Constitucuinal 03 Teoria

DIREITOCONSTITUCIONAL CLDF
TeoriaeQuestes
Aula02Profa Ndia/ Prof.Ricardo Vale
Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (Parte 02)
Nosso estudo comea do ponto em que paramos na aula passada. Nela,

havamos estudado o art. 5, inciso I at o art. 5, inciso XXXI.
XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;
Ao inserir esse inciso no rol de direitos fundamentais, o constituinte destacou a

importncia do direito do consumidor para os cidados. Essa importncia
fica ainda mais evidente quando se verifica que no art. 170, V, CF/88 a defesa
do consumidor foi elevada condio de princpio da ordem econmica.
O inciso XXXII uma tpica norma de eficcia limitada, uma vez que
necessria a edio de uma lei que determine a forma pela qual o Estado far
a defesa do consumidor. Essa lei j existe: o Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Segundo o STF, as instituies financeiras tambm so alcanadas pelo

Cdigo de Defesa do Consumidor.1 Alm disso, o referido Cdigo aplicvel
aos casos de indenizao por danos morais e materiais por m prestao de
servio em transporte areo.2
XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu

interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;
Essa norma traduz o direito informao que, combinado com o princpio da

publicidade, obriga a todos os rgos e entidades da Administrao Pblica,
direta e indireta (incluindo empresas pblicas e sociedades de economia
mista), a dar conhecimento aos administrados da conduta interna de seus
agentes. Com efeito, todos os cidados tm o direito de receber dos rgos
pblicos informaes de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral.
O princpio da publicidade evidencia-se, assim, na forma de uma obrigao
de transparncia.
Todavia, os rgos pblicos no precisam fornecer toda e qualquer informao

de que disponham. As informaes cujo sigilo seja imprescindvel
segurana da sociedade e do Estado no devem ser fornecidas. Tambm
so imunes ao acesso as informaes pessoais, que esto protegidas pelo
art. 5, X, da CF/88 que dispe que so inviolveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao
pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
1
STF, ADI n 2.591/DF, Rel. Min. Cezar Peluso. DJe: 18.12.2009
2
STF, RE 575803-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe: 18.12.2009
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A regulamentao do art. 5, inciso XXXIII, feita pela Lei n 12.527/2011, a

conhecida Lei de Acesso Informao. ela que define o procedimento
para a solicitao de informaes aos rgos e entidades pblicas, bem como
os prazos e as formas pelas quais o acesso informao ser franqueado aos
interessados.
Em 2008, antes mesmo da Lei de Acesso Informao, o Municpio de So

Paulo, buscando dar maior transparncia pblica, determinou a divulgao na
Internet da remunerao de seus servidores. O caso foi levado ao STF,
que entendeu que essas informaes (remunerao bruta, cargos, funes,
rgos de lotao) so de interesse coletivo ou geral, expondo-se,
portanto, divulgao oficial. No entendimento da Corte, no cabe, no caso,
falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgao em
causa dizem respeito a agentes pblicos enquanto agentes pblicos mesmos;
ou, na linguagem da prpria Constituio, agentes estatais agindo nessa
qualidade ( 6 do art. 37).3
Ainda nessa linha de garantir o acesso informao, o STF determinou que

fossem fornecidas a pesquisador documentos impressos e arquivos
fonogrficos das sesses pblicas e secretas realizadas pelo STM
(Superior Tribunal Militar) realizadas durante o perodo dos governos militares.
Para a Corte, o direito informao e a busca pelo conhecimento da verdade
integram o patrimnio jurdico de todos os cidados, sendo um dever do
Estado assegurar os meios para o exerccio desses direitos.4
No caso de leso ao direito informao, o remdio constitucional a ser

usado pelo particular o mandado de segurana. No o habeas data! Isso
porque se busca garantir o acesso a informaes de interesse particular do
requerente, ou de interesse coletivo ou geral, e no aquelas referentes sua
pessoa (que seria a hiptese de cabimento de habeas data).
(TRF 5a Regio 2015) Deve ser resguardado o nome do

servidor pblico na publicitao dos dados referentes a sua
remunerao, porquanto tal divulgao viola a proteo
constitucional intimidade.
Comentrios:
A divulgao do nome e da remunerao dos servidores

pblicos de interesse coletivo ou geral e, portanto, no h
que se falar em violao da intimidade. Questo errada.
3
STF, MS, 3.902 AgR, Rel. Min. Ayres Britto. DJE de 03.10. 2011
4
Rcl 11949/RJ, Rel. Min. Crmen Lcia, 15.03.2017
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INFORMAO TITULARES:PESSOASFSICASOUJURDICAS,NACIONAISOU
ESTRANGEIRAS
DIREITO
MBITODEPROTEO:INFORMAESDEINTERESSE
PARTICULAROUDEINTERESSECOLETIVOOUGERAL
EXCEES:INFORMAESIMPRESCINDVEISSEGURANADA
SOCIEDADEOUDOESTADO
PROTEGIDOVIAMANDADODESEGURANA
XXXIV so a todos assegurados, independentemente do pagamento de

taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra

ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e

esclarecimento de situaes de interesse pessoal;
Esse dispositivo constitucional prev, em sua alnea a, o direito de petio

e, na alnea b, o direito obteno de certides. Em ambos os casos,
assegura-se o no pagamento de taxas, por serem ambas as hipteses
essenciais ao prprio exerccio da cidadania.
Para facilitar a compreenso, traduzirei em palavras simples o que petio e

o que certido.
Petio um pedido, uma reclamao ou um requerimento endereado a

uma autoridade pblica. Trata-se de um instrumento de exerccio da cidadania,
que permite a qualquer pessoa dirigir-se ao Poder Pblico para reivindicar
algum direito ou informao. Por esse motivo, o impetrante (autor da petio)
pode fazer um pedido em favor de interesses prprios, coletivos, da
sociedade como um todo, ou, at mesmo, de terceiros. No necessita de
qualquer formalismo: apenas se exige que o pedido seja feito por documento
escrito. Exemplo: um servidor pblico pode, por meio de petio, pedir
remoo para outra localidade, para tratar de sua sade.
J a certido um atestado ou um ato que d prova de um fato. Dentro da

linguagem jurdica, uma cpia autntica feita por pessoa que tenha f
pblica, de documento escrito registrado em um processo ou em um livro.
Exemplo: certido de nascimento.
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muito comum que as bancas examinadoras tentem

confundir o candidato quanto s finalidades do direito
de petio e o direito de obter certido.
1) O direito de petio tem como finalidades a defesa

de direitos e a defesa contra ilegalidade ou abuso
de poder.
2) O direito obteno de certides tem como

finalidades a defesa de direitos e o esclarecimento de
situaes de interesse pessoal. Ele no serve para
esclarecimento de interesse de terceiros.
Como se v, ambos servem para a defesa de direitos.

Entretanto, a petio tambm usada contra ilegalidade
ou abuso de poder, enquanto as certides tm como
segunda aplicao possvel o esclarecimento de situaes
de interesse pessoal.
O direito de petio um remdio administrativo, que pode ter como

destinatrio qualquer rgo ou autoridade do Poder Pblico, de qualquer um
dos trs poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio) ou at mesmo do
Ministrio Pblico. Todas as pessoas fsicas (brasileiros ou estrangeiros) e
pessoas jurdicas so legitimadas para peticionar administrativamente aos
Poderes Pblicos.
Por ser um remdio administrativo, isto , de natureza no-jurisdicional, o

direito de petio exercido independentemente de advogado. Em outras
palavras, no obrigatria a representao por advogado para que algum
possa peticionar aos Poderes Pblicos. Nesse sentido, importante deixar claro
que o STF faz ntida distino entre o direito de peticionar e o direito de
postular em juzo.5
O direito de postular em juzo, ao contrrio do direito de petio, necessita,

para ser exercido, de representao por advogado, salvo em situaes
excepcionais (como o caso do habeas corpus). Portanto, para o STF, no
possvel, com base no direito de petio, garantir a qualquer pessoa ajuizar
ao, sem a presena de advogado. Com efeito, o ajuizamento de ao est no
campo do direito de postular em juzo, o que exige advogado.
Quando se exerce o direito de petio ou, ainda, quando se solicita uma

certido, h uma garantia implcita a receber uma resposta (no caso de
petio) ou a obter a certido. Quando h omisso do Poder Pblico (falta de
5
STF, Petio n 762/BA AgR . Rel. Min. Sydney Sanches. Dirio da Justia 08.04.1994
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resposta a petio ou negativa ilegal da certido), o remdio constitucional

adequado, a ser utilizado na via judicial, o mandado de segurana.
Sobre o direito de certido, o STF j se pronunciou da seguinte forma:
o direito certido traduz prerrogativa jurdica, de extrao

constitucional, destinada a viabilizar, em favor do indivduo ou de uma
determinada coletividade (como a dos segurados do sistema de
previdncia social), a defesa (individual ou coletiva) de direitos ou o
esclarecimento de situaes, de tal modo que a injusta recusa estatal
em fornecer certides, no obstante presentes os pressupostos
legitimadores dessa pretenso, autorizar a utilizao de instrumentos
processuais adequados, como o mandado de segurana ou como a
prpria ao civil pblica, esta, nos casos em que se configurar a
existncia de direitos ou interesses de carter transindividual, como os
direitos difusos, os direitos coletivos e os direitos individuais
homogneos6.
As bancas examinadoras adoram dizer que o remdio

constitucional destinado a proteger o direito de certido
o habeas data. Isso est errado!
O remdio constitucional que protege o direito de

certido o mandado de segurana. O habeas data
utilizado, como estudaremos mais frente, quando
no se tem acesso a informaes pessoais do
impetrante ou quando se deseja retific-las.
Quando algum solicita uma certido, j tem acesso

s informaes; o que quer apenas receber um
documento formal do Poder Pblico que ateste a
veracidade das informaes. Portanto, incabvel o
habeas data.
(PC / GO 2015) Todos tm direito a obter certides em

reparties pblicas para esclarecimento de situaes de
interesse pessoal, mediante pagamento de taxa.
Comentrios:
O direito obteno de certides para defesa de direitos e

esclarecimento de situaes de interesse pessoal independe
do pagamento de taxas. Questo errada.
6
RE STF 472.489/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 13.11.2007.
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XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa

a direito;
No Brasil, adota-se o sistema ingls de jurisdio, que o sistema de

jurisdio una. Nesse modelo, somente o Poder Judicirio pode dizer o
Direito de forma definitiva, isto , somente as decises do Judicirio fazem
coisa julgada material. Contrapondo-se a esse modelo, est o sistema
francs de jurisdio (contencioso administrativo), no qual tanto a
Administrao quanto o Judicirio podem julgar com carter definitivo.
O art. XXXV, ao dizer que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio

leso ou ameaa a direito, ilustra muito bem a adoo do sistema ingls pelo
Brasil. Trata-se do princpio da inafastabilidade de jurisdio, segundo o
qual somente o Poder Judicirio poder decidir uma lide em definitivo. claro
que isso no impede que o particular recorra administrativamente ao ter
um direito seu violado: ele poder faz-lo, inclusive apresentando recursos
administrativos, se for o caso. Entretanto, todas as decises
administrativas esto sujeitas a controle judicial, mesmo aquelas das
quais no caiba recurso administrativo.
Cabe destacar que qualquer litgio, estejam eles concludos ou pendentes de

soluo na esfera administrativa, podem ser levados ao Poder Judicirio. No
ltimo caso (pendncia de soluo administrativa), a deciso administrativa
restar prejudicada. O processo administrativo, consequentemente, ser
arquivado sem deciso de mrito.
Em razo do princpio da inafastabilidade de jurisdio, tambm denominado

de princpio da universalidade de jurisdio, no existe no Brasil, como
regra geral, a jurisdio condicionada ou instncia administrativa
de curso forado. Isso quer dizer que o acesso ao Poder Judicirio
independe de processo administrativo prvio referente mesma questo. O
direito de ao no est condicionado existncia de procedimento
administrativo anterior; uma vez que seu direito foi violado, o particular pode
recorrer diretamente ao Poder Judicirio.
H, todavia, algumas excees, nas quais se exige o prvio esgotamento da

via administrativa para que, s ento, o Poder Judicirio seja acionado. So
elas:
a) habeas data: um requisito para que seja ajuizado o habeas data

a negativa ou omisso da Administrao Pblica em relao a pedido
administrativo de acesso a informaes pessoais ou de retificao de
dados.
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b) controvrsias desportivas: o art. 217, 1 , da CF/88, determina

que o Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s
competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia
desportiva, regulada em lei.
c) reclamao contra o descumprimento de Smula Vinculante

pela Administrao Pblica: o art. 7, 1, da Lei n 11.417/2006,
dispe que contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da
reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias
administrativas. A reclamao ao utilizada para levar ao STF caso
de descumprimento de enunciado de Smula Vinculante (art. 103-A,
3). Segundo o STF, a reclamao est situada no mbito do direito
de petio (e no no direito de ao); portanto, entende-se que sua
natureza jurdica no a de um recurso, de uma ao e nem de um
incidente processual.7
d) requerimento judicial de benefcio previdencirio: antes de

recorrer ao Poder Judicirio para que lhe conceda um benefcio
previdencirio, faz-se necessrio o prvio requerimento administrativo
ao INSS. Sem o prvio requerimento administrativo, no haver
interesse de agir do segurado.
O art. 5, XXXV, da CF/88, representa verdadeira garantia de acesso ao

Poder Judicirio, sendo um fundamento importante do Estado Democrtico
de Direito. Todavia, por mais relevante que seja, no se trata de uma garantia
absoluta: o direito de acesso ao Poder Judicirio deve ser exercido,
pelos jurisdicionados, por meio das normas processuais que regem a
matria, no constituindo-se negativa de prestao jurisdicional e
cerceamento de defesa a inadmisso de recursos quando no observados os
procedimentos estatudos na normas instrumentais.8 Com efeito, o art. 5,
inciso XXXV no obsta que o legislador estipule regras para o ingresso
do pleito na esfera jurisdicional, desde que obedecidos os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade. Quando este fixa formas, prazos e
condies razoveis, no ofende a Inafastabilidade da Jurisdio.
Destaque-se que o princpio da inafastabilidade de jurisdio no assegura a

gratuidade universal no acesso aos tribunais, mas sim a garantia de que
o Judicirio se prestar defesa de todo e qualquer direito, ainda que contra
os poderes pblicos, independentemente das capacidades econmicas das
partes.
claro que se o valor da taxa judiciria for muito elevado, isso poder
representar verdadeiro obstculo ao direito de ao. Nesse sentido, entende o
STF que viola a garantia constitucional de acesso jurisdio a taxa
7
STF, ADI n 2.212/CE. Rel. Min, Ellen Gracie. DJ. 14.11.2003
8
STF, Ag.Rg. n 152.676/PR. Rel. Min. Maurcio Corra. DJ 03.11.1995.
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judiciria calculada sem limite sobre o valor da causa (Smula STF no

667). Com efeito, h que existir uma equivalncia entre o valor da taxa
judiciria e o custo da prestao jurisdicional; uma taxa judiciria calculada
sobre o valor da causa pode resultar em valores muito elevados, na hiptese
de o valor da causa ser alto. Por isso, razovel que a taxa judiciria
tenha um limite; assim, causas de valor muito elevado no resultaro em
taxas judicirias desproporcionais ao custo da prestao jurisdicional.
A garantia de acesso ao Poder Judicirio , como dissemos, um instrumento

importante para a efetivao do Estado democrtico de direito. Dessa forma, o
direito de ao no pode ser obstaculizado de maneira desarrazoada. Seguindo
essa linha de raciocnio, o STF considerou que inconstitucional a
exigncia de depsito prvio como requisito de admissibilidade de
ao judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crdito
tributrio.9 (Smula Vinculante no 28). Segundo a Corte, a necessidade do
depsito prvio limitaria o prprio acesso primeira instncia, podendo, em
muitos casos, inviabilizar o direito de ao.
Outro ponto importante, relacionado garantia de acesso ao Poder Judicirio,

sobre o duplo grau de jurisdio. Elucidando o conceito, explica-se que o
duplo grau de jurisdio um reexame da matria decidida em juzo, ou seja,
trata-se de uma nova apreciao jurisdicional (reexame) por um rgo diverso
e de hierarquia superior quele que decidiu em primeira instncia.
Segundo o STF, o duplo grau de jurisdio no consubstancia princpio

nem garantia constitucional, uma vez que so vrias as previses, na
prpria Lei Fundamental, do julgamento em instncia nica ordinria.10 Em
outras palavras, a Constituio Federal de 1988 no estabelece
obrigatoriedade de duplo grau de jurisdio.
de se ressaltar, todavia, que o duplo grau de jurisdio princpio previsto

na Conveno Americana de Direitos Humanos, que um tratado de direitos
humanos com hierarquia supralegal regularmente internalizado no
ordenamento jurdico brasileiro.11
Assim, parece-nos que a interpretao mais adequada a de que, embora o

duplo grau de jurisdio exista no ordenamento jurdico brasileiro (em
razo da incorporao ao direito domstico da Conveno Americana de
Direitos Humanos), no se trata de um princpio absoluto, eis que a
9
Smula Vinculante n 28: inconstitucional a exigncia de depsito prvio como requisito
de admissibilidade de ao judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crdito
tributrio.
10
RHC 79785 RJ; AgRg em Agl 209.954-1/SP, 04.12.1998.
11
O art. 8, n 2, alnea h, da Conveno Americana de Direitos Humanos dispe que toda
pessoa tem o direito de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior.
www.estrategiaconcursos.com.br10de
201
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Constituio estabelece vrias excees a ele.12 Nesse sentido, no cabe

recurso da deciso do Senado que julga o Presidente da Repblica por crime
de responsabilidade; ou, ainda, irrecorrvel a deciso do STF que julga o
Presidente e os parlamentares nas infraes penais comuns.
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a

coisa julgada;
O direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada so institutos que

surgiram como instrumentos de segurana jurdica, impedindo que as leis
retroagissem para prejudicar situaes jurdicas consolidadas. Eles
representam, portanto, a garantia da irretroatividade das leis, que, todavia,
no absoluta.
O Estado no impedido de criar leis retroativas; estas sero permitidas,

mas apenas se beneficiarem os indivduos, impondo-lhes situao mais
favorvel do que a que existia sob a vigncia da lei anterior. Segundo o STF,
o princpio insculpido no inciso XXXVI do art. 5 da Constituio no impede a
edio, pelo Estado, de norma retroativa (lei ou decreto), em benefcio do
particular. 13
A Smula STF n 654 dispe o seguinte:
A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5,

XXXVI, da Constituio da Repblica, no invocvel pela
entidade estatal que a tenha editado.
Vamos s explicaes... Suponha que a Unio tenha editado

uma lei retroativa concedendo um tratamento mais
favorvel aos servidores pblicos do que o estabelecido pela
lei anterior. Por ser benigna, a lei retroativa pode, sim, ser
aplicada mesmo face ao direito adquirido.
Agora vem a pergunta: poder a Unio (que editou a lei

retroativa) se arrepender do benefcio que concedeu aos seus
servidores e alegar em juzo que a lei no aplicvel em
razo do princpio da irretroatividade das leis?
No poder, pois a garantia da irretroatividade da lei no

invocvel pela entidade estatal que a tenha editado.
Vamos, agora, entender os conceitos de direito adquirido, ato jurdico perfeito

e coisa julgada.
12
STF, 2 Turma, AI 601832 AgR/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 02.04.2009.
13
STF, 3 Turma, RExtr, n 184.099/DF, Rel. Min. Octvio Gallotti, RTJ 165/327.
www.estrategiaconcursos.com.br 11de
201
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a) Direito adquirido aquele que j se incorporou ao patrimnio

do particular, uma vez que j foram cumpridos todos os requisitos
aquisitivos exigidos pela lei ento vigente. o que ocorre se voc
cumprir todos os requisitos para se aposentar sob a vigncia de uma lei
X. Depois de cumpridas as condies de aposentadoria, mesmo que
seja criada lei Y com requisitos mais gravosos, voc ter direito
adquirido a se aposentar.
O direito adquirido difere da expectativa de direito, que no

alcanada pela proteo do art. 5, inciso XXXVI. Suponha que a lei
atual, ao dispor sobre os requisitos para aposentadoria, lhe garanta o
direito de se aposentar daqui a 5 anos. Hoje, voc ainda no cumpre os
requisitos necessrios para se aposentar; no entanto, daqui a 5 anos os
ter todos reunidos. Caso amanh seja editada uma nova lei, que
imponha requisitos mais difceis para a aposentadoria, fazendo com que
voc s possa se aposentar daqui a 10 anos, ela no estar ferindo seu
direito. Veja: voc ainda no tinha direito adquirido
aposentadoria (ainda no havia cumprido os requisitos necessrios
para tanto), mas mera expectativa de direito.
b) Ato jurdico perfeito aquele que rene todos os elementos

constitutivos exigidos pela lei 14; o ato j consumado pela lei vigente
ao tempo em que se efetuou.15 Tome-se como exemplo um contrato
celebrado hoje, na vigncia de uma lei X.
c) Coisa julgada compreende a deciso judicial da qual no cabe mais

recurso.
importante destacar que, no art. 5, inciso XXXV, o vocbulo lei est

empregado em seus sentidos formal (fruto do Poder Legislativo) e material
(qualquer norma jurdica). Portanto, inclui emendas constitucionais, leis
ordinrias, leis complementares, resolues, decretos legislativos e vrias
outras modalidades normativas. Nesse sentido, tem-se o entendimento do STF
de que a vedao constante do inciso XXXVI se refere ao direito/lei,
compreendendo qualquer ato da ordem normativa constante do art. 59
da Constituio.16
Tambm importante ressaltar que, segundo o STF, o princpio do direito

adquirido se aplica a todo e qualquer ato normativo infraconstitucional,
14
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao
Constitucional, 9 edio. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 241.
15
Cf. art. 6, 1, da LINDB.
16
STF, ADI 3.105-8/DF, 18.08.2004.
201
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sem qualquer distino entre lei de direito pblico ou de direito privado, ou

entre lei de ordem pblica e lei dispositiva. 17
H, todavia, certas situaes nas quais no cabe invocar direito adquirido.

