
problemas discutidos nas aes judiciais ocorreram na esfera privada e
21,2% se deram em servios pblicos.
1 Em 8,2% desses casos foi possvel identificar, por meio do nome dos rus constantes das decises, que
se tratavam de entidades de natureza filantrpica. 41
Importa ressaltar que em 46,2% das decises no foi possvel identifi-
car a natureza do servio onde ocorreu o alegado erro do mdico e por
essa razo qualquer concluso baseada nesse dado fica fragilizada.
4.1.8 Motivao da ida aos servios de

sade que geraram as aes
A maioria das decises judiciais (52,7%) no relata com clareza o
motivo que levou o autor da ao a procurar o servio de sade. Nos
casos identificveis (47,3%), o principal motivo da procura dos servios
mdicos que ensejaram o alegado erro do mdico foi a situao de urgn-
cia/emergncia (31,7%), contra 15,6% de situaes eletivas.
4.1.9 Erros discutidos nas aes

So diversos os problemas apontados pelos pacientes nas 353 decises
analisadas. H muitos casos de demora na prestao do servio e falha de
diagnstico; cirurgias malsucedidas com resultados de leses permanentes

graves; erros grosseiros como esquecimento de gaze e agulhas no corpo
de pacientes; at problemas gerados por informaes falhas e incompletas
prestadas pelo mdico antes de realizar o procedimento no paciente.
4.1.10 Danos fsicos descritos nas decises

Do total dos 353 julgados apreciados, a leso foi o dano fsico mais
recorrente (45%), incluindo-se a desde as leses permanentes e graves at
leses menos graves. A segunda maior conseqncia foi a morte do pa-
ciente (24,9%), seguida de alguns casos no enquadrados como leso (4,8%),
tais como dores, necessidade de cirurgia corretiva, piora no estado do
paciente, reaes adversas a medicamentos. Em alguns casos (3,4%), no
houve qualquer dano fsico como fato motivador da ao judicial. Por
fim, em 21,8% das decises no foi mencionado o dano fsico discutido
nos processos judiciais.
4.1.11 Resultados das percias

Constatou-se que na maioria das aes envolvendo erro mdico
realizada percia para apurao da responsabilidade do(s) profissional(ais)
no exerccio de sua(s) atividade(s) pela ocorrncia do dano alegado pelo
paciente. A percia tambm se debrua sobre a extenso dos danos, de
42 modo a auxiliar o juiz na fixao da indenizao.
Somente em 34,8% dos julgados no mencionada a realizao de
percia, da deduzindo-se que no houve percia nesses casos, ou que, ten-
do havido, esta no influenciou de modo significativo a deciso judicial.
Em 26,5% dos processos em que a realizao de percia foi identificada,
a concluso do perito foi pela existncia de erro mdico; contra 45,7% dos
casos em que o profissional concluiu pela inexistncia do erro. Em 16,9%
dos casos a percia foi inconclusa; e em 10% das decises no mencionado
o resultado da percia realizada. Em dois casos (0,9%) a percia concluiu que
a responsabilidade pelo erro foi de outros profissionais que no os mdicos.
4.1.12 Comportamento do Poder Judicirio

a. Primeira instncia
A maioria das decises, 189 (53,5%), desfavorvel ao paciente. No
sentido contrrio, so 152 decises (43,6%) favorveis ao autor, sendo
que uma parcela delas reconhece totalmente o pedido do paciente (24,6%)

e outra defere apenas parte do pedido (18,4%).
Por fim, h uma parcela insignificante de casos de extino do pro-
cesso sem julgamento de mrito (1,7%), duas decises (0,6%) em que no
consta a deciso de 1o grau e outras quatro (1,2%) em que no houve
deciso de mrito em 1a instncia por questes processuais.
b. Segunda instncia
No Tribunal de Justia de So Paulo2 , foram 163 (46,2%) decises
desfavorveis ao paciente e 154 (43,6%) decises favorveis das quais
22,9% totalmente e 20,7% parcialmente favorvel.
Em 10,2% dos casos no foi proferida deciso de mrito, por diversas
razes, sendo uma das principais a necessidade de realizao de percia
(no determinada pelo juiz de 1. instncia).
c. Instncia especial - Superior Tribunal de Justia

Das 15 decises proferidas pelo STJ, apenas uma foi desfavorvel ao
paciente, sete foram favorveis quatro totalmente e trs parcialmente
favorveis , enquanto em outros sete casos a corte superior no entrou
no mrito das aes por questes processuais.
2 Considera-se o universo de 334 acrdos do TJ/SP e mais o resultado das decises do TJ/SP extra-
das das decises analisadas do STJ e do STF. 43
d. Instncia especial - Supremo Tribunal Federal
Apenas uma deciso foi apreciada pelo STF e decidida a favor do
paciente.
4.1.13 Natureza da responsabilidade dos rus

reconhecida nas decises judiciais
Do total de mdicos que figuram como rus, 64,9% no foram
responsabilizados. Para os demais (35,1%), foi reconhecida a responsabi-
lidade, quase sempre subjetiva, havendo um nico julgado que conside-
rou objetiva a responsabilidade do profissional.
Foram rus das decises analisadas 173 hospitais, dos quais 96 (55,5%)
isentados de responsabilidade e o restante (44,5%) responsabilizado. Des-
tes, 44,2% foram considerados objetivamente responsveis; 33,8% con-
denados com base na responsabilidade subjetiva; e em 22% desses casos a
responsabilidade no foi especificada.
O poder pblico, que figurou em 49 aes como ru, teve sua res-
ponsabilidade reconhecida em 21 casos (42,8%), a maioria de forma ob-
jetiva (19).
Por fim, em 42 decises as operadoras de planos de sade foram rs,
tendo sido responsabilizadas em 38% dos casos, havendo ntida diviso da
Justia quanto natureza da responsabilidade se objetiva ou subjetiva.
Em quatro decises a responsabilidade foi considerada subjetiva; em seis,
objetiva; e, nos outros seis casos no houve meno quanto natureza da
responsabilidade.
As clnicas apareceram no plo passivo das aes em 15 oportunida-
des, sendo que em seis sua responsabilidade foi configurada.
Os laboratrios igualmente tm baixa incidncia como rus das aes
apenas 11. Em quatro ocasies foram responsabilizados e em sete foram
eximidos de qualquer responsabilidade.
4.1.14 Natureza das condenaes fixadas pela Justia

Do total das 353 aes cujas decises foram examinadas, o Poder
Judicirio imps condenao em 161 (45,6%) dos casos, determinando a
indenizao pela configurao de uma ou mais espcies de dano (dano
moral, material e/ou dano esttico). Em 142 (88,19%) houve condena-
o por danos morais; por danos materiais, em 133 (82,6%); e por danos
44 estticos em sete (4,3%) casos.
Os nmeros apresentados demonstram que em uma quantidade sig-
nificativa de aes judiciais foi reconhecido o dever de reparao por
danos morais e materiais conjuntamente.
4.1.15 Fundamentao das decises judiciais

Grande parte dos julgados no indica expressamente a(s) norma(s)
legal(is) utilizada(s) como fundamento legal3 (241 ou 68,2%). Nos casos
em que h explicitao, encontram-se em ordem decrescente de inci-
dncia: Cdigo de Defesa do Consumidor (14,16%); Cdigo Civil (10,7%);
Constituio Federal (8,2%); Cdigo de Processo Civil (1,1%); Smulas
do STJ (1,1%); Cdigo Penal (0,5%); e Lei de Planos de Sade (0,2%).
4.2 ANLISE DOS PRINCIPAIS RESULTADOS
4.2.1 O alegado erro mdico na viso do paciente

A descrio dos problemas levantados nas aes judiciais a partir dos
relatos dos pacientes revela uma variedade grande de situaes de conflito.
Como j visto, existem desde falha na aplicao de uma injeo, na prescrio
de um medicamento, at problemas relacionados com os riscos de procedi-
mentos, intervenes cirrgicas mal indicadas e leses inadvertidas de rgos.
A descrio, que segue, de algumas dessas situaes tem o objetivo de
ilustrar que em determinadas situaes uma parcela dos alegados erros
mdicos poderia ter sido evitada com medidas ou atitudes simples.
Um dos autores das aes analisadas alegou que no recebeu infor-
maes quanto ao possvel insucesso de ato cirrgico para a sua esteriliza-
o. Noutro caso, o paciente no foi informado devidamente dos riscos
da cirurgia de correo de miopia que gerou diminuio da acuidade
visual. Possivelmente, a conscincia quanto aos riscos no o demoveria
da idia de fazer a cirurgia, mas talvez evitasse uma ao judicial.
Em outra situao, a aplicao de injees de forma incorreta ocasio-
nou a perda de mobilidade e dores constantes na perna. O profissional
no indagara o paciente quanto a sua condio de sade sofria de diabe-
tes , o que teria impedido a aplicao das injees.
3 Obviamente, isso no quer dizer que as decises no so devidamente fundamentadas, mas sim que apenas
no indicam expressamente a lei especfica aplicada ao caso. preciso considerar que se tratam de decises
de 2. instncia muitas delas fazem referncia s decises de 1. instncia, onde se encontram as especificaes
da legislao considerada no julgamento. As decises de 1. instncia no foram analisadas. 45
Em algumas situaes, casos aparentemente simples evoluram de
maneira insatisfatria por causa de um procedimento incorreto. Foi o
que aconteceu na viso de um autor de ao judicial que teve seu dedo
amputado por causa de trombose da artria ulnar e necrose ocasionada por
aplicao incorreta de anestesia. O dedo foi prensado na porta do carro,
sendo necessrio procedimento mdico para retirada da unha e sutura do
corte. Outro relato de suposta vtima revela que lhe fora aplicada injeo
intra-arterial que causou gangrena e resultou na perda do brao.
Uma outra situao aparentemente simples que resultou em ao ju-
dicial por morte foi a de uma criana com desidratao leve e quadro
infeccioso que, medicada com o antibitico benzetacil, teve um cho-
que anafiltico. O relato indicava que a criana foi medicada em local
sem recursos para cuidar da complicao e transportada em ambulncia
sem equipamento para reanimao e desacompanhada de mdico.
A pesquisa revelou tambm a grande incidncia de problemas relacionados
com o diagnstico. Entre os casos relatados est a no deteco de cncer no

pulmo, o que diminuiu significativamente as chances de sobrevida quando a
doena foi corretamente diagnosticada por outro profissional. Encontrou-se
tambm a realizao desnecessria de cirurgia com suspeita de gravidez ectopia,
quando, na verdade, se tratava de cistos no ovrio. E a demora do profissional
em constatar o sofrimento fetal e a necessria interveno cirrgica (cesrea),
acabou resultando, segundo alegou a vtima, na morte do nascituro.
Ainda a respeito do alegado erro de diagnstico, destacou-se um caso
que no fora diagnosticado que o paciente sofrera acidente vascular cere-
bral (avc). E outro que o profissional diagnosticou conjuntivite, quando
as dores no globo ocular representavam ferimento. A falha no diagnsti-
co tambm foi apontada como responsvel por morte de criana em de-
corrncia de meningoencefalite de origem viral.
A pesquisa revelou diversas intervenes cirrgicas que resultaram
em danos pelo esquecimento de objetos estranhos no corpo do paciente.
Nesse sentido, so vrios os casos de compressa e gaze, alm de outros
no especificados nas decises.
Outro fator que motivou os pacientes a recorrerem Justia foi a
demora no atendimento. Em um dos casos, houve demora na realiza-
o de cirurgia para desobstruo arterial, segundo o autor da ao. Em
outro, alegou-se demora na remoo de paciente, causando-lhe gan-
46 grena na perna.
4.2.2 Responsabilidade civil dos rus
a. Responsabilidade dos mdicos
No universo de 353 decises judiciais que integraram a presente an-
lise, 197 mdicos foram processados, dos quais 128 ou 64,9% foram de-
clarados isentos de responsabilidade pelo erro mdico alegado pelo au-
tor4 . Os demais mdicos processados foram condenados (69 ou 35%),
pois a Justia constatou que eles agiram com culpa5 .
Nos casos em que foi possvel verificar a modalidade de culpa, cons-
tatou-se a prevalncia da negligncia ou impercia. Mas, esse dado no
tem grande valia devido constatao de que, na realidade, os julgadores,
em geral, no cuidam de discriminar as diferentes espcies de culpa (im-
prudncia, negligncia ou impercia). Por exemplo, tomam por negli-
gncia o que seria tecnicamente caso de impercia e vice-versa. Isto por-
que, diante do caso concreto, muitas vezes difcil identificar a modali-
dade da culpa do profissional, e tambm porque essa diferenciao no

tem qualquer implicao jurdica para a configurao da responsabilida-
de. Em outras palavras, o mdico no ser responsabilizado de forma
diferente se tiver agido com impercia, imprudncia ou impercia.
b. Responsabilidade dos hospitais, clnicas e laboratrios

