CAPITULO II: EL DERECHO DEL CONSUMIDOR: CAPITULO II: EL DERECHO DEL CONSUMIDOR 1. ORIGEN Y EVOLUCION Sin lugar a dudas, la actividad de consumo se ha realizado desde tiempos histéricos anteriores a la consideracién especificamente juridica. No obstante, es posible sefialar ‘algunos datos que denotan la preocupacién social por la mencionada actividad y como se ha ido consolidando un tratamiento juridico del consumidor. Asi, en la Biblia — citada por Julio Durand - se sefiala lo siguiente: “Tendrés un peso Justo y exacto, e igualmente una medida justa y exacta para que se prolonguen tus dias en fa tierra de Yayg, tu Dios, te da. Porque Yavé aborrece al que no hace tales cosas y a toda injusticia”. Se considera que el derecho a los alimentos fue el primer foco de proteccién al consumidor. ® © Asi - segiin Rivas Belotti e quien en adelante mayormente seguimos- , las Leyes Mosaicas y egipcias gobernaban el manejo de la came. Las leyes griegas y romanas prohibian la adulteracion del vino con el agua A su vez, en la India se imponian Durand Carré, Jub: Tui ica dal consumidory dela competencia. Editaial San Mercos, p24 “Programa Cybertesis PERU - Derechos son del Autor 45EI de! Derecho de! consumidor en el Per en el derecho comparado castigos a los que adulteraban los granos y el aceite Asimismo, ciertos miembros del gremio panadero- en la misma Edad Media- cometian fraude reduciendo el peso del pan y, algunas veces, adulterando la harina con sedimentos de guisante seco 0 de habas. Este fraude trajo como consecuencia la primera ley protectora de alimentos, denominada “Assize ot Bread’. En el afio 1202, el Rey Juan de Inglaterra prociamé esta ley diciendo: “Si cualquier falta es encontrada en el pan de cualquier panadero de esta ciudad, la primera vez permitanle que sea arrastrado desde el hall gremial hasta su casa y la folsa tejada cuelgue de su cuello; si una segunda vez, él es encontrado cometiendo la misma ofensa, él deberé ser puesto en un cepo y permanecer ahi porlo menos una hora’. Posteriormente, en la Edad Media, fuera del gremio formado por los comerciantes y artesanos, surgieron los primeros inspectores alimenticios, el lamado gremio de los inspectoros pimionta. Estos inspectores trataban de rofrenar ol inescrupulose morcado do pimienta, impidiendo que se muelan otros elementos en sustitucién, como cortezas y semillas, cascara de nuez, corazon de oliva y céscara de coco. Mas tarde, estos oficiales se convirtieron en una arma de la Corona Britanica, responsables de los estandares del precio oficial En Inglaterra, como desarrollo posterior, también fueron promulgadas diversas leyes con el objetivo de brindar proteccién al consumidor en lo que se refiere a alimentos. Fueron las lamadas Ley del Pan de 1836, la de la Adulteracién de la Semilla y la Ley de Salud Publica de 1890, ls que conformaron el punto de partida de un sistema normativo que sentarian las bases afos més tarde, para contrarrestar los abusos en la comercializacion de alimentos en grandes cantidades. “ Por otro lado, los colonos en el Nuevo Mundo, no escaparon de produsir o comercializar alimentos igualmente. La primera ley americana de consumo o ley de alimentos, fue promulgada en Massachussets en 1784. Luego, en 1790, el Secretano de Estado Thomas Jefferson, trabajé para desarrollar el primer juego de leyes americanas de peso y medida para ayudar a proteger la integridad de las transacciones comerciales americanas. En el siglo XVIll, con la Revolucion Industrial, aparece en toda su dimensién la figura del consumidor. ©” * Como ha expresado Toffler, las sociecades industriales trajeron como consequercia la separacién entre productor y consumidor, entre produccién y consumo. * * Los productores acostumbrados a orientar su produccién hacia su propio consumo[prosumidor) , en adelante lo harian con el obietivo de, concurrir al mercado y para el intercambio. El mercado, adquitiria gran protagonismo. Con el maquinismo, asimismo, surge la produccion masva y con ella, la contratacion ° fas Boos, Rose Lux: Derechos de consunid, Test para opr el grado de bactler en Derecto, Unverstiad Parla ‘San Martin de Pores. Lina 1992.15 88 "amas Puctio, Luis Derecho penal econémic. Libreria y Ediciones Juridicas. Segunda edicin, Lima 1996, 9.18. © Tomer, Avin La Tercera Ot, Plaza & Janés 1988 p57 46 "Programa Cybertesis PERU - Derechos son del Autor”masiva, su corralato en lo econémico- juridico, es decir, aquella contratacién efectuada en base a modalidades como los contratos por adhesién y las clausulas generales de contratacién. Estas mpdalidades contractuales eran el elemento consecuente con la produccién masiva, 22 «tion ae cata fgura del eonstmidor aparoce conta Rovelucién india o 6 ratado con Is imgotanca debidsnipor a CCancia Econdmea ni per el Derecho. No abstans, Adam Smith conto del pensamienio ecordmico- , weconec: le gan lmmporanca el papel que el consumidor desempena en la secledad, aunque le hace en un parafo escoraide en su obra Investgacon de & naturseza y causas dela rqueza de las nacones’, que data del ano 1178 “E! consumo {5 unico fir, el objeto nico de toda precucsion en que intervene la industria del hombre, y pr tanto no existe otro medio de rirar por ls interases del poducor que lender alas del consumilor. Esta maxima es por si misma fan eviente, que excusa pirarse a demostaria. No cbstante, eno! sistema mercanti vemas corstaniemenie que se sacriflca el erés del consumidor a favor del producter,e inviéndose en él todo el orden la produccén y no el consumo se dene cimo Unico fn y objeto de la industiay del cemesco’ (Smith, Adam: Fiqueza de las nacones, Tomo Il Ediciones Orbis S.A. Barcelona 1983, sp.427- 428) CCementando fo anterior JM. Farguson sefiala que esta idea de preveloncia del interés del consumigor Smit Is toma 36 fos fieratas, sunque posse inesimablo valor ja que Smith 92 sl encargade de plartearo com stpecta importante: “Duranto Ineumorables sigs el problema econémica ma spremiante pos Is humanddad ors el dol aumento de a arosuesén, matvado por la escasez Conia de medos de vids, lo que jusiica con armpllud esa fall de tos pensadores hasla epocas relaivanente recieres, en prestar atencion al tema del consumo. Aunque torase la idea de los fsdcratas, hey que dec, en henor de Adam ‘Sith que reconeci ls gran importancia del pape! que el consumer desempeta en la sexiedad..(Ferguson, JM. Historie de la ‘economia, Fende de Cutura Econdnica, Novena reimpresion México 1982, p.74) °** Vegito Roel sefala sobre esta épeca b siguiente “Enel siglo XVI se fora. rice ol capialisma mercartil en tanto que en o siglo XVII se fora o inca ol captalsmo concuenial ¢ Industiasta. Uno y oto son prolindamente ditintos: of capitalsmo Imercantl es moropdlicay estaista. mientas que el captalsmo corcurencal« Industralsta es indMidualisa, antmoropdlsla y adverdo al incpie de a competancia Ex alo con el epilaiame cancurancal ue se prodica la Harticacén del expt con a bert iividul on 0 serio de lae actvitadee acondmizae”: Mie adelante; ol precear que la revolicién teenolégiea urante ene periode se preserts prindpamente an Yes ranes- la agikultura, vansportes @ industia- ol autor cto dd en lo concemiante a fo agricola: “Esto 2s precisamerte que sucidlo en la agiculure de ertonces: se invoayo la produccon Intacataga en el tiempo de 1s cereales con ol rabe y com la alata, de modo que se Igraba increment sustanvamente la produccién agrara porque se pudo cotramestar el empotrecminto de as eras". Asmismo sefilao siguiente: “Pero si bien on la industria tet 2s en donde fa mecarizadén provoca un cambio revlucionario, a rama en le que también se aleanza progresos ‘olables 86 en 1s sierra. Las presiones moticadras del progreso siderimice provineran, en primer lugar, d2 las queras apoleénicas y en sogundo lugar, de Ja expansion ferovaria_Las metas industrials lograron, con esis inventas, iveles verdaderamente espectaculares para la ép0ce Inglaterra produjo 70,000 loncladas ¢e terra colada en 1789, pero muy pocos foe dept, on 1800, a cata de prokicndn subs 8.260.000 lanoldak para dar un eal vetaderamerta eipectaciter en 1820, la carded de 700,000 ‘oneladaa” Real, Viel: Hataia social y esondmica dl mundo modsena. Editorial“ ‘Alba. Lime 1985, pp. 37, 98) °° srojandro Borde al teeta, sonal: “Este fenomeno dels corals prenedactasos ha dado ongen a que se ha dado en ‘amar ia sonratecion en mesa, que sco consents la elaboracin de contratos en sere, severamenterigdos e variates en su fomulscién, La reflexén sobre el contenido del contrato queda sustivido por una tkcnica uta eonsiserte en formularos Impresos que favorecen el maxinorendimiento para el predsponents con natural detrmerto de polo dé de ta negociaion. En “La cenratacén en masa" en: Contaiacin privada. Coordnadores: Cars Alberto Soto Coahuila y Roxana Jiménez Vargas- Machuca, Jurstaedioes. La 2002, :269 "Programa Cybertesis PERU - Derechos son del Autor” arEI Derecho del consumidor en el Peru y en el derecho comparado Sin embargo, las modalidades coniractuales mencionadas, unidas a una concentracién de poder econémico en el mercado, llevaron a un intervencionismo del Estado en le economia. De un Estado “gendarme”, que sélo vigiaba la actividad economica en el mercado sin voluntad de intervenir, se paso a fines del siglo XIX y comienzos del XX, a un Estado interventor que trataba de restablecer las condiciones de competencia asi como corregir las desigualdades econémicas entre los agentes y - en su version més radical- , tratando de sustituir mediante la coaccién, la voluntad de los agentes econémicos. Esta transformacién en el rol del Esiaco no era gratuita. Obedecia al abuso preseniado en las transacciones comerciales, mas cuando la empresa gozaba de una posicién de dominio en el mercado. Se evidenciaria entonces, los limites de! modelo de competencia o de concurrenci en el mercado. La libertad de contratar no venia aparejada de una dosis de igualdad. Asi, como manifiesta Vega Mere, al abordarse jpridicamente la contratacién en masa fue haciéndose espacio Ia figura del consuridor. °” La primera reaccion en este campo - expresa Vega Mere - , fue la de aplicar el utilaje propio del concepto clasico de contrato para combatir la fuerza expansiva de aquellas modalidades, Se apelé a la idea de la falta ce tratos prevics entre los contratantes, de induccién a error, de dolo. Se reiteré la debilidad contractual de quien quedaba sujeto a aceptar un contrato sin haber participado en su elaboracién. Haciendo frecuente uso de la regla favor dobitoris. La jurisprudencia tendria un papel central al apartarse de las técnicas habituales de defensa del deudor diferenciéndolo del consumidor. No siempre el obligado @ entregar un bien 0 cumplir un servicio era consumidor- explica esta coyuntura Vega Mere- ; lo podia ser la misma empresa que tenia mejor capacidad de negociacién 0 de acopiar informacién: "Surge en contraste, la categoria del consumidor como sujeto participante en el mercado- pero un mercado intervenido- al cual habia que dispensarle una proteccién ad hoc, distinta, especial, que al fin de cuentas se separeria del derecho comuin, no obstante que la disciplina que se consiruira tendra como substrato el derecho civil. El consumidor pasaria, entonces, a ser el nuevo personaje para el derecho, pese a que habia aparecido tiempo alrés con la revolucién industrial. Si en algin momento de la historia el protagonisia fue el comerciante y despues el trabajador(debido al creciente © como express Valet de Goytisolo: “La exis del liveralismo econdmico fue efectuada, desde perspectivas diversas, por socidogos, moras y economstas. Como expresa Valet de Goyisob ‘La critca del liberalismo econémico fee efecuaca, desde perspectvas diversas, por socilogns, morals y econamistas. “El punto de vite de los moraistascondera el criera dela ‘neutalidad moval de a vida econémica, No puede aceptare & penctio de que las relaciones econbmicasV socales no dimanen maa que de sis leyes propias, puramente téenicas, y do que ésias sean sjanas a tado judo de mal. “Fraiment, {eio,y fate de ombicisn © es". Nuevas tcniens de pre ‘econemistos achocan al Iberaiome “un axcesve optmiome acoree de leo wrtulos dol labo Imaghadin p stimar los posbilidos de mejra on as relacloves ecenémices y 80 cooperacon, concieto y planiieacon- aertadas 0 ro- se drecen Nay para pravenry para superar las conseuencias socises de los desaustes periédicamente sutidos por la maquina eeonémica en un rigimen de Koertat(Valiet de Goytisol, Juan: Sociedad de masas y derecha. Teurus Ediclones S.A. Mads 1968, pp. 389. 390) °" Vega Mere, Yui:Cansumidor, contrat ysocedad postindvstal Ford Eaitoal dela Universided de LimalLima 1996, p 3, 48 Programa Cybertesis PERU - Derechos son del Autor”CAPITULO II: EL DERECHO DEL CONSUMIDOR vance de la legislacién tutive en materia de relaciongs de trabsjo, hoy venido a menos) ahora se reservaria el rol principal al consumidor’. @ Un claro ejemplo de! desarrollo de ta toma de conciencia sobre la necesaria proteccién al consumidor podemos encontrarlo con lo ocurrido en los Estados Unidos. Asi, en este pais, a fines del siglo XIX se daria la primera normatividad contra aquellas situaciones que configuraran abuso de poder econémico y que ‘epresentaban la eliminacién de la competencia. Es el caso de la Sherman Act, la cual tuvo por objetivo controlar y establecer un manejo equitativo de las actividades econémicas en el area de la proteccién al consumidor: “Entre sus aspectos mas caracteristicos cabe destacar, por ejemplo, la forma cémo se aplicd, dado qua su ejecucién en muchos casos implicaba una acusacién formal de caracter criminal que podia acabar con Ia imposicién de una multa en el mejor de los ; = casos, 0 con el encarvelarriento de Ios autores segtin la gravedad del delito realizado 8 A la referida norma le seguiria la denominada Clayton Act, “cuya finalidad era establecer pautas para controlar de manera mds efectiva las restricciones y abusos que se presentaban en el campo de las agtividades comerciales, asi como las ciscriminacones intencionades frente a fos consumidores que se suscitgban cada vez ‘con mayor frecuencia y nocividad en torno a la vigencia de los precios”. ” Asimismo - menciona Rivas Belotti - . e! Dr. Harvey W. Witey, fue el pionero americano en lo que respacta a la proteccién al consumider. El- quien habla llegado de la India para asumir el pussio de Jefe Quimico del Departamento de Agricultura en los Estados Unidos- , probs jos alimentos y los encontré de “baja calidad”: la pimienia extendida con polvo, el café mezclado con bellota. Asi, en 1902, condujo el primer examen de la nacion americana sobre los efectos de los acitivos allmenticios. Para llamar la atencién sobre el problema, alimento a doce de sus ayudantes — jovenes quimicos a auienes bautizaron como el "grupo venenoso”- , proporciondndoles una dieta firme con alimentos aduiterados, Sus experimentos progresaron, creando una presién piblica para la alimentacién sana." En 1930, surge el movimiento consumersta. La investigacion del consumo fue fundada por IJ. Schink, con controles de laboratorio y publicaciones en el Boletin del Consumidor, Luego, se formaria la Union Consumerista, el cual publicé el Consumer Report, revista surgida en 1970 y que tiene més de dos millones de suscriptores actualmente. as Vege Mere, Yui: Ob. Cit. 29. 9 Lamas Pui, Lule: Ob. i, 918 o Lamas Pucci, Luis: Ob. Cl, p.18 7" * Rivas Bolot, Rosa Luz: Derechos del cansumidor. Tass pare oplar al grado de bachiler en Dereche. Universidad Particular de Sen Wartin de Poros. Lima 1982, p.17- 18, "Programa Cybertesis PERU - Derechos son del Autor” 49EI Derecho del consumidor en el Peri y en el derecho comparado Entre 1920 y 1930 se sucedieron una serie de incidentes, como envenenamientos, desfiguracones y muertes, producidos por cosméticos y medicamentos. Rexford G. Tugwell, asistente de la Secretaria de Agricultura en el gobierno de Franflin D. Roosevelt, se convirtié en el principal defensor de los derechos del consumidor en aquella época. Hizo campafa para una comida estricta y asimismo, para la promulgacién de leyes de medicamentos y la regulacién de cosméticos: ‘Como parte de su campafia para la nueva regulacién, Tugwell autorizé a una ayudante, Ruth de Forrest Lamb, para poner juntos una exposicién impresionante de posters, botellas y etiquetas llamada “El cuarto de horror’. Una ilustracién especialmente cruda de! dafio hacia los consumidores fue una serie de fotos de una mujer joven, antes y después de que quedara ciega por la anilina colorants en el rime!” relata Rivas Beloffi En 1938 se aprobé un nuevo control de alimentos, medicamentos y cosméticos. En 1950, el gobernador de Nueva