Assim, no existe direito adquirido frente a:
a) Normas constitucionais originrias. As normas que nasceram com a

CF/88 podem revogar qualquer direito anterior, at mesmo o direito
adquirido.
b) Mudana do padro da moeda.
c) Criao ou aumento de tributos.
d) Mudana de regime estatutrio.

ADQUIRIDOCONTRA
NORMASCONSTITUCIONAISORIGINRIAS
NOHDIREITO
MUDANADOPADRODAMOEDA
CRIAOOUAUMENTODETRIBUTOS
MUDANADEREGIMEESTATUTRIO
XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;
...
LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade

competente;
Contrariando um pouco a ordem em que esto dispostos na Constituio,

analisaremos esses dois incisos em conjunto. Isso porque ambos traduzem o
princpio do juzo natural ou do juiz natural. Esse postulado garante
ao indivduo que suas aes no Poder Judicirio sero apreciadas por um juiz
imparcial, o que uma garantia indispensvel administrao da Justia em
um Estado democrtico de direito.
O princpio do juiz natural impede a criao de juzos de exceo ou ad

hoc, criados de maneira arbitrria, aps o acontecimento de um fato. Na
17
RE 204967 RS, DJ 14-03-1997.
201
TeoriaeQuestes
histria da humanidade, podemos apontar como exemplos de tribunais de

exceo o Tribunal de Nuremberg e o Tribunal de Tquio, institudos aps a
Segunda Guerra Mundial; esses tribunais foram criados pelos vencedores (da
guerra) para julgar os vencidos e, por isso, so to duramente criticados.
O princpio do juiz natural deve ser interpretado de forma ampla. Ele no

deve ser encarado apenas como uma vedao criao de Tribunais ou
juzos de exceo; alm disso, decorre desse princpio a obrigao de respeito
absoluto s regras objetivas de determinao de competncia, para que
no seja afetada a independncia e a imparcialidade do rgo julgador.18
Todos os juzes e rgos julgadores, em consequncia, tm sua competncia
prevista constitucionalmente, de modo a assegurar a segurana jurdica.
importante que voc saiba que o STF entende que esse princpio no se
limita aos rgos e juzes do Poder Judicirio. Segundo o Pretrio
Excelso, ele alcana, tambm, os demais julgadores previstos pela
Constituio, como o Senado Federal, por exemplo. Alm disso, por sua
natureza, o princpio do juiz natural alcana a todos: brasileiros e
estrangeiros, pessoas fsicas e pessoas jurdicas. Em um Estado democrtico
de direito, todos tm, afinal, o direito a um julgamento imparcial, neutro.
XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der

a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votaes;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
Esse inciso deve ser memorizado. Geralmente cobrado em sua literalidade!

Decore cada uma dessas alneas!
O tribunal do jri um tribunal popular, composto por um juiz togado, que o

preside, e vinte e cinco jurados, escolhidos dentre cidados do Municpio (Lei
no 11.689/08) e entre todas as classes sociais. Segundo a doutrina, visto
como uma prerrogativa do cidado, que dever ser julgado pelos seus
semelhantes.19
O tribunal do jri possui competncia para julgamento de crimes dolosos

contra a vida. Crime doloso aquele em que o agente (quem pratica o crime)
18
Constitucional, 9 edio. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 245 246.
19
Constitucional, 9 edio. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 249-254.
201
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prev o resultado lesivo de sua conduta e, mesmo assim, pratica a ao,

produzindo o resultado. Exemplo: o marido descobre que a mulher o est
traindo e, intencionalmente, atira nela e no amante, causando a morte dos
dois. Trata-se de homicdio doloso, que , sem dvida, um crime doloso contra
a vida; o julgamento ser, portanto, da competncia do tribunal do jri.
Sobre a competncia do tribunal do jri, destacamos, a seguir algumas

jurisprudncias que podem ser cobradas em prova:
1) A competncia constitucional do Tribunal do Jri (art.

5, XXXVIII) no pode ser afastada por lei estadual,
nem usurpada por vara criminal especializada, sendo
vedada, ainda, a alterao da forma de sua composio,
que deve ser definida em lei nacional. 20
No caso, o STF apreciou lei estadual que criava vara

especializada para processar e julgar crimes praticados por
organizaes criminosas. Essa vara especializada julgaria,
inclusive, os crimes dolosos contra a vida. Dessa forma,
por invadir a competncia do tribunal do jri, foi
considerada inconstitucional.
2) A competncia para o processo e julgamento de

latrocnio do juiz singular, e no do Tribunal do Jri
(Smula STF n 603).
O latrocnio um crime complexo, no qual esto presentes

duas condutas: o roubo e o homicdio. Em outras palavras,
o latrocnio um roubo qualificado pela morte da vtima.
considerado pela doutrina como um crime contra o
patrimnio (e no como crime contra a vida), ficando,
por isso, afastada a competncia do tribunal do jri.
A competncia do tribunal do jri para julgar os crimes dolosos contra a vida

no absoluta. Isso porque no alcana os detentores de foro especial
por prerrogativa de funo previsto na Constituio Federal. o caso,
por exemplo, do Presidente da Repblica e dos membros do Congresso
Nacional, que sero julgados pelo STF quando praticarem crimes comuns,
ainda que dolosos contra a vida. Em outras palavras, o foro por prerrogativa
de funo prevalece sobre a competncia do tribunal do jri, desde que esse
foro especial decorra diretamente da Constituio Federal.
20
STF, ADI n 4414/AL, Rel. Min. Luiz Fux, Deciso 31.05.2012
201
TeoriaeQuestes
A pergunta que se faz diante dessa ltima afirmao a seguinte: e quando o

foro especial no decorrer de previso da Constituio Federal, mas sim da
Constituio Estadual?
Para responder a esse questionamento, o STF editou a Smula Vinculante n

45, que assim dispe: A competncia constitucional do Tribunal do Jri
prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido
exclusivamente pela Constituio estadual.
J decidiu o STF, com base nesse entendimento, que procuradores

estaduais e defensores pblicos estaduais que possuam foro por
prerrogativa de funo derivado de Constituio Estadual sero julgados pelo
tribunal do jri se cometerem crimes dolosos contra a vida. Isso se explica
pelo fato de que a competncia do tribunal do jri prevalecer sobre foro por
prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela Constituio Estadual
(como o caso dos defensores pblicos e procuradores pblicos estaduais). O
mesmo se aplica a vereadores que, caso cometam crimes dolosos contra a
vida, sero julgados pelo tribunal do jri. 21
A Constituio Federal estabelece, ainda, trs importantes princpios para o

tribunal do jri: i) a plenitude de defesa; ii) a soberania dos veredictos; e iii)
o sigilo das votaes.
A plenitude de defesa uma variante do princpio da ampla defesa e do

contraditrio (art. 5, LV), que permite ao acusado apresentar defesa contra
aquilo que lhe imputado. Sua concretizao pressupe que os argumentos do
ru tenham a mesma importncia, no julgamento, que os do autor. Em
consequncia, no devem existir prioridades na relao processual e deve o
ru ter a possibilidade de usar todos os instrumentos processuais na sua
defesa. Tambm decorre da plenitude de defesa o fato de que os jurados so
das diferentes classes sociais.
Segundo o STF, implica prejuzo defesa a manuteno do ru algemado na

sesso de julgamento do Tribunal do Jri, resultando o fato na insubsistncia
do veredicto condenatrio.22
No que se refere soberania dos veredictos, tambm assegurada ao

tribunal do jri pela Carta Magna, destaca-se que esta tem a finalidade de
evitar que a deciso dos jurados seja modificada ou suprimida por deciso
judicial. Entretanto, no se trata de um princpio absoluto, sendo possvel
a sua relativizao. A soberania dos veredictos no confere ao tribunal do jri
o exerccio de um poder incontrastvel e ilimitado. 23
21
STF, HC n 80.477/PI, Rel. Min. Nri da Silveira. Deciso 31.10.2000
22
STF, HC n 91.952, Rel. Min. Marco Aurlio. Deciso 19.12.2008.
23
STF, HC n 70.193-1/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 06.11.2006.
201
TeoriaeQuestes
possvel, sim, que existam recursos das decises do tribunal do jri;

nesse sentido, possvel haver a reviso criminal ou mesmo o retorno dos
autos ao jri, para novo julgamento.24 Segundo o STF, a soberania dos
veredictos do tribunal do jri no exclui a recorribilidade de suas decises,
quando manifestamente contrrias prova dos autos.25 Assim, nesse
caso, ser cabvel apelao contra decises do tribunal do jri.
Por fim, cabe destacar que o STF entende que a competncia do Tribunal do
Jri, fixada no art. 5O, XXXVIII, d, da CF/88, quanto ao julgamento de crimes
dolosos contra a vida passvel de ampliao pelo legislador ordinrio.26
Isso significa que pode a lei determinar o julgamento de outros crimes pelo
tribunal do jri.
(MPE-RS 2014) Lei ordinria que amplie a competncia do

Tribunal do Jri no ofende o art. 5, XXXVIII, letra d, nem
a clusula ptrea do 4 do art. 60, ambos da Constituio
Federal.
Comentrios:
Segundo o STF, possvel que lei ordinria amplie a

competncia do tribunal do jri, ou seja, no h qualquer
ofensa CF/88. Questo correta.
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal;
O art. 5, inciso XXXIX, da CF/88, estabelece um importante princpio

constitucional do direito penal: o princpio da legalidade. Segundo o Prof.
Cezar Roberto Bitencourt, pelo princpio da legalidade, a elaborao de
normas incriminadoras funo exclusiva da lei, isto , nenhum fato pode ser
considerado crime e nenhuma penalidade criminal pode ser aplicada sem que
antes da ocorrncia deste fato exista uma lei definindo-o como crime e
cominando-lhe a sano correspondente.
O princpio da legalidade se desdobra em dois outros princpios: o princpio

da reserva legal e o princpio da anterioridade da lei penal.
O princpio da reserva legal determina que somente lei em sentido estrito

(lei formal, editada pelo Poder Legislativo) poder definir crime e cominar
penas. Nem mesmo medida provisria poder definir um crime e cominar
24
STF, HC 70.742-4/ RJ, Rel. Min. Carlos Velloso. DJ 30.06.2000.
25
STF,HC 70.742-4/ RJ, Rel. Min. Carlos Velloso. DJ 30.06.2000.
26
HC 101542 SP, DJe-096, 28-05-2010.
201
TeoriaeQuestes
penas, eis que essa espcie normativa no pode tratar de direito penal (art.62,
1, I, b).
A exigncia de que lei formal defina o que crime e comine suas penas traz a
garantia de se considerarem crime condutas aceitas pela sociedade como tais e
de que essas condutas sejam punidas da maneira considerada justa por ela.
Com isso, quem define o que crime e as respectivas penas o povo, por
meio de seus representantes no Poder Legislativo.
J pensou se, por exemplo, o Presidente da Repblica pudesse definir o que

crime por medida provisria? Ou at mesmo dobrar a pena de determinado
ilcito por tal ato normativo? Teramos uma ditadura, no? por isso que o
inciso XXXIX do art. 5o da CF/88 to importante!
As normas penais em branco so aquelas que tipificam a

conduta criminosa, mas que dependem de
complementao em outra norma. Um exemplo de
norma penal em branco o crime de contrabando, que
consiste em importar ou exportar mercadoria proibida
(art. 334-A, Cdigo Penal)
A definio do crime de contrabando depende de uma

complementao, uma vez que o Cdigo Penal no
define quais so as mercadorias proibidas. a legislao
extrapenal que o far. Assim, o crime de contrabando
uma norma penal em branco.
Para o estudo do Direito Constitucional, interessa-nos

saber que a doutrina majoritria considera que as
normas penais em branco no violam o princpio da
reserva legal.
O princpio da anterioridade da lei penal, por sua vez, exige que a lei
esteja em vigor no momento da prtica da infrao para que o crime exista.
Em outras palavras, exige-se lei anterior para que uma conduta possa ser
considerada como crime.
Esse princpio confere segurana jurdica s relaes sociais, ao

determinar que um fato s ser considerado crime se for cometido aps a
entrada em vigor da lei incriminadora. Quer um exemplo? Se amanh for
editada uma lei que considere crime beijar o namorado (ou namorada) no
cinema, nenhum de ns ser preso. S poder ser considerado culpado quem
o fizer aps a entrada em vigor da lei. Aproveitemos, ento, a liberdade de
namorar, antes que tal lei seja editada! Mas no agora, hora de estudar
Direito Constitucional...
201
TeoriaeQuestes
Do princpio da anterioridade da lei penal, deriva a irretroatividade da lei penal,

que est previsto no art. 5, XL, que estudaremos a seguir.
XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;
Retroagir significa voltar para trs, atingir o passado. Portanto, diz-se que
retroatividade a capacidade de atingir atos pretritos; por sua vez,
irretroatividade a impossibilidade de atingi-los.
comum, tambm, em textos jurdicos, encontrarmos as expresses ex tunc

e ex nunc. Ex tunc aquilo que tem retroatividade; ex nunc o que
irretroativo. Lembre-se de que quando voc diz que NUNCa mais far
alguma coisa, esse desejo s valer daquele instante para frente, no
mesmo? Sinal de que fez algo no passado de que se arrepende, mas que no
pode mudar. J o T de TUNC pode faz-lo lembrar de uma mquina do TEMPO,
atingindo tudo o que ficou para TRS...
EXTUNC=MQUINADO
TEMPO,ATINGEOQUE
FICOUPARATRS
EXNUNC=NUNCAMAIS,A
PARTIRDEAGORA
Depois dessa viagem, voltemos ao inciso XL. Ele traz o princpio da

irretroatividade da lei penal, que, conforme j comentamos, deriva do
princpio da anterioridade da lei penal. Uma conduta somente ser
caracterizada como crime se, no momento da sua ocorrncia, j existia lei
em vigor que a definia como tal.
Portanto, em regra, a lei penal no atinge o passado. Imagine que hoje voc
beba uma garrafa de vodka no bar, conduta lcita e no tipificada como crime.
No entanto, daqui a uma semana, editada uma nova lei que estabelece que
beber vodka ser considerado crime. Pergunta-se: voc poder ser
penalizado por essa conduta? claro que no, uma vez que a lei penal, em
regra, no atinge fatos pretritos.
Todavia, importante termos em mente que a lei penal poder, em certos

casos, retroagir. o que se chama de retroatividade da lei penal benigna:
201
TeoriaeQuestes
a lei penal poder retroagir, desde que para beneficiar o ru. Dizendo de outra
forma, a novatio legis in mellius retroagir para beneficiar o ru.
H um tipo especial de novatio legis in mellius, que a conhecida abolitio

criminis, assim considerada a lei que deixa de considerar como crime
conduta que, antes, era tipificada como tal. Um exemplo seria a edio de uma
lei que descriminalizasse o aborto. A abolitio criminis, por ser benfica ao
ru, ir retroagir, alcanando fatos pretritos e evitando a punio de
pessoas que tenham cometido a conduta antes considerada criminosa.
A lei penal favorvel ao ru, portanto, sempre retroagir para benefici-lo,

mesmo que tenha ocorrido trnsito em julgado de sua condenao. Por outro
lado, a lei penal mais gravosa ao indivduo (que aumenta a penalidade, ou
passa a considerar determinado fato como crime) s alcanar fatos
praticados aps sua vigncia. a irretroatividade da lei penal mais
grave: a novatio legis in pejus no retroage.
No que diz respeito retroatividade da lei penal mais benigna, entende o

Supremo que no possvel a combinao de leis no tempo, pois caso se
agisse dessa forma, estaria sendo criada uma terceira lei (lex tertia). De
acordo com o Pretrio Excelso, extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de
um diploma legal, e outro dispositivo de outro diploma legal implica alterar por
completo o seu esprito normativo, criando um contedo diverso do
previamente estabelecido pelo legislador27.
XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades

fundamentais.
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel,

sujeito pena de recluso, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou

anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados,

civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;
Em todos esses dispositivos, possvel perceber que o legislador constituinte

no buscou outorgar direitos individuais, mas sim estabelecer normas que
determinam a criminalizao de certas condutas. 28 o que a doutrina
denomina mandados de criminalizao, que caracterizam-se por serem
27
HC 98766 MG, DJe-040, 04-03-2010.
28
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 6 edio. Editora Saraiva, 2011, pp. 534-538
201
TeoriaeQuestes
normas direcionadas ao legislador, o qual se v limitado em sua liberdade

de atuao.
Segundo o Prof. Gilmar Mendes, os mandados de criminalizao estabelecidos

por esses dispositivos traduzem outra dimenso dos direitos
fundamentais: a de que o Estado no deve apenas observar as investidas do
Poder Pblico, mas tambm garantir os direitos fundamentais contra
agresso propiciada por terceiros.29
O inciso XLI estabelece que a lei punir qualquer discriminao atentatria

dos direitos e liberdades fundamentais. Como possvel observar, trata-se de
norma de eficcia limitada, dependente, portanto, de complementao
legislativa. Evidencia um mandato de criminalizao que busca efetivar a
proteo dos direitos fundamentais.
O inciso XLII, por sua vez, estabelece que a prtica do racismo constitui
crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da
lei. claro que h muito a ser falado sobre o racismo; no entanto, h dois
pontos que so muito cobrados em prova:
a) O racismo crime inafianvel e imprescritvel.
Imprescritvel aquilo que no sofre prescrio. A prescrio a

extino de um direito que se d aps um prazo, devido inrcia do
titular do direito em proteg-lo. No caso, ao dizer que o racismo
imprescritvel, o inciso XLII determina que este no deixar de ser
punido mesmo com o decurso de longo tempo desde sua prtica e com
a inrcia (omisso) do titular da ao durante todo esse perodo.
Inafianvel o crime que no admite o pagamento de fiana

