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Anlisis Jurdico | Contratos y responsabilidad | Artculo 2 de 2
En nuestro derecho las partes pueden convenir que la administracin y tenencia de la cosa quede en manos
del nudo propietario, y con ello no se afecta ni el contenido esencial del derecho ni las normas de orden
pblico de los arts. 768 y 769 del Cdigo Civil. Incluso hay situaciones legales en que el usufructuario goza de
su derecho de usufructo sin la tenencia ni administracin de la cosa (776, 777, 809).
En este mismo sentido, la conservacin de la forma y sustancia de la cosa fructuaria (salva rerum substantia),
esencial al usufructo, se lograr muchas veces con mayores y mejores resultados si se mantiene la tenencia y
administracin en el dueo, con cargo de pagar los frutos al usufructuario. As ocurrir en casos de usufructo
como garanta, en los que ser atractivo para el dueo mantener la cosa a su resguardo y pagar slo con los
frutos; o en situaciones tecnolgicas o industriales sofisticadas, en que ser til para ambos contratantes que
el nudo propietario, experto en su negocio, mantenga el funcionamiento de la cosa en su poder. Esto ltimo
es muy habitual en nuestro pas, especialmente en el rubro minero.
En cuanto al goce compartido entre ambos contratantes, nada lo impide. Puede pactarse el disfrute de todos
los frutos o de parte de ellos, ya que el derecho de goce es perfectamente divisible: el usufructuario disfrutar
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Alcances del usufructo convencional 04-05-17 15(14
conforme a su derecho de usufructo y el dueo ejercer parte de las facultades propias del dominio (no habr
co-usufructo, que requiere al menos dos titulares del derecho de usufructo). Puede pactarse que el goce se
materialice en una suma peridica de dinero (as lo permite el citado 791 y, expresamente, el 809 inciso
segundo) u otros mecanismos similares.
Todo ello forma parte de la libertad convencional que promueve el citado art. 791, y as lo entiende buena
parte de la doctrina nacional (Claro Solar, Alessandri y Somarriva y Peailillo Arvalo, entre otros). Habr
situaciones en que esta libertad inquiete al intrprete, quien ver en el contrato ya no un usufructo, sino slo
constitucin de derechos personales (11.381-2015, CAS).
Puede convenirse un usufructo sobre minerales por 20 aos, en que el nudo propietario mantiene el uso y
administracin del yacimiento, debiendo pagar al usufructuario un porcentaje determinado del precio que se
obtenga por esos minerales? S se puede, y hay un usufructo vlido. La interaccin entre personas, la
fiscalizacin sobre la administracin, los cuestionamientos sobre el precio obtenido, etc., no desnaturalizan al
derecho real de usufructo constituido. No existen los derechos reales en el aire.
Prestaciones peridicas, mantenciones ordinarias de la cosa, soporte de gastos o incluso clusulas penales al
interior del contrato, llevan fcilmente a confusin o error. Nada de ello debiera hacernos olvidar que el
derecho real de usufructo es una herramienta de gran utilidad en la contratacin moderna y que lo esencial
como en tantos otros asuntos est en el goce.
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