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Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Defensa de la Competencia
RESOLUCIN 0362-2017/SDC-INDECOPI
EXPEDIENTE 0161-2015/CD1
VERSIN PBLICA
1
Identificado con R.U.C. 20106897914.
M-SDC-02/1A
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
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EXPEDIENTE 161-2015/CD1
I. ANTECEDENTES
(i) Entel ha lanzado una campaa publicitaria navidea por medio de la cual
busca captar la preferencia de los consumidores ofrecindoles a sus
usuarios y potenciales usuarios, prepago y postpago, la posibilidad de
2
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Artculo 8.- Actos de engao.-
8.1.- Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado
sobre la naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de
venta o adquisicin y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios,
establecimientos o transacciones que el agente econmico que desarrolla tales actos pone a disposicin en el mercado; o, inducir a
error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.
8.2.- Configuran actos de engao la difusin de publicidad testimonial no sustentada en experiencias autnticas y recientes de un
testigo.
8.3.- La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados
corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante.
8.4.- En particular, para la difusin de cualquier mensaje referido a caractersticas comprobables de un bien o un servicio
anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.
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(ii) Sin embargo, dicho mensaje sera engaoso, toda vez que el acceso a
la aplicacin WhatsApp estara sujeto a una recarga previa para los
usuarios prepago, sera limitado al plazo que dure la recarga realizada y
estara restringido slo para algunos planes postpago.
(iv) Por otro lado, para los usuarios postpago, el beneficio de WhatsApp
ilimitado estara disponible para todos los usuarios de Entel cuyos planes
sean mayores o iguales de S/.39.00, por lo que no es cierto que dicho
beneficio sea para todos.
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(iv) Por otro lado, el hecho que una promocin est sujeta a una condicin
no la desvirta, as como tampoco la contradice. Se debe tener en
cuenta que el consumidor razonable de servicios de telecomunicaciones,
por su experiencia de consumo, tiene conocimiento de que las
promociones suelen estar sujetas a condiciones para su aplicacin o
disfrute, por lo que en funcin a ello acceden a los canales de
informacin complementarios.
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3 [CONFIDENCIAL].
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4
Al respecto, ver pie de pgina 3.
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(ii) que quienes tengan acceso a dicho conocimiento posean voluntad o inters consciente de mantenerlo reservado, adoptando
las medidas necesarias para mantener dicha informacin como tal; y,
(iii) que la informacin tenga un valor comercial, efectivo o potencial.
8
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Artculo 40.- Informacin confidencial.-
()
40.8. Los procedimientos y plazos para la declaracin de reserva de informacin confidencial sern establecidos por Directiva
conforme lo prev la Ley de Organizacin y Funciones del INDECOPI.
95
DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Artculo 40.- Informacin confidencial.-
()
40.5.- Para que proceda la solicitud de declaracin de reserva, el interesado deber precisar cul es la informacin confidencial,
justificar su solicitud y presentar un resumen no confidencial sobre dicha informacin. Para evaluar si la informacin tiene carcter
confidencial, la Comisin evaluar la pertinencia de la informacin, su no divulgacin previa y la eventual afectacin que podra
causar su divulgacin.
10
DIRECTIVA 001-2008/TRI-INDECOPI. SOBRE CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIN EN LOS
PROCEDIMIENTOS SEGUIDOS POR LOS RGANOS FUNCIONALES DEL INDECOPI
IV. DISPOSICIONES GENERALES
(...)
2. Declaracin de confidencialidad de la informacin
3.2. Al solicitar la confidencialidad de la informacin, el aportante de la misma deber cumplir con los siguientes requisitos:
a) Incluir expresamente el pedido de confidencialidad de la informacin en el mismo escrito en que sta es presentada o en el acta
cuando se trate de una visita inspectiva y se ha solicitado la exhibicin de informacin documentaria. Caso contrario, la autoridad no
ser responsable de su divulgacin.
b) Identificar en el escrito, de manera clara y precisa, cul es la informacin cuya declaracin de confidencialidad se solicita y en
qu documentos y en qu parte de dichos documentos est incluida. El solicitante no podr solicitar la confidencialidad, de forma
genrica, de toda la informacin presentada o contenida en los documentos sealados, salvo que sean obtenidos durante el
desarrollo de entrevistas o visitas de inspeccin in situ. En este ltimo caso, el Secretario Tcnico o Jefe de Oficina de la
dependencia resolutiva correspondiente requerir al solicitante en el curso del procedimiento que precise los alcances de su
solicitud, para lo cual le otorgar un plazo de siete (7) das hbiles.
