Ruay-Sobre La Sujeción de Los Tribunales de Justicia... Ius Novum

SOBRE LA SUJECIN DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA AL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD, Y SU
RELACIN CON EL GARANTISMO PROCESAL

[About subordination of the organs that exercise the jurisdictional function to the principle of
legality, and his relation with the procedural garantismo]
FRANCISCO ALBERTO RUAY SEZ*

Universidad de Chile, Chile
RESUMEN
Recientemente, nuestro pas ha comenzado a realizar una serie de reformas procesales, en las
que se ha tornado relevante la discusin sobre la posicin del juez y los fines del proceso. En
ese contexto, en el presente trabajo el autor propone determinar el alcance del principio de
juridicidad contenido en nuestra constitucin respecto de los rganos que ejercen la funcin
jurisdiccional del Estado. Con la determinacin del alcance orgnico y funcional del principio
de juridicidad, se pasa a proponer una lectura del proceso conforme a la doctrina del
garantismo procesal.
PALABRAS CLAVE
Principio de juridicidad, funcin jurisdiccional, garantismo procesal
ABSTRACT
Recently, our country have begun to realize a series of procedural reforms, in which the
discussion has become relevant on the position of the judge and the purpose of process. In
this context, this paper proposes to determine the scope of the principle of legality contained
in our constitution above the organs that performs the jurisdictional function of the State.
With the determination of the organic and functional scope of the principle of legality, I
propose to interpret the process in conformity with the doctrine of the procedural garantism.
KEY WORDS
Principle of legality, jurisdictional function of the State, garantism
[Trabajo recibido el 17 de mayo de 2013 y aceptado el 30 de Julio de 2013]
* Egresado de Derecho, Universidad de Chile. Ayudante ad honorem del Departamento de Derecho del Trabajo y
la Seguridad Social de la Universidad de Chile. Ayudante ad honorem del Departamento de Ciencias penales en la
ctedra de Criminologa dictada por el profesor Patricio Rosas en la Universidad de Chile. Correo electrnico:
fruay@yahoo.com
I. INTRODUCCIN
La doctrina Administrativa ha estado conteste en la existencia y vigencia del principio de

juridicidad en nuestro ordenamiento jurdico. Sin embargo, an no se ha evaluado de manera
pormenorizada y acabada cul sera su alcance, ya no sobre rganos estatales que ejerzan una
funcin administrativa, sino ms bien, aquellos que realizan particularmente la funcin
jurisdiccional del Estado: los tribunales de justicia.
Nuestra Constitucin es portadora de un conocido espritu liberal, y en ese sentido, el
principio de juridicidad viene a ser una consecuencia de la posicin lgica que el Estado y la
persona humana, respectivamente, tienen dentro del ordenamiento jurdico (basada en la
decisin poltica del constituyente). En ese sentido, se vuelve insoslayable la necesidad de
evaluar los alcances de las potestades estatales, en general, y en nuestro caso, de los rganos
que ejercen la funcin jurisdiccional del Estado, en particular.
Hace pocos aos hemos comenzado a recorrer un camino de reformas procesales, en sus
diversas ramas, con la finalidad de hacerse cargo de las nuevas necesidades sociales, y de los
avances en garantas que existen no slo en nuestro pas, sino tambin en el derecho
comparado. Pero este espritu reformista y progresista necesariamente debe hacerse cargo del
contenido normativo de nuestra Constitucin, para evaluar su viabilidad y vigencia. A la vez, se
debe relacionar el espritu de nuestra norma fundamental con las posibles concepciones del
proceso que podran implementarse a propsito de cada rama. La creacin de un juez laboral
robustecido y activo; la aplicacin de un sistema de enjuiciamiento penal garantista o
acusatorio; la propuesta de una reforma procesal civil en que primen los principios de
celeridad, inmediacin y oralidad, requieren en todo caso, definir de manera previa la
posibilidad y extensin de las potestades jurisdiccionales, y su naturaleza, a la luz de lo que
prescriba la propia constitucin. Por lo mismo, se vuelve necesario ahondar una vez ms en la
aplicacin del principio de juridicidad sobre el poder judicial, o ms bien, sobre los rganos
que ejercen la funcin jurisdiccional del Estado.
En las siguientes lneas pretendo exponer fundamentalmente cules son los elementos que
integran el mencionado principio de juridicidad en nuestro ordenamiento jurdico. Luego, su
posible relacin y alcance respecto de la funcin jurisdiccional del Estado, realizada por los
tribunales de justicia. Por ltimo, intento conectar dicha relacin de manera coherente con una
interpretacin garantista del proceso, situando el anlisis fundamentalmente en torno a las
posibilidades de otorgar facultades, o ms bien, potestades, implcitas o abiertas.
Por lo tanto, nuestro estudio pretende ser sobretodo un anlisis de las posibilidades
nomogenticas reales bajo la Constitucin actualmente vigente, y por lo mismo, ms cercano a
lo que puede catalogarse como un juicio descriptivo.
II. SOBRE EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD
En este acpite pretendo exponer brevemente en qu consiste el principio de juridicidad, en

qu texto normativo es posible encontrarlo consagrado al interior de nuestro ordenamiento
jurdico, y su posible alcance orgnico y funcional.
El profesor Eduardo SOTO KLOSS ha sido quin ha estudiado de manera ms acabada los
alcances y delimitacin del principio de juridicidad en nuestro ordenamiento jurdico. Ha
sealado, de manera concisa, que dicho principio consistira en la sujecin integral a Derecho
de los rganos del Estado tanto en su ser como en su obrar214.
214
SOTO KLOSS (1996), p. 24.
El profesor Jos Luis CEA EGAA a su vez, comprende que en virtud de tal principio se
entiende que la atribucin de cualquier competencia debe ser hecha de manera previa y
expresa, limitada y otorgada con nitidez, nada ms que por la Constitucin o la ley215.
En relacin con sta ltima idea, el profesor Jorge REYES seala que [e]l vocablo legalidad
conduce a la ley () y en verdad la sumisin del Estado no es solo a la ley, sino al Derecho
que comprende diferentes rdenes jurdicos, involucra supremaca normativa y especialmente
constitucional () 216 . En el mismo sentido PANTOJA, al sealar que el principio de
juridicidad es una forma evolucionada de aquella escueta legalidad caracterstica del Estado
constitucional de comienzos del siglo XIX217, y CALDERA DELGADO al sealar que en el
plano de las ideas generales y de la ciencia jurdica el principio de legalidad desborda
largamente la exigencia de la conformidad de las actuaciones administrativas con la ley. El
citado principio de legalidad, es, en realidad, un principio de juridicidad ()218.
Segn Rolando PANTOJA, [l]a incorporacin de criterios finalistas: razn de ser del Estado
y su finalidad (artculo 1 de la Carta Fundamental), y sustanciales: respeto de los derechos de
las personas, y razonabilidad de las actuaciones y decisiones de sujetos de derecho (artculos 1
y 20 de la Constitucin Poltica), permiten hablar en la actualidad, ms que de un principio de
legalidad, de un principio de la juridicidad ()219.
Podra sealarse al respecto que en lugar de ser un principio completamente diferente a su
predecesor principio de legalidad, lo contiene y lo supera desde sus mismos fundamentos. Tal
como seala CAZOR al expresar que el principio de juridicidad es un concepto genrico, ms
amplio que el de legalidad, ya que incluye al principio de legalidad como una juridicidad
calificada, que opera, este ltimo, cuando la fuente jurdica que sirve de fundamento a los
poderes constituidos es la ley220. Por lo mismo, cada vez que hacemos referencia al principio
de legalidad en el presente texto nos referimos simplemente a un aspecto del principio general
de juridicidad, relacionado particularmente con la regulacin o vinculacin de los poderes
pblicos a la ley.
Ignacio DE OTTO, desde una perspectiva diversa a la planteada hasta aqu, tendiente a
concebir el principio de juridicidad como una instancia de control externo al acto o norma
atributiva del poder, seala que ste no expresa otra cosa que la idea de una limitacin jurdica
del poder pblico, entendido el trmino limitacin en sentido amplio. Se trata de una
concrecin del principio de Estado de Derecho, que exige la limitacin jurdica del poder del
Estado, exigencia llevada a sus ltimas consecuencias con la sujecin del propio legislador a la
Constitucin ()221. Creemos que dicha concepcin no tiene cabida en nuestro ordenamiento
jurdico, pues el principio de juridicidad antes que limitacin externa al poder, constituye su
fundamento, presupuesto y potencia de carcter interno.
El principio de juridicidad se configura lgicamente desde la concepcin de Estado que
consagra nuestra Constitucin, en juego con la primaca de la persona humana, y la
consideracin de sus intereses como eje central de la configuracin social. El Estado,
instrumento al servicio de la persona humana, al no tener constitutivamente intereses y
finalidades propias auto determinadas, debe actuar slo conforme a los mandatos que el
Derecho vlidamente creado le imponga. Intentar actuar fuera de las atribuciones que
215 CEA EGAA (2008), p. 252.

