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Negro PAN 021 PAN 116 PAN 361

El derecho en Amrica Latina El derecho

Csar Rodrguez Garavito


en Amrica Latina
Ttulos de la coleccin: Csar Rodrguez Garavito Csar Rodrguez Garavito

Qu esperar de la democracia Las leyes, como los mapas, son representaciones simplificadas que Es abogado por la Universidad de
Lmites y posibilidades del autogobierno ordenan las relaciones humanas para luego leerlas bajo un prisma legal. los Andes y PhD en Sociologa por
Adam Przeworski Para ser eficaces, tanto el cartgrafo como el jurista deben recortar algunos
detalles del terreno distorsionando la realidad desde una perspectiva
Un mapa para el pensamiento jurdico la Universidad de Wisconsin-Madison.
Ha realizado maestras en Derecho
El costo de los derechos altamente selectiva. Cualquier mapeo de la produccin y las disciplinas del siglo XXI y Sociedad (Universidad de Nueva York),
Por qu la libertad jurdicas en Amrica Latina muestra que han enclavado su centro de visin Sociologa (Universidad de Wisconsin-
depende de los impuestos
en Europa y Estados Unidos. Los efectos de esta mirada subordinada son Madison) y Filosofa (Universidad Nacional
Stephen Holmes y Cass R. Sunstein
tan profundos como palpables en la prctica diaria y nos obligan a Csar Rodrguez Garavito de Colombia). Es director del Programa

Izquierda y derecho
cuestionarnos: cmo construir una perspectiva arraigada en nuestro coordinador de Justicia Global y Derechos Humanos
entorno que, a la vez, ingrese en un dilogo cosmopolita? Y, ms de la Universidad de los Andes, miembro
Ensayos de teora jurdica crtica
radicalmente, qu significa pensar el derecho desde Amrica Latina? fundador del Centro de Estudios de
Duncan Kennedy

El derecho en Amrica Latina


Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia)
Desde la mirada subalterna, los autores de este libro reflexionan sobre las y columnista del diario El Espectador.
La autoridad democrtica
Los fundamentos de las decisiones
condiciones que atraviesa la prctica jurdica, en un esfuerzo que combina Es Global Fellow en la Facultad de
polticas legtimas el anlisis sociojurdico con experiencias de seguimiento a las reformas Derecho de la NYU y profesor visitante en
David Estlund judiciales, el funcionamiento de la justicia y los procesos de las universidades de Pretoria (Sudfrica),
constitucionalismo social de las dos ltimas dcadas. En todos los casos, Turku (Finlandia) y Getlio Vargas (Brasil).
La Constitucin en 2020 se trata de acadmicos y acadmicas que han acompaado la produccin Entre sus publicaciones recientes, pueden
48 propuestas para una sociedad de ideas con el activismo por la igualdad, la democracia y los derechos mencionarse Beyond the Courtroom:
igualitaria humanos. En sus pases, cada uno de ellos ha contribuido, adems, a la The Impact of Judicial Activism on
Roberto Gargarella (coord.) creacin de nuevas instituciones para la enseanza, la investigacin y la Socioeconomic Rights in Latin America
lucha por el derecho, y ahora proyecta nuevos espacios de construccin (Texas Law Review), Ethnicity.gov:
El derecho en Amrica Latina transnacional. Global Governance, Indigenous Peoples
Un mapa para el pensamiento jurdico
del siglo XXI
and the Right to Prior Consultation in
Producto de un esfuerzo concertado por desarrollar un diagnstico crtico e Social Minefields (Indiana Journal of
Csar Rodrguez Garavito (coord.)
impulsar a la vez la representacin del territorio jurdico desde perspectivas Global Legal Studies), Cortes y cambio
distintas a las dominantes, aunque sin darle la espalda al pensamiento social, La globalizacin del Estado de
Constitucionalismo democrtico
internacional, la contracartografa que este libro propone traza un dilogo derecho, Raza y derechos humanos en
Robert Post y Reva Siegel
horizontal entre distintas tradiciones intelectuales y legales. El derecho en Colombia (varios autores) y El derecho
Amrica Latina constituye, as, una fuente especialmente propicia para y la globalizacin desde abajo (comp.).
Feminismo inmodificado
repensar el paradigma de anlisis, enseanza y accin legales
Catherine MacKinnon
El derecho latinoamericanos e influir, desde esa perspectiva, en el debate jurdico
en Amrica Latina Lecciones de filosofa del derecho
global.
Un mapa para el pensamiento Carlos Nino
jurdico del siglo XXI

Csar Rodrguez Garavito Una cuestin de principios


coordinador Ronald Dworkin

cdigo de barras
www.sigloxxieditores.com.ar coleccin
Diseo de la cubierta: Eugenia Lardis
lectores@sigloxxieditores.com.ar derecho y poltica

25 mm
confirmar
El derecho
en Amrica Latina
Un mapa para el pensamiento jurdico
del siglo XXI

Csar Rodrguez Garavito


coordinador

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Esta coleccin comparte con IGUALITARIA el objetivo de difundir y promover estudios
crticos sobre las relaciones entre la poltica, el derecho y los tribunales.
www.igualitaria.org

El derecho en Amrica Latina: un mapa para el pensamiento


jurdico del siglo XXI // coordinado por
Csar Rodrguez Garavito - 1 ed. -
Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2011.
432 p.; 23x16 cm - (Derecho y Poltica // dirigida por Roberto
Gargarella y Paola Bergallo)

ISBN 978-987-629-192-7

1. Amrica Latina. Derecho. I. Rodrguez Garavito, Csar, coord.


CDD 340
Esta publicacin se ha realizado gracias al apoyo de la Fundacin Ford.
2011, Siglo Veintiuno Editores S.A.

Correccin: Teresa Arijn

ISBN 978-987-629-192-7

Impreso en Grafinor // Lamadrid 1576, Villa Ballester


en el mes de noviembre de 2011

Hecho el depsito que marca la ley 11.723


Impreso en Argentina // Made in Argentina

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ndice

presentacin, Roberto Gargarella y Paola Bergallo 9

introduccin. Un nuevo mapa para el pensamiento


jurdico latinoamericano, Csar Rodrguez Garavito 11

primera parte
el contexto: desigualdad, violencia y globalizacin

1. Desigualdad estructural y Estado de derecho,


Oscar Vilhena Vieira 25
2. Constitucin o barbarie? Cmo repensar el derecho
en las zonas sin ley, Julieta Lemaitre Ripoll 47
3. Navegando la globalizacin: un mapamundi para el
estudio y la prctica del derecho en Amrica Latina,
Csar Rodrguez Garavito 69

segunda parte
constitucin, estado de derecho y cultura jurdica

4. Pensando sobre la reforma constitucional


en Amrica Latina, Roberto Gargarella 87
5. Las transformaciones constitucionales recientes en
Amrica Latina: tendencias y desafos, Rodrigo Uprimny 109
6. El horizonte del constitucionalismo pluralista:
del multiculturalismo a la descolonizacin,
Raquel Z. Yrigoyen Fajardo 139
7. Ineficacia del derecho y cultura del incumplimiento de
reglas en Amrica Latina, Mauricio Garca Villegas 161
8. Lusus naturae, Martn Bhmer 185