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19. Con relacin al contenido del documento (i) se verifica que contiene el nmero
de veces que han sido utilizados los spots publicitarios de la referida campaa
en medios televisivos, radiales y escritos; lo cual es susceptible de revelar con
detalle informacin referida al nivel de penetracin de la publicidad emitida por
Entel durante su campaa y, de esta manera, el impacto y eficacia de la
estrategia publicitaria adoptada durante su desarrollo. En consecuencia, la
Sala considera que dicha informacin tiene la calidad de secreto comercial
susceptible de otorgar una ventaja competitiva en el mercado y, por
consiguiente, corresponde declarar su confidencialidad.
20. De otro lado, con relacin al documento descrito en el numeral (ii), se advierte
que presenta informacin relacionada con el crecimiento de Entel en el
mercado de telecomunicaciones durante un determinado lapso. Asimismo,
dicha informacin ha sido elaborada y recopilada por Entel, por lo que se
entiende que ha incurrido en costos para poder obtenerla. Todo ello implica
que la informacin contenida en el documento denominado Evolucin de
participacin de mercado de Entel resulta ser valiosa tanto para Entel como
para sus competidores, correspondiendo que tambin se declare confidencial.
21. En tal sentido, teniendo en cuenta que Entel ha cumplido con los requisitos
exigidos en la normativa respectiva, la Sala considera que se debe declarar
confidencial la informacin antes referida.
c) Justificar la solicitud, en caso que se trate de la informacin a que se refiere el numeral 2.1. Si la parte solicitante no justifica su
pedido, el Secretario Tcnico o Jefe de Oficina deber requerrselo, otorgndole un plazo de cinco (5) das hbiles para ello, bajo
apercibimiento de denegar el pedido de confidencialidad.
d) Presentar un resumen no confidencial suficientemente detallado que permita una cabal comprensin del contenido sustancial
de la informacin cuya declaracin de confidencialidad se solicita. En caso que la informacin est compuesta de series
estadsticas, sta deber ser presentada mediante indicadores que permitan apreciar la tendencia.
De considerar el aportante que la naturaleza de la informacin impide elaborar un resumen no confidencial, deber comunicarlo
al rgano funcional del INDECOPI, exponiendo las razones. Si el rgano resolutivo considera vlidas dichas razones, le solicitar a
la parte que elabore un listado de la informacin para hacerlo de conocimiento de las dems partes del procedimiento.
En caso excepcional y de no haber presentado el aportante un resumen no confidencial de la informacin, la autoridad deber
solicitrselo otorgando un plazo de siete (7) das hbiles para ello. Caso contrario se denegar el tratamiento confidencial.
En el procedimiento se podr merituar sin otorgarle tratamiento confidencial aquella informacin para la cual se solicita tratamiento
confidencial, si la misma puede ser obtenida de otra fuente con carcter no confidencial.
e) Sealar el plazo por el cual se solicita el tratamiento confidencial de la informacin presentada.
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22. Entel ha manifestado que la Resolucin s/n del 23 de diciembre de 2015, por
medio de la cual se le imput la presunta comisin de actos de engao
vulnera el principio de tipicidad, toda vez que se le debi imputar la presunta
infraccin a la clusula general, ya que sta es la nica disposicin que
contiene una prohibicin y un mandato de sancin sobre todo acto que resulte
contrario a la buena fe empresarial. Manifest que ello se encontrara
sustentado en el artculo 6 del Decreto Legislativo 1044, en su respectiva
Exposicin de Motivos y en el precedente de observancia obligatoria
contenido en la Resolucin 455-2004/TDC-INDECOPI.
23. Con relacin al artculo 6 del Decreto Legislativo 1044, se debe tener en
cuenta que el mismo contiene una disposicin prohibitiva y sancionadora que
describe, de manera general, el tipo de conducta desleal merecedora de una
sancin: estn prohibidos y sern sancionados los actos de competencia
desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea el medio que
permita su realizacin, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector
de la actividad econmica en la que se manifiesten.
24. A su vez, el Decreto Legislativo 1044 presenta una lista enunciativa de las
conductas ms frecuentes y de mayor incidencia que configuran actos de
competencia desleal11.
25. En tal sentido, al estar definido en la Ley cules son las conductas ms
frecuentes que califican como actos de competencia desleal, que en rigor
tambin podran infringir la clusula general, (actos de engao, de confusin,
de explotacin indebida de la reputacin ajenas, entre otros), la autoridad, en
estricta aplicacin de lo dispuesto en el inciso 4 del artculo 230 del Texto
nico Ordenado de la Ley 2744412, calificar la conducta denunciada dentro
de uno de stos supuestos e imputar a la investigada dicho acto.