Com base nos dados obtidos com a pesquisa, dos 173 hospitais pro-
cessados, 96 (55,6%) foram declarados isentos de qualquer responsabilida-
de em razo do erro mdico alegado pelo autor da ao6 .
Dos 77 (44,5%) hospitais que tiveram sua responsabilidade atestada pelos
magistrados7 , 34 (44,1%) decises reconheceram sua responsabilidade ob-
jetiva, com fundamento no regime introduzido pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor e atualmente tambm contemplado no atual Cdigo Civil.
4 Porm, cabe esclarecer que, com relao a 23 ou 11,67% destes mdicos, ainda pode haver condena-
o, tendo em vista que em 19 aes no h deciso de mrito em nenhuma instncia e em quatro
aes o Tribunal de Justia (2a. instncia) pode alterar a deciso de 1a. instncia que entendeu pela
inexistncia de responsabilidade do profissional.
5 Aqui tambm importante sublinhar que em uma das decises o tribunal ainda no se manifestou sobre
o mrito da questo, pelo que o reconhecimento da responsabilidade do mdico neste caso pode ser revisto.
6 15 dessas demandas ainda podem ter o posicionamento da Justia modificado: em trs o Tribunal
(2 instncia) no se manifestou quanto ao mrito e em 12 ainda no h deciso de mrito em
nenhuma instncia.
7 Em uma deciso ainda no houve manifestao do tribunal quanto ao mrito, o que significa que o
reconhecimento da responsabilidade pode ser alterado futuramente. 47
Em 26 aes, os hospitais tiveram sua responsabilidade declarada com
base na culpa, sendo que em quatro delas se decidiu pela culpa presumida (in
vigilando). Nesses casos, os julgadores aplicaram a disciplina do Cdigo Civil
de 1916, segundo a qual se faz necessria a demonstrao da culpa do respon-
svel direto pelo dano para configurar a responsabilidade do estabelecimento.
Das 15 clnicas que figuram como rs, nove foram declaradas isentas
de responsabilidade8 e seis foram condenadas com base na teoria da res-
ponsabilidade objetiva (com exceo de uma ao, que entendeu pela
responsabilidade com fundamento na culpa).
Por fim, dos 11 laboratrios acionados judicialmente, a maioria (sete
deles) no sofreu condenao9 . Quatro laboratrios foram responsabilizados
pelo erro mdico apontado pelo autor da ao10 , sendo trs deles com base na
culpa e apenas um com fundamento no regime da responsabilidade objetiva.
De acordo com a legislao, pontuada anteriormente, hospitais, cl-
nicas e laboratrios respondem objetivamente pelos danos gerados a ter-
ceiros, no caso, aos pacientes, quando da prestao do servio de assistn-

cia mdica. Isso quer dizer que no seria necessrio a verificao da culpa.
Apesar de ser mais fcil caracterizar a responsabilidade nesses casos, como
se viu, muitos daqueles prestadores de servio foram absolvidos. Abaixo,
seguem trechos de decises nesse sentido:
O certo que, se a leso se instala poucas horas depois de ocorrido o

acidente (agresso, como relatado inicialmente, ou queda da prpria altu-
ra, com dito ao segundo perito fls. 257), apresentado os sintomas
mencionados, o autor deveria procurar atendimento especializado em se-
guida, de imediato, como disseram o primeiro perito e o assistente tcnico
dos rus, e enfatizou o segundo perito. De acordo com este, alis, o aten-
dimento mdico fora satisfatrio, para uma fratura com evoluo nor-
mal. Ocorre que esta fratura apresentou complicao como consta em
concluso e discusso, e consta em cpias dos autos que o periciando esteve
em consulta apenas no dia 09/09/1993, inviabilizando o tratamento de
emergncia, para impedir que esta sndrome compartimental e posterior
8 Em apenas duas dessas aes ainda no houve deciso de mrito em nenhuma instncia, podendo,
portanto, haver alterao da configurao da responsabilidade.
9 Em apenas uma ao ainda no houve deciso de mrito em nenhuma instncia, razo pela qual a
responsabilidade ainda pode ser afirmada.
10 Em apenas uma ao ainda no houve manifestao quanto ao mrito em 2 instncia, havendo
48 possibilidade de modificao em relao ao reconhecimento da responsabilidade.
contratura isqumica de Volkmann se instale (segunda percia, fls. 259).
O apelante recebeu atendimento inicial no dia 1. de setembro de
1993. No h notcia de retorno no dia imediato (pronturio nos autos
laudos e Dr.XXX, fls. 287). Mas, ele voltou a procurar o mdico
apenas sete dias depois do engessamento, quer dizer, no dia 8 (o gesso
fora aplicado no dia 1./9). O acompanhamento posterior ao inicial teria
sido satisfatrio havendo controle radiolgico em tempo adequado (as-
sistente tcnico dos rus, fls. 90, n.3).
Diante disso, quer dizer, do comparecimento do apelante ao servio
mdico responsvel apenas dias depois, no possvel afirmar se a
origem foi erro mdico (laudo, fls. 260) e no possvel porque a leso
uma complicao da fratura.
(...) Diante de todo esse quadro, infelizmente, viu-se o apelante aco-
metido de conseqncia da leso traumtica, por compresso dos rgos
internos de seu punho esquerdo, no se podendo, entretanto, afirmar que o

mal tenha se instalado por impercia do mdico que o atendeu. Sem esta-
belecer o nexo entre a conduta mdico e o resultado danoso, no h
como responsabilizar o profissional e, por via de conseqncia, o
Hospital que contratava e abrigava seu trabalho. 11 (grifos nossos)
****
A instruo foi, efetivamente, deficiente e cabia autora, a quem
incumbia o nus da prova, providenciar para que esta se fizesse. De fato,
os hospitais tm, obrigatoriamente, que manter registros da entrada de
vtimas de evento que, em tese, configuram crime, e se o primeiro atendi-
mento, no caso, ocorreu no Hospital ru, esse registro deve existir. Com
ele, seria possvel ter acesso s fichas mdicas do paciente.
Mas, nada disso foi feito.
Comprovou-se apenas que o filho da autora foi atendido no Hospital
ru e nada mais. Nenhuma notcia sobre o tipo de atendimento e o
quadro do paciente. No se pode apurar assim, a culpabilidade.
E, mais, versando sobre a relao de causalidade, ensina Carlos Roberto
Gonalves que a relao de causa e efeito entre a ao e ou omisso do
agente e o dano verificado (RESPONSABILIDADE CIVIL, 4.
ed. Saraiva, pg. 25).
11 Apelao Cvel 278.902.4/5-00. Des. Rel. Joo Carlos Saletti, j. 09/03/2004. 49

Haveria, assim, que se demonstrar que a causa da morte me-
ningite e abscesso cerebral secundrios e fratura do osso frontal
(fls. 20) se deu em razo da ao ou omisso do ru, o que abso-
lutamente no restou evidenciado. Apenas para argumentar, po-
deria ocorrer a hiptese de mesmo com o melhor tratamento rece-
bido ter o paciente morrido. 12 (grifos nossos)
Como se v, nos exemplos acima, assim como em muitos outros
casos, a justificativa para a iseno de responsabilidade foi a dificuldade de
se comprovar o nexo de causalidade entre o dano e a conduta dos
prestadores de servio.
Verificou-se tambm que muitos deles foram responsabilizados ou
mesmo isentos de responsabilidade, por meio do sistema de responsabili-
dade subjetiva. Apesar da legislao, algumas decises ainda sustentam ser
necessrio a verificao da culpa para a responsabilizao dos hospitais,
laboratrios e clnicas. Foi o que aconteceu nos casos a seguir:
A apelante (SOS Sistema Operacional de Socorros Ltda.) agiu

com culpa, nas trs modalidades previstas, negligncia, impercia
e imprudncia, no podendo tentar apagar a sua responsabilidade com
a mera assertiva de que hoje, o menor no mais apresenta seqelas, tendo
vida completamente normal.
O dever da apelante, de propiciar aos seus clientes o mximo de segu-
rana no transporte hospitalar, que seu mister, no se exaure com a
compra de veculo e material adequado; se estende no ato de contratao de
pessoal especializado e se este pessoal, por um ou outro motivo, negligencia
no seu dever quando exercendo atos de representao da apelante, esta h
de arcar com a responsabilidade pelo fato danoso e suas conseqncias.13
****
No caso sub examine a obrigao do hospital era de resultado, por se
tratar de um parto, e este foi realizado.
Agora, saber-se se houve erro mdico na cirurgia, que teria lesionado o
intestino da paciente, dependia realmente da apurao de culpa, visto que
no h de presumir-se a culpabilidade s por se estar diante de um contrato.
O parmetro o tipo de obrigao assumida pelo hospital com o cliente.
12 Apelao Cvel 338.855.4/6. Des. Rel. Ruiter Oliva. J. 31/08/2004.
50 13 Apelao Cvel 125.220-4/0-00, Des. Rel. Ruy Camilo, j. 28/05/2002.

Como esclarece a melhor doutrina, o cliente ou sua famlia que
tm que demonstrar que o mdico agiu com negligncia, imprudncia ou
impercia para que possa receber a indenizao devida (In Responsabi-
lidade civil, de Yussef Said Cahali, p. 319/322, ed. Saraiva).
Ora, neste processo no houve nenhuma prova no sentido de de-
monstrar a culpa do mdico que efetuou a cirurgia de parte, e a nica
testemunha ouvida em audincia informou que a distenso do intes-
tino da autora no foi causada pela operao e sim decorreu da sndrome
de Ogilvie.
Com esse quadro a pretenso inicial no podia realmente prosperar, e
o fato de no haver sido localizada a ficha mdica de atendimento da
suplicante em nada podia implicar, eis que o conjunto probatrio podia
perfeitamente supri-la. 14 (grifos nossos)
****
No mrito, no restou comprovada a culpa do Hospital pela

morte do neonato. A testemunha do autor, mdico X, que realizou o
parto, descreveu os procedimentos realizados, no denunciando qualquer
anomalia no seu desenvolvimento (fls. 270/272).
A testemunha tambm do mdico Y, que atendeu o neonato no
segundo ou terceiro dia aps a cirurgia, tambm no relata qualquer
conduta culposa de algum dos integrantes dos quadros do Hos-
pital, esclarecendo que no h, na literatura mdica, uma definio
precisa da etiologia da enterocolite necrosante, que acometeu o infante
(fls. 278/280).
O laudo pericial, por outro lado, como demonstrado na sentena, em
nenhum momento aponta conduta negligente e imperita dos
atendentes da criana e das condutas mdicas adotadas.
Para caracterizao da responsabilidade, se faz necessria prova cabal
de que o comportamento do agente, quer por dolo, ou por culpa, tenha
infludo no desfecho do ato danoso. Tal no acontece nos autos. No
restou evidenciada, aps a produo das provas pertinentes, a cul-
pa do apelado.15 (grifos nossos)
14 Apelao Cvel 144.394-4/2-00. Des. Rel. Magno Arajo, j. 5/02/2004.

15 Apelao Cvel 144.579-4/7-00. Des. Rel. Carlos Roberto Gonalves, j. 17/02/2004. 51
c. Responsabilidade das operadoras de plano de sade
Conforme os dados obtidos, das 42 operadoras de planos de sade
que figuram como rs, 26 no foram responsabilizadas pelo erro mdico
alegado pelo paciente16 .
Das 16 operadoras condenadas, em apenas dez casos foi possvel iden-
tificar a espcie de responsabilidade reconhecida pelo juiz: em seis foi
reconhecida sua responsabilidade objetiva e em quatro a condenao se
deu com base na responsabilidade subjetiva.
As mesmas observaes acima tambm se aplicam aqui. Apesar de a
legislao impor o regime de responsabilidade objetiva tambm para as
operadoras, mais da metade delas no foi responsabilizada. Os trechos de
decises, nesse sentido, ilustram as justificativas utilizadas para isent-las
de qualquer responsabilidade, muito semelhantes aos apresentados acima
relativos aos hospitais, clnicas e laboratrios:
Como bem salientou o MM. Juiz, na sentena, a percia foi categrica
ao concluir que o nexo causal para o surgimento das seqelas diagnosticadas

no autor est vinculado unicamente descrio do acidente que sofreu (que-
da de uma altura de dois metros) e no ao tratamento que lhe foi ministra-
do, tendo o perito enfatizado que o tal calo decorrente de uma reao
natural, uma calcificao da fratura havida (fls. 127/133).
Ao responder o quesito n. 4, formulado pelo autor a fls. 84, o perito
foi claro ao afirmar que as seqelas no foram derivadas do tratamento
mdico realizado, mas sim do trauma em si (fls. 133).
Diante disso, como bem se decidiu, a culpa pelo resultado danoso
no pode ser atribuda s apeladas, j que, conforme referido, no
contriburam para que este ocorresse. Como cedio, ausente o
nexo causal entre a conduta e o evento, no h o dever de
indenizar.(grifos nossos) 17
****
Sendo indiscutvel que os mdicos so prestadores de servios e tam-
bm o so os hospitais, estes de servios mdicos e hospedagem (sujeita, sua
atividade, aos princpios e normas do Cdigo de Defesa do Consumidor,
Lei 8078/90), aos ltimos aplica-se a regra do pargrafo 4. do artigo 14
16 Em oito aes ainda pode o posicionamento da Justia ser modificado, tendo em vista que em uma
o tribunal ainda no se manifestou sobre o mrito e nas outras sete ainda no h deciso de mrito em
nenhuma instncia.
52 17 Apelao Cvel 131.744-4/0-00, Des. Rel. Carlos Roberto Gonalves, j. 04/02/2003.