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tercera parte
derechos humanos, cortes y derecho internacional

9. Autonoma y subsidiariedad: el Sistema Interamericano


de Derechos Humanos frente a los sistemas de
justicia nacionales, Vctor Abramovich 211
10. Justicia constitucional y proteccin de derechos en
Amrica Latina: el debate sobre la regionalizacin
del activismo, Francisca Pou Gimnez 231
11. Constitucionalismo interamericano: algunas notas
sobre las dinmicas de creacin e internalizacin de
los derechos humanos, Jorge Contesse Singh 251
12. Problemas persistentes y desafos emergentes en
materia de libertad de expresin en las Amricas,
Catalina Botero Marino 271
13. Pueblos indgenas y derecho(s) en Amrica Latina,
Rachel Sieder 303
14. Derecho social, medio ambiente y desarrollo.
Reflexiones en torno a un caso exitoso,
Ronaldo Porto Macedo 323

cuarta parte
los retos de la justicia

15. Control y observacin del Poder Judicial: la publicizacin


de las acciones y trayectorias de los jueces del Supremo
Tribunal Federal, Leonardo Avritzer y Fernando Filgueiras 349
16. Inseguridad ciudadana y derechos humanos: por
la deconstruccin de un discurso securitista y hacia
un nuevo derecho penal, Ramiro vila Santamara 367
17. Medir la justicia: el caso del ndice de confianza en
la justicia (ICJ) en Brasil, Luciana Gross 401

los autores 421

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6. El horizonte del constitucionalismo
pluralista: del multiculturalismo
a la descolonizacin

Raquel Z. Yrigoyen Fajardo

Este breve ensayo busca resear las principales novedades de los


tres ciclos de reformas constitucionales que se han dado en las tres ltimas
dcadas en Latinoamrica (desde la de 1980 hasta la de 2010) en lo que ata-
e al reconocimiento de la diversidad cultural y los derechos de los pueblos
indgenas. Los cambios aludidos son de tal magnitud que reconfiguran la re-
lacin entre estos y el Estado e impactan sobre la configuracin del Estado
propiamente dicho, permitiendo vislumbrar el horizonte del constitucionalismo
pluralista.
Las novedades constitucionales en el horizonte del constitucionalismo plu-
ralista (con diversos niveles de implementacin en la prctica) suponen ruptu-
ras paradigmticas respecto del horizonte del constitucionalismo liberal monista
del siglo XIX y del horizonte del constitucionalismo social integracionista del siglo
XX, e incluso llegan a cuestionar el hecho colonial.1
El hecho colonial coloc a los pueblos originarios en una posicin subordi-
nada. Sus territorios y recursos fueron objeto de expolio y expropiacin por
terceros; su mano de obra fue explotada, y hasta su destino como pueblos fue
alienado de sus manos. La ideologa de la inferioridad natural de los indios
y la figura jurdica de la tutela indgena permitieron estabilizar a lo largo del
tiempo el modelo de subordinacin indgena. La independencia poltica de
las colonias americanas respecto de las metrpolis no signific el fin de esa
subordinacin. Los nuevos estados latinoamericanos se organizaron bajo fla-
mantes Constituciones liberales, pero con proyectos neocoloniales de sujecin
indgena.
Los estados liberales del siglo XIX se configuraron bajo el principio del
monismo jurdico, esto es, la existencia de un nico sistema jurdico dentro
de un Estado y una ley general para todos los ciudadanos. El pluralismo ju-
rdico, como forma de coexistencia de varios sistemas normativos dentro de
un mismo espacio geopoltico, aun en su forma colonial subordinada, no era
admisible para la ideologa del Estado-nacin. El Estado-nacin monocultu-

1 Para un mayor desarrollo, vanse Yrigoyen Fajardo (1999, 2004 y 2006).

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ral, el monismo jurdico y un modelo de ciudadana censitaria (para hombres


blancos, propietarios e ilustrados) fueron la columna vertebral del horizonte
del constitucionalismo liberal del siglo XIX en Latinoamrica. Un constitucio-
nalismo importado por las elites criollas para configurar estados a su imagen y
semejanza, con exclusin de los pueblos originarios, los afrodescendientes, las
mujeres y las mayoras subordinadas, y con el objetivo de mantener la sujecin
indgena.
En el siglo XIX, el proyecto criollo de sujecin indgena del horizonte del
constitucionalismo liberal se expres bajo tres tcnicas constitucionales: a)
asimilar o convertir a los indios en ciudadanos intitulados de derechos indivi-
duales mediante la disolucin de los pueblos de indios con tierras colectivas,
autoridades propias y fuero indgena para evitar levantamientos indgenas;
b) reducir, civilizar y cristianizar a los indgenas todava no colonizados, a quie-
nes las Constituciones llamaron salvajes, para expandir la frontera agrcola; y
c) hacer la guerra ofensiva y defensiva contra las naciones indias con las que
las coronas haban firmado tratados y a las que las Constituciones llamaban
brbaros para anexar sus territorios al Estado.
Como resultado de las polticas de parcelacin de tierras colectivas y despojo
territorial del siglo XIX, los indgenas no slo no se convirtieron en prsperos
propietarios, como propugnaban Bolvar y los liberales, sino que las haciendas
y la servidumbre indgena se expandieron. Mientras tanto, nuevas formas de
invasin de sus territorios, como asimismo de tutela estatal y eclesial, se impu-
sieron sobre las naciones indgenas que no haban sido conquistadas en la era
colonial.
El horizonte del constitucionalismo social, inaugurado por la Constitucin de
Mxico de 1917, permiti cuestionar el constitucionalismo asimilacionista e
individualista del siglo XIX mediante el reconocimiento de sujetos colectivos
y derechos sociales y la ampliacin de las bases de la ciudadana. A la vez esto
posibilit el reconocimiento de las comunidades indgenas y sus derechos
colectivos a la tierra, as como de otras especificidades culturales, dentro del
marco de un indigenismo integracionista. El objetivo del constitucionalismo so-
cial integracionista era integrar a los indgenas al Estado y al mercado, pero sin
romper la identidad Estado-nacin ni el monismo jurdico. Tampoco discuti
la potestad del Estado para definir el modelo de desarrollo indgena dentro de
un marco tutelar. Monoculturalidad, monismo jurdico y modelo tutelar ind-
gena no fueron puestos en cuestin hasta los tres ciclos del horizonte del cons-
titucionalismo pluralista, que abarcan desde finales del siglo XX hasta la fecha.
Esos ciclos a) el constitucionalismo multicultural (1982-1988), b) el consti-
tucionalismo pluricultural (1989-2005), y c) el constitucionalismo plurinacional
(2006-2009) tienen la virtud de cuestionar, progresivamente, los elementos
centrales de la configuracin y definicin de los estados republicanos latinoa-