11
Ello de conformidad con lo dispuesto en la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo 1044, pgina 13.
12
TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artculo 230.- Principios de la Potestad Sancionadora
4. Tipicidad: Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con
rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. ().
13
Menndez afirma que la la clusula general debe funcionar simplemente como clusula supletoria. MENNDEZ, Aurelio. La
Competencia Desleal. Madrid: Editorial Civitas, 1988, p. 156.
Por su parte, Molina agrega que La clusula general es completada con una serie de prohibiciones especficas, contenidas en los
siguientes pargrafos, y se aplica supletoriamente cuando es necesario rellenar las lagunas que dejan dichas prohibiciones.
MOLINA BLSQUEZ, Concepcin. Proteccin Jurdica de la Lealtad en la Competencia. Madrid: Montecorvo, 1993, p. 76.
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Artculo 8.- Actos de engao.-
8.1.- Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado
sobre la naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de
venta o adquisicin y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios,
establecimientos o transacciones que el agente econmico que desarrolla tales actos pone a disposicin en el mercado; o, inducir a
error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial. ().
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Artculo 21.- Interpretacin de la publicidad
()
21.2. Dicha evaluacin se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los nmeros, hablados y escritos,
las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un anlisis
integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campaas publicitarias, stas son analizadas en su
conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman. (subrayado aadido)
16
FERNANDEZ - NOVOA, Carlos. La interpretacin jurdica de las expresiones publicitarias". En: Revista de Derecho Mercantil 107.
Madrid 1977.
17
Ver nota al pie 15.
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39. En relacin con la interpretacin del mensaje publicitario por parte del
consumidor, resulta importante tener en consideracin que deben dejarse de
lado la aproximacin meramente gramatical o lingstica de las expresiones
contenidas en los anuncios, cuando este anlisis puede resultar ms complejo
o incluso contradictorio con la interpretacin ms natural y sencilla que puede
hacer un consumidor. Ello, puesto que el significado netamente literal de una
expresin puede dejar de lado los dems componentes del anuncio
publicitario y el contexto en que fue difundido.
40. As, el profesor Carlos Fernndez - Novoa hace referencia a estos criterios de
interpretacin de los anuncios publicitarios, tomando como base las pautas
seguidas en la prctica alemana:
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43. A lo antes sealado, se debe agregar que los operadores no solo buscan
colocar sus equipos telefnicos o la obtencin de nuevos abonados, sino
tambin que tales clientes conserven su afiliacin a la empresa. Esta ltima
caracterstica permite comprender que resulta razonable que los
consumidores se encuentren especialmente influenciados frente a
afirmaciones publicitarias que les permitan considerar que el beneficio o
promocin ofrecida se extienda a lo largo del tiempo.
44. Atendiendo a ello, aquellas afirmaciones que hagan alusin a tales beneficios
especiales, no solo son entendidas por los consumidores en este mercado
como directamente aplicables, sino que adems poseen una especial fuerza
persuasiva y, por ende, conjuntamente con su forma de presentacin en el
anuncio respectivo, pueden fcilmente constituir la parte captatoria del
mensaje publicitario.
45. Ahora bien, con relacin a los anuncios que conforman la campaa publicitaria
difundida por Entel, se tomarn en cuenta aquellos adjuntados por Amrica
Mvil en su escrito de denuncia, sobre los que Entel ha tenido conocimiento y
ha expresado sus argumentos de defensa.
Aparece la imagen de unos carteles colgados con la frase Migra a Entel y una
voz en off que indica: Esta navidad todos siguen migrando a Entel, luego de lo
cual se aprecia la imagen de un rbol de navidad animado rodeado de regalos
que seala lo siguiente: Seguimos dejando regalos en el camino, esto es
peligrossimo, uno se tropieza y se puede romper (ruido de un objeto
rompindose) No!!! que pas! es una tragedia, el mundo entero tiene derecho a
saber cmo me siento, y yo aqu sin saldo eeehh felizmente lo puedo decir con
Entel por Facebook o WhatsApp sin saldo ni recarga (y comienza a escribir en un
celular) Dimitri se siente deprimido.
Seguidamente un locutor en off indica: Esta navidad expresa lo que sientes con
Entel. S, todos los planes tienen WhatsApp y Facebook para que chatees y
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postees sin saldo y sin recargas. Entel la seal que estabas esperando.
Buenas soy Dimitri, el rbol de navidad, me quede sin saldo as que necesito una
tarjeta navidea que diga: Feliz Navidad, que la alegra reine en tu corazn!