216 REYES RIVEROS (1998), p. 85.
217 PANTOJA (2000), p. 156.
218 CALDERA DELGADO (2001), p. 85
219 PANTOJA, Rolando (2000), p. 504.
220 CAZOR ALISTE y PFEFFER URQUIAGA (2009), p. 194.
221 BERMDEZ SOTO (2008), p. 274.
expresamente se consagren, implicara el ejercicio abusivo del poder concentrado en el Estado;
un mero acto de fuerza vaco de legitimidad proveniente de un ente artificial creado por las
propias personas para alcanzar la satisfaccin de sus intereses individuales.
El Estado en tanto creacin humana accidental, no es sustantivamente libre, como s lo son
las personas, y por ello, el fundamento de sus actuaciones en el mundo jurdico se encuentra en
la juridicidad de las mismas, entendida sta como fuente variopinta de normas habilitantes y
vinculantes, coherentes en todo caso con la Constitucin y el resto de las normas dictadas
conforme a ella. He ah el antecedente lgico de su voluntad como ficcin. Al no tener el
Estado una existencia sustancial independiente de los sujetos que lo crearon, su voluntad no es
sino la manifestacin de la voluntad soberana plasmada en la ley, la Constitucin, y en general,
todo el bloque normativo que le es directamente vinculante. En otros trminos, los intereses y
metas del Estado, son slo aquellos que los particulares han definido para l, como
instrumento al servicio de todos.
El derecho que se encarga de normar la actividad estatal, a la vez de servir de argumento
positivo para la actuacin de los rganos del Estado en su origen potestativo, representa un
lmite interno de la actuacin legtima por parte de los agentes estatales, frente al ejercicio de
libertades individuales. En este sentido, es posible afirmar que el principio de juridicidad
cumple tambin un rol garantista respecto de los derechos subjetivos de los que son titulares
los particulares 222 , al permitirles a stos discernir aquellos casos en que el Estado acte
conforme a derecho, de aquellos en que se ejerza de manera arbitraria el poder en contra de los
particulares.
Tal vez hemos pasado por alto algo que ha parecido evidente, pero que es de suma
trascendencia en nuestro anlisis. La constitucin sita en un lugar primordial a la persona
humana, y slo desde ah comienza el entramado desarrollo de la organizacin institucional y
social de la nacin toda, y en particular, desde esa posicin concibe la existencia y
funcionalidad misma del Estado y sus rganos. Por lo mismo, tal como hemos expresado tal
vez solapadamente, el Estado es para el constituyente una entidad artificial, y hasta accidental,
que slo justifica su existencia en razn de su utilidad instrumental para la satisfaccin de los
intereses subjetivos particulares.
1. El principio de juridicidad en la Constitucin.
De acuerdo a la doctrina nacional, si bien no se hace una mencin expresa del principio de
juridicidad en la Constitucin, es posible sostener que ste se desprende de los preceptos
contenidos en su captulo I, que regula las bases de la institucionalidad, y especficamente en
los artculos 6 y 7 que estn redactados de la manera que sigue:
Artculo 6: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica./ Los
preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos
como a toda persona, institucin o grupo./ La infraccin de esta norma generar las
responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Artculo 7: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley./ Ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
222 En ese sentido puede sostenerse que para los particulares el principio de juridicidad y de legalidad, sirven de
garanta en tanto otorgan certeza de las posibilidades de actuacin que tiene el Estado, y las eventuales
limitaciones a la libertad que ste determine.
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes./ Todo acto en contravencin a este
artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
De ambos preceptos suelen derivarse diversos aspectos del principio de juridicidad, la
consagracin de la supremaca constitucional, vinculante a los rganos pblicos, y tambin los
correspondientes requisitos de legitimidad y validez para su actuacin.
Si bien es trascendental evaluar cada uno de los mbitos en que la juridicidad tiene
relevancia, con la finalidad de no caer en una exposicin sumamente extensa he decidido
hacerme cargo de los aspectos que me parecen centrales atendiendo el objetivo que nos hemos
propuesto, y en ese sentido nos serviremos ms del texto normativo del art. 6 de la
Constitucin que del resto de su entramado. Por lo mismo atenderemos al anlisis que nos sea
funcional a la finalidad que nos hemos propuesto, lamentablemente, con la deuda de dejar
ciertos espacios an en brumas, pero que en todo quienes lean las siguientes lneas sabrn
resolver por s mismos.
2. El artculo 6 de la Constitucin.
ste precepto consagra la afirmacin del principio de juridicidad como sujecin del actuar de
todo rgano a la Constitucin Poltica, y simultneamente, a las normas infra-constitucionales,
siempre que stas ltimas se encuentren conforme a ella. De esta manera es tambin posible
afirmar que en dicho precepto se resguarda el principio de supremaca constitucional,
entendido como sujecin a la superioridad jerrquica normativa. En otras palabras, el actuar de
cualquier rgano del Estado ser vlido y legtimo si, y slo si, su actuacin se configura de una
manera tal que resulta conforme a lo preceptuado en la Constitucin y las normas de rango
inferior que sean vlidas segn la propia primaca constitucional.
Es relevante considerar respecto del mbito de aplicacin del principio de juridicidad, que el
deber establecido en esta norma no vincula slo a un rgano o poder del Estado en particular,
sino que encarga el resguardo del Estado de Derecho, y en consecuencia, el orden institucional
democrtico de la Repblica, indistintamente, a todos los rganos del Estado. Eso s, sin
querer entrar en un razonamiento circular, ha de tenerse presente que dicho resguardo, est
directamente relacionado con la sujecin del propio Estado al orden jurdico objetivo e
impersonal vigente en nuestro pas. En ese sentido Jorge REYES seala que si es el Estado
quin se encuentra obligado por este principio, quiere decir que todos sus rganos, sin
excepcin alguna, tambin lo estn. Es decir, si el Gobierno se halla en este deber, tambin lo
est el Congreso Nacional, el Poder Judicial, la Contralora General de la Repblica, el Banco
Central y cualquier otro rgano pblico223.
Segn Jorge BERMDEZ, en tal precepto, si bien se enaltece la imperatividad del
ordenamiento jurdico como bloque normativo vinculante al Estado, y los rganos que lo
componen, es necesario sealar que [m]s que destacar el carcter imperativo del
ordenamiento jurdico en su conjunto, presupuesto necesario y evidente de toda norma de
Derecho con pretensin de eficacia, lo que se desprende del inc. 1 artculo 6 CPR es la
consagracin del principio de legalidad a nivel constitucional224.
Respecto de los actos a los que se hara aplicable el principio, la Constitucin no realiza
ninguna distincin, y tal como se seala en el caso de la ley, donde la Constitucin no
distingue, no corresponde al intrprete distinguir. Por lo mismo, tal como seala Reyes, desde
223 REYES RIVEROS (2000), p. 149.

224 BERMDEZ SOTO (2008), p. 276.
un punto de vista funcional, el precepto hace aplicable el principio a las funciones y acciones.
Ni la ley, ni la sentencia ni el decreto ni el acto de la toma de razn o de representacin ni
cualquier otro acto del Estado quedan al margen del principio225. Ms adelante, continuando
con su idea reitera que es preciso destacar que accin efecto de hacer- involucra actividad,
tanto operacional como jurdica. Toda actividad, por consiguiente, de un rgano del Estado,
sea esta de gobierno o administrativa, legislativa o jurisdiccional, se encuentra sometida a la
exigencia de la norma en examen226.
El inciso segundo del artculo 6 consagra, por su parte, la obligatoriedad de toda
disposicin constitucional, respecto de todo rgano del Estado, ahora en especifico sobre las
personas que los componen. As, las personas aludidas estarn sujetas a la constitucin en su
comportamiento funcionario, sea titular del rgano, sea empleado o funcionario del
organismo. A la vez, se establece la aplicacin directa de toda disposicin constitucional
respecto de cualquier rgano del Estado, cualquiera sea su funcin o la jerarqua de sus
titulares o empleados, descartando de esta forma la posibilidad de concebir la Constitucin
Poltica como un mero conjunto de normas programticas, sin consecuencias normativas
inmediatas.
El inciso tercero consagra el principio de responsabilidad. Al respecto, para lograr su
ptima comprensin, es preciso establecer que ha de interpretarse la expresin ley utilizada
en dicho precepto en un sentido amplio227, puesto que incluso la Constitucin misma puede
establecer sanciones a los rganos pblicos pertinentes en el caso de que no cumplan con los
supuestos de actuacin expresados en los incisos primero y segundo del artculo 6. As,
consecuentemente, podrn establecerse responsabilidades de distinto tipo (constitucional, civil,
penal, administrativa, etc) respecto de los actos realizados por parte de rganos pblicos que
vulneren el principio de juridicidad, extralimitndose en el ejercicio sus competencias, o
directamente atribuyndose facultades que no le son propias.
Adems de las respectivas sanciones, y en concordancia con el ltimo inciso del artculo 7,
el acto dictado sin la correspondiente sujecin a Derecho ser considerado nulo.
3. Habilitacin legal previa
El principio de juridicidad, si bien importa una nocin conceptual superior al principio de

legalidad, no se opone ni diferencia totalmente de esta ltima, sino que ms bien lo contiene.
Una de sus manifestaciones ser lo que se conoce como necesaria habilitacin legal previa para
el actuar vlido de algn rgano del Estado, lo que a su vez se conecta directamente con el
principio de legalidad positiva, o ms bien, la vinculacin positiva como criterio de
interpretacin del principio de legalidad.
La habilitacin normativa constitucional o legal previa, segn el profesor Hugo CALDERA,
es requerida de manera especfica por el constituyente en el inciso 2 del artculo 7 de la
Constitucin, ya enunciado. Al respecto seala que la vinculacin normativa al ordenamiento
jurdico general, en el caso de los rganos pblicos, ordinariamente se produce por el
225 REYES RIVEROS, (2000), p. 87.

226 REYES RIVEROS, (2000), p. 90
227 En ese sentido Jos Luis Cea Egaa seala que conviene aclarar que la expresin ley empleada en los artculos
6 y 7, se refiere a una especie de precepto jurdico, pero que, en el texto contemplado, posee un significado ms
amplio, es decir, que abarca desde la Constitucin y todas las normas legales hasta llegar, en descenso de la
jerarqua normativa, al reglamento, los auto acordados y las resoluciones de los organismos administrativos en
asuntos tcnicos [] CEA EGAA (2008), p. 249.
otorgamiento de competencia o atribuciones potestades pblicas-, en virtud de una
habilitacin legal228.
Jorge BERMDEZ por su parte seala, a propsito de los alcances del principio de legalidad,
que en virtud de este principio la actuacin de la Administracin debe realizarse con una
previa habilitacin o apoderamiento para actuar, no cabe actuacin sin previa habilitacin y
mucho menos cabe un auto apoderamiento de potestades229.
Que se deba respetar la habilitacin legal previa, como manifestacin del principio de
juridicidad, implica que se encuentra estrictamente prohibida la auto atribucin de facultades
por parte de la autoridad estatal aunque se encuentren legtimamente investidos. Las potestades
pblicas slo son otorgadas por la ley o la Constitucin, y siempre se realiza dicha atribucin
de manera expresa. En palabras de Bermdez, la vinculacin positiva de la Administracin, en
este sentido, trae como consecuencia que sta podr realizar slo aquello para lo cual fue
expresamente autorizada y nada ms230.
El profesor Eduardo SOTO KLOSS analiza de manera pormenorizada en qu consistira la
previa y expresa habilitacin jurdica consagrada en la Constitucin. Comienza por sealar que
cuando la Constituyente establece que ningn rgano estatal posee otro poder jurdico ms que
aquellos que expresamente le han sido atribuidos por la Constitucin o la ley, est
significando muy claramente que no acepta la existencia de poderes tcitos, implcitos,
presuntos, o por derivacin, integracin o complementacin, o en razn de necesidad,
urgencia, extraordinariedad o excepcionalidad []231. Si la propia Constitucin seala que es
necesaria una consagracin expresa de las potestades a atribuir, no quiere sino sealar que se
requiere que stas se formulen de manera explcita, acotada, y delimitada, con tal que no quede
duda sobre los alcances de las potestades-deberes conferidas a la autoridad pblica, para la
consecucin del bien comn y la satisfaccin de los intereses subjetivos de las personas
individuales que componen la sociedad.
La expresin previa, si bien no es utilizada en la Constitucin, acompaa de manera
lgica y necesaria al trmino expresamente. Si es necesario que la actuacin, para ser vlida,
se realice en la esfera de competencia atribuida al correspondiente rgano estatal, o sea dentro
del conjunto de poderes jurdicos que se han otorgado, dicha competencia lgicamente debe
encontrarse previamente determinada por la ley o el constituyente.
SOTO KLOSS seala al respecto que para que sea vlida la actuacin de un rgano estatal,
cualquiera sea la funcin (si constituyente, legislativa, judicial, administrativa o contralora) o la
jerarqua que ostente, debe actuar atribuido de la potestad correspondiente; esto es, previo a la
actuacin ha de haberle sido conferido el poder jurdico para actuar; y si no lo posee, su acto es
nulo, por cuanto ha actuado sin competencia, sin atribucin previa de dicho poder/potestad232.
Tal como sealamos en su momento, Jos Luis CEA EGAA tambin comprende de la
manera expuesta el alcance del principio de juridicidad. As, seala que en virtud de tal
principio se entiende que la atribucin de cualquier competencia debe ser hecha de manera
previa y expresa, limitada y otorgada con nitidez, nada ms que por la Constitucin o la ley []
Puntualizamos sin embargo, que la habilitacin dada por el Poder Constituyente al legislador es
relativa, pues tiene lugar slo con sujecin lo dispuesto en el Cdigo poltico233.
228 CADERA DELGADO (2001), p. 68.

229 BERMDEZ SOTO (2008), p. 274.
230 BERMDEZ SOTO (2008) p. 275.
231 SOTO KLOSS (1996), pp. 48-49.
232 SOTO KLOSS (1996), p. 50.
233 CEA EGAA (2008), p. 252.
En un sentido similar, Jorge REYES al pronunciarse sobre la vinculacin positiva del
elemento de legalidad afirma que la Constitucin Poltica, para proteger a las personas frente
al ejercicio del poder por las autoridades respectivas, ha consagrado el que la creacin de los
rganos pblicos, el que la competencia de ellos, el que la investidura de los miembros que los
integran, el que el actuar y la forma de concretar los actos sean materia de ley234.
a) Habilitacin legal previa y el criterio de vinculacin positiva.