(montante em dinheiro) para que o preso seja solto.
b) O racismo punvel com a pena de recluso. As bancas

examinadoras vo tentar te confundir e dizer que o racismo punvel
com deteno. No ! O racismo punvel com recluso, que uma
pena mais gravosa do que a deteno.
Apenas para que voc no fique viajando, qual a diferena entre a pena
de recluso e a pena de deteno? A diferena entre elas est no
regime de cumprimento de pena: na recluso, inicia-se o cumprimento
da pena em regime fechado, semiaberto ou aberto; na deteno, o
cumprimento da pena inicia-se em regime semiaberto ou aberto.
29
Constitucional. 6 edio. Editora Saraiva, 2011, pp. 534-538.
201
TeoriaeQuestes
O STF j teve a oportunidade de apreciar o alcance da expresso

racismo. No caso concreto, bastante famoso por sinal, Siegfried Ellwanger,
escritor e dono de livraria, havia sido condenado por ter escrito, editado e
comercializado livros de contedo antissemita, fazendo apologia de ideias
discriminatrias contra os judeus. A questo que se impunha ao STF
decidir era a seguinte: a discriminao contra os judeus seria ou no crime de
racismo?
O STF decidiu que a discriminao contra os judeus , sim, considerada

racismo e, portanto, trata-se de crime imprescritvel. Dessa forma,
escrever, editar, divulgar e comerciar livros fazendo apologia de ideias
preconceituosas e discriminatrias contra a comunidade judaica (Lei
7.716/1989, art. 20, na redao dada pela Lei 8.081/1990) constitui crime de
racismo sujeito s clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade (CF, art.
5, XLII).30
Finalizando o comentrio desse inciso, vale a pena mencionar o

posicionamento do STF nesse mesmo julgamento, dispondo que o preceito
fundamental de liberdade de expresso no consagra o direito
incitao ao racismo, dado que um direito individual no pode constituir-se
em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a
honra. (...) A ausncia de prescrio nos crimes de racismo justifica-se como
alerta grave para as geraes de hoje e de amanh, para que se impea a
reinstaurao de velhos e ultrapassados conceitos que a conscincia jurdica e
histrica no mais admitem.31
O inciso XLIII, a seu turno, dispe sobre alguns crimes que so

inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia. Bastante ateno, pois a
banca examinadora tentar te confundir dizendo que esses crimes so
imprescritveis. No so!
Qual o macete para no confundir? Simples, guarde a frase mnemnica

seguinte:
3T+hediondosnotmgraa!
3 T? Sim, Tortura, Trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e

Terrorismo. Esses crimes, assim como os hediondos, so insuscetveis de
30
STF, Pleno, HC 82.424-2/RS, Rel. originrio Min. Moreira Alves, rel. p/ acrdo Min. Maurcio
Corra, Dirio da Justia, Seo I, 19.03.2004, p. 17.
31
STF, Pleno, HC 82.424-2/RS, Rel. originrio Min. Moreira Alves, rel. p/ acrdo Min. Maurcio
Corra, Dirio da Justia, Seo I, 19.03.2004, p. 17.
201
TeoriaeQuestes
graa ou anistia. Isso significa que no podem ser perdoados pelo Presidente
da Repblica, nem ter suas penas modificadas para outras mais benignas.
Alm disso, assim como o crime de racismo e a ao de grupos armados
contra o Estado democrtico, so inafianveis.
O inciso XLIV trata ainda de mais um crime: a ao de grupos armados,

civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrtico. Esse
crime, assim como o racismo, ser inafianvel e imprescritvel.
Para que voc no erre esses detalhes na prova, fizemos o esquema abaixo!
S uma observao para facilitar: perceba que todos os crimes dos quais
falamos so inafianveis; a diferena mesmo est em saber que o 3TH no
tem graa!
IMPRESCRITVEIS INAFIANVEIS INSUSCETVEISDE

GRAAOUANISTIA
RACISMO RACISMO
AODEGRUPOS 3T 3T
ARMADOS,CIVISOU HEDIONDOS HEDIONDOS
MILITARES,CONTRAA AODEGRUPOS
ORDEM ARMADOS,CIVISOU
CONSTITUCIONALEO MILITARES,CONTRAA
ESTADO ORDEM
DEMOCRTICO CONSTITUCIONALEO
ESTADO
DEMOCRTICO
(TJ MG 2015) A tortura e a ao de grupos armados

contra ordem constitucional so crimes inafianveis e
imprescritveis.
Comentrios:
A tortura um crime inafianvel e insuscetvel de graa ou

anistia. A CF/88 no determina que a tortura seja
imprescritvel. Questo errada.
(Polcia Civil / CE 2015) A prtica do racismo constitui

201
TeoriaeQuestes
crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de deteno.
Comentrios:
A prtica do racismo est sujeita pena de recluso.

Questo errada.
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao

de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da
lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor
do patrimnio transferido;
Esse dispositivo consagra o princpio da intranscendncia das penas,

tambm denominado pela doutrina de princpio da intransmissibilidade das
penas ou, ainda, personalizao da pena.32 A Constituio garante, por
meio dessa norma, que a pena no passar da pessoa do condenado; em
outras palavras, ningum sofrer os efeitos penais da condenao de outra
pessoa.
Suponha que Joo, pai de Lcia e Felipe, seja condenado a 5 anos de recluso
em virtude da prtica de um crime. Aps 2 meses na cadeia, Joo vem a
falecer. Devido intranscendncia das penas, ficar extinta a punibilidade.
Lcia e Felipe no sofrero quaisquer efeitos penais da condenao de Joo.
No que diz respeito obrigao de reparar o dano e decretao do

perdimento de bens, a lgica um pouco diferente, ainda que possamos
afirmar que o princpio da intranscendncia das penas se aplica a essas
situaes.
Suponha que Joo morre deixando uma dvida de R$ 1.500.000,00 (obrigao

de reparar dano). Ao mesmo tempo, deixa um patrimnio de R$ 900.000,00
para seus sucessores (Lcia e Felipe). A obrigao de reparar o dano ir se
estender a Lcia e Felipe, mas apenas at o limite do patrimnio
transferido. Em outras palavras, o patrimnio pessoal de Lcia e Felipe no
ser afetado; ser utilizado para o pagamento da dvida o patrimnio
transferido (R$ 900.000,00). O restante da dvida morre junto com Joo.
Assim, a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de

bens podem ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra
eles executadas, mas apenas at o limite do valor do patrimnio transferido.
32
Outra nomenclatura utilizada pela doutrina princpio da incontagiabilidade da pena.
201
TeoriaeQuestes
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as

seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos;
O inciso XLVI prev o princpio da individualizao da pena, que determina

que a aplicao da pena deve ajustar-se situao de cada imputado, levando
em considerao o grau de reprovabilidade (censurabilidade) de sua
conduta e as caractersticas pessoais do infrator. Trata-se de princpio que
busca fazer com que a pena cumpra sua dupla finalidade: preveno e
represso.33
A Constituio Federal prev um rol no-exaustivo de penas que podem ser

adotadas pelo legislador. So elas: i) a privao ou restrio de liberdade; ii)
a perda de bens; iii) multa; iv) prestao social alternativa; e v) suspenso
ou interdio de direitos. Como se trata de um rol meramente exemplificativo,
poder a lei criar novos tipos de penalidade, desde que estas no estejam
entre aquelas vedadas pelo art. 5, XLVII, da CF/88, que estudaremos na
sequncia.
Ressaltamos mais uma vez que, ao estabelecer que a lei regular a

individualizao da pena, o constituinte determinou que a lei penal dever
considerar as caractersticas pessoais do infrator. Dentre essas, podemos
citar os antecedentes criminais, o fato de ser ru primrio, etc.
Nesse sentido, o STF considerou inconstitucional, por afronta ao princpio

da individualizao da pena, a vedao absoluta progresso de regime
trazida pela Lei 8.072/1990, que trata dos crimes hediondos.34 A referida lei
estabelecia que a pena pelos crimes nela previstos seria integralmente
cumprida em regime fechado, sendo vedada, assim, a progresso de regime.
Entendeu a Corte que, ao no permitir que se considerem as particularidades
de cada pessoa, sua capacidade de reintegrao social e esforos de
ressocializao, o dispositivo torna incua a garantia constitucional e, portanto,
invlido (inconstitucional).
Com base nesse entendimento, o STF editou a Smula Vinculante n 26:
33
Constitucional, 9 edio. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 274-275.
34
STF, HC n 82.959/SP. Rel. Min. Marco Aurlio. Deciso 23.02.2006.
201
TeoriaeQuestes
Para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por

crime hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo observar a
inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n 8.072, de 25 de julho de
1990, sem prejuzo da avaliar se o condenado preenche, ou no, os
requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar, para
tal fim, de modo fundamentado, a realizao de exame criminolgico.
XLVII - no haver penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;
O art. 5, XLVII, estabeleceu um rol exaustivo de penas inaplicveis no

ordenamento jurdico brasileiro. Trata-se de verdadeira garantia de
humanidade atribuda aos sentenciados, impedindo que lhes sejam
aplicadas penas atentatrias dignidade da pessoa humana.35 Com efeito, as
penas devem ter um carter preventivo e repressivo; elas no podem ser
vingativas.
A pena de morte , sem dvida a mais gravosa, sendo admitida to-somente

na hiptese de guerra declarada. Evidencia-se, assim, que nem mesmo o
direito vida absoluto; com efeito, dependendo do caso concreto, todos
os direitos fundamentais podem ser relativizados. Como exemplo de aplicao
da pena de morte (que ocorrer por fuzilamento), temos a prtica do crime de
desero em presena de inimigo.
As bancas examinadoras adoram dizer que a pena de morte

no admitida em nenhuma situao no ordenamento
jurdico brasileiro. A questo, ao dizer isso, est errada. A
pena de morte pode, sim, ser aplicada, desde que na
hiptese de guerra declarada.
A pena de banimento, tambm inadmitida pela Constituio Federal,

consistia em impor ao condenado a retirada do territrio brasileiro por toda sua
vida, bem como a perda da cidadania brasileira. Consistia, assim, em
verdadeira expulso de nacionais.
Cabe destacar que a pena de banimento no se confunde com a expulso

de estrangeiro do Brasil, plenamente admitida pelo nosso ordenamento
35
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6 edio. Ed. Juspodium,
2012.
201
TeoriaeQuestes
jurdico. A expulso forma de excluso do territrio nacional de estrangeiro

que, dentre outras hipteses, atentar contra a segurana nacional, a ordem
poltica ou social, a tranquilidade ou moralidade pblica e a economia popular,
ou cujo procedimento o torne nocivo convenincia e aos interesses nacionais
(Lei 6.815/80).
No que concerne pena de carter perptuo, vale destacar o entendimento

do STF de que o mximo penal legalmente exequvel, no ordenamento
positivo nacional, de 30 (trinta) anos, a significar, portanto, que o tempo
de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode ser superior a
esse limite, imposto pelo art. 75, "caput", do Cdigo Penal36.
(CNMP 2015) Em nenhuma circunstncia haver penas

cruis ou de morte, de carter perptuo, de trabalhos forados
e de banimento.
Comentrios:
Em caso de guerra declarada, admite-se a pena de morte.

Questo errada.
PENASVEDADAS PENASADMITIDAS
DEMORTE,SALVOEMCASODE PRIVAOOURESTRIODA
GUERRADECLARADA LIBERDADE
DECARTERPERPTUO PERDADEBENS
DETRABALHOSFORADOS MULTA
PRESTAOSOCIAL
DEBANIMENTO ALTERNATIVA
SUSPENSOOUINTERDIODE
CRUIS DIREITOS
XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo

com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;
36
HC 84766 SP, DJe-074, 25-04-2008.
201
TeoriaeQuestes
L- s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer

com seus filhos durante o perodo de amamentao;
O inciso XLVIII determina que a execuo penal seja realizada de maneira

individualizada, levando-se em considerao a natureza do delito, a idade e
o sexo do apenado. com base nesse comando constitucional que as
mulheres e os maiores de sessenta anos devem ser recolhidos a
estabelecimentos prprios.
O inciso XLIX, ao assegurar aos presos o respeito integridade fsica e

moral, busca garantir que os direitos fundamentais dos sentenciados sejam
observados. claro, quando est na priso, o indivduo no goza de todos os
direitos fundamentais: h alguns direitos fundamentais, como, por exemplo, a
liberdade de locomoo (art. 5, XV) e a liberdade profissional (art. 5, XI) que
so incompatveis com sua condio de preso.
O inciso L, por sua vez, estabelece uma dupla garantia: ao mesmo tempo em
que assegura s mes o direito amamentao e ao contato com o
filho, permite que a criana tenha acesso ao leite materno, alimento
natural to importante para o seu desenvolvimento. Segundo a doutrina,
retirar do recm-nascido o direito de receber o leite materno poderia ser
considerado uma espcie de contgio da pena aplicada me, violando o
princpio da intranscendncia das penas. 37
Vamos continuar o estudo do art. 5, da Constituio Federal...
LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de

crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado
envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da
lei;
LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de
opinio;
A extradio um instituto jurdico destinado a promover a cooperao

penal entre Estados. Consiste no ato de entregar uma pessoa para outro
Estado onde esta praticou crime, para que l seja julgada ou punida. De
forma mais tcnica, a extradio o ato pelo qual um Estado entrega a outro
Estado indivduo acusado de haver cometido crime de certa gravidade ou que
37
Constitucional, 9 edio. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 285
201
TeoriaeQuestes
j se ache condenado por aquele, aps haver-se certificado de que os direitos

humanos do extraditando sero garantidos.38
H casos bastante conhecidos, que podem exemplificar muito bem o que a

extradio. Se voc do nosso tempo, deve se lembrar do Balo Mgico
(banda infantil muito conhecida nos anos 80). Um dos integrantes do Balo
Mgico era o Mike, que era filho de Ronald Biggs, ingls que realizou um
assalto a um trem e, depois, fugiu para o Brasil. A Inglaterra pediu ao Brasil a
extradio, sem obter sucesso.
Um caso mais recente o do italiano Cesare Battisti, acusado pela prtica de

vrios crimes na Itlia. Cesare Battisti, aps viver um tempo na Frana, fugiu
para o Brasil. A Itlia tambm solicitou a extradio ao Brasil, tambm sem
sucesso.
Dados esses exemplos, voltemos ao tema...
H 2 (dois) tipos de extradio: i) a extradio ativa; e ii) a extradio

passiva. A extradio ativa acontecer quando o Brasil requerer a um
outro Estado estrangeiro a entrega de um indivduo para que aqui seja
julgado ou punido; por sua vez, a extradio passiva ocorrer quando um
Estado estrangeiro requerer ao Brasil que lhe entregue um indivduo.
Iremos focar o nosso estudo, a partir de agora, na extradio passiva: quando

um Estado solicita que o Brasil lhe entregue um indivduo.
De incio, vale destacar que a Constituio Federal traz, no art. 5, LI e LII,

algumas limitaes importantes extradio.
O brasileiro nato (que o brasileiro de bero, que recebeu sua

nacionalidade ao nascer) no poder ser extraditado; trata-se de hiptese
de vedao absoluta extradio. Baseia-se na lgica de que o Estado deve
proteger (acolher) os seus nacionais.
Caso o brasileiro nato perca a sua nacionalidade pela

aquisio voluntria de outra nacionalidade, ele estar
sujeito extradio. Perceba que, nesse caso, ele no
se enquadra mais na condio de brasileiro nato.
Por sua vez, o brasileiro naturalizado (que aquele que nasceu estrangeiro
e se tornou brasileiro), poder ser extraditado. No entanto, isso somente
ser possvel em duas situaes:
38
ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, G.E do Nascimento & CASELLA, Paulo Borba. Manual de
Direito Internacional Pblico, 17 Ed. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 499 502.
201
TeoriaeQuestes
a) no caso de crime comum, praticado antes da naturalizao.

Perceba que existe, aqui, uma limitao temporal. Se o crime comum
tiver sido cometido aps a naturalizao, o indivduo no poder ser
extraditado; a extradio somente ser possvel caso o crime seja
anterior aquisio da nacionalidade brasileira pelo indivduo.
b) em caso de comprovado envolvimento em trfico ilcito de

entorpecentes e drogas afins. Nessa situao, no h qualquer limite
temporal. O envolvimento com trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins dar ensejo extradio quer ele tenha ocorrido antes ou aps a
naturalizao.
Vale ressaltar que as regras de extradio do brasileiro naturalizado tambm

se aplicam ao portugus equiparado.39
NATO:JAMAIS!
HIPTESESDE
EXTRADIODO
BRASILEIRO NATURALIZADO:
Cometimentodecrimecomumantesdanaturalizao;
Comprovadoenvolvimentoemtrcoilcitodeentorpecentes
edrogasans,naformadalei
Os estrangeiros podem ser extraditados com maior liberdade pelo Estado

brasileiro, desde que cumpridos os requisitos legais para a extradio. Cabe
destacar, todavia, que no se admite a extradio de estrangeiro por
crime poltico ou de opinio. Essa uma prtica usual nos ordenamentos
constitucionais de outros pases e tem por objetivo proteger os indivduos que
forem vtimas de perseguio poltica.
A definio de um crime como sendo um delito poltico tarefa difcil e

que compete ao Supremo Tribunal Federal. no caso concreto que a Corte
Suprema ir dizer se o crime pelo qual se pede a extradio ou no poltico.40
Esse entendimento do STF bastante importante porque permite resolver
alguns problemas de difcil soluo. possvel que o Brasil extradite asilado
poltico? Pode um refugiado ser extraditado?
Vamos aos poucos...
O asilo poltico, que um dos princpios do Brasil nas relaes internacionais

(art. 4, X), consiste no acolhimento de estrangeiro por um Estado que no
seja o seu, em virtude de perseguio poltica por seu prprio pas ou por
39
Portugus equiparado o portugus que, por ter residncia permanente no Brasil, ter
um tratamento diferenciado, possuindo os mesmos direitos dos brasileiros naturalizados.
40
Ext 615, Rel. Min. Paulo Brossard. DJ. 05.12.1994.
201
TeoriaeQuestes
terceiro. Segundo o STF, no h incompatibilidade absoluta entre o instituto

do asilo e o da extradio passiva. Isso porque a Corte no est vinculada
ao juzo formulado pelo Poder Executivo na concesso do asilo poltico.41
Em outras palavras, mesmo que o Poder Executivo conceda asilo poltico a um
estrangeiro, o STF poder, a posteriori, autorizar a extradio.
Quanto ao refgio, trata-se de instituto mais geral do que o asilo poltico,

que ser reconhecido a indivduo em razo de fundados temores de
perseguio (por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou
opinies polticas).
Apesar de a lei dispor que o reconhecimento da condio de refugiado

obstar o seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos fatos
que fundamentaram a concesso de refgio42, entende o STF que a deciso
administrativa que concede o refgio no pode obstar, de modo absoluto
e genrico, todo e qualquer pedido de extradio apresentado Corte
Suprema.43 No caso concreto, apreciava-se a extradio de Cesare Battisti, a
quem o Ministro da Justia havia concedido o status de refugiado. O STF, ao
analisar o caso, concluiu pela ilegalidade do ato de concesso do refgio.
Agora que j falamos sobre as limitaes, vamos entender como funciona o

processo de extradio.
O Estatuto do Estrangeiro (Lei n 6.815/80) prev trs etapas para a

extradio passiva.
A primeira uma etapa administrativa, de responsabilidade do Poder

Executivo. Nessa fase, o Estado requerente solicita a extradio ao Presidente
da Repblica por via diplomtica. Destaque-se que o pleito extradicional
dever ter como fundamento a existncia de um tratado bilateral entre os
dois Estados ou, caso este no exista, uma promessa de reciprocidade
(compromisso de acatar futuros pleitos). Sem um tratado ou promessa de
reciprocidade, a extradio no ser efetivada.
Ao receber o pleito extradicional, h duas situaes possveis:
a) O Presidente poder indeferir a extradio sem apreciao do