Siempre que dejes de ser tacao y regalar medias, ah, te odio, pero espero que
en estas fiestas ests lleno de amor y arrepentimiento por la plata que nunca me
pagaste, jajaja... igual quiero que todos tus deseos se cumplan y cumplas con
invitarme a cenar a tu casa!... mmmm y prspero 2016. Te quedan de sas?
Esta navidad expresa lo que sientes con Entel. S, todos los planes tienen
WhatsApp y Facebook para que chatees y postees sin saldo y sin recargas. Entel
la seal que estabas esperando. Promociones WhatsApp, Facebook y Facebook
Messenger bsico vlida hasta el 31 diciembre del 2015. Ms informacin en
www.entel.pe.
Redes
sociales
20
La cual obra de foja 44 a 73 del Expediente.
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WHATSAPP sin saldos ni recargas y debajo dos links: Ver WhatsApp y Ver
Facebook.
Ver
WhatsApp
21
La cual obra de foja 74 a foja 110 del expediente.
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22
Ver literal (ii) del numeral 48 de la presente resolucin.
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Redes
sociales
Ver
WhatsApp
23
Ver numeral 49 de la presente resolucin.
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Click en
Superyapa
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Click en
Ver Planes
Control
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PLAN LIBRE
WhatsApp
Ilimitado
PLAN CONTROL
WhatsApp
Ilimitado
Sin embargo, al entrar a los sub-planes del Plan Entel Chip se verifica
que el Plan 25 tendr WhatsApp ilimitado bajo la condicin de adquirir
una bolsa:
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WhatsApp
Ilimitado
WhatsApp Ilimitado
Comprando Bolsa
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Usuarios prepago
(i) Con relacin al acceso a la promocin WhatsApp ilimitado sin saldo y sin
recargas para los usuarios y potenciales usuarios prepago.
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59. Por consiguiente, de acuerdo con la interpretacin del mensaje efectuada por
esta Sala, la informacin adicional o complementaria consignada en la
pgina web de Entel www.entel.pe no se condice con el mensaje principal de
la campaa publicitaria que emana de la parte captatoria de los anuncios que
la conforman. As pues, las frases sin recarga y sin saldo que contiene el
mensaje transmitido indican que para que un usuario prepago pueda acceder
a la promocin WhatsApp ilimitado no requiere realizar recarga o adquirir
saldo alguno, lo cual se contradice con las condiciones consignadas en la
pgina web.
(ii) Sobre la vigencia de la promocin WhatsApp ilimitado sin saldo y sin recargas
para los usuarios y potenciales usuarios prepago.
62. Al respecto, este colegiado debe indicar que la interpretacin que todo usuario
prepago naturalmente dar a la afirmacin WhatsApp ilimitado sin saldo y sin
recargas, hasta el 31 de diciembre de 2015 derivado de la campaa
publicitaria difundida por Entel, es que podrn utilizar la aplicacin WhatsApp
de manera ilimitada hasta el 31 de diciembre del 2015 y no como lo ha
interpretado la denunciada, dependiendo del tipo de recarga que realice cada
usuario prepago. Ms an cuando la misma campaa establece en la parte
captatoria que la promocin WhatsApp ilimitado no requiere de saldo ni
recargas, por lo que la interpretacin de la denunciada va en contra de lo que
un consumidor entendera espontneamente del anuncio.
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64. En tal sentido, teniendo en cuenta que: (i) el mensaje difundido en la campaa
publicitaria WhatsApp ilimitado sin saldo y sin recargas, hasta el 31 de
diciembre de 2015 no se condice con las restricciones establecidas en la
pgina web de Entel www.entel.pe25; y (ii) las referidas restricciones han sido
confirmadas por la denunciada en su escrito de apelacin; este colegiado
concluye que el mensaje difundido por Entel en su campaa publicitaria ha
inducido a error a los usuarios prepago. En efecto, han sido los usuarios
prepago quienes han visto perjudicadas sus expectativas al no poder gozar de
la promocin WhatsApp ilimitado hasta el trmino de la misma, es decir, hasta
el 31 de diciembre de 2015, sino nicamente durante la vigencia de la
activacin de su recarga o durante el consumo de su saldo.
Usuarios postpago
(iii) Sobre la promocin WhatsApp ilimitado sin saldo y sin recargas para todos los
usuarios y potenciales usuarios postpago.