Segn doctrina del derecho administrativo, tericamente, desde el principio de legalidad se
podran derivar dos criterios diversos de vinculacin para los rganos estatales en sus
actuaciones vlidas: una vinculacin positiva y una vinculacin negativa, ambos condicionados
a su vez por el principio de reserva legal.
Ambos criterios, el de vinculacin positiva y el de vinculacin negativa, estn directamente
relacionados con la concepcin de Estado que una determinada Constitucin sostenga. En el
primer caso, el rol legitimador de la ley es amplsimo, y por lo mismo, coincide en general con
una descripcin de un gobierno de carcter parlamentario. En cambio, en los casos en que
prime la vinculacin negativa como expresin del principio de legalidad, nos enfrentamos en
general a un gobierno de carcter presidencialista o definitivamente activista y estatista (en su
poca, monrquico).
El profesor Kamel CAZOR seala que en nuestro sistema constitucional, y especialmente
de acuerdo al principio contenido en el artculo 6, prima el criterio de la vinculacin positiva,
como condicin previa y de existencia, del accionar por parte de los rganos del Estado235.
Coincidimos con dicha afirmacin, sin embargo, el mismo autor sostiene que es posible
reconocer en nuestra Constitucin tambin la presencia del criterio de vinculacin negativa, en
donde el principio de legalidad se configura como principio de no contrariedad236. As, si bien
en nuestro sistema constitucional primara el criterio de vinculacin positiva, existen
atribuciones del Presidente, especialmente en lo discrecional, donde la Ley Suprema adems de
actuar como principio legitimador, se presenta como una limitacin jurdica frente a los actos
del ejecutivo 237 . Esto ltimo sera consecuencia del intento por concebir una forma de
gobierno eminentemente presidencialista, por parte del constituyente.
El profesor Eduardo SOTO KLOSS, por su parte, sostiene al respecto que mientras en el
Derecho Privado el Derecho vincula de modo negativo el actuar de las personas naturales,
dada su autonoma de actuacin, en tanto prohibicin de traspasar o vulnerar lmites, en el
Derecho Pblico se da una vinculacin Positiva del Derecho respecto de los sujetos jurdicos
que all actan ()238.
Sostenemos que, tal como hemos afirmado hasta este punto, e interpretando de manera
lgica nuestra norma fundamental, no podemos sino afirmar que la vinculacin positiva es la
regla general en la actuacin de todos los rganos del Estado conforme a nuestra Constitucin.
La vinculacin negativa como criterio limitativo en el ejercicio de las potestades pblicas tiene
sentido si, y slo si, de manera previa ya se encuentran definidas las potestades otorgadas, y es
comprendida como manifestacin del control de los alcances de la propia norma atributiva y la
juridicidad, simultneamente. As, la vinculacin negativa no tiene otro sentido sino sealar la
vulneracin de los lmites de la potestad previamente otorgada, dejando la actuacin del Estado
234 REYES RIVEROS (2000), p. 151.

235 CAZOR ALISTE (1997), pp. 92-96.
236 CAZOR ALISTE (1997), pp. 92-96.
237 CAZOR ALISTE (1997), pp. 92-96.
238 SOTO KLOSS (1996), p. 28.
en el vaco, sin fundamento de legitimidad. O sea, en otras palabras, no es sino el reverso de la
vulneracin de la vinculacin positiva.
Por ltimo, la mejor interpretacin del principio de legalidad, coherente con nuestro
ordenamiento jurdico y la primaca de la persona humana, es aquella que reconoce la
preponderancia de la vinculacin positiva. En el caso contrario, al reconocer el principio de
legalidad como meros lmites externos a la voluntad del Estado, estaramos tcitamente
reconociendo que el Estado puede tener intereses propios, e inclusive, que puede regir su
actuar de manera similar a los particulares, con amplios espacios de libertad, lo que sabemos no
es ms que una ficcin, pues la vinculacin positiva es fundamento y manifestacin de su
propia existencia.
En conclusin, conforme a lo sealado, los casos en que la vinculacin negativa
propiamente tal se hace presente, sern bsicamente aquellos en que nos enfrentemos a
situaciones de discrecionalidad administrativa, en dnde las opciones de actuacin, o medios
de realizacin de la potestad conferida, ya estn previamente definidos por el legislador, y en
donde lo que resta para la realizacin del acto en concreto no es ms que la eleccin prudente
entre alternativas igualmente vlidas y satisfactorias del ordenamiento jurdico.
b) La habilitacin legal previa frente la discrecionalidad, los conceptos jurdicos

indeterminados y las potestades implcitas.
Si bien cualquier rgano del Estado para actuar vlidamente requiere de una respectiva
habilitacin legal previa, sta puede conferir potestades de dos formas diversas: otorgando una
potestad reglada, o mediante el establecimiento de una potestad discrecional239.
En el caso de otorgarse una potestad reglada, todos los elementos de su estructura se
encontrarn plenamente determinados o normados por la misma ley que la confiere240. En
cambio en el caso de la potestad discrecional hay elementos estructurales, que si bien se
encuentran definidos previamente, otorgan un espacio de libertad relativa al agente pblico,
sujeto a su prudencia.
En palabras de SANTAMARA la distincin se caracterizara como sigue: [a]l atribuir una
potestad, la ley puede fijar de manera total sus condiciones de ejercicio, de tal manera que su
empleo se verifique en un proceso prcticamente automtico; o bien puede hacerlo de modo
parcial, fijando alguna de dichas condiciones y remitiendo la determinacin de las restantes a la
apreciacin caso por caso, del rgano titular de la potestad: en el primer caso se dice que la
potestad es reglada; en el segundo, que es discrecional241.
Para el profesor SOTO KLOSS, la discrecionalidad es libertad de apreciacin para decidir,
frente a determinados hechos objetivos -que la ley ha previsto o descrito como necesidad
pblica-, la adopcin de la mejor medida a fin de satisfacer suficiente y oportunamente dicha
necesidad 242.En ese sentido se afirma que la discrecionalidad supone la creacin de un
mbito de indiferencia jurdica relativa243, ms no absoluta.
Sin embargo, el mbito de libertad conferido al correspondiente rgano estatal, y la
indiferencia que se sostiene respecto de la concretizacin dinmica de la potestad otorgada, no
239 Sobre las diversas formas de comprender la discrecionalidad en doctrina chilena, revisar ALARCN JAA
(2000), pp.13-34.
240 La estructura de la potestad debe precisar: quin, cmo, cundo, por qu, para qu y el qu, de la misma. En
SOTO KLOSS (1996), pp. 54 y ss.

241 SANTAMARA PASTOR (2002), pp. 373-374.
242 ALARCN JAA (2000), prlogo de SOTO KLOSS.
243 SANTAMARA PASTOR (2002), p. 374.
puede abarcarla en su totalidad244, pues en tal caso estaramos otorgando poderes estatales
absolutos, sin posibilidad de control alguno, cuestin inconcebible en un Estado de Derecho.
Por lo mismo se ha sealado que dicha libertad no puede ser concebida como una facultad de
autodeterminacin absoluta, fuera de toda ley, ya que por una parte, de suyo la libertad supone
una ley previa que permita elegir entre varias posibilidades y decidir segn lo que se adecue a
ella o no; y por la otra, no puede olvidarse que ningn rgano del Estado puede actuar, ni an
a pretexto de circunstancias extraordinarias, sino en la medida que haya sido previa y
expresamente habilitado por la Constitucin o la ley, tal como dispone la Constitucin (arts. 7
incs. 1 y 2)245.
Cosa distinta a la discrecionalidad potestativa es la utilizacin de conceptos jurdicos
indeterminados246 en la descripcin de algunas potestades, tanto en los presupuestos de hecho
como en las consecuencias jurdicas. A diferencia de la discrecionalidad, segn la doctrina,
cuando se utiliza un concepto jurdico indeterminado no se le est otorgando un margen de
libertad al rgano facultado, sino que ms bien se estara abriendo paso a la utilizacin de
trminos que puedan tener un significado concreto dependiendo del caso particular en el
ejercicio de la potestad. Aqu ya no es ni siquiera relativamente indiferente la decisin concreta
que adopte el rgano respectivo, puesto que en el caso de que la potestad conferida al rgano
respectivo sea descrita mediante un concepto jurdico indeterminado existe una sola respuesta
posible para el caso concreto, y que corresponde a la interpretacin correcta del concepto
utilizado en relacin con los elementos hermenutico-jurdicos y fcticos que permitan definir
su alcance.
La distincin entre discrecionalidad y conceptos jurdicos indeterminados es sumamente
relevante en relacin con el control del ejercicio de las potestades pblicas. En ese sentido, por
ejemplo, Santamara seala que solo recientemente se ha puesto fin a este equvoco [la
confusin entre discrecionalidad y conceptos jurdicos indeterminados]: hoy doctrina y
jurisprudencia son unnimes en reconocer que discrecionalidad y conceptos indeterminados
son hechos diversos; y que, si bien la Administracin puede efectuar una determinacin inicial
de la concurrencia o no del concepto, esta apreciacin puede ser revisada y sustituida por la de
un Juez o Tribunal247. Desafortunadamente no podemos afirmar lo mismo de la doctrina y
jurisprudencia nacionales. El control versara bsicamente sobre el margen de aplicacin en su
faz de certeza positiva (lo que como mnimo debe comprenderse por el concepto utilizado), y
su faz negativa (lo que definitivamente no quiere decir en ningn caso el concepto)248, para
aterrizar hermenuticamente a la nica respuesta correcta. Por lo mismo, sera posible sostener,
segn ALONSO MAS, que en el caso de los conceptos jurdicos indeterminados siempre habr
una sola solucin justa, en cambio en el caso de las potestades discrecionales nos enfrentamos
a variadas vas de accin igualmente vlidas.
Desde nuestra perspectiva, sostenemos que la utilizacin de conceptos jurdicos
indeterminados en la descripcin de potestades conferidas al Estado, si bien incorpora un
elemento de incerteza en la delimitacin de las mismas, deber ser labor del intrprete y
244 [l]a discrecionalidad no es una caracterstica que pueda globalmente predicarse de una potestad, sino de
alguno de sus elementos o condiciones de ejercicio: no hay potestades ntegramente discrecionales, sino
potestades algunos de cuyos elementos son discrecionales, SANTAMARA PASTOR (2002), p. 374.
245 SOTO KLOSS (1996), p. 6.
246 Los conceptos jurdicos indeterminados son todas aquellas nociones expresadas en normas jurdicas que
tienen, a priori, un cierto margen de imprecisin, margen que se le denomina halo del concepto en ALONSO MAS
(1998), p. 275.
248 ALONSO MAS (1998), p. 275.
aplicador del derecho llegar a la concrecin nica posible del concepto a partir de las propias
nociones directrices que contiene sobretodo la carta fundamental. As, por ejemplo, deber
primar siempre en la interpretacin de los denominados conceptos jurdicos indeterminados, la
primaca de la persona humana, el respeto los derechos fundamentales, la consideracin del
Estado como una creacin artificial carente de intereses propios y en especial, la consideracin
del principio de libertad que rige a los particulares. Consecuencia de lo anterior ser una
orientacin correcta de los poderes conferidos al estado para la satisfaccin del bien comn y
los intereses individuales de las personas. En ningn caso la inclusin de conceptos de este tipo
puede significar una correlativa limitacin de las libertades individuales, ni menos pueden ser
utilizados en un razonamiento jurdico orientado hacia la inclusin encubierta de poderes
exorbitantes o ilimitados al Estado.
En todo caso creemos que la utilizacin de este tipo de conceptos en las normas
potestativas instala gravemente la incerteza jurdica al centro de la discusin, lo que slo por su
potencial transgresor se vuelve peligroso, por lo que es recomendable evitar su utilizacin en
los descriptores potestativos.
Junto con SAINZ MORENO es posible sealar que si los conceptos jurdicos indeterminados
implicaran la concesin de un mbito de libre apreciacin en favor de la Administracin [a
nuestro parecer extensible a todos los poderes del Estado], entonces la ley no precedera a la
actividad administrativa, sino, a la inversa, seran las autoridades administrativas quienes fijaran
el contenido de la norma; de modo que el principio de legalidad sera sustituido por la facultad
de la Administracin de decidir vinculantemente en ltima instancia, cul es el contenido
objetivo de la norma249.
Por ltimo, es necesario sealar que en nuestro ordenamiento jurdico no tiene cabida la
aceptacin de potestades implcitas de los rganos del Estado. Se ha entendido que stas son
las que, sin contar de manera explcita en la norma de atribucin, pueden deducirse
racionalmente de la misma mediante una interpretacin sistemtica o finalista que tienda a
conferirle coherencia250.
En primer lugar, es la propia Constitucin la que utiliza en su artculo 7 inciso 2 el
vocablo expresamente, antnimo natural en nuestro lenguaje, de lo que se quiere significar al
decir implcitamente 251. Por lo mismo, es el propio texto en su sentido natural el que no da
cabida a una interpretacin diversa. Una vez reconocida la expresin utilizada en nuestra carta
fundamental, es evidente que ni el ejercicio interpretativo ms elstico pudiese encontrar un
lugar coherente para el antnimo del trmino usado por el constituyente. En tal caso, se dejara
de interpretar la norma constitucional, y en su lugar se estara imponiendo por la fuerza
prctica una posicin doctrinaria y una determinada concepcin del Estado, por sobre la
norma fundamental vigente.
Entender que hay lugar para las potestades implcitas o tcitas conferidas a los rganos
pblicos en nuestro ordenamiento jurdico, implica decididamente dejar a un lado el texto de la
Constitucin, para comenzar a elucubrar teoras que, si bien pueden ser compartidas por parte
de la doctrina nacional, requeriran para su aceptacin y realizacin concreta una previa
modificacin de la propia Constitucin. Eventualmente puede aspirarse a un modelo de
Estado de Derecho en donde se le reconozcan potestades implcitas a los rganos estatales, sin
embargo, conforme al derecho vigente, aquello no pasa de ser un anhelo poltico-jurdico.
249 ALONSO MAS (1998), p. 287.