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el horizonte del constitucionalismo pluralista 141

mericanos diseados en el siglo XIX, y la herencia de la tutela colonial ind-


gena, planteando de este modo un proyecto descolonizador de largo aliento.
Las reformas constitucionales expresan antiguas y nuevas demandas indge-
nas, las que a su vez les dan impulso. Sin embargo, las reformas constituciona-
les tambin permiten expresar la resistencia proveniente de los antiguos y los
nuevos colonialismos. Los contextos complejos donde se gestan las reformas
imponen sus tensiones y sus contradicciones (aparentes o reales) a los textos
constitucionales, lo que exige una interpretacin pluralista para salvar sus li-
mitaciones y resolver las tensiones de manera favorable a la realizacin de los
objetivos y principios del proyecto constitucional pluralista. Ese ejercicio de in-
terpretacin es un ejercicio de poder y, por ende, un ejercicio ahora tambin
compartido por los pueblos indgenas en el marco del Estado plurinacional.

el ciclo del constitucionalismo multicultural (1982-1988)

El primer ciclo de reformas constitucionales que cabe ubicar en el horizonte


del constitucionalismo pluralista se desarroll durante los aos ochenta del
siglo XX (1982-1988) y est marcado por el surgimiento del multiculturalismo
y por las nuevas demandas indgenas. En este ciclo, las Constituciones introdu-
cen el concepto de diversidad cultural, el reconocimiento de la configuracin
multicultural y multilinge de la sociedad, el derecho individual y colectivo
a la identidad cultural y algunos derechos indgenas especficos.
La Constitucin de Canad (1982) abre la brecha con un reconocimiento
pionero de su herencia multicultural (multicultural heritage) y la incorporacin
de los derechos de los aborgenes (rights of aboriginal peoples). Dos constitucio-
nes centroamericanas, la de Guatemala en 1985 y la de Nicaragua en 1987, se
inscriben en este horizonte, buscando reconciliar a sus sociedades y dar res-
puesta a las demandas indgenas en el contexto de procesos blicos.
La Constitucin de Guatemala reconoce la configuracin multitnica, multi-
cultural y multilinge del pas y el derecho de las personas y de las comunida-
des a su identidad cultural, as como ciertos derechos especficos para grupos
tnicos y comunidades indgenas. La Constitucin de Nicaragua reconoce tam-
bin la naturaleza multitnica del pueblo, as como los derechos culturales,
lingsticos y territoriales de las comunidades tnicas del Atlntico, para que
puedan organizarse segn sus tradiciones histricas y culturales y desarrollar
un rgimen de autonomas. La Constitucin de Brasil de 1988, que antecede
en un ao a la adopcin del Convenio 169 de la OIT sobre derechos indge-
nas, ya recoge algunos de los planteamientos que se debaten en la revisin del
Convenio 107 de la OIT, por lo que se ubica en el umbral del segundo ciclo.

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En este primer ciclo, sin embargo, las Constituciones no llegan a hacer un


reconocimiento explcito del pluralismo jurdico. Sin embargo, en algunos
pases que tampoco tenan reconocimiento constitucional del pluralismo jur-
dico existan normas secundarias o polticas ya sea por vieja herencia colonial
o por fisuras intrasistmicas alentadas por el Convenio 107 de la OIT que
reconocan la justicia indgena, pero reducida a la resolucin de conflictos
menores entre indgenas y con competencias no mayores a las de la justicia
de paz, como contemplaba la ley de Comunidades Nativas de 1978 en Per.

el ciclo del constitucionalismo pluricultural (1989-2005)

El segundo ciclo de reformas, el constitucionalismo pluricultural, se desarroll


en los aos noventa (1989-2005). En este ciclo, las constituciones afirman el
derecho (individual y colectivo) a la identidad y la diversidad cultural, ya in-
troducido en el primer ciclo, y desarrollan adems los conceptos de nacin
multitnica/multicultural y de Estado pluricultural, calificando la naturale-
za de la poblacin y avanzando hacia una redefinicin del carcter del Estado.
El pluralismo y la diversidad cultural se convierten en principios constitucio-
nales y permiten fundar los derechos de los indgenas as como los de los afro-
descendientes y otros colectivos. Las Constituciones de este ciclo incorporan un
nuevo y largo listado de derechos indgenas, en el marco de la adopcin del
Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Ind-
genas y Tribales en Pases Independientes (1989). Esos derechos incluyen la ofi-
cializacin de los idiomas indgenas, la educacin bilinge intercultural, el de-
recho sobre las tierras, la consulta y nuevas formas de participacin, entre otros.
La novedad ms importante de este ciclo es que las Constituciones introdu-
cen frmulas de pluralismo jurdico que logran romper la identidad Estado-
derecho o el monismo jurdico, esto es, la idea de que slo es derecho el sis-
tema de normas producido por los rganos soberanos del Estado (los poderes
Legislativo, Judicial y Ejecutivo). Las Constituciones de este ciclo reconocen
a las autoridades indgenas, con sus propias normas y procedimientos o su
derecho consuetudinario y funciones jurisdiccionales o de justicia. A partir
de estos reconocimientos se ponen en cuestin la idea clsica de soberana
y el monopolio que las Constituciones asignaban a los poderes u rganos
soberanos del Estado para la produccin del derecho y la violencia legti-
ma. Pluralizan las fuentes de produccin legal del derecho y de la violencia
legtima, en tanto las funciones de produccin de normas, administracin de
justicia y organizacin del orden pblico interno pueden ser ejercidas tanto
por los rganos soberanos (clsicos) del Estado como por las autoridades de

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el horizonte del constitucionalismo pluralista 143

los pueblos indgenas, siempre bajo el control constitucional. Sin embargo, se


trata de frmulas no exentas de limitaciones que no siempre se implementan
de modo orgnico y sistemtico. Este modelo se expande en Amrica Central
y Sudamrica: Colombia (1991), Mxico y Paraguay (1992), Per (1993), Boli-
via y la Argentina (1994), Ecuador (1996 y 1998) y Venezuela (1999).
La adopcin del multiculturalismo y los derechos indgenas en los aos
noventa se dio paralelamente a otras reformas constitucionales destinadas a
facilitar la implementacin de polticas neoliberales en el marco de la glo-
balizacin. Ello incluy la contraccin del papel social del Estado y de los
derechos sociales, la flexibilizacin de los mercados y la apertura a las trans-
nacionales, como ocurri en Bolivia y Per. As, por ejemplo, la Constitucin
peruana de 1993, si bien reconoci por un lado el carcter pluricultural del
Estado y el pluralismo jurdico, por otro elimin las garantas de inalienabili-
dad, imprescriptibilidad e inembargabilidad que tenan las tierras indgenas
desde las Constituciones de 1920 y 1930. En la prctica, esto posibilit que un
gran nmero de corporaciones transnacionales se instalaran en los territorios
indgenas para realizar actividades extractivas, dando lugar a nuevas formas
de despojo territorial bastante similares a las del siglo XIX. Es decir que la
simultnea adopcin de planteamientos neoliberales y derechos indgenas
en las Constituciones, entre otros factores, tuvo como consecuencia prctica
la neutralizacin de los nuevos derechos conquistados. Smense a esto otros
factores como violencia interna, las acciones de poderes materiales locales, el
narcotrfico, los paramilitares, etc.
La incorporacin de nuevos derechos y potestades indgenas, as como la
ratificacin de tratados de derechos humanos que pasaron a integrar el blo-
que de constitucionalidad, generaron, de alguna manera, una inflacin de
los derechos sin correspondencia con mecanismos institucionales aptos para
hacerlos efectivos. Esos cambios constitucionales dejaron pendiente la tarea
an incompleta de revisin de todo el derecho constitucional, administrativo,
civil, penal, etc., para poder dar cuenta de los nuevos derechos y atribuciones
pblicas reconocidos a los pueblos indgenas y otros colectivos.
Los nuevos derechos conquistados y la atribucin de potestades que antes
eran privativas de los rganos del Estado a los indgenas han provocado un
sinnmero de disputas legales y polticas, an no resueltas. As, por ejemplo, el
Poder Legislativo en varios pases sigue reclamando atribucin soberana para
promulgar leyes sin estar condicionado o limitado por el derecho de consulta
de los pueblos indgenas. Hasta ahora, ni las leyes ni las Cortes han logrado
especificar la extensin de este derecho. Lo mismo pasa con el tema de la
jurisdiccin indgena o los conflictos sobre la interpretacin de los derechos
humanos. En estos campos hubo grandes avances, pero tambin quedan nu-
merosas preguntas pendientes.