York, Averril Arriman, design como primer consejero guderamental del consumidor al Dr. Persia Campbell, quien se desempefiaba como profesor de economia. En 1960, el Presidente John Kennedy inicid el movimiento consumerista con una fuerte campafia publicitaria en Nueva York. Asimismo, impulsé los derechos del consumidor con su mensaje pronunciado ante e! Congreso de Estados Unidos el 15 de marzo de 1962. Seria entonces creado un Consejo de Prevencién para el Consumidor en la Casa Blanca. “Este fue el aio- sefiala Rivas Belott- que el revisor técnico de FDA, el Dr. Frances Kelsey, enrostré vehementemente la oposicién de la industria y rechazé los lineamientos para las firmas americanas pera la produccién de thalidomide. La tragedia salio a relucir a mediados de octubre de 1962, con una estruendosa ley de medicamentos dada por la autoridad del FDA para regular la introduccién de nuevos medicamentos”. ‘A su vez, en 1964 fue llevado finalmente a efecto el Correo de la Casa Blanca para Consejos del Consumidor por Lindén B. Jonson, que habia sido proyectado y creado por John F. Kennedy. Desde 1970 hasta la actualidad, en los Estados Unidos, se ha venido desarrollando el movimiento a favor de la proteccién de los derechos del consumidor, lo que puede verse reflejado en la legislacién y en la profusi¢n de asociaciones de consumidores, La experiencia norteamericana nos muestra el desarrollo y ia lenta consolidacién de la proteccién al consumidor. Sin embargo, sera sélo a partir de los afios sesenta del sigio pasado, en donde el consumidor se abre un espacio importante juridicamente hablando, llegando a consolidarse ese tratamiento en las siguientes décadas a finales del mismo sigio como ha ocurrido en nuestro pais. 7? Rivas Bela, Rosa Luz: Derechos del consumidor. Tesi para optar el grado de bacilar en Derecho. Universidad Paricular San Marin de Pores, Lima 1992, p.24 "°® sera Calo Casusol sob el origen dol derecho del consumior lo siuer: “En realidad. el derecho del consumidr. ss como ocuris con ia disci de a protecsén corta la competenca deslealy el derecho antitrust sup en un contexte distin: 4 aporcién 231 come su formulacin se remonia ¢ la segunda mitad de siglo XX, momento caraterizedo por le tora de concencia sobre Ins derechos ce Ios consumidores y Usuarios en SUS relacones de consumo”. En: Responsabiliad chil por publeided fsa. engstiosa, ARA Ector, Lima 2002. 9.59 50 “Programa Cyberlesis PERU - Derechos son del Autor"CAPITULO II: EL DERECHO DEL CONSUMIDOR Es asi, como el origen de esta disciplina se presenta en muchos casos, estrechamente vinculads con la regulacisn de los mecanismos de contratacién en masa, generalmente a través del control de la validez de determinadas clausulas. Es el caso de la Ley alemana A.G.B. Gesetz, de 1976; del Decreto Ley N° 446 de Portugal(1985) y de la Ley N° 5741 de Israel1980) . En otros casos, existen leyes especificas de proteccién al consumidor, como la Ley Federal de Proteccion al Consumidor de Meéxico(1975) , la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Espafa(1984) , las leyes 88- 14 y 92- 60 de Francia, e! Cédigo de Defensa de! Consumidor del Brasil(1990) , la ley N° 24,240 de la Republica Argentina, y, por supuesto, el Decreto Legislative N° 716 de 1991 Importante también es mencionar - en la consolidacion de la proteccién al consumidor - , el papel de las Naciones Unidas, l@ que - en Asamblea General - aprobo en abril de 1985 una serie de directrices contenidas en la Resolucion 39/248, siguiendo |a impronta denotada en Europa a partir de la Carta Europea de Proteccién de los Consumidores del Consejo de Europa, en mayo de 1973 y, el Programa Preliminar para una Politica de Proteccién e Informacién a los Consumidores de la Comunidad Econémica Europea, de abril de 1975. Por otro lado, en nuestro pais, a partir de la Constitucion de 1933, se identifico la proteccién al consumidor con el tema de los monopolios, es decir, a los problemas de acaparamiento y Jas alzas injustficadas de precios se les vinculaba con el rubro antimonopaiico. " Si bien es cierto, la proteccién al consumidor tiene una vinculacién estrecha con la legislacién antimongpolios, no es pasible de identificarse plenamente, Mientras que la primera se encuentra orientaca a la verificacion del respeto a los intereses del consumidor, la ultima esta orientada a reprimir el uso indebido de la concentracion de poder econdmico de las empresas y, mediante esta represion, que el mercado consiga su eficiencia. En la segunda normatividad hay una- por llamarla asi- proteccién al consumidor de manera mediaia o indirecta, pero no espectfica o directa No obstante lo dicho, la Constitucién de 1933, en el articulo 16 prescribia: “Estas pronibdes los monopolios y aceparamientos industriales y comerciales. La ley fijara las Penas que se interpongan a los contraventores. Sdio la ley puede establecer monopolios y estancos del Estado en exclusivo interés nacional”. Con lo prescrito, la Constitucién sumergia dentro de su posicién antimonopdlica, la proteccién al consumidor, no dotandola de especificidad. Dentro de la preocupacién por los intereses del consumidor, también se puede mencionar aquella medida de politica economica establecida a lo largo de la década de os 70, en cuanto al empleo del control de precios, y que tenia como antecedente lo implementado en el régimen de Bustamante y Rivero. Asi, en enero de 1973, mediante el Decreto Ley 19885, se congelaron todos los 7 Vega More, Yur: Ob Cit, p60 Instiuto Libertad y Democraci(lLD) La Ley Antimenopollo. Cuadseno de Trabalp 3 Lima 1989, op. 17 y 55 "Programa Cybertesis PERU - Derechos son det Autor" 51EI Derecho del consumidor en el Peri y en el derecho comparado precios y tarifas que regian al 31 de diciembre de 1972, estableciéndose que séio el miristerio pertinente podia autorizar su modificacién. Los infractores estaban sujetos 2 mutta, prisién e incluso clausura del establecimiento, seguin la gravedad de! delito. Esta norma seria sustituida por el Decreto Ley 18978, que mantuvo el congelamiento de precios para una lista de bienes y servicios seleccionada por cada ministerio. Se establece también una distincidn entre control y fiscalizacién de precios. Los bienes y servicios sujetos al primer sistema no podian ver elevados sus precios sin autorizacion previa del minister respectivo, por Resolucién Suprema. El segundo sistema permitia variar primero los precios, siempre y cuando la empresa dé cuenta de ello al ministerio respectivo, acompajiando, mediante declaracién jurada, los estudios justificatorios, dejando abierta la posibilidad de una posterior modificacién a instancias de la autoridad gubernamental. En febrero de 1976, se modifica el dispositivo anterior por el Decreto Ley 21433, que mantiene el sistema de control de precios para los bienes que determina cada ministerio y cambia la denominacién de bienes fiscalizedos por la de bienes regulados. El nico elemento nuevo que se introduce es la fijacién de margenes de comercializacion por los ministerios respectivos, para los casos en que la naturaleza del producto no permita fjar los precios de venta al pubiico. En enero de 1977, el gobierno militar dicta el Decreto Ley 21782, por el que se flexbiliza la lista de bienes sujetos a control de precios, manteniéndose un similar tratamiento que las anteriores normas. Les dispositivos de control y requlacién de precios mantuvieron su vigencia hasta 1980. Con la Constitucién de 1979, se instauré en el Pert ~aunque timidamente aun- , un tratamiento diferenciado de la proteccion a los intereses del consumidor. Asi, en el articulo 110°, se sefialaba lo siguiente: “Amticulo 110°. El régimen econémico de la Republica se fundamenta en principios de Justicia social orientados a la dignificacion del trabajo como fuente principal de riqueza y como medio de realizacién de la persona humana.” “El Estado promueve el desarrollo econémico y social mediante el incremento de la produccién y de la productividad, la racional utilizacién de los recursos, ol pleno empleo y la cistribucién ecuitativa del ingreso. Con igual finalidad, fomenta los diversos sectores de la produccién y defiende el interés de los consumidores’ Si bien es cier‘o, se menciona muy incipientemente la declaracién como principio de la defensa del interés del consumidor, es ya un gran avance, pues es tomado como aspecto importante en cuanto a la promocién del desarrollo econémico y social, Es procisamente con este articulo 110°, con el cual se abr ol Titulo Ill dostinado al Régimon Econémico nacional. Cabe también sefialar, algunos dispositivos dados en la década del 80, que tuvieron ‘como contenido la preocupacién por la proteccién de los consumidores. Es el caso del Decreto Legislative N’ 123 del 12 de junio de 1981. que establecia la “Ley sobre Delitos Econémicos”, prahibiendo al acaparamiento y las alzas de pracios de los productos que Instuto Libertad y Denocracia(D: 06.Cit pp. 18. 