FANTASMAS DEL PASADO PRESENTE

CMO LA FISCALA PUEDE REABRIR EL CASO MADRE MA?

LUCIANO LPEZ FLORES*

Un fantasma del pasado acecha al ex Presidente Ollanta Humala Tasso (OHT): el caso
Madre Ma. El diario El Comercio, en una nota periodstica del 27 de abril de este ao1,
resume los hechos de esta manera: (i) En setiembre de 2006, la jueza Miluska Cano abri
proceso penal contra OHT por los delitos de desaparicin forzada y asesinato en agravio de
los esposos Natividad vila Rivera y Benigno Sulca Castro, as como por tortura en el caso
de Jorge vila Rivera, durante su permanencia en la base militar contrasubversiva de Madre
Ma (San Martn) en 1992. (ii) En abril del 2009, la Sala Penal Nacional archiv el Caso
Madre Ma con el argumento de que no haba pruebas suficientes para pasar a juicio oral
porque algunos testigos se haban retractado. En agosto de ese mismo ao, la Segunda Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema resolvi en una ltima instancia no procesar a Humala
por el Caso Madre Ma. Segn el diario El Comercio, la investigacin se archiv al surgir
contradicciones entre los testigos sobre la presunta intervencin del entonces ex candidato
presidencial en los hechos. Jorge vila, por ejemplo, cambi de versin y dej de acusar
a OHT, cuya defensa legal estuvo a cargo de Eduardo Roy Gates. (iii) El 15 de agosto del
2011, la Segunda Sala Penal Liquidadora absolvi a Amlcar Gmez Amasifun y a
Robinson Gmez Retegui, a quienes se acus de sobornar a Jorge vila con US$4 mil para
que se rectifique de su acusacin en contra de OHT.

Expuestos as los hechos, ntese que existen dos espacios judiciales donde se habran
emitido resoluciones con la autoridad de cosa juzgada: la decisin de la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema que, a su vez, respald la decisin de la Sala Penal Nacional
de no autorizar que se abra un juzgamiento oral contra OHT por los delitos de desaparicin
forzada y asesinato (no hubo pronunciamiento sobre el fondo); y, la decisin de la Segunda
Sala Penal Liquidadora que absolvi a Amlcar Gmez y Robinson Gmez por el presunto
soborno al testigo Jorge vila. Al parecer, esta ltima decisin s fue un pronunciamiento
sobre el fondo luego de realizado el juicio oral. De lo contrario no se hablara de absolucin
que importa declarar a una persona procesada como inocente de los cargos.

Puesto en simple, a OHT ninguna autoridad judicial lo declar inocente. Lo que se hizo fue
no autorizar su procesamiento en un juicio oral por insuficiencia probatoria. Esa decisin no
fue, tcnicamente hablando, una absolucin, como s sucedi con Amlcar y Robinson
Gmez en el juicio que se les sigui por presunto soborno al testigo vila. Esto significa que
a OHT lo beneficia la cosa juzgada formal: nadie puede perseguirlo nuevamente por esos
hechos y ese delito por el que se le acus, an cuando no hubiese sido declarado inocente.

Sin embargo, ahora a OHT lo persigue un fantasma presente: el hallazgo de audios que
contienen conversaciones interceptadas legalmente, vlidamente, que seran nuevas pruebas
de que el delito de desaparicin forzada, asesinado y soborno de testigos, s ocurri. Y el
destacado periodista Beto Ortiz ha conseguido testimonios de ex miembros del grupo militar,

*
Abogado. Socio Principal del Estudio Javier Valle-Riestra, Lpez Flores & Munar, Abogados. Profesor
universitario (PUCP, USMP).
1
Cfr. http://elcomercio.pe/politica/actualidad/madre-mia-claves-caso-que-implico-ollanta-humala-noticia-
1987084 Consulta: 2 de mayo de 2017.
bajo las rdenes de OHT en la base de Madre Ma (1992), que aportan ms indicios y pruebas
de las desapariciones forzadas y asesinatos.

Puede ser nuevamente investigado OHT por estos hechos y delitos por los que no se
autoriz su procesamiento? Algunos han opinado la posibilidad de recurrir al mecanismo de
la cosa juzgada fraudulenta2. Habra que aclarar que este mecanismo no se refiere a la figura
contemplada en el ordenamiento procesal civil (art. 178 del Cdigo Procesal Civil), sino a
un concepto acuado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH) que consiste en que si el Estado se pronuncia en ltima y definitiva instancia
absolviendo o eximiendo a una persona de delitos graves contra los derechos humanos, esa
sentencia con la autoridad de cosa juzgada no puede ser reconocida vlidamente, puesto que
viola el debido proceso3.

En mi opinin, el caso de OHT no calza, de manera perfecta, en la nocin jurisprudencial de

cosa juzgada fraudulenta creada por la Corte IDH, puesto que esta importa que sea el Estado
el que, a travs de los jueces o fiscales, permita la impunidad de los agentes procesados por
las graves violaciones a los derechos humanos, al aplicar indebidamente la prescripcin,
actuar con negligencia, juzgarlos por tribunales militares, quebrar la imparcialidad judicial
al evidenciar el claro propsito de liberar del procesamiento y la sancin penal a los
investigados, etc. As, el caso de OHT es un caso distinto porque consiste en que es el sujeto
investigado el que burla a jueces y fiscales comprando testigos para generar la insuficiencia
probatoria que fue lo que, a la postre, permiti que no se autorice su procesamiento. Esa
inconducta procesal, puede ser considerada una violacin al debido proceso? En mi
concepto, s. Los particulares pueden ser autores de vulneraciones a los derechos
fundamentales, como as lo reconoce nuestra Constitucin y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. No olvidemos que estamos ante una acusacin de grave violacin de los
derechos humanos y, en consecuencia, el derecho a la verdad y la lucha contra la impunidad
son cuestiones constitucionales que dotan de fortaleza a la decisin de la Fiscala de reabrir
el caso.

La solucin, por tanto, estriba en que la Fiscala emita una decisin de abrir investigacin
penal por delitos de desaparicin forzada de personas, asesinato y encubrimiento real contra
OHT y los que resulten responsables. As, ante el cuestionamiento de la defensa de OHT
basado en la cosa juzgada, la Fiscala podra defender la nueva investigacin en que se trata
de nuevo material probatorio, adems de un nuevo cargo penal contra OHT: encubrimiento
real, al presuntamente haber enviado a comprar testigos. Y, constitucionalmente, podra
argumentar que OHT viol el debido proceso al afectar la validez de la prueba con el cargo
de compra de testigos que sera, adems, materia de la nueva investigacin, as como la
proteccin de bienes constitucionales de especial sensibilidad: el derecho a la verdad y la
lucha contra la impunidad. Aqu cobra importancia singular que OHT nunca fue juzgado por
estos hechos. No se autoriz su procesamiento. Por tanto, no le beneficia la cosa juzgada
material porque nunca existi pronunciamiento sobre el fondo. All es donde, creo, debe
apuntar la Fiscala para que estos hechos no queden impunes y los fantasmas del pasado
presente tengan presencia para abrir paso a la verdad.

Lima, 2 de mayo de 2017.

2
Cfr. http://elcomercio.pe/politica/justicia/madre-mia-puede-reabrirse-caso-revelacion-audios-noticia-
1987437 Consultado: 2 de mayo de 2017.
3
PARRA VERA, Oscar: La jurisprudencia de la Corte Interamericana en la lucha contra la impunidad:
Algunos avances y debates; En: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r30797.pdf