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144 el derecho en amrica latina

sobre el pluralismo jurdico

El reconocimiento del pluralismo jurdico en este ciclo fue posible en un


contexto caracterizado por varios factores: la demanda indgena de recono-
cimiento del derecho propio, el desarrollo del derecho internacional sobre
los derechos indgenas, la expansin del discurso del multiculturalismo y las
reformas estructurales del Estado y la justicia.

la demanda indgena
En varios pases, las organizaciones indgenas pasaron de demandar tierras a
exigir territorios, y ya no se contentaban con reclamar el derecho de acceder
a la justicia (estatal) sino que reclamaban el ejercicio de potestades pblicas
en sus territorios. Por otro lado, la expansin de los estados en el siglo XX
dio lugar a una confrontacin ms evidente entre los aparatos estatales y las
autoridades indgenas, por lo que se presentaron casos de criminalizacin de
indgenas y campesinos que administraban justicia en sus espacios territoriales
(perseguidos bajo la figura del delito de usurpacin de autoridad o sedi-
cin). De all que una importante demanda indgena y campesina fuera el
reconocimiento de sus sistemas normativos, de autoridad y de justicia, tanto
para frenar la criminalizacin de las autoridades indgenas y campesinas que
administraban justicia como para afirmar derechos territoriales.

el desarrollo del derecho internacional


El derecho al propio derecho consuetudinario y a los mtodos de control de
delitos de los pueblos indgenas es uno de los derechos consagrados en el
Convenio 169 de la OIT. El Convenio 169 de la OIT fue adoptado en 1989 y
ratificado por varios pases de la regin en los aos noventa, paralelamente a
los cambios constitucionales, que por otra parte inspir. El Convenio 169 slo
limita el reconocimiento del derecho consuetudinario indgena a la no vul-
neracin de los derechos humanos y fundamentales, superando la restriccin
establecida por el Convenio 107 de 1957. Esto es, que el derecho consuetudi-
nario indgena no deba afectar las polticas de integracin que los Estados
podan imponer a los pueblos indgenas.

el multiculturalismo
En la arena terica fue expandindose el discurso del multiculturalismo, que
permite afirmar el valor de la diversidad cultural y la necesidad de polticas p-
blicas inclusivas que la tengan en cuenta. La diversidad cultural puede tener su

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el horizonte del constitucionalismo pluralista 145

fuente en la presencia de diversos conglomerados indgenas, preexistentes al Es-


tado, as como en poblaciones de inmigracin reciente. Pensadores canadienses
como Taylor (1993) o Kymlicka (1995, 2001) desarrollaron teoras que permiten
plantear polticas de reconocimiento de la diversidad y los derechos de diversos
grupos culturales en el marco de una ciudadana multicultural; teoras que,
por otra parte, se exportaron a distintos pases. El multiculturalismo favoreci el
reconocimiento de derechos de grupo para los colectivos indgenas, incluyendo
el derecho a su propio derecho y justicia, en tanto los indgenas eran concebidos
como grupos culturalmente diversos. La diversidad cultural sirvi de funda-
mento, pero tambin de lmite para el reconocimiento del derecho indgena.

las reformas de la justicia


Durante los aos noventa, tendencias globales impulsadas por programas de la
banca mundial (el Banco Mundial o el Banco Interamericano de Desarrollo) y
por agencias de cooperacin internacional promovieron polticas de reforma
del Estado y la justicia que obligaban a una nueva mirada sobre el Poder Judicial
y su capacidad para administrar justicia. En ese marco se incorporaron mecanis-
mos alternativos de resolucin de conflictos: la justicia de paz y la justicia ind-
gena. En lneas generales, esas polticas estaban destinadas a la modernizacin
de los sistemas de justicia (diferenciacin entre administracin y jurisdiccin,
difusin del sistema acusatorio sobre el inquisitivo, mayor transparencia en la
gestin, garantas para el debido proceso, automatizacin de los procesos, etc.).
El reconocimiento de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos
inclua tanto el arbitraje internacional (para conflictos relacionados con cor-
poraciones transnacionales) como mecanismos locales ms flexibles, baratos
y cercanos a los pobres, as como tambin culturalmente ms asequibles a
grupos diversos, pero sin menoscabo de los derechos individuales (especial-
mente de las mujeres). Estas reformas permitieron tanto una apertura ideo-
lgica como el financiamiento para impulsar programas de reconocimiento o
fortalecimiento de la justicia comunitaria, pero concebida exclusivamente
como una forma alternativa de resolucin de conflictos locales para las comu-
nidades indgenas pobres, y en tanto slo se ocuparan de conflictos menores.
En el contexto de estos mltiples factores, las Constituciones lograron su-
perar el fantasma del monismo jurdico e incorporaron alguna frmula de
pluralismo jurdico interno buscando no afectar la integridad nacional, la
seguridad jurdica y los valores de los derechos humanos. En este ciclo, todos
los pases andinos (excepto Chile) incluyeron alguna frmula de reconoci-
miento del pluralismo jurdico interno en sus textos constitucionales: Co-
lombia en 1991, Per en 1993, Bolivia en 1994, Ecuador en 1998 y Venezuela
en 1999.

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146 el derecho en amrica latina

el fundamento
Durante los aos noventa, las Constituciones andinas introdujeron en sus pri-
meros artculos un reconocimiento de la existencia de diversas culturas, defi-
nieron a la nacin o al Estado como multicultural o pluricultural (Colombia,
Per, Bolivia, Ecuador) y garantizaron el derecho a la diversidad cultural (Co-
lombia, Per) o la igualdad de las culturas (Colombia, Venezuela). Con este
reconocimiento, las Constituciones quebraron el modelo de Estado-nacin
monocultural diseado en el siglo XIX. Igualmente, estas cartas constitucio-
nales contienen un listado de derechos de pueblos/comunidades indgenas
(Colombia, Bolivia, Ecuador, Venezuela) o de comunidades campesinas y na-
tivas (Per), con diverso grado de desarrollo.

contenidos del reconocimiento


Especficamente, en cuanto al pluralismo jurdico interno, las Constituciones
andinas mencionadas reconocen que las autoridades de las comunidades/
pueblos indgenas/campesinos pueden ejercer funciones jurisdiccionales/re-
solver conflictos de acuerdo a sus propias normas y procedimientos o derecho
consuetudinario. Es decir, estas cartas reconocen a los colectivos indgenas y
campesinos (comunidades/pueblos) las siguientes potestades:

a) la potestad de darse sus autoridades e instituciones (autoridades


propias/legtimas/naturales);
b) la potestad normativa de darse sus propias normas y procedimien-
tos, o su derecho consuetudinario o costumbres; y
c) la potestad de administrar justicia o de ejercer funciones juris-
diccionales (jurisdiccin especial)/funcin judicial/solucin alter-
nativa de conflictos/instancias de justicia.

