Presidencia Autoridad Nacional

del Consejo de Ministros del Servicio Civil

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"

"Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per"

INFORME LEGAL N,9~8 -2010-SERVIR/GG-OAJ

A BEATRIZ ROBLES CAHUAS

De MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesora Jurdica

Referencia Oficio N 0022-2009-0300-0Cl/MSI Firma ~C ~l I

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Descriptor a} Competencia de SERVIR

b} Regulacin de la sindicalizacin de los servidores pblicos
en la Constitucin
c} Connotacin de los funcionarios del Estado con poder de
decisin
d} Alcance de los convenios colectivos

Fecha Lima, 19 AGO 2010

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relacin al documento de la referencia, por

medio del cual la Gerencia del rgano de Control Institucional de la Municipalidad de
San Isidro consulta si los convenios colectivos se extienden a los funcionarios con
poder de decisin o que desempean cargos de confianza.

Sobre el particular, expresamos lo siguiente:

Base legal

1.1. El artculo 42 de la Constitucin Poltica del Per establece:

"Artculo 42.- Derechos de sindicacin y huelga de los Servicios Pblicos

Se reconocen los derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblicos. No estn
comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que desempean
corgos de confianza o de direccin, as como los miembros de las Fuerzas Armadas y de
la Polica Nacional".

1.2. Por su parte, el Decreto Supremo N 003-82-PCM dispone:

"Artculo 1.- Los servidores pblicos, empleados y obreros permanentes sujetos al

Sistema nico de Remuneraciones de la Administracin Pblica, tienen derecho a
constituir organizaciones sindicales; afiliarse a ellas, aprobar sus estatutos y
reglamentos, elegir libremente a sus representantes y participar en su organizacin,
administracin y actividades.

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Artculo 2.- No estn comprendidos en los alcances del presente Decreto Supremo, los
Magistrado del Poder Judicial, los funcionarios del Estado con poder de decisin o que
desempean cargos de confianza, as como el personal militar y el personal civil que de
acuerdo a las disposiciones sobre la materia, forman parte de las Fuerzas Armadas y
Fuerzas Policiales.

Artculo 3.- Se consideran funcionarios con poder de decisin a los que desempean
cargos directivos y que legal o administrativamente estn facultados para resolver los
asuntos de su competencia.
( ... )"

1.3. De otro lado, el Decreto Supremo N 026-82-JUS establece:

"Artculo 1.- Para los efectos del artculo 1 del Decreto Supremo N 003-82-PCM, son
servidores pblicos los comprendidos en Ja carrera administrativa, cuyos haberes estn
sujetos al Sistema nico de Remuneraciones de la Administracin Pblica y que
adems hayan superado el perodo de prueba. Exceptase a los servidores que
reuniendo las condiciones anteriores, en virtud de leyes especficas, formen parte de las
Fuerza Armadas o Fuerzas Policiales, as como aquellos cargos que, en virtud de lo
dispuesto por Ja Ley N 23333, sean determinados como de confianza por Decreto
Supremo."

11 Anlisis

Competencia de SERVIR
2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia de servicio civil
estn contextualizadas en el marco de las polticas que en materia de gestin
del empleo, acceso, entre otras, emita de manera progresiva.

Siendo SERVIR un rgano rector que define, implementa y supervisa las

polticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte
de sus atribuciones se encuentra el constituirse en una instancia administrativa
o consultiva previa a la adopcin de decisiones individuales en cada entidad.

En ese sentido, las consultas que absuelve esta entidad son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestin
de Recursos Humanos, planteadas entre temas genricos y vinculados entre s,
sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos.

De otro lado, debe precisarse que tampoco es parte de las competencias de

SERVIR el constituirse en una instancia previa a la labor que le corresponde a
los rganos integrantes del Sistema Nacional de Control, la que debe realizarse
de acuerdo a las normas de que rigen la actuacin de los mismos.

Delimitacin del presente informe

2.2 A partir de lo antes expresado, se puede concluir que no corresponde a SERVIR,
a travs de una opinin legal, emitir pronunciamiento sobre la situacin
concreta de la Municipalidad consultante. Por ello, el presente informe
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examina las nociones generales a considerar respecto al mbito de aplicacin

de los convenios colectivos celebrados en el rgimen pblico, debiendo las
conclusiones a que se arribe ser tomadas en cuenta para su aplicacin caso por
caso.

De este modo, a continuacin (puntos 2.3 a 2.7) reproducimos lo expresado en

el Informe Legal N 229-2010-SERVIR/GG-OAJ sobre la exclusin de
determinados funcionarios pblicos del derecho de sindicacin, y luego (punto
2.8 en adelante) abordamos lo referente al mbito de aplicacin de los
convenios colectivos.