STF, o que se denomina recusa primria.
b) O Presidente poder deferir a extradio, encaminhando a

solicitao ao STF, ao qual caber analisar a legalidade e a
procedncia do pedido (art. 102, I, g, CF). Nesse caso, passaremos
etapa judiciria. Segundo o STF, nem mesmo a concordncia do
41
Ext 524, Rel.: Min. Celso de Mello, Julgamento: 31/10/1990, rgo Julgador: Tribunal Pleno.
42
Lei 9.474/97 art. 33.
43
Ext 1085, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 16.04.2010
201
TeoriaeQuestes
extraditando em retornar ao seu pas impede que a Corte analise o

caso, uma vez tendo recebido comunicao por parte do Poder
Executivo44.
Na etapa judiciria, o STF ir analisar a legalidade e a procedncia do pedido

de extradio. Um dos pressupostos da extradio a existncia de um
processo penal. Cabe destacar, todavia, que a extradio ser possvel tanto
aps a condenao quanto durante o processo.
H necessidade, ainda, que exista o que a doutrina chama dupla

tipicidade: a conduta que a pessoa praticou deve ser crime tanto no Brasil
quanto no Estado requerente. Quando o fato que motivar o pedido de
extradio no for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente, no
ser concedida a extradio.
Ao analisar a extradio, o STF verifica se os direitos humanos do extraditando

sero respeitados. Nesse sentido:
a) No ser concedida a extradio se o extraditando houver de

responder, no Estado requerente, perante juzo ou tribunal de
exceo. o j conhecido princpio do juiz natural.
b) Caso a pena para o crime seja a de morte, o Estado requerente

dever se comprometer a substitu-la por outra, restritiva de liberdade
(comutao da pena), exceto, claro, naquele nico caso em que a
pena de morte admitida no Brasil: guerra declarada.
c) Caso a pena para o crime seja de carter perptuo, o Estado

requerente dever se comprometer comutao dessa pena em
priso de at 30 anos, que o limite tolervel pela lei brasileira.45
Por fim, h outra etapa administrativa, em que o Presidente da Repblica,

na condio de Chefe de Estado, entrega ou no o extraditando ao pas
requerente. Novamente, h duas situaes possveis:
a) O STF nega a extradio. Nesse caso, a deciso ir vincular o

Presidente da Repblica, que ficar impedido de entregar o
extraditando.
b) O STF autoriza a extradio. Essa deciso no vincula o Presidente

da Repblica, que a autoridade que detm a competncia para decidir
sobre a efetivao da extradio.
44
Ext.643,STF,Pleno,Rel.Min.FranciscoRezek,j.19.12.1994.
45
Ext 855, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-8-2004, Plenrio, DJ de 1-7-2005.
201
TeoriaeQuestes
Esse entendimento (o de que a autorizao do STF no vincula o Presidente)

ficou materializado no caso da extradio do italiano Cesare Battisti. Segundo
a Corte, a ltima palavra sobre a entrega ou no do extraditando cabe ao
Presidente da Repblica, que tem liberdade para decidir sobre a efetivao
da extradio, obedecidos os termos do tratado bilateral porventura existente
entre o Brasil e o Estado requerente. A deciso de efetivar a extradio ,
assim, um ato poltico, de manifestao da soberania.
(TJ / MG 2015) O brasileiro naturalizado ser extraditado

por envolvimento comprovado em trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, independente de ter sido
praticado antes da naturalizao.
Comentrios:
No caso de envolvimento comprovado em trfico ilcito de

entorpecentes e drogas afins, no h qualquer limitao
temporal extradio de brasileiro naturalizado. Assim, no
interessa se o envolvimento ocorreu antes ou aps a
naturalizao. Questo correta.
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido

processo legal;
O princpio do devido processo legal (due process of law) uma das

garantias constitucionais mais amplas e relevantes46; trata-se de um conjunto
de prticas jurdicas previstas na Constituio e na legislao
infraconstitucional cuja finalidade garantir a concretizao da justia.
O devido processual legal garantia que concede dupla proteo ao

indivduo: ele incide tanto no mbito formal (processual) quanto no mbito
material.
No mbito formal (processual), traduz-se na garantia de que as partes

podero se valer de todos os meios jurdicos disponveis para a defesa de
seus interesses. Assim, derivam do devido processo legal o direito ao
contraditrio e ampla defesa, o direito de acesso justia, o direito ao juiz
natural, o direito a no ser preso seno por ordem judicial e o direito a no ser
processado e julgado com base em provas ilcitas. 47
46
47
201
TeoriaeQuestes
No mbito material (substantivo), por sua vez, o devido processo legal diz
respeito aplicao do princpio da proporcionalidade (tambm chamado
de princpio da razoabilidade ou da proibio de excesso). O respeito aos
direitos fundamentais no exige apenas que o processo seja regularmente
instaurado; alm disso, as decises adotadas devem primar pela justia,
equilbrio e pela proporcionalidade.48
possvel afirmar, portanto, que o princpio da proporcionalidade tem sua

sede material no princpio do devido processo legal, considerado em sua
acepo substantiva, no simplesmente formal.49 Em outras palavras, o
princpio da proporcionalidade, que no est expressamente previsto na
Constituio, tem como fundamento o devido processo legal substantivo
(material).
O princpio da proporcionalidade est implcito no texto constitucional,

dividindo-se em 3 (trs) subprincpios:
a) Adequao: a medida adotada pelo Poder Pblico dever estar apta

para alcanar os objetivos almejados.
b) Necessidade: a medida adotada pelo Poder Pblico dever ser

indispensvel para alcanar o objetivo pretendido. Nenhuma outra
medida menos gravosa seria eficaz para o atingimento dos objetivos.
c) Proporcionalidade em sentido estrito: a medida ser considerada

legtima se os benefcios dela resultantes superarem os prejuzos.
O STF tem utilizado o princpio da proporcionalidade como fundamento de

vrias de suas decises, especialmente no que diz respeito ao controle de
constitucionalidade de leis. Com efeito, leis de carter restritivo devero
observar o princpio da proporcionalidade. Segundo a Corte:
... o princpio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso

do Poder Pblico no exerccio das funes que lhe so inerentes,
notadamente no desempenho de atividade de carter legislativo e
regulamentar. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questo,
enquanto categoria fundamental de limitao dos excessos emanados
do Estado, atua como verdadeiro parmetro de aferio da prpria
constitucionalidade material dos atos estatais.50
48
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6 edio. Ed. Juspodium,
2012, pp. 740 742.
49
ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado, 5
edio. Ed. Mtodo, 2010. pp. 172-175.
50
STF, MS 1.320-9/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 14.04.1999.
201
TeoriaeQuestes
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em

geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes;
As garantias do contraditrio e da ampla defesa so corolrios do princpio

do devido processo legal, isto , dele decorrem diretamente.
A ampla defesa compreende o direito que o indivduo tem de trazer ao

processo todos os elementos lcitos de que dispuser para provar a verdade, ou,
at mesmo, de se calar ou se omitir caso isso lhe seja benfico (direito no-
autoincriminao). J o contraditrio o direito dado ao indivduo de
contradizer tudo que for levado ao processo pela parte contrria. Assegura,
tambm, a igualdade das partes do processo, ao equiparar o direito da
acusao com o da defesa.51
A ampla defesa e o contraditrio so princpios que se aplicam tanto aos

processos judiciais quanto aos processos administrativos, sejam estes
ltimos referentes aplicao de punies disciplinares ou restrio de
direitos em geral. O termo litigantes deve, portanto, ser compreendido na
acepo mais ampla possvel, no se referindo somente queles que
estejam envolvidos em um processo do qual resulte ou possa resultar algum
tipo de penalidade.
Todavia, entende o STF que a ampla defesa e o contraditrio no se aplicam

na fase do inqurito policial ou civil.52 Por esse motivo, nula a sentena
condenatria proferida exclusivamente com base em fatos narrados no
inqurito policial. O juiz pode usar as provas colhidas no inqurito para
fundamentar sua deciso; entretanto, por no ter sido garantida a ampla
defesa e o contraditrio na fase do inqurito, as provas nele obtidas no
podero ser os nicos elementos para motivar a deciso judicial.
O inqurito fase pr-processual, de natureza administrativa, consistindo

em um conjunto de diligncias realizadas para a apurao de uma infrao
penal e sua autoria, a fim de que o titular da ao penal (Ministrio Pblico ou
o ofendido) possa ingressar em juzo. Somente a que ter incio a fase
processual, com as garantias constitucionais da ampla defesa e do
contraditrio devendo ser respeitadas.
Cabe destacar que, apesar de a ampla defesa e o contraditrio no serem

garantias na fase do inqurito, o indiciado possui, mesmo nessa fase,
certos direitos fundamentais que lhe devem ser garantidos. Dentre eles,
51
ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado, 5
edio. Ed. Mtodo, 2010. pp. 176.
52
STF, RE 481.955 AgR. Rel. Min Carmem Lcia. DJe: 26.05.2011
201
TeoriaeQuestes
podemos citar o direito a ser assistido por um advogado, o de no se

autoincriminar e o de manter-se em silncio.53
Vejam bem: na fase do inqurito, o indivduo pode ser assistido por advogado;
todavia, no obrigatria a assistncia advocatcia nessa fase. com base
nessa lgica que o STF entende que no h ofensa ao contraditrio e
ampla defesa quando do interrogatrio realizado pela autoridade
policial sem a presena de advogado.
Sobre os direitos do indiciado na fase do inqurito, o STF editou a Smula

Vinculante n 14, muito cobrada em concursos pblicos:
" direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo

aos elementos de prova que, j documentados em procedimento
investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria,
digam respeito ao exerccio do direito de defesa".
Por meio dessa smula, o STF garantiu a advogados o acesso a provas j

documentadas em autos de inquritos policiais que envolvam seus
clientes, inclusive os que tramitam em sigilo. Observe, entretanto, que a
smula somente se aplica a provas j documentadas, no atingindo demais
diligncias do inqurito, s quais o advogado no tem direito a ter acesso
prvio. Com isso, caso sinta necessidade, a autoridade policial est autorizada
a separar partes do inqurito.
Tambm existe uma fase pr-processual que antecede os processos

administrativos disciplinares: a sindicncia. Segundo o STF, na sindicncia
preparatria para a abertura do processo administrativo disciplinar (PAD) no
obrigatria a obedincia aos princpios do contraditrio e da ampla
defesa. Esses princpios somente so exigidos no curso do processo
administrativo disciplinar (PAD).
Ressalta-se que a razo disso que a sindicncia que precede a abertura do

PAD, assim como o inqurito policial, caracteriza-se pela coleta de
informaes, que sero apuradas em fases futuras dentro de um processo.
Caso a sindicncia, entretanto, no resulte em abertura do PAD, mas se
traduza em aplicao de penalidade (advertncia, por exemplo)54, h sim,
necessidade de obedincia ao contraditrio e ampla defesa como
requisito de validade da pena aplicada.
53
STF, HC 82.354, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 24.09.2004.
54
Segundo o art. 145, da Lei n 8.112/90, da sindicncia poder resultar: i) arquivamento do
processo; ii) aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30
(trinta) dias; iii) instaurao de processo disciplinar.
201
TeoriaeQuestes
O STF entende que, nos processos administrativos disciplinares, a ampla

defesa e o contraditrio podem ser validamente exercidos independentemente
de advogado. Dessa forma, em um PAD instaurado para apurar infrao
disciplinar praticada por servidor, no obrigatria a presena de
advogado. Com base nesse entendimento, o STF editou a Smula
Vinculante n 5:
A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo

disciplinar no ofende a Constituio.
Como forma de garantir a ampla defesa, bastante comum que a legislao

preveja a existncia de recursos administrativos. No entanto, em muitos
casos, a apresentao de recursos exigia o depsito ou arrolamento prvio
de dinheiros ou bens. Em outras palavras, para entrar com recurso
administrativo, o interessado precisava ofertar certas garantias, o que, em no
raras vezes, inviabilizava, indiretamente, o exerccio do direito de
recorrer. Para resolver esse problema, o STF editou a Smula Vinculante n
21:
inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de

dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.
Dessa forma, ser inconstitucional qualquer lei ou ato normativo que

estabelea a necessidade de depsito ou arrolamento prvio de dinheiro
ou bens como requisito de admissibilidade de recurso administrativo.
Nessa mesma linha, o STF entende que no se pode exigir depsito prvio
como condio para se ajuizar, junto ao Poder Judicirio, ao para se
discutir a exigibilidade de crdito tributrio.55 Foi editada, ento, a
Smula Vinculante n 28:
inconstitucional a exigncia de depsito prvio como requisito de

admissibilidade de ao judicial na qual se pretenda discutir a
exigibilidade de crdito tributrio.
(PC/DF 2015) O advogado tem direito, no interesse de

seu cliente, a ter acesso aos elementos de prova que, j
documentados em procedimento investigatrio realizado pela
polcia, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.
55
Na ADIN 1.074-3, o STF considerou inconstitucional o art. 19, da Lei 8.870/94 que
estabelecia que as aes judiciais, inclusive cautelares, que tenham por objeto a discusso de
dbito para com o INSS sero, obrigatoriamente, precedidas do depsito preparatrio do
valor do mesmo, monetariamente corrigido at a data de efetivao, acrescido dos juros,
multa de mora e demais encargos.
201
TeoriaeQuestes
Comentrios:
Essa questo est baseada na SV n 14. Questo correta.
(PC/DF 2015) No inconstitucional a exigncia de

depsito ou arrolamento de bens para admissibilidade de
recurso administrativo.
Comentrios:
Essa questo est baseada na SV n 21, que considera

inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento de
bens para admissibilidade de recurso administrativo. Questo
errada.
LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;
O devido processo legal tem como uma de suas consequncias a

inadmissibilidade das provas ilcitas, que no podero ser usadas nos
processos administrativos e judiciais. Segundo o STF:
indubitvel que a prova ilcita, entre ns, no se reveste da

necessria idoneidade jurdica como meio de formao do
convencimento do julgador, razo pela qual deve ser desprezada, ainda
que em prejuzo da apurao da verdade, em prol do ideal maior de um
processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias
fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao
que representado pelo interesse que tem a sociedade em uma eficaz
represso aos delitos.56
As provas ilcitas, assim consideradas aquelas obtidas com violao ao direito

material, devero ser, portanto, expurgadas do processo; sero elas
imprestveis formao do convencimento do magistrado.57
H que se destacar, todavia, que a presena de provas ilcitas no

suficiente para invalidar todo o processo, se nele existirem outras provas,
lcitas e autnomas (obtidas sem a necessidade dos elementos informativos
revelados pela prova ilcita).58 Uma vez que seja reconhecida a ilicitude de
prova constante dos autos, esta dever ser imediatamente desentranhada
56
STF, Ao Penal, 307-3-DF. Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU 13.10.1995
57
Constitucional, 9 edio. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 324-332
58
STF, HC 76.231/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ: 29.09.1995.
201
TeoriaeQuestes
(retirada) do processo. 59 As outras provas, lcitas e independentes da obtida

ilicitamente, so mantidas, tendo continuidade o processo.
Vejamos, a seguir, importantes entendimentos do STF

sobre a licitude/ilicitude de provas:
1) ilcita a prova obtida por meio de interceptao

telefnica sem autorizao judicial. A interceptao
telefnica, conforme j estudamos, depende de
autorizao judicial.
2) So ilcitas as provas obtidas por meio de

interceptao telefnica determinada a partir
apenas de denncia annima, sem investigao
preliminar. Com efeito, uma denncia annima no
suficiente para que o juiz determine a interceptao
telefnica; caso ele o faa, a prova obtida a partir desse
procedimento ser ilcita.
3) So ilcitas as provas obtidas mediante gravao de

conversa informal do indiciado com policiais, por
constituir-se tal prtica em interrogatrio sub-
reptcio, realizado sem as formalidades legais do
interrogatrio no inqurito policial e sem que o indiciado
seja advertido do seu direito ao silncio.60
4) So ilcitas as provas obtidas mediante confisso

durante priso ilegal. Ora, se a priso foi ilegal, todas
as provas obtidas a partir dela tambm o sero.
5) lcita a prova obtida mediante gravao telefnica

feita por um dos interlocutores sem a autorizao
judicial, caso haja investida criminosa daquele que
desconhece que a gravao est sendo feita. Nessa
situao, tem-se a legtima defesa.
6) lcita a prova obtida por gravao de conversa

telefnica feita por um dos interlocutores, sem
conhecimento do outro, quando ausente causa legal de
sigilo ou de reserva da conversao.61
59
STF, Embargos de Declarao em Inqurito. Rel. Min. Nri da Silveira, 07.06.1996
60
STF, HC 80.949. Rel. Min. Seplveda Pertence. DJ 30.10.2001
61
STF, RE 630.944 AgR. Rel. Min. Ayres Brito. DJ 25.10.2011
201
TeoriaeQuestes
7) lcita a prova consistente em gravao ambiental

realizada por um dos interlocutores sem o
conhecimento do outro. 62
Muito conhecida na doutrina a Teoria dos Frutos da rvore Envenenada