desse diploma que, excepcionando o princpio exposto no caput (O
fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa,
pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos
prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inade-
quadas sobre sua fruio e riscos), dispe que a responsabilidade pessoal
dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa.
Caso se considerasse que o sistema alicerado na culpa (imprudn-
cia, negligncia ou impercia) s seria aplicvel para responsabili-
dade pessoal do profissional liberal (no caso, o mdico), a aplicao
do caput do artigo 14 do CDC (...) levaria seguinte conseqn-
cia: verificado o dano, sem que por ele pudesse ser responsabilizado,
pela aplicao do sistema da culpa subjetiva, o mdico empregado,
preposto do hospital, de qualquer forma, poderia ser responsabilizado
diretamente o hospital, no como responsvel solidrio, mas sim ex-
clusivo, independentemente de perquirio de culpa, porque sua res-

ponsabilidade seria objetiva, o que representaria evidente absurdo.
Em verdade, talvez o que a se encontre seja falta de rigor lgico do
legislador. Uma interpretao lgica e sistemtica das duas disposies per-
mite soluo adequada, afastando a possibilidade de irrestrita
responsabilizao objetiva do hospital. A uma porque a responsabilidade
do hospital contratual e a obrigao assumida pelo hospital, nesse contra-
to, obrigao de meio, e no de resultado. Do hospital, o que se pode
exigir que a atuao de seus prepostos seja normal e que os procedimentos
mdicos sejam feitos de acordo com as tcnicas adequadas e com utilizao
do instrumental devido. A duas, porque a responsabilidade do hospi-
tal por atos e fatos imputveis a seus prepostos assenta na presun-
o de culpa, existindo diferena fundamental entre responsabilida-
de objetiva (que prescinde de culpa) e responsabilidade por culpa
presumida (como o caso da culpa do preponente pelos atos culposos
de seus prepostos). Finalmente, porque no servio prestado pelo hospital,
quando contratado para ministrar tratamento, cirurgia, acompanhamento
mdico ou ambulatorial, essas prticas so subministradas por mdicos, de
modo que o que se pe em exame o prprio trabalho mdico.
Tais consideraes so cabveis no que diz respeito responsa-
bilidade da administradora do plano de sade que credenciou os
hospitais.18 (grifos nossos)
18 Apelao Cvel 107.998.4/8, Des. Rel. Elliot Akel, j. 21/11/2000. 53
Tambm no caso das operadoras houve decises, estabelecendo a
necessidade de comprovao da culpa para responsabiliz-las ou no, como
indicam os trechos a seguir:
inafastvel, assim, a culpa da r (operadora de plano de sade)
pelo incidente por falta de melhores cuidados no procedimento, devendo
responder pelos danos derivados da conduta, que podem ser material,
esttico e puramente moral. 19 (grifamos)
****
Em suma, malgrado, sob todos os aspectos, lamentvel e muito
triste o episdio narrado nos autos por que infelizmente passaram os
autores, no resultou demonstrada qualquer parcela de culpa do
mdico que atuou no caso, ainda que por eventual negligncia no
acompanhamento e observao do quadro apresentado pelo falecido, du-
rante todo o episdio, de modo a configurar erro profissional susce-
tvel de reparao por parte da empresa preponente. 20
d. Responsabilidade do Poder Pblico

Foram identificados 49 entes pblicos como rus nas aes estudadas,
dos quais 28 (57,1%) no sofreram condenao21 . Repetindo o sugerido
anteriormente, aqui tambm a dificuldade de se comprovar o nexo causal
foi o principal motivo de no configurao da responsabilidade objetiva
do Poder Pblico, ilustrada nos trechos a seguir:
A aplicao cega da teoria do risco s se d quando os terceiros no
tenham concorrido culposamente para o evento.
Se, apesar de provada essa culpa, no fosse permitida t-la em consi-
derao, constituiria o ressarcimento dos terceiros uma fonte de enriqueci-
mento ilcito, que o Direito no pode sancionar.
No caso concreto, como relata a inicial, o Autor era lutador de jud e
nessa condio procedia a combate quando se acidentou, ferido por um golpe.
evidente que, agora, no pode transferir a responsabilidade
pelo lamentvel acontecimento Municipalidade de So Paulo,
19 Apelao Cvel 119.131-4/5, Des. Rel. Ruiter Oliva, j. 07/08/2001.

20 Apelao Cvel 344.624-4/1, Des. Rel. Jos Roberto Bedran, j. 09/11/2004.
21 Em seis demandas h a possibilidade de o Judicirio alterar seu entendimento, tendo em vista que
em trs aes o Tribunal no se manifestou sobre o mrito e nas outras trs ainda no h deciso de
54 mrito em nenhuma instncia.
por no ter, atravs de seu Pronto-Socorro do Tatuap, evitado as
seqelas causadas pelo golpe que recebeu em luta. 22 (grifos nossos)
****
De qualquer modo, embora no tema relativo responsabilidade civil
da Administrao o direito ptrio tenha acolhido o princpio objetivo da
responsabilidade sem culpa (art. 37, 6. da CF), isso no significa
que a Administrao tenha de indenizar sempre e em qualquer caso o
dano sofrido pelo particular.
Apesar de a suposta vtima ficar dispensada da prova da culpa,
evidente que para a obteno de uma indenizao ter de demonstrar a
existncia do nexo causal entre o fato lesivo e os danos causados pelos
agentes da Administrao.
No caso em exame, embora instada a especificar provas por
mais de uma vez, a apelante permaneceu inerte e at postulou a
imediata prolao de sentena. 23 (grifos nossos)

Por outro lado, nas 21 aes em que o Poder Judicirio condenou o
Poder Pblico a indenizar o erro mdico sofrido pelo autor, na quase
totalidade (19) o fundamento foi a responsabilidade objetiva, mediante a
configurao de todos os seus elementos existncia de dano, ao ou
omisso do Poder Pblico, e o nexo causal entre ambos - nos termos da
Constituio Federal (artigo 37, pargrafo 6).
4.2.3 Condenao: danos e indenizaes

A ao de indenizao por alegado erro mdico visa o ressarcimento
dos danos causados ao paciente e/ou sua famlia em conseqncia do
reconhecimento da responsabilidade de um ou mais prestadores de servi-
o de sade24 .
Desta forma, h ligao direta entre a configurao da responsabilidade
e a condenao, uma vez que, restando reconhecida a responsabilidade,
obrigatoriamente ser fixada alguma condenao.
22 Apelao Cvel 080.872-5/2-00, Des. Rel. Pinheiro Franco, j. 06/09/2000.

23 Apelao Cvel 067.574-5/7-00, Des. Rel. Gonzaga Franceschini, j. 21/03/2001.
24 Vale ressaltar que quando se reconhece a responsabilidade de dois ou mais rus numa mesma
demanda, a condenao fixada em conjunto para todos, o que significa que todos respondero
solidariamente pelo cumprimento da deciso. Ou seja, o autor da ao poder exigir o cumprimento
integral da condenao de qualquer dos rus. 55
Os dados obtidos a partir das decises analisadas revelam que, de um
total de 353 aes, em 192 (54,4%) no houve condenao25 , ou seja,
no foi reconhecida a responsabilidade pelo erro mdico alegado pelo
autor da ao.
A parcela restante, constituda de 161 aes (45,6%), implicou em
condenao, o que significa que nesses processos a Justia imps ao(s)
ru(s) uma ou mais espcies de indenizao, a depender da espcie de
dano sofrido pela vtima do erro mdico26 .
a. Resultados por espcies de condenaes

Conforme j referido, a m prtica mdica possibilita trs espcies de
condenao na esfera cvel: indenizao por dano material quando
h perda patrimonial; por dano moral quando o ato praticado pelo agente
inflige dor ou sofrimento vtima; e indenizao por dano esttico, que
consiste na leso forma fsica ou aparncia do indivduo.
A controvrsia acerca da cumulao dos danos morais e patrimoniais,

e dos danos morais e estticos, j se encontra superada pelos tribunais27 .
A pesquisa demonstrou a incidncia de mais de um tipo de indeniza-
o em significativa parte das aes, bastando considerar que dos 161
casos com condenao, houve 142 (88,1%) condenaes por danos mo-
rais e 133 (82,6%) por danos materiais; sete (4,34%) por danos estticos e
cinco casos no especificados28 .
25 Destas, 30 ainda podem ter seu resultado alterado, uma vez que em seis s houve deciso de mrito
de 1 instncia e em 24 ainda no houve qualquer deciso sobre o mrito.
26 Desse conjunto, o resultado de trs aes ainda pode ser modificado pelo Tribunal de Justia, j que
nesses processos s houve deciso de mrito em 1 instncia.
27 Veja-se o teor da smula n. 37 do Superior Tribunal de Justia: So cumulveis as indenizaes
por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. A cumulao de indenizao por dano
moral e por dano esttico, apesar de no sumulada, aceita com tranqilidade na esfera do Superior
Tribunal de Justia.Veja-se, a ttulo exemplificativo, a seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CI-
VIL. INDENIZAO. ACIDENTE. DANOS MORAIS E ESTTICOS. CUMULAO. POS-
SIBILIDADE. HONORRIOS. DENUNCIAO DA LIDE. - So cumulveis os danos est-
tico e moral, ainda que oriundos do mesmo fato. - Denunciada que aceita denunciao e
comparece ao processo, unicamente, para proteger o capital segurado, no responde pela verba de
sucumbncia correspondente denunciao da lide. (Resp. 264119 / RJ, Min. Rel. Humberto Go-
mes de Barros, j. 01/09/05, sem grifo no original).
28 Num mesmo caso em que houve condenao pode ter sido concedido tanto danos morais como
materiais ao autor. Por essa razo, conforme explicado na metodologia, o nmero de casos com condenao
56 no corresponde soma das diversas condenaes possveis (por dano moral, dano material e dano esttico).
TIPOS DE CONDENAO

a.1 Indenizao por dano material
Do conjunto de indenizaes, 133 (82,6%) contm condenao por
dano material, valendo observar que possvel a imposio de mais de
uma espcie de indenizao por dano material na mesma demanda: o juiz
pode condenar o ru a pagar despesas de reabilitao e fixar uma penso
mensal, por exemplo.
Para melhor conhecimento da questo, foram consideradas as princi-
pais ou mais reincidentes modalidades de indenizao por dano material
em erro mdico: penso, indenizao por lucros cessantes, reembolso de
despesas de reabilitao e outras.
a.1.1 Penso
A penso concedida em caso de morte ou invalidez da vtima, sendo
normalmente fixada com base na importncia percebida pela vtima em
funo de seu trabalho. O pagamento de penso foi a indenizao decor-
rente de dano material mais concedida nas decises analisadas, totalizando
51 condenaes, das quais 22 decorreram de leso, 24 de morte e seis em
virtude de outros danos, no especificados, sofridos pelo paciente.
Para melhor anlise desse tema, foram consideradas as 24 decises
que estabeleceram o pagamento de penso no caso de morte do pa-
ciente, identificadas na tabela da pgina seguinte. 57
INDENIZAO POR DANO MATERIAL: PENSO (NO CASO DE MORTE)
Valor em salrios mnimos Durao do pagamento

2.66 + At os 25 anos da vtima +
1.33 at os 65 anos da vtima
2.13 At os 25 anos da vtima
2 No menciona
1+ Dos 14 aos 25 anos da vtima +
2/10 dos 25 aos 65 anos da vtima
1+ Dos 14 aos 25 anos da vtima +
2/3 + At os 25 anos da vtima +
2/3 + Dos 14 aos 25 anos da vtima +
1 At os 65 anos da vtima
1 No especificado
2/3 At os 65 anos da vtima

2/3 At os 65 anos da vtima
2/3 Dos 16 aos 25 anos do beneficirio
2/3 Dos 16 aos 25 anos do beneficirio
2/3 Dos 14 aos 25 anos da vtima
Valor em Reais Durao do pagamento
R$ 400,00 At os 70 anos da vtima
R$ 400,00 At os 70 anos da vtima
Outros parmetros Durao do pagamento
2/3 do salrio recebido pela
Vitalcia
vtima na data do bito
At os 65 anos da vtima
At os 65 anos da vtima
2/3 do salrio recebido pela Para os filhos, at os 25 anos +
vtima na data do bito para a esposa at o fim da viuvez
Complemento da penso
com promoo post mortem No especificado
do policial
Em apurao A ser apurado em liquidao de sentena
Em apurao A ser apurado em liquidao de sentena
58 No especificado No especificado
Dos parmetros utilizados para a definio da penso
Desse conjunto de 24 acrdos, quatro no mencionam nenhum
parmetro de definio do valor da penso mensal e dois determinam a
posterior apurao do valor da penso na fase processual denominada
liquidao de sentena. A grande maioria (16), no entanto, j define o
valor da penso com base no salrio mnimo (um salrio mnimo, dois
teros de quatro salrios mnimos, etc.). Alguns (quatro) estabelecem a
quantia devida a ttulo de penso mediante a aplicao de um percentual
geralmente dois teros sobre o salrio da vtima na data do bito. O
desconto geralmente de um tero corresponde parcela do salrio
que a vtima destinaria sua prpria manuteno. Em apenas dois casos o
tribunal fixou o valor da penso em moeda corrente, determinando sua
atualizao anual com base em ndice oficial de inflao.
O valor da penso pode ser varivel. Isso normalmente acontece quan-
do a vtima tem idade inferior a 25 anos na data do bito e a indenizao

deferida aos seus pais. Nessas situaes, cinco acrdos fixaram uma
penso maior at a data em que a vtima completaria 25 anos de idade, e,
a partir da, estabeleceu-se a reduo para um tero, ou at para um
quinto do valor original da penso. Essa reduo decorre do pressuposto
de que, a partir de 25 anos, a vtima constituiria famlia prpria, e, conse-
qentemente, reduziria sua ajuda financeira famlia de origem. Quatro
decises chegam mesmo a pr fim obrigatoriedade de pagamento de
penso aps o instante em que a vtima completasse 25 anos, consideran-
do que a partir de ento, com a constituio de famlia prpria, cessaria
totalmente a contribuio do (a) filho (a) ao lar original.
Termo inicial da penso