251 SOTO KLOSS (1996), pp. 48-49.
Conforme a lo anterior, lgicamente queda vedado para el legislador la creacin de normas
atributivas o facultativas en blanco, tanto a la administracin, como al poder judicial, e
inclusive, sobre sus propias atribuciones.
Ha sido la intencin manifiesta del constituyente no dar cabida a las potestades implcitas en
nuestro ordenamiento jurdico, tal vez, tal como lo seala SANTAMARA, porque ha previsto
que el fenmeno de la atribucin implcita de potestades es un portillo peligroso, que puede
posibilitar la creacin no querida por el legislador de poderes ablatorios de la libertad de los
particulares ()252, lo que evidentemente significara reconocer ciertos privilegios y un espacio
de autodeterminacin que no le son propios a los rganos del Estado, por sobre la primaca de
la persona humana.
III. EL PODER JUDICIAL Y LA FUNCIN JURISDICCIONAL DEL ESTADO
El poder judicial, constituido por los diversos tribunales de justicia, es la manifestacin

orgnica por excelencia de la faz jurisdiccional del Estado. Tal como en el caso de los dems
rganos que lo componen, sostenemos que los tribunales de justicia, y en concreto, los jueces
de la Repblica empoderados para fallar en la solucin de conflictos intersubjetivos, se
encuentran plenamente sujetos al principio de juridicidad, tal como es comprendido por
nuestra Constitucin, aunque con ciertas distinciones peculiares, por la especial finalidad con la
que se han otorgado las potestades a ste rgano pblico en concreto.
1. El poder judicial y los tribunales de justicia como rganos del Estado.
El Estado moderno ha monopolizado el uso de la fuerza, erradicando la auto tutela como

forma legtima de solucin de conflictos intersubjetivos, y en su lugar ha institucionalizado al
Proceso como medio idneo de resolucin. La labor concreta de solucionar dichos conflictos a
travs del Proceso se encarga principalmente al poder judicial, y de manera ms precisa, a los
jueces de la Repblica que constituyen a su vez los Tribunales de Justicia.
En el presente captulo no nos referiremos de manera especial a la justicia privada o los
llamados jueces arbitrales253, sino slo a aquellos jueces que, como funcionarios pblicos, son
parte del poder judicial por disposicin expresa de la ley, tanto en su faz orgnica, como en la
funcional o procedimental.
El poder judicial254, tal como se concibe en nuestro Ordenamiento Jurdico, y en general en
toda la tradicin jurdica continental, es un rgano que forma parte del Estado. No nos
enfrentamos a una organizacin autnoma del poder estatal surgida desde la sociedad civil para
la propia resolucin de sus conflictos intersubjetivos entre pares, sino que es el Estado, como
persona jurdica de derecho pblico, quin pone a disposicin de los particulares ste rgano,

253 rbitro es el particular (no funcionario del estado) a quin se encarga el rol de juzgador por particulares, y que
no tiene aptitud para ejecutar su laudo. En palabras de Alvarado Velloso el arbitraje (o el arbitramiento) es un
modo de heterocomposicin de litigios que opera como resultado respecto de ellos y al cual se llega slo si media,
al menos, un principio de autocomposicin de los propios interesados, por la cual aceptan plantear su litigio al
rbitro (o al arbitrador) y, eventualmente, acatar su decisin, en ALVARADO VELLOSO (2011), p. 322.
254 El Constituyente decidi utilizar la denominacin clsica slo respecto de ste rgano, no as en el caso del
Legislativo y el Ejecutivo. Aquella consideracin especial puede estar fundada en la especial exclusividad de la
actividad judicial respecto del rgano en comento. En cambio, la funcin legislativa es ampliamente compartida
por el Congreso y el Ejecutivo representado en la figura del Presidente de la Repblica. En todo caso, de lo que
no cabe duda es que con la nominacin utilizada se vincula directamente el ejercicio de la funcin jurisdiccional
con determinados rganos del Estado.
con la finalidad de que aquellos que tienen un conflicto intersubjetivo de inters encuentren la
solucin definitiva a su disenso, previa delegacin de la resolucin sustantiva del conflicto al
propio Estado, representado en este caso en el Poder Judicial, y en concreto, en el juez de la
causa, que para cumplir con la tarea encomendada deber fallar conforme a derecho, de
manera imparcial, habiendo odo previamente las alegaciones de ambas partes. En este caso, al
referirnos al juez, debemos comprender por tal obviamente, al rgano del Estado que ha sido
atribuido por la Constitucin de la funcin jurisdiccional, esto es, decidir de modo
independiente e imparcial contiendas entre partes, es decir, tribunales de justicia255, tal como
entiende el profesor SOTO KLOSS.
En palabras del profesor ALVARADO VELLOSO, la esencia de la actividad jurisdiccional,
que la tipifica de modo inconfundible por ser irrepetible en el Derecho, es la sustitucin que
cumple la autoridad respecto del intelecto y de la volicin de los particulares en conflicto256 .
No slo el ejercicio de la funcin administrativa desarrollada por parte del poder judicial257
queda cubierta por el principio de juridicidad, como podra llegar a pensarse si se relaciona ste
principio netamente con la funcin ejecutiva del Estado, sino que lgicamente este rgano
tambin se encuentra sujeto al principio de juridicidad en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional.
La funcin jurisdiccional del Estado, a su vez, se satisface y materializa en la
heterocomposicin pacfica de los conflictos intersubjetivos de intereses por parte de un juez o
tribunal imparcial 258 , a travs de un proceso judicial, lo que nos permite concluir que
concretamente el juez, en el desenvolvimiento dialctico del proceso, deber sujetar su
actuacin al principio de juridicidad, en tanto rgano del Estado.
Es posible deducir de manera lgica la sujecin de los tribunales de justicia establecidos en
la ley, al principio de juridicidad consagrado en los artculos 6 y 7 de la Constitucin259.
Luego, al analizar la descripcin clsica del principio260, no queda lugar a duda, y la aplicacin
del silogismo es evidente. Diversos autores no han dudado en referirse de manera explcita al
poder judicial y los tribunales de justicia a propsito de la descripcin de su configuracin y
posicin orgnica. As, por ejemplo Jorge REYES al referirse a los rganos estatales sometidos
al principio de juridicidad seala que si es el Estado quien se encuentra obligado por este
principio, quiere decir que todos sus rganos, sin excepcin alguna, tambin lo estn. Es decir,
si el Gobierno se halla en este deber, tambin lo est () el Poder Judicial ()261. En el
255 SOTO KLOSS (1996), p. 39.

256 ALVARADO VELLOSO (2011), p. 126.
257 Por ejemplo, en la designacin del personal del propio tribunal, o en el desenvolvimiento de la
superintendencia econmica de la Corte Suprema, como manifestaciones de algn grado de autonoma o