(Fruits of the Poisonous Tree), que se baseia na ideia de que uma rvore
envenenada ir produzir frutos contaminados! Seguindo essa lgica, uma
prova ilcita contamina todas as outras que dela derivam. o que a
doutrina denomina ilicitude por derivao; pode-se dizer tambm que, nesse
caso, haver comunicabilidade da ilicitude das provas ilcitas a todas aquelas
que dela derivarem.
importante destacar, porm, que a to s existncia de prova

reconhecidamente ilcita no processo no basta para que a condenao seja
considerada nula, ou seja, a prova ilcita no contamina todo o processo.
Nesse sentido, segundo o STJ, no se aplica a Teoria da rvore dos Frutos
Envenenados quando a prova considerada como ilcita independente dos
demais elementos de convico coligidos nos autos, bastantes para
fundamentar a condenao.63
(SEFAZ-MT 2014) As provas provenientes de quebra

irregular de sigilo bancrio ou fiscal so nulas para fins de
responsabilizao administrativa e cvel, mas no criminal.
Comentrios:
As provas ilcitas no podem ser usadas, tambm, nos

processos penais (criminais). Elas sero nulas. Questo
errada.
LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de

sentena penal condenatria;
Trata-se do princpio da presuno de inocncia, que tem por objetivo

proteger a liberdade do indivduo frente ao poder de imprio do Estado.
Somente a partir do trnsito em julgado (deciso da qual no caiba mais
nenhum recurso) de sentena penal condenatria que algum poder ser
considerado culpado. , afinal, o trnsito em julgado da sentena que faz coisa
julgada material.
62
STF, RE 583.937-QO-RG. Rel. Min. Cezar Peluso. DJ 19.11.2009.
63
APR 20050810047450 DF, Rel. Vaz de Mello, j. 07.02.2008.
201
TeoriaeQuestes
Da presuno de inocncia, deriva a obrigatoriedade de que o nus da prova

da prtica de um crime seja sempre do acusador. Assim, no se pode exigir
que o acusado produza provas em seu favor; caber acusao provar,
inequivocamente, a culpabilidade do acusado.
A jurisprudncia do STF considera que as prises cautelares (priso

preventiva, priso em flagrante e priso temporria) so compatveis com o
princpio da presuno de inocncia. Assim, plenamente possvel, no
ordenamento jurdico brasileiro, que algum seja preso antes de sentena
penal condenatria transitada em julgado.
Em fevereiro de 2016, o STF adotou importantssima deciso relacionada ao

princpio da presuno de inocncia. Desde 2009, o entendimento do STF
era o de que a execuo da sentena somente seria possvel aps o trnsito
em julgado da condenao. Um exemplo pode nos ilustrar como era o
entendimento antigo da Corte.
Suponha que Andr seja julgado e condenado na primeira instncia. Em

seguida, efetua a apelao para o Tribunal de Justia, onde a sentena
mantida. Nessa hiptese, ainda poderia ser cabvel recurso especial (para o
STJ) e recurso extraordinrio (para o STF). At que esses recursos fossem
julgados, Andr no poderia ser considerado culpado, uma vez que ainda no
estaramos diante do trnsito em julgado de uma sentena penal condenatria.
Consequentemente, Andr no poderia ser preso.
Mas qual o novo entendimento do STF?
Agora, o STF entende que a deciso condenatria em segunda instncia

j permitir a execuo provisria do acrdo. Ora, se um indivduo foi
condenado em primeira instncia e, em seguida, teve a condenao
confirmada por um Tribunal (rgo de natureza colegiada), no se pode
presumir que ele seja inocente. Ao contrrio, j h uma declarao forte
acerca da sua culpabilidade. Dessa forma, a execuo do acrdo penal
condenatrio no precisa aguardar o julgamento de eventuais recursos
extraordinrio ou especial.
No julgamento, o STF deixou clara a necessidade de que exista um equilbrio

entre o princpio da presuno de inocncia e a efetividade da
jurisdio penal. Comentou-se, inclusive que, em pas nenhum do mundo,
depois de observado o duplo grau de jurisdio, a execuo de uma
condenao fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte. Dessa
forma, o STF fixou o seguinte entendimento:
A execuo provisria de acrdo penal condenatrio proferido em

grau de apelao, ainda que sujeito a recurso especial ou
201
TeoriaeQuestes
extraordinrio, no compromete o princpio constitucional da

presuno de inocncia. 64
A presuno de inocncia tambm j serviu de fundamento para outra

importante jurisprudncia, agora relacionada a concursos pblicos.
Segundo o STF, viola o princpio constitucional da presuno de inocncia,

previsto no art. 5, LXVII, da CF, a excluso de candidato de concurso pblico
que responde a inqurito ou ao penal sem trnsito em julgado da sentena
condenatria.65 Ora, se ainda no houve o trnsito em julgado da sentena
penal, o indivduo no pode ser considerado culpado. Ao exclui-lo do concurso,
a Administrao Pblica agiu como se ele assim devesse ser considerado, o
que viola a presuno de inocncia.
(Polcia Civil / CE - 2015) Ningum ser considerado

culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria, salvo o preso em flagrante delito.
Comentrios:
Pegadinha! Mesmo aquele que for preso em flagrante delito

somente poder ser considerado culpado aps o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria. Questo errada.
LVIII - o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal,

salvo nas hipteses previstas em lei;
Tem-se, aqui, norma constitucional de eficcia contida: na falta de lei

dispondo sobre os casos de identificao criminal excepcional, esta jamais
seria exigvel.
O que identificao civil? a regra: carteira de identidade, de motorista, de

trabalho... E a criminal? a impresso digital (processo datiloscpico) e a
fotogrfica. Aposto que voc se lembrou daquelas cenas de filmes, em que o
preso fotografado de frente e de perfil pela polcia, n?
Assim, lei pode prever, excepcionalmente, hipteses de identificao

criminal mesmo quando o indivduo j foi identificado civilmente. A Lei
n 12.037/2009 dispe sobre os casos de identificao criminal do civilmente
identificado.
64
HC n 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki. 17.02.2016.
65
STF, RE 559.135-AgR. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.05.2008.
201
TeoriaeQuestes
LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for

intentada no prazo legal;
Como voc sabe, em regra, o Ministrio Pblico que provoca o Poder

Judicirio nas aes penais pblicas, de cujo exerccio titular, com o fim
de obter do Estado o julgamento de uma pretenso punitiva.
Entretanto, em alguns casos, o particular poder exercer essa prerrogativa, de

maneira excepcional. Trata-se dos casos de ao penal privada subsidiria
da pblica, quando esta no intentada no prazo legal. Nesse tipo de ao, a
titularidade da persecuo criminal era, inicialmente, do Ministrio Pblico.
Entretanto, diante da omisso deste, ela passou para o particular.
Destaca-se, todavia, que no possvel ao penal privada subsidiria da

pblica quando o Ministrio Pblico solicitou ao juiz o arquivamento do
inqurito policial por falta de provas. Isso porque, nesse caso, no se
caracteriza inrcia do Ministrio Pblico.
LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a

defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
A compreenso desse inciso bastante simples. A regra a publicidade dos

atos processuais. A exceo a restrio a essa publicidade, que s poder ser
feita por lei e em 2 (duas hipteses): defesa da intimidade ou interesse
social.
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisria, com ou sem fiana;
O direito liberdade uma regra prevista na Constituio, que somente em

situaes excepcionais e taxativas poder ser violada. O inciso LXI do art. 5
da Constituio traz as hipteses em que possvel a priso:
a) em flagrante delito. Nesse caso, no haver necessidade de ordem

judicial. Nos termos do Cdigo de Processo Penal, qualquer do povo
poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem
quer que seja encontrado em flagrante delito.
b) em caso de transgresso militar ou crime propriamente

militar, definidos em lei. Nesse caso, tambm dispensada ordem
judicial.
201
TeoriaeQuestes
c) por ordem de juiz, escrita e fundamentada. A deciso judicial

necessria para a decretao de priso cautelar ou para a denegao de
liberdade provisria.
A priso, por tudo o que j comentamos, tem natureza excepcional. Nesse

sentido, o inciso LXVI dispe que se a lei admitir a liberdade provisria,
com ou sem fiana, ningum ser levado priso ou nela mantido. Isso
porque o direito liberdade um dos direitos humanos mais bsicos e
importantes.
FLAGRANTEDELITO
CASOSEMQUE TRANSGRESSOMILITAROUCRIMEPROPRIAMENTEMILITAR
POSSVELAPRISO
PORORDEMDEJUIZ,ESCRITAEFUNDAMENTADA
(CNMP 2015) Ningum ser levado priso ou nela

mantido quando a lei admitir a liberdade provisria, desde
que mediante pagamento de fiana.
Comentrios:
O art. 5, LXVI estabelece que ningum ser levado priso

ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria,
com ou sem fiana. Questo errada.
LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero

comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou
pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de

permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de
advogado;
LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou
por seu interrogatrio policial;
LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria;
Esses dispositivos enunciam os direitos do preso, que lhe devem ser

garantidos imediatamente quando de sua priso.
201
TeoriaeQuestes
Nos termos do inciso LXII, a priso de qualquer pessoa e o local onde se

encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e
famlia do preso ou pessoa por ele indicada. O objetivo assegurar-lhe
a assistncia familiar e permitir que o juiz analise a legalidade da priso,
relaxando-a se tiver sido ilegal. Destaque-se que no ocorrer
descumprimento do art. 5, LXII, se o preso, voluntariamente, no indica
pessoa a ser comunicada de sua priso.66
O inciso LXIII, por sua vez, consagra o direito ao silncio (direito no-
autoincriminao), que se baseia na lgica de que ningum pode ser obrigado
a produzir provas contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). O preso
dever ser informado sobre seu direito de permanecer em silncio, assim como
do fato de que o exerccio desse direito no ir trazer-lhe nenhum
prejuzo. Em outras palavras, o silncio do ru no interrogatrio no pode ser
interpretado como se fosse uma confisso da prtica do crime.
O direito ao silncio est presente quando o indiciado ou acusado presta

depoimento ao Poder Judicirio, ao Poder Executivo ou ao Poder
Legislativo (no mbito de CPI, por exemplo). Segundo o STF, o preso deve
ser informado de seu direito ao silncio, sob pena de nulidade absoluta de
seu interrogatrio.
Importa destacar ainda que, para o Supremo Tribunal Federal, o direito de

permanecer em silncio insere-se no alcance concreto da clusula
constitucional do devido processo legal. Nesse direito ao silncio, est
includa, implicitamente, a prerrogativa processual de o acusado negar,
ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciria, a
prtica da infrao penal. 67 Essa garantia conferida ao acusado, entretanto,
no lhe permite mentir indiscriminadamente. No pode ele, com base nesse
direito, criar situaes que comprometam terceiros ou gerem obstculos
apurao dos fatos, impedindo que a Justia apure a verdade.
O inciso LXIV, por sua vez, garante ao preso o direito de conhecer a

identidade dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio
policial. O objetivo evitar arbitrariedades da autoridade policial e de seus
agentes que, uma vez tendo sido identificadas pelo preso, podero ser
responsabilizadas, a posteriori, no caso de ilegalidades ou abuso de poder.
J o inciso LXV determina que a priso ilegal ser imediatamente

relaxada pela autoridade judiciria. O relaxamento da priso , portanto, um
ato por meio do qual o juiz torna sem efeito a restrio de liberdade. Trata-se,
como se pode verificar, de uma proteo aos indivduos contra prises ilegais
ou arbitrrias.
66
STF, HC 69.630. Rel. Min. Paulo Brossard. DJ: 04.12.1992.
67
STF, Primeira Turma, HC 68929 SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.10.1991, DJ 28-08-1992.
201
TeoriaeQuestes
Um entendimento importante do STF, relacionado ao respeito dos direitos do

preso, a Smula Vinculante n 11, que trata do uso de algemas.
S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado

receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por
parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por
escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente
ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se
refere sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
Com a edio da Smula Vinculante n 11, a utilizao de algemas somente

pode ser utilizada em casos excepcionais (resistncia, fundado receio de
fuga ou perigo integridade fsica), justificados por escrito. A desobedincia
a essa regra implicar em responsabilidade do agente ou da autoridade,
bem como na nulidade da priso.
(Polcia Civil / CE 2015) A priso de qualquer pessoa e o

local onde se encontre sero comunicados, imediatamente, ao
juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele
indicada.
Comentrios:
a literalidade do art. 5, LXII, CF/88. Questo correta.
(Polcia Civil / CE 2015) A priso ilegal ser

imediatamente relaxada pela autoridade policial.
Comentrios:
Pegadinha! a autoridade judicial (e no a autoridade

policial!) que relaxar a priso ilegal. Questo errada.
(Polcia Federal 2014) Um agente da Polcia Federal foi

escalado para atuar em operao para cumprimento de
mandado judicial de priso e de busca e apreenso, durante o
dia, de documentos no escritrio profissional do investigado.
Mesmo que o investigado oferea resistncia ordem de
priso, no ser possvel o uso de algemas para conduzi-lo,
uma vez que a CF garante que nenhum cidado ser
submetido a tratamento desumano ou degradante.
Comentrios:
A Smula Vinculante n 11 autoriza a utilizao de algemas

em caso de resistncia priso. Logo, na situao descrita,
ser possvel o uso de algemas. Questo errada.
201
TeoriaeQuestes
LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo

inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do
depositrio infiel;
A partir deste artigo, de memorizao obrigatria para sua prova, pode-se

concluir que:
a) Em regra, no h priso civil por dvidas.
b) Aquele que no paga penso alimentcia s pode ser preso se

deixar de pagar porque quer (inadimplemento voluntrio) e sem
justificativa plausvel (inadimplemento inescusvel).
c) Se levarmos em conta apenas o texto da Constituio, iremos

concluir que o depositrio infiel tambm pode ser preso. No entanto, o
entendimento atual do STF o de que a nica priso civil por dvida
admitida no ordenamento jurdico brasileiro a resultante do
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao
alimentcia.
Vamos explicar o porqu disso, comeando com o conceito de depositrio

infiel.
O conceito no cobrado em prova, mas fica bem mais fcil entender o

esprito da norma quando este explicado. O depositrio a pessoa a quem
uma autoridade entrega um bem em depsito. Essa pessoa assume a
obrigao de conservar aquele bem com diligncia e de restitu-lo
assim que a autoridade o exigir. Quando assim no procede, chamada
depositrio infiel. A infidelidade, portanto, um delito. o caso de uma
pessoa que teve mercadoria apreendida pela Receita Federal, mas que recebe
do Auditor-Fiscal autorizao para guard-la, por falta de espao no depsito
da unidade aduaneira, por exemplo. Caso o bem no seja entregue assim que
requerido, o depositrio torna-se infiel.
Pela literalidade da Constituio, o depositrio infiel pode ser preso. No

entanto, trata-se de autorizao (e no imposio) constitucional. H
necessidade de uma norma infraconstitucional que ordene a priso. Com
efeito, a Constituio apenas autoriza a priso; quem deve determinar a
priso do depositrio infiel uma lei (norma infraconstitucional). Essa lei que
determina a priso do depositrio infiel at existe, mas como explicarei a
seguir, est com a eficcia suspensa.
O Brasil signatrio da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto

de San Jose da Costa Rica), que somente permite a priso civil por no
201
TeoriaeQuestes
pagamento de obrigao alimentcia. Segundo o STF, esse tratado, por ser

de direitos humanos, tem status supralegal, ou seja, est abaixo da
Constituio e acima de todas as leis na hierarquia das normas. Assim, ele no
se sobrepe Constituio, ou seja, permanece vlida a autorizao
constitucional para que o depositrio infiel seja preso.
No entanto, a Conveno Americana de Direitos Humanos, por ter status

supralegal, suspendeu toda a eficcia da legislao infraconstitucional que
regia a priso do depositrio infiel. Segundo o STF, o Pacto de San Jos da
Costa Rica produziu um efeito paralisante sobre toda a legislao
infraconstitucional que determinava a priso do depositrio infiel. 68
Dessa forma, no houve revogao do texto constitucional. A Constituio

continua autorizando a priso do depositrio infiel; no entanto, a legislao
infraconstitucional est impedida de ordenar essa modalidade de
priso, em razo da Conveno Americana de Direitos Humanos, cuja
hierarquia de norma supralegal.
Para sanar qualquer dvida sobre o tema, o STF editou a Smula Vinculante n
25:
ilcita a priso civil do depositrio infiel, qualquer que

seja a modalidade de depsito.
Para finalizar, quero que vocs se lembrem, ainda, de que os tratados sobre
direitos humanos tambm podem ter status de emenda
constitucional, desde que aprovados obedecendo ao rito prprio dessa
espcie normativa. Assim, necessitam ser aprovados em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros. Essa previso est no art. 5, 3 da CF/88, includo Constituio
pela EC 45/04.
Continuemos no estudo do art. 5, da Constituio Federal!
XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo

qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com
seus bens;
Por meio desse dispositivo, a CF/88 garante a liberdade de locomoo, no

territrio nacional, nos tempos de paz e nos termos da lei. Observe que se
trata de norma constitucional de eficcia contida, que poder sofrer
68
RE 466.343-1/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 03.12.2008
201
TeoriaeQuestes
restries referentes ao ingresso, sada e circulao interna de pessoas e

patrimnio. o caso, por exemplo, das restries impostas por normas
referentes ao ingresso de estrangeiros no pas.
Outro tpico bastante interessante sobre esse dispositivo que a liberdade de

locomoo s assegurada a qualquer pessoa (brasileira ou no) em tempos
de paz. Isso significa que, em tempos de guerra, a liberdade de entrada,
sada e permanncia no pas poder sofrer duras restries,
principalmente no que se refere a estrangeiros.
Por fim, cabem algumas consideraes sobre o direito de locomoo.

Locomover significa andar, correr, passear, parar, ir, vir, ficar, estacionar,
transitar... Em sentido amplo, o mesmo que circular. Nesse sentido, no
pode o Poder Pblico cercear o livre trnsito de pessoas, salvo em
situaes excepcionais.
O remdio constitucional adequado para proteger a liberdade de locomoo o

habeas corpus:
LXVIII - conceder-se- "habeas-corpus" sempre que algum sofrer ou se

achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de
locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder;
O habeas corpus uma garantia fundamental. Trata-se de uma forma

especfica de garantia, a que a doutrina chama remdio constitucional.
Ih...Agora complicou! O que remdio constitucional, Ndia?
Calma, aluno (a)... O remdio constitucional um meio que a Constituio d

ao indivduo de proteger seus direitos contra a ilegalidade ou abuso de
poder cometido pelo Estado. Ao contrrio da maioria das garantias, no uma
proibio ao Estado, mas um instrumento a favor do indivduo.
Bem, voltando ao habeas corpus, temos que ele remdio constitucional que
protege o direito de locomoo. Sua finalidade , por meio de ordem
judicial, fazer cessar a ameaa ou coao liberdade de locomoo do
indivduo.
O habeas corpus tem natureza penal, procedimento especial ( de

deciso mais rpida: rito sumrio), isento de custas (gratuito) e pode ser
repressivo (liberatrio) ou preventivo (salvo-conduto). Se repressivo, busca
devolver ao indivduo a liberdade de locomoo que j perdeu (sendo preso,
por exemplo); quando preventivo, resguarda o indivduo quando a perda dessa
liberdade apenas uma ameaa. H, ainda, o habeas corpus suspensivo,
utilizado quando a priso j foi decretada, mas o mandado de priso ainda est
pendente de cumprimento.
201
TeoriaeQuestes
Pode o habeas corpus ser impetrado por qualquer pessoa fsica ou

jurdica, nacional ou estrangeira, ou, ainda, pelo Ministrio Pblico e pela
Defensoria Pblica. Todos esses so, portanto, sujeitos ativos do habeas
corpus. Trata-se de uma ao com legitimidade universal, que pode,
inclusive, ser concedida de ofcio pelo prprio juiz. Tamanho seu carter
universal que o habeas corpus prescinde, at mesmo, da outorga de
mandado judicial que autorize o impetrante a agir em favor de quem estaria
sujeito, alegadamente, a constrangimento em sua liberdade de locomoo.
No pode o habeas corpus, contudo, ser impetrado em favor de pessoa

jurdica. Somente as pessoas fsicas (os seres humanos) podem ser
pacientes de habeas corpus. J viu pessoa jurdica (empresa) se
locomovendo? Ou, ainda, possvel que pessoa jurdica seja condenada
priso? No, n? Por isso mesmo, o habeas corpus s pode ser impetrado
a favor de pessoa natural, jamais de pessoa jurdica. Guarde bem isso!
Pessoa jurdica pode impetrar habeas corpus, mas

sempre a favor de pessoa fsica.
No h necessidade de advogado para impetrao de habeas corpus,

bem como para interposio de recurso ordinrio contra deciso proferida em
habeas corpus. A doutrina considera, por isso, que o habeas corpus uma
verdadeira ao penal popular.
No que se refere legitimidade passiva no habeas corpus, tem-se que

este se dirige contra a autoridade coatora, seja ela de carter pblico ou
um particular. Por autoridade coatora entende-se aquela que determinou a
priso ou a restrio da locomoo do paciente, ou seja, da pessoa que sofreu
a leso ou ameaa de leso. Um exemplo tpico de habeas corpus contra
particular aquele impetrado contra hospitais, que negam a liberao de seus
pacientes, caso estes no paguem suas despesas.
Pela importncia do direito que busca responder (liberdade de locomoo), o

habeas corpus ao de procedimento especial (rito sumrio), sendo decidida
de maneira bem clere. Mesmo assim, pode haver medida liminar em
habeas corpus, desde que presentes seus pressupostos (fumus boni iuris e
periculum in mora).
Ndia, o que liminar?
A liminar uma ordem judicial proferida pronta, sumria (rito breve) e

precariamente (no definitiva). Visa proteger direito que esteja sendo
discutido em outra ao, e que, sem a liminar, poderia sofrer danos de
201
TeoriaeQuestes
difceis reparaes, devido demora na prestao jurisdicional. A liminar,

portanto, tem dois pressupostos:
a) O fumus boni juris, ou fumaa do bom direito, que significa

que o pedido deve ter plausibilidade jurdica;
b) O periculum in mora (risco da demora), que significa que deve

haver possibilidade de dano irreparvel ou de difcil reparao se houver
demora na prestao jurisdicional.
Outra coisa importante: cabvel habeas corpus mesmo quando a ofensa