Em se tratando de vtima economicamente ativa na data do bito, a
penso devida desde essa data. Se a vtima no se encontrava economi-
camente ativa quando de sua morte, a Justia normalmente define o in-
cio do pagamento de penso a partir da data em que esta completaria 14
anos de idade, presumindo que esta a idade que os indivduos se tornam
economicamente ativos.
Termo final da penso

De uma maneira geral, o termo final da penso a data em que a
vtima completaria 65 anos de idade (nove decises objeto da pesquisa 59
confirmam o dado). Em apenas dois casos o pagamento da penso foi
fixado at quando a vtima completaria 70 anos, e em um nico caso a
condenao foi imposta em carter vitalcio, ou seja, at a morte dos
beneficirios da penso. Conforme mencionado acima, dentre as aes
em que pais buscam indenizao pela morte de filho (a), houve quatro
acrdos que decretaram o fim da penso a partir do momento em que a
vtima completaria 25 anos de idade, entendendo que, a partir de ento,
ela constituiria famlia prpria, e deixaria de contribuir financeiramente
com seu lar de origem.
a.1.2 Lucros cessantes

A indenizao por lucros cessantes devida quando a vtima, em
funo do dano, obrigada a se afastar de sua atividade profissional. Tal
reparao deve ser computada a partir da data da leso at a completa
recuperao com base na comprovao dos rendimentos recebidos.
Na presente pesquisa foram somente computadas as indenizaes por

lucros cessantes quando assim expressamente reconhecidas na deciso. Houve
apenas quatro indenizaes por lucros cessantes do total de 133 condena-
es por danos materiais, no tendo sido os valores fixados nas decises,
dependendo de futura apurao na fase processual denominada liquidao
de sentena, com uma exceo em que foi determinado o pagamento da
diferena entre o salrio da paciente e a penso recebida do INSS.
a.1.3 Pagamento de despesas de reabilitao

O pagamento de despesas de reabilitao, outra modalidade de inde-
nizao decorrente de dano material, tem lugar quando a vtima necessita
ser submetida a novo(s) tratamento(s) mdico(s) para ver sua sade
restabelecida. Abrange, por exemplo, aparelhos e prteses, cirurgia plsti-
ca, medicamentos, fisioterapia, tratamento psicolgico, etc. A pesquisa
detectou 38 condenaes dessa espcie, destacando-se o reembolso de
despesas com tratamento mdico e hospitalar, medicamentos e cirurgia
plstica reparadora.
a.1.4 Outras modalidades de indenizao por dano material

Em outras formas de indenizao de dano material considerou-se,
por exemplo, a devoluo dos valores pagos pelo paciente com o prprio
60 tratamento que resultou no erro mdico, o ressarcimento das despesas
com luto e funeral, a complementao do benefcio de auxlio-doena e
o pagamento de plano de sade. Foram catalogadas 40 indenizaes sob o
ttulo outras indenizaes por dano material.
a.2 Indenizao por dano moral

O maior nmero de condenaes registradas na pesquisa foi de inde-
nizaes por dano moral, totalizando 142 (88,1%) dos casos em que hou-
ve condenao.
Para que se possa fornecer uma idia mais precisa dos valores das
condenaes por dano moral, foram analisadas todas as condena-
es dessa espcie tomando-se como base um mesmo fato, a
morte do paciente.
De 88 processos em que o(s) autor(es) formulou(aram) pedido
indenizatrio em razo de morte da vtima, 46 (52,2%) resultaram em
condenao por dano moral. Na maior parte dessas decises a indeniza-

o foi fixada em salrios mnimos, mas em dez casos a quantia foi arbitra-
da em moeda corrente.
A mdia do valor da indenizao por dano moral nos casos de morte
da vtima foi de R$ 203.482,48, em janeiro de 200629 .
A menor indenizao por dano moral decorrente de morte da vtima
foi de R$ 11.407,68 (Acrdo n. 0950925/7-00) e a maior alcanou R$
4.405.711,89 (Acrdo n. 1148674/2-00). Vale registrar que esta quan-
tia, muito superior mdia registrada, est muito acima da segunda maior
indenizao, equivalente a R$ 686.789,17 (Acrdo n. 1138034/9-00).
Na definio da reparao de maior vulto, o relator do recurso,
desembargador Silveira Netto, da 5. Cmara de Direito Privado do Tri-
bunal de Justia, ao apreciar o caso que envolvia a morte de paciente em
razo de choque anafiltico, ressaltou o elevado nmero de episdios
dolorosos a que foram submetidos os autores da ao (carter pedaggi-
co da indenizao) e que a vtima era pessoa de posses e empreendedora,
com diversos negcios (situao econmica do ofendido), para fixar o
valor da condenao, na data da deciso, em R$ 4.000.000,00.
29 Considerando que o presente estudo abrange o perodo de janeiro de 2000 a dezembro de 2004, a
atualizao do valor das indenizaes visando a apurao do valor mdio foi realizada da seguinte forma:
as indenizaes fixadas em salrio mnimo foram convertidas para moeda corrente aplicando-se o valor
do salrio mnimo vigente em janeiro de 2006 (R$ 300,00). As indenizaes arbitradas em moeda
corrente foram atualizadas pelo INPC-IBGE - ndice atualmente admitido pelo Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo na atualizao dos dbitos judiciais , desde a data da deciso at janeiro de 2006. 61
O relator desembargador Demstenes Braga, da 1 Cmara de Direi-
to Pblico do Tribunal de Justia, ao fixar a reparao em R$ 10.000,00
(atualmente R$ 11.407,68), entendeu pela adequao deste montante
para compensar a filha pela perda do pai, por causa de queda sofrida por
este quando internado em hospital pblico, fato que agravou seu estado
de sade, levando-o morte.
Como se v, a anlise desses dois casos extremos demonstra que, apesar
de haver consenso entre os juzes sobre os parmetros norteadores da fixa-
o do dano moral, possvel encontrar enorme disparidade de valores,
devido ao entendimento de cada julgador e ainda das circunstncias pecu-
liares a cada caso. Mesmo considerando a segunda maior indenizao regis-
trada no universo de decises que impem indenizao por dano moral em
razo de morte de paciente (R$ 686.789,17), tem-se que esta quase 60
vezes maior que a menor indenizao arbitrada (R$ 11.407,68).
INDENIZAO POR DANO MORAL: MORTE

Valor fixado Valor fixadon na Valor atual Outros casos
em nmeros de data do julgamentoda condenao com a mesma
salrios mnimos (R$) (R$) condenao
4.000.000,00 4.405.711,89
450.000,00 686.749,17
350.000,00 378.337,15
1.000 300.000,00
720 216.000,00
120.000,00 188.112,83
500 150.000,00 4
100.000,00 132.726,00
400 120.000,00 4
300 90.000,00 7
80.000,00 88.114,24
250 75.000,00 2
200 60.000,00 5
40.000,00 48.040,24
156 46.800,00
28.800,00 46.467,48
150 45.000,00
100 30.000,00 2
20.000,00 21.727,36
10.000,00 11.407,68
Mdia - Indenizao dano moral dano fsico morte: R$ 203.482,48
Em dois casos os valores no foram especificados. As indenizaes foram organizadas em ordem decres-
cente dos valores em reais que puderam ser calculados. O valor do salrio mnimo utilizado nos clculos
foi de R$ 300,00 (trezentos reais) valor vigente poca da concluso do trabalho. Para os valores
nominais utilizou-se o INPC do IBGE, ndice utilizado pelo Tribunal de Justia de So Paulo para atuali-
62 zaes de dbitos judiciais. A atualizao foi feita desde a data da deciso at janeiro de 2006.
Os grficos abaixo refletem a variao dos valores impostos a ttulo de
indenizao por danos morais pelas decises judiciais apresentadas na ta-
bela acima, sendo no segundo excludas as trs condenaes mais expres-
sivas de R$ 4.405.711,89, R$ 686.749,17 e R$ 378.337,15 por seus
valores serem significativamente mais altos, dificultando a visualizao da
grande maioria das condenaes.
INDENIZAO POR DANOS MORAIS: MORTE

INDENIZAO POR DANOS MORAIS: MORTE
63
a.3 Indenizao por dano esttico
Apesar de ser admitida a cumulao do dano moral e do dano est-
tico pelo Poder Judicirio, confirmando entendimento de que ensejam
modalidades distintas de indenizao, houve reduzido nmero de aes
em que o autor formulou esse pedido ao juiz (apenas 22 ou 6,23%) e
poucas decises que impuseram condenao por dano esttico.
b. As condenaes nos casos de leses

As condenaes nos casos de morte do paciente, como se viu, foram
tratadas ao longo do item resultado por espcies de condenaes. Ten-
do em vista que as leses so de diversos tipos, bem como a respectiva
gravidade das mesmas, o que reflete na fixao das condenaes judiciais,
optou-se por trat-las neste item especfico.
Do total de aes analisadas, 159 ou 45% apontam a alegao de leso
por causa de erro mdico. Muitas delas so de natureza grave, como, por
exemplo, amputao de dedo, brao ou de perna, perda de viso, perda

de audio, leso de uma das cordas vocais, deformidade fsica no rosto,
queimadura de 2o e 3o graus, perda de movimentos de membros (brao,
mo), incontinncia urinria, retirada do tero e ovrio, perda de rim,
paralisia, entre outros.
Em 72 casos (45,2%), a Justia julgou favorvel ou parcialmente fa-
vorvel o pleito do paciente, determinando a indenizao por danos morais
em 64 casos e por danos materiais em 70 casos. Pelos nmeros apresenta-
dos, nota-se a incidncia alta de cumulao de danos morais e materiais
nas indenizaes por leses.
Na esfera das indenizaes por danos materiais concedidas, 22 julga-
dos reconheceram o direito penso; 26, o direito ao reembolso de des-
pesas com reabilitao; trs, o direito aos lucros cessantes; e 19 determi-
naram outras reparaes a ttulo de danos materiais.
A tabela a seguir traz alguns exemplos de condenao nas aes que
envolveram danos fsicos ou leses.
64
INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS: LESO
Danos morais Danos materiais Leso
R$ 1.200.000,00 Despesas com tratamento Paralisia

mdico, medicamentos e
produtos ortopdicos + penso
vitalcia de 3 salrios mnimos
R$ 240.000,00 Penso vitalcia de 5 salrios Encefalopatia crnica

mnimos ao menor + penso de 1 infantil no-progressiva
salrio mnimo por 7 anos aos pais
R$ 210.000,00 Despesas com reabilitao Seqela neurolgica

no especificadas de tetraparesia
R$ 150.000,00 Leses ulcerativas

(queimaduras) em parte da
coxa esquerda, no pnis e
na bolsa escrotal
R$ 120.000,00 Sinequias uterinas

causadoras de esterilidade
R$ 117.212,43 Penso vitalcia de valor no Perda da perna

especificado
R$ 90.000,00 Despesas com reabilitao no Perda do brao esquerdo

especificadas + penso de 2/3 do
salrio da paciente por tempo
no especificado
R$ 90.000,00 Outras despesas no especificadas Queimadura de 2o e 3o graus
R$ 81.343,44 Amputao dos dedos

indicador, mdio, anular e
mnimo da mo esquerda
R$ 75.000,00 Penso de 3 salrios mnimos Perda total dos

at os 70 anos da vtima movimentos de brao
R$ 60.000,00 Lucros cessantes no especificados Queimadura nas ndegas

+ 30% do salrio mnimo por um
ano como complementao
do auxlio-doena
R$ 60.000,00 Despesas com escola especial, Cerebral irreversvel

transporte e tratamento
mdico + penso vitalcia de
4 salrios mnimos
R$ 60.000,00 Despesas com reabilitao Queimadura no dorso

de R$ 4.771,60
R$ 60.000,00 Outras despesas no especificadas Perda de antebrao direito
R$ 53.387,93 R$ 53.387,93 Paraplegia sensitivo-motora

ps-raquiestesia
R$ 45.000,00 Despesas com reabilitao de Queimadura na coxa

R$ 12.330,14 e na antecoxa
65
(continuao)
Danos morais Danos materiais Leso
R$ 33.171,71 Despesas com a troca de prteses Distopia mamilar, diferena

mamrias e nova lipoaspirao de tamanho das mamas
com lipoenxertia e irregularidades no
custos no especificados contorno das coxas
R$ 30.000,00 Despesas com a reabilitao + Surdez neurossensorial

penso vitalcia de valor no
especificado
R$ 30.000,00 Penso vitalcia de valor Leso grave no nervo

no especificado femoral
R$ 30.000,00 Deformao do abdmen e

extrao de ovrio
R$ 21.000,00 Despesas com cirurgia plstica Perda de globo ocula

corretiva + penso vitalcia de 2/3 esquerdo
do salrio mnimo
R$ 15.000,00 Lucros cessantes + penso Perda de 10% da capacidade

no especificados laboral - osso fraturado
reparado incorretamente
R$ 15.000,00 Penso vitalcia de um Amputao de dedo

salrio mnimo
R$ 15.000,00 Penso de 1/3 do salrio mnimo Do nervo ulnar direito

at os 65 anos vtimas perda da capacidade de
aproximao do 5o dedo da
mo com os demais e
diminuio da sensibilidade
R$ 15.000,00 Despesas com reabilitao Permanente no

no especificadas brao esquerdo
R$ 15.000,00 Despesas com medicamentos Dermatite de aplicao

no especificadas decorrente de alergia ao
anti-sptico usado
em cirurgia
R$ 15.000,00 Despesas com todos os Incapacidade total e

tratamentos para a recuperao definitiva de criana
da menor no especificadas
R$ 9.000,00 Penso vitalcia de 0,56% do Atrofia muscular no

salrio mnimo brao direito
As indenizaes foram organizadas em ordem decrescente dos valores das indenizaes por da-
nos morais. Os danos matrias foram indicados separadamente. O valor do salrio mnimo utili-
zado nos clculos foi de R$ 300,00 (trezentos reais) valor praticado poca de concluso do
trabalho. Os valores nominais foram atualizados pelo INPC do IBGE, ndice utilizado pelo Tribu-
nal de Justia de So Paulo para atualizaes de dbitos judiciais.
A anlise das leses e das respectivas condenaes, tal como demons-

trado no estudo acima tendo por objeto as indenizaes por dano moral
no caso de morte, refora a inexistncia de critrios rgidos para a fixao
66 do valor da indenizao.
Assim, entre as indenizaes de R$ 15.000,00 por danos morais cumuladas
com despesas de reabilitao esto danos fsico, como incapacidade total e
definitiva em criana e dermatite decorrente de alergia ao anti-sptico utiliza-
do. Enquanto para surdez neurossensorial a indenizao por danos morais foi
de R$ 30.000,00, despesas de reabilitao e penso vitalcia; para queimadura
nas ndegas a indenizao de dano moral foi de R$ 60.000,00 mais lucros
cessantes e 30% do valor do salrio do paciente durante um ano. Quando o
erro mdico ocasionou paralisia, a indenizao a ttulo de danos morais che-
gou a mais de um milho de reais. Contudo, em casos que poderiam ser
considerados da mesma gravidade, como seqela neurolgica de tetraparesia
e encefalopatia crnica infantil, as indenizaes foram bem menores R$
210.000,00 e R$ 240.000,00, respectivamente tendo em todos eles tam-
bm havido condenao por dano material.
c. A condenao no caso dos mdicos