Con este reconocimiento, las Constituciones quiebran la identidad Estado-


derecho impuesta desde el siglo XIX. El monismo jurdico es sustituido por
una suerte de pluralismo jurdico interno, bajo techo constitucional. Ahora
bien, el reconocimiento del pluralismo jurdico no es suficientemente org-
nico ni consistente en todas las cartas constitucionales. Y tampoco aparece
sistemticamente en todas las secciones que debera, sino slo en el captulo
sobre el poder Judicial, en las secciones referidas a la funcin jurisdiccional
(Colombia, Per) o inorgnicamente en otras secciones (como en la referida
a asuntos agrarios en el caso de Bolivia).
En cuanto al mbito de la competencia territorial, material y personal, hay
variantes en los textos. En los textos de las Constituciones colombiana y perua-
na prima la competencia territorial, por lo que cabe interpretar que esta se

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el horizonte del constitucionalismo pluralista 147

aplica para toda persona que se halle dentro del territorio indgena, mientras
que la Constitucin venezolana dice que las instancias de justicia slo alcan-
zan a los indgenas. En cuanto a la competencia material, slo la Constitucin
ecuatoriana y la boliviana aluden a asuntos internos, mientras que las dems
no restringen la materia a ciertos casos, como tampoco lo hace el Convenio
169 de la OIT. Estas competencias han sido restringidas por va legislativa
(como la Ley Orgnica de Pueblos indgenas de Venezuela) y jurisprudencial
(Colombia).

la excepcionalidad
En el caso de Colombia, con una poblacin indgena minoritaria, la Constitu-
cin distingue entre jurisdiccin ordinaria, que corresponde a la poblacin
en general, y jurisdiccin especial, que corresponde a los pueblos indgenas,
dando a entender que la primera es la general o comn mientras que la segun-
da es particular, en el sentido de excepcional. Cabe recordar la larga tradicin
de Colombia como la de Venezuela de contar con legislacin especial y
fuero diferenciado (eclesial) para los pueblos no colonizados de la Amazonia o
la guajira, a los que llamaba salvajes o no-civilizados en el siglo XIX. Esta legis-
lacin se extendi hasta finales del siglo XX, prcticamente entroncada con la
nueva Constitucin en lo concerniente a la idea de un rgimen de excepcio-
nalidad. Dado que Colombia fue el primer pas en reconocer la jurisdiccin
indgena llamndola especial, imprimi su huella en la dogmtica constitu-
cional pluralista y fue seguida por Per, a pesar de que en este pas la poblacin
indgena es mayor. Incluso Bolivia ha heredado esta nomenclatura y denomina
jurisdiccin ordinaria a la no-indgena en un pas mayoritariamente indgena.

el lmite del reconocimiento


El Convenio 169 de la OIT reconoce el derecho de los pueblos a conservar sus
costumbres e instituciones propias siempre que no sean incompatibles con los
derechos humanos y fundamentales (artculo 8.2). La Constitucin peruana
es la nica que guarda consistencia con el Convenio al establecer que la juris-
diccin especial no debe vulnerar los derechos de la persona (artculo 149),
mientras que las dems Constituciones andinas son ms restrictivas: limitan
el reconocimiento de la jurisdiccin o justicia indgena a no contradecir la
Constitucin y las leyes. Y Venezuela va ms all al incluir el orden pblico.
Estas limitaciones se tornaron una fuente de disputa poltica y legal, porque
aparecen inconsistentes con el principio del pluralismo, con la proteccin de
la diversidad cultural e incluso con la igualdad de las culturas que las mis-
mas cartas constitucionales proclaman. En una sentencia progresista, la Corte

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148 el derecho en amrica latina

Constitucional de Colombia resolvi esta aparente contradiccin constitucio-


nal diciendo que la adopcin del principio del pluralismo podra quedar vaca
si la jurisdiccin indgena tuviese que someterse a toda la Constitucin y las
leyes. A partir de all, estableci slo cuatro mnimos fundamentales, esto es,
que las decisiones de la jurisdiccin indgena no podan incluir pena de muer-
te, tortura ni esclavitud, y que deban ser de algn modo predecibles, es decir
que deban respetar su propio debido proceso.2
Esta sentencia realmente sent un precedente pluralista en Colombia y en
la regin. Lamentablemente, sentencias posteriores de la Corte han tendido
a limitar la jurisdiccin especial. De hecho, muchas de las limitaciones acaban
semejando el patrn de pluralismo jurdico subordinado colonial, encubiertas
bajo el discurso de que la jurisdiccin indgena slo se explica por la diver-
sidad cultural: una justicia entre indios, circunscripta al territorio comunal,
para casos menores, y sin tocar a los blancos, aun cuando los blancos vulneren
bienes jurdicos indgenas. Este terreno sigue siendo el de una disputa de po-
der abierta.

cmo resolver conflictos de interlegalidad y posibles vulneraciones


de derechos humanos
Las Constituciones hablan de una ley de coordinacin (Colombia, Per) o
compatibilizacin (Ecuador), dando a entender una relacin horizontal entre
la jurisdiccin ordinaria y la indgena (o especial). Y en lo que atae a posibles
conflictos o violaciones de derechos humanos por la jurisdiccin especial, las
Constituciones no dicen que esos casos deban pasar automticamente a juris-
diccin ordinaria. Sin embargo, esa es la tendencia prctica. En el segundo
ciclo no se desarrollaron procedimientos institucionales para encarar posibles
conflictos de un modo plural, bajo el principio de la igual dignidad de las
culturas y en dilogo intercultural, donde las autoridades indgenas tuvieran
igual poder de definicin que los jueces ordinarios. Algunos pases, como
Colombia, avanzaron en instalar el peritaje cultural como un medio para el
entendimiento intercultural, a fin de que los jueces pudieran comprender
las culturas indgenas y as resolver de mejor manera las tutelas que reciban
(Snchez, 1998). Sin embargo, el principio de la igual dignidad de las culturas
qued sin traduccin institucional, dado que slo la institucionalidad jurdica
hegemnica retuvo la capacidad para decidir en los conflictos entre sistemas.
El constitucionalismo pluralista sent principios cuya efectiva implementa-
cin desborda a las instituciones soberanas monoculturales tradicionales, las

2 Vase Snchez y Jaramillo (2001).

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el horizonte del constitucionalismo pluralista 149

que no representan en su estructura, composicin y funcionamiento institu-


cional la diversidad de pueblos y culturas del pas. Y este fue uno de los retos
que el segundo ciclo dej al siguiente.