82 Programa Cybertesis PERU - Derechos son del Autor”CAPITULO II: EL DERECHO DEL CONSUMIDOR todavia quedaban controlados, asi como la alteracién © modificacién de su cantidad, calidad y peso. Las sanciones son de multa 0 prisién de hasta cuatro afos, segtin la gravedad del delito. Dos afios después, como consecuencia del desabasiecimiento cocurrido, se daria ol Decreto Supremo N° 036 del 22 de julio de 1983 que contenia las “Medidas extraordinarias en materia econémica en defensa de los consumidores”, en las cuales se establece la facultad de! gobiemo de determinar los productos que van a estar sujetos a control de precios. Se definen igualmente los procedimientos mediante fos cuales 10s municipios supervisan y sancionan la observancia de esta ley, y se dictan normas para la difusion comercial, las ventas @ crédito, las prestaciones de servicios y el ‘comercio ambulatorio. Asimismo, a raiz de la promulgacién del Cédigo Civil de 1984, se introducan una ‘serie de normas referentes a la contratacién en masa, y, como aspecto particular la proteccién al consumidor. Con la Constitucién de 1983, se pretende establecer un régimen basado en ia economia de mercado, asignandosele al derecho la funcién de restablecer las condiciones para un régimen de competencia. Dentio de este panorama normativo, se particulariza el tratamiento a los intereses del consumidor en el articulo 65° de la siguiente manera “Asticulo 65°. El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacién sobre los bienes y servicios que se ‘encuentran a su disposiciSn en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de le poblacion’ Dentro de una concepcién liberal y, por tanto en un régimen de economia de mercado, se delinea la proteccién al consumidor, poniendo particular énfasis en la existencia de lo que se denomina “asimetria informativa’ en la relacién empresa — ‘consumidor. Se obliga a un trasvase informativo de la empresa al consumidor o usuario y. tuna vez cumplido esto, el propio mercado lograra la solucisn eficiente No odsiante que la Gonstitucion vigente data desde 1993, se dieron una serie de normas con anterioridad, que comenzaron a perfilar una economia de mercado. Es el caso del Decreto Legislative N° 701 0 Ley Antmonopolios, Decreto Ley N° 26122 o Ley de Represién de la Competencia Desleal, asimismo, aquella normatividad especifica de proteccién el consumidor como el Decreto Legislativo N° 716 y el Decreto Legislative N° 691, Ley de Proteccién al Consumidor y Ley de Publicidad Comercial, respectivamente. Todas ellas tiendan a facilitar una soluciin de mercado, a que se alcance la eficiencia ‘econémica y, que el consumidor vea satisfechas sus expectativas. De alli que se hablo de {a existencia de una normatividad orrentada mediatamente a proteger al consumidor y, de tuna normatividad que directamente proieja al mismo, como los decretos legislativos 7 taststo Libertad y DerocracialLO: On. Ck, po, 19-20 °° También en cusnto al ens del Decreto Suoremo 036-83 JUS en rela al responsablidac po los datos causados por productos delectuoses suede revisarse: Payet, José Antic: La responsabilidad por productos defectunsos, Tomo ll, Ponta Universidad catfca del Pan, Fondo Eitonal Lima 1997, pp. 911 y se “Programa Cybertesis PERU - Derechos son del Autor" 3EI Derecho del consumidor en el Peri y en el derecho comparado n9 tiltimos en nombrar. ‘Asimismo y siempre dentro de una economia de mercado, se han dado una serie de normas para proteger la libre competencia en lo que concierne a las telecomunicaciones, sector eléctrioo y transportes, credndose organismos como OSIPTEL, OSINERG, SUNASS y OSITRAN, regulando los mercados respectivos de servicios ouiblicos. 2. CONCEPTO DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR EI Derecho del Consumidor en nuestro pais sdlo surae con la dacién del Decreto Legislativo N° 716 en 1991, aunque desde mucho tiempo antes se planteara doctrinariamente la preocupacién por la proteccién de sus intereses, Sin embargo, existe Ia opinion de que el Codigo Civil de 1984 destino parte de su articulado a la contratacion en masa y, deliberadamente dentro de ésta, a una proteccién al consumidor. Por tanto, consecuentemente con ello se marcaba el surgimiento de la normativided respectiva. Para los que comparten esta opinién entonces, la figura del consumidor habria estado presente al regularse de tal forma las modalidades contractuales, como el contrato por adhesién y las cldusulas generales de contratacién No obstante, de la explicacion de jos fundamentos que obran en la Exposicion de Motivos del Libro “Fuentes de las Obligaciones’, en lo que corresponde al contrato por adhesion(como se ha sefialado, una de las principales modalidades de la dengminada contratacién en masa) , efectuada por el profesor Max Arias- Schreiber Pezet ~ ~, no se puede advertir una mencién expresa a que el objetivo sea la proteccién al consumidor. *" 1 Asi, si tenemos una lectura atenta 2 dicha Exposicion de Motivos, en lo que ataie al contrato por adhesién, podemos encontrar que a la par de resaltar - el profesor mencionado- la importancia de la inclusi6n de esta figura contractual, sefiala lo siguiente: ‘Basicamente nos preocupaba el hecho de que quien establece et esquema impone sus reglas a la contraparte, la que de no adherirse simple y lanamente no celebra el contrato: todo lo cual agranda la brecha existente entre la parte fuerte y la débil de la relacién ne Conertanto is expeiensia chibna en lo que respeda 3 lo que sini la proteccién al eonsumidor, ener Santa Maria ‘seals fe siguiente: "El avance variginaso del dasarrala econémica cena, baja al. gablerno itary durante el recite y el ctuar g2bierne democrtizo, han gorerado bo oquislee revos pare quo ahora puada afimaree quo protoger alos coreumideres no tanto una medica de orden pubice social como de rigurose orden publico econémic: 1a cmpotecia no sble debe ser ire, sno que tene que se ea. De eo depends, en gran mea of desino dea economia de mercado’, En'Las condciones generates we la conatacion y clausulas abusias” en: Conratacdn prvada. Goordinadores: Caros Alberto Solo Coatulla y Roxana Jiménez \Vargas- Mache. Jrista Eltores Lina 2002, » 208 ies Sshreber Pezet Exposcion de Motives y Comentaros. Coniraios on general. En: Cédigp Cv Tomo Vl. Exposicon de Motvos y Comentarios. Comisién encargada del estudio y revision del Cédigo Civ, Compilagor: Dalia Revoredo de Debakey, Tercera edicn Lia 1988, 951 ys, 54 Programa Cybertesis PERU - Derechos son del Autor”CAPITULO II: EL DERECHO DEL CONSUMIDOR: contractual”. Y mas adelante concluiré: *.. aparece con toda claridad, que en los contratos por adhesién una parte poderosa impone sus términos y la contraparte esté sometida ordinariamente a una situacién de necesidad 0 cuando menos, de alta conveniencia, al extremo de que existen tratadistas que afirman que en este contrato se da un estado de compuision’ De manera que se puede establecer que no existid expresamente como abjetivo, a Protaccién al consumidor, aunque en honor a la verdad, si se puede sefalar que implicitamente se advierte una preocupacién subyacente. ™ “ El mismo Max Arias Schreiber- Pezet, advierte al final de su explicacién lo siguiente: “Existen diferentes maneras como se presenia el contrato por adhesion. Son frecuentes los casos en que las empresas destinadas a proporcionar servicios piblicos tienen estipulaciones previas y elaboradas de un modo tan rigido que quienes estén tan interesados en utiizarlas no tienen otra alternativa que admitiros 0 quedar privados de tales servicios. En situaciones similares estan quienes se dedican a actividades como la del aseguramiento en sus diversos matices, la venta de pasajes terrestres, maritimos 0 aéreos, la suscripcién de revistas y todo tipo de publicaciones, etc. Se trata, en suma, de instrumentos destinados a feciltar la contratacién, que “se toman 0 se dejan’. Lo que esté descartado es la posibilidad de que se nagocie sus términos, pues por tratarse de un monopolio de derecho o por otras consideraciones similares, esa capacidad no existe". Yuri Vega explica esta circunstancia, diciendo que se identiicaba lo que ahora conocemos como consumidor con la parte deudora de la relacién obligatoria: “Debido a los excesos del capitalismo moderna, el Estado interventor, al advertir que en el mercado, en aquel entonces, los proveedores de bienes y servicios coniaban con el poder suficiente para imponer sus condiciones a los usuarios, decidié darles proteccién haciendo uso de la formula favor debiteris..”