Regulacin de la sindicalizacin de los servidores pblicos en la Constitucin

2.3 La Constitucin Poltica ha reconocido de manera expresa el derecho de
sindicacin de los servidores pblicos estableciendo, empero, que el mismo no
alcanza a determinadas categoras: i) los funcionarios del Estado con poder de
decisin, ii) los que desempean cargos de confianza o de direccin, iii) los
miembros de las Fuerzas Armadas y iv) los de la Polica Nacional. A estas
exclusiones generales que el artculo 42 contempla, se aade la contenida en
el artculo 153, referente a los jueces y fiscales.

Connotacin de los funcionarios del Estado con poder de decisin

2.4 El artculo 3 del Decreto Supremo N 003-82-PCM establece que se consideran
as, los que funcionarios que desempean cargos directivos y que legal o
administrativamente estn facultados para resolver los asuntos de su
competencia . Del contenido de esta disposicin se derivan, fundamentalmente,
dos elementos que deben ser analizados para entender adecuadamente sus
alances: el primero es la connotacin de la expresin "funcionario" y el
segundo, el contenido del "desempeo de cargos directivos" como expresin
del poder de decisin . Tambin es pertinente advertir que la definicin de
funcionario pblico ha ido variando con el tiempo por lo que no sera prudente
tener como vlida solo la que se encuentre regulada en la norma mas reciente.

2.5 Sobre la connotacin de funcionario, deben considerarse la Ley Marco del

Empleo Pblico, Ley N 28175, y el Reglamento del Decreto Legislativo N 276,
aprobado por Decreto Supremo N 005-90-PCM.

La primera norma establece en su artculo 4 que Funcionario Pblico es el que

desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma expresa,
que representa al Estado o a un sector de la poblacin, desarrolla polticas del
Estado y/o dirige organismos o entidades pblicas; pudiendo ser: a) de eleccin
popular directa y universal o confianza poltica originaria, b) de nombramiento
y remocin regulados, o c) de libre nombramiento y remocin (artculo 4,
numeral 1).

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La segunda, por su parte, establece en su artculo 42 que "funcionario" es "(... )

el ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme
al ordenamiento legal, para desempear cargos del ms alto nivel en los
poderes pblicos y los organismos con autonoma (... )".

2.6 En cuanto al desempeo de cargos directivos (o que impliquen responsabilidad

directiva), cabe sealar, como premisa, que no existe para el mbito de la
carrera administrativa alguna norma que, de manera especfica, los delimite,
por lo que sus alcances debe ser definidos a partir de de las disposiciones
generales existentes aplicables, y de una interpretacin gramatical de la
expresin.

Segn la Ley Marco del Empleo Pblico, Ley N2 28175, "directivo superior" es
"El que desarrolla funciones administrativas relativas a la direccin de un
rgano programa o proyecto, la supervisin de empleados pblicos, la
elaboracin de polticas de actuacin administrativa y la colaboracin en la
formulacin de polticas de gobierno."

De otro lado, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, "directivo"

significa "que tiene facultad o virtud de dirigir"; y "dirigir" significa "gobernar,
regir, dar las reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensin".

As, se pueden advertir como elementos distintivos de un cargo directivo, los

siguientes:
Tener mando sobre todo o parte del personal de la organizacin, esto es,
tener la capacidad y la obligacin de dirigir un grupo humano, organizando,
normando y supervisando el trabajo de sus integrantes.
Dicho poder debe ser formal, esto es, estructurado, derivar del hecho de
ocupar cargos previstos en los instrumentos de gestin de la entidad.
Ejercer la representacin de la organizacin o ejercer la titularidad de una
unidad orgnica determinada.
Tener la capacidad de adoptar decisiones.

2.7 De este modo, se puede concluir que estarn excluidos del derecho de
sindicacin, por mandato constitucional, quienes tienen la condicin de
funcionarios, de acuerdo a la Ley Marco del Empleo Pblico, y quienes sin serlo
en los en los trminos de dicha norma, ocupan cargos directivos (aquellos que
renen las caractersticas anotadas en el punto anterior).

Alcance de los convenios colectivos

2.8 En el rgimen pblico no existe alguna disposicin que defina el alcance de los
convenios colectivos que en dicho mbito (y con estricta sujecin de las
disposiciones legales existentes) se pudieran celebrar. Es por ello que este

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aspecto debe ser dilucidado a partir de una lectura integral de las reglas
existentes en el ordenamiento jurdico vigente.

2.9 Un primer referente, por comparacin, lo constituye el rgimen de la actividad

privada. En ste se ha establecido una clara vinculacin entre el derecho de
sindicacin y los alcances del convenio colectivo; de modo que quienes se
encuentran excluidos del primer derecho, tambin estn fuera del mbito de
los convenios colectivos que eventualmente se celebren.

En efecto, el inciso b) el artculo 12 del Texto nico Ordenado de la Ley de

Relaciones Colectivas de Trabajo1, establece que para ser miembro de un
sindicato se requiere: "No formar parte del personal de direccin o
desempear cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuto
expresamente lo admita" (nfasis agregado).