el ciclo del constitucionalismo plurinacional (2006-2009)

El tercer ciclo de reformas dentro del horizonte pluralista es el constituciona-


lismo plurinacional. Est conformado por dos procesos constituyentes, Bolivia
(2006-2009) y Ecuador (2008), y se da en el contexto de la aprobacin de la
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indge-
nas (2006-2007).
Las Constituciones de Ecuador y Bolivia se proponen una refundacin del
Estado a partir del reconocimiento explcito de las races milenarias de los
pueblos indgenas ignorados en la primera fundacin republicana, y por ende
se plantean el reto histrico de poner fin al colonialismo. Los pueblos ind-
genas son reconocidos no slo como culturas diversas sino como naciones
originarias o nacionalidades con autodeterminacin o libre determinacin. Esto
es, sujetos polticos colectivos con derecho a definir su destino, gobernarse en
autonomas y participar en los nuevos pactos de Estado, que de este modo se
configura como un Estado plurinacional. Al definirse como un Estado plu-
rinacional, resultado de un pacto entre pueblos, no es un Estado ajeno el que
reconoce derechos a los indgenas, sino que los colectivos indgenas mismos
se yerguen como sujetos constituyentes y, como tales y junto con otros pueblos,
tienen poder de definir el nuevo modelo de Estado y las relaciones entre los
pueblos que lo conforman. Es decir, estas Constituciones buscan superar la
ausencia de poder constituyente indgena en la fundacin republicana y pre-
tenden contrarrestar el hecho de que se las haya considerado como menores
de edad sujetos a tutela estatal a lo largo de la historia.
Luego de la crisis del modelo de ajuste estructural y de las polticas neolibe-
rales, la poblacin en general reclama al Estado derechos sociales y un papel
activo frente a las transnacionales y los poderes materiales. Esta demanda se
traduce en nuevos derechos sociales que incorporan la perspectiva indgena,
como el derecho al agua, al buen vivir y a la seguridad alimentaria, entre
otros. Y asimismo reconocen el ejercicio del derecho propio en el marco de la
cosmovisin indgena. Adicionalmente, la Constitucin de Ecuador incorpora
derechos para nuevos sujetos, como la naturaleza (la Pachamama, los cursos
de agua), por fuera de la sistemtica homocntrica occidental.
Las Constituciones del siglo XXI se inscriben de modo explcito en un pro-
yecto descolonizador y afirman el principio del pluralismo jurdico, la igual

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150 el derecho en amrica latina

dignidad de pueblos y culturas, y la interculturalidad. La Constitucin de Bo-


livia busca traducir esos principios en consecuencias institucionales estable-
ciendo la paridad entre la jurisdiccin indgena y la ordinaria. Por ejemplo,
la Constitucin de Bolivia establece la paridad de representantes de la juris-
diccin indgena y la ordinaria en la conformacin del Poder Judicial y del
Tribunal Constitucional. Sin embargo, las resistencias conservadoras a las que
fueron sometidos los procesos de aprobacin constitucional introdujeron una
serie de limitantes que ahora conviven con las formulaciones pluralistas en el
seno mismo del texto constitucional. Ms limitantes an aparecen en la elabo-
racin legislativa.
El entrampamiento del proceso boliviano, posterior al primer texto de la
asamblea constituyente, refleja las resistencias tericas y polticas que despier-
tan estos planteamientos. La resistencia del pasado no es pacfica ni es una
transicin amigable, como haba descripto Lee Van Cott (2000) al pero-
do de reformas anterior. Para salir del impase, las fuerzas polticas se vieron
obligadas a pactar un nuevo texto constitucional por fuera de la asamblea, al
costo de cambios importantes que buscaban introducir limitaciones al recono-
cimiento de la autonoma y la jurisdiccin indgena. Esto dio lugar a la existen-
cia simultnea, en el texto constitucional, de principios pluralistas (principio
de pluralismo, autonoma indgena, principio de representacin paritaria de
jueces ordinarios e indgenas) y normas limitativas (jurisdiccin indgena res-
tringida a indgenas, para asuntos indgenas y dentro de su territorio). Para
salvar los principios pluralistas y el objetivo descolonizador de la Constitucin
ser necesario hacer una interpretacin pluralista del texto constitucional.

sobre el pluralismo jurdico


El fundamento del pluralismo jurdico en las Constituciones de Bolivia y
Ecuador ya no radica solamente en la diversidad cultural, que tambin es re-
cuperada a travs del principio de interculturalidad, sino sobre todo en el
reconocimiento del derecho de los pueblos indgenas u originarios a la au-
todeterminacin (Ecuador) o libre determinacin de los pueblos (Bolivia).
Bajo el concepto del Estado plurinacional se reconocen nuevos princi-
pios de organizacin del poder basados en la diversidad, la igual dignidad de
los pueblos, la interculturalidad y un modelo de pluralismo legal igualitario,
con un expreso reconocimiento de las funciones jurisdiccionales indgenas
que las Constituciones precedentes de Bolivia y Ecuador no contemplaban
con tanta claridad. Se pluraliza la definicin de derechos, la democracia y
la composicin de los rganos pblicos y las formas de ejercicio del poder.
As, por ejemplo, la Constitucin de Bolivia reconoce simultneamente varias
formas de participacin poltica, incluyendo la forma clsica representativa

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el horizonte del constitucionalismo pluralista 151

(a travs del voto y los cupos), pero tambin otras formas de participacin
directa (consulta, referndum) y nuevas formas de participacin, como la
democracia comunitaria, esto es, el reconocimiento de formas de eleccin y
ejercicio de la autoridad indgena de acuerdo a su propio derecho y proce-
dimientos.
A diferencia de las Constituciones precedentes, que apenas tenan un ar-
tculo sobre el derecho y la justicia indgenas, estas nuevas cartas constitucio-
nales, sobre todo la de Bolivia, tienen varios artculos especficos y tambin
menciones al derecho indgena que atraviesan todo el texto constitucional. En
lo atinente a los poderes que se consideraban privativos del Estado y hacan
colisin con las potestades que reclamaban los pueblos indgenas, las Consti-
tuciones, en particular la de Bolivia, han transversalizado el reconocimiento de
potestades que hacan colisin con el organismo legislativo, ejecutivo y judicial.

contenidos
Las Constituciones de Ecuador y Bolivia reconocen a los pueblos indgenas:

a) La potestad de darse sus normas. La aplicacin de sus principios,


valores culturales, normas y procedimientos propios (Bolivia:
artculo 190)/ tradiciones ancestrales y derecho propio/normas y
procedimientos propios (Ecuador: artculo 171).
b) Sus propias autoridades/autoridades de las comunidades, pueblos
y nacionalidades indgenas (Ecuador: artculo 171)
c) Funciones jurisdiccionales (Ecuador: Seccin sobre justicia indge-
na, artculo 171)/(Bolivia: cap. IV. Jurisdiccin indgena origina-
ria campesina).