. El fevor debitoris- continiia diciéndonos Yuri \Vega- “era, asimismo, una opcién de! legislador, al estar que la parte débil de las relaciones obligatorias masives era aquella que no predisponia o prerredactaba las °1 * soto ceaguta opina que la reguacien oe le conrstacon en masa y la protaccbn al consumidor son dot cosas cstinas, proyectando uns duplicdad de reguacion: “Aunque perezca nnecesaria ura cuplcided ce moras que regulen supuesios ‘similares, como son Ia nuldad de las cusuias abusivas, el hecho de que $2 apliquen a suetos contactiales distros, hace recesaria una reguacién dual Creemos que el Derecto pervano también deberia orentar su tienica Igislatva hacia una rogulacion de las clausuas abusivasy ol dober de informacin en los cantretos prodispuesos, taro en @! Cédigo Civil ome en la Ley de Protecsion al Consumidor cen esto se evtard la confusion en tomo a le firalidad de las cldusulas gonerales de contralacin, fa que relterams, est ofentada a facaretrfice masivo de bienesy servicios, perm la contrataciin en masa y po preteger a ceneurior”, on: Lae claunulas ganeralen da contatacién y ie cdusiles abutivas en los conialos fradispuaelae ‘or: Contratactén prvada. Coordnadores: Carlos Aborto Soto Coaguia y Roxane Jiménsz Vargas: Machusa,Jurista sditoroe. Lima 2002, p.263 8? vn Vega More seraialo sguente: “No sabemas, a cencla clea a igura Gel consumor grat en el régiien por cua finalmente s8 opt. Ne arevera a pensar que no fue as- sn desmerecer la opoon del Céigo-dabico a incipient desaralo del Derecho del Consumido: en nuestro madio desde hace doce aos” (Vega Nere, Yur: ‘Oferta, informacion y consumidor Oferta al publico y ofeta a los consumidores) " en: Derecho, Economia y Empresa. Compladores: Victor Nalzartita Castiloy José Palma Neves. Tallor de Dorecto de fa Empresa de la Fecullad de Derecho y Ciencia Poltice de la Universidad Nacional Mayor de San Marces, Eitriat San Marcos. La 1989, p67) "Programa Cybertesis PERU - Derechos son del Autor? 6EI Derecho del consumidor en el Perd y en el derecho comparado condiciones generales de contratacién o el contrato por achesién(la drafting party)”. ° Entonces, efectivamente, no existié expresamente el objetivo de proteger al consumicor, pero, siendo la vinculacion entre estas modalidades de la contratacion en masa tan estrecha con respecto a la proteccion al consumidor, era logico se luda al tema materia ce este trabajo. Por otro lado, los aspectos aludidos por el Derecho del Consumidor son diversos Es que esie derecho lo que hace es olorgar un diverso punto de vista sobre la normatividad vigente asigndndole un sentido particular. Asi, al comentar Eduardo Polo la proclamacién constitucional de! principio de proteccion de los consumidores y usuarios en Espafia en 1978, sefiala que no solo afecta al derecho de los contratos(como seria el caso de las modalidades contractuales citadas) sino que exige “reordenar juridicamente, desde aquellos protectores de la salud, la seguridad y el medio ambiente, a ios que afectan a la informacién de los consumidores y usuerics, a la publicidad de los productos y servicios y a la defensa de la competencia, a la responsabilidad de los darios y, en fin, a la proteccién de los intereses econdmicos del consumidor y del usuario en el contralo, Proteccién ésta que adquiere singular relieve e importancia, como hemos dicho, cuando éste se celabra mediante el recurso a las denominadas congiciqnes generales de contratacién preestablecidas unilateralmente por la empresa...".°” © a4 Lo anterior es importante tenerio en cuenta para caracterizar al derecho del consumidor como derecho auténomo o subordinado a otra disciplina. Se opta mayoritariamente por considerarlo como auténomo, con catacteres propios como la revision y a integracién, asi como el de buscar esencialmente la reparacién del dafio causado al consumidor. Sin embargo, lo que particulariza a este derecho sera ese distinto modo de observar las situaciones confictivas y de la aplicacion de la normatividad vigente. Si el derecho a3, Vege Mere, Yur: Ob. Gt, Lima 1938, 9.61 * Paracel caso del derecho araentne, Emesto Wavarsefla “La proleccén ve debe dispensers als cansumilores imponia f# mpine a nacesidad di detar nomas que en ror. ncumben - apart de la Coburn Nacienal a varia mas del derecho: 98), e298 nomas corespondan al Derecho Prvado, al Amiiebaia, ol Proceeal yal Penal. Se trata de un vaso campo... En \Wayer, Emerto:-Defenca dol Concumior’ on: Thoms N32. Segurda Epcca: Revicts ectada por ostudianies do la Facutod do Derecho dels Pontificia Unveridag Catlcn col Per Lina 1988, p. 165 ys, especiicamerte 108, 5 pote, Eduardo. Prteccion de convatanie debt y condones generates de ks contatos. Eda Civias S.A. Primera ‘200.0, Nace 1990, p26. 7° © go simiara iacversidad de aspectcs vncuiades entre, advert Afede Bula refers ala cntatain en masa: No proterdemos en el prevento abso hacer un andisis exhausivo de todas las aversas modaidedes en que se presenta problema de a contatacon en masalcortratos gor adhesin, clausuas 0 condones geneales de contatacion, conratos de hecho, conducta social tipca, contains estindares,protescién del consumidor, ofertas al public, etc) .(Bular, Alfred “Contatacén en masa, ¢Conratacén?”,Estusio de Antlis Econdmico cel Derecho, ARA ediores, Lina 1295, ¢62),Como se Pedr aprecir la vnculcie entra os temas menconads es tan exracha que puede incarse ol andisis respective en sudquiera e esis azonctn, lo que nos leva indefectibiamente a cal an cro de vs rambracos 56 “Programa Cybertesis PERU - Derechos son del Autor”CAPITULO II: EL DERECHO DEL CONSUMIDOR decimonénico mantenia como criterio prevaleciente uno individualista y muy pocas veces: solidario, el derecho del consumidor marca ya la consolidacién de un criterio colectivo y solidario. La persona no es sélo individualidad sino también socialidad, aspectos no contrapuestos, sino complementarios. Pero, el asignar autonomia a este derecho no nos debe llevar a pensar en un derecho estatutario, es decir, un derecho especial y distinto en términos absolutos. El derecho al consumidor tene sentido en la mecida que es tomado como parte en la construccién de la ciudadania..en la medida que se tiene en cuenta la proteccién de la persona como una totalidad. *” El asumir al consumidor como categoria juridica(y econdmica) ~ como expresa Yuri Vega Mere- es solo para efectos de delimitar la actuacin de as normas de proteccién, pero no ciferente de la totalidad que encierra el ser humano: “Consumidor somos todos, incluso los proveedores o quienes aciian en nombre y represeniacién de ellos una vez que se despojan de esa condicion” Por ello es que se manifiesta que el derecho de! consumidor es un derecho humano. ‘Asi parece ser asumido pgr las Naciones Unidas y otras Convenciones Europeas citadas en lineas precedentes. * Por otro lado, no existe una sola forma de asumir la proteccién de los consumidores. Asi, en primer lugar. se admitiré una proteccién en base a la intervencién del Estado, 77 77 A respect, dusn Farina sei: “El derecho del conaumidor y uaveto'no 68 un atua® pues mo existe ure Case, © un ‘ramie, © una grofesion do consumiores, Jado que todos bos sores humanos somos consumdores snciadiables En resumen, se puede sefalar como rasgos principales de la constitucién econémica "7 aio, Marcel y Bomales, Erique, Consiucén y Sociedad Folica, Mesa Redends Ecitores, Segunda Eaicin, Lima 1983, 9.432, "=" 2" para Paz- Solden, José, "La nveve realidad consttuconal del Pel en: Acson para el Desaralo. Af Il N13 1860 "22 tio, Marcial yBeraies,Enique, 