independencia del Poder Judicial. Sin embargo, tal como seala Aldunate: la idea de esta autonoma es crear un
espacio de regulacin y gestin excluido de los dems poderes, para permitir a la propia estructura judicial
configurar sus aspectos domsticos. No existe, sin embargo, una reserva frente al legislador: la ley siempre
podr entrar a regular estos aspectos, en ALADUNATE LIZANA (1995), p. 21.
258 Por disposicin expresa de la Constitucin en su artculo 76 se seala que: [l]a facultad de conocer de las
causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos por la ley.
259 No cabe duda alguna que la funcin jurisdiccional, concretada orgnicamente en los tribunales de justicia, est
comprendida dentro de la actividad que desarrollan los rganos del Estado, puesto que la disposicin indicada
[art. 6 Constitucin] se refiere genrica y globalmente a todos los rganos pblicos, en CALDERA DELGADO
(1982), p. 30.
260 La sujecin integral a Derecho de los rganos del Estado tanto en su ser como en su obrar SOTO KLOSS
(1996), p. 24.
261 REYES RIVEROS (2000). En otro lugar seala categricamente que el artculo 6 de la Constitucin hace
aplicable el principio a las funciones y acciones. Ni la ley, ni la sentencia ni el decreto ni el acto de la toma de
mismo sentido el profesor Hugo CALDERA seala que Sera un grave error circunscribir los
efectos de la juridicidad al mbito de la administracin del Estado, en atencin a que dicho
principio tambin obliga a los tribunales de justicia. A ttulo de ejemplo indicamos que el
ejercicio de la funcin jurisdiccional tambin est sujeto al citado principio () 262, y el
profesor SOTO KLOSS por su parte afirma que el juez () tambin debe someter su accin a
la Constitucin, y a las normas dictadas conforme a ella y, por lo tanto rige a su respecto
igualmente en plenitud e integralidad el principio de juridicidad 263 . Por su parte, los
profesores Jorge BERMDEZ 264 y Gustavo FIAMMA 265 tambin reconocen explcitamente la
aplicacin del principio de juridicidad respecto de los Tribunales de Justicia.
Recurriendo a la historia fidedigna de la de la Constitucin266, encontramos opiniones en
esta misma direccin:
El seor Evans estima que no se debe circunscribir la posibilidad de desviacin de poder,
en lo abusivo o ilegtimo de una facultad, exclusivamente al Poder Ejecutivo, ya que el
Congreso Nacional como se ha dado en Chile- o el Poder Judicial pueden caer en
infracciones derivadas de un ejercicio abusivo de sus funciones [] El seor Guzmn,
fundamentando su posicin, expresa que el concepto de desviacin de poder, en lo sustantivo,
es aplicable a cualquier rgano del Estado.267
Desde otro enfoque es posible llegar a la misma conclusin, si se comprende la funcin
judicial como una manifestacin del ejercicio soberano del poder. El juez, al ejercer la funcin
jurisdiccional del Estado, no est sino actuando en nombre de la soberana estatal, y en
realidad, ejerciendo la soberana que recae sobre la nacin. En ese sentido, tal como seala
Bordal, que el judicial sea un poder soberano indica fundamentalmente que se trata de un
poder jurdico, de un poder del Estado. Dicho de otro modo, hay que concordar en que los
jueces ejercen una de las funciones estatales268.
Un ltimo argumento que refuerza nuestra posicin se encuentra en la responsabilidad del
Estado surgida del error judicial. La doctrina que se ha hecho cargo de sta particular
responsabilidad, si bien ha discutido sobre los presupuestos de la accin indemnizatoria, no
han puesto en discusin que es el Estado quin se posiciona como legitimado pasivo. Para ser
ms preciso, se habla del Estado-juez, para referirse particularmente a este tipo de situaciones.
La indemnizacin por error judicial se enmarca dentro del gnero de la responsabilidad del
Estado. La responsabilidad del Estado es el gnero, y la responsabilidad por error judicial es la
especie269, afirma el profesor Carmona. SOTO KLOSS, por su parte, cree que la responsabilidad
que surge para el Estado a propsito del ejercicio de la actividad jurisdiccional no debe
limitarse slo a los casos de error judicial, propios del rea penal, sino que abarca todas las
posibilidades de actuacin del Estado- Juez270, lo que permitira alcanzar una comprensin
unitaria de la responsabilidad del Estado. En un sentido similar opina el profesor Caldera
cuando seala que los requisitos para la puesta en juego de la responsabilidad extracontractual
razn o de representacin ni cualquier otro acto del Estado quedan al margen del principio, en REYES RIVEROS
(1998), p. 87.
262 CALDERA DELGADO (2001), p. 87.
263 SOTO KLOSS (1996), p. 39 y SOTO KLOSS (1997), p. 348.
264 BERMDEZ SOTO (2008), p. 273.
265 FIAMMA OLIVARES (1991), p. 92.
266 Sin duda se recurre a esta argumentacin ms como mostracin lgica, que como criterio interpretativo
vinculante, como podra pensarse al vincularlo con el criterio de historia fidedigna.

267 Actas oficiales, Sesin 50, celebrada el 2 de Julio de 1974, p. 17, citada en CEA EGAA (2008), p. 249.
268 BORDAL SALAMANCA (2008), p. 193.
269 CARMONA SANTANDER (2004), p. 309.
270 SOTO KLOSS (1983), pp. 45-58.
por el acto jurisdiccional, los estimamos excesivamente restrictivos, al punto de llegar parecer
mezquino el estado juez comparndolo con el Estado administrador271. En todos estos casos,
es evidente que si es el Estado quin debe responder patrimonialmente por las actuaciones
indebidas del poder judicial, es simplemente porque ste acta a nombre y como rgano del
primero; es una manifestacin particular del poder concentrado en el Estado; se trata del
Estado-juez. Aquello va aparejado de la idea de que el poder estatal es nico e indisoluble, y
por lo mismo, el sujeto que se encuentra tras sus diversas actuaciones es siempre la unidad del
Estado.
2. Poder judicial?
En contra de las opiniones previamente expuestas, podra argirse, tal como afirma el profesor
Fernando ATRIA, que en realidad nuestro ordenamiento jurdico, y en particular nuestra
Constitucin, han concebido al poder judicial como un poder nulo, en el sentido de que al
utilizar dicha expresin en realidad estamos usando una abreviacin para referirnos a todos los
jueces () [ya que e]l poder judicial en tanto tal carece de agencia, no es un agente colectivo
()272. Podramos denominarlo poder, en un sentido amplio y ms bien vago, pero no
queriendo significar aquel poder que se enuncia con maysculas, pues no tiene intereses, ni
fines propios, ni organizacin jerrquica interna reconocible. En ese sentido, aqul que
denominamos poder judicial, no tendra un poder que permita autodeterminacin de cualquier
grado de una organizacin orientada hacia fines colectivamente decididos, en tanto agentes
legtimamente investidos.
Sin embargo, tal como se puede apreciar en un primer acercamiento, la crtica conceptual
en cuestin no altera las conclusiones a las que hemos llegado previamente. La intencin del
profesor ATRIA es dilucidar los alcances de la independencia judicial, y en especial delimitar su
comprensin en relacin a los otros dos poderes tradicionales, que s son constitutivamente de
carcter poltico y jerarquizado. Precisamente estas dos caractersticas se encuentran ausentes
en aqul que se ha denominado poder judicial273. Por lo mismo, no es posible reconocerlo
como una agencia colectiva en bsqueda de intereses democrticamente definidos, como
ocurrira en los otros casos. Sin embargo, no se ve oposicin a la idea de que es un rgano ms
del Estado.
No es extremadamente necesaria la determinacin de los grados de autonoma del
denominado poder judicial, o las caractersticas propias de configuracin orgnica interna, ya
que pensamos que an, en cualquier caso, todos los tribunales de justicia determinados
previamente por la ley, que terminan por constituir el mentado poder, desarrollan la funcin
jurisdiccional en nombre del Estado, y ste se encuentra sujeto al principio de juridicidad en el
actuar de absolutamente todos sus rganos; la Constitucin no realiza distincin alguna, y
donde el Constituyente no distingue, obviamente no corresponde al intrprete distinguir.
Si bien el profesor ATRIA no se pronuncia expresamente sobre la sujecin del Poder
Judicial, o el conjunto de Tribunales de Justicia, al principio de juridicidad, su idea podra ser
271 CALDERA DELGADO (1982), p. 36.

272 ATRIA LEMAITRE (2004), p. 134.
273 El profesor Aldunate opina en un sentido diverso. Sostiene, que si bien legalmente no se establece de manera
expresa una jerarqua entre los tribunales de justicia, sta se presenta en la prctica, debido a la configuracin
funcional y orgnica de los mismos. Afirma radicalmente que nuestro sistema judicial conserva, en lo esencial de
su constitucin, los rasgos de la judicatura monrquica existente a la fecha del advenimiento de la Repblica []
salvo en lo que dice relacin con la dependencia respecto del monarca como jefe del Ejecutivo ALDUNATE
LIZANA (2001), p. 193.
eficaz contra nuestra propuesta slo en el caso en que los jueces fuesen considerados
particulares, absolutamente independientes del Estado, que en el ejercicio de la autonoma de
su voluntad han puesto a disposicin de sus pares, medios pacficos de resolucin de
conflictos, en donde intervendrn sujetos que actuarn para estos efectos como jueces
privados, al servicio de la mantencin de la paz social. En dicho supuesto obviamente los
jueces ya no actuaran como agentes pblicos, sino slo mediante el propio ejercicio de su
autonoma de la voluntad. Esta visin, ms cercana a la idea de mediadores y pacificadores
sociales, se diferencia y aparta ampliamente de lo complejo orgnico en la organizacin judicial,
tanto a la hora de lograr el nombramiento como en la distribucin de competencias conforme
a las reglas procesales especiales.
La funcin jurisdiccional del Estado, ejercida por los tribunales de justicia, representa una
instancia de encuentro entre el poder estatal y el ejercicio de la libertad y las garantas
individuales. Tal como seala el profesor ALDUNATE, en ese sentido, es el juez el que decide
(o debera decidir) en definitiva sobre la libertad de los ciudadanos en su contacto con el
Estado. Supuesta la vigencia del Estado de Derecho, todo el orden jurdico-poltico se hace
real y tangible para el individuo, en caso de conflicto, a travs de la resolucin judicial274. Por
la misma razn, dada la relevancia de su posicin en el orden institucional, es imperativo que el
juez en el ejercicio de sus facultades y potestades, se encuentre l mismo sujeto siempre al
principio de juridicidad, susceptible de ser controlado, ya que si precisamente es l quien suele
definir los lmites concretos de la libertad individual, es lgico que sea en esa instancia en
donde los particulares se encuentran ms expuestos al ejercicio arbitrario e ilegtimo del poder
del Estado. De esta manera adems, se asegura que la decisin final que llegue a adoptar el
juez, ha sido precedida por un proceso, idealmente respetoso de todas las garantas, racional y
justo en esa medida, desde su configuracin concreta por el legislativo, y no se ha estado
presenciando un mero ejercicio de arbitrariedad, o activismo estatal.
En conclusin, los jueces, an siendo considerados como agentes pblicos totalmente
independientes entre s, sin estar sujetos a ninguna clase de jerarquizacin interna, se
encuentran siempre sujetos al principio de juridicidad contenido en nuestra Constitucin, pues
en ltimo trmino, la tarea que cumplen al resolver conflictos intersubjetivos de relevancia
jurdica desde una posicin de tercero imparcial e independiente, la realizan siempre en
nombre del Estado, y en particular, en razn de su funcin jurisdiccional. Cumplen una
finalidad estructural que trasciende el contenido de la resolucin de casos particulares
considerados aisladamente, y se orienta hacia la mantencin de la paz social y el orden interno.
En la realizacin de dicha tarea, no debe el Estado actuar de una manera diversa a como lo
realizan todos lo dems rganos que lo constituyen, por lo mismo la ha de realizar conforme a
los principios de juridicidad y primaca de la persona humana, que consagra nuestra
Constitucin; procurando no afectar las libertades individuales y cindose estrictamente a
aquello que de manera expresa lo faculte la ley.
Si bien hemos puesto en evidencia que nuestra lnea argumentativa sigue una lnea paralela a
la del profesor ATRIA, debemos sealar que concordamos plenamente con su afirmacin, toda
vez que se condice y deriva de manera lgica de la particularidad del ejercicio de la funcin
jurisdiccional como un medio de heterocomposicin de conflictos intersubjetivos, y no como
un medio de aplicacin de polticas pblicas de Estado. En ese sentido, si bien el acto
jurisdiccional de la sentencia se encuentra revestido de autoridad, el agente, y de manera mas
clara, el conjunto de agentes del Estado encargados de llevar dicha tarea a cabo, no deben, por
definicin, poseer un inters colectivo en la realizacin de su tarea. El proceso en todo caso es
274 ALDUNATE LIZANA (1995), p. 23.

visto como un medio puesto a disposicin de los particulares, y no como un fin en s mismo, o
como medio de realizacin de intereses estatales que atenten contra los derechos de las partes.
IV. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Y GARANTISMO PROCESAL; LA CONSTITUCIN SOBRE EL