67. Con relacin a ello, contrariamente a lo manifestado por Entel, el uso del
trmino todos dentro del mensaje difundido en la campaa publicitaria de la
denunciada hace referencia al universo de usuarios y potenciales usuarios,
sin discriminar entre ellos en funcin de algn determinado plan postpago. Por
lo tanto, un usuario o potencial usuario entender que la promocin estar
dirigida para todos aquellos que tengan el servicio postpago, con
independencia del tipo de plan en el que se encuentre o elija.
25
Al respecto ver numeral 52 literal (i) de la presente resolucin.
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72. Al respecto, se debe tener en cuenta que, en el presente caso, Amrica Mvil
denunci a Entel por la emisin de una campaa publicitaria difundida en un
determinado periodo (periodo de difusin: 15 de noviembre de 2015 al 31 de
diciembre de 2015). Con base en ello, la Secretara Tcnica de la Comisin
imput a la denunciada la difusin de dicha campaa, siendo nicamente esta
la materia controvertida en el presente procedimiento.
73. En tal sentido, el hecho que Entel haya lanzado una campaa publicitaria
previa, bajo las mismas condiciones y/o restricciones que la analizada en el
presente caso, no enerva la induccin a error que esta ltima ha producido en
los usuarios y/o potenciales usuarios prepago y postpago.
75. Al respecto, cabe tener en cuenta que del mensaje difundido en los anuncios
que conforman la campaa publicitaria de Entel no se desprende que aquella
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a) Marco Terico
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Artculo 53.- Criterios para determinar la gravedad de la infraccin y graduar la sancin. -
La Comisin podr tener en consideracin para determinar la gravedad de la infraccin y la aplicacin de las multas
correspondientes, entre otros, los siguientes criterios:
a) El beneficio ilcito resultante de la comisin de la infraccin;
b) La probabilidad de deteccin de la infraccin;
c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal;
d) La dimensin del mercado afectado;
e) La cuota de mercado del infractor;
f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del
proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios;
g) La duracin en el tiempo del acto de competencia desleal; y,
h) La reincidencia o la reiteracin en la comisin de un acto de competencia desleal.
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80. Del mismo modo, adems de los criterios antes indicados, debe tenerse
presente el principio de razonabilidad recogido en el artculo 246.3 del Texto
nico Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, regla
elemental en el ejercicio de la potestad sancionadora27.
En la misma lnea, el profesor argentino Coloma, al explicar la teora econmica de la sancin, precisa el efecto desincentivador que
tienen estas sobre los infractores: () la persona que infringe un determinado deber jurdico debe en ambos casos hacer frente a
un costo que el derecho le impone y que implica desprenderse de una suma de dinero. Esto hace que, cuando la persona decide
llevar a cabo el hecho ilcito en cuestin (o toma precauciones para que el mismo no acontezca), tiene presumiblemente en cuenta
la probabilidad que esto induce de tener que erogar luego una determinada suma de dinero (en concepto de indemnizacin o de
multa). COLOMA, Germn. Anlisis Econmico del Derecho Privado y Regulatorio. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2001, p.
256.
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86. Es por ello que en trminos econmicos el valor real de la multa depender
principalmente de dos factores. El primero es el monto del beneficio ilcito, y el
segundo es la probabilidad de que la conducta infractora sea efectivamente
detectada y sancionada.
87. Con relacin al beneficio ilcito obtenido por una empresa, como no siempre
es posible contar con informacin exacta sobre este, en reiterados
pronunciamientos29 la Sala ha sealado que para establecer un monto
aproximado se puede partir de los ingresos brutos obtenidos por la venta del
bien o servicio comercializado en infraccin de las normas de competencia
desleal.
88. En ese sentido, uno de los principales criterios para calcular el beneficio ilcito,
utilizado por la Sala en anteriores pronunciamientos, es tomar como base la
diferencia de los ingresos brutos obtenidos por la imputada por la venta del
bien o servicio comercializado en periodos comparables30. Es decir, la
diferencia obtenida al comparar los ingresos en el periodo infractor, con un
periodo que, por sus caractersticas semejantes, se considere como
comparable.
29
Al respecto ver, entre otras, Resolucin 119-2008/SC1-INDECOPI del 2 de diciembre de 2008, correspondiente al procedimiento
seguido por la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios contra Panificadora Bimbo del Per S.A.; Resolucin 059-
2009/SC1-INDECOPI del 12 de febrero de 2009, correspondiente al procedimiento de oficio contra Quality Products S.A.;
Resolucin 0307-2009/SC1-INDECOPI del 14 de mayo de 2009, que resolvi el procedimiento seguido por Corporacin Infarmasa
S.A. contra Merck Peruana S.A.