El derecho al propio derecho o el sistema jurdico indgena, a sus normas y procedi-


mientos propios, costumbres, usos, etc. Este derecho aparece:
De modo especfico en ciertos artculos, como el referido a los
derechos colectivos.
De modo transversal a todo el texto constitucional. En el caso de
Ecuador, de modo ms puntual. Pero en el caso de Bolivia, las
referencias al derecho propio aparecen en casi todos los captulos
y secciones de la Constitucin: la definicin de formas democrti-
cas, las formas de eleccin de autoridades, la gestin del agua, los
conocimientos, la tierra, la educacin, la salud, etc.
Ejercicio del sistema jurdico de acuerdo a su cosmovisin (Boli-
via: artculos 30, II, 14).

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152 el derecho en amrica latina

En cuanto a las autoridades indgenas:

Ambas Constituciones reconocen la autonoma indgena. Bolivia


con un desarrollo (y tambin un lmite) ms expreso. Dentro de
las autonomas, los pueblos eligen a sus autoridades de acuerdo a
sus mecanismos de eleccin propios.
En ambos casos, pero con ms reiteraciones en el de Ecuador, las
Constituciones garantizan la equidad de las mujeres en la repre-
sentacin y participacin en sus propios sistemas de autoridad.
En cuanto a las instituciones electivas, Bolivia busca garantizar que
los/as representantes indgenas ante las mismas sean elegidos/as
mediante sus formas de democracia comunitaria.
En lo atinente a las nuevas instituciones plurinacionales, como
el Tribunal Constitucional plurinacional, la jurisdiccin agroam-
biental y la Corte Suprema, previstas en la Constitucin de Bolivia,
deben tener una composicin plural o estar integradas de modo
paritario y reflejar una visin intercultural o plural, que incluya la
visin indgena y ordinaria (este aspecto est ausente en la Consti-
tucin de Ecuador).

En cuanto a la jurisdiccin indgena o la potestad de ejercer funciones jurisdic-


cionales, las Constituciones de Bolivia y Ecuador:

Adscriben al principio del pluralismo jurdico (Bolivia: artculo 1).


Reconocen la libre determinacin de los pueblos (Bolivia) y la
autodeterminacin (Ecuador).
Reconocen autonomas indgenas (Bolivia) o circunscripciones
territoriales indgenas y afroecuatorianas (Ecuador: artculo 257).
Establecen el principio de la igual jerarqua entre la jurisdiccin
indgena y la ordinaria (Bolivia: artculo 179, II).
Instauran el control constitucional (Ecuador artculo 171) o el
control por una institucin mixta como el Tribunal Constitucio-
nal Plurinacional, de composicin plural y paritaria (Bolivia).
Afirman los principios de justicia, solidaridad y diversidad (Ecua-
dor: artculo 83).
Reconocen funciones jurisdiccionales a las autoridades indgenas
de acuerdo a su propio derecho, a diferencia de las Constitucio-
nes previas de Bolivia (1994) y de Ecuador (1998), que eran vagas
al respecto.

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el horizonte del constitucionalismo pluralista 153

En cuanto a los efectos jurdicos del derecho y la jurisdiccin indgena, las


Constituciones establecen que:

Las decisiones deben ser respetadas por las instituciones pblicas


y privadas (Ecuador: artculo 171). Toda autoridad pblica o per-
sona acatar las decisiones de la jurisdiccin indgena originaria
campesina (Bolivia: artculo 192).
Los casos resueltos por la jurisdiccin indgena debern ser consi-
derados para el efecto del non bis in idem (Ecuador: 75, i).

competencias y alcance
Cabe sealar que lo avanzado de estos planteamientos gener mucha resisten-
cia. As, en Bolivia, el primer texto constitucional aprobado por la asamblea
constituyente contemplaba un reconocimiento de la jurisdiccin indgena de
modo amplio, con competencia territorial dentro de las comunidades y por fue-
ra en caso de individuos, con amplia competencia personal para quienes fueran
o no indgenas que afectasen bienes jurdicos indgenas, sin mayores limitacio-
nes que la de no violar los derechos humanos, entendido adems intercultu-
ralmente. Asimismo, esa versin prevea el principio del pluralismo jurdico, la
igualdad de jurisdicciones y la conformacin paritaria del Tribunal Constitucio-
nal Plurinacional con representantes de la jurisdiccin indgena y ordinaria. Sin
embargo, luego del entrampamiento del proceso y del pacto poltico que permi-
ti salvarlo, se introdujo una serie de limitaciones inconsistentes con el modelo
de pluralismo igualitario, lo que gener. disputas legales y polticas.
Entre las limitaciones que inconsistentemente se introdujeron en el texto
boliviano final, cabe mencionar:

La autonoma indgena fue reducida por debajo de los lmites de-


partamentales, de modo inconsistente con el principio de la libre
determinacin de los pueblos.
Se introdujo una clusula para la restriccin del ejercicio de la
jurisdiccin indgena desde una mentalidad colonial que impone
limitaciones a la competencia territorial, personal y material, de
modo inconsistente con el principio de la igualdad de jurisdiccio-
nes y el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas
que el mismo texto consagra.

En Ecuador se debatieron limitaciones afines respecto de los derechos de


participacin y consentimiento, como asimismo con relacin a la justicia in-
dgena.

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154 el derecho en amrica latina

La Constitucin estableci lmites a la competencia territorial y material de


la jurisdiccin indgena:

Dentro de su mbito territorial.


Para la solucin de sus conflictos internos.

control constitucional
Con relacin a los mecanismos de control, en ambas Constituciones se esta-
blece la existencia de un control constitucional; pero la Constitucin boliviana
es explcita en indicar que el Tribunal Constitucional debe tener una compo-
sicin paritaria, conformada por autoridades provenientes de ambas jurisdic-
ciones: la indgena y la ordinaria. En Ecuador no se incluy la conformacin
de instancias mixtas interculturales para resolver conflictos de interlegalidad
desde un pluralismo jurdico igualitario, pero s se asegur la paridad de g-
nero. En este sentido, estas Constituciones rompen con la ceguera tnica y de
gnero en la composicin de las instituciones pblicas, buscando garantizar la
paridad tnica (sobre todo la de Bolivia) y la equidad de gnero (sobre todo la
de Ecuador). Tambin encaran el tema de posibles conflictos entre derechos
de las mujeres y derechos indgenas, resolviendo que la cultura no puede ser
invocada para vulnerar derechos (Ecuador). La creacin de instituciones mix-
tas plurinacionales (como el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia)
permite resolver posibles alegaciones de violacin de derechos humanos por
la jurisdiccin indgena con base en el dilogo intercultural, en la cual los
pueblos tienen poder de definicin institucional.

retos
Un primer reto que estos textos constitucionales plantean es la necesidad de
construir herramientas para una hermenutica y una doctrina pluralistas, a
fin de salvar sus limitaciones o inconsistencias y garantizar que el principio del
pluralismo igualitario y el proyecto descolonizador puedan realizarse en las
normas secundarias, la jurisprudencia y las polticas pblicas.
Otro reto reside en la necesidad de fortalecer internamente los sistemas
jurdicos indgenas y de mejorar la capacidad de todos los actores para parti-
cipar en autnticos procesos de dilogo intercultural que permitan construir
espacios plurinacionales efectivos.
No es corto el horizonte, ni poca la tarea.