EJERCICIO DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL
La funcin jurisdiccional desarrollada por el Estado consiste fundamentalmente en la

resolucin de conflictos intersubjetivos, previo desarrollo de un Proceso. Por lo tanto, las
potestades otorgadas al Tribunal respectivo, en la dimensin relevante para nuestro anlisis275
tienen como finalidad que dicho rgano gue el desarrollo dialctico del Proceso. En otras
palabras, es posible afirmar que el Proceso es el medio por el cual los rganos del Estado
llevan a cabo la funcin jurisdiccional, y por tanto, es en el desarrollo del Proceso mismo que
el rgano en cuestin se encuentra sometido al principio de juridicidad.
En esa direccin, la labor jurisdiccional, a diferencia de la administrativa, se inicia y acaba en
el proceso, resolviendo el conflicto intersubjetivo de intereses que ha tenido como
fundamento, y procurando mantener de esta forma la paz social. La particularidad de la labor
jurisdiccional radica precisamente es que son las normas potestativas y atributivas procesales
las que definen el alcance, lmite y fin de la funcin en cuestin, y no ha de pretenderse la
instrumentalizacin del juicio, y consiguientemente de las partes, para la obtencin de fines que
trasciendan la resolucin del conflicto. El juez cumple su labor no con la realizacin de metas
sustantivas o de poltica pblica definida centralmente por el Estado, sino que debe sujetarse a
la ley y en virtud de la necesaria imparcialidad e impartialidad, actuar como un tercero ajeno,
desinteresado, en la resolucin concreta del litigio que ha sido puesto bajo su conocimiento. Es
en ese sentido que se encuentra sujeto al principio de juridicidad, y por derivacin lgica, al de
legalidad.
La dimensin normativa relevante en nuestro anlisis se encuentra en la ley procesal. Ser
sta la encargada de definir las atribuciones del tribunal para el desarrollo correcto del proceso.
Esto considera las normas procedimentales, y tambin las orgnicas, vinculando al rgano
tanto en su finalidad, como en su constitucin y organizacin. Esto implica, indirectamente,
que el tribunal correspondiente, en la resolucin final del caso tambin se encuentra sujeto al
principio de juridicidad. En el ejercicio hermenutico que lo llevar acoger o rechazar la
pretensin alegada en juicio, mediante una argumentacin jurdica racional contenida en la
sentencia, est desarrollando su labor, y ejerciendo facultades, en un momento del desarrollo
dinmico y continuo de la funcin jurisdiccional. Ahora, la particularidad en este caso, es que
un aspecto esencial de la funcin jurisdiccional es que sta se encuentra orientada a la
mantencin del orden social, sin que se pierda un grado razonable de previsibilidad de las
actuaciones del Estado, con la finalidad de incrementar y hacer posible, en ltimo trmino, el
ejercicio de la libertad individual. La cosa juzgada, el principio de legalidad, y la reserva legal
procesal276, en concreto, se encargan de otorgar la estabilidad y certeza jurdica requeridas; con
la resolucin que constituye sentencia de trmino del respectivo juicio, se da fin al conflicto
275 Un anlisis de otro tipo podra realizarse a propsito de las facultades econmicas, disciplinarias, y en general,
de administracin interna, con la que cuentan algunos tribunales de justicia.
276 Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y
justos Art. 19, N 3, inc. 5 de la Constitucin.
intersubjetivo que dio origen al proceso, y mediante este acto estatal de clausura se extingue
tambin el ejercicio de sta funcin277.
Si la funcin jurisdiccional del Estado desarrollada por el juez se sujeta al principio de
juridicidad, aquello implica que los diversos procedimientos en que se concretiza la atribucin
de potestades a los jueces, han de concebirse, precisamente, desde dicho principio. Pero
adems, habr que optar por una nocin sobre los fines del proceso que se corresponda con la
coherencia de nuestra Constitucin, y por ende, con la primaca de la persona humana. En ese
sentido, pensamos que la opcin correcta es dar comprensin al principio de juridicidad desde
la doctrina del garantismo procesal. As, es posible sostener que la ley otorga potestades
finalizadas en un cierto sentido; no queda al arbitrio de cada uno de quienes ejerzan la
jurisdiccin decidir cul es la finalidad de las potestades que le han sido atribuidas, por ejemplo,
obviando disposiciones legales para alcanzar la captura mstica de la polmica verdad
material.
La discusin contempornea entre las concepciones garantista y activista del proceso han
cubierto ya varias pginas de la doctrina procesal ms calificada. Baste destacar que no son
pocos los elementos polticos, jurdicos y epistemolgicos que atraviesan esta diferencia de
bandos, en donde conceptos tan trascendentales como la verdad son puestos directamente
en el plano de discusin. En ese sentido, se ha sealado fundamentalmente por la garantistas,
en relacin al fin del proceso, que ste no tendra como fin la bsqueda de la verdad material, e
inclusive, que la distincin entre verdad material y formal no es ms que una elucubracin
retrica que pretende esconder razones polticas. Con ellos debemos estar de acuerdo en que
hay inmensas razones epistemolgicas por las que el discurso sobre la verdad misma, y la
posibilidad de su alcance, ha sido superado en filosofa de las ciencias. Es lgico que bajo la
nocin moderna de verdad, la irresoluble relacin exterior entre sujeto y objeto impiden
afirmar cosa alguna sobre la cosa que se concibe en s. La naturalizacin moderna de la
realidad, y la dinmica mecanicista del mundo que gobiernan la lgica moderna (lo que hace
pensable lo pensable), impiden que desde la misma modernidad sea posible crear un discurso
coherente sobre la verdad. En todo caso, nada impedira que eventualmente el problema se
enfrente bajo una nocin ontolgica distinta, que efectivamente permita realizar juicios
coherentes sobre el ser, y el objeto puesto ya no como un extrao externo del sujeto, sino
como elemento constituyente de su identidad. Pero hasta el momento, digamos, ese no ha sido
el camino hegemnico al menos en las discusiones procesales doctrinarias.
Si el proceso no tiene como finalidad la bsqueda de la verdad o la justicia material,
entonces es esencialmente una instancia civilizada de solucin de conflictos intersubjetivos
mediante el acto decisorio firme de un tercero legtimamente investido de autoridad, previo
debate dialctico en un plano de igualdad. De manera concisa, lo que el garantismo pretende
es el irrestricto respeto de la Constitucin y de los pactos internacionales que se encuentran en
su mismo rango jurdico278.
En relacin con la nocin de debido proceso, adherimos plenamente a lo sealado por el
profesor ALVARADO VELLOSO, y creemos que ms all de las posibles definiciones de modo
negativo, o enumeraciones no taxativas de los aspectos que comprendera, resulta ms fcil
sostener que es aquel que se adecua plenamente a la idea lgica de proceso: dos sujetos que actan
277 Cabe sealar que tambin est facultado, en el ejercicio de la jurisdiccin, para hacer ejecutar lo resuelto
coactivamente. Este elemento diferencia el ejercicio pblico de la funcin jurisdiccional con el rbitro como
juzgador privado, y es manifestacin de la sustitucin por parte de la autoridad, tanto de la violencia
institucionalizada, como del elemento volitivo de los particulares que se encuentran en litigio.
como antagonistas en pie de perfecta igualdad en el instar ante una autoridad que es un tercero en la
relacin litigiosa (y, como tal, impartial, imparcial e independiente)279.
A lo anteriormente sealado cabe agregar la importancia del respeto a la primaca de la
persona humana en la interpretacin, creacin y aplicacin de las normas procesales
(obviamente tambin en toda otra dimensin jurdica); uno de los grandes logros de la
modernidad, consagrado en la mayora de las cartas polticas, e instrumentos internacionales de
la ms variada ndole. Tal como seala el profesor PALAVECINO:
Decir que el proceso est al servicio de la persona significa en primer lugar

reconocerlo como instrumento y no como fin: el proceso existe para resolver los
conflictos intersubjetivos de intereses. Todo otro bien trascendente al inters de las
partes como la paz social, la verdad o la justicia son mero efecto o consecuencia de la
satisfaccin de aquel inters, pero jams deben sobreponerse autoritariamente al
mismo280.
Por lo mismo, ahora en el preciso contexto del proceso, debe propenderse a resguardar las
posiciones garantizadas a las partes por nuestro ordenamiento jurdico en un plano de igualdad,
y obviamente asegurar al mismo tiempo que el juez slo se limite a actuar conforme la ley y la
Constitucin lo autoricen. El garantismo procesal, en consecuencia, se contenta
modestamente con que los jueces [] declaren la certeza de las relaciones jurdicas conflictivas
otorgando un adecuado derecho de defensa a todos los interesados y resguardando la igualdad
procesal con una clara imparcialidad funcional para, as, hacer plenamente efectiva la tutela
legal de todos los derechos281.
En la composicin esencial del proceso es necesaria la intervencin simultnea de tres
sujetos: quin pretende, quin resiste y el juzgador 282 . Los primeros dos son puestos
jurdicamente en un plano de igualdad, y se les denomina partes. El impulso procesal es guiado
completamente por ambos, y son aquellos los que deben aportar el material probatorio
necesario para la resolucin del conflicto, as como los hechos sobre los que se afirme o
desestime una determinada pretensin. Son por definicin plenamente parciales, y por lo
mismo, presentan cada uno todos los argumentos y las pruebas que estimen necesarias para
lograr el convencimiento favorable del tercero imparcial a quin se encarga la resolucin del
conflicto.
En la mayora de los casos el tercero encargado de la resolucin del conflicto intersubjetivo
(juzgador) ser un juez283, esto es, el funcionario pblico que integra el poder judicial y que
tiene como misin especfica la de procesar y resolver los litigios presentados a su conocimiento
(y, en su caso, ejecutar lo resuelto) 284 . Es precisamente sobre ste tercero que recae el
desarrollo de nuestro trabajo y estudio.
El juez, en tanto director del desarrollo dialctico del proceso, est sujeto al principio de
imparcialidad285. Al respecto, el profesor ALVARADO VELLOSO al momento de definir las
cualidades de un juez, seala que de manera necesaria ste no ha de estar colocado en la

280 PALAVECINO CCERES (2011), p. 167.
283 Podra eventualmente ser un rbitro mixto, o rbitro arbitrador.
284 IBDEM.
285 Sin duda el juez se encuentra sujeto no slo a este principio, sino tambin al de transitoriedad del proceso,
igualdad de las partes, eficacia procedimental y moralidad procesal.

posicin de parte (impartialidad) ya que nadie puede ser actor o acusador y juez al mismo
tiempo; debe carecer de todo inters subjetivo en la solucin del litigio (imparcialidad) y debe
poder actuar sin subordinacin jerrquica respecto de las dos partes (independencia)286.
La sujecin de la funcin jurisdiccional al principio de juridicidad es plenamente coherente
con la concepcin garantista del proceso. En razn de aquello, sostenemos que es posible un
acercamiento a dicho fenmeno desde ambos fundamentos tericos, de manera simultnea y
comprehensiva. La consagracin del principio de juridicidad en nuestra Constitucin de
contenido eminentemente liberal, permite fundar una comprensin del proceso coherente con
el garantismo Procesal, a la vez que esta ltima nocin otorga herramientas para la correcta
comprensin de las potestades atribuidas en particular al rgano que ejerce la funcin
jurisdiccional.
La primaca de la persona humana, consagrada en nuestra Constitucin, se encuentra como
idea fundamental tanto en la doctrina del garantismo procesal, como en el principio de
juridicidad. El respectivo resguardo del individuo ante el poder que ejerce el Estado que ha
monopolizado el uso de la fuerza, permite tambin modelar conceptualmente la comprensin
del ejercicio de la funcin jurisdiccional, y el carcter y alcance que ha de tener la configuracin
de potestades del juez en el desarrollo del Proceso. De manera ms clara y precisa, el artculo
19 inciso 5 de la Constitucin hace referencia directa al necesario proceso previo legalmente
tramitado como requisito del ejercicio de la funcin jurisdiccional, lo que de manera
determinante excluye la posibilidad, ahora en concreto en relacin a los tribunales de justicia,
de crear potestades innominadas judiciales ad-hoc para la resolucin de conflictos
intersubjetivos. Adems, podra incluso afirmarse que en tal caso, se ve seriamente afectado el
derecho a defensa por la imposibilidad de prever los alcances de la facultad jurisdiccional
1. Habilitacin legal previa, y vinculacin positiva de la funcin jurisdiccional
Ahora bien, tal como sealamos en el captulo anterior, desde el principio de juridicidad
particularmente consagrado en nuestra Constitucin, es posible desprender determinadas
consecuencias para todos los rganos que pretendan actuar vlidamente. Dichos elementos
tendrn un significado especial tratndose del rgano que ejerce la jurisdiccin.
Hay que descartar de entrada la posibilidad de que el rgano respectivo, en nuestro caso el
judicial, pueda auto atribuirse potestades287, y tambin se excluye manifiestamente la posibilidad
de interpretar la norma procesal potestativa en un sentido tal que diese cabida a la teora de las
potestades implcitas, ya que la Constitucin seala de manera literal que la atribucin
correspondiente ha de realizarse siempre de manera explcita.
En nuestro sistema jurdico, tal como sealamos previamente, el principio de juridicidad es
comprendido en la generalidad de los casos desde el criterio de vinculacin positiva. En virtud
de aquello, la potestad conferida en la ley respectiva (ley procesal) define la validez de la
actuacin realizada por el rgano judicial, toda vez que se limita a realizar lo que previa y
expresamente le est permitido. En ese sentido, siempre el juez respectivo que pretenda guiar
el proceso en una determinada direccin, o decretar cualquier actuacin en l, necesita fundar
la misma, para que sea vlida, en alguna norma jurdica potestativa, y jams podr aprovechar
la ausencia de regulacin para encontrar un espacio legtimo de actuacin estatal. Esto significa
286ALVARADO VELLOSO (2001), p. 67.