30
Ver por ejemplo la Resolucin 583-2014/SDC-INDECOPI del 26 de junio de 2014.
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91. Por ende, tal como ha sido tomado en cuenta en anteriores pronunciamientos,
la sustancialidad o grado de impacto32 que en la decisin de consumo del
usuario pudo tener la infraccin es un criterio que tambin incide en la
graduacin de la sancin. En tal sentido, nos encontraremos frente a
informacin de corte sustancial si un potencial grupo de consumidores podra
elegir un producto en atencin a la informacin infractora recibida del
anunciante; con lo cual, de haber conocido que la informacin contenida en el
anuncio controvertido era infractora, habran dejado de adquirir el producto
publicitado. En cambio, la informacin engaosa ser de menor
sustancialidad si es que la eleccin de un determinado producto o servicio se
basa principalmente en otros factores distintos a la publicidad, tales como el
precio, la moda, el prestigio de la marca, entre otros.
31
Ver Resolucin 0307-2009/SC1-INDECOPI del 14 de mayo de 2009, que resolvi el procedimiento seguido por Corporacin
Infarmasa S.A. contra Merck Peruana S.A.
32
Al respecto ver Resolucin 583-2014/SDC-INDECOPI del 26 de junio de 2014 y Resolucin 139-2015/SDC-INDECOPI del 6 de
marzo de 2015.
33
En el campo del marketing, Jean-Jacques Lambin seala, entre otros, los siguientes criterios de eleccin de medios publicitarios: (i)
el grado de cobertura del pblico objetivo, esto es, el porcentaje de compradores potenciales susceptibles de ser alcanzados por
los anuncios; (ii) posibilidades de repeticin fsica del anuncio; (iii) la selectividad del medio publicitario, es decir, la capacidad de
segmentar el crculo de destinatarios; (iv) la probabilidad de percepcin del mensaje, siendo, por ejemplo, muy elevada en el cine o
la televisin y muy baja en las vallas publicitarias; (v) el ambiente de percepcin del mensaje, lo cual se refiere a las caractersticas
del entorno en el que es transmitido; (vi) el contexto del medio o soporte publicitario, lo cual viene dado por el prestigio del medio;
(vii) las posibilidades de expresin del medio, lo cual viene dado por el color, animacin o sonido que se incorporan en la pieza
publicitaria; y, (viii) el grado de saturacin publicitaria, es decir, el volumen del soporte y la presencia o no de competencia. Vase:
LAMBIN, Jean-Jacques. Marketing estratgico. Madrid: McGraw-Hill/Interamericana de Espaa. Tercera Edicin, 1994, p. 550.
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Estos criterios, al ser las principales consideraciones a tomar en cuenta para elegir un determinado plan de medios, son tiles para
estimar el impacto que causar en los destinatarios la pieza publicitaria.
34
Al respecto, ver Resoluciones 2765-2010/SC1-INDECOPI del 13 de octubre de 2010; 2918-2010/SC1-INDECOPI del 27 de octubre
de 2010; 3302-2010/SC1-INDECOPI del 27 de diciembre de 2010; 3332-2010/SC1-INDECOPI del 28 de diciembre de 2010; 0029-
2011/SC1-INDECOPI del 5 de enero de 2011, entre otras.
35
A manera de ejemplo, si una publicidad es muy difcil de detectar, tendra como probabilidad de deteccin el 10%, lo que significa
que, de cada 10 infracciones, una sera detectada por la autoridad.
36
A decir de la Comisin, Entel ha cometido actos de competencia desleal en la modalidad de engao por los servicios brindados
mediante las modalidades prepago y postpago.
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100. Por otro lado, Entel ha indicado que la Comisin, al graduar la sancin, ha
analizado todos los anuncios que conforman la campaa publicitaria de
manera conjunta, sin tener en cuenta que existen anuncios que no presentan
errores o imprecisiones. Con base en ello, Entel ha indicado que nicamente
el [CONFIDENCIAL] de los anuncios que conforman la campaa contienen
errores o imprecisiones, por lo que ello debe ser considerado al momento de
graduar el beneficio ilcito.
102. Ahora bien, de acuerdo con lo desarrollado en el marco terico, los primeros
factores que corresponde evaluar para determinar la multa son el beneficio
ilcito y la probabilidad de deteccin.
103. Sobre este punto, la Sala considera que debe tomarse en cuenta que los
agentes econmicos difunden anuncios publicitarios precisamente con el
propsito de que los consumidores se vean influenciados para adquirir los
productos o servicios publicitados.