0b.Citp 428, "Programa Cybertesis PERU - Derechos son del Autor” 3EI Derecho del consumidor en el Peri y en el derecho comparado formal de 1979, en primer lugar, un pluralismo econémico(art. 112") , garantizado por el Estado, en cuanto se sefiala la coexistencia democratica de diversas formas de propiedad y de empresa sustentando la economia nacional. También se plasma constitucionalmente la intervencién del Estado como empresario (art. 113°) con el fin de promover la economia del pais, de prestar servicios publicos y alcanzar el desarrollo, indicandose que el Estado podia reservarse actividades productivas o de servicios por causas de interés social 0 de seguridad nacional(art. 114°) . Si se lee conjuntamente estos articulos mencionados se puede interpretar que el Estado- como concluyé en su momento César Ochoa- , no estaba suieto al principio de subsidiariedad. Oto aspecto principal en materia econémica, es la consagragion de la economia social de mercado. Al respecto, cabe decir con Garcia Pelayo "~*~", que no tiene una definicién univoca. Lucas Verdi, completando esta apreciacién sefiala que puede tener dos acepciones. Una primera, como economia de mercado neocapitalista, que podria identificarse con la versién democristiana alemana que encubre la posibilidad, mediante un gobierno neoliberal, de reforzar nuestro sistema capitalista periférico y subdesarroliado, que con el juego de las leyes del mercado lleve @ la concentracion privada de los medios de produccién y a una distribucion regresiva dal ingreso. Una segunda, como economia de mercado socializada, que si bien no constituye una ruptura del sistema, reflaja una suerte de capitalismo socializante que, mediante instrumentos como la planificacién concertada, reconocida en el art. 111° y concaptos como el de “interés social’ permiten una accién reguladora del Estado que oriente al mercado a cumplir objetivos que no puede logsar por si mismo, pero que le dotaran de eficiencia econémica, social y ecoldgica César Ochoa se inclina por entender, en esta segunda versién de economia social de mercado, lo plasmado por la Constitucién de 1979, en suart. 115° Ademas se plasma en materia economica el reconocimiento constitucional del derecho de propiedad privada(art, 125°) ,la libertad de comercio e industria(art.131°) ,la consideracion de la planificacion(art.111°) .posicién antimonopdiica(art.133°) y, un concepto de empresa definida como unidad de produccién, cuya eficiencia y contribucién al bien comin son exigibles por el Estado de acuerdo a ley(art.130°) Mencién aparte y de especial relevancia, es lo establecido en la Constitucién de 1979, para la proteccién al consumidor. Es cierto que se contemplé la preocupacién por los intereses del consumidor de manera casi marginal y declarativa en el art. 110°, pero, la sola mencién en este articulo y sobre todo relacionandola con la finalidad del desarrollo econdmico y social constituyo un paso adelante. Asi, en el articulo mencionado se Presoribié: oa 23 Garcia Belaunde, Domingo, “La Constitucén Econémica Peruana’ en: Revista da Derecho de la Emgresa N° §, CConstitucion, Economia, Empresa. Lima 1988 124 2 4 Garcia Pelayo, Manvel. Las trensformaciones dal estado contomporsnes. Alianza Edtorial Madhid 1977. ..72, 125 25 Lucas Verdt, Pebl, citado por Cchea Cardich, Cusar. “Economia y Conettusién” en: La Conatiucién Peruane de 1079 y sus preblemas de apicasion, Cultural Cuzco Edtores, Lima 1987 p.641 74 “Progrema Cybertosis PERU - Derechos son del Autoc*2.3, CAPITULO II: CONSTITUCION ECONOMICA Y PROTECCION AL CONSUMIDOR “Anticulo 110°, El régimen econdmico de la Republica se fundamenta en principios de Justicia social orientados a la dignificacion del trabajo como fuente principal de nqueza y como medio de realizacién de la persona humana. El Estado promueve el desarrollo econémico y social mediante el incremento de la produccién y de la productividad, la racional utilizacién de los recursos, el pleno empleo y la distribucion equitativa del ingreso. Con igual finalidad, fomenta los diversos sectores de la produccién y defiende el interés de los consumidores’. De manera que, la proteccién al consumidor en la Constitucién de 1979, hay que contemplara como un principio existente a la par de otros dentro de lo que se denomind una economia social de mercado con las caracteristicas sefialadas en este apartado. En sintesis, la Constitucién de 1979, en lo tocante a lo econémico, contenia un madelo neoliberal, dejando determinado margen de flexibiidad, vista aquella enunciacién de las orientaciones programaticas, para alcanzar el objetivo de desarrollo nacional, interviniendo el Estado en la economia La Constitucion Economica en 1993 Coincidentemente con la Constitucién pasada, se asigna en la Carta vigente, el Titulo Ill al Régimen Econémico. Sin embargo, se presentaran ciertas variantes al adoptarse un madelo neoliberal rigido, ortadoxo, en donde se nota en mucho, la ausencia de la flexibilidad tan apropiada en la anterior constituci6n, El Estado cumple sdlo un rol vigilante de las reglas de juego establecidas para el desenvolvimiento del mercado, pudiendo actuar sdlo restrictivamente en las areas de promocién del empleo, salud, seguridad de la poblacién, servicios publicos e infraestructura, Este aspecto de intervencién econémica del Estado que cumplia el rol de morigerar el modelo neoliberal aceptado en la Constitucién pasada, hoy ya no existe en la magnitud requerida. EI Estado- nos dice el art. 58° — orienta e! desarrollo y deja a la iniciativa privada libre la prioridad de dinamizar la economia. Desde esta perspectiva sdlo por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por raz6n de alto interés ptiblico 0 de manifiesta conveniencia nacional(art.60°) Completando el mismo articulo, se reconoce el pluralismo econdmico, sefialandose como en la constitucién derogada, ia coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Queda claro entonces, la aceptacién del principio - no admitido en la constitucién anterior- de subsidiariedad del Estado. Se hace mencion a su vez, al régimen de economia social de mercado(art. 58°) , pero que, mirado en concordancia con otros principios admitidos en el Titulo Ill, nos obliga a considerara en aquella acepcién sefialada por Lucas Verdi, en cuanto a economia de mercado neccapitalista, de reforzamiento de nuestro sistema capitalista poriférico y subdosarrollado quo alionta la concentracién privada de los modios do produccion y una distribucién regresiva det ingreso “Programa Cybertesis PERU - Derechos son del Autor” 7EI Derecho del consumidor en el Peru y en el derecho comparado tra variante se distingue, en cuanto al tratamiento de la propiedad no séio al sefialar que se ejerce en armonia al bien comin y dentro de los limites de la ley(art.70°) , substituyendo aquella referencia al interés social. Pero la sobreproteccién de la propiedad privada se desprende del celo excesivo mostrado en cuanto a la expropiacion, concibiéndola restrictivamente en referencia a las causales de la misma, pudiéndose solo expropiar por causa de seguridad y necesidad publics, decarada por ley(art.70°) , suprimiendo la causa de interés social, establecida en ia Carta derogada Se suprime igualmente toda alusion a la planificacion, aun en el caso de la de tipo indicativo, a contracorriente de un moderno constitucionalismo. Se otorga al Estado el rol de vigilante de la libre competencia(art. 61°) traducido en funciones de combate a toda practica que la limite y de abuso de posiciones dominantes y monopélicas. Ninguna ley ni concertacién puede autorizar ni establecer monopolios. La inversién nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones(art. 63°) , indicando que la produccién de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. ‘Se suprime todo lo comespondiente @ la eficiencia y contribucion al bien comin exigible a las empresas por parte del Estado, explicando dicha desaparicién en razon de que el centro del Derecho Empresarial deja de ser la empresa misma para trastadarse a a relacion empresa- consumidor “* “”, en donde este ultimo sujeto econdmico, tendra ia funcion de su propia tutela, verificando Gnicamente la ley, que le sea transmitida una informacién apropiada sobre los bienes y servicios. Se expresa asi, que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios (ar.65°) ,y, para