Luego, el artculo 42 dispone que la convencin colectiva de trabajo obliga

quienes la adoptaron, a las personas en cuyo nombre se celebr y a quienes les
sea aplicable, as como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad,
con excepcin de quienes ocupan puestos de direccin o desempean cargos
de confianza.

2
En igual sentido, el artculo 34 del Reglamento de dicho dispositivo , establece
que "en materia de negociacin colectiva, la representacin de todos los
trabajadores del respectivo mbito, a excepcin del personal de direccin y de
confianza, ser ejercida por el sindicato cuyos miembros constituyan mayora
absoluta respecto del nmero total de trabajadores del mbito
correspondiente" (nfasis agregado).

2.9. La lgica que respalda tales disposiciones es tambin aplicable a las

negociaciones colectivas que se lleven en el rgimen del Decreto Legislativo N
276, por las siguientes razones:

El artculo 24 del Decreto Supremo N 003-82-PCM, establece que la

presentacin anual del pliego de peticiones sobre condiciones generales de
trabajo, es prerrogativa del sindicato mayoritario de la respectiva
Reparticin.

En tanto el sindicato mayoritario no representa a los funcionarios con poder

de decisin o que desempean cargos de confianza, pues como se ha visto
ellos no tienen derecho a sindicalizarse, es coherente asumir que el

1
Aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-TR.
2
Aprobado por Decreto Supremo N 011-92-TR .
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convenio que dicha organizacin llegue a celebrar con la entidad, no

involucra a tales personas.

Una segunda razn es que el estar dichos funcionarios excluidos del

derecho de sindicacin responde, entre otros aspectos, a la funcin de
representacin del Estado que (en mayor o menor medida} les toca
ejercer; lo que hara discordante que puedan verse beneficiados con los
acuerdos que en materia de condiciones de trabajo pudiera llegar el
sindicato con la entidad en el marco de la negociacin colectiva .

2.10. Importa sealar que la exclusin de determinadas personas al servicio de la

Administracin Pblica del derecho a la negociacin colectiva, ha sido admitida
por la OIT, como referimos a continuacin .

Convenio N 151, sobre las relaciones de trabajo en la administracin

pblica

Una primera muestra es este acuerdo, ratificado por el Estado Peruano a

travs de la Constitucin Poltica de 1979. En l se reconocen diversas
garantas, entre ellas, el fomento de los procedimiento de negociacin
colectiva entre autoridades pblicas y organizaciones de empleados
pblicos acerca de las condiciones de empleo; pero, a la vez, se establece
(artculo 1, segundo prrafo) que cada legislacin debe determinar hasta
qu punto tales garantas se aplican a ciertas categoras de empleados
pblicos que se considera tienen una especial situacin, y que
precisamente son:

a) Los de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que
poseen poder decisorio o desempean cargos directivos y
b) Lo los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente
confidencial.

Convenio 98, sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva

En este convenio (que tambin ha sido ratificado por Per) se dispone que
debe fomentarse la negociacin colectica voluntaria entre de los
empleadores y trabajadores (artculo 4); pero se hace la salvedad que l
no aborda la situacin de los funcionarios pblicos en la Administracin
del Estado (artculo 6}.

Decisiones del Comit de Libertad Sindical

En diversos pronunciamientos este rgano de control ha aceptado que

ciertos funcionarios del Estado sean excluidos del derecho de negociacin
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colectiva. As, por ejemplo, en cierta ocasin ha sostenido que: "(... ) todos
los trabajadores de la administracin pblica, con la nica posible exclusin
de las fuerzas armadas y policiales y de los funcionarios directamente al
servicio de la administracin del Estado, debern gozar de derechos de
negociacin colectiva" (nfasis agregado) 3; y en otra ha estimado que el
derecho de negociar colectivamente que el convenio 98 prev, puede ser
negado "a los funcionarios que ejercen actividades propias de la
Administracin del Estado". 4

111. Conclusin

Por las consideraciones desarrolladas, se concluye que en el rgimen laboral pblico,

los efectos de un convenio colectivo celebrado no alcanzan a los funcionarios con
poder de decisin o que desempean cargos de confianza que, por mandato
constitucional, se encuentran excluidos del derecho de sindicacin.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto
adjunto el correspondiente Proyecto de Ley, y el proyecto de Oficio de respuesta
respectivo para vuestra visacin, de encontrarlo conforme, y trmite correspondiente
ante la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

MMC/apv
D:/Mis doc/archivos 2010/lnformes legales (IL)/ IL-Alcance de convenios colectivos-Mun. San Isidro

3
La libertad sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de
Administracin de la OIT, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, quinta edicin (revisada), 2006, p. 192.
4
dem, p. 191.
7