Como visto, dos 197 mdicos que figuraram como rus nas decises
analisadas, 69 (35%) tiveram a responsabilidade reconhecida pela Justia,
sendo compelidos a responder pelo erro mdico, indenizando, de alguma
forma, a vtima ou sua famlia.
Desse total de mdicos, dez deles no puderam ser identificados junto ao
cadastro do Cremesp, sendo, portanto, como j mencionado na metodologia,
includos na categoria outros rus por conta de uma exigncia tcnica do
banco de dados. Por essa mesma razo, os detalhes quanto aos danos fsicos
discutidos nas aes e quanto condenao dos mdicos puderam ser identi-
ficados apenas em relao aos 187 identificados no cadastro do Conselho.
Considerando ento esse universo, segue abaixo quadro indicativo
dos danos fsicos alegados nas aes que tiveram rus mdicos:
MDICOS RUS E DANOS FSICOS
Dano fsico Nmero de mdicos processados

Leso 88
Morte 44
No especificados 41
Outros* 9
No houve dano fsico 5
* Em outros esto danos fsicos como quadros de dores, inflamaes, infeces e con-
taminaes, ex: contaminao por HIV, piora do estado de sade, reaes adversas a
medicamento, nascimento de filho no planejado, etc. 67
Todos os 69 mdicos responsabilizados judicialmente foram condena-
dos a arcar com alguma indenizao, sendo possvel identificar os detalhes
da condenao de 67 deles: 42 casos por danos materiais e morais; 13, por
danos morais; seis, por danos materiais; dois, por danos estticos e morais;
outros dois por danos estticos e materiais; e, por fim, dois casos cuja inde-
nizao no foi especificada. o que demonstra o grfico abaixo:
CONDENAES: MDICOS
As tabelas abaixo foram elaboradas na tentativa de apresentar os

diferentes valores pagos a ttulo de indenizao s vtimas ou s suas
famlias com os quais os mdicos condenados tiveram que arcar. Con-
tudo, toda a vez que o mdico foi condenado juntamente com o hos-
pital ou a clnica onde se realizou o atendimento danoso, o pagamento
da indenizao deve ser dividido em razo da responsabilidade solidria
j mencionada.
Todos os casos em que os mdicos foram condenados esto represen-
tados a seguir, embora em alguns deles no tenha sido possvel obter
especificaes das condenaes.
As constataes feitas para as condenaes em geral valem tambm
para os casos de mdicos condenados. Os fatos mais relevantes so a
disparidade dos valores das indenizaes ainda que se trate do mesmo
dano fsico ou da morte do paciente e a falta de proporcionalidade entre
68 os valores fixados e a gravidade dos danos causados.
c.1 Condenao dos mdicos: indenizao por danos morais
Abaixo seguem os diferentes valores das condenaes que se limita-
ram a determinar o pagamento de indenizao por danos morais. Tanto
os valores fixados em salrios mnimos, que constituem a maioria, como
aqueles estipulados em valor nominal, foram atualizados.
MDICOS E INDENIZAO POR DANO MORAL
Valores das indenizaes Danos fsicos

R$ 150.000,00 Morte
R$ 120.000,00 Morte
R$ 90.000,00 Morte
R$ 60.000,00 No especificado
R$ 52.269.81 Viso no recuperada
R$ 15.865,75 Perda do ovrio direito e do tero

R$ 15.000,00 Inflamao generalizada
Nos outros trs casos no foi possvel obter as especificaes. As indenizaes foram organizadas
em ordem decrescente dos valores em reais que puderam ser calculados. O valor do salrio mni-
mo utilizado nos clculos foi de R$ 300,00 (trezentos reais), valor vigente poca da concluso
do trabalho. Para os valores nominais utilizou-se o INPC do IBGE, ndice utilizado pelo Tribunal
de Justia de So Paulo para atualizaes de dbitos judiciais. A atualizao foi feita desde a data
da deciso at janeiro de 2006.
c.2 Condenao dos mdicos: indenizao por danos materiais

A tabela a seguir traz as decises que determinaram apenas o paga-
mento de indenizao por danos materiais, cujos valores puderam ser de
alguma forma identificados. Algumas condenaes determinaram o paga-
mento de penso e outras de valores pr-fixados.
MDICOS E INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS
Penses Danos fsicos

Um salrio mnimo por tempo no especificado No especificado
2/3 de salrio mnimo at os 65 anos da vtima Morte
2/3 de quatro salrio mnimos at os
25 anos da vtima e, depois disso, 1/5 de Morte
quatro salrios at os seus 65 anos.
Valores nominais Danos fsicos
R$ 728,60 Perda de acuidade visual
R$ 3.586,95 Cicatrizes e mamilos atrofiados
Em um caso no foi possvel obter especificaes. Os valores nominais foram corrigidos pelo INPC
do IBGE, ndice utilizado pelo Tribunal de Justia de So Paulo para atualizaes de dbitos
judiciais. A atualizao foi feita desde a data da deciso at janeiro de 2006. 69
c.3 Condenao dos mdicos: indenizao por
danos morais e danos materiais
Como demonstrado, a grande maioria dos mdicos condenados teve
que arcar, sozinho ou com outro (s) ru (s), com o pagamento de indeni-
zao por dano moral e material, conjuntamente.
A seguir esto especificados os diferentes valores das indenizaes
nesses casos. Cumpre mencionar que os valores de danos morais e mate-
riais foram computados juntos sempre que expressados em salrios mni-
mos ou em valores nominais, e, depois de atualizados foram somados.
Alm disso, foram apontadas outras condenaes como o pagamento de
penses ou de outras despesas de valores no precisados pela deciso.
MDICOS E INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS
R$ 4.405.711,89 + penso de valor e

Morte
durao no especificados
R$ 240.000,00 + custos com prtese

Cegueira total em um olho
e penso mensal de valor e
e parcial em outro
durao no especificados
R$ 230.366,12 + penso vitalcia

Amputao da perna esquerda
de valor no especificado
Atrofia do antebrao, desvio

R$ 194.573,39 + penso vitalcia
do punho e perda de sensibilidade
de oito salrios mnimos
nas mos e dedos.
R$ 192.798,49 + penso de um salrio

No especificado
mnimo at a reabilitao
R$ 171.183,61 + custos com cirurgias

Necrose no tronco e
plsticas reparadoras e medicamentos
membro inferior esquerdo
no especificados
R$ 163.369,29 +penso de um salrio

Morte
mnimo at os 65 anos da vtima
R$ 150.000,00 + penso de 2/3 do salrio

Morte
mnimo at os 25 anos da vtima
R$ 90.000,00 + penso de um salrio

mnimo por 11 anos + penso de 1/5 Morte
de salrio mnimo por 40 anos
R$ 75.000,00 + penso de 3 salrios Perda total dos movimentos

mnimos at os setenta anos da vtima do brao esquerdo

da vtima valor no especificado Morte
at os seus 65 anos
70
R$ 66.409,66 Morte
Queimaduras e manchas no queixo,

R$ 60.266,62
braos, virilha, regio umbilical e pernas
R$ 57.038,39 + outras despesas Perfurao do leo e perda de parte

no especificadas do intestino
R$ 48.000,00 + outras despesas

No especificado
no especificadas
R$ 48.000,00 Agravamento da ejaculao precoce

mnimo por 11 anos + penso de Morte
1/5 do salrio mnimo por 40 anos
Busto totalmente cado e porta total

R$ 40.202,61
da aurola no bico da mama esquerda
Toco traumatismo que levou a ferimento

R$ 39.202,35 + custos com cirurgia acero-contuso de parede posterior da
reparadora no especificados vagina, tero mdio da vagina e parede

anterior da ampola retal.
R$ 30.000,00 + penso de 2/3 do

Morte
salrio mnimo durante onze anos
R$ 30.000,00 + despesas com

Necrose avascular na cabea do fmur
reabilitao no especificadas
R$ 30.000,00 + outras despesas

No especificado
no especificadas
R$ 21.000,00 + penso vitalcia de 2/3

do salrio mnimo + custos de cirurgia Perda do globo ocular esquerdo
plstica corretiva no especificados
R$ 15.000,00 + penso vitalcia de

Amputao de dedo
um salrio mnimo
Ocluso palpebral
voluntria total no olho direito
e parcial no olho esquerdo
R$ 14.976,31 + custos de cirurgia

Ectropia com exposio
plstica e outras despesas com
parcial da crnea
100 vezes valor de cirurgia de

curetagem + despesas com Perfurao do ovrio e peritonite
Em 7 casos no foi possvel obter especificaes. Em 8 casos h dois rus mdicos. As indenizaes
foram organizadas em ordem decrescentes dos valores em reais que puderam ser calculados. O
valor do salrio mnimo utilizado nos clculos foi de R$ 300,00 (trezentos reais), valor vigente
poca da concluso do trabalho. Para os valores nominais utilizou-se o INPC do IBGE, ndice
utilizado pelo Tribunal de Justia de So Paulo para atualizaes de dbitos judiciais. A atualiza-
o foi feita desde a data da deciso at janeiro de 2006. 71
c.4 Condenao dos mdicos:
indenizao por dano esttico e dano moral
As condenaes que juntaram indenizao por dano esttico e por
dano moral atingiram as seguintes importncias:
MDICOS E INDENIZAO POR DANOS ESTTICOS E MORAIS
Valores das Danos fsicos

indenizaes
R$ 82.153,43 Assimetria dos quadris, manchas e irregularidades na pele
R$ 16.086,28 Seios assimtricos e disformes, cicatrizes irreversveis
As indenizaes foram organizadas em ordem decrescente dos valores em reais que puderam ser
calculados. O valor do salrio mnimo utilizado nos clculos foi de R$ 300,00 (trezentos reais)
valor vigente poca da concluso do trabalho. Para os valores nominais utilizou-se o INPC do
IBGE, ndice utilizado pelo Tribunal de Justia de So Paulo para atualizaes de dbitos judici-
ais. A atualizao foi feita desde a data da deciso at janeiro de 2006.
c.5 Condenao dos mdicos:

indenizao dano esttico e dano material

Por sua vez, as indenizaes por dano esttico e dano material impos-
tas aos mdicos foram:
MDICOS E INDENIZAO POR DANOS ESTTICOS E MATERIAIS

R$ 330.428,39 + penso de dois
Perda do brao
salrios mnimos por 49 anos
Assimetria mamria e quelides
tratamento psicolgico e cirurgias
As indenizaes foram organizadas em ordem decrescente dos valores em reais que puderam ser
calculados.O valor do salrio mnimo utilizado nos clculos foi de R$ 300,00 (trezentos reais)
valor vigente poca da concluso do trabalho. Para os valores nominais utilizou-se o INPC do
IBGE, ndice utilizado pelo Tribunal de Justia de So Paulo para atualizaes de dbitos judiciais.
A atualizao foi feita desde a data da deciso at janeiro de 2006.
4.2.4 A influncia da percia nas decises judiciais