tal efecto, garantiza el derecho a la informacién sobre los bienes y servicios que se encuentran a disposicion en e! mercado. César Ochoa 27 manifiesta que las bases fundamentals de la conslitucién vigente son: ef principio de subsidiariedad del Estedo, el principio de plur economico, fa economia social de mercado, la libre competencia, la defensa de los consumidores y las garantias de la inversion nacional y extranjera 028 Francisco Fernandez Segado “* *° opina que la Constitucién de 1993, ha optado por un modelo ortodoxamente liberal. Ha desaparecide — nos dice- todo principio valorativo inspirador del régimen econémico, como la justicia social enunciada en la Carta de 1979: “Estamos ante un modelo clasicamente liberal que aunque se autodefine como de “economia social de mercado”, adjetivo este, el de “social’ que fue incorporado no sin notable debate en el seno del Congreso Constituyente Democratico, ya que en un primer momento la mayorla del Congreso se oponia a su inclusién en la Constitucién, la realidad es que esa calificacion no se traduce en el mbito consttucional en unas consecuencias 26 26 ver “Torres y Toes La, Carlos. La Constiticin Econbmica ena Pero. Osterley Paz Editores Lima Noviembre 1994 p. 98 2 ‘Ochoa Carach, Cesar, “Bases fundamentsies ge la consttucin eccnémice de 1993" en: Lecluras sobre Temas Consitucionales N* 11, Comisién Andina de Juristes, Lima 1995 pp.87 a 95 Feméndez Segado, Francisco, "E! nuevo orderamiento censttucona del Peri. Apoximaciona la Consttucon de 1993" en: Lecturas sobre Temas Canstiticionais N° “0 Comision Andina de Jursts. Lima 1994.25 76 "Programa Cybertesis PERU - Derechos son del Autor”CAPITULO II:CONSTITUCION ECONOMICA Y PROTECCION AL CONSUMIDOR concretas”. 29 Por otra parte, Enrique Bermales, haciendo una comparacion entre la Carta ce 1979 y la vigente manifiesta: *.. si esta(Carta de 1979) se mantenia al margen de las connotaciones ideolégicas y se concentraba en dejar enunciadas las orientaciones pertinantes a la consecucién del desarrollo nacional y el estado de bienestar, la actual opta resueltamente por disposiciones en las que el perfil ideolégico del neoliberalismo resulta visible..." y concluye diciendo: “..esta orientacién privatista de la Constitucién que ha sido ragicalmente acumida por ol gabjgrno gue Ia promovié, robasando - inclusivo- las propias previsiones constitucionales” 3. CONSTITUCION ECONOMICA Y PROTECCION AL CONSUMIDOR 3.1. La Constitucion de 1979 y la Proteccion al Consumidor Como se ha expresado lineas arriba, la Carta de 1979 fue la primera en el Peni, que tratd sistematicamente en lo constitucional, la materia econémica. Dentro de esta materia, si bien es cierto, existe una mencién ~ se puede decir- expresa pero marginal de la proteccién al consumidor, no fue tema ajeno a esta Consttucién Asi, como ya se ha expresado, en el art. 110° se indicaba la defensa de los intereses, de los consumidores, como principio asociado a la finalidad del desarrollo econémico y social del pais. Asimismo, en el art, 133° se establecia: “Estén prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, practicas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y cry ‘Sobre ©! particilar Melqudes Castile seta “En el aticule 80" dela Constivicon, se conaklera que ia iiitve pve 8 te y a cual se ejrce en una economia soca de mercado, ASImisno Se sosenen pnnapis feeds al neouberalsm. EN ‘esta forma se planigan condiciones que no son las mismas bases sustentatorias que las que tenia fa Corstitucén de 1978), En ‘Dorocho Monetaroy Bancario, Fecat Segunda edcién. Lima 1995, p.127 8° Bemales, Enrique. La Corsticién de 1993, Andis Comparsdo, Edciones Constuciin y Sociedad Lima Novimare 1857 “Tercera econ. 347 wat Es interesante fa pirin versa per Sancher Cerlessl, Ricardo: La Consitucon semelida a reeréndum y al deseroto ‘conimive dal Peri, Universidad Nacional Mayor de San Marose, ims, 1998p. 11; cuando sofa Io egulante “ha sido 2 uch del puebo peruano durant «presente sigo: rata de que ol Estado ve humrice convriéniole en un macio para el ‘desaroo yet cambio socal pamer resulta de esta ucha ue la Constveen o> 1933, despuRs de a Diiacure de Logue. y ‘segundo, la Consituclon de 1979, despuis del proceso de rofarmss y cantareomas de Velasco y Morales Bermides, tespectiamente.. En esta lucha por convert a estado en un insrumento gel desarll hay, en el Proyecto de Consitucien _aprobada pol lanado Congreso Gonsituyente Democrtice(CO) un evdente retraces: "Programa Cybertesis PERU - Derechos son del Auto” 73.2. 78 mercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y establece las sanciones correspondientes" De fa lectura de ambos articulos se puede concluir que se llegé a establecer los contenidos propios de un derecho de la competencia y de una incipiente proteccién al consumidor, aunque de manera defectuosa y muy general. Por ejemplo, en lo que respecta a la posicién antimonopélica asumida en el art. 133°, se criticé por prohibir los monopolios en si mismos, siendo lo mas aconsejable reprimir las practicas abusivas emanadas de una posicién dominante en el mercado. Asimismo, se asume una posicién contra las practicas y acuerdos restrictivos tanto en la actividad industrial como en la mercantil. También, al rechazar los acaparamientos, no sélo se hace alusién a practicas de competencia desleal, sino también a la proteccién de los consumidores, concordante en esto Ultimo con lo preceptuads en el art. 110° que- como se explica- , seftalaba la funcion del Estado de defender el interés de los consumidores Cabe decir, que los preceptos constitucionales en materia econdmica(de lo que lo Lltimo resefiado es parte) , fueron criticados, debido quizas a una explicita opcién por un Estado social y democratico del derecho, para algunos no compatible con una opcién de mercado. Sin embargo, es con esta Constitucién sirviendo de base, que se dictan una serie de leyes referentes a legislacién antimonopélica(D. Leg. 701) ,publicidad(D. Leg. 691) proteccién al consumidor(D.Leg. 716) , libre acceso al mercado(D.Leg. 757) e- interrumpido el regimen democratico- la creacién de Indecopi (D.L. 25868) , y, sobre represion de competencia desleal(D.L. 26122) . Se puede conoluir, por tanto, que en esta Constitucién de 1979, existio un tratamiento de la proteccién al consumidor como principio, aunque no tuvo un desarrollo estelar. Mas bien se le traté como un tema marginal, La proteccién al consumidor concurria con otros principios como la posicién antimonopélica y ottos, con los que se configuraba una economia social de mercado, como se expresé en el propio articulado. La Constitucién de 1993 y la Proteccién al Consumidor Con esta Constitucién se logra consagrar constitucionalmente, de manera explicita, lo que en leyes especiales ya se habia preceptuado sobre Proteccién al Consumidor y el Derecho de la Competencia Asi, refrenda lo que venimos diciendo, lo sefialado en jos arts.61° y 65°. El primero ce los nombrados precepttia que el Estado facilita y vigila la libre competencia y, combate toda préctica que la limite, asi como el abuso de posiciones dominantes 0 monopdlicas. Ninguna ley ni concertacién podrd autorizar 0 establecer monopolios. Se reitera entonces lo establecido en Ia legislacién antimonopélica (D. Leg. 701) y el acceso a los mercados(D. Leg. 757) . El art. 65° sefiala que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la informacion sobre los bienes y servicios que se encuentran "Programa Cybertesis PERU - Derechos son del Autor”CAPITULO III: CONSTITUCION ECONOMICA Y PROTECCION AL CONSUMIDOR a su disposicién en el mercado. Ademas el Estado velara por la salud y la seguridad de la poblacion. Con esta norma se recoge lo ya establecido en cuanto a proteccién al consumidor (D. Leg 716) , publicidad(D.Leg. 693} , competencia desleal(0.L. 26122) , normadas con anterioridad a la Carta vigente. Lo importante seré remarcar que se opta por una proteccién al consumidor de cardcter liberal, al recaer todo el problema en la existencia de una asimetria informativa en la relacion entre la empresa y el consumidor. Por tanto, una vez subsanada esta asimetria, seré el mercado quien logre satisfacer las expectativas de! consumidor. Esto va en relacién con la funcién que se le asigna al Estado. Este no puede intervenir en la economia, a diferencia de lo que se sefialaba