ao direito de locomoo indireta, ou seja, quando do ato impugnado
possa resultar procedimento que, ao final, termine em deteno ou recluso da
pessoa. o caso do uso desse instrumento para proteger o indivduo contra
quebra de sigilo bancrio que possa levar sua priso em um processo
criminal, por exemplo69. Esse o entendimento do STF. Entretanto, caso a
quebra do sigilo fiscal se desse em um processo administrativo, no caberia
habeas corpus. Isso porque esse tipo de processo jamais leva restrio de
liberdade. O remdio constitucional adequado, nesse caso, seria o mandado de
segurana.
Resta, ainda, destacar que o habeas corpus pode ser concedido de ofcio
pelo juiz70, ou seja, por sua iniciativa, sem provocao de terceiros. Isso
ocorrer quando, no curso do processo, a autoridade judiciria verificar que
algum sofre ou est na iminncia de sofrer coao ilegal.
Alm disso, entende o STF que o rgo competente para julgamento do

habeas corpus est desvinculado causa de pedir (fundamento do pedido)
e aos pedidos formulados. Assim, havendo convico sobre a existncia de
ato ilegal no mencionado pelo impetrante, cabe ao Judicirio afast-lo, ainda
que isso implique concesso de ordem em sentido diverso do pleiteado71.
O habeas corpus tambm no serve como meio de dilao probatria72,

para reparar erro do Judicirio, devido sua ndole sumarssima73. A coao
ilegal dever ser demonstrada de plano pelo impetrante: exige-se, no habeas
corpus, prova pr-constituda. Como a fase de dilao probatria demorada,
relativamente longa, entende o STF que incabvel na via de habeas corpus,
devido a seu rito sumarssimo. O bem jurdico tutelado (a liberdade de
69
O habeas corpus medida idnea para impugnar deciso judicial que autoriza a quebra de
sigilos fiscal e bancrio em procedimento criminal, haja vista a possibilidade destes resultarem
em constrangimento liberdade do investigado (AI 573623 QO/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes,
31.10.2006).
70
STF, HC 69.172-2/RJ, DJ, 1, de 28.08.1992.
71
STF, HC 69.421/SP, DJ, 1, de 28.08.1992.
72
Por dilao probatria entende-se o prazo concedido s partes para a produo de provas no
processo.
73
STF, HC 68.397-5/DF, DJ 1, 26.06.1992.
201
TeoriaeQuestes
locomoo) requer o afastamento da ilegalidade o mais rpido possvel, o que

no se daria caso houvesse uma fase probatria.
Uma pergunta importante que se deve fazer a seguinte: quando incabvel

o habeas corpus?
a) No cabe habeas corpus para impugnar decises do STF

(Plenrio ou Turmas). No cabvel habeas corpus, inclusive, contra
deciso monocrtica proferida por Ministro do STF. 74
A impossibilidade de impetrao do habeas corpus contra decises do STF

decorre do princpio da superioridade de grau, em virtude do qual somente a
autoridade imediatamente superior autoridade coatora que teria
competncia para conhecer e decidir sobre essa ao. Nesse sentido, nenhum
juiz pode conceder habeas corpus contra ato do prprio juzo; o habeas
corpus sempre impetrado junto autoridade superior daquela que tomou
deciso que viola a liberdade de locomoo.
b) No cabe habeas corpus para impugnar determinao de

suspenso dos direitos polticos.
c) No cabe habeas corpus para impugnar pena em processo

administrativo disciplinar: advertncia, suspenso, demisso etc.
d) No cabe habeas corpus para impugnar pena de multa ou relativa

a processo em curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a
nica cominada. (Smula STF n 643)
Perceba que as penas de multa, de suspenso de direitos polticos, bem como

disciplinares no resultam em cerceamento da liberdade de locomoo.
Logicamente, no cabe habeas corpus para impugn-las.
e) No cabe habeas corpus para impugnar quebra de sigilo

bancrio, fiscal ou telefnico, se dela no puder resultar condenao
pena privativa de liberdade.
Se a quebra de sigilo bancrio, fiscal ou telefnico puder resultar em

condenao pena privativa de liberdade, entende-se que h violao indireta
liberdade de locomoo. Nesse caso, ser cabvel o habeas corpus.
f) No cabe habeas corpus quando j extinta a pena privativa de

liberdade. (Smula STF n 695)
Desconstitudo o objeto do habeas corpus, por julgada extinta a pena em

face do seu integral cumprimento, resta prejudicado o pedido75. Isso significa
74HC 105959/DF. Rel. Min. Luiz Edson Fachin. 17.02.2016.

201
TeoriaeQuestes
que a extino da pena torna incabvel a utilizao do habeas corpus.

A lgica simples: o habeas corpus visa tutela do direito locomoo, no
se justificando quando esse direito no mais se encontra limitado ou
ameaado.
g) No cabe habeas corpus para discutir o mrito de punies

disciplinares militares (art. 142, 2, CF).
Segundo o STF, cabvel habeas corpus para discutir a legalidade de

punies disciplinares militares (por exemplo, a competncia do agente e
concesso de ampla defesa e contraditrio).
h) No cabe habeas corpus contra a imposio de pena de excluso

de militar ou de perda de patente ou de funo pblica.
Destaca-se, ainda, que em caso de estado de defesa (art. 136, CF) ou estado
de stio (art. 139, CF), o mbito do habeas corpus poder ser restringido.
Contudo, jamais poder ser suprimido.
(TJ / SP 2015) No possvel a concesso de habeas

corpus quando algum se ache ameaado de sofrer vio-
lncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por
ilegalidade ou abuso de poder, devendo a violncia ou
coao estarem concretizadas.
Comentrios:
A violncia ou coao liberdade de locomoo no

precisam estar concretizadas para que se conceda habeas
corpus. Isso porque existe a figura do habeas corpus
preventivo, utilizado quando a perda da liberdade ainda
uma ameaa. Questo errada.
(FUB 2015) A legitimidade para impetrao de habeas

corpus universal, abrangendo a pessoa jurdica e tambm
aqueles que no possuem capacidade civil plena.
Comentrios:
Qualquer pessoa fsica ou jurdica, nacional ou

estrangeira, poder impetrar mandado de segurana.
Portanto, a legitimidade para impetrao de habeas corpus
universal. Questo correta.
75
HC 34826 RS 2004/0051531-1, DJe 06/10/2008.
201
TeoriaeQuestes
(TCM / GO 2015) Conceder-se- habeas corpus sempre

que algum estiver submetido as decises ilegais que
impliquem condenao em pena privativa de direitos,
privativa de liberdade ou de multa.
Comentrios:
No cabe habeas corpus para impugnar pena privativa

de direitos ou pena de multa. O bem jurdico tutelado pelo
habeas corpus a liberdade de locomoo. Portanto, ele
cabvel para impugnar decises ilegais que impliquem
condenao em pena privativa de liberdade. Questo
errada.
HABEASCORPUS
Carterpreventivo
Sim
ourepressivo
Finalidade Protegeraliberdadedelocomoo
Legitimados Qualquerpessoafsicaoujurdica,nacionalouestrangeira.Spode
ativos serimpetradoafavordepessoanatural,jamaisdepessoajurdica.
Legitimados Autoridadepblicaepessoaprivada
passivos
Natureza Penal
Isenodecustas Sim
Possvel,compressupostosfumusbonijurisepericulumin
Medidaliminar
mora
Penasdemulta,desuspensodedireitospolticos,bemcomo
Observaes disciplinaresnoresultamemcerceamentodaliberdadede
locomoo.Porisso,nocabehabeascorpusparaimpugnlas
LXIX conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e

certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o
responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou
agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;
O mandado de segurana ao judicial, de rito sumrio especial, prpria

para proteger direito lquido e certo de pessoa fsica ou jurdica, no
protegido por habeas corpus ou habeas data, que tenha sido violado
201
TeoriaeQuestes
por ato de autoridade ou de agente de pessoa privada no exerccio de

atribuio do Poder Pblico.
Quando se fala que o mandado de segurana protege direito lquido e certo

no amparado por habeas corpus ou habeas data, determina-se que este
tem carter residual. Assim, essa ao judicial s cabvel na falta de outro
remdio constitucional para proteger o direito violado. Como exemplo, o
mandado de segurana o remdio constitucional apto a proteger o direito de
reunio caso haja leso ou ameaa de leso a esse direito por alguma
ilegalidade ou arbitrariedade por parte do Poder Pblico.
Outra caracterstica importante que o mandado de segurana tem natureza

civil, e cabvel contra o chamado ato de autoridade, ou seja, contra
aes ou omisses do Poder Pblico e de particulares no exerccio de
funo pblica (como o diretor de uma universidade, por exemplo).
Destaque-se que, mesmo sendo ao de natureza civil, o mandado de
segurana poder ser usado em processos penais.
Assim, a violao de direito lquido e certo no protegido por habeas

corpus ou habeas data dar ensejo utilizao do mandado de segurana.
Direito lquido e certo, segundo a doutrina, aquele evidente de imediato,
que no precisa de comprovao futura para ser reconhecido. A existncia
desse direito impossvel de ser negada. Por esse motivo, no h dilao
probatria (prazo para produo de provas) no mandado de segurana. As
provas, geralmente documentais, so levadas ao processo no momento da
impetrao da ao, ou seja, quando se requer a tutela jurisdicional. So
provas pr-constitudas.
De acordo com a jurisprudncia do STF, o conceito de direito lquido e certo

est mesmo relacionado prova pr-constituda, a fatos comprovados
documentalmente na exordial (petio inicial do processo). No importa se a
questo jurdica difcil, complexa ou controvertida. Nesse sentido, dispe a
Smula 625 do STF que controvrsia sobre matria de direito no
impede concesso de mandado de segurana. O que se exige que o
fato esteja claro, pois o direito ser certo se o fato a ele correspondente
tambm o for.
importante frisar que o mandado de segurana cabvel contra atos

discricionrios ou contra atos vinculados. Reza a Constituio que os
indivduos utilizam o mandado de segurana para se defenderem tanto da
ilegalidade quanto do abuso de poder. Por ilegalidade, entende-se a
situao em que a autoridade coatora no age em conformidade com a lei.
Trata-se de vcio prprio dos atos vinculados. Por abuso de poder, por outro
lado, entende-se a situao em que a autoridade age fora dos limites de sua
competncia. Trata-se de vcio prprio dos atos discricionrios. Assim, a
Constituio, de acordo com a doutrina, ao se referir ilegalidade como
201
TeoriaeQuestes
hiptese de cabimento de mandado de segurana, reporta-se aos atos

vinculados, e ao se referir ao abuso de poder, reporta-se aos discricionrios.
No que diz respeito legitimidade ativa, podem impetrar mandado de

segurana:
a) Todas as pessoas fsicas ou jurdicas, nacionais ou

estrangeiras, domiciliadas ou no no Brasil;
b) As universalidades (que no chegam a ser pessoas jurdicas)

reconhecidas por lei como detentoras de capacidade processual para a
defesa de seus direitos, como a massa falida e o esplio, por exemplo;
c) Alguns rgos pblicos (rgos de grau superior), na defesa de

suas prerrogativas e atribuies;
d) O Ministrio Pblico.
H um prazo para a impetrao do mandado de segurana: 120 (cento e

vinte) dias a partir da data em que o interessado tiver conhecimento oficial
do ato a ser impugnado (publicao desse ato na imprensa oficial, por
exemplo). Segundo o STF, esse prazo decadencial (perde-se o direito ao
mandado de segurana depois desse tempo), no passvel de suspenso ou
interrupo. Tambm segundo a Corte Suprema, constitucional lei que fixe
o prazo de decadncia para a impetrao de mandado de segurana (Smula
632 do STF).
E se eu perder o prazo, Ndia? Bem, nesse caso, voc at poder proteger seu
direito, mas com outra ao, de rito ordinrio, normal. Jamais por mandado de
segurana!
Uma vez concedida a segurana (deferido, aceito o pedido), a sentena

estar sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdio (reexame
necessrio). Significa dizer que, uma vez tendo sido concedida a segurana
pelo juiz de primeira instncia, ela necessariamente dever ser reexaminada
pela instncia superior. Destaque-se, todavia, que a sentena de primeiro
grau (primeira instncia) pode ser executada provisoriamente, no
havendo necessidade de se aguardar o reexame necessrio.
Pode haver liminar em mandado de segurana?
Presentes os requisitos (fumus boni iuris e periculum in mora), possvel

liminar em mandado de segurana. Entretanto, h excees, para as
quais mesmo existindo esses requisitos, a lei no admite liminar em mandado
de segurana:
a) A compensao de crditos tributrios;

201
TeoriaeQuestes
b) A entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior;
c) A reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a

concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de
qualquer natureza.
Por que a lei faz isso, Ndia?
Ora, trata-se de matrias muito importantes, que no podem ser decididas

precariamente por medida liminar. Na compensao de crditos
tributrios, por exemplo, a Unio (ou outro ente federado) perdoa um dbito
do contribuinte utilizando um crdito que ele tenha com ela. Exemplo: um
contribuinte deve imposto de renda, mas tem um crdito de COFINS. Ele usa,
ento, esse crdito para quitar a dvida, o famoso elas por elas.
Pense bem, caro (a) aluno (a). Voc acha que perdo de dbito tributrio
matria a ser discutida precariamente? claro que no! Por isso a lei protege
essa matria ao impedir que seja tratada por medida liminar em mandado de
segurana.
O mesmo ocorre com a entrega de mercadorias ou bens provenientes do

exterior. Eles so a maior garantia que a Receita Federal tem de que o
contribuinte pagar seus tributos aduaneiros. Por isso, no podem ser
entregues precariamente, por medida liminar. Alm do mais, o risco de se
entregar uma mercadoria que cause prejuzo sociedade muito maior que o
de se prejudicar alguma empresa pela reteno indevida de seus bens
importados. Essas so as razes pelas quais a lei resguarda deciso to
importante contra medida liminar em mandado de segurana: h
interesses muito grandes envolvidos.
Ndia, possvel que o impetrante desista do mandado de segurana?
De acordo com o STF, a resposta sim. O impetrante do mandado de

segurana pode desistir dessa ao constitucional a qualquer tempo,
ainda que proferida deciso de mrito a ele favorvel, e sem anuncia da
parte contrria. Entende a Corte que o mandado de segurana, enquanto ao
constitucional, com base em alegado direito lquido e certo frente a ato ilegal
ou abusivo de autoridade, no se revestiria de lide, em sentido material.
Eventual m-f do impetrante que desistisse seria coibida com instrumental
prprio76.
Vejamos, agora, as situaes em que incabvel o mandado de segurana.
a) No cabe mandado de segurana contra deciso judicial da qual

caiba recurso com efeito suspensivo;
76
RE 669367, Rel. Min. Luiz Fux, p. 13.05.2013.
201
TeoriaeQuestes
b) No cabe mandado de segurana contra ato administrativo do

qual caiba recurso com efeito suspensivo.
Nessas duas hipteses, havendo possibilidade de recurso suspensivo (ou seja,

recurso que garante que nenhuma situao jurdica poder ser modificada at
a deciso) descabe o uso de mandado de segurana, uma vez que o direito j
est protegido pela prpria suspenso.
Cabe destacar, porm, que a Smula n 429/STF dispe que a existncia de

recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o uso do mandado
de segurana contra omisso de autoridade. Dessa forma, mesmo existindo
recurso administrativo com efeito suspensivo, se houver omisso ilegal ou
abusiva da administrao, ser cabvel mandado de segurana.
c) No cabe mandado de segurana contra deciso judicial

transitada em julgado;
Contra esse tipo de deciso no cabe mais recurso, por isso descabido o uso
de mandado de segurana.
d) No cabe mandado de segurana contra lei em tese, exceto se

produtora de efeitos concretos;
O que lei em tese? aquela de efeitos gerais e abstratos, ou seja, que

apresenta generalidade e abstrao.
A generalidade est presente quando a lei possui destinatrios indeterminados

e indeterminveis (uma lei que proteja o meio ambiente, por exemplo). J a
abstrao ocorre quando a lei disciplina abstratamente (e no concretamente)
as situaes que esto sujeitas ao seu comando normativo.
Somente leis de efeitos concretos (semelhantes a atos administrativos,

como uma lei que modifica o nome de uma rua, por exemplo) podem ser
atacadas por mandado de segurana. Isso porque as demais leis em tese
no resultariam numa situao de fato, com violao ao direito lquido e certo
do impetrante.
e) No cabe mandado de segurana contra ato de natureza

jurisdicional, salvo situao de absoluta excepcionalidade, quando a
deciso for equivocada, seja por manifesta ilegalidade, seja por abuso
de poder77;
Caso haja essa excepcionalidade, deve o impetrante demonstrar, alm da

violao de direito lquido e certo, a inexistncia de recurso com efeito
suspensivo e que o provimento do recurso cabvel no seria suficiente
77
AgRg no MS 14561 DF 2009/0155213-1, 29/06/2010.
201
TeoriaeQuestes
reparao do dano. Isso porque no pode o mandado de segurana, de

acordo com o STF, ser utilizado como sucedneo recursal, sob pena de
se desnaturar a sua essncia constitucional.
O que um sucedneo recursal? todo meio de impugnao78 de deciso

judicial que no seja recurso nem ao, como o caso, por exemplo, do
pedido de reconsiderao. No pedido de reconsiderao, que no deriva de lei,
mas apenas do bom senso, diante de uma deciso visivelmente equivocada do
juiz, a parte pede para que este reconsidere a deciso.
Voltando anlise da jurisprudncia do STF, vimos que o mandado de

segurana no pode ser usado como sucedneo recursal. Isso porque, havendo
possibilidade de recurso ou correio, a ao no pode ser cabvel, por ter
carter residual.
f) No cabe mandado de segurana contra decises jurisdicionais do

STF, inclusive as proferidas por qualquer de seus Ministros, salvo
situaes excepcionais;
Esses decises, entende a Corte, tm a possibilidade de ser reformadas por

via dos recursos admissveis, ou, em se tratando de julgamento de mrito
com trnsito em julgado, por meio de ao rescisria79 (MS 30836 RJ,
06/10/2011). Novamente, a impossibilidade de emprego do mandado de
segurana se d pelo fato de que ele no tm carter recursal.
g) No cabe mandado de segurana para assegurar direito lquido e

certo insubmisso a certa modalidade de tributao, na
hiptese de o ato coator apontado se confundir com a prpria adoo
de Medida Provisria editada pelo Chefe do Poder Executivo;
Trata-se de situao anloga impetrao contra lei em tese (Smula