21.2.- Dicha evaluacin se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los nmeros, hablados y
escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un
anlisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campaas publicitarias, stas son analizadas
en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman.
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106. Con relacin al tipo de ingresos brutos obtenidos por Entel durante la
campaa infractora respecto de la modalidad prepago, de acuerdo con lo
considerado por la Comisin, Entel presenta dos tipos de ingresos: (i) por
concepto de recargas Superbolsa y Superyapa; y, (ii) por la venta de equipos
prepago.
108. Con relacin a los ingresos brutos obtenidos por Entel durante la campaa
infractora respecto de la modalidad postpago, de conformidad con lo
analizado por la primera instancia, Entel presenta dos tipos de ingresos: (i)
montos facturados en virtud de planes postpago menores a S/. 39.00 42; y, (ii)
ventas de equipos postpago con planes menores a S/. 39.00.
109. Este colegiado concuerda con la primera instancia en considerar que los
ingresos que reflejarn el acto de engao generado en los usuarios postpago
por el mensaje difundido en la campaa infractora estarn relacionados con la
venta de equipos postpago con planes menores a S/. 39.00. Ello en la medida
39
Cabe tener en cuenta que dicho periodo no ha sido cuestionado por la denunciada en su escrito de apelacin.
40
Es decir, 15 das del mes de setiembre de 2015 y 30 das del mes de octubre de 2015.
41
Ello en la medida que, aquellos usuarios que se vieron persuadidos por el mensaje principal de la campaa y que se percataron que
no contaban con WhatsApp ilimitado, accedieron a las recargas Superbolsa y Superyapa bajo el entendido que, al menos, contaran
con la referida promocin hasta el 31 de diciembre.
42
Los planes menores a S/. 39.00 resultan ser los afectados por el mensaje difundido en la campaa publicitaria, ya que no cuentan
con la promocin WhatsApp ilimitado.
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113. Teniendo ello en cuenta, este colegiado considera que el mensaje difundido
por Entel en su campaa publicitaria WhatsApp ilimitado para todos los
usuarios prepago y postpago, sin saldo y sin recargas, hasta el 31 de
diciembre de 2015 resulta determinante para la decisin de un consumidor
de adquirir equipos prepago y/o postpago. En efecto, el consumidor entender
que al adquirir un equipo Entel, prepago o postpago, obtendr un beneficio
adicional, como lo es el uso de la aplicacin WhatsApp de manera ilimitada y
gratuita, es decir, sin necesidad de recargar o comprar saldo adicional, lo
cual implica un ahorro considerable para el usuario prepago.
114. Por otro lado, se debe tener en cuenta que la difusin de la campaa
publicitaria ha sido realizada mediante medios de comunicacin masiva, es
decir, televisin, radio e Internet. La televisin, otorga una gran cobertura de
alcance publicitario y contiene elementos llamativos como el movimiento, una
mayor expresividad, imgenes u otros aspectos que le dan mayor
probabilidad de persuasin y cobertura a la publicidad presentando un
alcance alto. Por su parte, la radio y el Internet (Facebook y pgina web),
tienen un alcance medio, debido a que se trata de medios de comunicacin
de acceso permanente y gratuito, por lo que tienen menor impacto que la
televisin.
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116. Siendo que sobre dicho monto se debera aplicar la probabilidad de deteccin,
la cual podra mantener el mismo monto o aumentarlo44, se debe tener en
cuenta que la cifra calculada nicamente en base al beneficio ilcito excede a
la multa impuesta por la Comisin (286.24 UIT). En tal sentido, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 49 del Decreto Legislativo 104445
en concordancia con lo previsto en el artculo 256.3 del Texto nico Ordenado
de la Ley 2744446, el cual prohbe vulnerar el principio de interdiccin de la
reforma en peor (non reformatio in peius), corresponde, confirmar la multa
impuesta por la Comisin ascendente a 286.24 UIT (Doscientos ochenta y
seis punto venticuatro) Unidades Impositivas Tributarias, por la comisin de
actos de competencia desleal en la modalidad de engao, respecto del
mensaje difundido en la campaa publicitaria materia de imputacin.
118. Al respecto, el artculo 7 del Decreto Legislativo 807 Ley sobre Facultades,
Normas y Organizacin del INDECOPI establece que, en cualquier
procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la autoridad competente,
adems de imponer la sancin correspondiente, podr ordenar que el infractor
asuma el pago de las costas y costos del procedimiento en los que haya
incurrido el denunciante47.
43
Al respecto ver Resolucin 478-2011/SC1-INDECOPI del 24 de febrero de 2011, procedimiento seguido por la Asociacin Peruana
de Consumidores y Usuarios contra Nestl Per S.A.