A pesquisa constatou a dificuldade encontrada pelo magistrado na
apurao do erro mdico alegado pelo autor, o que pode ser justificado
pelo ambiente reservado onde normalmente os fatos ocorrem como cen-
tro cirrgico, pronto-socorro ou consultrio e especialmente pela com-
plexidade tcnica (mdica) envolvida nas situaes concretas.
Esses aspectos aliados s condies de sade e idade do paciente
que tambm exercem influncia no sucesso de uma cirurgia ou tratamen-
72 to, na recuperao de alguma doena ou trauma , completam o quadro
das dificuldades enfrentadas pelo julgador na declarao da ocorrncia do
erro mdico, isto , no reconhecimento da efetiva relao entre o dano
alegado pelo autor da ao e a conduta do prestador de servio ou dos
vrios prestadores.
No por outra razo que na maioria das decises (65,2%) h men-
o de realizao de percia para apurao da atuao do profissional e de
sua responsabilidade pela ocorrncia do dano ao paciente. Somente em
34,8% dos julgados a realizao de percia no mencionada, o que no
significa necessariamente que esta no tenha sido realizada30 .
O grfico abaixo representa a referncia percia nos casos analisa-
dos, demonstrando que das decises que mencionaram expressamente a
percia, em 26,5% a concluso do perito foi pela existncia de erro mdi-
co; contra 45,7% em que o profissional concluiu pela inexistncia de erro
mdico. Em 16,9% dos casos, a percia foi inconclusa; e em outros 0,9%
a percia concluiu que a responsabilidade pelo erro foi de outros profis-

sionais no-mdicos. Por fim, em 10% das decises no foi mencionado
o resultado da percia realizada.
PROVA PERICIAL
30 Apesar do acrdo no mencionar expressamente a realizao de percia, esta pode ter sido realiza-
da, estando sua concluso relatada na deciso de primeira instncia. Pode ter influenciado a deciso de
1. instncia e tambm o acrdo que referenda a deciso anterior. 73
O exame dos julgados revelou que a percia considerada valioso sub-
sdio para os magistrados. Prova disso que a principal causa de decises do
Tribunal de Justia que no apreciam o mrito do pedido a necessidade
de colheita de mais provas por meio da percia e/ou outro meio de prova.
Em alguns casos, o TJ anula a sentena e determina a volta do processo 1a.
instncia para realizao de percia; em outros, decide que a busca de mais
evidncias fticas ser feita pelo prprio tribunal, convertendo o julgamen-
to em diligncia para a realizao da (s) prova (s) que se entende necessria
(s). O trecho a seguir foi extrado de um desses casos:
Assinalo, agora, que as provas existentes nos autos no permitem
concluso segura no sentido de que tenha agido, a mdica (...), em qual-
quer momento do atendimento clnico e cirrgico dado ao autor, com
imprudncia, impercia ou negligncia.
Chego a esse entendimento considerando que o resultado da prova peri-
cial, que se revela essencial, em hiptese como a dos autos, para a formao do
convencimento do julgador, que no dispe de conhecimentos suficientes a

respeito da atividade mdica, o que o leva a basear suas concluses nas infor-
maes que lhe so ministras pelos profissionais de sua confiana. 31
Porm, apesar da importncia da percia, especialmente diante da difi-
culdade do julgador diante do caso concreto, cumpre esclarecer que o juiz
no est absolutamente vinculado ao seu resultado. Pode haver casos, em-
bora mais raros, em que o juiz, analisando a percia junto s demais provas
constantes do processo, decida em sentido oposto ao laudo pericial, como
pode ser observado nesta deciso do Tribunal de Justia de So Paulo:
certo que o perito judicial concluiu que no teriam havido
falhas no atendimento prestado pela r ao autor (cf. fls. 199).
Mas, tal concluso evidentemente equivocada na medida em que,
como ele prprio assevera, no conseguiu a r diagnosticar o grave
mal que acometia o autor, limitando-se a anotar o prprio sinto-
ma por ele mencionado. (...)
A negligncia, no caso em exame, caracterizou-se pelo fato de no
terem sido tomadas as medidas necessrias para estabelecer o correto diag-
nstico, dispensando o autor com a meno do sintoma, apenas. Se o ru
empregasse todos os meios de que dispunha, teria identificado a apendi-
cite e providenciado o imediato tratamento. 32 (grifamos)
31 Apelao Cvel 104.244.4/6, Des. Rel. Elliot Akel, j. 25/07/2000.
74 32 Apelao Cvel 105.967-4/2-00, Des. Rel. Boris Kauffmann, j. 05/10/2000.
A partir desses esclarecimentos iniciais, fica mais fcil entender a
influncia que a percia teve nas decises judiciais analisadas nesta pes-
quisa e os outros resultados apresentados a seguir, que derivam da ten-
tativa de identificar a influncia do resultado das percias na condenao
ou no dos rus.
Antes, contudo, cumpre observar que 123 decises de 2. instncia
no fizeram qualquer referncia expressa em seu teor acerca da realiza-
o de percia e de seu resultado. Como j dito, isso no significa ausn-
cia de percia nessas aes, que podem ter sido realizadas e referidas na
deciso de 1. instncia. Os resultados podem ter influenciado tanto a
deciso de 1. quanto a de 2. instncia, caso esta ltima tenha, por
exemplo, mantido a deciso anterior. Do universo de decises que no
possibilitaram conhecer qualquer detalhe sobre a realizao de percia,
71 (58%) no condenaram os rus, enquanto o restante, 52 (42%) de-
cretaram condenaes.

O restante das decises, 230, indicou algum dado sobre a realiza-
o da percia. Para tentar identificar a influncia da percia no resul-
tado da ao judicial, as decises foram separadas em: decises que
possibilitaram a identificao de percia conclusiva pelo erro mdico;
decises onde a percia concluiu pela inexistncia do erro mdico;
decises que destacaram percia com resultado inconcluso; e aquelas
que identificaram a realizao de percia, mas no mencionaram seu
resultado. A comparao feita com essas ltimas no possibilitou qual-
quer tipo de concluso.
Entre os 63 casos que possibilitaram a identificao de percia con-
clusiva pelo erro mdico, apenas um desconsiderou o resultado do
laudo pericial, entendendo por bem no condenar o ru. Neste caso, a
autora reclamava de suposto erro mdico, caracterizado por sutura mal-
feita, realizao de exame desnecessrio, falta de providncias quanto
fratura e retirada de corpos estranhos (cacos de vidro) da face e ainda
ausncia de atendimento por especialista bucomaxilar. A percia, apesar
de concordar com parte da conduta mdica, concluiu pela negligncia
no atendimento. O juiz de 1 instncia desconsiderou o resultado da
percia, pois sua concluso contrariou a opinio de todos os mdicos
que trataram o caso. O tribunal, por sua vez, considerou apenas a parte
do laudo pericial que concordou com alguns aspectos da conduta do
ru, afirmando que: 75
O juiz no deve necessariamente acatar ou rejeitar o trabalho peri-
cial. A sentena uma pea de inteligncia que se fundamenta em todas
as provas pertinentes produzidas. Podem ser aceitas algumas concluses
do perito e rejeitadas outras, sem que o juiz tenha necessariamente de
pedir esclarecimentos do tcnico ou ordenar repetio da prova.33
Em 96 dos 105 casos nos quais as percias concluram pela
inexistncia do erro mdico, os juizes acataram seus resultados, no
havendo condenao. Contudo, em nove deles (8,5% dos casos) houve
condenao, a despeito do resultado do laudo pericial. Em seis desses casos,
os juzes realmente discordaram da percia e, com base em outras provas,
decidiram pela existncia do erro mdico e decretaram a condenao do(s)
ru(s). Num outro caso, o juiz no deu importncia percia, condenando
o hospital pblico por conta da responsabilidade objetiva, que independen-
te da comprovao de culpa do agente quanto reparao do dano. Os dois
outros restantes trazem caracterstica inusitada, os juzes concordam com a
percia, que concluiu pela inexistncia de erro mdico, mas ainda assim
fixam condenao. Um deles concedeu reembolso de cirurgia reparadora,
cuja necessidade j havia sido prevista pelo mdico34 , e outro condenou o
hospital, e no o mdico, por imprudncia35 .
Dos 39 casos em que a percia foi inconclusa, 23 (59%) no condena-
ram os rus contra 16 (41%) que impuseram condenao.
Como se v, apesar do magistrado no estar totalmente vinculado ao
resultado da percia, extremamente significativa sua influncia na for-
mao do convencimento do juiz. Quase 100% das decises que expres-
saram o resultado da percia conclusivo pelo erro mdico condenou o(s)
ru(s). E 92% daquelas que indicaram percia conclusiva pela inexistncia
33 Apelao Cvel 107.028-4/2, Des. Rel. Maurcio Vidigal, j. 12/12/2000.

34 Tratava-se de mamoplastia mal-sucedida, pedindo a autora indenizao por danos morais e estticos
e reembolso por cirurgia corretiva, em razo ter ficado com seus mamilos atrofiados e com cicatrizes.
O juiz concordou com a percia, que concluiu pela inexistncia de erro j que foi correta a prtica
cirrgica utilizada e possvel a cirurgia reparadora dos mamilos atrofiados e cicatrizes, e no conce-
deu indenizao por dano moral e esttico, mas concedeu o reembolso da cirurgia reparadora.
35 Tratava-se de aplicao de raquianestesia para parto, que deixou a paciente paraltica. A percia
concluiu que no h nexo entre o dano e os procedimentos realizados do ponto de vista mecnico,
mas que altamente provvel que no material utilizado para a raquianestesia havia substncias
neurotxicas. O juiz concluiu que no h erro mdico quanto ao procedimento, mas incumbia ao
hospital controlar a qualidade das seringas e agulhas reutilizveis empregadas nos tratamentos dos
pacientes a seus cuidados. Por isso o condenou, baseando-se em literatura mdica descrevendo a
possibilidade de ocorrncia de seqelas neurolgicas resultantes de quantidades mnimas de detergen-
76 tes usados na limpeza de seringas reutilizveis e nos casos relatados de data anterior ao caso em questo.
do alegado erro isentaram o(s) ru(s) de qualquer condenao. A dvida
pericial, por sua vez, gerou mais decises de iseno de responsabilidade.
Os casos restantes mencionaram a realizao de percia, mas no es-
pecificaram seu resultado, sendo que 14 deles decidiram pela condenao
do(s) rus(s) e nove pela absolvio.
4.2.5 Comportamento da Justia

Resta ento analisar o comportamento da Justia, nas suas diversas
instncias, quanto questo do alegado erro mdico.
a. Decises desfavorveis aos pacientes

A maioria das decises em 1a. instncia foi desfavorvel ao paciente
(53,5%). Os dois principais fundamentos dos juzes para no reconhecer
o direito dos pacientes indenizao pleiteada so a falta de comprovao
da culpa do profissional e a ausncia de demonstrao do nexo de causa e

efeito (nexo causal) entre o dano e a ao do profissional.
No Tribunal de Justia, o nmero de decises desfavorveis ao pa-
ciente no sofre alterao relevante, caindo para 46,2%, e mantendo-se
em grande medida os fundamentos das sentenas, como se pode observar
do trecho de uma das decises analisadas:
Ora, se a fratura foi adequadamente tratada; se o tratamento
encontra respaldo na literatura mdica e seguro; se o mdico
agiu de forma diligente, prudente e perita, no h que se falar em
ato culposo e, conseqentemente, no dever de indenizar.
Isto porque, tratando-se de caso de responsabilidade civil subjetiva,
para que algum seja responsabilizado torna-se necessria a presena
simultnea do dano, da culpa e do nexo causal entre o prejuzo e a
conduta culposa daquele que se pretende responsabilizar. Sem a presena
de tais elementos, como no caso em tela, impossvel responsabilizar-se
a quem quer que seja. 36 (grifamos)
Por sua vez, no Superior Tribunal de Justia, dos 15 casos apreciados,
uma nica deciso foi desfavorvel ao paciente (6,6%), cabendo salientar
a existncia de um percentual significativo (46,6%) de casos em que a
Corte Superior no apreciou o mrito da ao.
36 TJ/SP, Apelao Cvel 104.020-4/4-00, Des. Rel. Arthur Del Gurcio, j. 16/08/2000. 77
Aqui, convm esclarecer que apesar de teoricamente o Superior Tribunal
de Justia ser o ltimo grau de recurso em matria infraconstitucional, a grande
maioria das decises do TJ no so reapreciadas pelo STJ, devido natureza do
recurso que lhe cabe julgar o Recurso Especial37 , e de sua competncia.
Para que uma ao envolvendo erro mdico seja apreciada pelo STJ
necessrio que a deciso do TJ represente afronta a uma lei federal38 ,
como o Cdigo Civil ou o Cdigo de Defesa do Consumidor. A parte
que se sentir lesada por esta deciso pode interpor o chamado Recurso
Especial que ser apreciado pelo STJ.
Este recurso possui requisitos especficos e rgidos, previstos em lei
especial e na prpria Constituio. Com isso, proporcionalmente, so
poucos os recursos admitidos e, conseqentemente, so poucas as deci-
ses dos Tribunais de Justia do Pas reexaminadas pelo STJ.
Esta imensa restrio de aes examinadas pelo STJ torna ainda mais
relevante e definitivo os dados encontrados nesta pesquisa.
b. Decises favorveis ou parcialmente favorveis