en la Constitucién de 1979, consecuencia de adoptarse una orientacién liberal rigida 4. PROTECCION AL CONSUMIDOR, CONSTITUCION ECONOMICA FORMAL Y CONSTITUCION ECONOMICA MATERIAL Hasta aqui hemos asistido a un recuento répido sobre el conjunto normativo que regula el orden econémico, el cual se denomina constitucién econémica formal y su relacién con la proteccién al consumidor y su normatividad de entorno, el denominado derecho de la competencia Sin embargo, nos falta apreciar la constitucién econémica material, es decir, el ordenamiento real de la economia en relacién tanto con la constitucién econémica formal, como también con la protecciéa al consumior y con el derecho de la competencia Recordemos Io manifestado por Eucken, en el sentido ce que aun cuando la constitucién econémica(es decir la decision total sobre el orden de la vida econémica) quiere efectuar la ordenacién de la economia, de facto, sobre la base de tal constitucién, se desarrolla un orden econémico que no necesariamente corresponds en todo o en parte a la idea fundamental de la constitucién econémica formal. Es més, las normas juridicas, ofrecen una enorme variedad de probabilidades para el desarrollo de ordenes econémicos distintos al pensado como racionalmente aceptable. Si analizamos Ja legislacién antimonopélica (D.Leg. 701) - parte importante del 1232 Tones Tores Lar explca interés de plasnar en la Corstiticién de 198 la potecién de fos consumitores de a siuionte manera: ‘Cada impo tere su nicieo de tensin y esto se refea enol Derecho el cual no es més quel sess dela iceolgia de la dpc, Asi, curante el deszrolo del Detcho Romane, acento de las tensioner estino vnclado al propetaro inmeblao, Luage des a! siglo XV af Darocho sa canta ania protein preareneil Jal prepaiaio mobile, Rake del eseroto oe s90rcion del enomenn soci, desde oval & nooo se ublea eno rabolator” Con € deseo de la sodedad 6 consume La corstiucien ecordmca an el Peri, Desaroley Paz Etre, ima talisme Inca, que se cfundia @ partir de las Woertades censegradas per le Revolcién Francesa, hasta la hoy se abre un nuevo certro de fens: el consumider 1904, p40 “Programa Gybertesis PERU - Derechos son del Autor 18El Derecho de! consumidor en el Peru y en el derecho comparado derecho de la competencia- vemos una ausencia notable, como es la regulacién aplicable a las fusiones y adquisiciones. Como se sabe, esta es una de las formas de concentrar poder econémico, al lado det originado en el crecimiento interno de una empresa y la concertacién entre competidores. Las modemas legislaciones sobre competencia no contemplan el crecimiento interno, por ser una forma de concentracién valida. Pero, aquellas otras dos restantes, si son pasibles de tratamiento juridico, En nuestro pais, sO la concertacién entre competidores(practicas colusorias) es actualmente regulada. Esto nos trae seriss dudas sobre qué es lo que en dofinitiva se pretende como objetivo de la normatividad antimonopélica, mas cuando, el propio Alfredo Bullard — uno de los entusiastas con esta normatividad - expresa en cuanto a las fustones y adquisiciones *..deben ser sancionadas en casos muy excepconales. Ello solo debe suceder cuando ‘como consecuencia de las mismas resultan mercados altamente concentrados y donde la unidad resultante de la fusién 0 concentracién adquiere un porcentaje sustancial de participaciin que le permite cesarrollar ciertas capacidades para fiat precios, siendo presumible Ia inexistencia de beneficios palpables en términos de eficiencia..." ** **. EI tema es de actualidad debido a haberse presentado primero la compra por parte de la cervecerla Backus y Johnston de un paquete en la Compania Nacional de Cerveza, y luego la Cerveceria del Sur, con lo que se llega a tener el 100% del mercado nacional De la misma manera, en cuanto a la proteccién a los consumidores, so ha disefiado un mecanismo basado en la asimetria informativa, no contemplando otras asimetrias surgidas en la relacién empresa- consumigor, como son la asimetria en el poder ‘economico y la asimetria en el derecho. ‘* ~° La asimetria en la informacion supone la concentracién y administracion de la misma por parte de las empresas, provocando que el mercado no sea determinado por el consumidor ni que este ultimo sea tutelado efectivamente por la competencia La asimetria en el poder econdmico, indica que la empresa tendra mayores recursos para influenciar en su beneficio al mercado, manteniendo un comportamiento estratégico para aumentar su utilidad. Es mas, en un mercado como e! nuestro, incipiente, es claramente utdpico que se le asigne al mismo la tutela del consumidor. La iltima asimetria es la habide en el derecho, concibiéndose como la imposibilidad de solucionar la situacion antes descrita a través del uso de las categorias tradicionales. El derecho no tutela efectivamente al consumidor, no hallando los mecanismes aptopiados, como por ejemplo, en el caso de las normas sefialadas en el Cédigo Civil, en lo que se refere a la contratacién en masa(contratos por adhesin, cléusulas generales de contratacién, oferta al publica, etc.) La normatividad sobre proteccion a los consumidores (D. Leg. 716) , como esta 13933 ‘Quioga Give, Maria de Rosarin y Rodrigue? Zevallos, Migiel A. La concerracin de emoresasy alte competenca. ultra! Cusco $A Lina 1997 p20 suis Gonzalez, Aledo: Estudios de Andisis Econdmice del Derecto. ARA Esdtores Prinera edcien Lima 1996 p. 315. 35 35 oro, Hugo: “Le proteccin al consumidor en e Cocign Civ" en: El Derecho Civil Peruano, Perspectvas y Probiemas ‘Actuals, Ponticia Universidad Caica del Pe, Lima 18939180 80 "Programa Cybertesis PERU - Derechos son del Autor"138 a CAPITULO III: CONSTITUCION ECONOMICA Y PROTECCION AL CONSUMIDOR planteada, en base a contrarrestar la asimetria informativa y, al desconocer las otras dos reslantes, no parece lo mas apropiado para cumplir sus objetivos. Entoncas, si el objetivo de todo este derecho de la competencia y de la proteccién al consumidor, es un mercado eficiente y que esa eficiencia se muestre econémicamente, expresada en mejores productos a menores costos, con el consecuente shorro de recursos, procurando beneficio para los consumidores y la sociedad en pleno, como se hha establecido en la constitucion econémica formal, Ademés, si el protagonista de toco el derecho es el consumidor, y el fin es maximizar su bienestar como consecuencia de una mayor eficiencia productiva; la pregunta es 4 por qué no esté dando resultado la regiamentacién planteada?. Como primera constatacion tenemos, que establecido lo anterior en la consiitucién economica formal y en la proteccion al consumidor y el derecho de la competencia, entonces, no se estd verificando en la constitucién econémica material. Lo que sucede es la concentracién privada de la economia, viéndose solo el beneficio de! sector empresa, por sobre el interés del consumidor. Frente a esta constataclon caben dos respuestes, Una primera es que a ‘normatividad de la proteccién al consumidor y del derecho de la competencia esta mal planteada y por tanto no cumple con los objetivos propuestes en la consiitucién econémica formal. O quizds podriamos llegar a una conclusion malévola o maliciosa, de que todo el ordenamiento juridico(constitucién econémica formal y legislacién infraconstitucional) esté disefiado para que se verifique on la realidad econémica concreta, esa concentracién econémica sefialada y el abuso de la empresa, siendo solo un recurso litico la garantia del Estado de la proteccién al consumidor y mercado eficiente En une u otra respuesta estaria dindose lo que Barcellona llamé funcién marginal del derecho: “Basta mirar alrededor, incluso superficialmente, para convencerse de que existen, al menos, dos sociedades diversas: la sociedad o los grupos sociales, para entendemos, que tienen un gran interés en que el derecho desarrolle una funcicn marginal, que haga simplemente de! guardian del sistema, sin penetrar en la politica dal ‘empresario, sin llevar @ cabo ningtin control sobre e& modo en que se explotan los servicios pUblicos, etc. y. en el polo opuesto, la otra sociedad, aquella de la cual pace la demanda de una “nueva justicia” para los oprimidos, para los explotados, etc.” 6 Barcelion, Pietro. La formacién del juista Ector Civitas Maca 1983 p31 “Programa Gytertesis PERU - Derechos son del Autor 81