287Aunque en realidad parece una paradoja: si se permite un ejercicio arbitrario del poder ya no estamos en
presencia de su ejercicio legtimo, y por tanto no hay potestad, sino un mero acto de violencia ilegtima.
que no le corresponde en ningn caso la creacin de norma procesal ad hoc288, pues no se le
reconoce un mbito de libertad o autodeterminacin normativa, y en tanto rgano del Estado,
slo puede actuar all donde la ley o la Constitucin se lo ordene, siempre de la forma en que
dichos textos normativos prescriban. La vinculacin positiva adems excluye las posibilidades
de que el juez pudiese interpretar analgicamente la ley procesal, en razn de los argumentos
ya sealados.
Cabe recordar, sobre el mismo punto, que en nuestro sistema jurdico, conforme al
principio de juridicidad y de separacin de poderes289, la funcin jurisdiccional realizada por los
jueces, se encuentra necesariamente diferenciada de la funcin nomogentica. Garantizamos de
esta manera el contenido democrtico con que ha de estar impregnada la funcin legislativa, a
la vez que situamos un necesario presupuesto de la posicin imparcial que ha de tener el juez a
quien se encomienda la resolucin de algn conflicto de relevancia jurdica. Aparece como
razonable, y lgico, que en nuestro sistema jurdico de tradicin legalista, no coincida en la
misma persona la generacin del derecho y la aplicacin concreta del mismo.
2. El desarrollo del proceso como realizacin finalizada de la funcin jurisdiccional del Estado: exclusin de
potestades implcitas y atpicas
En el caso de la funcin jurisdiccional sucede algo particular que permite distinguirla de las
otras dos funciones estatales (legislativa y ejecutiva). En este caso prcticamente coincide el
requisito de validez de la actuacin estatal con la funcin estatal misma (su finalidad). El
desarrollo del proceso, y el procedimiento en que se concretiza, se encuentran previamente
establecidos en la ley, y el agente estatal en este caso cumple su funcin guiando la discusin
bilateral conforme al principio de igualdad, precisamente actuando slo de la manera que est
previsto en dicho texto normativo. O sea, el procedimiento (forma) establecido para la validez
de la actuacin del rgano estatal290, coincide con la realizacin final de la funcin misma.
El procedimiento, a la vez que otorga facultades, al constituirse como proceso, representa la
realizacin misma de la funcin que se le ha encargado al rgano. En el devenir del proceso
contradictorio el rgano respectivo realiza la finalidad para la que le fue atribuida una
determina potestad y autoridad. No existe un bien trascendente a la solucin del conflicto que
permita argumentar la posibilidad de que la funcin jurisdiccional del Estado no ha sido
satisfecha, y por tanto, en virtud de aquella (como podra ser la verdad, la aplicacin de
polticas pblicas, o inclusive su generacin normativa) se pudiese argumentar, por ejemplo,
que el juez posee potestades implcitas o atpicas. El rol del juez no se extiende ms all de la
resolucin del conflicto en el caso concreto, y esto significa en su reverso la mantencin del
orden y la paz social, en tanto logra esa composicin, por lo mismo, con mayor razn es
288 Un problema diferente se presenta al adentrarse al anlisis de la potestad que ejerce la autoridad respectiva al
dictar un auto acordado.

289 Su rol de control en el estado de Derecho es de carcter jurdico [] para cumplir el rol de control jurdico
bajo el principio de separacin de poderes, la funcin jurisdiccional deb[e] encontrarse disociada tanto material
como orgnicamente de las dems funciones y rganos a controlar: de la funcin de gobierno y administracin y
de la funcin nomogentica, ALDUNATE LIZANA (1995), p. 17.
290 En el caso del Derecho Administrativo pareciese que la finalidad del acto siempre es exterior al procedimiento
que ha de darle origen, y que se materializa en el expediente administrativo. Hay un objetivo perseguido por la
administracin que trasciende la realizacin del mero procedimiento unilateral que valida su actuacin. En este
caso, estamos ante un procedimiento legitimante de la actuacin del Estado, pero no frente a un Proceso. En el
caso de la funcin jurisdiccional la realizacin del Proceso basta para su satisfaccin, pues no hay una finalidad
poltica de contenido trascendente que se pretenda alcanzar con el resultado final del proceso.
posible descartar de plano la inclusin de la doctrina de las potestades implcitas en este
mbito.
Aceptar la posibilidad de que existan potestades atpicas o implcitas atribuidas al juez
supondra que, a diferencia de quienes ejercen las otras funciones estatales, o los otros poderes
del Estado, el juez ejercera un poder no vinculado y de dificultoso control (externo o interno).
Se abre la posibilidad de que el juez acte arbitrariamente contrariando las respectivas garantas
procesales establecidas a favor de las partes, y no tan slo eso, sino que al dejar de ser un poder
vinculado se desnaturaliza absolutamente la funcin jurisdiccional y la posicin del juez como
tercero imparcial. Si por definicin el Estado slo puede extender su poder all donde le es
explcitamente permitido, dar cabida a atribuciones implcitas de los jueces atenta de manera
desmedida contra la certeza jurdica y el principio de igualdad.
Definitivamente con el solo hecho de instalar la doctrina de las potestades jurdicas
implcitas se est restringiendo de manera considerable el ejercicio de la libertad individual. La
imposibilidad de prever cules sern las formas que establecer el Estado actuando desde el
estrado para la defensa de los propios intereses vulnera innecesariamente y de manera ilegtima
las posibilidades de autodeterminacin de los particulares, no slo frente a sus pares, sino que
an ms grave; frente al poder del Estado, y otorgndole a ste ltimo un mbito de actuacin
en donde pareciera no requerir habilitacin legal previa para la validez de la misma; esto es, una
apertura a la arbitrariedad del poder. Arbitrariedad como realizacin injustificada de la potestad
estatal, como decisin no susceptible de control (o con un bajo margen del mismo), y no
necesariamente en el sentido tradicional que la doctrina ha preferido posicionar. No como
mero azar, pero s como intencin de autoridad realizada bajo la casi nula imposibilidad de
control de los particulares.
En el caso de los jueces, en particular, el reconocimiento de potestades implcitas supone la
desnaturalizacin del proceso, en donde el juez, que representa al Estado en el juicio, debiese
ser un tercero imparcial desinteresado. Hay que recordar que especialmente en el caso de la
funcin jurisdiccional, las normas procedimentales consisten en s mismas en garantas que
permitirn el desarrollo del contradictorio, dialctico y bilateral, en un pie de igualdad ante un
tercero imparcial, y de esta manera, se resguarda que el juez ejerza en el proceso slo la funcin
jurisdiccional del Estado, pero en ningn caso la legislativa o ejecutiva.
Sujetar al juez al principio de juridicidad no implica limitar externamente sus posibilidades
de actuacin, pues la realidad es que no tiene ms que aquellas que se encuentran previamente
definidas en la ley. Aunque no se quiera comprender as, al juez, en tanto tambin es Estado,
no puede reconocrsele un mbito de libertad que no le es propio. El juez no tiene facultades
de ningn tipo previo a que la propia ley y la Constitucin as lo dispongan, sostener lo
contrario implica desatender el diseo institucional orgnico que nuestra propia Constitucin
define.
En conclusin, hasta este punto hemos sealado que la actuacin vlida del rgano que
ejerce la jurisdiccin requiere habilitacin legal previa (ley procesal); que adems esa previa
habilitacin est determinada como vinculacin positiva, y por tanto el juez puede actuar slo
conforme lo seala la ley; esto significa a su vez que no cabe la interpretacin analgica de la
ley procesal, y que tampoco puede el juez actuar en nombre de una determinada finalidad
deduciendo supuestas potestades implcitas, en caso de que considere que se encuentra ante
situaciones no regladas de manera previa y expresa, sealando que los nicos lmites a su
actuacin son las garantas individuales o cualquier otra restriccin contenida en la ley. Lo
anterior implica que la atribucin de potestades no se realiza de manera abierta, sino acabada,
pues no se reconoce que el Estado pueda actuar, en cualquiera de sus dimensiones, ejerciendo
algn pice de libertad, ya que sta ltima slo es constitutiva de la persona humana, ms no de
la ficcin instrumental que representa el Estado.
3. Potestades judiciales regladas y discrecionales
En relacin con la forma en que pueden ser atribuidas las potestades jurisdiccionales, es
posible distinguir entre potestades regladas y discrecionales. En el captulo previo ya
analizamos las diferencias entre estas dos formas de atribucin, y sintticamente se puede
sealar que; en el caso de la primera, todos los elementos que constituyen la potestad se
encuentran definidos de manera acabada y completa 291 ; mientras que en la potestad
discrecional se ha otorgado un margen de eleccin al empoderado, en este caso el juez, para
que escoja entre medidas igualmente justas que han sido definidas previamente la ley.
En este punto cabe recordar que son plenamente aplicables las precisiones realizadas
previamente, en el sentido de que discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad. Un acto
arbitrario supone un mbito de libertad absoluta, en cambio en el caso de un acto discrecional
se encuentran previamente definidas las vas alternativas que son consideradas igualmente
vlidas. Por lo mismo, no hay lugar a la atribucin de potestades judiciales abiertas o en blanco,
pues aquello implicara decididamente abrir espacio a la arbitrariedad, y reconocer que el
Estado es titular de algn tipo de libertad que constitutivamente no le es propia. En ese
sentido, lo que s podra eventualmente ocurrir es que una potestad cualquiera conferida al juez
puede facultarlo a que ste escoja en determinados casos entre alternativas igualmente vlidas,
pero para que aquello sea posible hay ciertos elementos de la potestad que no puede dejar de
estar presentes292, incluyendo obviamente la descripcin acabada de las vas alternativas.
En el caso del juez resulta particularmente compleja la atribucin de potestades
discrecionales, pues implica reconocerle al menos un mbito de participacin activa en el
desarrollo del debate dialctico llevado a cabo por las partes, arriesgando con ello su
imparcialidad, y abriendo paso a la eventual vulneracin de garantas procesales de rango
constitucional. Por lo mismo, ha de interpretarse restrictivamente aquel empoderamiento de
los jueces, y desde el garantismo procesal, se debe prevenir que el proceso no deje de ser tal,
con la finalidad de que las partes involucradas no vean vulneradas sus garantas fundamentales,
y menos que el Estado logre legitimar un espacio de arbitrariedad e intervencin, tras la
retrica del ejercicio de una potestad discrecional que no es tal.
4. La utilizacin de conceptos jurdicos indeterminados en la atribucin potestativa judicial
Sin duda son numerosos los casos en que son utilizados los conceptos jurdicos
indeterminados (por ejemplo, buena fe procesal) para otorgar herramientas al juez que
permitan realizar o decretar actuaciones que requieran una cierta laxitud conforme a la poca
en que se dicten, o a las necesidades mismas del proceso. Podra razonablemente fundarse la
aceptacin de los conceptos jurdicos indeterminados en la descripcin tpica de las potestades
conferidas a los rganos del Estado, afirmando que en su realizacin concreta sera posible
dilucidar una sola respuesta correcta. Esto es, el contenido mismo del concepto se determinara
en ltimo trmino por las circunstancias contingentes del caso particular, de los que debe
hacerse cargo el operador jurdico que est facultado para actuar; en este caso, el agente estatal
respectivo.
291 ALARCN JAA (2000), prlogo de SOTO KLOSS.