Em 1a. instncia, 152 aes foram julgadas favorveis (24,6%) ou par-
cialmente favorveis (18,4%) ao paciente, nmero esse praticamente
inalterado no Tribunal de Justia que reconheceu o direito do paciente
indenizao ou parte dela em 154 casos (43.6%). Aqui, o percentual de
julgados totalmente favorvel foi de 22,9%, enquanto 20,7% foram de
decises parcialmente favorveis.
No STJ, houve mais decises favorveis (26,6%) ou parcialmente
favorveis (20%) que desfavorveis (6,6%), mas em parcela significativa
dos casos, como mencionado acima, a Corte Superior no decidiu o
mrito do pedido do paciente (46,6%).
Por fim, no STF o nico acrdo decidiu favoravelmente ao pacien-
te. A existncia de apenas uma deciso na corte maior do Pas se justifica
pela competncia desse tribunal que se limita matria constitucional, ou
seja, somente quando o julgado do Tribunal de Justia representar ofensa
direta a dispositivo da Constituio Federal39 ser apreciado pelo STF.
37 Existem outros recursos de competncia do STJ, mas no caso de acrdos prolatados pelo Tribunal
de Justia, que decide o mrito de uma ao, cabe recurso especial.
38 Em termos exatos, alm da hiptese de ofensa lei federal, outras duas hipteses ensejam a interposio
de recurso especial, conforme artigo 105, III da Constituio Federal.
78 39 Cf. artigo 102, III, da Constituio Federal.
O acrdo do STF sobre erro mdico foi admitido e julgado proce-
dente em abril de 2002, porque a vtima do erro demonstrou que a deci-
so do Tribunal de Justia de So Paulo feria o artigo 107 da Emenda
Constitucional vigente poca atual artigo 37 da Constituio Federal
de 1988 , que impe a responsabilidade objetiva do Poder Pblico diante
de dano. O ru da ao era o Hospital das Clnicas da Faculdade de Medi-
cina da Universidade de So Paulo que, por sua natureza pblica, tem o
dever de indenizar independentemente da comprovao da culpa.
A autora da ao fora submetida cirurgia corretiva (septoplastia) para
melhorar quadro de insuficincia respiratria decorrente de desvio de septo
nasal e acabou perdendo sua viso esquerda. O perito afirmara no ter
havido culpa do profissional, nos seguintes termos: A complicao surpreen-
deu a todos. Fora seguida a tcnica precisa, seguidos os parmetros exatamente como
todos os cirurgies operam (as cirurgias tm seu desenvolvimento padronizado,
esteriotipado, fixo), apenas alteraes momentneas podem modificar seu curso, o

que, de acordo com os depoimentos, no ocorreram. Estvamos frente de uma
imprevisvel reao adversa, que pelo exposto e discutido poderia, a princpio, acon-
tecer com quaisquer mdicos de quaisquer pacientes; casual, um acaso, advindo por
fora irresistvel, que no se pde prever ou evitar, embora o agente tenha perfeita
observncia na execuo do ato. A reviso da literatura, com vrios artigos, publica-
dos em diversos pases, vieram confirmar as impresses tidas, primeira vista: trata-
va-se de um acidente, caso fortuito, cuja etiologia rara, ainda incerta, pouco precisa,
havendo vrias hipteses especulativas, na tentativa de explicar o evento...
No obstante a afirmao do perito, para o STF, que acolheu o pare-
cer da Procuradoria-Geral da Repblica, no importou a conduta do
mdico. A existncia do nexo causal entre a ao e o dano o suficien-
te para gerar o dever reparatrio, conforme se conclui do trecho abaixo:
, portanto, inquestionvel a imprevisibilidade do ocorrido, tanto
que surpreendeu os cirurgies envolvidos no processo operatrio. Decorre
que em momento algum ficou comprovada a total falta de causalidade
entre a seqela deixada e a interveno cirrgica. A natureza fortuita da
conseqncia, do resultado, no afasta em momento algum a sua causa-
lidade, ao contrrio cria exponencial liame entre a cirurgia perpetrada e a
perda da viso do olho esquerdo da paciente. Figura, na situao verten-
te, a presena da responsabilidade objetiva do Estado, posto que o risco
na cirurgia no exime o Estado no dever do ressarcimento, tal qual
preconizado no art. 37, 6o. da lei Fundamental, verbis(...). 79
As decises parcialmente favorveis
Na maioria das decises examinadas, o pedido do paciente com-
posto por mais de uma modalidade de indenizao (57,2%). A maior
incidncia de ao de reparao por danos morais e materiais (183 ou
51,8%); seguido de pedidos de danos morais, materiais e estticos (13 ou
3,6%); danos morais cumulados com danos estticos (4 ou 1,1%); e, por
fim, reparao por danos estticos cumulados com danos materiais (0,5%).
E em um nmero significativo de decises analisadas (84 ou 23,7%), no
h especificao da indenizao solicitada, podendo o nmero de pedidos
com mais de um tipo de indenizao ser ainda mais expressivo.
A anlise das decises demonstrou que o Poder Judicirio, em termos
gerais, no concede todo o pedido em quase metade das aes. Isto signifi-
ca que, apesar de declarar a existncia do erro mdico e conseqentemente
o direito do paciente, a Justia entende que a indenizao solicitada supe-
rior devida. Assim, em 1a. instncia so 24,6% decises totalmente favor-
veis contra 18,4% parcialmente; no Tribunal de Justia so 22,9% contra

20,7%; e, no Superior Tribunal de Justia so 26,6% contra 20%.
Em muitos casos, a Justia reconhece os danos morais sofridos, mas
no os danos materiais; ou o contrrio; ou reconhece mais de uma cate-
goria de dano, mas reduz o valor solicitado; ou ainda reconhece o dano
material para despesas com reabilitao, mas reduz o pedido de penso.
Como no existe um parmetro legal rgido para mensurar os danos mo-
rais e mesmo os danos estticos, assim como nos danos materiais os litgios
so de vrios tipos (penso, lucros cessantes, despesas de reabilitao e
outros) e os valores so bastante variveis, comum a disparidade entre a
demanda do paciente e o concedido judicialmente.
c. Outras decises
Em todas as instncias, h um pequeno percentual de decises que
no foram enquadradas na pesquisa como favorveis ou desfavorveis por
no julgarem o mrito das aes. So decises que resolvem aspectos
processuais, como o foro competente para julgar a ao ou a inverso do
nus da prova, ou ainda a legitimidade passiva.
Em 1a. instncia, h quatro casos nessa situao, alm de outros seis
em que o processo extinto sem julgamento de mrito. J no Tribunal
de Justia so 36 decises classificadas como outros, destacando-se, por
80 sua maior incidncia, as decises que convertem o julgamento em dili-
gncia para recolher mais provas ou anulam a sentena, determinando
que seja produzida em 1a. instncia mais provas.
No Superior Tribunal de Justia, so cinco decises que no analisam
o mrito, decidindo questes acerca da competncia para propositura da
ao, legitimidade de ru ou ainda reconhecendo a impossibilidade de
examinar matria de prova.
O grfico abaixo ilustra os resultados acima comentados.
POSICIONAMENTO DA JUSTIA
81
DESCRIO E ANLISE DOS
5
RESULTADOS DA PESQUISA
NA ESFERA PENAL
Na pesquisa de decises judiciais referentes responsabilidade penal
O Mdico e a Justia Descrio e Anlise dos Resultados da Pesquisa na Esfera Penal

por erro mdico, foram localizadas apenas 15 decises do Tribunal de
Alada Criminal de So Paulo1 , cinco decises do STJ e trs decises do
STF, somando um total de 23 decises.
5.1 ANLISE DOS RESULTADOS DAS DECISES CRIMINAIS

5.1.1 O nmero de decises analisadas
Tendo em vista que apenas 23 decises foram encontradas, no foi
realizada uma anlise mais aprofundada da posio do Judicirio, como
realizado em relao s decises de natureza civil.
O reduzido nmero de decises criminais de 2. instncia pode ser
explicado pela prpria legislao. A possibilidade da aplicao de institu-
tos como a composio civil e a transao penal evita a proposio da
ao penal. Alm disso, grande a chance de, mesmo sendo instaurada
ao penal, ser o mdico absolvido, beneficiado com o perdo judicial,
ter sua punibilidade extinta em razo da suspenso condicional do pro-
cesso ou, ainda que condenado, optar por no apelar da sentena, j que
esta pode se limitar, em parte das aes, a aplicar mera pena restritiva de
direito e/ou multa. Em todas essas hipteses a ao no alcana a 2 ins-
tncia, e, portanto, no alcanada pelo presente estudo.
1 No perodo selecionado para a coleta de decises, o TACRIM era competente para julgar os crimes
de homicdio culposo e de leso corporal culposa. Esse tribunal foi extinto e atualmente essa compe-
tncia tambm do Tribunal de Justia. 83
Da concluir-se que os nmeros de casos criminais apresentados aqui
provavelmente esto muito aqum dos nmeros reais existentes no Esta-
do de So Paulo, considerando os casos que se encerram sem sequer a
propositura de ao penal e tantos outros que no atingem a 2. instncia.
Cumpre esclarecer ainda que as condutas tidas como de menor potencial
ofensivo, como o caso da leso corporal culposa, so de competncias
do Juizado Especial Criminal JECRIM. Contudo, no foi possvel ob-
ter as decises do JECRIM (1 instncia) e nem mesmo dados estatsticos
especficos que pudessem ser utilizados como parmetros. Essas decises
no se encontram informatizadas e agrupadas em um banco de dados,
que possibilite realizar pesquisas.
5.1.2 Os resultados das decises criminais

Entre as decises criminais encontradas na pesquisa, trs so do STF.
Todas elas julgam recursos interpostos contra decises denegatrias de
Habeas Corpus2 , que buscavam o trancamento da ao penal proposta

contra mdico, acusado de homicdio decorrente de erro mdico.
Em todas elas o STF manteve o prosseguimento da ao penal movi-
da contra os mdicos. Vale observar que as decises foram proferidas em
1986, 1985 e 1999.
J quanto s cinco decises do STJ, trs delas tambm julgam recursos
(Habeas Corpus) de decises que negaram pedidos de trancamento de ao
penal ou de inqurito policial. As outras duas reexaminam decises3 que,
segundo as alegaes dos recorrentes, feriam dispositivos do Cdigo Penal.
Quatro decises do STJ foram contrrias aos mdicos, sendo que trs
delas determinaram o prosseguimento da ao penal ou do inqurito poli-
cial e a outra no admitiu o Recurso Especial interposto pelo mdico con-
denado por crime de leso corporal culposa. Apenas em um caso o mdico
foi beneficiado pela deciso, que reconheceu a ocorrncia da prescrio4 e
extinguiu a sua punibilidade. Cabe ainda observar que trs decises tratam
do crime de homicdio culposo e duas do crime de leso corporal.
2 Instituto que se dedica a salvaguardar a liberdade de todo ser humano que sofre constrangimento ou
que est na iminncia de sofr-lo.
3 Nesses casos, o STJ julga Recursos Especiais, que servem para questionar as decises que ferem a
legislao infraconstitucional, como o caso do Cdigo Penal.
4 A prescrio uma causa de extino da punibilidade do agente em razo do decurso do tempo. Os
84 prazos prescricionais so previstos pelo Cdigo Penal.
Por fim, todas as 15 decises do TACRIM/SP tratam de homicdio
culposo de mdico, em razo da morte do paciente. Das decises de
mrito que decidiram sobre a existncia ou no de crime e, conseqen-
temente, sobre a condenao ou no do mdico seis so contrrias aos
mdicos, mantendo a condenao criminal de 1 instncia e cinco so
favorveis aos mdicos processados, absolvendo-os.
As quatro decises restantes tratam de outras questes que no a con-
denao ou absolvio do mdico. Dessas, trs so desfavorveis aos m-
dicos: uma mantm a revogao do benefcio da suspenso condicional
do processo; outra nega pedido de trancamento de ao penal; e a ltima
no admite reviso de deciso condenatria do mdico, feita em razo de
absolvio em processo tico-profissional. Apenas uma favorvel ao
mdico, reconhecendo a inexistncia de justa causa para a ao penal
condenatria.
Segue abaixo, descritivo das condutas que possibilitaram o re-

conhecimento da responsabilidade penal do mdico em razo da
morte do paciente:
Mdico chefe da equipe de planto que permite que seu subordinado, plan-
tonista do pronto-socorro, ausente-se do hospital por longo perodo e deixe de
prestar atendimento de emergncia a paciente que dele necessitava e que, por essa
razo, vem a falecer;
Mdicos que, diante dos sintomas apresentados pela paciente inapetncia,
fraqueza, muita sede, emagrecimento e diurese abundante diagnosticam, apres-
sadamente e erroneamente, tratar-se de depresso aguda e, sem submeter a vtima
a qualquer tipo de exame laboratorial, ministram-lhe tryptanol, sem acompa-
nhamento como recomenda o guia do remdio, e soro glicosado, apesar de alertados
pela filha da paciente da possibilidade da me ser portadora de diabetes, vindo esta
a falecer com alta taxa de glicemia;
Mdico que se recusa a reexaminar, bem como a fazer novos exames
radiolgicos na vtima que acaba morrendo, sob a alegao de j t-la atendido
algumas horas antes;
Mdico que atende com descaso a vtima que procurou socorro em tempo
hbil, sendo negligente no dever de cuidado, posto no ter realizado o necessrio
exame fsico, o que impediu a avaliao precisa dos sintomas do paciente, levando-
o morte;
Mdico que provoca morte de paciente no pronto atendimento ao no diag-
nosticar doena de que era portador, em que pese estarem presentes todos os sintomas; 85
Mdico pediatra que, em dia de seu planto, permanece distante do hospi-
tal e a ele no comparece, apesar de chamado por diversas vezes, deixando de
examinar pessoalmente o recm-nascido que vem a falecer por falta de atendimento
profissional adequado;
Mdico que, durante cirurgia, esqueceu no abdmen da vtima um instru-
mento de metal e uma compressa de gaze;
Mdico que atesta alta hospitalar inadequada, que demora na conduta de
intervir de novo cirurgicamente e que no diagnostica hematoma heptico por oca-
sio da primeira interveno.
Ainda com base nas decises analisadas, as condutas que no
ensejaram o reconhecimento da responsabilidade penal do m-
dico foram:
Mdico que deixa de submeter as radiografias do crnio, mantendo em
observao, paciente embriagado que em queda de caminho chocou a cabea contra
o solo e faleceu horas depois em razo de trauma craniano;
Mdico que agiu com imprudncia e negligncia ao deixar de atender par-