266/STF), situao em que incabvel o mandado de segurana. Em matria
tributria, segundo o Supremo, a cobrana das obrigaes fiscais ganha
concreo com o lanamento ou com os atos de constituio desempenhados
pelo prprio contribuinte, quando a legislao de regncia assim determinar80.
A mera edio de medida provisria pelo Chefe do Executivo no resulta numa
situao de fato em que haja violao ao direito lquido e certo do impetrante
da ao.
Por fim, vale destacar que, no processo de mandado de segurana, no h

condenao ao pagamento dos honorrios advocatcios (nus de
78
Impugnao quando, no Direito, no se concorda com algum ato.
79
Ao rescisria aquela que visa a desconstituir, com base em vcios que as tornem
anulveis, efeitos de sentenas transitadas em julgado, contra as quais no caiba mais
recursos. Em outras palavras, aquelas sentenas que seriam a ltima palavra do Judicirio.
80
STF, MS-ED 25265 / DF - DISTRITO FEDERAL, Julg. 28/03/2007, DJ 08/06/2007.
201
TeoriaeQuestes
sucumbncia). Isso quer dizer que se o impetrante (o requerente) for

derrotado, no ser condenado a pagar as despesas com advogado da outra
parte.
MANDADODESEGURANAINDIVIDUAL
Carter
preventivoou Sim
repressivo
Protegerdireitolqudoecerto,noamparadoporhabeascorpusou
Finalidade
habeasdata
Todasaspessoasfsicasoujurdicas,asuniversalidadesreconhecidas
Legitimados
porleicomodetentorasdecapacidadeprocessual,algunsrgos
ativos
pblicoseoMinistrioPblico
Legitimados
Poderpblicoeparticularesnoexercciodafunopblica
passivos
Natureza Civil
Isentodecustas No
Possvel,compressupostosfumusbonijurisepericuluminmora,
Medidaliminar
mashexcees
(DPE / MG 2014) A controvrsia sobre matria de

direito impede a concesso de mandado de segurana,
instituto de defesa de direito certo e incontestvel.
Comentrios:
Segundo a Smula n 625 / STF, controvrsia sobre

matria de direito no impede concesso de mandado de
segurana. Questo errada.
(DPE / MG 2014) inconstitucional a estipulao de

prazo decadencial para a impetrao de mandado de
segurana.
Comentrios:
O STF considera constitucional lei que estipule prazo

decadencial para a impetrao de mandado de segurana.
O prazo decadencial do mandado de segurana de 120
dias. Questo errada.
201
TeoriaeQuestes
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente

constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados;
O mandado de segurana coletivo serve para proteger direitos coletivos e

individuais homogneos contra ato, omisso ou abuso de poder por parte
de autoridade. S quem pode impetr-lo (legitimados ativos) so essas
pessoas previstas nas alneas a e b. Destaca-se que a exigncia de um
ano de constituio e funcionamento da alnea b aplica-se apenas s
associaes, jamais s entidades sindicais e de classe.
Nesse sentido, entende o STF que nem mesmo os entes da federao

podem impetrar mandado de segurana coletivo, em favor dos interesses
de sua populao. Para a Corte, ao Estado-membro no se outorgou
legitimao extraordinria para a defesa, contra ato de autoridade federal no
exerccio de competncia privativa da Unio, seja para a tutela de interesses
difusos de sua populao que restrito aos enumerados na lei da ao civil
pblica (Lei 7.347/1985) , seja para a impetrao de mandado de segurana
coletivo, que objeto da enumerao taxativa do art. 5, LXX, da Constituio.
Alm de no se poder extrair mediante construo ou raciocnio analgicos, a
alegada legitimao extraordinria no se explicaria no caso, porque, na
estrutura do federalismo, o Estado-membro no rgo de gesto, nem de
representao dos interesses de sua populao, na rbita da competncia
privativa da Unio.
No cabe mandado de segurana coletivo para proteger direitos

difusos. Isso porque essa ao tem carter residual, e os direitos difusos j
so amparados por outros instrumentos processuais, como, por exemplo,
a ao civil pblica. Alm disso, seu carter sumrio exige prova documental,
algo que os direitos difusos no apresentam de forma incontroversa. Com isso,
encontram-se obstculos para comprovar sua fluidez e certeza.
Lembra-se quando falamos de substituio processual? No mandado de

segurana coletivo, aplica-se esse instituto. O interesse invocado pertence a
uma categoria, mas quem parte do processo o impetrante (partido poltico,
por exemplo), que no precisa de autorizao expressa dos titulares do
direito para agir.
importante destacar que o STF entende que os direitos defendidos pelas

entidades da alnea b no precisam se referir a TODOS os seus membros.
Podem ser o direito de apenas parte deles (exemplo, quando o sindicato
201
TeoriaeQuestes
defende direito referente aposentadoria, que beneficia apenas seus filiados

inativos).
Outro importante entendimento da Corte Suprema o de que o partido

poltico no est autorizado a valer-se do mandado de segurana coletivo
para, substituindo todos os cidados na defesa de interesses individuais,
impugnar majorao de tributo. Isso porque, para o STF, uma exigncia
tributria configura interesse de grupo ou classe de pessoas, s podendo ser
impugnada por eles prprios, de forma individual ou coletiva.
MANDADODESEGURANACOLETIVO
Carter
preventivoou Sim
repressivo
Finalidade Protegerdireitoslqudosecertoscoletivosouindividuais
homogneos,noamparadosporHCouHD(carterresidual)
Legitimados PartidopolticocomrepresentaonoCongressoNacional;
ativos Organizaosindicaleentidadedeclasse;
Associao legalmente constituda e em funcionamento h
pelomenos01ano.
Legitimados Autoridadepblicaouagentedepessoajurdicanoexercciode
passivos atribuiesdopoderpblico
Natureza Civil
Isentodecustas No
Medidaliminar Possvel,compressupostosfumusbonijurisepericulumin
mora
Observaes Substituioprocessual
(FUB 2015) O mandado de segurana coletivo

impetrado por sindicato dispensa autorizao prvia de
sindicalizados.
Comentrios:
No h necessidade de autorizao expressa dos

sindicalizados para que o sindicato impetre mandado de
segurana coletivo. Aplica-se, aqui, o instituto da
substituio processual. Questo correta.
(FUB 2015) Uma entidade de classe que estiver em

funcionamento h apenas seis meses no possui, por essa
razo, legitimidade para impetrao de mandado de
segurana coletivo em defesa de interesse de seus
201
TeoriaeQuestes
membros.
Comentrios:
A exigncia de um ano de funcionamento aplica-se

apenas s associaes, jamais s organizaes sindicais
e entidades de classe. Portanto, uma entidade de classe
que tenha apenas 6 meses de funcionamento poder
impetrar mandado de segurana coletivo. Questo errada.
(IF / RS 2015) O mandado de segurana coletivo pode

ser impetrado por quaisquer partidos polticos e pelas
organizaes sindicais, entidade de classe ou associao
legalmente constituda e em funcionamento h, pelo
menos, um ano.
Comentrios:
Pegadinha! No qualquer partido poltico que pode

impetrar mandado de segurana coletiva. Apenas podero
faz-lo partidos polticos com representao no
Congresso Nacional. Questo errada.
LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma

regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania;
O mandado de injuno foi disciplinado pela Lei n 13.300/2016. Trata-se de

um remdio constitucional disponvel para qualquer pessoa prejudicada pela
falta de norma regulamentadora que inviabilize o exerccio dos direitos
e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania. Isso visa garantir que a Constituio
no se tornar letra morta, evitando a omisso do legislador
infraconstitucional.
O mandado de injuno aplicvel diante da falta de regulamentao de

normas constitucional de eficcia limitada. A ttulo de recordao, normas de
eficcia limitada so aquelas que dependem de regulamentao para
produzirem todos os seus efeitos. Segundo o STF, o direito individual
atividade legislativa do Estado apenas se evidenciar naquelas estritas
hipteses em que o desempenho da funo de legislar refletir, por efeito de
exclusiva determinao constitucional, uma obrigao jurdica indeclinvel
201
TeoriaeQuestes
imposta ao Poder Pblico. 81 Em outras palavras, o direito legislao (que

um direito individual a ser resguardado por mandado de injuno) somente
ser cabvel diante de normas de eficcia limitada de carter impositivo.
O mandado de injuno cabvel no s para omisses de carter absoluto ou

total como tambm para as omisses de carter parcial. Isso porque a
omisso inconstitucional, ainda que parcial, ou seja, derivada da insuficiente
concretizao, pelo Poder Pblico, do contedo material da norma
constitucional, deve ser repelida, pois a inrcia do Estado um processo
informal de mudana da Constituio. Mesmo no alterando a letra da
Constituio, o legislador infraconstitucional modifica-lhe o alcance, ao
paralisar sua aplicao. Essa paralisao, no desejada nem prevista pelo
constituinte, inconstitucional.
Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que se veja impossibilitada de exercer

direito constitucional por falta de norma regulamentadora legitimada a
impetrar mandado de injuno. Essa , afinal, uma das diferenas entre o
mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
O STF j reconhecia, mesmo diante do silncio da Constituio, a possibilidade

de impetrao de mandado de injuno coletivo. Com a edio da Lei n
13.300/2016, passou a existir previso expressa para esse instrumento.
Cabe ressaltar que os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por
mandado de injuno coletivo so os pertencentes, indistintamente, a uma
coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo,
classe ou categoria.
So legitimados a impetrar mandado de injuno coletivo:
a) Partido poltico com representao no Congresso Nacional: para

assegurar o exerccio de direitos, liberdades e prerrogativas de seus
integrantes ou relacionados com a finalidade partidria.
b) Organizao sindical, entidade de classe ou associao

legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um
ano: para assegurar o exerccio de direitos, liberdades e prerrogativas
em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na
forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades,
dispensada, para tanto, autorizao especial.
d) Ministrio Pblico: quando a tutela requerida for especialmente

relevante para a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico ou
dos interesses sociais ou individuais indisponveis.
81
MI 3316 / DF, Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 09.04.2014.
201
TeoriaeQuestes
e) Defensoria Pblica: quando a tutela requerida for especialmente

relevante para a promoo dos direitos humanos e a defesa dos direitos
individuais e coletivos dos necessitados.
Uma novidade importante trazida pela Lei n

13.300/2016 foi a previso que o Ministrio Pblico e a
Defensoria Pblica sejam legitimados a impetrar
mandado de injuno coletivo.
Um tpico muito importante: o mandado de injuno no gratuito, sendo

necessria a assistncia de advogado para sua impetrao.
O mandado de injuno visa solucionar um caso concreto. So, portanto,

trs pressupostos para o seu cabimento:
a) Falta de norma que regulamente uma norma constitucional

programtica propriamente dita ou que defina princpios institutivos ou
organizativos de natureza impositiva;
b) Nexo de causalidade entre a omisso do legislador e a

impossibilidade de exerccio de um direito ou liberdade constitucional ou
prerrogativa inerente nacionalidade, soberania e cidadania;
c) O decurso de prazo razovel para elaborao da norma

regulamentadora (retardamento abusivo na regulamentao
legislativa).
E quando que descabe mandado de injuno? Segundo a jurisprudncia

do STF, nas seguintes situaes:
a) No cabe mandado de injuno se j houver norma

regulamentadora do direito constitucional, mesmo que esta seja
defeituosa.
Ora, se j existe norma regulamentadora, no faz sentido falar-se em

mandado de injuno, que tem como pressuposto a ausncia de
regulamentao de norma constitucional.
b) No cabe mandado de injuno se faltar norma regulamentadora

de direito infraconstitucional.
O mandado de injuno somente repara falta de regulamentao de direito

previsto na Constituio Federal. A ausncia de regulamentao de uma lei
no d ensejo utilizao do mandado de injuno.
201
TeoriaeQuestes
c) No cabe mandado de injuno diante da falta de regulamentao

de medida provisria ainda no convertida em lei pelo Congresso
Nacional.
O mandado de injuno tem como um de seus pressupostos a ausncia de

regulamentao de direito constitucional.
d) No cabe mandado de injuno se no houver obrigatoriedade

de regulamentao do direito constitucional, mas mera faculdade.
Nesse caso, o legislador tem liberdade para regulamentar ou no a norma

constitucional.
No cabe mandado de injuno:
a) Se j houver norma regulamentadora
b) Se faltar norma regulamentadora de direito

infraconstitucional
c) Se faltar regulamentao de medida provisria ainda

no convertida em lei pelo Congresso Nacionalidade
d) Se no houver obrigatoriedade de regulamentao
Segundo o STF, no cabvel medida liminar em mandado de injuno. Isso

porque o Poder Judicirio jamais poderia resolver liminarmente o caso
concreto, agindo como poder legislativo, a fim de evitar o prejuzo oriundo da
demora da deciso (periculum in mora), um dos pressupostos da liminar. O
mandado de injuno se destina ao reconhecimento, ou no, pelo Poder
Judicirio, da demora da elaborao da norma regulamentadora do direito
constitucional.
Um dos aspectos mais relevantes sobre o mandado de injuno entender qual

a eficcia da deciso. No que se refere ao tema, duas teses jurdicas
relevantes foram construdas pela doutrina: a no concretista e a
concretista.
A corrente no concretista entende que cabe ao Poder Judicirio apenas

reconhecer a inrcia do Poder Pblico e dar cincia de sua deciso ao
rgo competente para que este edite a norma regulamentadora. No pode
o Judicirio suprir a lacuna, assegurar ao lesado o exerccio de seu direito e
tampouco obrigar o Poder Legislativo a legislar. Essa posio era a seguida
pelo STF at poucos anos atrs. Hoje, essa Corte adota a corrente concretista,
que estudaremos a seguir.
201
TeoriaeQuestes
A corrente concretista determina que sempre que estiverem presentes os

requisitos exigidos constitucionalmente para o mandado de injuno, o
Judicirio dever no s reconhecer a omisso legislativa, mas tambm
possibilitar a efetiva concretizao do direito. Essa posio se subdivide
em duas: i) concretista geral e ii) concretista individual.
a) Na concretista geral, a deciso do Judicirio deveria ter efeito

sobre todos os titulares do direito lesado (efeito erga omnes), at ser
expedida a norma regulamentadora daquele.
b) Na concretista individual, a deciso produziria efeitos somente

sobre o autor do mandado de injuno (eficcia inter partes, ou entre
as partes do processo). A posio concretista individual tambm se
subdivide: pode ser direta ou intermediria. Aquela determina que o
Judicirio, ao julgar procedente o mandado de injuno, concretiza
direta e imediatamente a eficcia da norma constitucional para o autor
da ao. J esta (a intermediria) determina que o Judicirio, aps
julgar o mandado de injuno procedente, no concretiza
imediatamente a eficcia da norma constitucional para o autor da ao.
Este Poder apenas d cincia ao rgo omisso, dando-lhe um prazo
para regulamentar aquela norma. S em caso de permanncia da
omisso que o Judicirio fixar as condies necessrias para o
exerccio do direito pelo autor do mandado de injuno.
O STF tem, atualmente, adotado a posio concretista, cumprindo,

muitas vezes, o papel do legislador omisso, com o objetivo de dar
exequibilidade s normas constitucionais. Exemplo disso que, ao analisar
mandados de injuno referentes falta de norma regulamentadora do direito
de greve dos servidores pblicos civis (art. 37, VII, CF), a Corte no s
declarou a omisso do legislador, mas tambm determinou a aplicao
temporria ao servidor pblico, no que couber, da lei de greve aplicvel ao
setor privado (Lei no 7.783/1989), at que aquela norma seja editada (MI
712/PA).
O STF j chegou at mesmo a editar Smula Vinculante para combater

omisso legislativa. Foi o que ocorreu em relao concesso de
aposentadoria especial para servidores pblicos. A CF/88 exige lei
complementar para a definio de regras para a concesso de aposentadoria
aos servidores cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que
prejudiquem a sade ou a integridade fsica (art. 40, 4, III). Como essa lei
complementar ainda no foi editada, pipocaram mandados de injuno
no STF. Para resolver o problema, o STF editou a Smula Vinculante n 33,
determinando o seguinte:
Smula Vinculante n 33 - Aplicam-se ao servidor pblico, no que

couber, as regras do regime geral da previdncia social sobre
201
TeoriaeQuestes
aposentadoria especial de que trata o artigo 40, 4, inciso III da

Constituio Federal, at a edio de lei complementar especfica.
A Lei n 13.300/2016 adotou, explicitamente, a teoria concretista

individual, ao dispor que, em mandado de injuno, a deciso ter eficcia
subjetiva limitada s partes e produzir efeitos at o advento da norma
regulamentadora (art. 9, caput). possvel, entretanto, que seja conferida
eficcia ultra partes ou erga omnes deciso, quando isso for inerente ou
indispensvel ao exerccio do direito, liberdade ou da prerrogativa objeto da
impetrao (art. 9, 1).
Observe que a lei regulamentadora do mandado de injuno reafirmou a

jurisprudncia do STF, dando maior segurana jurdica ao processo e
julgamento desse remdio constitucional. Agora, fica claro que o rgo
julgador no ir se limitar a declarar a mora legislativa.
Ao contrrio, uma vez reconhecida a mora legislativa, o mandado de

injuno ser deferido para:
a) determinar prazo razovel para que o impetrado promova a edio

da norma regulamentadora;
b) estabelecer as condies em que se dar o exerccio dos

direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for
o caso, as condies em que poder o interessado promover ao
prpria visando a exerc-los, caso no seja suprida a mora legislativa
no prazo determinado.
Por fim, resta uma pergunta: a quem cabe julgar o mandado de injuno?
Depende de qual autoridade se omitiu quanto proposio da lei.
Assim, a competncia determinada em razo dessa pessoa (ratione
personae).
A competncia para julgar mandado de injuno depender de quem for

a autoridade inerte. Ser o STF caso a elaborao da norma
regulamentadora seja atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso
Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de
qualquer das Casas Legislativas, do TCU, de qualquer dos Tribunais Superiores
ou do prprio STF. Por outro lado, ser o STJ se a elaborao da norma
regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da
administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do STF e
dos rgos da Justia Militar, Eleitoral, do Trabalho ou Federal.
MANDADODEINJUNO
Finalidade Suprirafaltadenormaregulamentadora,quetorneinvivelo
201
TeoriaeQuestes
exercciodedireitoseliberdadesconstitucionaisedas
prerrogativasinerentesnacionalidade,soberaniaecidadania.
Legitimadosativos Qualquerpessoafsicaoujurdica,nacionalouestrangeira.
Legitimados Autoridadequeseomitiuquantoproposiodalei
passivos
Natureza Civil
Isentodecustas No
Medidaliminar No
Observaes Pressupostosparacabimento:a)faltaderegulamentaodenorma
constitucionalprogramticapropriamenteditaouquedefina
princpiosinstitutivosouorganizativosdenaturezaimpositiva;b)
nexodecausalidadeentreaomissodolegisladorea
impossibilidadedeexercciodeumdireitoouliberdade
constitucionalouprerrogativainerentenacionalidade,
soberaniaecidadaniaec)odecursodeprazorazovelpara
elaboraodanormaregulamentadora.
(TCM / GO 2015) O direito a ser resguardado por

mandado de injuno somente se evidencia nos casos em
que a funo de legislar refletir uma obrigao jurdica
indeclinvel imposta ao poder pblico.
Comentrios:
O mandado de injuno cabvel diante de omisso do