292
IBD.
En el caso de la funcin jurisdiccional nos encontramos con un problema gravsimo. Se
espera que en virtud de la certeza jurdica, y de las garantas procesales mnimas, las partes de
un juicio conozcan previamente, al menos, las normas del procedimiento a travs del cual se
guiar la discusin. Debe conocer de manera previa las actuaciones procesales que le es
necesario realizar para lograr convencer al juez de que su posicin argumentativa es la correcta;
de lo contrario, la intervencin judicial ad hoc no respetara las normas del debido proceso,
afectando especialmente su posicin imparcial. Como seal previamente, la certeza jurdica
posibilita el ejercicio de la libertad individual, y sta debe resguardarse, en primer lugar, en el
desarrollo mismo del proceso llevado ante un juez.
Lo anterior nos gua a sostener que conforme al principio de juridicidad, y desde de una
perspectiva garantista, cada vez que se utilice un concepto jurdico indeterminado, para no
vulnerar las garantas procesales de las partes, el debido proceso, y hasta la propia norma
constitucional sobre juridicidad, ha de realizarse una interpretacin restrictiva, limitando en lo
posible la concrecin del concepto jurdico utilizado, a los casos completamente tipificados en
la ley, que sean manifestacin o expresin de su sentido o espritu ltimo. De lo contrario, nos
encontraramos en una situacin abierta a la inseguridad jurdica e imprevisibilidad de las
actuaciones del Estado, en donde caso a caso, el particular que lleve su conflicto a juicio no
tendr que atenerse al Derecho democrticamente promulgado, y a las formas procesales que
han sido legalmente establecidas de manera previa, sino que a la personalidad del juez de la
causa, la visin que ste tenga sobre el rol del Estado y el alcance de las libertades individuales,
reduciendo adems considerablemente las posibilidades de control racional de sus
resoluciones.
Si hay algn rgano que se encuentra legitimado para convertir en derecho vinculante la
dinmica social contingente, ste coincide con aquel legitimado para ejercer la funcin
legislativ 293 . El ejercicio de la funcin jurisdiccional se encuentra constitutivamente
diferenciado de la funcin nomogentica del Estado. No puede por tanto el juez crear ningn
texto normativo vinculante, ni norma procesal ad hoc, ya que el diseo institucional orgnico de
nuestro Estado permite afirmar que dichas funciones han de ser ejercidas por agentes diversos.
En ltimo trmino, esta separacin acta siempre como garanta para particulares frente al
poder del Estado.
En conclusin, al igual que en el caso de los dems rganos del Estado, no es posible
aceptar la existencia de potestades atpicas del juez en nuestro ordenamiento jurdico, pues
conforme al principio de juridicidad las potestades otorgadas al Estado juez se encuentran
siempre tipificadas en todos sus elementos, o al menos aquellos esenciales que excluyen la
arbitrariedad del rgano respectivo, y vinculan positivamente a quin ejerce la funcin
jurisdiccional del Estado, orientada fundamentalmente a la resolucin pacfica de un conflicto
intersubjetivo de intereses de relevancia jurdica. Adems, sostenemos que el correcto ejercicio
de las potestades conferidas al juez, en nuestro ordenamiento jurdico vigente, se realiza en la
293
Compartida mayoritariamente, y conforme al principio de reserva legal, entre el Ejecutivo,
representado en su grado jerrquico ms elevado, por el Presidente de la Repblica; y el
Congreso, sobre las materias de ley a las que se refiere la propia Constitucin. Puede
argumentarse que la generacin normativa tambin se encuentra excepcionalmente radicada en
la Corte Suprema y la Corte de Apelaciones, a propsito de su facultad para dictar autos
acordados en virtud del art. 82 n 1 de la Constitucin. Sin embargo, dicha afirmacin es
sumamente aventurada, pues an no se encuentra clarificada plenamente la naturaleza jurdica
de dichos textos normativos, y a lo sumo se ha sealado que no son ni leyes, ni decretos, ni
resoluciones jurisdiccionales, por lo que seran una fuente de Derecho heterodoxa.
medida que se entienden los fines del proceso y la funcin jurisdiccional desde el garantismo
procesal.
IV. CONCLUSIONES
Conforme a la Constitucin Poltica vigente en nuestro pas, todos los rganos del Estado se
encuentran sujetos al principio de juridicidad, y por lo tanto han de respetar, para que sus
actuaciones sean consideradas vlidas, la habilitacin legal previa, el criterio de vinculacin
positiva, y la primaca de la persona humana. Como la Constitucin no distingue, y como se
desprende de su espritu, dentro de aquellos rganos se ha de considerar al Poder Judicial, y en
general, a todo rgano que realice dinmicamente la funcin jurisdiccional del Estado.
La particularidad de los rganos que realizan la funcin jurisdiccional del Estado, es que
stos la deben desarrollar dinmicamente a travs de un proceso, que debe encontrarse
previamente establecido por ley. Luego, dicha funcin, realizada a travs del proceso, tienen
como finalidad esencialmente la solucin de los conflictos intersubjetivos de intereses, y por lo
mismo, el conjunto de actos procesales que desarrolle el rgano en concreto es el
desenvolvimiento de las potestades que se le han atribuido, y simultneamente, la realizacin
misma de la finalidad que se le ha encomendado.
Es posible concluir entonces que los tribunales de justicia se encuentran sujetos al principio
de juridicidad, y por tanto, al principio de legalidad, en el desarrollo de toda la actividad
jurisdiccional. Esto es, tanto en el desarrollo dinmico del proceso, como en la resolucin final
del conflicto. Por lo mismo, no es posible configurar o atribuir potestades innominadas o
implcitas a los tribunales de justicia. Se corresponde plenamente esta idea con el respeto a la
primaca de la persona humana y la naturaleza del proceso. El juez debe en todo caso atenerse
estrictamente a lo que la ley procesal prescriba, y sta a su vez, se supone, tiene en
consideracin la primaca constitucional y el valor supremo de la persona humana, impidiendo
que el proceso sea instrumentalizado por el juez para la realizacin de polticas pblicas en el
caso concreto. De lo contrario se atenta contra el principio de imparcialidad y por lo mismo,
con uno de los elementos que permiten reconocer la naturaleza de la funcin
heterocompositiva del Estado.
Desde la descripcin de la sujecin de la funcin jurisdiccional del Estado es posible afirmar
que la doctrina del garantismo procesal es la que se conforma de mejor manera con la visin
liberal de nuestra constitucin, la primaca de la persona humana, la transitoriedad del proceso,
y la naturaleza del Estado que comparte.
Sin duda, la presente exposicin no es ms que el captulo de apertura de la gran suma de
discusiones y consecuencias jurdicas lgicas a que da lugar nuestra propuesta hermenutica. Al
entrar al derecho procesal se hace necesario relacionar dicho principio de juridicidad con cada
una de las instituciones que aparezca como relevante; las medidas cautelares, la vinculacin de
los principios procesales, las medidas para mejor resolver, el principio de congruencia, son slo
algunas de las instituciones que corresponde analizar desde los mismos fundamentos que
hemos propuesto, y que nos planteamos como tarea pendiente.
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PANTOJA BAUZ, Rolando (2000): Del principio de la legalidad al principio de la juridicidad en
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REYES RIVEROS, Jorge (1998): El principio de juridicidad y la modernidad en Revista chilena de
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SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso (2002): Principios de Derecho Administrativo vol. I (Espaa,
Editorial Centro de Estudios Ramn Areces).
SOTO KLOSS, Eduardo (1996) Derecho Administrativo: Bases fundamentales, tomo II: El Principio de
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SOTO KLOSS, Eduardo (1997): La nulidad de derecho pblico: su actualidad en Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, n 18.
SOTO KLOSS, Eduardo (1983): Responsabilidad del Estado por la actividad jurisdiccional
(notas para un enfoque unitario de la responsabilidad extracontractual del Estado) en Revista
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Ruay-Sobre La Sujeción de Los Tribunales de Justicia... Ius Novum

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SOBRE LA SUJECIN DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA AL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD, Y SU

RELACIN CON EL GARANTISMO PROCESAL

FRANCISCO ALBERTO RUAY SEZ*

[Trabajo recibido el 17 de mayo de 2013 y aceptado el 30 de Julio de 2013]

La doctrina Administrativa ha estado conteste en la existencia y vigencia del principio de

II. SOBRE EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD

En este acpite pretendo exponer brevemente en qu consiste el principio de juridicidad, en

215 CEA EGAA (2008), p. 252.

1. El principio de juridicidad en la Constitucin.

223 REYES RIVEROS (2000), p. 149.

3. Habilitacin legal previa

El principio de juridicidad, si bien importa una nocin conceptual superior al principio de

225 REYES RIVEROS, (2000), p. 87.

228 CADERA DELGADO (2001), p. 68.

a) Habilitacin legal previa y el criterio de vinculacin positiva.

234 REYES RIVEROS (2000), p. 151.

b) La habilitacin legal previa frente la discrecionalidad, los conceptos jurdicos

SOTO KLOSS (1996), pp. 54 y ss.

249 ALONSO MAS (1998), p. 287.

III. EL PODER JUDICIAL Y LA FUNCIN JURISDICCIONAL DEL ESTADO

El poder judicial, constituido por los diversos tribunales de justicia, es la manifestacin

1. El poder judicial y los tribunales de justicia como rganos del Estado.

El Estado moderno ha monopolizado el uso de la fuerza, erradicando la auto tutela como

252 SANTAMARA PASTOR (2002), p. 372.

255 SOTO KLOSS (1996), p. 39.

superintendencia econmica de la Corte Suprema, como manifestaciones de algn grado de autonoma o

vinculante, como podra pensarse al vincularlo con el criterio de historia fidedigna.

271 CALDERA DELGADO (1982), p. 36.

274 ALDUNATE LIZANA (1995), p. 23.

IV. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Y GARANTISMO PROCESAL; LA CONSTITUCIN SOBRE EL

La funcin jurisdiccional desarrollada por el Estado consiste fundamentalmente en la

Decir que el proceso est al servicio de la persona significa en primer lugar

279 ALVARADO VELLOSO (2001), p. 83.

igualdad de las partes, eficacia procedimental y moralidad procesal.

1. Habilitacin legal previa, y vinculacin positiva de la funcin jurisdiccional

286ALVARADO VELLOSO (2001), p. 67.

dictar un auto acordado.

3. Potestades judiciales regladas y discrecionales

4. La utilizacin de conceptos jurdicos indeterminados en la atribucin potestativa judicial

291 ALARCN JAA (2000), prlogo de SOTO KLOSS.

ALARCN JAA, Pablo Andrs (2000): Discrecionalidad administrativa. Un estudio de la jurisprudencia

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