turiente de alto risco, vindo o feto a falecer;
Mdico que, ao submeter paciente a uma vdeolaparoscopia, lesionou a sua
aorta, provocando-lhe hemorragia interna e subseqentes paradas cardiorrespiratrias
e morte;
Mdico que adota medidas adequadas ao imediato ps-parto e determina,
posteriormente, a remoo da paciente enfermaria. Manifestao tardia de atonia
uterina apesar da aplicao de medicamento preventivo. Ausncia de notificao ao
mdico sobre qualquer anormalidade;
Mdico que procedia de modo condizente com o estado geral da paciente-
vtima quando uma infeco localizada evoluiu para septicemia e a instalao de
um quadro de hepatite fulminante que resultaram em sua morte
Os argumentos invocados pelos juzes para absolver os mdicos fo-
ram a ausncia de culpa e a falta de nexo de causalidade entre a atuao do
profissional e a morte do paciente, uma vez que a conduta mdica foi
considerada adequada. J as decises que reafirmaram a condenao de 1
instncia basearam-se na comprovao da culpa do mdico.
86
6
CONSIDERAES FINAIS
Pode-se afirmar que o principal caminho para a efetiva reparao
dos danos morais e materiais da vtima de erro mdico a Justia. s
esferas administrativas compete o julgamento tico-profissional. Apesar
disso, o acesso Justia, na prtica, ainda apresenta dificuldades, em espe-
cial diante da falta de conhecimento e de condies financeiras de grande
parte da populao brasileira.
Nesse sentido, os resultados apresentados decorrem de um trabalho
inicial que deve ser complementado com outros estudos para se chegar
real dimenso do problema.
Atualmente, a prestao de servios de sade se d de forma
complexa. Dependendo do atendimento, participam vrios mdicos
O Mdico e a Justia Consideraes Finais
de diferentes especialidades alm de profissionais de sade como

enfermeiros, fisioterapeutas e outros. Ademais, a massificao dos servi-
os de sade fez surgir grandes empresas nessa rea, entre hospitais,
laboratrios, clnicas e operadoras de planos de sade. Qualquer desses
prestadores de servio pode figurar como ru das aes de indenizao
por alegado erro mdico. Os mais recorrentes, no universo analisado,
so os mdicos (197), seguidos, em ordem decrescente dos hospitais
(173); entes do poder pblico (49); das operadoras de plano de sade
(42); das clnicas (15); e, por fim, dos laboratrios (11).
A grande dificuldade no reconhecimento do alegado erro mdico e
do dever de indenizar justamente a comprovao da culpa. Toda vez que
a deciso judicial aponta que a conduta do mdico e de prestador de servio 87
ser avaliada pelo regime da responsabilidade subjetiva, ser necessrio com-
provar tecnicamente conduta negligente, imperita ou imprudente.
A apropriao do conhecimento tcnico e o ambiente reservado
da prestao de servios so grandes barreiras a ser enfrentadas pelos auto-
res das aes e at mesmo pelos juzes. Isso ocorre mesmo diante da
possibilidade da inverso do nus da prova, que, no caso, atribui ao m-
dico ou outro prestador de servio o dever de comprovar a correio de
sua conduta. No universo deste trabalho, a maioria dos mdicos proces-
sados no foi condenada (64,9%), justamente pela ausncia de compro-
vao da culpa do mdico ou ausncia de comprovao do nexo causal
(entre a conduta do mdico e o prejuzo relatado pelo paciente).
A ausncia de conhecimento tcnico em medicina pode dificultar
o julgamento da conduta do mdico e do nexo de causalidade entre sua
ao (ou omisso) e o dano descrito pelo paciente. O juiz pode se utilizar
da percia judicial, que, em grande parte dos casos, constitui o principal
meio de prova nas aes que discutem o alegado erro mdico (outros
meios de prova so o depoimento testemunhal, o documento escrito,
etc.). Na maioria das decises analisadas (65,2%) a realizao de percia
foi mencionada expressamente. Das 63 aes em que a percia concluiu
pela existncia do erro mdico, apenas uma no considerou o laudo
pericial, absolvendo o ru. Em 96 dos 105 casos nos quais as percias
concluram pela inexistncia do erro mdico, os juzes acataram seus
resultados, absolvendo os rus.
Das decises analisadas, cerca de 46% foram favorveis aos pacien-
tes, condenando o(s) ru(s). A indenizao por danos morais foi concedi-
da na grande maioria delas (88,2%).

Os valores das indenizaes a ttulo de danos morais diferem de
maneira muito significativa. A anlise comparativa realizada entre todas as
indenizaes fixadas para o mesmo evento morte do paciente apu-
rou que a menor condenao foi de R$ 11.407,68 e a maior, de R$
4.405.711,89. A mdia das indenizaes por danos morais em virtude de
morte foi de R$ 203.482,48.
A imensa disparidade dos valores das indenizaes pode estar liga-
da falta de critrios legais. Esses parmetros, bastante amplos, tm sido
estabelecidos pelos estudiosos e pela jurisprudncia (circunstncias parti-
culares do caso, condies do ofensor e do ofendido, inibio da reinci-
88 dncia do fato lesivo). Soma-se a isso a avaliao subjetiva do juiz.
As condenaes por danos materiais representam 82,6% do total das
aes favorveis aos pacientes. A espcie de indenizao por danos materi-
ais mais concedida foi o pagamento de penso vtima ou sua famlia.
H grande ocorrncia de decises que cumulam a indenizao por
danos materiais e morais.
Entre as especialidades mdicas especificadas nas decises mais re-
correntes nos pedidos de erro mdico constam: ginecologia (18,5%); obs-
tetrcia (18,5%); cirurgia plstica (13,7%); oftalmologia (8%); ortopedia e
traumatologia (8%); cirurgia geral (8%); neurocirurgia (5,6%); anestesiologia
(5,6%); pediatria (4,8%); otorrinolaringologia (4%); neurologia (4%);
urologia (3,2%); clnica mdica (3,2%); seguidos de outras. preciso con-
siderar, contudo, que a freqncia de realizao de procedimentos de
ginecologia e obstetrcia tambm maior. Para apontar a especialidade
que mais demandada judicialmente sob a alegao de erro mdico seria
preciso um novo estudo considerando a freqncia dos procedimentos
de cada uma delas e o nmero de aes judiciais.
O reduzido nmero de decises criminais no Tribunal de Alada
Criminal de So Paulo, no Superior Tribunal de Justia e no Supremo
Tribunal Federal pode ser explicado pela prpria legislao. A possibi-
lidade da concesso do perdo judicial ou da aplicao de outros institu-
tos evita a propositura da ao penal. Mesmo quando instaurada a ao,
grande a chance dela no chegar 2. instncia ou porque o mdico
absolvido ou porque, mesmo condenado, pode desistir de recurso se con-
cordar com a aplicao de pena pecuniria, por exemplo.
Quanto responsabilizao penal do mdico, pode-se concluir
que, na grande maioria dos casos, o profissional no chega a ser condena-

do pelos crimes que podem ser configurados pelo erro mdico homic-
dio culposo e leso corporal culposa , haja vista as peculiaridades das
infraes e dos respectivos procedimentos de apurao e fixao da pena.
Nas aes analisadas, os argumentos invocados para absolver os
mdicos foram a ausncia de culpa e a falta de nexo de causalidade entre
a atuao do profissional e a morte do paciente, uma vez que a conduta
mdica foi considerada adequada.
89
7
BIBLIOGRAFIA
AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico. So Paulo: RT, 1995. p. 718-33.
BUSSADA, Wilson. Erro mdico: interpretado pelos tribunais. Porto Alegre: Sntese, 2000.
CAHALI SAID, Yussef. Dano moral. 2 ed. rev. atual. amp. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2005;
CROCE, Delton ; CROCE JUNIOR, Delton. Erro mdico e o direito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002;
DELMANTO, Celso. Cdigo penal comentado. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002;
DESTRI, Clia. Erro mdico: julgo procedente. 2. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002;
DINIZ, Maria Helena. Cdigo civil anotado. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2004;
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2002;
FRANA, Genival Veloso de. Direito mdico. 8. ed. So Paulo: Fundao BYK, 2003;
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro mdico: a luz da jurisprudncia comentada. 2. ed. Curitiba: Juru
Editora, 2004;
GOMES, Julio Czar Meirelles ; DRUMOND, Jos Geraldo de Freitas ; FRANA, Genival Veloso
O Mdico e a Justia Bibliografia
de. Erro mdico. 4. ed. Rio de Janeiro: Guanabara e Koogan, 2002;
GRINOVER, Ada Pellegrini [et al.]. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998;
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003;
LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2 ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes
contratuais. 4 ed. So Paulo: RT, 2004;
MORAES, Irany Novah. Erro mdico e a justia. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003;
MORAES, Irany Novah. Erro mdico e a lei. 4. ed. So Paulo: Lejus, 1998;
91
NERY JR. Nelson. Aspectos da Responsabilidade Civil do Fornecedor no Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei n 8.078/90), Revista do Advogado, n. 33, p. 76.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004;
NUNES JNIOR, Vidal Serrano; SERRANO, Yolanda Alves Pinto. Cdigo de defesa do consumidor
interpretado. So Paulo: Saraiva, 2003;
ROMANELLO NETO, Jernimo. Responsabilidade civil dos mdicos. So Paulo: Ed. Jurdica Brasileira, 1998;
SAMPAIO, Rogrio Marrone Sampaio. Direito civil: responsabilidade civil. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003;
SOUZA, Nri Tadeu Cmara. Responsabilidade civil e penal do mdico. Campinas, SP : LZN Ed., 2003.
O Mdico e a Justia Bibliografia
92

Medico Justica PDF

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Medico Justica PDF

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

O MDICO E A JUSTIA

UM ESTUDO SOBRE AES

COORDENADOR DO CENTRO DE DADOS DO CREMESP

O mdico e a justia / Coordenao Institucional de Nacime Mansur e Reinaldo

1. Erro mdico 2. tica mdica 3. Prtica da medicina 4. Relao mdico

DESCRIO DA PESQUISA ................................................................................... 13

A LEGISLAO APLICVEL .................................................................................. 23

DESCRIO E ANLISE DOS RESULTADOS DA PESQUISA NA ESFERA CVEL ........ 39

DESCRIO E ANLISE DOS RESULTADOS DA PESQUISA NA ESFERA PENAL ....... 83

CONSIDERAES FINAIS ..................................................................................... 87

impercia e negligncia. Tal forma de responsabilidade fundamenta-se no princpio da

10 1 Frana, Genival Veloso. Medicina Legal p. 459.

2 Diniz, Maria Helena. O estado atual do biodireito, p. 587. 11

to do alegado erro mdico; f) analisar (quantitativa e qualitativamente) as

2.1 COLETA E SISTEMATIZAO DE DECISES JUDICIAIS

1 Tribunal de Justia e extinto Tribunal de Alada Criminal.

2.1.3 Natureza e teor das decises

2.1.4 Local e expresses utilizadas na coleta

8 Os aspectos processuais so aqueles relacionados s formalidades da ao judicial. Uma deciso dessa

2.1.6 Total de decises analisadas

2.2 ANLISE DAS DECISES COLETADAS

a deciso; 2) nmero do acrdo; 3) data de julgamento; 4) natureza da

exigncia tcnica do banco de dados de decises que se comunica com

c. Outros prestadores envolvidos

d. Problema ou erro discutido na ao

e. Dano fsico causado ao paciente

f. Resultado em primeira instncia

g. Resultado em segunda instncia

h. Resultado na instncia especial

i. Responsabilidade reconhecida na deciso

11 Responsabilidade objetiva: uma modalidade de responsabilidade em que a conduta do agente

somente pela 1. instncia, como aquelas que ainda no tiveram deciso

13 Culpa: um erro de conduta do agente por negligncia, impercia ou imprudncia. Dolo: a

15 Penso: benefcio concedido em caso de morte ou invalidez da vtima. Lucros cessantes: a

2.2.2 Banco de dados

tes s decises criminais no foram includos no banco de dados, uma vez

2.3 Elaborao dos resultados

3.1.1 A configurao da responsabilidade

a. O Cdigo Civil de 1916 e a responsabilidade subjetiva

b. O Cdigo de Defesa do Consumidor

b.1. Os mdicos: exceo regra da responsabilidade objetiva

de consumo, o sistema da responsabilidade objetiva, a categoria dos pro-

Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da

Trata-se do fornecimento de servios por profissionais liberais cuja

De toda sorte, o Cdigo de Defesa do Consumidor prev, em seu

b.2. Os demais prestadores de servios mdicos

6 No mesmo sentido o entendimento de Maria Helena Diniz, ob. cit., p. 590.

Assim, tanto a Unio, os estados membros, o distrito federal e os

28 9 Resp. 258.389/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 16/06/2005.

c. O novo Cdigo Civil e a responsabilidade civil do mdico

lhora ou a cura total. Mesmo que se utilizem equipamentos em proce-

3.1.2 Espcies de Indenizao

A configurao da responsabilidade pressupe a existncia de um dano.

a. Indenizao por dano material

13 Apelao Cvel 104.244-4/6-00, Des. Rel. Elliot Akel, j. 25/07/2000.

b. Indenizao por dano moral

Federal (art. 5., incisos V e X17 ), no Cdigo de Defesa do Consumidor

15Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.

Para a fixao do valor da indenizao, a doutrina e a jurisprudncia

c. Indenizao por dano esttico

deciso do STJ, o relator, ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. reconhe-

22 REsp 669691-SP, Min. Rel. Jorge Scartezzini, j. 28/06/2005.

mdico causa, em geral, uma leso sade ou integridade fsica do