44
Toda vez que de aplicar como porcentaje de la probabilidad de deteccin el 100%, el monto de la multa sera el total del beneficio
ilcito; sin embargo, de aplicar un porcentaje menor, la multa se incrementara.
45
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Artculo 49.- Resolucin del Tribunal
La resolucin del Tribunal no podr suponer la imposicin de sanciones ms graves para el infractor sancionado, cuando ste
recurra o impugne la resolucin de la Comisin.
46
TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.
Artculo 256.- Resolucin
()
256.3.- Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolucin adoptada, la resolucin de los recursos que interponga no
podr determinar la imposicin de sanciones ms graves para el sancionado.
47
DECRETO LEGISLATIVO 807, LEY DE ORGANIZACIN Y FUNCIONES DEL INDECOPI.
Artculo 7.- Pago de costas y costos.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el INDECOPI, la comisin o direccin
competente, adems de imponer la sancin que corresponda, puede ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos
del proceso en que haya incurrido el denunciante o el INDECOPI. En los procedimientos seguidos de parte ante la Comisin de
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119. Conforme a dicho dispositivo, el pago de las costas y costos ser ordenado
en aquellos casos en los que se verifique la existencia de responsabilidad
administrativa por la infraccin de las normas cuyo cumplimento debe ser
fiscalizado por Indecopi, salvo que se presenten circunstancias
extraordinarias que justifiquen una exoneracin de la condena de dicho
pago48.
120. Atendiendo a lo expuesto, este Sala considera que, el solo hecho que la
Comisin haya comprobado la existencia de una infraccin cometida por
Entel, ameritaba que dicha autoridad ordene el pago de las costas y costos
del procedimiento a favor de Amrica Mvil, conforme a la norma antes
citada. Cabe aadir que, de acuerdo con el contenido del artculo 7 del
Decreto Legislativo 807, anteriormente comentado, no se aprecia que ste
contenga como factor atenuante del pago de las costas y costos, la conducta
procedimental del infractor. Por ende, se debe desestimar dicho argumento
invocado por la denunciada.
Eliminacin de Barreras Burocrticas, se podr ordenar el pago de costas y costos a la entidad que haya obtenido un
pronunciamiento desfavorable.
(Artculo modificado por el Artculo 3 de la Ley 30056, publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de julio de 2013)
48
RESOLUCIN MINISTERIAL 010-93-JUS, TEXTO NICO ORDENADL DEL CDIGO PROCESAL CIVIL,
Artculo 412.- Principio de la condena en costas y costos.-
El reembolso de las costas y costos del proceso no requiere ser demandado y es de cargo de la parte vencida, salvo declaracin
judicial expresa y motivada de exoneracin.
La condena en costas y costos se establece por cada instancia, pero si la resolucin de segunda revoca la de primera, la parte
vencida pagar las costas de ambas. Este criterio se aplica tambin para lo que resuelva la Corte de casacin. Si en un proceso se
han discutido varias pretensiones, las costas y costos se referirn nicamente a las que hayan sido acogidas para el vencedor.
En los casos en que se hubiera concedido auxilio judicial a la parte ganadora, corresponder a la vencida el reembolso de tasas
judiciales al Poder Judicial.
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(i) declar fundada la denuncia interpuesta por Amrica Mvil Per S.A.C. contra
Entel Per S.A. por la comisin de actos de engao, supuesto tipificado en el
artculo 8 del Decreto Legislativo 1044 - Ley de Represin de la Competencia
Desleal;
(ii) sancion a Entel Per S.A. con una multa ascendente a 286.24 (doscientos
ochenta y seis punto veinticuatro) Unidades Impositivas Tributarias;
(iii) orden a Entel Per S.A., en calidad de medida correctiva, el cese definitivo e
inmediato de la difusin de la campaa publicitaria infractora, en la medida
que d a entender a los consumidores: (a) de los planes prepago, que pueden
acceder al beneficio de WhatsApp ilimitado sin necesidad de realizar
previamente una recarga o contar con saldo en su equipo mvil, as como que
dicho beneficio es ilimitado durante el tiempo de vigencia de la promocin; y,
(b) de los planes postpago, que el beneficio de WhatsApp ilimitado est
disponible para todos los usuarios de Entel, sean estos prepago o postpago y
sin importar el plan en el que se encuentre, en tanto no sea cierto.
(iv) orden a Entel Per S.A. el pago de la costas y costos incurridos por Amrica
Mvil Per S.A.C. en el trmite del presente procedimiento.
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