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Ciclos del horizonte del constitucionalismo pluralista
Ciclos/ Primer ciclo Segundo ciclo Tercer ciclo
reformas 1982-1988 1989-2005 2006-2009
constitucionales Constitucionalismo Constitucionalismo Constitucionalismo
multicultural pluricultural plurinacional

Eje La emergencia del De la Nacin multicultural Proyecto descolonizador.


multiculturalismo al Estado pluricultural, Estado plurinacional,
y el derecho a la con pluralismo con pluralismo jurdico
diversidad cultural jurdico interno. igualitario

Ejemplos Canad, 1982. Colombia, 1991. Bolivia, 2006-2009.


de pases Guatemala, 1985. Mxico, 1992. Ecuador, 2008.

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Nicaragua, 1987. Paraguay, 1992.
Brasil, 1988. Per, 1993.
Bolivia, 1994, 2004.
Argentina, 1994.
Ecuador, 1998.
Venezuela, 1999.

Derecho An en vigencia: -Adopcin del Convenio 169 de la OIT Aprobacin de la Declaracin de las
internacional -La Convencin del Instituto Indigenis- sobre pueblos indgenas en 1989. Naciones Unidas sobre los Derechos
ta Interamericano. -Mxico ratific el Convenio en 1991. de los Pueblos Indgenas.
-El Convenio 107 de la OIT, que entra Le siguieron los pases andinos, entre -Por el Consejo de Derechos Huma-
en revisin entre 1987 y 1989 otros. nos: 2006.
-Por la Asamblea General: 2007.

Poltica -Crtica al integracionismo del Convenio Superacin del integracionismo: Libre determinacin:
internacional 107 de la OIT. -El Convenio 169 reconoce las aspi- - Los pueblos y personas indgenas
raciones de los pueblos a asumir el son libres e iguales a todos los dems
-Constitucin del Grupo de Trabajo control de sus propias instituciones y formas pueblos. (Convenio 169, art. 2)
de la ONU sobre pueblos indgenas de vida y desarrollo y a fortalecer sus -Los pueblos indgenas tienen dere-
(1982), con participacin indgena. identidades, lenguas y religiones, den- cho a la libre determinacin.
tro del marco de los Estados. (Convenio 169, art. 3)
-Autonoma, autogobierno.
el horizonte del constitucionalismo pluralista 155

Adaptado de Yrigoyen Fajardo (2010).

13/10/11 12:24
Ciclos del horizonte del constitucionalismo pluralista (continuacin)
Contextos -Pases con alta diversidad cultural y -Articulacin de movimientos y deman- -Alta presencia indgena en consti-
nacionales presencia indgena. das indgenas. tuyentes.
-Tensiones internas con pueblos ind- -Adopcin de polticas neoliberales: -Fracaso de polticas neoliberales.
genas en contextos blicos o posblicos reformas estructurales del Estado, re- - Presin para que el Estado retome
(Nicaragua, Guatemala). duccin de derechos sociales, apertura la proteccin de los derechos
a transnacionales. sociales.
Sujetos -Comunidades (Nicaragua). -Comunidades (indgenas, campesinas, -Comunidades.
de derechos -Grupos tnicos, comunidades indge- nativas, rondas campesinas). -Pueblos indgenas.
nas (Guatemala). -Pueblos indgenas. -Naciones originarias/indgenas
-Poblaciones (Brasil). -Pueblos originarios (Per). (Bolivia).

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-Canad: pueblos aborgenes. -Nacionalidades indgenas (Ecua-
dor).
Ejes de recono- -Multiculturalidad (Canad). -Se reafirma el derecho a la identidad y -Estado plurinacional.
cimiento -Derecho a la identidad cultural (Gua- la diversidad cultural. -Reconocimiento de la existencia
temala, Nicaragua). -Del derecho a la diversidad se pasa a precolonial de naciones/pueblos in-
-Multietnicidad (Nicaragua). la definicin de la nacin/ repblica dgenas y de su libre determinacin.
156 el derecho en amrica latina

-Rgimen de autonomas (Nicaragua) multicultural/Estado pluricultural. -Responsabilidad social del Estado.


-Derechos indgenas (Brasil, Guate- -Inclusin de un listado de derechos -Nuevos derechos de individuos, gru-
mala). colectivos indgenas. pos, comunidades, pueblos, naciones
-Derechos de consulta y participacin. y nacionalidades indgenas.
-Pluralismo jurdico. -Nuevos derechos sociales (al agua,
al buen vivir, a la seguridad alimen-
taria).
-Derechos de la Naturaleza (Ecua-
dor).
-Autonomas indgenas.
-Instituciones mixtas plurinacionales
interculturales.
-Se reconoce la jurisdiccin indgena
de modo explcito.

13/10/11 12:24
Ciclos del horizonte del constitucionalismo pluralista (continuacin)
Pluralismo La Constitucin de Guatemala recono- -Introduccin del pluralismo jurdico -Principios de pluralismo jurdi-
jurdico ce costumbres. interno: co y representacin paritaria de
Estas Constituciones no reconocen el -Autoridades autoridades indgenas y ordinarias
pluralismo jurdico propiamente dicho: -Derecho consuetudinario en el sistema judicial y el Tribunal
el derecho ni la jurisdiccin indgena. -Jurisdiccin especial indgena o Constitucional (Bolivia).
Los pases que ratifican el Convenio sistemas de justicia o mecanismos -Reconocimiento de:
107 reconocen el derecho consuetudi- alternativos de justicia. -Derecho indgena o consuetudinario
nario indgena sin afectar programas (transversal a la Constitucin).
de integracin. -Autoridades indgenas dentro de un
rgimen de autonoma o autodeter-
minacin.
-Jurisdiccin indgena.

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Lmites/ pro- -El reconocimiento de la diversidad no -Los nuevos derechos no suponen una -Los pactos polticos para viabilizar
blemas modifica el carcter del Estado. reforma estructural del Estado Constituciones dan lugar a ciertas
-Reduccin de derechos sociales. restricciones.
-No se reconoce el pluralismo jurdico -Adopcin simultnea del multicultura- -Bolivia: el texto final reduce algunos
ni la jurisdiccin propia. lismo y contraccin del papel social del avances del texto inicial. No caben
Estado, lo que neutraliza derechos. autonomas indgenas supradeparta-
(En los casos en los que se ensaya el -Introduccin inorgnica de la justicia mentales.
reconocimiento del derecho y la justicia indgena (Per, Bolivia). Si bien se mantuvieron los principios
indgenas por va infra-constitucional, -Pluralismo jurdico: limitado a no con- pluralistas, se pusieron lmites a la ju-
este es sumamente limitado.) tradecir la Constitucin ni las leyes. risdiccin indgena: entre indgenas,
-Confusin entre mecanismos alter- sobre asuntos indgenas, dentro de
nativos (voluntarios) y jurisdiccin su territorio.
(Bolivia, Ecuador). -Ecuador: jurisdiccin indgena para
asuntos internos.
el horizonte del constitucionalismo pluralista 157

13/10/11 12:24
158 el derecho en amrica latina

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