Estado naqueles casos em que a funo de legislar for
uma obrigao jurdica indeclinvel. o que ocorre no
caso das normas de eficcia limitada de carter
impositivo. Questo correta.
(DPE / PE 2015) A jurisprudncia do STF acerca do

mandado de injuno evoluiu para admitir que, alm de
declarar omisso o Poder Legislativo, o prprio tribunal
edite a norma geral de que depende o exerccio do direito
invocado pelo impetrante.
Comentrios:
Em vrias de suas decises, o STF vem adotando, para o

mandado de injuno, a posio concretista geral.
Assim, o Tribunal no se limita apenas a declarar a
omisso legislativa, mas busca concretizar o direito
para todos os seus titulares. H certa polmica em dizer
201
TeoriaeQuestes
que o STF edita norma geral. Porm, analisando-se o

caso da aposentadoria especial de servidores pblicos,
possvel perceber que mandados de injuno impetrados
no STF resultaram na edio de verdadeira norma pela
Corte: a Smula Vinculante n 33. Por isso, a questo foi
considerada correta.
(MPE / RJ 2014) O mandado de injuno uma ao

constitucional, tida como garantia fundamental, oponvel
diante de omisses de Poder Pblico respectivo em
regulamentar matrias que viabilizem o exerccio de
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
concernentes nacionalidade, soberania e cidadania.
Comentrios:
O mandado de injuno remdio constitucional que pode

ser utilizado sempre que a falta de norma
regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania. Questo correta.
LXXII - conceder-se- "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do

impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de carter pblico;
b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo

sigiloso, judicial ou administrativo;
O habeas data remdio constitucional de natureza civil e rito sumrio,

possuindo duas finalidades principais:
a) garantir acesso a informaes relativas pessoa do

impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de carter pblico;
b) retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo

sigiloso, judicial ou administrativo. Essa uma segunda finalidade do
habeas data, que muita gente esquece em prova. O habeas data
tambm pode ser usado para retificar dados do impetrante, constantes
de banco de dados de carter pblico.
201
TeoriaeQuestes
O habeas data poder ser ajuizado por qualquer pessoa, fsica ou jurdica,
brasileira ou estrangeira. Trata-se de ao personalssima, que jamais
poder ser usada para garantir acesso a informaes de terceiros.
No plo passivo do habeas data, podem estar pessoas de direito pblico

ou privado. Quanto s ltimas, a condio que sejam detentoras de banco
de dados de carter pblico. Isso se deve ao fato de que as informaes
pessoais do impetrante s quais se busca ter acesso constam de registro ou
banco de dados de carter pblico. O habeas data no pode ser usado para
que se tenha acesso a banco de dados de carter privado.
O habeas data, para que seja impetrado, exige a comprovao da

negativa da autoridade administrativa de garantir o acesso aos dados
relativos ao impetrante. Trata-se de uma hiptese de jurisdio
condicionada, prevista no ordenamento jurdico nacional.
Sobre isso, destaca-se a posio do STF de que o acesso ao habeas data

pressupe, dentre outras condies de admissibilidade, a existncia do
interesse de agir. Ausente o interesse de agir, torna-se invivel o exerccio
desse remdio constitucional. A prova do anterior indeferimento do pedido
de informaes de dados pessoais, ou da omisso em atend-lo, constitui
requisito indispensvel concretizao do interesse de agir em sede de
habeas data. Sem que se configure situao prvia de pretenso resistida, h
carncia da ao constitucional do habeas data (STF, HD 75; DF, DJU de
19.10.2006).
O habeas data , assim como o habeas corpus, ao gratuita. No entanto,

imprescindvel a assistncia advocatcia para que essa ao seja
impetrada (ao contrrio do habeas corpus, que dispensa advogado). A
impetrao de habeas data no se sujeita a decadncia ou prescrio.
Ademais, os processos de habeas data tero prioridade sobre todos os atos
judiciais, exceto habeas-corpus e mandado de segurana. Guarde bem essa
informao!
No RE 673.707/MG, de 17 de junho de 2015, o STF decidiu que o habeas data

a garantia constitucional adequada para a obteno, pelo prprio
contribuinte, dos dados concernentes ao pagamento de tributos
constantes de sistemas informatizados de apoio arrecadao dos rgos
administrao fazendria dos entes estatais.
A Corte entendeu que os contribuintes tm o direito de conhecer

informaes que lhe digam respeito e que constem de bancos de dados
pblico ou de carter pblico, em razo do direito de preservar o status do
seu nome, seu planejamento empresarial, sua estratgia de investimento e
201
TeoriaeQuestes
principalmente a recuperao de tributos pagos indevidamente, entre outras

finalidades. 82
(DPE / RO 2015) Dentre as garantias fundamentais, a

Constituio da Repblica Federativa do Brasil previu a
existncia do habeas data. Esse instrumento pode ser
utilizado para retificar dados.
Comentrios:
O habeas data pode ser utilizado para a retificao de

dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo. Questo correta.
(TCM / GO 2015) Segundo o regime jurdico das aes

constitucionais, correto afirmar que permite que se utilize
o habeas data para obteno de vista de processos
administrativos.
Comentrios:
A obteno de vista de processos administrativos pode ser

garantida mediante mandado de segurana (e no habeas
data). O habeas data ser concedido para assegurar o
conhecimento de informaes relativas pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de
dados de entidades governamentais ou de carter pblico.
Questo errada.
HABEASDATA
Finalidade Protegerdireitorelativoinformaoeretificaosobreapessoado
impetranteconstantederegistrosoubancosdedados
Legitimados Qualquerpessoafsicaoujurdica,nacionalouestrangeira
ativos
Legitimados Entidadesgovernamentaisoupessoasjurdicasdecarterpblico
passivos quetenhamregistrosoubancosdedados,ou,ainda,pessoas
jurdicasdedireitoprivadodetentorasdebancodedadosdecarter
pblico
Natureza Civil
Isentodecustas Sim
Medidaliminar No
82
RE 673.707/MG. Rel. Min. Luiz Fux. 17.06.2015.
201
TeoriaeQuestes
Observaes Destinaseagarantiroacessoainformaesrelativaspessoado
impetrante,ouseja,dorequerente,solicitante.Jamaisparagarantir
acessoainformaesdeterceiros!Spodeserimpetradodianteda
negativadaautoridadeadministrativadegarantiroacessoaos
dadosrelativosaoimpetrante.Suaimpetraonosesujeitaa
decadnciaouprescrio.
LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que

vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado
participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de
custas judiciais e do nus da sucumbncia;
O inciso LXXIII do art. 5 da Constituio traz mais um remdio constitucional:

a ao popular. Trata-se uma ao de natureza coletiva, que visa anular
ato lesivo ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. , portanto, uma forma de
controle, pelos cidados, dos atos do Poder Pblico, por meio do Judicirio.
Quem pode impetrar essa ao, Ndia?
Boa pergunta! Este o peguinha mais famoso nos concursos, envolvendo a

ao popular: s pode impetrar a ao o cidado, pessoa fsica no gozo de
seus direitos civis e polticos. E a ao pode ser usada de maneira
preventiva (quando impetrada antes da prtica do ato lesivo ao patrimnio
pblico) ou repressiva (quando o dano j foi causado).
E quais os sujeitos passivos da ao popular, ou seja, quem pode sofrer a

ao?
a) Todas as pessoas jurdicas em nome das quais o ato ou

contrato lesivo foi (ou seria) praticado;
b) Todas as autoridades, os administradores e os servidores e

empregados pblicos que participaram do ato ou contrato lesivo,
ou que se omitiram, permitindo a leso;
c) Todos os beneficirios diretos do ato ou contrato lesivo.
importante destacarmos, tambm, o papel do Ministrio Pblico (MP) na

ao popular. O MP pode atuar das seguintes formas:
a) Como parte pblica autnoma, velando pela regularidade do

processo e pela correta aplicao da lei, podendo opinar pela
201
TeoriaeQuestes
procedncia ou improcedncia da ao. Nesse caso, exerce o papel de

fiscal da lei, ou custos legis.
b) Como rgo ativador da produo de prova e auxiliar do autor

popular. Todavia, a funo de auxiliar do autor da ao popular no
implica em uma atividade secundria do Parquet. Ele no um mero
ajudante do autor da ao; ao contrrio, possui uma atividade
autnoma.
Uma observao. Voc percebeu que Parquet e Ministrio Pblico so

sinnimos? Parquet uma expresso francesa que designa o MP, em ateno
ao pequeno estrado (parquet) onde ficam os agentes do MP quando de suas
manifestaes processuais.
c) Como substituto do autor. Aqui, tem-se a palavra substituto

empregada em sentido vulgar, como algum que age no caso da
omisso de outrem. Ocorre quando o autor da ao popular (cidado)
ainda parte no processo, mas uma parte omissa. O Ministrio
Pblico, ento, age em seu lugar, cumprindo nus processuais
imputados ao autor, que no os realizou.
d) Como sucessor do autor. Ocorre, em regra, quando o autor da

ao desiste desta, quando, ento, o Ministrio Pblico tem a
faculdade de prosseguir com a ao popular, quando houver interesse
pblico. Nesse caso, vedado ao Ministrio Pblico desistir da ao
popular. Seu poder de escolha refere-se ao impulso inicial (suceder ou
no o autor). Depois disso, no pode mais voltar atrs.
Nossa, Ndia! E se o cidado nunca impetrar a ao popular? O Ministrio

Pblico pode impetr-la originariamente?
NO! O Ministrio Pblico no possui legitimidade para intentar a ao

popular. S o cidado possui tal prerrogativa.
Outro tpico importante. No se exige, para o cabimento da ao popular, a

comprovao de efetivo dano material, pecunirio. O STF entende que a
lesividade decorre da ilegalidade: basta esta para que se configure o dano.
Tambm bastante cobrado em prova o entendimento do STF de que no

cabe ao popular contra ato de contedo jurisdicional, praticado por
membro do Poder Judicirio no desempenho de sua funo tpica (decises
judiciais). Isso porque a ao popular s incide sobre a atuao administrativa
do Poder Pblico83. Assim, imagine que uma deciso judicial seja lesiva ao
83
STF, Petio n 2.018-9/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, de 29/06/2000.
201
TeoriaeQuestes
patrimnio pblico. Cabe ao popular contra esse ato? No!!! Essa deciso
dever ser atacada por meio de outro tipo de ao.
No h foro por prerrogativa de funo em ao popular. Dessa forma,

uma ao popular contra o Presidente da Repblica ou contra um parlamentar
(deputado ou senador) ser julgada na primeira instncia (e no perante o
STF!).
Quando uma sentena julgar improcedente ao popular, ela estar

sujeita, obrigatoriamente, ao duplo grau de jurisdio (reexame
necessrio). Em outras palavras, uma deciso judicial que nega provimento a
ao popular dever ser reexaminada pela instncia superior.
A improcedncia de ao popular no gera para o autor, salvo comprovada

m f, a obrigao de pagar custas judiciais e o nus da sucumbncia
(pagamento dos honorrios advocatcios da outra parte).
(DPE / PA 2015) A ao popular poder ser intentada por

cidado e por partido poltico com representao no Congresso
Nacional.
Comentrios:
Os partidos polticos no tm legitimidade para ajuizar ao

popular. Questo errada.
LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que

comprovarem insuficincia de recursos;
Essa previso constitucional visa garantir a todos o acesso Justia. Em

concursos, voc deve ficar atento ao fato de que a assistncia jurdica integral
e gratuita s devida aos pobres, aos que comprovarem insuficincia de
recursos.
LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o

que ficar preso alm do tempo fixado na sentena;
Tem-se, nesse inciso, a previso da responsabilidade civil do Estado

quanto condenao por erro judicirio ou manuteno de uma
pessoa presa por mais tempo que o fixado na sentena judicial.
Tudo bem, aluno (a)... J vou dizer o que responsabilidade civil. Trata-se de
uma obrigao de indenizar que surge a partir de um dano.. No caso, a
responsabilidade do Estado do tipo objetiva, pois independe de ter havido
201
TeoriaeQuestes
dolo ou culpa por parte dos agentes pblicos, cuja ao foi imputada ao
Estado.
Assim, quem sofreu condenao penal indevida (por erro judicirio) ou ficou
preso alm do tempo determinado pelo juiz (erro da Administrao) tem
direito a indenizao. o que prev o inciso acima.
LXXVI - so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:
a) o registro civil de nascimento;
b) a certido de bito;
Quais os possveis peguinhas relativos a esse inciso?
Primeiramente, s os reconhecidamente pobres, na forma da lei, tm

direito gratuidade de que trata a norma constitucional. Entretanto, o STF
julgou constitucional lei que prev gratuidade do registro da nascimento,
do assento de bito, bem como da primeira certido respectiva a todos os
cidados (e no s para os pobres). Entendeu-se inexistir conflito da lei
impugnada com a Constituio, a qual, em seu inciso LXXVI do art. 5 apenas
estabelece o mnimo a ser observado pela lei, no impedindo que esta
gratuidade seja estendida a outros cidados. Considerou-se, tambm, que os
atos relativos ao nascimento e ao bito so a base para o exerccio da
cidadania, sendo assegurada a gratuidade de todos os atos necessrios ao seu
exerccio (CF, art. 5, LXXVII).
Finalmente, a gratuidade s diz respeito ao registro de nascimento e

certido de bito. Nada de cair em peguinhas que estendam esse direito
certido de casamento, por exemplo.
LXXVII - so gratuitas as aes de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na

forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania.
J falamos do habeas corpus e do habeas data, acima. No vale a pena

repetir. Peo apenas que se lembre de que tambm so gratuitos os atos
necessrios ao exerccio da cidadania, na forma da lei. S a lei formal,
portanto, poder determinar quais atos so esses. um caso de reserva legal.
201
TeoriaeQuestes
HABEASCORPUSEHABEASDATA
REGISTROCIVILDENASCIMENTO
AOS
RECONHECIDAMENTE
POBRES
GRATUITOS
CERTIDODEBITO
AESNECESSRIASAOEXERCCIODACIDADANIA
AOSQUE
COMPROVAREM
INSUFICINCIADE ASSISTNCIAJURDICAGRATUITA
RECURSOS
LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a

razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao.
Esse dispositivo constitucional traduz o princpio da celeridade processual.

Foi incorporado Carta Magna com o objetivo de garantir aos cidados o
direito de verem julgados seus processos em um prazo razovel, sendo
aplicvel tanto aos processos administrativos quanto aos judiciais.
Analisemos, agora, os pargrafos do art. 5o da Constituio Federal...
1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm

aplicao imediata.
Desse comando constitucional, depreende-se que as normas que definem

direitos e garantias fundamentais (no s aquelas do art. 5 da CF, mas
tambm as constantes de outros artigos da Constituio) devem ser
interpretadas de modo a terem a maior eficcia possvel, mesmo quando
ainda no regulamentadas pelo legislador ordinrio. Isso porque, como voc
percebeu, vrios direitos e garantias fundamentais esto previstos em
normas de eficcia limitada, dependendo de regulamentao para a
produo de todos os seus efeitos.
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem

outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
201
TeoriaeQuestes
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Como se deduz do pargrafo acima, os direitos e garantias fundamentais

previstos na Constituio tm enumerao aberta (rol exemplificativo).
Podem, portanto, haver outros, decorrentes dos princpios constitucionais ou
da assinatura de tratados internacionais pela Repblica Federativa do Brasil.
Consagrou-se, no Brasil, um sistema aberto de direitos fundamentais.
Desse modo, para que um direito seja considerado como fundamental, no

necessrio que ele seja constitucionalizado (incorporado formalmente ao
texto constitucional). Os direitos sero fundamentais em razo da sua
essncia, do seu contedo normativo. Surge, assim, a ideia de
fundamentalidade material dos direitos fundamentais, que permite a
abertura do sistema constitucional a outros direitos fundamentais no
previstos no texto da Constituio.
H que se ressaltar que a fundamentalidade material uma noo que

depende da existncia de clusula de abertura material inserida no texto
da Constituio, o que no caso brasileiro foi feito pelo art. 5, 2, CF/88. Em
outras palavras, a Constituio formal que abre a possibilidade para o
fenmeno da fundamentalidade material.
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que

forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais.
Por meio desse pargrafo, a Constituio determina que alguns tratados e

convenes internacionais tm fora de emenda constitucional, atendidos
os requisitos:
a) Devem tratar de direitos humanos;
b) Devem ter sido aprovados de acordo com o rito prprio das emendas
constitucionais: trs quintos dos membros de cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos de votao.
E os tratados sobre direitos humanos que no so aprovados por esse rito

especial?
Como dissemos anteriormente, caro (a) aluno (a), o Supremo Tribunal Federal
(STF), em deciso recente (2008), firmou entendimento de que esses
tratados tm hierarquia supralegal, situando-se abaixo da Constituio e
acima da legislao interna.
4 O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja

criao tenha manifestado adeso.
201
TeoriaeQuestes
O Tribunal Penal Internacional constitui-se no primeiro tribunal de natureza

permanente destinado a apurar a responsabilidade de indivduos por
crimes perpetrados contra os direitos humanos, concretizando grande avano
do processo de internacionalizao dos direitos humanos e de humanizao do
direito internacional.
(MPU 2015) A CF traz uma enumerao taxativa dos direitos

fundamentais.
Comentrios:
O rol de direitos fundamentais previsto na CF/88 meramente

exemplificativo. Podem existir outros direitos fundamentais
previstos em tratados internacionais ou decorrentes do regime e
dos princpios adotados pela CF/88. Questo errada.
(MPE GO 2014) A fundamentalidade material uma noo

que permite a abertura a outros direitos fundamentais no
previstos expressamente no texto constitucional, e essa mesma
noo se d por meios que prescindem da Constituio formal.
Comentrios:
O erro est na parte final da assertiva. A abertura do sistema

constitucional a outros direitos fundamentais depende de
expressa previso na Constituio formal. Questo errada.
Questes Comentadas
1. (FCC/ TRT-MS 2017) Marinete ficou extremamente chateada ao

chegar na sua empregadora, a empresa H, para mais um dia normal de
trabalho e encontrar seu computador com uma nova tela de descanso.
Esta tela possua diversos macacos segurando placas com dizeres
racistas. Inconformada com o fato, resolveu descobrir tudo a respeito
do racismo do qual foi vtima. Assim, comeando pela Constituio
Federal, Marinete descobriu que a prtica do racismo
a) constitui crime inafianvel e imprescritvel, previsto no captulo inerente

aos direitos e deveres individuais e coletivos.
b) constitui crime inafianvel com prazo prescricional de dez anos, previsto no

captulo inerente aos direitos e deveres individuais e coletivos.
c) constitui crime inafianvel com prazo prescricional de vinte anos, previsto

no captulo inerente aos direitos e deveres individuais e coletivos.
201

Constitucuinal 03 Teoria

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DIREITOCONSTITUCIONAL CLDF

Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (Parte 02)

Nosso estudo comea do ponto em que paramos na aula passada. Nela,

XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Ao inserir esse inciso no rol de direitos fundamentais, o constituinte destacou a

Segundo o STF, as instituies financeiras tambm so alcanadas pelo

XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu

Essa norma traduz o direito informao que, combinado com o princpio da

Todavia, os rgos pblicos no precisam fornecer toda e qualquer informao

A regulamentao do art. 5, inciso XXXIII, feita pela Lei n 12.527/2011, a

Em 2008, antes mesmo da Lei de Acesso Informao, o Municpio de So

Ainda nessa linha de garantir o acesso informao, o STF determinou que

No caso de leso ao direito informao, o remdio constitucional a ser

(TRF 5a Regio 2015) Deve ser resguardado o nome do

A divulgao do nome e da remunerao dos servidores

XXXIV so a todos assegurados, independentemente do pagamento de

a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra

b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e

Esse dispositivo constitucional prev, em sua alnea a, o direito de petio

Para facilitar a compreenso, traduzirei em palavras simples o que petio e

Petio um pedido, uma reclamao ou um requerimento endereado a

J a certido um atestado ou um ato que d prova de um fato. Dentro da

muito comum que as bancas examinadoras tentem

1) O direito de petio tem como finalidades a defesa

2) O direito obteno de certides tem como

Como se v, ambos servem para a defesa de direitos.

O direito de petio um remdio administrativo, que pode ter como

Por ser um remdio administrativo, isto , de natureza no-jurisdicional, o

O direito de postular em juzo, ao contrrio do direito de petio, necessita,

Quando se exerce o direito de petio ou, ainda, quando se solicita uma

resposta a petio ou negativa ilegal da certido), o remdio constitucional

Sobre o direito de certido, o STF j se pronunciou da seguinte forma:

o direito certido traduz prerrogativa jurdica, de extrao

As bancas examinadoras adoram dizer que o remdio

O remdio constitucional que protege o direito de

Quando algum solicita uma certido, j tem acesso

(PC / GO 2015) Todos tm direito a obter certides em

O direito obteno de certides para defesa de direitos e

XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa

No Brasil, adota-se o sistema ingls de jurisdio, que o sistema de

O art. XXXV, ao dizer que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio

Cabe destacar que qualquer litgio, estejam eles concludos ou pendentes de

Em razo do princpio da inafastabilidade de jurisdio, tambm denominado

H, todavia, algumas excees, nas quais se exige o prvio esgotamento da

a) habeas data: um requisito para que seja ajuizado o habeas data

b) controvrsias desportivas: o art. 217, 1 , da CF/88, determina

c) reclamao contra o descumprimento de Smula Vinculante

d) requerimento judicial de benefcio previdencirio: antes de

O art. 5, XXXV, da CF/88, representa verdadeira garantia de acesso ao

Destaque-se que o princpio da inafastabilidade de jurisdio no assegura a

judiciria calculada sem limite sobre o valor da causa (Smula STF no

A garantia de acesso ao Poder Judicirio , como dissemos, um instrumento

Outro ponto importante, relacionado garantia de acesso ao Poder Judicirio,

Segundo o STF, o duplo grau de jurisdio no consubstancia princpio

de se ressaltar, todavia, que o duplo grau de jurisdio princpio previsto

Assim, parece-nos que a interpretao mais adequada a de que, embora o

Constituio estabelece vrias excees a ele.12 Nesse sentido, no cabe

XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a

O direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada so institutos que

O Estado no impedido de criar leis retroativas; estas sero permitidas,

A Smula STF n 654 dispe o seguinte:

A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5,

Vamos s explicaes... Suponha que a Unio tenha editado

Agora vem a pergunta: poder a Unio (que editou a lei